Constituio na era positivista:

positivismo liberal-individualista
seguintes modelo de Constituio:

inspirou

os

i) Cartas liberais: Constituio cabia:

a) disciplinar o poder estatal (estabelecer a estrutura
bsica do Estado, a espinha dorsal dos poderes e
respectivas competncias) e;
b) proclamar a essncia dos direitos fundamentais
(direitos de liberdade) dos indivduos em face ao
Estado, marcada por inteira indiferena pelo
contedo das relaes sociais da seu aspecto
frouxo esprito anticoletivista. (BONAVIDES,
14 ed. p. 229 e ss. ou 13 ed. p. 204).

03 princpios fundamentais marcam esse perodo

(CANOTILHO):
a) Subsidiariedade: interveno estatal somente quando
a sociedade no resolve seus problemas;
b) Estado mnimo: reduo ao mnimo possvel das
atividades do Estado enxugamento da mquina pblica;
c) Neutralidade: Estado no deve intervir nas relaes
econmicas e sociais segurana jurdica e Imprio do
laissez faire, laissez passer.
A finalidade da Constituio (telos) a racionalizao e
limitao do poder (SCHIER).

i.1) 1 fase das cartas liberais:

a) conceito poltico de Constituio;
b) nfase nas leis infra-constituicionais;
c) a ideologia da constituio se encontra
nos prembulos e nas declaraes de
direitos,
entendidos
como
meros
princpios do direito, sem eficcia
vinculante

i.2) 2 fase: Constituio belga 1832

Consolida-se o conceito jurdico de Constituio,
com a caracterizao jurdica dos textos
constitucionais e a transformao dos direitos de
liberdade em direitos positivos e acionveis
(BONAVIDES, p. 205). Ainda prevalecia o Estado de
direito de feio liberal.

Escolas Positivistas:
A crena na cincia, a f no progresso e evoluo do homem so cones da
filosofia positivista[1], de modo que possvel enumerar as seguintes
caractersticas desta corrente:
baseia-se no mtodo das cincias naturais e da matemtica e considera-se o nico
permitido;
busca a verdade existente no objeto, que pode ser a lei (formalismo) ou algo dado na
realidade (realismo);
ope-se a qualquer tipo de metafsica ou crena religiosa;
seu objetivo desenvolver mtodos cientficos do conhecimento at a exatido;
funda-se na unio do princpio emprico com resultados de pesquisa lgica matemtica;
rejeita toda deciso de valor (p. ex. baseada em ideais de justia) porque eram tidas
como puramente irracional.
Cujo grande expoente Auguste COMTE e sua lei dos trs estgios baseada na rejeio (em funo do reconhecimento da
impossibilidade de se conhecer o absoluto) da metafsica e da religio enquanto produtoras de conhecimentos e relaes invariveis e
semelhantes, que s poderiam ser obtidas pelo esprito positivo e pelo conhecimento dele advindo. Cf. REALE, Giovane. ANTISERI, Dario.
Histria da filosofia do romantismo at nossos dias. Vol III. 6 ed. Trad. n/d. So Paulo: Paulus, 2003., p. 299.
[1]

Por tudo isso, no direito, o positivismo pode ser

dividido em duas correntes:
01) as correntes formalistas: norma jurdica o prprio objeto
dado (fato). Cumpre ao intrprete buscar o seu conceito verdadeiro
atravs de uma interpretao pura que envolva meramente a lgica
dos conceitos e significados da lngua, sem nenhum contedo de
valor (relativo a justia da deciso, tica, etc...).
A Escola da Exegese, predominante na Frana no perodo imediato
aps a promulgao do Cdigo de Napoleo (1804) e Escola da
Jurisprudncia dos Conceitos (Alemanha) so exemplos de
correntes formalistas.
Essas duas escolas inauguram a era das grandes codificaes, tida
como principal fonte do direito.
Perodo das Cartas Constitucionais Liberais.

02) as correntes positivistas realistas: crtica ao

positivismo jurdico formalista. Substituem a norma pela
realidade ou algum outro dado demonstrvel na
realidade, como interesse social, fato social ou esprito
do povo.
O direito, por conseguinte reduzido anlise de algum
desses objetos, de modo que aqui a norma pura que
considerada abstrata, metafsica, ideal e vazia, sem
conexo da realidade.
Exemplos:
Escola histrica (1814) de Savigny
Escola da Jurisprudncia dos Interesses (Philip Heck)
Escola da Teoria do Interesse Social (Roscoe Pound)
Escola de Uppsala (Alf Ross)
Escola do Positivismo Sociolgico (Duguit).

Normativismo prevaleceu.
Desse modo, o juspositivismo formalista deve
ser pensando a partir de cinco coordenadas
caracterizadoras [1]:

[1]

Conferir: BRONZE, Fernando Jos. Lies de Introduo ao direito. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, ps. 315 e ss.

1 Coordenada poltico-institucional:
Positivismo est ligado ao Estado moderno do
contratualismo individualista, ou Estado representativo
demo-liberal de Direito[1] o qual tentou dominar
juridicamente o poder, estruturando-se em trs princpios:
a) o princpio da separao dos poderes, b) o da legalidade
e c) o da independncia e da funo meramente aplicadora
do poder judicial[2].
2) Coordenada especificamente jurdica: traduz a
identificao do direito com a lei[3], enquanto expresso da
vontade geral, possuindo as seguintes caractersticas:
generalidade, abstrao, formalidade e permanncia[4].
Idem, p. 324.
Ibidem.
[3]
Ibid., p. 331.
[4]
Ibid., ps. 333-334.
[1]
[2]

3) Coordenada axiolgica: abarca os valores

defendidos pelo positivismo: o formalismo revelado na
igualdade perante a lei (decorrente do entendimento de
liberdade como a faculdade de cada um obedecer apenas a
leis gerais, universais, objetivas, pr-determinadas e estveis)
e a certeza do direito ou segurana jurdica, vista como
garantia ao exerccio, em termos previsveis, da liberdade de
cada um em funo da aplicao da lei como o resultado da
racionalidade abstrata e universal dos juristas[1].
4) Coordenada funcional, consubstanciada no
contraste entre pensamento jurdico e pensamento poltico,
uma vez que na teoria juspositivista, em razo do dogma da
onipotncia do legislador, a inteno constitutiva do direito era
atribuio exclusiva do legislativo[2], cabendo ao judicirio
meramente a aplicao da lei
[1]
[2]

Idem, ps. 335-336.

BRONZE, Fernando Jos. op. cit., p. 337.

5) Coordenada epistemolgicometodolgica: Como a lei escrita,

exige-se que dela se possa extrair
uma
verdade
nica
nica,
justamente porque ela tratada
como um axioma que funciona como
ponto de partida para a deduo,
num processo silogstico formal.

Metodologia de aplicao do Direito na era dos

Cdigos:
-monismo jurdico;
racionalidade sistemtica e teoria do ordenamento jurdico:
dogmas da completude do direito, da certeza das decises e
segurana jurdica;
direito reduzido norma e estudado por uma teoria analtica;
princpios da hierarquia e coerncia (exigncia da igualdade
formal);
procedimento caracterstico a subsuno;
pax burguesa: nfase nos preceitos de liberdade (para contratar,
comercializar) e igualdade (formal) em detrimento da solidariedade.

Trs destaques no seio do

positivismo analtico:

KELSEN: sistema dinmico e

escalonamento hierrquico das regras
jurdicas;
BOBBIO: sistema baseado no princpio
da excluso de incompatibilidades
(unidade, coerncia e completude);
HART: sistema unio de regras
primrias e secundrias (dentre estas:
julgamento, alterao e
reconhecimento).

Crise das cartas liberais (Incio

sc. XX)
Principais razes:
a) politizao da sociedade;
b) crescente nfase no coletivo e social;
c) florescimento de ideologias socialistas;
d) antagonismo de posies ideolgicas;
e) reflexo no contedo da constituio:
tentativa de reconciliar o estado com a
sociedade, nfase no social/coletivo em
detrimento ao indivduo.

iii) Princpios da Constituio no Estado Social

a) princpio do compromisso conformador ou
constitutivo: cabe ao Estado intervir na sociedade
para melhor assegurar as formas de existncia social;
b) princpio da democratizao da sociedade:
interveno de carter econmico para promover a
igualdade material;
c) princpios do Estado de direito formal: funo liberal
de racionalizao e limitao do poder
telos: conciliar liberalismo econmico com exigncias
de sociabilidade e democracia. (SCHIER).

Constituio de Bem-Estar Social

3 fase: Estado de Bem-Estar Social (Keynes):

Seu objetivo a diminuio das desigualdades
atravs da realizao das promessas da
modernidade (dtos fundamentais e sociais) sem
abandonar o modo de produo capitalista.
Caractersticas
- Possui rede de assistncia social e regime
previdencirio abragente;
Fortemente interventor na atividade econmica,
Estado grande com empresas pblicas em
diversas atividades como: ao, petrleo,
telecomunicaes, bancos, energia eltrica, etc
- Tem seu auge na Europa entre os anos 60 e 70
Entra em crise no incio dos anos 80, sc. XX.
- New public management (Inglaterra)

Conseqncias:
Programaticidade dissolveu o sentido jurdico da constituio;
eficcia das normas constitucionais retornaram ao debate;
queda do grau de normatividade
constituio se torna preponderantemente poltica em detrimento ao
aspecto jurdico;
descrena na fora normativa da constituio escrita, rgida, formal, porque
causa da distncia com a realidade;
surgimento de doutrinas que enfatizaram a constituio de fato, real,
material (LASSALE).

Teorias crticas do Direito

Constitucional

A tese de Lassale

Obra: A essncia da Constituio inspirao

marxista
i) Concepo de constituio como lei

bsica, suporte de validade de todas as

outras leis e tipificada pela necessariedade
(como um princpio, deve atuar e irradiarse atravs das leis comuns do pas);
ii) idia de que a lei bsica uma fora
eficaz e determinante que atua sobre tudo
que nela se baseia; (LASSALE se preocupa
em investigar q fora essa);

Tese de Lassale

iii) Essa fora encontra-se nos fatores

reais do poder, que tem fora ativa e
eficaz sobre todas as leis e instituies
jurdicas ;
iv)Desse modo, conclui que:
a verdadeira Constituio de um pas
somente tem por base os fatores reais e
efetivos do poder que naquele pas
vigem e as constituies escritas no
tm valor nem so durveis a no ser
que exprimam fielmente os fatores de
poder que imperam na realidade social.
(Cf. LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio. 6 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Jris, 2001, p. 40)

Tese de Lassale

v) Conseqncias:
v.1) constituio formal s vinculante
quando corresponde real;
v.2) esvaziamento da normatividade
constitucional, porque o que possui fora
normativa a dimenso ftica do poder e
no o texto escrito;
v.3) idia de que os problemas
constitucionais so problemas polticos e
no jurdicos (coordenada funcional
positivista)

Constituio do Estado
Democrtico de Direito

Sntese das trs configuraes do Estado Moderno:

Forte atuao do Estado e do Direito na garantia de
direitos da pessoa humana,
distino entre a esfera privada e a pblica, Estado
e sociedade civil;
separao entre poder econmico e poltico;
dirigismo constitucional e Cartas programticas,
com imposies de diretrizes normativas teses
substancialistas (3 fase)
reduo das desigualdades, com a busca da
incluso de todos os cidados nas polticas pblicas
(3 fase).

Teoria Ps-positivista da
Constituio

Hesse: o resgate da fora normativa da

Constituio
Insurgindo-se contra a tese de LASSALE,
Hesse enumera as seguintes conseqncias
da fora determinante das relaes fticas
na normatividade da Constituio:
1) a coincidncia de realidade e norma
como condio de eficcia da Constituio
jurdica constitui apenas um limite
hipottico extremo.

HESSE e a fora normativa da

Constituio

2) Entre a norma fundamentalmente

esttica e racional e a realidade fluida e
irracional, existe uma tenso necessria e
imanente que no se deixa eliminar. (...) A
idia de um efeito determinante e exclusivo
da Constituio real no significa outra coisa
seno a negao da Constituio jurdica.(ps.
10,11).
3) a negao da constituio jurdica implica
tambm a negao do Direito Constitucional e
da prpria Teoria Geral do estado.

HESSE e a fora normativa da

Constituio

Para no cair nessa insensatez,

HESSE prope 03 questes
fundamentais:
1) Existiria, ao lado do poder
determinante das relaes fticas,
expressas pelas foras polticas e
sociais, tambm uma fora
determinante do Direito
Constitucional?

HESSE e a fora normativa da

Constituio

2) Qual o fundamento e o alcance

dessa fora do Direito Constitucional?
3) No seria essa fora seno uma
fico necessria para o
constitucionalista, que tentar criar a
suposio de que o direito domina a
vida do Estado, quando, na realidade,
outras foras mostram-se
determinantes? (ps. 11,12)

HESSE e a fora normativa da

Constituio

As respostas a essas questes advm de trs

pontos de pontos de partida:
1- a existncia de um condicionamento
recproco entre a Constituio jurdica e a
realidade poltico-social:
O significado da ordenao jurdica na realidade
e em face dela somente pode ser apreciado se
ambas, ordenao e realidade, forem
consideradas, em seu inseparvel contexto, e no
seu condicionamento recproco. nfase numa ou
noutra direo leva quase inevitavelmente aos
extremos de uma norma despida de qualquer
elemento de realidade ou de uma realidade
esvaziada de qualquer elemento normativo.

HESSE e a fora normativa da

Constituio

Entre esses dois plos, h um terceiro caminho:

pretenso de eficcia: idia de que a
constituio tenha uma essncia que deseje ser
concretizada na realidade, que deve respeitar as
condies naturais, tcnicas, econmicas e
sociais,;
Essa pretenso de eficcia elemento
autnomo que vem associado s condies de
sua realizao e faz com que a Constituio no
seja mera expresso do SER, mas constitua
tambm um DEVER SER porque procura imprimir
uma ordem e conformao realidade poltica e
social. Determinada pela realidade social e, ao
mesmo tempo, determinante em relao a ela.

HESSE e a fora normativa da

Constituio

2) A considerao, nesse contexto, dos

limites e das possibilidades da atuao da
Constituio jurdica:
Constituio estabelece uma relao de
coordenao com a realidade e, por isso,
deve respeitar a situao histrica concreta e
suas condicionantes para que sua pretenso
de eficcia torne-se realizvel.
Atravs da conscincia geral e vontade
da Constituio ela logra converter-se
ela mesma fora ativa e, embora no
possa por si s realizar nada, pode
impor tarefas.

HESSE e a fora normativa da

Constituio

Vontade de Constituio origina-se

de trs vertentes diversas:
i) Baseia-se na compreenso da
necessidade e do valor de uma
rodem normativa inquebrantvel,
que proteja o Estado contra o arbtrio
desmedido e disforme.

HESSE e a fora normativa da

Constituio

ii) Reside igualmente, na compreenso

de que essa ordem constituda mais do
que uma ordem legitimada pelos fatos
(que, por isso, necessita estar em
constante processo de legitimao);
Iii)Assenta-se tambm na conscincia de
que essa ordem no logra ser eficaz sem
o concurso da vontade humana. Essa
ordem adquire e mantm sua vigncia
atravs de atos de vontade. (ps. 19, 20).

HESSE e a fora normativa da

Constituio

3) perspectiva: Devem ser investigados os

pressupostos de eficcia da Constituio:
i) quanto mais o contedo de uma
Constituio lograr corresponder natureza
singular do presente, incorporando seu
estado espiritual, maior ser o
desenvolvimento de sua fora normativa,
sendo igualmente importante que a
Constituio possa adaptar-se a mudanas
das condicionantes fticas, devendo limitar-se
a poucos princpio fundamentais e no se
apoiando numa estrutura unilateral,
incorporando tambm estruturas contrrias e;

HESSE e a fora normativa da

Constituio

ii) O desenvolvimento timo da sua fora

normativa depende de uma prxis,
entendida como vontade de Constituio
compartilhada por todos os partcipes da
vida constitucional.
Essa prxis implica sacrifcios para que
haja o respeito Constituio e impe que
sejam repelidos impulsos de reforma
constitucional fcil, ainda que
momentaneamente mais cmodas.

HESSE e a fora normativa da

Constituio

iii) Tambm a interpretao contribui

decisivamente na consolidao da fora
normativa da constituio medida que deve
adequar o sentido da proposio normativa
dentro das condies reais dominantes numa
determinada situao.
Ademais, importante que ela mude quando
haja mudana nas relaes fticas (idia de
mutao constitucional), respeitando, todavia, os
limites estabelecidos pela proposio jurdica.
Assim, somente quando o sentido de uma
proposio normativa no pode mais ser
realizado, que se torna inevitvel a reviso
constitucional.(p. 23).

HESSE e a fora normativa da

Constituio

Concluses:
i) 1) a Constituio jurdica est
condicionada pela realidade histrica mas
no configura apenas a expresso de uma
dada realidade. Graas ao elemento
normativo, ela ordena e conforma a
realidade poltica e social (p.24).
Sua fora normativa tem por limites e
possibilidades o resultado da correlao
entre SER e DEVER SER;

HESSE e a fora normativa da

Constituio

Concluses:
ii) A intensidade de sua fora ser maior
quanto maior for a vontade de
Constituio.
Todavia nenhuma vontade de constituio
capaz de alterar as condicionantes
naturais, o que faz com que a fora
normativa dependa de como a
Constituio se conforme com esses
limites;

HESSE e a fora normativa da

Constituio

Concluses:
iii) Constituio no pode ser
considerada a parte mais fraca quando
em confronto com a Constituio Real.
No entanto, o direito constitucional
deve observar seus limites e
possibilidades;
iv) Os princpios basilares da Lei
Fundamental no podem ser alterados
mediante reviso constitucional;

HESSE e a fora normativa da

Constituio

V) A vontade de Constituio
fundamental e decisiva para a prxis
constitucional.

Conferir a tese de HBERLE

sociedade aberta aos intrpretes da
constituio.

A superao do Positivismo pelo

Neconstitucionalismo

Alexy:
Caso Luth: Tribunal Constitucional
Alemo reconhece trs idias que
moldam o direito constitucional:
i) A garantia constitucional dos direitos
individuais no se restringe
aplicao dos direitos defensivos
clssicos. Ela engloba uma ordem
objetiva de valores;

A superao do Positivismo pelo

Constitucionalismo

ii) os valores (ou princpios)

encontrados nos direitos
constitucionais se aplicam em todas
as reas do direito, produzindo um
efeito radiante sobre todo o sistema
legal;
iii) Princpios tendem coliso. As
colises se resolvem pela ponderao
(balancing).

Neoconstitucionalismo

Figueroa:

Observa a passagem do Estado de Direito

para o Estado Constitucional, onde a
Constituio tem o papel de condicionar
intensamente o discurso filosfico jurdico,
a ponto de fundar uma nova teoria do
direito, fundada no paradigma do
constitucionalismo (160) e, entre outras
coisas, desfigurando a contraposio entre
jusnaturalismo e juspositivismo (161).
Essa nova teoria depende do processo de
constitucionalizao.

Neoconstitucionalismo

Essa nova concepo ainda se revela em

teorias diversas, mas que convergem numa
nova atitude frente ao direito, que muitas
vezes resvalam para um certo neorrealismo
ou um certo neojusnaturalismo, medida
que, partem de uma tese metaterica
fundamental, que tem impacto
principalmente na cultura legicntrica de
pases continentais: se o sistema jurdico est
constitucionalizado, ento invivel uma
concepo positivista estrita do Direito (162).

Constitucionalizao

FIGUEROA define constitucionalizao como o

processo e o resultado da transformao do
Direito causada pela Constituio, gerando
um sistema constitucionalizado, o qual na
perspectiva de Ricardo Guastini possui as
seguintes caractersticas (163):
i) a presena de uma Constituio rgida,
escrita e resistente frente legislao
ordinria (163);
ii) garantia jurisdicional da Constituio,
atravs de alguma forma de controle de
constitucionalidade (163);

Constitucionalizao

iii) Fora vinculante e normativa da

Constituio (163)
iv) Sobreinterpretao da
Constituio, atravs de argumentos
a simili, a analogia e a invocao de
princpios constitucionais (163);
v) aplicao direta da Constituio,
que passa a regular todas as
relaes sociais (164);

Constitucionalizao

vi) interpretao das leis conforme a

Constituio Controle de
constitucionalidade admite uma sada
intermediria, como nas sentenas
interpretativas ou manipulativas (164);
vii) influncia da Constituio nas relaes
polticas, onde, atravs dos princpios
constitucionais intervm na argumentao
poltica e nas relaes entre os poderes e
permitem a anlise das razes polticas
subjacentes s normas jurdicas (164).

Definio de Neoconstitucionalismo
(Figueroa)

(neo)constitucionalismo como a teoria ou

conjunto de teorias que tm proporcionado
uma cobertura justerica conceitual e/ou
normativa constitucionalizao do direito em
termos no positivistas (164-5), possuindo
alguns aspectos implcitos:
material: consiste na recepo pelo Direito e
pelo sistema jurdico de uma forte carga
axiolgica atravs de uma moral crtica na
forma dos direitos fundamentais. O
constitucionalismo deixar de ser uma ideologia
e se transforma numa teoria do direito (165);

Neoconstitucionalismo

estrutural: est relacionado com a estrutura da

norma constitucional, medida que a estrutura dos
princpios permitem expandir seu mbito de
influncia atravs de um efeito de irradiao, que
revela a onipresena da Constituio e possibilita a
sobreinterpretao (165);
funcional: se expressa atravs do tipo de
argumentao que as normas constitucionais
fomentam. Da o Direito passa a ser aplicado pela
ponderao, exigindo, assim, um raciocnio jurdico
complexo, num esquema diferente do subsuntivo
porque demanda uma teoria da argumentao
jurdica que torne possvel a concretizao de
princpios (166); Se adotada a tese do caso especial
de ALEXY, a teoria do Direito tende a converter-se
em uma parte especial da teoria geral da
argumentao prtica (167);

Neoconstitucionalismo

poltico: o conjunto dos trs aspectos que

concernem ao sistema jurdico
constitucionalizado trazem conseqncias
importantes para a relao de foras entre
os poderes do Estado, medida que, em
detrimento do Legislativo, o Judicirio
ganha fora, a tal ponto de se falar em
uma onipresena dos tribunais (167).
Muitos criticam essa transferncia de
poder por consider-la uma afronta ao
princpio democrtico, em especial devido
natureza bifronte dos princpios

A emergncia do
neoconstitucionalismo

A crise no paradigma liberal-individualista e

da filosofia da conscincia leva construo
de um modelo constitucional de direito, com
garantia de direitos fundamentais e sociais,
aliada a novas perspectivas metodolgicas
de aplicao judicial: a hermenutica
construtivista e a teoria da argumentao.
Foi necessrio reconstruir a teoria da norma,
do ordenamento e superar categorias do
positivismo jurdico.

A Constituio como sistema

A partir da tese de K. HESSE para superar a

crtica de LASSALE, surge a necessidade de
superar as noes de Constituio Formal e
Material, em prol da de sistema
constitucional.
De acordo com Schier:...a compreenso do
fenmeno constitucional, hoje, est a exigir
a leitura da Constituio enquanto norma e,
ainda, enquanto sistema possibilitador de
dilogos entre a sua realidade jurdica e
material (real e histrica).[1]
[1] SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional. p. 87.

CANARIS: o sistema aberto de

princpios

i) Idia geral:
percepo da unidade interna e da
adequao da ordem jurdica se d atravs
dos princpios gerais do direito enquanto
elementos constitutivos do sistema jurdico
[1], donde a definio de sistema como uma
ordem teleolgica de princpios gerais do
Direito.[2]

[1] CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do

direito. Lisboa: Calouste Gulbekian, p. 76.
[2] Id. p. 103.

CANARIS: o sistema aberto de

princpios

Esses princpios gerais do Direito

desempenham sua funo na sua formao
do sistema, atravs de quatro caractersticas
que so praticamente autoexplicativas:
i) podem entrar em contradio
ii) no tem pretenso de exclusividade
iii) ostentam sentido prprio apenas numa
combinao de complementao e restrio
recprocas
iv) precisam, para sua realizao de subprincpios e valores singulares, com contedo
material prprio.
[1] CANARIS, Claus-Wilhelm, op cit. p. 88.

CANARIS: o sistema aberto de

princpios

Com essas quatro caractersticas, CANARIS

elimina a compatibilidade de seu modelo
sistmico com o de cunho axiomticodedutivo, e mostra que, no momento da
normatizao desses princpios necessrio
a sua combinao com valores autnomos,
dotados de contedo material, compatveis
com o ramo do direito a que se refere e com
a situao do caso concreto, a fim de que
possa ser preenchido o requisito da
adequao valorativa.

CANARIS: o sistema aberto de

princpios

O sistema jurdico aberto, onde se faz necessrio

diferenciar entre o:
sistema cientfico, em que a abertura entendida
como incompleitude e provisoriedade do prprio
conhecimento cintfico, uma vez que o cientista
deve estar preparado para promover
aperfeioamentos em suas bases cognitivas, de modo
que, esse sistema se constitui um projeto que
apenas exprime o estado dos conhecimentos do seu
tempo, no podendo ser fechado nem definitivo, e
o
sistema objetivo, onde a ordem jurdica encontra
assento na idia de codificao, cujo carter dinmico
se revela pela introduo de novos elementos e pela
modificao legislativa.

Sistema constitucional de
princpios e regras

O sistema jurdico-constitucional assim definido por

CANOTILHO:
(1) um sistema jurdico porque um sistema
dinmico de normas;
(2) um sistema aberto porque tem um estrutura
dialgica (Caliess), traduzida na disponibilidade e
<<capacidade de aprendizagem>> das normas
constitucionais para captarem a mudana da realidade
e estarem abertas s concepes cambiantes da
<<verdade>> e da <<justia>>;
(3) um sistema normativo, porque a estruturao
das diferentes expectativas referentes a valores,
programas, funes e pessoas, feita atravs de
normas; (4) um sistema de regras e princpios,
pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a
forma de princpios como sob a forma de regras.[1]

[1] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 1159.

Sistema constitucional de
princpios e regras

O sistema jurdico-constitucional assim definido por

CANOTILHO:
(1) um sistema jurdico porque um sistema
dinmico de normas;
(2) um sistema aberto porque tem um estrutura
dialgica (Caliess), traduzida na disponibilidade e
<<capacidade de aprendizagem>> das normas
constitucionais para captarem a mudana da realidade
e estarem abertas s concepes cambiantes da
<<verdade>> e da <<justia>>;
(3) um sistema normativo, porque a estruturao
das diferentes expectativas referentes a valores,
programas, funes e pessoas, feita atravs de
normas; (4) um sistema de regras e princpios,
pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a
forma de princpios como sob a forma de regras.[1]

[1] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 1159.

Da seguem-se algumas concluses:

i)H uma lgica coordenada pelo ncleo constitucional que vai
irradiar numa unidade sistematizada entre as diversas
disciplinas jurdicas, sem prejuzo de uma comunicao entre
elas;
ii)Todos os ramos do direito devem ser lidos a partir deste
ncleo constitucional (requisito da unidade), que mantm a
ligao coerente e organizada entre seus princpios e regras
(requisito da ordem);
iii)O direito pode ser caracterizado como um sistema composto
de normas jurdicas as quais se subdividem em princpios e
regras. Os princpios e regras constitucionais esto no lugar
mais alto da hierarquia normativa, irradiando a luz que d
validade s normas infraconstitucionais.

Penal

Tributrio

Normas Constitucionais
Princpios ou Regras

Civil

Direito do Trabalho

Existe uma interligao entre cada rea do direito entre si e

tambm com as normas constitucionais.

Esboo do modelo de sistema no direito em forma de farol

Normas Constitucionais
Princpios e Regras
Princpio mais
geral. Expressa a
ideologia do
sistema
constitucional.
- Explcito ou
implcito
- Positivado ou
no

Irradia para
cada ramo do
direito,
criando para
cada vertente
subprincpios
especficos.

Regra mais
especfica e
restrita
para cada
disciplina.

Princpios
Regras
DIREITO
CIVIL

DIREITO
PROCESSUAL

DIREITO
TRIBUTRIO

DIREITO
PENAL

Caractersticas do sistema direito:

Autonomia operativa: expressa a idia de fechamento
e logicidade internas, qualidades que o diferencia dos
demais subsistemas sociais. Exprime tambm a idia
de uma estrutura que possui unidade, ordem e
hierarquizao entre seus elementos.
Abertura axiolgica: ocorre com a atualizao
legislativa e quando, ao determinar a norma aplicvel
ao caso concreto, o aplicador busca compatibilizar
dialeticamente as normas em abstrato (dever ser)
com os valores ideolgicos da sociedade em relao
ao fato (ser).

Abertura hermenutica: ocorre sempre na

aplicao do direito:
1) na compreenso do caso concreto e na
determinao da norma vlida em abstrato;
2) na adequao ao caso concreto medida
que o intrprete ao dizer o direito o faz a partir
da sua viso do mundo, crenas e valores, os
quais formam o seu universo de prcompreenso da norma.

Papel da tpica:
1) auxilia na eliminao de lacunas;
2) soluo de antinomias aparentes;
3) complementao legislativa e
4) contribui para uma aplicao dialtica do direito, pois no
permite a desvinculao ao problema, o que gera um dilogo
incessante entre o SER (fato) e o DEVER SER (norma).
Portanto, a tpica exerce um papel fundamental/necessrio
aplicao do direito.
OBS: A idia de sistema til como instrumento para o direito,
de modo que no cabe dizer que o direito um sistema, mas
sim que ele se realiza atravs dele.

Elementos de Hermenutica
Constitucional Principiolgica

Definio hermenutica de norma jurdica:

o resultado do processo compreensivo de um

texto jurdico, isto , ela o sentido extrado de
uma proposio ou enunciado lingstico que
probe, permite ou incentiva uma conduta,
atuando como uma ordem imposta observncia
de todos.
Por isso ela se constitui no comando que surge da
projeo interpretativa de uma estrutura
proposicional (fato alogrfico) que s adquire
sentido aps a interpretao, podendo apresentar
caractersticas de um princpio ou regra.

Princpios X Regras

Diferenciaes gerais entre Princpios e Regras

Assim, princpios e regras so normas jurdicas
cogentes extradas dos textos jurdicos, sendo que,
entre essas duas espcies de normas possvel
estabelecer as seguintes distines, baseadas nas
teses de ALEXY e DWORKIN, no Brasil
compartilhadas, entre outros, por GRAU e
BONAVIDES:
01) princpios so entendidos como mandamentos
nucleares de um sistema que se irradiam sobre as
demais normas, determinando sua elaborao e sua
interpretao, que deve obedecer aos valores e as
finalidades contidas nos princpios. Por isso, eles
possuem maior carga axiolgica, maior grau de
abstrao e generalidade que as regras;

Princpios X Regras

02)regras no permitem contradio (princpio da

excluso de antinomias), prevalecento a lgica do
tudo ou nada na sua aplicao (ou uma regra
vlida, ou no est no sistema); j os princpios
coexistem, mesmo que contraditrios;

03) aplicao das regras se d por enquadramento

do fato ao texto normativo; j os princpios
necessitam de concretizao (atribuio de
significado ao fato e ao texto normativo para
contextualizar os componentes fticos e textuais)
atravs da ponderao (avaliao com bom senso
a partir do caso concreto);

Princpios X Regras

04) princpios so fontes de regras, da que a

eles se atribui maior importncia hierrquica,
j as regras funcionam como verdadeiros
critrios que orientam o cidado no seu agir
social e o juiz em sua atividade judicante para
que os valores protegidos nos princpios gerais
da ordem constitucional sejam aplicados.
OBS> Os princpios e regras podem ser
extrados de diversos tipos de textos
legislativos, tais como, Constituio (Lei
Fundamental), Lei Complementar, Lei
Ordinria, Decreto-Lei, Decreto Regulamentar,
etc...

Tipos de Neoconstitucionalismo
(Figueroa)

O autor divide o constitucionalismo em

trs formas fundamentais:
constitucionalismo (contra o positivismo)
terico (CT): possui a tese central de que a
constitucionalizao dos sistemas jurdicos
torna insustentvel a infalibilidade tcnica
do direito e da aplicao subsuntiva, bem
como mostra a insuficincia do modelo de
regras, tornando invivel o positivismo
terico (171);

Neoconstitucionalismo

constitucionalismo (contra o positivismo)

ideolgico: exclui o dever de obedincia
do Direito do legislador que no esteja de
acordo com a Constituio. Apesar de
certas ambigidades nas posturas
tericas sobre essa forma de
constitucionalismo, Figueroa entende que
a interpretao mais plausvel funda uma
obedincia prima facie do Direito, a qual
debilitada, imperfeita, limitada alinhada
com os delineamentos da tica
comunicativa (172);

Neoconstitucionalismo

constitucionalismo (contra o
positivismo) metodolgico: tem por
tese central a idia de que a
constitucionalizao do sistema
jurdico demonstra a existncia de
uma relao conceitual necessria
entre Direito e moral (172),
invalidando o positivismo
metodolgico.

Neoconstitucionalismo

O autor conclui que o xito do novo

paradigma constitucionalista se explica
por sua oportunidade frente s novas
circunstncias jurdicas, histricas e sciopolticas (181). Isso porque:
i) Do ponto de vista jurdico, oferece uma
cobertura mais ampla dos traos prprios
dos sistemas constitucionalistas, uma vez
que engloba o aspecto material, estrutural
e funcional (181);

Neoconstitucionalismo

ii) Do ponto de vista histrico: a fora reativa do

argumento de princpios associado ao
constitucionalismo (possui virtualidade maximalista
pretende expandir e otimizar o ordenamento em
virtude de um ideal, garantindo um mnimo)
superior ao argumento da injustia (virtualidade
minimalista s atua frente situaes de convulso
social, reduzindo o ordenamento jurdico mediante a
expulso de normas extremamente injustas - 181);
iii) Do ponto de vista scio-poltico:
constitucionalismo responde melhor s necessidades
de uma sociedade poltica e culturalmente plurais
(181-2).

Neoconstitucionalismo

Figueroa pontua, ainda, que a nova concepo de

direito no deve se basear apenas na descrio de
um sistema jurdico particular teorias particulares
do direito mas deve se impor progressivamente
no sentido da constitucionalizabilidade de modo a
confirmar que, ao menos em disposio, todo
sistema jurdico tende constitucionalizao (182).
Para demonstrar esse vnculo, dois passos podem
contribuir:
i) a negao de uma fronteira ntida entre Direito
real e social (moral social e moral crtica). Esse
pressuposto se encontra na prpria tica
habermasiana do discurso, onde h a renncia de
diferenciao categorial entre o reino da
inteligibilidade e o reino fenomnico. Da a distino
entre Direito real e ideal se torna gradual e no
qualitativa (182);

Neoconstitucionalismo

ii) o entendimento dos princpios como

elementos que podem possibilitar que o
Direito real dirija-se ao ideal, vez que muitos
deles invocam um ideal que pode ser mais ou
menos otimizado argumentativamente (183).
Essa postura implica tambm numa reviso da
teoria positivista do direito, em especial na
separao entre validade das normas e sua
aplicao. Assim, o estudo do Direito desde o
lado ativo, supe que a teoria do Direito deve
cobrir de alguma forma as questes acerca da
aplicabilidade das normas e no somente a
questo da validade como pertena (183).

Neoconstitucionalismo

No entanto, o autor termina dizendo

que esse cmbio de atitude no implica
uma renncia absoluta dos postulados
do positivismo, at porque parece no
ser possvel pensar uma teoria do
Direito que no seja em alguma medida
positivista. Contudo, seu progresso
implica enfrentar as novas
necessidades jusfilosficas (186).