Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Facultad de Derecho y Ciencia Poltica

Regulacin de Servicios Pblicos

El rol subsidiario de la
actividad empresarial del
Estado
Mara Antonieta Merino
2016

El rol subsidiario del Estado

Principio de subsidiariedad
- Vertical (descentralizacin poltica)
- Horizontal (la actividad empresarial: el Estado vendedor)
- Fundamento del principio de subsidiariedad

La actividad empresarial del Estado (Constitucin 1993,

art. 60)
- Autorizado por ley expresa
- Rol subsidiario
- Alto inters pblico o manifiesta conveniencia nacional

El principio de subsidiariedad en la actividad empresarial

- Es una habilitacin para el Estado?
- Es un lmite para el Estado?
- Es un instrumento para la conciliacin de conflictos?
- La vinculacin del rol subsidiario con el rol promotor (art. 58)

Antecedentes sobre el rol subsidiario del

Estado (i)
Constitucin Poltica de 1979
Si bien reconoca tmidamente el principio de libre iniciativa
privada, no recogi en su seno al principio de subsidiariedad del
Estado.
Art. 113: estableca que el Estado poda ejercer actividad
empresarial con el fin de promover la economa del pas, prestar
servicios pblicos y alcanzar objetivos de desarrollo (prcticamente
sin restricciones).
Art. 114: sealaba que por causa de inters social o seguridad
nacional, la ley poda reservar para el Estado actividades productivas
o de servicios (monopolios legales).
Conclusin: el Estado no slo no se encontraba limitado por el
principio de subsidiariedad, sino que, por causa de inters social,
trmino bastante ambiguo, una ley poda otorgarle la exclusividad en
el desarrollo de actividades productivas o de servicios.

Antecedentes sobre el rol subsidiario del

Estado (ii)
Decreto Legislativo 206 (1981)
Ley de la Actividad Empresarial del Estado

Dictada al amparo de la Constitucin de 1979

Eran objetivos de la actividad empresarial del Estado:
- La satisfaccin de la demanda de bienes y servicios a niveles
razonables de calidad y continuidad.
- La reduccin de los precios y tarifas sobre la base de estudios
tcnicos que
no perjudicasen la calidad de los bienes o servicios.

No slo no se tena en cuenta si la demanda de los bienes y

servicios poda ser satisfecha por la iniciativa privada, sino que, cosa
que para la mayora de nosotros hoy puede parecer extrao, el
Estado, en su rol de planificador de la actividad econmica,
determinaba el precio, la calidad y cantidad de los bienes o servicios
que haba que producir o prestar.

Antecedentes sobre el rol subsidiario del

Estado (iii)
Ley 24948 (1988)
Ley de la Actividad Empresarial del Estado

Principios de la actividad empresarial del Estado

- Fortalecer el pluralismo econmico
- Garantizar la explotacin racional de los recursos, asegurando el
equilibrio
ecolgico y preservando el medio ambiente
- Garantizar la adecuada articulacin sectorial y regional del aparato
productivo
- Propiciar la reconversin del aparato productivo con nuevas tecnologas.
- Regular el abastecimiento interno y neutralizar prcticas
inconvenientes de empresas que ocupan una posicin dominante en el
mercado
- Fortalecer la capacidad de negociacin concentrando la capacidad de
compraventa internacional
- Promover el ahorro interno y garantizar la asignacin de recursos
financieros
en funcin a planes nacionales de desarrollo
- Garantizar la prestacin de servicios orientados a mejorar la calidad de
vida
de la poblacin
- Fortalecer y afianzar la seguridad nacional

Eliminacin de reservas a favor del Estado

Decreto Legislativo 668 (1991)

Medidas destinadas a garantizar la libertad de comercio exterior e

interior
El Estado garantiza a los agentes econmicos el libre acceso a la
adquisicin, transformacin y comercializacin de bienes y a la prestacin
de servicios
Prohibi todo tipo de exclusividad, limitacin y cualquier otras restriccin
o prctica monoplica en la produccin y comercializacin de bienes y
servicios de toda clase, incluyendo aquellas realizadas por dependencias
del Gobierno Central, entidades pblicas, empresas del Estado y por
cualquier organismo o institucin del Estado
Decreto Legislativo 757 (1991)
Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada
Reiter la derogacin de toda reserva a favor del Estado, ya sea parcial o
total, para la realizacin de actividades econmicas o la explotacin de
recursos naturales, con excepcin a las referidas a las reas naturales
protegidas (las reservas slo procederan por causa de inters social o
seguridad nacional y deban ser autorizadas expresamente mediante Ley
del Congreso de la Repblica)

DS 034-2001-PCM: supervisin por FONAFE (i)

Est prohibida la actividad empresarial en aquellos mercados en los que la
oferta de las empresas privadas se considera suficiente para satisfacer la
demanda existente; presumindose, salvo prueba en contrario, que tal
condicin se verifica en aquellos mercados en los que operan al menos dos
empresas privadas no vinculadas entre s.
Sin embargo, dicha prohibicin no es aplicable a las empresas cuyos activos
o acciones se encuentren dentro del proceso de promocin de la inversin
privada. Tampoco es aplicable a las actividades que el Directorio de FONAFE
determine especfica e individualmente. En este caso, el Directorio tomar en
cuenta el aprovechamiento de la capacidad operativa de las empresas,
pudiendo establecer limitaciones al incremento y/o renovacin de dicha
capacidad.
Faculta al Directorio de FONAFE para disponer una o ms de las siguientes
medidas: (i) reorganizacin societaria, (ii) reorientacin de las actividades de
la empresa, (iii) solicitar su inclusin dentro del proceso de privatizacin y (iv)
otras medidas que considere necesarias.
Incentivos perversos (sera matar a la gallina de los huevos de oro)

DS 034-2001-PCM: supervisin por FONAFE (ii)

El INDECOPI es un organismo de consulta

En la delimitacin del alcance de la actividad empresarial

que con carcter subsidiario deben desarrollar las empresas
estatales, FONAFE deber tomar en cuenta lo siguiente:
- las condiciones de competencia del mercado;

- la situacin de la oferta privada en la provisin y/o

prestacin de los
bienes y/o servicios de que se trate; y,
- la subsistencia de un alto inters pblico o manifiesta
conveniencia
nacional
para el suministro de los bienes y/o
servicios; lo cual se
cumple con la existencia de ley autoritativa o
cuando se trate de
actividades de servicio pblico y/o
explotacin de infraestructura pblica

DS 088-2001-PCM: supervisin por el Titular

de cada Entidad del Sector Pblico

No se aplica a empresas estatales

Para desarrollar actividades de comercializacin de bienes y servicios y

efectuar cobros, las Entidades requieren contar con autorizacin de ley
expresa, siendo el Titular de la Entidad correspondiente el responsable de
cautelar que dichas actividades se sujeten a las limitaciones y condiciones
impuestas por la Constitucin y la ley que autoriza su desarrollo.

En la delimitacin del alcance de la actividad comercial que con carcter

subsidiario desarrolla la Entidad, el Titular deber evaluar cuando menos
que el desarrollo de dicha actividad no afecte negativamente el
cumplimiento de los objetivos y metas institucionales, y no deteriore
equipamiento e infraestructura en perjuicio del patrimonio del Estado.

Prohbe a las Entidades la utilizacin de recursos pblicos o del patrimonio

del Estado para la realizacin de actividades no autorizadas por ley
expresa.

El INDECOPI no opina.

Mediante D.S. 117-2001-PCM se exceptu a las actividades que desarrolla

el Ministerio de Justicia a travs del Sistema Peruano de Informacin
Jurdica SPIJ.

DS
0302002-PCM:
monitoreo
por
la
Secretara de Gestin Pblica (SGP) de la PCM

La Segunda Disposicin Final del Reglamento de la Ley de

Modernizacin de la Gestin del Estado dispone que la SGP de la
PCM podr solicitar al INDECOPI informes sobre el rol subsidiario de
las instituciones y entidades de la Administracin Pblica
Central que brinden servicios contra una contraprestacin
especfica a cargo de los ciudadanos usuarios de los mismos.

Para realizar los informes solicitados por la SGP de la PCM, el

Indecopi deber tomar en cuenta lo siguiente:
- Las condiciones de competencia en el mercado.
- La situacin de la oferta privada en la provisin y/o prestacin de los
bienes
y/o servicios de que se trate.
- La subsistencia de un alto inters pblico o manifiesta conveniencia
nacional
para el suministro de los bienes y/o servicios. Esta ltima
condicin solamente se verificar con la existencia de una ley especfica,
que expresamente
autorice dichas actividades.

En la regulacin prevista en el D.S. 030-2002-PCM el Indecopi

realiza nicamente una funcin consultiva. Los informes que emita
constituirn opiniones no vinculantes, correspondindole a la PCM
la decisin de adoptar las medidas pertinentes.

Ley 28328 (2004): vuelos de accin cvica

Autoriza a las unidades ejecutoras del Ministerio de Defensa y del

Ministerio del Interior a realizar vuelos de accin cvica.

Seala que los vuelos de accin cvica son de carcter excepcional

y tienen como finalidad el transporte de carga y pasajeros en las
zonas del pas que no sean atendidas por operadores privados
debidamente autorizados o que existiendo, ste goce de una
posicin dominante dada su condicin de nico operador
areo. Estos vuelos se realizarn con aeronaves de ala fija y/o
rotatoria.

DGAC del MTC ser el rgano encargado de autorizar las rutas y

frecuencias de los vuelos de accin cvica, de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo precedente, privilegindose su realizacin
en la selva peruana y en las zonas de frontera.

Ley 29159 (2007): vuelos subsidiados (i)

Autoriza al MTC a implementar un programa de promocin y

fomento para los operadores de aviacin privada nacional,
respecto de la prestacin de servicios de transporte areo con
frecuencia regular a zonas aisladas o con vas de muy difcil
acceso, o a donde no haya oferta privada de servicio regular de
transporte areo.

El programa de promocin y fomento se realiza a travs de

subvenciones directas, indirectas y/o sistemas de cofinanciamiento para los operadores de aviacin privada con la
finalidad de que el usuario final pague por el servicio un monto
inferior a su costo, sobre la base de estudios econmicos a cargo
de la DGAC.

Los subsidios sern exclusivamente para cubrir los costos

incurridos en los vuelos a partir de los aeropuertos de Pucallpa,
Iquitos u otras ciudades de las regiones de la selva que se
consideren como beneficiarias en el estudio econmico.

Ley 29159 (2007): vuelos subsidiados (ii)

Las localidades beneficiarias, inicialmente, sern las de Atalaya Breu,
Sepahua y Puerto Esperanza Purs, en la Regin de Ucayali; y
Caballococha, Estrecho y Gueppi, en la Regin de Loreto, quedando
autorizado el MTC para ampliar este beneficio a otras ciudades
mediante vuelos regulares, de acuerdo a un estudio econmico,
previo permiso de operacin con frecuencias e itinerarios.
Artculo 6.- Vuelos de accin cvica
La presente Ley no afecta la vigencia de la Ley N 28328, Ley que autoriza la
realizacin de los vuelos de accin cvica en el territorio de la Repblica, que
continuarn realizndose, incluso a los destinos cubiertos por los vuelos
subsidiados, de acuerdo a lo previsto en los artculos 2 y 3 de la Ley N
28328, modificados por la Ley N 29041, y en los casos de asistencia por
desastre, calamidad originada por fenmenos naturales u otras emergencias.

Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Arts. 19 del TUOLCAE (DS 083-2004-PCM) y 139 de su
Reglamento (DS 084-2004-PCM)

Estipulan la exoneracin de tramitar un proceso de licitacin pblica,

concurso pblico o adjudicacin directa, cuando una Entidad del Sector
Pblico contrate a otra Entidad del Sector Pblico que no realiza
actividad empresarial de manera habitual o no es empresa estatal.

Dicha exoneracin no significa la ausencia de proceso de seleccin,

sino que el procedimiento a seguir para la contratacin entre entidades
del Estado es el de adjudicacin de menor cuanta (acciones
inmediatas).

Una Entidad del Sector Pblico puede contratar a otra Entidad del
Sector Pblico mediante el proceso de adjudicacin de menor cuanta,
slo si esta ltima no realiza actividad empresarial habitual ni es
empresa estatal, y siempre que dicha adquisicin sea ms favorable
(en trminos econmicos, de costos de oportunidad o tcnicamente)
que hacerlo con una empresa privada.

DL 1031, ley que promueve la eficiencia de la

actividad empresarial del Estado
Publicado el 24/06/2008
Todas sus disposiciones se aplican a las empresas del Estado bajo
el mbito del FONAFE (art. 2) y algunas de ellas a las empresas del
Estado de los gobiernos regionales y locales (1ra Disp. Comp.)
Artculo 3.- mbito de la actividad empresarial del Estado
La actividad empresarial del Estado se desarrolla en forma subsidiaria,
autoriza por ley del Congreso de la Repblica y sustentada en razn del alto
inters pblico o manifiesta conveniencia nacional, en cualquier sector
econmico, sin que ello implique una reserva exclusiva a favor del Estado o se
impida el acceso de la inversin privada.
Las empresas del Estado se rigen por las normas de la Actividad Empresarial
del Estado y de los Sistemas Administrativos del Estado, en cuanto sean
aplicables, y supletoriamente por las normas que rigen la actividad
empresarial privada, principalmente por la Ley General de Sociedades y el
Cdigo Civil.

Anlisis crtico de la normativa sobre

subsidiariedad de la actividad empresarial del
Estado

No hay una ley de desarrollo constitucional que regule el tema en

su integridad

No hay una definicin clara de subsidiariedad en norma con rango

de ley

Si bien comenz exigiendo a todas las entidades y empresas

estatales el cumplimiento de lo establecido en el artculo 60 de la
Constitucin, luego sufri un proceso de retroceso paulatino
debido al establecimiento de excepciones a dicho cumplimiento,
lo cual ha debilitado el grado de control sobre la actividad
empresarial del Estado

Otra deficiencia de la normativa vigente es que es dispersa, con

reas de superposicin y con parmetros distintos. No existe un
tratamiento uniforme sobre el control de la actividad empresarial
del Estado, as como tampoco existe una autoridad que centralice
la responsabilidad de dicho control.

Desorden normativo y vacos

El DS 034-2001-PCM slo abarca a las empresas bajo el mbito del

FONAFE.

El DS 088-2001-PCM comprende a las Entidades del Sector Pblico, salvo

las empresas del FONAFE y los gobiernos locales y sus empresas.

El DS 030-2002-PCM se aplica nicamente al Poder Ejecutivo.

Entre los dos ltimos decretos supremos existe superposicin normativa,

pues hay entidades que son parte del sector pblico y a la vez forman
parte del Poder Ejecutivo.

El DL 1031 se aplica a las empresas bajo el FONAFE y, parcialmente, a

las empresas de los gobiernos regionales y locales

Adicionalmente, a pesar de existir 4 disposiciones velando por la

actividad empresarial del Estado, existen vacos que no son
contemplados por ninguna de ellas. Es el caso de las municipalidades y
sus empresas. No existe norma legal o reglamentaria alguna que regule
el control de la actividad empresarial de los gobiernos locales. Mucho
menos por cierto en lo relativo a los gobiernos regionales y sus
empresas.

El mecanismo de control subsidiario

DL 1044, Ley de Represin de la Competencia Desleal
Publicada el 26/06/2006
Artculo 14.- Actos de violacin de normas.14.1.- Consisten en la realizacin de conductas que tengan como efecto,
real o potencial, valerse en el mercado de una ventaja significativa
derivada de la concurrencia en el mercado mediante la infraccin de
normas imperativas. A fin de determinar la existencia de una ventaja
significativa se evaluar la mejor posicin competitiva obtenida mediante
la infraccin de normas.
()
14.3.- La actividad empresarial desarrollada por una entidad pblica o
empresa estatal con infraccin al artculo 60 de la Constitucin Poltica
del Per configura un acto de violacin de normas que ser determinado
por las autoridades por las autoridades que aplican la presente Ley. En
este caso, no se requerir acreditar la adquisicin de una ventaja
significativa por quien desarrolle dicha actividad empresarial.

DL 1044, Ley de represin de la competencia

desleal
Cundo una entidad pblica o empresa estatal infringir el art. 14
del DL 1044?
Primera interpretacin (con el impacto de una bala): Cuando
desarrolle actividad empresarial sin que sta est autorizada por ley
expresa
Segunda interpretacin (con el impacto de un misil): Cuando
desarrolle actividad empresarial sin que sta est autorizada por ley
expresa o no tenga rol subsidiario
Qu sanciones y medidas correctivas impondr la Comisin de
Fiscalizacin de la Competencia Desleal?

Fin de la presentacin

Constitucin Poltica del Per

Artculo 60.El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa
nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de
propiedad y de empresa.
Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar
subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta,
por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia
nacional.
La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el
mismo tratamiento legal

Regresar

Fundamento del principio de subsidiariedad

(i)

Encclica Quadragesimo Anno (Po XI): no es lcito quitar a los

individuos y traspasar a la comunidad lo que ellos pueden realizar
con su propio esfuerzo e iniciativa.

Si un determinado bien o servicio puede ser provisto de manera

suficiente por los privados, no es legtimo que el Estado se arrogue
la iniciativa y reemplace a los privados.

Encclica Centesimus Annus (Juan Pablo II): alintervenir

directamente y quitar responsabilidad a la sociedad, el Estado (...)
provoca la prdida de la energa humana y el aumento exagerado
de los aparatos pblicos, dominados por lgicas burocrticas ms
que por la preocupacin de servir a los usuarios, con enorme
crecimiento de los gastos.

Fundamento del principio de subsidiariedad

(ii)
No tiene otro fin que ser un freno para el intervencionismo
innecesario del Estado. Sin embargo, la idea no es que el Estado no
intervenga, sino que lo haga cuando sea necesario, y ello ocurre
cuando el sector privado no tiene inters, o tenindolo, no est en
capacidad, de satisfacer la demanda de un bien o servicio de
inters para la sociedad.
Si el Estado no respeta el principio de subsidiariedad:
-

La burocracia estatal crecer de forma desmedida con el consiguiente

incremento del gasto fiscal, costo social que asume toda la poblacin.

Los recursos pblicos sern desperdiciados en la gestin de ms entidades

pblicas o empresas estatales, las cuales la mayor de las veces sern
ineficientes, descuidando el Estado actividades prioritarias como educacin,
salud, justicia, seguridad e infraestructura.

Pero lo peor es que el intervencionismo estatal adormecer, e incluso

eliminar, la iniciativa privada, que es el motor que genera riqueza en un
pas (Ejemplos).

Ejemplos de lesin a la libre iniciativa privada

por la actividad empresarial del Estado

Unas empresas que se dedican al transporte fluvial de pasajeros y carga a

travs de embarcaciones pequeas en la ruta Iquitos Santa Rosa
denunciaron a la Fuerza Area del Per porque consideraban que esta
entidad competa deslealmente con ellos al transportar pasajeros y carga
en aeronaves del Estado en la misma ruta, pero a un menor precio y de
forma ms rpida, lo cual los perjudicaba econmicamente.
En el caso, mientras que los privados tenan que comprar sus
embarcaciones y asumir costos como el sueldo de su tripulacin, el Estado,
con los impuestos que todos pagamos, adquiri las aeronaves y pagaba los
sueldos de la tripulacin.

En el Puerto del Callao, un grupo de empresas navieras privadas dedicadas

al transporte de combustible cuestionaron que la Oficina Naviera Comercial
de la Marina de Guerra del Per utilizara buques del Estado para realizar
actividad empresarial, consistente en actuar como armador de naves que
son fletadas para el transporte de combustible.
En el caso, los privados alegaron que, al incurrir la Oficina en costos
menores a los que ellos asuman (las naves y el sueldo de los marinos eran
pagados por el Estado), la intervencin estatal constitua una barrera que
les afectaba.

Rol subsidiario
El Estado puede participar en la provisin de bienes o servicios que
son de inters para la sociedad, siempre y cuando:
(i) no exista oferta privada capaz de satisfacer la demanda de dichos bienes
o servicios; o,
(ii) existiendo oferta privada, haya segmentos de la poblacin que por sus
caractersticas y condiciones no son atendidos por dicha oferta.

La actividad empresarial estatal debera dirigirse a aquellos

segmentos de la poblacin que no son atendidos por la oferta
privada slo si se establecen mecanismos razonables que permitan
identificar y seleccionar a la poblacin beneficiaria, y as evitar la
provisin a quienes pueden acceder a la oferta privada por sus
propios medios.

El INDECOPI opin sobre el rol subsidiario

A pedido de FONAFE, durante los aos 2001 y 2003, el INDECOPI
efectu el anlisis de subsidiariedad respecto de la actividad
empresarial desarrollada por las siguientes empresas estatales:
Editora Per S.A.
Servicios Industriales de la Marina Per S.A. - SIMA PER S.A.
Servicios Industriales de la Marina S.R.L. - SIMA IQUITOS S.R.L.
Transportes Areos Nacionales de la Selva S.A. - TANS S.A.
Servicios Postales del Per S.A. - SERPOST S.A.
Inmobiliaria Milenia S.A. - INMISA
Corporacin Financiera de Desarrollo COFIDE
Perupetro S.A.
Empresa de Administracin de Infraestructura Elctrica S.A.
ADINELSA
Empresa Negociaciones Mobiliarias e Inmobiliarias S.A.CONEMINSA
Empresa Nacional de la Coca S.A. ENACO
Corporacin Financiera de Desarrollo - COFIDE
Banco de la Nacin
Banco de Materiales - BANMAT

Administracin Pblica Central

La Administracin Pblica Central es el Poder Ejecutivo,
incluyendo
a
los
Ministerios,
sus
dependencias
desconcentradas
y
los
organismos
pblicos
descentralizados,
empresas
estatales,
proyectos
y
programas dependientes o adscritos a los Ministerios.

Posicin dominante
DL 701.Artculo 4.- Se entiende que una o varias empresas gozan de
una posicin de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de
modo independiente con prescindencia de sus competidores,
compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como
la participacin significativa de las empresas en los mercados
respectivos, las caractersticas de la oferta y la demanda de los
bienes o servicios, el desarrollo tecnolgico o servicios
involucrados, el acceso de competidores a fuentes de
financiamiento y suministros, as como a redes de distribucin.

Posicin dominante
DL 1034.Artculo 7.- De la posicin de dominio en el mercado.7.1 Se entiende que un agente econmico goza de posicin de dominio en un
mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o
distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en
dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan,
en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad,
debido a factores tales como:
(a) Una participacin significativa en el mercado relevante.
(b) Las caractersticas de la oferta y la demanda de los bienes o servicios.
(c) El desarrollo tecnolgico o servicios involucrados.
(d) El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro as
como a redes de distribucin.
(e) La existencia de barreras a la entrada de tipo legal, econmica o
estratgica.
(f) La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de
negociacin de stos.
7.2

La sola tenencia de posicin de dominio no constituye una conducta

ilcita.