CONSTITUCIONALIS

MO
JOSEP AGUIL REGLA

La expresin Constitucionalizacin del Orden jurdico

alude a un proceso histrico que ha tenido lugar en
pases europeos y latinoamericanos, resultado del
constitucionalismo que se ha desarrollado y practicado
desde la IIGM hasta nuestros das y que est produciendo
una transformacin profunda en la concepcin del Estado
de Derecho.
En esta transformacin del Estado de Derecho (del
Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de
Derecho) se sita tambin la crisis del paradigma
positivista en la cultura jurdica y el trnsito hacia un

1.
CONSTITUCIONALIZACION
DEL ORDEN JURIDICO
En qu consiste el proceso histrico de
Constitucionalizacin del orden jurdico?
GUASTINI seala que este proceso es el resultado de la
combinacin de un conjunto de factores que pueden
darse en mayor o menor medida en un orden jurdico
determinado.
La Constitucionalizacin de un orden
jurdico es, una cuestin de grado, no de todo o nada.
Los factores mencionados por GUASTINI, interpretados
con cierta libertad, son los siguientes:

El orden jurdico cuenta con una Constitucin rgida que

incorpora una relacin de derechos fundamentales.
Est prevista la garanta jurisdiccional de la Constitucin.
Se reconoce a la Constitucin, fuerza normativa vinculante.
Se produce una sobreinterpretacin de la Constitucin.
Se considera que las normas constitucionales son susceptibles
de ser aplicadas directamente.
Se impone el modelo de la interpretacin de las leyes conforme a
la Constitucin.
Se produce una fuerte influencia de la Constitucin en el debate
y el proceso polticos.

2. CAMBIO DE PARADIGMA
Nadie
podr
negar
la
evolucin
del
constitucionalismo
contemporneo y el proceso de Constitucionalizacin del orden
jurdico, sin embargo una cosa es reconocer el hecho histrico del
paso del imperio de la ley a la Constitucionalizacin de los rdenes
jurdicos y otra muy distinta es la valoracin que se haga de este
proceso de cambio.
No son pocos los autores crticos con esta evolucin y con esta
deriva del constitucionalismo, sostienen que, estos desarrollos estn
poniendo en crisis al Estado de Derecho mismo. Consideran que se
estn debilitando las exigencias normativas derivadas del gobierno
de la ley y que en consecuencia se est retrocediendo hacia
esquemas vetustos vinculados al gobierno de hombres.

El Derecho est dejando de ser general, claro, etc.

Afirman que dicha evolucin supone un retroceso
civilizatorio pues se minan las bases sobre las que
estn construidos los valores de la autonoma de las
personas y de la seguridad jurdica, dando entrada a la
arbitrariedad y al decisionismo en la aplicacin del
Derecho.
Ms all de los planteamientos crticos, se observa una
divisin entre aquellos autores que afirman que los
nuevos fenmenos jurdicos exigen la formulacin de un
nuevo paradigma terico y otros que niegan tal

A los primeros (a los que afirman la continuidad del

paradigma) se les puede llamar positivistas o
partidarios del paradigma construido en torno a la
concepcin del Estado de Derecho como imperio de la
ley; a los segundos (a los que afirman la necesidad de
la revisin de dicho paradigma) postpositivistas,
neoconstitucionalistas o partidarios de un paradigma
construido en torno a la concepcin del Estado de
Derecho como Estado Constitucional.

La cuestin est en determinar si para entender, explicar, ensear, dar

cuenta de los nuevos fenmenos jurdicos, hay que proceder a una
revisin o no del paradigma terico que se fragu en torno a la idea
de imperio de la ley, aclarar si hay que redefinir o no el conjunto de
conceptos con los que se arma la imagen del Derecho.
La disputa versa sobre si los cambios que supone la
Constitucionalizacin del orden jurdico son meramente cuantitativos
(de grado) en cuyo caso no hace falta formular un nuevo paradigma
terico; o si, por el contrario, se trata de cambios verdaderamente
cualitativos que exigen una revisin profunda de los esquemas
tericos con los que se aprehenden y transmiten los fenmenos
jurdicos.

3. DEL IMPERIO DE LA LEY AL ESTADO

CONSTITUCIONAL.
DEL
PARADIGMA
POSITIVISTA AL PARADIGMA POSTPOSITIVISTA.
La exposicin del paradigma positivista legalista, es
una exposicin de lugares comunes de lo que ha sido la
cultura jurdica construida en torno al imperio de la ley
y que ha resultado dominante durante largo tiempo, no
refirindonos a ningn autor en particular sino a varios,
como: Alexi, Atienza, Dworkin, Ferrajoli, MacCormick,
entre otros.

3.1. DEL MODELO DE LAS

REGLAS AL MODELO DE LOS
PRINCIPIOS
Y
LAS
REGLAS
POSITIVISMO: El modelo adecuado para explicar la
estructura de un sistema jurdico, es el modelo de las Reglas.
El ideal regulativo es el de la tipicidad. Las normas abiertas
son imperfecciones en la regulacin cuya presencia en el
sistema jurdico puede ser el resultado de una deficiente
tcnica legislativa.
Las normas abiertas al exigir deliberacin por parte de los
destinatarios de las mismas, suponen siempre una
desviacin del ideal regulativo de la certeza jurdica, de
la previsibilidad de las consecuencias jurdicas de las
conductas.

POSTPOSITIVISMO: Para dar cuenta de la estructura de

un sistema jurdico se debe considerar que, adems de
Reglas, hay Principios jurdicos. Es decir, hay normas
que establecen una solucin normativa pero no definen
un caso. Los principios, as entendidos, dotan de
sentido a las Reglas.
Permiten verlas como
instrumentos para la proteccin y promocin de ciertos
bienes jurdicos y como resultados de un balance,
ponderacin o compromiso entre principios para el caso
que ellas regulan. Guiar la conducta mediante principios
o aplicar principios, al tratarse de normas abiertas, exige

3.2. DEL MODELO DE LAS RELACIONES

LGICAS ENTRE NORMAS, AL MODELO
DE LAS RELACIONES LGICAS Y LAS
RELACIONES
DE JUSTIFICACION.
POSITIVISMO: En las normas de un sistema jurdico se
dan relaciones lgicas de deductibilidad.
Dos
normas son consistentes cuando es posible cumplir
ambas normas simultneamente. Los conflictos entre
normas son de naturaleza lgica y suponen la
imposibilidad de cumplimiento simultneo de dichas
normas.
Los conflictos entre reglas se resuelven
mediante la exclusin de una de las dos reglas. Son
criterios centrales para resolver dichos conflictos
(antinomias): lex superior, lex posterior, lex specialis.

POSTPOSITIVISMO: No solo se dan relaciones de

deductibilidad, adems, de la nocin lgica de
consistencia normativa, se recurre a la idea de
coherencia valorativa.
Diversas normas son valorativamente coherentes entre s
cuando presentan una unidad de sentido o propsitos
prcticos y son incoherentes cuando esa unidad no se da.
A diferencia de la consistencia (cuestin de todo o nada)
la coherencia es una cuestin de grado.

3.3. DE LA CORRELATIVIDAD ENTRE

DERECHOS Y DEBERES, A LA PRIORIDAD
JUSTIFICATIVA DE LOS DERECHOS
POSITIVISMO: Los enunciados jurdicos de derechos relativos a un
sujeto o una clase de sujetos son siempre reducibles a enunciados de
deberes de otro u otros sujetos. Derechos y deberes son correlativos.
POSTPOSITIVISMO: En trminos justificativos la correlacin entre
derechos y deberes se pierde, la traduccin de los enunciados de
derechos a enunciados de deberes transponiendo los sujetos s supone
prdida de significacin. Mientras tiene sentido afirmar que alguien
tiene un deber porque otro sujeto tiene un derecho no ocurre lo mismo
con la afirmacin de que alguien tiene un derecho porque otro tiene
un deber. El reconocimiento de derechos justifica la imposicin de
deberes, mientras la imposicin de deberes no sirve para justificar la
titularidad de derechos.

3.4. DEL MODELO DE LA SUBSUNCIN AL MODELO

DE LA SUBSUNCIN Y DE LA PONDERACIN.
POSITIVISMO: Congruentemente con el modelo de las
reglas, el arquetipo de razonamiento jurdico es el
razonamiento subsuntivo. La justificacin por subsuncin
consiste centralmente en mostrar que el caso concreto
que se trata de resolver encaja (es subsumible) en el
caso genrico descrito (regulado) por la regla. Pueden si
presentarse
problemas
de
calificacin
y
de
interpretacin, pero estos desajustes son esencialmente
de naturaleza semntica, de relacin entre las palabras y
sus significados, entre los trminos y su referencias, de
tal manera que la lealtad a las reglas es, lealtad a su

POSTPOSITIVISMO: En el Derecho hay reglas y, en consecuencia, hay

razonamientos subsuntivos. Pero tambin hay principios; y, guiarse por o
aplicar principios exige un tipo de razonamiento, la ponderacin, que es
distinto del razonamiento subsuntivo, por cuanto desemboca en la
formulacin de una regla que permita resolver el caso.
Las Reglas ya no se entienden como meras manifestaciones de voluntad
de la autoridad que las ha dictado, sino como el resultado de una
ponderacin de los principios relevantes llevada a cabo por dicha
autoridad. La dimensin valorativa y justificativa del Derecho adquiere
una relevancia fundamental. El cambio central est, por tanto en la
consideracin de que ser leal a las reglas no es serlo slo a su expresin,
sino a sus razones subyacentes, al balance de principios que pretenden
reflejar, a sus propsitos protectores o promocionales de derechos.

3.5. DEL MODELO DE LA OPOSICION FUERTE

ENTRE CREAR Y APLICAR NORMAS, AL
MODELO DE LA CONTINUIDAD PRCTICA DE
LAS
DIFERENTES
OPERACIONES
NORMATIVAS.
POSITIVISMO: Crear normas y aplicar normas son
operaciones conceptualmente opuestas. Crear normas
es una actividad poltica o moral (extrajurdica), es una
cuestin de voluntad. Aplicar normas es una actividad
fundamentalmente tcnica y estrictamente jurdica, no
es una cuestin de voluntad, sino de conocimiento.
POSTPOSITIVISMO: No hay separacin tajante entre
razonamiento poltico o moral y razonamiento jurdico. El
razonamiento poltico del legislador se juridifica; y el
razonamiento jurdico se politiza o moraliza.

3.6. DE LOS JUICIOS FORMALES DE VALIDEZ

DE LAS NORMAS, A LA DISTINCIN ENTRE
VALIDEZ FORMAL Y VALIDEZ MATERIAL DE
LAS NORMAS.
POSITIVISMO: El Derecho es creado y la existencia de las
normas jurdicas depende de la ocurrencia de hechos contingentes
de creacin. El Derecho puede tener cualquier contenido. El
Derecho no se identifica por su contenido sino por su forma. La
identificacin de las normas jurdicas es una cuestin formal. El
origen de la norma es el que determina su juridicidad.
Todo el Derecho est basado en fuentes y es expresin de una
racionalidad de tipo formal en el sentido weberiano de la expresin.
La autoridad, el procedimiento y la consistencia de la nueva norma
con las normas superiores constituyen el entramado conceptual
con el que se construyen los juicios formales de validez.

POSTPOSITIVISMO: En el Derecho hay fuentes, pero no

todo el Derecho est basado en fuentes. Hay normas
cuya validez no descansa sobre criterios formales, sino
materiales (normas implcitas, normas necesarias). La
juridicidad de las normas implcitas depende de su
coherencia valorativa con otras normas del
sistema que s son vlidas formalmente. Adems en
los sistemas jurdicos hay normas necesarias, hay
normas materialmente vlidas y cuya validez no
tiene sentido remitirla a una o algunas normas
formalmente vlidas. Se trata de normas inderogables

3.7.
DE
LA
DISTINCION
CASOS
REGULADOS/CASOS NO REGULADOS, A LA
DISTINCION
CASOS
FCILES/CASOS
DIFICILES
POSITIVISMO:
Conforme al modelo de las reglas y a la
oposicin fuerte entre creacin y aplicacin de las normas, la
clasificacin ms importante de los casos jurdicamente relevante
es la que distingue entre casos regulados y casos no
regulados. Lo fundamental radica en que, conforme al modelo
de las reglas, una regla es aplicable al caso o no lo es.
Hay tcnicas utilizables para colmar las lagunas, todas ellas
entran en el mbito de la discrecionalidad de quien tiene que
resolver el caso (aplicador). La discrecionalidad se concibe como
libertad del aplicador, como permitido para elegir cualquiera de
las opciones posibles.

POSTPOSITIVISMO: La distincin relevante es la que opone los casos

fciles a los casos difciles. En el nuevo paradigma no hay casos
relevantes no regulados, pues en los sistemas jurdicos no solo hay
reglas, tambin hay principios. Un caso es fcil cuando la solucin es
el resultado de aplicar una regla del sistema y dicha solucin es
consistente con las otras reglas del sistema y coherente con los
principios del sistema. Por el contrario un caso es difcil cuando la
solucin no proviene directamente de la aplicacin de una regla del
sistema, sino que hay que buscarla como la respuesta a una cuestin
prctica que requiere desplegar una intensa actividad deliberativa y
justificativa. El aplicador no se concibe como libertad en el sentido
permitido de elegir cualquier opcin, sino en el sentido de
responsabilidad.

3.8. DE LA SEPARACION TAJANTE ENTRE EL

LENGUAJE DEL DERECHO Y EL LENGUAJE
SOBRE EL DERECHO, A UN DISCURSO
RECONSTRUCTIVO DEL DERECHO MISMO

POSITIVISMO: El lenguaje del Derecho, de las normas, es lenguaje

prescriptivo, por lo que no tiene valor de verdad. La ciencia jurdica
es un metalenguaje descriptivo del lenguaje del Derecho, de las
normas.
La Ciencia del Derecho es, discurso descriptivo y sus
enunciados tienen valor de verdad.
POSTPOSITIVISMO: En el mbito del discurso jurdico la oposicin
entre lenguaje descriptivo y lenguaje prescriptivo se debilita. La buena
Ciencia Jurdica no gira en torno a la pretensin de describir con verdad
un sector del sistema jurdico, sino que juega un papel comprensivo y
reconstructivo, prctico y justificativo. El cientfico del Derecho no es
un mero observador del objeto, es un participante en una prctica
social muy compleja, el Derecho, comprometido con su mejora.

3.9. DE LA DISTINCION TAJANTE ENTRE ESTTICA Y

DINMICA JURDICAS, A LA CONCEPCION DEL
DERECHO COMO PRCTICA.
POSITIVISMO: El Derecho se objetiva en normas y en actos.
Esttica jurdica y Dinmica jurdica. Esta forma de objetivacin
del Derecho permite tratarlo como un objeto que est fuera de
los sujetos que lo observan.
POSTPOSITIVISMO: El Derecho tiende a verse como una
realidad social muy completa y fluida. Se parte de la idea de
que la existencia, estructura y los contenidos del Derecho
dependen radicalmente de las creencias de aquellos que usan el
Derecho. El Derecho no est fuera de los sujetos, sino que es
algo que depende centralmente de su propia prctica social. No
hay oposicin entre objetividad del Derecho y su prctica.

3.10. DE ENSEAR DERECHO ES TRANSMITIR

NORMAS, A ENSEAR DERECHO ES DESARROLLAR
CIERTAS HABILIDADES
POSITIVISMO: El Derecho se objetiva en las reglas jurdicas, conocer
el Derecho es conocer sus normas, sus reglas. La enseanza del
Derecho debe organizarse de manera tal que se garantice que esa
trasmisin de conocimiento normativo se ha producido.
POSTPOSITIVISMO: El Derecho no son slo reglas jurdicas. Los
principios jurdicos tienen un potencial explicativo y racionalizador del
Derecho mucho ms alto que el de las reglas. Lo relevante es una
adecuada combinacin de conocimientos normativos y del desarrollo de
habilidades metodolgicas orientadas a la solucin de problemas
jurdicos. Cmo resolver un problema jurdico? Es el norme hacia
el que debe tender la enseanza del Derecho, una enseanza mucho
ms metodolgica que memorstica.

PRINCIPALES
DIFERENCIAS ENTRE
POSITIVISMO Y
POSTPOSITIVISMO
En el POSITIVISMO, prima el Modelo
de Reglas y en el POSTPOSITIVISMO
prima el Modelo de los Principios.

En el POSITIVISMO, prima la
validez formal y en el
POSTPOSITIVISMO, son
importantes la validez formal y
En el POSITIVISMO
material. prima la

Subsuncin y en el
POSTPOSITIVISMO tanto la
Subsuncin como la Ponderacin son
importantes.

En el POSITIVISMO no hay una

clara distincin entre casos
fciles y difciles, en el
POSTPOSITIVISMO existe una
tajante distincin entre esos
dos tipos de casos.