TEORIA GERAL DO

DIREITO - TGD
TEORIA DO ORDENAMENTO
JURDICO
Livro de RICARDO MAURCIO FREIRE SOARES

Professor Mestre
Herannd Digenes

LEITURA
RECOMENDADA
SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Elementos de
Teoria Geral do Direito. Sarraiva. So Paulo, 2013
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. RT. 2010.
BOBBIO, Noberto. Teoria Geral do Direito. Martins
Fontes. So Paulo, 2010

Objetivo
Apresentar ao discente a Teoria do Ordenamento Jurdico.
Oferecendo uma proposta racional de compreenso da
totalidade do direito como um sistema ordenado dos
elementos que compem o direito.

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
ORDENAMENTO
SISTEMA

JURDICO:

NOO

DE

Como bem refere Rizzatto Nunes (2003, p.246), o

sistema, enquanto categoria de conhecimento, no um
dado concreto passvel de ser encontrado na realidade
emprica, mas, em verdade, revela-se como uma
construo cientfica integrada por um conjunto de
elementos que se relaciona estruturalmente, tendo como
funo explicar racionalmente uma dada realidade natural
ou social a ser investigada pelo sujeito cognoscente.

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
A partir dessa definio, pode-se entender por sistema
toda ordenao racional de elementos naturais ou sociais,
a qual pode ser decomposta analiticamente em duas
dimenses: o repertrio e a estrutura. O repertrio o
conjunto de elementos que integra o sistema. A estrutura
se afigura como o padro de organizao dos referidos
elementos sistmicos.

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
Na viso de Trcio Sampaio Ferraz Jr, (2007, p. 178), o
ordenamento um conceito operacional que permite a
integrao das normas em um conjunto, dentro do qual
possvel identific-las como normas jurdicas vlidas. A
dogmtica jurdica tende a vislumbrar o direito como um
conjunto sistemtico, pois aquele que fala em
ordenamento pensa necessariamente em noo de sistema.

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
Historicamente, a concepo do ordenamento como
sistema consentnea com o aparecimento do Estado
moderno e o desenvolvimento do modo capitalista de
produo. Com o advento da dominao legal-burocrtica,
forma de dominao baseada na crena da legalidade,
consolidam-se tanto a organizao racional de
competncias com base na lei quanto a sistematizao
centralizada das normas de exerccio do poder de gesto. O
direito passa a ser concebido, portanto, como um sistema
voltado para a ordenao dos comportamentos sociais.

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
No plano do pensamento jurdico, as abordagens zetticas
do ordenamento ora estreitam o repertrio, admitindo
somente elementos normativos (por exemplo, o
positivismo legalista), ora reconhecendo nele normas,
fatos e valores (por exemplo, o culturalismo). No tocante
estrutura, h quem lhe atribua um carter lgico-formal (a
exemplo da teoria pura do direito) ou vislumbre na
estrutura uma dinmica de relaes dialticas (a exemplo
do direito alternativo).

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
Entre as diversas propostas de compreenso do
ordenamento jurdico, merece especial registro a
contribuio do jurista Hans Kelsen, autor chamada teoria
pura do direito, cujos didatismo e operacionalidade
oferecem, ainda hoje, a viso hegemnica para a
estruturao lgica e aplicao da normatividade jurdica.
Como bem refere Hans Kelsen (2006, p. 221-2), o
repertrio do sistema jurdico seria composto somente por
normas jurdicas, que formariam uma estrutura
hierarquizada ou escalonada, passvel de ser representada
pela seguinte pirmide normativa:,

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
PIRMIDE DE HANS KELSEN
CONSTITUIO
LEIS
ATOS
ADMINISTRATIVOS
CONTRATOS,
TESTAMENTOS,
DECISES JUDICIAIS

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
O pensamento Kelseniano parte da premissa segundo a
qual as diversas normas jurdicas no se encontram soltas,
mas, em verdade, mutuamente entrelaadas. O modo
desse enlace imputativo, regido pela lgica do dever-ser,
uma
forma
tipicamente
normativa
chamada
fundamentao/derivao. Uma norma jurdica
considerada vlida quando se fundamenta em outra norma
jurdica que lhe superior. Em outros termos, pode-se
afirmar que a norma jurdica inferior deriva dos preceitos
estabelecidos pela norma jurdica superior.

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
PIRMIDE DE HANS KELSEN
CONSTITUIO
LEIS
ATOS
ADMINISTRATIVOS
CONTRATOS,
TESTAMENTOS,
DECISES JUDICIAIS

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
Quanto maior for a generalidade da norma jurdica, por
sua abstrao e pela larga abrangncia de seus
destinatrios, maior ser o escalo hierrquico, por
exemplo, as normas constitucionais; por sua vez, as
normas jurdicas mais individualizadas, por regular uma
situao concreta e alcanar destinatrios especficos,
esto situadas na base da pirmide normativa do sistema
jurdico, a exemplo das normas contratuais acordadas por
agentes privados.

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
Sendo assim, o ordenamento jurdico dinamiza-se por
laos de fundamentao e derivao entre as normas de
direito: a norma jurdica inferior se fundamenta na norma
superior ou, vice-versa, a norma jurdica inferior deriva da
norma jurdica superior. Esses laos de fundamentao e
derivao so, ao mesmo tempo, materiais e formais.
Ento como est atualmente dividido o ordenamento
jurdico brasileiro?

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
CF/88 - Art. 59. O processo legislativo compreende a
elaborao de:
CONSTITUIO
TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS
LEIS COMPLEMENTAR
LEIS ORDINRIAS
(LEIS DELEGADAS)
MEDIDAS PROVISRIAS
DECRETOS LEGISLATIVOS
RESOLUES

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
Hierarquia das normas superiores de cada ente federativo
CONSTITUIO
CONSTITUIO ESTADUAL; OU
LEI ORGANICA DO DISTRITO FEDERAL

LEI ORGNICA DO MUNICPIO

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
Hierarquia das normas superiores de cada ente federativo

Competncia material

CONSTITUIO DA
REPBLICA
LEIS FEDERAIS

CONSTITUIO DO
ESTADO MENBRO
ou Lei Orgnica DF
LEIS ESTADUAIS

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
O ordenamento jurdico rege-se por um princpio estticomaterial, que reflete a coerncia material (o que se
prescreve), e por um princpio dinmico-formal, relativo
coerncia formal entre as normas (quem prescreve
competncia e como se prescreve procedimento). Com
base no princpio dinmico-formal, pode-se afirmar
inclusive que o direito regula sua prpria criao e
aplicao.

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
Sendo assim, uma norma jurdica no vale somente
porque tem determinado contedo, quer dizer, porque seu
contedo pode ser deduzido materialmente pela via de um
raciocnio lgico de um preceito normativo superios, mas
porque criada de uma forma determinada pela
normatividade jurdica superior.
O aspecto material significa que o contedo da norma
jurdica inferior deve ser compatvel com o contedo de
uma norma jurdica superior.

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
EXEMPLO: um lei federal, estadual, distrital ou
municipal no pode estatuir, em regra, tratamento
desigual para as pessoas em decorrncia do sexo,
porquanto o art. 5, I, da CF/88 prev que homens e
mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos
da Constituio.
O aspecto formal implica que a norma jurdica inferior
produzida pelo rgo competente e pelo procedimento
previstos na normatividade jurdica superior.

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
No tocante competncia, a ttulo exemplificativo, podese afirmar que somente o Congresso Nacional tem
competncia privativa para legislar sobre direito civil, (art.
22, I, CF/88).
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral,
agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho;
No estando habilitada a legiferar uma Assembleia
Legislativa ou Cmara Legislativa (DF ou Municpio), por
conta da repartio de competncias entre os entes.

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
Do ponto de vista procedimental, essa hipottica lei que
versa sobre direito civil dever ser produzida de acordo
com os ritos e requisitos do processo legislativo federal,
previsto nos arts. 59 a 69 da CF/88, que disciplina o fluxo
procedimental de criao das normas legislativas
(iniciativa, discusso, votao, sano, promulgao e
publicao).

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO

O PROBLEMA DA INTEGRAO DAS LACUNAS

JURDICAS.

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
Entende-se por integrao do direito a atividade correlata
interpretao jurdica, que implica a formatao das
chamadas lacunas jurdicas, que se apresentam como
imperfeies que comprometem a ideia de uma plenitude
reacional do sistema jurdico.

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
Segundo Miguel Reale (1996, p.291), interpretao,
integrao e aplicao so conceitos correlatos, pois a
aplicao do direito requer a interpretao e a integrao
da norma jurdica, a qual figura como um processo de
preenchimento dos vazios do sistema jurdico, a fim de
que o jurista possa dar sempre uma resposta jurdica aos
problemas oriundos da coexistncia humana em
sociedade.

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
A integrao do direito um tema cuja compreenso exige
a anlise do problema da completude do sistema jurdico.
Decerto, para integrar o direito, torna-se indispensvel
perquirir se o sistema jurdico completo ou incompleto,
vale dizer, se ele pode alcanar todos os campos das
interaes sociais ou se existem condutas humanas no
alcanadas pela ordem jurdica.

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
No tocante ao problema da completude do sistema
jurdico, podem ser, portanto, visualizadas duas grandes
correntes tericas: por um lado, aqueles que defendem um
sistema jurdico fechado (completo) e, pois, desprovido de
lacunas jurdicas; de outro, aqueles que visualizam um
sistema jurdico aberto (incompleto) e, conseqentemente,
lacunoso.

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
O principal argumento em favor da completude do sistema
jurdico consiste na utilizao sistmica do axioma lgico,
segundo o qual tudo o que no est juridicamente
proibido, est juridicamente permitido, pelo que no
haveria conduta humana que no estivesse disciplinada
direta ou indiretamente pela normatividade jurdica.

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
H doutrinadores que, por sua vez, situam o problema das
lacunas jurdicas no campo da jurisdio, considerando a
atuao do julgador ante a proibio do non liquet. Os
doutrinadores negam, assim, a existncia de lacunas, visto
que o magistrado nunca poderia eximir-se de julgar
alegando a falta ou a obscuridade da lei. Ao decidir um caso
concreto, o juiz j estaria criando uma norma
individualizada para o conflito de interesses e, portanto,
oferecendo a resposta normativa capaz de preencher uma
lacuna provisria e garantir a completude do sistema
jurdico.

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
Considerando aberto ou incompleto o sistema jurdico,
pode-se verificar, assim, a existncia de diferentes
espcies de lacunas jurdicas, a saber, as lacunas
normativas, as lacunas fticas e as lacunas valorativas.
A lacuna normativa configura-se toda vez que inexiste um
conjunto normativo regulando expressamente um dado
campo da interao do comportamento humano em
sociedade, como sucede com a punio de crimes virtuais
e a realizao do comrcio eletrnico no Brasil.

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
A lacuna ftica ocorre quando as normas jurdicas deixam
de ser cumpridas pelas agentes da realidade social,
evidenciando o fenmeno da revolta dos fatos contra o
sistema jurdico, como ocorre com o descumprimento da
legislao brasileira que exige dos estabelecimentos
bancrios o respeito ao consumidor, a fim de que ele no
aguarde mais que 15 minutos nas extensas filas bancrias.

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
A lacuna valorativa verifica-se quando a norma jurdica
vigente no valorada como justa maioria dos integrantes
de uma sociedade humana, no estando em conformidade
com os valores socialmente aceitos, como sucede com a
norma que estabelece a obrigatoriedade do voto, previsto
no art. 14 da CF/88. A qual se afigura injusta para muitos
brasileiros, por revelar-se axiologicamente incongruente
com o valor da liberdade cvica, pilar para a consolidao
de qualquer regime poltico democrtico.

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
Nesse sentido, pode-se afirmar que o sistema jurdico
lacunoso, mas ele prprio oferece mecanismos para
preencher as referidas lacunas. Trata-se dos chamados
instrumentos de integrao do direito, a saber: a analogia;
os costumes; os princpios jurdicos; e a equidade em
diversos dispositivos normativos.
(Art. 4 - LINDB)

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
ANALOGIA a aplicao de uma norma jurdica que
regula um determinado caso concreto a outra situao
ftica semelhante. Para integrar a lacuna, o intrprete
recorre, preliminarmente, analogia, que consiste em
aplicar, a um caso no contemplado de modo direto ou
especfico por uma norma jurdica, uma norma prevista
para uma hiptese distinta, mas semelhante ao caso no
contemplado.

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
COSTUME, alm de figurar como fonte do direito, podem
tambm apresentar-se como elemento de integrao da lei,
especialmente quando a norma legal expressamente
autorize a utilizao da norma consuetudinria para o
preenchimento da lacuna legislativa.
(CC/02 os negcios jurdicos devem ser interpretados
conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao).

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
PRINCPIO JURDICOS despontam como cnones
ticos, implcitos ou expressos no direito, que apontam
para a realizao dos valores e das finalidades maiores da
ordem jurdica, potencializando a tomada de decises
mais justas, mormente nas hipteses de lacunas
valorativas. (princpio da insignificncia nos crimes de
bagatela no direito penal).

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
EQUIDADE consiste no ideal do justo empiricamente
concretizado, implicando a aplicao prudente pelo
julgador de seu sentimento de justia, ao observar as
singularidades de um dado caso concreto.

TEORIA DO
ORDENAMENTO JURDICO
ANTINOMIAS JURDICAS.
Ver no slide anexo.

OBRIGADO!
LEMBRE-SE
VOC NASCEU PARA SER GRANDE

FIQUE COM DEUS.