POUND ROSCOE

PENSAMIENTO JURIDICO

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Roscoe Pound (1870-1964) ha sido considerado como el jurista terico [legal
scholar] ms importante de todos los tiempos en Estados Unidos (Summers
1984: 428). Durante aos fue la gura ms destacada en la losofa jurdica de
aquel pas. Su teora, comnmente conocida con el nombre de jurisprudencia
sociolgica, marc el desarrollo del Derecho estadounidense tanto en su
dimensin terica como prctica durante los comienzos y mediados del siglo XX.
Adems, su conocimiento erudito de otras culturas jurdicas y el carcter
universalista de su obra lo convirtieron en referente ms all de las fronteras de
su pas. Su inuencia, sin embargo, declin ya en los ltimos aos de su longeva
carrera y hoy, incluso en muchos sectores del Derecho norteamericano, Pound
ha cado en el olvido o es objeto de una atencin puramente retrica.

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Una de las aportaciones ms importantes de Pound fue la de haber orientado la
jurisprudencia de conceptos, haciendo un planteamiento ms pragmtico, al
tiempo que levantaba la polmica del realismo jurdico, lo que oblig a los
realistas a realizar puntualizaciones, en cuanto a la imprescindible necesidad de
contar con el elemento ideal en el Derecho. En palabras de Puig Brutau, la
legislacin de todos los Estados poda dar lugar a una teora jurdica consistente, y
arma que en el Derecho anglosajn "el contenido del Derecho romano podr
estar en los modernos Derechos codicados, pero su mtodo, su fuerza creadora,
tiene su equivalencia en el common law" (p. xxviii). Puig Brutau seala que no
puede decirse que el common law haya acabado con la unidad jurdica del
continente europeo, ya que "lo que el legislador rompi han estado
recomponindolo incesantemente los jueces" (p. XXXVII).

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Roscoe parta de la idea de que todo estudio en torno al Derecho deba reconciliar la antinomia
estabilidad y transformacin, ya que la vida social se planteaba como cambiante y exiga nuevas
adaptaciones ante la presin de otros intereses sociales. Esto requera que el orden jurdico fuese
exible, al tiempo que estable; adems se planteaba como una necesidad adaptar o conciliar la regla
estricta con el arbitrio discrecional, as como compaginar la seguridad general con los intereses de la
vida individual. Si en el siglo XVIII "toda sentencia, ley o tratado presupone la losofa del Derecho",
en el siglo XIX "toda ley [...] presupone historia jurdica"; en consecuencia, no podemos limitarnos a
los historiadores del Derecho, sino que era preciso tener en consideracin la literatura jurdica a la
vez que las sentencias y los textos legislativos (p. 11). De hecho, la historiografa jurdica del XIX
asuma que el Derecho se haba desarrollado, pero al tiempo que intentaba unicar la estabilidad con
el cambio a travs de la combinacin entre la autoridad histrica y la historia losca. A nales del
XIX, la Escuela histrica haba perdido mucho terreno, y a comienzos del siglo pasado casi haba
sucumbido en el ocaso, que coincida con el abandono general de la manera de pensar histricolosca decimonnica. Quiz fuese porque, como seala Pound, "la escuela histrica durante toda su
existencia mantuvo una interpretacin en cierta manera idealista de la historia del Derecho" (p. 23).
Roscoe Pound, al estudiar el mtodo histrico, indicaba que ste aplicado a la jurisprudencia consista
en una comprobacin histrica de dicha idea (p. 30).

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Si los seguidores de la escuela jurdico-metafsica del siglo XIX se acercaron a la interpretacin
tica, los partidarios de la escuela histrica aceptaron una interpretacin poltica. Por otro
lado, la interpretacin idealista conceba la idea de lo justo (right) desde un punto de vista
religioso, ms que tico. Kant fue uno de los autores ms importantes que pusieron n a los
fundamentos loscos del Derecho natural del siglo XVIII, e hizo posible que una frmula
metafsica de lo justo (right) pudiera convertirse fcilmente en una teora del Derecho (law).
Kant formul una teora del derecho, en el sentido de lo justo, entendida como una conciliacin
a travs de reglas universales que hacan posible que la voluntad de cada autor pudiera
coexistir activamente con la de todos los dems. Pero con la segunda generacin de la escuela
histrica, la interpretacin tica fue reemplazada por la interpretacin poltica; de hecho,
algunos de los defectos pasaron a este nuevo planteamiento. Roscoe Pound conceba la
interpretacin tica en el sentido de una idea de lo justo (right), que impulsaba al jurista y al
juez a llenar su contenido con algo ms que con Derecho (law).

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La concepcin moderna de la ciencia del Derecho data del siglo XVIII, entendida como una rama o una
aplicacin de la teologa, y como un intento de encontrar en la teologa losca un fundamento a la
autoridad del Derecho romano que era objeto de enseanza acadmica. Pound entenda que "el rasgo ms
signicativo del pensamiento jurdico reciente consiste en la repudiacin del concepto de una ciencia del
Derecho por completo independiente, obtenida sobre la base exclusiva del Derecho mismo y que se
permita ignorar cualquier otro departamento del saber como no pertinente para sus problemas y sin
ningn valor para sus nes" (p. 58). La interpretacin poltica que imbuy una nueva concepcin en la
jurisprudencia del siglo XX surgi como reaccin a la concepcin hasta entonces vigente. La
interpretacin poltica recibi la inuencia de Hegel, y conceba el derecho con la siguiente denicin:
"libertad como una idea" (p. 58). Al estudiar la interpretacin poltica a nales del siglo XIX y comienzos
del XX, Roscoe Pound extrajo las siguientes conclusiones: "en primer lugar, se trataba de una teora
jurdica de carcter negativo que llev hasta el lmite la idea, peculiar de la escuela histrica, de que no
deba crearse nada, es decir, que la legislacin era una cosa superua [...] En segundo lugar, rechazaba
toda crtica de las instituciones, reglas y doctrinas jurdicas que no fuese la crtica histrico-analtica del
Derecho realizada desde su propio punto de vista" (pp. 80 - 81).

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Una nueva tentativa para explicar la causa nica y suprema de todos los fenmenos jurdicos tuvo su
fundamento en la economa, que comenz en la quinta dcada decimonnica, quiz a consecuencia
de la hegemona de las ciencias naturales en el siglo XIX y la concepcin naturalista del mundo.
Pound crey encontrar la causa en "las nuevas condiciones con las que las ciencias sociales haban
de ocuparse y de los nuevos fenmenos que haban de explicar" (p. 111). La interpretacin
econmica encontraba su fundamento cuando Marx aplic la dialctica hegeliana a la economa
poltica inglesa, a las teoras de los historiadores franceses de la Revolucin francesa y a su propia
experiencia del movimiento proletario. De esta forma, surgi una nueva concepcin de la historia,
que pretenda satisfacer hasta el lmite mximo las necesidades materiales. Esta interpretacin
constaba de dos elementos: el metafsico y, ms novedoso, la idea econmica concreta, que se
refera a la idea de las necesidades o exigencias concretas de los individuos. Roscoe Pound, al
estudiar la interpretacin econmica, lleg a la conclusin de que "lleva a un extremo la separacin
y exclusin del elemento tico en el pensamiento jurdico que empez en la jurisprudencia analtica
con Bentham [...] y en la escuela histrica con Savigny [...]" (pp. 117 - 118).

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Una vez analizadas estas posibles interpretaciones del siglo XIX, Roscoe Pound
entenda que exista una laguna en todas ellas (pp. 139 - 166): ninguna de ellas tena
en cuenta la actividad creadora que desarrollaban los hombres como abogados,
jueces, tratadistas o legisladores, que pretendan armonizar o reconciliar pretensiones
contradictorias por medio de la razn creadora o a travs del ensayo y error (trial and
error). Para solucionar estas carencias, Jhering elabor la jurisprudencia de
conceptos, que tanto inujo tuvo en la literatura jurdica, como en la administracin
de justicia. A la conclusin que Pound lleg fue que "la interpretacin que se funda en
una actividad creadora pertenece a perodos de crecimiento por desarrollo de nuevas
instituciones y por absorcin o infusin de elementos externos" (p. 151). Una de las
mayores dicultades de la interpretacin en la labor judicial era el hecho de que los
casos que se planteaban no estaban contemplados en las leyes. Y haban sido la
equidad y el Derecho natural aquellas tcnicas que haban llevado cabo una mayor
actividad creadora del Derecho. Era una realidad, por tanto, que "podemos ver que
todo sistema jurdico maniesta la huella personal del gran jurista" (p. 164).

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La ltima forma de interpretacin que estudi Pound Roscoe fue la que conceba el Derecho como una
obra de ingeniera social (pp. 167 - 193). Efectivamente, haba que contemplar otros factores como los
siguientes: los hombres que intervenan en el hallazgo y adaptacin de los materiales jurdicos, los
materiales con los que operaban, las circunstancias bajo las que actuaban y los objetivos que les movan
a obrar. Muchos de estos elementos han sido estudiados por la interpretacin de la civilizacin de Kohler,
gura destacada en la ltima parte del siglo XIX. El planteamiento de este jurista consideraba que el
Derecho se presentaba como relativo a la civilizacin y que las leyes eran, en el mismo sentido, atinentes
a la civilizacin propia de cada tiempo y lugar. De hecho, no exista un cuerpo universal de instituciones
jurdicas y de reglas de Derecho para todas las civilizaciones. Por el contrario, se presentaba una idea
universal, como era la civilizacin humana. Pero esta actividad humana deba ordenarse, y que el sistema
_aunque no el Derecho_ estableciera a cada uno sus funciones. De esta forma, se protegeran los valores
existentes y se hara viable la creacin de otros valores nuevos. Pero Roscoe Pound sealaba que, a pesar
de las ventajas que ofreca esta interpretacin, no se presentaba como satisfactoria plenamente, en la
medida en que tena rasgos de idealista, preriendo ms bien un punto de vista instrumental (p. 177).
Pound se acerc ms bien a pensar en la jurisprudencia como una ciencia de ingeniera social, "cuya
competencia corresponde a aquella parte de todo el campo social en el que puede lograrse la ordenacin
de relaciones humanas a travs de la accin de la sociedad polticamente organizada" (pp. 178 - 179).
Era consciente que una interpretacin en trminos de ingeniera social pudiera emplearse de forma
negativa, pero el verdadero peligro estaba en librarse del pesimismo jurdico del pasado inmediato. Por
eso, insista Pound, en que haba que conar cada vez ms en los juristas para llevar a cabo la obra
creadora (p. 192).