Droit et fiscalit

des groupes de socits

Philippe Malherbe
Marc Fyon
Facult de droit - UCL
 Le droit des groupes de
socits ou lvolution et les
ambiguts dun paradoxe

20 septembre 2016
Le paradoxe du droit des groupes
Le cours consacr au droit des groupes de socits repose sur
ltude dun paradoxe :

- les groupes de socits constituent une ralit conomique

omniprsente;

- ils font lobjet de rglementations importantes en :

i. droit de la concurrence (ex: notion de concentration),

ii. droit fiscal (ex: rgimes RDT, consolidation fiscale dans certains
pays),
iii. droit comptable (ex. : consolidation comptable),
iv. droit social (ex.: conseil dentreprise europen et transfert
dentreprise)

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Le paradoxe du droit des groupes
Le cours consacr au droit des groupes de socits repose sur
ltude dun paradoxe :

- ils font lobjet de rglementations importantes en :

v. droit financier : rglementation secteur bancaire et assurance

vi. droit de la faillite (ex. rglement europen sur la procdure
dinsolvabilit),
vii. droit public (ex. : notion de pouvoir adjudicataire rgles SEC
95 sur la consolidation budgtaire dans le secteur public);

- ils ne font lobjet daucune dfinition explicite en droit des socits ;

leur fonctionnement et leur organisation sont parfois difficilement
compatibles avec des principes de base de droit des socits
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Le paradoxe du droit des groupes
Ralit conomique omniprsente des groupes de socits :

- Rapport Insee : Seulement 5% des socits dpendent d'un

groupe. Toutefois, ces groupes emploient prs de 58% des
salaris de l'ensemble des socits et reprsentent 67% des
investissements hors apports.

- Caractre presque inluctable de lorganisation sous forme de groupe

dans certains secteurs (banques, assurances, industrie lourde, etc)

- Situation en Belgique : toutes les entreprises du Bel 20 font partie de

groupes

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Le paradoxe du droit des groupes
Utilit des groupes de socits :

- fragmentation des risques sur plusieurs personnes morales distinctes

- ralisation des conomies dchelle (singulirement dans les secteurs

o les cots fixes sont importants)

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Le paradoxe du droit des groupes
Utilit des groupes de socits :

- mise en commun de ressources, de capitaux, de ressources

humaines, des droits intellectuels

- optimalisation de la gestion des trsoreries et des besoins de

liquidits

- optimalisation des politiques dachat

- adaptation de la structure de gestion au profil spcifique dune

socit filiale

- consolidation dun pouvoir majoritaire au travers dune structure

pyramidale (Ex : Solvac Solvay) 7
Le paradoxe du droit des groupes
Risques lis aux groupes de socits :

- le phnomne des groupes de socits nest pas neutre face la

crise (ex. crise dans le secteur bancaire impact de la taille de certains
groupes bancaires ainsi que du contrle inadquat ou insuffisant de
certaines filiales)
- risque systmique li la taille de certains groupes
- protection des intrts des actionnaires minoritaires (renvoi au
cours n 9)
- protection des intrts des cranciers (qualit de linformation sur la
situation consolide du groupe)
- caractre parfois presque fictif de lautonomie des filiales et difficile
apprciation de la responsabilit des administrateurs de filiales de grands
groupes

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Le paradoxe du droit des groupes
Dfinition du groupe des socits dans le langage courant
(Wikipedia):

- Un groupe de socits ou groupe est un ensemble de socits,

prsentant des personnalits morales distinctes, mais entretenant des
liens directs et indirects principalement financiers (participations ou
contrle) mais aussi frquemment organisationnels (dirigeants,
stratgies...), conomiques (mise en commun de ressources) ou
commerciaux (ventes et achats de biens ou de services).
- L'existence de personnalits morales distinctes, permet de caractriser
la notion de groupe en la diffrenciant par exemple des relations qui
existent entre une entreprise et ses tablissements ou succursales.
- Un groupe est 'chapeaut' par une socit qualifie de 'socit mre,
socit non contrle directement ou indirectement par une autre
socit et ayant donc au moins une filiale.
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Le paradoxe du droit des groupes
Rglementations importantes relatives aux groupes de socits :

- droit de la concurrence : aspect essentiel du droit europen -

rglementation des concentrations abus de position dominante (art.
81 et 82 Trait CE) groupe dfini par rfrence au concept
dentreprise ( toute entit exerant une activit conomique,
indpendamment de son statut juridique et de son mode de
financement ) - (renvoi lexpos de Philippe Malherbe)

- droit comptable : obligation de consolidation comptable pour toute

socit contrlant une ou plusieurs filiales (art. 110 Code Soc.)

- droit fiscal : rgime des revenus dfinitivement taxs dductibilit

fiscale des pertes au sein dun groupe de socits transfer pricing
(renvoi lexpos de Philippe Malherbe) substance de filiales 10
Le paradoxe du droit des groupes
Rglementations importantes relatives aux groupes de socits :

- droit social : transfert dentreprises mise disposition de personnel

au sein dun groupe conseil dentreprise europen (renvoi au cours
de Philippe Malherbe) approche du phnomne de groupe base sur la
notion dentreprise

- droit public :
i. rglementation sur les marchs publics dfinition de pouvoir
adjudicateur : organisme dont soit lactivit est finance majoritairement
par lEtat ou dautres organismes de droit public, soit la gestion est soumise
un contrle par ces derniers (art. 2, 1, d) loi du 15 juin 2006 sur
les marchs publics)
ii. principe de la consolidation budgtaire de la dette du secteur public
SEC 95 (recours de plus en plus frquent des autorits publiques aux
exceptions cette obligation de consolidation)
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Le paradoxe du droit des groupes
Rglementations importantes relatives aux groupes de socits :

- droit de la faillite : comptence des juridictions de lEtat membre sur

lequel est situ sur le centre des intrts principaux du dbiteur, pour
ouvrir la procdure dinsolvabilit (art. 3 rglement (CE) 1346/2000 du 29
mai 2000 relatif aux procdures dinsolvabilit) approche base sur la
notion conomique de centre des intrts principaux du dbiteur

- droit pnal : fraude fiscale par lutilisation de socits crans dlit

dinitis relatifs des oprations de socits filiales

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Le paradoxe du droit des groupes
Quid en droit des socits ? :

- pas de dfinition des groupes de socits (uniquement une dfinition

des petits groupes art. 16, 1er Code soc.)
- phnomne des groupes de socits totalement absent du droit
comptable jusquen 1983 et du droit des socits jusquen 1991 ;
- phnomne aujourdhui rgi de manire parse et incomplte (renvoi
cours 4 octobre 2016)
- cette situation nest pas un hasard ; elle est le rsultat de lapproche
classique adopte en droit belge des socits et base sur la notion
de personnalit juridique ( divorce entre la ralit conomique et
sociale et le droit positif qui ignore les groupes dans une large
mesure P. Van Ommeslaghe)

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Le paradoxe du droit des groupes
Contraste avec dautres systmes juridiques proches :

I. Critres conomiques critres de direction unique

- droit hollandais : een groep is een economische eenheid waarin

rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbon- den (art.
24b livre II Code civil nerlandais)

- droit allemand : Konzernrecht groupe dfini en ayant gard la

ncessit que puisse tre tabli, entre une socit dominante et une
ou plusieurs socits dpendantes, lexercice dune unit de direction

- accent mis sur le centre de dcision commun des socits faisant

partie dun groupe

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Le paradoxe du droit des groupes
Contraste avec dautres systmes juridiques proches :

II. Critres juridiques ou techniques critres de direction unique

- droit portugais : critres bass sur lexistence de conventions

spcifiques (convention dintgration) ou dune procdure dintgration
comptable
- droit brsilien : conclusion dune convention entre la socit
dominante et ses filiales, par laquelle les parties sobligent
conjuguer leurs ressources en vue de la ralisation de leurs objets
respectifs, ou participer des activits ou des oprations
communes

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Le paradoxe du droit des groupes
Contraste avec dautres systmes juridiques proches :

III. Droit europen

- droit europen des socits : dbats sur lutilit dun droit des
groupes de socits pas de dfinition exhaustive et unique des
groupes de socits
- chec dun projet de directive europenne sur les groupes de
socits (visant protger la socit soumise linfluence dune
entreprise)
- recommandation sur la prise en compte de la notion dintrt de
groupe en 2014
- apprhension trs forte du droit des groupes dans certaines branches
du droit europen (droit de la concurrence droit bancaire
rglementation du secteur financier)
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Le paradoxe du droit des groupes
Approche classique de la notion de socits en droit belge des
socits :

- fonction dvolue par le lgislateur au droit des socits : organisa-

tion et fixation du statut juridique de lentreprise indpendante

- rle fondamental des notions de personnalit juridique et de

responsabilit limite dans lapproche fragmentaire du phnomne des
groupes de socits en droit des socits

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Le paradoxe du droit des groupes
Approche classique de la notion de socits en droit belge des
socits :

- notion de personnalit juridique : fiction - qualit de sujet de droit

attribue une entit cre par lhomme en vue de la ralisation
dintrts diffrents de ceux des personnes physiques qui laniment,
dans les conditions dtermines par la loi (Cass., 12 nov. 1935,
Pas., 1936, I, 49)

- abandon de la thorie des cadres lgaux obligatoires en 1995 :

lattribution de la personnalit morale nintervient pas de plein droit ;
elle suppose le dpt de lacte constitutif au greffe du tribunal de
commerce (C. Soc., art. 68)

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Le paradoxe du droit des groupes
Approche classique de la notion de socits en droit belge des
socits :

- consquences classiques de lattribution de la personnalit morale

i. la socit agit par ses organes et non ceux de ses actionnaires
ii. la socit a un patrimoine propre (dossier Lernout & Hauspie)
iii. la socit a un sige statutaire propre dfini comme le lieu ou se
trouve le sige de sa gestion (dossier Belgacom)

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Le paradoxe du droit des groupes
Approche classique de la notion de socits en droit belge des
socits :

- consquences classiques de lattribution de la personnalit morale

iv. les actes dune socit doivent servir lintrt propre de cette
socit ; le respect de cet intrt social sert de critre pour
apprcier la validit dune dcision dun organe ou dune clause
des statuts de la socit (dossier Caterpillar)
v. les administrateurs de la socit engagent leur responsabilit
en cas de mconnaissance de cet intrt social

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Le paradoxe du droit des groupes
Approche classique de la notion de socits en droit belge des
socits :

- notion de socit responsabilit limite : la socit anonyme

nest pas une socit dont la responsabilit est limite si il est vrai
que les associs comme tels nengagent que leurs mises, la socit
elle-mme rpond, comme une personne physique, sur tout son
patrimoine mobilier et immobilier de ses engagements et
obligations (Cass., 17 mai 1962, Pas., 1962, I, 1054)

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Le paradoxe du droit des groupes
Approche classique de la notion de socits en droit belge des
socits :

- impact de la notion de socit responsabilit limite sur le fonction-

nement des groupes :
i. limitation de principe - de la responsabilit des socits mres
vis--vis de leurs filiales un apport en capital
ii. fonctionnement effectif et rgulier des organes sociaux propres
de la filiale
iii. prohibition de la confusion de patrimoine
iv. mcanismes de protection de lactionnaire minoritaire

- concepts peu adquats pour apprhender le phnomne des

socits

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Vers un droit des groupes ?
Inflchissement jurisprudentiel de lapproche classique de la
notion de socits en droit belge des socits :

- jurisprudence cours et tribunaux :

i. apparition de la notion dintrt de groupe dans lapprciation

de la validit de certaines oprations intra-groupe (sret
consentie par une socit filiale pour garantir les obligations
de sa socit mre ou dune socit affilie Cass. Fr. 4 fv.
1985 Affaire Rozenblum 3 conditions (existence dun groupe
organis et dune stratgie au bnfice dun bien commun;
contre-prestation en faveur de leffort consenti par la filiale,
absence de risque majeur pour la socit)

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Vers un droit des groupes ?
Inflchissement jurisprudentiel de lapproche classique de la
notion de socits en droit belge des socits :

- jurisprudence cours et tribunaux :

i. apparition de la notion dintrt de groupe

Jurisprudence Cour dappel Brux. Affaire Wiskeman:
* proportionnalit de lassistance fournie par une filiale par
rapport ses moyens
* absence de risque majeur pour la filiale
Jurisprudence restrictive Cour dappel Gand (23.12.2014)

ii. sanction des abus de biens sociaux ( une poque ou ces abus
ntaient pas encore rigs en infraction pnale) 24
Vers un droit des groupes ?
Inflchissement jurisprudentiel de lapproche classique de la
notion de socits en droit belge des socits :

- jurisprudence cours et tribunaux :

iii. Protection des actionnaires minoritaires Droit des actionnaires

linformation, voire la transparence ? La jurisprudence de
juges des rfrs en matire dOPA consacrait un devoir
gnral de transparence impos par le lgislateur et un droit
linformation rsultant dun principe lgal gnral dordre public
conomique impos par le lgislateur travers toutes les
dispositions rcentes en matire boursire et financire (Prs.
Niv. 23 oct. 1991)

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Vers un droit des groupes ?
Inflchissement jurisprudentiel de lapproche classique de la notion
de socits en droit belge des socits :

- jurisprudence FSMA (ex CBFA):

i. risque dabus de position dominante dans le cadre de relations

intra-groupes
ii. protection des minoritaires - cession de participation de contrle

- jurisprudence de la FSMA sur les cessions de participation de contrle

uniquement applicable dans le cadre dfini par le lgislateur et non
susceptible dextension aux socits nayant pas fait appel public
lpargne

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Vers un droit des groupes ?
Evolutions lgislatives :

- droit comptable : obligation de consolidation lie la notion de

contrle (renvoi au cours du 4 octobre 2016)

- dveloppement en droit comptable puis en droit des socits de la

notion essentielle de contrle (art. 5 Code soc.)

- exemples du rle dterminant de la notion de contrle (OPA lance

par une socit contrlant la socit cible; rglementations des
oprations intra-groupe; obligations ou droits conditionns par un
changement de contrle)

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Vers un droit des groupes ?
Evolutions lgislatives :

- apparitions de rglementations parses en droit des socits et

extension ou restriction du champ dapplication de diverses rgles en
fonction de lappartenance ou non un groupe (renvoi au cours du 4
octobre 2016)

- en droit des socits sensu lato constance dun souci de fiabilit

comptable et de protection du capital social en tant que gage des cranciers

- approche des groupes de socits sur la base du critre technique du

contrle exerc par une ou plusieurs socits ( socit-mres )
sur une autre ( filiale )

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Vers un droit des groupes ?
Notion de contrle :

- dfinition gnrale du contrle dune socit : pouvoir de droit ou

de fait dexercer une influence sur la dsignation de la majorit des
administrateurs ou grants de celle-ci ou sur lorientation de sa
gestion (art. 5 Code soc.)

- relation de contrle au sein dun groupe = relation entre deux

socits (et non une personne physique et une socit)

- interprtation de cette dfinition la lumire de la dfinition du

contrle conjoint : contrle exerc ensemble par un nombre limit
dassocis, lorsque ceux-ci ont convenu que les dcisions relatives
lorientation de la gestion ne pourraient tre prises que de leur
commun accord (art. 9 Code soc.)
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Vers un droit des groupes ?
Notion de contrle
- interprtation de la dfinition de contrle la lumire de la dfinition
du contrle conjoint : le contrle implique en principe le pouvoir
exclusif dinfluencer la dsignation des administrateurs ou la gestion
de la socit

- le contrle est un pouvoir; il existe indpendamment de son

exercice effectif (ex. dcisions unanimes Affaire IBt)
La prsence dun actionnaire de contrle nimplique pas ncessaire-
ment que les dcisions en matire de gestion soient toujours
imposes de force au terme dun vote majoritaire. Il suffit quil en ait la
possibilit en cas de dsaccord srieux (Brux. 19 janv. 2010)

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Vers un droit des groupes ?
Notion de contrle
- contrle de droit : 5 prsomptions irrfragables (art. 5, 2
Code Soc.)

i. dtention de la majorit des droits de vote

ii. droit de nommer ou rvoquer la majorit des administrateurs
ou grants
iii. dtention du pouvoir de contrle en vertu des statuts ou dune
convention extrastatutaire (ex : socit en commandite)

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Vers un droit des groupes ?
Notion de contrle
- contrle de droit : 5 prsomptions irrfragables (art. 5, 2 Code
soc.)

iv. dtention de la majorit des droits de vote en vertu dune con-

vention conclue avec dautres associs
v. en cas de contrle conjoint

- ces prsomptions ne sont pas exclusives lune de lautre et sont

irrfragables

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Vers un droit des groupes ?
Notion de contrle
- contrle de fait (art. 5, 3 Code soc.)

i. tout contrle rsultant dautres lments quun contrle de

droit
ii. prsomption rfragable : exercice lors de la dernire assemble
gnrale de droits de vote reprsentant la majorit des voix
attaches aux titres reprsents cette assemble

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Vers un droit des groupes ?
Notion de contrle

- contrle de fait (art. 5, 3 Code soc.)

iii. lien entre contrle de fait et seuil de participation :

* aucun lien automatique sauf si participation suprieure
50% ;
* situation analyser au cas par cas en fonction de la
structure de lactionnariat de la socit ;
* participation suprieure au seuil de 30% souvent
synonyme de lexistence dun contrle pour les socits
cotes (notamment en raison de la lgislation sur les OPA
obligatoires)

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Vers un droit des groupes ?
Notion de contrle

- contrle de fait (art. 5, 3 Code soc.)

iii. lien entre contrle de fait et seuil de participation :

* participation infrieure au seuil de 10% rarement
constitutive dune participation de contrle (dfinition
dune participation Code soc. art. 13)

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Vers un droit des groupes ?
Notion de contrle

- contrle conjoint (art. 9 Code soc.)

4 lments constitutifs

i. existence dun convention (quelle quen soit la forme)

ii. nombre limit de parties cette convention
iii. convention relative aux dcisions de gestion (une convention
limitant la cessibilit dactions nest pas ncessairement vise)
iv. principe de laccord unanime des parties la convention pour
les dcisions essentielles (pas de droit de veto, de dcision
majoritaire ou de prpondrance de certains associs dans
certaines matires)
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Vers un droit des groupes ?
Notion de contrle

- preuve de lexistence dun contrle

i. prsomptions irrfragables de contrle de droit

ii. prsomption rfragable de contrle de fait
iii. pour le surplus, preuve par toute voie de de droit (mthode des
faisceaux dindices) pas dexigence dune convention crite

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Vers un droit des groupes ?
Notion de contrle

- preuve de lexistence dun contrle

iv. jurisprudence Wagons-Lits

Faits : constitution de Cobefin par Accor et SGB Achat (avec

paiement dune prime de contrle) par SGB pour compte de
Cobefin de la participation de GBL dans CIWLT Put octroy
par Accor SGB sur sa participation dans Cobefin ( un prix
avantageux pour SGB)
Labsence de production dun crit constatant le contrle
conjoint allgu nest pas un obstacle insurmontable; la preuve
de lexistence dun contrle conjoint est une question de fait
devant tre soumise lapprciation du juge (Brux. 6 juil.
1992)
38
Vers un droit des groupes ?
Notion de contrle

- preuve de lexistence dun contrle

v. jurisprudence Creafund IBt (Brux., 19 janv. 2010)

Faits : Cession par EZAG SMI dune option sur des parts
bnficiaires IBt dtenues par des tiers parts bnficiaires
uniquement dtentrices dun droit de vote SMI socit au
capital de 1 EUR - exercice de loption par SMI - financement du
prix dachat des parts bnficiaires par loctroi dun prt par
EZAG call consenti par SMI EZAG sur les parts bnficiaires
ainsi acquises faible justification conomique de lopration
pour SMI ensemble EZAG et SMI exercent 50% des droits de
vote EZAG seule dtient 29% des droits de vote
39
Vers un droit des groupes ?
Notion de contrle

- preuve de lexistence dun contrle

v. jurisprudence Creafund IBt (Brux., 19 janv. 2010)

importance souligne des liens entre mcanismes de cession
dactions ou de parts bnficiaires et contrle sur une socit
Le contrle de fait tant essentiellement caractris par la
possibilit de le dfendre contre des mises en cause, loption
dachat sur les parts bnficiaires constitue larme indispensable
mais suffisante permettant EZAG de dfendre son contrle de
fait prcaire au sein des organes dIBt

40
Vers un droit des groupes ?
Notion de contrle

- preuve de lexistence dun contrle

vi. jurisprudence Lernout & Hauspie (Gand, 20 sept. 2010)

lexistence dun contrle de droit entre une socit (en lespce
la socit Radial) et ses filiales ( savoir les LDC) rend
superflue la question de savoir si ces dernires filiales sont ou
non soumises au contrle de fait dune autre socit ( savoir
LHSP)

41
Vers un droit des groupes ?
Notions de consortium et de petits groupes : renvoi au cours sur les
groupes dans le Code des socits

Notion daction de concert : renvoi au cours sur les modes dacquisition de

contrle

Paradoxe entre la dfinition de contrle (pouvoir dinfluencer la gestion

dune filiale) et la notion de personnalit juridique (qui suppose une
autonomie de gestion

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Vers un droit des groupes ?
Objectifs actuels du lgislateur : reconnatre le phnomne des groupes de
socits tout en lencadrant pour quil ne porte pas atteinte la fiabilit et
lexistence des socits concernes, lintgrit de leur patrimoine et au
caractre fidle et exact de la comptabilit des socits concernes

Recherche dun quilibre instable entre intrt social propre et intrt dun
intrt dun groupe (ex : due diligence portant sur une filiale cote)

Importance particulire dune approche lgislative centre sur les groupes

pour organiser le contrle de certaines secteurs conomiques sensibles

43
Plan du cours
Cours n 2 : les groupes de socits dans le Code des socits
(consolidation comptable, participations croises, oprations intra-groupe,
droits et engagements lis des changements de contrle) 4 octobre 2016

Cours n 3 et 4: groupes et mcanismes de contrle (conventions

statutaires ou extra-statutaires entre actionnaires, choix dune forme
socitale) 11 et 18 octobre 2016

Cours n 5 et 6 : groupes et acquisition du contrle (options sur titres,

OPA, OPR) 25 octobre et 8 novembre 2016

Cours n 7 : groupes de socits et corporate governance (information des

actionnaires de contrle, droit et obligation des administrateurs,
administrateur indpendant) 15 novembre 2016

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Plan du cours
Cours n 8 : groupes de socits et droit social (transfert dentreprise, salary split,
mise disposition de personnel) 22 novembre 2016

Cours n 9 : groupes de socits et protection des minoritaires (information des

actionnaires, recours judiciaires en cas dOPA ou doffres publiques, galit des
actionnaires, rfr en matire de groupes de socits, administrateur provisoire,
retrait et exclusion judiciaire) (3 heures) 29 novembre 2016

Cours n 10 :groupes de socits, droit europen et droit de la concurrence

6 dcembre 2016

Cours n 11 : groupes de socits et droit fiscal (RDT, rcupration des pertes

fiscales au sein dun groupe) (3 heures) 13 dcembre 2016

Cours n 12 : relations financires au sein dun groupe (faillite, administrateur de

fait, sret financire, cash pooling) 20 dcembre 2016

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Organisation pratique
Mode du cours
Lectures recommandes prparation des cours
Support crit + portefeuille de lectures
Examen oral auprs de Ph Malherbe et M Fyon
Lectures recommandes relatives au cours du 20 septembre

- P.A. Foriers, Notion de contrle et droit des groupes in Contrle, stabilit

et structure de lactionnariat (dit. G.A. Dal), Brux. , Larcier, 2009, pp. 215-
260
- Brux., 6 juin 1992, J.T., 1992, pp. 710-725 (arrt Wagons-Lits) ; Cass., 10
mars 1994, T.R.V., 1995, pp. 176-183 et note H. Laga Het cassatiearrest van
10 maart 1994 inzake Wagons-Lits en het verplicht openbaar bod , pp. 184-
192 (arrt Wagons-Lits) ; R.D.C., 1995, pp. 15-19 et note F. Glansdorff, pp.
20-27 46