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MATRIMONIAL EXTRAMATRIMONIAL
La madre = representante de la
persona por nacer (art. 57, inc. 1, CCiv)
Ministerio Pblico (art. 272, C. Civ. y
art. 54, ley 24.496)
Otros representantes (curador de la
madre = tutor del nio, conf. art. 480, C.
Civ.)
Otros parientes (art. 272, C. Civ.)
NATURALEZA JURDICA
Medida cautelar
CONTENIDO Y CARCTER
Son provisorios (art. 375, Cciv.)
Necesidades impostergables
Esencialmente modificables (la
decisin no causa estado)
NATURALEZA JURDICA
Medida cautelar o tutela
anticipada?
OBJETIVO
evitar que el heredero aparente que entr en
posesin de la herencia, disponga de los bienes
que integran el acervo sucesorio
CNCiv., sala C, 8/8/06, M., M. E. v. M. P., J. y otros
Confirm la prohibicin de innovar, ms la suspensin
del proceso sucesorio testamentario en trmite
de los elementos hasta ahora incorporados (entre ellos
el resultado del estudio de ADN), el tribunal estima
que en el caso surge acreditado prima facie el derecho
invocado por la accionante las medidas cautelares en
cuestin lejos estn de ser arbitrarias ya que se fundan
en el derecho vigente y tienen apoyatura en las
probanzas hasta ahora colectados Finalmente y en lo
que hace a la falta de contracautela, habida cuenta que
hasta que no se demuestre lo contrario, la verosimilitud
del derecho que aporta el estudio de ADN ut supra
mencionado es muy significativa, es dable establecer
como contracautela una caucin juratoria que se
entiende prestada con la firma del escrito que da origen
a esta incidencia.
Medidas sobre los restos mortales
PROHIBICIN DE INNOVAR
preservar los restos mortales del pretenso
padre para la realizacin de las pruebas
genticas (CNCiv., sala K, 23/6/98, S. M., O.
S. v. S., E. A. s/sucesin ab intestato)
se requiere verosimilitud
el peligro en la demora surge de la naturaleza
de la medida
PRUEBA ANTICIPADA
Se tuvieren motivos justificados para temer
que la produccin de sus pruebas pudiera
resultar imposible o muy dificultosa en el
perodo de prueba (ART. 326, CPCC)
CCiv. y Com. Bell Ville, 5/9/00, F., A.S. en repr. de su hija N.
S. F. c/ Sucesores reconocidos de F.O.S s/ filiacin
Resulta evidente que el peligro en la demora existe
potencialmente, como riesgo cierto, no slo porque el
transcurso del tiempo dificulta la tarea encareciendo su
complejidad y costos, sino tambin porque el cadver del
progenitor alegado no se encuentra en modo alguno cubierto
de la posibilidad de sufrir la produccin de hechos de la
naturaleza o actos humanos, que frusten la realizacin de la
medida.
C. Apel. Civ., Com., ContAdm., y de Fam. Villa Mara,
15/05/2003, B., M. C. c. A., R.
el requisito fundamental para el despacho favorable de
medida de prueba anticipada, es la acreditacin del peligro en
la demora. No es necesario justificar que la prueba no se
pueda diligenciar posteriormente, bastando probar la dificultad
sobreviniente de la produccin Tratndose de una pericia a
practicar sobre restos cadavricos, resulta evidente que
dicho peligro existe potencialmente, como riesgo cierto.
PRUEBAS GENTICAS
VALORACIN DE LA NEGATIVA
INDENTIDAD
+
VERDAD
VS.
LIBERTAD DE
INTIMIDAD
CSJN, G. R. de P., E. E. y otros s/ sustraccin
de menores de 10 aos, del 11/08/2009
Constitucionalidad del secuestro de objetos personales
tras el allanamiento del domicilio
la diligencia cuya realizacin se cuestiona, no se revela
como una medida que afecte sustancialmente los
derechos invocados por el apelante, toda vez que existen
indicios suficientes que avalan su produccin, guarda
inmediata vinculacin con el objeto procesal materia de la
causa, resulta propia del proceso de investigacin penal,
aparece como idnea para alcanzar la verdad material de
los hechos investigados y porque, adems, ni siquiera
involucra accin alguna del apelante, en tanto las
muestras a utilizarse en el examen de ADN han sido
tomadas a partir de una recoleccin de rastros que si bien
pertenecen a su cuerpo, al momento de incautarse, se
hallaban desprendidos de l.
Ley 26.549 (2009)
La jurisprudencia civil
Trib. de Flia. n 5, Rosario, 28/05/04, B., F c/ D.
P., R. s/ medida preparatoria
Se dispuso librar un mandamiento para que el
Oficial de Justicia, previa certificacin de la identidad
de los involucrados, se presentara en el domicilio
materno a fin de instarla a concurrir junto a su hija
menor al Instituto de Gentica del Litoral a fin de
realizar los exmenes de ADN mediante muestras de
hisopado de mucosa bucal (...) hacindole saber que
en caso de negativa se faculta a hacer uso de la
fuerza pblica para cumplir la medida que en su caso
deber ser personal femenino y facultndose a
allanar domicilio si fuera estrictamente necesario.
SCBA, 27/08/2008, F., S. B. c/ G., G. D. s/
filiacin (disidencia de Pettigiani)
Confirm la paternidad ficta de la nia atribuida al
demandado y, de ser requerido por la actora a los 18 aos,
dispuso complementariamente una medida tendiente a la
concreta determinacin de la verdadera identidad de
origen de la nia, consistente en la efectiva realizacin -
eventualmente compulsiva- de la prueba biolgica.
La decisin har cosa juzgada material, aunque este
ltimo carcter quedar sujeto a condicin resolutoria
El resultado que arroje la prueba, de ser positivo , no
producir efecto modificatorio alguno respecto del estado
actual de la causa, salvo la declaracin de que la
paternidad ficta ha adquirido el carcter de
biolgicamente comprobada ... En caso contrario, operar
el cumplimiento de la condicin, resolvindose la
paternidad atribuida.
Sistemas de reconocimiento provocado
LEY DE PATERNIDAD RESPONSABLE, Costa Rica (ley
8101, 2001): trmite administrativo
LEY 28.457 DE PER (2005): Proceso especial JUDICIAL
para la indagacin de la paternidad extramatrimonial
LEY 39 DE PANAM (2004): Sistema mixto
IDENTIDAD
+
VERDAD
VS.
DEFENSA EN
JUICIO
CSJ Per, 13/08/07, expte. n 1699-2007
Se requiere personal
especializado
Art. 12, Decr. 415/06 (ley 26.061)
En todos los casos en que se proceda a inscribir a un nio o
nia con padre desconocido, el jefe u oficial del Registro
Civil deber mantener una entrevista reservada con la
madre en la que se le har saber que es un derecho humano
de la persona menor de edad conocer su identidad; que,
declarar quin es el padre, le permitir a la nia o nio
ejercer el derecho a los alimentos y que esa manifestacin
no privar a la madre del derecho a mantener la guarda y
brindar proteccin. A esos efectos, se deber entregar a la
madre la documentacin en la cual consten estos derechos
humanos del nio, pudiendo el funcionario interviniente, en
su caso, solicitar la colaboracin de la autoridad
administrativa local de aplicacin correspondiente, para que
personal especializado ample la informacin y la asesore.
Asimismo se comunicar a la presentante que, en caso de
que mantenga la inscripcin con padre desconocido, se
proceder conforme lo dispone el artculo 255 del C. C.
El rol extrajudicial del Ministerio
Pblico
Obligatoriedad de comparecencia de
la madre
Mayora:
Es facultativa en resguardo de su
intimidad
Minora:
Es una carga pblica
Debe brindar toda la informacin para
localizar al padre
Derecho a la identidad vs. intimidad
Y del padre?
Es una carga pblica: citacin bajo
apercibimiento de ser conducido por la
fuerza pblica
Trabajo interdisciplinario para obtener el
reconocimiento
Se labra un acta
Acceso a prueba gentica en forma
gratuita extrajudicialmente
El rol del Ministerio Pblico
ante el proceso
podr promover la accin judicial
PUEDE INICIARSE
IGUALMENTE LA ACCIN?
No se conocen antecedentes
favorables
El derecho a la identidad del hijo
puede quedar en manos de la madre?
Cm. 2 Civ. y Com., Sala I, La Plata,
29/12/1997, A.,M. del C. y otros
Si bien es cierto que segn el art. 255 del CCiv., la
indagacin de la relacin paterno filial obra con
carcter de una obligacin sobre el Ministerio
Pblico, pues en caso contrario estaramos frente a
una norma llena de buenos propsitos pero
inoperante, no lo es menos que no se trata de
facultades absolutas del representante de los
menores, sino que para poder intentar la accin de
estado de emplazamiento filial, el precepto impone
la conformidad expresa de la madre en tal sentido.
Por lo tanto, corresponde ordenar la
comparecencia de la madre de los menores al
despacho de la asesora de menores, a fin de que
sta pueda ejercitar las facultades que le confiere
el art. 255
Proyecto de Cdigo
ART. 583. En todos los casos en que un nio o nia
aparezca inscripto slo con filiacin materna, el Registro
Civil debe comunicar al Ministerio Pblico, el cual debe
procurar la determinacin de la paternidad y el
reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos fines,
se debe instar a la madre a suministrar el nombre del
presunto padre y toda informacin que contribuya a su
individualizacin y paradero. La declaracin sobre la
identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento;
previamente se hace saber a la madre las consecuencias
jurdicas que se derivan de una manifestacin falsa. Antes
de remitir la comunicacin al Ministerio Pblico, el jefe u
oficial del Registro Civil debe citar a la madre e informarle
sobre los derechos del nio y los correlativos deberes
maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley
especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al
Ministerio Pblico para promover accin judicial.
El valor probatorio de la
posesin de estado
Art. 256, CC: la posesin de estado
debidamente acreditada en juicio tendr el
mismo valor que el reconocimiento expreso,
siempre que no fuere desvirtuado por prueba
en contrario sobre el nexo biolgico.
Elementos tradicionales: nomen, fama y
tractatus
En la actualidad basta el tractatus
La sola posesin de estado no tiene efectos
emplazatorios: se requiere la sentencia
Se mantiene en el Proyecto (art. 584)
Convivencia y presuncin de
paternidad
Art. 257, CC: El concubinato de la madre con
el presunto padre durante la poca de la
concepcin har presumir su paternidad, salvo
prueba en contrario.
La omisin del
art. 259, es
constitucional?
Necesaria mirada
desde la
perspectiva de
gnero
CSJN, D. P. V., A. c. O., C. H. 01/11/1999
El art. 259 no es inconstitucional
Preserva el valor institucional de la familia legtima que
constituye (de acuerdo a los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos con jerarqua constitucional) una
realidad indispensable al bien personal y al bien comn.
De la tensin entre el imperativo de asegurar el acceso al
conocimiento del vnculo biolgico por un lado, y la de
mantener el sosiego y la certeza en los vnculos familiares
por el otro (conforme a la ponderacin efectuada por el
Poder Legislativo de la Nacin) surge la ampliacin al hijo
de la legitimacin activa en la accin de impugnacin de
paternidad consagrada por la reforma en materia de
filiacin y patria potestad mediante la sancin de la ley
23.264 del ao 1985.
El hijo tendr la accin cuando cumpla 14 aos
CCiv. y Com., Junn, 08/03/07, B., C. E. c. B., C.
IDENTIDAD+VERDAD
Posturas:
VS. a) amplia
PROTECCIN b) restrictiva
CONSTITUCIONAL DE c) intermedia
LA FAMILIA? (posesin
DE QU FAMILIA? de estado)
POSTURA AMPLIA
J. Civ. y Com. n 4, Paran, Z., H. M. c. C. J. R, 15/09/03
En la poca de la concepcin, la madre se encontraba
separada de hecho de su marido y mantena relaciones
sexuales con el actor sin convivencia
Cuando se enter del embarazo, decidi reanudar la
convivencia con su marido
A pesar de la reconciliacin, se mantuvo vigente la relacin
extramatrimonial, siendo informado el actor sobre todos los
detalles del embarazo
Luego del nacimiento, el actor convivi con la mujer durante
cinco meses en aparente matrimonio, ejerciendo sobre el nio
su funcin de padre con plenitud (posesin de estado)
En 1996, la mujer termin la convivencia con el actor y
regres con su esposo, impidiendo todo vnculo de su hijo con
el presunto padre biolgico.
Se declar la inconstitucionalidad del art. 259 del Cdigo Civil,
amplindose la legitimacin activa al presunto padre biolgico
POSTURA INTERMEDIA
CS Mendoza, Sala I, 12/05/05, "L. C. F. en j
27.746/28.214 L.C.F. por la menor A.M.G. c/
A.C.A.G.P.A.C. p/ Filiacin s/ Inc. Cas."
Nia de 3 aos que convive con la madre y su marido
Adhiere a la postura restrictiva
En materia de legitimacin del padre biolgico para
impugnar la paternidad del marido de la madre del menor
debe distinguirse cul es la situacin familiar de cada caso
concreto y, en consecuencia, si el menor goza de posesin
de estado respecto a su padre biolgico, corresponde
otorgarle legitimacin para el esclarecimiento de la
verdadera paternidad; por el contrario, si el nio es tratado
como hijo por el marido de la madre, esa legitimacin debe
ser negada; entre otras razones, porque esta solucin es la
que mejor concilia todos los intereses en juego: el superior
inters del nio y el derecho del padre biolgico a
establecer vnculos jurdicos con su hijo."
Derecho comparado
En sentido amplio:
Honduras (art. 117, CF)
Colombia (art. 216, CC)
Panam (art. 281, CF)
------------------------------- ---------------------------
TERCERO con inters -litisconsorcio pasivo
legtimo (actual y directo) necesario madre e hijo
-herederos
-herederos
Tercero con inters legtimo
CNCiv, Sala M, 24/10/2003, G de M., v. M. G y otro
Accin interpuesta por la cnyuge del reconociente
Joven de 20 aos con vnculo con su supuesto padre
En el proceso, el reconociente seal: Siempre he
manifestado que seguir querindolo aun cuando
dicha prueba la gentica- no arrojara como
resultado que es mi hijo
ADN demuestra la exclusin
frente a la posesin de estado y al reconocimiento
paterno hay una verdad incontestable, que es la que
surge con los anlisis genticos y que, en definitiva,
demuestra si hay vnculo biolgico entre un padre y
un hijo
RECONOCIMIENTO
COMPLACIENTE
TSE, 4/6/2004: impugnacin del reconocimiento por
falta de vnculo biolgico, pese a que no hubo vicios del
consentimiento (error).
consecuente con el principio constitucional
consagrado en el artculo 39,2 de la Constitucin
Espaola, el art. 127 del Cdigo Civil (...) ha establecido
el principio de libre investigacin de la paternidad.
PRUEBA
Irrevocabilidad del reconocimiento (art. 249)
No basta acreditar la falta de vnculo biolgico
Deben acreditarse los extremos que dan lugar
a la nulidad
Flexibilizacin de la teora del
error
Si exista una relacin de pareja estable, se
concluye que hay razn para errar
Y si haba dudas sobre la paternidad?
Tradicionalmente se dice que es
inexcusable
Aun cuando hubiere un margen de duda
al momento de efectuarse el
reconocimiento, la relacin afectiva de
pareja condice con la razonabilidad del
reconocimiento de la paternidad (Solari)
Juz. Civ. y Com. n 8 Rosario, 17/10/2008,
M, A. M v. N., P.
Existencia de error esencial y excusable.
La prueba confesional y testimonial permite
concluir que el actor y la madre del menor
mantuvieron relaciones ntimas en el perodo
inmediatamente anterior al embarazo. Que ello le
dio al actor motivos suficientes para creer que el
hijo a nacer era suyo, de modo tal que persuadido
por esa conviccin realiz el acto de
reconocimiento controvertido. Es decir, el actor ha
tenido razn para errar, lo cual no obedece a
negligencia imputable sino que responde a una
situacin de hecho reconocida por ambas partes,
por lo que puede decirse que el error en el que
incurri es excusable.
Solucin del Proyecto
Unifica legitimados y
plazo de caducidad
Legitimados: hijo,
madre, cnyuge y
todo tercero que invoque
un inters legtimo.
Caducidad: 1 ao
desde el conocimiento
de la falsa relacin filial
Excepciones de la jurisprudencia
Trib. Sup. Pennsylvania, Ferguson v.
McKeiman, 2004
Mujer casada que decide tener un hijo con su novio.
Promesa de no hacer ningn reclamo con relacin al
hijo.
Tres aos ms tarde ella reclam alimentos para los
mellizos, aun cuando la filiacin paterna haba sido
atribuida en cabeza de su marido.
Se declar la invalidez del convenio por el cual el
donante renunciaba a sus derechos parentales, e
impuso la obligacin alimentaria a favor del nio.
Se consider que el verdadero padre era el novio, y que
por tanto l deba hacerse cargo de los alimentos, ms
all de que l solamente tena la intencin de ser
donante de semen y que nunca pretendi ser el padre
de los nios.
UN CASO PARA
PENSAR
Reino Unido, 31/1/13, caso Children Act de
1989, caso de G. y caso Z
Pareja de mujeres que solicita a un varn homosexual que
done su semen
Versin de las mujeres: El acuerdo se basaba en tres
trminos: 1. sin ttulo parental; 2. sin responsabilidad
parental y 3. sin compromiso financiero.
Versin del donante (S.): asumiran conjuntamente el rol
de progenitores (incluida su propia pareja), aunque el
nio no llevara su apellido
Inseminacin privada
Acuerdo informal (no escrito)
Visitas regulares de los dos varones con la nia (F., 4
aos)
Las mujeres se casan
El otro varn de la pareja (T.) aporta su semen a otra
unin de mujeres: nace una nia (Z., 3 aos)
Las madres de Z. afirman que los trminos del acuerdo
con T fueron que l sera un donante conocido, sin
compromiso financiero ni parental y que el contacto se
dara sobre esa base. Contacto una vez cada 15 das
T. aporta tambin el semen para la primera pareja
Nace G. (2 aos), hermanito de F., contacto fluido con
ambos dadores
En noviembre 2011 ambos reclaman contacto con los
nios. T. tiene un tumor cerebral. Desisten del pedido y
luego insisten
Human fertilisation and embriology Act 2008:
presuncin de filiacin en la unin civil an cuando la
TRA no se realice en un centro mdico.
Cuando no hay matrimonio ni unin civil, slo se
determina la filiacin si la TRA se llev a cabo en un
centro mdico
La ley
Sec 42: Si al momento de implantrsele el embrin, o el
esperma o de su inseminacin artificial, la mujer integraba una
unin civil, entonces la otra parte de la unin civil ser
tratada como padre del nio salvo que se demuestre que ella no
consinti la implantacin del embrin, el esperma y los huevos,
o su inseminacin artificial (segn el caso).
Sec 45: Cuando una mujer sea tratada en virtud de la seccin
42 como madre del nio, ningn hombre recibir el trato de
padre del nio.
Sec 48: (1) Cuando en virtud de la seccin 42 una persona
sea tratada como padre del nio, esa persona ser
considerada por la ley padre del nio a todos los fines. (2)
Cuando en virtud de la seccin 45 una persona no sea
tratada como padre del nio, esa persona no ser considerada
por la ley como padre del nio a ningn efecto (5) Cuando
cualquiera de las subsecciones (1) a (4) sea aplicable, las
referencias a toda relacin entre dos personas en las normas
que se sancionen, los actos que se celebren y los documentos
que se otorguen sern ledos en su consecuencia.
FALLO
S. es el padre legtimo de F. (las mujeres no estaban
unidas civilmente al tiempo del nacimiento)
S. y T. NO son padres legtimos de G. y Z.: no pueden
pedir medidas sin previa venia judicial
al aprobar la ley de 2008, el Parlamento cambi la ley
de donacin para reconocer a las madres lesbianas
como padres/madres a las dos. Tales disposiciones no
slo atribuyen la paternidad sino que eliminan
expresamente el estatus jurdico del hombre que sea el
padre biolgico en tales circunstancias.
las razones de orden pblico en que se fundan estas
reformas es un reconocimiento de que las formas
alternativas de familia sin padres varones alcanzan para
satisfacer las necesidades de los nios y poner a las
parejas lesbianas y a sus hijos en exactamente la
misma situacin legal que los otros tipos de padres e
Como cuestin de derecho, las actoras tienen razn en
describir a S y T como extraos para G y Z. Pero en otro
sentido, no son extraos.
Al elegir amigos S y T- para que les dieran esperma para
poder tener hijos, y permitindoles tener un contacto
frecuente y regular y asignndole algn rol en su vida
familiar, D y E en un caso y X e Y en el otro, estaban
ejerciendo su responsabilidad parental para facilitar cierto
tipo de relacin entre sus hijos y sus padres biolgicos...
Sin duda habr parejas lesbianas que, despus de tener
hijos por inseminacin artificial, no slo permitieron que
sus padres varones biolgicos tuvieran contacto con los
hijos sino tambin los alentaron a cumplir un rol paterno
pleno y a ser reconocidos como padres. La ley de 2008
niega al padre biolgico el estatus de padre legtimo, pero
no impide que la pareja lesbiana a la que se atribuye la
paternidad legal- aliente y permita que el padre se
transforme en un padre psicolgico.
la importancia potencial de la paternidad gentica y
biolgica no se extingue automticamente retirando el
estatus de paternidad legal, y las relaciones sociales y
psicolgicas equivalentes a la paternidad pueden y de
hecho con frecuencia coexisten con la paternidad legal
ninguna persona est excluida de reclamar sus derechos y
acepto su planteo de que los padres biolgicos privados
de su paternidad legal por la Ley de 2008 no deben ser
tratados de manera distinta.
Si bien el solo parentesco biolgico entre un padre
natural y el nio ser insuficiente para concitar la
proteccin del artculo 8 de la CEDH, es claramente
verosmil que las relaciones que D y E permitieron que S
estableciera con G, y que X e Y permitieron que T
estableciera con Z son equivalentes a vida familiar o
caen dentro del alcance de la vida privada, de modo que
rechazar el pedido de al menos peticionar medidas de la
seccin 8 de la Ley del Nio configurara una violacin a
sus derechos conforme el artculo 6 y 8.
CONCLUSIONES
Cuando se considera la peticin de venia de un padre
biolgico para pedir medidas conforme la seccin 8 de la Ley
del Nio de 1989 respecto de un nio concebido utilizando
su esperma para una mujer que, al momento de su
inseminacin artificial, integraba una unin civil, las
razones de orden pblico en las que se funda LA LEY DE
Fertilizacin de 2008 colocar a las parejas lesbianas y a sus
hijos en exactamente la misma situacin jurdica que los
dems tipos de padre e hijos- son factores relevantes a tener
en cuenta por el tribunal, junto con todas las dems
consideraciones relevantes, incluyendo los factores
mencionados en la seccin 10 (9) de la Ley del Nio. En
algunos supuestos, sin embargo -segn las circunstancias de
cada caso- luego de evaluar los planteos de todas las partes,
entiendo que el factor ms importante es el vnculo que los
demandados hayan permitido al peticionario formar con el
nio.
Por lo tanto, concedo venia a S y T a peticionar las medidas
de contacto que se hagan en cada caso.
Proyecto de reforma CCivil
Art. 577: Inadmisibilidad de la demanda. No es
admisible la impugnacin de la filiacin
matrimonial o extramatrimonial de los hijos
nacidos mediante el uso de tcnicas de
reproduccin humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y libre a
dichas tcnicas, de conformidad con este Cdigo y
la ley especial, con independencia de quin haya
aportado los gametos. No es admisible el
reconocimiento ni el ejercicio de accin de filiacin
o de reclamo alguno de vnculo filial respecto de
ste.
Se reitera para cada una de las acciones de
emplazamiento y desplazamiento
EL HIJO Y EL ANONIMATO
DEL DONANTE
DERECHO COMPARADO: DOS
SISTEMAS
Se protege el anonimato: Suele reconocerse
el derecho a acceder a la informacin
genrica, sin dejar trascender la identidad
del dador, por cuestiones de salud o con
arreglo a la legislacin penal (Espaa,
Francia, Qubec, Grecia, etc.)
Se prohbe el anonimato: se permite el
acceso a la informacin acerca de la
identidad de los donantes (Suecia, Suiza,
Austria, Noruega, Holanda, Reino Unido y
Finlandia)
Ejemplos
Ley austraca: a partir de los 14 aos
Ley suiza 810.11: a los 18 aos. Antes de dar a
conocer su identidad, el donante debe ser informado,
en la medida de lo posible. Si rechaza el contacto
personal con su hijo, ste debe ser informado acerca
de los derechos personales del donante y de los
derechos a la proteccin de su familia. Si el nio
mantiene su solicitud, la informacin necesaria le
ser emitida. La comunicacin tendr lugar, en la
medida de lo posible, en presencia de una persona
con formacin en la psicologa social
Ley holandesa 25/4/02: a los 12 puede acceder a la
informacin genrica y a los 16 a la identidad. El
donante tiene derecho a oponerse interponiendo un
recurso dentro de los 30 das de notificado.
Ley inglesa 1511/2004: no tiene efectos retroactivos.
Desde los 16 aos puede acceder a la informacin
genrica y a los 18 a la identidad
TCE, 17/06/99: descart la inconstitucionalidad
del anonimato
El anonimato de los donantes no supone una absoluta
imposibilidad de determinar su identidad, pues el
mismo precepto dispone que de manera excepcional,
en circunstancias extraordinarias, podr revelarse
la identidad del donante, siempre que dicha revelacin
sea indispensable para evitar el peligro o para
conseguir el fin legal propuesto.
Los limites establecidos en este mbito no carecen de
base racional, respondiendo claramente a la necesidad
de cohonestar la obtencin de gametos y preembriones
imprescindibles para la puesta en prctica de estas
tcnicas, con el derecho a la intimidad de los donantes,
contribuyendo a favorecer el acceso a estas tcnicas de
reproduccin humana artificial.
SC, Rose and another vs. Secretary of State,
26/07/2002
Dos hijos nacidos por TRA queran acceder a alguna
informacin identificatoria, aunque no fuera la identidad del
donante
A la hora de considerar si el art. 8 resulta comprometido, es
artificial distinguir entre la informacin identificatoria y la no
identificatoria. Si el art. 8 se encuentra comprometido, lo
est para facilitar la determinacin de la identidad personal
de los requirentes. La informacin sobre el donante solo es
relevante en la medida en que ayuda a los requirentes a
construir una imagen de s mismos. Habr un punto en que
la informacin sobre el donante sea demasiado remota para
ayudar a este propsito La conclusin es que si el donante
provey la mitad de la identidad gentica de los requirentes,
ello crea su inters en buscar informacin sobre ellos. De
todos modos, una nota de cautela debe formularse. No en
todo caso en que una mujer d a luz un nio nacido de TRA
el donante ser el padre del nio.
CNCiv, sala E, 26/3/2012, C., V. s/ adopcin
En el marco de un juicio de adopcin de un nio nacido
por TRA, el Defensor de Menores solicita que se ordene
a la clnica revelar la identidad del donante
En primera instancia de hace lugar a la medida
Cmara revoca
El proceso de adopcin est encaminado a ilustrar al
juez sobre la conveniencia de la peticin para el
menor la peticin realizada en el dictamen de fs.
65, es una cuestin que excede notoriamente el
mbito cognoscitivo de este proceso y que resulta
propia de una accin de reclamacin de estado que
exige una amplitud de debate y prueba que excede
el marco de las presentes actuaciones Ello,
obviamente, sin perjuicio de lo que pudiera
plantearse por la va y forma correspondiente.
Proyecto de Cdigo Civil
Art. 564: A peticin de las personas
nacidas a travs de estas tcnicas, puede:
a) revelarse la identidad del donante, por
razones debidamente fundadas,
evaluadas por la autoridad judicial por el
procedimiento ms breve que prevea la
ley local. b) obtenerse del centro de salud
interviniente informacin relativa a datos
mdicos del donante, cuando hay riesgo
para la salud.
Fundamentos
Doctrina y jurisprudencia derivan el derecho a conocer los
orgenes de la nocin de identidad, como un derecho humano,
de considerable peso en la historia argentina. Si bien el
Anteproyecto establece la regla del anonimato, prev supuestos
de apertura o flexibilizacin de dicho carcter. En efecto, se
reconoce el derecho de las personas nacidas de este modo a
obtener informacin mdica sobre los donantes en caso de
riesgo para la salud, sin necesidad de intervencin judicial. La
identidad del donante, en cambio, puede ser develada cuando
se invocan otras razones debidamente fundadas, que deben ser
evaluadas por la autoridad judicial (no ya administrativa) en
atencin a los intereses en juego. De este modo, la reforma
adopta una postura intermedia, frente a un panorama dispar en
el derecho comparado. Se sigue de cerca la legislacin
espaola pero se abre la posibilidad de abandonar el
anonimato frente a razones fundadas que deben ser valoradas
judicialmente.
PONDERACIN DE DERECHOS EN
JUEGO
Derecho a la identidad
Derecho a
formar una familia/
Eficacia del sistema Intimidad del donante
Es proporcionada la solucin
del Anteproyecto?
DERECHO AL EMPLAZAMIENTO
DERECHO A CONOCER LOS
ORGENES
CONTENIDO AMPLIO Y
MULTIFACTICO DEL
DERECHO A LA IDENTIDAD
LOS DAOS Y LA
FILIACIN
ART. 587, Proyecto: El
dao causado al hijo
por la falta de
reconocimiento es
reparable, reunidos
los requisitos
previstos en el
Captulo 1 del Ttulo V
de Libro Tercero de
este Cdigo.
Elementos de la responsabilidad
civil
Hecho antijurdico: naeminem laedere
(reconocer al hijo es un deber: si no lo hace
puede ser demandado)
Factor de atribucin subjetivo: dolo o la culpa,
pero siempre implica consciente del sujeto
Dao:
moral
material
psicolgico
Relacin de causalidad adecuada entre el
dao y el comportamiento antijurdico
Dao moral
No se admite
respecto de la
madre: art. 1078
CC (damnificada
indirecta)
Dao moral a la madre
CNCiv, Sala F, R., A. C. v. M., A. R.,
17/7/06
La madre no sufre un dao moral
propio por la falta de reconocimiento de
su hijo que concibi con el demandado,
pues sus hipotticos sufrimientos y la
angustia la situaran a lo sumo como
damnificada indirecta por la omisin del
padre y, por lo tanto, carece de
legitimacin para formular tal reclamo
(arg. art. 1078 prr. 2 CCiv.)
Prueba del dao moral
DEBE PROBARSE
Dao material al hijo
SC Mendoza, 28/5/04, F., A. del C. c/ C., S. s/ D.
y P. p/ Ord. s/ Cas..
Nio de 13 aos
En este caso, este dao tiene el carcter de
chance. O sea, tengo por cierto que las
necesidades mnimas han sido cubiertas por la
madre y que el dao sufrido consiste en la prdida
de la posibilidad de haber tenido una vida con
menos restricciones econmicas.
Se fija en $12.000 cantidad que (...) habra
permitido superar el piso de las necesidades
mnimas cubiertas por la madre
Trib. Coleg. Flia. n 5, Rosario, 27/4/07, A., D. y otros
c/ N., A. U. s/ filiacin
Se fij $4.200 por dao material para tres hijos
suma que le habra permitido superar el piso de las
necesidades mnimas cubiertas por la madre
exclusivamente el incumplimiento no genera un dao
material indemnizable, el que slo aparecera si se
probara que por la falta de aporte alimentario paterno
los menores sufrieron privaciones, vindose obligado a
vivir en la pobreza con serias limitaciones econmicas y
sin acceso a una buena educacin o salud. Este dao
debe ser cierto y no meramente conjetural o hipottico.
Se afirm que ese dao tiene el carcter de chance,
puesto que las necesidades mnimas han sido cubiertas
por la madre, por ello el perjuicio sufrido consiste en la
prdida de la posibilidad de haber tenido una vida con
menos restricciones econmicas.
Dao material a la madre
CNCiv, Sala L, 14/4/94, M., C. S. c. E. y L. F., C. M.
no puede negarse que quien ha tenido un hijo
asume el deber de proveer a sus necesidades, y
stas comienzan desde la concepcin a travs de la
atencin mdica de la madre durante el tiempo de
gestacin y el parto. Por tal motivo considero que
el demandado debe cargar con el 50 %, toda vez
que la obligacin a que hice referencia, compete a
los padres (art. 265, Cd. Civil). En razn de ello,
soy de opinin que corresponde hacer lugar al 50
% del reclamo efectuado por gastos de cobertura
mdica que la reclamante tuvo que realizar como
consecuencia del embarazo y el parto.
Dao psicolgico
DAO MORAL O RUBRO INDEPENDIENTE?
una perturbacin
patolgica de la
personalidad, que
altera el equilibrio
bsico o agrava algn
desequilibrio
precedente del
damnificado
Debe probarse mediante la pericial: costo del
tratamiento psicolgico necesario y, en su caso,
el grado y alcance de incapacidad sobreviniente.
Juz. Nac. Civil n 25, 25/10/04, F., M. B. c. R., Z. M. E.
As como corresponde indemnizar el dao moral
proveniente de los padecimientos espirituales ()
tambin procede resarcir el dao psquico derivado de las
consecuencias que en ese mbito han dejado en la actora
aquellas conductas. Es en el mbito psquico; dado que, si
bien ambos afectan el equilibrio espiritual del
damnificado, ste reviste connotaciones de ndole
patolgica que requieren un tratamiento psicolgico que
supone a su vez la erogacin de una suma de dinero.
Se fij $60.000 por dao moral y $10.000 por dao
psicolgico (gasto de dos sesiones semanales de terapia
durante al menos un ao, sugerido por la perito
psicloga).
Dao moral al padre desplazado
Cm. Apel. en lo Civ. y Com., San Isidro, Sala
Primera, Surez, Jos Luis c/ Rubio, Beatriz
y otros, 20/2/04
Actor y demandada contrajeron matrimonio
en 1966, unin de la cual nacieron tres hijos.
Se divorciaron en 1989.
En el ao 1996, cuando los hijos del
matrimonio contaban con 22, 18 y 14 aos,
se sometieron a un examen gentico que
arroj como resultado que los tres eran hijos
biolgicos del ex amante (y actual marido de
la madre)
Los hijos iniciaron (y obtuvieron) la
impugnacin de la paternidad
Se fija en $100.000 la indemnizacin por dao
moral
constituye un hecho antijurdico el permitir
que el marido de la madre sea tenido por padre
de los tres hijos de los hijos biolgicos
engendrados por su esposa y un tercero
durante el matrimonio.
No puede negarse la existencia de una
conducta al menos negligente en los amantes
que durante aos mantienen relaciones
sexuales extramatrimoniales, engendran tres
hijos y le atribuyen la paternidad al marido de la
madre.
Otros daos
DAO PRODUCIDO POR LA INACCIN DEL
REPRESENTANTE LEGAL
(Grosman, Arianna, Minyersky, etc.)