de Recuperao Judicial Sumrio Introduo Objeto e Pergunta Breve Panorama da Recuperao Judicial Problema do Acesso ao Crdito
DIP Financing nos EUA
Histrico Section 364 do Banruptcy Code Formas de Financiamento DIP Questes chave superadas/em superao nos EUA Sumrio
DIP Financing no Brasil
O Artigo 67 da LRE Tratamento Paritrio dos Credores Ordem de Pagamento na Falncia Incentivos aos Credores DIP OGX
Concluso Introduo Objeto
Financiamento de empresas em crise, mais
especificamente, o financiamento concedido aps o pedido de recuperao judicial
DIP Financing ou Financiamento DIP
Possibilitar que empresa saia da situao de crise e
retorne condio de normalidade financeira Introduo
Pergunta
As condies oferecidas pelo sistema falimentar brasileiro
permitem o desenvolvimento do DIP Financing, nos moldes originados e desenvolvidos nos Estados Unidos, como soluo necessidade de acesso crdito de empresas em recuperao judicial? Introduo Breve Panorama da Recuperao Judicial
Alternativa mera liquidao de ativos (quando o valor de
going concern for superior ao valor de liquidao)
Premissa compartilhada pelos dois ordenamentos:
reorganization may enable the participants to capture a greater value
than they can obtain in settlement (Lucian Bebchuck)
nos casos em que a empresa possui um valor de going concern
superior ao valor de liquidao, diz-se que essa empresa vivel (...) que vale a pena recuperar (Cssio Cavalli e Luiz Roberto Ayoub) Introduo
Acesso ao Crdito
Dificultado pela condio de crise do devedor:
(i) Crdito urgente e necessrio
(ii) Indicativo de possvel/provvel inadimplncia
DIP Financing nos EUA Histrico
Dificuldades financeiras das grandes ferrovias (a partir de
1850) - Equity Receivership
Objetivo: remodelar a estrutura de capital da ferrovia e
torn-la financeiramente vivel
Soluo ao problema do crdito: Receivers Certificates
(tendo como garantia os ativos da ferrovia e superprioridade no pagamento)
interesse pblico de preservao e manuteno das garantias j oferecidas DIP Financing nos EUA Section 364 do Banruptcy Code
Crditos relativos ao curso normal dos negcios: prioridade
no recebimento conferido s despesas administrativas
Crditos fora do curso normal dos negcios (autorizao
judicial prvia com a oitiva das partes): prioridade no recebimento conferido s despesas administrativas
O juiz ainda pode autorizar: (i) a prioridade sobre as
despesas administrativas; (ii) que ativos livres de nus sejam dados em garantia; (iii) que ativos j utilizados como garantia sejam oferecidos em garantia novamente; ou (iv) que um ativo j utilizado como garantia, seja dado novamente em garantia com prioridade sobre a garantia anterior. DIP Financing nos EUA Formas de Financiamento DIP
Loan Oriented DIP Financing
A concesso e renovaes do emprstimo sujeita diversas
condies a serem alcanadas pelo devedor Grande influncia do credor sobre a tomada de decises da devedora (venda de ativos ou melhorar as condies de crditos no garantidos anteriores recuperao)
Loan-to-own DIP Financing
Tem como finalidade a futura transferncia de controle da
sociedade devedora Credor tem incentivos para diminuir valor dos demais credores e evitar que potenciais compradores faam ofertas pela devedora DIP Financing nos EUA Questes chave superadas/em superao nos EUA
Underinvestment e Overinvestment
Situao de crise financeira do devedor requer que algum grau de
prioridade seja concedido ao credor DIP para evitar Underinvestment
Por outro lado, uma prioridade absoluta (risco prximo de zero)
ensejaria situaes de overinvestment
Importncia dos diferentes graus de prioridade do Bankruptcy Code
DIP Financing nos EUA Cross-Collateralization
Ocorre quando crditos anteriores ao pedido de recuperao
judicial so garantidos pelo mesmo bem que garantem crditos posteriores ao pedido
Tratamento privilegiado ao credor titular do crdito cujo nvel de
garantia foi elevado
Caso Texlon (1974): reprovou fortemente a prtica por conferir
tratamento benfico a apenas um credor especfico e estabelecer uma distribuio desigual dos ativos em liquidao, mas no se posicionou definitivamente acerca da ilegalidade da cross- collateralization
Caso Saybrook (1988): se posiciona contrariamente s clusulas de
cross-collateralization, como sendo inconsistentes com as disposies da legislao norte-americana, independente do cumprimento de condies subjetivas DIP Financing nos EUA Roll-Up
Derivado da cross-collateralization e ocorre quando o crdito novo
concedido sob a condio de que seu montante seja utilizado para o pagamento de crditos do mesmo credor anteriores recuperao
H, na prtica, uma combinao de crditos e garantias
Tratamento desigual entre credores da mesma classe, distribuio
desigual dos ativos em casos de liquidao, inconsistncia com a Bankruptcy Law e incentiva situaes de overinvestment DIP Financing no Brasil Artigo 67 da LRF
Crditos celebrados aps o pedido de recuperao judicial (i)
so classificados como extraconcursais e (ii) conferem aos seus credores privilgio geral de recebimento em caso de decretao de falncia
Tratamento Paritrio dos Credores
[o] que o plano pode fazer prever o tratamento
diferenciado entre conjuntos de credores de uma mesma classe (Cssio Cavalli e Luiz Roberto Ayoub) DIP Financing no Brasil Ordem de Pagamento na Falncia
Os crditos concedidos aps o pedido de recuperao
judicial, no caso da decretao de falncia, devem obedecer em primeiro lugar, a ordem de pagamento dos crditos extraconcursais definida no art. 84 da LRF
Fora a reclassificao como crdito extraconcursal, o art. 67
da LRF no prev qualquer margem para flexibilizao do nvel de prioridade atribudo ao financiador da empresa em recuperao judicial caso seja decretada a quebra (Leonardo Adriano Ribeiro Dias) DIP Financing no Brasil Art. 84. Sero considerados crditos extraconcursais e sero pagos com precedncia sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:
I remuneraes devidas ao administrador judicial (...) e crditos
derivados da legislao do trabalho (...);
II quantias fornecidas massa pelos credores;
III (...) custas do processo de falncia;
IV custas judiciais (...);
V obrigaes resultantes de atos jurdicos vlidos praticados
durante a recuperao judicial, nos termos do art. 67(...). DIP Financing no Brasil Incentivos aos Credores DIP
A experincia americana nos mostra que os incentivos
conferidos pela lei devem ser cuidadosamente alinhados com os riscos a que se submete o potencial credor DIP
A LRF evidencia certo descuido do legislador, j que
no concede qualquer benefcio ao credor DIP no mbito da prpria recuperao judicial
Caso a recuperao seja bem sucedida, o credor DIP
tratado como se no houvesse assumido maiores riscos que os outros credores DIP Financing no Brasil OGX Emisso de debentures no valor de USD 215.000.000,00, subscritas por bondholders da companhia, nos moldes de financiamento DIP, j que as Debentures so crditos extraconcursais com garantias em ativos permanentes da emissora que lhes conferem prioridade de pagamento, de acordo com o artigo 67
Aps o cumprimento das condies precedentes, as debentures sero
convertidas em aes ordinrias de emisso da OGX, representativas de 65% de seu capital social
Essa estrutura supera a falta de incentivos da LRF ao conferir benefcios
aos credores DIP nos dois possveis cenrios (reestruturao bem sucedida ou liquidao) Concluso Em comparao s disposies do Chapter 11, os incentivos conferidos pela LRF a potenciais credores DIP no so to alinhados com os riscos a serem assumidos em caso de concesso de crdito, o que pode gerar problemas de underinvestment ou overinvestment
Por outro lado, o Caso OGX indica a possibilidade de
estruturas que superem as insuficincias da LRF
Resposta: as condies oferecidas pela LRF permitem o
desenvolvimento do financiamento DIP como soluo para o problema de crdito de empresas em recuperao, mas no nos mesmos moldes americanos. Aqui os credores e devedores devem usar da criatividade na criao de estruturas que garantam diferentes graus de prioridade e incentivos aos credores DIP