El Positivismo

Jurídico
Universidad de Lima
Facultad de Derecho – 2015
Profesor José Avila
Derecho natural vs
Derecho Positivo
 La historia de la filosofía del derecho está marcada por el enfrentamiento
entre dos perspectivas filosóficas que proponen respuestas diversas a la
pregunta "¿Qué es el derecho?“;

 La doctrina del iusnaturalismo y el positivismo jurídico;

 La disputa gira en torno a la relación que existe entre derecho y moral;

 Los iusnaturalistas consideran que esa relación es definitoria del

concepto de derecho;

 Los positivistas consideran que es una relación que de hecho existe, pero
no resulta clave para comprender lo que es el derecho
Factores que originan el
nacimiento del “Positivismo
jurídico”
 El agotamiento de la ilustración y su
remplazo por el historicismo jurídico;

 El Positivismo filosófico;

 La “Estatalización” del Derecho

El Positivismo
 Es una posición filosófica ante los problemas más acuciantes del
conocimiento y la moralidad;

 El positivismo es cualquier opinión que este de acuerdo con la

ciencia como monopolio de la ciencia acerca del universo;

 El positivismo es característicamente antimetafísico y

comúnmente antirreligioso;

 Su postulado fundamental es: “La ciencia es el único criterio de

verdad; la ciencia es la medida de lo que es y de lo que no es, de
lo que existe y de lo que no existe;
El Positivismo
 El Positivismo niega la posibilidad de cualquier otro
conocimiento que no sea el conocimiento de hechos
empíricos observables;

 Niega la existencia de acontecimientos trascendentes

o metafísicos;

 La ciencia es el único conocimiento válido;

 Sólo los hechos empíricos son objeto de conocimiento

posible.
El Positivismo

 El Positivismo parte del movimiento

cultural de la “Ilustración”;

 La “ilustración” ambiente filosófico/ el

hombre sale de la minoría de edad (La
minoría de edad es la incapacidad de
servirse del propio entendimiento);

 !!Sapere laude¡¡ !Ten valor de servirte

de tu propio entendimiento¡
El Positivismo

 El hombre adquirió confianza en su propio

entendimiento y en la autonomía de su razón;

 La “teología” y la “metafísica” frente a la

ciencia descalificaron sus pretensiones
cognoscitivas y morales, declarándose no
confiables e insuficientemente justificadas;
El Positivismo

 La esencia de la ilustración supone el

alejamiento de la cultura eclesiástica y
teológica de la edad media apoyado por
el perfeccionamiento de las ciencias;

 La expresión “positivismo” designa un

conjunto de corrientes filosóficas y
científicas.
Orígenes del positivismo
jurídico
 Los principios del “positivismo filosófico” se aplican al
“positivismo jurídico”;

Orígenes: dos hechos históricos:

→ El Espíritu de la Leyes (Montesquieu): “Las

leyes civiles … deben ser tan propias al pueblo
para el cual han sido hechas. Deben ser
relativas al género de vida de los pueblos, al
grado de libertad, a su comercio a sus
costumbres, con el orden de las cosas…”
Origen del Positivismo
Jurídico
→ La aparición y consolidación del Estado moderno
como Estado soberano que asume el monopolio
de la fuerza y de la producción normativa (relación
entre poder y derecho);

Otros autores: (Norberto Bobbio)

→ El proceso histórico que origina el

positivismo jurídico tiene como precedente la
compilación de Justiniano y el pensamiento de
Tomas Hobbes (“no existe otro criterio de los justo y de
lo injusto que el de la ley positiva”).
Definición operativa

 “El “positivismo jurídico” es la corriente

de la ciencia jurídica que cree poder
resolver todos los problemas jurídicos
que se planteen con base en el derecho
positivo, por medios puramente
intelectuales y sin recurrir a criterios de
valor.”
Origen del Positivismo
jurídico
 Asunción del dogma de la omnipotencia
del legislador;
 La crítica del derecho natural;
 El movimiento a favor de la codificación;
 El abandono del derecho natural;
 La Escuela de la Exégesis, en la que
aparece ya expresado el postulado de
que no hay más derecho que el positivo
Origen del Positivismo
jurídico
 Creación del Derecho (sitúa al legislador como el único
creador del derecho);

 Concepción del Derecho (La idea de la codificación

supone la reunión de todo el derecho en un código
escrito lo que conduce a una concepción del derecho
como ordenamiento);

 La interpretación del Derecho (el único método de

interpretación del Derecho es el “lógico racional”,
fundado en la intención del legislador).
Definición (Hans Kelsen)

 “Es toda teoría jurídica del Derecho que

concibe o acepta como su exclusivo
objeto de estudio el derecho positivo y
rechaza como derecho cualquier otro
orden normativo, aunque se le designe
con ese nombre como es el caso del
derecho natural”
Definición: Norberto
Bobbio
 “Se entiende por positivismo jurídico aquella
concepción particular del Derecho que vincula
el fenómeno jurídico a la formación de un
poder soberano capaz de ejercitar la coacción:
El Estado”;

 “El Derecho son los normas aprobadas por el

Estado, las mismas que se aplican
coactivamente y que, ineludiblemente, los
ciudadanos y los funcionarios tienen que
cumplir”.
Definición: Mario Alzamora
Valdez
 “El positivismo jurídico, surge como una
reacción contra la abstracciones y
vagüedades del iusnaturalismo y como
una necesidad de buscar certeza en los
juristas, buscando apoyo en el método
de los ciencias naturales como el único
capaz de garantizar un auténtico saber.”
Los principios del
positivismo jurídico
 El Objeto de consideración de la ciencia
jurídica son las normas positivas;

 La función de la ciencia jurídica consiste en la

descripción de las relaciones funcionales
existente entre las normas positivas;

 Debe rechazarse toda teoría que afirme la

existencia de normas no positivas
Principios del positivismo
jurídico
 Modo de acercarse al estudio del
derecho;

 Es una determinada teoría o concepción

del Derecho;

 Como una determinada ideología de la

justicia.
Hans Kelsen
 Nació en 1881 en Praga. Fue profesor en Viena, Colonia, Ginebra
y Praga. Fue autor de la constitución austríaca y juez de la
Suprema Corte de Austria;

 Jurista especializado en Filosofía del Derecho, Derecho

Constitucional y Derecho Internacional;

 La ‘Teoría Pura del derecho’ se expuso por primera vez en 1911.

→ “El derecho no debía tener otro fundamento de validez y

ordenación que la propia teoría del derecho, entendida
como «pura» en cuanto a que habría de sostenerse por si
misma y no depender de valores extralegales”
La validez de las normas
en Kelsen
 Una norma es válida cuando ha sido creada siguiendo los
procedimientos, y con el contenido, que indica una norma jurídica
superior;

 Esa norma superior también debe ser válida, esto es, debe ser
una norma jurídica, lo que implica que debe haber sido creada de
acuerdo con lo establecido por una norma superior válida.

 Pero para determinar si esa norma es válida debemos saber si ha

sido creada de acuerdo con los procedimientos establecidos por
una norma superior válida, y ésta a su vez debería ser sometida a
la misma prueba, y así sucesivamente hasta el infinito.
La validez de las normas
en Kelsen
 La necesidad de acudir a esta cadena de
validez para explicar la existencia de una NJ,
es lo que ha llevado a asimilar la concepción
de Kelsen del OJ a una pirámide;

 En la cúspide se encuentra la constitución, y a

partir de ella, se estructuran jerárquicamente
las normas que forman un O.J;

 La norma fundante constituye el elemento

metodológico con el que se puede fijar el
vértice de la pirámide.
Hans Kelsen
 No existe un derecho natural, sino que toda
norma se basa en otra anterior aceptada por
una proposición sustantiva de la comunidad;

 En 1940, Kelsen emigró a los Estados Unidos,

donde fue profesor en la Universidad de
Harvard, Berkeley;

 Murió en Berkeley California, el 20 de abril de

1973
Hans Kelsen
 El derecho positivo es un orden coercitivo
cuyas NJ son creadas por actos de voluntad
de los personas (órganos legislativos,
judiciales y administrativos o por la costumbre)

 En la “teoría pura del derecho” desarrolla un

método jurídico, en el cual elimina todo
elemento psicológico, sociológico y teológico;

 La misión del Derecho es el estudio de las

formas normativas y las conexiones entre las
mismas.
Aspectos característicos
de su pensamiento
 La estructura de la norma jurídica consiste en
una “proposición hipotética”. De ahí que, al
implicar la norma jurídica un “deber ser”, el
derecho pertenezca a la esfera del “deber ser”
y no a la del “ser”;

 La norma jurídica es explicada no

aisladamente, sino en el marco de un complejo
unitario llamado O.J. que se funda en el hecho
que todas las normas del conjunto se derivan
de una única norma suprema o fundamental.
Aspectos característicos
de su pensamiento

 La unidad del O.J. postula su

exclusividad a partir de un orden
jerárquico, de modo que el inferior es
autorizado por el superior hasta llegar al
ordenamiento internacional;

 El elemento fundamental en la teoría

Kelseniana es la “coacción” (fuerza)
La concepción de
“justicia” de Hans kelsen
 La justicia es un ideal irracional, una ilusión.
Desde el punto de vista del conocimiento
racional, sólo existen intereses de las
personas y los conflictos de intereses que ellos
originan;

 La solución a esos conflictos de intereses sólo

se alcanza satisfaciendo un interés a expensas
del otro
El Positivismo jurídico y la
hermenéutica

 “El camino de que se vale la ciencia del

derecho para llegar a una decisión
unívoca de los problemas que se le
plantean es el de la hermenéutica
jurídica” (Gustav Radbruch)
Quién es un positivista
jurídico?

 Es aquél que parte de la identificación de un conjunto de normas

como jurídicas, esto es, como constituyendo un "derecho" o
formando parte del "derecho“.

 No requiere someter a dichas normas a ninguna prueba

relacionada con el valor moral de sus contenidos.

 Se puede dar respuesta a la pregunta "¿Qué es el derecho?" sin

necesidad de apelar a propiedades valorativas (sean estas
morales o de otro tipo).

 No existe una relación conceptual entre derecho y moral

Respuestas del “Positivismo
jurídico” a los temas de la
Teoría del Derecho
 Las normas jurídicas son concebidas como mandatos;

 El sistema jurídico es coherente, pleno, unitario y

jerárquico;

 Sostiene una tesis legalista en relación a las fuentes

del Derecho;

 Defiende dos modelos de interpretación abiertamente

contradictorias: “Aplicación mecánica de la Ley” y
“ámbito de discrecionalidad del juez para interpretar la
Ley”
Características del
Positivismo jurídico
 La prohibición del juez de negarse a fallar (art.
139.8 Const);

 La unidad completa y cerrada del

ordenamiento jurídico (no deben existir vacíos
legales y si los hay estos se integran en el
propia OJ);

 La prohibición del juez de crear derecho. Se

basa en la idea de que la Ley es clara,
completa, sin lagunas, ni contradicciones.
Clases de positivismo
jurídico
 El Positivismo jurídico metodológico (El derecho es un hecho
social que tiene su origen en la voluntad de los hombres y se
expresan a través de leyes “el Derecho puesto”;

 El positivismo jurídico ideológico (Bobbio). “La NJ debe incorporar

un valor moral”;

 El positivismo jurídico inclusivo. “En ocasiones, el sistema jurídico

incorpora normas jurídicas de “carácter moral” (los principios y
derechos constitucionales”)