Direito Público e Privado

(aula 10)

Mariana Fischer
(marianafisch@gmail.com)
 Calendário
• 27/03 (qua) – Aula
• 01/04 (seg) – Debate: neoconstitucionalismo
e ativismo judicial
• 03/04 (qua) – Aula
• 08/04 (seg) – Revisão
• 10/04 (qua) – Primeira avaliação
 O que é mesmo democracia?
Democracia em sentido formal
- Institucionalização do sufrágio universal
- A democracia acontece em momentos específicos (eleições)

X
Democracia radical
- Democracia é um problema prático (não se reduz à forma da lei)
- Cidadãos devem estar permanentemente envolvidos em esferas
públicas democráticas, as quais devem ser a fonte dos processos
de decisão política (a democracia acontece a todo tempo)
 Teorias da democracia

• Estado Democrático de Direito: direitos

individuais e políticos (Habermas)

• Estado Social e Democrático de Direito:

relevância dos direitos sociais (Axel Honneth,
Nancy Fraser etc)
 Neoconstitucionalismo

• Direitos humanos ou direitos fundamentais?

• Novo papel dos Tribunais Constitucionais

Decisionismo, neoconstitucionalismo
e novo positivismo

• Decisionismo: não há qualquer vínculo entre norma

jurídica abstrata e decisão concreta

• Neoconstitucionalismo: centralidade dos princípios

constitucionais (em especial dos direitos fundamentais)

• Novo positivismo: centralidade das regras (juristas

devem se esforçar para fornecer mais precisão às
palavras da lei)
 Código Penal
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que
outrem lho provoque:
Pena – detenção, de um a três anos.

Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário
I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal.
 STF - Anencefalia
• Marco Aurélio Greco
"Na verdade, a questão posta sob julgamento é única:
saber se a tipificação penal da interrupção da gravidez de feto
anencéfalo coaduna-se com a Constituição, notadamente com
os preceitos que garantem o Estado laico, a dignidade da
pessoa humana, o direito à vida e a proteção da autonomia,
da liberdade, da privacidade e da saúde. Para mim, (...) a
resposta é desenganadamente negativa.“
O anencéfalo é um natimorto. Não há vida em
potencial. Logo não se pode cogitar de aborto eugênico, o
qual pressupõe a vida extrauterina de seres que discrepem de
padrões imoralmente eleitos”.
 STF -Anencefalia
• Lewandowski
“Caso o desejasse, o Congresso Nacional,
intérprete último da vontade soberana do povo,
considerando o instrumental científico que se
acha há anos sob o domínio dos obstetras,
poderia ter alterado a legislação criminal vigente
para incluir o aborto de fetos anencéfalos,
dentre as hipóteses de interrupção da gravidez
isenta de punição.”
 Ativismo judicial X autocontenção
judicial no debate atual
• Ativismo judicial (neoconstitucionalismo):
procura extrair o máximo das potencialidades
do texto constitucional, sem contudo
extravasar o campo estabelecido pela moldura
kelseniana
• Autocontenção judicial (novo positivismo):
restringe o espaço de incidência da
Constituição em favor dos outros Poderes
(Legislativo ou Executivo).
 Ativismo Judicial não é decisionismo
• Juizes continuam a seguir cânones de
racionalidade, objetividade e motivação das
decisões

• Mas, como as normas constitucionais são

vagas, há varias possibilidades de
interpretação razoável
 Ativismo judicial
• Casos fáceis: solucionáveis pelas regras
tradicionais de hermenêutica (influencia
política é minimizada)

• Casos difíceis: as regras tradicionais da

hermenêutica não fornecem uma solução
inequívoca (maior influência da política).
 Colisão de princípios
• Desenvolvimento econômico X meio ambiente
equilibrado

• Propriedade privada X função social da

propriedade

• Pesquisa científica X proteção da vida e (ex.

pesquisas em células tronco)
 Dimitri Dimoulis:
Ativismo Judicial e segurança jurídica
• Minimalismo forte: aceita a primazia das
decisões do Legislativo e do Executivo
• Minimalismo moderado: papel central das
normas jurídicas que fixam as competências de
cada Poder
• Ativismo moderado: Judiciário encontra-se em
posição de igualdade com os demais Poderes,
podendo questionar qualquer decisão, desde que
ofereça uma fundamentação jurídica satisfatória.
• Ativismo forte: protagonismo do Judiciário
 Minimalismo moderado
• Não interessam argumentos externos ao
direito positivo, tais como a legitimidade
democrática, ou a proximidade do Judiciário
com o caso.

• Ponto de partida é a regra que o juiz pode e

deve decidir no limite de suas competências
 Positivismo jurídico

• Positivismo jurídico: deseja descrever o direito

vigente (retroativo ou não, “seguro” ou não),
o positivismo pretende analisar o direito como
ele é.
 Poder constituinte originário
• Poder de fato?
• Inicial? Ilimitado? Seu exercício é
incondicionado?

Carl Schmitt: “Uma Constituição não se apoia

em uma norma cuja justiça seja fundamento de
sua validade. Apoia-se em uma decisão política”
 Poder constituinte originário
• Herman Heller : “uma Constituição precisa, para ser
Constituição, é dizer, algo mais do que uma relação
fática e instável de dominação, para valer como uma
ordenação conforme ao direito, de uma justificação
segundo princípios éticos de direito".
• Barroso: “Não se trata, porém, de um poder ilimitado
ou incondicionado. Pelo contrário, seu exercício e sua
obra são pautados tanto pela realidade fática como
pelo Direito, âmbito no qual a dogmática pós-
positivista situa os valores civilizatórios, os direitos
humanos e a justiça”.
 Titular do Poder Constituinte

• Nação
Representantes do povo (Sieyés)
X
• Povo
CF/88, Art 1º.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição
 CF/88
PREÂMBULO

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em

Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado
democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida,
na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a
seguinte Constituição da República Federativa do Brasil.
 Poder constituinte derivado
• Derivado: retira sua força do Poder
Constituinte originário

• Subordinado: limitado por regras expressas (e

implícitas?) da Constituição

• Passível de controle de constitucionalidade

 Espécies de poder constituinte
derivado

• Reformador: altera o texto constitucional com

base em regras estabelecidas pela própria
Constituição

• Decorrente: Estados-membros se organizam

autonomamente por meio de suas respectivas
constituições estaduais
 Limites formais à reforma

• Procedimento específico para reforma do

texto constitucional (mais complexo do que o
adotado para a aprovação da legislação
ordinária)
 CF/88
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos
Deputados ou do Senado Federal; (iniciativa)
II - do Presidente da República; (inciativa)
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das
unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria relativa de seus membros. (iniciativa)
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de
intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio
(limite circunstancial)
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada
se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos
membros (especificidades do procedimento)
 LIMITES MATERIAIS

• Segundo pós-guerra

• O poder de maiorias não é absoluto

• Retira-se do alcance das maiorias direitos que

constituem condições para a própria realização
da democracia(CF/88 é contramajoritária)

• Limites materiais explícitos (art 60, cláusulas

pétreas) e implícitos?
 Limites materiais implícitos?
• STF
- Existem direitos protegidos de reforma que não
estão expressos, ex. princípio da anterioridade da
lei tributária.
• Doutrina
- Direitos fundamentais (em parte protegidos de
reforma explicitamente pela CF)
- Titular do poder constituinte originário (soberania
popular)
- Procedimento que disciplina o poder de reforma
 Clausulas pétreas
CF, art. 60,
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta
de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais
 Direitos e garantias individuais?
• A norma somente menciona direitos
individuais e deve ser interpretada de maneira
restrita (por limitar o poder da maioria)?

Ou

• Proteção contra a reforma deve ser ampla e

recair sobre todos os direitos fundamentais?
 CF/88
TÍTULO II
DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
CAPÍTULO I
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta
Constituição;
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei;
III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante...
CAPÍTULO II
DOS DIREITOS SOCIAIS
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia,
o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...

CAPÍTULO IV
DOS DIREITOS POLÍTICOS
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e
secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante...
 Direitos humanos
• Primeira geração: direitos individuais e
políticos

• Segunda geração: diretos sociais

• Terceira geração: coletivos e difusos (o direito

ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, os direitos do consumidor)
 CF/88
TÍTULO II
DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
CAPÍTULO I
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta
Constituição;
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei;
III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante...
CAPÍTULO II
DOS DIREITOS SOCIAIS
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia,
o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...

CAPÍTULO IV
DOS DIREITOS POLÍTICOS
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e
secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante...
 Luis Roberto Barroso
É a partir do núcleo essencial do princípio da
dignidade da pessoa humana que se irradiam
todos os “direitos materialmente fundamentais”:
- Direitos sociais: mínimo existencial
- Direitos políticos: participação do indivíduo na
esfera pública
- Direitos difusos: aspectos da proteção ambiental
diretamente ligados à preservação da vida
(acesso à água potável ou ao ar respirável)
 Aplicabilidade das normas
constitucionais
• Eficácia plena: desde a entrada em vigor, produzem, todos
os efeitos (ex. Habeas Corpus)

• Eficácia contida: o legislador constituinte deixou margem

para restrições estabelecidas por lei ( ex. art. 5º, XIII – “é
livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,
atendidas as qualificações profissionais que a lei
estabelecer”).

• Eficácia limitada: apresentam aplicabilidade indireta e

diferida, pois somente incidirão após a edição de uma
norma posterior (Art. 88. A lei disporá sobre a criação e
extinção de Ministérios e órgãos da administração pública)
 Art. 5º da CF/88
Normas de eficácia plena (garantias
constitucionais)
LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se
achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito

líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público

LXXVI – são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da

lei:
a) o registro civil de nascimento;
b) a certidão de óbito;
 CF/88, art 5º
Normas de eficácia contida
XII -é inviolável o sigilo de correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou

por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciária competente, salvo nos casos de transgressão
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei...
 Eficácia limitada organizativas

• O legislador traça em linhas gerais e dispõe que a

lei irá estabelecer posteriormente as regras para
que ocorra a sua aplicabilidade

• CF/88, Exemplos:
- Art. 33. A lei disporá sobre a organização
administrativa e judiciária dos Territórios
- Art. 88. A lei disporá sobre a criação e extinção de
Ministérios e órgãos da administração pública
 Eficácia limitada programáticas
• Traçam programas (diretrizes) que devem ser
buscados pelo Poder Público.

• Tem como destinatário principal o legislador

• Ex - realização da justiça social, valorização do

trabalho, amparo à família, combate ao
analfabetismo, etc
 Marcelo Neves
Constitucionalização simbólica

Normas Constitucionais:

• Força normativa

• Força simbólica
 CF/88
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social:
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente
unificado, capaz de atender a suas necessidades
vitais básicas e às de sua família com moradia,
alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário,
higiene, transporte e previdência social, com
reajustes periódicos que lhe preservem o poder
aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para
qualquer fim
 Constitucionalização simbólica
(Marcelo Neves)

• Desconstitucionalização fática,
constitucionalização simbólica

• Norma-álibi (para a inação do Estado):

superexploração do direito pela política
 O problema da interpretação das
normas constitucionais
• Quanto ao seu status jurídico: as normas
constitucionais desfrutam de superioridade jurídica
em relação às demais normas do sistema.

• Quanto à natureza da linguagem: as normas

constitucionais possuem, com frequência, uma textura
aberta (vagueza dos princípios)

• Quanto ao seu caráter político: a Constituição é o

documento que faz a travessia entre o poder
constituinte originário (fato político) e o direito
positivo.