ANTIJURIDICIDAD

Por: Olaya Bohórquez Kent

 GENERALIDADES
La antijuridicidad es un elemento del delito cuya constatación debe
llevarse a efecto, metodológicamente, después que se ha determinado
el carácter típico de un comportamiento.

El tipo penal es la descripción realizada por la ley penal de una

conducta lesiva o peligrosa para determinados bienes socialmente
valiosos. Se refiere, de consiguiente, a conductas cuya realización se
prohíbe en forma general. Pero el derecho, junto con establecer
prohibiciones de modo indeterminado, se ve compelido a autorizar a
veces la realización de hechos que prohíbe; así ocurre, entre otros
casos, con la legítima defensa.
 En el ordenamiento encontramos distintos órdenes de normas:
• LAS PROHIBITIVAS, impiden o niegan la posibilidad de hacer algo.
• LAS IMPERATIVAS, compelen al sujeto a realizar algo.
• LAS PERMISIVAS, en determinadas circunstancias permiten la
realización de actos prohibidos de manera general por la norma prohibitiva
o a no ejecutar lo ordenado por una norma imperativa.

Las normas permisivas en la teoría del delito se denominan CAUSALES DE

JUSTIFICACIÓN.

• La antijuridicidad se determina estableciendo si en un comportamiento que

se encuadra en una descripción legal concurre o no una causal de
justificación, si existe una norma permisiva que excepcionalmente autoriza
su ejecución.
 TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD

Tanto la tipicidad como la antijuridicidad son elementos diversos del

delito, y cada uno tiene un desvalor propio que marca su evidente
diferencia.

El acto típico es antinormativo y el acto antijurídico es contrario a

derecho.

LA TIPICIDAD es contradicción LA ANTIJURIDICIDAD es

del acto con la norma penal contrariedad de un acto con el
genérica. sistema considerado en su
conjunto, como un todo.
 El C.P. al describir el delito de homicidio (art. 144) está implícitamente
consagrando la prohibición, sin distinción, de matar a otra persona; la norma
general allí prevista impide privar de la vida a todo ser humano, quien lo
hace incurre en una conducta típica.
De modo que en el instante en que se establece la tipicidad del acto aún no es
posible afirmar que se está ante un delito de homicidio, corresponde
previamente analizar si concurre una norma que permite en ese caso la
muerte; así sucede cuando se actúa en defensa de la propia persona o
derechos ante una agresión ilegítima.
Tal acción sigue siendo típica, pero por haber una norma que permite la
defensa, el sistema la justifica, sin dejar de calificarla como contraria a la
norma (o sea es típica).
“La antijuridicidad es la que viene a determinar si tal lesión o
peligro constituye o no esa infracción”. 1

1. Para autores como Mir Puig, la relevancia de la tipicidad no incide en ser antinormativa, sino en cuanto el hecho
importa una lesión o puesta en peligro de un bien valioso (D.P., p. 121).
 CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD

ANTIJURIDICIDAD “Es la constatación de que el ordenamiento jurídico no autoriza, en una

situación específica, la ejecución de un comportamiento típico; es la comprobación de que un
acto prohibido por la norma penal no está excusado por una causal de justificación”. 1

• El comportamiento típico se presenta así como indicio de la antijuridicidad.

• El análisis de la antijuridicidad se dirige a establecer si excepcionalmente la
ejecución de tal acto está autorizada por el derecho.
• La tipicidad se presenta en esta perspectiva como fundamento normal y
suficiente de la antijuridicidad del acto, salvo que concurra una causal que lo
justifique. 2

2. GARRIDO MONTT, MARIO - DERECHO PENAL PARTE GENERAL TOMO II - NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA
TEORÍA DEL DELITO. pág.122
3. Cfr. JESCHECK, TRATADO, I, p. 44S
 LA ANTIJURIDICIDAD COMO NOCIÓN
UNITARIA EN EL DERECHO
Si se tiene una concepción unitaria del derecho, no hay una especial
antijuridicidad penal. La antijuridicidad es una sola para el ordenamiento
jurídico, sin perjuicio de que haya muchos actos antijurídicos que no estén
tipificados por la ley penal.
• Debe recordarse que por el principio de legalidad y el carácter
fragmentario de esta rama jurídica, sólo lo que una ley describe como
delito es típico, y únicamente los actos típicos son los que deben ser
apreciados en su antijuridicidad. Las acciones contrarias a derecho
constituyen una multiplicidad, y tienen relevancia para otros efectos,
pero en tanto no sean recogidos por un tipo legal carecen de interés para
los efectos delictivos.
• La teoría de la antijuridicidad tiene por objeto determinar en qué casos y
por qué razones el ordenamiento jurídico permite la ejecución de un
comportamiento típico.
 ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO
No son conceptos sinónimos. Antijuridicidad es la característica de un hecho de
ser contrario a derecho; el injusto es precisamente el evento antijurídico.
La antijuridicidad es un juicio de valor que establece la posible relación de
contradicción entre el ordenamiento jurídico y un comportamiento; el injusto es
ese comportamiento ya valorado como antijurídico.

RESEÑA SOBRE LA EVOLUCIÓN DEL

CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD
En el siglo XIX la antijuridicidad no era considerada como un elemento del delito,
era su esencia misma.
• Para autores clásicos como Carrara, “Un acto se convierte en delito sólo cuando choca con la ley”. 4
• Delito equivalía a infracción de ley, para Feuerbach “delito era la acción contra el derecho de
otro”. 5

4. Feuerbach, Tratado, párrafo 21,

5. Carrara, Programa, I, párrafo 23.
 La antijuridicidad como elemento del delito es consecuencia del análisis sistemático
de LOS PENALISTAS ALEMANES.

Fue BELING quien en su ensayo Doctrina del Delito Tipo incorporó a la

antijuridicidad como uno de sus elementos y por ello sostuvo que para que exista
delito la conducta debe ser "adecuada a un delito-tipo, antijurídica y culpable” 6 y,
a su vez, Von Liszt distinguió entre antijuridicidad formal y material, explicando que
esta última no es contrariedad con la ley, sino contrariedad con la sociedad (acto
antisocial) 7.
TEORIA CLASICA O CAUSALISTA OBJETIVO (actividad corporal extema y resultado) era
apreciado en la antijuridicidad;
SUBJETIVO, Los procesos internos del conocimiento y
Concepción dual del delito la voluntad conformaban la culpabilidad.
El objeto de la antijuridicidad era la fase material del hecho delictivo, sin considerar la voluntad que lo
había provocado.

6. BELING, Doctrina, pág. 27.

7. VON LISZT, Tratado, II, pág. 336.
 MAX ERNST MAYER
Para determinar la tipicidad de la conducta, habría que
ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO recurrir a ciertos elementos de naturaleza subjetiva
considerados por el legislador al describir la figura penal.

• El juicio de antijuridicidad no podía excluir elementos subjetivos

LOS NEOKANTIANOS que integraban la figura.

• Principió a sostenerse, entonces, que la antijuridicidad

consideraba preeminentemente lo objetivo, y su fundamento no
sólo era una norma de valor, sino de determinación. 8

La doctrina del injusto personal, extrajo de la culpabilidad el dolo y

FINALISMO
8. Mir Puig, D.P., Pág. 112
lo incorporó al tipo penal, los que junto con los elementos subjetivos
constituyen la fase subjetiva.
El acto en su integridad, tanto en su parte subjetiva como externa, es
la materia valorada en la antijuridicidad, sin que por ello pierda su
carácter de valoración objetiva.
 PROBLEMAS FUNDAMENTALES QUE
PLANTEA LA ANTIJURIDICIDAD

a) Si el juicio de desvalor recae sobre el resultado o sobre la acción;

LA TEORIA CLÁSICA (CAUSALISTA)

El injusto está constituido particularmente por el resultado; la
apreciación de la ilicitud del acto se refería a la concreción de la
conducta comparando su resultado con el derecho (desvalor del
resultado); ello marcaba el carácter objetivo de la antijuridicidad.
LA TEORIA FINALISTA
La antijuridicidad se asentaba en el desvalor de la acción y no del
resultado. La evolución del concepto se proyectó a la constatación de
que más que el resultado, el derecho ponderaba la manera de realizar la
actividad lesionadora.
LA DOCTRINA ACTUAL
Sostiene que la antijuridicidad comprende el desvalor del acto y el
desvalor del resultado.
b) Naturaleza de la antijuridicidad. La norma penal como norma de valoración o
de determinación
El concepto de antijuridicidad como contrariedad del acto típico con el
derecho puede traducirse en consecuencias distintas según el criterio que se
tenga sobre la naturaleza de la norma penal, según se la califique como
norma de valoración o de determinación.

Si el precepto penal se La norma penal como norma de determinación, o

concibe como proposición sea medio de motivar al hombre para que
de valoración objetiva para observe una conducta acorde con determinados
apreciar si un valores, o bien para que se desenvuelva de una
comportamiento se ajusta o manera socialmente adecuada que provea
no al ordenamiento ordenadamente a su desarrollo individual y a su
sistemático. participación en la comunidad.
LA NORMA PENAL
COMO NORMA DE
La Antijuridicidad tendría carácter objetivo, consistiría en la apreciación del
VALORACIÓN. acto delictivo, sin considerar la posición subjetiva del sujeto que lo realizó.

LA NORMA PENAL La Antijuridicidad sería subjetiva; como el precepto penal, está destinado a
COMO NORMA DE motivar al individuo, para apreciar su hecho ese análisis permitiría establecer
DETERMINACIÓN. qué lo llevó a infringir el mandato.

HANS WELZEL “Es un juicio de valor objetivo en tanto se pronuncia sobre la

conducta típica a partir de un criterio general: el ordenamiento
jurídico”. 9

FELIX KAUFMANN “La antijuridicidad se puede fundar en una norma de valor, pero al
mismo tiempo es inseparable a su naturaleza la infracción al
mandato o prohibición que está vinculado a la norma”. 10

WELZEL, D.P., Pág. 107.

KAUFMANN, Teoría, Pág. 38
 c) Antijuridicidad formal y material
La doctrina ha hecho diferencia entre antijuridicidad formal y material.
 La ANTIJURIDICIDAD FORMAL está constituida por la simple contradicción
del comportamiento típico y el derecho, o sea por su disconformidad con las órdenes o
prohibiciones que imperativamente prescribe; sólo considera el desvalor del acto.

 La ANTIJURIDICIDAD MATERIAL, la verdadera naturaleza del injusto radica

en el resultado del delito no de la acción, o sea en la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico protegido,

De modo que antijuridicidad no es simple desobediencia de la norma jurídica imperativa o

prohibitiva.

• No hay dos clases de antijuridicidad, la antijuridicidad es una sola y los criterios señalados
formales y materiales son distintas faces de una noción única.
• Buena parte de los delitos descritos por la ley penal no son considerados tales por sus efectos,
por la lesión que causan en un bien jurídico, sino y en forma muy importante por su
particular forma de comisión.