Alexy e a ponderação

Maria Sueli Rodrigues de Sousa

Profª Adjunta I – DCJ-UFPI
ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais, Ponderação e
racionalidade. In: Revista de Direito Privado nº 24,
out/dez. RT : São Paulo, 2005. pp. 335-344.

1. questão: como comprovar a racionalidade da

ponderação?
2. Hipótese/tese: verificando no caso concreto.
3. categorias:
Direitos fundamentais
Regras
Princípios
Normas jurídicas
Direitos ubiquitários
Modelo da ponderação
Princípio da proporcionalidade
Princípios parciais
Princípio da idoneidade – otimização – possibilidade
fática – exclui o emprego de meios que prejudique a
realização de menos um dos princípios sem fomentar
um dos princípios a que deve servir - uma posição
pode ser melhorada sem desvantagens para outra
Princípio da necessidade – otimização – possibilidade
fática – não existe um P³ - custos não podem ser
evitados
Princípio da proporcionalidade – ponderação -
4. Argumentação
4.1. duas construções de direitos fundamentais
Dois tipos ou categorias de normas
As que constituem e organizam a dação de leis,
o poder executivo e a jurisdição – o Estado
As que limitem e dirigem o estado – dentre
estas os direitos fundamentais
Direitos fundamentais personificam um
ordenamento de valores objetivos
Efeito irradiação dos princípios sobre todo o
ordenamento
4.2. 2 construções de direitos fundamentais:
Estreita e exata – construção de regras
Larga e ampla – construção de princípios
Ambas estão realizadas puramente
São diferentes
Questão – qual a melhor – questão central da
interpretação de cada constituição que conhece direitos
fundamentais e jurisdição constitucional
4.3. Regras – normas que concedem direitos fundamentais
não se distinguem das outras normas do sistema jurídico.
Lugar no grau extremo do sistema jurídico e seus
objetos são abstratos e grande significado
São aplicáveis do mesmo modo como todas as outras
normas
Particularidade – protegem determinadas posições do
cidadão contra o Estado.
4.4. Princípios
Quadro mais espaçoso
Princípios se irradiam
Não se limita a garantia do cidadão contra o Estado
Em caso de colisão, fazer a ponderação
4.5. críticas de Habermas
Ponderação tira a força normativa dos direitos fundamentais –
amolecimento – trata-os como programas e valores
Perigo dos juízos irracionais
4.6. Estrutura da ponderação
Princípio mais amplo – proporcionalidade
Idoneidade
necessidade
Proporcionalidade em sentido estrito – a ponderação é objeto
desse princípio parcial
Os três passos da ponderação
1º - comprovação do grau do não-cumprimento ou prejuízo
de um princípio
2º passo – comprovação da importância do cumprimento
do princípio em sentido contrário
3º passo – comprovar se a importância do cumprimento do
princípio em sentido contrário justifica o prejuízo ou não-
cumprimento do outro.
5. Conclusão:
A ponderação é técnica racional que conduz a melhor
resposta para o caso concreto
Direitos fundamentais ganham fortaleza quando a
intensidade das intervenções aumenta
a ponderação resiste a crítica de irracionalidade e de
amolecimento dos direitos fundamentais.