Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
UNIVERSIDAD JAVERIANA
DIPLOMADO EN CONTRATACIÓN ESTATAL
Actualmente es Asesor del Ministro del Interior, docente de la ESAP, de la U. del Rosario y de la U.
Católica. Ha sido asesor de la Secretaría Distrital del Medio Ambiente, Instituto Colombiano
Agropecuario – ICA, consultor del Programa de Renovación de la Administración Pública en el
Proyecto de Contratación Pública, Director Jurídico de la Universidad Distrital, Asesor Jurídico de la
Secretaría de Salud Distrital de Bogotá, Integrante de Defensa Judicial de la Nación del Ministerio
del Interior y de Justicia, Consultor del Proyecto BID 510 OC – FONADE - Interamerican
Development Bank – Minprotección Social y Asesor de la Curaduría Urbana entre otros.
Como consultor del Programa de Renovación de la Administración Pública – PRAP -en el proyecto
de contratación pública y en el marco de las facultades extraordinarias dadas al presidente Santos
mediante la ley 1444 de 2011, asumió el reto de apoyar jurídicamente la creación de la Agencia
Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente, ente rector en contratación para Colombia,
proyectó conceptos jurídicos y en especial apoyó la elaboración del Decreto único de contratación
pública .
Educación Continuada
Evolución normativa contractual
Educación Continuada
Menos Transparente
costos
Más fácil Acceso
Información e gratuito
interacción en
Información línea
en tiempo real Disponibilidad de
la información
Más rápido
Mas agilidad,
no hay lugar a
desplazamiento
Ley 1150 de 2007
Educación Continuada
Visión tradicional de la compra pública
Valor agregado
Identificación
Aproximación
Inicio necesidad y Definición Adjudicación Admin. del
y evaluación Selección Revisión
proyecto análisis del Especificaciones del contrato contrato
del mercado
mercado
Identificación
Aproximación
Inicio necesidad y Definición Adjudicación Admin. del
y evaluación Selección Revisión
proyecto análisis del Especificaciones del contrato contrato
del mercado
mercado
Educación Continuada
Etapa Precontractual
EVOLUCIÓN: HACIA LAS COMPRAS
INTELIGENTES DEL ESTADO – CLAVE
UNA ADECUADA EJECUCIÓN….
ADICIONES JUSTIFICADAS??? OTROSIS
NECESARIOS???
Secop
Educación Continuada
PERFECCIONAMIENTO
Educación Continuada
PERFECCIONAMIENTO
• El Consejo de Estado inicialmente, en varias providencias, al evaluar los cambios introducidos por la ley 80
de 1993 respecto de la existencia y ejecución del contrato estatal, afirmó que este nace a la vida jurídica
cuando se cumplen las condiciones previstas en el primer inciso del artículo 41, a pesar de que no se hayan
cumplido los requisitos necesarios para su ejecución, tales como el relativo al registro presupuestal.
Educación Continuada
PERFECCIONAMIENTO
Educación Continuada
LEGALIZACIÓN
• Ahora bien, en materia presupuestal para el registro de compromisos debe tenerse en cuenta el artículo
71 del Decreto 111 de 1996 “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de
1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto” el cual dispone:
• “ARTÍCULO 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán
contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para
atender estos gastos.
• Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él
financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el
plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos
actos administrativos.
Educación Continuada
LEGALIZACIÓN
• Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el
presupuesto general de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales,
será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad
presupuestal, expedido por la dirección general del presupuesto nacional en que se
garantice la posibilidad de atender estas modificaciones.
Educación Continuada
LEGALIZACIÓN
Educación Continuada
DECRETO 1082 de 2015
• Artículo 2.2.1.2.3.1. De los requisitos de perfeccionamiento,
ejecución y pago. En el Cronograma, la Entidad Estatal debe
señalar el plazo para la celebración del contrato, para el
registro presupuestal, la publicación en el Secop y para el
cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de
condiciones para el perfeccionamiento, la ejecución y el pago
del contrato.
Educación Continuada
CUANDO PUEDE EJECUTARSE EL
CONTRATO
Ejemplo real
Educación Continuada
EVOLUCIÓN: HACIA LAS COMPRAS
INTELIGENTES DEL ESTADO – CLAVE
UNA ADECUADA EJECUCIÓN….
ADICIONES JUSTIFICADAS??? OTROSIS
NECESARIOS???
Secop
Educación Continuada
MODIFICACIONES - EN EL
ESTATUTO CONTRACTUAL –
OBJETIVIDAD
Educación Continuada
MODIFICACIONES - EN EL
ESTATUTO CONTRACTUAL –
OBJETIVIDAD
Ley 80 de 1993
Educación Continuada
MODIFICACIONES - EN EL
ESTATUTO CONTRACTUAL
• Ley 80 de 1993
Educación Continuada
MODIFICACIONES - EN EL
ESTATUTO CONTRACTUAL
Normas civiles
“Artículo 1501.- Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que
son de su naturaleza, y las puramente accidentales.
Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto
alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las
que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula
especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.”
Educación Continuada
MODIFICACIONES - EN EL
ESTATUTO CONTRACTUAL
Podemos variar elementos accidentales y de la naturaleza,
pero jamás elementos de la esencia del contrato
Educación Continuada
MODIFICACIONES -
MODIFICACIONES – REMISION A
NORMAS CIVILES
De la norma transcrita, surge claramente la clasificación que el legislador instituyó en
relación con los diversos contenidos de los contratos, la cual permite diferenciar en cada
caso, el tipo de estipulaciones que las partes hayan acordado. Se distinguen entonces, unos
contenidos esenciales, otros de la naturaleza del tipo contractual analizado y otros que
corresponden a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que las partes pactan
expresamente.
Así las cosas, puede decirse que lo esencial en una acuerdo de voluntades, es aquello sin lo
cual ese acuerdo deja de serlo para mutar en otro diferente o simplemente para
extinguirse. En otras palabras, si llegaren a desaparecer elementos esenciales durante la
ejecución de un contrato, la consecuencia lógica sería su terminación, o la necesidad de
suscribir otro que regule la nueva situación fáctica que se presenta, precisamente por el
desaparecimiento del elemento esencial que determinaba la existencia del contrato
anterior.
Educación Continuada
MODIFICACIONES -
MODIFICACIONES – REMISION A
NORMAS CIVILES
“ART. 1618.—Conocida claramente la intención de los contratantes, debe
estarse a ella más que a lo literal de las palabras.”
Educación Continuada
MODIFICACIONES – REMISION A
NORMAS CIVILES
• Los artículos 1620, 1621 y 1622, indican, que las cláusulas con
vocación de tener un efecto útil prevalezcan frente a las cláusulas
inocuas, Igualmente, que la interpretación se debe apoyar en todas
las cláusulas del contrato para darle el sentido que mejor convenga
al cumplimiento del objeto.
Educación Continuada
BUENA FÉ
Educación Continuada
MODIFICACIONES - EN EL
ESTATUTO CONTRACTUAL
Ley 80 de 1993
Artículo 14º.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el
Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación,
las entidades estatales al celebrar un contrato:
Educación Continuada
En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades
excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de
las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las
personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de
ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar,
todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.
Educación Continuada
2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación,
interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes
nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de
una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios
públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los
contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del
Estado se incluirá la cláusula de reversión.
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de
prestación de servicios.
En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun
cuando no se consignen expresamente.
Educación Continuada
LA MODIFICACIÓN UNILATERAL -
Educación Continuada
Artículo 40º.- Del Contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones
de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles,
comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y
naturaleza.
En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las
modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las
partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la
Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a
los de la buena administración.
Educación Continuada
En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de
organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades
contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la
Constitución o a la ley.
Parágrafo.- En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar
el pago anticipado y la entregada de anticipos, pero su monto no podrá exceder
del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.
Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su
valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.
Educación Continuada
ADICIÓN DEL CONTRATO
Educación Continuada
ADICIÓN DEL CONTRATO
Educación Continuada
CONTRATO ADICIONAL Y ADICION DE CONTRATOS – Diferencias
Educación Continuada
CONTRATOS ADICIONALES –
ANALISIS
El decreto ley 222 de 1983 disponía :HISTÓRICO
Educación Continuada
De las disposiciones transcritas se deducen las siguientes
conclusiones:
Antes de la ley 80 de 1993 se regulaban los contratos
adicionales. La actual normatividad reglamenta la adición
de los contratos.
Dichos contratos adicionales sólo podían celebrarse
cuando se dieran circunstancias que hicieran necesaria la
modificación.
La modificación se refería exclusivamente al plazo o valor
convenidos en el contrato inicial.
El reajuste o revisión de precios no era materia de un
contrato adicional.
El contrato adicional no podía exceder de la mitad de la
cuantía originalmente pactada más los reajustes que se
hubieren efectuado.
Educación Continuada
El Consejo de Estado al analizar el artículo 58 del decreto ley 222/83
expresó :
"De la lectura de esta norma se deduce claramente que el legislador
extraordinario denominó equivocadamente contratos adicionales a las
modificaciones del plazo y del valor de los contratos administrativos,
pues estas son simples reformas que no implican cambio radical en el
contrato.
Sólo cuando se hace necesario reformar el objeto del contrato se está
frente a la celebración de verdaderos contratos adicionales, porque ello
implica una modificación fundamental del convenio inicial. Por lo mismo,
debe entenderse que cuando la norma se refiere a la celebración de un
contrato adicional por modificación del plazo o del valor se está frente a
una mera reforma del contrato. Y que se celebra un contrato adicional
cuando las partes contratantes acuerdan una modificación del objeto, del
plazo y del valor del contrato; como por ejemplo cuando en un contrato de
obras públicas se pacta la construcción de un determinado tramo de una
carretera y una vez en ejecución se determina que el tramo debe
ampliarse; ese cambio obviamente redunda en la modificación del objeto,
del plazo y del valor del contrato principal, lo que conlleva necesariamente
la celebración de un contrato adicional".
Educación Continuada
La Ley 80 avanzó y fue más clara y conservó el criterio de excluir de
la adición del contrato los reajustes o revisión de precios.
Educación Continuada
• contratos a valor determinable
Educación Continuada
CONTRATO CON VALOR
DETERMINABLE – NO
EXIGE ADICIÓN NI
CONTRATO ADICIONAL
Entender que la obligación contractual sólo existe hasta concurrencia del
valor indicado en la cláusula de valor (estimado) en contratos a precios
unitarios o por administración delegada o de reembolso de gastos y pretender
que la ejecución de obras por mayor valor requiera de la suscripción de contratos
adicionales, implicaría, necesariamente, que habiéndose agotado el monto
señalado como valor del contrato en ejecutar las cantidades de obra para las
cuales alcanzaba, ambas partes habrían cumplido con el contrato y que no podría
ser obligado el contratista a terminar la obra faltante, puesto que estaría sujeto
a que se firmara un nuevo contrato adicional esto es, a que haya un acuerdo
de voluntades para suscribirlo.
Esta situación colocaría al contratista frente al Estado en situación privilegiada,
pues negociar la ejecución de la parte faltante del objeto del contrato sabiendo
que de no haber la voluntad de la entidad de acordar un monto le tocaría abrir
nuevo proceso licitatorio, es, en la práctica, tener un argumento de presión muy
grande para obligar a la entidad a acceder a sus exigencias.
Educación Continuada
Es un error celebrar contratos adicionales a los contratos principales
celebrados por alguno de los sistemas de precios determinables, para poder
ejecutar obras cuyo costo de ejecución sobrepase el estimado inicialmente.
Por lo mismo, no se trata de que se esté adicionando el contrato; no. Sólo se está
procediendo conforme a lo previsto, esto es, aplicando el procedimiento de precios
unitarios a las cantidades de obra ejecutadas y, por consiguiente, si son más cantidades
de obra a las previstas, pues el valor del contrato es mayor, pero así fue como se
convino.
Educación Continuada
Contratos celebrados por alguno de los sistemas de precios determinables, para poder
ejecutar obras cuyo costo de ejecución sobrepase el estimado inicialmente.
Educación Continuada
PRORROGAS Y ADICIONES EN APP
´S Y CONCESIÓN – contrato de
concesión
El contrato de concesión esta contemplado en el numeral 4º del artículo 32 de la
Ley 80 de 1993, según el cual:
“4. Contrato de concesión. Son contratos de concesión los que celebran las
entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada
concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión,
total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o
conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso
público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada
prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del
concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio
de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas,
valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o
en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra
modalidad de contraprestación que las partes acuerden.
Educación Continuada
Artículo 28 – Ley 1150. Derogado por el art. 39, Ley 1508 de 2012. De la prórroga o
adición de concesiones de obra pública. En los contratos de concesión de obra pública,
podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado,
independientemente del monto de la inversión, siempre que se trate de obras adicionales
directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión
debidamente soportada en estudios técnicos y económicos. Respecto de concesiones viales
deberá referirse al mismo corredor vial.NOTA: Expresión subrayada declarada
EXEQUIBLE de manera condicionada mediante Sentencia de la Corte constitucional C-
300 de 2012, de fecha abril 25 de 2012, en el entendido que solamente autoriza la
prórroga o adición de obras o actividades excepcional y necesariamente requeridas para
cumplir con el objeto inicial.
http://es.wikipedia.org/wiki/Eduardo_Bitran
http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-12623138
Educación Continuada
PRORROGAS EN CONCESIÓN
Educación Continuada
El C. de E. concluyó que era necesario excluir del ordenamiento
constitucional una de las interpretaciones posibles, en particular,
de la expresión “obras directamente relacionadas con el objeto
concesionado”.
Educación Continuada
Art. 28 1150
Toda prórroga o adición a contratos de concesión de obra pública nacional requerirá concepto
previo favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social ¿Conpes¿.
Derogado por el art. 276, Ley 1450 de 2011.
El Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, con el fin de emitir su concepto,
evaluará la solicitud y su sustentación únicamente con base en los siguientes criterios:
Educación Continuada
1. Que la obra pública nacional concesionada esté incluida o se enmarque dentro de las
metas, planes, proyectos o programas del correspondiente Plan Nacional de Desarrollo, o
sea declarada de importancia estratégica por el mismo Conpes.
2. Que la prórroga o adición de la concesión se enmarque en las políticas de desarrollo
económico y social que hubieren sido señaladas por el Consejo Nacional de Política
Económica y Social, Conpes.
Los demás asuntos relativos a la prórroga o adición del contrato de concesión de obra
pública nacional, serán de exclusiva competencia y responsabilidad de la entidad
contratante.
La decisión del Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, estará precedida
de la evaluación fiscal previa, realizada por el Consejo Superior de Política Fiscal, Confis.
Parágrafo. La solicitud de concepto previo favorable para la prórroga o adición del contrato
de concesión de obra pública nacional deberá ser presentada a consideración del Consejo
Nacional de Política Económica y Social, Conpes, con no menos de seis (6) meses de
anticipación al vencimiento del plazo del respectivo contrato,
Educación Continuada
Ley 1508 asociación público privada
Educación Continuada
Artículo 13. Adiciones y prórrogas de los contratos para proyectos de asociación
público privada de iniciativa pública. En los contratos para la ejecución de
proyectos de asociación público privada de iniciativa pública, las adiciones de
recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de
otros fondos públicos al proyecto no podrán superar el 20% del valor del contrato
originalmente pactado. En dichos contratos, las prórrogas en tiempo deberán ser
valoradas por la entidad estatal competente. Las solicitudes de adiciones de
recursos y el valor de las prórrogas en tiempo sumadas, no podrán superar el 20%
del valor del contrato originalmente pactado.
El valor del contrato para estos efectos deberá estar expresamente determinado
en el mismo, y basarse en el presupuesto estimado de inversión o en los criterios
que se establezca en los casos de proyectos de prestación de servicios públicos.
Educación Continuada
• Todas aquellas inversiones que no impliquen desembolsos de
recursos públicos, ni modificaciones en plazo podrán ser
realizadas por el ejecutor del proyecto por su cuenta y riesgo,
sin que ello comprometa o genere obligación alguna de la
entidad estatal competente de reconocer, compensar o
retribuir dicha inversión. En todo caso, dichas inversiones
deben ser previamente autorizadas por la entidad competente
cuando impliquen una modificación de las condiciones del
contrato inicialmente pactado y cumplir con los requisitos
exigidos por la Ley 448 de 1998 que les resulten aplicables.
Educación Continuada
Artículo 18. Adiciones y prórrogas de los contratos para proyectos
de asociación público privada de iniciativa privada que requieren
desembolsos de recursos públicos. En los contratos para la ejecución
de proyectos de asociación público privada de iniciativa privada que
requieren desembolsos de recursos del Presupuesto General de la
Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos, las
adiciones de recursos al proyecto no podrán superar el 20% de los
desembolsos de los recursos públicos originalmente pactados. En
dichos contratos, las prórrogas en tiempo deberán ser valoradas por
la entidad estatal competente. Las solicitudes de adiciones de
recursos y el valor de las prórrogas en tiempo sumadas, no podrán
superar el 20% de los desembolsos de los recursos públicos
originalmente pactados.
Educación Continuada
Todas aquellas inversiones que no impliquen desembolsos de
recursos públicos, ni modificaciones en plazo podrán ser realizadas
por el ejecutor del proyecto por su cuenta y riesgo, sin que ello
comprometa o genere obligación alguna de la entidad estatal
competente de reconocer, compensar o retribuir dicha inversión. En
todo caso, dichas inversiones deben ser previamente autorizadas por
la entidad competente cuando impliquen una modificación de las
condiciones del contrato inicialmente pactado y cumplir con los
requisitos exigidos por la Ley 448 de 1998 que les resulten aplicables.
Educación Continuada
Artículo 21. Adiciones y prórrogas de los contratos para proyectos de asociación público
privada de iniciativa privada que no requieren desembolsos de recursos públicos. Los
contratos para la ejecución de proyectos de asociación público privada de iniciativa privada
en los que no se hubiere pactado en el contrato el desembolso de recursos del Presupuesto
General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos, no podrán ser objeto
de modificaciones que impliquen el desembolso de este tipo de recursos y podrán
prorrogarse hasta por el 20% del plazo inicial.
Todas aquellas inversiones que no impliquen desembolsos de recursos públicos, ni
modificaciones en plazo podrán ser realizadas por el ejecutor del proyecto por su cuenta y
riesgo, sin que ello comprometa o genere obligación alguna de la entidad estatal
competente de reconocer, compensar o retribuir dicha inversión. En todo caso, dichas
inversiones deben ser previamente autorizadas por la entidad competente cuando
impliquen una modificación de las condiciones del contrato inicialmente pactado y cumplir
con los requisitos exigidos por la Ley 448 de 1998 que les resulten aplicables.
Educación Continuada
Artículo 29. Tasa por adición o prórroga. El ejecutor del proyecto una vez
perfeccionado y celebrado el contrato que materialice el esquema de Asociación
Público Privado, al momento de realizar una solicitud de adición o prórroga del
contrato deberá pagar una tasa correspondiente al diez (10) por ciento del valor
solicitado si es una adición al contrato o el uno (1) por ciento del valor
inicialmente pactado cuando se trata de una prórroga del mismo, a título de
contraprestación por los estudios que debe adelantar el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público para dar trámite a la solicitud.
En caso que la solicitud corresponda a un proyecto que previamente haya sido
sometido a consideración del Consejo Nacional de política Económica y Social -
CONPES, la tasa correspondiente se reducirá al (2%) dos por ciento del valor
solicitado, si es una adición al contrato.
Educación Continuada
MODIFICACIÓN AL OBJETO
CONTRACTUAL
EJ. CONTRATOS DE ADMINISTRACIÓN HOTELERA QUE DEJAN POR
FUERA EL OBJETO DE ADMINISTRACIÓN, SON INEFICACES.
Educación Continuada
PRORROGA EN CONTRATOS
INTERADMINISTRATIVOS
DIFERENCIAS ENTRE CONTRATO INTERADMINISTRATIVO
Y CONVENIO INTERADMINISTRATIVO
Aunar esfuerzos Vs contratista contratante
Educación Continuada
PRORROGA EN CONTRATOS
INTERADMINISTRATIVOS
A manera de excepción que aplica para los contratos interadministrativos y de conformidad
con lo señalado por el honorable Consejo de Estado, son viables las adiciones superiores al
50%, ya que:
Educación Continuada
PRORROGA EN CONTRATOS
INTERADMINISTRATIVOS
PROCURADURIA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA.
Radicación: No. 162-102920-2004
Disciplinados: WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, SERGIO MANUEL HERNÁNDEZ
GAMARRA, JORGE CORTES COLMENARES y ALFREDO HERNÁNDO ROMERO.
Cargo y Entidad: Gobernador del Casanare, Rector de la Universidad de Cartagena, Jefes
Oficina Jurídica Gobernación de
. Haber suscrito las adiciones al contrato interadministrativo 230 de 2002, por un valor inicial de
dos mil seiscientos treinta y cinco millones de pesos ($2.635.000.000.) y sus adiciones por un valor
de tres mil setecientos noventa y siete millones novecientos tres mil trescientos diecisiete pesos con
8/100. ($3.797.903.317,8), con presunta violación a lo normado en el inciso segundo del parágrafo
del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, con la finalidad evadir el proceso de selección objetiva.
Educación Continuada
RESPONSABILIDAD
Educación Continuada
POTESTADES
EXCEPCIONALES
Educación Continuada
Potestades excepcionales
• Son poderes excepcionales al derecho común en cabeza de la
administración, por cuanto en un contrato entre particulares
(pares) es excepcional que una parte posea prerrogativas que
afectan la igualdad que caracteriza el contrato.
• Tales potestades se justifican por la preeminencia y
protección del interés público, por lo mismo solo pueden
utilizarse como un mecanismo de dirección al servicio de las
entidades estatales para salvaguarda de tal interés y su uso
con fines distinto configura un verdadero abuso y desviación
del poder.
• Las potestades excepcionales se ejercitan mediante acto
administrativo debidamente motivado.
Educación Continuada
Potestades excepcionales
La Corte Constitucional, citando al Consejo de Estado, ha señalado
lo siguiente: “Al hablar de ‘disposiciones extrañas a la contratación
particular’, se hace referencia específicamente a las llamadas
cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, a través
de las cuales la entidad pública contratante se le reconoce una
serie de prerrogativas que no ostentan los particulares, y que
tienen como fundamento la prevalencia no sólo del interés general
sino de los fines estatales. Estos intereses y fines permiten a la
administración hacer uso de ciertos poderes de Estado que como
lo expone el tratadista Garrido Falla, en su Tratado de Derecho
Administrativo ‘determina una posición también especial de las
partes contratantes,, así como una dinámica particular de la
relación entre ellos, que viene a corregir típicamente la rigurosa
inflexibilidad de los contratos civiles’. Poderes de carácter
excepcional a los cuales recurre la administración en su calidad
Educación Continuada
Potestades excepcionales
de tal, a efectos de declarar la caducidad del contrato; su
terminación; su modificación e interpretación unilateral, como
medidas extremas que debe agotar después de agotar otros
mecanismos para la debida ejecución del contrato, y cuya
finalidad es la de evitar no sólo la paralización de éste, sino para
hacer viable la continua y adecuada prestación del servicio que
estos pueden comprobar, en atención al interés públicos
implícito en ellos. Sobre el ejercicio de estos poderes ha dicho el
H. Consejo de Estado: ‘Son actos unilaterales de indiscutible
factura y sólo pueden ser dictados por la administración en
ejercicio de poderes legales, denominados generalmente
exorbitantes. El hecho que tales actos se dicten en desarrollo de
un contrato, no les da una fisonomía propia, porque el contrato
no es la fuente dimana el poder para expedirlos, sino ésta está
Educación Continuada
Potestades excepcionales
únicamente en la ley. Esos poderes, así, no los otorga el contrato y
su ejercicio no puede ser objeto de convenio” (CE, Sec. Tercera,
abril 13 de 1994) (Corte Constitucional Sentencia C-1436 del 25 de
octubre de 2000, MP: Alfredo Beltrán Sierra).
• Igualmente, la Corte Constitucional en sentencia C-400 de 1999,
considero que: “El interés público implícito en la contratación
estatal afecta de tal manera este instituto jurídico que determina
la especial posición de las partes contratantes y la relación entre
ellas. Este relación no se desenvuelve dentro de los mismos
parámetros de igualdad en que lo hace la contratación entre
particulares, sino que implica la preeminencia de la posición
estatal. La autorización de cláusulas exorbitantes como la de
caducidad o las de terminación o modificación e interpretación
unilaterales por parte de la administración, son un claro ejemplo
de esta situación.”
Educación Continuada
Potestades excepcionales
• La Corte Constitucional, en sentencia T-1341 de 2000, entre otros asunto que
analizó sobre las potestades excepciones, señaló que: “Alguno doctrinante s
distinguen las cláusulas excepcionales, antes denominadas exorbitantes, de las
llamadas cláusulas de privilegio caracterizadas por ser estipulaciones que si bien
denotan algún tipo de ventaja para la entidad contratante, no operan bajo el
mismo rigor de las cláusulas excepcionales, por no constituir materia
enteramente ajena a la contratación privada.
Entre las primeras se agrupan las de interpretación, modificación, terminación y
declaración de caducidad. En las segundas se consideran las cláusulas de
reversión y de garantías. La diferencia basica consiste en el título de su
incorporación en los contratos. Mientras que en los de carácter estatal su
estipulación responde a un imperativo legal, en los privados su figuración
contractual supone el consenso de las
Educación Continuada
Potestades excepcionales
partes contratantes porque no siempre se entienden
incorporadas. También se diferencian las segundas de las
excepcionales en que su operancia no siempre demanda la
expedición de actos administrativos que las materialicen. Existe
además a favor de la administración el poder de dirección, control
y vigilancia de los contratos (…)”
•El Consejo de Estado, en Auto 35827 de diciembre 1 de 2008, CP:
Enrique Gil Botero, respecto de la cláusula de caducidad en los
contratos de consultoría consideró que: “(…) el contrato de
consultoría no es de aquellos en los cuales la norma haga
referencia en relación con la obligatoriedad o facultad de pactar la
potestad exorbitante de la caducidad.
En efecto, el artículo 14 del Estatuto de Contratación Pública,
dispone: (…)
(…) el contrato de consultoría no esta contenido en ninguno de
Educación Continuada
Potestades excepcionales
Los grupos identificables a partir de la citada regulación
normativa, esto es: i) en los que se entienden pactadas las
cláusulas exorbitantes: ii) en los que las partes pueden
estipularlas expresamente, y iii) en lo que no resultan o deviene
procedente su estipulación, por expresa prohibición legal.
En consecuencia, frente a un número plural de contratos
estatales de diversa índole, no existe regulación expresa por
cuanto no se encuentran mencionados en el citado artículo 14
ibídem.
Así las cosas, frente a estos precisos negocios jurídicos, la
jurisprudencia de la sala ha puntualizado: (transcribe la sentencia
del 30 de noviembre de 2006, que también fue citada por la Corte
Constitucional al inicio de esta presentación)
3.4 Por lo tanto, la confrontación normativa entre los actos
demandados y el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, no debe
Educación Continuada
Potestades excepcionales
hacerse bajo el prisma de la estipulación contractual, en los
términos descritos por el a quo, puesto que la caducidad del
negocio jurídico es un poder exorbitante que si bien puede estar
pactado en un contrato estatal, haya su fundamento directo en la
ley, sin que las partes puedan apartarse de la regulación
expresamente establecida en la mencionada disposición legal.”
•En esta misma línea, Consejo de Estado, en sentencia 17031 de
noviembre 20 de 2008, CP: Ruth Stella Correa Palacio, indicó que:
“En desarrollo de la doctrina de la teoría de la cláusula
exorbitante, se le atribuye a la misma varios efectos, a saber: i) la
derogatoria de ciertas normas del derecho privado, en tanto en
este régimen el nacimiento, la ejecución y la extinción de las
obligaciones contractuales son aceptadas de consuno por las
partes del negocio jurídico, lo que no ocurre en el ejercicio de
aquélla que se impone al particular contratista, aun contra su
voluntad; ii) el privilegio exclusivo a favor de la administración
Educación Continuada
Potestades excepcionales
para su ejercicio; iii) la facultad de aplicarla en forma unilateral por
la administración; iv) la ejecutoriedad de la decisión que se adopta
a través de su ejercicio, y cuyos efectos pueden hacer valer la
administración sin necesidad de acudir previamente al juez del
contrato; y v) la posibilidad de ejercer el control y vigilancia del
objeto contractual a través de ella. (…)
En este sentido, los poderes excepcionales al derecho común,
únicamente pueden ser ejercidos en los eventos y con las
condiciones que la ley autoriza a las entidades públicas, habida
cuenta de que está por fuera de discusión que todas las
actuaciones del Estado se rigen por el principio de legalidad, según
el cual, los servidores públicos solo pueden ejercer las funciones
asignadas específicamente en la Constitución o la ley, conforme a
lo dispuesto en los artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política.
Educación Continuada
Potestades excepcionales
En efecto, esta corporación, en su jurisprudencia, h manifestado
que el principio de legalidad, regulador de la organización estatal
y garantía de control del poder público, implica que las
competencias que cada funcionario detenta, le hayan sido
asignadas previamente a su ejercicio por la Constitución Política,
la ley o el reglamento y, por lo mismo, defiende al ciudadano
contra los abusos del poder del Estado, para establecer
condiciones igualitarias y equitativas entre este y los particulares,
salvo en lo que de manera excepcional y con el fin de garantizar el
orden público y la prevalencia de los intereses asociados, la
Constitución o la ley faculten en sentido contrario, razones todas
estas que tienen plena aplicación, en materia de contratación
estatal.
Y, como colorario del principio de legalidad, ha señalado también
que los poderes exorbitantes se fundamentan en el interés
público, en tanto no persiguen objetivo distinto a la
Educación Continuada
Potestades excepcionales
protección, prevalencia o predominio general; son excepcionales
pues no son de uso habitual; irrenunciable por estar contemplados
en normas de orden público; de interpretación restrictiva; (…)”
• Casos en que son obligatorias Art. 14 Ley 80 de 1993 Inc. 3:
1.- Actividades que constituyan monopolio del Estado.
2.- Prestación de servicios públicos (Diferentes a los domiciliarios
que tiene normatividad especial)
3.- Explotación y concesión de bienes del Estado.
4.- Contratos de obra.
• Casos en que son potestativas: Siendo los contratos estatales por
naturaleza de adhesión, normalmente la incorporación al contrato
ser decidida por la entidad pública.
1.- Contratos de suministro.
Educación Continuada
Potestades excepcionales
2.- Contratos de prestación de servicios.
• Casos en que están prohibidas: Parágrafo art. 14 Ley 80 de 1993: 1.-
Contratos con personas públicas internacionales.
2.- Contratos de cooperación, ayuda y/o asistencia, tanto con
organismo internacionales y nacionales.
3.- Interadministrativos.
4.- Empréstito.
5.- Donación.
6.- Arrendamiento.
7.- Contratos que tengan por objeto el desarrollo de actividades
científicas y tecnológicas.
8.- Contratos de seguros tomados por entidades estatales.
9.- Contratos que tengan por objeto actividades comerciales e
industriales.
Educación Continuada
Potestades excepcionales
• Límite temporal para su ejercicio: La mayoría de la doctrina y la
actual jurisprudencia del Consejo de Estado han acordado que el
ejercicio de las potestades es durante la vigencia del plazo de
ejecución del contrato cuando este es extintivo.
Tipo de cláusulas excepcionales:
• Interpretación unilateral: Art. 15 Ley 80 de 1993. Con el fin de evitar
la parálisis del contrato y afectar, por ende, los intereses colectivos,
se puede interpretar el contrato cuando existan cláusulas confusas o
divergentes o ambiguas que se conviertan en la causa de tal
afectación.
Se requiere que se den dos condiciones esenciales:
1.- Estipulaciones ambiguas, confusas o contradictorias.
2.- Que las mismas lleven a la paralización del contrato.
Se debe agotar previamente con el contratista la interpretación por
mutuo acuerdo.
Educación Continuada
Potestades excepcionales
Si ejercicio de esta potestad lleva a que se haga más oneroso el
contrato, la entidad pública debe reconocer los mayores valores.
La Corte Constitucional, en sentencia C-1514 de8 de noviembre de
2000, al estudiar una demanda de constitucionalidad del artículo 15
de la Ley 80 de 1993 señaló lo siguiente: “La norma acusada
autoriza a la administración para interpretar unilateralmente
contratos celebrados por la administración. La misma disposición
señala dos requisitos concurrentes para que proceda el ejercicio de
la cláusula: que las disposiciones objeto de interpretación "puedan
conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio
público que se pretende satisfacer" con el contrato y, que exista un
intento de acuerdo previo. Es decir, la ley únicamente autoriza a la
administración
Educación Continuada
Potestades excepcionales
a interpretar unilateralmente las cláusulas de un contrato si, a la
falta de un acuerdo con la contraparte, se compromete la
realización de algunos fines estatales: prestar un servicio público.
En resumen, solamente procede a fin de asegurar el cumplimiento
de un mandato constitucional: "Los servicios públicos son
inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado
asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del
territorio nacional" (C.P. art. 365).
“La Corte considera que la interpretación unilateral, en los
términos del artículo 15 de la Ley 80 de 1993, resulta razonable,
pues con el objeto de asegurar el cumplimiento de un mandato de
la Constitución, el legislador ha autorizado a la administración
para que, dadas las circunstancias previstas en la disposición, la
prestación de los servicios públicos (elemento
Educación Continuada
Potestades excepcionales
de su eficiente prestación) no se vea interrumpida mientras se
resuelven las diferencias entre la administración y el contratista
sobre la ejecución del contrato. Debe tenerse en cuenta, además,
que la ley ha previsto que el contratista tiene el derecho de
solicitar "que la administración les restablezca el equilibro de la
ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la
ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a
los contratistas" (Ley 80 de 1993 artículo 5° inciso 2 del numeral
1°, artículo 14 numeral 1), con lo cual resulta claro que el interés
económico del contratista se ve preservado frente a las decisiones
de la administración.
“En estas condiciones, de otra parte, no se aprecia que la
interpretación unilateral implique violación del principio de
economía (C.P. art.
Educación 209), pues indudablemente resulta más
Continuada
"económico" para los fines estatales, garantizar la normal prestación
de los servicios públicos, que sujetarlos a las decisiones judiciales,
cuya competencia, sea del caso advertir, no se elimina por el ejercicio
de la mencionada facultad.
Educación Continuada
altera más del 20% del valor adicional del contrato, el contratista
puede renunciar, si es menos de 20% debe cumplir.
La Corte Constitucional, en sentencia C- 949 de 2001, consideró:
“Esta prerrogativa pública o privilegio contractual que tiene la
administración es de naturaleza reglada, porque para poder
ejercerla debe constatar la existencia de los supuestos fácticos
previstos en la norma, previa garantía del debido proceso.
Además, esta medida, que debe hacerse mediante acto
administrativo debidamente motivado, se encuentra revestida de
la presunción de legalidad y como tal adquiere el carácter de
obligatoriedad, de ejecutividad y de eficacia. Es decir, que la
modificación unilateral no es discrecional ya que debe adoptarse
solamente cuando dentro de la ejecución de un contrato se
presente circunstancias que
Educación Continuada
puedan paralizar o afectar la prestación de un servicio público que
se deba satisfacer con este instrumento.
“Ahora bien, cuando las modificaciones alteran el valor del
contrato en un 20% o más del valor inicial, el artículo 16 permite
que el contratista pueda renunciar a la continuación de la
ejecución, evento en el cual la entidad contratante debe ordenar la
liquidación del contrato y adoptar de manera inmediata las
medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del
objeto contractual, determinación que se juzga razonable si se
tiene en cuenta que, de un lado, no parece justo que frente a esta
circunstancia se constriña al contratista para que culmine una obra
que pueda acarrearle consecuencias económicas desfavorables .De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 numeral 1o. de La
Ley 80 de 1993, en los actos
Educación Continuada
en que se ejerciten la potestad de modificación unilateral deberá
procederse al reconocimiento y orden de pago de las
compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las
personas objeto de tal medida y se aplicarán los mecanismos de
ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya
lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio
contractual.
“Así las cosas, la modificación unilateral es una prerrogativa que se
deriva de la responsabilidad de garantizar la continuidad del
servicio contratado, adquiriendo la administración las facultades
necesarias para tomar las medidas que aseguren la continuidad en
la ejecución del mismo. La administración no goza de
discrecionalidad para contratar, porque dada la naturaleza del
interés público que se pretende satisfacer, debe
Educación Continuada
acudir a la adjudicación directa que está sujeta como todo proceso de
escogencia del contratista al principio de selección objetiva y de
transparencia consagrados en el artículo 209 constitucional.”
Educación Continuada
Causales del artículo 17:
1o. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la
situación de orden público lo imponga.
2o. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si
es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del
contratista.
La Corte Constitucional, en Sentencia C-454 de 1994, indicó '... en
la medida en que la incapacidad física permanente impida de
manera absoluta el cumplimiento de las obligaciones
específicamente contractuales, cuando ellas dependan de las
habilidades físicas del contratista'.
3o. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del
contratista.
Educación Continuada
Potestades excepcionales
4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos
judiciales del contratista que afecten de manera grave el
cumplimiento del contrato.
En los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. Se podrá
continuar la ejecución con el garante de la obligación.
La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria
de terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con
sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor
en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección,
control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del
objeto contractual e impedir la paralización del servicio.
Educación Continuada
Potestades excepcionales
• Caducidad administrativa: Art. 18 Ley 80 de 1993.
Supuestos para que se declare:
1.- Incumplimiento grave del contratista.
2.- Inexistencia de un incumplimiento determinante por parte de la
entidad.
3.- Afectación grave del contrato y/o amenaza de parálisis.
Causales especiales:
1.- Cuando el contratista se presta a extorsión o manipulación de grupos al
margen de la ley (art. 418 de 1997)
2.- Art. 61 de la Ley 610 de 2000 “Cuando en un proceso de
responsabilidad fiscal un contratista sea declarado responsable, las
contralorías solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente que
declaré la caducidad del contrato.”
Educación Continuada
Otras potestades
DEBIDO PROCESO Y
CLÁUSULAS NO EXORBITANTES NI EXCEPCIONALES
–MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA-
• No se establecen en la Ley 80 de 1993, como si sucedía en el
Decreto Especial 222 de 1983.
• Art. 1592 del CC dispone “La cláusula penal es aquella en que
una persona para asegurar el cumplimiento de una obligación,
se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de
no ejecutar o retardar la obligación principal”.
• Art. 17 de Ley 1150 de 2007 se da la facultad a las entidades de
hacer efectivas las multas y la cláusula penal
Educación Continuada
Trámite para la imposición de
multas, sanciones y declaratorias de
incumplimiento
Educación Continuada
Procedimiento previo a la audiencia de
imposición de multas, sanciones y
declaratorias de incumplimiento
• Como trámite previo a seguir por parte de la interventoría o supervisión del contrato, se
deberá solicitar al contratista por escrito y a través del medio más eficaz, que aclare y
explique las razones que han dado lugar al requerimiento, en cumplimiento del artículo 17 de
la ley 1150 de 2007.
•
• El requerimiento deberá contener como mínimo lo siguiente:
1. Las razones por las cuales se está estudiando la posibilidad de sancionarle por el
incumplimiento de las obligaciones contractuales a su cargo (indicar cuales obligaciones)
2. Los documentos o soportes, en caso de ser necesario, que a juicio de la Supervisión o la
Interventoría deban ser allegados para aclarar las situaciones particulares de cada caso
3. El término dentro del cual el contratista debe presentar sus explicaciones o aclaraciones y
adjuntar los documentos o soportes requeridos y también aquellos que considere necesarios.
Es importante que se tenga en cuenta que dicho termino debe determinarse teniendo en
cuenta la gravedad y complejidad del posible incumplimiento, así como la cantidad de
documentos requeridos.
Educación Continuada
En caso de que el contratista no de respuesta al
requerimiento:
• En caso de que el contratista no de respuesta al requerimiento anterior
dentro del término otorgado o que la respuesta allegada no logre desvirtuar
en su totalidad el posible incumplimiento de las obligaciones, el interventor o
supervisor deberá elaborar un informe de supervisión o interventoría que
sustente la actuación e indique los hechos generadores del posible
incumplimiento.
Educación Continuada
En caso de que el contratista de respuesta al
requerimiento
Educación Continuada
Citación, participación y desarrollo de
la audiencia de imposición de multas,
sanciones y declaratorias de
incumplimiento
Educación Continuada
Citación de la audiencia de imposición de multas,
sanciones y declaratorias de incumplimiento
El Ordenador del Gasto evaluara los hechos denunciados y procederá:
1. A fijar fecha y hora para el desarrollo de la audiencia
2. A citar por escrito al contratista. La citación deberá:
a. Indicar la hora, fecha y lugar en la cual se llevará a cabo la audiencia.
b. Relacionar de manera expresa y detallada los hechos que soportan el
posible incumplimiento
c. Las normas o cláusulas posiblemente incumplidas y las consecuencias
que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación;
esto acompañado del informe elaborado por la interventoría o supervisión
en el que se sustente la acción.
3. A citar al garante, en el evento en que la garantía de cumplimiento consista en
póliza de seguros, la citación dirigida a la Aseguradora no puede consistir en una
simple copia de la citación enviada al contratista, sino que debe tratarse de una
independiente, con el fin de respetar el debido proceso de la Aseguradora.
Educación Continuada
Participación y desarrollo de la audiencia de imposición
de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento
Una vez surtidas las notificaciones respectivas, la audiencia tendrá lugar el día y la
hora previstos en la citación, (además de/la contratista y el garante) las personas que
deben asistir son las siguientes:
a. El (la) supervisor (a) del contrato y quien ejerce apoyo a la supervisión, si el
supervisor lo considera necesario.
b. En los casos de contar el contrato con interventoría externa, participaran en la
audiencia, los profesionales que ésta designe mediante oficio, dependiendo de
las particularidades de cada presunto incumplimiento.
c. El ordenador del gasto y
d. El Jefe de la oficina Asesora Jurídica
Educación Continuada
Participación y desarrollo de la audiencia de imposición de
multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento
Educación Continuada
Participación y desarrollo de la audiencia de imposición de
multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento
Educación Continuada
Participación y desarrollo de la audiencia de
imposición de multas, sanciones y declaratorias de
incumplimiento
Educación Continuada
Actuaciones posteriores a la imposición de multas,
sanciones y declaratorias de incumplimiento
Si existen saldos a favor del contratista, el valor de las multas podrá descontarse de los mismos; si no hay
saldos a favor del contratista, se procederá a reclamar el pago de la indemnización al garante. En los
casos que no fuere posible el cobro por los mecanismos descritos, se procederá al cobro por jurisdicción
coactiva.
Educación Continuada
Actuaciones posteriores a la imposición de multa,
sanciones y declaratorias de incumplimiento
De conformidad con los artículos 31 de la Ley 80 de 1993 y 218 del Decreto 019 de
2012, una vez ejecutoriado el acto administrativo deberá surtirse el siguiente trámite:
Educación Continuada
EFECTOS Y CONSECUENCIAS DE LA IMPOSICIÓN
DE MULTAS, SANCIONES Y/O DECLARATORIAS DE
INCUMPLIMIENTO
2 y 1
Educación Continuada
Comunicación
• Cita a audiencia
• Relaciona hechos que soportan la actuación, acompañando el
informe de interventoría o de supervisión
• Enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las
consecuencias que podrían derivarse para el contratista
• Indicará fecha y hora para la realización de la audiencia atendida la
naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el
cumplimiento de las obligaciones contractuales.
• Si la garantía es póliza de seguros, el garante será citado de la
misma manera
Educación Continuada
Audiencia
Educación Continuada
Decisión
Educación Continuada
Seguridad social y parafiscales
Seguridad social y parafiscales
Seguridad social y parafiscales
Por regla general, en los contratos (sin importar su duración) en
donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona
natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho
público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de
servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir,
bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier
otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá estar
afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante
deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la
duración o modalidad de contrato que se adopte.
Verifica monto
Verifica mediante certificación o declaración juramentada
cancelado
Seguridad social y parafiscales
Requisito de
ejecución y PAGO
Seguridad social y parafiscales
Seguridad social y parafiscales
Asuntos
garantizados
Artículo 7 Ley 1150
de 2007
Artículo 7 Ley 1150
de 2007
Porque el estado????
LA ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO
• 9o. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga
una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del
contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los
desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y
procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y
eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a
presentarse.
• Artículo 5º de la ley 80:
“Artículo 5.- De los derechos y deberes de los contratistas: Para la
realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta Ley, los
contratistas:
Artículo 5º:
Dos consecuencias diferentes, según el origen o la causa del desequilibrio económico del
contrato
En la primera, la causa no es imputable al contratista y no constituye incumplimiento de la
entidad.
Se restablece el equilibrio económico a un punto de no pérdida. No hay obligación de
respetar la utilidad.
Cuando la causa radica en un incumplimiento de la entidad, se debe restablecer el
equilibrio surgido al momento de contratar, es decir, con utilidad incluida.
• Elementos de la definición legal (ecuación financiera):
Artículo 27º:
No hay excepción en su aplicación, es un derecho legal inherente a cualquier
contrato estatal, sea de los que tienen una tipología incluida en el mismo
Estatuto, o sea cualquiera otro previsto en las leyes civiles y comerciales o
permitido por la autonomía de la voluntad.
Implica el mantenimiento de una relación: vocación de permanencia en el
tiempo en condiciones similares (contratos de ejecución sucesiva).
Equivalencia de derechos y obligaciones-contratos de obra, contratos de
prestación de servicios.
Todo contrato tiene una relación de equivalencia entre prestaciones mutuas –
conmutatividad.
Los contratos estatales son sinalagmáticos
Hay obligaciones recíprocas y la causa de las obligaciones de las partes radica
en la existencia de obligaciones a cargo de la otra parte.
Cuando se presenta la ruptura del equilibrio y es reconocida por la entidad, las
partes deben suscribir los respectivos acuerdos a que haya lugar.
Restablecimiento: implica resarcimiento- indemnización – hacia atrás. Lesión
patrimonial causada al contratista.
Restablecimiento también supone cambio en las circunstancias jurídicas hacia
futuro.
• Los principios de solidaridad y equidad, son fundamento jurídico de la
aplicación de esta figura.
• La Administración es solidaria con su contratista porque crea un riesgo de
gestión, entendido como un cúmulo de exigencias del servicio, que se
traduce en un imperativo, no sólo para ella sino también para el contratista.
• A diferencia del derecho francés, de donde ha tomado la legislación y
jurisprudencia nacional muchos aspectos de la figura, en Colombia este
derecho se extiende a las dos partes del contrato, por lo que la
Administración contratante se podría beneficiar de esta figura.
TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL
• De allí que “el contrato estatal debe entonces colmar las expectativas de uno y
otro cocontratante, para lo cual se ha previsto la conservación de la ecuación
financiera del contrato existente a la fecha que surge la relación jurídico
negocial. (…) Por virtud de la mentada ecuación, se pretende que la
correspondencia existente entre las prestaciones correlativas que están a
cargo de cada una de las partes del contrato, permanezca durante toda su
vigencia, de tal manera que a la terminación de éste, cada una de ellas
alcancen la finalidad esperada con el contrato”
TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL
• La jurisprudencia Consejo de Estado:
“el estatuto contractual incorpora como deberes de las entidades y derechos delos
contratistas gran parte de los fundamentos clásicos de la responsabilidad
contractual del Estado”.
EQUILIBRIO ECONOMICO DEL
CONTRATO - CONCLUSIONES