Inaplicabilidad e

Inconstitucionalidad
 «Preceptos Legales»
• Francisco Zúñiga, “el concepto ‘preceptos legales’
según se ha analizado con anterioridad engloba un
plexo de normas de rango - fuerza de ley, a saber: la
ley en un sentido formal (art. 1 Código Civil), decretos
leyes, decretos con fuerza ley, tratados, decretos que
fijen textos refundidos de cuerpos legales, con
exclusión de decretos, reglamentos (de ejecución y
autónomos), instrucciones y actos administrativos en
general”
• Debemos entender que por “precepto legal”,
comprendemos toda norma de carácter general y
obligatoria, que regula materias propias de ley, y que
se encuentra ubicada jerárquicamente en una
posición inmediatamente inferior a la Constitución
Política.
• Por lo tanto, para que se trate de un precepto legal,
deben reunirse copulativamente dos condiciones:
– que regule materias propias de ley (aquellas que indican
los artículos 63 de la Constitución), y
– que tenga jerarquía legal (vale decir, que se encuentre
inmediatamente sometido a la Constitución y no a la ley).
 Generalidades sobre control de
constitucionalidad represivo

• Antiguo art. 80 CPR: “La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en

las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso
interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá
declarar inaplicable para esos casos particulares, todo precepto legal
contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier
estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del
procedimiento”
• Actual art. 93 N° 6 CPR: “Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 6°
Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de
un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un
tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución (…).
• En el caso del número 6º, la cuestión podrá ser planteada por
cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto.
Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin
ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que
verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal
ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado
pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la
impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás
requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponderá
resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la
acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.”
• Como se aprecia:
– La Corte Suprema podía actuar de oficio. El Tribunal
Constitucional, no.
– No podían recurrir ante la Corte Suprema, los Tribunales
Ordinarios que conocían la causa. Ante el Tribunal
Constitucional, sí pueden hacerlo.
– El grado de regulación constitucional del procedimiento es
mucho mayor en la actual inaplicabilidad ante el Tribunal
Constitucional.
– Y la diferencia más importante: el Control que realizaba la
Corte Suprema era un Control Abstracto, mientras que el
Control del Tribunal Constitucional es un Control
Concreto.
• Alessandro Pizzorusso señala que el control concreto “en
contraposición a ‘abstracto’, es un control que se ejerce en
función de la aplicación que la disposición o norma de cuya
constitucionalidad se duda debe recibir o ha recibido respecto
de un supuesto de hecho determinado, ya sea porque la
realización del control corresponde al mismo juez que debe
resolver dicho juicio, ya sea porque corresponde a un juez
diferente cuya específica competencia se atribuye como
derogación de la del juez «ordinario» y que se presenta, por
ello, como un juez «especial».
• En el primer caso, evidentemente, el control es tanto difuso
como concreto, mientras que en el segundo es concentrado
pero no necesariamente abstracto.
Procedimiento de Inaplicabilidad
– (1) interposición de la acción;
– (2) examen de admisibilidad (y eventual
suspensión del procedimiento);
– (3) conocimiento; y
– (4) sentencia
 (a) La existencia de una gestión pendiente que se siga ante un

Tribunal Ordinario o Especial .

• El recurso o acción de inaplicabilidad, presupone
necesariamente un sustento procesal básico y esencial, como
es la existencia de una gestión pendiente que se desarrolle
ante un Tribunal “ordinario o especial”.
• Para que opere esta condición deben cumplirse los siguientes
requisitos copulativos: la existencia de una gestión, que esa
gestión esté pendiente, y que ésta se desarrolle ante un
Tribunal Ordinario o Especial.
• Respecto de lo primero, entenderemos que existe
gestión cualquiera sea ésta, vale decir, que se trate
de un proceso contencioso, o de una acción
constitucional de naturaleza conservadora
(protección, amparo, etc.), de un procedimiento
voluntario, e incluso procedimientos disciplinarios al
interior de los tribunales, etc. Será de cargo del
recurrente, no sólo señalar que existe tal gestión,
sino que también acreditarlo debidamente ante el
TC.
• En segundo término, se señala que esta gestión debe
encontrarse pendiente, vale decir, no debe haberse
agotado, ni por sentencia ejecutoriada ni por
cualquier otra vía (desistimiento, abandono,
avenimiento, etc.)
• Por último, la gestión pendiente debe desarrollarse
ante Tribunal ordinario o especial. Por lo mismo, el
Tribunal Constitucional ha rechazado acciones
deducidas durante gestiones tramitadas ante
órganos administrativos.
 (b) La competencia del Tribunal
Constitucional
• La inaplicabilidad deberá intentarse sólo ante
el Tribunal Constitucional.
• De todos modos, esto es importante
mencionarlo, ya que al estar regulado en la
norma de máxima jerarquía normativa, el
legislador se encuentra impedido de limitar
dichas atribuciones, bajo riesgo de que dicha
ley sea inconstitucional
 (c) La titularidad de la acción

• La acción o recurso de inaplicabilidad sólo

podrá ser interpuesto “por cualquiera de las
partes o por el juez que conoce del asunto”
(art. 93 inciso 11 de la CPR)
• El concepto de “partes”, ha de tomarse en términos
relativamente amplios, extendiéndolo no sólo respecto
de las “partes originales” como son el demandante y el
demandado (en un proceso civil), sino que también de
las llamadas “partes tardías” como son los terceros
coadyuvantes, excluyentes o independientes.
• En el ámbito del proceso penal, también debiera
extenderse a todos los intervinientes; en los
procedimientos voluntarios, al solicitante; y en las
acciones conservadoras, al recurrente y al recurrido que
se haya hecho parte.
• A su vez, el Juez que conoce del asunto, también podrá
plantear la cuestión ante el Tribunal Constitucional.
Dejamos constancia que la Constitución habla de “juez” y
no de “tribunal”, lo que lleva a cierta confusión en el
caso de los tribunales colegiados: un solo juez de una
corte…¿podría deducir este recurso?.
• Otra cuestión sobre la cual, la doctrina reflexiona es en
torno a si el juez del fondo se encuentra obligado a
plantear la inaplicabilidad al Tribunal Constitucional, si
tiene dudas acerca de la constitucionalidad de un
precepto o de su aplicación.
 (2) examen de admisibilidad y
eventual suspensión del procedimiento

• El mismo inciso 11 del art. 93, dispone:

“Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal
declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la
cuestión siempre que verifique la existencia de una
gestión pendiente ante el tribunal ordinario o
especial, que la aplicación del precepto legal
impugnado pueda resultar decisivo en la resolución
de un asunto, que la impugnación esté fundada
razonablemente y se cumplan los demás requisitos
que establezca la ley”.
• Sobre este examen, debemos señalar
previamente algunas características que nos
parece necesario resaltar:
– el examen lo efectúa una Sala del Tribunal
Constitucional;
– la Sala está obligada a declarar inadmisible un
recurso cuando éste adolece de algún defecto de
los que la Constitución señala, y esto por cuanto la
Carta no dice que la Sala “podrá declarar
inadmisible”, sino que “corresponderá declarar
inadmisible; y
– la resolución que se pronuncia sobre este examen
no es susceptible de recurso alguno.
• Artículo 84. Procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:
– 1. Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano
legitimado;
– 2. Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya
sido declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el
control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el
mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva;
– 3. Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya
puesto término a ella por sentencia ejecutoriada;
– 4. Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal;
– 5. Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve
la cuestión, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener
aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto, y
– 6. Cuando carezca de fundamento plausible.
• Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser fundada, ésta será
notificada a quien haya recurrido, al juez que conozca de la gestión judicial
pendiente y a las demás partes que intervengan en ella, y el requerimiento se
tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.
• La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento
no será susceptible de recurso alguno.
• Que la aplicación del precepto legal impugnado
pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto.

– No cualquier precepto legal que se encuentre de alguna manera,

vinculado al caso, puede ser objeto de solicitud de inaplicabilidad, sino
que la respectiva Sala tramitadora del Tribunal Constitucional deberá
declarar inadmisible el recurso cuando el precepto impugnado no sea
relevante, para la decisión del caso.
– Este juicio de relevancia, implicará, por lo tanto, un delicado examen
que deberá realizar el Tribunal, encarnado en su Sala respectiva, en
orden a tener que definir cuándo la aplicación del precepto resulte
efectivamente decisiva.
– El Ministro Navarro Beltrán ha señalado que de lo que se trata en
definitiva es de efectuar un análisis “para determinar si de los
antecedentes allegados al requerimiento puede concluirse que el juez
necesariamente ha de tener en cuenta la aplicación de la norma legal
que se impugna, para decidir la gestión” (Roles 688 y 809, de 2006 y
2007, respectivamente).
 Suspensión del Procedimiento
• Artículo 85 LOC TC. La suspensión del procedimiento en que se
ha promovido la cuestión de inaplicabilidad deberá pedirse en el
requerimiento o con posterioridad, ante la misma sala que
resolvió su admisibilidad. Una vez decretada, se mantendrá hasta
que el Tribunal dicte la sentencia y la comunique al juez
ordinario o especial que conoce de la gestión pendiente.
• Pero la sala respectiva, por resolución fundada, podrá dejarla sin
efecto en cualquier estado del proceso.
• El rechazo de la solicitud a que alude el inciso precedente no
obstará a que en el curso de la tramitación del requerimiento la
petición pueda ser reiterada, debiendo cada solicitud ser
resuelta por la misma sala que conoció de la admisibilidad, la que
también será competente para decretar de oficio la suspensión
del procedimiento, siempre que haya motivo fundado.
 (3) conocimiento
• Una vez que la Sala respectiva ha declarado que el
recurso es admisible, el mismo deberá ser conocido
por el pleno del Tribunal Constitucional, según lo
prescribe el inciso quinto del artículo 92 de la Carta
Fundamental.
• Además, se trata de una materia que requiere
necesariamente de vista de la causa, y el Tribunal
Constitucional deberá oír alegatos.
 (4) sentencia
• Una vez que la causa quede en estado de
sentencia, el Tribunal Constitucional deberá
resolver, acogiendo o no el recurso o acción.
• El plazo para dictarla será de treinta días,
término que podrá prorrogar hasta por otros
quince, en casos calificados y por resolución
fundada (art. 87 LOC TC)
• Excepcionalmente (art. 88 LOC TC) y por razones
fundadas, el Tribunal podrá declarar la inaplicabilidad
de las normas cuestionadas basado únicamente en
fundamentos constitucionales distintos a aquellos
que han sido invocados por las partes en la litis.
• En este caso, deberá advertirles acerca del uso de ese
posible precepto constitucional no invocado y
permitirles así referirse a ello. Dicha advertencia
podrá efectuarse en cualquier etapa del juicio,
incluyendo la audiencia de la vista de la causa,
cuando proceda, y también como medida para mejor
resolver.
• A su vez, la sentencia que declare la inaplicabilidad del
precepto legal impugnado deberá especificar de qué modo su
aplicación en la gestión pendiente de que se trata resulta
contraria a la Constitución.
• En relación con los efectos de esta sentencia, debemos
destacar lo siguiente:
– Si la sentencia es desestimatoria, entonces el precepto será
aplicable. Además, resuelta la cuestión de inaplicabilidad por el
Tribunal Constitucional, no podrá ser intentada nuevamente, por el
mismo vicio, en las sucesivas instancias o grados de la gestión en
que se hubiere promovido.
– Si la sentencia es estimatoria, declarará la inaplicabilidad,
remitiendo la respectiva orden al juez del fondo. Además, se
pondrá término a la eventual suspensión del procedimiento. Una
tercera consecuencia es que permitirá la interposición de la acción
popular de inconstitucionalidad del art. 93 N° 7 de la Carta
Fundamental.
 LA ACCIÓN POPULAR DE
INCONSTITUCIONALIDAD

–I. El Control de Represivo y Abstracto de

Constitucionalidad;
–II. Procedimiento de inconstitucionalidad
• (1) interposición de la acción;
• (2) examen de admisibilidad;
• (3) conocimiento; y
• (4) sentencia.
 El Control Represivo y
Abstracto de Constitucionalidad
• “93 7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus
integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal
declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral
anterior; (…)
• En el caso del número 7°, una vez resuelta en sentencia previa la
declaración de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al
número 6° de este artículo, habrá acción pública para requerir al
Tribunal la declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la
facultad de éste para declararla de oficio. Corresponderá a la ley
orgánica constitucional respectiva establecer los requisitos de
admisibilidad, en el caso de que se ejerza la acción pública, como
asimismo regular el procedimiento que deberá seguirse para actuar
de oficio.”
• Este mecanismo de control (represivo, abstracto y con
efectos generales), supone como sustento básico, el
principio de anulabilidad de los actos estatales que
infrinjan la Constitución. Por razones de básica lógica
jurídica, no es posible tolerar dentro de un
ordenamiento jurídico, la existencia de normas que sean
contrarias a la norma máxima como es la Constitución.
• Para ello, se hace necesario implementar un sistema que
permita privar de todos sus efectos, a las leyes que dejen
de respetar el mencionado marco constitucional. No
bastará pues, sólo declarar “inaplicable” una norma a un
caso concreto, sino que además, se hace necesario
obtener la eliminación de ese objeto normativo
ilegítimo.
 (1) interposición de la acción
• (a) La existencia de una declaración previa de inaplicabilidad,
como presupuesto necesario para la interposición de la acción de
inconstitucionalidad.
– Para que pueda entablarse una acción de
inconstitucionalidad, la Carta exige como requisito sine qua
non, una previa declaración de inaplicabilidad declarada por
el propio Tribunal Constitucional, ya que consagra en el art.
93 Nº7, “la inconstitucionalidad de un precepto legal
declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el
numeral anterior”.
– Por lo tanto, una declaración de inaplicabilidad emitida por la
Corte Suprema, de acuerdo al antiguo régimen, es inidónea
para dar por cumplido el presupuesto de procesabilidad en
cuestión.
• (b) La competencia.
– De acuerdo al art. 93, el órgano competente para conocer
de una acción de inconstitucionalidad es el Tribunal
Constitucional.
• (c) Titularidad de la Acción (Legitimación Activa)
– Como se apreció en la norma trascrita, la inconstitucionalidad
puede ser declarada por dos vías:
– A) En virtud del ejercicio de la acción popular, según la cual “la
legitimación activa queda radicada así en cualquier ciudadano,
pudiendo éste requerir al Tribunal Constitucional la expulsión del
ordenamiento jurídico de cualquier precepto legal que haya sido
previamente declarado inaplicable por el propio Tribunal en
control concreto”
– Artículo 95 inciso 1º. «Si la cuestión de inconstitucionalidad es
promovida mediante acción pública, la o las personas naturales
o jurídicas que la ejerzan deberán fundar razonablemente la
petición, indicando precisamente la sentencia de inaplicabilidad
previa en que se sustenta y los argumentos constitucionales que
le sirven de apoyo».
– B) Por declaración de oficio del propio Tribunal
Constitucional. De acuerdo al inciso 12 del art. 93
de la Constitución, el procedimiento que deberá
seguir el TC para actuar de oficio, deberá ser
regulado por la Ley Orgánica Constitucional
respectiva.
– Y sobre el particular, el art. 94 de la LOC del TC
dispone que, en tal caso, se requerirá de:
• (1) una resolución preliminar fundada,
• (2) que individualizará la sentencia de inaplicabilidad
que le sirve de sustento y
• (3) las disposiciones constitucionales transgredidas.
 (2) examen de admisibilidad
• Artículo 96 LOC TC. Dentro del plazo de diez días,
contado desde que se acoja el requerimiento a
tramitación o desde que concluya la vista del
incidente, en su caso, el Tribunal se pronunciará
sobre su admisibilidad. Si el requirente pide alegar
acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto
en el artículo 43 el Tribunal así lo dispone, dará
traslado a quienes aparezcan como partes en la
cuestión de inconstitucionalidad, por diez días.
• Articulo 97 LOC TC. Procederá declarar la inadmisibilidad de la
cuestión de inconstitucionalidad promovida mediante acción
pública, en los siguientes casos:
• 1. Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la
inaplicabilidad del precepto legal impugnado, y
• 2. Cuando la cuestión se funde en un vicio de
inconstitucionalidad distinto del que motivó la declaración de
inaplicabilidad del precepto impugnado.
• Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser
fundada, se notificará a quien haya recurrido, se comunicará
a la Cámara de Diputados, al Senado y al Presidente de la
República, y el requerimiento se tendrá por no presentado,
para todos los efectos legales.
• La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad
de la cuestión no será susceptible de recurso alguno.
• Artículo 98 LOC TC. Declarada la admisibilidad, el
Tribunal deberá poner la resolución respectiva y el
requerimiento en conocimiento de los órganos
individualizados en el artículo anterior, los cuales
podrán formular las observaciones y acompañar los
antecedentes que estimen pertinentes, dentro del
plazo de veinte días.
 (3) Conocimiento
• La acción de inconstitucionalidad, ya sea que se
ejerza por vía de acción popular, o de oficio, será
conocida por el pleno del Tribunal, según lo señalado
en el inciso quinto del art. 92 de la CPR.
• En este punto, es importante agregar que declarada
la admisibilidad, el TC deberá poner en conocimiento
del Presidente de la República y de ambas Cámaras
del Congreso, el requerimiento y su resolución, para
que aquellos puedan formular sus observaciones y
acompañar los antecedentes que estimen
pertinentes, dentro del plazo de veinte días.
 (4) Sentencia
• Naturalmente, ante la solicitud de
inconstitucionalidad de un precepto legal,
corresponderá al Tribunal, resolverlo mediante
sentencia.
• De conformidad con el art. 93 Nº7 de la CPR, la
declaración de inconstitucionalidad deberá ser
pronunciada por los cuatro quintos de los
ministros del Tribunal Constitucional, en
ejercicio.
• En relación con la sentencia, la Ley Orgánica
Constitucional del Tribunal Constitucional
establece que:
– El plazo para dictar sentencia será de treinta días,
contado desde que concluya la tramitación de la causa,
término que podrá ser prorrogado hasta por otros
quince días, por resolución fundada del Tribunal.
– La declaración de inconstitucionalidad de las normas
legales cuestionadas deberá fundarse únicamente en la
infracción de él o los preceptos constitucionales que
fueron considerados transgredidos por la sentencia
previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento
– La sentencia que se pronuncie sobre la inconstitucionalidad
de todo o parte de un precepto legal, será publicada en la
página web y en el Diario Oficial, dentro de los 3 días
siguientes a su dictación
– El precepto declarado inconstitucional se entenderá
derogado desde la fecha de la publicación en el Diario
Oficial, sin efecto retroactivo
– En caso de que la cuestión de inconstitucionalidad haya sido
promovida mediante acción pública, el Tribunal impondrá
las costas a la persona natural o jurídica que haya requerido
su intervención, si el requerimiento es rechazado en la
sentencia final.
– Excepcionalmente, el Tribunal podrá eximir del pago de
costas cuando el requirente haya tenido motivos plausibles
para deducir su acción, sobre lo cual hará declaración
expresa en su resolución.
• En relación con los efectos de la sentencia de
inconstitucionalidad, de acuerdo al art. 94 de
la Carta Fundamental, el precepto legal
declarado inconstitucional “se entenderá
derogado desde la publicación en el Diario
Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la
que no producirá efecto retroactivo”.
• Esta norma, sin embargo puede producir
algunos problemas de interpretación.
• El problema más evidente es que, en rigor el
Tribunal Constitucional no tiene atribuciones
para derogar normas. De acuerdo al principio
de “paralelismo de formas” que se suele
redactar como “que en Derecho las cosas se
deshacen de la misma forma como se hacen”,
implica necesariamente que una ley sólo
puede ser derogada por otra ley.
• Por lo mismo, a simple vista, puede parecer un error
técnico el del Constituyente, el de decir que una sentencia
puede derogar un precepto legal u otro tipo de normas.
Sin embargo, ese error no es tal. En rigor, lo que dice la
norma en cuestión no es que la norma “se derogue” por la
sentencia, sino que “se entenderá derogada”, que es
distinto.
• Vale decir, los efectos que produce la sentencia en
cuestión son los mismos efectos que los que produciría
una derogación, sin que sea técnicamente una derogación.
• Técnicamente, lo que se produce es una “expulsión” de la
norma desde el ordenamiento jurídico, la que se produce
desde el momento de la publicación de la sentencia del
ordenamiento jurídico.
• Ahora, el motivo por el cual la Carta Fundamental usa la
expresión “se entenderá derogado”, es para entender que
los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad, son
sólo para futuro, y que en caso alguno produce efectos
retroactivos, lo que se conoce también como los efectos
“ex nunc” de este tipo de fallos.
• El efecto meramente derogatorio de las resoluciones, se
opone a lo que en otros modelos, como el alemán, donde
el efecto es el anulatorio. En efecto, la sentencia que
declare la inconstitucionalidad en estos otros sistemas,
significarán que la ley es anulada y no derogada, y por lo
tanto, sus efectos se retrotraen a la norma impugnada
desde su inicio, o sea, con efectos retroactivos o ex tunc.