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PROTECCIÓN EN
27/04/2019
LOS
PROCEDIMIENTOS
DE REYNALDO J.
DESPROTECCIÓN ELIAS
FAMILIAR CANTAFIO
Fiscal Adjunto Provincial de
Familia de Lima
Capítulo I
LA TUTELA CONSTITUCIONAL DE
LOS MENORES EN ABANDONO
CUESTIONES INICIALES:
El estancamiento y la inseguridad económica agudizan, año tras año, los problemas
sociales en el país, lo que ha traído como consecuencia situaciones infames y de pobreza
extrema que no garantizan derecho alguno para uno de los grupos más vulnerables: el de
las niñas, niños y adolescentes. Como consecuencia de ello tenemos casos de menores
desnutridos y harapientos, abandonados a su suerte o desgracia. De llamarlos “petisos” o
“pájaros fruteros” se pasó a “pirañas”, “niños de la calle”, y hoy los conocemos como
“menores sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos”. Siempre con un tono
despectivo, como si no tuvieran derechos fundamentales.
En el ordenamiento jurídico se han elaborado diversos mecanismos para que el niño y el
adolescente, en especial los que sufren desamparo, puedan ser favorecidos y fortalecidos en
la observancia de su dignidad.
Por eso, debe buscarse “la tutela de la integridad personal, tanto corporal, sexual, psíquica
y espiritual, del menor y adolescentes”, pues así se realizará una “protección estatal
supletoria y en última instancia en aras de la dignidad personal” .
Capítulo I
LA TUTELA CONSTITUCIONAL DE
LOS MENORES EN ABANDONO
DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL:
La Norma Fundamental, por lo tanto, está obligada a asumir un rol trascendente en el
cambio de la situación de tantos seres humanos que ven truncadas sus expectativas por
medidas incorrectas o acciones inconexas que revelan y desnudan nuestro subdesarrollo,
además de económico y social, también cultural y espiritual. Un correcto análisis
interpretativo de lo que evoca la Norma Fundamental es trascendental para alcanzar la
transformación deseada.
LA TUTELA CONSTITUCIONAL DE
LOS MENORES EN ABANDONO
DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL:
Constitución de 1993
La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la
madre y al anciano en situación de abandono. [Artículo 4º]
De las normas antes señalada se observa que se ha ido arribando a un adecuado nivel de
atención; sin embargo, aunque poco a poco se ha ido trasladando la protección de sus
“derechos” hacia la protección de las “personas en sí”, posición contraria a entenderlos
como “sujetos de derecho” antes que “objeto de derechos”. Para dicho fin, se debe
acudir a las normas supra e infraconstitucionales, siendo de interés, básicamente, la
Declaración de los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos del Niño. Así
se presenta como un desafío constitucional encontrar el verdadero alcance lo que solo se
logrará a partir de su articulación al espíritu de los instrumentos internacionales y nutriendo
el sentido de las normas de nivel legal.
Capítulo I
LA TUTELA CONSTITUCIONAL DE
LOS MENORES EN ABANDONO
DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL
ARTICULACIÓN
TRATADOS NORMAS DE
CONSTITUCIÓ
INTERNACIONA NIVEL LEGAL
N DE 1993
LES (*) (**)
NUTRICIÓN
(*) Declaración de los Derechos del Niño / Convención sobre los Derechos del Niño.
(**) Código de los Niños y Adolescentes, Ley que protege a los menores de la Mendicidad, la actual
legislación para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de
perderlos.
Capítulo I
LA TUTELA CONSTITUCIONAL DE
LOS MENORES EN ABANDONO
DOCTRINA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO:
El sustento iusnaturalista orientador del cuidado de la niñez y adolescencia debe
necesariamente proyectarse en el derecho positivo para proteger efectivamente a la
minoridad. La base normativa que brinde cobijo a los niños y adolescentes ha de ser amplia
y debe ser interpretada en incentivo del principal sujeto a cuyo favor existen. En tal
sentido, por su especial situación y por encontrarse en una posición de desventaja respecto
de los llamados a velar por su protección, ellos deben contar con una legislación y una
situación acorde con sus necesidades que a su vez, requiere un ejercicio pleno de los
derechos que la Constitución y la naturaleza le ofrecen; variar la óptica privada que se
tenía, para dar paso a una perspectiva pública, según la cual los niños y adolescentes
poseen intereses protegidos jurídicamente por el Estado.
Cualquier acción a favor de todo niño o adolescente debe tomar en consideración que
“para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión
(...) en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material”, y a eso debe apuntar la
norma del artículo 4.
Capítulo I
LA TUTELA CONSTITUCIONAL DE
LOS MENORES EN ABANDONO
DOCTRINA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO:
Según la Declaración de los Derechos del Niño, todo niño o
adolescente “gozará de una protección especial y dispondrá
de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley
y por otros medios, para que pueda desarrollarse física,
mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y
normal, así como en condiciones de libertad y dignidad”. El
Código de los Niños y Adolescentes, especifica aún más la
obligación estatal e incluye el deber comunitario, cuestión
coherente con la estipulación constitucional del artículo 4: la
doctrina está referida a toda medida “que adopte el Estado a
través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del
Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos
Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la
sociedad”.
Capítulo I
LA TUTELA CONSTITUCIONAL DE
LOS MENORES EN ABANDONO
SU CONSIDERACIÓN COMO SUJETOS DE DERECHO:
Según el Código de los Niños y Adolescentes, ellos “son
sujetos de derechos, libertades y de protección específica”,
gozando, “de los derechos específicos relacionados con su
proceso de desarrollo” . Una vez aceptada la concepción del
niño y adolescente como sujetos de derechos, así también la
doctrina del ‘interés superior del niño como principio básico del
Estado y la sociedad, se hace necesario realizar un esfuerzo que
permita determinar qué es lo mejor para su cuidado.
Como elemento esencial de este planteo, sabiendo que la
persona humana misma y el respeto de su dignidad deben
considerarse como el fin supremo de la sociedad y del Estado ,
es imprescindible conectar vida y dignidad, además de buscar la
eficacia de los derechos económicos, sociales y culturales.
Capítulo II
EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LA
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y SU
CONFIGURACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
PERUANO
No es un concepto pacífico, en la doctrina no existe una postura unánime, por un lado lo
consideran como un concepto indeterminado que da lugar a que se emitan pronunciamientos
vacíos, sin motivación; y, por otro extremo, se señala que la riqueza del principio está justo
en su carácter eminentemente abstracto y que establecer una definición exacta del principio
no resulta del todo conveniente, porque si se propone sería imprecisa e incompleta: el bien
del niño solo posee un contenido concreto cuando se observa en un caso particular.
El Comité de los Derechos del Niño, en su Observación N° 14 de 2013, ha intentado
configurar el principio y darle contenido. Afirma que se trata de un derecho sustantivo, de
un principio jurídico interpretativo fundamental y de una norma de procedimiento. Así,
también da algunos alcances de los elementos que se deberían tener en cuenta para
determinarlo y evaluarlo. Sin embargo, al final, depende del compromiso de cada Estado
parte de la Convención sobre los Derechos del Niño de tomar las medidas adecuadas y darle
contenido a aquel principio, que parece etéreo, para que se vuelva eficaz.
Capítulo II
EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LA
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y SU
CONFIGURACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
PERUANO
EVOLUCIÓN:
Ha tenido una evolución inversa a la que suelen tener los demás principios
adoptados a nivel internacional, los cuales surgen y cada Estado miembro los
aplica.
En el plano internacional, el interés superior también ha evolucionado. Así
tenemos a la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño de 1924, la
cual hace una tímida recepción del principio en el apartado Tercero cuando
dice: “El niño debe ser el primero en recibir socorro en caso de calamidad”. A
continuación, la Declaración de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de
1959 , estableció en el Principio 2 que “el niño gozará de una protección
especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la
ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral,
espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones
de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración
fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”.
Capítulo II
EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LA
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y SU
CONFIGURACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
PERUANO
EVOLUCIÓN:
El instrumento más importante en este asunto ha sido la Convención de los Derechos del
Niño de 1989, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre, “que marca el inicio de una nueva filosofía en relación con el menor,
basada en un mayor reconocimiento del papel que este desempeña en la sociedad y en
la exigencia de un mayor protagonismo para el mismo”. Recoge que los niños son
portadores de un conjunto de derechos cuya satisfacción ha de ser garantizada por los
Estados sin discriminación alguna; asimismo recoge y actualiza la tradición de los
principios fundamentales de anteriores normas internacionales en materia de protección de
menores, reconociendo “que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales
(…). Que los niños deben recibir la protección y asistencia necesarias para poder
asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (…); y, que el niño,
para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la
familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.
Capítulo II
EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LA
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y SU
CONFIGURACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
PERUANO
CONTENIDO:
Del artículo 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño se entiende que el interés
superior del niño viene a significar que las medidas que se adopten respecto de un menor
han de obedecer, fundamentalmente, a la razón objetiva de qué realmente es lo que más le
conviene y favorece. Cuando se habla de medidas se entiende cualquier medida de
actuación o intervención, no es necesario que se trate de una resolución final o sentencia,
sino que puede ser un procedimiento, actos, una iniciativa legislativa, una propuesta, un
servicio, etc.
REALIDADES SOCIALES
Casos a tener en Cuenta
A NIVEL NACIONAL
NIÑOS DE LA CALLE
CASO: Muerte de “Petiso”.
NIÑO SÍMBOLO DE LOS “NIÑOS DE LA
CALLE”.
Plaza de San Martín, Centro de Lima, septiembre de
1983.
“Petiso” murió electrocutado, dentro de una caja de luz
(de la que había sido sustraído el reflector que
albergaba) en la que se había refugiado para dormir.
El nombre de Petiso se convirtió en denominación
genérica para los “niños de la calle”.
Motivada por ese fatídico episodio, Carolina de
Orrego, esposa del entonces alcalde de Lima Eduardo
Orrego, creó el primer Complejo Asistencial Infantil
Municipal (Comain) o, como se le conoce desde
entonces, La casa de los Petisos.
Casos a tener en Cuenta
A NIVEL INTERNACIONAL
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
CASO: niños de la calle vs. Guatemala de 19 de noviembre de 1999:
Capítulo III
FACTORES DE RIESGO Y
FACTORES DE PROTECCIÓN
Capítulo III