Starostik - Insovenzstrafrecht

I. Einleitung

1. Insolvenzstraftaten
1. Bankrottdelikte, §§ 283 – 283 d StGB
2. Insolvenzverschleppung §§ 84 I Nr. 2, 71 IV iVm 64 I GmbHG
Entspr.: §§ 130b I, 130a I 4 HGB (oHG)*
§§ 130b I 130a I 4, 177a HGB (KG)*
§§ 401 I Nr. 2, 92 II 2 AktG (AG)
§§ 408, 401 I Nr. 2, 92 II 2 AktG (KGaA)
§§ 148 I, 99 GenG (Genossenschaft)
§§ 15, 11 2 EWIV – AG (EWIV)

* Soweit keine natürliche Person Gesellschafter ist

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I. Einleitung

1. Begleitstraftaten
§ 266a StGB Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt
§ 266 StGB Untreue
§ 263 StGB Betrug
§ 288 StGB Vollstreckungsvereitelung
§ 370 AO Steuerhinterziehung
§ 331 HGB Unrichtige Darstellung (insbes. Nr. 3a: „Bilanzeid“)
2. Insolvenzgeheimnis
§§ 20, 97, 98, 101 InsO
3. Berufsgeheimnisträger:
§§ 203 StGB, 53 Abs. 1 Nr. 2, 3, 4 u. 5 StPO: Verteidiger, Rechtsanwälte, Patentanwälte, Notare,
Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Steuerberater und Steuerbevollmächtigte,
Abgeordnete und Medienmitarbeiter
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II. Insolvenzverschleppung

1. Prinzip des Antragsverfahrens

• Gesetzliche Definition des Begriffs Insolvenz?
Nein, stattdessen:
verfahrensbezogene Tatbestände, § 16 InsO
1. Eröffnungsgründe
§ 17 InsO Zahlungsunfähigkeit
§ 18 InsO drohende Zahlungsunfähigkeit
§ 19 Überschuldung (einer juristischen Person)
1. Insolvenzfähigkeit, § 11 InsO
2. Antragbefugnis, § 13 bis 15 InsO
teilweise: Erfordernis der Glaubhaftmachung
1. Einsetzen des Amtsermittlungsprinzips
ab Eröffnung des Verfahrens BGH v. 12. Dezember 2002, IX ZB 426/02, BGHZ 153,
205-210, ZIP 2003, 358-360
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II. Insolvenzverschleppung

1. Zahlungsunfähigkeit
1. § 17 II 1 InsO Inso
Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen
Zahlungspflichten zu erfüllen.
2. BGH 5 StR 550/06 v. 19.04.2007:
Die strafrechtliche Definition der Zahlungsunfähigkeit in § 84 I GmbHG entspricht der
zivilrechtlichen Definition in § 17 InsO

4. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04

a) Eine bloße Zahlungsstockung ist anzunehmen, wenn der Zeitraum

nicht überschritten
wird, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten
Mittel zu leihen. Dafür erscheinen drei Wochen erforderlich, aber auch
ausreichend.
b) Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende
Liquiditätslücke
des Schuldners weniger als 10 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten,
ist
regelmäßig von Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits
absehbar,
daß die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird.
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II. Insolvenzverschleppung 2.3.

c) Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10 % oder mehr, ist

regelmäßig von
Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an
Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, daß die Liquiditätslücke
demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den
Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls
zuzumuten
ist.
PRAXISFORMEL:
1. 90 % der Verbindlichkeiten können erfüllt werden: zahlungsfähig
2. Zahlungsunfähigkeit dauert nicht länger als drei Wochen: zahlungsfähig
4. 4. Feststellung: vermittelst Liquiditätsbilanz – BGH IX ZR 228/03 v. 12.10.2006:
Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO kann eine
Liquiditätsbilanz aufzustellen sein. Dabei sind die im maßgeblichen Zeitpunkt verfügbaren und
innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel in Beziehung zu setzen zu den am selben
Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten (vgl. BGHZ 163, 134, 138; HK-
InsO/Kirchhof, aaO § 17 Rn. 24; MünchKomm-InsO/Eilenberger, § 17 Rn. 10; Uhlenbruck, InsO
12. Aufl. § 17 Rn. 18). Eine solche Liquiditätsbilanz ist jedoch nicht erforderlich, wenn anderweitig
festgestellt werden kann, dass der Schuldner einen wesentlichen Teil seiner fälligen
Verbindlichkeiten nicht bezahlen konnte.
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II. Insolvenzverschleppung

1. Überschuldung
§ 19 II InsO
Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden
Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist
jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den
Umständen überwiegend wahrscheinlich ist.

Daraus folgt:
5. Festlegung des Bewertungsmaßstabes
6. Eigenständige insolvenzrechtliche Bewertung des Vermögens
7. Die Überschuldung gemäß Handelsbilanz/Steuerbilanz ist nur ein Indiz dafür, dass auch
insolvenzrechtlich eine Überschuldung vorliegen kann. (BGH U. v. 02.04.01, Az: II ZR
261/99, ZIP 2001, 839-840, BB 2001, 1005-1006, DB 2001, 1027-1028, DStR 2001, 860-
861)
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II. Insolvenzverschleppung

Überschuldungsbilanz (Gliederung she. § 266 + 268 III HGB)

Aktiva (T €) Passiva (T €)

A. Anlagevermögen A. Eigenkapital (-100)

II. Sachanlagen I. Gezeichnetes Kapital 50

3. Grundstücke und Gebäude 100
B. Umlaufvermögen IV. Verlustvortrag -100

I. Vorräte 50 V. Jahresfehlbetrag -50

II. Forderungen 50 C. Verbindlichkeiten 310

IV. Kasse/Bank 10 Summe 210

Summe 210
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II. Insolvenzverschleppung

Überschuldungsbilanz (Gliederung she. § 266 + 268 III HGB)

Aktiva (T €) Passiva (T €)

A. Anlagevermögen A. Eigenkapital (0)

II. Sachanlagen I. Gezeichnetes Kapital 50

3. Grundstücke und Gebäude 100
B. Umlaufvermögen IV. Verlustvortrag -100

I. Vorräte 50 V. Jahresfehlbetrag -50

II. Forderungen 50 B. Verbindlichkeiten 310

IV. Kasse/Bank 10 Summe 310

D. Nicht durch Eigenkapital 100

gedeckter Fehlbetrag
Summe 310
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II. Insolvenzverschleppung

Rechtliche Überschuldung

Aktiva (T €) HB InsO Passiva (T €) HB InsO

A. Anlagevermögen

II. Sachanlagen
3. Grundstücke und Gebäude 100
B. Umlaufvermögen B. Verbindlichkeiten 310 310

I. Vorräte 50 Summe 310 310

II. Forderungen 50

IV. Kasse/Bank 10

Summe 310
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II. Insolvenzverschleppung

3. Überschuldung
Die rechtliche Überschuldung ist nur durch einen Vermögensstatus festzustellen, in dem,
folgend aus den Liquidationswerten oder den Fortführungswerten zu errechnen ist, ob das
Vermögen die Schulden deckt.
Die Handelsbilanz hierzu als Grundlage, ergänzt um Zu- und Abrechnungen, ist
ausreichend (BGH II ZR 262/02 v. 5.11.2007).
4. Bedeutung der dreiwöchigen Antragsfrist:
Die Frist in § 64 I GmbHG ist eine Sanierungsfrist, der Antrag ist grundsätzlich
unverzüglich zu stellen.
§ 84 GmbHG ist echtes Dauerdelikt, Antragspflicht besteht bis zur Eröffnung des
Insolvenzverfahrens.
Ist die Stellung eines Eigenantrages auch nach Fremdantragstellung erforderlich?
Nein, denn gem. § 13 InsO sind Gläubiger und Schuldneranträge gleich zu behandeln und
lösen iVm. § 20 InsO Ermittlungspflichten des Gerichts aus.
Umstritten, she. die Nachweise bei Wegener in: Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, VI 2, Rz
43. Wird der Fremdantrag zurückgenommen, lebt die Antragspflicht des Schuldners wieder
auf
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II. Insolvenzverschleppung 5.

5. Einholung sachkundigen Rates

BGH II ZR 48/06 v. 14.05.2007
Ein organschaftlicher Vertreter einer Gesellschaft verletzt seine Insolvenzantragspflicht nicht
schuldhaft, wenn er bei fehlender eigener Sachkunde zur Klärung des Bestehens der
Insolvenzreife der Gesellschaft den Rat eines unabhängigen, fachlich qualifizierten
Berufsträgers einholt, diesen über sämtliche für die Beurteilung erheblichen Umstände
ordnungsgemäß informiert und nach eigener Plausibilitätskontrolle der ihm daraufhin
erteilten Antwort dem Rat folgt und von der Stellung eines Insolvenzantrags absieht.

Grundsätzlich ist die Einholung eines Gutachtens durch einen Abschlussprüfer ausreichend.

6. Erkenntnisquellen des Strafverteidigers:

1. Gutachten eines Abschlussprüfers
2. Bericht des Abschlussprüfers zum Jahresabschluss
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II. Insolvenzverschleppung 6.

§ 321 HGB: „…wobei insbesondere auf die Beurteilung des Fortbestandes und der künftigen
Entwicklung des Unternehmens unter Berücksichtigung des Lageberichts … einzugehen ist…
Außerdem hat der Abschlussprüfer über bei Durchführung der Prüfung festgestellte Unrichtigkeiten
oder Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften sowie Tatsachen zu berichten, die den Bestand
des geprüften Unternehmens oder des Konzerns gefährden oder seine Entwicklung wesentlich
beeinträchtigen können oder die schwer wiegende Verstöße der gesetzlichen Vertreter oder von
Arbeitnehmern gegen Gesetz, Gesellschaftsvertrag oder die Satzung erkennen lassen.“

IDW PS 450 n.F. Tz. 40:

Bei Eilbedürftigkeit erforderlicher Gegenmaßnahmen kann vorab ein gesonderter Teilbericht
erforderlich sein!
Best-Practice-Richtlinien des IDW, die der Abschlussprüfer zu beachten hat:
IDW PS270
die Beurteilung der Fortführung der Unternehmenstätigkeit im Rahmen der Abschlussprüfung
IDW PS 800
Empfehlung zur Prüfung eingetretener oder
drohender Zahlungsunfähigkeit bei Unternehmen
IDW S2
Anforderungen an Insolvenzpläne
IDW FAR 1/1996
Empfehlungen zur Überschuldungsprüfung bei Unternehmen
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II. Insolvenzverschleppung 6.

6.3. Rating – Ergebnisse als neue Erkenntnisquelle

Nach Basel II hat die Bank grundsätzlich eine Risikobeurteilung bei der Kreditvergabe
vorzunehmen. Nach der Risikoeinschätzung erfolgt die Kreditentscheidung und die
Festlegung des Zinssatzes. Diese Risikoeinschätzung erfolgt grundsätzlich durch ein von
der Bank vorgenommenes Kreditrating. War dieses Rating positiv, ist das ein wichtiges
Indiz gegen eine Krise des Unternehmens.
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III. Bankrottdelikte

§ 283 I StGB setzt Überschuldung, eingetretene oder drohende Zahlungsunfähigkeit des

Schuldners voraus,
§ 283 II, IV Nr. 2 V Nr.2 StGB (Bankrottherbeiführung) stellen auf Überschuldung oder
Zahlungsunfähigkeit ab,
§ 283 c StGB (Gläubigerbegünstigung) erfasst nur die Zahlungsunfähigkeit,
§ 283 d StGB (Schuldnerbegünstigung) die drohende Zahlungsunfähigkeit und
Zahlungseinstellung.

In diesem Zusammenhang: eigener strafrechtlicher Krisenbegriff? Vgl. Wegner in: Handbuch

Wirtschaftsstrafrecht, 2. Aufl., VII 1, Rz. 15ff. Mit den dortigen Nachweisen.
Dagegen aber: BGH 5 StR 550/06 v. 19.04.2007

Zusammenhang der Tathandlung zur objektiven Bedingung der Strafbarkeit, wird solange
unterstellt, wie er sich nicht zweifelsfrei widerlegen läßt. (vgl. OLG Düsseldorf NJW 1982, 1712)
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IV. § 266a StGB

(1) Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung
einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
.............

(6) In den Fällen des Absatzes 1 kann das Gericht von einer Bestrafung nach dieser Vorschrift absehen,
wenn der Arbeitgeber spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach der
Einzugsstelle schriftlich
1. die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt und
2. darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich
darum ernsthaft bemüht hat.
Liegen die Voraussetzungen des Satzes 1 vor und werden die Beiträge dann nachträglich innerhalb
der von der Einzugsstelle bestimmten angemessenen Frist entrichtet, wird der Täter insoweit nicht
bestraft. In den Fällen des Absatzes 3 gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend.
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IV. § 266a StGB

BGH II ZR 48/06 v. 14.05.2007 :

Mit Rücksicht auf die Einheit der Rechtsordnung kann es dem organschaftlichen Vertreter nicht
angesonnen werden, die Massesicherungspflicht nach §§ 92 Abs. 3 AktG, 64 Abs. 2 GmbHG zu
erfüllen und fällige Leistungen an die Sozialkassen oder die Steuerbehörden nicht zu erbringen,
wenn er sich dadurch strafrechtlicher Verfolgung aussetzt. Sein die entsprechenden sozial- und
steuerrechtlichen Vorschriften befolgendes Verhalten muss deswegen im Rahmen der bei §§ 92
Abs. 3 AktG, 64 Abs. 2 GmbHG anzustellenden Prüfung als mit den Pflichten eines ordentlichen und
gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar angesehen werden.

Zahlung also auch nach Insolvenzreife geboten.

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§ 266 StGB

BGH 1 StR 668/98 v. 20.07.1999

Der Untreuetatbestand dient nach seiner Zielrichtung nicht dem

Gläubigerschutz, sondern bezweckt allein den Schutz des Vermögens, das der
Pflichtige zu betreuen hat. Dieser verletzt seine Pflicht dementsprechend nicht,
wenn sein Vorgehen im Einverständnis des Vermögensinhabers erfolgt. Handelt
es sich um das Vermögen einer GmbH, fehlt es grundsätzlich an der
Pflichtwidrigkeit, wenn sich die Gesellschafter mit dem Vorgehen des Pflichtigen
einverstanden erklärt haben und durch diese Verfügung der Gesellschafter über
das Gesellschaftsvermögen keine konkrete Existenzgefährdung für die
Gesellschaft entsteht.
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VII. Insolvenzgeheimnis

§ 20 InsO
(1) 1 Ist der Antrag zulässig, so hat der Schuldner dem Insolvenzgericht die Auskünfte zu
erteilen, die zur Entscheidung über den Antrag erforderlich sind, und es auch sonst bei der
Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen. 2 Die §§ 97, 98, 101 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2
gelten entsprechend..

§ 97 Abs. 1 InsO
Der Schuldner ist verpflichtet, dem Insolvenzgericht, dem Insolvenz-verwalter,dem
Gläubigerausschuss und auf Anordnung des Gerichtes der Gläubigerversammlung über alle das
Verfahren betreffenden Verhältnisse Auskunft zu geben.

§ 97 Abs. 1 Satz 3 InsO

Jedoch darf eine Auskunft, die der Schuldner gemäß seiner Verpflichtung nach Satz 1 erteilt, in
einem Strafverfahren oder in einem anderen Ver-fahren nach dem OWiG gegen den Schuldner
oder einen § 52 Abs. 1 StPO bezeichneten Angehörigen des Schuldners nur mit Zustimmung des
Schuldners verwendet werden.
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VII. Insolvenzgeheimnis

1. Vorgezogener Zugewinnausgleich
A betreibt eine Gaststätte. Im Jahr 01 hat er bestrittene betriebl. Mietschulden, die seine Aktiva
um 200.000 € übersteigen. Er überträgt seiner Ehefrau durch notariellen Vertrag seinen
Grundstücksanteil am gemeinsamen Datschengrundstück in Oranienburg. Wert: 50.000 €.
Weitere pfändbare Habe ist nicht vorhanden.

Im Jahr 02 verliert A den Rechtsstreit. Nach Betriebsaufgabe wird auf Antrag das
Verbraucherinsolvenzverfahren eröffnet. A gibt –nach Aufforderung- wahrheitsgemäss dem
Treuhänder die Grundstücksübertragung an.
Der Treuhänder ficht den not. Vertrag an und erstattet Strafanzeige wegen Bankrott (§ 283
StGB), Gläubigerbegünstigung(§ 283 c StGB) und für alle Fälle.

Die StA beabsichtigt Anklageerhebung. Welchen Antrag stellt die Verteidigung?

Erklärung der Verteidigung:

„Der Verwertung der Auskünfte des Beschuldigten im Insolvenzverfahren gegenüber dem Treuhänder
wird nicht zugestimmt.

Es wird beantragt: Das Verfahren einzustellen.“


VII. Insolvenzgeheimnis
• Im Hinblick auf §§ 20, 97, 98 Inso bestehen im Strafverfahren weitgehende Verwendungsverbote:
Verwendbar
Unterlagen des Schuldners, die dieser im
Betrieb erstellt hat (Abgrenzung persönliche,
nicht zur Veröffentlichung bestimmte vs. in
den Geschäftsgang gegebene Unterlagen)
Unterlagen des Gutachters/Verwalters, die
auf selbst erhobenen Informationen beruhen
Unterlagen und Angaben Dritter
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Nicht verwendbar
Persönliche im Betrieb erstellte Unterlagen,
z.B. die nicht veröffentlichte
Überschuldungsbilanz
Unterlagen des Gutachters/Verwalters, die
auf Angeben des Schuldners beruhen
Unterlagen des Schuldners., die für das InsO-
Verfahren erstellt wurden und Angaben des
Schuldners im Verfahren
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VII. Insolvenzgeheimnis

Im Hinblick auf das Insolvenzgeheimnis, sollte die Verteidigung der Verwendung des
Insolvenzgutachtens erforderlichenfalls widersprechen.

Das Insolvenzgutachten ist darüberhinaus auch nicht geeignet, die Überschuldung zu

beweisen. Hierzu ist eine Überschuldungsbilanz aufzustellen. Auch insofern muss die
Verteidigung sich ggfls. nachdrücklich gegen die in der Praxis verbreitete Tendenz
wehren, aus Vereinfachungsgründen das für das Insolvenzgericht erstellte Gutachten als
geeignetes Beweismittel für die Überschuldung des Schuldners heranzuziehen.
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VII. Insolvenzgeheimnis

Insbes. Zeugnisverweigerungsrecht des Steuerberaters

als Gehilfe zur Erfüllung handelsrechtlicher Rechnungslegungspflichten

Zum Umfang des Zeugnisverweigerungsrechtes

LG Stuttgart v. 16.08.04; 10 Qs 58/04: alle (handelsrechtlichen) Buchhaltungs- und
Geschäftsunterlagen, insbes. Handelsbilanz einschl. Einheitsbilanz
LG Hamburg, wistra 2005, 394 ff., LG Dresden v. 22.1.07; 5 Qs 34/2006:
Buchhaltungsunterlagen solange sie der steuerlichen Beratung dienen

Zur Entbindung nach § 53 II StPO

LG Stuttgart v. 4.5.07, 14 AR 3/07, LG Hamburg wistra 2002, 77, OLG Oldenburg NJW 2004:
das für die Gesellschaft handelnde Organ = z.B.: Insolvenzverwalter (nicht: das vormals
zuständige Organ
– fingiertes persönliches Mandatsverhältnis) Quelle: Richter, Insolvenzstrafrecht
 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!

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