Historicismo e Positivismo Jurdicos

O Historicismo e Positivismo
1. O sculo XIX representa a consolidao do modelo positivista de cincia. Na cincia social, Augusto Comte (1798-1857) o representante deste positivismo. No direito, isto representou a descrena na metafsica jusnaturalista. Tempo da derrocada do imprio napolenico, da restaurao das monarquias, do fortalecimento dos estados nacionais e de seus direitos Da revolues socialistas e do avano da Revoluo Industrial. Da crtica ao modelo perfeito, acabado e universal de direito imposto pelos jusnaturalistas, com base na ideia de liberdade e autonomia moral kantiana (17241804) e na historicidade hegeliana [1770-1831]

Joshua Cristall - 1767-1847 - Girl Harvesting Braken. Obra do Romantismo alemo

Historicismo
Na Alemanha, o historicismo foi uma reao ao jusnaturalismo, propondo o direito como assentado na historicidade das instituies, seja racional (Hegel), seja volitiva (Savigny e seus seguidores). Sua hegemonia gerou um atraso no processo de codificao civil alemo (1900), face aos demais pases europeus. Nela, destacam-se nomes como o de Carl von Savigny (1779-1861), Georg Friedrich Puchta (1797-1846), Gustav Hugo (1764-1844), Bernard Windscheid (1817-1892), Joseph Esser (1823-1873) etc; Apego aos costumes e a ideias como vontade coletiva, Esprito do Povo, sensibilidade jurdica, racionalidade histrica popular; apesar de alguns (Ihering, Heck) defenderem a estatalidade do direito. Seu empirismo, seguido do formalismo lgico dedutivo que se formou com a jurisprudncia dos conceitos de Puchta, acabaram abrindo espao para o positivismo jurdico posterior. Este formalismo acaba sendo contestado pelas teorias, tambm decorrentes do historicismo, da jurisprudncia teleolgica (Rudolf von Ihering [1818-1892], dos interesses (Phillip Heck [1858-1943]), escola do direito livre de Oscar Bllow (1837-1907), de Eugen Ehrlich (18621922) e de Hermann Kantarowickz (1877-1940) e pela crtica materialista do direito.

Historicismo
Ideias principais:
O direito uma realidade histrica e espacial; deve ser descrito enquanto o arcabouo das instituies j vigentes em uma sociedade Direito Comum e o Estado deve ser usado para proteger estas instituies. Essa realidade jurdica social passou a ser buscada por mtodos indutivos; este direito orgnico que institui o Estado no o contrrio; H uma racionalidade na histria, ou, pelo menos, na persistncia volitiva das instituies na histria (historicismo materialista ou objetivista); Ou a histria depende de uma intuio ou vontade do justo de um povo (historicismo voluntarista e romntico) A cincia jurdica a que vai coletar e sistematizar os dados da experincia jurdica de cada povo, da sua importncia.

O Historicismo
Ideias principais (continuao)
A contrariedade s codificaes pois o direito, por brotar do povo, no precisava ser imposto ao povo pelos cdigos; alm disso, negavam a autoridade napolenica. Os historicistas seguintes, como Rudolf Stammler (1856-1938) e Heinrich John Rickert (1863- 1936), j afetados pela dicotomia cincias da natureza e cincias do esprito (vinda de Wilhelm Dilthey, 1833-1911), comeam a se atentar no para as instituies em si,

mas para seus sentidos, valores, significaes. Tambm so historicistas vises menos romnticas da histria romantismo da viso de uma sociedade homognea, equilibrada, cuja histria racional ou livremente aceita como as concepes marxistas e crticas que destacam o carter ideolgico, alienante e combativo do direito institucionalizado. Nesta linha, entram Carl Georg Christoph Beseler (1809-1888), com sua oposio entre Direito dos Juristas e Direito Popular, e, em certos aspectos, alguns marxistas (Georg Lukcs; Evgenys Pashukanis) O historicismo tambm abriu caminho para o dimensionalismo (Georg Jellinek [1851-1911] e o tridimensionalismo jurdicos (Miguel Reale).

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Crticas ao Historicismo
Tendncia conservadora; Verso romntica e ingnua a supor unidade e harmonia social; A dificuldade terica de distinguir o direito de outras prticas sociais; Inadequado para sociedades complexas, urbanas e de grande escala populacional; Elitismo da cincia jurdica que descobre e determina o que era este direito do povo;

O Positivismo
CONTEXTO
Tendncia terica predominante entre meados do sculo XIX at meados do sculo XX, Base em Hobbes e o princpio da onipotncia do legislador. Fonte e base das grande codificaes civis no sculo XIX e XX Opunha-se tanto ao direito natural racionalista-dedutivo, como ao romantismo da Escola Histrica. Do positivismo cientfico, ao positivismo sociolgico e ao positivismo legalista ou jurdico: Sociedades em rpida transformao social e tecnolgica exigiam uma tcnica de organizao social mutvel rapidamente e voltada para o futuro a lei; Fortalecimentos de sociedades urbanas, cosmopolitas, com dificuldade de se encontrar consensos materiais sobre justia; Fortalecimento da ideia de Estado de Direito e de democracia. Desenvolvimento da economia de mercado, e da necessria segurana para suas transaes.

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IDEIAS PRINCIPAIS
Segundo Bobbio (1995), para os positivistas:
o direito considerado como um fato, no um valor ou ideal; Representa um comando de conduta (e no qualquer ideal) advindo de uma autoridade soberana (Austin) a legislao a fonte primordial do direito (apesar de Hart ser um positivista no sistema do Common Law); ela fruto do Estado e este afirma o princpio da legalidade; o direito definido pelo elemento coao, ou seja, pela possibilidade de ser imposto coativamente pelo aparelhamento estatal; A coao monoplio estatal o direito pode ter qualquer contedo; o ordenamento jurdico unitrio e sistemtico (no contraditrio); Consideraes sobre o carter tico, poltico e econmico do direito no so assuntos para juristas. Prev critrios/regras precisas para a identificao/reconhecimento/validade de normas jurdicas (comando soberano, norma fundamental, regra de reconhecimento); O direito passa a ser visto como um sistema fechado e completo. Se um caso no se encaixar em regras, trata-se de um indiferente jurdico. A interpretao da lei meramente declarativa;

O Positivismo
Do positivismo advieram, a Escola da Exegese Francesa, a Escola Analtica Inglesa e a Escola Conceitual e Pandectista Alem. No direito, so representantes do positivismo jurdico John Austin (1790-1859), Hans Kelsen (1881-1973), Herbert Hart (1907-1994), Rudolf Stammler (1856-1938) e Norberto Bobbio (1909-2004), estes dois ltimos vinculados ao positivismo lgico ou neopositivismo que trata do modo como funciona o pensamento jurdico e de como deve ser analisada o sua linguagem. CRTICAS Dificuldade de lidar com os problemas do sistema lacunas, antinomias pois o treino dos juristas o de meros aplicadores da lei; A impossibilidade de afastar as discricionaridades interpretativas ou de regr-las deixava a segurana jurdica trunfo positivista - fragilizada; O formalismo e a ideia de um direito neutro afastavam discusses sobre o teor ideolgico dos direitos e alimentava injustias; Os grupos em melhor estado de barganha poltica acabavam preenchendo os contedos das leis de acordo com seus interesses, reproduzindo suas vantagens sociais em detrimento dos grupos minoritrios

REFERNCIAS
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. So Paulo: Martins Fontes, 1992. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Traduo: Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. WIEACKER, F. Histria do Direito Privado Moderno. Traduo: A. M. Botelho Hespanha. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian. 1995. ALBERNAZ, R. O. O Existencialismo e o Direito: uma perspectiva para a discusso dos direitos da personalidade. (dissertao). Universidade Estadual de Maring, 2002. WOLKMER, Antonio Carlos. Sntese de uma histria das idias jurdicas. Florianpolis. Fundao Boiteux, 2006. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. So Paulo: cone, 1995. MARQUES, M. R. Grandes linhas de evoluo do pensamento e da filosofia jurdicas. In: CUNHA, P. F. da. Instituies de Direito. Filosofia e metodologia do direito. Coimbra: Livraria Almedina, 1998.