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I.

TEORA DEL DERECHO PENAL


1.3. FUENTES DEL DERECHO PENAL A. CONSIDERACIONES GENERALES B. EXAMEN PARTICULAR

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Determinado qu es y qu no es el derecho penal, una vez que hemos practicado la correspondiente distincin entre el derecho penal y las dems ciencias que encuentran en el delito, en el delincuente y en la pena su objeto de estudio, y, fijado el contenido de lo que es el derecho (tanto en sentido subjetivo, en sentido objetivo y como ciencia), lo que ahora compete es sealar de dnde o cmo surge el derecho penal, esto es, cules son sus fuentes
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1.3. FUENTES DEL DERECHO PENAL

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A. CONSIDERACIONES GENERALES
Una fuente es un fundamento, origen o principio de una cosa, en acepcin que perfectamente tiene aplicacin en tratndose del derecho en general y del derecho penal en particular As las cosas, puede decirse que el anlisis y examen de las fuentes del derecho depender, del punto de vista del cual se est mirando el derecho penal, a saber, si desde el punto de vista subjetivo, si desde el normativo o, finalmente, desde la perspectiva cientfica, todo lo cual, a no dudar, puede dar lugar a mltiples clasificaciones y subdivisiones del concepto de fuente del derecho penal
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Aprehendido el derecho penal en sentido subjetivo, esto es, como IUS PUNIENDI, cabra examinar dos tpicos puntuales: de un lado, cmo o en qu se fundamenta la potestad de sancionar, en general; y, del otro, ya ms especfico, por qu el Estado cuenta con esa facultad sancionadora: Lo primero determinara un examen de las fuentes polticas del derecho penal entendido l en sentido subjetivo; A tiempo que lo segundo comportara una revisin de sus fuentes jurdicas
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Visto ya desde la perspectiva normativa, a saber, entendido como derecho penal en sentido objetivo, el IUS POENALE cabra ser igualmente abordado, desde dos ngulos:
El primero, cmo se crea o elabora la norma jurdico-penal, o sea cules son los pasos o procedimientos que se deben seguir para su produccin; Y el segundo, cules son los fundamentos o soportes que encuentra dicha norma para su creacin En el primer sentido se estara proponiendo un estudio formal del derecho penal objetivo, a tiempo que en el segundo se estara postulando uno de naturaleza material
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Por ltimo, si se aprecia ya el derecho penal desde el punto de vista cientfico, podra asumirse dicho trabajo desde una perspectiva intrnseca o desde una extrnseca: Por lo primero, se auscultara desde los condicionamientos objetivo-subjetivos del investigador, hasta el propsito de la investigacin, pasando por los contenidos especficos de la normatividad abordada, que no habra de serlo slo en el mbito legal sino tambin en el constitucional; A tiempo que por lo segundo se preguntara por los datos que informan el estado o situacin actual alcanzado por la dogmtica para ese preciso momento histrico y social, en donde habra de considerarse incluso los condicionamientos fcticos y jurdicos que determinan la configuracin de la misma La temtica correspondiente a las fuentes del derecho penal depender de la clase o gnero de derecho penal de la que especficamente se est tratando
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B. EXAMEN PARTICULAR
Como se emprende aqu el examen del derecho penal en sentido objetivo, normativo, optamos por la revisin particularizada de las fuentes formales del derecho penal, dejando por fuera, las reflexiones relativas al soporte o basamento material que reportan influencia para su configuracin especfica As entendidas las cosas, siguiendo una visin clsica, procedente incluso de la tradicin romana, nos ocuparemos de la revisin del sentido y alcance que la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y el proceso legislativo, tienen en orden a la generacin de la normatividad
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1. - COSTUMBRE
La costumbre,
en derecho, dice referencia a la observancia reiterada de un determinado comportamiento, el mismo que se estima como vinculante u obligatorio para los miembros de se ncleo social Tal nocin permite identificar dos componentes bsicos para la costumbre, entendida ella como fuente formal del derecho:

Uno es el CORPUS, entendido como la reiterada observancia o


prctica de ese comportamiento o conducta en el seno social;

Y otro es el ANIMUS , vale decir, el sentido o carcter de

vinculacin u obligatoriedad que reviste o plantea dicha conducta o comportamiento dentro de ese agregado de personas

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Una tal visin es la que permite diferenciar entre la costumbre y los usos sociales, en la medida en que estos ltimos, a pesar de ser conductas reiteradas en el seno social, carecen del elemento vinculante (posee corpus pero no animus): as, la cortesa de agasajar a quien se desvincula de un empleo o cargo, no comporta carcter de costumbre social, porque no tiene el elemento vinculatorio, determinador, que individualiza a la costumbre
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1.1. CLASIFICACIN
Otra nocin procedente del derecho romano permite diferenciar diversas clases o categoras de costumbre, cada una con particular incidencia en el mbito legal, as:

a.) COSTUMBRE PRAETER LEGEM


Es la costumbre que, en s misma, es la ley, tal como sucede en los pases de tradicin anglosajona, en donde se acude al derecho consuetudinario, o, en otro sentido, segn opera ello en el marco del derecho internacional pblico: no existe disposicin legal que regule las situaciones, y es la costumbre, entonces, la que se ocupa de solucionar los eventos, con fuerza normativa en ese especfico mbito
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b.) COSTUMBRE SECUNDUM LEGEM Se trata ya de la costumbre que tiene validez en un determinado espacio, por disposicin expresa de la ley; es la propia ley la que reenva a la costumbre, para solucionar o atender determinados eventos o casos, no previstos expresamente en aquella, de tal manera que la costumbre encuentra o recoge su validez, aplicacin y carcter vinculante, de una previa disposicin legal
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En nuestro medio, esta especie de costumbre encuentra fundamento genrico en el artculo 8 de la Ley 153 de 1.887, segn el cual:

cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho
Y ejemplos concretos de hiptesis en las que la propia ley remite a la costumbre para la regulacin de conductas o situaciones, apareceran en los artculos 2009 y 2044 del Cdigo Civil, en materia de arrendamiento
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El primero (art. 2009 del Cdigo Civil), cuando en su inciso primero dispone que:

si no se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podr hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticindoselo anticipadamente
-

Y el segundo (art. 2044 del Cdigo Civil), al disponer expresamente, en relacin con el arrendamiento de predios rsticos que:

si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago, se observar la costumbre del lugar

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c.) COSTUMBRE CONTRA LEGEM


Se tratara ya de la costumbre que buscara tener valor o carcter vinculante, para la regulacin de conductas intersubjetivas, en contra de la ley, esto es, propendiendo por la derogacin o modificacin de esta ltima, algo que tradicionalmente se encuentra excluido en los sistemas codificados, y que en nuestro medio se potencializa cuando se recuerda que el artculo 8 del Cdigo Civil es enftico al sealar:

La costumbre en ningn caso tiene fuerza contra la ley. No podr alegarse el desuso para la inobservancia, ni prctica alguna, por inveterada y general que sea
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1.2. LA COSTUMBRE FRENTE AL DERECHO PENAL


La costumbre no posee en nuestro medio la
condicin de fuente formal de derecho penal, de manera tal que no puede acudirse a ella para la creacin de prohibiciones o, en otro sentido, para la fijacin de sanciones: ello, a partir del principio de legalidad y, si se quiere, con la condigna prolongacin que le significa el principio de taxatividad, que reporta como corolario el hecho de que aquello que no est expresamente prohibido, tcitamente se encuentra permitido, no pudiendo la costumbre crear entonces tipos penales o sanciones no previstas inicialmente en la ley
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Pero as como la costumbre no tiene fuerza generadora de derecho penal en sentido objetivo, debe decirse que mucho menos la tiene para derogar el derecho vigente, esto es, que la costumbre contra legem tampoco tiene cabida en nuestro sistema jurdico y como bien lo indica el art. 8 del Cdigo Civil-, ninguna prctica, por inveterada y/o general que sea, puede aspirar a encontrar fuerza derogatoria de la ley (Sentencia de Agosto 11 de 2.004, Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casacin Penal, Magistrado Ponente: Dr. Herman Galn Castellanos)
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Vistas as las cosas, en nuestro medio la costumbre slo tendra incidencia o trascendencia generativa de derecho penal, en dos sentidos: - De manera indirecta, para la interpretacin de algunos tipos penales en blanco, la costumbre podra tener algn carcter o sentido de complementariedad de la ley, en tanto costumbre secundum legem, bajo el entendido de que con ello no se rompe el principio de legalidad - Donde s pudiera encontrar aplicacin la costumbre, sera en el terreno de la jurisdiccin indgena, a partir de lo dispuesto en el art. 246 de la Constitucin Nacional, y lo previsto en los arts. 8 y 9 de la Ley 21/91
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2.- JURISPRUDENCIA
Aunque algunos identifican el vocablo jurisprudencia con la ciencia misma del derecho, atendiendo al significado etimolgico de la expresin (del latn ius, iuris, derecho; prudencia, sabidura) En sentido amplio, jurisprudencia seran los pronunciamientos de los ms altos Tribunales de Justicia, que con sus consideraciones y explicaciones fundamentadoras de las decisiones adoptadas, van orientando a los intrpretes y dems falladores, en cuanto al sentido y/o alcance de una determinada disposicin, institucin o reglamentacin.
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Se comprenderan all, por su elevado valor ilustrativo y de orientacin, los pronunciamientos emitidos por Corporaciones tales como la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional e, incluso, en determinados eventos, el Consejo de Estado En sentido estricto, cabra acudir a lo dispuesto por el art. 4 de la Ley 169 de 1.896 que modific el art. 10 de la Ley 153 de 1.887-, conforme al cual:
Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casacin, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrn aplicarla en casos anlogos, lo cual no obsta para que la Corte vare la doctrina en caso de que juzgue errneas las decisiones anteriores
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Ahora bien, desde el momento mismo en que el inciso segundo del art. 230 de la Constitucin Nacional seala que la equidad, la

jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial, comienza a determinarse cul

es el campo de aplicacin de la jurisprudencia en nuestro medio, sea ella entendida en sentido amplio o estricto. Y ello, particularmente teniendo en cuenta que el art. 17 del Cdigo Penal establece un efecto inter partes para la misma, cuando seala:

Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es, por tanto, prohibido a los jueces proveer en los negocios de su competencia por va de disposicin general o reglamentaria

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A partir de tal planteamiento, puede entonces predicarse que la jurisprudencia, en nuestro medio, slo conjuga el carcter de fuente de produccin derivada del derecho y, con ello, del derecho penal, pudiendo llegar a asumir la calidad de referente o gua para la reforma penal: sin embargo, siendo claro que no es entonces fuente formal vlida del derecho (penal), debe introducirse dos precisiones sobre el particular, respectivamente alusivas al cambio de jurisprudencia para como fundamento para la promocin de accin de revisin en materia penal, y a la situacin de la jurisprudencia de la Corte Constitucional
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2.1. ACCIN DE REVISIN POR CAMBIO JURISPRUDENCIAL


La accin de revisin se ha entendido como la facultad que poseen los sujetos procesales, en casos taxativamente indicados por la ley, para promover un procedimiento contra una decisin judicial que se estima injusta, y que se encuentra amparada por la autoridad de la cosa juzgada, en la medida en que conforme a lo dispuesto en el inciso primero del art. 192 del Cdigo Procesal Penal slo procede contra sentencias ejecutoriadas
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Pese a que se trata de un instituto que recibi amplio acogimiento y reglamentacin en Cdigo Procesales Penales anteriores en nuestro medio (Dec 409/71 o el Dec 050/87), es lo cierto que fue slo en el decreto 2700 de 1.991 que vino a aparecer, en el ordinal 6 del art. 232, la causal de revisin referida al hecho de que

cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado el criterio jurdico que sirvi para sustentar la sentencia condenatoria, en causal que
permaneci sustancialmente idntica ya en vigencia del Cdigo Procesal Penal contenido en la Ley 600/00, en el mbito de lo dispuesto en el ord. 6 del art. 200

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La modificacin se produce cuando hace aparicin el Cdigo Procesal Penal actualmente vigente (Ley 906/04), en donde el ord. 7 del 192 consagra como causal de revisin la hiptesis que opera:

Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurdico que sirvi para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad
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Punto a considerar aqu en lo que atae al tema que nos ocupa- es el de que no es necesario que la Corte cambie su criterio mediante una sucesin de fallos reiterativos sobre el mismo punto de derecho, pues que basta con que lo haga en uno solo, para que proceda ya la causal de revisin en comento: En se sentido, en consecuencia, se resalta la importancia de un eventual cambio de criterio y, con ello, de la jurisprudencia en cuanto tal (entendido aqu el concepto en sentido amplio y no en sentido estricto), en la medida en que si bien no es fuente formal de derecho penal, s puede servir de fundamento, como acontece en la situacin concreta que se comenta, para propender por la revisin de la sentencia condenatoria ejecutoriada que se fundament en criterio jurdico diferente, anteriormente vigente, y ahora superado por una nueva visin o concepcin del asunto
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2.2. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL


A pesar de que la jurisprudencia de la Corte Constitucional no constituye tampoco, de manera directa, fuente formal del derecho penal, s tiene gran incidencia en el mismo, a partir de tres consideraciones bsicas: - El uno, como fuente de interpretacin con autoridad de jurisprudencia en sentido amplio; - El otro, a partir de interpretaciones expresas que dispensa en algunos casos a ciertas disposiciones o instituciones - Y, finalmente, por el poder legislativo negativo del cual est investida por la propia Carta Fundamental
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Se parte, para tales supuestos, de la funcin genrica que a dicha Corporacin le asigna el inciso primero del art. 241 de la Constitucin, cuando establece que a la Corte Constitucional se le confa la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin,. Y distinguiendo entre los fallos de tutela y de constitucionalidad que emite en cumplimiento de sus funciones, se debe recordar que el artculo 243 de la Carta, previene:
Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen trnsito a cosa juzgada constitucional Ninguna autoridad podr reproducir el contenido material del acto jurdico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontacin entre la norma ordinaria y la Constitucin
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A partir de all podemos, entonces, comenzar a delinear los tres (3) efectos bsicos que puede reportar la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia penal: a.) INTERPRETACIN JURISPRUDENCIAL
Entendida la jurisprudencia en sentido amplio, como los criterios o consideraciones de orden jurdico que han sido tenidos en cuenta por parte de los ms alto tribunales de justicia al momento de resolver los asuntos de su competencia, no debe extraar que los fallos emitidos por la Corte Constitucional puedan servir de referente interpretativo para los dems jueces, en tanto criterio auxiliar para la administracin de Justicia.
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Bien lo postula el art. 230 de la Constitucin Nacional, en su segundo inciso: empero, all la labor de la jurisprudencia constitucional es el de mero auxiliar de interpretacin, no criterio de validez y, mucho menos, fuente formal del derecho penal
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b.) INTERPRETACIN CON AUTORIDAD Criterio sostenido por la Corte Constitucional desde sus mismos inicios, es el de que ella cuenta con el poder o facultad para modular los efectos de sus fallos, potestad que se fundamenta en el supuesto de que es ella la guardiana a la integridad de la Constitucin de manera tal que no hay lmites para ella a ese respecto, de tal manera que no slo puede precisar los efectos de sus fallos sino, tambin, individualizar el tiempo de los mismos, como que puede ella indicar desde cundo tienen vigencia o aplicacin

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En cuanto a lo primero, se dice que al momento de examinar la exequibilidad de una disposicin, la Corte parte del principio de conservacin, esto es, que slo cuando sea imposible salvar la exequibilidad de la norma revisada, es cuando se debe disponer su inexequibilidad: pero, de ser ello posible, se puede condicionar sus efectos o interpretaciones. Respecto a lo segundo, se reconoce que en ocasiones, por el deber supremo que ella tiene en relacin con la guarda de la integridad de la Constitucin, el hecho de decretarse una inexequibilidad y disponer sus efectos inmediatos, podra tener efectos ms nocivos que el mantenimiento mismo de una norma inexequible dentro del ordenamiento jurdico

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i) FALLOS MODULADOS Para entender lo relativo a los fallos modulados de la Corte Constitucional, nada mejor que acudir a sus propias explicaciones al respecto, y sealar que fue bsicamente a partir de desarrollos implementados con ponencia del Dr. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO, que la tesis en comento fue tomando forma: a.- Sentencia C-496 de 1994 b.- Sentencia C-109 de 1.995
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Para graficar el caso de los fallos modulares en materia penal, emitidos por parte de la Corte Constitucional con lo que se resalta la importancia de la jurisprudencia de la Corte Constitucional emitidos con autoridad-, podra proponerse dos ejemplos altamente ilustrativos: El primero dice relacin a la situacin acaecida con el ordinal 1 del art. 372 del Cdigo Penal anteriormente vigente (Decreto-Ley 100 de 1.980), segn el cual las penas previstas para todos los delitos contra el patrimonio econmico habran de aumentarse de una tercera parte a la mitad, si el hecho se cometa sobre una cosa

cuyo valor fuere superior a cien mil pesos, o que siendo inferior, haya ocasionado grave dao a la vctima atendida su situacin econmica
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Examinada tal disposicin, en sentencia C-070 de Febrero 22 de 1.996 (M.P. Dr. EDUARDO CIFUENTES MUOZ), la Corte Constitucional declar la exequibilidad del referido ordinal 1 del art. 372 del Cdigo Penal de 1.980, siempre y cuando la expresin cien mil pesos se entendiese en trminos de valor constante del ao de 1.981, equivalentes a 18.83 salarios mnimos legales mensuales vigentes: ello, en atencin a la desvalorizacin objetiva de la moneda, y la necesidad de guardar proporcin entre la agravante y la conducta objetiva
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Y el segundo, alude a la interpretacin que propuso la Corte para el caso del Homicidio por Piedad que trataba el art. 326 del Cdigo Penal de 1.980, en los siguientes trminos:

El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesin corporal o enfermedad grave e incurable, incurrir en prisin de seis (6) meses a tres (3) aos
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-239 de Mayo 20 de 1.997 y ponencia del D. CARLOS GAVIRIA DAZ, declar que si bien la norma era exequible, lo era con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurriese la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podra derivarse responsabilidad para el mdico, en la medida en que la conducta estara justificada

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Ello, como viene de plantearse, para demostrar la importancia de los fallos de la Corte Constitucional, emitidos con autoridad, para interpretar el sentido y/o alcance de una disposicin penal, sin que ello signifique que sea ella (la jurisprudencia de la Corte Constitucional) fuente formal del derecho penal
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ii) EFECTOS CONDICIONADOS EN EL TIEMPO


Puede suceder, como se deca en prrafos precedentes, que en la hiptesis de decretarse la inexequibilidad de una norma o institucin, resulte ser ms nocivos y dainos los efectos que se derivaran de la inmediata aplicacin de una sentencia de inexequibilidad, que el mantenimiento, durante algn tiempo, dentro del sistema jurdico, de esa disposicin declarada contraria a la Carta Eso fue lo que sucedi precisamente en nuestro medio, en relacin con la figura del Habeas Corpus, entendida (art. 382, Ley 600/00) como una accin pblica que tutela la libertad personal cuando

alguien es capturado con violacin de las garantas constitucionales o legales, o se prolongue ilcitamente la privacin de su libertad

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Regulada en los arts. 382 a 389 del Cdigo Procesal Penal del ao 2.000, la institucin del Hbeas Corpus fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-620 de Junio 13 de 1.001, proferida con ponencia del Dr. JAIME ARAUJO RENTERA, en cuyo ordinal tercero de la Parte Resolutiva se dispuso:

TERCERO. Declarar INEXEQUIBLES los artculos 382, 383, 384, 385, 386, 387, 388 y 389 de la ley 600 de 2000, a partir del 31 de diciembre de 2002. El Congreso de la Repblica deber regular el derecho fundamental de habeas corpus y los recursos y procedimientos para su proteccin por medio de ley estatutaria, que deber expedir antes de la fecha mencionada, esto es, del 31 de diciembre de 2002

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Como se v, habindose declarado la inexequibilidad de la figura en comento (en junio de 2.001), se concedi un margen prudencial de tiempo al Congreso (ao y medio) para que mediante ley estatutaria que haba sido el defecto que haba llevado precisamente a su declaratoria de inexequibilidad-, regulase ntegramente el tema: pero, en lo que interesa resaltar aqu, los efectos del mencionado fallo no se produjeron de manera inmediata, sino luego de superado un importante intervalo temporal

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c.) PODER LEGISLATIVO NEGATIVO


Un tercer efecto cumplen los fallos (jurisprudencia en sentido amplio) de la Corte Constitucional en el mbito penal, en lo que aqu hemos denominado poder legislativo negativo: Si bien reiteradamente la propia Corte Constitucional ha reconocido la libertad de configuracin para o respecto del derecho penal de la que est investido el Legislador, no lo es menos que, segn se ha precisado, ello no puede ir ms all de los expresos lmites fijados y trazados por la propia Constitucin, de tal manera que cuando la Corte Constitucional declara inexequible alguna disposicin promulgada por el Legislador, en el terreno de lo jurdico-penal, si bien es cierto que no est legislando y, por tanto, no se erige en fuente formal del derecho penal, no es menos cierto que s est sealando, directa y expresamente, qu contenidos no puede llegar a ostentar o a asumir el derecho penal (poder legislativo negativo)
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