Evolucin y estado actual de la proteccin constitucional de discapacitados e incapacitados frente a la terminacin del contrato de trabajo

JULIO CSAR CARRILLO GUARN

El invidente

Enanismo

El mudo

El sordo

Sordomudo

Quin nos recoger?. Y si para un bus cmo nos subimos? Cmo nos bajamos? Cmo accedemos al andn? Cmo pasamos la calle? Cmo llegamos a un juzgado para ejercer el derecho al servicio de justicia o a cualquier entidad?

Camino a recorrer
El problema

El espectro normativo

Flash de algunas Sentencias Constitucionales

La aventura de un glosario bsico Intentando una subregla jurisprudencial constitucional

 Seres humanos con limitaciones fsicas, que requieren un tratamiento digno Empresas generadoras de, que requieren ser competitivas y rentables, tambin en aras de la dignidad humana.

 Existe el deber moral de una comunidad de permitir el acceso al empleo a las personas con limitaciones acorde con sus condiciones. Existe en justicia la necesidad de que, quienes accedan al empleo, cumplan diligentemente con sus obligaciones.

Qu ocurre si contrato un disminuido fsico, sensorial o psquico? Es el incapacitado uno de esos disminuidos o discapacitados? Puedo terminarle el contrato de trabajo a un trabajador incapacitado?

Puedo terminarle el contrato a un trabajador con limitaciones mdicas y an no incapacitado tcnicamente? Qu hacer con el trabajador con incapacidad permanente parcial o incapacidad temporal solucionada que tiene orden de reubicacin?

Puedo aplicar la justa causa consagrada en el artculo 7, lit. a), num. 15 del Decreto 2351 de 1965, cuando un trabajador por enfermedad general mantiene una incapacidad continua de ms de 180 das? Debe el empleador asumir la deficiencia estructural de un sistema que en la prctica no dignifica al disminuido fsico, sensorial y psquico?. Y entonces: Cmo hace el empleador?

Qu hacer con aquel trabajador que hace de su limitacin un pretexto para incumplir o que vuelve su discapacidad un negocio? Cmo lograr que la proteccin no se convierta en sobreproteccin que termina afectando la empleabilidad de las personas con disminucin fsica, sensorial o psquica?

Cmo crear conciencia en el empleador, en los trabajadores y en la comunidad en general, incluido el discapacitado para que comprenda que una limitacin no es obstculo para desarrollar otras habilidades?

1.En el mbito Internacional

Declaraciones aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas (NU): * Universal de los Derechos Humanos-ONU (1948)
* De los derechos de las personas con retardo mental (1971) * De los derechos de los impedidos (1975)

- Declaracin sobre las personas sordo-ciegas (Parlamento Europeo, 1979)

1.En el mbito Internacional

Declaracin de Sund Berg de Torremolinos (UNESCO, 1981) - Programa de accin mundial para las personas con discapacidad (UN, 1982)
- Conferencia

de Viena sobre legislacin para minusvlidos

(1986) - Convenio 159-OIT (Ley 82/1988): Readaptacin profesional y el empleo de las personas invlidas

1.En el mbito Internacional

- Recomendacin 168-OIT (1983), sobre la misma materia - Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (UN, 1993) - Convencin Interamericana para la eliminacin de la discriminacin contra personas con discapacidad (Ley 762/02)

2. En el mbito nacional
* En la Constitucin Poltica
Prembulo Artculo 1 Artculo 13 Artculo 16 Artculo 25 Artculo 47 Artculo 54 Artculo 95 Artculo 333

2. En el mbito nacional
* En la normatividad general Decreto 2351/65, art. 16- D.R. 1373/66 (Art. 4) Ley 82/1988 (Convenio 159-OIT) D.R. 2177/89: Reglamentario del anterior

2. En el mbito nacional
* En la normatividad general Ley 361/97: Mecanismos de integracin social de las personas con limitacin. Decreto 917/99: Manual nico para la calificacin de invalidez. Ley 762/02: Aprobatoria de la Convencin Interamericana para eliminar discriminacin de discapacitados

2. En el mbito nacional
* En la normatividad general Ley 776/02: Sistema de Riesgos Profesionales. Ley 982/05: Un ejemplo concreto en el caso de personas sordas y sordo-ciegas. Ley 1145/07: Sistema Nacional de Discapacidad. Ley 1306/09: Proteccin al discapacitado mental.

T- 427/92 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz)

Hecho: Se declar insubsistente a quien se le haba practicado ciruga de la cadera y adujo ser minusvlido relativo. La declaratoria de insubsistencia se produjo 4 meses despus de la ciruga, la entidad nunca le neg el apoyo para su recuperacin e, inclusive, lo suministr despus de la desvinculacin. Decisin: No se concede el amparo Razones generales: La entidad se ci a las exigencias de oportunidad y proporcionalidad derivadas de la buena fe.

SU-256/96 (M.P. Vladimiro Arango Mesa)

Hecho: Enfermo de VIH a quien se le termina el contrato de trabajo Decisin: Se ordena el pago de la indemnizacin por parte del empleador y el reconocimiento de la pensin de invalidez por parte del ISS, pero considera inconducente el reintegro para evitar posteriores discriminaciones en el mbito laboral debido al conocimiento de su estado como portador del SIDA. Razones generales:El portador sano de VIH no es calificable como enfermo.

C-531/00 (M.P. lvaro Tafur Galvis)

Hecho:Se solicita la declaratoria de inexequibilidad del artculo 26 de la Ley 361/97 porque la indemnizacin adicional suple el concepto previo de MinProtecin. Decisin: Se declara exequible el artculo, en el entendido que la indemnizacin adicional es suplementaria y no sustitutiva del permiso previo, sin el cual el despido es nulo y, en todo caso, debe pagarse tal indemnizacin. Razones generales: El discapacitado tiene estabilidad laboral reforzada pero no absoluta y es constitucional la terminacin de su contrato de trabajo con justa causa avalada previamente por autoridad competente.

T-1040/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gl)

Hecho: Auxiliar de oficina con afectacin de su rodilla, es intervenida quirrgicamente, es incapacitada por varios meses, se le reubica en cargos sin induccin ni capacitacin, interpone tutela solicitando reubicacin y es despedida. Decisin: Ordena reintegro, capacitacin y permiso para asistir a terapias y valoraciones mdicas. Razones generales: La empresa desatendi rdenes mdicas y asign a la accionante a labores que no estaba en capacidad de realizar por su salud y por falta de capacitacin y nunca se puso en contacto con la ARP. Hubo desinters.

C-072/03 (M.P. Alfredo Beltrn Sierra)

Hecho: La vinculacin a un empleo de una persona limitada con pensin debera implicar la suspensin de su mesada. Accin de inconstitucionalidad contra la palabra suspensin del artculo 33 (L.361/97) Decisin: Se declara exequible Razones generales: La pensin es independiente de la limitacin de la persona.

T-519/03 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)

Hecho: Asesor comercial cuyo trabajo le implicaba exponerse al sol y empez a sufrir problemas de salud en la piel ordenndose su reubicacin. Es reubicado y al mes despedido estando prximo a pensionarse y solicita el reintegro Decisin: Se tutelan lo derechos fundamentales del accionante Razones generales: Hay un nexo causal entre la condicin laboral manifiesta y la decisin de terminar el contrato con apariencia de legalidad.

T-309/05 (M.P. Jaime Crdoba Trivio)

Hecho: Obrero de construccin con contrato a trmino fijo renovado en mltiples ocasiones que sufre accidente de trabajo con incapacidad temporalmente parcial y le prescriben terapias que le implicaban viajar una vez por semana de Urrao a Medelln. Se le termin el contrato por expiracin del tiempo fijo pactado Decisin: Se niega la proteccin solicitada Razones generales: El accionante no demostr conexidad entre su incapacidad y su desvinculacin, adems como el contrato haba terminado en septiembre/03, no se cumpli el requisito de inmediatez.

T-198/06 (M.P. Marco Gerardo Monroy)

Hecho: Digitador que por accidente de trabajo sufre de sndrome de tnel carpiano, es reubicado al archivo, luego a la recepcin y, ante la dificultad de su limitacin, finalmente solo a a cumplir un horario y, por ello considera que se vulnera su dignidad. Es un trabajador discapacitado al que no se le ha calificado el grado de invalidez Decisin: Concede la tutela, ordena al empleador un cargo acorde con sus condiciones de salud, evaluado por los mdicos de salud ocupacional y dispone el trmite inmediato de la calificacin de invalidez. Razones generales: Hay exclusin social de una persona con limitacin en el desempeo de su labor, pues se encasilla los limitados como incapaces de realizar actividades productivas

T-279/06 (M.P. Alfredo Beltrn Sierra)

Hecho: Trabajadora que sufre accidente de transito con secuelas en la salud y ms de 180 das de incapacidad. La empresa le ofrece terminacin por mutuo acuerdo o terminacin con Justa causa, la Inspeccin del Trabajo no accede al mutuo acuerdo y la Empresa le termina con justa causa. Decisin: Concede la proteccin. Se ordena al empleador reiniciar el pago de aportes a salud y pensiones, de los costos no asumidos por la EPS hasta cuando se defina si se reconoce la pensin de invalidez Razones generales: A la accionante se le vulner el derecho a la seguridad social. Pues se le termin el contrato sin haber sido definida su situacin frente al Sistema.

T-1083/07

Hecho: Trabajadora en misin en empresa de aseo con fuerte dolor del hombro y orden de reubicacin, a la que se le termina el contrato. Decisin: Se ordena reintegro, la realizacin por parte de la ARP de la calificacin del origen de la enfermedad y el reconocimiento de las prestaciones econmicas y asistenciales y a la EPS los servicios de salud. Razones generales: No solicit el empleador la orden del Ministerio de la Proteccin Social para verificar si las razones del despido eran discriminatorias as el contrato hubiera sido por duracin de la obra o labor contratada.

Hecho: Trabajadora con perdida de capacidad del 56% y en trmite de pensin de invalidez a la que se le termina el contrato por incapacidad continua e ininterrumpida Decisin: Se ordena el reintegro. Razones generales: Al no haberse reconocido la pensin de invalidez, el empleador debi haber cumplido el tramite previo de la Ley 361 de 1997.

T- 497/09 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt)

Hecho: Trabajador declarado invlido que posteriormente pierde tal condicin por disminucin del porcentaje de prdida de la capacidad laboral y por lo tanto pierde la pensin Decisin: Se ordena el reintegro. Razones generales: La prdida del derecho a la pensin por perder la condicin de invlido, causa el derecho al reintegro.

Disminuido fsico Debilidad manifiesta Discapacitado Minusvlido Limitado Incapacitado Invlido Impedido Persona con deficiencia

La debilidad manifiesta es una condicin, un estado que debe acreditarse.

El disminuido y el impedido son discapacitados.

La limitacin tiene fuente normativa en la ley 361/97. La persona con limitacin es un discapacitado certificado. La jurisprudencia constitucional, ha aplicado el mbito de la ley al discapacitado no certificado: limitado por asimilacin. Zona gris.

La incapacidad, es una discapacidad, permanente parcial o transitoria, certificada tcnicamente.

La invalidez, es un grado severo de discapacidad certificada.

No todo discapacitado est necesariamente en situacin de debilidad manifiesta, pero por el hecho de serlo, est dentro de la proteccin legal de la Ley 361/97.

La minusvala describe la situacin de la persona con discapacidad en funcin de su entorno .

Qu es la discapacidad?

Deficiencia: Prdida o anormalidad de una

estructura o funcin psicolgica, fisiolgica o anatmica, que pueden ser temporales o permanentes

Discapacidad: Restriccin o ausencia de la

capacidad para realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano, producida por una deficiencia
OMS (1980) - Decreto 917/99, Art. 7

Las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las personas con discapacidad (NU, 1983):
Con la palabra discapacidad se resume un gran nmero de diferentes limitaciones funcionales. . . puede revestir la forma de una deficiencia fsica, intelectual o sensorial, una dolencia que requiera atencin mdica o una enfermedad mental de carcter permanente o transitorio.

Ley 1145 de 2007, art. 2:

Persona con discapacidad: La que tiene limitaciones o deficiencias en su actividad cotidiana y restricciones en la participacin social por causa de una condicin de salud, o de barreras fsicas, ambientales, culturales, sociales y del entorno cotidiano. Situacin de discapacidad: Conjunto de condiciones ambientales, fsicas, culturales y sociales que pueden afectar la autonoma y la participacin de la persona, su ncleo familiar, la comunidad y la poblacin en general en cualquier momento relativo al ciclo vital, como resultado de las interacciones del individuo con el entorno. Autonoma: Derecho del discapacitado a tomar sus propias decisiones y el control de sus acciones para una mejor calidad de vida, basado en la autosuficiencia.

En materia de criterios generales Respecto de la estabilidad reforzada Respecto de la reubicacin Respecto del despido en general

En materia de criterios generales

Procede la tutela si se trata de proteger quien se encuentre en circunstancias de debilidad manifiesta (T-279/06).
La accin de tutela es el mecanismo idneo

para obtener el reintegro laboral nicamente cuando se trate de personas en estado de debilidad manifiesta o con estabilidad reforzada (T-198/06).

En materia de criterios generales

La legislacin que favorece a los discapacitados no consagra derechos absolutos o a perpetuidad que puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legtimos derechos de otros (T-472/92).

En materia de criterios generales

No habr lugar a la proteccin especial cuando se trata de enfermos crnicos o con enfermedad contagiosa que pueda poner en peligro a las dems personas (SU-256/96).

Respecto de la estabilidad reforzada

Real proteccin de las personas con limitaciones para que permanezcan en el empleo (T-198/06). Seguridad en la continuidad del vnculo, rehabilitacin y capacitacin (C-531/00)

Respecto de la estabilidad reforzada

La disminucin en el estado de salud durante el contrato laboral, es una debilidad manifiesta y da lugar a la estabilidad reforzada, aunque no haya discapacidad calificada (T-1040/01, T-519
de 2003, T-256 de 2003, T-351 de 2003, T-632 de 2004, T1183 de 2004 y la T-283 de 2005).

Respecto de la reubicacin
Bajo determinadas condiciones, el respeto por la dignidad de los trabajadores implica, el deber de reubicar cuando durante el contrato de trabajo sufren disminuciones de su capacidad (T-1040/01). El deber de reubicar implica capacitar a la persona para el cargo encomendado (T-1040/01 y
T-198/06).

Respecto de la reubicacin
Aspectos para reubicar:
1) El tipo de funcin que desempea el trabajador 2) La naturaleza jurdica del empleador y 3) La capacidad del empleador. (T-1040/01)

Si desborda la capacidad: El derecho a ser reubicado debe ceder ante el inters del empleador y este debe dar la oportunidad al trabajador de proponer soluciones

Respecto del despido en general

Para que el despido sea ineficaz debe establecerse la relacin de causalidad entre el despido y la enfermedad o discapacidad de la persona (T-198/06). Inversin de la carga de la prueba: es al empleador a quien le corresponde demostrar
(T-427/92).

Respecto del despido en general

El hecho de no reubicar sin razn y despedir sin justa causa, implica la presuncin de que el despido se efectu como consecuencia de dicho estado (T-198/06). Lo reprochable no es el despido sino la terminacin unilateral con origen en la discapacidad del trabajador (T-519/03).

Respecto del despido en general

Cuando se comprueba que la causa del despido fue el estado de salud del accionante, procede la tutela y no cabe invocar la posibilidad legal del despido sin justa causa (T-519/03). Es posible terminar con justa causa el contrato con un trabajador minusvlido cuando sta es avalada por Minproteccin y no se impide la aplicacin de las normas de calificacin de la invalidez (C-531/00).

Respecto del despido en general

La indemnizacin del artculo 26, de la Ley 361/97 tiene carcter sancionatorio y suplementario que no otorga eficacia jurdica al despido de la persona con limitacin, sin previa autorizacin de la oficina de Trabajo
(C-531/00).

Respecto del despido en general

Sin la respectiva autorizacin. El empleador, debe asumir adems de la ineficacia jurdica de la actuacin, el pago de la respectiva indemnizacin sancionatoria (C-531/00). La prdida del derecho a la pensin por perder la condicin de invlido causa el derecho al reintegro al cargo que vena desempeando al momento de la terminacin del contrato por causa de dicha pensin (T-473/02 y T-497/09).

Respecto de la terminacin con justa causa de que trata el artculo 7, lit. a., num. 15 del Decreto 2351 de 1965
El empleador no goza de la facultad plena para aplicar el artculo 7, numeral 15, del Decreto 2351 de 1965. Para aplicarlo debe dar cumplimiento del artculo 16 del mismo Decreto y a otras disposiciones laborales, incluidos el Convenio 159 de la OIT y normas relacionadas con la obligacin de reintegro. Debe existir siempre el dictamen mdico o calificacin de la autoridad competente sobre la capacidad laboral. El empleador y las entidades responsables del Sistema de Seguridad Social Integral deben obrar armnicamente
(T-279/06)

Respecto de la terminacin con justa causa de que trata el artculo 7, lit. a., num. 15 del Decreto 2351 de 1965

A la entidad promotora de salud le asiste un deber de acompaamiento y orientacin y por lo mismo no es constitucionalmente vlido que se le someta a trmites adicionales para el pago de las incapacidades mientras se decide sobre el reconocimiento de la pensin de invalidez (T-980, Oct10/08).

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