DERECHO CONSTITUCIONAL ESTUDIOS DE TEORA CONSTITUCIONAL Riccardo Guastini

Casi todas las Constituciones contemporneas son rgidas, el problema que aqu se discute no tiene inters puramente terico.

En algunos ordenamientos existen leyes que regulan el procedimiento de formacin de la ley misma.

La relacin entre cualquier ley y las leyes futuras es exactamente la misma que se da entre una Constitucin flexible y la ley en general.

 SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN

VARIEDAD DE USOS DEL TRMINO CONSTITUCIN

Entre la gama de significados de ese trmino, podemos distinguir cuatro principales: a) Ordenamiento poltico de tipo liberal; caracterizan e

b) Conjunto de normas jurdicas fundamentales que identifican todo ordenamiento; c) Documento normativo que tiene esa denominacin;

d) Texto normativo dotado de ciertas caractersticas formales (de rgimen jurdico).

LA CONSTITUCIN COMO LMITE AL PODER POLTICO

La filosofa poltica utiliza el trmino Constitucin en el sentido liberalgarantista: la libertad de los ciudadanos en relacin con el Estado, est protegida a travs de tcnicas de divisin del poder poltico. Esta concepcin tiene su base en el artculo 16 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789: una sociedad en la que no est asegurada la garanta de los derechos ni reconocida la divisin de poderes, no tiene Constitucin. As, los estados liberales son los que tienen constitucin (Estados Constitucionales) y satisfacen dos condiciones: a) que estn garantizados los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado; que los poderes del Estado estn divididos y se ejerzan por rganos diversos.

A pesar de que este sentido liberal de la constitucin estn en desuso, hoy en da sirve para diferenciar los gobiernos constitucionales de los absolutos (p. e. monarqua constitucional en oposicin a monarqua absoluta).

LA CONSTITUCIN COMO CONJUNTO DE NORMAS FUNDAMENTALES

Bajo esta premisa, la constitucin es un conjunto de normas fundamentales que caracterizan cualquier ordenamiento jurdico. Se consideran fundamentales desde los siguientes puntos de vista:

1.- las normas que disciplinan la organizacin del Estado y el ejercicio de sus poderes.
2.- Normas que disciplinan las relaciones entre el Estado y sus ciudadanos. 3.- Normas que disciplinan la legislacin. 4.- Normas que expresan los valores y principios que informan todo el ordenamiento.

LA MATERIA CONSTITUCIONAL
La Constitucin es un conjunto de normas fundamentales que tambin es llamada sustancial o material. Al concepto material en sentido especifico se conecta de fundamento de materia constitucional y de norma materialmente constitucional de todo ordenamiento jurdico.

Adems estas normas pueden ser escritas o consuetudinarias aunque esten escritas hay muchas que no en la Constitucin (sino que estn escritas en leyes ordinarias, o tambin que no estn de hecho escritas, quedando implcitas, en estado latente), no es infrecuente tambin que en las Constituciones no incluyan normas materialmente constitucional.

LA CONSTITUCIN COMO CDIGO DE LA MATERIA CONSTITUCIONAL

La Constitucin es comnmente utilizado para designar normas jurdicas en lengua natural y expresivo que formula y recoge al menos la mayor parte de las normas materialmente constitucionales de un ordenamiento determinado.

El cdigo constitucional es un texto que se distingue de otros documentos normativos o sea de leyes comunes.
Se caracteriza por: 1. La Constitucin se distingue de otros textos normativos, en otros ordenamientos se le conoce como carta, carta constitucional estatuto y ley fundamental. 2. Como ya se ha dicho hay en la constitucin norma materialmente constitucional por lo que normalmente incluyen estas normas: a) Normas que confieren derechos de libertad a los ciudadanos, regulando de esa forma las relaciones entre los ciudadanos y el poder poltico.

b) Normas sobre la legislacin y, ms

en general, normas que confieren poderes a los rganos del Estado, regulando as la organizacin del poder poltico mismo.

Muchas constituciones contemporneas incluyen normas de principio o de normas programticas. Unas tienen normas y principios que informan a todo el ordenamiento jurdico y otras recomiendan al legislador de reforma econmica y social.

3. La Constitucin se distingue de otras fuentes del derecho, casi todas las normas constitucionales se refieren no ya a los ciudadanos particulares, y ni siquiera a los rganos jurisdiccionales comunes, sino a los rganos constitucionales supremos.

No se puede decir que todo Estado est necesariamente provisto de una Constitucin, sin embargo, que la gran mayora de los Estados contemporneos poseen un cdigo constitucional.
Pero ningn Estado del antiguo rgimen lo posea de hecho.

En nuestra poca es raro que un Estado no tenga un cdigo constitucional.

LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DIFERENCIADA

La Constitucin es muy utilizado para referirse a una fuente del derecho o a un documento normativo de cualquier fuente por caractersticas formales. 1. La Constitucin se diferencia de las dems fuentes del derecho en algunas ocasiones la constitucin son elaboradas y aprobadas por una asamblea constituyente, otras son de referndum popular. La Constitucin se distingue algunas veces de otras fuentes del derecho y la constitucin va por encima de la leyes, las constituciones que no pueden ser derogadas modificadas por las leyes gozan de un rgimen jurdico especial. Estas constituciones se llaman rgidas

2.

LA CONSTITUCIN Y LAS (OTRAS) LEYES

Las Constituciones son textos normativos que expresan normas jurdicas que se distinguen de las dems leyes. Hay diversos conceptos de constitucin: La funcin de la constitucin es limitar el poder poltico, est conectado al concepto liberal de Constitucin. Las Constituciones es la distribucin de los poderes en el seno del aparato estatal y la regulacin de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Constitucin es el conjunto de normas fundamentales. La Constitucin se distingue de las otras leyes en virtud no de su contenido, sino en virtud de su forma.

1.

2.

3.

Hay 2 sentidos:
El sentido dbil es que son Constituciones todos y solamente aquellos documentos normativos. El sentido fuerte es que denota el rgimen jurdico o la fuerza . Son Constituciones todos y solamente aquellos documentos normativos que no pueden ser derogados y modificados por otras leyes.

LA CONSTITUCIN COMO FUENTE : EN QU SENTIDO?

1. las Constituciones escritas o en sentido formal son fuentes del derecho. Puede ser entendida en tres modos diversos: La Constitucin es fuente del derecho, expresan normas las cuales regulan cuando menos la organizacin del Estado y las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. La Constitucin es fuente del derecho por entender que las normas constitucionales son idneas: Para invalidar normas anteriores de rango subconstitucional materialmente incompatibles con ella. Para invalidar normas sucesivas de rango subconstitucional formalmente disconformes o materialmente incompatibles con ella. La Constitucin es fuente del derecho por entender que las normas constitucionales son idneas para regular directamente no slo la organizacin estatal y las relaciones entre el Estado y los ciudadanos sino tambin las relaciones entre particulares.

2. a. b.

3.

PODER CONSTITUYENTE
La nocin de poder constituyente es oportunamente depurada de incrustaciones ideolgicas, constituido es todo poder legal, conferido y regulado por normas positivas vigentes. Se Llamo primera Constitucin a toda Constitucin que no encuentre su fundamento de legitimidad en una Constitucin precedente llama constituyente al poder de instaurar una primera Constitucin. Se puede convenir que el poder de reforma constitucional es constituido por la Constitucin existente y que el poder de instauracin constitucional sea por el contrario el poder constituyente.

INSTAURACIN CONSTITUCIONAL VS. REFORMA DE LA CONSTITUCIN

1) Concepcin sustancial la primera respuesta es que una Constitucin es una totalidad coherente y conexa de valores tico-polticos. La identidad material de toda Constitucin descansa precisamente en el conjunto de valores o principios supremos que la caracterizan y la distinguen de cualquier otra Constitucin. Reforma e instauracin constitucional se distinguen, no por el hecho de que una adviene en forma legal y otra de forma ilegal sino bajo el perfil sustancial: es una reforma toda modificacin marginal, es instauracin toda alteracin aunque legal de la identidad axiolgica de la Constitucin. 2) Concepcin formal la segunda respuesta es que una Constitucin no es ms que un conjunto de normas.

Existen tres tipos posibles de reforma constitucional: a) la introduccin de una norma nueva; b) la supresin de una norma preexistente, y

c) la sustitucin de una norma preexistente.

Toda reforma constitucional por ms marginal que sea desde un punto de vista axiolgico produce una nueva Constitucin.

Reforma constitucional e instauracin constitucional son cosas simplemente indistinguibles bajo un perfil sustancial.
Toda modificacin constitucional realizada en forma legal pueda incidir profundamente sobre la Constitucin existente es mera reforma. Toda modificacin realizada en forma ilegal por ms marginal que pueda ser ese cambio es instauracin de una nueva Constitucin.

LA LOCUCIN CONSTITUCIN (EN SENTIDO) MATERIAL

1) En un primer sentido se habla de Constitucin material para referirse a las normas que, en cualquier ordenamiento, determinan la forma de Estado y la forma de gobierno. 2) En un segundo sentido, se habla de Constitucin material para referirse al conjunto de normas sobre la legislacin, o ms en general al conjunto de normas sobre las fuentes. 3) En un tercer sentido, la misma expresin es utilizada para designar la decisin poltica fundamental del titular del poder constituyente. 4) En un cuarto sentido, se habla de Constitucin material para referirse al rgimen poltico vigente en un Estado correspondientes cartas constitucionales. 5) En un quinto sentido, en fin, la locucin Constitucin material es utilizada como sinnimo de Constitucin viva. A su vez, la expresin Constitucin viva denota con un lenguaje sugestivo el modo en que una determinada Constitucin escrita es concretamente interpretada y actuada en la realidad poltica.

 Dos clases de normas:

a)

Por un lado, las eventuales normas programticas, dirigidas al legislador.

b) Por otro lado, las eventuales normas como se suele decir de eficacia diferida

 LA CONSTITUCIN COMO LMITE A LA LEGISLACIN

LMITES CONSTITUCIONALES A LA LEGISLACIN

La Constitucin impone a la legislacin dos tipos de lmites: lmites formales y lmites materiales. Lmites formales regulan el procedimiento de formacin de la ley, de modo que el rgano legislativo no puede legislar si no lo hace de conformidad al procedimiento establecido por la Constitucin. 1.

2. Lmites materiales vinculan el contenido de las leyes futuras, de forma que le est prohibido al legislador aprobar leyes con un cierto contenido. El contenido de una ley puede ser analizado como la combinacin de dos elementos distintos: A) El objeto de la regulacin B) El modo en que tales supuestos de hecho estn regulados

LMITES DERIVADOS DE NORMAS INTERPUESTAS

A veces, la Constitucin limita la legislacin futura ya sea desde un punto de vista formal o desde un punto de vista sustancial tambin de un modo procedimentales o sustanciales sobre ciertos supuestos de hecho. La Constitucin Italiana obliga a la ley a ser conforme no slo a la Constitucin misma, sino tambin a la costumbre internacional; obliga al legislador regional a obedecer no slo a la Constitucin misma, sino a los principios fundamentales establecidos por las leyes del Estado. Al hacer remisiones a normas no constitucionales, relativas al contenido de las leyes futuras, la Constitucin exige expresa o implcitamente que el legislador se adecue a tales normas.

CONSECUENCIAS: LA INVALIDEZ DE LA LEY

1. Una ley es invlida cuando ha sido aprobada con un procedimiento diverso del establecido en la Constitucin. 2. Una ley es invlida cuando regula una materia que la Constitucin reserva a otra fuente. 3. Una ley es invlida cuando al regular una materia reservada a la ley misma no la regula de modo completo, sino que autoriza a otra fuente a regularla.

4. Una ley es invlida cuando viola una prohibicin constitucional, o sea cuando dispone para un supuesto de hecho una determinada consecuencia jurdica que le est prohibida disponer.

 5. Una ley es invlida cuando contradice la Constitucin, es decir, cuando regula un supuesto de hecho ya regulado por la Constitucin de forma incompatible con la Constitucin misma. 6. Una ley es invlida cuando viola las normas procedimentales establecidas por fuentes las que la Constitucin reenva. 7. Una ley es invlida cuando contradice normas a las que la Constitucin reenva.

LMITES A LA LEGISLACIN EN RGIMEN DE CONSTITUCIN FLEXIBLE

Se dice que bajo un rgimen de Constitucin rgida existen lmites a la legislacin, y que las Constituciones flexibles no limitan en modo alguno la legislacin ya que pueden ser derogadas, modificadas por las leyes.
Las Constituciones flexibles pueden ser derogadas por la ley. Sin embargo, una Constitucin flexible, que puede ser derogada, modificada por la ley, no puede ser violada por el legislador. Hay que distinguir con nitidez entre: Una norma que deroga (tcitamente) Una conducta que viola una norma. Ninguna norma puede ser derogada por una conducta, ya que para una norma se necesita otra norma.

1) 2)

EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
Es un principio elaborado por diversos tribunales constitucionales a travs de la interpretacin de las disposiciones constitucionales que establecen el principio de igualdad, o sea la prohibicin para el legislador de distinguir entre ciudadanos. En muchas Constituciones el principio de igualdad es formulado como una regla especfica, que prohbe no ya cualquier distincin sin ulteriores especificaciones, sino algunas distinciones particulares determinadas. Diversos tribunales constitucionales entienden el principio de igualdad como un principio genrico. Los casos iguales deben ser tratados del mismo modo, y los casos diferentes deben ser tratados en modos diversos

LA MQUINA DE LAS LAGUNAS

Se llama laguna axiolgica una norma que no est pero que debera estar, bien porque se requiere por el sentido de justicia del intrprete, o bien por una norma superior. El principio de igualdad se interpreta como principio de razonabilidad, es una fuente de lagunas axiolgicas, casi podra llamarse una mquina para producir lagunas. Cuando el legislador trata de modo diverso casos que parecen iguales al intrprete dir que falta una norma igualadora. Cuando por el contrario el legislador trata de modo igual casos que al intrprete le parecen diversos entonces el intrprete dir que falta una norma diferenciadora.

LEYES VIEJAS, NUEVA CONSTITUCIN

Normalmente, la promulgacin de una nueva Constitucin implica no la abrogacin de todas las leyes promulgadas bajo la Constitucin anterior, sino ms bien la (tcita). La nueva Constitucin si es rgida limita el ingreso en el nuevo ordenamiento de las normas pertenecientes al ordenamiento anterior. Es claro que las viejas leyes no son formalmente vlidas segn el parmetro de la nueva Constitucin, ni nunca podran serlo.

El lmite se refiere ms bien al contenido de las leyes viejas, y, ms precisamente (en suma, no a la materia regulada, sino al modo de regularla).

 Existen dos principios, que pueden ser utilizados para resolver la contradiccin entre las viejas leyes y la nueva Constitucin.

1. Las viejas leyes pueden considerarse abrogadas en virtud del principio.

2. Las viejas leyes pueden ser consideradas invlidas en virtud del principio.

LMITES A LA REFORMA CONSTITUCIONAL

A veces, la Constitucin impone no a la legislacin ordinaria, sino a las leyes constitucionales; lmites, en suma, a la reforma de la misma Constitucin. todo sistema con Constitucin rgida existen lmites formales a las leyes constitucionales o de reforma constitucional, en el sentido de que la Constitucin dicta reglas sobre el procedimiento de reforma; si no lo hiciera, no sera rgida. La Constitucin impone lmites sustanciales a las leyes de reforma. Se puede pensar que las leyes constitucionales no pueden regular esa determinada materia que est sustrada a la reforma: desde este punto de vista, se tratara de un lmite referido al objeto de regulacin. .

Para que una norma cualquiera est sustrada a la derogacin hace falta que exista otra norma positiva que prohba tal derogacin.

Pero las clusulas constitucionales que limitan la reforma prohben reformar no a ellas mismas, sino otras disposiciones constitucionales

 SEPARACIN DE LOS PODERES O DIVISIN DEL PODER?*

UN SLO NOMBRE PARA DOS DOCTRINAS

En la historia de las doctrinas constitucionales la divisin de los poderes ahora denota dos tcnicas diferentes de organizacin del poder poltico que funcionan con el objeto de evitar el despotismo y tutelar, proteger la libertad de los ciudadanos.

Ahora se usara la expresin separacin de los poderes para referirse a la primera tcnica constitucional, mientras que usar la expresin divisin del poder para referirse a la segunda.

PODER
Poder condensa en s dos significados: 1. 2. En primer sentido, poder se refiere a las funciones del Estado. En segundo sentido, poder se refiere a los rganos del Estado que ejercen las diversas funciones. La separacin de los poderes consiste en la separacin de las funciones y la separacin de los rganos.

LAS FUNCIONES DEL ESTADO

El Estado cumple con tres funciones: 1. La funcin legislativa es aqulla que consiste en la produccin de normas generales y abstractas. La funcin jurisdiccional es aqulla que consiste en verificar en concreto la violacin de tales normas. La funcin ejecutiva tiene un carcter residual, en el sentido de que incluye todo acto individual y concreto que no pertenezca a una u otra de las funciones anteriores.

2.

3.

OBSERVACIONES AL MARGEN
En primer lugar cabe anotar El rgimen de Constitucin rgida, de la funcin legislativa y, en cualquier ordenamiento, tienen carcter unitario. En el sentido de que en el seno de la funcin legislativa es preciso distinguir la produccin normativa y en alguno ordenamientos, en el seno de la misma funcin jurisdiccional es preciso distinguir una jurisdiccin (ordinaria) de una jurisdiccin (constitucional) En el segundo lugar: es importante notar que las tres funciones del Estado no se encuentran en el mismo plano la funcin jurisdiccional y la funcin ejecutiva presuponen lgica y cronolgicamente normas que aplicar as, presuponen la funcin legislativa (son secundarias respecto de sta), y, por tanto, estn jurdicamente subordinadas a sta.

ENTREACTO SOBRE EL PODER CONSTITUYENTE , CONSTITUCIN Y REVISIN CONSTITUCIONAL

Poder Constituyente. Formalista.- si no est constituido se ejerce de formas no legales. Sustantiva.- expresa la decisin poltica fundamental, principios supremos. Constitucin. Formalista.- conjunto de normas. Sustantiva.- conjunto de principios y valores. Revisin Constitucional Sustantivo.- no debe tocar los principios supremos. Formativo.- modos previstos y regidos por la Constitucin.

SEPARACIN DE LOS PODERES

Se denota en las organizaciones del poder poltico que conforme se van dando las leyes de una pas que tiene como sustento la legitimidad otorgada por el pueblo entre esto esta la libertad del ciudadano. Principio de especializacin de las funciones.- atribucin exclusiva de un rgano dado. Principio de independencia recproca de los rganos.

IMPLICACIONES DIVERGENTES
Relacin Gobierno-Parlamento
Modelo de separacin de poderes el Ejecutivo no es polticamente responsable ante el Legislativo.

El Parlamento no puede estar desvinculado del Ejecutivo.

Modelo de divisin de poderes el Ejecutivo es polticamente responsable ante el Legislativo. El Ejecutivo (el jefe del Estado y/o el jefe de gobierno) puede disolver a un Parlamento

LA DISPOSICIN DE LA FUNCIN LEGISLATIVA EN LOS DOS MODELOS

La separacin de los poderes exige la especializacin plena de la funcin legislativa supone tres cosas fundamentales: a) la reserva de ley; b) la ausencia de veto sobre las leyes, c) la ausencia de cualquier tipo de control jurisdiccional sobre la conformidad de las leyes a la Constitucin. La reserva de ley responde al objeto de garantizar la libertad no tanto porque impida que el Ejecutivo y el Judicial invadan la competencia reservada al legislador.

 El principio de legalidad es aquella regla en virtud de la cual cada acto jurisdiccional y administrativo fundado sobre una norma previa (general y abstracta), y, adems, b) conforme a sta.

Este principio garantiza, por un lado, certeza del derecho; por otro lado, igualdad en la aplicacin del derecho

LA DISPOSICIN DE LA FUNCIN EJECUTIVA EN LOS DOS MODELOS

El modelo de la separacin de los poderes exige la especializacin de la funcin ejecutiva. Esta establecido, especializada a condicin de que: a) est prohibido al Legislativo adoptar medidas individuales y concretas y b) est prohibido al Judicial anular actos del Ejecutivo. El modelo de la divisin del poder exige que al Legislativo le sea impedido adoptar leyes-medida, pero exige tambin que los actos del Ejecutivo estn sujetos al control jurisdiccional de legalidad.

Una ley que deroga a una norma general precedente es inadmisible, de nuevo, no porque constituya una invasin de la esfera reservada al Ejecutivo, sino por una razn del todo diversa: es inadmisible porque viola el principio de igualdad.

DIVISIN DEL PODER

Se rige por la simple idea de que "slo el poder frena al poder, es decir que a cada poder se contraponga otro, capaz de condicionarlo y de frenarlo.

Sera entre el poder ejecutivo-legislativo.

IMPLICACIONES CONVERGENTES
Los dos modelos, a pesar de las diferencias, poseen una implicacin comn: la especializacin de la funcin jurisdiccional y la independencia del Judicial. Esto responden al objeto de garantizar la libertad de modo demasiado evidente. El Legislativo no debe ejercer la funcin jurisdiccional por las mismas razones que exigen que el Judicial no ejerza la funcin legislativa. Si la comprobacin de la violacin del derecho fuese confiada a aquel mismo rgano que es competente para crearlo, tanto el principio de igualdad como el principio de certeza del derecho estaran expuestos a posibles lesiones. El Ejecutivo no debe ejercer la funcin jurisdiccional, porque el uso de la fuerza debe estar fundado sobre la comprobacin, previa e imparcial, de la violacin de normas jurdicas.

COMENTARIO A LA DISPOSICIN DE LOS PODERES Y DE LAS FUNCIONES EN LA CONSTITUCIN ITALIANA VIGENTE

 EN TORNO A LAS NORMAS SOBRE LA PRODUCCIN JURDICA

La legislacin como acto INSTITUCIN

Legislar es una cosa distinta que el mero formular normas. Formular una norma es un acto institucional, o ms bien una secuencia de actos institucionales, gobernados por normas (jurdicas) . Segn un modo de expresarse entre la doctrina italiana, son normas sobre la produccin jurdica: normas constitutivas que disciplinan la creacin de leyes. Una norma constitutiva puede ser definido muy sencillamente como: una norma es constitutiva cualquiera que sea su contenido prescriptivo siempre que deba ser mencionada en la definicin de la actividad por ella disciplinada.

Normas sobre la produccin jurdica

En la literatura terico-jurdica contempornea, las normas sobre la produccin jurdica son llamadas normas de competencia, o normas que confieren poderes.

las normas que confieren poderes no son mas que normas permisivas: por ejemplo En virtud de tal norma, el acto de legislar (realizado por el Parlamento) es denticamente calificado como permitido.
Segn otros, las normas que confieren poderes son mandamientos: por ejemplo la norma que confiere al parlamento el poder de legislar es un mandamiento que obliga a los ciudadanos a obedecer las leyes del Parlamento. Otros, piensan que una ley es un texto normativo emanado del Parlamento. Otros piensan que las normas que confieren poderes son normas que confiere al Parlamento.

Variedad de normas sobre la produccin jurdica

La clase de las normas sobre la produccin jurdica incluye por lo menos cinco subclases: 1. Normas que confieren poderes 2. Normas procedimentales 3. Normas que circunscriben el mbito del poder conferido 4. Normas que reservan una materia determinada a una cierta fuente, en modo tal que: a) ninguna otra fuente tenga ttulo para esa materia. 5. Normas relativas al contenido mismo de la formacin futura, en particular, normas que ordenan o prohben al legislador emanar leyes provistas de un cierto contenido.

Existencia y validez de las normas jurdicas

Una norma jurdica viene a existir cuando es creada de conformidad con algunas normas sobre la produccin jurdica. La conformidad con todas las normas sobre la produccin jurdica es condicin necesaria de validez, pero no de existencia jurdica. Es vlida una norma que sea conforme con todas las normas secundarias que gobiernan su creacin y predeterminan su contenido normativo, una norma es considerada existente aunque sea invlida. La conformidad con las normas que confieren poderes parece ser una condicin necesaria de existencia; en muchas culturas jurdicas, una ley emanada no del parlamento, sino de cualquier otro rgano, no sera ni siquiera considerada como ley. En muchos ordenamientos europeos tales normas no pueden hacerse valer por los jueces comunes y la corte constitucional el nico juez competente para comprobar la invalidez de las leyes existentes

Invalidez formal y material

La validez formal supone las normas que regulan el ejercicio de tal poder. La validez material supone el mbito de competencia y el contenido de la formacin futura. Se dir invlida por razones materiales una ley que contraste con la Constitucin por su objeto o por su contenido. La invalidez material es una forma dbil de invalidez, que no produce la inexistencia de la ley, la invalidez formal, es una invalidez de tipo fuerte que, por regla, comporta nada menos que la inexistencia de la ley. El principio de invalidez material puede ser reconocida por la corte constitucional y la invalidez formal pude ser reconocida por cualquier juez.

Interpretacin y anlisis lgico de las normas

1. Si la primera teora es fundada, entonces la proposicin segn la cual el Parlamento tiene permiso para legislar. 2. Si la segunda teora es fundada, entonces la proposicin segn la cual los ciudadanos tienen la obligacin de obedecer las leyes, debe ser cierta. 3. Si la tercera teora es fundada, entonces la proposicin segn la cual ningn texto normativo que no haya sido emanado Parlamento puede merecer el nombre de ley. 4. Si la cuarta teora es fundada, entonces la proposicin segn la cual la emanacin por parte del Parlamento es condicin necesaria de existencia de la ley, debe ser cierta.

 Todas estas teoras son fundadas, Los juristas, en verdad, no acostumbran deducir del artculo 70 constitucional tambin la norma segn la cual los ciudadanos tienen la obligacin de obedecer las leyes.

Pero la razn de esto es que tal interpretacin es innecesaria del todo, desde el momento que el artculo 54, prrafo primero, constitucional expresamente establece que todos los ciudadanos tienen el deber de ser fieles a la Repblica y de observar la Constitucin y las leyes.

 CONCEPCIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Dos nociones de fuente del derecho

En la literatura se encuentran dos nociones de fuente del derecho, o fuente normativa como tambin se suele decir. La nocin material de fuente es conceptualmente dependiente de la nocin de derecho y ms en particular de la nocin de norma concebida como prescripcin general o abstracta. La nocin formal de fuente reenva a las normas sobre la produccin jurdica propias de los diversos ordenamientos.

En un sentido, la nocin que hemos convenido en llamar material es tambin un concepto terico-general.

La nocin material de fuente

La nocin material denota todo acto o hecho que produzca derecho,4 y ms precisamente normas generales y abstractas . En sentido literal, constituye la actividad consistente en crear (nuevas) normas jurdicas. El derecho es el conjunto de normas jurdicas existente, por otro lado, puede ser modificado en por lo menos tres modos distintos: 1. Introduciendo nuevas normas.

2. Derogando normas existentes.

3. Sustituyendo normas existentes.

Produccin, aplicacin y ejecucin

1. En primer lugar, la produccin del derecho se distingue de la ejecucin del derecho designa todo comportamiento material que constituya obediencia a una norma. 2. En segundo lugar, la produccin del derecho se distingue de la aplicacin del derecho denota la actividad que consiste en crear preceptos singulares y concretos de conformidad a normas. Se debe distinguir dos tipos de aplicacin de derecho: a) La aplicacin es discrecional b) La aplicacin es vinculada

La aplicacin jurisdiccional del derecho, de hecho, es concebida en el pensamiento jurdico moderno a la manera de un razonamiento silogstico y por tanto como una operacin puramente lgica y cognitiva en el que la premisa mayor es una norma pre constituida, todos los asesinos deben ser castigados

Disociacin entre norma y contenido

Las leyes tienen contenido normativo son actos productores de normas y por tanto son fuentes del derecho. puede tambin suceder que una ley no contenga de hecho normas, y contenga por el contrario preceptos singulares y concretos. Los actos administrativos contienen preceptos singulares y concretos, y por tanto no son fuentes del derecho.

1. Las leyes en sentido material (o sustancial) que, en virtud de su contenido general, son fuentes del derecho cualquiera que sea su forma.
2. Las leyes en sentido formal que, en virtud de su contenido singular, no son para nada fuentes a pesar de su forma.

la legislacin debera consistir exclusivamente en una formacin general y abstracta; los legisladores deberan abstenerse de adoptar preceptos singulares y concretos.

La nocin formal de fuente

Segn la concepcin formal la expresin fuente del derecho denota todo acto o hecho no ya efectivamente productivo de normas, sino autorizado a producir normas, cualquiera que sea su contenido o su resultado. En cualquier ordenamiento, las fuentes pueden ser identificadas como tales para saber si un cierto acto o hecho es una fuente del derecho. Toda norma puede ser reconstruida en la forma de un enunciado condicional que conecte un supuesto de hecho condicionante a alguna consecuencia jurdica.

El criterio de eficacia
Una variante notable segn las fuentes del derecho son todos los actos y hechos a los que una norma jurdica atribuye una peculiar eficacia, y precisamente una eficacia.

la ley constituye una fuente del derecho tenga o no un contenido normativo en cuanto obliga a los ciudadanos a ser fieles a la Repblica y observar la Constitucin y las leyes es obligatoria para todos.

Un argumento a favor de la nocin formal

Se puede decir al menos en el ordenamiento italiano vigente la nocin formal de fuente del derecho tener a su favor un argumento al mismo tiempo sin importancia pero decisivo.

El artculo 1o. de las Disposiciones Preliminares del Cdigo Civil, el cual dispone que entre otras son fuentes del derecho: la ley, los reglamentos y los usos.

Una nocin mixta

La concepcin material y formal de las fuentes estn claras pero la concepcin de las fuentes efectivamente adoptada por los juristas no es del mismo modo clara. los juristas utilizan a veces un criterio formal, a veces un criterio material.

Por un lado (criterio formal), tienden a considerar fuente del derecho todos los actos y hechos autorizados a crear normas aunque, de hecho, no tuvieran contenido normativo.
Por otro lado (criterio material), tienden tambin a considerar fuentes del derecho todos los actos y hechos que, de facto , producen normas, aunque no exista una norma sobre la produccin jurdica que autorice a producirlas.

 LEY

Variedad de usos del trmino LEy

Ley es comnmente usado ya sea en referencia a fenmenos normativos (como el derecho y la moral), o no normativos (por ejemplo, naturales, sociales, econmicos). 1. En referencia a fenmenos no normativos ley: a) unas veces designa una regularidad de eventos o acontecimientos; b) otras designa el enunciado cientfico que describe tal regularidad, c) frecuentemente, designa indistinta y confusamente ambas cosas. 2. Es usado en referencia a fenmenos normativos, el mismo trmino designa: a) bien un particular enunciado prescriptivo, b) bien un conjunto de enunciados prescriptivos. La Ley puede asumir diversos matices de significado.

LEy EN EL LENGUAjE COMN

1. En el lenguaje comn ley es frecuentemente empleado de dos modos diversos : A veces ley es empleado como sinnimo de derecho como si el derecho fuera indistinguible de sus fuentes y por otro que la ley fuese la nica fuente del derecho.

2.

Otras veces ley es empleado como sinnimo d la fuente de derecho como si la ley fuera la nica fuente del derecho o la fuente del derecho por antonomasia.
La concepcin segn la cual por derecho entenderse un conjunto de normas, entendidas como aplicaciones prescripciones generales y abstractas, desde el punto de vista fuente del derecho es cada acto o documento que produce normas, independientemente de su rgimen jurdico. La concepcin segn la cual por poder legislativo debe entenderse el poder de crear normas generales y abstractas. cada acto jurdico que contenga normas semejantes es, por definicin, una ley.

 Esta concepcin del Poder Legislativo envuelve la separacin de los poderes Por un lado el rgano del poder legislativo puede crear slo normas generales y abstractas.

Por otro lado los rganos investidos del poder ejecutivo y jurisdiccional pueden slo adoptar procedimientos singulares y concretos.
La creacin de normas, en suma, est reservada al Poder Legislativo

LEy EN EL LENGUAjE jurdico

1. Ley se encuentra empleado en dos sentidos opuestos. En sentido formal se llama ley cualquier acto o documento en particular, que sea eficaz erga omnes (frente a todos).

2. En sentido material, se llama ley cualquier acto o documento que del rgimen jurdico que lo caracteriza, exprese normas generales y abstractas. En el mbito se usa la expresin ley material en referencia a cualquier documento normativo que exprese independientemente de su forma, es decir, de su rgimen jurdico mientras que se llama ley formal a cualquier documento que responda ciertamente puede ser general y abstracto, pero puede ser tambin singular y concreto. Desde este punto de vista, deben distinguirse tres tipos de leyes: a) son leyes en sentido slo formal los actos del rgano legislativo b) son leyes en sentido slo material los actos de rganos no legislativos (en particular, los actos del Ejecutivo) y c) son, en fin, leyes en sentido formal y material a la vez los actos del rgano legislativo provistos de contenido normativo.

VARIEDAD DE LEyES EN EL ordenamiento italiano vigente

En el lenguaje de la Constitucin italiana vigente, el trmino ley est generalmente acompaado por oportunos adjetivos de especificacin que precisan su sentido. la Constitucin distingue entre: a) las leyes constitucionales; b) las leyes ordinarias del Estado c) las leyes regionales. En el mbito de las leyes formalmente constitucionales la Constitucin italiana distingue en ltimo trmino las (leyes de revisin constitucional en sentido estricto) y las (leyes constitucionales sin especificacin). Las leyes constitucionales y las leyes ordinarias estatales son fuentes estatales que se distinguen por su procedimiento de formacin es regulado por el artculo 138 constitucional. en el lenguaje constitucional, como en el legislativo o en el doctrinal, el trmino ley sin adjetivos es comnmente empleado en referencia a la ley ordinaria estatal.

 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Una definicin provisional

Es invlido todo acto de los poderes pblicos que no sea conforme a la ley.

Esta regla se refiere a los actos del Estado que pueden incidir sobre los derechos de libertad, de propiedad, etctera de los ciudadanos.

LEy y PODERES PBLICOS

1. Ley puede ser entendido en dos sentidos diversos: Por un lado, se puede entender el trmino ley en el sentido tcnico de ley formal ordinaria. Por otro lado el trmino ley en el sentido completamente genrico de ley material en el sentido de norma o conjunto de normas jurdicas.

2.

3. El principio de legalidad se extiende al Poder Legislativo a pesar de no estar sujeto a la ley formal.

El principio de legalidad en relacin a los Poderes Ejecutivo y Judicial, estaremos frente a un Estado de derecho donde el principio de legalidad se extiende tambin al Poder Legislativo, estamos frente a un Estado constitucional de derecho.

Conformidad a la ley
Conformidad denota una relacin entre un acto y la norma o el conjunto de normas que lo regulan es por tanto, un predicado que concierne a todo acto que est regulado por normas. 1. En sentido debilsimo, es conforme a la ley todo acto que sea compatible con la ley. Aqu conformidad significa compatibilidad. 2. En sentido dbil, es conforme a la ley todo acto que est expresamente autorizado por la ley. Aqu, conforme significa autorizado: positivamente fundado en la ley. Se puede convenir que todo acto autorizado por la legislacin debe ser compatible con la ley. 3. En sentido fuerte, es conforme a la ley todo acto que tenga la forma y el contenido predeterminados por la ley. A este propsito podemos hablar de conformidad en sentido estricto. La ley, puede regular un acto bien en su aspecto formal o material.

 La conformidad material trata de dos nociones lgicas del todo distintas.

Si compatibilidad significa ausencia de contradicciones, conformidad significa ms bien deducibilidad por tanto no es slo compatible con la ley, sino lgicamente deducible de ella.

La ley puede regular el contenido de un acto por lo menos en dos modos diversos o, si se quiere, con dos distintos grados de intensidad: por un lado, puede limitarlo y por otro lado, puede vincularlo

Un slo nombre para tres principios

En el lenguaje de la doctrina italiana principio de legalidad es utilizado para hacer referencia tres reglas distintas conexas, pero no conectadas estas reglas son susceptible de formulaciones diversas:

1.

Es invlido todo acto de los poderes pblicos que est encontraste con la ley.

2.

Es invlido todo acto de los poderes pblicos que no est expresamente autorizado por la ley.

3.

Es invalido toda ley que confiera un poder sin regularlo completamente.

La sujecin a la ley de los poderes pblico

Las primeras dos reglas se refieren a las condiciones de validez de los actos del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial. La primera dice que los poderes pblicos no pueden realizar algn acto que sea incompatible con la ley. La segunda dice que los poderes pblicos no pueden realizar algn acto que no est positivamente fundado en la ley. En la primera interpretacin, el principio de legalidad constituye un lmite negativo a la accin de los poderes pblicos, que exige los poderes pblicos no sobrepasen los confines trazados por la ley. En la segunda interpretacin constituye un lmite positivo a la accin de los poderes pblicos: ese principio exige no slo que los poderes pblicos sean ejercidos dentro de los confines establecidos por la ley, sino que todo acto de los poderes pblicos est positivamente fundado en la ley.

Condiciones de eficacia del principio de sujecin a la ley

Est vinculado a algunas condiciones de eficacia, que conviene recordar. la ley no se limita a conferir poderes, si no que regula efectivamente los poderes que confiere: Una cosa es conferir un poder y otra regularlo. Para conferir un poder es suficiente una norma de competencia, la cual autoriza a un determinado rgano.

Para regular un poder hay que dictar procedimentales o sustanciales para su ejercicio.
La ley puede, disponer controles de validez, legalidad y legitimidad sobre los actos de los poderes pblicos, de otra forma la violacin a la ley quedara sin sancin o remedio. En los ordenamientos jurdicos modernos, los controles de validez son tpicamente controles de tipo jurisdiccional.

El llamado principio de legalidad sustancial

1. La tercera regla se refiere a las condiciones de validez no de los actos administrativos y jurisdiccionales, sino de la ley misma. El llamado principio de legalidad sustancial es sujecin a la ley de los poderes pblicos. El llamado principio de legalidad sustancial se presta a dos diversas interpretaciones: En un primer sentido (dbil) del trmino, regular significa que la ley regula un poder a condicin de que no se contente con conferirlo o autorizar su ejercicio, si no que, adems, le ponga lmites negativos.

2. En un segundo sentido (fuerte) del trmino, regular significa que la ley regula un poder a condicin de que no se limite ni a conferirlo ni a circunscribirlo, sino que lo vincule en positivo predeterminando el contenido de sus actos.