Contratos estatales y antecedentes legales

CONTENIDO DEL CONTRATO Y TIPOLOGIA CONTRACTUAL
ERNESTO MATALLANA CAMACHO ABOGADO, ESPECIALISTA Y MAGISTER DE DERECHO PUBLICO UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
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PRESENTACION
ERNESTO MATALLANA CAMACHO. Abogado, especialista y Magister de Derecho Pblico de la Universidad Externado de Colombia. Autor del libro MANUAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACIN PUBLICA. 2005. Universidad Externado de Colombia. Labor como asesor y funcionario pblico en la Empresa Colombiana de Vas Frreas, como servidor pblico en la Secretara de Gobierno del Distrito Capital en cargos de direccin (Jefe de la Oficina Jurdica y Subsecretario de Planeacin y Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogot) y en su ltimo cargo como Jefe de Control Interno de la Gobernacin de Cundinamarca. Actualmente se desempea como consultor externo y es docente de la Universidad Externado en pregrado y postgrado desde 1998.
ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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1. ANTECEDENTES
El Estado de Derecho se identifica por la garanta de la separacin de poderes, el balance y control entre los mismos, y la temporalidad del poder ejecutivo entre otros. La Constitucin de 1886 garantizaba el establecimiento de este Estado de Derecho, en donde haba un capitulo que contena el reconocimiento de los derechos fundamentales inherentes al hombre, pero sin que significara la posibilidad de hacer efectivos estos derechos de manera directa, de tal manera que dependamos de lo que estableciera o desarrollara el Legislador si lo que se trataba era de la proteccin de estos derechos. En el ao 1991 surge una revolucin pacfica dentro del establecimiento que genera la decisin de la sociedad colombiana de elegir una ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, integrada por diversos sectores de la sociedad y que tuvieron por objeto crear un nuevo orden 3 constitucional ERNESTO MATALLANA CAMACHO
1. ANTECEDENTES Este nuevo orden constitucional se aprob con la Constitucin Poltica de 1991 que reconoce los mismos principios del Estado de Derecho pero con la denominacin conocida como ESTADO SOCIAL DE DERECHO. Esta nueva concepcin del Estado de Derecho marca grandes diferencias con el rgimen de 1886, pues si bien se incorporan los mismos derechos fundamentales, el avance se encuentra en su proteccin inmediata mediante la ACCIN DE TUTELA. Pero all no se queda la Constitucin, pues consagra otros derechos fundamentales que obligan a una clasificacin para determinar como sera su proteccin o en algunos eventos su desarrollo legal, y es lo que doctrinalmente se ha considerado como derechos fundamentales de la segunda (derecho a la salud, derecho a la huelga, derecho a la educacin) y tercera generacin (derecho a la paz, derecho a un medio ambiente sano por ejemplo). ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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1. ANTECEDENTES
Pero adicional a lo anterior se encuentran otros avances de la Constitucin de 1991, y es establecer a las autoridades un tarea asociada al CUMPLIMIENTO DE LOS FINES ESTATALES, los cuales deben estar asociados a los conceptos de DIGNIDAD HUMANA y BIENESTAR GENERAL, pero sobre todo el cumplimiento del INTERES GENERAL. De acuerdo con lo expuesto por Jaime Orlando Santofimio (Tratado de Derecho Administrativo), el derecho administrativo moderno implica abordar la teora del Estado de Derecho con su DIVISION DE PODERES, el respeto a los DERECHOS DEL HOMBRE, la consagracin del PRINCIPIO DE LEGALIDAD y la satisfaccin del INTERES GENERAL. Agrega el autor, que hoy es objeto del derecho el que se permita viabilizar sus aspiraciones y necesidades, as se proteja la economa del mercado y la libre competencia. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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1. ANTECEDENTES
Lo antes expuesto tiene un gran significado dentro de la celebracin de contratos estatales, pues el ciudadano es un usuario del estado que le va a requerir bienes y servicios que suplan sus necesidades bsicas insatisfechas y para ello ha de servir el nuevo estatuto de contratacin. Igualmente hay tambin que garantizar la apertura de capitales extranjeros entre las muchas tareas. Por todo lo anterior entonces haba la necesidad de revisar el anterior rgimen de contratacin, y es por ello que una de las tareas que se impuso al Congreso fue expedir un estatuto de contratacin. Es as como el ltimo prrafo del artculo 150 de la Constitucin seal: Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratacin de la administracin pblica y en especial de la administracin nacional.
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1. ANTECEDENTES
El cumplimiento de esta obligacin gener por parte del Congreso la expedicin de la ley 80 de 1993, derogando el anterior estatuto denominado Decreto 222 de 1983, que dentro de su grandes falencias se encontraba por ejemplo : 1) La clasificacin de los contratos administrativos, en donde las entidades estatales solo podran suscribir los contratos considerados como tales, pues los otros se consideraban contratos privados de la administracin que se regiran por las normas civiles y comerciales, siendo su juez no el juez contencioso administrativo sino el juez ordinario(art. 16). (Hoy solo se concibe una categora el contrato estatal).
2) La celebracin de los contratos tanto administrativos como de derecho privado de la administracin se someta a las siguientes reglas(art. 25):
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1. ANTECEDENTES
- Presentacin del oferente de estar a paz y salvo por impuesto de rentas.

- Licitacin o concurso de mritos - Registro Presupuestal - Constitucin y aprobacin de garantas - Concepto de Consejo de Ministros
- Firma del Presidente de la Repblica

- Revisin del Consejo de Estado - Publicacin en el Diario Oficial y pago de derechos de timbre Adicionalmente el art. 34 prevea que la adjudicacin del contrato se efectuaba previo concepto de la Junta de Licitaciones y Adquisiciones .
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1. ANTECEDENTES
Como vemos, se poda presentar un riesgo de inseguridad jurdica al estar el contrato sometido a revisiones posteriores, por cuanto de acuerdo con lo previsto en el art. 35 se estableca que cuando se subordinara el perfeccionamiento del contrato a una aprobacin o revisin de un organismo o autoridad superior, y dicha autoridad no aprobare el contrato por no estar ajustado a ley, obligaba a su reforma y en caso de no poderse subsanar, la norma estableca que se iniciara la tramitacin para celebrar un nuevo contrato. Pero si no era por razones legales sino que la negativa obedeca a razones de conveniencia, se tendra que inicial el trmite para celebrar un nuevo contrato pero superando las razones que motivaron la no autorizacin por razones de conveniencia. Fuera de la inseguridad jurdica habra que agregar el tiempo que demandaba tanto la adjudicacin del contrato como el inicio del mismo. (A manera de ejemplo encontramos que hoy la conveniencia o inconveniencia para contratar se tiene que tramitar con antelacin a la apertura del proceso de seleccin, de acuerdo con el numeral 7 del art. 25 de la ley 80 de 1993). ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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1. ANTECEDENTES
3) En cuanto al REGISTRO DE PROPONENTES era una labor que le corresponda ejecutar a cada entidad contratante y previa presentacin de la documentacin que requiriera la entidad (art. 44). Vemos que si una persona pretenda participar en un proceso tena que previamente inscribirse en la respectiva entidad, por lo tanto encontramos que se presentaba una limitacin de participacin en la medida en que presentar una oferta a una entidad requera de presentar la documentacin correspondiente que esta exigiese para efectuar el registro, lo cual supona un desgaste y probablemente un factor que desinters en los asuntos de la contratacin administrativa.
(El registro de proponentes hoy permite que ante solo un ente la Cmara de Comercio se tramite dicho registro). ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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1. ANTECEDENTES
4) La clusula de SUJECIN A LAS APROPIACIONES PRESUPUESTALES (art. 66), estableca que todo contrato que afectara el presupuesto, debera estipularse que la entrega de las sumas de dinero se sujetara a las apropiaciones que de la misma se hicieran en los respectivos presupuestos. Esta clusula de por si es un atentado contra cualquier proceso de planeacin de una entidad, pues de una actitud negligente y descuidada podra generar el no pago de lo prometido dentro de un contrato, generando un riesgo para aquel que lo suscribiera. Este tipo de clusulas entre otras, generaron un impacto econmico negativo para los bienes y servicios que el estado deba sufragar, pues ante la incertidumbre sobre los pagos, los oferentes deberan presentar ofertas econmicas que trataran de apalancar dicha incertidumbre.
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1. ANTECEDENTES
5) La clusula de SUJECIN A LA LEY COLOMBIANA Y DE LA RENUNCIA A RECLAMACIN DIPLOMTICA (art. 74), estableca que los contratos que se celebraran con PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS estaran sometidos a la ley colombiana y a la jurisdiccin de los Tribunales Judiciales Colombianos. Esta clusula se podra constituir en una limitante para una oferta extranjera que eventualmente se pudiera ejecutar en un pas diferente a Colombia, por cuanto la regla necesariamente implicaba la aplicacin de la ley colombiana y en esos trminos poda ser inaceptable para este oferente y por lo tanto, no atractivo para hacer su ofrecimiento.
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1. ANTECEDENTES
6) PROTECCION A LA INGENIERIA NACIONAL (art. 107). En los contratos de obras donde solo se utilizaran recursos internos o de inversin extranjera que no exigiere participacin de firmas extranjeras, solo se autorizaba firmas colombianas al excluirse la participacin de firmas extranjeras. Si el proceso permita la participacin de firmas extranjeras por su conveniencia, ellas estaban obligadas a asociarse con firmas colombianas hasta en un 40% en consorcio o por subcontratacin. 7) PROTECCION A LA CONSULTORA NACIONAL (art. 126 y 127). Estableca la norma que se preferira la oferta nacional, y en caso de que el proceso permitiera la participacin de consultora extranjera por su conveniencia, ellas estaban obligadas a asociarse con consultores colombianos, previo concepto de FONADE, el cual podra negar sealando la existencia de consultora nacional.
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1. ANTECEDENTES
8) CONTRATOS DE PRESTACIN DE SERVICIOS PROFESIONALES (art. 163). Para la celebracin de este tipo de contratos que se requirieran para desarrollar funciones administrativas se requera el concepto previo de la Secretara de Administracin de la Funcin Pblica. En caso que se trate de contratos que pretendieran suscribir las entidades descentralizadas del orden nacional y superaran un monto establecido en la misma norma, requeran del concepto previo de esta Secretara y la solicitud presentada por el Ministro o el Jefe del Departamento Administrativo donde estuviera adscrita la entidad descentralizada (art. 169).
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1. ANTECEDENTES
9) En los organismos descentralizados se requera para la celebracin del contrato que previamente las Juntas o Consejos Directivos debern conceptuar favorablemente respecto de la adjudicacin de los contratos. 10) PROTECCION DE LA INDUSTRIA NACIONAL. Estableca el art. 288 y ss. que en las contrataciones debera preferirse la produccin industrial y la oferta de servicio nacionales y para determinar si los bienes que pretendiera adquirir la entidad se producan en Colombia se tena que pedir consulta al INCOMEX. De otra parte existiendo bienes de procedencia nacional o extranjera, la entidad tena la obligacin de separarlos y realizar varias licitaciones
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1. ANTECEDENTES
Como se pudo sustentar, era evidente que el Decreto 222 de 1983 no cubra las expectativas que trajo la Constitucin Poltica de 1991 y ello implic un enorme esfuerzo por parte del legislador, de sacar adelante un estatuto de contratacin para un Estado Social de Derecho. En la exposicin de motivos de la ley 80, el legislador (G. del Congreso No. 75 del 23 de Sep. de 1992), en primer lugar se deja como un antecedente importante para la aprobacin de la ley 80 de 1993, el reconocimiento de postulados y principios nuevos incorporados por la nueva Constitucin Poltica que merecen un nuevo concepto de administracin y de gobierno, y as el Constituyente primario lo dej sentado en el artculo 150 de la Constitucin Nacional donde se ordena la expedicin de un estatuto general de contratacin. Se agrega que como prcticas que debera superar y corregir el nuevo estatuto y otras que 16 debera asumir, se destacan: ERNESTO MATALLANA CAMACHO
1. ANTECEDENTES
1) Debera ser un estatuto que permitiera adaptarse a las mecnicas administrativas que por si mismas y en esencia son cambiantes. 2) El exceso de exigencias y requisitos (prcticas del Decreto - Ley 222) lo nico que permitan era el incremento de los costos de los servicios estatales (tales como las autorizaciones, revisiones, etc.). 3) A la administracin se le debera permitir un mayor grado de autonoma para que lograra cumplir con los fines del mandato entregado. 4) DEBERAN DEFENDERSE LOS DERECHOS DEL ADMINISTRADO CONTRATISTA, PARA LOS CUALES SE DEBERA DESPOJAR A LA ADMINISTRACIN DE LOS PRIVILEGIOS Y FACULTADES QUE LOS ANTERIORES ESTATUTOS LE OTORGABAN. 5) Deberan establecerse mecanismos que permitieran hacer responsable 17 a la persona pblica y al contratista. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
1. ANTECEDENTES
Luego cuando justifica el contenido del art. 13 de la ley 80 de 1993, segn el cual los contratos que celebren las entidades definidas en el artculo 2 se regirn por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo lo regulado en la ley 80, reitera que los anteriores estatutos de contratacin se caracterizaron por la ineficiencia e ineficacia de la administracin pblica al contener exceso de trmites y abundancia de procedimientos, cuando el contrato se debe caracterizar por agilidad. Se explica de alguna manera esta concepcin administrativa por la desconfianza con el servidor pblico y el contratista, en donde imperaba una serie de controles que involucraban al Consejo de Ministros y al Consejo de Estado, que de acuerdo con lo sealado en su momento por el ex-Ministro Luis Fernando Jaramillo Correa, no solo eran por si mismos innecesarios, sino que obstaculizaban la gestin de la administracin y lo ms grave, el incremento en los costos del contrato. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 18
1. ANTECEDENTES
Contina el legislador justificando la consagracin de esta norma (art. 13) sealando que se debe devolver al contrato estatal su propia naturaleza, como es la AUTONOMA DE LA VOLUNTAD y del INTERS PUBLICO que encierra la actividad contractual, de tal manera que "... las relaciones entre el organismo estatal y el contratista debern fundarse en el ACUERDO DE SUS VOLUNTADES, del que emanarn las principales obligaciones y efectos del acto jurdico. Por esta razn se reconoce en los artculos 13 y 14 del proyecto la plena aplicabilidad de las disposiciones comerciales y civiles en materia contractual".
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1. ANTECEDENTES
Como soporte jurdico y siguiendo la exposicin de motivos, se trae a colacin el artculo 1602 C. C., segn el cual, todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, criterio que consagra la libertad contractual que se complementa con la aplicacin de la consensualidad del acuerdo de voluntades, en donde una vez se exprese la manifestacin de la voluntad de cada contratante respecto de los elementos esenciales del contrato, surgirn las obligaciones a cargo de cada una de las partes, PERO SIN IGNORAR QUE ESTA LIBERTAD SE ENCUENTRA LIMITADA POR UN LADO, por el INTERS PBLICO con la imposicin de las llamadas CLUSULAS EXCEPCIONALES al derecho comn; y por otro lado, en la SELECCIN DEL CONTRATISTA.
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1. ANTECEDENTES Como una reiteracin de lo sealado en la exposicin de motivos de la ley 80 de 1993 sobre el concepto en el contrato estatal de autonoma de la voluntad, se pronunci el C. de E. en sentencia del 5 de Abril de 2001 (C.P. Ricardo Hoyos Duque), con lo cual se recogen los postulados del derecho privado sin desconocer que el contrato tiene como fin el INTERES GENERAL. En la misma lnea jurisprudencial se encuentra la Corte Constitucional cuando en sentencia C-949 del 5 de Sep. de 2001, reconoce los motivos que llevaron al legislador a expedir un estatuto, y es que como novedad privilegia la autonoma de la voluntad y la incorporacin de los principios del derecho privado, con lo cual se busca combatir la INEFICIENCIA administrativa revisando el exceso de tramites consagrados en el anterior estatuto. Por ello el nuevo estatuto se fundamenta en los principios de transparencia, economa y responsabilidad, en el postulado de buena fe establecido en el artculo 83 de la Constitucin y finalmente en los principios de la funcin pblica del artculo 21 209 de la misma Constitucin. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
1. ANTECEDENTES
Con respecto a la autonoma de la voluntad, se le otorga amplia libertad a la administracin para que atendiendo el inters pblico, regule sus relaciones amparado en el acuerdo de voluntades como regla general, para lo cual se enuncia una sola categora de contrato estatal que se somete a las normas civiles y comerciales en aquello no regulado por la ley 80 de 1993. Lo anterior no obsta para que el legislador tuviera autorizacin para regular aspectos que permiten la proteccin del inters pblico como son la consagracin de las clusulas excepcionales, la clasificacin de los contratos estatales, los deberes y derechos de las partes del contrato, la competencia y capacidad para contratar, responsabilidad, liquidacin de los contratos, solucin de controversias, etc.
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1. ANTECEDENTES
Por otra parte sobre el FIN DEL CONTRATO ESTATAL dentro de la misma sentencia C-949 del 5 de Sep. de 2001, la Corte Constitucional indic que la intencin del legislador era .. disear un rgimen legal cuya finalidad sea la de propender al logro de los objetivos constitucionales del Estado Social de Derecho, toda vez que el cumplimiento de estas metas requiere del aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los rganos pblicos mediante la contratacin, es decir, el contrato estatal se convierte en un medio para conseguir los objetivos del Estado, todo relacionado con el INTERES GENERAL.
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1. ANTECEDENTES
Acudiendo a la doctrina, se confirma lo ya sealado en la exposicin de motivos de la ley 80 por parte del legislador, pues consultando a Dvila Vinueza (Rgimen jurdico de la contratacin estatal), el estatuto de contratacin se monta sobre dos escenarios, en lo que se refiere a la etapa precontractual se rige por el Derecho Pblico y en todo lo referente a la etapa de ejecucin del contrato, por el ordenamiento privado.
COMENTARIO: Para ilustrar cual es la consecuencia de entender la intencin del legislador al consagrar la AUTONOMA DE LA VOLUNTAD en la celebracin de un contrato estatal, se encuentra en la limitacin de incorporar las CLAUSULAS EXCEPCIONALES al derecho comn dentro del contenido del contrato y que solo se podrn pactar de manera obligatoria o facultativa, en los contratos que la misma ley haya autorizado. Ej.: CONTRATO CONSULTORIA (C. de E. Sentencia del 20 de Octubre de 2005, ref.: 14579 / Multas nulas) ERNESTO MATALLANA CAMACHO 24
11. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL
Para el legislador (Gaceta del Congreso No. 75 del 23 de sep. de 1992) el nuevo estatuto de contratacin no pretende regular todos los contratos que suscriba el estado, as que la enunciacin del artculo 32 indica que el estado puede suscribir cualquier tipo de contrato inclusive los innominados. Define el artculo 32 que los contratos estatales son aquellos actos jurdicos generadores de obligaciones que celebran las entidades estatales, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la voluntad, as como los que particularmente regula el estatuto de contratacin estatal (autonoma de la voluntad). El Doctor Juan Carlos Exposito (La configuracin del contrato de la administracin pblica) hace una amplia exposicin de las caractersticas de los contratos que suscribe el estado.
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11. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL Una de las caractersticas que identifican un contrato administrativo es su carcter SUBJETIVO, es decir, mientras una de las partes sea una entidad estatal, estaremos en presencia de un contrato administrativo, lo cual implica que se trata de una de las partes del contrato que tiene PRIVILEGIOS con respecto de la otra, en este caso del particular. Otro elemento que permite identificar el contrato estatal se encuentra en la idea de SERVICIO PBLICO que este contrato encierra. Otro criterio est asociado a la JURISDICCIN que es competente para conocer de todos los asuntos relacionados con este contrato. Otros criterios definidores del contrato estatal se encuentran por ejemplo el legal, en donde es el mismo legislador el que define que es contrato estatal y que no; CRITERIO FORMAL, porque la ley determina la solemnidad (conste por escrito); la inclusin de clusulas excepcionales (que no puede ser un criterio por cuanto esta es la consecuencia de ser un contrato estatal). ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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11. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL Como ltimo criterio para identificar a los contratos administrativos se encuentra en el INTERS PBLICO, y es de acuerdo con la doctrina uno de los ms importantes criterios hasta el punto que se constituye como la causa que genera su suscripcin, ya que el inters pblico termina siendo el imperativo legal que deben perseguir la administracin. Respecto del inters general, debemos sealar que una manera de reconocerlo es a travs de los PROCESOS DE SELECCIN DE CONTRATISTAS, por cuanto el criterio que le permite a la administracin pblica discriminar a aquellos que no considere idneos para presentar ofertas porque pueden poner el riesgo el patrimonio pblico al no tener la suficiente experiencia para desarrollar el objeto del contrato, es justamente ese inters general y que en aplicacin del artculo primero de la Constitucin Poltica que establece la prevalencia de dicho inters general, se traduce en el valor constitucional superior que es necesario proteger por encima de derechos fundamentales como el derecho a la igualdad. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 27
Por lo anterior, debemos sealar que una manera de verificar que si se est protegiendo este bien jurdico superior como es el inters general, es a travs de la aplicacin de juicio de proporcionalidad propuesto por la Corte Constitucional (sentencia T-577 del 27 de mayo de 2005), con el fin de determinar si no se vulnera el derecho a la igualdad con la excusa de proteger dicho inters. Ya en cuanto a la definicin dada por el artculo 32, su interpretacin nos seala que el criterio que escogi el legislador para identificar el contrato estatal fue el CRITERIO SUBJETIVO, por cuanto es la presencia de administracin la que le est otorgando la categora de contrato pblico. Otras caractersticas que nos trae el autor en comento es: Contrato de adhesin, bilateral, oneroso, consensual porque el consentimiento y su perfeccionamiento es llevado a escrito, nominado, intuito personae y es un contrato principal (ejemplo de accesorios la hipoteca). 28
Dentro de este concepto merece una reflexin el anlisis efectuado por el Doctor Jaime O. Santofimio (El contrato estatal. Estudios sobre la reforma del Estatuto contractual. Ley 1150 de 2007. 2009) en donde se impone en el art. 1 de la ley 1150 que no solamente es contrato estatal cuando interviene una entidad estatal o un particular que ejerza funciones pblicas, sino aquel en el cual se comprometen recursos pblicos; entonces la pregunta obligada es que se entiende por recurso pblico. Define el recurso pblico como aquel que de una u otra manera, directa o indirectamente, se pueda atribuir como propiedad de las entidades estatales y en consecuencia se destine a satisfacer necesidades de la comunidad.
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Por otro lado en la definicin del artculo 32 se encuentra que se trata de un acto jurdico generador de obligaciones, y Expsito nos aclara que por estar presente el inters pblico es un ACTO JURDICO y se debe desechar la nocin de negocio jurdico y por ende la autonoma de la voluntad ya que la administracin acta regulada por el ordenamiento y no por normas dadas por quienes suscriben el contrato estatal, es decir, se trata de un acto unilateral de la administracin regulado por la ley, en donde el particular no interviene dentro de la conformacin de su contenido. Lo anterior tambin se explica cuando en la conformacin del acto unilateral, la administracin se ve limitada por las reglas establecidas para seleccionar a su contratista, por cuanto todas estn diseadas en funcin del proteger el tan mencionado INTERES GENERAL.
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Una consecuencia de sealar que el contrato es un acto se encuentra en los requisitos de perfeccionamiento del contrato, pues de considerar lo contrario, la consecuencia sera diferente. De acuerdo con lo previsto en el artculo 41, para la ejecucin del contrato se requiere la aprobacin de la garanta nica y de la existencia de las disponibilidades presupuestales (salvo vigencias futuras). El art. 26 del Decreto 679 de 1994 agrega que el cumplimiento de estos requisitos se efecta sin perjuicio del registro presupuestal conforme a la ley de presupuesto. (1)Es el registro presupuestal un requisito de existencia o de ejecucin del contrato?. El art. 49 de la ley 179 de 1994, estableci que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales debern contar con certificados de disponibilidad presupuestal previos que garanticen la existencia de apropiacin suficiente para atender estos gastos. | ERNESTO MATALLANA CAMACHO 31
11. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL Agrega el artculo que los compromisos deben contar con el correspondiente registro presupuestal para que los recursos no sean desviados a otro fin. Y concluye: ESTA OPERACIN ES UN REQUISITO DE PERFECCIONAMIENTO DE ESTOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Consultando Gmez Ricardo, cita lo previsto en el artculo 19 del Decreto 568 de 1996, que define el C.D.P. como aquel documento aquel que garantiza la existencia de apropiacin presupuestal y afecta el presupuesto hasta que se perfeccione el compromiso con el registro presupuestal, para que no se desven los recursos a otros fines. Por lo tanto no consideramos que sea un requisito de perfeccionamiento sino de ejecucin, posicin contraria al C. de E. (sentencia 27 de enero de 2000, ref.: 14935 y sentencia 27 de enero de 2005, ref.: 27322). En igual sentido Exposito Velez (La Configuracin del contrato de la Administracin Pblica).
Sentencia del Consejo de Estado. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 28 de septiembre de 2006, expediente (15.307). El Consejo de Estado estudia la demanda de incumplimiento mediante la accin contractual interpuesta por un contratista a quien la entidad estatal que le adjudic un contrato por licitacin pblica, no le cancel la ejecucin del contrato efectuada por este. Esto seal el Consejo de Estado: En este punto la Sala precisa que la omisin respecto del trmite del presupuesto del contrato, traduce en el incumplimiento de una obligacin de la entidad pblica, que le fue impuesta por la ley (art. 41, ley 80 de 1993) y, en este caso, tambin por el contrato. Cabe igualmente advertir que la ausencia de registro presupuestal no produce la inexistencia del contrato estatal, determina su inejecucin, la que aunada a los perjuicios que cause al contratista, configura la responsabilidad contractual del ente pblico infractor.
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Sentencia del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2006. En efecto, a diferencia de lo dispuesto en el decreto ley 222 de 1983, la ley 80 de 1993 regul el perfeccionamiento del contrato de una forma coherente con la significacin gramatical y jurdica de este concepto, al disponer en su primer inciso que: Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestacin y ste se eleve a escrito. En tanto que en el inciso segundo regul, en forma independiente, las condiciones para su ejecucin, as: Para la ejecucin se requerir de la aprobacin de la garanta y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratacin con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgnica del presupuesto.
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Sentencia del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2006. De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la EXISTENCIA y el perfeccionamiento del contrato estatal se producen cuando concurren los elementos esenciales del correspondiente negocio jurdico, definidos por el legislador como el: ACUERDO SOBRE EL OBJETO Y LA CONTRAPRESTACIN (elementos sustanciales) y tambin que STE SE ELEVE A ESCRITO (elemento formal de la esencia del contrato). Al efecto cabe tener en lo afirmado por Marienhoff, para quien, como regla puede afirmarse que el contrato queda perfeccionado cuando se produce el acuerdo o fusin de voluntades entre las partes. De conformidad con lo expuesto se tiene que, segn lo previsto en la ley 80 de 1993, el contrato es perfecto cuando se han cumplido las condiciones para su existencia, esto es, al recorrer su definicin, porque concurren sus elementos esenciales, sin perjuicio de que puedan existir condiciones o plazos que suspendan su ejecucin. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 35
Sentencia del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2006. El Consejo de Estado en varias providencias, al evaluar los cambios introducidos por la ley 80 de 1993 respecto de la existencia y ejecucin del contrato estatal, afirm que este nace a la vida jurdica cuando se cumplen las condiciones previstas en el primer inciso del artculo 41, a pesar de que no se hayan cumplido los requisitos necesarios para su ejecucin, tales como el relativo al registro presupuestal. Sin embargo, la anterior posicin fue modificada por la Sala en providencias proferidas a partir del auto del 27 de enero de 2000, en el que se afirm que el registro presupuestal es un requisito de perfeccionamiento del contrato estatal, de conformidad con la reforma introducida a la ley 80 por el artculo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artculo 71 del Estatuto Orgnico de Presupuesto, decreto ley 111 de 1996, que prev en lo pertinente:
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Sentencia del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2006. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales debern contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiacin suficiente para atender estos gastos. Igualmente, estos compromisos debern contar con registro presupuestal para que los recursos con l financiados no sean desviados a ningn otro fin. En este registro se deber indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operacin es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. En consecuencia, ninguna autoridad podr contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorizacin del CONFIS o por quien ste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisicin de compromisos con cargo a los recursos del crdito autorizados. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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Sentencia del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2006. En la providencia del 27 de enero de 2000 la Sala afirm:Si bien, la norma antes transcrita hace alusin al perfeccionamiento de actos administrativos, la misma ha de entendrsela hecha en sentido genrico y no reducida a los actos administrativos unilaterales; por lo tanto, en ella deben incluirse tanto los unilaterales como los bilaterales, ya que dicha disposicin no hace distincin alguna, interpretacin que ve coadyuvada por lo dispuesto en el artculo 2 del decreto ley 111 de 1996 de la misma ley 179 de 1994, que establece: En consecuencia, a trminos de las normas antes transcritas, se deduce, que el perfeccionamiento de los contratos estatales se produce con el registro presupuestal de los mismos, luego de que las partes hayan expresado, por escrito, su consentimiento acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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11. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL Sentencia del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2006. A diferencia de lo afirmado en las precitadas providencias, la Sala considera que el Estatuto Orgnico de Presupuesto no modific la ley 80 de 1993 en cuanto a los requisitos de existencia del contrato estatal, por las siguientes razones: a. CUANDO EL ESTATUTO ORGNICO DE PRESUPUESTO ALUDE A LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS NO SE REFIERE AL CONTRATO ESTATAL. El contrato estatal no es una especie de acto administrativo, pues aunque los dos sean actos jurdicos, el primero es esencialmente bilateral en tanto que el segundo es eminentemente unilateral. Lo que permite afirmar, como acertadamente lo hace Gordillo, que: El contrato es una construccin demasiado especfica como para subsumirla fcil y totalmente dentro de la categora genrica de los actos jurdicos administrativos. b. La Ley 80 de 1993 no es contraria al Estatuto Orgnico de Presupuesto, sus disposiciones son concordantes con los principios de dicha 39 ley. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
Sentencia del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2006. La Sala encuentra que LA LEY 80 DE 1993, MAS QUE CONTRARIAR LAS NORMAS DEL ESTATUTO ORGNICO DE PRESUPUESTO, LAS DESARROLLA, porque: i) condiciona la apertura de los procedimientos de seleccin del contratista a la realizacin de estudios que analicen, entre otros aspecto, su adecuacin a los planes de inversin, de adquisicin, de compras y presupuesto (art. 30) y porque ii) exige el registro presupuestal para la ejecucin del contrato (inciso 2, art. 41), en consideracin a que las entidades pblicas no pueden gastar lo que no tienen. As, el registro presupuestal, que consiste en la certificacin de apropiacin de presupuesto con destino al cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato; es un instrumento a travs del cual se busca prevenir erogaciones que superen el monto autorizado en el correspondiente presupuesto, con el objeto de evitar que los recursos destinados a la financiacin de un determinado compromiso se desven a otro fin. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 40
Sentencia del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2006. De conformidad con lo expuesto se tiene que: - Gramatical y jurdicamente el contrato es perfecto cuando existe, esto es cuando se cumplen los elementos esenciales que determinan su configuracin. - Por virtud de lo dispuesto en la ley 80 de 1993 el contrato estatal existe, esto es, se perfecciona cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestacin y ste se eleve a escrito, y es ejecutable cuando se cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del artculo 41 de la ley, interpretado en concordancia con lo dispuesto en el artculo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artculo 71 del Estatuto Orgnico de Presupuesto, decreto ley 111 de 1996. - EL REQUISITO RELATIVO AL REGISTRO PRESUPUESTAL NO ES UNA CONDICIN DE EXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL, ES UN 41 REQUISITO DE EJECUCIN. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
11. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL REQUISITOS DE EJECUCIN DEL CONTRATO ESTATAL
El artculo 23 de la ley 1150 de 2007 modifica el artculo 41 de la ley 80, al incluir un requisito de ejecucin del contrato y es la acreditacin de estar al da en los aportes parafiscales y los pagos a salud y pensiones. La no verificacin causal de mala conducta. El art. 32 deroga el pargrafo segundo del art. 50 de la ley 789 de 2002, modificado por el art. 1o. de la ley 828 de 2003. Por lo tanto la obligacin legal de incluir una clusula dentro de los contratos de la obligacin del cumplimiento de las obligaciones parafiscales ya no estara vigente y tampoco la posibilidad de declarar la caducidad del contrato por este motivo. Sin embargo consideramos que ello no excluye que en virtud de la autonoma de la voluntad de las partes se pueda pactar esta obligacin y le pueda generar multas por su incumplimiento.
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12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL
Todos los contratos estatales se rigen por el principio general segn el cual todos los contratos debern constar por escrito (art. 39). Como el art. 32 de la ley 1150 de 2007 derog el pargrafo del artculo 39 de la ley 80, a partir del 16 de Enero de 2008, ningn contrato se podr celebrar sin formalidades plenas, lo cual indica que salvo lo previsto para el trmite de urgencia manifiesta, donde se seala por parte del art. 41 de la ley 80 que en caso de situaciones de urgencia manifiesta (art. 42) que no permitan la suscripcin de contrato escrito, se prescindir de ste y an del acuerdo acerca de la remuneracin, y lo nico que obliga la norma es a dejar constancia escrita de la autorizacin impartida por la entidad estatal; no habr excepciones a la solemnidad impuesta por la ley 80 de 1993, en donde todo contrato estatal debe elevarse a escrito.
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12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL El C. de E. en sentencia de mayo 4 de 1998, ref 11.422, estableci para entenderse vlido y eficaz debe obrar por escrito, pues es requisito de existencia del contrato estatal. En este caso el Consejo de Estado no acept la confesin presentada por el representante la existencia de un contrato, dando aplicacin al artculo 199 del Cdigo de Procedimiento Civil que seala que la confesin espontnea de los representantes judiciales no vale, como tampoco la confesin por interrogatorio de los representantes administrativos de tales entidades y agreg: Tngase presente que, como lo ha sostenido la Sala, con ponencia de quien proyecta ahora sta, en materia de contratos estatales o regidos por la disciplina de derecho pblico, la regla general, en punto de formalidades establecidas legalmente para la EFICACIA DEL NEGOCIO, es la observancia del documento escrito, consagrada la ms de las veces por razones de seguridad y certeza, cuya ausencia, comporta la ineficacia negocial e IMPIDE PODER SOSTENER QUE EL PRETENDIDO NEGOCIO HA ADQUIRIDO VIDA JURDICA. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 44
12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Trayendo a colacin otra sentencia del mismo Consejo, se seal en esa oportunidad en sentencia del 29 de enero de 1998 que ".... para la formalizacin escrita del convenio y su posterior perfeccionamiento, configura ausencia del contrato, o en otros trminos INEXISTENCIA DEL NEGOCIO JURDICO, ...", y de esta manera concluye con respecto a la carga para el particular que contrata con una entidad estatal: Se debe advertir entonces que el ejercicio de la autonoma privada de los particulares implica adems cargas, entre otras de legalidad y de advertencia, para los sujetos involucrados en el trfico jurdico. Dicho en otros trminos: quien participa en l y aspira a que su comportamiento adquiera relevancia jurdica y produzca efectos vinculantes de naturaleza negocial ha de cumplir con las CARGAS DE LEGALIDAD que para el caso no son otras que el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos por la ley contractual para la conclusin del contrato. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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La inobservancia de dicha carga, genera CONSECUENCIAS DESFAVORABLES O PERJUDICIALES PARA EL SUJETO TODA VEZ QUE SUS ACTOS DISPOSITIVOS NO SON RECIBIDOS Y PATROCINADOS POR EL ORDENAMIENTO JURDICO, como que ante dicha situacin la consecuencia es de sancin adversa en punto de eficacia y relevancia jurdicas. En auto de la Seccin Tercera del C.E. del trece (13) de diciembre de dos mil uno (2001), C.P. Ricardo Hoyos Duque, expediente 20269, se resolvi un recurso de apelacin interpuesto contra la decisin del Tribunal Administrativo de Tolima, quien no aprob la legalidad de una conciliacin prejudicial solicitada ante la Procuradura Delegada por la empresa de vigilancia ABSERVIGIA LTDA. y en contra de la Alcalda Municipal de Ibagu, aduciendo que no existi una relacin contractual.
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Para el Tribunal Administrativo la conciliacin se concibi para solucionar conflictos pero bajo el entendido que estos se originaran en un contrato, contrario a lo que consider el Consejo de Estado, quien seala que la administracin no puede ENRIQUECERSE A CARGO DEL PARTICULAR, l cual tiene como herramienta este acuerdo prejudicial para reclamar lo que le corresponde, pues la "...falta de contrato escrito o sin formalidades plenas, segn el caso, por parte de la entidad pblica, no colocan al particular en la imposibilidad de obtener la remuneracin justa por los servicios prestados." Y concluye el Consejo de Estado que cuando no se ha suscrito ni perfeccionado contrato entre la administracin y un particular y ste ha ejecutado unos trabajos, le queda reclamar ante el Estado lo adeudado mediante la accin de reparacin directa, pues al no existir contrato no es viable la accin contractual, ya que la obligacin de indemnizar no tiene su origen en la celebracin de un contrato, sino en la 47 ejecucin de unos trabajos. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
Es por ello que "... si bien es cierto la administracin est obligada a desplegar su actividad contractual conforme al rgimen que la ley ha diseado para ella, la falta de formalizacin del vnculo contractual no conduce per se a desconocer las situaciones jurdicas que hayan podido configurarse. Por lo tanto, a pesar de la falta del contrato debidamente perfeccionado, SI LA ENTIDAD PBLICA SE BENEFICI queda obligada a restablecer el patrimonio del particular en aquella parte en la que se empobreci (art. 86 del C.C.A)." Para el Consejo de Estado es claro que cuando una entidad autoriza la prestacin de un servicio a cargo del particular pero no cumple con todos los requisitos exigidos por la ley para la celebracin de un contrato, no por ello se deben rechazar las pretensiones para el reconocimiento del valor de lo ejecutado por el particular, pues como lo sostiene la corporacin, al rechazar estas pretensiones se est autorizando el enriquecimiento sin causa de la 48 entidad estatal. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
COMENTARIO: Es importante rescatar lo expuesto por el Consejo de Estado, pues si bien compartimos con el Consejo de Estado que el Estado no se puede enriquecer a costa de los particulares, tambin es cierto que se debe demostrar el BENEFICIO REAL que tuvo el Estado con el bien o servicio prestado sin el cumplimiento de los requisitos y este beneficio debe estar determinado por las OBLIGACIONES que la ley exige para celebrar un contrato, entre lo que se puede destacar, la conveniencia y necesidad del contrato (numeral 7 del art. 25 ley 80 ) y cuanto se hubiese ahorrado el Estado si se hubiera agotado el proceso de seleccin pertinente y si el bien o servicio recibido corresponde al costo y calidad esperado (numeral 5 del art. 24 de la ley 80). Adicionalmente consideramos que si bien se debe reparar el dao al patrimonio del particular que le prest el servicio o le transfiri el bien, ello no excluye las responsabilidades penal y disciplinaria por celebrar negocios jurdicos sin 49 el cumplimiento de los requisitos legales. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Luego, en Auto del 13 de diciembre de 2007, expediente 31.294, el Consejo de Estado al someterse a control de legalidad una conciliacin prejudicial, decide abstenerse de aprobar dicha conciliacin por cuanto considero que el acuerdo de voluntades de la partes era violatorio de la ley, tal como lo expreso el juez de primera instancia. Se trata de un servicio de aseo, mantenimiento y vigilancia por 39 meses luego de una orden verbal dada por la entidad contratante. El soporte de la solicitud es el enriquecimiento sin causa de la entidad contratante con un empobrecimiento de quien prest el servicio. Seala el C.E. que el enriquecimiento sin causa surge de una interpretacin del art. 8 de la ley 153 de 1887. "Resulta igualmente necesario advertir que no se aplica la teora cuando el empobrecimiento tiene por causa el HECHO EXCLUSIVO DEL SUJETO QUE LO PADECE, pues en estos casos debe soportar las consecuencias de sus acciones u omisiones, como lo impone la mxima segn la cual a nadie le es dable alegar su culpa en beneficio propio. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 50
12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Auto del 13 de diciembre de 2007, expediente 31.294. Para el C.E. , pugna con el precitado ordenamiento ELUDIR LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIN OBJETIVA y dems requisitos previstos en dicho estatuto en orden a la celebracin de un contrato estatal, para en cambio incursionar en relaciones de hecho o basadas en supuestos acuerdos verbales, razn por la que se exige adems el cumplimiento de ciertas SOLEMNIDADES para la existencia, perfeccionamiento y ejecucin de los negocios jurdicos que celebre el Estado con los particulares, y concluye: Por ello ha insistido la Sala en jurisprudencia que ahora recobra, que la conciliacin no se erige en el mecanismo para burlar normas de orden pblico, particularmente el estatuto de contratacin de la administracin pblica, de imperativo cumplimiento y CUYA INFRACCIN INCLUSIVE TRASCIENDE EL MBITO PENAL POR TIPIFICACIN DEL DELITO DE INDEBIDA CELEBRACIN DE CONTRATOS. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Auto del 13 de diciembre de 2007, expediente 31.294. "La Sala resalta finalmente, que la teora del enriquecimiento no puede utilizarse para regular situaciones derivadas de la violacin del ordenamiento jurdico o para solucionar eventos determinados por la ineficiente gestin administrativa. De all que su aplicacin no conduzca a la indemnizacin del dao, sino a la correspondiente compensacin, que se define en consideracin al empobrecimiento sufrido por el demandante hasta la porcin en que efectivamente se enriqueci el demandado. Agrega el C.E.: "DE IGUAL MANERA, CUANDO EL PARTICULAR EJECUTA PRESTACIONES SIN CONTRATO, OBRANDO POR SU CUENTA Y A SABIENDAS DE QUE NO HAY SIQUIERA UNA RELACIN PRECONTRACTUAL, PUES EN ESTE EVENTO SE EST ELUDIENDO CLARAMENTE LA APLICACIN DE LAS NORMAS QUE RIGEN LA FORMACIN, EXISTENCIA Y EJECUCIN DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Se advierte que el particular incurso en esta situacin, debe asumir los efectos de su negligencia, pues el dao 52 proviene exclusivamente de su propia actuacin. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
En sentencia del 17 de junio de 1994, expediente 7507, el Consejo de Estado debate si una vez adjudicado el contrato, siendo una de las partes una entidad estatal, al no realizar las gestiones para perfeccionar el contrato, la accin para solicitar los perjuicios sera la accin de reparacin directa o la accin contractual, es decir, si existiendo un acto de adjudicacin que la ley considera irrevocable le permite a la parte que se beneficio del contrato exigir la utilidad esperada o simplemente reclamar los gastos que le demand la participacin en el proceso de seleccin. Esto seala el Consejo de Estado: "No cree la sala que esta sea la solucin nica y el presente asunto as lo demuestra. La conducta irregular de la administracin no puede deslindarse del convenio jurdico que se celebr y su responsabilidad qued en cierta forma marcada por dicho acuerdo que compendi el ajuste de las voluntades de las dos partes. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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Sentencia del 17 de junio de 1994, expediente 7507. Y agrega: "Si se acepta la posicin ortodoxa, habra que conclur que como el contrato no se perfeccion la accin no poda ser sino de reparacin directa. Pero, interpretando la voluntad de las partes, lo que queran y buscaban con la celebracin del contrato, puede sostenerse vlidamente que el litigio encaja en los propiamente contractuales y no en las acciones de responsabilidad por hechos u omisiones de la administracin. Luego afirma el C.E.: "EN LA CONTRATACIN PBLICA, LA SUSCRIPCIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO LUEGO DE SU ADJUDICACIN, CREA OBLIGACIONES Y DERECHOS PARA LAS PARTES. TAN CIERTO ES ESTO QUE EL ACTO MISMO DE ADJUDICACIN YA NOTIFICADO ES IRREVOCABLE Y HACE RESPONSABLE A LAS PARTES DE SU RETRACTACIN.. ().
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En sentencia del 17 de junio de 1994, expediente 7507. () Y si lo es, con mayor razn lo ser estando ya firmado. Aqu, no es discrecional para las partes y menos para la administracin decir que cumple o no cumple. Slo razones de orden pblico podran justificar su retractacin y eso con indemnizacin de perjuicios. Y si por estas razones especiales cabe la indemnizacin (el rompimiento de la igualdad frente a las cargas pblicas la justifica), qu no podr afirmarse cuando el negocio se frustra por el simple capricho de la administracin?. "ES LGICO PENSAR QUE ESE INCUMPLIMIENTO LE DA DERECHO AL LUCRO CESANTE RELATIVO A LA PRDIDA DE BENEFICIOS O GANANCIAS ORDINARIAS EFECTIVA Y REALMENTE DEJADAS DE OBTENER, POR HABRSELE IMPEDIDO LA EJECUCIN DEL CONTRATO QUE NO LLEG A PERFECCIONARSE. 55
12.FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL
(1)Es posible a la administracin pblica aplicar el concepto de prrroga automtica que opera en los contratos de arrendamiento de que habla la norma civil ? Normas presupuestales. Art. 2014 C.C.: ... Con todo, si la cosa fuere raiz, y el arrendatario, con el beneplacito del arrendador, hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminacin, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier hecho, igualmente inequivoco, su intencin de perserverar en el arriendo, SE ENTENDER RENOVADO EL CONTRATO BAJO LAS MISMAS CONDICIONES QUE ANTES, pero no por ms tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rsticos, sin perjuicio de que a la expiracin de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera.
(1)Es posible a la administracin pblica aplicar el concepto de prrroga automtica que opera en los contratos de arrendamiento de que habla la norma civil? En sentencia del 5 de julio de 1954, la Corte Suprema de Justicia seal en su momento al hablar de la prrroga automtica, que esta tiene cabida cuando se trata de una cosa inmueble y las partes ha manifestado por un hecho inequivoco su intencin de perserverar en el arrendamiento. Agrega la Corte que esta tcita reconduccin se funda en una PRESUNCIN LEGAL de que las partes han querido, en este caso, prorrogar el contrato, es decir, la presuncin suple la expresa voluntad de las partes y solo cabe en el silencia de ellas.
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(2) El contrato de seguro que suscriba una entidad estatal se perfecciona cuando la voluntad de la administracin se eleva a escrito y lo suscribe la compaia de seguros?, o se perfecciona como lo seala el artculo 1036 del Cdigo de Comercio que establece que el contrato de seguros se perfecciona desde el momento en que el asegurador suscribe la pliza?.

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La Urgencia Manifiesta se considera como uno de los procesos de seleccin de contratistas, que debido a las condiciones especiales que generan su declaratoria, permiten, en aplicacin del prrafo cuarto del art. 41 de la ley 80, que no sea indispensable la suscripcin de contrato si la urgencia as lo amerita, e inclusive de uno de los elementos esenciales del contrato, la remuneracin; lo nico que se exige es que la entidad estatal deje la constancia correspondiente. Por otra parte, el art. 26 del Decreto 679 de 1994 establece que los compromisos no pueden exceder el monto de las apropiaciones, por lo que habr lugar al trmite de vigencias futuras.

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12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO
1.
2.
3.
Todo contrato estatal se perfecciona cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestacin y este se eleve a escrito (art. 41). El art. 1502 del C.C. establece los siguientes requisitos para que una persona se obligue con otra: Que sea legalmente capaz (que pueda obrar sin el ministerio de otra, mayor de edad o no sea demente o sordomudo que no se pueda dar a entender). Que haya consentimiento (art. 1508 C.C.) y sea libre, es decir sin error (art. 1510 C.C.), no obre por fuerza (art. 1513 C.C.) o dolo (art. 1515 C.C.) Que sea un negocio con objeto y causa lcita (el mvil del contrato estatal es el inters general).
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12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL OTRAS OBLIGACIONES PUBLICACION DIARIO OFICIAL
Una vez se perfeccione el contrato y este se eleve a escrito, la ley obliga a la publicacin en el DIARIO OFICIAL o GACETA OFICIAL correspondiente a la respectiva entidad territorial, o a falta de cualquier medio, por algn mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial que permita a los habitantes conocer su contenido. Cuando se utilice un medio de divulgacin oficial, este requisito se entiende cumplido con el pago de los derechos correspondientes. El art. 24 del Decreto 679 de 1994 que regulaba la obligacin de publicar todos aquellos contratos que contengan las formalidades plenas de que trataba el art. 39 de la ley 80 fue derogado por el Decreto 2504 de 2001 que reglamentaba la publicacin de contratos cuyos montos excedan de 50 smlv as no tuvieran formalidades plenas.
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Dicho decreto 2504 de 2001 fue posteriormente derogado por el decreto 327 de 2002, por cuanto el decreto en mencin dio lugar a interpretaciones errneas en el sentido de considerar que la publicacin de algunos contratos con formalidades plenas no era obligatoria (se trata de aquellos contratos contemplados en el pargrafo del art. 39 de la ley 80 que estaban por debajo de 50 smlm de entidades cuya cuantia se consideraba con formalidades plenas y sin embargo no publicaban sus contratos), y se consideraba necesario aclarar el sentido de la norma expidiendo un nuevo decreto reglamentando la publicacin de los contratos estatales en los trminos del pargrafo 3 del artculo 41 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en el pargrafo del artculo 39 de la misma ley. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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El artculo primero prevea lo siguiente: Art. 1 - Publicacin de los contratos. Debern publicarse en el Diario nico de Contratacin Pblica, o en su defecto en la Gaceta Oficial de la respectiva entidad territorial o por algn mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido, todos los contratos que celebren las entidades estatales sealadas en el artculo 2 de la Ley 80 de 1993, que conforme al artculo 39 de la misma ley deben hacerse con formalidades plenas y aquellos sin formalidades plenas cuyo valor sea igual o superior a 50 salarios mnimos legales mensuales.

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Posteriormente se expide la ley 1150 de 2007 que en su artculo 32 deroga el pargrafo del artculo 39 de la ley 80, que consagraba las reglas para determinar en que casos no habra lugar a contratos con formalidades. Al estudiar la derogatoria propuesta por la ley 1150 de 2007 consideramos que dejo sin materia de reglamentacin al Decreto 327 de 2002, toda vez que el mismo pretenda aclarar el sentido del pargrafo tercero del artculo 41 de la ley 80 de 1993 (que regulaba la obligacin de publicar todos los contratos) en concordancia con el pargrafo del artculo 39 de la misma ley que regulaba los contratos sin formalidades plenas; por lo tanto, al no tener consagrado el Estatuto de Contratacin Estatal actual contratos sin formalidades plenas, todo contrato estatal independientemente de la cuanta obliga a su publicacin en el Diario Oficial o en las gacetas oficiales de las entidades territoriales.
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De acuerdo con lo antes expuesto, no son vlidos planteamientos en el sentido de sostener que porque el Decreto 066 de 2008 no derog expresamente el Decreto 327 de 2002, entonces se debe seguir aplicando. Insistimos que la materia que regulaba el Decreto 327 de 2002 no se encuentra vigente y en esos trminos todos los contratos estatales tienen formalidades plenas sin excepcin (salvo la urgencia manifiesta) y deben publicarse. Adicionalmente el artculo 3 de la ley 1150 de 2007 estableci la obligacin para el Gobierno Nacional de desarrollar el Sistema Electrnico para la Contratacin Pblica (SECOP), el cual tendr entre otras funciones la integracin del Registro nico Empresarial de las Cmaras de Comercio, el Diario nico de Contratacin y los dems sistemas que involucren la gestin contractual pblica, ...
... lo mismo que integrar el SICE a cargo hoy de la Contralora General de la Repblica. Si entendemos que la ley 1150 de 2007 tuvo como objeto la introduccin de medidas para la eficiencia y transparencia, es justificable la derogatoria del pargrafo del art. 39 de la ley 80, pues su consecuencia inmediata en la publicacin de todos los contratos, por lo tanto al obligar a dicha publicacin le est apuntando al logro de la ley 1150 que es la garanta de la transparencia en todos los contratos que suscriba el Estado.
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Este asunto lo resuelve finalmente el artculo 84 del Decreto 2474 que a su letra establece con respecto a la publicacin de todos los contratos: Artculo 84. Publicacin de los contratos. De conformidad con lo previsto en el Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 327 de 2002, debern publicarse en el Diario Unico de Contratacin Pblica, o en su defecto en la Gaceta Oficial de la respectiva entidad territorial o por algn mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido, todos los contratos que celebren las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratacin Pblica, cuyo valor sea igual o superior a cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes. No se publicarn los contratos cuya cuanta sea inferior al 10% de la menor cuanta an cuando excedan en su valor los cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes a que se refiere el inciso anterior. 67
MIMIMA CUANTA EN S.M.L.V. POR PRESUPUESTOS
100
85 65 45 28
VALOR DE REFERENCIA PARA PUBLICACION: 50 SALARIOS MNIMOS LEGALES VIGENTES. En las entidades estatales donde la mnima cuanta es de 28 salarios mnimos y 45 salarios mnimos, los contratos que no superen 50 salarios mnimos no se publican. En las entidades donde la mnima cuanta es de 65, 85 y 100 salarios mnimos, tampoco se publican.
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12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL
CONSIDERACIONES. Se debe incluir antes de las clusulas del contrato un texto que indique como se surti el proceso de seleccin en desarrollo del principio de transparencia. Igualmente que el contratista declara bajo la gravedad del juramento que no se encuentra incurso en ninguna causal de inhabilidad e incompatibilidad. DOCUMENTOS DEL CONTRATO. Si el contrato se suscribe en desarrollo de un proceso de seleccin previo, se debe dejar constancia en el contrato los documentos que lo integran y establecer la prevalencia. El pargrafo segundo del artculo sexto del Decreto 066 de 2008 estableca lo siguiente respecto de la prevalencia de documentos en un contrato: Pargrafo 2. El contrato prevalecer ante la ocurrencia de discrepancias interpretativas surgidas en la ejecucin del mismo. Este texto no qued incluido dentro del artculo 6o del Decreto 2474 de 2008, por lo tanto esta prevalencia no es vlida.
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DOCUMENTOS DEL CONTRATO. Por lo anterior, vuelve a quedar a criterio de las partes el otorgamiento de la prevalencia de los documentos y en ese caso si existe conflicto entre el pliego de condiciones y la minuta del contrato, debe prevalecer el pliego de condiciones, o al menos as lo entendemos con la lectura de las sentencias del Consejo de Estado sobre la materia. En Sentencia del 31 de Octubre de 2007, radicacin No. 15475, indic lo siguiente:El pliego de condiciones, los trminos de referencia o las bases de la contratacin directa, segn el caso, constituyen los documentos en los cuales se encuentran contenidas tanto las condiciones para que los proponentes formulen sus ofertas, como aquellas reglas bajo las cuales se ejecutar el contrato. Es por esto que el pliego de condiciones incluyendo sus adendas, cuando ellas son procedentes-, con sujecin al cual deben formularse las ofertas y realizarse la adjudicacin, se erige en la ley del contrato. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 70

VIGENCIA DEL CONTRATO. El establecer una vigencia del contrato se entiende que es el trmino que tiene la administracin para hacer uso de sus poderes excepcionales. En sentencia del C. de E. del 13 de Septiembre de 1999, ref.: 10.264 estableci que era posible declarar la caducidad del contrato dentro del trmino que tienen las partes para la liquidacin del contrato. Sostiene el C.E. que la potestad otorgada por la ley para declarar la caducidad del contrato es durante su vigencia y no cuando el plazo se encuentre vencido, asi lo haban expresado anteriores jurisprudencias, sin que ninguna se hubiera pronunciado sobre el concepto de vigencia. Para efectos de lo anterior, se indica que el art. 1551 del C.C. Seala que el plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin, lo que significa que la obligaciones a plazo el cumplimiento esta supeditado a la llegada de esta momento en el cual son exigibles las obligaciones, y agrega que de conformidad con el art. 1625 del C.C., no se contempla dentro del modo de extincin de las obligaciones la llegada del plazo, por lo que el mismo no extingue las obligaciones sino por el contrario hace exigibles dichas obligaciones. 71
VIGENCIA DEL CONTRATO. Ya en lo que tiene que ver con los contratos que celebra la administracin para la consecucion de los fines estatales, el plazo no se fija unicamente para el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, sino tambin para que la administracin tome medidas administrativas, una de las cuales es conjunta como la liquidacin del mismo contrato. Concluye el C.E. que cualquiera que sea el tipo de contrato que celebre, la administracin dispone de un plazo limitado dentro del cual el contratista debe cumplir con la obligacin principal y la administracin podr ejercer sus potestades sancionatorias frente al incumplimiento del contratante.

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VIGENCIA DEL CONTRATO. Y agrega: ... que si bien en algunos contratos el plazo coincide con la ejecucin de la obra, la entrega del suministro, o la prestacin del servicio, tamben lo es que este plazo no constituye propiamente hablando el periodo de ejecucin del contrato porque al finalizar el plazo que se ha destinado para el cumplimiento de la obligacin principal por parte del contratista las partes no quedan liberadas de pleno derecho mientras no se extingan todas las obligaciones adquiridas, la cual se cumple necesariamente en la etapa de liquidacin del contrato, en la cual la administracin puede valorar el cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista y es la que le pone trmino a la vinculacin de las partes.
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VIGENCIA DEL CONTRATO. Los contratos estatales se indica tienen dos plazos, uno para la ejecucin del contrato y otro para la liquidacin del contrato; por lo tanto, vencido el contrato, la administracin tiene la potestad de exigir las obligaciones a cargo del contratista y evaluar su cumplimiento, en tanto que cuando el contrato est extinguido se entiende que el contrato est liquidado y de ello se deriva que no puede estar ausente en la etapa de liquidacin la potestad de autotutela de la Administracin para declarar su incumplimiento. En conclusin, cuando el contratista no cumple dentro del plazo establecido en el contrato, es precisamente el vencimiento del plazo lo que pone en evidencia su incumplimiento, y es este el momento en el que la administracin debe calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista, de manera que si lo fue por motivos nicamente imputables a l que no encuentran justificacin, debe 74 sancionar su incumplimiento.
12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL VIGENCIA DEL CONTRATO. En otra jurisprudencia (Sentencia del 20 de Noviembre de 2008, M.P. Ruth Stella Correa, Exp. 17.031), el C.E. con respecto al plazo esto fue lo que seal: El plazo general de ejecucin del contrato suscrito por la Administracin, de ordinario, es suspensivo, dado que es en una fecha cierta previamente estipulada cuando se hace exigible la totalidad del objeto contractual (art. 1551 C.C.); y de esta misma connotacin son los plazos parciales que sin perjuicio del anterior se acuerdan y cuyo vencimiento torna exigibles algunas de las obligaciones y entregas parciales. La excepcin, entonces, es que el plazo en el contrato estatal se pacte como resolutorio, esto es, que a su llegada se extingan las obligaciones. Ya en lo que tiene que ver con la liquidacin, esto fue lo indic: La liquidacin del contrato es una actuacin administrativa posterior a la culminacin de su plazo de ejecucin o a la declaratoria de terminacin unilateral o caducidad (artculos 17 y 18 de la Ley 80 de 1993), que tiene por objeto definir cmo qued la realizacin de las prestaciones mutuas a las que se comprometieron las partes;
12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL VIGENCIA DEL CONTRATO. Sentencia del 20 de Noviembre de 2008, M.P. Ruth Stella Correa, Exp. 17.031) .; efectuar un balance de las cuentas y pagos para establecer quin le debe a quien y cunto; proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar; declararse a paz y salvo de las obligaciones o derechos a cargo de las mismas, y finiquitar as el vnculo contractual. Y en cuanto al trmino que tiene la administracin para declarar la caducidad, esto fue lo que seal: El motivo legal que da lugar a la caducidad, en esencia, es el incumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones que incide seriamente en la ejecucin del contrato, de manera que, razonablemente, se infiera que no se podr continuar con el objeto contractual y, por tanto, que no se obtendr el fin requerido con el negocio jurdico estatal. Sus efectos, como se recuerda, consisten en la terminacin del vnculo contractual, sin indemnizacin alguna a favor del contratista; la liquidacin del contrato; la configuracin del siniestro del incumplimiento y, por ende, la exigibilidad de las garantas;
12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL VIGENCIA DEL CONTRATO. Sentencia del 20 de Noviembre de 2008, M.P. Ruth Stella Correa, Exp. 17.031) ; la efectividad de la clusula penal pecuniaria; la inhabilidad para contratar con entidades pblicas por 5 aos, y en general la prdida de los derechos que emanaban para aqul del contrato. Y, para el ejercicio de esta facultad la Administracin debe analizar la gravedad del incumplimiento y el peligro que representa para la ejecucin del contrato, de modo que puede abstenerse de decretarla y, en cambio, adoptar las medidas de control e intervencin necesarias para superar la situacin. En este contexto, al examinar nuevamente los lmites temporales de este poder exorbitante, la Sala concluye que la caducidad del contrato slo puede declararse durante el plazo de ejecucin y mientras se encuentre ste vigente, y no durante la etapa de la liquidacin, teniendo en cuenta: en primer lugar, los elementos de su definicin legal; en segundo lugar, la finalidad de proteccin del inters pblico de esta medida excepcional; en tercer lugar, que la etapa de liquidacin del 77 contrato no est concebida para la adopcin de la caducidad del contrato;
12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL VIGENCIA DEL CONTRATO. Sentencia del 20 de Noviembre de 2008, M.P. Ruth Stella Correa, Exp. 17.031) ; y en cuarto lugar, que el hecho de que se pueda recibir o aceptar en mora el cumplimiento de la obligacin, no puede ser entendida como una extensin regular del plazo previsto en el contrato para ejecutarlo. Y concluye: En este orden de ideas, la Sala precisa que luego de terminado el plazo de ejecucin del contrato, desaparece la facultad exorbitante de la Administracin para declarar su caducidad y, en tal virtud, en caso de que se descubra o detecte el incumplimiento de alguna obligacin con posterioridad a esa etapa, lo procedente, actualmente, como se establece en la reforma que introdujo al rgimen de contratacin pblica la Ley 1150 de 2007, ser la declaratoria unilateral de incumplimiento del contratista por parte de la entidad pblica contratante para hacer efectiva la clusula penal y a la vez las garantas que amparen el contrato, como constitutivo ese hecho del siniestro que las hace exigibles, adems, por supuesto, podr ejercer la accin contractual por el incumplimiento.
12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL VIGENCIA DEL CONTRATO. Sentencia del 20 de Noviembre de 2008, M.P. Ruth Stella Correa, Exp. 17.031) Esta solucin tiene precedentes en nuestra legislacin, pues en vigencia del Decreto ley 222 de 1983 (arts. 72 y 73), si el plazo se venca y se adverta el incumplimiento del contrato, la Administracin, mediante acto administrativo motivado, poda declararlo y hacer efectiva la clusula penal pecuniaria, facultad que exclua, entonces, la posibilidad de decretar la caducidad.
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12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL CONTRATOS ADICIONALES. Solo se pueden pactar hasta en un 50% del valor inicial expresado en salarios mnimos (art. 40 ley 80). Contrato de obra. Contrato de interventoria (supervisar contrato de obra por licitacin)
DERECHO Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Art. 4 de la ley 80. En el numeral 8 se estableci que de no pactarse intereses moratorios sern el doble del inters civil, sin embargo para el C. de E. en sentencia 8 de Octubre de 1998, ref.: 15074, los contratos deben pactar los contenidos exigidos por la ley. Para la C. Constitucional en sentencia C-892 de 2001, el criterio es el contrario. La postura del C. de E. fue revisada en la sentencia del 2 de agosto de 2006, exp. 28.994, libertad de las partes definir inters de mora. EL ART. 19 DE LA LEY 1150 DE 2007 introduce otra obligacin, estableciendo que solo se pagarn las facturas en orden de llegada de acuerdo con el registro que se levante para este efecto, en caso de cambiar el 80 orden se debe motivar esta decisin. Pactar plazo para pagar y as se puede constituir en mora a la administracin. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
SOLUCION DE CONTROVERSIAS. El art. 68 conmina a las entidades estatales y los contratista para busquen la manera de solucionar en forma gil, rpida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual (conciliacin, amigable composicin y transaccin). Podrn pactar la clusula compromisoria, o de pactar posteriormente un compromiso (Tribunal de Arbitramento/justicia privada/excluye acudir a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa). Primero arreglo directo. Ley 23 de 1991 modificada por la ley 446 de 1998. La Directiva 2 del 28 de febrero de 2003 instruye sobre la obligacin de las entidades de acudir a los mecanismos de solucin de controversias antes de iniciar una accin ante lo contencioso administrativo o de convocar Tribunal de Arbitramento.
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SOLUCION DE CONTROVERSIAS. CLAUSULA COMPROMISORIA. Al respecto de la clusula compromisoria, el artculo 70 de la Ley 80 estableci la posibilidad de establecer dentro de los contratos estatales una clusula que permita someter a la decisin de rbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razn de la celebracin del contrato y de su ejecucin, desarrollo, terminacin o liquidacin. Como caracterstica importante, los rbitros podrn decidir en derecho, y su mnimo ser de tres, a menos que las partes decidan acudir a un rbitro nico. La norma igualmente autoriza que cuando se trata de menor cuanta solo haya un rbitro, y que los rbitros puedan ampliar el trmino de duracin del tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la produccin del laudo respectivo.
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12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL MULTA Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA
MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA. (5)Las entidades estatales pueden incluir dentro del contrato la competencia para declarar de manera unilateral la imposicin de multas y clusula penal pecuniaria?. El C. de E. en sentencia del 20 de Octubre de 2005, ref.: 14579, seal que la ley 80 no qued consagrada la facultad del Estado de incluir como clusulas excepcionales las multas y la clusula penal pecuniaria, sin que se diga que no se puedan pactar, pero la imposicin tanto de la multa como de la declaratoria de incumplimiento del contrato para hacer efectiva la clusula penal es del juez del contrato. Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del C. de E. de Mayo 25 de 2006, rad. 1.748., que indica que la facultad para hacer efectiva las multas y la clusula penal pecuniaria es de la administracin por acto administrativo expedido en virtud del art. 18 de la ley 80 (caducidad del contrato) o en los otros casos, mediante proceso ejecutivo ante la jurisdiccin contenciosa.
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12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA
MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA. El art. 17 de la ley 1150 de 2007 consider que la aplicacin del debido proceso supone que las entidades tienen la facultad de imponer multas CUANDO HAYAN SIDO PACTADAS con el objeto de conminar al contratista a cumplir sus obligaciones. Esta decisin debe estar precedida de audiencia del afectado y solo proceder mientras se encuentre en ejecucin de las obligaciones a cargo del contratista. De igual manera se podr declarar el incumplimiento del contrato para hacer efectiva la clusula penal pecuniaria incluida en el contrato. Tanto las multas como la clusula penal pecuniaria se harn efectivas directamente por las entidades estatales: Compensacin, cobro de garanta y jurisdiccin coactiva.
12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA
MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA. El art. 17 de la ley 1150 de 2007. Se estableci un efecto retroactivo de la norma en el sentido que se pueden imponer directamente multas y hacer efectiva clusula penal pecuniaria en contratos ya celebrados antes de entrar en vigencia la ley 1150 de 2007, si en virtud del principio de autonoma de la voluntad de las partes se dej previsto esta facultad para la entidad contratante.

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12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. Establece el artculo 60 de la ley 80 de 1993 lo siguiente con respecto a la liquidacin de los contratos estatales, el cual fue derogado en su inciso primero por el art. 32 de la ley 1150 de 2007, salvo en la parte inicial: ARTICULO 60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecucin o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los dems que lo requieran, sern objeto de liquidacin de comn acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuar dentro del trmino fijado en el pliego de condiciones o trminos de referencia o, en su defecto, a ms tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalizacin del contrato o a la expedicin del acto administrativo que ordene la terminacin, o a la fecha del acuerdo que la disponga. Tambin en esta etapa las partes acordarn los ajustes, revisiones y 86 reconocimientos a que haya lugar. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS
LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. Contina el artculo 60 de la ley 80 de 1993: ARTICULO 60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. En el acta de liquidacin constarn los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. Para la liquidacin se exigir al contratista la extensin o ampliacin, si es del caso, de la garanta del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisin de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extincin del contrato.
LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. El art. 61 fue derogado en su totalidad por el art. 32 de la ley 1150 de 2007 y que a su letra estableca con respecto a la liquidacin unilateral: ARTICULO 61. DE LA LIQUIDACION UNILATERAL. Si el contratista no se presenta a la liquidacin o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, ser practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptar por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposicin.
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LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. Los artculos 60 y 61 fueron modificados y reemplazados por el artculo 11 de la ley 1150 de 2007 con el siguiente contenido: Artculo 11. Del plazo para la liquidacin de los contratos. La liquidacin de los contratos se har de MUTUO ACUERDO dentro del trmino fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal trmino, la liquidacin se realizar dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiracin del trmino previsto para la EJECUCIN DEL CONTRATO o a la expedicin del acto administrativo que ordene la terminacin, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
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LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. Los artculos 60 y 61 fueron modificados y reemplazados por el artculo 11 de la ley 1150 de 2007 con el siguiente contenido: En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidacin previa NOTIFICACIN o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendr la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidacin, la misma podr ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos aos siguientes al vencimiento del trmino a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artculo 136 del C. C. A.
LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. Los artculos 60 y 61 fueron modificados y reemplazados por el artculo 11 de la ley 1150 de 2007 con el siguiente contenido: ... Los contratistas tendrn derecho a efectuar salvedades a la liquidacin por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidacin unilateral solo proceder en relacin con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo. COMENTARIOS: 1) En primer lugar se mantiene el criterio impuesto por la ley 80 en el sentido que se liquidan aquellos contratos de tracto sucesivo y en general aquellos que lo requieran, por lo que prcticamente salvo los contratos de ejecucin instantnea (salvo que lo requieran), todos los contratos estatales seran objeto de liquidacin. Se recomienda que bajo la clusula general que todos aquellos contratos que lo requieran, que todos los contratos estatales se liquiden en virtud del INTERES GENERAL. 91

LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 2) En segundo lugar, al estudiar la reforma, el texto sobre la liquidacin entre las partes se modifica de terminologa, pues pasa de ser una LIQUIDACIN DE COMN ACUERDO a una LIQUIDACIN DE MUTUO ACUERDO, que en mi criterio en nada cambia el sentido de acuerdo de voluntades para liquidar el contrato y llevarlo a escrito a travs de un acta. Sobre este particular en la sentencia del C.E. del 29 de agosto de 2007, radicacin No. 14854, se seal que el alcance y sentido de la liquidacin definitiva de un contrato es el de un verdadero balance o corte de cuentas, lo cual permite determinar si alguna de las partes de un contrato le debe algo a la otra y otras de ser as, cunto es el monto del valor adeudado, todo lo anterior, acogiendo jurisprudencia anterior (Sentencia del abril 10 de 1997, expediente 10608, donde se expreso que las partes puedan all decidir todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecucin del contrato y por esta rezn es el momento en que se pueden 92 formular las reclamaciones correspondientes).
LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 3) Lo que si nos parece relevante en lo que tiene que ver con la reforma es el criterio que utiliz la ley para empezar a contabilizar el trmino que tendran las partes para liquidar de mutuo acuerdo, pues lo cambio de FINALIZACIN DEL CONTRATO por el criterio de EJECUCIN DEL CONTRATO, con lo cual clarifica el concepto y va de acuerdo con la jurisprudencia vigente (Sentencia del 20 de Noviembre de 2008, M.P. Ruth Stella Correa, Exp. 17.031)
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LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 3) Entonces podemos concluir que la ley 1150 al establecer que las partes tendran cuatro (4) meses para liquidar de mutuo acuerdo el contrato, contados a partir de la expiracin del trmino previsto para la ejecucin del contrato, debemos entender que son los cuatro (4) meses siguientes al vencimiento del plazo de ejecucin pactado en el contrato para el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. 4) Es de aclarar que se mantienen los otros incisos del artculo 60 respecto del contenido del acta y de las obligaciones que surgen a partir de la liquidacin del contrato, como son las ampliaciones de las plizas de estabilidad de obra o de pago de salarios y prestaciones sociales.
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LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 4) Como queda vigente el inciso del art. 60 sobre que en la etapa de liquidacin del contrato, las partes acordarn los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, debemos consultar lo que la jurisprudencia ha sealado sobre el particular. El C.E. en sentencia del 3 de agosto de 2006/Exp. 29.966/C.P. Ramiro Saavedra Becerra seal que el ACTA DE LIQUIDACIN si reconoce sumas que se puedan cobrar ejecutivamente, es un documento que presta mrito ejecutivo. Esta sentencia deja un vaco respecto de las normas presupuestales, pues se podran vulnerar si se hacen reconocimientos en el acta de liquidacin sin respaldo presupuestal (sin certificado de disponibilidad presupuestal), lo que podra ser calificado por organismos de control fiscal como hechos cumplidos.
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12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 4) Pero este tema se resuelve con la sentencia del 3 de agosto de 2006/No. 31.222/C.P. Alier Eduardo Hernndez Enrquez, en donde cuando un contratista pretenda cobrar el reconocimiento de sumas a favor a travs de proceso ejecutivo, el Consejo de Estado neg librar mandamiento ejecutivo en razn que dentro del contenido del Acta de Liquidacin, si bien quedaron reconocidas sumas a favor del contratista, dentro del acta qued una condicin y es que se debera someter ese reconocimiento al trmite de una conciliacin prejudicial. Esta sentencia consideramos cumple con los presupuestos del art. 60 y de las normas presupuestales, pues reconoce que dentro del Acta de liquidacin se pueden hacer reconocimientos sobre mayores valores adeudados al contratista, en donde el mismo no tiene necesidad de demandar en sede judicial dicho reconocimiento, pero adicionalmente no se puede cobrar hasta tanto no se surta el trmite de conciliacin prejudicial exigido por el acta de 96 liquidacin ya que no estaban los recursos disponibles.
12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 4) Esto es importante, pues la administracin reconoce las sumas a favor del contratista y como no tiene los recursos de inversin para atender estos sobrecostos, puede optar por ir a conciliacin prejudicial para que una vez conciliada la diferencia se pueda cancelar a travs del rubro de sentencias y conciliaciones. En resumen, luego del anlisis de las sentencias del Consejo de Estado se puede deducir que de conformidad con lo previsto en el art. 60 de la ley 80 que en el segundo inciso sigue vigente respecto de plasmar en el acta de liquidaciones los reconocimientos que haya lugar, cuando se presente un desequilibrio econmico del contrato y la administracin tenga la claridad estos imprevistos eran necesarios para cumplir con el objeto del contrato, se puede reconocer esos mayores valores a favor del contratista. Pero si no se tienen los recursos disponibles, se puede someter el pago de esos mayores valores mediante el trmite de conciliacin prejudicial y cancelarlos por el rubro de sentencias y conciliaciones. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 97

LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 5) Como el artculo
61 fue derogado, este es reemplazado por el artculo 11 de la ley 1150, en donde se observa en primer lugar que la norma habla que si el contratista no se presenta a la liquidacin previa notificacin, no se entiende que quiso el legislador regular, por cuanto las notificaciones se surten sobre actos administrativos y el proyecto de acta de liquidacin no rene los requisitos de dicho acto. Consideramos que la citacin con un plazo de presentacin hubiera sido un trmino ms conveniente para determinar la falta de voluntad del contratista de suscribir el acta de liquidacin de mutuo acuerdo. 6) Luego en el trmite que regula la liquidacin unilateral, se establece que la misma se efectuar dentro de los dos (2) meses siguientes, y de no hacerse, la liquidacin podr realizarse en cualquier tiempo dentro de los dos aos siguientes, ya sea de mutuo acuerdo o unilateral. No se podr liquidar despus de los dos aos, por cuanto en aplicacin del art. 136 C.C.A. caduca la accin contractual. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 98

LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 6) En ese sentido ya
se haba pronunciado el C.E. en la Sentencia del 31 de marzo de 2003/C.P. Jess Maria Carrillo B./ref.: 12431, donde la administracin si pasan los dos meses que tiene para liquidar unilateralmente, no pierde competencia para hacerlo, pero tiene como lmite los dos aos siguientes, sin que se pierda la potestad para que el contratista solicite la liquidacin en sede judicial. Con la expedicin de la ley 1150 se aclara el panorama de la liquidacin de los contratos estatales. Primero si las partes no definieron el plazo de liquidacin tendrn cuatro meses para proceder a hacerlo de mutuo acuerdo. Si pasados esos cuatro meses no liquidan de mutuo acuerdo, la administracin tendr dos meses para liquidarlo unilateralmente. Si la administracin no lo liquida unilateralmente en estos dos meses, entonces dentro de los dos aos siguientes podrn hacerlo de mutuo acuerdo las partes, o unilateralmente la administracin, o hacerlo en sede 99 judicial.
LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 7) Finalmente agrega el art. 11 de la ley 1150 que los contratistas tendrn derecho a efectuar las salvedades a la liquidacin por mutuo acuerdo. De acuerdo con lo expuesto por el C.E. en la Sentencia del 15 de Mayo de 2003/C.P. Alier E. Hernndez/Rad.: 22051, se seal que cuando la liquidacin del contrato es de mutuo acuerdo y el contratista no deja salvedad en el acta en relacin con reclamaciones, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de prestaciones surgidas con ocasin del contrato, por lo tanto, para el Consejo de Estado existe un requisito de procedibilidad cuando se reclaman prestaciones donde se ha suscrito acta de liquidacin de mutuo acuerdo, y es que se hayan dejado las salvedades correspondientes.
LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 7) Por otra parte en la sentencia del C.E. del 29 de agosto de 2007, radicacin No. 14854, se seal que en aquello que el contratista no haya dejado salvedad, posteriormente en la demanda, dicha pretensin se rechaza por parte del juez, pues se entiende que el contratista desisti de cualquier reclamacin cuando no hizo la salvedad al momento de suscribir el acta de liquidacin de mutuo acuerdo.
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LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 8) Finaliza la norma
sealando que cuando el contratista deja salvedades a la liquidacin de mutuo acuerdo, la administracin podr liquidar unilateralmente en relacin con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo. Al respecto el Doctor Yesid Arocha ha sealado que esta previsin legal atenta contra la posibilidad que el contratista convoque un Tribunal de Arbitramento para dirimir dichas controversias si la administracin opta por liquidar unilateralmente aquello que no fue sujeto de acuerdo en la liquidacin de mutuo acuerdo. Coincidimos con el Doctor Arocha, por cuanto al consultar la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, la misma ha sealado que los Tribunales de Arbitramento no tienen competencia para estudiar la legalidad de los actos administrativos que se expidan en desarrollo de las facultades excepcionales a cargo de las entidades estatales dentro de los cuales se encuentra el acto de liquidacin unilateral. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 8) As se pronunci el C.E. en la sentencia del 23 de febrero de 2000/Exp.: 16.394/C.P. Germn Rodrguez Villamizar, por cuanto la Constitucin reserv en la Jurisdiccin Contencioso Administrativa la competencia para revisar la legalidad de los actos expedidos en desarrollo de las atribuciones excepcionales, que incluye la liquidacin unilateral. En igual sentido se pronunci la Corte Constitucional en la sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000 al revisar la constitucionalidad de los arts. 70 y 71 de la ley 80 seal que los asuntos que se someten a los Tribunales de Arbitramento estn relacionados con materias susceptibles de transaccin, pero no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucren el orden pblico, la Soberana Nacional, el orden constitucional, pues son asuntos reservados al Estado, en ultimas el orden jurdico no es objeto de disposicin entre las partes y ello se reafirma con el contenido del art. 238 C.P. que le otorga la facultad a la jurisdiccin contencioso administrativa para suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 8) Entonces, si la administracin opta por expedir un acto administrativo que contenga la liquidacin unilateral de aquello que no fue objeto de mutuo acuerdo, inmediatamente impide que las partes puedan convocar Tribunal de Arbitramento para dirimir este conflicto, toda vez que solo le quedara a este Tribunal estudiar la legalidad del acto, algo que no est permitido tal como lo seal el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. 9) Como una de las dificultades que ha tenido la administracin pblica es la liquidacin de sus contratos, se propone en primer lugar revisar si el plazo de ejecucin de los contratos ya ha superado los cuatro meses para liquidar de mutuo acuerdo (o el que hayan definido las partes en el contrato), los dos meses que tiene la administracin para liquidar unilateralmente, y los dos aos referidos a la caducidad de la accin contractual, pues en este evento ya no es posible liquidar el contrato y ser necesario dejar una constancia sobre la imposibilidad de liquidarlos. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS. COMENTARIOS: 9) En segundo lugar
si an no ha caducado la accin contractual, proceder o a liquidar de mutuo acuerdo, pero en el mejor de los casos declarar mediante acto administrativo la liquidacin unilateral. En tercer lugar, para los contratos que un futuro se vayan a suscribir y dependiendo del contrato, establecer dentro de la clusula de pago, que el ltimo pago se efecte con la presentacin del acta de mutuo acuerdo del contrato, de tal manera que tendremos a un interesado que promover de manera rpida la liquidacin de mutuo acuerdo si tiene claro que de obtenerse lograra el pago adeudado. En este caso en el acta de liquidacin debe quedar la constancia que al contratista se le adeuda el ltimo pago y el valor correspondiente. Con base en lo anterior, no se incrementaran el nmero de contratos sin liquidar como actualmente sucede.
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12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL GARANTA UNICA

El numeral diecinueve del artculo 25 de la ley 80 consagraba la obligacin por parte de los contratistas de constituir GARANTA UNICA para efectos de proteger las distintas eventualidades que se pueden presentar en la ejecucin de un contrato (cumplimiento, pago de salarios y prestaciones sociales, calidad de los bienes y estabilidad de las obras, buen manejo del anticipo, responsabilidad civil extracontractual, etc.), el cual fue derogado por el artculo 32 de la ley 1150 de 2007, regulando dicha garanta en el artculo 7. Este artculo fue reglamentado por el Decreto 4828 de 2008.

La garanta nica en la ley 1150 de 2007. Artculo 7. De las garantas en la contratacin. Los contratistas prestarn garanta nica para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarn garanta de seriedad de los ofrecimientos hechos. Las garantas consistirn en plizas expedidas por compaas de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantas bancarias y en general, en los dems mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratndose de plizas, las mismas no expirarn por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.
El gobierno nacional sealar las condiciones generales que debern ser incluidas en las plizas de cumplimiento de los contratos estatales.

La garanta nica en la ley 1150 de 2007. Artculo 7. De las garantas en la contratacin. El gobierno nacional sealar los criterios que seguirn las entidades para la exigencia de garantas, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, as como los casos en que por las caractersticas y complejidad del contrato a celebrar, la garanta pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecucin del respectivo contrato. El acaecimiento del siniestro que amparan las garantas ser comunicado por la entidad pblica al respectivo asegurador mediante la notificacin del acto administrativo que as lo declare.

La garanta nica en la ley 1150 de 2007. Artculo 7. De las garantas en la contratacin. Las garantas no sern obligatorias en los contratos de emprstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuanta a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponder a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, as como en los dems que seale el reglamento.

DECRETO 4828 DE 2008. Tal como lo plante la ley 1150, se dejo al decreto reglamentario los criterios que seguirn las entidades para la exigencia de garantas, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos. La primera modificacin sustancial que propone el artculo 7 de la ley 1150 es permitir la garanta nica que no solamente se surtiera a travs de plizas o garantas bancarias, sino a travs de otros mecanismos de cobertura del riesgo. En efecto, se expide el decreto 4828 de 2008, en donde se identifica que riesgos cubre la garanta nica (art. 1): 1) La presentacin de los ofrecimientos. 2) Los contratos y de su liquidacin. 3) As como los riesgos a los que se encuentran expuestas las entidades pblicas contratantes derivados de la responsabilidad extracontractual que para ellas pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 7 de la Ley 1150 de 2007. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

DECRETO 4828 DE 2008. Agrega el decreto (art. 2) que cuando el ofrecimiento sea presentado por un proponente plural bajo la figura de Unin Temporal, Consorcio o Contrato de Asociacin Futura, la garanta nica deber ser otorgada por todos los integrantes del proponente plural. El art. 3 del decreto 4828 de 2008 regul los siguientes mecanismos de cobertura:
- Pliza de seguros
- Fiducia mercantil en garanta - Garanta bancaria a primer requerimiento - Endoso en garanta de ttulos valores - Depsito de dinero en garanta

DECRETO 4828 DE 2008 (art. 15). PLIZA DE SEGUROS. El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecucin sucesiva (artculo 1036 del Cdigo de Comercio), donde el asegurador es la persona jurdica que asume los riesgos y el tomador es la persona que obrando por cuenta propia traslada los riesgos (artculo 1037 ibdem). Son elementos del contrato el inters asegurable, el riesgo asegurable, a prima o precio del seguro y la obligacin condicional del asegurador (artculo 1045 ibdem). El art. 15 regula la pliza de seguros, estableciendo como novedad las exclusiones:15.2.1 Causa extraa, esto es la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la vctima.15.2.2 Daos causados por el contratista a los bienes de la entidad no destinados al contrato, durante la ejecucin de este. 15.2.3 El uso indebido o inadecuado o la falta de mantenimiento preventivo a que est obligada la entidad contratante. 15.2.4 El demrito o deterioro normal que sufran los bienes entregados con ocasin del contrato garantizado, como consecuencia del mero transcurso del tiempo. Cualquier otra estipulacin contractual que introduzca expresa o tcitamente exclusiones distintas a las anteriores no producir efecto alguno.

DECRETO 4828 DE 2008 (art. 17 a 20). FIDUCIA MERCANTIL EN GARANTA. De conformidad con lo previsto en el artculo 1226 del Cdigo de Comercio, la fiducia mercantil es un negocio jurdico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o ms bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de ste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Agrega la norma que solo los establecimientos de crdito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrn tener la calidad de fiduciarios.

DECRETO 4828 DE 2008. (art. 21 a 23). GARANTA BANCARIA A PRIMER REQUERIMIENTO Se entiende por garanta bancaria a primer requerimiento, aquellas que pueden ser utilizadas como mecanismo de cobertura aceptable por la entidad contratante para cubrir los riesgos derivados de la seriedad del ofrecimiento o del cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato y de su liquidacin.
23.1 EL CONTRATO DE GARANTA BANCARIA. A travs del contrato de garanta bancaria una entidad bancaria emisora, obrando por cuenta y por orden del proponente o contratista, se obliga irrevocablemente con la entidad estatal, en calidad de beneficiaria, a pagarle hasta el monto garantizado, los perjuicios directos derivados del incumplimiento de las obligaciones que con ocasin de la propuesta, del contrato o de su liquidacin surjan para el proponente o el contratista. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

DECRETO 4828 DE 2008. (art. 21 a 23). GARANTA BANCARIA A PRIMER REQUERIMIENTO
23.2 LA CARTA DE CRDITO STAND BY. A travs de la carta de crdito stand by la entidad emisora, obrando por solicitud y de conformidad con las instrucciones del proponente o contratista, se obliga a garantizar irrevocablemente el pago en dinero de las obligaciones que con ocasin de la propuesta o del contrato surjan para el proponente o el contratista. Ese pago lo efectuar el banco emisor contra la entrega de la carta de crdito, acompaada del acto administrativo debidamente ejecutoriado, en el que conste el incumplimiento del proponente o contratista.

DECRETO 4828 DE 2008. ENDOSO EN GARANTA DE TTULOS VALORES (art. 24 y 25). De conformidad con lo previsto en el artculo 659 del Cdigo de Comercio, el endoso en garanta se otorgar con las clusulas en garanta, en prenda u otro equivalente. Constituir un derecho prendario sobre el ttulo y conferir al endosatario, adems de sus derechos de acreedor prendario, las facultades que confiere el endoso en procuracin. DEPSITO DE DINERO EN GARANTA (art. 26) . En aplicacin del artculo 1173 del Cdigo de Comercio, se entiende el depsito de dinero en garanta cuando se deposite una suma de dinero en garanta de cumplimiento de una obligacin, y el depositario slo estar obligado a hacer la restitucin en cuanto al exceso del depsito sobre lo que el deudor deba pagar en razn del crdito garantizado.

DECRETO 4828 DE 2008 / decreto 2493 de 2009 (ART. 4 y 7). 4.1 RIESGOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL OFRECIMIENTO. La garanta de seriedad de la oferta cubrir los perjuicios derivados del incumplimiento del ofrecimiento, en los siguientes eventos:4.1.1 La no suscripcin del contrato sin justa causa por parte del proponente seleccionado. 4.1.2 La no ampliacin de la vigencia de la garanta de seriedad de la oferta cuando el trmino previsto en los pliegos para la adjudicacin del contrato se prorrogue o cuando el trmino previsto para la suscripcin del contrato se prorrogue, siempre y cuando esas prrrogas no excedan un trmino de tres meses. 4.1.3 La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado, de la garanta de cumplimiento exigida por la entidad para amparar el incumplimiento de las obligaciones del contrato.

DECRETO 4828 DE 2008 / decreto 2493 de 2009 (ART. 4 y 7). 4.1 RIESGOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL OFRECIMIENTO. 4.1.4 El retiro de la oferta despus de vencido el trmino fijado para la presentacin de las propuestas. 4.1.5 La falta de pago de los derechos de publicacin en el Diario Unico de Contratacin previstos como requisitos de legalizacin del contrato. VALOR ASEGURADO:10% MONTO OFERTA O PRESUPUESTO. VIGENCIA: HASTA LA APROBACIN DE LA GARANTA NICA.

DECRETO 4828 DE 2008 / decreto 2493 de 2009(ART. 4 y 7). 4.1 RIESGOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL OFRECIMIENTO. Artculo 1 decreto 2493 de 2009. Modific el artculo 7 del Decreto 4828 de 2008, el cual quedo as: Artculo 7. Suficiencia de la garanta. Para evaluar la suficiencia de la garanta se aplicarn las siguientes reglas: 7.1 Seriedad del Ofrecimiento. El valor de esta garanta no podr ser inferior al diez por ciento (10%) del monto de las propuestas o del presupuesto oficial estimado, segn se establezca en los pliegos de condiciones, y su vigencia se extender desde el momento de la presentacin de la oferta hasta la aprobacin de la garanta que ampara los riesgos propios de la etapa contractual. Cuando el presupuesto oficial estimado se encuentre entre uno (1.000.000 SMLMV) y cinco millones de salarios mnimos legales mensuales vigentes (5.000.000. SMLMV), exclusive, el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podr ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no podr ser inferior al dos punto cinco por ciento (2.5%) del presupuesto oficial estimado.

DECRETO 4828 DE 2008 / decreto 2493 de 2009(ART. 4 y 7). 4.1 RIESGOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL OFRECIMIENTO. Cuando el presupuesto oficial estimado se encuentre entre cinco (5.000.000 SMLMV) y diez millones de salarios mnimos legales mensuales vigentes (10.000.000. SMLMV), inclusive, el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podr ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no podr ser inferior al uno por ciento (1%) del presupuesto oficial estimado. Cuando el presupuesto exceda de diez millones de salarios mnimos legales mensuales vigentes (10.000.000. SMLMV), el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podr ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no podr ser inferior al cero punto cinco por ciento (0.5%) del presupuesto oficial estimado. La suficiencia de esta garanta ser verificada por la entidad contratante al momento de la evaluacin de las propuestas.

DECRETO 4828 DE 2008 / decreto 2493 de 2009 (ART. 4 y 7). 4.1 RIESGOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL OFRECIMIENTO. La no presentacin de la garanta de seriedad de forma simultnea con la oferta ser causal de rechazo de esta ltima. Pargrafo. En el caso de licitaciones para la concesin de espacios de televisin, el monto mnimo de la garanta ascender al uno punto cinco por ciento (1.5%) del valor total estimado del espacio licitado.

DECRETO 4828 DE 2008 / decreto 2493 de 2009 (ART.4 y 7). 4.2 RIESGOS
DERIVADOS DEL CONTRACTUALES: INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
La garanta de cumplimiento de las obligaciones cubrir los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del contratista, as: 4.2.1 BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIN DEL ANTICIPO. El amparo de buen manejo y correcta inversin del anticipo cubre a la entidad estatal contratante, de los perjuicios sufridos con ocasin de (i) la no inversin; (ii) el uso indebido, y (iii) la apropiacin indebida que el contratista garantizado haga de los dineros o bienes que se le hayan entregado en calidad de anticipo para la ejecucin del contrato. Cuando se trate de bienes entregados como anticipo, estos debern tasarse en dinero en el contrato. 4.2.2 DEVOLUCIN DEL PAGO ANTICIPADO. El amparo de devolucin de pago anticipado cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios sufridos por la no devolucin total o parcial, por parte del contratista, de los dineros que le fueron entregados a ttulo de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar. VALOR ASEGURADO:100% GIRADO. VIGENCIA: HASTA LA LIQUIDACIN.

DECRETO 4828 DE 2008 / decreto 2493 de 2009 (ART.4 Y 7). 4.2 RIESGOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES: 4.2.3 CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES SURGIDAS DEL CONTRATO ESTATAL INCLUYENDO EN ELLAS EL PAGO DE MULTAS Y CLUSULA PENAL PECUNIARIA, CUANDO SE HAYAN PACTADO EN EL CONTRATO. El amparo de cumplimiento del contrato cubrir a la entidad estatal contratante de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, as como de su cumplimiento tardo o de su cumplimiento defectuoso, cuando ellos son imputables al contratista garantizado. Adems de esos riesgos, este amparo comprender siempre el pago del valor de las multas y de la clusula penal pecuniaria que se hayan pactado en el contrato garantizado. VALOR ASEGURADO: CLAUSULA PENAL. MINIMO 10% VALOR CONTRATO. VIGENCIA: HASTA LA LIQUIDACIN ERNESTO MATALLANA CAMACHO

DECRETO 4828 DE 2008 / decreto 2493 de 2009 (ART.4 Y 7). 4.2 RIESGOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES: 4.2.4 PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES LABORALES. El amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales cubrir a la entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones laborales a que est obligado el contratista garantizado, derivadas de la contratacin del personal utilizado para la ejecucin del contrato amparado.
VALOR ASEGURADO: 5% MONTO CONTRATO. VIGENCIA: PLAZO DEL CONTRATO Y TRES AOS MAS

DECRETO 4828 DE 2008 / decreto 2493 de 2009 (ART.4 Y 7). 4.2 RIESGOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES: 4.2.5 ESTABILIDAD Y CALIDAD DE LA OBRA. El amparo de estabilidad y calidad de la obra cubrir a la entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia de cualquier tipo de dao o deterioro, independientemente de su causa, sufridos por la obra entregada, imputables al contratista. VALOR ASEGURADO: DEPENDE DEL CONTRATO. VIGENCIA: 5 AOS. SALVO CALIFICACION DE LA ENTIDAD DE UN PLAZO INFERIOR
Consideramos que el decreto reglamentario resuelve un inconveniente que se estaba presentando con las compaas de seguros que debido a la rigidez del plazo establecido en el decreto 679 de 1994, haban casos en los cuales no se requera un plazo tan largo. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

DECRETO 4828 DE 2008 / decreto 2493 de 2009 (ART.4 Y 7). 4.2 RIESGOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES: 4.2.6 CALIDAD Y CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LOS BIENES Y EQUIPOS SUMINISTRADOS. El amparo de calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados cubrir a la entidad estatal contratante de los perjuicios imputables al contratista garantizado, (i) derivados de la mala calidad o deficiencias tcnicas de los bienes o equipos por l suministrados, de acuerdo con las especificaciones tcnicas establecidas en el contrato, o (ii) por el incumplimiento de los parmetros o normas tcnicas establecidas para el respectivo bien o equipo. El valor de estas garantas se determinar en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato. su vigencia deber establecerse con sujecin a los trminos del contrato, y deber cubrir por lo menos el lapso en que de acuerdo con la legislacin civil o comercial, el contratista debe responder por la garanta mnima presunta y por vicios ocultos. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

DECRETO 4828 DE 2008 / decreto 2493 de 2009 (ART.4 Y 7). 4.2 RIESGOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES: 4.2.7 CALIDAD DEL SERVICIO. El amparo de calidad del servicio cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios imputables al contratista garantizado que surjan con posterioridad a la terminacin del contrato y que se deriven de (i) la mala calidad o insuficiencia de los productos entregados con ocasin de un contrato de consultora, o (ii) de la mala calidad del servicio prestado, teniendo en cuenta las condiciones pactadas en el contrato. El valor y la vigencia de estas garantas se determinarn en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato. 4.2.8 Los dems incumplimientos de obligaciones que la entidad contratante considere deben ser amparados. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

DECRETO 4828 DE 2008 / decreto 2493 de 2009 (ART.5 Y 7). RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL. La entidad pblica deber exigir en los contratos de obra y en aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere necesario, el otorgamiento de plizas de seguros que la protejan de las eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista. Si se trata de la ejecucin de contratos en los cuales la entidad estatal autoriza la celebracin de subcontratos, se exigir al contratista que en la pliza de responsabilidad extracontractual se cubran igualmente los perjuicios derivados de los daos que sus subcontratistas puedan causar a terceros con ocasin de la ejecucin de los contratos, o en su defecto, que acredite que el subcontratista cuenta con un seguro de responsabilidad civil extracontractual propio para el mismo objeto.

DECRETO 4828 DE 2008 / decreto 2493 de 2009 (ART.5 Y 7). RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.
7.9 Responsabilidad extracontractual. El valor asegurado en las plizas que amparan la responsabilidad extracontractual que se pudiera llegar a atribuir a la administracin con ocasin de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas, no podr ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor del contrato, y en ningn caso inferior a doscientos salarios mnimos mensuales legales vigentes (200 SMLMV) al momento de la expedicin de la pliza. La vigencia de esta garanta se otorgar por todo el perodo de ejecucin del contrato.

En los contratos cuyo valor sea o exceda a un milln de salarios mnimos legales mensuales vigentes (1.000.000 SMLMV) el valor asegurado en las plizas no ser inferior a treinta y cinco mil salarios mnimos legales mensuales vigentes (35.000 SMLMV) y en todo caso no ser superior a setenta y cinco mil salarios mnimos legales mensuales vigentes (75.000 SMLMV). En el evento en que se deban amparar otros riesgos, el objeto y la suficiencia de la garanta debern fijarse por la entidad contratante, teniendo en cuenta el objeto del contrato y la naturaleza de tales riesgos.

Pargrafo. En los contratos cuya cuanta exceda de un milln de salarios mnimos legales mensuales vigentes (1.000.000 SMLMV), los porcentajes correspondientes a las coberturas sealadas en el presente artculo para la evaluacin de la suficiencia de las garantas, podrn disminuirse por la entidad contratante en el pliego de condiciones, siempre y cuando los cambios se encuentren debidamente justificados y soportados en los estudios y documentos previos. En ningn caso los valores amparados resultantes con la disminucin podrn ser inferiores a los mnimos obtenidos al aplicar las reglas sealadas en el presente artculo a un contrato cuya cuanta sea de un milln de salarios mnimos legales mensuales vigentes (1.000.000 SMLMV).

DECRETO 4828 DE 2008 (ART. 9). INDIVISIBILIDAD DE LA GARANTA. Seala el artculo que en los contratos de obra, operacin, concesin y en general en todos aquellos en los cuales el cumplimiento del objeto contractual se desarrolle por etapas subsiguientes y diferenciadas o cuya ejecucin en el tiempo requiere de su divisin en etapas, la entidad podr dividir la garanta, siempre y cuando el plazo del contrato sea o exceda de cinco (5) aos. En este caso, el contratista otorgar garantas individuales por cada una de las etapas a ejecutar. La garanta as constituida deber tener por lo menos la misma vigencia del plazo establecido en el contrato para la ejecucin de la etapa correspondiente. En el evento en que el plazo de ejecucin se extienda deber prorrogarse la garanta por el mismo trmino.

PROCEDIMIENTO PARA RECLAMAR
El acaecimiento del siniestro que amparan las garantas ser comunicado por la entidad pblica al respectivo asegurador mediante la notificacin del acto administrativo que as lo declare. Esta es una reglamentacin nueva no contemplada en la ley 80 de 1993 y consideramos til, pues adems va conforme con la jurisprudencia de lo contencioso, donde se indica que la declaratoria de incumplimiento se tiene que surtir mediante la expedicin de un acto administrativo debidamente motivado, que sirve para declarar el siniestro y cobrar el valor asegurado ante la compaa de seguros correspondiente. El art. 14 del decreto 4828 de 2008 regula el trmite para declarar la caducidad del contrato, sealando que se debe garantizar el debido proceso antes del expedir el acto (Postura de esta corporacin. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera, auto del 15 de mayo de 2003. Expediente 24.101.)
12. FORMA Y 12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL 12.

GARANTA NICA EN EL CONTRATO DE OBRA 1) BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIN DEL ANTICIPO. POR TRATARSE DE UN CONTRATO DE EJECUCIN SUSCESIVA SOLO PERMITE GIRO DE ANTICIPO. 2) CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO 3) ESTABILIDAD DE OBRA 4) CALIDAD Y BUEN FUNCIONAMIENTO DE LOS BIENES Y EQUIPOS SUMINISTRADOS 5) PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES 6) RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
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GARANTA NICA EN EL CONTRATO DE CONSULTORIA 1) BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIN DEL ANTICIPO. POR TRATARSE DE UN CONTRATO DE EJECUCIN SUSCESIVA SOLO PERMITE GIRO DE ANTICIPO. 2) CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO 3) CALIDAD DEL SERVICIO 4) PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES 5) RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
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GARANTA NICA EN EL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS 1) BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIN DEL ANTICIPO. POR TRATARSE DE UN CONTRATO DE EJECUCIN SUSCESIVA SOLO PERMITE GIRO DE ANTICIPO. 2) CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO 3) CALIDAD DEL SERVICIO (CUANDO HAYA LUGAR COMO LA PRESTACION DEL SERVICIO DE VIGILANCIA, ASEO Y CAFETERIA, ETC.) 4) PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES (CUANDO EL CONTRATO EXIJA LA CONTRATACION DE PERSONAL) 5) RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL 136

GARANTA NICA EN EL CONTRATO DE CONCESIN 1) BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIN DEL ANTICIPO. POR TRATARSE DE UN CONTRATO DE EJECUCIN SUSCESIVA SOLO PERMITE GIRO DE ANTICIPO. 2) CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO 3) ESTABILIDAD DE OBRA 4) CALIDAD Y BUEN FUNCIONAMIENTO DE LOS BIENES Y EQUIPOS SUMINISTRADOS 5) PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES 6) RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

GARANTA NICA EN EL CONTRATO DE FIDUCIA O ENCARGO FIDUCIARIO 1) CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO 2) CALIDAD DEL SERVICIO

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JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE GARANTA UNICA. El C. de E. en sentencia del 10 de mayo de 2001, rad.: 13.347. estableci la posibilidad de hacer efectiva la garanta nica una vez el contrato ya se haya liquidado, por ejemplo por defectos en la construccin o demandas laborales o por daos a terceros. Dijo: La administracin tiene la potestad de hacer efectivas las garantas correspondientes en el evento que se configure cualquiera de los anteriores riesgos. Ocurrido el siniestro la administracin puede declararlo mediante acto administrativo debidamente motivado, que podrn impugnar judicialmente dentro de los dos aos siguientes quienes se sientan afectados por la decisin de la administracin, esto es el contratista de la obra y la compaa de seguros.
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE OBRA
Seala el numeral 1 del art. 32 de la ley 80 de 1993 que son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construccin, mantenimiento, instalacin y, en general, para la realizacin de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecucin y pago. Agrega la norma que aquellos contratos de obra cuyos contratistas hayan sido seleccionados por licitacin pblica, su interventor debe ser una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responder en los trminos del art. 53. Para Parra Gutirrez (Los Contratos Estatales), en el contrato de obra se elimin el concepto de riesgo y ventura (no reconocimiento de desequilibrio econmico), por lo que hoy hay posibilidad de reconocer el mantenimiento de la ecuacin contractual. A su vez Solano Sierra (Contratacin Administrativa) el contrato de obra perdi sus caractersticas propias que contena el Decreto 222 de 1983.
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Para Escobar Hernndez (El contrato estatal de obra) este contrato se constituye en un actividad comercial y por ende patrimonial, ya dentro de la definicin y tomando lo que seala la Real Academia, construir significa fabricar o edificar, en tanto que mantener significa conservar para darle permanencia, y finalmente instalar en poner o colocar en su lugar; y agrega el autor, que la ultima parte de la definicin no puede tomarse de manera literal, pues se puede llegar al absurdo que la pintada de un mural o la instalacin de divisiones prefabricadas, o el cableado estructurado para instalar computadores, constituya un contrato de obra cuando se trata de contratos de suministro. Siguiendo con este autor, nos da una clasificacin de las formas de pago en el contrato de obra:
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PRECIO GLOBAL. Quedan incluidos todos los costos en que debe incurrir el contratista para la ejecucin de la obra (honorarios de los profesionales y utilidad). Por definicin la suma es fija y no puede ser modificada salvo por causas ajenas a las partes, que seran fijadas en un contrato adicional. Si se pacta ajuste de precios, es solo para la actualizacin del dinero. Se exige en este tipo de pago que los estudios previos y los diseos sean correctamente elaborados.
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PRECIO GLOBAL. En esta modalidad de pago del contrato de obra, el RIESGO DE CONSTRUCCIN lo asume el contratista, por cuanto en el precio se incluyen todos los costos directos e indirectos en que deba incurrir el contratista por la ejecucin del contrato y si no surgen situaciones excepcionales ajenas a las partes, el contratista est en la obligacin de entregar el objeto contratado so pena que se le declare el incumplimiento del mismo, en otras palabras, una vez que el contratista propone un precio, si no se presentan situaciones imprevistas y ajenas a las dos partes, no se podr por parte de la administracin reconocer un mayor valor, as el contratista trate de demostrar que se equivoc en su oferta econmica.
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PRECIOS UNITARIOS. En el contrato de obra por cantidades de obra a precios unitarios, el valor del contrato es el resultado de multiplicar unos tems o unidades de obra traducidos en cantidades por unos precios y que sumados dan el precio total del contrato. Los estudios de ingeniera de detalle determinan cuales tems se requieren para ejecutar la obra con unos precios de referencia, que dan el presupuesto aproximado y que deben ser informados con los estudios previos que deben ser publicados, por cuanto de conformidad con el numeral 4 del artculo 3 del decreto 2474, la entidad contratante deber soportar sus clculos del presupuesto en la estimacin de los precios unitarios de cada tem que haya definido. No necesariamente el presupuesto estimado coincide con el valor final de la obra, pues depende de las cantidades verdaderamente ejecutadas.
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PRECIOS UNITARIOS. EJEMPLO. OBRAS DE PAVIMENTACIN. ITEMS UNIDAD CANTIDAD Demolicin en hormign ml 3 Demolicin de pisos m3 6 Excavaciones y rellenos (2 mts. de profundidad) m3 10 Hormign m2 6 Pavimentos Bases En material granular de parcheo m3 6 En material granular con motoniveladora m3 75 En material asfltico abierto En base asfltica m3 200 145
PRECIOS UNITARIOS. El interventor debe estar atento para que el contrato mantenga los recursos suficientes para pagar la ejecucin de la obra, de tal forma que antes de llegar a la iliquidez se ajusten las disponibilidades presupuestales que permitan seguir garantizando el pago de las actas correspondientes. En este caso el RIESGO DE CONSTRUCCIN lo asume la entidad estatal. Si por alguna razn no se tomaron estas precauciones y se llega a la liquidacin del contrato al multiplicar las cantidades obra realmente ejecutadas por el precio unitario ofrecido, debiendo una suma al contratista por parte de la entidad estatal, se podrn hacer dichos reconocimientos en el acta de liquidacin, pero la misma debe esta amparada por un C.D.P., de lo contrario tendrn que someterse a los distintos mecanismos de solucin de controversias para cancelar al contratista el faltante (rubro de sentencias y conciliaciones).
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PRECIOS UNITARIOS. Pino Ricci (Rgimen de la contratacin estatal) seala que al no estar contemplado en la ley este sistema de pago, debe regularse desde los pliegos de condiciones. Agrega que solo se hace necesario la suscripcin de contratos adicionales si el precio unitario es alterado, y en caso que sea necesario la realizacin de una obra complementaria o adicional no prevista en los tems inicialmente pactados. Para lo dems se puede acudir a las actas de modificacin parcial de cantidades de obras, que no afectan el valor total pactado en el contrato, y en caso de afectarse se proceder a expedir los nuevos certificados de disponibilidad presupuestal para garantizar el excedente de recursos que permitan la culminacin de las obras.
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En sentencia del C. de E. del 3 de Agosto de 2006, No. Interno 31.222, se indica que es viable incluir sumas que adeude la administracin en el acta de liquidacin, convirtindose en una obligacin clara, expresa y exigible, pero si no tienen respaldo presupuestal no es posible cancelarlo, caso en el cual se tendrn que someter a conciliacin prejudicial como se pact expresamente en el contenido del acta de liquidacin. En sentencia del C. de E. del 3 de Agosto de 2006, exp.: 29.966, se indica que para iniciar un proceso ejecutivo se requiere constituir un ttulo ejecutivo complejo, el cual est integrado por el contrato y el acta de liquidacin, y que contiene las sumas que se pretenden cobrar por va ejecutiva.
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE OBRA ADMINISTRACION DELEGADA. El contratista realiza la obra por cuenta y riesgo de la entidad estatal de los fondos que le suministre la entidad contratante y por ello recibe una remuneracin u honorarios (debe rendir cuentas y su seleccin debe ser por concurso de mritos). Al revisar el Decreto 222 de 1983 el artculo 58 regulaba la adicin de los contratos y estableca expresamente que los contratos de administracin delegada podran adicionarse sin el lmite fijado en el mismo artculo (los contratos no se podan adicionar de la resultante de sumar la mitad de la cuanta orginalmente pactada). Considero que a pesar de no consagrarse expresamente la excepcin en la ley, no hay justificacin para no permitir concluir el proyecto por esta limitacin, pues lo que se contrata no es la obra sino el servicio de intermediacin.
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CONTRATO LLAVE EN MANO. El contratista realiza los proyectos, estudios y diseos que la obra requiera y la ejecucin de las obras con sus propios recursos (debe adjudicarse por licitacin pblica salvo que se de cierta preponderancia al crdito). Ver concepto de la DIAN 94468 del 7 de noviembre de 2006 en relacin con el IVA. www.dian.gov.co pulsar tcnica y luego doctrina oficina jurdica. POR REEMBOLSO DE GASTOS Y PAGO DE HONORARIOS. Consiste en que el contratista ejecuta con sus propios recursos la obra correspondiente y posteriormente la entidad le reconoce y reintegra las inversiones realizadas, adems de pagarle los honorarios. Las obras deben ejecutarse a los precios del mercado al momento de la ejecucin y de all determinar su utilidad (esquema Transmilenio/no concesin). En nuestro criterio se diferencia del anterior sistema de pago, pues en este caso los diseos son colocados por la entidad. 150
Parra Gutirrez indica que el contrato de obra comparte las caractersticas de todos los contratos (formal, bilateral, oneroso, conmutativo, intuito personae y de tracto sucesivo (lo cual obliga a su liquidacin), pues su ejecucin se sucede en varios momentos en el tiempo, lo cual no impide que se puedan efectuar entregas parciales (a travs de suscripcin de actas de avance de obras). Agrega Solano Sierra que la actividad material siempre debe realizarse sobre bienes inmuebles y que la seleccin del contratista se debe efectuar por licitacin pblica (guindose por el principio general numeral 1 art. 24, salvo que por razn de la cuanta se surta por contratacin directa o sin ofertas), se deben incluir las clusulas excepcionales y cabe la aplicacin de la rescisin. El numeral 1 del art. 24 fue derogado por el art. 32 de la ley 1150 del 16 de Julio de 2007, y su lugar aplicar el artculo 2o de la misma ley.
Para Hinestrosa (Tratado de las Obligaciones) en los contratos conmutativos (art. 1498 C.C.) y de distribucin (art. 1405 C.C.), se pueden presentar desequilibrios que por exceder determinados lmites numricos, las obligaciones que hubiera generado y que no se hubieran ya extinguido por cualquier otro medio, se extinguen por la rescisin de su fuente y el deudor queda libre. En esos trminos si bien la entidad estatal tiene la facultad de dar por terminado el contrato de manera unilateral si se dan los presupuestos, el contratista puede hacer uso de la rescisin del contrato si la entidad opta por modificar unilateralmente el contrato y de dicha modificacin se altera el valor del contrato en una cifra mayor de un veinte por ciento del valor del contrato.
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Agrega Parra Gutirrez que las obras se pueden ejecutar directamente mediante el contrato de obra, en donde el Estado le encarga al particular la ejecucin de dicha obra a cambio de una remuneracin (contratista colaborador) o puede ser mediante el contrato de concesin. Respecto del contenido, el contratista de obra est obligado a constituir en la garanta nica (cumplimiento, estabilidad de la obra, salarios y prestaciones sociales, buen manejo y correcta inversin del anticipo o pago anticipado). Es un contrato intuito personae (art. 41), lo que quiere decir que al contratista le corresponde la ejecucin personal y por ello para la cesin del contrato (art. 887 del C.Co./negocio jurdico donde se transfieren derechos y obligaciones a un tercero para que ocupe su lugar) se requiere autorizacin de la entidad y sin que se excluya que se pueda autorizar la subcontratacin (contrato con otro particular para que realice total o parcialmente el objeto del contrato, pero sigue respondiendo).
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Contina Parra Gutirrez sealando que la entidad tiene unas obligaciones propias del contrato de obra: 1) Entrega de los terrenos, bienes, locales, planes, programas, estudios y dems elementos convenidos dentro del contrato para que le permita la ejecucin al contratista. Aqu opera la figura de la expropiacin administrativa cuando el particular no accedi voluntariamente a vender los predios que se declararon de utilidad pblica, proceso que se debe surtir con anterioridad a la seleccin del contratista de obra. 2) Cancelar oportunamente el precio pactado. El C. de E., que en sentencia del 13 de Sep. de 2001, ref. 12.722/ excepcin del contrato no cumplido (art. 1609 del C.C.)/ en los contratos administrativos con las restricciones propias del inters general, sobre la obligacin de cumplir con el objeto del contrato. Ninguna de las partes se encuentra en mora de cumplir con sus obligaciones, si la otra parte no ha cumplido su parte. Razonable motivacin que lo imposibilite de cumplir generada por el incumplimiento grave de la entidad estatal (no pago del anticipo, retraso en los pagos, no entrega de predios, 154 etc) ERNESTO MATALLANA CAMACHO
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE OBRA Tal como lo estableci el art. 2 de la ley 1150 de 2007, la escogencia del contratista siempre se surtir por Licitacin Pblica. Lo anterior no obsta para que determinados contratos de obra se pueda surtir por el proceso de seleccin abreviada porque se trata de una contratacin de menor cuanta; o porque se declar desierta la Licitacin Pblica. Igualmente habr contratos de obra que su contratista sea seleccionado mediante contratacin directa, cuando se trata de un caso de urgencia manifiesta. Finalmente si los contratos de obra tienen una cuanta de menos del diez por ciento (10%) de la menor cuanta, no requiere ofertas tal como lo prev el art. 46 del Decreto 2474 de 2008. Mediante Auto del 27 de mayo de 2009 expedido por el Consejo de Estado, C. P.: Enrique Gil Botero, exp. 36.054, se estudi la demanda de nulidad contra el artculo 46 del Decreto 2474 , por cuanto el actor seala que la Ley 1150 defini cuatro procesos de seleccin sin considerar el de mnima cuanta..
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Minima cuanta. La Corporacin le concede la razn al actor, por cuanto tal como lo afirma, el artculo 2. de la Ley 1150 seal que las modalidades para escoger al contratista eran las cuatro y resulta extrao a los procedimientos de seleccin que el artculo 46 del decreto reglamentario introduzca una modalidad de escogencia dentro del proceso de seleccin abreviada, cuando el valor del contrato no excede del 10% de la menor cuanta. Adicionalmente el pargrafo 2. del artculo 2. de la Ley 1150 de 2007 estableci las reglas para la contratacin de la menor cuanta y el decreto fraccion los rangos previstos en el literal b del numeral 2 del artculo 2. de la misma ley para extractar de all uno diferente, que no se ajusta al pargrafo segundo citado.
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE OBRA Minima cuanta. Y agrega: Como si fuera poco, no debe olvidarse que la Ley 1150 derog el pargrafo del art. 39 de la Ley 80, que regulaba el proceso de seleccin denominado contratacin sin formalidades plenas, de manera que el fundamento legal que tuvo en su momento la adquisicin de bienes o servicios de muy poco valor -en consideracin al presupuestal de cada entidad estatal-, fue derogado por la nueva ley, para incluir el rango que antes estableca dicha norma dentro de la menor cuanta; pero luego el decreto reglamentario lo volvi a crear bajo la denominacin de mnima cuanta, cuando el legislador quiso otra cosa, cuya utilidad o pertinencia no es el momento de valorar. Por las anteriores razones en el resuelve sexto se suspende el artculo 46 del Decreto 2474 de 2008. Finalmente el artculo 3 del Decreto 2025 de 2009 modific el artculo 46 del Decreto 2474 de 2008, al modificarlo sigue vigente el artculo, por lo tanto creemos que la contratacin 157 de mnima cuanta se encuentra suspendida. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE OBRA Minima cuanta. El artculo 46 del Decreto 2474 de 2009 fue modificado por el artculo 3o del Decreto 2025. Luego el artculo 6 del decreto 3576 de 2009 deroga los artculos 46 del decreto 2474 de 2008 y 3o del Decreto 2025 de 2009 y en su reemplazo regula nuevamente la materia en el articulo 2o, regulando un nuevo procedimiento para contratos que no superen el 10% de la menor cuanta. En auto del 18 de marzo de 2010, exp. 37.785, el Consejo de Estado suspendi provisionalmente el artculo 1 y 2 del Decreto 3576 de 2009.

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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE OBRA La URGENCIA MANIFIESTA se considera como uno de los procesos de seleccin de contratistas, que debido a las condiciones especiales que generan su declaratoria, permiten, en aplicacin del prrafo cuarto del art. 41 de la ley 80, que no sea indispensable la suscripcin de contrato si la urgencia as lo amerita, e inclusive de uno de los elementos esenciales del contrato, la remuneracin; lo nico que se exige es que la entidad estatal deje la constancia correspondiente. Por otra parte, el art. 26 del Decreto 679 de 1994 establece que los compromisos no pueden exceder el monto de las apropiaciones, por lo que habr lugar al trmite de vigencias futuras. Este mecanismo de seleccin es uno de los ms utilizados para la realizacin de obras pblicas, sobre todo cuando viene la poca de invierno donde se deslizan tramos de carreteras o se caen puentes, que obligan a declarar estas situaciones, para que a travs de contratos de obra se restablezca el servicio interrumpido por la calamidad.
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE OBRA Las entidades han hecho uso de los convenios de cooperacin internacional (art. 13), convenios interadministrativos con asociaciones de municipios (pargrafo segundo del art. 2) y con universidades pblicas para la realizacin entre otros, de obras pblicas. Estas situaciones fueron reguladas en la ley 1150 de 2007 donde se dej establecido que solo se pueden suscribir convenios interadministrativos con las entidades ejecutoras que tengan relacin directa con su objeto. Si la entidad ejecutora es una universidad pblica, solo se podr contratar actividades propias de dicha entidad, y que en nuestra consideracin podra ser la docencia, la investigacin y la extensin relacionada con programas acadmicos que la respectiva entidad ofrece. De acuerdo con el art. 10 de la ley 1150 de 2007, las asociaciones se sometern a los procesos de seleccin que prev la ley y el art. 32 deroga el pargrafo del art. 2 de la ley 80, suprimiendo la categora de entidad estatal que tenan las cooperativas y las asociaciones entre entidades territoriales.
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE OBRA Aplicacin de normas civiles y comerciales. Subsidiaridad de la ley 80 de 1993. No aplicacin de legislacin colombiana en proyectos financiados por organismos multilaterales (art. 13 ley 80). El inciso cuarto del artculo 13 de la ley 80 fue derogado por el art. 32 de la ley 1150 de 2007. El art. 20 de la ley 1150 de 2007 estableci lo siguiente con respecto de la contratacin de los organismos multilaterales: Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos multilaterales de crdito, personas extranjeras de derecho pblico, entes gubernamentales extranjeros u organismos de cooperacin, asistencia o ayudas internacionales, podrn someterse a los reglamentos de tales entidades. En caso contrario se sometern a los procedimientos establecidos en la ley 80 de 1993. Los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones podrn tener el mismo tratamiento. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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Las entidades estatales no podrn celebrar contratos o convenios para la administracin Gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos pblicos, con organismos de cooperacin, asistencia o ayuda internacin. Control fiscal de estos recursos. ANTICIPO. PAGO ANTICIPADO. El art. 40 de la ley 80 autoriza pactar anticipo a pago anticipado (hasta 50%). En sentencia de junio 22 de 2001, el C. de E. seal que por anticipo debe entenderse el primer pago (prstamo/dineros pblicos/delito de abuso de confianza calificado de acuerdo con Sentencia de la Sala Penal de la C.S.J. del 12 de Octubre de 2006) para los gastos iniciales en contratos de ejecucin sucesiva, en tanto que el pago anticipado es para contratos de ejecucin instantnea (de propiedad del contratista). Por lo tanto, el contrato de obra por su caracterstica debe pactarse anticipo. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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En sentencia del 5 de julio de 2006, ref.: 24.812, el C. de E. estableci que el contratista tiene derecho a la causacin de intereses de mora derivado del pago tardo del anticipo concedido, recogiendo as las tesis contrarias que venan imperando, pues dichos intereses se deben por el solo hecho de la mora. Para el C. de E. el anticipo se considera una clusula accidental (art. 1501 del C.C.) y como tal es de obligatorio cumplimiento para la entidad estatal y un derecho para el contratista (art. 1602 C.C.)
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE OBRA CONTRATOS ADICIONALES. Solo se pueden pactar hasta en un 50% del valor inicial expresado en salarios mnimos (art. 40 ley 80). Para el contrato de obra con las aclaraciones dadas por Pino Ricci (El Regimen Jurdico de los contratos estatales. 2005). Sentencia del 4 de abril de 2002, exp. 13349. C.P. Maria Helena Giraldo. All el Consejo de Estado da como probado que es vlida una clusula de un contrato donde se pact lo siguiente: Sptima: obras extras o suplementarias. Se entiende por obra extra o suplementaria aquella que no est incluida en el anexo (propuesta de la licitacin) ya que se trata de obras de naturaleza diferente pero necesarias para el desarrollo y culminacin del Contrato. Si se presenta la necesidad de realizarlas. Las partes de comn acuerdo pactarn su valor, respetando la resolucin de precios del Centro Distrital de sistematizacin y Servicios Tcnicos 'SISE'. Esta debern ser autorizadas y aprobadas por la Junta Asesora y de Contratos. El soporte de la norma es el artculo 1602 del C.C. como ley para las partes. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 164
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE OBRA DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Art. 5 de la ley 80. CLAUSULAS EXCEPCIONALES. Interpretacin, modificacin y terminacin. Art. 14 y s.s. Una forma de garantizar el poder de vigilancia y direccin del Estado en los contratos que suscribe, es a travs de la inclusin de estas clusulas, todo con el objeto de evitar la paralizacin o afectacin grave del servicio pblico. Dentro de los contratos que deben incluirse esta el contrato de obra. Si no se pactan expresamente se entienden incorporadas al contrato de obra. En sentencia C-1514 del 8 de noviembre de 2000, la Corte Constitucional se pronncia sobre una demanda que estableca la violacin del principio de igualdad del particular frente al estado, pues las controversas deban ser resueltas por el juez del contrato o juez arbitral. Al respecto, la Corte considera que el legislador tiene competencia para definir en que casos el estado debe tener prerrogativas dentro del contrato, por lo tanto es razonable que el legislador autoriza a la administracin para que garantice 165 que la prestacin de los servicios pblicos no se vea interrumpida.
CADUCIDAD. Mientras en la exposicin de motivos (G. del Congreso No. 75), se seala que la caducidad es una sancin, la Corte Constitucional en sentencia T-569 del 8 de Oct. de 1998, considera que se trata de una facultad para terminar los contratos estatales. Que sea una sancin tambin es una postura asumida por el C. de E., auto del 15 de mayo de 2003, ref. 24101, y en ese criterio ha exigido que se debe agotar una actuacin administrativa previa a su declaratoria. Adems, el C. de E. autoriza a que se declare la caducidad en la liquidacin (sentencia del 13 de Sep. de 1999, ref. 10.264).

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CADUCIDAD. En la ley 828 de 2003 se cre una causal para declarar la caducidad del contrato y es en lo referente al incumplimiento del contratista de no estar a paz y salvo con la cotizacin a salud y pensiones y aportes parafiscales. El art. 50 obliga a que se incluyan dentro de los contratos una clusula con esta obligacin. El art. 32 de la ley 1150 derog el pargrafo segundo del artculo 50 de la ley 789 de 2002, modificado por el artculo 1o de la ley 828 de 2003, por lo tanto consideramos que ya no se aplica esta causal de caducidad. En sentencia del 16 de abril de 1991, ref. 6102, el C. de E. considero que una entidad haba obrado correctamente cuando acepto que hubiera reiniciado unilateralmente el contrato para declarar una caducidad.
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CADUCIDAD. Sentencia del 16 de abril de 1991, ref. 6102. Esto indic el C.E.: Ha sostenido la jurisprudencia que el contratista de la administracin que pretende pedir la revisin del que est ejecutando, porque circunstancias sobrevinientes e imprevistas estn haciendo seriamente oneroso el cumplimiento de las obligaciones emanadas del mismo, hasta el punto de que pongan de presente el rompimiento de la ecuacin financiera del contrato, debe estar cumpliendo, en principio, lo de su cargo, porque las circunstancias anotadas, que hacen posible esa revisin y el restablecimiento del equilibrio del contrato, son aquellas que, por regla general, hacen ms gravosa su ejecucin y no las que la hacen imposible. Si as lo fuera, la revisin por causas imprevistas se confundira con la fuerza mayor, lo que no es siempre de recibo.
CADUCIDAD. Sentencia del 16 de abril de 1991, ref. 6102. Y as concluye el C.E.: Ha dicho tambin esta Sala que la caducidad del contrato no puede hacerse luego de su vencimiento y aqu se mantiene la tesis. El contrato estaba suspendido y el contratista se neg a reanudarlo luego de cumplidas las exigencias sealadas en el acta de suspensin. Al negarse el contratista la administracin hizo bien en restablecer el plazo de ejecucin, para all mismo, declararlo caducado. Tuvo que hacerlo as, porque en principio no lo poda caducar estando an vigente la suspensin.
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IMPUESTOS. CONTRIBUCION. Ley 1106 del 22 de Diciembre de 2006. Artculo 6. De la contribucin de los contratos de obra pblica o concesin de obra pblica y otras concesiones. El artculo 37 de la Ley 782 de 2002, quedar as: Todas las personas naturales o jurdicas que suscriban contratos de obra pblica, con entidades de derecho pblico o celebren contratos de adicin al valor de los existentes debern pagar a favor de la Nacin, Departamento o Municipio, segn el nivel al cual pertenezca la entidad pblica contratante una contribucin equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adicin.

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IMPUESTO DEL VALOR AGREGADO I.V.A. De acuerdo con concepto No. 29840 del 10 de abril de 2006, la DIAN da respuesta a la pregunta si los contratos de construccin se pueden considerar como contratos de confeccin de obra material para efectos de dar aplicacin al art. 3o. Del Decreto 1372 de 1992. Contesta la Oficina Jurdica de la DIAN que se consideran CONTRATOS DE CONFECCIN DE OBRA MATERIAL aquellos por los cuales el contratista directa o indirectamente edifica, erige o levanta obras, edificios, construcciones para residencias o negocios, puentes, carreteras, represas, acueductos y edificaciones en general y las obras inherentes a la construccin en si, no constituyendo contratos de construccin las obras o bienes que puedan removerse o retirarse fcilmente sin detrimento del inmueble, como divisiones internas en edificios terminados. Por lo tanto y para efectos impositivos, no por el hecho de denominarse en forma diferente vara su naturaleza, en cuanto hay elementos que siendo de su esencia los caracterizan. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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IMPUESTO DEL VALOR AGREGADO I.V.A. El art. 3o. Del Decreto 1372 de 1992 establece que en los contratos de construccin de bien inmueble, el impuesto sobre las ventas se genera sobre la parte de los ingresos correspondiente a los honorarios obtenidos por el constructor. Cuando no se pacten honorarios el impuesto se causar sobre la remuneracin del servicio que corresponda a la UTILIDAD del constructor. Para estos efectos en el respectivo contrato se sealar la parte correspondiente a los honorarios o utilidad, la cual en ningn caso podr ser inferior a la que comercialmente corresponde a contratos iguales o similares.
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IMPUESTO DEL VALOR AGREGADO I.V.A. Se considera SERVICIO DE CONSTRUCCION aquellos contratos por los cuales el contratista directa o indirectamente, edifica, fabrica, erige o levanta las obras, edificios, construcciones para residencias o negocios, puentes, carreteras, represas, acueductos y edificaciones en general y las obras inherentes a la construccin en si, tales como electricidad, plomera, caera, mamposteria, drenajes y todos los elementos que se incorporen a la construccin. No constituyen contratos de construccin las obras o bienes que puedan retirarse fcilmente sin detrimento del inmueble como divisiones internas de edificios ya terminados.
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE OBRA IMPUESTO DEL VALOR AGREGADO I.V.A. De acuerdo con lo expuesto consideramos que se refuerza lo expuesto por la doctrina sobre en que casos estamos en presencia de un contrato de obra y en que casos estaremos ms en un contrato de suministro incluida la instalacin. Al analizar el concepto de la DIAN encontramos que por ejemplo, el contrato para la adquisicin de oficina abierta se pude considerar que no es un contrato de obra, por cuanto, tal como se define para efectos del impuesto del valor agregado, dicha oficina abierta es removible del inmueble donde presta el servicio y se podra retirar y eventualmente colocarla en otro inmueble. Por lo tanto, si se pactara como contrato de obra no se podra pactar el IVA sobre LA UTILIDAD. (3) Qu pasa con la derogatoria del aparte del art. 3o de la ley 80 por el art. 32 de la ley 1150, cuando un contratista sacrifique su utilidad, no cobra IVA?, a pesar que la norma seala que la utilidad debe ser la que comercialmente sea exigible para evitar eludir el pago de este tributo?. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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IMPUESTO DEL VALOR AGREGADO I.V.A. CONTRATOS DE OBRA EXCLUIDOS. En concepto 96482 del 26 de diciembre de 2005, se seal por la DIAN que la ley 17 de 1992 dispona en su art. 15 que los contratos de obras pblicas que celebraran las personas naturales o jurdicas con las entidades territoriales y/o las entidades descentralizadas del orden municipal, distrital y departamental estaran excluidos del IVA. Posteriormente se expidi la ley 21 de 1992 que en su art. 100 no incluy la palabra distritales dentro de las entidades territoriales a las que se les exclua del pago del IVA.
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IMPUESTO DEL VALOR AGREGADO I.V.A. CONTRATOS DE OBRA EXCLUIDOS. Concepto 96482 del 26 de diciembre de 2005. Por lo tanto, para la oficina jurdica de la DIAN, oper la derogatoria tcita del art. 15 de la ley 17 de 1992, lo cual conlleva en principio, que en materia de impuesto sobre las ventas, los contratos de obras pblicas que celebren las personas naturales o jurdicas con las entidades territoriales y/o entidades descentralizadas del orden distrital se encuentren sujetos al impuesto sobre las ventas, en cuanto que las exclusiones son de orden eminentemente restrictivo y por lo mismo limitadas a las estrictamente sealadas en la ley.
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONSULTORIA
Seala el numeral 2 del art. 32 de la ley 80 que son contratos de consultora como aquellos que celebran las entidades estatales para la realizacin de los estudios necesarios para la ejecucin de proyectos de inversin, estudios de diagnstico, prefactibilidad o factibilidad de programas o proyectos especficos, as como las asesoras tcnicas de coordinacin, control y supervisin. Agrega la norma que son tambin contratos de consultora los que tienen por objeto la interventora, asesora, gerencia de obra o de proyectos, direccin, programacin y la ejecucin de diseos, planos, anteproyectos y proyectos. Ninguna orden del interventor de una obra podr darse verbalmente (no produce efectos jurdicos una orden dada verbalmente). Para Escobar Hernndez, el contrato de consultora es una especie del genrico contrato de servicios (arrendamiento de servicios) del cdigo civil y comercial, y no del estatuto de contratacin.
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONSULTORIA Para este autor, ni un estudio de ttulos ni un concepto jurdico podran ser considerados como consultoras, sino como simples prestacin de servicios profesionales, dado que estn relacionados con la administracin y funcionamiento de las entidades que contratan su realizacin. Para Pino Ricci los estudios previos de consultora tienen que ver en forma directa con la futura inversin, es decir, los planos, diseos, etc., se requieren como una base que se concretar en posteriores vnculos negociales. En tanto que para Parra Gutirrez el contrato de consultora esta dirigido para canalizar el ejercicio de las profesiones relacionadas con la ingeniera y la arquitectura. Ya en lo que tiene que ver con la interventora, consiste en el examen y fiscalizacin de la ejecucin de un contrato, que puede ser el de obra pblica inclusive. Hay que tener presente que otra definicin para contratar por concurso pblico como era estudios o trabajos tcnicos, intelectuales o especializados consagrada en el art. 30 de la ley 80 de 1993 fue derogada expresamente por el art. 32 de la ley 1150 de 2007, lo cual restringue an ms 178 los contratos de consultora. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
Como caracterstica de este tipo de contratos, la seleccin del consultor o interventor se tena que surtir por concurso pblico (numeral 1 del art. 24). Este numeral fue derogado por el art. 32 de la ley 1150 de 2007, y para el caso de los contratos de consultora o interventora se modific el sistema de seleccin, mediante un procedimiento denominado concurso de mritos que contiene dos etapas, la primera denominada precalificacin que se surte por una convocatoria pblica para elegir una lista limitada de oferentes y luego se establece la seleccin del consultor o interventor con esta lista que puede ser con proyectos o propuestas annimas y con un jurado plural y tcnico (numeral tercero art. 2 de la ley 1150 de 2007). Se remite a los arts. 54 y ss. del Decreto 2474 de 2008 que regul el proceso de seleccin por concurso de mritos abierto o precalificacin, que incluye la contratacin de diseos de arquitectura.
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(1) Al contrato de interventora se le aplica la limitacin de ampliar el contrato solo hasta en un 50% de su valor expresado en salarios mnimos, a pesar de haber sido suscrito como consecuencia de la obligacin legal de tener una interventora externa para los contratos de obra cuyo contratista fue seleccionado por licitacin pblica?. El art. 45 del Decreto Ley 150 de 1976 y el art. 58 del Decreto 222 de 1983 no establecan limites a la adicin para estos contratos. El art. 3 establece que las entidades con la celebracin de los contratos busca el cumplimiento de los fines estatales, luego el art. 28 establece que la interpretacin de las normas sobre contratos se tendr en consideracin los fines del estatuto. Numeral 1 del art. 32 obliga a contratar un contratista independiente cuando la obra se seleccion por licitacin pblica, quien responder por los hechos, omisiones que le fueren imputables en los trminos previstos en el art. 53.
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONSULTORIA (1) El art. 40 seal que los contratos no podrn adicionarse en ms de un 50% de su valor inicial, expresado este en salarios mnimos legales mensuales. El art. 41 establece que los contratos estatales se celebran intuito personae, es decir, en consideracin de las calidades personales del contratista. Y el art. 53 que establece que los interventores externos respondern civil y penalmente por el cumplimiento de las obligaciones del contrato de interventora, como de los hechos y omisiones que le fueren imputables y que causen dao o perjuicio a las entidades, derivados de la celebracin y ejecucin de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan funciones de consultora, interventora o asesora. Situaciones: Demora en la iniciacin de las obras, suspensiones temporales durante la ejecucin de la obra, ampliacin en plazo como consecuencia de obras no previstas. Situaciones que inciden en la prrroga de la interventora (hombresmes) ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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(1) Al ampliar el contrato de interventora puede llegar al lmite de la prohibicin, con el dilema de tener que mantener la interventora externa y sus responsabilidades y que no existe norma que garantice la solidaridad en caso de contratar otra interventora y que establezca las relaciones de responsabilidad entre el interventor primero y el que se contrate. Art. 5 ley 57 de 1887.- Si en los cdigos que se adopten se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre si, se observarn la siguiente regla: 2. Cuando las disposiciones tenga una misma especialidad o generalidades, y se hallen en un mismo cdigo, preferir la disposicin consignada en el artculo posterior. Hay incompatibilidad entre el art. 40 y el art. 53 y por aplicacin de esta norma de interpretacin debe prevalecer el art. 53.
(1) En un proyecto de ley archivado (Gaceta del Congreso No. 341 de 23 de Julio de 2003) se excepciona el contrato de interventora sobre la prohibicin de adicionar en ms de un 50%.
En el artculo 73 del decreto 2474 de 2008 se estableci que en las adiciones en valor de las consultorias cuyo objeto sea la labor de interventora, podrn efectuarse por el periodo en que se haya prorrogado el contrato objeto de interventora, agrega la norma que en tal caso el valor del contrato se ajustara proporcionalmente al contrato inicial. Este artculo trata de resolver el dilema planteado, sin embargo fue demandado dicho artculo.
(1) Mediante auto del 27 de mayo de 2009 del Consejo de Estado, C. P.: Enrique Gil Botero, exp. 36.054, se pronunci sobre la solicitud de nulidad de apartes del artculo 73 del Decreto 2474 la Corporacin considera que la norma demandada sugiere el alcance que la parte actora supone, toda vez que, como lo afirma, el artculo 40 de la Ley 80 de 1993 prohbe adicionar los contratos en ms de un 50% de su valor inicial, expresado en smlmv excepto tratndose del contrato de concesin de obra pblica, en cuyo caso el artculo 28 de la Ley 1150 fij un porcentaje especial y superior al normal.

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Volviendo a Parra Gutirrez hace la distincin sobre la asesora y seala que cuando se trata de asuntos relacionados con arquitectura e ingeniera se adecua al contrato de consultora, en tanto lo referente a otras profesiones, el tipo contractual es el contrato de prestacin de servicios profesionales. PROCESO DE SELECCIN DEL CONSULTOR DE DISEOS. Decreto 2326 de 1995 (prorrogado por el art. 61 del Decreto 2474 de 2008). Objeto: Seleccin de consultores para diseos arquitectnicos, planos, anteproyectos, etc. Sociedad Colombiana de Arquitectos. Se suscribe un contrato de prestacin de servicios para que asista en la seleccin del consultor. La entidad nombra un asesor que debe ser arquitecto. La entidad designa los premios (1er lugar incluye la contratacin del diseador, 2 y 3er lugar honorarios. La entidad nombra un jurado tambin arquitecto distinto del asesor. Define los honorarios de los miembros del jurado (cuando no son servidores pblicos). Se excluye la obligacin de pliza de seriedad de la oferta, el mximo monto de k de contratacin es cero (0), pero los participantes deben estar registrados en el registro de proponentes 185 de la Cmara de Comercio. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
PROCESO DE SELECCIN DEL CONSULTOR DE DISEOS. La entidad deber celebrar un audiencia pblica la seleccin del ganador. A su vez la S.C.A. tiene la obligacin de nombrar asesor, apoyar la divulgacin del evento, asesorar a la entidad en la audiencia de aclaraciones, proyectar respuestas de aclaraciones, apoyar a la entidad en la audiencia de seleccin del ganador/adjudicatario. En cuanto al jurado, hay reserva de la evaluacin hasta que se haga pblica. Todos deben ser arquitectos/5 aos de experiencia en el tema (uno entidad, dos de la S.C.A. nacional, uno de la S.C.A. regional, uno del Alcalde del lugar del proyecto arquitecto/servidor pblico quien puede delegar en la entidad. Deben asistir al 80% de las sesiones de debate y toman la decisin con la mitad mas uno de sus miembros. Pueden otorgar menciones honorficas.
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Consideramos que la posibilidad de contratar sin ofertas como lo tena previsto el decreto 2170 de 2002 para contratos de consultora de menos del diez por ciento (10%) de la menor cuanta, no qued reglamentado expresamente para los contratos de consultora o interventora, por cuanto el artculo 46 del decreto 066 de 2008 que regulaba la seleccin de contratistas en contratos de mnima cuanta, no qued consagrado dentro del captulo de los procesos de seleccin abreviada de menor cuanta y no poda ser extensivo a los concursos de mritos que se encuentraban en otro captulo. El Decreto 066 fue derogado por el Decreto 2474 que en su articulo 54 autoriza contratar directamente cuando se trata de consultorias o interventoras cuya cuanta no supere la mnima cuanta. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONSULTORIA Mediante Auto del 27 de mayo de 2009 expedido por el Consejo de Estado, C. P.: Enrique Gil Botero, exp. 36.054, se estudio la demanda de nulidad contra el artculos 54 del Decreto 2474. Para el Consejo de Estado, la Ley 1150 de 2007 dispuso cuales eran los procesos de seleccin de contratistas y sera el reglamento expedido por el Gobierno Nacional el que debera establecer la forma de adelantar el proceso de seleccin abreviada; por lo tanto, al entregarle a cada entidad estatal la facultad de hacer uso del procedimiento que segn el Manual de Contratacin le permita obtener la oferta ms favorable se vulnera la ley , ya que se crean procedimientos diferentes, pues quien lo hace es cada entidad estatal y no el Gobierno Nacional o el legislador. Por lo tanto en el resuelve octavo suspende el artculos 54 del Decreto 2474 de 2008. El art. 6 del decreto 2025 de 2009 modific este artculo, y somete la seleccin a la obtencin de mnimo tres ofertas, evaluando experiencia y equipo de trabajo.
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONSULTORIA La URGENCIA MANIFIESTA se considera como uno de los procesos de seleccin de contratistas, que debido a las condiciones especiales que generan su declaratoria, permiten, en aplicacin del prrafo cuarto del art. 41 de la ley 80, que no sea indispensable la suscripcin de contrato si la urgencia as lo amerita, e inclusive de uno de los elementos esenciales del contrato, la remuneracin; lo nico que se exige es que la entidad estatal deje la constancia correspondiente. Por otra parte, el art. 26 del Decreto 679 de 1994 establece que los compromisos no pueden exceder el monto de las apropiaciones, por lo que habr lugar al trmite de vigencias futuras. Este mecanismo de seleccin es uno de los ms utilizados para la realizacin de consultoras (para hacer diseos), sobre todo cuando viene la poca de invierno donde se deslizan tramos de carreteras o se caen puentes, que obligan a declarar estas situaciones, para que a travs de los diseos que se contraten, se realicen las obras se restablezcan el servicio interrumpido.
Aplicacin de normas civiles y comerciales. Subsidiaridad de la ley 80 de 1993. No aplicacin de legislacin colombiana en proyectos financiados por organismos multilaterales (art. 13 ley 80). El inciso cuarto del art. 13 fue derogado por el artculo 20 de la ley que reform la ley 80 de 1993. FORMA DE PAGO. Cuando dentro del contrato de consultora o interventora se pacte la remuneracin con el factor multiplicador, se podr dar aplicacin a los previsto en el art. 34 y literales a) y d) del Decreto 1522 de 1983, aplicando para la retencin en la fuente el dos por ciento (2%) sobre la totalidad de los pagos o abonos en cuenta efectuados al contratista persona jurdica (Concepto Tributario No. 107095 del 22 de Diciembre de 2006/Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales) ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONSULTORIA IMPUESTO DEL VALOR AGREGADO I.V.A. Al ser la consultora una prestacin de un servicio, en aplicacin del Estatuto Tributario, es un hecho sobre el que recae el impuesto y la base gravable ser sobre el valor total de la operacin. La causacin se efecta al momento de emitirse la factura y son responsables del impuesto quienes presten los servicios. La tarifa general es del dieciseis por ciento (16%). En concepto 96482 del 26 de diciembre de 2005, se seal por la DIAN que los contratos de consultora al no estar expresamente excluidos por el art. 476 del Estatuto Tributario y disposiciones concordantes, se encuentran gravados con el impuesto sobre las ventas independientemente de su finalidad, debiendo aplicarse el gravamen sobre el valor total percibido por el responsable.
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ANTICIPO. PAGO ANTICIPADO. El art. 40 de la ley 80 autoriza pactar anticipo a pago anticipado (hasta 50%). En sentencia de junio 22 de 2001, el C. de E. seal que por anticipo debe entenderse el primer pago (prstamo/dineros pblicos/delito de abuso de confianza calificado de acuerdo con Sentencia de la Sala Penal de la C.S.J. del 12 de Octubre de 2006) para los gastos iniciales en contratos de ejecucin sucesiva, en tanto que el pago anticipado es para contratos de ejecucin instantnea (de propiedad del contratista). Por lo tanto, el contrato de consultora por su caracterstica de ejecucin sucesiva debe pactarse anticipo.

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DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Art. 5 de la ley 80. CLAUSULAS EXCEPCIONALES. El art. 14 establece que se pactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestacin de servicios pblicos o la explotacin y concesin de bienes del Estado, as como en los contratos de obra. En los contratos de explotacin y concesin de bienes del Estado se incluir la clusula de reversin. Las entidades podrn pactar estas clusulas en los contratos de suministro y prestacin de servicios. En los casos previstos en este numeral se entienden pactadas an cuando no se consignen expresamente. Al no estar dentro del listado el contrato de consultora no es posible que se puedan pactar en dicho contrato, pues se vulnera el principio general del sometimiento a las normas civiles y comerciales (principio de la autonoma de la voluntad de las partes como lo establece el art. 13 de la ley 80 de 1993). ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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CADUCIDAD.Con respecto a los contratos de consultora y el pacto de clusulas excepcionales, la Corte Constitucional se pronuncia sobre una tutela interpuesta por violacin del debido proceso contra una declaratoria de caducidad impuesta en desarrollo de un contrato de consultora. En la sentencia T-1071 del 12 de diciembre de 2007, la Corte Constitucional decide revocar un fallo de la Subseccin B de la Seccin Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que haba decidido proteger el debido proceso para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que con la declaratoria de caducidad la firma demandante deba renunciar a varios contratos y no participar en procesos de seleccin de otros, producto de la inhabilidad sobreviniente. Para la Corte Constitucional la accin de controversias contractuales es el medio judicial idneo y por ello no es viable la tutela. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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CADUCIDAD. Nos preocupa las consideraciones de la Corte Constitucional, pues la demanda pretenda cuestionar la competencia de la entidad que expidi la caducidad por cuanto se seala que el artculo 14 de la ley 80 no autoriza a pactar clausulas excepcionales en los contratos de consultora. La Corte Constitucional ante este planteamiento seala lo siguiente: Segn lo que consta en el expediente, y en especial en las manifestaciones hechas por las partes a lo largo de este proceso, dicha estipulacin no gener en su momento reticencia ni manifestacin de protesta de la entidad ahora accionante, como hubiera sido plantear la exclusin de esta clusula por no ser procedente, haberse abstenido de suscribir el contrato en vista de la incorporacin de aqulla, o plantear ante la instancia judicial competente la eventual nulidad de dicha estipulacin por el contrario, entiende la corte que la sociedad contratista acept dicha estipulacin y nunca la controvirti, sino hasta cuando la 197 administracin hizo uso de ella. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONSULTORIA CADUCIDAD. Por lo tanto, esta consideracin lo que obliga a quien suscribe este tipo de contratos de consultora o de interventora a negarse a suscribir el contrato hasta tanto no se excluya dicha clusula, por cuanto de acuerdo con la posicin de la Corte Constitucional, despus no podra alegar que la administracin no haga efectivas dichas estipulaciones, al negarse a excluir esta clusula por ilegal. Creemos que es una mala interpretacin de la Corte, por cuanto si la ley 80 de 1993 no contempl en el artculo 14 el pactar estas clusulas en el contrato de consultora, no entendemos porque el contratista debe soportar la utilizacin de estas clusulas excepcionales generando un perjuicio si se convierte en irremediable, ya que el contratista debe renunciar a los contratos que tenga suscritos y no podr participar en concursos de mritos que se ordene su apertura y solo cuando se pronuncie despus de muchos aos de debate judicial, podr resarcir sus perjuicios, tal como lo seal el juez de tutela de segunda instancia, sentencia que revoc la Corte.
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CADUCIDAD. En la ley 828 de 2003 se cre una causal para declarar la caducidad del contrato y es en lo referente al incumplimiento del contratista de no estar a paz y salvo con la cotizacin a salud y pensiones y aportes parafiscales. El art. 50 obliga a que se incluyan dentro de los contratos una clusula con esta obligacin La caducidad solo opera en los contratos de consultora para los eventos de la ley de orden pblico (negociar con los grupos al margen de la ley) y para la ley 828 de 2003. No caben los presupuestos de caducidad previstos en la ley 80 de 1993.
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONSULTORIA CADUCIDAD. En sentencia del 16 de abril de 1991, ref. 6102, el C. de E. considero que una entidad haba obrado correctamente cuando acepto que hubiera reiniciado unilateralmente el contrato para declarar una caducidad. Sentencia del 16 de abril de 1991, ref. 6102. Esto indic el C.E.: Ha sostenido la jurisprudencia que el contratista de la administracin que pretende pedir la revisin del que est ejecutando, porque circunstancias sobrevinientes e imprevistas estn haciendo seriamente oneroso el cumplimiento de las obligaciones emanadas del mismo, hasta el punto de que pongan de presente el rompimiento de la ecuacin financiera del contrato, debe estar cumpliendo, en principio, lo de su cargo, porque las circunstancias anotadas, que hacen posible esa revisin y el restablecimiento del equilibrio del contrato, son aquellas que, por regla general, hacen ms gravosa su ejecucin y no las que la hacen imposible. Si as lo fuera, la revisin por causas imprevistas se confundira con la fuerza mayor, lo que no es siempre de recibo. 200
CADUCIDAD. Sentencia del 16 de abril de 1991, ref. 6102. Y as concluye el C.E.: Ha dicho tambin esta Sala que la caducidad del contrato no puede hacerse luego de su vencimiento y aqu se mantiene la tesis. El contrato estaba suspendido y el contratista se neg a reanudarlo luego de cumplidas las exigencias sealadas en el acta de suspensin. Al negarse el contratista la administracin hizo bien en restablecer el plazo de ejecucin, para all mismo, declararlo caducado. Tuvo que hacerlo as, porque en principio no lo poda caducar estando an vigente la suspensin.
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONSULTORA OBLIGACIONES ESPECIALES DE LOS INTERVENTORES. Cuando se trata de interventora externa se ejerce por un contratista y se estipularn dentro del contrato las siguientes obligaciones: 1) FINALIDADES DE LA INTERVENTORIA a) Garantizar la eficiente y oportuna inversin de los recursos pblicos. b) Asegurar que el contratista se cia a los plazos, trminos, condiciones tcnicas y dems previsiones pactadas para la ejecucin del contrato. c) Mantener comunicacin permanente con el contratista y suministrar a la entidad contratante los informes que ella requiera. d) Propender porque no se generen conflictos entre las partes contratantes y adoptar las medidas tendientes a solucionar eventuales controversias de manera directa o en su defecto formularlas a las partes. e) Velar porque la ejecucin del contrato no se interrumpa injustificadamente.
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONSULTORA OBLIGACIONES ESPECIALES DE LOS INTERVENTORES. 2) FACULTADES DE LA INTERVENTORIA a) Exigir al contratista el cumplimiento de las obligaciones previstas en el contrato. b) Impartir las instrucciones al contratista sobre el cumplimiento de sus obligaciones. c) Exigir la informacin necesaria, as como recomendar lo que contribuya a la mejor ejecucin el contrato y, en general adoptar las medidas para la ptima ejecucin del objeto contratado. d) DEJAR CONSTANCIA ESCRITA DE TODAS SUS ACTUACIONES. Las ordenes e instrucciones que imparta sern por escrito en aplicacin del numeral 2o del artculo 32 de la ley 80 de 1993, y son de obligatorio cumplimiento, siempre y cuando estn en concordancia con la constitucin, la ley y el contrato. 203
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONSULTORA OBLIGACIONES ESPECIALES DE LOS INTERVENTORES. 3) FUNCIONES ADMINISTRATIVAS a) Acopiar la documentacin producida en la etapa precontractual que requiera, a fin de contar con el mximo de informacin sobre el origen del contrato. b) Establecer mecanismos giles y eficientes para el desarrollo de la interventora a su cargo. c) Verificar que existan los permisos y licencias necesarios para la ejecucin del objeto contractual. d) Llevar estricto control sobre la correspondencia que se produzca con el contratista durante la ejecucin del contrato.
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONSULTORA OBLIGACIONES ESPECIALES DE LOS INTERVENTORES. 3) FUNCIONES ADMINISTRATIVAS e) Organizar la informacin y los documentos que se generen durante la ejecucin del contrato, mantenindolos a disposicin de los interesados y entregar los originales a la entidad contratante inmediatamente al recibo del documento. f) Vigilar porque se cumplan los requisitos contractuales de las garantas o amparos de pliza del contrato y los requisitos en materia de obligaciones de las partes. g) EVITAR QUE POR CAUSAS ATRIBUIBLES A LA ENTIDAD ESTATAL SOBREVENGA MAYOR ONEROSIDAD, ES DECIR, PRECAVER QUE SE ROMPA EL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO O CONVEnio. h) Programar y coordinar, con quien sea necesario, reuniones peridicas para analizar el estado de ejecucin y avance del contrato o convenio. 205
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONSULTORA OBLIGACIONES ESPECIALES DE LOS INTERVENTORES. 3) FUNCIONES ADMINISTRATIVAS i) Presentar informes sobre el estado de ejecucin y avance de los contratos o convenios con periodicidad que se requiera, atendiendo el objeto y naturaleza de los mismos, de igual manera, presentar informes necesarios para atender los requerimientos efectuados por los organismos de control, respecto de las obligaciones a su cargo. j) Exigir el cumplimiento de las normas de seguridad, higiene, salud ocupacional y las de carcter ambiental que sean aplicables. k) Adelantar cualquier otra actuacin administrativa necesaria para la correcta direccin, desarrollo y ejecucin del contrato. l) Mantener el control sobre la vigencia y plazo de las garantas otorgadas por el contratista. 206 m) Las dems inherentes al contrato o convenio respectivo.
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONSULTORA OBLIGACIONES ESPECIALES DE LOS INTERVENTORES. 4) FUNCIONES TECNICAS a) Verificar y aprobar la localizacin de los trabajos y de sus condiciones tcnicas para iniciar y desarrollar el contrato. Igualmente constatar, segn el caso, la existencia de planos, diseos, estudios, clculos, especificaciones y dems consideraciones tcnicas necesarias para la ejecucin del objeto pactado exigidos en los pliegos de condiciones, trminos de referencia, oferta y aquellos que correspondan a la naturaleza del contrato o convenio. b) VERIFICAR QUE EL CONTRATISTA SUMINISTRE Y MANTENGA EL PERSONAL AS COMO EL EQUIPO CON LAS CARACTERSTICAS E IDONEIDAD EXIGIDAS DE ACUERDO CON LOS PLIEGOS DE CONDICIONES, TRMINOS DE REFERENCIA, OFERTA Y, DEMS QUE CORRESPONDAN A LA NATURALEZA DEL CONTRATO O CONVENIO, Y EXIGIR SU REEMPLAZO CUANDO FUERE NECESARIO.
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONSULTORA OBLIGACIONES ESPECIALES DE LOS INTERVENTORES. 4) FUNCIONES TECNICAS c) Estudiar y recomendar los requerimientos de carcter tcnico que no impliquen modificaciones al contrato o convenio. En caso de requerirse modificaciones stas debern someterse a la decisin del correspondiente ordenador del gasto, previo concepto de la dependencia o rea jurdica. d) Controlar el avance del contrato o convenio con base en el cronograma previsto de acuerdo con los pliegos de condiciones, trminos de referencia, oferta y dems que correspondan a la naturaleza del contrato o convenio y, recomendar los ajustes a que haya lugar. e) Controlar e inspeccionar de manera permanente la calidad de la obra, equipos, materiales, bienes, insumos y productos; al igual, que ordenar y supervisar los ensayos o pruebas necesarios para el control de los mismos.
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONSULTORA OBLIGACIONES ESPECIALES DE LOS INTERVENTORES. 4) FUNCIONES TECNICAS f) Verificar, cuando a ello hubiere lugar, el reintegro de los equipos, elementos y documentos suministrados por la entidad estatal, as como, constatar su estado y cantidad. g) Abrir y llegar el libro para registrar en l las novedades, rdenes e instrucciones impartidas durante el plazo del contrato o convenio, cuando se trata de obra fsica o interventora de sta, copia del cual deber dejar en la entidad estatal para que forme parte del expediente final del contrato al cual se le ejerci la interventora. h) Certificar el cumplimiento del contrato en sus diferentes etapas de ejecucin. i) Llevar a cabo las dems actividades conducentes al desarrollo del objeto contractual, conforme con los requerimientos tcnicos pertinentes. 209
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONSULTORA OBLIGACIONES ESPECIALES DE LOS INTERVENTORES. 5) FUNCIONES FINANCIERAS a) VERIFICAR QUE EL MANEJO Y LA CORRECTA INVERSIN DE LOS RECURSOS ENTREGADOS AL CONTRATISTA EN CALIDAD DE ANTICIPO, AL IGUAL QUE LOS RENDIMIENTOS QUE LLEGAREN A PRODUCIR STOS, SE REALICE DE CONFORMIDAD CON LO ESTIPULADO EN LOS PLIEGOS DE CONDICIONES, TRMINOS DE REFERENCIA, OFERTA, CONTRATO O CONVENIO, Y, EN GENERAL, SEGN LAS PRESCRIPCIONES LEGALES APLICABLES AL MANEJO DE RECURSOS PBLICOS. PARA EL EFECTO EL INTERVENTOR DEBER EXIGIR LA PRESENTACIN DE UTILIZACIN DE PERSONAL Y EQUIPOS DURANTE LA EJECUCIN DEL CONTRATO, AS COMO EL PROGRAMA DE FLUJOS DE FONDOS DEL CONTRATO Y EL PROGRAMA DE INVERSIN DEL ANTICIPO.
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONSULTORA OBLIGACIONES ESPECIALES DE LOS INTERVENTORES. 5) FUNCIONES FINANCIERAS b) Revisar y tramitar ante la oficina o dependencia de la entidad estatal que corresponda, las solicitudes de pago formuladas por el contratista dentro del plazo establecido en el contrato para su funcin y vigilar que la entidad cumpla con el plazo para cancelarla, todo con el fin de evitar el reconocimientos de intereses moratorios. El interventor se obliga a llevar una relacin estricta o registro cronolgico de los pagos, soportes, hechos generadores y ajustes y obligaciones relacionadas con el contrato, de tal manera que solo devengue el tiempo necesario e indispensable la liquidacin del contrato.
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONSULTORA OBLIGACIONES ESPECIALES DE LOS INTERVENTORES. 6) FUNCIONES DE CARCTER LEGAL a) Verificar que se cumplieron los requisitos de perfeccionamiento y ejecucin del contrato previo a la suscripcin del ACTA DE INICIACION del contrato. b) Verificar el cumplimiento de los pagos de parafiscales, salud y pensiones por parte del contratista y recomendar las acciones pertinentes en caso de presentarse el incumplimiento de dicha obligacin. c) Vigilar y exigir que las garantas se mantengan de acuerdo con los pliegos de condiciones, trminos de referencia y contrato y, en general, que los amparos permanezcan vigentes por el tiempo exigido en el Estatuto de Contratacin Estatal, segn la naturaleza y objeto del contrato.
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONSULTORA OBLIGACIONES ESPECIALES DE LOS INTERVENTORES. 6) FUNCIONES DE CARCTER LEGAL d) Velar por el ejercicio de las facultades de direccin y reorientacin de la accin contractual de la entidad estatal y de las prerrogativas implcitas tendientes al adecuado cumplimiento del objeto contratado, entre otras las de elaborar informes oportunos y completos, corroborar especificaciones y cronogramas, solicitar adiciones o prrrogas para aprobacin por parte del Representante legal; o las de carcter excepcional ante el incumplimiento del contratista, entre otras, la solicitud de la aplicacin de medidas correctivas, multas, terminacin unilateral, interpretacin unilateral y modificacin unilateral, caducidad; o la suspensin del contrato, de acuerdo con lo previsto en la ley. e) Segn el caso, verificar que los subcontratos se cumplan en los trminos del contrato siempre que estn autorizados.
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONSULTORA OBLIGACIONES ESPECIALES DE LOS INTERVENTORES. 6) FUNCIONES DE CARCTER LEGAL f) Verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales. g) Estudiar y analizar las reclamaciones que presente el contratista, como tambin hacer las recomendaciones a que haya lugar. h) Suscribir todas las actas que surjan en desarrollo del contrato, tales como el ACTA DE INICIACION, ACTA DE SUSPENSION, ACTA DE REINICIACION, y ACTA DE LIQUIDACIN. Cuando se reconozcan sumas a favor del contratista deber solicitar a la entidad estatal antes de la suscripcin el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal. En caso de no obtenerse dicho documento, solo la suscribir dejando la salvedad que lo adeudado se condiciona al trmite de cualquiera de los mecanismos de solucin de controversias de manera directa y en especial del trmite de conciliacin prejudicial en los trminos de ley. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 214
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONSULTORA OBLIGACIONES ESPECIALES DE LOS INTERVENTORES. 6) FUNCIONES DE CARCTER LEGAL i) PROYECTAR EL ACTA DE LIQUIDACIN DE MUTUO ACUERDO. j) Velar por el oportuno trmite de las solicitudes y peticiones que hagan los contratistas, los particulares o las autoridades en relacin con el desarrollo del contrato. k) Las dems inherentes a la interventora.
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS Seala el numeral 3 del art. 32 de la ley 80 que son contratos de prestacin de servicios como aquel contrato que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administracin o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo pueden celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. SE ESTABLECE QUE ESTE TIPO DE CONTRATOS EN NINGN CASO GENERAN RELACIN LABORAL NI PRESTACIONES SOCIALES Y SE DEBERN CELEBRAR POR EL TRMINO ESTRICTAMENTE INDISPENSABLE. Como caracterstica de este tipo de contratos (prestacin de servicios de vigilancia, prestacin de servicio de aseo y cafetera por ejemplo), el proceso de seleccin del contratista se debe surtir por licitacin pblica (numeral 1 del art. 24). Este art. fue derogado por el art. 32 de la ley 1150 de 2007 y lo reemplaza el art. 2 de la misma ley, reiterando.
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. Como excepcin para acudir al proceso de seleccin del contratista por licitacin pblica se encuentra el previsto en el literal i) del numeral 1 del art. 24 de la ley 80 de 1993 relativo a los contratos de prestacin de servicios profesionales (literal h. del numeral 4o. del art. 2o. de la ley 1150 de 2007 sobre contratacin directa sin ofertas reitera este tipo de contratos para la prestacin de servicios profesionales y de apoyo). Art. 141 del Decreto 2150 de 1995 estableci que solo bastara para la celebracin de este tipo de contratos la presentacin de la cdula de ciudadana (ratifica que solo pueden suscribir contratos estatales los que hayan adquirido la mayora de edad). Adicionalmente por la ley 190 de1995 las entidades estn obligadas a solicitar con anterioridad a la celebracin del contrato, tanto los antecedentes disciplinarios como penales (no haya sido destituido o sentenciado a la pena accesoria de interdiccin de funciones pblicas/literal d) numeral 1 art. 8).
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS
CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. El decreto 26 de 1998 estableci que solo se pueden celebrar este tipo de contratos cuando no exista personal de planta especializado para la labor requerida (art. 23). Adems quienes presten labores continuas su remuneracin no puede ser superior al valor mensual del Jefe del rgano pblico respectivo (art. 24). Las entidades territoriales deben adoptar polticas de austeridad en el gasto (art. 25). El Decreto 26 de 1998 es modificado por los decretos 1737 de 1998, 2209 de 1998 y 2676 de 1999. En sentencia C-154 del 19 de Marzo de 1997, la Corte Constitucional al estudiar la demanda contra el numeral 3 del art. 32 de la ley 80, consider que la contratacin de prestacin de servicios no puede comprender el ejercicio de funciones pblicas de carcter permanente y tiene como caractersticas: 1) Es de realizacin temporal. 2) Debe haber autonoma e independencia del contratista. 3) Plazo por tiempo limitado. 218
CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. Si la contratacin se convierte en algo permanente, la administracin deber tomar medidas encaminadas a la reestructuracin de la planta de personal. Por lo anterior, no es posible la confusin con otras formas de vinculacin de personas a la administracin pblica y agrega: no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinacin y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las caractersticas esenciales de ste quedar desvirtuada la presuncin establecida en el precepto acusado y surgir entonces el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicacin del principio de la primaca de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo; por lo tanto, as se de la denominacin de contrato de prestacin de servicios, si se dan los elementos de la relacin de trabajo, habr lugar a su reconocimiento.
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. En sentencia del C. de E. del 18 de Noviembre de 2003, rad.: IJ-0039, se demand la nulidad de unos actos adtivos que negaron el reconocimiento de prestaciones sociales a una ASEADORA con contrato de prestacin de servicios y se aduce como fundamento la relacin de trabajo. Aqu se plantea 1) que ESTE TIPO DE SERVICIO SI ES POSIBLE CONTRATARLO, si se parte de la base que con el personal existente no es suficiente para colmar la aspiracin del servicio pblico, y aqu la SUBORDINACIN se convierte en una CLUSULA DEL CONTRATO; 2) para que sea una relacin contractual de trabajo debe ser para construccin y sostenimiento de obras; 3) que la relacin de trabajo y menos de un contrato de prestacin de servicios se da estatus de una relacin legal y reglamentaria; 4) No se solicit una indemnizacin sino el reconocimiento de unas prestaciones derivadas de un empleo pblico. Por lo tanto se niegan las pretensiones.
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. En sentencia del C.S.J. del 22 de Agosto de 2005, rad.: 23932, se demand la existencia de una relacin laboral y como consecuencia el reconocimiento de las prestaciones sociales como COORDINADOR DEL GRUPO DE CARTERA. Consideraciones: 1) Se demostr que la labor contratada no generaba independencia ni autonoma tcnica, eran labores propias de la entidad, de tiempo completo y bajo la coordinacin de un jefe inmediato. 2) El contrato de prestacin de servicios fue un contrato aparente. Se ordena pagar las sumas pretendidas. En sentencia del C.S.J. del 16 de Noviembre de 2005, rad.: 25439, se demand la existencia de un contrato laboral y como consecuencia el reconocimiento de las prestaciones sociales como MDICO. Consideraciones: 1) Se demostr que el actor cumpla horario, tena jefe inmediato, se le llamo la atencin, y se calificaron sus labores. 2) No hubo autonoma y si subordinacin. No casa la sentencia solicitada por el 221 demandado. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. En sentencia del C.S.J. del 30 de Junio de 2006, rad.: 26607, se demand la existencia de un vinculo laboral y como consecuencia el reconocimiento de las prestaciones sociales como PROFESIONAL ESPECIALIZADO. NO SE CASA LA SENTENCIA POR CUANTO SE CONSIDERA QUE EL CUMPLIMIENTO DE HORARIO Y LA UTILIZACIN DE ELEMENTOS DE TRABAJO DE PROPIEDAD DE LA DEMANDADA NO CONDUCEN INEQUVOCAMENTE A LA CONCLUSIN DE QUE SE TRATA DE UNA RELACIN LABORAL, pues esas situaciones obedecen a la normal labor de vigilancia y control que puede ejercer quien contrata la prestacin de servicios, y, en torno al suministro de implementos, considero que ello estaba encaminado a obtener una mejor prestacin del servicios en beneficio de los propios intereses del contratista.
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. En sentencia del C. de E. del 3 de Agosto de 2006, ref.: 5349-2002, se demand la nulidad del acto que neg el reconocimiento de prestaciones sociales como SECRETARIA. En las consideraciones se reconoce que las labores eran de carcter permanente y de tiempo completo y por lo tanto se confirma la sentencia que ya haba accedido a las pretensiones de la demanda. En sentencia del C. de E. del 19 de Octubre de 2006, ref.: 2826-2004, se demand la nulidad y restablecimiento del derecho del oficio que neg el reconocimiento de prestaciones sociales como DOCENTE. En las consideraciones se reconoce que el contrato de prestacin de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre subordinacin o dependencia respecto del empleador, caso en el cual se deben pagar las prestaciones, pero no implica otorgar la condicin de empleado pblico. No se acceden a las 223 pretensiones porque NO SE PROB LA RELACIN DE TRABAJO. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. En sentencia del C. de E. del 19 de Octubre de 2006, ref.: 2826-2004, se demand la nulidad del acto que neg el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales como DOCENTE al ser vinculada con un contrato de prestacin de servicios. En primer lugar ante el planteamiento de falta de jurisdiccin por la entidad estatal demandada, el C. E. contesta que de acuerdo con la sentencia T-286 de 1994 la Corte Constitucional haba sealado que cuando la administracin pretende desconocer garantas laborales disfrazando estas relaciones con un ropaje de la prestacin de prestacin de servicios independientes, el juez competente para dilucidar esta controversia es el JUEZ DE INDOLE LABORAL que se traba entre la administracin y los particulares, por lo tanto, ES LA JURISDICCIN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO quien podra desatar esa relacin juridica para darle efectos laborales.
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. Sentencia del C. de E. del 19 de Octubre de 2006, ref.: 2826-2004. En ese mismo sentido se ha pronunciado el C.E. en sentencias del 3 de marzo de 005, ref. 0822-2003 y ref. 0637-2003 y agrega el C.E.: Cuando la entidad expresa su voluntad a travs de un acto administrativo, como en el caso sub examine, o por su silencia d lugar a un acto ficto negativo, el interesado puede acudir a la ACCIN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, prevista en el artculo 85 del Cdigo Contencioso Administrativo, a efectos de obtener la nulidad del acto que le neg el reclamo con la pretensin de que el juez administrativo le restablezca el derecho ordenando el pago de las prestaciones sociales Estima la Sala que la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo es la competente para definir si, pese a las formas externas del contrato, hay, en verdad, una relacin laboral de carcter pblico en la que est de por medio la efectividad de los principios y normas laborales. 225
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. Sentencia del C. de E. del 19 de Octubre de 2006, ref.: 2826-2004. SOBRE EL ARGUMENTO DE LA DEMANDA EN CUANTO A QUE LAS PARTES PACTARON CLUSULA COMPROMISORIA Y POR LO TANTO RENUNCIARON A DIRIMIR SUS DIFERENCIAS ANTE EL JUEZ DEL CONTRATO, el C.E. seal apoyndose en otra sentencia de la misma corporacin, que cuando las partes acuden a la jurisdiccin y desconocen la existencia de la clusula compromisoria o del compromiso se presenta la renuncia tcita de dicho acuerdo. Esta renuncia opera para la parte demandante cuando presenta la demanda ante el juez del contrato y para la parte demandada cuando guarda silencio y no propone la excepcin del compromiso (sentencia del 18 de marzo de 2004, ref. 15936), y en este caso se present porque no utiliz la oportunidad legal para alegar esa excepcin.
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. Sentencia del C. de E. del 19 de Octubre de 2006, ref.: 2826-2004. Ya en lo que se refiere a la pretensin del demandante, el C.E. seala que sobre las diferencias entre el CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS y el CONTRATO LABORAL se haba pronunciado la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 1997, por lo tanto considera que el contrato de prestacin de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinacin o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgir el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicacin del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artculo 53 de la Constitucin. Aclara eso s el C.E. que este reconociento no implica conferir al actor la condicin de empleado pblico, ya que se deben cumplir los requisitos que exige la Constitucin y la ley para obtener esta condicin.
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. Sentencia del C. de E. del 19 de Octubre de 2006, ref.: 2826-2004. Dice el C.E. que si se desvirta el contrato de prestacin de servicios, el contratista tiene derecho a recibir una indemnizacin por las prestaciones sociales dejadas de pagar por aplicacin del art. 53 de la Constitucin en donde se consagra el principio de la irrenunciabilidad de los beneficios mnimos consagrados en las normas laborales, y la base de la liquidacin de la indemnizacin ser el valor pactado en cada contrato y orden de prestacin de servicios. Para desvirtuar el contrato de prestacin de servicios se requiere que se demuestren los tres elementos de la RELACION DE TRABAJO, SUBORDINACIN, PRESTACION PERSONAL Y REMUNERACIN.
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CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. Sentencia del C. de E. del 19 de Octubre de 2006, ref.: 2826-2004. Para el caso en concreto el C.E. se apoya en la decisin de la misma corporacin del 18 de Noviembre de 2003, rad. IJ-0039 en donde se indic que el trabajo desempeado por determinados contratistas no se podra considerar como generador de una relacin laboral por cuanto en el mismo se presentan relaciones de coordinacin, no de subordinacin. En la sentencia aludida se dijo: Es inaceptable, adems, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance a colmar la aspiracin del servicio pblico; situacin que hace imperiosa la contratacin de personas ajenas a la entidad. Y si ello es as, resulta obvio que deben someterse a las pautas de sta y a la forma como en ellas se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sera absurdo que contratistas encargadas del ASEO, QUE DEBEN REQUERIRSE CON URGENCIA DURANTE LA JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO DE LOS EMPLEADOS, LABOREN COMO RUEDAS SUELTAS Y A HORAS EN QUE NO SE NECESITA. Por lo anterior el C.E. desestima las pretensiones y sobre todo por la ausencia de material 229 probatorio suficiente. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. En sentencia del C.S.J. del 26 de Enero de 2007, rad.: 27844, una ENFERMERA demand al ISS por la existencia de una relacin laboral, para lo cual solicit directamente el reconocimiento de las prestaciones sociales, las cuales fueron denegadas por el ISS. El juzgado en primera instancia acepto las pretensiones de la demanda. La sentencia es apelada, la cual es ratificada por el Juez de Segunda Instancia quien considera que el demandante demostr que su servicio fue prestado con subordinacin y dependencia, adems DEBA CUMPLIR UN HORARIO, TENA JEFE INMEDIATO, LE FUERON CALIFICADAS SUS LABORES EN ALGUNAS OCASIONES y se le hicieron seguimientos no propios de un contrato de prestacin de servicios. El proceso llega en sede de Casacin, donde la C.S.J. decide no casar la sentencia, pues dentro del proceso incluso se logr demostrar el trabajo nocturno suplementario.
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. En sentencia del C.S.J. del 6 de Febrero de 2007, rad.: 28125, UNA TCNICO DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS demand al ISS por despido sin justa causa la existencia de una relacin laboral, para lo cual solicit directamente el reconocimiento de las prestaciones sociales, las cuales fueron denegadas por el ISS. El juzgado en primera instancia acepto las pretensiones de la demanda y orden el reintegro. La sentencia es apelada, la cual es ratificada por el Juez de Segunda Instancia revocando el reconocimiento del valor del pago de aportes a la seguridad social, quien considera que no hubo ninguna duda en cuanto a la prestacin del servicio personal de la demandante en forma subordinada y dependiente, adems que deba cumplir ordenes, estaba sometida a un horario de trabajo, y en esos trminos el contrato era laboral y no administrativo. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. Sentencia del C.S.J. del 6 de Febrero de 2007, rad.: 28125. El proceso llega en sede de Casacin, donde la C.S.J. decide no casar la sentencia y para ello se apoya en una sentencia de la misma corporacin del 11 de diciembre de 1997, radicado 10153. En dicha sentencia entre otras cosas se seal que cuando por razones del servicio sea necesario vincular a alguien para la ejecucin de una actividad permanente del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, vale decir, una de las funciones que deben ser cumplidas siempre y no se manera puramente transitoria, deber el nominador, de acuerdo con lo que disponga la ley, nombrarlos previo concurso, o de manera libre, para quienes no son de carrera administrativa, o deber celebrar el patrono con ellos un contrato de trabajo, ms lo que si resulta notoriamente improcedente e ilegal, es acudir al contrato administrativo de prestacin de servicios para encubrir una relacin de trabajo. Al reconocer la calidad de trabajadora oficial, se le aplican los acuerdos convencionales con el sindicato. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. En sentencia del C.S.J. del 15 de Febrero de 2007, rad.: 27109, una BACTERILOGA demand al ISS por la existencia de una relacin laboral, para lo cual solicit el reconocimiento de las prestaciones sociales y vacaciones, ms los beneficios de la convencin colectiva por el ISS. El juzgado en primera instancia acepto las pretensiones de la demanda reconociendo el pago del incremento salarial, las cesantas, las vacaciones, la prima de vacaciones, los intereses de cesanta, la prima extralegal y la indexacin. La sentencia es apelada, y el Tribunal Superior de Medelln decide declarar la excepcin de falta de jurisdiccin, por lo que orden llevar el proceso a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. La determinacin se basa en que se reconoce por parte del Tribunal que la demandante ostenta la calidad de empleada pblica en virtud de la aplicacin del artculo 17 del Decreto 1750 de 2003, que incorpor a todos los servidores pblicos del ISS a la ESE creada con ese decreto. ERNESTO 233
MATALLANA CAMACHO
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. Sentencia del C.S.J. del 15 de Febrero de 2007, rad.: 27109. La sentencia llega a sede en Casacin a pesar de la remisin que hizo el Tribunal de Segunda Instancia a la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo. All la C.S.J. seala que debe casar la sentencia y en primer lugar acepta los argumentos del juez de primera instancia en reconocer que se trata de una prestacin de servicio de la demandante que se gui por la subordinacin tpica de un contrato de trabajo, pues se demostr que realizaba labores de los trabajadores de planta, cumpla horario, estaba sometida a la potestad disciplinaria, cumpla ordenes, y por lo tanto al ser subordinada la relacin, no se cumplan los presupuestos de independencia y autonoma de los contratos de prestacin de servicios, as que se reconoce la existencia de una relacin de carcter laboral.
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. Sentencia del C.S.J. del 15 de Febrero de 2007, rad.: 27109. Reconoce igualmente la Corte que a pesar de tener interrupciones el servicios, cada uno no super ms de nueve das la mayor interrupcin, adems que los testigos siempre sealaron que en ese periodo se sigui prestando el servicio sin contrato. Por lo anterior se reconocen las prestaciones que no estaban prescritas, por ejemplo el incremento salarial, intereses de cesanta, prima extralegal, indexacin. No reconoce ni prima de navidad ni los aportes pagados por la demandante. Se condena en costas a la demandada la primera instancia.

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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. Sentencia del C.E. del 22 de Febrero de 2007, rad.: 1462-06. Esta sentencia se produce por el recurso interpuesto por el demandante contra el auto donde el Tribunal Administrativo QUE IMPROB UN ACUERDO CONCILIATORIO PREJUDICIAL surtido ante el Procurador Judicial correspondiente. Para el C.E. el acuerdo conciliatorio de que trata el caso sub exmine, debe fundarse por lo menos en la demostracin de la existencia del contrato y de la prestacin del servicio, situacin que se logr comprobar. Luego agrega que de conformidad con lo previsto en el art. 59 de la ley 23 de 1991, modificado por el art. 70 de la ley 446 de 1998, podrn conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial y judicial, las personas jurdicas de derecho pblico a travs de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carcter particular y contenido econmico de que conozca o pueda conocer la jursdiccin de lo contencioso administrativo a travs de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 C.C.A. 236
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. Sentencia del C.E. del 22 de Febrero de 2007, rad.: 1462-06. Considera igualmente el C.E. que de acuerdo con lo previsto en el art. 73 de la ley 446 de 1998, se requiere que se cumplan estos tres elementos para aprobacin del acuerdo: a) Cuando los hechos que sirven de fundamento a aqul se encuentran debidamente acreditados con las pruebas necesarias que permitan deducir una alta probabilidad de condena contra el Estado. b) Cuando lo acordado no resulte lesivo del patrimonio pblico. c) Cuando el acuerdo no sea violatorio de la ley. Por lo anterior, al encontrar el C.E. que se cumplen todos los presupuestos exigidos por la norma en comento, en donde el demandante prob la existencia de la relacin del trabajo, revoca la decisin de primera instancia y en su defecto aprueba el acuerdo conciliatorio. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 237
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. Sentencia del C.S.J. del 16 de Julio de 2007, rad.: 30769, Sala de Casacin Laboral. Se demanda la existencia de un contrato de trabajo y la indemnizacin por despido sin justa causa, DNDOSE LA VINCULACIN POR UN CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO SOPORTE EN EL REA DE SISTEMAS. No logr demostrar el demandante durante el proceso que cumpla un horario de trabajo y si el contrato le indicaba que debera atender un requerimiento de la entidad dentro de los cuatro das siguientes a su comunicacin, ello no se traduce en la imposicin de un horario de trabajo y menos que debe estar en una oficina con una hora de entrada y una hora de salida. En lo que tiene que ver con instrucciones que se le dieron al demandante para realizar su labor, no se colige de ello una subordinacin y dependencia, por cuanto los contratos de prestacin de servicios permiten este tipo de instrucciones y conforman elementos pertenecientes al convenio mismo. 238
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS Parra Gutirrez sostiene que mientras no exista subordinacin o dependencia de la persona natural estamos en presencia del contrato de prestacin de servicios profesionales. Para el autor, pueden suscribir este tipo de contrato, tanto las personas naturales (cuando no exista en la planta de personal) como por personas jurdicas, por cuanto la norma no distingui. Define este tipo de contratos como aquellos que prestan las personas que ejercen especialmente una profesin u oficio, tanto a nivel intelectual como material. Tiene como caracterstica que no se requiere la obtencin previa de ofertas, por cuanto se contrata por las condiciones particulares del contratista, y as lo tena establecido el Decreto 2170 de 2002, y que ahora lo contempla el numeral 4o del artculo segundo de la ley 1150 de 2007 que contempla dentro de los mecanismos de contratacin directa la prestacin de servicios profesionales, para lo cual la entidad est en la obligacin de justificar o motivar la decisin de seleccionar por este mecanismo el servicio profesional. En los mismos trminos se estableci en el Decreto 2474 de 2008 (art. 82) 239 . ERNESTO MATALLANA CAMACHO
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS Tal como lo estableci el art. 2 de la ley 1150 de 2007, la escogencia del contratista siempre se surtir por Licitacin Pblica. Lo anterior no obsta para que los contratos de prestacin de servicios se puedan surtir por el proceso de seleccin abreviada en la causal de menor cuanta; o porque se declar desierta la Licitacin Pblica. Igualmente habr contratos de prestacin de servicios que su contratista sea seleccionado mediante contratacin directa, cuando se trata de un caso de urgencia manifiesta. Para contratos de prestacin de servicios de menos del diez por ciento (10%) de la menor cuanta, se aplicaba en principio el art. 46 del Decreto 2474 de 2008. Este artculo fue modificado por el art. 3o del decreto 2025 de 2009. El art. 6 el Decreto 3576 de 2009 derog el art. 46 del d. 2474 y el art. 3o del decreto 2025 y regul nuevamente en el ar. 2o el procedimiento. El Consejo de Estado mediante auto del 18 de marzo de 2010, exp. 37785, suspende provisionalmente este artculo .
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Aplicacin de normas civiles y comerciales. Subsidiaridad de la ley 80 de 1993. No aplicacin de legislacin colombiana en proyectos financiados por organismos multilaterales (art. 13 ley 80). El art. 33 derog el inciso cuarto del art. 13 de la ley 80 de 1993. ANTICIPO. PAGO ANTICIPADO. El art. 40 de la ley 80 autoriza pactar anticipo a pago anticipado (hasta 50%). En sentencia de junio 22 de 2001, el C. de E. seal que por anticipo debe entenderse el primer pago (prstamo/dineros pblicos/delito de abuso de confianza calificado de acuerdo con Sentencia de la Sala Penal de la C.S.J. del 12 de Octubre de 2006) para los gastos iniciales en contratos de ejecucin sucesiva, en tanto que el pago anticipado es para contratos de ejecucin instantnea (de propiedad del contratista). Por lo tanto, el contrato de prestacin de servicios por su caracterstica de ejecucin sucesiva debe pactarse anticipo. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 241

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FORMA DE PAGO. Cuando dentro del contrato de prestacin de servicios se pacten honorarios se aplica el diez por ciento (10%) relativo a la RETENCIN EN LA FUENTE (IMPUESTO DE RENTA ANTICIPADO).
IMPUESTO DEL VALOR AGREGADO I.V.A. Los contratos de prestacin de servicios, en aplicacin del Estatuto Tributario, son un hecho sobre el que recae el impuesto y la base gravable ser sobre el valor total de la operacin. La causacin se efecta al momento de emitirse la factura y son responsables del impuesto quienes presten los servicios. La tarifa general es del dieciseis por ciento (16%).
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DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Art. 5 de la ley 80. CLAUSULAS EXCEPCIONALES. El art. 14 establece que se pactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestacin de servicios pblicos o la explotacin y concesin de bienes del Estado, as como en los contratos de obra. En los contratos de explotacin y concesin de bienes del Estado se incluir la clusula de reversin. Las entidades podrn pactar estas clusulas en los contratos de suministro y prestacin de servicios. En los casos previstos en este numeral se entienden pactadas an cuando no se consignen expresamente. Al estar dentro del listado el contrato de prestacin de servicios es facultativo pactarlas en dicho contrato. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 244
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONCESIN
Seala el numeral 4 del art. 32 ley 80 de 1993 contratos de concesin como los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestacin, operacin, explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico; o la construccin, explotacin o conservacin, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso pblico; as como tambin todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio; todo lo anterior por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin de bien o en una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden.
Autoriza la norma que las personas interesadas en celebrar contratos de concesin para la construccin de una obra pblica podrn presentar oferta en tal sentido a la respectiva entidad en la que se incluir como mnimo, la descripcin de la obra, su prefactibilidad tcnica y financiera y la evaluacin de su impacto ambiental. Entra a estudio de la entidad por mximo 3 meses. Si lo encuentra viable ordena la apertura de la licitacin atendiendo las formas, si no se presenta ninguna propuesta, la entidad estatal adjudicar al oferente inicial si se cumplen los requisitos establecidos en los pliegos. En sentencia C-949 del 5 de septiembre de 2001 la Corte Constitucional declar la constitucionalidad de este artculo en el entendido que no se vulnera el principio de transparencia por la posibilidad de abrir la licitacin y adems porque es vlido propiciar que las decisiones administrativas sean impulsadas por la ciudadana.
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El Gobierno Nacional decide expedir el Decreto 4533 de 2008, por el cual se reglamentan la iniciativas privadas de que trata el pargrafo 2 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993, con el objetivo de promover la presentacin de proyectos de iniciativa privada para la construccin, mantenimiento y operacin de obras pblicas por el sistema de concesin. Advierte el artculo 3 que la presentacin de una oferta de iniciativa privada no genera derecho alguno a quien la presenta diferente de los consagrados en el decreto comentado, pero la licitacin que se abra como consecuencia de una oferta de iniciativa privada se regir por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, las disposiciones que lo reglamenten y las dems normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan.
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONCESIN Para efectos del Decreto 4533 de 2008 se entender como viable aquella oferta de iniciativa privada que por sus caractersticas financieras, jurdicas y tcnicas, sea conveniente y oportuna, se adecue a los planes de inversin y a las normas presupuestales y satisfaga necesidades contempladas en los planes de desarrollo. La declaratoria de viabilidad de una oferta de iniciativa privada no genera obligacin para la entidad estatal concedente de dar apertura al proceso de seleccin. Con respecto a los costos asumidos por el proponente de iniciativa privada, el artculo 12 establece el sistema de reembolsos y en los siguientes trminos: Artculo 12. Reembolsos. En el evento en que el contrato se adjudique a un proponente diferente al oferente de iniciativa privada que dio origen a la licitacin, el adjudicatario deber reembolsarle al oferente de iniciativa privada el valor de los estudios que este haya realizado, as como la valoracin del contrato de concesin vigente, de acuerdo con lo dispuesto en el pargrafo 2 del artculo 2. del presente decreto, cuando fuere el caso, en la forma, modo y plazo que se establezca 249 en el pliego de condiciones. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

Para Solano Sierra cuando una entidad estatal presta el servicio de manera indirecta lo hace a travs del contrato de concesin, siendo su objeto es confiar al concesionario (beneficiario de la concesin) la ejecucin de un servicio pblico que inicialmente est a cargo del estado. Agrega que se puede hablar de una delegacin, pues el concesionario se pone en el lugar de la entidad estatal. Caractersticas: 1) Es un contrato administrativo. 2) Tiene por objeto la explotacin de un servicio pblico. 3) La explotacin se realiza por cuenta y riesgo del concesionario, bajo la vigilancia y control de la entidad estatal. 4) La remuneracin del concesionario es el pago que hacen los usuarios del servicio (tarifa). 5) Se pacta por un periodo largo de tiempo. 6) No se requiere registro de proponentes para la seleccionar al concesionario, la cual se surte por licitacin pblica, salvo por razn de la cuanta (El art. 6 de la ley 1150 de 2007 estableci como excepcion del registro nico de proponentes para los contratos de concesin). 7) Contiene una clusula excepcional tpica de estos contratos que es la reversin.
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Para Parra Gutirrez la concesin es un acto mixto que se compone de dos partes: Uno tpicamente contractual (objeto y clusulas financieras o de beneficios para el concesionario) y la otra relacionada con el reglamento del servicio (impuestas por la administracin). Sostiene el autor que la administracin puede hacer efectivas las clusulas excepcionales en lo que tiene que ver con el servicio, pero no podra unilateralmente modificar las tarifas o la parte financiera que beneficia al concesionario, pues afectara el mantenimiento de la ecuacin contractual. LEY 105 DE 1993. Una modalidad de concesin es la conocida como concesin de infraestructura que se regula por la ley 105 de 1993 y es para dar en concesin la infraestructura del transporte como las vas terrestres (carreteras/vas frreas), martimas, fluviales o areas (art. 12),
LEY 105 DE 1993. Las fuentes de financiamiento para la construccin y conservacin de la infraestructura del transporte estn el presupuesto nacional y el cobro del uso de la infraestructura por usuarios como peajes, tarifas y tasas (art. 21). El art. 31 autoriz a los concesionarios a titularizar los proyectos mediante la constitucin de patrimonios autnomos para obtener el financiamiento del proyecto. Se deben incluir las clusulas excepcionales en los referente a la ejecucin de obras de infraestructura de transporte (art. 32). Riesgo de ingreso mnimo a cargo de la entidad, pero si hay ingresos adicionales son de la entidad (art. 33). El art. 34 autoriz a las autoridades para delegar en los concesionarios la adquisicin de predios para la construccin de vas, siempre que anteceda un avalo comercial.

LEY 105 DE 1993. La carretera competidor natural de la va frrea, por ello en
este modelo no se pacta sobre la garanta de un ingreso mnimo, sino que se establece previamente cuando tiene que aportar el estado para hacer viable la concesin frrea, de tal manera que le traslada la concesionario el riesgo comercial, lo cual quiere decir que le impone la obligacin de realizar gestiones para lograr trasladar carga de vocacin frrea (acero, carbn, etc.) que se transporta por carretera para que se haga por este medio y los ingresos sern del concesionario. El C. de E. en sentencia del 22 de junio de 2001 seal que no hay limitacin para adicionar los contratos de concesin, pues esta ley no lo contempl (la modificacin propuesta por la ley 1150 de 2007 en su art. 29 estableci que las concesiones de obra pblica se podra adicionarse en un 60% del valor inicial del contrato y siempre que no implique modificacin del objeto contractual. No prorrogas automticas).
Aplicacin de normas civiles y comerciales. Subsidiaridad de la ley 80 de 1993. No aplicacin de legislacin colombiana en proyectos financiados por organismos multilaterales (art. 13 ley 80). El inciso 4 del art. 13 fue derogado por el art. 32 de la ley 1150 de 2007 y lo reemplaza el art. 20 de dicha ley. ANTICIPO. PAGO ANTICIPADO. El art. 40 de la ley 80 autoriza pactar anticipo a pago anticipado (hasta 50%). En sentencia de junio 22 de 2001, el C. de E. seal que por anticipo debe entenderse el primer pago (prstamo/dineros pblicos/delito de abuso de confianza calificado de acuerdo con Sentencia de la Sala Penal de la C.S.J. del 12 de Octubre de 2006) para los gastos iniciales en contratos de ejecucin sucesiva, en tanto que el pago anticipado es para contratos de ejecucin instantnea (de propiedad del contratista). Por lo tanto, el contrato de obra por su caracterstica debe pactarse anticipo. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 254

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CONTRATOS ADICIONALES. Solo se pueden pactar hasta en un 50% del valor inicial expresado en salarios mnimos (art. 40 ley 80). Sin embargo si se trata de concesiones suscritas bajo la vigencia de la ley 105 de 1993, el Consejo de Estado ha sealado que dicha norma no contempl la limitacin impuesta por el art. 40 de la ley 80 por lo tanto, no hay lmite para adicionar dicho contrato en valor. El art. 28 de la ley de ley 1150 de 2007 estableci la limitacin de ampliar los contratos de concesin de obra en un 60% del valor inicial del contrato siempre que no implique modificacin del objeto contractual. Se prohben las prorrogas automticas.
256
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONCESIN Estableci el artculo 28 de la ley 1150 de 2007 lo siguiente respecto de la prrroga de los contratos de concesin de obra pblica: Artculo 28. De la prrroga o adicin de concesiones de obra pblica. En los contratos de concesin de obra pblica, podr haber prrroga o adicin hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversin, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperacin de la inversin debidamente soportada en estudios tcnicos y econmicos. Respecto de concesiones viales deber referirse al mismo corredor vial. Toda prrroga o adicin a contratos de concesin de obra pblica nacional requerir concepto previo favorable del Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social Conpes. No habr prrrogas automticas en los contratos de concesiones.

Si bien la ley 80 de 1993 haba regulado los contratos de concesin, dentro de los cuales se encontraban los contratos de concesin de obra pblica, en dichos contratos se aplicaba el principio general establecido en la misma ley en relacin con la ampliacin de los contratos, en donde en su art. 40 se estableca que los contratos no podran adicionarse en ms del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato, expresado este en salario mnimos legales mensuales. Con posterioridad se expide la ley 105 de 1993 que regul las concesiones de infraestructura vial que modifica la ley 80 en este aspecto, por cuanto las concesiones de carreteras y los otros medios de transporte se regularan por esta ley. La ley en mencin guard silencio con respecto a la adicin de los contratos de concesin, ello gener que se le consultara a la Sala de Consulta y Servicio Civil sobre el particular, el cual en Concepto del 22 de Junio de 2001 seal que no se aplicaba a las concesiones de obra pblica vial la limitacin del art. 40 de la ley 80 de 1993.
13.TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONCESIN Por lo anterior consideramos, que la reforma contenida en el art. 28 de la ley 1150 de 2007 va encaminada a limitar un aspecto que haba quedado abierto con la expedicin de la ley 105 de 1993 en cuanto a la prrroga de las concesiones y de esta manera limitarlas hasta en un sesenta por ciento del plazo estimado y con unas condiciones impuestas por la misma ley, adicional a la autorizacin que debe expedir el CONPES.
259
DERECHO Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Art. 4 de la ley 80. En el numeral 8 se estableci que de no pactarse intereses moratorios sern el doble del inters civil, sin embargo para el C. de E. en sentencia 8 de Octubre de 1998, ref.: 15074, los contratos deben pactar los contenidos exigidos por la ley. Para la C. Constitucional en sentencia C-892 de 2001, el criterio es el contrario. La postura del C. de E. fue revisada en la sentencia del 2 de agosto de 2006, exp. 28.994, libertad de las partes definir inters de mora. El art. 19 de la ley 1150 de 2007 introduce otra obligacin, estableciendo que solo se pagarn las facturas en orden de llegada de acuerdo con el registro que se levante para este efecto, en caso de cambiar el orden se debe motivar esta decisin. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
260
DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Art. 5 de la ley 80. CLAUSULAS EXCEPCIONALES. Interpretacin, modificacin y terminacin. Art. 14 y s.s. Una forma de garantizar el poder de vigilancia y direccin del Estado en los contratos que suscribe, es a travs de la inclusin de estas clusulas, todo con el objeto de evitar la paralizacin o afectacin grave del servicio pblico.

261
CADUCIDAD. Mientras en la exposicin de motivos (G. del Congreso No. 75), se seala que la caducidad es una sancin, la Corte Constitucional en sentencia T-569 del 8 de Oct. de 1998, considera que se trata de una facultad para terminar los contratos estatales. Que sea una sancin tambin es una postura asumida por el C. de E., auto del 15 de mayo de 2003, ref. 24101, y en ese criterio ha exigido que se debe agotar una actuacin administrativa previa a su declaratoria. Adems, el C. de E. autoriza a que se declare la caducidad en la liquidacin (sentencia del 13 de Sep. de 1999, ref. 10.264). REVERSIN. Tal como qued registrado en la exposicin de motivos (Gaceta No. 75), a la terminacin de los contratos de explotacin de bienes estatales, todos los bienes y elementos colocados por el contratista para la explotacin o prestacin del servicio se transfieren al estado, sin compensacin salvo no amortizacin. ERNESTO MATALLANA CAMACHO 262
REVERSIN. Para el legislador, el concesionario calcula la amortizacin de los bienes que ha dispuesto para la prestacin del servicio y por ello se pacta una vigencia, de forma que al vencimiento los bienes ya se han totalmente amortizado. Solo hay lugar a indemnizar si al finalizar el contrato, el concesionario no ha logrado amortizar por hechos no imputables a l. El art. 19 obliga a pactarla en los contratos de explotacin o concesin de bienes estatales, y la cual tiene por objeto como se expres, que al finalizar el periodo de explotacin o concesin de elementos y bienes directamente afectados por la concesin pasen a ser de propiedad de la entidad contratante, sin que por ello se deba efectuar compensacin alguna. Forma parte de la esencia del contrato de concesin la clusula de reversin, si no se pacta se entiende pactada (Sentencia C. de E. del 16 de junio de 1994 (exp. 5729).
263
REVERSIN. La Corte Constitucional en sentencia C-250 del 6 de junio de 1996 declar la constitucionalidad del art. que consagra la reversin, estableciendo que la razn por la cual no hay lugar a indemnizacin por el retorno de los bienes destinados a la concesin, es derivado de la eficacia jurdica del plazo pactado, que le permite al particular amortizar la inversin, adems que el valor de los bienes que se utilicen para el desarrollo y ejecucin del contrato de concesin se paga por la entidad estatal concedente al momento de celebrar el contrato de concesin.
264
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONCESIN PRORROGAS A LOS CONTRATOS DE CONCESION PARA LA PRESTACIN DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES Y DE TELEVISIN. De conformidad con lo previsto en el artculo 27 de la ley 1150 de 2007, se estableci un plazo para las concesiones actuales y las que en el futuro se suscriban de los servicios y actividades de telecomunicaciones incluyendo la televisin, y que ser de DIEZ (10) AOS, las cuales sern prorrogables por un lapso igual. La norma aclara igualmente el hecho que en ningn caso habr prrrogas automticas ni gratuitas, atendiendo dos caractersticas que ha reconocido la doctrina respecto del contrato estatal como es la onerosidad del contrato y la solemnidad respecto de la forma del contrato que siempre debe obrar por escrito (art. 39 ley 80 de 1993). Originalmente, el artculo 36 de la ley 80 de 1993 (que deroga el art. 32 de la ley 1150) haba establecido un trmino igual como duracin de estas concesiones y se haba previsto la prrroga automtica por un trmino igual.
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONCESIN PRORROGAS A LOS CONTRATOS DE CONCESION PARA LA PRESTACIN DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES Y DE TELEVISIN. Sobre la prrroga automtica se pronunci la Corte Constitucional con la sentencia C-949 del 5 de septiembre de 2001, declarando inexequible la posibilidad de prrrogas automticas, por cuando afectaba la libre competencia de los oferentes vulnerando el derecho constitucional de acceder en igualdad de oportunidades al uso del espectro electromagntico, ms no las prrrogas que son un instrumento que puede ser utilizado por el Estado si cumple los propsitos del inters general. Por lo tanto, lo que refleja la norma es consagrar la prohibicin de pactar prrrogas automticas en los contrato de concesin de esta naturaleza, en concordancia con lo ya expuesto por la Corte Constitucional.
266
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONCESIN PRORROGAS A LOS CONTRATOS DE CONCESION PARA LA PRESTACIN DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES Y DE TELEVISIN. Como la norma tambin menciona a las concesiones de televisin, se hace necesario mencionar la sentencia C-350 de 1997 que se pronunci sobre lo que se entendi las prrrogas automticas en dichas concesiones, pues bajo unos presupuestos establecidos en la ley 14 de 1991, prcticamente el concedente estaba obligado a prorrogar los contratos. Dicha norma fue declarada inexequible, por cuanto atentaba contra la garanta que el Estado debe otorgar a los ciudadanos que aspiren a fundar medios masivos de comunicacin que requieran del uso del espectro electromagntico.
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONCESIN LOS CONTRATOS DE CONCESION DE ALUMBRADO PBLICO. De conformidad con lo previsto en el art. 29 de la ley 1150 se somete al estatuto de contratacin estatal los contratos por medio de los cuales los municipios o los distritos entreguen en concesin la prestacin del servicio de alumbrado pblico, lo que incluye que dentro del contenido del contrato se consagren tanto las garantas, como la clusula excepcional de reversin para la devolucin por parte del concesionario de la infraestructura administrada, construida o modernizada. Se establece en la norma que el contrato debe garantizar la modernizacin del Sistema, y contener el modelo financiero. Por otra parte la norma igualmente obliga a garantizar por parte del municipio o el distrito una interventora idnea y contener el plazo correspondiente en armona con ese modelo financiero. Por ltimo se establece que los actuales contratos de concesin debern ajustarse a las previsiones de la ley 1150.
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONCESIN LOS CONTRATOS DE CONCESION DE ALUMBRADO PBLICO. UN CONTRATO DE OBRAS DE EXPANSIN DEL ALUMBRADO ELECTRICO CON RECURSOS PROPIOS DE UN MUNICIPIO PUEDE SER EFECTUADAS POR LICITACIN PBLICA O MEDIANTE LA AMPLIACIN DEL CONTRATO DE CONCESIN DEL SERVICIO PBLICO DE ALUMBRADO DEL MUNICIPIO ACTUALMENTE VIGENTE? las concesiones son un tipo contractual que exige de la elaboracin de unos estudios previos que permitan organizar un negocio que sea atractivo al sector privado, lo cual indica que la entidad concedente debe establecer ciertas reglas que le garanticen al futuro concesionario la posibilidad de recuperar su inversin en un determinado lapso de tiempo, y que de acuerdo con las inversiones esperadas se requiere que sea un largo plazo de ejecucin que permita insistimos la recuperacin de la inversin realizada por el particular. .
269
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONCESIN LOS CONTRATOS DE CONCESION DE ALUMBRADO PBLICO. As las cosas, la concesin de alumbrado pblico no es ajena a esta previsin, y es por ello que a un concesionario se le concedi el SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO de un municipio, lo cual indica que el municipio le garantiz por espacio de 20 aos, la posibilidad de operar el servicio pblico de alumbrado pblico, y una de esas garantas es que no se va a presentar dentro de ese lapso de tiempo la alternativa que el Municipio le otorgue a un segundo operador la concesin del nuevo alumbrado pblico que an no ha sido construido o que se requiera en trminos de expansin, o la adjudicacin de obras de expansin a un constructor para que las mismas sean mantenidas por el concesionario actual.
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE CONCESIN LOS CONTRATOS DE CONCESION DE ALUMBRADO PBLICO. Si se otorga la concesin de la prestacin del servicio de alumbrado al un concesionario por espacio de 20 aos y as se deduce del objeto de la concesin estipulada en la clusula primera, en donde se indic expresamente El objeto del presente contrato es: Entregar en Concesin al CONCESIONARIO el SERVICIO DEL ALUMBRADO PUBLICO DEL MUNICIPIO para su modernizacin, ampliacin de cobertura, administracin, operacin y mantenimiento de la infraestructura, lo quiere decir, que el Municipio se encuentra impedido para adelantar un proceso licitatorio para contratar una obra o dar en concesin ampliacin en la cobertura del servicio, ya que esta labor se le tiene que garantizar al actual concesionario.
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LOS CONTRATOS DE CONCESION DE ALUMBRADO PBLICO. Adicionalmente existen otras clusulas que refirman lo anterior, y es el caso de la clusula cuarta que establece como una de las obligaciones del CONCESIONARIO: 6. Mantener la cobertura, regularidad, continuidad y calidad del servicio durante el plazo de vigencia del contrato; y la clusula sptima que cuando se habla de los pagos de la concesin, si quedan excedentes para el Municipio, estos se destinaran para la ampliacin de la cobertura de la infraestructura de alumbrado pblico del Municipio, que se entiende las debe realizar el mismo concesionario. Por otra parte, si lo que se trata es de contratar una obra pblica para construir una infraestructura de expansin del alumbrado pblico, vulnera el derecho del actual concesionario de realizar dicha obra, por una parte, por las obligaciones propias de la concesin, que supone que el mismo debe garantizar unas especificaciones tcnicas que deben ser devueltas en condiciones de operatividad al finalizar la concesin mediante la clusula de reversin, y por la otra, por la posibilidad de generar que el actual concesionario demande la utilidad esperada de esas obras de expansin del alumbrado del 272 municipio.
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO Y FIDUCIA PUBLICA Seala el numeral 5 del art. 32 de la ley 80 de 1993 que los encargos fiduciarios son contratos que celebran las entidades con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, y que tiene por objeto la administracin o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del art. 25 de la ley 80 de 1993 (Los fondos destinados a la cancelacin de obligaciones derivadas de contratos estatales podrn ser entregados en administracin fiduciaria o bajo cualquier otra forma de manejo que permita la obtencin de beneficios y ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado). La celebracin de estos contratos se encuentra sometida a la ley 80 y con objetos y plazo determinados. Tambin est prohibido que la entidad fideocomitente delegue en las sociedades fiduciarias la adjudicacin de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pblica, ni pactar su remuneracin con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que se encuentren 273 presupuestados. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO Y FIDUCIA PUBLICA Como caracterstica encontramos que le proceso de seleccin de la sociedad fiduciaria ser por licitacin pblica y los actos y contratos que realicen las sociedades fiduciarias se sometern a las reglas de la ley 80, as como las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventora y de contrato a que est sujeta la entidad fideicomitente. Los controles que tienen este tipo de contratos estn en la Superintendencia Bancaria, las Contraloras de todo derivado del control posterior y el control interno que establezca cada entidad estatal. Como otra caracterstica de este contrato es que no implica la transferencia de dominio. Las entidades estatales han venido celebrando convenios con SECAB/CONVENIO ANDRES BELLO, OEI, etc., para la administracin de los recursos pblicos a cambio de una remuneracin, con base en el art. 13 de la ley 80 de 1993. El problema es que estos organismos internacionales no permiten la vigilancia de los organismos de control fiscal. 274
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO Y FIDUCIA PUBLICA

Adicionalmente no estn sometidos a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria al no pertenecer al sector financiero. Por lo tanto haba un fraude a la ley, por cuanto no se estaba cumpliendo con los presupuestos exigidos por la ley para constitucin encargo fiduciario o fiducia pblica. La Corte Constitucional en sentencia C-086 del 1o de Marzo de 1995, se pronuncio sobre la demanda de inconstitucionalidad del numeral 5o del art. 32, definiendo en primer lugar las diferencias entre fiducia y encargo fiduciario, para concluir que la ley 80 cre un nuevo tipo contractual denominado fiducia pblica, el cual no se relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Cdigo de Comercio, se trata de un contrato autnomo e independiente, ms parecido al encargo fiduciario, por lo que concluye: las entidades estatales podrn celebrar el contrato de fiducia pblica en los trminos de numeral 5 del artculo 32, o el contrato de fiducia mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el Cdigo de Comercio y en las normas generales de contratacin previstas en las citada Ley 80 de 1993. ERNESTO MATALLANA CAMACHO
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13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO Y FIDUCIA PUBLICA Andrs Vanegas Mutis (La contratacin estatal. Anlisis y perspectivas) considera que la posicin asumida por la Corte Constitucional no consult el pensamiento del legislador, pues lo deseado fue erradicar de la contratacin estatal aquella prctica que se servia del modelo fiduciario tradicional para eludir el sometimiento de ciertas normas. Del fallo de la Corte se han apartado tanto el Consejo de Estado como la Superintendencia, quienes sostienen que el sector pblico solo tiene una opcin y es contratar mediante la fiducia pblica, siendo inadmisible la fiducia mercantil. Por otra parte el art. 36 de la ley 388 de 1999 establece la obligacin de implementar planes de ordenamiento territorial, donde el Estado puede participar en desarrollos urbansticos para vivienda de inters social celebrando contratos de fiducial de que trata el C.Co.
276
13. TIPOLOGIA CONTRACTUAL CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO Y FIDUCIA PUBLICA El numeral 5 del art. 32 de la ley 80 fue modificado por el art. 26 de la ley de ley 1150 de 2007 estableciendo lo siguiente: 5. La seleccin de las sociedades fiduciarias a contratar, sea pblica o privada, se har con rigurosa observancia del procedimiento de licitacin o concurso previsto en esta ley. No obstante, los excedentes de tesorera de las entidades estatales, se podrn invertir directamente en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de licitacin pblica. Adicionalmente el art. 20 de la ley de la ley 1150 de 2007 estableci que las entidades estatales no podrn celebrar contratos o convenios para la administracin Gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos pblicos, con organismos de cooperacin, asistencia o ayuda internacional.
277

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CONTENIDO DEL CONTRATO Y TIPOLOGIA CONTRACTUAL

- Presentacin del oferente de estar a paz y salvo por impuesto de rentas.

- Firma del Presidente de la Repblica

ERNESTO MATALLANA CAMACHO

11. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL

11. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL

11. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL

11. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL

11. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL

11. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL

11. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL

11. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL

11. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL

11. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL

11. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL

11. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL

11. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL

11. CONCEPTO DE CONTRATO ESTATAL REQUISITOS DE EJECUCIN DEL CONTRATO ESTATAL

12.FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL

12.FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL

12.FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL

ERNESTO MATALLANA CAMACHO

12.FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL

ERNESTO MATALLANA CAMACHO

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO

ERNESTO MATALLANA CAMACHO

MIMIMA CUANTA EN S.M.L.V. POR PRESUPUESTOS

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL

ERNESTO MATALLANA CAMACHO

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL

ERNESTO MATALLANA CAMACHO

ERNESTO MATALLANA CAMACHO 84

ERNESTO MATALLANA CAMACHO

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS

ERNESTO MATALLANA CAMACHO

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS

ERNESTO MATALLANA CAMACHO

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS

ERNESTO MATALLANA CAMACHO

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL GARANTA UNICA

ERNESTO MATALLANA CAMACHO

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL GARANTA UNICA

12. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL GARANTA UNICA