Ilka Hein

Magisterarbeit
zum 1hema
Die Entwicklung der Forderungsabtretung
in Deutschland und Sdafrika unter beson-
derer Bercksichtigung des rmisch-
rechtlichen Einflusses

im
Aubaustudiengang
LUROPAISClLS RLCl1

an der
JURIS1LNlAKUL1A1
UNIVLRSI1A1 LLIPZIG

zur Erlangung des akademischen Grades
Magister des vergleichenden europischen Rechts (LL. M. Eur.)

Betreut durch: Herrn Prof. Dr. Gero Dolezalek, Universitt Leipzig

Eingereicht von: Hein, Ilka Christin
II
Gliederung

Seite
A: Einleitung 1
B: Rmisches Recht
I. Grundsatz der Unbertragbarkeit von Forderungen 3
II. Umgehungsformen 4
1.) Novation 4
2.) Prozevertretung - procurator in rem suam 5
3.) Denuntiatio und actio utilis 6
4.) Ergnzung 8
C: Deutsches Recht
I. Einleitung 10
II. Mittelalter 12
1.) Ablehnung der Forderungsabtretung 12
2.) Zustimmung zur Forderungsabtretung 13
3.) Vermittelnde Ansicht 15
III. Gemeines Recht
1.) 16. und 17. Jahrhundert 16
2.) 18. Jahrhundert 18
3.) 19. Jahrhundert 19
a.) Die Lehre Mhlenbruchs 21
b.) Mhlenbruchs Anhnger 35
c.) Die Ansicht der Germanisten 39
d.) Ableitung aus dem rmischen Recht 47
e.) Die Lehre Windscheids und seiner
Anhnger 48
f.) Die Kritik Muthers an der
Windscheidschen Lehre 58
g.) Stellungnahme Windscheids 68
h.) Die Ansicht Bhrs 70
i.) Die endgltige Durchsetzung einer
Sondernachfolge in Forderungen 72
III
4.) Zusammenfassung 76
5.) Die Kodifizierung im Brgerlichen
Gesetzbuch 79
6.) berblick ber die Wirksamkeits-
voraussetzungen der Forderungsabtretung 82
a.) Dingliche Einigung 82
b.) bergabe der Dokumente 82
c.) Einreden des Schuldners 83
d.) Mitteilung an den Schuldner 83
7.) Sicherungsabtretung 83
a.) Forderungsbergang und
Sicherungsabrede 83
b.) Innenverhltnis 84
c.) Insolvenz des Zedenten 84
d.) Insolvenz des Zessionars 85
D: Sdafrikanisches Recht
I. Einleitung 85
II. 17. und 18. Jahrhundert
1.) Geschichte 86
2.) Ansicht zur Forderungsabtretung 88
III. 19. Jahrhundert
1.) Einflu der englischen Juristen 89
2.) Einflu der deutschen Juristen 92
3.) Einflu der eigenen Rechtsprechung 93
IV. 20. Jahrhundert
1.) Die Ansicht der Puristen 94
2.) Die Ansicht der Modernisten 95
3.) Die Rolle der Wissenschaftler 95
4.) Der Einflu des deutschen Rechts 96
V. Zusammenfassung ber die Rechtsquellen
Sdafrikas 96
VI. Die Forderungsabtretung heute
1.) Definition der Forderungsabtretung 97
IV
2.) Wirksamkeitsvoraussetzungen der
Forderungsabtretung 98
a.) Dingliche Einigung 98
b.) bergabe der Dokumente/ doctrine
of all effort 99
c.) Mitteilung an den Schuldner 101
d.) Einreden des Schuldners 104
e.) Abstraktionsprinzip 105
f.) Mehrfachabtretung 106
VII. Schlufolgerung 106
VIII. Sicherungsabtretung, Pfand oder Vertrag
sui generis 107
1.) Pfandrecht 110
2.) Sicherungsabtretung 114
E: Zusammenfassender Vergleich zwischen deutscher
und sdafrikanischer Forderungsabtretung 117

V

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XVII
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Beaumont ./. Beaumont SA 1987, 967 ff

Botha ./. Fick SA 1995/ 2, 750 ff

Brook ./. Jones SA 1964/ 1, 765 ff

Commissioner of Customs
and Excise ./. Randles,
Brothers & Hudson Ltd. AD 1941, 369 ff

Erasmus ./. Minister van
Wet en Orde SA 1991, 410 ff

Guman ./. Latib SA 1965/ 4, 715 ff

Holzmann ./. Knights
Engineering and Pre-
cision Projekt (Pty) Ltd. SA 1979/ 2, 784 ff

Illings (Acceptance) Co. Ltd.
./. Ensor NO SA 1982, 570 ff

Jeffery ./. Pollak and
Freemantel AD 1938, 1 ff

Johnson ./. Incorporated
General Insurances Ltd. SA 1983/ 1, 318 ff

Katz ./. Katzenellenbogen SA 1955/ 3, 188 ff
XVIII

Land en Landboubank
van Siud-Afrika ./. Die
Meester SA 1991/ 2, 761 ff

Lief NO ./. Dettmann SA 1964, 252 ff

Louw ./. WP Koperatief
Bpk SA 1994/ 3, 434 ff

Lutting ./. Jacobs SA 1951/ 4, 563

National Bank of SA ./.
Cohens Trustee AD 1911, 235 ff

Ntsomi ./. Minister of Law
and Order SA 1990, 512 ff

Rabinowitz ./. De Beers
Consolidated Mines Ltd. SA 1958/ 3, 619 ff

Standard General Insurance
Co Ltd. ./. SA Brake CC SA 1995/ 3, 806 ff

Trust Bank of Africa Ltd.
./. Standard Bank of South
Africa Ltd. SA 1968/ 3, 166 ff

Aufstze:
Scott, Susan Evaluation of security by means of
claims: Problems and possible solutions,
Section A: Problems,
THRHR 1997, 179 - 201
XIX

Evaluation of security by means of
claims: Problems and possible solutions,
Section B: Possible Solutions,
THRHR 1997, 434 - 460

Evaluation of security by means of mo-
vables: Problems and possible solutions,
Section C: Codification of the law of ces-
sion,
THRHR 1997, 633 - 649

XX
Vorwort

Prof. Dr. Gero Dolezalek, Professor der Universitt Leipzig und Prof.
Susan Scott BA LLD, Professorin der University of South Africa reg-
ten mich zur Anfertigung dieser Arbeit an.

Meine Aufmerksamkeit richtete sich besonders auf das Rechtsdenken
in Sdafrika, da es sich dort um ein sogenanntes mixed system han-
delt, in dem es zur Verschmelzung verschiedener Rechtsfamilien kam.

So entschlo ich mich, ein vergleichendes Werk zu erstellen, welches
die Entwicklungen, Unterschiede und Gemeinsamkeiten bezglich der
Forderungsabtretung in Deutschland und Sdafrika darstellt. Den
Schwerpunkt der Arbeit legte ich auf die Darstellung der gemeinsamen
Wurzel, das rmische Recht sowie die heutige Rechtslage hinsichtlich
der Forderungsabtretung in Sdafrika. Trotz der starken Anlehnung
des sdafrikanischen Rechts an das deutsche Recht ist die Entstehung
der Forderungsabtretung, wie sie heute praktiziert wird, nur allzu un-
terschiedlich verlaufen und fhrt auch noch in der Gegenwart zu gro-
en Unterschieden und Schwierigkeiten.

Die Rechtslage zur Zession in Deutschland wird hier nur in Grundz-
gen und dort, wo es zu vergleichenden Ausfhrungen kommt, behan-
delt, da diese der einschlgigen Kommentarliteratur zu entnehmen ist.
Eine ausfhrliche Darstellung wrde hier den Rahmen einer Magister-
arbeit sprengen.
XXI

Nun mchte ich nichts weiter vorweg nehmen und hoffe, dem Leser
mit dieser Arbeit den Weg in das deutsche und das sdafrikanische
Rechtssystem in einem kleinen Bereich ein wenig zu erschlieen.

Leipzig im November 2001 Ilka Christin Hein

XXII

Die Geschichte der Zession

A: Einleitung

Die hier vorgelegte Arbeit beschftigt sich mit der Entstehungsge-
schichte der Forderungsabtretung sowohl in Deutschland als auch in
Sdafrika.

In Deutschland findet sich die Zession in 398 BGB.

Eine Forderung kann von dem Glubiger durch Vertrag mit
einem anderen auf diesen bertragen werden (Abtretung). Mit
dem Abschlu des Vertrages tritt der neue Glubiger an die
Stelle des bisherigen Glubigers.

Damit stellt das Gesetz klar, da die Forderung mit gleichbleibender
Identitt durch einen abstrakten Verfgungsvertrag bertragen werden
kann. Einer Mitwirkung des Schuldners bedarf es fr den Glubiger-
wechsel nicht.

Obwohl, wie noch spter darzustellen sein wird, hnlichkeiten mit dem
deutschen Recht bestehen, so wirft die Zession in Sdafrika einige Fra-
gen und Probleme auf:

Erfolgt die bertragung der Forderung auf den Zessionar durch ein
Verfgungs- oder Verpflichtungsgeschft? Welche Rolle spielt die Mit-
teilung an den Schuldner? Was gilt in den Fllen der Mehrfachabtre-
tung? Werden dem Zedenten auch bei der Sicherungsabtretung alle
Rechte an der Forderung entzogen und vollstndig auf den Zessionar
bertragen?

XXIII
Problematisch ist insbesondere, da es eine Kodifizierung hinsichtlich
der Zession nicht gibt. Vielmehr gilt es, das durch jahrelange Recht-
sprechung der sdafrikanischen Gerichte anzuwendende Recht heraus-
zufiltern.

Die heutige Zession in Deutschland und Sdafrika hat einen langen
Entwicklungsweg hinter sich, der wohl mit dem Grundsatz der Unber-
tragbarkeit von Forderungen im rmischen Recht begann. Die von den
heutigen Professoren anhand der zur Verfgung stehenden Quellen
vermuteten Anschauungen der rmischen Juristen beeinfluten sowohl
die Rechtsentwicklung in Deutschland als in Holland und diese wieder-
um die in Sdafrika.

Da es keine bewiesenen Ansichten der Rmischen Juristen gibt, knnen
nachfolgend nur die angenommenen unterschiedlichen Meinungsstnde
und Entwicklungsstufen im gemeinen Recht nher beleuchtet werden.

Trotz einer groen Anzahl von Quellen zur Zession ist die diesbezgli-
che Forschung nicht ganz einfach. Dies liegt vor allem an den Begriff-
lichkeiten, die von den verschiedenen Autoren genutzt werden. Es wird
nicht immer klar, was genau mit Zession oder Forderungsabtretung
gemeint ist.

Ist es der vollstndige Glubigeraustausch oder nur die bertragung
der Ausbung des Forderungsrechts? Ist es die Aktivdelegation oder
nur die Bestellung zum Stellvertreter?

XXIV

B: Rmisches Recht

I. Grundsatz der Unbertragbarkeit von Forderungen

Einleitend mu gesagt werden, da es nachgewiesene Erkenntnisse
hinsichtlich der Rmischen Rechtsgeschichte nicht gibt. Vielmehr
konnten anhand der zur Verfgung stehenden Quellen lediglich Vermu-
tungen hinsichtlich der einzelnen Ansichten der Rmer aufgestellt wer-
den.

Nach nunmehr berwiegender Auffassung der heute lebenden Profes-
soren des Rmischen Rechts wird angenommen, da die Rmer eine
Forderungsabtretung nicht anerkannten, siehe dazu auch unter C:
Deutsches Recht.

Man vermutet, da die Grnde dafr darin liegen, da in rmischer
Zeit die Forderung als an den Trger gebunden angesehen wurde, so
da zwischen Glubiger und Schuldner eine derart persnliche Bezie-
hung bestand, welche einem Wechsel nicht zugnglich war.
1
Demnach
htten die Rmer den bergang einer Forderung auf ein neues Subjekt
zumindest bei der Einzelnachfolge unter Lebenden fr unmglich ge-
halten.

Es wird weiterhin vermutet, da einige rmische Juristen den Grund
der Unbertragbarkeit von Forderungen im Prinzip der Personalhaf-
tung sahen, so da ein Schuldner nicht bzw. wenigstens nicht ohne
seine Zustimmung, einem anderen Glubiger ausgesetzt werden durf-
te.
2

1
Mhlenbruch, Die Lehre von der Cession der Forderungsrechte, S.18
2
Kaser, Das rmische Privatrecht, Bd. I, S. 545
XXV
Andere wiederum sind der Ansicht, da sich die Unbertragbarkeit nur
ergeben habe, da es den Rmern mglicherweise an den entsprechen-
den bertragungsformen fehlte.
3

Die Auffassung zur Unbertragbarkeit von Forderungen konnte aber
den Anforderungen des tglichen Lebens wie dem aufkommenden
Handelsverkehr und dem damit verbundenen Kontakt zu Nichtrmern
nicht gerecht werden. Um dieses wirtschaftliche Bedrfnis, einen
Schuldner- bzw. Glubigerwechsel herbeizufhren und damit den Ver-
mgenswert einer Forderung verwerten zu knnen, zu befriedigen,
wurden schon damals Umgehungsformen gefunden und genutzt. Die
heutigen Juristen vermuten, da damals wie im folgenden dargestellt
vorgegangen wurde:

II. Umgehungsformen

1.) Novation
Ermglicht habe man damals einen Glubigerwechsel zum Beispiel
durch die sog. Novation.
4

Dadurch erfolgte ein Personenwechsel oder eine Aktivdelegation. Ge-
meint ist dabei die Umschaffung der Obligaten durch einen Verbalkon-
trakt, regelmig eine Stipulation, die die bestehende Verbindlichkeit
(zwischen Glubiger und Schuldner) tilgt und durch eine neue (zwi-
schen neuem Glubiger und Schuldner) ersetzt.
5
Dabei verpflichtet sich
der Schuldner aufgrund einer Anweisung (delegatio) des alten Glubi-
gers, an den neuen Glubiger zu leisten.

3
Windscheid, Die actio des rmischen Rechts vom Standpunkte des heutigen
Rechts, S. 164
4
Fecht, Die Forderungspfndung im Rmischen Recht, S. 13 m.w.N.
5
Kaser, Das rmische Privatrecht, Bd. I, S. 542,
Hausmaninger/ Selb, Rmisches Privatrecht, S. 388
XXVI
Die novierende Stipulation mute tituliert sein, d. h. als ihren Inhalt
ausdrcklich das aus der alten Obligation Geschuldete nennen. Dem-
nach war nur das, was auch aus der alten Schuld geschuldet war, nun-
mehr ebenso geschuldet. Daraus folgte aber auch, da bei Nichtbeste-
hen der alten Schuld auch aus der neuen Schuld keine Verpflichtungen
entstanden. In diesem Fall bedurfte es bei einer diesbezglichen Stipu-
lationsklage auch keiner exceptio (Einrede, Einwendung) des Schuld-
ners.
6

Problematisch bei einer solchen Lsung war jedoch die jeweils not-
wendige Mitwirkung des Schuldners. Dieser hatte es in der Hand, ob
die Forderung einen neuen Glubiger erhielt oder nicht.

Wegen der Aufhebung der alten Verbindlichkeit erloschen auch alle
Sicherungsrechte an der alten Forderung. Mglich war diesbezglich
nur eine Neubestellung.

Die Flle der Probleme lie erkennen, da eine derartige Lsung den
Anforderungen des Wirtschaftsverkehrs nach einem lebendigen
Rechtsverhltnis nicht gerecht werden konnte.
7

2.) Prozevertretung - procurator in rem suam
Eine andere Mglichkeit der Umgehung sei die prozessuale Stellvertre-
tung gewesen.
8

In diesem Fall bestellte der abtretende Glubiger (Zedent) denjenigen,
dem er das Forderungsrecht zuwenden wollte (Zessionar) zum cogni-
tor oder procurator und ermchtigte ihn, die Forderung des Zeden-
ten im eigenen Namen einzuklagen und - im Gegensatz zur gewhnli-
chen Vertretung - das Empfangene fr sich zu behalten. Der Zessionar

6
Kaser, Das rmische Privatrecht, Bd. I, S. 542
7
Graner, Die Forderungsabtretung in der Fortbildung des deutschen und
franzsischen Rechts, S. 3
8
XXVII
erwarb es in sein Vermgen.
9
Daher war der Erwerber der Forderung
cognitor oder procurator in rem suam.
10

Zwar war diese Form der Abtretung unabhngig von der Mitwirkung
des Schuldners, und auch die Nebenrechte an der Forderung blieben
bestehen. Sie barg aber trotz allem andere Nachteile in sich.

Es handelte sich wiederum um keinen echten Rechtsbergang. Bei
Durchfhrung eines Formularprozesses wurde die intentio der Formel
auf den Namen des Zedenten, die condemnatio (Verurteilung) auf den
des Zessionars gestellt. Die Prozewirkungen traten daher auch nur fr
den Letzteren ein. Der ursprngliche Glubiger (Zedent) verlor mit der
litiskontestatio (Streiteinsetzung) nicht das Recht an sich, sondern nur
die Mglichkeit der prozessualen Geltendmachung.
11
Bis zur Rechts-
hngigkeit der Forderung konnte der Zedent die Abtretung widerrufen,
und im Fall seines Todes erlosch sie sogar automatisch.
12

Zwar wurde durch die Formen der Novation und der Prozevertretung
der Verkehr mit Forderungen mglich, er blieb aber in den Wirkungen
hinter denen einer heutigen Abtretung deutlich zurck.

3.) Denuntiatio und actio utilis
Um die Gefahren, die bis zur litiscontestatio noch fr den Zessionar
bestanden, auszuschlieen, halfen nach heutiger Ansicht zwei rechtliche
Erscheinungen: zum einen die denuntiatio, zum anderen die actio utilis.

a.) Denuntiatio
Bei der denuntiatio handelte es sich um eine Mitteilung des Prokurators
(Stellvertreters) an den Schuldner, an die dieselben Wirkungen wie an

9
10
Kaser, Das rmische Privatrecht, Bd. I, S.546
11
Graner, Die Forderungsabtretung in der Fortbildung des deutschen und
franzsischen Rechts, S.3
12
XXVIII
die litiscontestatio selbst geknpft wurden.
13
Demnach konnte sich der
Prokurator selbst gegen Nachteile aus dem bestehenden Mandatsver-
hltnis schtzen, ohne den Verlauf des Prozesses abwarten zu ms-
sen.
14

Mit der Kenntnis des Schuldners von der Abtretung konnte dieser nicht
mehr mit befreiender Wirkung an den Zedenten zahlen.
15
Die einer ac-
tio directa des Zedenten entgegenstehende exceptio doli des Schuld-
ners fhrte dann zur Unwirksamkeit des Anspruchs des Zedenten. Der
Schuldner erlangte durch die Anzeige des Zessionars von der Abtre-
tung Kenntnis.
16

Hauptschlich diente die denuntiatio daher der Verhinderung einer
Zahlung des Schuldners an den Zedenten mit Erfllungswirkung. Nicht
abschlieend geklrt ist jedoch, ob schon die bloe Kenntnis des
Schuldners von der Abtretung, unabhngig von der Quelle, zum glei-
chen Ergebnis fhrte.

Nach einer weiteren Ansicht sei die Einfhrung der denuntiatio erfolgt,
um das Recht des Altglubigers aufzuheben und den Zessionar zum
Alleinglubiger zu machen.
17

b.) Actio utilis
Einen weitaus strkeren Schutz bot die actio utilis. Damit konnte der
Zessionar unabhngig vom Widerruf oder Tod des Zedenten die Forde-
rung aus eigenem, vererblichem Recht einklagen.
18

13
Dernburg, Die Schuldverhltnisse nach dem Rechte des Deutschen Reichs und
Preuens, Bd. II 1.,S. 342
14
Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd.II, S. 370, 372
15
Luig, Zur Geschichte der Zessionslehre, S. 7
16
Kaser, Das rmische Privatrecht, Bd. II, S. 327
17
Siber, Rmisches Recht in Grundzgen fr die Vorlesung, Bd. II, Rmisches
Privatrecht, S. 288
18
XXIX
Die actio utilis wurde dem Zessionar ursprnglich seit Antoninus Pius
(138-161 n. Chr.) beim Erbschaftskauf eingerumt, so da dem Erwer-
ber der Zugriff auf den Nachla gewhrt wurde. Die weitere Entwick-
lung, die bei Justinian ihren Abschlu fand, fhrte dazu, da dem Zes-
sionar fr alle auf die bertragung von Forderungen gerichteten
Rechtsgeschfte eine actio utilis erteilt wurde, welche von der Proze-
vertretung unabhngig war.
19
Es handelte sich um eine eigene abstrak-
te, vom Grundverhltnis losgelste Klagebefugnis des Zessionars, die
Leistung des Schuldners selbst zu fordern. Bei dieser Form bedurfte es
nun nicht mehr des Mandats, da der Zessionar als Kufer der Erbschaft
oder der Forderung auftrat.
20
Zwar erfolgte diesbezglich keine aus-
drckliche Nennung im Corpus iuris, diese Ansicht ist aber heute herr-
schende Meinung.

Aber auch die Erteilung einer actio utilis fhrte noch nicht zu einer
vollstndigen Forderungsbertragung, vielmehr wurde die Klage dem
Zessionar nur als utilis gegeben, das Recht des Zedenten blieb beste-
hen.
21

4.) Ergnzung
Umstritten ist bislang, ob mit der Einfhrung der actio utilis die Aufga-
be des Grundsatzes der Unbertragbarkeit einer Forderung einherging.

So ist die Ansicht einiger Autoren:
22

Nach dem Wegfall des Formularprozesses habe der Begriff actio nur
noch den materiellen Anspruch zum Inhalt. Demnach sei derjenige der
Glubiger, der die actio hat. Folglich sei sptestens bei Justinian bedeu-
tungslos, da die actio des Zessionars actio utilis genannt wird. Dies

19
Fecht, Die Forderungspfndung im Rmischen Recht, S. 14, 15 m.w.N.
20
Levy, Westrmisches Vulgarrecht-das Obligationenrecht, S. 156
21
22
Sohm, Institutionen: Geschichte und System des rmischen Privatrechts, S.466
Windscheid, Die Actio des rmischen Civilrechts vom Standpunkte des heutigen
rmischen Rechts, S. 129-148
XXX
ergebe sich unter anderem, da auch Justinian in C.8.53.33 lediglich von
actio spricht.
23

Trotz alledem bestand bzgl. einer vollstndigen Annahme eines abgelei-
teten Forderungserwerbs das Problem, da der alte Glubiger immer
noch Forderungsinhaber blieb. Die Forderungsberechtigung des Zessi-
onars bestand nmlich nur neben der des Zedenten.

Fest steht, da Justinian die bloe bertragung des Rechts von dem
zugrunde liegenden Geschft trennte. Diese Abtretung wurde als cede-
re bzw. cessio bezeichnet. Bekannt war daher zu dieser Zeit eine Son-
dernachfolge in Forderungen, die sich auf der Grundlage der dem Er-
werber einer Forderung gewhrten actio utilis entwickelte.
24
Dabei hat
die denuntiatio lediglich untersttzenden Einflu gehabt.
25

Eine Reform des Zessionsrechts ist im Corpus iuris noch nicht erfolgt,
vielmehr standen die einzelnen Formen innerhalb der Entwicklung ne-
beneinander, denn es kennt im Anschlu an die klassischen Quellen
noch den procurator in rem suam, die actio mandata und die actio uti-
lis. Die heute dargestellte Interpretation setzte sich erst in der zweiten
Hlfte des 19. Jahrhunderts durch.
26

Nach der Ansicht einiger Professoren konnten in Westrom Forderun-
gen durch Dritte mit Hilfe des sog. mandare in rem suam geltend ge-
macht werden. Im Gegensatz zur Zession Justinians war diese jedoch
gleichzeitig Verpflichtungs- und Verfgungsgeschft (Simultanakt), die
dem Verkauf und der Schenkung zugerechnet wurden. Solch ein Man-
datar oder Procurator erhielt eine unwiderrufliche und vererbliche Posi-
tion, die um einiges unabhngiger war, als die einer Partei, die lediglich
mit der actio utilis ausgestattet war. Denn er konnte sein Recht nicht

23
Kaser, Das rmische Privatrecht, Band II, S.44, 327;
Levy, Westrmisches Vulgarrecht-das Obligationenrecht, S.156
24
Levy, Westrmisches Vulgarrecht-das Obligationenrecht , S. 156
25
26
XXXI
erst durch eine Klage durchsetzen. Er trat direkt an die Stelle des Man-
danten. Seit dem 5. Jahrhundert wird er als dominus et procurator be-
zeichnet. Das Mandat bewirkte also den unmittelbaren bergang einer
Forderung.
27
Das mandatum in rem suam wurde nicht erst im Augen-
blick der litiscontestatio unwiderruflich, sondern bereits im Augenblick
der Denuntiation, d. h. mit Benachrichtigung des Schuldners durch den
Mandatar von der Erteilung des Mandats.
28

C: Deutsches Recht

I. Einleitung

berwiegend wird in der heutigen rechtsgeschichtlichen Forschung
angenommen, da das germanische Recht die bertragbarkeit von
Forderungen ablehnte.
29
Die Rechtshistoriker sttzen sich bei dieser
Vermutung auf unterschiedliche Grnde.

Einerseits betont man den deliktischen Charakter von Forderungen,
andererseits die persnliche Haftung des Schuldners. Insbesondere sei
das persnliche Band zwischen Glubiger und Schuldner weder ber-
tragbar noch durch den Eintritt eines Dritten auflsbar.

Es wurde aber auch die Gegenmeinung vertreten, da dem deutschen
Recht die Unlsbarkeit der Forderung von der Person von jeher fremd
gewesen sei. Demnach habe das deutsche Recht den Leistungsgegens-
tand als Wesensbestandteil in das Schuldverhltnis aufgenommen und
sei so zu einer Objektivierung des Schuldverhltnisses und in Folge

27
Levy, Westrmisches Vulgarrecht-das Obligationenrecht, S. 150ff
28
Sohm, Institutionen: Geschichte und System des rmischen Privatrechts, S.465
29
Dernburg, Die Schuldverhltnisse nach dem Rechte des Deutschen Reichs und
Preuens, Bd. II, S.342;
XXXII
davon zu einer Anerkennung der bertragbarkeit von Forderungen
gelangt.
30

Die Forscher sind zwar berwiegend der Ansicht, da Forderungen
ursprnglich nicht bertragbar waren. Es setzte aber wohl schon frh
eine Entwicklung ein, welche zur heutigen bertragbarkeit von Forde-
rungen fhrte. Nach und nach wurde der Einflu des rmischen Vul-
garrechts bemerkbar. Dies ergibt sich unter anderem aus westgotischen
und frnkischen Geschftsformularen des frheren und spteren
7. Jahrhunderts.

So ist zum Beispiel Dahrlehensvertrgen zu entnehmen, da der
Schuldner den Glubiger im Fall des Verzuges zur Abtretung der For-
derung ermchtigte. Im Unterschied zum Vulgarrecht mute der
Schuldner jedoch die Ermchtigung zur Abtretung erklren. Ferner
mute er mitteilen, wann die Abtretung ihm gegenber wirksam sein
sollte.
31

Aber auch hier konnte die Umgehung einer solchen Mitwirkung des
Schuldners durch eine Stellvertretung erfolgen, so da die Forderung
von einem anderen fr den Glubiger eingeklagt werden konnte.

Erst in der Mitte des 8. Jahrhunderts ergibt sich aus frnkischen For-
meln, da man wohl von der Mitwirkung des Schuldners absehen woll-
te.
32

Unbestritten ist zwar, da sich im alten deutschen Recht eine Einzel-
nachfolge in Forderungen entwickelte. Es ist hingegen streitig, wo-
durch diese eingeleitet wurde.

30
Luig, Zur Geschichte der Zessionslehre, S.9f
31
32
XXXIII
Nach einer Meinung erfolgte diese durch die Verdinglichung der For-
derung. Dabei wurde die zunchst erforderliche Zustimmung des
Schuldners bald durch eine Anzeige ersetzt, wodurch der Erwerber die
Gewere der Forderung erhielt.
33

II. Mittelalter

Auch im mittelalterlichen Deutschland gab es nach Meinung der heuti-
gen Juristen Stimmen, die eine Zession ablehnten
34
und solche, die sie
zulieen
35
.

Es ist jedoch nicht eindeutig, ob es sich bei der Forderungsbertra-
gung, wenn sie denn zugelassen wurde, immer um eine bereignung
der Forderung handelte. Dieser Begriff lt sich zumindest nachwei-
sen.
36

Bezglich des Zustimmungserfordernisses durch den Schuldner lt
sich feststellen, da dies wohl erst unter dem Einflu der Rezeption
ganz wegfiel, da diese die einseitige Verfgungsbefugnis des Glubi-
gers brachte.
37

1.) Ablehnung einer Forderungsabtretung
Die Ablehnung der Forderungsabtretung einiger Meinungsvertreter
erfolgte unter dem Aspekt, da der Schuldner keinem anderen ver-
pflichtet sei als demjenigen, welchem er zu leisten versprochen hat, es
sei denn, der Dritte war schon von vornherein in das Schuldverhltnis
aufgenommen.
38

33
Mitteis, Deutsches Privatrecht, S.74, 127;
a.A. Heusler, Institutionen des Deutschen Privatrechts, I, 75, S.374-376
34
Brunner, Das franzsische Inhaberpapier des Mittelalters, S. 12
35
Buch, Die bertragung der Forderung im mittelalterlichen deutschen Recht,
S. 115ff
36
Delbrck, Die bernahme fremder Schulden, S. 3
37
Schwerin, Deutsche Rechtsgeschichte, S.106
38
Brunner, Das franzsische Inhaberpapier des Mittelalters, S. 12,
XXXIV
Nach dieser Ansicht sei erst in der Zeit der Rezeption eine wirtschaftli-
che Verwertung von Forderungen erfolgt.

Dies geschah aber nicht etwa im Wege einer Abtretung, sondern nur
durch die Mglichkeit der Novation oder der Stellvertretung. Folglich
kam es bezglich des alten Rechtsverhltnisses nicht zu einem Glubi-
gerwechsel.

Die sogenannte Novation konnte nur mit Zustimmung des Schuldners
erfolgen und begrndete ein neues Schuldverhltnis zwischen dem
Schuldner und dem Erwerber der Forderung (siehe unter B. II.). Zur
Geltendmachung der Forderung als Stellvertreter bedurfte es dieses
Mitwirkens nicht (siehe unter B. II.). Da der Glubiger Forderungsin-
haber blieb, konnte ein Schutz des Erwerbers gegenber dem Altglu-
biger nur insoweit erfolgen, als sich Letzterer verpflichtete, nicht aus
der Forderung vorzugehen.
39

Dabei wird deutlich, das diese Ansichten wohl von einer parallelen
Entwicklung im deutschen zum rmischen Recht ausgingen.

2.) Zustimmung zur Forderungsabtretung
Aber auch schon im Mittelalter wurden Stimmen laut, die von der Ab-
tretbarkeit einer Forderung, teilweise sogar ohne die Mitwirkung des
Schuldners, ausgingen.
40

So prfte Buch, ob sich die Mglichkeit einer Forderungsabtretung
nicht im Zusammenhang mit anderen Institutionen herleiten liee, so
zum Beispiel aus der Vererblichkeit der Forderung, dem bergang
verdinglichter Forderungen und dem Erwerb von Schuldrechten ver-
mittels dritter Personen. Mit dieser Untersuchung versuchte er, Schlu-
folgerungen auf die Singularsuccession zu ziehen. Er berprfte also,

Hbner, Grundzge des deutschen Privatrechts, 78, S. 564
39
Brunner, Das franzsische Inhaberpapier des Mittelalters, S. 13-15
40
Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts, Bd. III, 226, S. 249
XXXV
ob die Mglichkeit einer Abtretung berhaupt in das Rechtsgefge
pate.
41

Im Ergebnis seiner Prfung kam er dazu, da der Annahme einer For-
derungsabtretung nichts im Wege stehe. Diese Ansicht belegte er mit
Quellen, in denen die Wirkungen der Forderungsabtretung besprochen
waren.
42

Bei seiner Darstellung ging er weiter davon aus, da die Schuld aktiv
wie passiv nicht eng an die Person geknpft war, so da an die Stelle
des Zedenten auch ein anderer (Zessionar) treten knne.
43

Ferner stellte er fest, da, selbst wenn die Quellen, die sich fr eine
Abtretung aussprechen, recht gering seien, dies noch kein Indiz fr die
Ablehnung einer Abtretung sein knne. Vielmehr knne man daraus
lediglich schlieen, da die Forderungsabtretung noch nicht so hufig
auftauchte.

Aber auch andere Autoren gingen, wenn auch ohne nhere Begrn-
dung, von der Zessibilitt einer Forderung auch schon im Mittelalter
aus.
44

Betont wurde bei der Befrwortung einer Forderungsbertragung ins-
besondere der Vermgenswert einer Forderung. Dies im Hinblick dar-
auf, da Forderungen im Erbfall, soweit sie Bestandteile der Verm-
genswerte waren, bergingen.

Damit sei im Gegensatz zum rmischen Recht, welches zwar die Son-
dernachfolge im Erbfall anerkannte, aber nicht die Forderungsbertra-

41
Buch, Die bertragbarkeit von Forderungen, S. 115
42
Buch, Die bertragbarkeit von Forderungen, S. 115ff
43
Buch, Die bertragbarkeit von Forderungen, S. 130
44
Stobbe, Zur Geschichte der bertragung von Forderungen und der Inhaber-
papiere, S. 399;
v. Gierke, Deutsches Privatrecht, 180
XXXVI
gung also solche, da der Erbe die Persnlichkeit des Erblassers fortfh-
re, im deutschen Recht eine Anerkennung der Forderungen als Verm-
genswert erfolgt. Ein Vermgenswert knne selbststndig ausgeschie-
den werden. Demgem habe das deutsche Recht in der Tat die Son-
dernachfolge in Forderungen ausgebildet und dem modernen Recht
berliefert. Die noch notwendige Zustimmung des Schuldners ndere
an der Tatsache des Forderungsberganges mit vollstndigem und un-
verndertem objektiven Gehalt nichts.
45

3.) Vermittelnde Ansicht
Nach einer dritten Meinung sei es nach den vorhandenen wenigen
Rechtsquellen dieser Zeit nur mglich zu sagen, da wohl beide Vari-
anten zur Forderungsbertragung vertreten wurden. Das heit, da
sich sowohl Quellen finden, die auf die Zessibilitt schlieen lassen und
solche, die das gerade nicht tun.

Aus der mangelnden Anwendung der Forderungsabtretung lasse sich
ihre Unzulssigkeit zumindest nicht herleiten. Der rechtsverwirklichen-
de Akt, die Zession, habe sich daher nicht auf einmal gestellt, sondern
in vielen Einzelversuchen, die sich nach den wirtschaftlichen Anforde-
rungen richteten, gefunden. Aber gerade darin bestand ein wesentlicher
Unterschied zum Entwicklungsgang im rmischen Recht: Dort bedurf-
te es des rechtsschpfenden Eingriffs des Magistrats, um die Zessibili-
tt, der ausgeprgte Rechtsvorstellungen entgegengesetzt waren, mit
der denuntiatio und der actio utilis durchzusetzen.
46

45
v. Gierke, Deutsches Privatrecht, 180
46
Schumann, Die Forderungsabtretung im deutschen, franzsischen und engli-
schen
Recht, S. 19-65
XXXVII

III. Gemeines Recht

1.) 16. und 17. Jahrhundert
Die vermutete rmische Zessionslehre wird erst spt, dann aber fast
vollstndig in Deutschland bernommen. Dies geschah in der Form, die
sie durch die Bearbeitung der Glossatoren, der Kommentatoren und
der humanistischen Juristen erhalten hatte.

Die Lehre der Glosse ist wohl zuerst bei der Frage herangezogen wor-
den, ob der gutglubige Schuldner noch mit befreiender Wirkung an
den Altglubiger zahlen kann. Zu dieser Zeit lie sich dem deutschen
Recht keine diesbezgliche Regelung entnehmen.

Eine eigentliche Theorie der Zession in Deutschland beginnt wohl mit
Fichard. Er behandelte die Zession bei C.8.41.3, also anknpfend an
die Denuntiation.
47
Die Behandlung des procurator in rem suam und
der actio utilis sowie die Unbertragbarkeit von Forderungen war ihm
unbekannt. Somit ist wohl die Lehre vom procurator in rem suam ber
die praktische Frage der Denuntiation in das gemeine Recht gekom-
men.
48

Aber gegen die von den Humanisten vorgetragene rmische Zessions-
lehre regte sich bald Widerspruch. Ein solcher wird zwar erst in Frank-
reich hrbar, aber bald schliet sich dem auch die belgisch - niederln-
dische Praxis an.

Dabei wird deutlich, da nunmehr die berwiegenden Autoren von
einem tatschlichen Glubigerwechsel ausgingen. Da der gutglubige
Schuldner trotz des Glubigerwechsels mit befreiender Wirkung an den
Altglubiger zahlen konnte, sei lediglich ein Billigkeitsregel, die an der
vlligen bertragung der Forderung nichts ndere.

47
Luig, Zur Geschichte der Zessionslehre, S. 23, Verweisung auf Fichard in Fn. 2
XXXVIII

Diese Ansicht wird im folgenden auch in Deutschland verbreitet. Vor-
aussetzung dafr war die freiere Stellung gegenber dem rmischen
Recht, die nach der theoretischen Rezeption durch Conring mglich
wird.
49

Erst jetzt konnte man die verschiedenen Ansichten untermauern, indem
man entweder davon ausging, da die rmische Zession gar nicht an-
genommen oder aber durch Gewohnheitsrecht abgendert wurde.

So gibt es denn auch verschiedene Vertreter, die die Annahme eines
Glubigerwechsels auch unterschiedlich begrnden.

Nach der Lehre Schilters ergab sich ein Glubigerwechsel zum einen
schon aus der in Deutschland herrschenden Gerichtspraxis, da in den
Zessionsformeln immer nur vom erb- und eingenthmlichen cediren
die Rede sei. In diesem Bereich sei das rmische Recht schon gar nicht
angenommen worden. Bezglich der Benachrichtigung des Schuldners
sei diese gerade kein Wirksamkeitserfordernis fr die bertragung. Sie
habe lediglich Schutzfunktion, so da der gutglubige Schuldner noch
mit befreiender Wirkung an den Altglubiger zahlen knne.
50

Andere Autoren wiederum gingen davon aus, da die Zession ge-
wohnheitsrechtlich anerkannt sei, wobei dem Zedenten kein Recht ver-
blieb.
51

48
49
50
Luig, Zur Geschichte der Zessionslehre, S. 31, Verweisung auf Schilter in
Fn. 55, 56, 57
51
Luig, Zur Geschichte der Zessionslehre, S. 30, Verweisung auf Lauterbach in
Fn. 53
XXXIX

2.) 18. Jahrhundert
Grundstzlich ist die Abtretung auch im 18. Jahrhundert nach der Leh-
re Schilters weithin anerkannt. Somit berwogen im 18. Jahrhundert
die Meinungsvertreter, die von der Sondernachfolge in Forderungen
ausgingen.

Diese Anerkennung erfolgte aber nicht immer in gleicher Weise. Die
Meisten trugen die rmische Zessionslehre vor und gingen dann aber
fr das deutsche Recht davon aus, da das rmische Recht in diesem
Punkt nicht rezipiert beziehungsweise doch wenigstens durch Ge-
wohnheitsrecht abgendert worden sei. Damit sei die rmische Zession,
die schon nach rmischen Recht mglich gewesen sei, auch in Deutsch-
land angenommen worden.

Aber natrlich auch die Anhnger, die schon von einer bertragbarkeit
nach rmischen Recht ausgingen, bejahten eine solche nach deutschem
Recht. Auch sie gingen davon aus, da die befreiende Zahlung eines
gutglubigen Schuldners nicht deswegen erfolgen konnte, weil der Ze-
dent noch Inhaber der Forderung war, sondern die Billigkeit eine sol-
che Lsung gebiete. Allein der gute Glaube des Schuldners fhre hier
auch zu dessen Schutzwrdigkeit.
52

Einige wiederum gingen zwar von der bertragbarkeit aus, machten
sie aber von einer Denuntiation abhngig. Begrndet wurde dies damit,
da der Zessionar Besitz von der Forderung ergreifen msse.
53

Nach Gundling, der ebenfalls eine Einzelrechtsnachfolge in Forderun-
gen bejahte, war fr das gemeine Recht das Institut des procurator in
rem suam schlichtweg berholt. Er lehrte, es sei falsch zu sagen Ant.
Pius habe die actio utilis ohne Bestellung zum procurator gewhrt. Der
Kaiser habe vielmehr bestimmt, da schon bei Abschlu eines Kaufver-

52
XL
trages oder eines hnlichen Geschftes ein stillschweigendes Mandat zu
vermuten sei oder fingiert werde. Damit seien alle Unterscheidungen
hinfllig, ob der Zessionar aus der actio mandata oder der actio utilis
klage.
54

Aber auch im Naturrecht lag eine Wurzel der Einzelnachfolge in Forde-
rungen. Der Begriff des Eigentums an Forderungen bezeichnete die
Herrschaft ber Handlungen anderer. Diese Auffassung lie wie beim
Eigentum an krperlichen Gegenstnden eine volle bertragung von
Forderungsrechten zu.
55

Trotzdem gab es immer noch Vertreter der Gegenmeinung, nmlich
da ein Glubigerwechsel nicht stattfinden knne, sondern allenfalls die
Ausbung des Forderungsrechts bertragen werde.
56

3.) 19. Jahrhundert
Wie bereits dargestellt, entwickelte sich um das 15. Jahrhundert in
Deutschland ein eigenes Zessionsrecht, da von dem darauffolgenden
rmischen Einflu nicht unbeeinflut blieb. So standen sich die Ansicht
der Unbertragbarkeit einer Forderung und deren Zessibilitt gegen-
ber. Diese sich wiedersprechenden Prinzipien in Einklang zu bringen
und zu einer einheitlichen rechtlichen Behandlung zu fhren, erfolgte
durch intensive wissenschaftliche Arbeit im 19. Jahrhundert, die ihren
Abschlu erst in den Vorarbeiten zum Brgerlichen Gesetzbuch fand.

Meines Erachtens handelt es sich hier um den interessantesten Teil der
Arbeit, denn erst im 19. Jahrhundert zeichnete sich die Entwicklung
einer Forderungsabtretung ab, wie sie uns heutigen Juristen aus dem
Brgerlichen Gesetzbuch bekannt ist.

53
Luig, Zur Geschichte der Zessionslehre, S. 34f m.w.N.
54
Luig, Zur Geschichte der Zessionslehre, S. 40, Verweisung auf Gundling in
Fn. 117
55
56
Luig, Zur Geschichte der Zessionslehre, S. 34 m.w.N.
XLI
Die intensive Bearbeitung der Problematik zur Forderungsabtretung
geschah nicht nur durch geschichtliche Erforschung der Entwicklung
der Zessibilitt, deren Mglichkeiten und diesbezgliche Wrdigung.

Vielmehr wurde die Entwicklung in Deutschland durch die auslndi-
schen Gesetze, wie zum Beispiel den Code civil beeinflut. In Frank-
reich wurde und wird die Forderungsabtretung jedoch dem Kaufrecht
zugeordnet. Demnach handelt es sich bei dem fr die Zession abzu-
schlieenden Vertrag nicht um einen abstrakten von dem Grundge-
schft unabhngigen Vertrag. Die Abtretung wurde jedoch im Auen-
verhltnis erst wirksam, wenn der Zedent oder der Zessionar den
Schuldner von der Abtretung dadurch in Kenntnis gesetzt haben, da
sie ihm eine entsprechende Mitteilung durch den Gerichtsvollzieher
haben zustellen lassen (significatio) oder wenn der Schuldner in ge-
richtlicher oder notarieller Urkunde dem Zessionar gegenber die Zes-
sion angenommen hat (acceptatio).

Aber auch in Italien bedurfte es lediglich eines Abtretungsvertrages,
der wiederum erst mit Mitteilung an den Schuldner Drittwirkung ent-
faltete.

So wurde von den deutschen Juristen berprft, ob denn eine Abtre-
tung, die mit dem vollen Rechtsbergang verbunden ist, berhaupt mit
dem vorherrschenden Rechtsdenken, nicht nur in Deutschland, sondern
auch im Ausland, vereinbar sei.

Diese Entwicklung mndete zuletzt in der Kodifizierung einer Forde-
rungsabtretung im Brgerlichen Gesetzbuch, die mit einem tatschli-
chen Glubigerwechsel endet. Der Weg dorthin war jedoch lang und
beschwerlich.

Wichtige Vertreter dieser Forschungen und Entwicklungen waren
Christian Friedrich Mhlenbruch und Bernhard Windscheid. Auf diese
XLII
wird wegen ihres enormen Einflusses ausfhrlich eingegangen werden.
Aber auch die Stimmen derjenigen, die ihnen zustimmten oder sich
ihnen entgegenstellten, werden hier erwhnt und teilweise nher erlu-
tert werden. Nur so lt sich das Rechtsdenken der damaligen Juristen
erschlieen, wenn auch nicht immer nachvollziehen.

a.) Die Lehre Mhlenbruchs
Christian Friedrich Mhlenbruch war ein Verfechter des rmischen
Rechtsgedankens. Er war der Schpfer der Zessionstheorie, wie sie in
der Historischen Rechtsschule der ersten Hlfte des 19. Jahrhunderts
herrschend wurde. Dabei stand er selbstndig neben der Historischen
Rechtsschule.

In seinem Werk stellt er die vermutete jahrhundertlange allmhliche
rechtsgeschichtliche Entwicklung bei den Rmern dar um sich dann
letztendlich der Gegenwart des 19. Jahrhunderts zuzuwenden. Dabei
lie er sich von dem von ihm vermuteten Recht der rmischen Juristen
des 6. Jahrhunderts leiten und verarbeitete dies in seinen Schriften.

Zur Zeit des Schaffens Mhlenbruchs hatte sich, wie oben schon dar-
gestellt, vermutlich die Ansicht durchgesetzt, da Forderungen durch-
aus bertragbar sind. Dies jedoch wollte Mhlenbruch mit seinen For-
schungen widerlegen und gab durch seine Werke der Zessionslehre
eine neue Wendung.

aa.) Prinzip der Unbertragbarkeit
Mhlenbruch besttigte die nach seiner Ansicht im Rmischen Recht
gefestigte Meinung zur Unbertragbarkeit von Forderungen und be-
grndete diese unter anderem mit folgenden Erwgungen:

Die fehlende Zessibilitt ergebe sich bereits nach der von ihm vermute-
ten ursprnglichen Gedankenwelt des rmischen Volkes aus der Natur
des Objektes selbst, denn hier mu ein jedes Aufgeben notwendig ein
XLIII
Verschwinden des ganzen Rechtssubjektes selbst zur Folge haben, oder
eine Forderung mit vlliger Vernichtung seines Rechtes an derselben
veruern, heit im Grunde nichts anderes, als: eine Sache zerstren
und sie hinterher noch auf andere bertragen wollen. Da nun die R-
mer eben diesen Gesichtspunct mit Consequenz bercksichtigen, er-
giebt sich aus bestimmten Anwendungen, und in der That sind die Fol-
gerungen aus dem Gesagten zum Teil von der Art, da selbst der Wille
des Gesetzgebers schlechterdings nicht im Stande seyn wrde, etwas
daran zu ndern.
57

Mhlenbruch nahm an, die Rmer htten das Prinzip verfolgt, da die
Forderung nur ein Band zwischen bestimmten Personen sei, wobei der
Schuldner nicht zu einem Proze mit jemandem gezwungen werden
drfe, dem er nichts schulde. Demnach bestimme die wechselseitige
Beziehung als Kern der Forderung ihre Eigenstndigkeit, so da mit
Eintritt einer anderen Person in diese Beziehung auch die Identitt der
Forderung aufgehoben werde, sie gehe unter.

Dies wird von ihm auch deshalb befrwortet, da es nach seiner Ansicht
den rmischen Grundstzen, die nicht belegt sind, entspricht, und auf
diese sttzt er sich schlielich in seinen Darstellungen. Mhlenbruch
ging davon aus, da sich die Unbertragbarkeit einer Forderung schon
aus deren Struktur ergebe. Eine andersartige juristische Konstruktion
knne sich darber nicht hinwegsetzen.
58

Er betonte: Niemand kann nmlich mehr oder andere Rechte, als ihm
zustehen, auf einen Anderen bertragen. Nun aber besteht das Wesen
einer Forderung gerade in der wechselseitigen Beziehung Mehrerer zu
einander, und die dadurch bestimmte Richtung der Kraftuerung eines
Verpflichteten ist das eigentlich Objekt derselben. Jede einseitige Ver-
nderung der Person, welche so geschieht, da der Verpflichtete fortan
auer aller Beziehung zu dem eigentlichen Glubiger gedacht wird,

57
Mhlenbruch, Die Lehre von der Cession der Forderungsrechte, S. 21
XLIV
begrndet mithin stets ein wahres Eingreifen in die Rechtssphre des
anderen Obligationsinteressenten, und solche Veruerungen gesetz-
lich begnstigen, hiee: Jemandem die Befugnis geben, ber ein ihm
gar nicht zustehendes Recht zu disponieren.
59

Zusammenfassend ging er von folgendem aus: Erst durch die Combi-
nation beider Rcksichten, sowohl auf die Natur der Forderungsrechte
selbst, als auch auf das Recht des Schuldners, wird eine feste Begrn-
dung der Regel mglich: da die Veruerung eines Forderungsrechts
auf die Art und zu den Wirkungen, wie die eines zum absoluten Ver-
mgensrecht gehrigen Objekts, nicht geschehen knne.
60

Mhlenbruch stellte schon zu Beginn seiner Erluterungen in seinem
zitierten Werk fest, da Rechte und Rechtsverhltnisse nur insofern
bertragungsfhig seien, als da ihr individueller Gegenstand auch als
Objekt der rechtlichen Einwirkung Anderer betrachtet werden kann.
Ob dies der Fall sei, knne wiederum nur aus dem Wesen der Rechte
und ihrer allgemein-rechtlichen Natur an sich beziehungsweise den
besonderen Eigenschaften erkannt werden, welche ihnen durch das
positive Recht oder durch Privat - Willkr beigelegt sind.
61

bb.) Verkehrsmglichkeiten
Das allgemeine Bedrfnis nach der vermgensrechtlichen Verwertbar-
keit von Forderungen, so da diese dem Rechtsverkehr auch zugng-
lich waren, bejaht Mhlenbruch trotz der Ablehnung einer Sondernach-
folge in Forderungen.

Wegen der Unbertragbarkeit der Forderung, die nach seiner Ansicht
die Rmer annahmen, ging Mhlenbruch von unterschiedlichen und im
folgenden im Wesentlichen dargestellten Verkehrsmglichkeiten aus.

58
59
60
61
XLV
Dabei sttzt er sich immer wieder auf die nicht belegten Behauptungen
zur Ansicht der Rmer.

Seiner Auffassung nach ist das Recht an sich mit seinen wesentlichen
Wirkungen auch nach der Abtretung noch ein Recht des ursprnglichen
Glubigers. Eigentmlich sei der Forderungsabtretung, da das abge-
tretene Recht immer noch als ein fremdes, als das des Zedenten er-
scheine. Es gehe ein fremdes Recht berhaupt nur so auf den Nachfol-
ger ber, als es in der Person seines Vorgngers begrndet war, es
bleibe aber das eigentliche Recht bei dem Zedenten zurck.
62

Sollte demnach eine Schuldforderung auf jemanden bertragen werden,
so geschah dies entweder durch eine sog. private Novation, d. h. eine
Delegation, welche bewirkte, da die obligatio zwischen den bisherigen
Interessenten ganz aufhrte, und zwischen dem alten Schuldner und
einem Dritten, dem nunmehrigem Glubiger, als eine neue wieder an-
fing.
63

Mglich sei aber auch die litiscontestatio, das heit der Glubiger be-
vollmchtigte jemanden, die Schuld allenfalls gerichtlich einzufordern,
sich durch die Litiscontestation in ein Obligationsverhltnis zu dem
Schuldner zu stellen. In Folge dieses Verhltnisses konnte der Dritte
selbstndig handeln und das auf diesem Wege Erhaltene zu seinem ei-
genen Nutzen verwenden. Gerade auf letztere Mglichkeit sttzt sich
seine Abhandlung. Mhlenbruch ging davon aus, da jemand die Be-
fugnis erhielt, zu verlangen, da ihm ein fremdes Forderungsrecht er-
fllt werde, der Erwerber erhielt die Ausbung des Rechts.
64

Eine solche Zession habe ihren Ursprung in der Prozestellvertretung.
Zwar sei vermutlich eine Stellvertretung im rmischen Recht nicht
mglich gewesen, jedoch entwickelte sich eine solche wohl zunchst

62
Mhlenbruch, Die Lehre von der Cession der Forderungsrechte, S. 36f, 222, 223
63
Mhlenbruch, Die Lehre von der Cession der Forderungsrechte, S. 36, 37
64
XLVI
fr gerichtliche Stellvertreter in bestimmten Fllen und wurde spter
zur allgemeinen Regel.
65

Durch die vom Stellvertreter vorgenommene litiscontestatio entstand
nun ein besonderes Verhltnis (obligatio) zwischen den Prozeparteien.
Da der Stellvertreter als der hauptschlich handelnde Teil erschien, ist
er dominus litis geworden. Es bedurfte daher lediglich eines Vertrages
zwischen dem Mandanten und dem Procurator, da Letzterer das im
Proze Erstrittene behalten solle, so da die Ausbung des Klagerechts
mit voller Wirkung auf ihn bertragen wurde.

Nach Mhlenbruch erfolgte eine Weiterentwicklung der von ihm ange-
nommenen Zession in zwei Richtungen. Zunchst wurde die Litiscon-
testation durch die denuntiatio ersetzt, so da es dem Stellvertreter
nunmehr auch mglich war, die Forderung auch ohne Proze geltend
zu machen, das hie da er gltig mit dem Gegner pacisciren, Zahlung
entgegennehmen und eventuell sogar den Prinzipal ausschlieen konn-
te.
66
Der Dritte konnte sogar mit dem Gegner einen Vergleich schlie-
en.
67
Seiner Ansicht nach habe sich die denuntiatio aus der litisdenun-
tiatio, die aus der litiscontestatio hervorgegangen ist, entwickelt.
68
Bei
alledem blieb das Recht an sich jedoch beim Vertretenen.

Bei der denuntiatio handelte es sich um eine Aufforderung in einer be-
stimmten Form, die dem Denunciaten eine Verbindlichkeit auferlegte.
Diese konnte in einer Handlung oder Unterlassung liegen, beziehungs-
weise eine Handlung zu dulden. Mithin handelte es sich um eine frmli-
che Handlung.
69
Sie konnte gerichtlich oder auergerichtlich erfolgen.
Sie bestand in einer vor Zeugen abgegebenen und dem Gegner be-
kanntgegebenen Erklrung. Nach der Ansicht Mhlenbruchs habe im

65
Mhlenbruch, Die Lehre von der Cession der Forderungsrechte, S.48
66
67
Mhlenbruch, Die Lehre von der Cession der Forderungsrechte, S. 74, 75, 168
68
Mhlenbruch, Die Lehre von der Cession der Forderungsrechte, S. 83ff
69
XLVII
gemeinen Recht dann die bloe Anzeige an den Schuldner gengt.
70

Eine Anzeige des Zedenten beziehungsweise bloe Kenntnis des
Schuldners reichten hingegen nicht aus.

Mit der denuntiatio war der Schuldner dem Zessionar verpflichtet, so
da er einer Klage des Zedenten eine doli exceptio entgegensetzen
konnte und mute.

Im weiteren unterschied Mhlenbruch die Zession von anderen nicht
dazu gehrigen Rechtsverhltnissen, wie der Delegation, der Assigna-
tion, dem bergang von Forderungen auf Erben sowie von Forde-
rungsbergngen im Rahmen des Konkurs.
71
Auf die nhere Betrach-
tung soll im Rahmen dieser Arbeit jedoch verzichtet werden.

Im Ergebnis lt sich festhalten, da Mhlenbruch trotz alledem bei der
von ihm schon bei den Rmern vermuteten vertretenen Unbertragbar-
keit der Forderung bleibt. Das hatte im Fall der Rckbertragung an
den Altglubiger insoweit Auswirkungen, als da dieser dann als wah-
rer Forderungsinhaber und nicht nur als Stellvertreter sein Recht gel-
tend machen konnte.
72

cc.) Actio utilis
Eine weitere Verbesserung erfolgte durch die Einfhrung der actio
utilis. Laut Mhlenbruch beruht auf ihr die Zession des gemeinen
Rechts.

Seiner Ansicht nach diente sie der Lckenschlieung und Mngelbesei-
tigung des geltenden Rechts. Sie sei anwendbar und entstnde dort, wo
es an einer gleich wirksamen actio directa fehlte. Die Wirkungen beider
Klagen seien jedoch gleich.
73

70
71
72
73
XLVIII

Nach Mhlenbruch wird bei der actio utilis des Zessionars eine fehlen-
de Rechtsform fingiert, nmlich das mandatum.
74
Eine Gleichheit der
actio utilis und der actio directa knne aber nur insoweit bestehen, als
die Natur des nachgebildeten Rechtsverhltnisses die vllig gleiche
Wirkung beider Klagen gestatte. Um daher den Satz: da beiderlei
Klagen gleiche wesentliche Wirkungen erzeugen, so auszudrcken, da
er fr alle und jede nachgebildeten Klagen gleich anwendbar, und ge-
gen Mideutungen vllig gesichert ist, mu man sagen: wenn einem
gewissen Verhltnisse eine utilis actio beigegeben ist, so soll es so an-
gesehen werden, als ob fr dasselbe eine direkte Klage gegeben w-
re.
75

Bezglich des Verhltnisses beider Klagen zueinander ging er von fol-
gendem aus: Sofern die actio directa lediglich auf formalem Recht be-
ruhte, war der actio utilis unbedingt der Vorzug zu geben. War die
actio directa aber auch auf materielle Grnde zurckzufhren, so hatte
sie in der Regel Vorrang. Etwas anderes konnte sich aus einem beson-
deren Verhltnis der jeweiligen Klageninhaber ergeben.
76

Seiner Ansicht nach hat sich die actio utilis entwickelt, um eventuelle
Mngel bei der Forderungsbertragung nach dem von ihm vermuteten
bisher geltendem Recht zu berwinden, so da demjenigen die Aus-
bung eines Klagerechts ermglicht wurde, der das Recht an sich nicht
erworben hatte.

So habe man seiner Ansicht nach zunchst mit der Bestellung des Er-
werbers zum procurator in rem suam gearbeitet. Diese Verkehrsmg-
lichkeit konnte jedoch das Bedrfnis nach Einfachheit und Wirschaft-
lichkeit nicht befriedigen. Eine freie Ausbung der auf diese Weise
bertragenen Rechte konnte damit nicht gewhrleistet werden. Die

74
75
76
XLIX
Form des mandatum verlieh dem Erwerber keine ausreichenden Rech-
te.

Erst mit der litiscontestatio habe der Dritte eine gefestigte Rechtsposi-
tion erhalten, ohne die eine Vereitelung oder Erschwerung seiner An-
sprche nur allzu hufig geschah. So gingen zum Beispiel seine Rechte
aus der Zession mit seinem Tod unter und nicht etwa auf seine Erben
ber. Auch fehlte ihm die Macht, die Forderung weiter zu bertragen.
77

Die Mngelbeseitigung sei durch eine actio utilis erfolgt, die der Prtor
demjenigen gab, der einer solchen Ergnzung bedurfte. Teilweise sei
dadurch auch ein gnzlich fehlendes mandatum ersetzt worden. Dies
sei in Fllen mittels einer Fiktion erfolgt, in denen das Mandat htte
verlangt werden knnen, aber ohne Schuld des Berechtigten nicht er-
folgt ist. Dieses Verfahren habe zwar noch keine allgemeine Rechtsre-
gel ergeben, wurde aber fr Flle gewisser Art als fester Rechtssatz
ausgesprochen. Es sei also immer eine Billigkeitsentscheidung gewe-
sen, und in einigen hnlichen Fllen wurde schon im Voraus eine actio
utilis anerkannt. Trotzdem erschien die actio utilis stets nur als Aus-
nahme von der Regel.
78

Als feststehender Grundsatz habe man die actio utilis in Anspruch
nehmen knnen, nachdem sich kaiserliche Reskripte herausgebildet
hatten. Diese seien zwar nicht als Gesetze zu sehen, entfalteten aber
insoweit Verbindlichkeit, als da sich jeder, der sich in einem gleichen
Fall befand, mit Erfolg auf ein solches Rescript berufen konnte.
79
Man
habe nun nicht mehr nach den jedesmaligen Bedrfnissen, sondern nach
diesen Quellen entscheiden knnen.

Mhlenbruch stellte daraufhin fest, da nach seinen Betrachtungen das
mandatum actionum und die actio utilis in ihren wesentlichen Wirkun-

77
78
79
L
gen gleich sind. Beiden Fllen sei gemein, da der Klger das Recht
eines anderen fr sich geltend macht, wobei die Regeln fr ein abgelei-
tetes Klagerecht gelten.

Im Fall des Mandats ging das Forderungsrecht auf den Zessionar so
ber, da es im Wesentlichen unverndert blieb. Das Ziel der bertra-
gung wurde durch die Bevollmchtigung des Zessionars erreicht, der
dann namens des Mandanten und damit direkt klagen konnte. Einer
Fiktion bedurfte es in diesem Fall nicht.

Wurde eine solche Fiktion doch einmal ntig und dem Berechtigten
eine actio utilis gegeben, so sei der Fall genauso zu behandeln, nmlich
so, da das Klagerecht, wie es in der Person des ursprnglichen Glu-
bigers bestanden habe und ohne die Beschrnkungen aus der Mandats-
form, auf den anderen bergegangen sei.
80

Demnach habe es zwei Arten der Forderungsbertragung gegeben, das
Mandat und die bloe Existenz gewisser Tatumstnde, die als Grund
fr den bergang einer Forderung angesehen worden seien, nmlich
eine Willenserklrung des Glubigers oder andere Rechtsverhltnisse.

Die Bedeutung des Mandats ging aber stark zurck, da die actio utilis
nach und nach fr alle Flle eingefhrt worden sei, in denen ein freiwil-
liger bertragungsgrund vorlag, das Mandat aber fehlte.

Damit gab es nach Mhlenbruch nun eine gesetzliche bertragungs-
form von Forderungen, die ohne die Erteilung einer Vollmacht erfolgen
konnte. Der procurator in rem suam sei somit nach seiner Ansicht sp-
testens fr das justinianische Recht ohne praktische Bedeutung.
81

dd.) Weiterentwicklung

80
81
LI
Nach der Mhlenbruchschen Lehre hat sich daher aus dem ursprngli-
chen mandatum actionum und den diesbezglichen Ergnzungen durch
actio utilis ein einziges Rechtsinstitut gebildet, so da nach dem neues-
ten Recht aus einem bertragenen Forderungsrecht gar nicht mehr ver-
schiedene Klagen entstehen knnen.
82

Wegen dieser nderungen ging er nunmehr davon aus, da der Forde-
rungsbergang nur auf zwei feststehenden Grnden beruhen kann, wo-
bei jeder nur eine Klage erzeugt, nmlich zum einen auf einer freiwilli-
gen Erklrung und zum anderen auf einem bestimmten Rechtssatze. Er
stellte diesbezglich die Regel auf, da eine jede mit Bestimmtheit er-
kennbare und sonst nur gltige Erklrung, seine Forderung auf einen
anderen bertragen zu wollen, fr diesen die nmliche Rechtswirkung
erzeuge, welche frher nur eine Folge des Mandats und der ergnzen-
den Klagen oder auch der im voraus bestimmten actio utilis htten sein
knnen.
83

Jedoch ndere auch dies nichts an dem seiner Ansicht nach von den
Rmern vertretenen Prinzip der Unbertragbarkeit einer Forderung, da
sie nicht so wie die bertragung absoluter Vermgensrechte erfolgen
knne. Das fehlende mandatum werde ja in der actio utilis fingiert.
84

Vielmehr bleibe das alte Rechtsverhltnis noch bestehen, so da die
Forderung immer noch als eine des ursprnglich Berechtigten erschei-
ne.
85

Die dem Erwerber zustehende actio utilis ergebe sich rein aus der Wil-
lenserklrung des abtretenden Glubigers. Solange es an einer solchen
fehle, sei das Klagerecht aufgrund einer freiwilligen bertragung noch
nicht bergegangen. Aber auch die Bedeutung fr den gesetzlichen

82
83
84
85
LII
Forderungsbergang sei hier erwhnt. So unterschied er, da bei der
freiwilligen Zession nur das Mandat fingiert werde, bei der gesetzlichen
Zession jedoch schon die auf die Cession gerichtete Willenserkl-
rung.
86

Er lehrt daher nach dem Grundsatz, da die bertragung von Forde-
rungen zu der Art und den Wirkungen, wie es bei der bertragung von
Gegenstnden des absoluten Vermgensrechts der Fall ist, nicht mg-
lich sei.

Zwar lasse das Gesetz grundstzlich einen Forderungsbergang - so-
weit dies nach der Natur des Objektes geschehen kann - zu, dabei sei
aber noch das Recht des Obligationsinteressenten zu beachten.

Seiner Ansicht nach erfordere daher die Eigentmlichkeit der Forde-
rung die Beibehaltung der wesentlichen Beziehungen des alten Rechts-
verhltnisses. Dem Erwerber soll jedoch die Erfllung geschehen.
Mageblich sei, da er lediglich die Ausbung eines fremden Rechts
erhlt. Er mache die Forderung des anderen fr sich und zu seinem
Nutzen geltend. Dies nennt er das materielle Prinzip seiner Lehre. Mit
dem formellen Prinzip hingegen wird die Art der bertragung be-
schrieben.
87

Daher bleibt es fr Mhlenbruch auch immer beim fremden Recht fr
den Erwerber, da der Zedent noch Einflu auf dieses hat, indem er auf
das Recht an sich einwirken kann. Es ist noch das Recht des alten
Glubigers. Zwar kann der Zessionar die Forderung in der gleichen
Form ausben, wie es auch der Zedent gekonnt htte, aber eben nur
insoweit. Das heit, da der Erwerber zum Beispiel auch alle Einwen-
dungen des Schuldners, die dieser dem Glubiger htte entgegenhalten
knnen, gegen sich gelten lassen mu.
88

86
Mhlenbruch, Die Lehre von der Cession der Forderungsrechte, S. 200f
87
88
Mhlenbruch, Die Lehre von der Cession der Forderungsrechte, S. 506f, 554
LIII

Trotzdem bezeichnet Mhlenbruch die abgetretene Forderung als eige-
nes Recht des Zessionars und ihn als singularis successor.
89

ee.) bertragungsgrund und - handjung
Mhlenbruch unterschied bei den Entstehungsgrnden der Zession drei
Momente: den Veranlassungsgrund, das dadurch erzeugte Verhltnis,
vermge dessen die Abtretung gefordert werden kann, und die Zession
selbst.

Als wirksame Grnde einer Forderungsbertragung seien alle gesetz-
lich anerkannten Grnde, wodurch ein Recht an dem Gegenstand selbst
bertragen werde, mglich.
90

Voraussetzung einer wirksamen Zession sei jedoch die Gltigkeit des
Grundgeschfts.
91

Bezglich der bertragungshandlung sprach er sich deutlich gegen die
Annahme aus, da die Forderungsbertragung der traditio bei krperli-
chen Gegenstnden entspreche.
92
Sie erfolge vielmehr durch die freie
und hinreichend bestimmte Willenserklrung des Glubigers. Mit Ver-
schwinden der Mandatsform fiel fr die meisten Flle die Trennung von
Grundgeschft und bertragungsgeschft von selbst weg, Grund und
bertragungsakt fielen meist uerlich zusammen. Eine Zession ge-
schehe demnach schon durch eine mit Bestimmtheit erkennbare auf die
Zession gerichtete Willenserklrung des Abtretenden.
93

ff.) Kritik
Nach alledem lt sich erkennen, da nicht immer klar wird, wie das
Prinzip der Unbertragbarkeit einer Forderung auf der einen Seite mit

89
90
91
92
93
Mhlenbruch, Die Lehre von der Cession der Forderungsrechte, S. 400f
LIV
der Mglichkeit der Verleihung des Rechts bezglich der Ausbung
der Forderung harmoniert. Mhlenbruch mu seine Lehre wohl gegen
den Einwand verteidigen, da in der Verleihung des Ausbungsrechts
auch schon die bertragung des Rechts selbst liegen knne, nmlich
dann, wenn Recht und Ausbung so ineinanderflssen, da sie in Wirk-
lichkeit wie eins erscheinen.
94

Zwar gibt Mhlenbruch zu, da der Gegenstand der Abtretung, nm-
lich die Forderung des Zedenten gegen den Schuldner, stets durch das
Vorschieben eines Dritten eine Vernderung erleidet, selbst dann, wenn
nur die Zahlung an den Dritten erfolgen soll. Trotz allem verteidigt er
seine Ansicht mit der Darstellung, da die Ausbung des Rechts und
dessen Innehabung streng zu trennen seien und demnach auch ver-
schiedenen Personen zustehen knne. Fr die Wahrung des Prinzips
reiche es aus, da die Forderung im wesentlichen immer dieselbe blie-
be.
95

gg.) Ergebnis
Abschlieend lt sich festhalten, da Mhlenbruch einer derjenigen
ist, die sich eingehender mit der Mglichkeit einer Forderungsabtretung
beschftigt haben und deren geschichtlicher Entwicklung, wenn auch
der von ihm vermuteten auf den Grund gegangen sind. Er hat die herr-
schende Lehre mindestens fr die erste Hlfte des 19. Jahrhunderts
bestimmt.

Mhlenbruch ist der Nachweis gelungen, da die gemeinrechtliche Zes-
sion nicht mehr eine Ernennung zum procurator in rem suam war, son-
dern da es eine regelmige bertragungsform gab, die sich aus der
actio utilis entwickelte. Diese stand dem Zessionar aufgrund des erklr-
ten bertragungswillens des Zedenten zu. Mhlenbruch bleibt aber
immer dabei, da darin eine Fiktion des Mandats enthalten sei.

94
LV
Problematisch bleibt bei seiner Betrachtung, da er zwar an der Un-
bertragbarkeit einer Forderung festhielt, aber nicht darlegt, warum das
persnliche Band zwischen Zedenten und Schuldner von einer solchen
Beschaffenheit sei, die einen tatschlichen Glubigeraustausch nicht
zulasse. Dies wird um so unverstndlicher, als er nun schon zugibt, da
der Zessionar derart an die Stelle des Zedenten tritt, da er Erfllung
verlangen kann. Aber gerade das Merkmal des Erfllungsverlangens,
nmlich, da der Schuldner nicht einfach einem anderen ausgesetzt
werden knne, war Begrndung des so starken Bandes zwischen Glu-
biger und Schuldner, da unter anderem zur Annahme einer Unber-
tragbarkeit von Forderungen gefhrt hat. Nicht klar wird, warum der
Wechsel des Glubigers tatschlich eine derart starke nderung des
Rechtsverhltnisses herbeifhrt, so da dessen Identitt zerstrt wird.
Ferner spricht Mhlenbruch teilweise von eigenem und zugleich frem-
dem Recht des Zessionars.

In all diesen Punkten mu sich Mhlenbruch Kritik gefallen lassen.
Insbesondere das Werk Windscheids setzt hier an. Auf dieses wird
noch nher einzugehen sein.

Erwhnt werden mu an dieser Stelle noch, da Mhlenbruch die seit
jeher umstrittene Mglichkeit der denuntiatio zu einem durchaus prak-
tikablen Mittel des Schutzes des Verhltnisses zwischen Zessionar und
Schuldner gegen weitere Einflsse des Zedenten gemacht hat.

Es kann durchaus gesagt werden, da sein Werk als Grundlage fr die
Zivilistik des 19. Jahrhunderts angesehen werden kann.
96

b.) Mhlenbruchs Anhnger
Mit dem Werk Mhlenbruchs erfolgte die Wiederherstellung der hu-
manistischen Zessionstheorie und des damit verbundenen Grundsatzes
der Unbertragbarkeit. Es erfolgte eine dahingehende Klarstellung, da

95
LVI
mit einer Abtretung lediglich die bertragung der Ausbungsbefugnis
hinsichtlich eines Rechts auf einen procurator in rem suam stattfand.

Keiner der Nachfolger Mhlenbruchs schliet sich ihm jedoch in der
These an, da sich aus dem mandatum actionum und den Ergnzungen
desselben durch die actio utilis ein einziges Rechtsinstitut gebildet ha-
be.
97

aa.) Puchta
Ebenfalls ein wichtiger Autor, der sich mit der Zession beschftigte, ist
Puchta.

Er unterschied zunchst zwischen Grund und Akt der Zession. Grund
knne jedes Rechtsgeschft sein, das als Ziel die Zession hat. Mit dem
Akt der Zession sei die Erklrung, da man zediere gemeint, nmlich
die Bestellung zum procurator in rem suam.
98

Er meinte, da der bertragungsakt meist schon in dem Abtretungs-
vertrag liege. Das gelte gerade dann, wenn die sofortige Ausfhrung
vereinbart war. Aber auch das Auseinanderfallen von Rechtsgrund und
bertragungsakt sei denkbar. Dies sei dann der Fall, wenn keine sofor-
tige Abtretung beziehungsweise Erfllung vereinbart wurde.
99
Puchta
geht folglich auch von einer Mandatserteilung aus.

Mit Zugrundelegung einer Bestellung zum procurator in rem suam,
nahm er auch an, da der Stellvertreter ein vom Zedenten unabhngi-
ges und daher selbstndiges Recht erhielt.
100

96
97
98
Puchta, Vorlesungen ber das heutige rmische Recht, Bd. II 281, 282,
S. 120,
Lehrbuch der Pandekten, S. 118
99
100
LVII
Bezglich der actio utilis ging er von einer nur subsidiren Bedeutung
aus. So zum Beispiel fr die Flle, in denen die Abtretung nicht durch
eine freiwillige Forderungsbertragung durch den Zedenten erfolgte,
sondern vielmehr auf einer diesbezglichen Pflicht beruhte.

Er stellte dafr folgende Regel auf: Die Cession ... geschieht ... durch
Mandat, im Nothfall aber durch Verleihung der Klage actio utilis an
den Cessionar. Diese letztere kann berall eintreten, wo eine besondere
Verpflichtung zur Cession der wirklichen vorausgeht (der Grund der
Cession also nicht mit dem Cessionsact coincidirt), nicht blo bey der
cessio necessaria, sondern auch bey der cessio voluntaria, wenn der
Verpflichtete den Act nicht vornehmen kann oder will. Es bedarf daher
einer besonderen Erklrung des Cedenten nicht mehr zur Cession, und
da die Verleihung der utilis actio nach dem neuesten Recht ipso iure
geschieht, so ist die Cession fr geschehen zu achten, so wie die Ver-
pflichtung zur Cession als eine gegenwrtig wirksame vorhanden
ist.
101

101
Puchta, Lehrbuch der Pandekten, S. 252
LVIII

bb.) Savigny
Savigny dagegen ging innerhalb der actio utilis von einer fingierten
Zession aus. Er betonte aber, da eine solche in den Quellen nicht vor-
kommt.
102

Den Grund fr die Einfhrung der actio utilis sah er darin, da sie die
gleichen Wirkungen, wie die der Litiskontestation bei einer Mandatser-
teilung herbeifhren sollte. Die erzwungene Zession werde damit wie
eine tatschlich geschehene behandelt. Dies sei die nach gemeinem
Recht regelmige Zessionsart.
103

Eine bloe Verpflichtung zur bertragung genge daher. Bei der frei-
willigen Abtretungserklrung hingegen liege immer ein Mandat vor.

Ist die Zession einmal erfolgt, so habe der Zedent sein Recht nicht auf-
gegeben und knne noch nach derselben die Klage anstellen. Dies je-
doch nur so lange, als bis der Zessionar selbst die Klage ankndigt oder
Zahlung erhalten hat. In Kollision mit dem Zessionar werde der Zedent
ausgeschlossen. Klagt der Zedent die Leistung ein, ohne da eine Kol-
lision mit dem Zessionar vorliegt, so knne der Schuldner ihm nicht die
Abtretung entgegenhalten. Einzige Folge sei, da der Zedent dem Zes-
sionar alles herausgeben mu, was er erhalten hat.
104

Der Zessionar knne alle dem Zedenten zustehenden Privilegien gel-
tend machen, weil hier gerade kein bergang stattfindet. Der Zessionar
mache daher dem Schuldner gegenber die Rechte eines Mandanten
geltend.
105

102
Savigny, Das Obligationenrecht als Theil des heutigen rmischen Rechts, Bd. I,
S. 246
103
S. 244ff
104
Savigny, Savignyana, 1. Pandektenvorlesung 1824/ 25, S. 231
105
LIX
Eine Mitwirkung des Schuldners sei auch schon nach der Ansicht Sa-
vignys nicht notwendig. Aber erst wenn der Schuldner von der Abtre-
tung erfuhr, mte er nicht mehr an den Zedenten leisten.
106

Die Zession sei nach der Ansicht Savignys bei nachfolgenden Fallkons-
tellationen nicht mglich:
107

- Keine Abtretung an denjenigen, durch dessen Ansehen die Lage des
Schuldners drckender wird.
- Keine Zession an den gegenwrtigen oder gewesenen Vormund des
Schuldners.
- Eine Forderung eines Juden an einen Christen darf nicht an einen
Christen abgetreten werden.

cc.) Weitere Autoren
An dieser Stelle sollen der Vollstndigkeit halber noch die Namen wei-
terer Autoren, die ebenfalls diese Meinung vertraten, genannt werden.

Die Hauptbeitrge wurden durch Schweppe, Sartorius, Rudorff,
Arndts und Keller geleistet, die mit Puchta von der Verleihung einer
actio utilis ausgingen, sofern die Abtretung wegen einer diesbezglich
bestehenden Pflicht erfolgte.
108

Eine weitere Meinung wurde von denjenigen vertreten, die davon aus-
gingen, da eine Wahlmglichkeit des Zessionars zwischen der Klage
im eigenen Namen (als procurator in rem suam) und der aus der actio
utilis bestand. Aber auch die Vertreter dieser Ansicht nahmen die
Gleichwertigkeit beider Klagen an.
109

106
107
108
109
Hpfners Kommentar, 1091, Note 3, S. 774
LX
Insbesondere Bucher sei noch als Vertreter der Mhlenbruchschen
Lehre genannt, denn er ging zunchst von der actio mandata und der
actio utilis als zwei gleichberechtigten Zessionsarten aus. Spter stellte
er klar, da man unter Abtretung einer Forderung berhaupt den Er-
werb einer fremden Forderung, die unter einem gerechten Grund er-
folgt sei, verstehe. Diese Zession beruhe auf der freiwilligen Erklrung
des Glubigers. Ein Mandat hlt er aber noch fr mglich.
110

dd.) Weiterentwicklung
Nach dem Erscheinen der dritten Auflage des Mhlenbruchschen Wer-
kes setzte sich allgemein die Meinung durch, da die Bestellung zum
procurator in rem suam im gemeinen Recht weggefallen sei.
111

c.) Die Ansicht der Germanisten
Die Germanisten hingegen begrndeten die Sondernachfolge in Forde-
rungen. Die Wege dorthin waren jedoch unterschiedlich.

Die Einen meinten, da das entgegenstehende vermutete rmische
Recht schon gar nicht rezipiert worden sei. Andere wiederum gingen
davon aus, da zwar zunchst eine Aufnahme des rmischen Rechts
auch bezglich der Forderungsabtretung erfolgt sei, diese aber bald im
Sinne einer Sondernachfolge abgendert wurde.
112
In diesen Quellen
wird noch hufig vom Eigentum an Forderungen gesprochen.

aa.) Die Lehre Delbrcks
Eine Wende erhielt die Zessionslehre bezglich des Prinzips der Un-
bertragbarkeit mit dem Erscheinen von Berthold Delbrcks Schrift im
Jahre 1853: Die bernahme fremder Schulden.

Er ist der Erste, der davon ausging, da hier ein neues selbstndiges
Institut in Betracht kommt, das deutschem Rechtsbewutsein ent-

110
Bucher, Das Recht der Forderungen, S. 63, 80ff
111
112
LXI
sprossen, dem Kerne deutschen Lebens entwachsen ist. Er hat nachge-
wiesen, da sich in ununterbrochener Entwicklung historisch ein
Rechtsinstitut ausgebildet hat, das vom vermuteten rmischen Rechts-
denken unfabar war, sich aber durch gewohnheitliche Ausbung ge-
festigt hat und lediglich seinen wissenschaftlichen Abschlu finden
mu.
113

In seiner Schrift stellte er klar, da seiner Ansicht nach die bertra-
gung der Obligation als solche nicht mglich sei, aber wohl die der sich
aus ihr ergebenden Forderung und Schuld, da diese als veruerliche
Sachen angesehen werden knnen. Damit seien sie Objekte des Eigen-
tums als Vermgensrecht. Mit einer bertragung von Forderung oder
Schuld gingen diese in das Vermgen des Eintretenden ber.
114

Er betonte, da es eine Grundanschauung des deutschen Rechts sei,
da Forderungen und Schulden als Werte Gegenstnde des Verkehrs
sind und Veruerung gestatten. Er sah es als anerkannt an, da sich
das deutsche Wort Eigentum nicht nur wie im rmische Recht auf kr-
perliche Sachen beschrnkt, sondern auch auf Forderungen erstreckt.
Dies ergebe sich zum einen aus dem Sprachgebrauch in lteren Urkun-
den und neueren Gesetzbchern. Daraus wiederum ergebe sich, da
Forderungen und krperliche Sachen als zusammengehrig gedacht
werden. Das deutsche Recht kenne lediglich die Unterscheidung in
fahrende Habe und liegendes Eigen.
115

Delbrck unterstreicht weiter, da der Begriff der Obligation im Sinne
eines persnlichen Verhltnisses im deutschen Recht vllig zurcktrete,
dafr aber eine Forderung als Bestandteil der Habe und somit als Sache
angesehen werde.
116

113
Mnster, Singular - Succession in Schulden, S. 9
114
Delbrck, Die bernahme fremder Schulden nach gemeinem und preussischen
Recht, S.3-12
115
Recht, S. 3, 4
116
LXII

aaa.) Kritik Delbrcks
Von Delbrck wurden auch die Versuche der deutschen Juristen des
Mittelalters, die Zession des nicht nachgewiesenen rmischen Rechts
zu erklren und zu erforschen, heftig kritisiert. Er warf ihnen vor, die in
ihrer geschichtlichen Entwicklung vermutete hchst komplizierte rmi-
sche Zession nicht verstanden zu haben. Vielmehr sei ein sonderbares
Gemisch von Meinungen und Rechtsstzen entstanden. Dabei wurde
die bertragbarkeit der Obligation allgemein angenommen und ein
bergang des Rechts der Substanz nach - Singular-Sukzession - aner-
kannt.

Man habe nicht nur das Wort Eigentum auf Forderungen angewandt,
sondern man wollte sogar die Institute des Sachenrechts, wie zum Bei-
spiel Vindication, Besitz, Tradtion, Ersitzung usw. auf diese anwenden.
Dies lt sich den Gesetzbchern entnehmen und sei Ausflu der gen-
derten Ansichten.

Delbrck gab aber auch zu, da es durchaus Meinungen gab, die von
der angenommenen Ansicht der Rmer als der absoluten ausgingen.
Wrde man aber auch noch von deren heutiger Gltigkeit ausgehen,
setze man sich in Widerspruch zum Leben und der Volksansicht. Fr
einen unbefangenen Betrachter sei es nicht nachvollziehbar, warum der
Zessionar nur Beauftragter des Zedenten sei, obwohl dieser nunmehr
keinerlei Interesse an der Forderung habe. Schwerlich zu begreifen sei,
da zwar von einer Unbertragbarkeit der Forderung ausgegangen
werde, aber die Zession mit ihren Wirkungen unentbehrlich sei. In einer
solchen Lsung knne nur die Umgehung dieses Grundsatzes gesehen
werden, welche jedoch verwerflich sei, wolle man am Prinzip der Un-
bertragbarkeit festhalten.
117

Recht, S. 5
117
Recht, S. 7
LXIII
Auch im weiteren ehrt er die Arbeit der Rmer, da sie das Prinzip ver-
mutlich entsprechend ihrem Rechtssystem gerettet und doch einen
Ausweg gefunden haben. Auf der anderen Seite betont er, da ein heu-
tiger Jurist doch Anstand nehmen sollte, Rechtsanschauungen, welche
entschieden im Volke leben und Jahrhunderte hindurch die Jurispru-
denz beherrscht haben, einfach zu ignorieren.
118

Genauer ging er auf die nach seiner Ansicht vorhandenen einzelnen
Theorien zur rmischen Zession ein und versuchte deren Widersprche
und Nachteile aufzudecken. Eine nhere Darstellung seiner Argumenta-
tion und Sichtweise erscheint hier angebracht, insbesondere um das die
Germanisten beherrschende Rechtsdenken nher zu beleuchten.

Unter den Rmern gab es nach den Mutmaungen Delbrcks unter-
schiedliche Ansichten zur Zession. Diese werden nun im Folgenden
nher dargestellt.

Einige rmische Juristen seien nach der Ansicht Delbrcks von der
Trennung des Rechts an sich und dessen Ausbung ausgegangen. Es
sei aber auch die Ansicht vertreten worden, da die Stellung des Zessi-
onars auf zwei zusammenwirkenden Momenten beruht, nmlich der
Ausbung einer fremden Forderung (als procurator) und dieser Aus-
bung als ein eigenes selbstndiges Recht (als procurator in rem suam).

Eine weitere Meinung sei von der selbstndigen Berechtigung des Zes-
sionars gegenber dem Zedenten ausgegangen, bezglich des Schuld-
ners jedoch nur von einer Stellvertretung.
119
Ein Problem, das bei der
Annahme einer Stellvertretung aufgetaucht sei, war, da der Schuldner
dem Zessionar keine Einreden, die sich aus dessen Person ergeben ent-
gegenhalten konnte. Ferner wre es jedem Dritten, welcher Glubiger

118
Recht, S. 8
119
Recht, S. 8
LXIV
des Zessionars ist, verwehrt, in die zedierte Forderung zu vollstrecken,
denn diese gehrte immer noch in das Vermgen des Zedenten.

Bezug nehmend auf die ersten beiden angenommenen Ansichten, nm-
lich die Trennung vom Recht an sich und dessen Ausbung, bezeichne-
te Delbrck diese als leere Abstraktion, denn diese Begriffe wrden
sich decken. Deutlich wird seine Ansicht, indem er den Inhalt des beim
Zedenten verbliebenen Rechts an sich hinterfragt. Denn was bliebe b-
rig, wenn nach erfolgter Benachrichtigung des Schuldners keinerlei
Ausbung des Rechts mehr gestattet ist? Diese Folge wrde eine Suk-
zession schon von selbst mit sich bringen. Delbrck ging vielmehr da-
von aus, das ein solches verbleibendes Recht nicht existent sei und
auch nicht abgesondert vom Ausbungsrecht existieren kann, da beide
aufs engste zusammenhngen und identisch sind. Eine dauerhafte Ab-
gabe des Ausbungsrechts bei gleichzeitiger Beibehaltung des Rechts
an sich sei unmglich.

Er betonte in seiner Darstellung, da, sofern jemand als Stellvertreter
ein fremdes Recht ausbe, er diese Ausbung nicht als eigenes Recht
haben knne. Wenn aber jemand ein eigenes Recht habe, knne er in
Bezug auf dasselbe Recht nicht als Beauftragter gelten.

Zwar gingen die Rechtslehrer des 19. Jahrhunderts davon aus, da es
eines eigentlichen Mandats gar nicht mehr bedrfe, meinten aber, da
es schon in dem Rechtsgeschft, welches den Grund der Zession bildet,
implizit einbegriffen sei. Aber auch das sei lediglich ein Notbehelf, denn
sonst wrde man eine Forderung verkaufen, aber dem Erwerber
gleichzeitig aufgeben, die Forderung nur im Namen des Zedenten aus-
zuben. Demnach kann im Verkauf einer Forderung nicht nur die
Mandatserteilung liegen.
120

bbb.) Eigener Erklrungsversuch Delbrcks

120
LXV
Sodann begann Delbrck mit einem eigenen Erklrungsversuch: Er
trennte die Verpflichtung (= obligatio) und Forderung = Schuld.
Delbrck stellte dar, da die obligatio das Verhltnis zwischen Perso-
nen sei, von welchem all das gelte, was das rmische Recht und jetzt
auch wieder die herrschende Lehre annehme, also auch das Prinzip der
Unbertragbarkeit von Forderungen. Aber aus diesem Verhltnis erge-
be sich die Forderung (= Schuld). Fr diese aber gelte die Mglichkeit
der Veruerung.

Im folgenden versuchte er den Unterschied von Forderung (= Schuld)
zur obligatio darzustellen. Dabei findet er folgende Definition: Obliga-
tio ist ein lebendiges Verhltnis zwischen Personen. Forderung und
Schuld sind der feste, sachliche Niederschlag desselben. Obligatio
drckt das subjektive Verhalten, Forderung und Schuld drcken das
objektive Verhalten desselben Begriffs aus. Obligatio ist ihrer Natur
nach ein vorbergehender Entwicklungsproze, Forderung und Schuld
existieren insofern, als sie als ruhend, als dauernd gedacht werden. Von
obligatio sprechen wir, indem wir Personen in ihrem Verhltnisse zu
einander betrachten, von Forderung und Schuld indem wir das Ergeb-
nis ihres gemeinsamen Willens als Gegenstand des Verkehrs, als fr
andere seiend, anschauen. Obligatio bezeichnet die Beziehung der Pole
auf einander, Forderung und Schuld sind die Pole in ihrer Selbstndig-
keit, so jedoch, da jeder die Beziehung auf den andern als aufgehobe-
nes Moment in sich hat. Obligatio geht zu Grunde in der Erzeugung
von Forderung und Schuld, aber als Grund existiert sie in ihnen
fort.
121

Er ging davon aus, da die Obligation nur noch die Bedeutung des
Grundes der Forderung habe. Ferner gab er zu, da die herrschende
Auffassung insoweit wahr sei, als sie die Individualitt der Obligation
hervorhebt. Er befrwortet damit deren Unbertragbarkeit. Auf der

Recht, S. 10
121
Recht, S. 11
LXVI
anderen Seite betonte er, da man entgegen dieser Meinung nicht alles,
was fr die Obligation gelte, auch auf Forderung und Schuld anwenden
knne.

Delbrck nahm an, da die von ihm vermutete rmische Auffassung
wahr sei, so lange Forderung oder Schuld nicht auf Dritte bertragen
werden und auch nicht dazu bestimmt sind, bertragen zu werden. Die
deutsche Auffassung sei hingegen wahr, sobald Forderung und Schuld
aus einem Vermgen in das andere bergehen und in dieser Veruer-
lichkeit eine wesentliche Bestimmung derselben gesucht wird.
122

Aus diesen Darstellungen wird deutlich, da Delbrck es als erwiesen
ansah, da Forderungen und Schuld im Gegensatz zur Obligation Ge-
genstnde des Verkehrs und als solche einer Veruerung zugnglich
sind. Dies folgt, da die Obligation, die der Forderung und der Schuld
das Leben gegeben habe, in ihnen enthalten sei, aber gerade nur inso-
weit enthalten sei, als sie Grund, Betrag, Vorzugsrechte, Einreden und
sonstige Eigentmlichkeiten, kurz die Individualitt von Forderung und
Schuld bestimme. Somit bleibe diese auch fr den Fall der Verue-
rung dieselbe.

Nach Delbrcks Ansicht war eine Rezeption der vermuteten rmischen
Zession nur insoweit erfolgt, als sie mit der deutschrechtlichen Zuls-
sigkeit der Sondernachfolge nicht in Widerspruch gestanden hat.
123

bb.) Delbrcks Anhnger
Die Germanisten folgten grundstzlich der Darstellung Delbrcks, so
da nunmehr die Selbstndigkeit der Forderung als Vermgensgegens-
tand klargestellt war. Dies galt insbesondere unabhngig vom relativen
Schuldverhltnis.

122
Recht, S. 11
123
Recht, S. 12
LXVII

Es wurde betont, da der rmische Obligationenbegriff nicht in
Deutschland rezipiert wurde. Vielmehr unterstrich man in der deut-
schen Rechtsauffassung, da nicht das Recht eines bestimmten Glubi-
gers gegen einen bestimmten Schuldner im Vordergrund stehe, sondern
der Gegenstand der Leistung als Substanz des Rechtsverhltnisses.
Nach dieser Rechtsansicht ergab schon die Rechtsbung im Volke, da
mit einer Forderungsabtretung auch ein vollstndiger Glubigerwechsel
stattfand.
124

cc.) Die Lehre Bluntschlis
Eine weiterer Vertreter der Forderungsbertragung war Bluntschli, der
betonte, da das deutsche Recht Forderung und Schuld hervorhebe
und sie mit grerer Freiheit als Vermgensbestandteile behandele, als
Eigentum im weiteren Sinne. Das deutsche Recht habe nicht einmal ein
Wort, das der Bezeichnung obligatio als Rechtsband entspreche.
125

Auch nach seiner Ansicht war die Forderung als solche bertragbar.
Zwar ging er davon aus, da das Obligationenrecht stark unter dem
Einflu des rmischen Rechts stand. Er betonte aber weiter, da sich
dieses gerade bezglich des Abtretungsrechts neu gebildet und erwei-
tert habe.

d.) Ableitung aus dem rmischen Recht
Ein Teil der Romanisten behauptete, schon bei den Rmern sei sptes-
tens zu Zeiten Justinians eine Einzelnachfolge in Forderungen mglich
gewesen. Ein weiterer Teil leugnete dies zwar, aber erkannte immerhin
an, da das rmische Recht nicht unbedingte Geltung beanspruche und
durchaus einer Inhaltsberprfung zugnglich sei.

aa.) Die Lehre Arndts und seiner Anhnger

124
Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts Bd. II, 118, S. 276 ff
125
Bluntschli, Deutsches Privatrecht, Bd. II, 111, S. 2, 3
LXVIII
Insbesondere Arndts vertrat die Ansicht, da der Zedent nach der Ab-
tretung gerade nicht mehr Glubiger der Forderung ist. Dies gelte, ob-
wohl die Abtretung nur die berlassung der Rechtsausbung darstelle.
Denn dem Zessionar stehe die Forderung zu eigenem Vorteil zu, ein
Zugriff durch den Zedenten sei nicht mehr mglich. Da der Zessionar
aber nur procurator in rem suam sei, habe nur die Bedeutung, da es
sich um die (bisherige) Forderung des Zedenten mit demselben Inhalt
und denselben Beschrnkungen handele, der Zessionar sei nicht mehr
Stellvertreter des Zedenten.
126

Er schlo aus C. 4.35.23, da diese Anschauung schon im rmischen
Recht bestanden habe.
127

bb.) Weitere Autoren
Andere Autoren waren der Ansicht, da die Denuntiation den wichtigs-
ten Beitrag auf dem Weg zur Einzelnachfolge bildete. Dies ergebe sich,
da es vom Wissen des Schuldners abhing, ob der Zessionar der neue
Glubiger wurde. Die Denuntiation sei mit der traditio beim Eigen-
tumsbergang vergleichbar, so da es erst nach der erfolgten Denuntia-
tion zu einem Glubigerwechsel kam. Der Zessionar sei nicht nur Stell-
vertreter, sondern neuer Glubiger der Forderung geworden. Eine actio
utilis sei dazu nicht notwendig.

Eine weitere Ansicht bejahte ebenfalls einen vollstndigen Glubiger-
austausch. Dieser erfolge aber auch erst mit der Denuntiation. Dies
ergebe sich, da von einer Unbertragbarkeit von Forderungen nur ge-
sprochen werden knne, wenn der Zedent weiterhin Einwirkungsmg-
lichkeiten htte. Diese jedoch werden ihm mit der Denuntiation gnz-
lich genommen. Damit werde das Recht vollkommen vom Zedenten
abgelst.
128

126
Arndts, Lehrbuch der Pandekten, 256, S. 395
127
Arndts, Lehrbuch der Pandekten, 254, S. 373
128
Jhering, bertragung der rei vindicatio auf den Nichteigenthmer in: Jahrb-
cher fr die Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen Privatrechts, Jahr-
gang 1, 1857, S. 100ff
LXIX

e.) Die Lehre Windscheids und seiner Anhnger
Bis zur Mitte des 19. Jahrhunderts herrschte die Mhlenbruchsche Zes-
sionstheorie unangefochten vor. Seine Darstellungen konnten in der
weiteren Entwicklung jedoch weder dem juristischen Denken noch den
wirtschaftlichen Erfordernissen standhalten.

Die Vorstellung von der Unbertragbarkeit von Forderungen stimmte
nicht mehr mit der tatschlich ausgebten Zession berein.

Auch das Wirtschaftsbedrfnis, die Forderung nicht nur einmal zu ze-
dieren, sondern so im Verkehr zu verwerten, da sie auch mehrmals
abgetreten werden konnte, wurde immer strker. Denn solange man
von der Lehre einer notwendigen oder doch fingierten Bevollmchti-
gung ausging, konnte der Erwerber die Forderung nicht als eigenes
Recht weiterveruern.

aa.) Die Darstellung Windscheids
Ausgehend vom Bedrfnis einer diesbezglichen nderung versuchte
Windscheid klarzustellen, ob das Verhltnis zwischen Glubiger und
Schuldner fr die Obligation so wesentlich sei, da es nicht als solches
bertragen werden knne. Er setzte mit seiner Betrachtung dort an, wo
die Mhlenbruchsche Lehre und die Lehre der Historischen Rechts-
schule die Grnde der Unbertragbarkeit der Forderung verwurzelt
sahen. Er versuchte daher, die Argumente, da die obligatio als streng
persnliches Verhltnis anzusehen sei und damit zur Unbertragbarkeit
der Forderung gefhrt habe zu widerlegen.

aaa.) Vergleich der Eigentumsrechte
Er begann zum einen den Vergleich zum Eigentum zu ziehen. Dabei
kam er zu dem Ergebnis, da man mit der Annahme einer Unbertrag-
LXX
barkeit der Forderung auch die Mglichkeit eines Eigentmerwechsels
bei der bertragung krperlicher Sachen verneinen msse.
129

Bei seiner Betrachtung betonte er, da zwar bezglich einer Obligation
ein Glubiger notwendig sei. Da es sich aber um einen bestimmten
Glubiger handeln msse, ergebe sich nicht aus dem Charakter eines
Forderungsrechts. Vielmehr knne wie beim Eigentum so auch bei der
Obligation die Person des Berechtigten von auen dazu getan werden,
ohne da die Substanz des Rechtes dadurch berhrt werde. Er unter-
schied daher zwischen dem Glubiger an sich und einem bestimmten
Glubiger: wenn die Obligation nicht darauf gehen kann, da der
Schuldner 100 gebe, sondern darauf, da er Jemandem 100 gebe, so
wird dadurch nicht bewiesen, da dieser Jemand notwendigerweise
eine bestimmte Person und keine andere sein msse. Der Obligation ist
der Glubiger nicht wesentlicher als dem Eigentumsrecht.
130

Daher gehre eine bestimmte Person des Glubigers nicht naturnot-
wendig zum Inhalt der Obligation. Das Recht bleibe dasselbe, auch
wenn der Trger wechsele.
131

bbb.) bertragung der Rechtsausbung
Ferner ging er auf die Argumente der Lehre ein, da gerade nur die
Ausbung des Rechts bertragen werde. Dazu stimmte er mit Delbrck
berein, indem er sagt, da der Kern dieser absurden Argumentation
kein anderer sei, als da das Recht des Glubigers fortbestehe, aber
eigentlich doch nicht fortbestehe, die Herrschaft nicht weggegeben
werde, wohl aber das Herrschen.
132

129
rmischen Rechts, S. 152
130
rmischen Rechts, S.152
131
rmischen Rechts, S. 153, 160, 169, 235
132
rmischen Rechts, S. 174.
LXXI
Bezglich des Arguments der Vertreter der Ausbungslehre, da es
dem Schuldner nicht gleichgltig sein knne, wen er zum Glubiger
habe, setzt Windscheid entgegen, da dies wohl nicht zur Unbertrag-
barkeit fhren knne. Vielmehr sei damit allenfalls ein Verbot einer
bertragung gegen den Willen des Schuldners zu rechtfertigen.
133

ccc.) Forderungsbergang im Erbrecht
Weiterhin fhrte Windscheid zur Begrndung eines tatschlichen Glu-
bigeraustausches an, da auch bei einer Erbfolge die Mglichkeit eines
Subjektwechsels bestehe und schon im rmischen Recht bestanden
habe.
134

ddd.) Forderungsbergang nach Rmischem Recht
Windscheid ging zunchst davon aus, da die Forderungsbertragung
schon im Rmischen Recht bekannt gewesen sei. Sollte dies entgegen
seiner Ansicht doch nicht der Fall gewesen sein, so habe es dem Rmi-
schen Recht lediglich an einer diesbezglichen bertragungsform ge-
fehlt.
135
Von dieser Begrndung rckte er jedoch spter wieder ab.
136

Er vermutete sodann, da nach Rmischem Recht eine Sondernachfol-
ge in Forderungen unzulssig gewesen sei. Der Grund dafr sei, da
mit einem Glubigerwechsel auch die charakteristische Leistung des
Schuldners gendert werde, die sich dieser nicht ohne seine Zustim-
mung gefallen lassen msse. Er gibt weiterhin zu, da sich eine solche
Zustimmung aber nur aus einem Vertrag zwischen Glubiger und
Schuldner ergeben konnte (sog. Novation). Damit jedoch sei die Auf-
hebung des alten Schuldverhltnisses und die Begrndung eines neuen
erfolgt. Das Fehlen einer bertragungsform mag fr die Unbertrag-
barkeit miturschlich gewesen sein, der wahre Grund liege jedoch in

133
134
135
LXXII
der nderung des Schuldverhltnisses zwischen Altglubiger und
Schuldner.
137

eee.) Schlufolgerung Windscheids
Windscheid setzte sich aber auch im weiteren mit der Ansicht ausein-
ander, da sich die Unbertragbarkeit einer Forderung schon aus dem
Begriff selbst ergebe. Im Ergebnis kam er dazu, eine Forderungsabtre-
tung zu bejahen. Diese begrndete er aber nunmehr mit folgenden Ar-
gumenten: Nur wenn der Inhalt der geschuldeten Leistung zur Wesen-
heit der Forderung gehre, kme man zur Unbertragbarkeit. Wenn
man aber zugesteht, da die Wesenheit sich nicht ndere, wenn zum
Beispiel an die Stelle der unmglich gewordenen Leistung eine Geld-
entschdigung trete, demnach auer dieser nderung alle rechtlichen
Bestimmtheiten der Forderung bestehen bleiben, warum soll es dann
anders sein, wenn der Schuldner verpflichtet werde, statt an A an B zu
zahlen.
138

Ein Glubigerwechsel erfolgte daher nach Windscheid, indem der Alt-
glubiger das Band, das zwischen ihm und dem Schuldner besteht, ei-
nem anderen in die Hand gibt, wobei das Band - die bindende rechtli-
che Herrschaft - dieselbe blieb.
139

Nach lterem Rmischen Recht sei es jedoch fr den Glubiger, sofern
er unter Aufrechterhaltung seiner Obligation den Vorteil derselben ei-
nem anderen zukommen lassen wollte, nur gestattet gewesen, einen
anderen zu bevollmchtigen, im Namen des Glubigers die Leistung
einzufordern und das Eingeforderte fr sich zu behalten.
140

136
Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd.II, S. 361, 329 Fn.2
137
Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd.II, S. 361, 329 Fn. 1
138
Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd.II, S. 364, 329 Fn 10
139
140
Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. II, S. 362
LXXIII
Windscheid stellte weiter dar, da sich seiner Ansicht das Rmische
Recht diesbezglich auch weiter entwickelt habe. So habe sich der
Schuldner spter gefallen lassen mssen, da durch Sondernachfolge
ein anderer die Befugnis erwarb, im eigenen und nicht mehr im Namen
des Glubigers das Geschuldete einzufordern. Wobei trotzdem festge-
stellt werden mu, da dies nicht die bertragbarkeit der Forderung
zur Folge hatte. Vielmehr sei die obligatio bestehen geblieben, der neu
Eintretende erhielt lediglich die actio.
141

Beachtet werden msse hier jedoch, da fr diejenigen, die ja den Un-
terschied zwischen ius (Recht) und actio (Klage/-recht) nicht kennen,
das Ergebnis dieser Darstellung gerade der bergang der Forderung
auf ein anderes Subjekt sei.

Er stellte weiter fest, da, selbst wenn man von der Unbertragbarkeit
von Forderungen im Rmischen Recht ausgehe, eine Sondernachfolge
in Forderungen wohl nunmehr gewohnheitsrechtlich anerkannt sei.
Dabei ging er davon aus, da das heutige Rechtsbewutsein und die
darauf beruhende bung das Forderungsrecht als jeder Einwirkung aus
der Person des bisherigen Glubigers entzogen auffasse.
142
Wind-
scheid ist aber die theoretische Konstruktion dieses Satzes, sowie die
Vermittlung mit feststehenden Begriffen noch nicht ganz klar. Gleich-
wohl geht er davon aus, da die gewohnheitsrechtliche Annahme, da
sich das Forderungsrecht von dem bisherigen Glubiger ablse und auf
den neu Eintretenden bergehe, unbestreitbar sei.
143

Trotz seiner Feststellungen ging Windscheid aber davon aus, da die
herrschende Meinung immer noch - entgegen seiner Ansicht - an der
Unbertragbarkeit von Forderungen festhalte.
144

141
142
143
Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. II, S. 363, 329 Fn.9
144
Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. II, S. 364, 329 Fn 10
LXXIV
Mit den Darstellungen und Forschungen Windscheids war jedoch ein
entscheidender Schritt in Richtung Forderungsabtretung getan. Die
Mglichkeit einer Sondernachfolge in Forderungen war gegen die seit
Mhlenbruch herrschende Lehre nachgewiesen. Bereits in den Jahren
1852 bis 1857 sprechen sich daraufhin, soweit bersehbar, sechszehn
Autoren fr einen abgeleiteten Erwerb von Forderungen aus.
145

cc.) Windscheid und die Ansicht Kuntzes
Im folgenden setzt sich Windscheid auch mit der Ansicht Kuntzes aus-
einander. Letzterer ging davon aus, da das Objekt des obligatori-
schen Rechts, der unmittelbare und eigentliche Gegenstand der im For-
derungsrecht gelegenen Herrschaft, eine Handlung (Leistung) des
Schuldners sei.
146

Kuntze setzte voraus, da mit dem Wegfall der an der Leistung ur-
sprnglich beteiligten Subjekte (Schuldner und Glubiger) auch das
Objekt der Forderung selbst entfalle und daher eine bertragung schon
gar nicht mglich sei.

Gegen diese Darstellung wendet sich Windscheid. Er betonte, da die
vom Schuldner zu verlangende Handlung doch noch gar nicht zur Exis-
tenz gelangt sei, demnach auch nicht aufhren knne, zu bestehen.
Ferner sei nicht klar, ob die vom Schuldner erwartete Leistung nur eine
ganz bestimmte sein knne, nmlich die des ursprnglichen Schuldners.
Die Obligation sei ja nicht rechtliche Herrschaft ber eine Handlung
oder an einer Handlung, sondern ber den Willen eines anderen, deren
Inhalt eine Handlung desselben ist, sie ist ein Recht auf eine Hand-
lung.
147
Der Wille des Schuldners sei dem Glubiger gebunden, und am

145
Luig, Zur Geschichte der Zessionslehre, S.83, Fn. 36: Seuffert, Brinz (1852);
Delbrck, Hinrichs, Windscheid, Beseler (1853); Bluntschli (1854); Arndts, Musset
(1855); Bekker, Matthiae, Baumeister (1856); Dworzak, Unger, Bhr, Jhering
(1857).
146
Kuntze, Die Obligation und die Singularsukzession des rmischen und heutigen
Rechts, S. 73
147
rmischen Rechts, S. 156/157
LXXV
Inhalt dieser Willensbildung ndere sich nichts, wenn ein anderer an die
Stelle des ursprnglichen Glubigers trete.

Eine Unbertragbarkeit von Forderungen ergebe sich daher noch nicht
aus der Natur der Sache. Vielmehr knne eine solche Ansicht nicht
grundstzlich vertreten werden. Gleichwohl mge unter bestimmten
Umstnden eine Abtretung untersagt sein. Dies hnge jedoch von den
jeweiligen Rechtsvorschriften ab. So zum Beispiel, wenn der konkrete
Glubiger ausnahmsweise doch wesentlicher Obligationsinhalt ist.
148

bb.) Windscheids Anhnger
aaa.) Erklrungsversuche zur Sondernachfolge in Forderungen
Ausgehend von den Kriterien des von Savigny aufgestellten Sukzessi-
onsbegriffs begannen Windscheid und seine Anhnger die Mglichkeit
einer Nachfolge in die Forderung zu beweisen.

Nach Savigny war das Anwendungsgebiet der Sukzession das Verm-
gensrecht. Dies war mglich, da das Vermgen grundstzlich der Per-
son fremd ist, ihr vielmehr von auen zugefhrt wird. Eine Sukzession
bedeutete fr ihn die bertragung eines Rechtsverhltnisses auf einen
anderen, wobei die Identitt des Verhltnisses jedoch erhalten blieb.
Dabei mu es sich also auch nach der bertragung um die gleiche Gat-
tung des Rechts bezglich des gleichen Gegenstandes handeln. Ferner
ist unmittelbarer zeitlicher Anschlu und innere Ableitung des Rechts
des Nachfolgers vom frheren Recht notwendig. Das sptere Rechts-
verhltnis mu sich also auf das erste grnden, davon abgeleitet sein,
als auch durch dasselbe bedingt und von ihm abhngig sein.
149

Einige Autoren waren der Ansicht, da die Beziehung zwischen Zedent
und Schuldner gerade nicht notwendig dazu fhre, da ein vlliger
Glubigeraustausch unmglich sei. Teilweise wurde davon ausgegan-

148
149
Savigny, System des heutigen Rechts, Bd. III, 1840, S. 4, 8-10
LXXVI
gen, da auch eine Obligation wie das Eigentum zum Vermgen einer
Person gehrt. Aber da gerade bezglich des Vermgens eine Bindung
an eine bestimmte Person nicht vorgesehen ist, knne etwas anderes
auch nicht im Bereich der Obligationen gelten. Eine Veruerlichkeit
einer Forderung habe zwar im lteren rmischen Recht nicht bestan-
den, nach dem ausgebildeten Begriff der Obligation jedoch, nach wel-
chem die in ihr enthaltene Leistung als Vermgen anzusehen sei, msse
von einer bertragbarkeit ausgegangen werden.
150

Andere gingen ebenfalls von der Mglichkeit eines Glubigerwechsels
aus. Zum Teil wurde der Vergleich zum Eigentum angefhrt, wobei
man darauf abstellte, da man bei konsequenter Verneinung einer Iden-
titt der Rechtsverhltnisse nach einer Abtretung auch von einer nde-
rung des Eigentums nach dem Austausch der Eigentmer ausgehen
msse. Letzteres jedoch werde nicht vertreten. Im brigen sei es auch
ausreichend, da im Fall einer Abtretung nicht alles, sondern da das
Wesentliche der Obligation identisch bleibe. Gemeint ist dabei, da es
immer noch einen Schuldner und einen Glubiger gibt, der Inhalt der
Verpflichtung derselbe ist, das neue Rechtsverhltnis auf das alte zu-
rckzufhren ist und an den selben Mngeln und Einreden leidet.
151

Eine weitere Ansicht betonte, da bei Ablehnung eines Glubigeraus-
tausches und Annahme einer Stellvertretung oder Forderungsausbung
nicht zu erklren sei, warum der Schuldner dem Zessionar auch in des-
sen Person entstandene Einreden entgegensetzen knne.
152

Seuffert ging noch weiter und unterstrich, da die Mglichkeit, da der
Schuldner noch mit befreiender Wirkung an den alten Glubiger zahlen
kann, kein Indiz fr eine Unbertragbarkeit von Forderungen sein kn-
ne, da auch die Gutglubigkeit bei einer Hypothekenbestellung zu de-

150
Christiansen, Institutionen des Rmischen Rechts, S. 496f
151
152
Delbrck, Die bernahme fremder Schulden nach gemeinem und
preuischem Recht, S. 8
LXXVII
ren Wirksamkeit fhre. Vielmehr sei dafr der Rechtsschein des alten
Glubigers und die Gutglubigkeit des Schuldners ausreichend.
153

bbb.) Weiterentwicklung
Den Darstellungen der einzelnen Autoren lt sich schnell entnehmen,
da ihr Anliegen nicht nur darin lag, klarzustellen, da eine Forde-
rungsbertragung berhaupt mglich ist. Vielmehr wollten sie bewei-
sen, da eine solche schon nach geltendem gemeinem Recht praktiziert
und angenommen war, so da der neue Glubiger an die Stelle des
alten trat.

Der Widerstande gegen die Lehre Mhlenbruchs wuchs jedoch nur
sehr langsam.

So gab es zum Teil schon zur Zeit der Herrschaft der Lehre Mhlen-
bruchs Autoren, die schon vom Forderungsbergang als solchen spra-
chen, ohne sich direkt gegen Mhlenbruch zu wenden.

Zum Beispiel
wurde schon vereinzelt von einem neuen Glubiger gesprochen: der
Schuldner msse sich gefallen lassen, da der Glubiger einen anderen
Glubiger an seine Stelle setze.
154

Weitere Stimmen sprachen die gnzliche bertragung der Forderung
beziehungsweise den Glubigerwechsel aus, ohne sich sonst der Mh-
lenbruchschen Lehre zu widersetzen. So ist zum Teil vom neuen Ei-
genthmer der Forderung die Rede.
155

Andere wiederum gingen davon aus, da Forderungen vom ursprng-
lichen Glubiger auf eine andere Person bergehen knnen und zwar in
der Art, da die ursprngliche Forderung mit verndertem Glubiger
fortbestehe.
156

153
154
Baumeister, Privatrecht der Hansestadt Hamburg, S. 295
155
Luig, Zur Geschichte der Zessionslehre, S. 83f
156
Seuffert, Lehrbuch des praktischen Pandektenrechts Bd. II, 297, S. 121
LXXVIII

Die Grundlagen zur bertragbarkeit einer Forderung findet man nun-
mehr in der gegenber dem rmischen Recht gewandelten Rechtsan-
schauung im gemeinen Recht, wobei an den Theorien insbesondere
Mhlenbruchs und seiner Nachfolger bezglich der Zession im rmi-
schen Recht niemand mehr zweifelt.
157

So wurde die Abtretbarkeit einer Forderung nunmehr dem genderten
Volksbewutsein und der Rechtspraxis des gemeinen Rechts entnom-
men.
158

cc.) Gerichtspraxis
Aber auch Gerichtsentscheidungen in der Mitte des 19. Jahrhundert
wiesen auf die Entwicklung bezglich der Zession hin und nahmen erst
teilweise, dann vollends einen vollstndigen Rechtsbergang an. Um
1850 trat diese Art der bertragung mehr und mehr in den Vorder-
grund. In einer Entscheidung des Obertribunals Stuttgart aus dem Jahre
1845 sind die diesbezglich verwendeten Rechtsbegriffe noch uerst
unklar, deuteten aber bereits auf die deutschrechtliche Auffassung hin.
Ein dem widersprechender Plenarbeschlu erging durch das Geh.
Obertribunal Berlin im Jahre 1846. Darin wurde weiterhin von der
Mhlenbruchschen Lehre ausgegangen. Im Jahre 1853 sprach dann das
Oberappellationsgericht Lbeck den vertraglichen Rechtsbergang
deutlich aus.
159

157
158
Seuffert, Pandektenrecht (1852), II, 297, S. 146 Note 4: Ganz in dem Wesen
der Obligation ist die rmische Ansicht gegrndet, da Forderungsrechte ...nicht
bertragen werden knnen. Allerdings erscheint das Rechtsproduct der Cession
auch im neuesten rmischen Recht nur als Befugni, eine fremde Forderung zu
eigenem Vortheile auszuben. Allein im heutigen Rechtsbewutseyn des Volkes
stellt sich die bertragene Forderung als eine dem Cessionar eigene ebenso dar, wie
eine veruerte krperliche Sache als Eigenthum des Erwerbers. Einzelne Stze des
geltenden Rechtes, welche aus jener rmisch-rechtlichen, in der Natur der Obliga-
tionen wurzelnden Grundansicht abgeleitet sind, hindern uns nicht, die im Volks-
bewutseyn lebende in der dogmatischen Darstellung auszuprgen.
159
Graner, Die Forderungsabtretung in der Fortbildung des Deutschen und Franz-
sischen Rechts, S. 36f
LXXIX
In dieser Form, nmlich mit einem vollstndigen Rechtsbergang, setzt
sich die Zession im Laufe der folgenden Jahrzehnte nicht nur in der
Lehre, sondern auch in der Rechtsprechung durch.

f.) Die Kritik Muthers an der Windscheidschen Lehre
Auf scharfe Kritik stie Windscheid bei Muther, der seinen Ausfhrun-
gen im Jahre 1857 ein Buch widmete, in dem er sich gegen die Ansich-
ten Windscheids, geuert in Die Actio des rmischen Civilrechts
von 1856, wandte.

Muther meinte, es sei Windscheid nicht gelungen, Beweise fr seinen
eigenen Satz zu erbringen: die Obligation sei ihrer juristischen Natur
nach nicht unbertragbar, sie sei der Singularsuccession so wenig ent-
zogen, wie das Eigenthumsrecht.

Vielmehr begnge sich Windscheid damit, der bisherigen Ansicht, nm-
lich, da sich die Unbertragbarkeit der Forderung schon aus deren
juristischer Natur ergebe, zu widersprechen. Muther zufolge fhrt nicht
schon der Beweis, da eine Ansicht falsch sei, zu der Folge, da das
Gegenteil richtig ist. Gerade diesen Gegenbeweis lasse Windscheid
jedoch vermissen.

aa.) Die Trennung des Rechts von dessen Ausbung
Muther unterstrich in seiner Arbeit, da es sehr wohl mglich sei, das
Recht von dessen Ausbung zu trennen. Dies zeige sich insbesondere
beim Ususfructus. Denn nur so konnte vermutliche bei den Rmern das
Interesse des Proprietar an der Individualitt des Ususfructuar Beach-
tung finden. Es sollte damals gerade verhindert werden, da dem
Proprietar an Stelle eines ordentlichen und soliden Menschen ein mg-
licherweise insolventer Ususfructuar aufgedrngt werde. Dieses Ziel
erreichte man, indem nicht das Recht des Ususfructus, sondern ledig-
lich dessen Ausbung bertragen werden konnte.
160

160
Muther, Zur Lehre von der rmischen Actio, S. 108
LXXX

Zwar erkenne grundstzlich auch Windscheid die Unbertragbarkeit
des Ususfructus an, er gehe aber trotzdem davon aus, da dem Erwer-
ber eine so starke Stellung eingerumt werde, da er, obwohl nicht
Niebraucher geworden, gegen den eigentlichen Berechtigten die
Niebrauchsklage als eigene Klage aufzustellen befugt sei: So wie das
Gericht dem Cessionar die Klage des Glubigers bewilligt, obgleich er
nicht Glubiger ist, so bewilligt es demjenigen, dem der Niebrauch
bertragen worden ist, die Niebrauchsklage, obgleich er nicht Nie-
braucher ist.
161
Im Ergebnis knne der Erwerber sich auch gegenber
dem bertragenden auf die Veruerung des Niebrauchs als solchen
berufen und msse sich nicht etwa nur auf dessen eventuell vorhandene
obligatorische Verhaftung beziehen.
162

Dabei kritisiert Muther, da Windscheid aus dem Vorhandensein eines
dinglichen Rechts des Pfandglubigers am Ususfructus Schlsse zieht
auf das Vorhandensein eines dinglichen Rechts am Ususfructus, wel-
ches auch dem Kufer, Mieter etc. des Ususfructus zustehen solle.
163

Muther lehnte die Unterscheidung Windscheids in Rechts-
ususfructuar und Gerichtsususfructuar ab.

Bezglich der Singularsukzession in Obligationen ging Muther zwar
davon aus, da die Unbertragbarkeit von Obligationen sich nicht
schon als Folge der eigentmlichen Natur derselben darstellt. Diese
Ansicht habe aber mit dem grundstzlichen Verstndnis der Rmer im
Zusammenhang gestanden. Das Prinzip von der Unbertragbarkeit
habe aber nicht nur wegen fehlender bertragungsmittel bestanden,
denn solche htte man erfinden knnen.

161
Windscheid, Die Actio des rmischen Zivilrechts, vom Standpunkte des heuti-
gen
Rechts, S. 136
162
163
LXXXI
Die Einfhrung einer Singularsukzession htte seiner Ansicht nach den
damaligen Erfordernissen des Verkehrs widersprochen: Das Aufstel-
len einer bertragungsform fr die wesentlich einseitigen Obligationen
allein aber war, als sich das Bedrfnis nach bertragbarkeit derselben
zeigte, nicht rtlich, da sich ein fr den damaligen Verkehr vollkommen
gengender Ausweg zeigte, bei dem man die bedenkliche Trennung
zwischen einseitigen und zweiseitigen Obligationen nicht ntig hatte,
ich meine die bertragung der Klagen.
164

Muther fragte sich aber weiterhin, ob denn nicht schon die rmische
Klagenzession eine Singularsukzession in sich trug. Dabei betonte er
im Bezug auf die damalige Bestellung des procurator in rem suam, da
es sich nicht, wie Windscheid behauptet, um ein Surrogat der Singular-
sukzession handele, sondern vielmehr um eine eigentmliche, selbstn-
dige, weitgreifende Einrichtung des rmischen Rechtsverkehrs, welche
zur Erreichung mehrerer Zwecke benutzt wurde. Dies galt gerade fr
den Fall, da man das, was einem selbst geschuldet wurde, jemand
anderem zukommen lassen konnte, ohne sich erst selbst zahlen zu las-
sen, um es dann an einen Dritten zu leisten.
165

Im folgenden kritisiert Muther, da es falsch sei, von der Aussage
Windscheids auszugehen: Utilis actio ist der Gegensatz zur actio di-
recta. Die actio directa ist diejenige Actio, welche nach der feststehen-
den Ordnung der Jurisdiction vom Magistrate ertheilt wird. Es kann
sich das Bedrfni nach einer Actio ergeben, wo nach der feststehen-
den Ordnung der Jurisdiction keine gefordert werden kann. Dann wird
eine actio utilis gegeben.

Muther unterstrich, da der Gegensatz zwischen actio utilis und actio
directa kein fester und bestimmter sei, sondern ein relativer, denn auch
die Publiciana actio und Seruiana actio knne als utilis rei uindicatio
gedacht werden, whrend sie dann wieder als directa ihren utiles gege-

164
LXXXII
nbersteht. Nur in Bezug auf das Verhltnis einer Klage zur anderen
gebrauche man die Unterscheidung in directa und utilis actio.
166

Dieser Gegensatz sei aber kein durchgreifender, da eine actio utilis
auch in den Fllen, in denen es gar keine actio directa gebe, gegeben
werde. Wenn man nun Windscheid folgt und den Gegensatz von direc-
ta und utilis actio an die Spitze stellt, knne man wohl nicht gleich dar-
auf erklren, wie es aber Winscheid tut, da es nicht ntig sei, da sich
die actio an eine bestimmte directa anlehne, derselben nachgebildet sei.
Muthers Ansicht nach, sei dieser Unterschied nicht geeignet, Aufschlu
ber das Wesen der actio utilis zu geben.
167

Auch im folgenden wandte er gegen die Windscheidsche Ansicht ein,
man habe es bei der Bestellung zum Procurator und dessen Klage nicht
mit einer Fiktion des Glubigerseins, nicht mit einer subjektiven Aus-
dehnung des fraglichen Forderungs- oder sonstigen Rechts zu tun. Es
sei durch die actio utilis des procurators nicht der Satz modifiziert
worden, da der Berechtigte Berechtigter bleibe, bis er mit einer ge-
setzlich zulssigen bertragungsform das Recht selbst auf einen ande-
ren bertrage oder bis eine gesetzlich zulssige Universalsukzession
eintrete, sondern der Satz, da der Staat nur dem Berechtigten eine
Klage gewhre. Diese actio utilis enthalte eine subjektive Erweiterung
des Klagerechts, nicht des der Klage zu Grunde liegenden Rechts.
168

Muther betonte, da es sich bei der Behandlung des procurator in rem
suam und der ihm zustehenden actio utilis um ein rein prozerechtli-
ches Problem handelt. Die materielle Rechtslage werde dadurch nicht
verndert. Das gelte nicht nur fr den zum procurator in rem suam
Bestellten, sondern auch fr denjenigen, der diese Bestellung verlangen
kann. Auch ihm stehe eine ationes utilis zu.
169

165
166
167
168
169
Muther, Zur Lehre von der rmischen Actio, S. 152, 155
LXXXIII

Auf keinen Fall ergeben die historischen Quellen und deren Interpreta-
tionen, da das Recht des Zedenten aufhre und in der Person des Zes-
sionars ein selbstndiges Recht entstanden sei - so aber Windscheid.
170

Ferner wendet sich Muther gegen die Ansicht Windscheids, da in der
actio utilis gerade keine Fiktion des Mandats liege. Vielmehr stimmt er
der Mhlenbruchschen Theorie zu, die gerade das annahm. Windscheid
habe nur den bergang persnlicher Klagen vor Augen gehabt, wobei
Muther zugibt, da es in diesen Fllen unter gewissen Bedingungen
dazu kommen kann, da fr das Gericht das Forderungsrecht des Ze-
denten aufhre und in der Person des Zessionars ein selbstndiges
Recht entstehe.
171

Vielmehr sieht Muther es als erwiesen an, da es sich bei der Vergabe
der actio utilis um eine Bestellung zum Stellvertreter handelt. Ein sol-
ches Mandat werde auch in den Fllen angenommen, in denen es gar
nicht existierte, es werde fingiert.
172

Im brigen knne es schon gar nicht anders sein, da die Lehre ber die
actio utilis doch auf der Vertreterbestellung aufbaue. Dies liee sich
auch der vorgeblichen Jurisprudenz und Gesetzgebung der Rmer ent-
nehmen, da sie, vermutlich zwar Ausnahmen anerkannten, aber grund-
stzlich am Prinzip ber den Prozeprocurator festhielten.
173

Der Hauptfehler Windscheids liege darin, da er nur an die Zession von
Forderungen denke und nicht an die von Klagen. Nur deshalb komme
er zu dem Schlu einer Singularsukzession in die Obligation.

170
171
172
Muther, Zur Lehre von der rmischen Actio, S. 163ff
173
LXXXIV
Dabei schade es nicht, da schon das rmische Recht eine Universal-
sukzession kannte. Eine Singularsukzession lasse sich entgegen der
Meinung Windscheids nicht herleiten.
174

Weiter unterstreicht Muther, da die Rmer vermutlich immer an ih-
rem Mandatsstandpunkt festgehalten haben. Das gelte auch noch fr
das Justinianische Recht, wie sich aus den Justinianischen Rechtsb-
chern ergebe. Er betonte, da die ganze Lehre von der Zession das sei,
was sie von Anfang an schon gewesen sei - nmlich eine bertragung
des Klagerechts, nicht des Rechts selbst.
175

Aber auch er spricht von dem fr den procurator in rem suam eigenen
Klagerecht fr die Flle, in denen er die Klagen im eigenen Interesse
gebraucht. Er kann also ein fremdes Recht zu seinem eigenen Vorteil
durchsetzen - er fordere das fremde Klagerecht als eigenes. Der Zessi-
onar bleibe aber als solcher Stellvertreter. Die Bestellung des procura-
tor in rem suam enthalte nicht nur die bertragung des Klagerechts,
sondern gleichzeitig den Auftrag, das der Klage zu Grunde liegende
Recht selbst anstatt des Berechtigten auszuben. Dadurch verzichtet
der Berechtigte auf die eigene Ausbung, sowie endlich den zum Vor-
aus erklrten animus dominii transferendi.
176

Muther gestand zwar zu, da teilweise der bergang des Klagerechts
zu den gleichen Wirkungen fhre wie eine Singularsukzession in For-
derungen. Daraus lasse sich aber nicht schon schlieen, da die Suk-
zession in der Klagbertragung enthalten sei.

Er betonte weiterhin, da seiner Ansicht das rmische Recht eine Zes-
sion mit vollstndigem Glubigerwechsel nicht gekannt habe. Seine
Meinung sttzte er darauf, da dann der Schuldner nach der Abtretung
nur noch mit befreiender Wirkung an den Zessionar htte zahlen kn-

174
175
176
LXXXV
nen. Wre eine Zahlung gutglubig an den Zedenten erfolgt, htte der
Schuldner sich mit der Rckzahlungsforderung an den Zessionar halten
mssen.

Ferner seien die heutigen Juristen durchaus nicht der Auffassung, der
Zessionar sei der Sukzessor des Zedenten. Vielmehr bleibe der Zedent
Rechtsinhaber, denn er habe jederzeit die Macht, die Obligation da-
durch zu vernichten, indem er sich zahlen lasse.
177

Seiner Meinung handelte es sich bei dem Ausspruch Windscheids, da
das rmische Recht berall dort, wo es den Zessionar als Ausber eines
fremden Rechts zu eigenem Recht behandele, ihn also doch dem Wesen
nach als Berechtigten behandele, als hohle Phrase. Dies liege an der
falschen Vorstellung Windscheids von der actio. Dieser sehe den
Grund darin, da das rmische Recht den Zessionar als Berechtigten
zwar anerkenne, ihn aber nicht so nenne, darin, da das Organ, dessen
es sich bediente (das Gericht), formal dem Recht ebenbrtig gewesen
sei.
178

Muther setzte der Windscheidschen Ansicht entgegen, da mit der -
bertragung der actio nicht auch die bertragung der Obligation erfol-
ge. Es sei nicht wahr, da der Ausdruck Forderungsrecht dem rmi-
schen Ausdruck Obligation entspreche. Das Forderungsrecht sei immer
einseitig, die Obligation auch zweiseitig. Daher sei zwar eine Sukzessi-
on in Forderungsrechte denkbar, in zweiseitige Obligationen aber nicht.
Somit knne man allenfalls sagen, da eine Singularsukzession in ein-
seitige Obligationen stattfinde - das wiederum kenne das rmische
Recht seiner Ansicht nach aber nicht.
179

bb.) Wirkung der Denuntiation

177
178
179
LXXXVI
Aber auch die Annahme Windscheids, die actio des Zedenten gehe
nicht schon mit der Abtretung ber, sondern erst mit der Denuntiation
(Inbesitznahme der Forderung), findet Muther nicht sehr gelungen.
Vielmehr betonte er, da ein In - Besitz nehmen einer Forderung
wohl mit der Denuntiation nicht erfolgen knne. Es fehle schon an ei-
ner Anerkennung einer solchen Begrifflichkeit. Dies sei allgemeine
Rechtsansicht.
180

Ferner fhrte er aus: Wenn sich das Eigenthum zum Besitz verhlt,
wie das Recht zur Ausbung eines Rechts, so mu sich auch die Obli-
gation zu dem angeblichen Besitz an der Obligation verhalten wie das
Recht zu der Ausbung des Rechts. Die volle Ausbung des obligatori-
schen Rechts bestehe darin, da die Zahlung bewirkt werde. Folglich
mu der Besitz der Obligation in der Zahlungsannahme bestehen, und
da mit der Zahlung die Obligation untergeht, zugleich mit seiner Exis-
tenz seinen Untergang finden. Inbesitznahme der Obligation wrde
identisch sein mit Zahlungsannahme. Die Denuntiation bei der Zession
ist aber noch keine Zahlungsannahme.
181

Muther untersucht im folgenden, welche Wirkungen die Denuntiation
denn dann gehabt habe. Er ging davon aus, da eine Mitteilung an den
Schuldner durchaus gebruchlich gewesen sei. Diese habe aber ledig-
lich dazu gedient, den Schuldner von der nunmehrigen Stellvertretung
zu informieren, denn Aufgabe des Vertreters war es, die Leistung vom
Schuldner zu verlangen. Ein Glubigerwechsel habe deswegen noch
nicht stattgefunden.
182

Zum Problem, ob sich der Schuldner nach der Denuntiation mit einer
Zahlung an den Zedenten befreien knne, uert er sich wie folgt: Mit
der Denuntiation hrt der Glubiger nicht auf, Glubiger zu sein. Es
knne sich der Schuldner aber ab diesem Zeitpunkt gegen eine Inan-

180
181
182
Muther, Zur Lehre von der rmischen Actio, S. 177ff
LXXXVII
spruchnahme durch den Zedenten schtzen. Der Schuldner habe dann
zwar eine Zahlung an den Zedenten zu unterlassen, wenn sie einem
anderen einen Schaden zufgen knne (insbesondere dem Zessionar),
er aber keinen eigenen Nachteil davon habe. Fhrt die Betrachtung
einer Zahlung des Schuldners an den Zedenten zu einer wissentlichen
Schadenszufgung, so knne dies sogar strafrechtliche Folgen fr den
Schuldner haben. Aber nicht jedes Wissen des Schuldners von der Ab-
tretung schade, sondern nur, wenn er die diesbezglich Mitteilung vom
Zedenten oder Zessionar erhalten habe.
183

ber die Klage des Zessionars gegen den Schuldner, welcher schon an
den Zedenten gezahlt hat, sagen die Quellen nichts aus. Wohl lasse sich
nur schlieen, da der Schuldner nun nicht mehr gezwungen werden
knne, auch an den Zessionar zu zahlen. Dieses Problem tauche aber
nur dann auf, wenn der Zessionar nicht von dem Zedenten Zahlung
erhalten konnte.
184

Die Folge der Denuntiation ist nach Muther nicht der vollstndige
Glubigeraustausch, sondern lediglich das In - Kenntnis - Setzen des
Schuldners von der Abtretung und damit Vertreterbestellung. Beging
der Schuldner nach dieser Kenntniserlangung eine Handlung, die dem
Denuncianten Schaden brachte, so konnte er sich nicht mehr auf seine
ignorantia berufen, er erschien als dolos und deshalb wurden die betref-
fenden Rechtsmittel gegen ihn erteilt.
185

cc.) Ergebnis
Die Bedeutung der rmischen actio ist fr Muther der Anspruch auf
Erteilung einer formula, beziehungsweise auf gerichtlichen Schutz.
Dieser Anspruch des Erwerbers ist gegen den Prtor gerichtet und ent-
steht mit der Verletzung eines subjektiven Rechts. Nur dieses Klage-

183
184
185
LXXXVIII
recht, d. h. das gegen den Staat gerichtete Recht auf Aufhebung der
Rechtsverletzung, kann nach Muthers Theorie bertragen werden.
186

Abschlieend stellt er die grundstzliche Unbertragbarkeit von Obli-
gationen dar. Nur ausnahmsweise soll eine Singularsukzession in For-
derungen erlaubt sein (so zum Beispiel bei im Papier verbrieften Forde-
rungen und bergabe des Papiers). Er meint jedoch, da derjenige der
eine solche Ausnahme behautet, diese auch beweisen msse.

g.) Stellungnahme Windscheids
Windscheid hingegen unterlie es nicht, sich gegen die Vorwrfe
Muthers zur Wehr zu setzen. Die Antwort gab er in seinem Werk: Die
Actio - Abwehr gegen Dr. Theodor Muther.

An dieser Stelle wird aber nicht mehr verstrkt darauf eingegangen
werden, da Windscheid seine Ansichten weiter vertrat und lediglich
intensivere Erklrungsversuche unternahm. Ein Eingehen auf jedes der
von Muther aufgeworfenen Argumente wrde hier zu weit fhren.

Insbesondere betonte Windscheid noch einmal, da unter den Rmern
vermutlich die Rechtsordnung teilweise als die Ordnung der gerichtlich
verfolgbaren Ansprche erschienen sei.
187

Im weiteren wandte er sich noch gegen die Ausfhrungen Muthers zur
actio an sich.
188

Windscheid ging davon aus, da die Rmer deswegen von actio anstatt
von Recht sprechen, da ihnen die actio Ausdruck des Rechts ist - dies
wegen der Selbstndigkeit des Gerichts. Eine derartige Selbstndigkeit
sei dem heutigen Recht fremd, da das Gericht der Diener des Rechts
sei. Deswegen mache es heute auch keinen Sinn, nur von einem ge-

186
Muther, Zur Lehre von der rmischen Actio, S. 1-23, 40-46, 186-188
187
Windscheid, Actio - Abwehr gegen Dr. Theodor Muther, S. 9
188
LXXXIX
richtlich verfolgbaren Anspruch zu reden. Vielmehr habe man den da-
maligen Sprachgebrauch ber die actio in die Sprache ber die Rechte
zu bertragen. Man knne daher durchaus sagen, da die rmischen
actiones fr uns Rechte, mithin Rechtsansprche seien. Zwar sei nicht
von einer Identitt dieser beiden Begriffe auszugehen, da die actio doch
zunchst auf die gerichtliche Verfolgung gerichtet war. Aber die actio
sei das, was aus unserem Standpunkt als Rechtsanspruch erscheine -
die actio bestehe anstatt des Rechts.
189

Windscheid nahm an, da die Rmer, als sie die Untauglichkeit des
Mandats fr die Forderungsabtretung erkannten, mit der actio utilis
eine bewut neue Form der Forderungsbertragung geschaffen ht-
ten.
190

Im folgenden unterstrich er, da er sehr wohl von der Existenz eines
Klagerechts ausgehe. Das er ein solches nicht erwhnt habe, liege dar-
an, da ein solches in das Proze - und nicht in das Zivilrecht gehre.
Nur wo die Einordnung der actio flschlicherweise in das Privatrecht
erfolgt ist, sei er darauf eingegangen.
191

Auch blieb er dabei, zwischen Rechts- und Gerichtsglubiger zu unter-
scheiden. Der Zessionar habe vor Gericht die actio, sei mithin fr das
Gericht der Berechtigte. In diesem Sinne habe schon das rmische
Recht eine Singularsukzession in Forderungsrechte gekannt.
192

Aber auch die bertragbarkeit der Forderung an sich bejahte er weiter-
hin. Diese solle mit der Denuntiation des Schuldners erfolgen. Das er
dabei von Inbesitznahme sprach, solle nicht zur Folge haben, da die
gesamte juristische Theorie, wie sie das rmische Recht ber den Be-
sitz ausgebildet habe, nun auf Obligationen bertragen werden solle.

189
Windscheid, Actio - Abwehr gegen Dr. Theodor Muther, S. 24f
190
191
192
XC

Im brigen habe die Unbertragbarkeit einer Forderung diese nicht
auch fr das heutige Recht zur Folge. Vielmehr werde die Zession heu-
te mit tatschlichem Glubigerwechsel behandelt. Eine bloe Ausbung
des Rechts, wobei das Recht an sich bei dem bertragenden bleibe, sei
heute nicht mehr bekannt. Eine eventuell noch fehlende allgemeine
bertragungsform knne nicht dazu fhren, da es bei einer perfekten
Zession nicht zum Glubigeraustausch komme.
193

Auch erbringe Muther keinen Beweis dafr, da die Obligation unber-
tragbar sei, obwohl er Windscheid angreife, da dieser keinen Beweis
fr das Gegenteil erbracht habe.

Abschlieend ist zu sagen, da Windscheid weiterhin seine Meinung
bezglich der Forderungsabtretung verbunden mit dem vollstndigen
Glubigerwechsel vertrat und gegenber Muther schlagende Argumen-
te brachte. Er trug weiter vor, da das Ziel, nach dem zu streben sei,
die formale Beseitigung des rmischen Rechts ist, wobei seine lebendi-
gen Gedanken fr das nationale Recht verwertet werden sollten. Es sei
Aufgabe eines jeden, an der Erreichung dieser Aufgabe mitzuarbei-
ten.
194

h.) Die Ansicht Bhrs
Ein weiterer und sehr bedeutender Vertreter der Lehre ber die Son-
dernachfolge in Forderungen war Otto Bhr.

Er ging die Problematik der vollstndigen Forderungsbertragung von
der Seite der Denuntiation an. Seiner Meinung nach knne man nicht
von einer notwendigen Denuntiation sprechen, wenn man die Sonder-
nachfolge in Forderungen bejaht.
195

193
194
195
Bhr, Zur Cessionslehre in: Jahrbcher fr die Dogmatik des heutigen
rmischen und deutschen Privatrechts, S. 396, 414, 425
XCI

Zum einen nahm er an, da sich das Verhltnis zwischen Zessionar und
Schuldner nach den Grundstzen eines procurator in rem suam richte.
Er ging in diesem Punkt von der bertragung der Ausbung des Rech-
tes aus. Gleichwohl schlo er die Singularsukzession in Forderungen
nicht aus, sondern bejahte die Identitt zwischen der alten und der dem
Zessionar abgetretenen Forderung.
196

Bei seinen Darstellungen verwandte auch Bhr den Begriff des Eigen-
tums an Forderungen. Daher knnen auch Forderungen aus dem Ver-
mgen des einen in das Vermgen eines anderen gelangen. Nicht not-
wendig sei hingegen, da alle Vorschriften ber das Eigentum Anwen-
dung finden.
197

Er ging weiter davon aus, da die Denuntiation schon immer lediglich
Sicherungsmittel bezglich der Forderungsabtretung war. Sie war aber
nicht notwendig, um die Forderungsabtretung berhaupt erst zu bewir-
ken. Dabei sttzt er sich auf C. 8.41.3.
198

Mithin erfolge der Glubigeraustausch mit der Zession. Sofern noch
vor der Denuntiation eine Zahlung des Schuldners an den Zedenten
erfolge, werde der Schuldner wegen seiner Gutglubigkeit von seiner
Leistungspflicht befreit.
199

Aber auch schon die sichere Kenntnis des Schuldners von der Abtre-
tung mache ihn bsglubig. Eine befreiende Zahlung an den Zedenten
sei dann nicht mehr mglich.
200

196
rmischen und deutschen Privatrechts, S. 360f, 412ff
197
rmischen und deutschen Privatrechts, S. 360ff
198
rmischen und deutschen Privatrechts, S. 391ff
199
rmischen und deutschen Privatrechts, S. 415f
200
XCII

Im Ergebnis lt sich festhalten, da Bhr von einem tatschlichen
Forderungsbergang ausging. Fr eine wirksame Zession sei eine De-
nuntiation nicht notwendig, sie sei auch an keine bestimmte Form ge-
bunden.

i.) Die endgltige Durchsetzung der Sondernachfolge in Forderungen
aa.) Glubigerwechsel
Wie oben schon dargestellt, war bis weit in das 19. Jahrhundert die
Lehre vom procurator in rem suam herrschend. Eine Singularsukzessi-
on wurde trotz aller Angriffe abgelehnt.

Die Vertreter dieser ablehnenden Lehre meinten, da man nicht von
einer Verselbstndigung der Forderung ausgehen knne, wenn es dem
Schuldner ermglicht werde, Einreden, die er gegen den Zedenten hat-
te, auch dem Zessionar entgegenzuhalten. Denn dann mache der Zessi-
onar gerade kein eigenes Recht geltend. Aber aus Billigkeitsgrnden
msse es dem Schuldner erlaubt sein, auf solche Einreden Bezug zu
nehmen. Eine Singularsukzession knne daher nicht stattfinden.

Eine andere, nicht ganz so strenge Meinung gab zu, da eine Sonder-
nachfolge in Forderungen zwar mglich sei, bezglich der Einreden sei
der Zessionar aber nur Stellvertreter des Zedenten.
201

Auf die weiteren Argumente der Vertreter, die von einer Unbertrag-
barkeit von Forderungen ausgingen, wird hier nicht nochmals einge-
gangen werden, da diese bereits ausfhrlich behandelt wurden.

In den Jahren 1860 bis 1880 setzte sich dann endlich die Auffassung als
herrschend durch, die davon ausging, da das Forderungsrecht selbst
als Vermgensgegenstand bertragen werden knne.

201
XCIII
Die Begrndungen fielen jedoch unterschiedlich aus. Zum einen wurde
die rmische Zession nach dem Vorbild Windscheids neu interpretiert.
Zum anderen ging man von einem deutschrechtlichen Forderungsbeg-
riff aus, der sich gegenber dem rmischen behauptet haben soll.

Bei der Konstruktion der Singularsukzession ging man vom Begriff
Savignys aus: die Singularsukzession sei ein Wechsel des Subjekts
ohne nderung der Identitt des Rechts.

Wegen der einzelnen Argumente der verschiedenen Vertreter soll auch
hier auf obige Ausfhrungen verwiesen werden (insbesondere: die An-
sicht der Germanisten, Windscheids und seiner Anhnger).

Wichtigster Punkt der gemeinrechtlichen Zession wurde, da die actio
utilis, welche durch Vertrag bertragen wurde, dem Zessionar suo no-
mine zustand.

Es setzte sich die Meinung durch, man msse daraus, da dem Erwer-
ber immer eine actio utilis suo nomine zustand, von einer Anerkennung
einer wahren Forderungsbertragung im rmischen Recht ausgehen.
Somit betrachtete die herrschende Lehre die actio utilis nun als Klage,
die den Zessionar nicht nur gegenber dem Zedenten zur Einklagung
der Forderung berechtigte, sondern ihn auch gegenber dem Schuldner
als Glubiger erscheinen lie.
202

Zwar ist von der Durchsetzung der Sondernachfolge in Forderungen
auszugehen. Nicht abschlieend geklrt werden kann aber, ob diese
mehr der rmischrechtlichen oder der deutschrechtlichen Zessionstheo-
rie zuzuschreiben ist.

202
Sohm, Institutionen: Geschichte und System des Rmischen Privatrechts,
S. 245ff
Dernburg, Pandekten, Bd. II, S. 132
Wchter, Pandekten, Bd. II, S. 407 f
XCIV
Es mu wohl gesagt werden, da vieles von der Interpretation der r-
mischen Quellen abhing. Allein die deutsche Auffassung, die sich insbe-
sondere auf das ausgebte Gewohnheitsrecht sttzt (s.o.), htte sich
wohl nicht gegen die gefestigte Ansicht der Historischen Rechtsschule
durchsetzen knnen. So setzte sich die Ansicht durch, da die Unber-
tragbarkeit von Forderungen auf einer falschen Interpretation der justi-
nianischen Quellen beruhe und da bei richtiger Interpretation des
justinianischen rmischen Rechts durchaus Forderungen bertragen
werden konnten.

Diese Ansicht, nmlich da eine Sondernachfolge in Forderungen tat-
schlich schon im rmischen Recht zum Durchbruch gekommen sei,
blieb aber bestritten.
203
Die herrschende Lehre nahm jedoch einen ver-
mittelnden Standpunkt ein. Sie ging davon aus, da der Rechtssatz der
Veruerlichkeit einer Forderung schon im justinianischen Recht zu-
grunde gelegt war. Seine ber das rmische Recht hinaus gehende
Entwicklung habe er aber erst im gemeinen Recht erhalten.
204

Windscheid hielt zwar im Jahre 1875 die Lehre Mhlenbruchs fr herr-
schend, aber sptestens 1890 war es berwiegende Meinung, da es
eine Sondernachfolge in Forderungen gibt, so da von einem tatschli-
chen Glubigerwechsel auszugehen war.

bb.) Denuntiation
Als zweites Problem tauchte die Frage um die Denuntiation auf. Herlei-
ten lie sie sich nur aus dem rmischen Recht, da sie in den deutschen
Rechtsquellen nicht erwhnt ist.

203
Arndts, Bhr, Eisele
204
Windscheid, Die Actio des rmischen Zivilrechts, vom Standpunkte des
heutigen Rechts, S. 168,172
Dernburg, Pandekten, Bd. II, S. 132
Wchter, Pandekten, Bd. II, S. 407 f
XCV
Mhlenbruch und seine Anhnger gingen von einer sogenannten An-
eignung der Forderung aus. Demnach wurde der Zedent erst mit der
Denuntiation aus dem Rechtsverhltnis ganz ausgeschlossen.

Windscheid sprach von einer Besitzergreifung der actio. Gem
C.8.41.3 sei der Zedent bis zur Denuntiation Glubiger.
205

Vorgenannte Meinungen mssen aber so verstanden werden, da der
Zessionar nicht erst mit der Denuntiation das Recht an sich erhlt, son-
dern schon mit der Abtretung. Ihm ist auf Verlangen actio zu erteilen.
Bis zur Denuntiation bleibt er Correalglubiger neben dem Zedenten.
206

Eine andere Meinung ging von einem Forderungsbergang erst mit der
Denuntiation aus, denn sie verglich die Denuntiation mit der traditio bei
der Eigentumsbertragung.
207

Vor Mhlenbruch herrschte im gemeinen Recht die Ansicht vor, da
die Gutglubigkeit des Schuldners schon mit dessen Kenntnis von der
Abtretung endet. Diese Ansicht fand unter den Anhngern einer Ein-
zelnachfolge in Forderungen immer mehr Anhnger, setzte sich
schlielich durch und wurde so in das Brgerliche Gesetzbuch aufge-
nommen. Die Theorie, die auf die Kenntnis des Schuldners abstellt, ist
seit 1870 als herrschend zu bezeichnen.

cc.) Dinglicher Abtretungsvertrag
Die Entwicklung hinsichtlich der Frage, ob zur Forderungsabtretung
ein diesbezgliches Verfgungsgeschft erforderlich ist oder das Ver-
pflichtungsgeschft ausreichend ist, fand ihren Abschlu ebenfalls in
der Kodifizierung des Brgerlichen Gesetzbuches.

205
Windscheid, Die Actio des rmischen Zivilrechts, vom Standpunkte des heuti-
gen
Rechts, S. 141
206
Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts Bd. II, S. 232
207
Knorr, AcP 42 1859, S 312ff
XCVI
Groen Einflu hatte Savigny aufgrund seiner bereignungslehre. Er
stellte folgende Theorie auf:

Die traditio ist ein Vertrag. Der dingliche Vertrag steht dogmatisch
ebenso selbstndig da wie der schuldrechtliche. Sein Ziel ist nicht Be-
grndung einer Verpflichtung, sondern Verfgung ber ein Sachen-
recht. Der dingliche Vertrag steht zu seinem Grundgeschft im Ver-
hltnis von Leistung zu deren Motiv. In diesem Sinne kann ein mangel-
haftes oder sogar fehlendes Grundgeschft nicht von selbst einen Ein-
flu auf den Bestand des dinglichen Erfllungsgeschftes ausben,
sondern mu sich positivrechtliche Beschrnkungen gefallen lassen,
da nur ein Billigkeitsausgleich im Wege der condictio sine causa Platz
greift. Der dingliche Vertrag ist also von seinem wirtschaftlichen
Grundgeschft unabhngig. Fehler des Grundgeschftes haben keinen
Einflu auf seinen Bestand.
208

Zwar wandte Savigny diese Grundstze noch nicht auf die Zession an.
Trotzdem setzte sich diese Ansicht durch, nachdem die Theorie Savig-
nys bei der Eigentumsbertragung anerkannt war. Man nahm nunmehr
auch fr die Zession an, da es sich um ein abstraktes Verfgungsge-
schft handelte. Diese Ansicht kann wohl ab 1880 als herrschend be-
zeichnet werden. Darber hinaus war man sich einig, da das Abstrak-
tionsprinzip Anwendung findet, mithin der Forderungsbergang unab-
hngig von der Wirksamkeit des zugrunde liegenden Verpflichtungsge-
schfts erfolgt.

4. Zusammenfassung
Aufgrund der kaum noch zu berschauenden Meinungsstnde und
diesbezglichen Streitigkeiten werde ich im folgenden einen knappen
berblick ber die Entwicklung der Zession bis zur Kodifizierung im
BGB geben.

208
Savigny, System des heutigen rmischen Rechts Bd. III, S. 312ff;
S. 254
XCVII

Wie schon mehrfach erwhnt, war eine Sondernachfolge in Forderun-
gen im rmischen Recht vermutlich nicht anerkannt. Belegt werden
konnte diese Ansicht jedoch nicht.

ber Umwege wie die Aktivdelegation und die Bestellung zum procu-
rator in rem suam, konnte man dem damaligen Erfordernis nach der
wirtschaftlichen Nutzung von Forderungen gerecht werden. Der Zessi-
onar wurde aber neuer Glubiger, sobald ihm eine actio utilis suo no-
mine gegeben wurde. Mit der Denuntiation konnte er den Zedenten
von jeglicher weiteren Einwirkung auf die Forderung ausschlieen.
Daher bezeichnet man heute schon die rmische Zession unter Justinian
als vollstndige Forderungsbertragung.

Bis Mitte des 19. Jahrhundert ging man berwiegend von der Unber-
tragbarkeit von Forderungen aus. Diese Ansicht lt sich vor allem auf
die Arbeit der Glossatoren zurckfhren. Aber auch die Kommentato-
ren und Humanisten folgten dem nach. Man wollte damals die rmi-
schen Quellen nicht anders deuten. Problematisch war auch, da man
sich nicht erklren konnte, wie ein bona fide Schuldner geschtzt wer-
den knne, wenn denn der Zessionar schon Glubiger der Forderung
geworden sei. Erst Windscheid und Bhr frderten die neue Interpreta-
tion der rmischen Quellen.

Als sicher erscheint, da in Deutschland vor der Rezeption eine Forde-
rungsbertragung anerkannt war. Aber dann erhielt die Lehre von der
Unbertragbarkeit, wie sie die Glossatoren und ihre Anhnger vertra-
ten, Anerkennung.

Spter entstand ein Streit darber, ob denn die rmische Zessionslehre
in Deutschland berhaupt rezipiert sei. Andere versuchten, die rmi-
sche Zession im Sinne einer vollstndigen Forderungsbertragung zu
deuten.
XCVIII

So kam es, da man sich gegen Ende des 18. Jahrhunderts berhaupt
nicht mehr einig war. Es bestand eine Vielzahl von Meinungen hinsicht-
lich der Geschichte der Zession.

Ich habe schon oben darauf hingewiesen, da die Lehre von der Zessi-
on eine entscheidende Wende im 19. Jahrhundert erfahren hat. Insbe-
sondere Mhlenbruch und Windscheid nehmen diesbezglich eine
wichtige Position ein.

Zunchst lehrte Mhlenbruch eine neue Zessionstheorie, nach der die
Forderung als unbertragbar galt. Er stellte auf den Erhalt einer actio
utilis ab, welche die Fiktion einer Bestellung zum procurator in rem
suam enthielt. Er betonte, da mit der Zession nur die bertragung der
Ausbung des Rechts erfolgen knne.

Gegen die bis zur Mitte des 19. Jahrhundert herrschende Mhlenbruch-
sche Theorie regte sich aber schon bald Widerspruch. Man berief sich
grtenteils auf das praktische Bedrfnis einer Singularsukzession.
Andere wiederum betonten, die deutsche Ansicht von der bertragbar-
keit von Forderungen habe sich gegenber der rmischen Auffassung
durchgesetzt. Im brigen habe sich die Rechtsanschauung des Volkes
gegenber dem rmischen Recht gewandelt. Letztlich durchdringen
konnten die Verfechter mit dieser Argumentation gegen die herrschen-
de Lehre Mhlenbruchs und der Historischen Schule jedoch nicht.

Ein entscheidender Schritt hin zur Sondernachfolge gelang Windscheid.
Seine Argumentation fhrte er aus den Wurzeln des rmischen Rechts
selbst, wobei er die angenommene ursprngliche Unbertragbarkeit
nicht bestritt.

Er stellte vielmehr dar, da sich die Forderungsabtretung aus der actio
utilis bis Justinian zu einer Rechtsnachfolge in Forderungen entwickelt
XCIX
habe. Seine Darstellungen und Argumentationen leisteten einen ent-
scheidenden Beitrag auf dem Weg zu einer Sondernachfolge in Forde-
rungen, wie sie auch heute im BGB aufgenommen ist. Er betonte, da,
selbst wenn man diesen Satz nicht allein aus dem rmischen Recht her-
leiten knne, doch die Rechtsberzeugung des Volkes zu einer vollen
bertragbarkeit von Forderungen gefhrt habe. Diese knne sich not-
falls auch gegen das rmische Recht durchsetzen.

Einen wichtigen Beitrag zur Frage der Denuntiation leistete Bhr. Er
betonte immer wieder, da eine solche zur Forderungsbertragung
nicht notwendig ist. Diese Ansicht wurde schlielich auch in das BGB
aufgenommen.

Savignys bereignungslehre fhrte im Wesentlichen dazu, da die Zes-
sion ein lediglich abstraktes Verfgungsgeschft ist. Dies sttzt sich
insbesondere auf den Vergleich mit der Eigentumsbertragung.

5. Die Kodifizierung im Brgerlichen Gesetzbuch
Die Arbeiten zur Kodifizierung der Forderungsabtretung im Brgerli-
chen Gesetzbuch begannen im Jahre 1882. Nunmehr galt es, die herr-
schende Lehre und Gerichtspraxis gesetzlich zu fixieren.

Der erste Teilentwurf wurde von F. Ph. F. von Kbel vorgelegt. Dieser
behandelte im 4. Titel des Allgemeinen Teils des Rechtes der Schuld-
verhltnisse die Sondernachfolge in die Forderung und in die Schuld.

Kbel richtete sich ganz nach der herrschenden Lehre, so da er vor-
schlug, folgendes festzulegen: Die Forderung knne ohne Mitwirkung
des Schuldners bertragen werden. Mit der bertragung erfolge ein
vollstndiger Glubigerwechsel. Das heit, da der neue Glubiger
vollstndig an die Stelle des alten trete.

C
Nach Kbel entsprach dies voll und ganz der Lehre und der Praxis. Er
folgte der in der Wissenschaft zumeist vertretenen Ansicht, wonach der
Rechtssatz der bertragbarkeit schon im rmischen Recht fast ganz
zum Abschlu gekommen sei, sich aber jedenfalls im gemeinen Recht
gewohnheitsrechtlich ausgebildet habe. Die Richtigkeit der germanisti-
schen Auffassung lie er ausdrcklich dahingestellt.
209

Er betonte weiterhin, da einer derartigen Kodifizierung nichts mehr im
Wege stehe. Dem Gesetzgeber knne nicht daran gelegen sein, die
Fortdauer der Obligation beim Zedenten zu belassen, wenn dieser doch
keine Mglichkeit der Geltendmachung der Forderung mehr habe,
vielmehr alle Befugnisse auf den Zessionar bergegangen sind.
210

Weiterhin schlug er vor, da die bertragung zwar ohne Denuntiation
stattfinden knne, nmlich durch die Abgabe von bereinstimmenden
Willenserklrungen des Zedenten und des Zessionars, es aber auch
einer Billigkeitsvorschrift fr den Fall der gutglubigen Zahlung des
Schuldners an den Altglubiger bedrfe. Somit solle der bona fide zah-
lende Schuldner von seiner Leistungsverpflichtung befreit werden,
wenn er keine Kenntnis von der Abtretung hat.
211

Die Abtretung wurde auch hier vom Grundgeschft getrennt behandelt.
In der Begrndung wurde klargestellt, da die bertragung die vom
Rechtsbestand der causa unabhngige Erfllung sei. Es knnen aber
beide Erklrungen (Angebot und Annahme zur dinglichen Einigung,
die Verf.) schon in dem der bertragung zugrunde liegenden Rechts-
geschft liegen. Ein auch uerlich getrennter Akt sei nicht notwen-
dig.
212

209
Kbel, Entwurf eines brgerlichen Gesetzbuches, Begrndung S. 2
210
Kbel, Entwurf eines brgerlichen Gesetzbuches, Begrndung S. 4ff
211
212
CI
1888 erschien der Entwurf zur ersten Lesung. Dieser bernahm im
Wesentlichen die Vorschlge Kbels. Es erfolgte eine Klarstellung des
Abstraktionsprinzips. Auch eine Schutzvorschrift fr den gutglubigen
Schuldner wurde entworfen.
213

In der Begrndung zum Gesetzesentwurf wurde das praktische Be-
drfnis nach einer Sondernachfolge in Forderungen betont. Dieses er-
gebe sich aus der Theorie des gemeinen Rechts und der Praxis der Ge-
richte und der modernen Gesetzgebung der Einzelstaaten.
214

Besonderen Diskussionsstoff brachte die Frage um die Denuntiation.
Teilweise wurde die Denuntiation als nach auen tretendes Moment
gefordert. Nur so knne eine Rechtswirkung auch gegenber Dritten
erreicht werden. Es wurde vertreten, da die Abtretung erst mit der
Denuntiation auch gegenber dem Schuldner Wirksamkeit entfalten
knne. Durchsetzen lieen sich diese Forderungen jedoch nicht. Insbe-
sondere in der zweiten Lesung setzte man sich damit auseinander.

Die Ablehnung aller diesbezglichen Gesuche lag wohl auch daran, da
im gemeinen Recht eine solche Denuntiation von der herrschenden
Lehre nicht gefordert wurde. Vor allem Windscheid und Dernburg
lehnten die Notwendigkeit einer Anzeige als Wirksamkeitsvorausset-
zung einer Forderungsabtretung ab.

Man erkannte die Nachteile, die ein Erfordernis der Denuntiation mit
sich bringen wrde. Vor allem fr den Zessionar hinge sein Forde-
rungsrecht von der Mitteilung an den Schuldner ab. Probleme ergben
sich dann bei der Mehrfachabtretung und im Fall des Konkurses. Einer
stillen Zession, die oftmals von Interesse ist, um die Vermgensver-
hltnisse nicht immer publik zu machen, wre der Weg abgeschnitten.
Nach einer abschlieenden Abwgung der Vor- und Nachteile sowie

213
Protokolle der ersten Kommission (1882) Bd. III, S. 1268f
214
Motive, Amtliche Ausgabe (1888) Bd. II, S. 118
CII
der Notwendigkeiten erfolgte die Kodifizierung einer Forderungsabtre-
tung in den 398 ff BGB.

6. berblick ber die Wirksamkeitsvoraussetzungen der Forderungsab-
tretung
a.) Dingliche Einigung
Nach 398 ff BGB knnen grundstzlich alle Forderungen unter
Wahrung ihrer Identitt ohne Mitwirkung des Schuldners bertragen
werden. Bei Forderungen handelt es sich um umlauffhige Vermgens-
bestandteile.
215

Die Abtretung erfolgt aufgrund eines Verfgungsgeschfts, welches
von dem Grundgeschft zu unterscheiden und davon unabhngig ist.
Ausreichend ist somit die formfreie dingliche Einigung zwischen Ze-
dent und Zessionar, da die Forderung bergehen soll.
216

b.) bergabe der Dokumente
Die Pflicht des Zedenten, an den Zessionar alle die Forderung betref-
fenden Unterlagen herauszugeben, ergibt sich aus 402 BGB. Es han-
delt sich daher um eine aus dem Vertragsschlu als solchen flieende
Pflicht. Eine Wirksamkeitsvoraussetzung fr den Forderungsbergang
ist dies grundstzlich nicht.

Etwas anderes gilt nur fr die in einer Urkunde verbrieften Forderun-
gen, da diese nicht unabhngig von der Urkunde existieren knnen,
mithin Forderungsinhaber nur derjenige sein kann, der auch ber die
Urkunde verfgt.
217

c.) Einreden des Schuldners

215
Palandt/ Heinrichs, Kommentar zum BGB, 398 Rz. 1
216
Palandt/ Heinrichs, Kommentar zum BGB, 398 Rz. 1, 3, 7
217
Palandt/ Heinrichs, Kommentar zum BGB, 402 Rz. 3
CIII
Alle Einreden, die dem Schuldner gegen den alten Glubiger zustan-
den, knnen gem. 404 BGB auch gegen den neuen Glubiger geltend
gemacht werden.

d.) Mitteilung an den Schuldner
Die bertragung der Forderung erfolgt allein aufgrund des Verf-
gungsgeschfts, also der dinglichen Einigung zwischen Zedent und
Zessionar. Einer Mitteilung an den Schuldner bedarf es nicht.

Solange der Schuldner jedoch in Unkenntnis von der Abtretung an den
Zedenten leistet, hat dies fr ihn gem. 407 BGB schuldbefreiende
Wirkung. Die Bsglubigkeit des Schuldners tritt sptestens ab Mittei-
lung durch den Zedenten ein. Eine Abtretungsanzeige des Zessionars
beseitigt jedenfalls dann die Gutglubigkeit des Schuldners, wenn er
vertrauenswrdig erscheint.
218

Bei den Vorschriften der 407 ff BGB handelt es sich daher lediglich
um Schutzvorschriften, die die Wirksamkeit der Abtretung an sich
nicht berhren.

7. Sicherungsabtretung
Mglich ist auch, da der alte und der neue Glubiger eine Sicherungs-
abtretung vereinbaren.

a.) Forderungsbergang und Sicherungsabrede
Auch die Sicherungsabtretung unterliegt denselben Voraussetzungen
wie die normale Forderungsabtretung. Die bertragung erfolgt jedoch
lediglich zu Sicherungszwecken, so da eine von der Abtretung zu
unterscheidende Sicherungsabrede getroffen sein mu.

Im Auenverhltnis erhlt der Sicherungsnehmer und Zessionar mit der
Abtretung die volle Glubigerstellung, mithin alle Glubigerrechte. Er

218
Palandt/ Heinrichs, Kommentar zum BGB, 407 Rz. 1, 3
CIV
kann somit die Forderung gerichtlich oder auergerichtlich geltend
machen. Eine Weiterveruerung der Forderung ist selbst dann wirk-
sam, wenn sie gegen die Sicherungsabrede im Innenverhltnis ver-
stt.
219

Einer Pfndung der Forderung durch Glubiger des Zedenten kann der
Zessionar aber gem. 771 ZPO widersprechen.
220

b.) Innenverhltnis
Die getroffene Sicherungsabrede spielt allein im Verhltnis zwischen
Zedent und Zessionar eine Rolle, da sich aus ihr die jeweiligen Pflich-
ten ergeben. Im Innenverhltnis hat der Zessionar ber die Forderung
nur nach Magabe des Sicherungszwecks zu verfgen, wie zum Bei-
spiel die Forderung erst einzuziehen, wenn sich der Zedent mit der
geschuldeten Leistung in Verzug befindet.
221

c.) Insolvenz des Zedenten
Im Fall der Insolvenz des Zedenten steht dem Zessionar jedoch nur ein
Absonderungsrecht i.S.d. 51 Nr. 1, 50 InsO und kein Aussonde-
rungsrecht i.S.d. 47 InsO zu.
222

Gem 166 II InsO ist lediglich der Insolvenzverwalter berechtigt,
die zu Sicherungszwecken abgetretene Forderung einzuziehen oder in
anderer Weise zu verwerten. Er kann die Verwertung gem 170 II
InsO aber auch dem Zessionar berlassen.
223

d.) Insolvenz des Zessionars

219
Palandt/ Heinrichs, Kommentar zum BGB, 398 Rz. 20, 21
220
Palandt/ Heinrichs, Kommentar zum BGB, 398 Rz. 23;
Kbler/ Prtting, Kommentar zur InsO, Bd. 1, 51 Rz. 8
221
Palandt/ Heinrichs, Kommentar zum BGB, 398 Rz. 20,22
222
Kbler/ Prtting, Kommentar zur InsO, Bd. 1, 51 Rz. 5 ff
223
Kbler/ Prtting, Kommentar zur InsO, Bd. 2, 166 Rz. 2, 170 Rz. 2
CV
Im Fall der Insolvenz des Zessionars steht dem Zedenten gem 47
InsO ein Aussonderungsrecht zu. Die Durchsetzung dieses Rechts setzt
natrlich voraus, da die gesicherte Forderung erfllt oder der Siche-
rungszweck aus anderen Grnden entfallen ist. Bis zum Eintritt der
Verwertungsreife kann der Zedent die Drittwiderspruchsklage gem
771 ZPO erheben.
224

D: Sdafrikanisches Recht

I. Einleitung

Zunchst lt sich festhalten, da es das Sdafrikanische Recht als sol-
ches nicht gibt. Vielmehr handelt es sich um ein sogenanntes Mixed
System, eine Mischrechtsordnung. Diese verdient besondere Aufmerk-
samkeit, da in ihr das Rmische Recht mit einer nirgends sonst auf der
Welt erreichten Vitalitt bis zum heutigen Tag fortlebt. Das Rmische
Recht im Gewande des rmisch-hollndischen Rechts bildet immer
noch die Basis des Common Law von Sdafrika und wird auch heute
noch von Richtern angewandt. Somit hat die Tradition des auf dem
Corpus Juris Civilis aufbauenden ius commune in Sdafrika noch Ge-
genwartsbedeutung.

Aber es ist nicht allein das Rmische Recht, welches in Sdafrika be-
stimmend ist. Vielmehr ging es mit dem englischen Common Law eine
eigentmliche Verbindung ein. Denn im sdafrikanischen usus moder-
nus sind zwei ganz unterschiedliche Rechtskreise zusammengewach-
sen, so da das heutige Rechtssystem eine Kreuzung aus Civil Law und
Common Law darstellt.

So verschmolzen in Sdafrika mehrere Rechtsfamilien zu einem sehr
vielseitigen, interessanten aber nicht immer unbedingt Rechtssicherheit
bietenden hybriden System.

224
Kbler/ Prtting, Kommentar zur InsO, Bd. 1, Rz. 9
CVI

Zu besonders groen Problemen fhrte die Entwicklung des sdafrika-
nischen Privatrechts auf dem Gebiet der Forderungsabtretung.

II. 17./ 18. Jahrhundert

1. Geschichte
Bereits im 12. Jahrhundert verschmolz in Westeuropa das rmisch-
kanonische Gemeine Recht, wie es von den Glossatoren und Kommen-
tatoren entwickelt wurde, mit dem lokalen Gewohnheitsrecht, so da
in der Provinz Holland das rmisch-hollndische Recht entstand. Die
Rezeption des Gemeinen Rechts erfolgte jedoch nicht in allen Provin-
zen der Niederlanden (Holland, Utrecht, Zeeland, Gelderland, Gronin-
gen, Friesland und Overijssel) bereinstimmend. Zwar wirkte das Ge-
meine Recht als vereinheitlichender Faktor. Aber die einzelnen Rechts-
ordnungen der sieben Provinzen wichen durch Gewohnheitsrecht und
Gesetzgebung voneinander ab.
225

Erst 1631 wurde ein Werk Hugo Grotius gedruckt, in dem das hol-
lndische Recht als selbstndiges Rechtssystem dargestellt wurde,
obwohl es sich um eine berwiegende Darstellung des Gemeinen
Rechts handelt.
226

Fr die sdafrikanische Rechtsentwicklung spielten jedoch neben Gro-
tius auch Johannes Voet, Arnold Vinnius, Ulrich Huber u. a. eine gro-
e Rolle, obwohl keiner von ihnen in der Provinz gewirkt hatte. Dies
ist jedoch nicht verwunderlich, da sich das rmisch-hollndische Recht
nur in Details vom allgemeinen Gemeinen Recht unterschied. Insbe-
sondere Voet ist der einflureichste Jurist des 17. Jahrhunderts. Wie
alle juristischen Schriftsteller seiner Zeit behandelte er das rmische
Recht nicht geschichtlich als Recht der Rmer um seiner selbst willen,
sondern beschrieb das allgemein in Gesamteuropa gegenwrtig gelten-

225
Zimmermann, Das Rmisch-Hollndische Recht in Sdafrika, S. 4
CVII
de Gemeine Recht. Er vereinte humanistische Gelehrsamkeit mit den
Bedrfnissen der praktischen Rechtsanwendung.
227

Die Verschmelzung der verschiedenen Rechtsfamilien in Sdafrika
nahm ihren Anfang, als die niederlndischen Siedler im 17. Jahrhundert
das europische Ius Commune und damit das rmisch-hollndische
Recht zum Kap der Guten Hoffnung brachten:

Im April 1652 landete Jan von Riebeck in der Tafelbucht als Angestell-
ter der VOC Vereenigde Geoctroyeerde Oost-Indische Compagnie.
Aufgabe von Riebecks war es, im Auftrag der VOC eine Gemse- und
Obstplantage als Vorratsstation auf dem Handelsweg von den Nieder-
landen nach Indien zu errichten.
228

a.) Artykelbrief
Zunchst wurden alle rechtlichen Angelegenheiten durch den soge-
nannten Artykelbrief reguliert. Diesem unterfielen aber lediglich die bei
der VOC Beschftigten.

b.) Placaaten
Mit Beginn der Ansiedlung von Kolonialisten und immer grer wer-
denden Niederlassungen im heute vornehmlich als Frenschhoek be-
kannten Ladesteil, gewann die Streitschlichtung und Rechtspflege im-
mer mehr an Bedeutung. Um eine einheitliche Rechtsanwendung zu
gewhrleisten, erfolgte der Erla von speziellen Gesetzen, den soge-
nannten placaaten durch den Gouverneur am Kap.
229
Diese regelten das
tgliche Leben und die diesbezglich auftretenden Probleme von
Tauschgeschften bis hin zu frei herumlaufenden Schweinen. Die Ver-
ffentlichung erfolgte durch das Aufhngen von Postern an ffentlichen
Orten. Heute ist jedoch keines dieser placaaten mehr in Kraft.

226
Stein, Rmisches Recht und Europa, S. 162
227
Das rmisch-hollndische Recht, hrsg. von Feenstra/ Zimmermann, S. 39ff
228
Davenport, South Africa-A Modern History, S. 18
229
Introduction to South African Law and Legal Theory, Mitarbeiter: Hosten/
Edwards/ Nathan/ Bosman, S. 189
CVIII

c.) Rezeption des hollndischen Rechts
Von Anfang an wurde in Sdafrika unproblematisch das gemeine Recht
angewandt, dazu diejenigen sehr wenigen Placaaten, die nicht speziell
auf rtliche Gegebenheiten in Holland Bezug nahmen und die ebenfalls
sehr wenigen vom Gemeinen Recht abweichenden Gewohnheiten, die
landesweit in der gesamten Provinz Holland galten.
230

Der Einflu des Rechts der Provinz Holland in Sdafrika lt sich dar-
auf zurckfhren, da die VOC eine Aktiengesellschaft nach hollndi-
schem Recht war. Die VOC hatte ihren Sitz in Amsterdam, in der Pro-
vinz Holland. Die Siedler wandten daher auch in Sdafrika das Recht
der VOC an.

2. Ansicht zur Forderungsabtretung
Die juristischen Autoren der Niederlande vertraten getreu der Tradition
des Gemeinen Rechts die Ansicht, da Forderungen unbertragbar
seien. Allenfalls die in Anbetracht der wirtschaftlichen Notwendigkeit
erlaubten Klagemglichkeiten, so zum Beispiel der actio utilis, fanden
auch im Sdafrika des 17. Jahrhunderts Anwendung.
231
Mit Rcksicht
darauf ordneten auch niederlndische Autoren trotz Unbertragbarkeit
de iure die Forderungen den Eigentumsrechten zu.

230
231
Lee, An Introduction to Roman-Dutch Law, S. 246
CIX

III. 19. Jahrhundert

1. Einflu der englischen Juristen
Am Ende des 18. Jahrhunderts (1795) wurde das Kap erstmals britisch
besetzt und nach kurzer Rckgabe endgltig zu Beginn des 19. Jahr-
hunderts (1806) annektiert. Schon innerhalb kurzer Zeit siedelte die
britische Regierung mehr als 3.000 Siedler an.

Die Rezeption englischer Rechtsstze erfolgte berwiegend durch die
Rechtsanwendung der berufenen Richter. Die ersten der unter briti-
scher Herrschaft ernannten Richter kamen aus bersee und hatten -
berwiegend keine Kenntnis vom rmisch-hollndischen Recht. Auch
die Richter, die spter aus der am Kap bestehenden Anwaltschaft er-
nannt wurden, hatten ihre Ausbildung meist in Grobritannien erhalten.
So war es nur logisch, das von ihnen englische Rechtsregeln zu Rate
gezogen wurden. Das gleiche gilt fr die englische Literatur. Die Rich-
ter machten es sich diesbezglich eher leicht, da das geltende rmisch-
hollndische Recht doch sehr schwer zugnglich erschien und es an
zeitgemer Literatur fehlte. Die Richter scheuten oftmals Zeit, Geld
und Mhe, durch zustzliche Studien an einer hollndischen Universitt
Kenntnisse zu erwerben, die fr die Zulassung zur Anwaltschaft am
Kap doch bedeutungslos waren.
232

So war es fr diese Richter am naheliegendsten und einfachsten, bei der
Rechtsfindung vorzugeben, da das anzuwendende rmisch-
hollndische Recht in dem rechtlich zu entscheidenden Punkt identisch
mit dem englischen Recht sei bzw. die rmisch-hollndischen Rechts-
quellen dazu schwiegen.
233

232
Zimmermann, Das Rmisch-Hollndische Recht in Sdafrika, S. 13;
Beinart, Roman Law in South African Practice, S. 7
233
Zimmermann, Das Rmisch-Hollndische Recht in Sdafrika, S. 13f
CX
Aber auch Richter, die mit dem rmisch-hollndischen Recht vertraut
waren, wirkten bei der Rechtsfindung mit und leisteten damit einen
Beitrag zur Verhinderung der vollstndigen Verdrngung des rmisch-
hollndischen Rechts. An dieser Stelle seien Sir William Burton und
William Menzies genannt, die nach der Grndung des Supreme Court
in Kapstadt Richterstellen besetzten. Aber ein ebenso wichtiger, das
rmisch-hollndische Recht untersttzender Faktor war die Entwick-
lung eines wissenschaftlichen Rechtsunterrichts am Kap whrend der
zweiten Hlfte des 19. Jahrhunderts. So wurde 1859 innerhalb des
South African College die erste Rechtsfakultt im Lande eingerichtet.
Die erfolgreich abgelegte Prfung berechtigte zur Zulassung zur An-
waltschaft. Inhalt der Prfung waren im rmischen Recht u.a. die
Doctrina Pandectarum von Mhlenbruch sowie im Dutch Law Gro-
tius` Inleiding mit Van der Keessels Theses Selectae sowie genau
bezeichnete Passagen aus Voet ad Pandectas.
234

Trotz der vorgenannten Gegenkrfte war der Einflu des englischen
Rechts enorm.

Vor allem das System der stare decisis/ Przedenzflle wurde eine
wichtige Quelle des sdafrikanischen Forderungsabtretungsrechts. So-
mit wurde auch das Przedenzfallsystem Teil der sdafrikanischen
Rechtsfortbildung, so da sdafrikanische Richter nicht mehr allein das
bereits bestehende Recht entwickelten, sondern auch neues Recht
durch ihre Entscheidungsfindung statuierten.
235

Die Rezeption des englischen Rechts erfolgte teilweise auch durch eine
gesetzliche bernahme, so zum Beispiel im Bereich des Beweisrechts,
Strafverfahrensrechts und des Zivilprozerechts.
236

234
Zimmermann, Das Rmisch-Hollndische Recht in Sdafrika, S. 16f
235
Wessels, History of the Roman Dutch Law, S. 388
236
CXI
Der Proze der Anglisierung wurde durch die Ersetzung des Holln-
disch durch Englisch als offizielle Sprache und der nunmehrigen Ge-
richtssprache Englisch gefrdert.
237

Der immer grer werdende Einflu des englischen Rechts erklrt sich
zum einen aus der nur wenig entwickelten Rechtskultur, da es nur -
berhaupt nur sehr wenige rechtskundige Personen gab. Zum anderen
ergab er sich aus der engen wirtschaftlichen, kulturellen und politischen
Verbindung zu England. Aus den Niederlanden war zumindest auf dem
juristischen Sektor kein befruchtender Einflu zu erwarten. Dort galt
bereits ein Gesetzbuch, welches als unmittelbare Rechtsquelle nicht
herangezogen werden konnte.
238

Hinsichtlich der Forderungsabtretung besteht insoweit ein Unterschied,
als da die Zession dem Vertragsrecht zugeordnet wird. Zwar hat sich
auch im englischen Recht die Ansicht durchgesetzt, da Forderungs-
rechte ohne besondere Formalitten abgetreten werden knnen. Es
mu jedoch zwischen equitable chose of action und legal chose of
action unterschieden werden. Im letzteren Fall mute die Klage des
Zessionars gegen den Schuldner abgewiesen werden, wenn nicht ent-
weder der Zedent sich der Klage anschlo - oder wenn er dazu nicht
bereit war - auf sein Einverstndnis mitverklagt wurde. Erst mit Erla
eines Gesetzes im Jahre 1873 wurde ein Weg geschaffen, diese Forma-
litten zu umgehen. So kann der Zedent sein Recht derart auf den Zes-
sionar bertragen, da dieser das Recht gegenber dem Schuldner im
eigenen Namen geltend machen kann. Das gilt jedoch nur dann, wenn
die Abtretung vom Zedenten schriftlich erklrt und dem Schuldner zur
Kenntnis gebracht wurde.
239

237
238
Zimmermann, Das Rmisch-Hollndische Recht in Sdafrika, S. 9 ff
239
Zweigert/ Ktz, Einfhrung in die Rechtsvergleichung, S. 449
CXII
Die Common Law Doktrin hinsichtlich der Zession der choses in ac-
tion ist jedoch dem rmisch-hollndischen Recht fremd und wurde in
Sdafrika nicht bernommen.
240

Ein weiterer Unterschied besteht im Fall der Mehrfachabtretung. So
scheidet zwar die Forderung aus dem Vermgen des Zedenten mit der
Abtretung aus, unabhngig davon, ob der Schuldner diesbezglich
Kenntnis erhielt oder nicht. Es geniet jedoch derjenige Zessionar den
Vorrang, der dem Schuldner eine entsprechende Mitteilung macht.
241

2. Einflu der deutschen Juristen
Einen betrchtlichen Einflu auf die Entwicklung des Rechts ber die
Forderungsabtretung hatten die Juristen der Historischen Schule.

Insbesondere die Ansicht der Germanisten, vor allem die Delbrcks,
spielten eine groe Rolle. Delbrck begrndete die bertragbarkeit
von Forderungen, indem er auf der einen Seite den Wert einer Forde-
rung als Vermgensgegenstand betonte und auf der anderen Seite die
Verpflichtung an sich entpersonalisierte.
242
Mit der Objektivierung der
Forderung und der Einordnung als wirtschaftlichem Wert leisteten die
Germanisten einen der wichtigsten Beitrge zur Zessionslehre in Sdaf-
rika.

Aber auch der Einflu der Pandektisten, die von der bertragbarkeit
von Forderungen bereits nach Rmischem Recht ausgingen, war sehr
gro. Dieser fhrte zu der zwischen 1860 und 1880 weitverbreiteten
Ansicht, da die Forderungsabtretung die Wirkung hat, da das gesam-
te Recht an sich bertragen wird. Insbesondere wurde sich auf die An-
sicht Savignys gesttzt, der betonte, das der Austausch der Glubiger
nicht zu einer Vernderung des Rechts selbst fhrt.
243

240
Joubert, The Law of South Africa, Vol. 2, Rz. 240
241
Zweigert/ Ktz, Einfhrung in die Rechtsvergleichung, S. 451
242
Delbrck, Die bernahme fremder Schulden nach gemeinem und preussischem
Recht, S. 3-12
243
Scott, Codification of the law of cession, THRHR 1997, 633, 637
CXIII

3. Einflu der eigenen Rechtsprechung
Aber nicht ausschlielich uere Einflsse fhrten zur Rechtsfortbil-
dung in Sdafrika. Die sdafrikanischen Gerichte legten nicht nur das
bestehende Recht aus, sondern statuierten auch neues Recht, indem sie
Flle entschieden und im Rahmen der Przedenzflle darauf zurckgrif-
fen.
244
Nur allzuoft wurden divergierende Entscheidungen getroffen.
Dies ist insbesondere auf die unterschiedlichen Herknfte und Ausbil-
dungsorte der einzelnen Juristen zurckzufhren.

Aber auch dem rmisch-hollndischen Recht wurde zum berleben
verholfen. Eine groe Rolle spielte dabei die bersetzung der rmisch-
hollndischen Rechtsquellen, so da diese fr die Rechtsanwender
leichter zugnglich wurden. Groe Verdienste sind diesbezglich C. H.
Van Zyl, Lee und Burton zuzuschreiben.

Aber insbesondere Johan Hendrik de Villiers nahm als hchster Richter
ber 41 Jahre einen sehr groen Einflu auf die Rechtsentwicklung,
insbesondere am Ende des 19. Jahrhunderts. Er hatte es sich zum Ziel
gesetzt, das rmisch-hollndische Recht den Gegebenheiten der Zeit
entsprechend fortzubilden.
245
Aber auch er verschlo sich den engli-
schen Rechtsquellen nicht. Vielmehr zitierte er diese und fhrte engli-
sches Gedankengut dort ein, wo ihm das rmisch-hollndische Recht
den modernen Bedrfnissen keine Rechnung zu tragen schien.
246

244
Scott, Codification of the law of cession, THRHR 1997, 638
245
Walker, Lord de Villiers and his times, S. 3
246
Walker, Lord de Villiers and his times, S. 79, 89
CXIV

IV. 20. Jahrhundert

Seit der endgltigen britischen Besetzung Sdafrikas im Jahre 1806
wurde das angewandte rmisch-hollndische Recht von Juristen mit
unterschiedlicher Ausbildung beeinflut. So hatten die in Sdafrika
wirkenden Juristen ihre Ausbildung in Leiden (Gemeines Recht), Ox-
ford, Cambridge, Schottland (Gemeines Recht) und London, Inns of
Court (Englisches Recht/ Common Law) erhalten. Eine weitere Rolle
spielten deren verschiedene politische Hintergrnde.

So bildeten sich zwei Hauptstrmungen, zum einen die Ansicht der
Puristen und zum anderen die der Modernisten.
247
Die einen waren
Verfechter des gesuberten rmisch-hollndischen Rechts und ver-
folgten das Ziel, dem weiteren Eindringen des englischen Rechts einen
Riegel vorzuschieben und es sogar aus Rechtsgebieten, in denen es
bereits Wurzeln geschlagen hatte, wieder herauszudrngen.
248
Die an-
deren wandten das sich aus dem rmisch-hollndischen Recht unter
den verschiedensten, insbesondere den englischen Einflssen entwickel-
te Recht (usus modernus) an.
249

1. Die Ansicht der Puristen
Vor allem durch die Arbeit der Puristen erfolgte ab 1940 wieder eine
Annherung an das rmisch-hollndische Recht als das Common Law
Sdafrikas. Dies ist darauf zurckzufhren, da immer mehr Afrikaans
sprechende Richter berufen wurden. Die meisten von ihnen erhielten
ihre Ausbildung an Universitten in den Niederlanden oder Deutsch-
land beziehungsweise waren von den dortigen Rechtssystemen beein-
flut. Seit ca. 1960 nahm der Einflu des englischen Rechts ab und das
rmisch-hollndische Recht gewann an neuer Bedeutung.

247
Scott, Codification of the law of cession., THRHR 1997, 638
248
249
CXV
Die Puristen versuchten das rmisch-hollndische Recht soweit als
mglich vom englischen Einflu zu befreien und verstanden die Mo-
dernisten als Verunreiniger des rmisch-hollndischen Rechts.

2. Die Ansicht der Modernisten
Das englische Recht behielt jedoch auch weiterhin seine Stellung im
Privatrecht Sdafrikas. Insbesondere die Modernisten, von denen viele
in England ausgebildet wurden, hielten am Przedenzfallsystem und
anderen englischen Rechtsregeln fest. Sie erkannten zwar das rmisch-
hollndische Recht als die Grundlage des sdafrikanischen Rechts an,
sie realisierten aber, da sich das Recht weiter entwickelt hatte. Das
rmisch-hollndische Recht stelle daher nicht die alleinige magebliche
Rechtsgrundlage des in Sdafrika anzuwendenden Rechts dar. Dies
gelte insbesondere vor dem Hintergrund des englischen Einflusses.
Dieser msse bei der Rechtsfindung bercksichtigt werden.

Grundstzlich hatte dies zwar einen positiven Einflu auf die Rechts-
entwicklung Sdafrikas. Im Fall der Forderungsabtretung brachte dies
aber eine Reihe von Problemen mit sich.

3. Die Rolle der Wissenschaftler
Problematisch in der sdafrikanischen Rechtsentwicklung ist insbeson-
dere, da ein Groteil der Richter bei der Rechtsfindung nicht auf wis-
senschaftliche Ausfhrungen von Gelehrten zurckgreift. Diesbezg-
lich lehnen sich die Richter mehr an die englische als an die kontinenta-
le Denkweise an. Eine einheitlich Arbeitsweise gibt es jedoch nicht.
Einige Richter arbeiten mit wissenschaftlichen Werken und beziehen
diese bei der Rechtsfindung mit ein.
250
Andere wiederum ignorieren
diese Arbeiten vllig oder zumindest teilweise.
251

250
Beaumont ./. Beaumont, SA 1987, 967; Erasmus ./. Minister van Wet en Orde
SA 1991, 410
251
Ntsomi ./. Minister of Law and Order SA 1990, 512
CXVI
In allen vom Gemeinen Recht abgeleiteten Rechtsfamilien spielen die
Erkenntnisse der wissenschaftlichen Juristen eine groe Rolle bei der
Rechtsfortbildung.

In der englischen Rechtsfamilie hingegen wird mehr Gewicht auf Pr-
zedenzflle gelegt. Gelehrtenmeinungen werden bei der Rechtsfindung
kaum beachtet.

4. Der Einflu des deutschen Rechts
Insbesondere am Ende des 20. Jahrhunderts nahm das deutsche Recht
wieder greren Einflu auf das Recht Sdafrikas, nachdem es einigen
Gelehrten durch die Humboldt-Stiftung ermglicht wurde, in Deutsch-
land zu forschen.
252

Vor allem Professor J. C. de Wet, der an der Universitt von Stellen-
bosch lehrte, ist es zuzuschreiben, da die Lehre der deutschen Juris-
ten, wie sie bis 1950 betrieben wurde, nach Sdafrika gelangte.

V. Zusammenfassung ber die Rechtsquellen Sdafrikas

Abschlieend lt sich feststellen, da das sdafrikanische Recht nicht
als rmisch-hollndisches Recht bezeichnet werden sollte. Vielmehr
bildet das rmisch-hollndische Recht lediglich eine, wenn auch sehr
wichtige Komponente des heutigen Rechtssystems. Das rmisch-
hollndische Recht des 17. und 18. Jahrhunderts wurde in Sdafrika
rezipiert. Aber auch das englische Recht nahmen Einflu auf die
Rechtsentwicklung. Es ist daher richtiger, von dem in Sdafrika ange-
wandten Recht, dem Common Law of South Africa zu sprechen.

Beachtlich ist dabei, da es in Sdafrika nicht nur eine Rechtsquelle
gibt. Nur zu einem kleinen Teil ist das anzuwendende Recht kodifiziert.
Im folgenden werden die verschiedenen Rechtsquellen aufgezhlt:

252
Scott, Codification of the law of cession, THRHR 1997, 639
CXVII

- Gesetzgebung
- Common Law
- Gewohnheitsrecht
- Lehrbcher und wissenschaftliche Schriften

VI. Die Forderungsabtretung heute

1. Definition der Forderungsabtretung
Auch in Sdafrika geht man entgegen der entsprechend dem rmischen
Recht zunchst anerkannten Ansicht zur Unbertragbarkeit von Forde-
rungen nunmehr von deren Zessibilitt aus. Dies geschieht derart, da
der Glubiger einer persnlichen Forderung (der Zedent) diese an einen
Dritten (Zessionar) bertrgt, so da dieser neuer Glubiger der Forde-
rung wird und mit allen Rechten und Pflichten an die Stelle des Zeden-
ten tritt. Dies erfolgt ohne Zustimmung des Schuldners und sogar ohne
dessen Willen. Folglich kann der Zedent ab dem Zeitpunkt der wirksa-
men Forderungsabtretung keinerlei eigene Rechte aus der Forderung
mehr geltend machen. Eine weitere Abtretung durch den Zedenten ist
ebenfalls nicht mehr mglich. Die Forderung befindet sich nunmehr im
Vermgen des Zessionars. Dem Schuldner ist es jedoch weiterhin un-
benommen, Einwendungen, die er gegenber dem Zedenten geltend
machen konnte, auch gegenber dem Zessionar geltend zu machen.
253

Zu bercksichtigen ist, da die abgetretene Forderung eine duale Natur
hat. Zum einen gehrt sie zum Recht der Verpflichtungen, indem es
dem Glubiger ermglicht wird, vom Schuldner Erfllung zu verlan-
gen. Zum anderen gehrt sie zu den Vermgensrechten, da sie einen
wirtschaftlichen Wert gleich dem von krperlichen Sachen darstellt.

253
Lee, An Introduction to Roman-Dutch Law, S.250,
Lief ./. Dettmann, SA 1964, 252;
De Wet/ Yeats, Kontraktereg en Handelsreg, 1978, 4. Auflage, S. 225 ff
CXVIII
Zwar betrachteten schon einige niederlndische Autoren in frheren
Fllen die Forderung als unkrperliche Sache, die bertragen werden
kann. Dann jedoch mute die Forderungsabtretung als bertragung
von Eigentumsrechten gesehen werden. Die sdafrikanische Betrach-
tung war bis vor kurzem auch so. Nunmehr wird die Forderungsabtre-
tung von der berwiegenden Anzahl der sdafrikanischen Juristen je-
doch dem law of obligations zugeordnet. Eine einheitliche Linie wird
jedoch nicht vertreten.

2. Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Forderungsabtretung
Zu klren ist zunchst die Frage, ob es sich bei dem bertragungsakt
an sich um ein Verpflichtungs- oder Verfgungsgeschft handelt und
ob es sich um ein abstraktes oder kausales System handelt.

a.) dingliche Einigung
Die sdafrikanischen Juristen sind sich darber einig, da fr die For-
derungsabtretung eine dahingehende dingliche Vereinbarung (transfer
agreement) zwischen den Parteien getroffen sein mu.
254
Zedent und
Zessionar mssen sich geeinigt haben, da die Forderung des Zedenten
auf den Zessionar derart bergehen soll, da der Zessionar vollstndig
an die Stelle des Zedenten tritt, wobei dem Zedenten alle Rechte an
und aus der Forderung entzogen werden.
255

Dabei mu es sich nicht um eine separate Vereinbarung handeln, viel-
mehr kann sie sich auch aus einem zugrunde liegenden Verpflichtungs-
geschft ergeben. Trotzt allem mssen diese beiden Vereinbarungen
streng voneinander unterschieden werden.
256

254
Zimmermann, Das rmisch-hollndische Recht in Sdafrika, S. 125 m.w.N.;
De Wet en Yeats, Kontraktereg en Handelsreg, S. 226ff
255
Botha ./. Fick, SA 1995/ 2, 750;
Standard Genereal Insurance Co Ltd ./. SA Brake CC, SA 1995/ 3, 806ff;
Johnson ./. Incorporated General Insurances Ltd., SA 1983/ 1, 318
Lee, An Introduction to Roman-Dutch Law, S.248;
Scott, The Law of Cession, S. 23ff;
256
Scott, Evaluation of security by means of claims, THRHR 1998, 88, 90;
Scott, The Law of Cession, S. 23 ff;
CXIX

Die Einigung ber die Forderungsabtretung ist nicht formbedrftig,
ausreichend ist daher die bloe bereinkunft zwischen den Parteien.
257

Diese Ansicht ist mit der der deutschen Juristen konform.

Zu unterscheiden ist die Frage der Wirksamkeit der Forderungsabtre-
tung durch bloe Einigung von der schriftlichen Niederlegung als blo-
er Schutzmanahme. Insbesondere in der Praxis ist der Schutz des
Schuldners beziehungsweise die Verhinderung von Betrug notwendig.
Es scheint jedoch, als wrden die sdafrikanischen Richter den diesbe-
zglichen Unterschied nicht erkennen. Dies wird insbesondere deutlich
bei der inkonsequenten Anwendung des Priorittsprinzips, (dazu unter
d.).

b.) bergabe der Dokumente/ doctrine of all effort
Grundstzlich sind hinsichtlich der Forderungsabtretung keine Formali-
tten zu beachten, es sei denn, die Parteien haben eine entsprechende
Vereinbarung getroffen. Von diesem Grundsatz sind jedoch Ausnah-
men zu machen.
258

So wandten die Gerichte Sdafrikas seit 1892 in unterschiedlichen Ent-
scheidungen das englische Prinzip der doctrine of all effort an. Dieses
Prinzip besagt, da der Zedent alles in seiner Macht stehende tun mu,
um sich der Forderung und dadurch seiner Glubigerstellung zu entle-
digen.
259

Demnach wurde die Willenserklrung des Zedenten nur dann zuguns-
ten des Zessionars als beabsichtigte Zession ausgelegt, wenn dies ein-
deutig aus dem entsprechenden Verhalten erkennbar war. Konnte der

Zimmermann/ Visser, Southern Cross, S. 337 ff
257
Botha ./. Fick, SA 1995/ 2, 750;
Johnson ./. Incorporated General Insurances Ltd, SA 1983/ 1, 318;
Lee, An Introduction to Roman-Dutch Law, S.247
258
259
CXX
Zessionar diesen Nachweis nicht fhren, so ging man davon aus, da
der Zedent es nicht ernstlich als Zession gemeint hat.

Dabei ist vor allem zu bercksichtigen, welche Dokumente an den Zes-
sionar bergeben werden mssen, um die Forderung wirksam zu ber-
tragen. Aber auch die Frage nach der Bedeutung der Mitteilung an den
Schuldner ist zu klren, dazu siehe unter c.).

Zunchst ist klarzustellen, da es zwei Arten von Dokumenten im Zu-
sammenhang mit Forderungen gibt.

Zum einen gibt es das Schriftstck, das lediglich das Vorhandensein
der Forderung beweist. Das Recht, welches lediglich durch das Doku-
ment bewiesen wird, existiert unabhngig davon.

Zum anderen gibt es Dokumente, durch die die Forderung erst verkr-
pert wird, sie kann nicht unabhngig davon existieren. Damit steht das
Recht an der Forderung allein dem Inhaber des Dokumentes zu und
kann auch nur von ihm ausgebt werden.

aa.) bergabe des Dokumentes, welches die Forderung beweist
Bei lediglich beweisenden Dokumenten ist die bergabe zur Forde-
rungsabtretung nach einer jngeren Entscheidung nicht mehr notwen-
dig.
260
Ein Anspruch auf Herausgabe dieser Dokumente kann sich je-
doch aus dem zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschft ergeben. Der
diesbezglich entscheidende Richter war Howie JA, der unter dem
Einflu von de Wet stand. Er sttzte sich auf die Lehren von de Wet
und auf 398 BGB. Diese Entscheidung widerspricht wohl den voran-
gegangenen Przedenzfllen und insbesondere der Einfhrung des Er-

260
Lee, An Introduction to Roman-Dutch Law, S.248;
Faris, The Law of South Africa, Part 1, Rz. 252
Botha ./. Fick, SA 1995/ 2, 750;
CXXI
fordernisses der Dokumentenbergabe sowie der doctrine of all effort
durch de Villiers CJ, der wiederum unter dem englischen Einflu stand.

Das Erfordernis der Dokumentenbergabe wurde jedoch in anderen
Entscheidungen bejaht, insbesondere dann, wenn die Parteien ein
schriftliches Dokument ber die Forderungsabtretung aufgesetzt ha-
ben.
261

bb.) bergabe des Dokumentes, welches die Forderung erst verkrpert
Etwas anderes gilt jedoch im Fall, da die Forderung nicht unabhngig
vom Dokument bestehen kann. Dann ist die bergabe dieses Doku-
mentes notwendig, da der Zessionar nur dann Forderungsinhaber wer-
den kann, wenn er auch im Besitz des jeweiligen Dokumentes ist. Nur
dann knnen auch die sich aus der Forderung ergebenden Rechte von
ihm geltend gemacht werden, da die Forderung schon gar nicht ohne
das Dokument besteht.
262

c.) Mitteilung an den Schuldner
Wie bereits erlutert, sind zur eigentlichen Forderungsbertragung
keine weiteren formellen Voraussetzungen erforderlich.
263
Ausreichend
ist allein die diesbezgliche Vereinbarung zwischen Zedent und Zessio-
nar. Mithin ist die Mitteilung an den Schuldner hinsichtlich der Zession
keine Wirksamkeitsvoraussetzung.
264

Welche Rolle spielt die Mitteilung an den Schuldner dann?

aa.) Theorie

261
Zimmermann, Das rmisch-hollndische Recht in Sdafrika, S. 125 m.w.N.
Jeffery ./. Pollak and Freemantle, AD 1938, 1;
Lief ./. Dettmann, SA 1964/ 2, 252;
Lutting ./. Jacobs, SA 1951/ 4, 563
262
263
264
De Wet en Wyk, Kontraktereg en Handelsreg, S. 226;
Scott, The Law of Cession, S. 141
CXXII
Aufgrund des vollstndigen Glubigeraustausches nach erfolgter For-
derungsabtretung stellt sich die Frage, ob der Schuldner, der noch kei-
ne Kenntnis von der bertragung hat, noch schuldbefreiend an den
Zedenten leisten kann.

Grundstzlich ist im sdafrikanischen Recht anerkannt, da eine solch
gutglubige Leistung an den Zedenten schuldbefreiend wirkt.
265

Die diesbezglichen Begrndungen fallen jedoch unterschiedlich aus,
so da in der Rechtsprechung noch einige Unsicherheiten bestehen. Die
Einen sttzen sich auf die Gutglubigkeit des Schuldners und die dar-
aus resultierende Gerechtigkeitslsung.
266
Andere wiederum sttzen
sich auf den Gedanken der Verwirkung, da der Zessionar es als neuer
Glubiger selbst in der Hand hat, den Schuldner von der Abtretung zu
unterrichten und sich selbst zu schtzen.
267

bb.) Rechtsprechung
(1.) Roper J: Katz ./. Katzenellenbogen
268

Nach einer Ansicht ist nach der erfolgten Forderungsbertragung allein
der Zessionar berechtigt, Erfllung vom Schuldner zu verlangen. Dies
gilt jedoch dann nicht, wenn der Schuldner bereits gutglubig an den
Zedenten gezahlt hat. In diesem Fall wird der Schuldner von seiner
Leistungspflicht befreit.

Der entscheidende Richter betonte, da dies nicht deshalb gelte, weil
der Schuldner die Schuld erflle, denn Erfllung ist durch Zahlung an
den Zedenten nicht mehr mglich, da das Forderungsrecht nur noch
dem Zessionar zusteht. Die Schuldbefreiung ist darauf zurckzufhren,
da der Zessionar es versumt hat, den Schuldner von der Abtretung
zu unterrichten. Dieses Schweigen bzw. Unterlassen fllt allein in sei-

265
Illings (Acceptance) Co Ltd. ./. Ensor NO, SA 1982, 570,
De Wet en Wyk, Kontraktereg en Handelsreg, S. 229
266
Brook ./. Jones, SA 1964/ 1, 765
267
Katz ./. Katzenellenbogen, SA 1955/ 3, 188
268
Katz ./. Katzenellenbogen, SA 1955/ 3, 188
CXXIII
nen Verantwortungsbereich, so da er seinen Anspruch auf Leistung
verwirkt hat. Ein Rckforderungsanspruch besteht allenfalls gegenber
dem Zedenten.

Obwohl sich diese Ansicht auf die Ausfhrungen Voets sttzt, wird ein
grundlegender Widerspruch verkannt:

Voet ist der Ansicht, da die gutglubige Leistung des Schuldners an
den Zedenten zur Erfllung fhrt, da der Schuldner an denjenigen ge-
leistet hat, dem er auch verpflichtet war.
269
Erst mit der Mitteilung an
den Schuldner ist Letzterer verpflichtet und nicht nur berechtigt, an den
Zessionar zu leisten. Erst dann sei der Austausch der Glubiger erfolgt.

(2.) James J: Brook ./. Jones
270

Eine andere Ansicht bejaht die Erfllung durch einen Schuldner, der
vom Zessionar noch keine Mitteilung hinsichtlich der Zession erhalten
hat, denn erst diese verpflichtet ihn, an den Zessionar zu leisten. Das
gelte selbst dann, wenn der Schuldner aus anderen Quellen Kenntnis
von der Abtretung erhielt.

Die hier vom Gericht getroffene Entscheidung betont allzu sehr die
Schuld des Zessionars und die Unschuld des Schuldners. Es wird ber-
sehen, da es bei der Wirksamkeit der Forderungsbertragung nicht
auf Schuld oder Unschuld ankommt. Vielmehr sind allein die formellen
Voraussetzungen einer Forderungsabtretung mageblich.

Darber hinaus, wird die Gutglubigkeit des Schuldners davon abhn-
gig gemacht, da der Zessionar den Schuldner von der Abtretung in
Kenntnis setzt. Mithin soll sich der Schuldner auf eine Mitteilung eines
Dritten verlassen, mit dem er noch in keinerlei Beziehung gestanden
hat. Wre es nicht am Zedenten, den Schuldner ber die Zession zu
informieren?

269
De Wet en Wyk, Kontraktereg en Handelsreg, S. 229f
CXXIV

(3.) Van Heerden AJA: Illings (Acceptance) ./. Ensor NO
271

Eine dritte Ansicht geht ebenfalls davon aus, da jeder gutglubig an
den Zedenten leistende Schuldner von seiner Leistungsverpflichtung
befreit wird.

Ohne jeglichen Hinweis auf weitere Autoren, wird diese Ansicht damit
begrndet, da dies einfachstes Recht sei, mithin sttzt man sich hier
allein auf den Gerechtigkeitsgedanken. Eine dogmatische Begrndung
lt diese Entscheidung jedoch vermissen.

d.) Einreden des Schuldners
Der Schuldner kann gegen den Zessionar alle ihm gegen den Zedenten
zustehenden Einreden geltend machen. Ihm soll aus der Forderungsab-
tretung kein Nachteil entstehen. So erhlt der neue Glubiger auch nur
das, was dem alten Glubiger zustand.
272

270
Brook ./. Jones, SA 1964/ 1, 765
271
Illings (Acceptance) Co Ltd. ./. Ensor NO, SA 1982, 570
272
De Wet en Wyk, Kontraktereg en Handelsreg, S. 230f
CXXV

e.) Abstraktionsprinzip
In Sdafrika ist anerkannt, da hinsichtlich der dinglichen Rechte an
krperlichen Sachen das Abstraktionsprinzip Anwendung findet. Mit-
hin dingliche Rechte unabhngig vom zugrunde liegenden Verpflich-
tungsgeschft bertragen, gendert etc. werden knnen.

Eine abschlieende Errterung hinsichtlich der Wirkungen eines un-
wirksamen Verpflichtungsgeschftes bei der Zession, mithin ob das
Abstraktionsprinzip auch auf die Forderungsabtretung anzuwenden ist,
hat bislang nicht stattgefunden.

Im Fall Johnson ./. Incorporated General Insurances Ltd. wies Richter
Joubert JA auf die Notwendigkeit einer justa causa hin.
273
Nicht er-
sichtlich ist jedoch, ob er damit meinte, da das kausale System An-
wendung finden msse. Mglicherweise nutzte er diese Bezeichnung
fr den, wie im Fall Commissioner of Customs and Excise ./. Randles,
Brothers & Hudson Ltd.
274
, notwendig zu uernden Willen von Ze-
denten und Zessionar, die Forderung zu bertragen.

Es spricht viel fr das Abstraktionsprinzip. Zum einen ist es bei der
bereignung von krperlichen Sachen anzuwenden. Zum anderen fol-
gen die Richter grundstzlich den Ansichten im rmisch-hollndischen
Recht, mithin dem Abstraktionsprinzip. Es wre nur konsequent, die
dingliche Einigung gengen zu lassen, da die bertragung von Forde-
rungen als die bertragung von unkrperlichen Sachen angesehen
wird. Im brigen hat die Appellate Division das Abstraktionsprinzip
bereits in mehreren Fllen angewandt.
275

273
Johnson :/. Incorporated General Insurances Ltd., SA 1983/ 1, 318
274
Commissioner of Customs and Excise ./. Randles, Brothers & Hudson Ltd.,
AD 1941, 369
275
Rabinowitz ./. De Beers Consolidated Mines Ltd., SA 1958/ 3, 619
CXXVI

f.) Mehrfachabtretungen
Unsicherheiten bestehen insbesondere im Fall der Mehrfachabtretun-
gen.
276
Diese ergeben sich vor allem daraus, da zwar grundstzlich
durch die dingliche Einigung die bertragung der Forderung auf den
Zessionar erfolgt, im Fall der Mehrfachabtretung aber derjenige als
Zessionar betrachtet wird, der den Schuldner zuerst von der Abtretung
in Kenntnis setzt.
277
Dies ist ein offensichtlicher Versto gegen das
anzuwendende Priorittsprinzip, da der Zessionar doch schon Glubi-
ger geworden ist, unabhngig davon, ob eine Mitteilung an den
Schuldner eines zweiten Forderungsempfngers erfolgt oder nicht.
278

Eine an das deutsche Recht anlehnende Ansicht vertritt Voet, indem er
nicht auf das Datum der Mitteilung an den Schuldner abstellt, sondern
auf das Datum der Abtretung.
279

VII. Schlufolgerung

Zwar lt sich festhalten, da auch in Sdafrika, hnlich der deutschen
Ansicht, bei der Forderungsbertragung keinerlei Formalitten zu be-
achten sind, mithin der Austausch der Glubiger bereits durch die dies-
bezgliche Vereinbarung (transfer agreement) bewirkt wird. Obwohl
die Mitteilung an den Schuldner fr die Abtretung an sich keine formel-
le Voraussetzung ist, so hat doch ihr Fehlen weitreichende Folgen.

So ist der Schuldner nicht verpflichtet, an den Zessionar zu leisten,
solange er keine Kenntnis von der Abtretung hat. Die schuldbefreiende
Wirkung einer solchen Leistung ergibt sich aber nicht nur aus einer
Schutzvorschrift, wie z. Beispiel 407 BGB, sondern nach einer Mei-
nung daraus, da der Zessionar gegenber dem Schuldner bis zur Mit-

276
277
278
Scott, The Law of Cession, S. 141ff
279
Lee, An Introduction to Roman-Dutch Law, S.249, dort FN 6
CXXVII
teilung ber die Abtretung nicht Glubiger der Forderung ist. Aber
diesbezglich werden wie oben dargestellt auch andere Ansichten ver-
treten.

Folglich ist im Fall der Mehrfachabtretung derjenige Zessionar, der
dem Schuldner zuerst die Abtretung mitteilt. Das gilt selbst einem Zes-
sionar gegenber, der zeitlich vorgeht.

Dies ist leider ein sehr viel Verwirrung stiftender Widerspruch. Ganz
offensichtlich mte sich den sdafrikanischen Richtern das Problem
aufdrngen, das damit der Zessionar, der ja schon durch die bloe Ei-
nigung Glubiger der Forderung geworden ist, mit der Mitteilung eines
anderen Abtretungsempfngers an den Schuldner diese bereits erwor-
bene Stellung wieder verliert.

Etwas anderes knnte jedoch dann gelten, wenn der Zessionar bis zur
Mitteilung an den Schuldner lediglich ein sogenanntes relatives dingli-
ches Recht an der Forderung erhielte, welches erst mit der Mitteilung
zum absoluten Recht erstarkt und somit jedermann gegenber Wirkung
entfaltet. An einer solchen dahingehenden eindeutigen Klrung fehlt es
jedoch bislang.

Folglich besteht dringender Klarstellungsbedarf hinsichtlich der Zession
und deren Voraussetzungen und Wirkungen, wenn mglich durch eine
entsprechende Kodifizierung.

VIII. Sicherungsabtretung, Pfand oder Vertrag sui generis ?

Ein weiteres Problem ist, da die sdafrikanischen Gerichte die Mg-
lichkeit einer Sicherheit in Form einer Sicherungsabtretung auf der ei-
nen Seite und dem Pfand auf der anderen Seite nicht anerkennen. Folg-
lich werden diese zwei Formen auch nicht konsequent in ihren Voraus-
setzungen und anwendbaren Rechtsregeln getrennt.
CXXVIII

Vielmehr herrscht auch heute noch hinsichtlich einer Sicherungsabtre-
tung Unsicherheit, so da fast ausschlielich die Annahme einer Ver-
pfndung der Forderung erfolgt.
280

Nach berwiegender Rechtsprechung wird die jeweilige Einordnung als
Pfandrecht oder Sicherungszession von dem tatschlichen Willen der
Parteien abhngig gemacht.
281
Das wirft jedoch erhebliche Beweis-
schwierigkeiten fr den Zessionar auf. So nimmt man an, da niemand
mehr weggeben mchte als er unbedingt mu und schlufolgert, da
die Parteien lediglich die Verpfndung der Forderung wollten, es sei
denn, da Gegenteil ist bewiesen.
282
Folglich wird meist davon ausge-
gangen, da der Zedent das bare dominum nicht auf den Zessionar
bertragen hat.
283

In der Praxis arbeiten einige Richter nur mit dem Pfand und wenden die
diesbezglichen Regeln an.
284
Andere wiederum nutzen die Terminolo-
gie der Sicherungsabtretung und deren Prinzipien.
285
In einigen Fllen
wird jedoch die Terminologie des Pfandrechts und das Prinzip der Si-
cherungsabtretung nebeneinander angewandt.
286
,
287

Es hat den Anschein, als wrden die sdafrikanischen Gerichte sich
hinsichtlich der Sicherungsabtretung an die deutschen Ansichten anleh-
nen. Es fehlt jedoch an der ausreichenden Bercksichtigung der Natur
und der weiteren negativen Aspekte der Sicherungsabtretung, nmlich
der kompletten bertragung der Forderung. Sie ignorieren den Fakt,
da nach der wirksamen Abtretung allein der Zessionar Forderungsin-

280
281
282
Joubert, The Law of South Africa, Vol. 17, Rz. 482:
283
284
National Bank of SA ./. Cohens Trustee, AD 1911, 235;
Guman ./. Latib, SA 1965/ 4, 715
285
Lief ./. Dettmann, SA 1964/ 2, 252
286
Holzmann :/. Knights Engineering and Precision Projekt (Pty) Ltd,
SA 1979/ 2, 784
CXXIX
haber ist, mithin nur er ber die Forderung verfgen und Leistung vom
Schuldner verlangen kann. Dementsprechend wre es konsequent, den
Glubigern des Zessionars im Fall seiner Insolvenz den Zugriff auf die
sicherungshalber abgetretene Forderung zu gewhren. Das wird von
den sdafrikanischen Gerichten jedoch abgelehnt.

Diese Ansicht wre jedoch vertretbar, wenn das sdafrikanische Recht
der Vermischung von Sicherungsabtretung und Pfand die Qualitt eines
Vertrages sui generis zugesprochen htte. Aber auch das ist nicht
erfolgt.

Somit herrscht weiterhin die Vermengung von Pfand und Sicherungs-
abtretung vor. Es wird vordringlich auf das Pfand verwiesen, wobei die
Natur eines Pfandrechts und auch das Publizittsprinzip meist ignoriert
wird. So wird berwiegend angenommen, da der Zedent weiterhin
Inhaber der Forderung bleibt, der Zessionar hingegen erhlt lediglich
fr den Sicherungsfall ein diesbezgliches Ausbungsrecht.
288

Die Probleme und Unsicherheiten hinsichtlich der Sicherungsabtretung
rhren auch daher, da die Gerichte sich bewut waren, welche Nach-
teile die Sicherungsabtretung insbesondere im Fall der Insolvenz hat,
nmlich da? sich die Forderung vollstndig im Vermgen des Zes-
sionars befindet. Um diese Folge zu umgehen, griff man auf die Kon-
struktion der Pfandrechte zurck. So gehen die Gerichte festhaltend am
Przedenzfallsystem bei Sicherheiten meist vom Pfand aus.

Im Folgenden werden nun die Natur und die rechtliche Behandlung
von Pfand- und Sicherungsrechten nher dargestellt, obwohl die hier
dargestellten Grundstze von den Gerichten nicht konsequent ange-
wandt und getrennt werden.

287
288
Joubert, The Law of South Africa, Vol. 17, Rz. 482;
CXXX
1. Pfandrecht
Das Pfandrecht entsteht mit einer dahingehenden Vereinbarung und der
diesbezglichen Mitteilung an den Schuldner. Darber hinaus werden
die Parteien eine sogenannte Sicherungsabrede treffen, um die weiteren
Konditionen festzulegen.
289

Folge einer Pfandrechtsbestellung ist, da der Glubiger einer Forde-
rung auch weiterhin Forderungsinhaber und damit Glubiger bleibt. Die
Forderung gehrt in sein Vermgen. Der Pfandglubiger hingegen er-
hlt lediglich ein Recht an der Forderung, meist ein Verwertungsrecht,
da er erst nach der Flligkeit der gesicherten Forderung ausben
darf.
290

Hinsichtlich der jeweiligen Rechte des Verpfnders und des Pfandglu-
bigers sind verschiedene Stufen zu unterscheiden.

a.) Die Parteien haben sich ber die Bestellung eines Pfandrechts
geeinigt, entschlossen sich aber, dem Schuldner noch keine
Mitteilung darber zu machen.
b.) Der Schuldner ist ber die Pfndung der Forderung informiert,
die zu sichernde Forderung ist jedoch noch nicht fllig.
c.) Die zu sichernde Forderung ist fllig.

289
Joubert, The Law of South Africa, Vol. 17, Rz. 485;
Scott/ Scott, Wille`s Law of Mortgage and Pledge in South Africa, S. 41 ff
290
National Bank of SA Ltd ./. Cohens Trustee, AD 1911, 235, 246;
Land-en Landboubank van Suid-Afrika ./.Die Meester, SA 1991/ 2, 761, 771
CXXXI

a.) Pfandrechtsbestellung ist noch nicht beendet/ fehlende Mitteilung an
den Schuldner
Fr den Fall, da die Partein sich sowohl hinsichtlich der Pfandrechts-
bestellung als auch des Sicherungszwecks geeinigt haben, die diesbe-
zgliche Mitteilung an den Schuldner jedoch unterblieben ist, ist die
Stellung sowohl des Verpfndenden als auch des Pfandglubigers wie
folgt zu beurteilen:
291

Der Verpfndende bleibt vollstndiger Inhaber der Hauptforderung,
ihm stehen alle sich daraus ergebenden Rechte zu. Er ist berechtigt,
vom Schuldner Leistung zu verlangen und zu erhalten. Dem Verpfn-
der steht demnach auch der locus standi (Prozefhrungsbefugnis) zu.

Fr den Fall, da sich Verpfnder und Pfandglubiger fr eine fortlau-
fende Pfandrechtsbestellung entschieden haben, erfolgt der stndige
Ersatz von bereits erloschenen durch neu entstehende Forderungen. So
bleibt die gewollte Sicherheit bestehen, wenn auch an immer wechseln-
den Forderungen.

Genutzt wird diese Mglichkeit vorrangig, wenn der Verpfndende
grundstzlich finanziell stark ist und nur teilweise Untersttzung von
auen bentigt. Somit ist zwar ein umfassender Schutz des Pfandglu-
bigers nicht gewhrleistet, seinen Interessen ist jedoch insoweit Rech-
nung getragen, als da er das Pfandrecht durch Anzeige an den
Schuldner jederzeit entstehen lassen kann.

Dem Pfandglubiger hingegen ist ein Zugriff auf das Pfandgut zunchst
verwehrt.

291
Scott, Evaluation of security by means of claims, THRHR 1997, 194
CXXXII

b.) Zwischen Mitteilung an den Schuldner und Flligkeit der gesicher-
ten Forderung
Nach der erfolgten Mitteilung an den Schuldner ber die Verpfndung
der Forderung ist das Pfandrecht vollstndig entstanden, und alle dies-
bezglichen Prinzipien finden Anwendung.

Dabei bleibt der Verpfnder Glubiger der Forderung. Seine Rechte an
ihr sind jedoch begrenzt. Die Rechte aus der Hauptforderung knnen
nicht lnger vom Verpfnder allein geltend gemacht werden. Die Gel-
tendmachung der gepfndeten Forderung kann bis zur Flligkeit der
gesicherten Forderung nur gemeinsam erfolgen.
292

Unabhngig davon bleibt die Mglichkeit, da der Verpfnder den
Pfandglubiger ermchtigt, die Forderung fr ihn geltend zu machen.

c.) Vollstndige Verpfndung der Forderung und Flligkeit der gesi-
cherten Forderung
Sobald die gesicherte Forderung fllig ist, hat der Pfandglubiger hin-
sichtlich der gepfndeten Forderung die strkste Stellung, obwohl er
nicht Glubiger der Forderung geworden ist. Was aber beinhaltet diese
Stellung? Wie kann er auf die gepfndete Forderung Zugriff nehmen?

Teilweise wird angenommen, da der Pfandglubiger, obwohl er nur
ein begrenztes Recht an der Forderung hat, berechtigt ist, die gesamte
Forderung einzuziehen.
293
Es hat den Anschein, als ginge man davon
aus, da der Pfandglubiger die Forderung als begrenzter Rechtsinha-
ber geltend machen knne und nicht als Eigentmer der Forderung.
Dem Pfandglubiger steht ein Einziehungsrecht jedoch nur insoweit zu,
als da es zu seiner Befriedigung ausreicht.

292
Scott, Evaluation of security by means of claims, THRHR 1997, 179, 194, 195
293
Land-en Landboubank van Suid Afrika ./. Die Meester, SA 1991/ 2, 761, 771
CXXXIII
Eine sich der vorgenannten Ansicht anschlieende Meinung lehnt bei
Pfandrechten ein einklagbares Recht des Verpfnders mit Hinweis dar-
auf ab, da sich der Zedent (in einer Entscheidung ber Sicherungsab-
tretung
294
) - und nicht der Verpfnder - seiner Forderung vollstndig
entledigt hat.
295
Auch hieran wird deutlich, wie inkonsequent die Un-
terscheidung von Pfandrecht und Sicherungsabtretung vorgenommen
wird. Argumente, die den Richtern am passendsten erscheinen, werden
in die Entscheidungsfindung aufgenommen, ohne den Unterschied zwi-
schen Sicherungsabtretung und Pfandrechtsbestellung berhaupt zu
erwhnen. Die letztgenannte Ansicht verkennt schon, da bei der For-
derungsabtretung der Zedent bereits das dominium verliert. Gerade das
ist ein entscheidender Unterschied zum Pfandrecht.

Eine dritte Ansicht hingegen erkannte zwar das Vorliegen einer Siche-
rungsabtretung, zur weiteren Problemlsung wurde dann jedoch auf
die Analogie zu Pfandrechten an Sachen verwiesen.
296

d.) Erlschen des Pfandrechts
Auch nach sdafrikanischem Recht erlischt das Pfandrecht mit Erl-
schen der Hauptforderung, es ist akzessorisch. Damit ist der Verpfn-
der wieder uneingeschrnkter Glubiger der Forderung und kann belie-
big ber sie verfgen.
297

e.) Vergleich zum deutschen Pfandrecht gem 1273 ff BGB
Abschlieend lt sich feststellen, da wenn denn die Prinzipien des
Pfandrechts konsequent in Sdafrika angewandt werden mit denen in
Deutschland geltenden und in den 1273 ff BGB kodifizierten Prin-
zipien bereinstimmen.

294
Land-en Landboubank van Suid Afrika ./. Die Meester, SA 1991/ 2, 761, 771
295
Louw ./. WP Koperatief Bpk, SA 1994/ 3, 434
296
Standard General Insurance Co Ltd. ./. SA Brake CC, SA 1995/ 3, 806
297
Joubert, The of South Africa, Vol. 17, Rz. 500
CXXXIV
So wird der Verpfnder niemals Forderungsinhaber und der Pfandglu-
biger erhlt lediglich ein begrenzt dingliches Recht sobald alle Voraus-
setzungen zur Pfandrechtsentstehung vorliegen. Des weiteren kann der
Pfandglubiger vor Pfandreife nur Leistung an sich und den Verpfnder
gemeinschaftlich verlangen. Ist die Pfandreife eingetreten darf er die
Forderung soweit es zu seiner Befriedigung notwendig ist einziehen.

2. Sicherungsabtretung
In einigen Fllen erkannte die Rechtssprechung Sdafrikas eine Siche-
rungsabtretung an.
298

Aber auch hier sind wieder drei verschiedene Situationen zu unter-
scheiden:

a.) Die Parteien haben sich zwar hinsichtlich der Forderungsabtre-
tung geeinigt, diese ist jedoch aufschiebend bedingt.
b.) Die Parteien wollen die unbedingte Forderungsabtretung. Der
Zedent soll lediglich als Stellvertreter des Zessionars ber die
Forderung verfgen knnen.
c.) Zedent und Zessionar wollen die sofortige Forderungsbertra-
gung und informieren den Schuldner diesbezglich.
d.) Die Parteien vereinbaren eine auflsend bedingte Sicherungsab-
tretung.

a.) Aufschiebend bedingte Forderungsabtretung
Die Forderungsbertragung soll nach dem Parteiwillen noch nicht statt-
finden, sondern ist vom Bedingungseintritt abhngig. Der Zessionar
soll jedoch den Schuldner erst ber die Forderungsabtretung informie-
ren, wenn besondere Umstnde wie zum Beispiel die Zahlungsunfhig-
keit des Zedenten auftreten.
299
Der Zedent bleibt daher bis zu diesem
Zeitpunkt Glubiger der Forderung.

298
Lief ./. Dettmenn, SA 1964/ 2, 252
CXXXV
Demnach kann der Zedent als Glubiger der Forderung diese im eige-
nen Namen bis zum Bedingungseintritt einziehen. Die Sicherungsabre-
de zwischen den Parteien hat auf Dritte keinen Einflu.

Diese Art der Zession ist besonders dann dienlich, wenn die Parteien
den stndigen Austausch der gesicherten Hauptforderungen beabsichti-
gen.

b.) Forderungsbertragung, aber keine Mitteilung an den Schuldner
Es erfolgt eine Forderungsabtretung, die mit einer Sicherungsabrede
verbunden ist, in der sich der Zessionar nach Erfllung der Haupt-
schuld zur Rckbertragung der Forderung verpflichtet. Damit verliert
der Zedent bis zur Rckbertragung alle Rechte an der Forderung, und
der Zessionar wird vollstndiger Rechtsinhaber.
300

Bis auf die Sicherungsabrede bestehen keine Unterschiede zur gewhn-
lichen Forderungsabtretung. Die Sicherungsabrede regelt jedoch das
Verhltnis zwischen Zedent und Zessionar whrend der Dauer der Si-
cherheitenbestellung.

Aufgrund der fehlenden Mitteilung an den Schuldner wird es dem Ze-
denten ermglicht, das Recht zwar als dem Zessionar gehrend, aber
im eigenen Namen auszuben. Diese Konstruktion entspricht auch der
gewillkrten Prozestandschaft im deutschen Recht. In diesem Fall
sollte sich der Zessionar jedoch im Rahmen der Sicherungsabrede etwa
durch die Einrumung der Mglichkeit der eigenen Mitteilung an den
Schuldner besonders absichern.
301

Die sogenannte Einziehungsermchtigung des Zedenten ist zu unter-
scheiden von der locus standi, die dem Zedenten aufgrund der voll-

299
Scott, Evaluation of security by means of claims, THRHR 1997, 179, 197
300
Lief ./. Dettmenn, 1964/ 2, 252;
Trust Bank of Africa Ltd. ./. Standard Bank of South Africa Ltd.,
SA 1968/ 3, 166
301
Scott, The Law of Cession, S. 250
CXXXVI
stndigen Forderungsbertragung nicht mehr zusteht.
302
Entsprechende
Vereinbarungen hinsichtlich der Klagebefugnis knnen zwischen dem
Zedenten und dem Zessionar jedoch getroffen werden. Fehlt es an einer
solchen Abrede ist problematisch, da der Zessionar zwar Glubiger
der Forderung ist, dies jedoch nur zu einem bestimmten Sicherungs-
zweck. Damit haben beide Parteien ein Interesse am Ausgang des Ver-
fahrens und sollten auch beide beteiligt werden. Aber grundstzlich
berhren die im Innenverhltnis getroffenen Abreden das Auenver-
hltnis nicht.

c.) Forderungsbertragung und Mitteilung an den Schuldner
Auch hier erfolgt die vollstndige Forderungsbertragung auf den Zes-
sionar. Mit der Mitteilung an den Schuldner ist Letzterer auch ver-
pflichtet, nur noch an den Zessionar zu leisten. Demnach ist es auch der
Zessionar, dem der locus standi zusteht.
303
Den Parteien ist es jedoch
unbenommen, den Zedenten hinsichtlich der Durchsetzung der Forde-
rung als Stellvertreter des Zessionars zu bestellen.

Obwohl die Rechtsprechung
304
berwiegend diese Ansicht untersttzt
und davon ausgeht, da der Zedent alle Rechte an der Forderung ver-
loren hat, so werden von einigen noch inkonsequenter Weise Parallelen
zum Pfandrecht gezogen, das davon ausgeht, das dem Altglubiger
noch nicht alle Rechte entzogen sind.
305

d.) Auflsend bedingte Zession
Eine Sicherungsabrede kann auch derart getroffen werden, da der
Zessionar nur abhngig von der zu sichernden Hauptforderung Forde-
rungsinhaber sein soll. Demnach fllt die abgetretene Forderung auf-
grund der getroffenen Abrede und des erfolgten Bedingungseintritts

302
Joubert, The Law of South Africa, Vol. 2, Rz 271
303
304
Van Heerden, Legal proceedings after cession of personal rights,
SALJ 1995, 385
305
CXXXVII
automatisch an den Zedenten zurck, sobald die Hauptforderung er-
lischt.

E: Zusammenfassender Vergleich zwischen deutscher und
sdafrikanischer Forderungsabtretung

Im Ergebnis lt sich festhalten, da in Deutschland das Abstraktions-
prinzip konsequent auf die Forderungsabtretung angewandt wird. Bei
den Vorschriften zur schuldbefreienden Leistung eines gutglubigen
Schuldners an den Zedenten handelt es sich lediglich um Schutzvor-
schriften, die auf die Glubigerstellung des Zessionars und die Verm-
gensverschiebung nach einmal erfolgter Forderungsabtretung keinerlei
Einflu haben.

Die sdafrikanische Rechtspraxis sieht hingegen anders aus. Zwar ist
auch dort anerkannt, da einzige Voraussetzung der Forderungsber-
tragung die diesbezgliche dingliche Einigung zwischen Zedent und
Zessionar ist. Die Lsungen auftretender Probleme insbesondere bei
der Mehrfachabtretung sehen jedoch unterschiedlich aus. Eine einheitli-
che Anwendung der jeweiligen Rechtsprinzipien fehlt. Die Richter ar-
beiten dogmatisch ungenau und nehmen an, da derjenige Zessionar
wird, der dem Schuldner zuerst Mitteilung von der Abtretung macht.
Diese Ansicht wird konsequent vertreten, obwohl man sich in der
Rechtsprechung einig war, da die Forderung schon durch einen abs-
trakten Verfgungsvertrag auf den Zessionar bergegangen ist, er folg-
lich unabhngig von einer Mitteilung an den Schuldner bereits Glubi-
ger ist. An einer dahingehenden Regelung, da es sich bis zur Mittei-
lung an den Schuldner nur um ein relatives dingliches Recht handelt
fehlt es bislang. Sollte es zu einer dementsprechenden Klrung kom-
men, wre der Denkansatz der sdafrikanischen Juristen zumindest
nachvollziehbar.

CXXXVIII
Auch hinsichtlich der Bedeutung der Mitteilung an den Schuldner, da
ein Forderungsbergang stattfand, lt man sich nur allzusehr von dem
Gerechtigkeitsgedanken leiten, nmlich da es nicht sein kann, da ein
gutglubig an den Zedenten zahlender Schuldner verpflichtet ist,
nochmals an den Zessionar zu leisten.

Eine konsequente Lsung fr die Flle der Sicherungsabtretung wird
von den Gerichten Sdafrikas ebenfalls nicht verfolgt. So wird solange
von einer Verpfndung der Forderung ausgegangen bis nachgewiesen
ist, da die Parteien eine Sicherungsabtretung wollten. Die Prinzipien
der Sicherungszession bzw. der Verpfndung bleiben berwiegend
unbeachtet: so die bei der Verpfndung notwendige Mitteilung an den
Schuldner, die Akzessoriett sowie der Verbleib der Forderung im
Vermgen des Verpfnders. Dasselbe gilt fr die vollstndige Verm-
gensverschiebung und der diesbezglichen Sicherungsvereinbarung bei
der Sicherungsabtretung.

Ilka Hein

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