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URTEIL DES GERICHTS (Siebte Kammer) 11. Juli 2013(*)

Gemeinschaftsmarke Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke Rote Schnrsenkelenden Absolutes Eintragungshindernis Fehlende Unterscheidungskraft Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 Versumnisverfahren In der Rechtssache T208/12 Think Schuhwerk GmbH mit Sitz in Kopfing (sterreich), Prozessbevollmchtigter: Rechtsanwalt M. Gail, Klgerin, gegen Harmonisierungsamt fr den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch G. Schneider als Bevollmchtigten, Beklagter, betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des HABM vom 23. Februar 2012 (Sache R 1552/20111) ber die Anmeldung eines aus roten Schnrsenkelenden bestehenden Zeichens als Gemeinschaftsmarke erlsst DAS GERICHT (Siebte Kammer) unter Mitwirkung des Prsidenten A. Dittrich, der Richterin I. Wiszniewska-Biaecka (Berichterstatterin) und des Richters M. Prek, Kanzler: E. Coulon, aufgrund der am 18. Mai 2012 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift, wegen des Fehlens einer fristgerecht eingereichten Klagebeantwortung folgendes Urteil Vorgeschichte des Rechtsstreits 1 Am 10. Mai 2010 meldete die Klgerin, die Think Schuhwerk GmbH, nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 ber die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 78, S. 1) beim Harmonisierungsamt fr den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine
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Gemeinschaftsmarke an. 2 Dabei handelte es sich um folgende, von der Klgerin als sonstige Marke bezeichnete Marke:

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In der Anmeldung wird die Marke folgendermaen beschrieben: Schutz wird beansprucht fr Schuhe mit Schnrsenkeln, an deren Schnrsenkelenden rote Nadeln angeordnet sind. Fr die Anmeldung wurden Schuhwaren, insbesondere Schnrsenkel in Klasse 25 des Abkommens von Nizza ber die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen fr die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und genderter Fassung beansprucht. Mit Entscheidung vom 22. Juni 2011 wies der Prfer die Anmeldung fr alle Waren mit der Begrndung zurck, die betreffende Marke besitze keine Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009. Am 26. Juli 2011 legte die Klgerin gegen die Entscheidung des Prfers beim HABM Beschwerde ein. Mit Entscheidung vom 23. Februar 2012 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Erste Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurck. Die Beschwerdekammer fhrte aus, der Markt fr Schuhe sei durch eine enorme gestalterische Vielfalt, insbesondere hinsichtlich der Farbgebung, geprgt und Schuhe wiesen verschiedenste Designs auf, was auch die Gestaltung von Schnrsenkeln einschliee. Sie vertrat die Auffassung, die Verwendung von roten Schnrsenkelenden erzeuge keinen von der blichen Gestaltung von Schnrschuhen erheblich abweichenden Eindruck und der Verbraucher erkenne darin nur eine weitere Variante im Schuhdesign, eine farbliche Verzierung, welche nicht vor den Senkelenden haltmache. Sie war der Ansicht, der Verbraucher werde die angemeldete Marke nicht als Hinweis auf die Herkunft der Waren verstehen. Die Beschwerdekammer stellte fest, die angemeldete Marke weise nicht das geringe Ma an Unterscheidungskraft auf, das nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 erforderlich sei. Antrge der Klgerin

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Die Klgerin beantragt, die angefochtene Entscheidung aufzuheben; dem HABM die Kosten aufzuerlegen.

Mit Schreiben, das am 2. Oktober 2012 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Klgerin gem Art. 122 1 der Verfahrensordnung des Gerichts Versumnisurteil beantragt.
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Rechtliche Wrdigung 10 Die Klgerin sttzt ihre Klage im Wesentlichen auf vier Klagegrnde, mit denen sie erstens einen Begrndungsmangel nach Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009, zweitens einen Versto gegen Art. 76 der Verordnung Nr. 207/2009, drittens die fehlerhafte Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 und viertens einen Versto gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung geltend macht. Zum ersten Klagegrund: Begrndungsmangel nach Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009 11 12 Im Rahmen ihres ersten Klagegrundes erhebt die Klgerin zwei Rgen. Mit einer ersten Rge macht die Klgerin einen Versto gegen die Gewhrung des rechtlichen Gehrs und damit einen Begrndungsmangel der angefochtenen Entscheidung geltend, da fr sie nicht die Mglichkeit bestanden habe, sich zu folgenden Ausfhrungen der Beschwerdekammer zu uern: Unabhngig von der Prfung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke hat die [Beschwerdekammer] bereits Bedenken im Hinblick auf die Eindeutigkeit der Darstellung des Zeichens bezglich der angemeldeten Schuhwaren, die keine Schnrsenkel aufweisen. Es ist nicht nachvollziehbar, worin das Zeichen auf solchen Waren bestehen soll. Es gibt daher bereits Anhaltspunkte dafr, dass die Marke fr Schuhwaren, die keine Schnrschuhe sind, auch nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe a in Verbindung mit Artikel 4 [der Verordnung Nr. 207/2009] zu beanstanden wre. 13 Aus diesem Teil der angefochtenen Entscheidung ergibt sich, dass sich die Beschwerdekammer nur vorsorglich mit der Frage befasst hat, ob sich die angemeldete Marke, die aus roten Schnrsenkelenden besteht, darstellen lsst, wenn die erfassten Waren keine Schnrschuhe sind. In Bezug auf diese Waren wies sie darauf hin, dass sich das angemeldete Zeichen ihrer Ansicht nach nicht im Sinne von Art. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 grafisch darstellen lasse und dass es unter das absolute Eintragungshindernis des Art. 7 Abs. 1 Buchst. a dieser Verordnung fallen knne. Die Entscheidung des Prfers und die angefochtene Entscheidung wurden jedoch nur auf das absolute Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke gem Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 gesttzt. Die Rge, fr die Klgerin habe nicht die Mglichkeit bestanden, sich zur Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 zu uern, geht daher ins Leere und ist zurckzuweisen. Mit einer zweiten Rge wendet sich die Klgerin gegen die Ausfhrungen in der angefochtenen Entscheidung, denen zufolge sich die Beschwerdekammer auf Tatsachen gesttzt habe, die sich aus der allgemeinen praktischen Erfahrung im Handel mit gngigen Konsumartikeln wie Schuhen ergben, die jeder kenne und die insbesondere den Verbrauchern dieser Waren auch bekannt seien, wobei die Beschwerdekammer nicht verpflichtet sei, Beispiele fr solche praktischen Erfahrungen zu nennen. Die Klgerin ist der Ansicht, ein Begrndungsmangel der angefochtenen Entscheidung liege darin, dass die Beschwerdekammer nicht ausgefhrt habe, was fr Tatsachen sich aus der praktischen Erfahrung im Handel mit diesen Waren ergben. Die Klgerin fgt jedoch hinzu, die Beschwerdekammer habe zwar ausgefhrt, dass der Markt fr Schuhe als Teil der Modeindustrie durch eine enorme gestalterische Vielfalt, insbesondere hinsichtlich der Farbgebung, geprgt sei. Die Klgerin macht auch geltend, es komme entgegen den Ausfhrungen der Beschwerdekammer nicht darauf an, dass Schuhe einfarbig oder mehrfarbig sein und verschiedenste Designs aufweisen knnten.
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Daraus ergibt sich, dass die Klgerin selbst eindeutig erkannt hat, was fr Tatsachen, auf die sich die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung gesttzt hat, sich aus der praktischen Erfahrung im Handel mit Schuhen ergeben, nmlich die auf dem Markt fr Schuhe gegebene Verwendung verschiedener Designs und Farben sowohl fr Schuhe als auch fr Schnrsenkel. Darber hinaus bringt die Klgerin, soweit sie die Vielfalt der Gestaltungsmglichkeiten von Schuhen bezogen auf die angemeldete Marke in Frage stellt, im Rahmen dieses Klagegrundes Argumente vor, mit denen nicht die unzureichende Begrndung der Beurteilung der Beschwerdekammer, sondern deren Fehlerhaftigkeit dargelegt werden soll. Daraus ergibt sich, dass die Klgerin in Wirklichkeit die Richtigkeit der Beurteilung der Beschwerdekammer angreift und keinen Begrndungsmangel geltend machen kann. Daher ist die zweite Rge, mit der ein Begrndungsmangel geltend gemacht wird, zurckzuweisen. Die Argumente, mit denen die Richtigkeit der Beurteilung der Beschwerdekammer in Frage gestellt werden soll, werden im Rahmen des dritten Klagegrundes, mit dem die fehlerhafte Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 gergt wird, geprft werden. Nach alledem ist der erste Klagegrund zurckzuweisen. Zum zweiten Klagegrund: Versto gegen Art. 76 der Verordnung Nr. 207/2009

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Die Klgerin macht geltend, die Beschwerdekammer habe dadurch gegen den Amtsermittlungsgrundsatz nach Art. 76 der Verordnung Nr. 207/2009 verstoen, dass sie in der angefochtenen Entscheidung festgestellt habe: Bercksichtigt man diese Gesichtspunkte, zeigt sich, dass der Verbraucher die beanspruchte Ausgestaltung eines Schnrschuhs, welcher Senkel aufweist, deren Enden im Unterschied zum restlichen Teil des Schuhs rot sind, nicht als Herkunftshinweis verstehen wird. Die Anmelderin hat in dieser Hinsicht auch keine gegenteiligen Nachweise vorgelegt.

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Die Klgerin trgt vor, es sei nicht ihre Sache, umfassend die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke nachzuweisen. Sie habe jedoch Nachweise beigefgt, die zeigten, dass eine Marke, die rote Schnrsenkelenden aufweise, von den angesprochenen Verkehrskreisen als Herkunftshinweis verstanden werde. Gem Art. 76 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung Nr. 207/2009 ermittelt das HABM bezglich absoluter Eintragungshindernisse den Sachverhalt von Amts wegen. Gelangt die Beschwerdekammer zu dem Ergebnis, dass es der angemeldeten Marke von Haus aus an Unterscheidungskraft fehle, darf sie ihre Beurteilung auf Tatsachen sttzen, die auf der allgemeinen praktischen Erfahrung mit der Vermarktung von Massenkonsumgtern beruhen und die jedermann bekannt sein knnen und insbesondere den Verbrauchern dieser Waren bekannt sind. In einem solchen Fall ist die Beschwerdekammer nicht verpflichtet, eine derartige praktische Erfahrung mit Beispielen zu belegen (Urteile des Gerichts vom 3. Februar 2011, Ghring/HABM [Kombination von Ginstergelb und Silbergrau und Kombination von Ockergelb und Silbergrau], T299/09 und T300/09, nicht in der amtlichen Sammlung verffentlicht, Randnr. 36, und vom 19. September 2012, Fraas/HABM [Karomuster in dunkelgrau, hellgrau, hellblau, dunkelblau, ocker und beige], T231/11, nicht in der amtlichen Sammlung verffentlicht, Randnr. 27). Im vorliegenden Fall sind die von der Anmeldung erfassten Waren Massenkonsumgter. Die Beschwerdekammer hat sich auf Tatsachen gesttzt, die auf der allgemeinen praktischen Erfahrung mit der Vermarktung der betreffenden Waren beruhen, um festzustellen, dass der
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Durchschnittsverbraucher die angemeldete Marke als eine Variante im Schuhdesign, eine farbliche Verzierung und nicht als Hinweis auf die Herkunft der Ware verstehen werde. Folglich kann ihr insoweit kein Versto gegen Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 vorgeworfen werden. 26 Auerdem ist es nach der Rechtsprechung, soweit die Klgerin entgegen der auf die oben genannte Erfahrung gesttzten Beurteilung der Beschwerdekammer geltend macht, dass die Anmeldemarke Unterscheidungskraft besitze, ihre Sache, durch konkrete und fundierte Angaben darzulegen, dass die Anmeldemarke Unterscheidungskraft entweder von Haus aus besitzt oder durch Benutzung erworben hat, weil sie dazu wegen ihrer genauen Marktkenntnis wesentlich besser in der Lage ist (vgl. Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2008, Hartmann/HABM [E], T302/06, nicht in der amtlichen Sammlung verffentlicht, Randnr. 46 und die dort angefhrte Rechtsprechung). Die Klgerin kann der Beschwerdekammer daher nicht vorwerfen, die Beweislast zu ihrem Nachteil umgekehrt zu haben. Darber hinaus behauptet die Klgerin ohne nhere Angaben blo, sie habe vor der Beschwerdekammer Nachweise vorgelegt, die zeigten, dass eine Marke, die rote Schnrsenkelenden aufweise, von den angesprochenen Verkehrskreisen als Herkunftshinweis verstanden werde. Diese bloe Behauptung kann keinen Erfolg haben. Der zweite Klagegrund ist daher zurckzuweisen. Zum dritten Klagegrund: fehlerhafte Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 29 30 31 Die Klgerin rgt, die Beschwerdekammer habe zu Unrecht angenommen, dass die angemeldete Marke in Bezug auf die Waren, fr die sie angemeldet wurde, keine Unterscheidungskraft aufweise. Gem Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 sind Marken, die keine Unterscheidungskraft haben, von der Eintragung ausgeschlossen. Die Unterscheidungskraft einer Marke im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 besagt, dass die Marke geeignet ist, die Ware, fr die sie angemeldet worden ist, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Urteil des Gerichtshofs vom 29. April 2004, Henkel/HABM, C456/01 P und C457/01 P, Slg. 2004, I5089, Randnr. 34, und Urteil des Gerichts vom 15. Juni 2010, X Technology Swiss/HABM [Orange Einfrbung des Zehenbereichs einer Socke], T547/08, Slg. 2007, II2409, Randnr. 23). Die Unterscheidungskraft einer Marke ist zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, fr die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf ihre Wahrnehmung durch die mageblichen Verkehrskreise zu beurteilen (Urteile des Gerichtshofs, Henkel/HABM, oben in Randnr. 31 angefhrt, Randnr. 35, und vom 22. Juni 2006, Storck/HABM, C25/05 P, Slg. 2006, I5719, Randnr. 25; Urteil Orange Einfrbung des Zehenbereichs einer Socke, oben in Randnr. 31 angefhrt, Randnr. 24). Die Wahrnehmung der mageblichen Verkehrskreise kann durch die Art des angemeldeten Zeichens beeinflusst werden. Da die Durchschnittsverbraucher aus Zeichen, die im Erscheinungsbild der Ware selbst bestehen, gewhnlich nicht auf die betriebliche Herkunft dieser Waren schlieen, sind solche Zeichen nur dann unterscheidungskrftig im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009, wenn sie erheblich von der Norm oder der blichkeit in der Branche abweichen (vgl. Urteil Orange Einfrbung des Zehenbereichs einer Socke, oben in Randnr. 31 angefhrt, Randnr. 25 und die dort angefhrte Rechtsprechung).
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Der entscheidende Gesichtspunkt fr die Einschlgigkeit der vorstehend in Randnr. 33 angefhrten Rechtsprechung ist nicht die Einstufung des in Frage stehenden Zeichens als ein Bildzeichen, ein dreidimensionales Zeichen oder ein anderes Zeichen, sondern die Tatsache, dass es mit dem Erscheinungsbild der gekennzeichneten Waren selbst verschmilzt. So ist dieses Kriterium auer auf dreidimensionale Marken auf Bildmarken, die aus einer zweidimensionalen Wiedergabe des gekennzeichneten Produkts bestanden, oder auch auf ein Zeichen angewandt worden, das aus einem auf der Oberflche der Waren angebrachten Muster bestand. Ebenso wird in der Rechtsprechung davon ausgegangen, dass Farben und abstrakten Farbkombinationen nur unter auergewhnlichen Umstnden originre Unterscheidungskraft zukommt, da sie mit dem Erscheinungsbild der gekennzeichneten Waren selbst verschmelzen und grundstzlich nicht als Mittel zur Identifizierung der betrieblichen Herkunft verwendet werden (vgl. Urteil Orange Einfrbung des Zehenbereichs einer Socke, oben in Randnr. 31 angefhrt, Randnr. 26 und die dort angefhrte Rechtsprechung). Im vorliegenden Fall besteht die Anmeldemarke, wie in der Anmeldung beschrieben, aus roten Schnrsenkelenden fr Schnrschuhe. Wie die Beschwerdekammer feststellte, ist die Anmeldemarke eine Positionsmarke, was die Klgerin besttigt. Diese Marke besteht in der roten Farbe, die an einer spezifischen Stelle der Schnrsenkel, ihrem Ende, an Schnrschuhen angebracht ist. Die roten Schnrsenkelenden stellen einen Teil der Schnrsenkel dar, bei denen es sich um die Waren handelt, fr die die Marke angemeldet wurde. Daraus ergibt sich, dass die Anmeldemarke auf den Schutz eines spezifischen Zeichens, das an einer bestimmten Stelle auf der gekennzeichneten Ware angebracht ist, zielt und nicht aus einem Zeichen besteht, das vom Erscheinungsbild der Ware, die mit ihr gekennzeichnet werden soll, unabhngig ist. Die Anmeldemarke lsst sich damit nicht von der Form eines Teils dieser Ware trennen, nmlich der Form der Schnrsenkel. Es ist daher festzustellen, dass die Anmeldemarke mit dem Erscheinungsbild des gekennzeichneten Produkts selbst verschmilzt und dass infolgedessen die oben in Randnr. 33 angefhrte Rechtsprechung herangezogen werden kann. Die Klgerin kann deshalb der Beschwerdekammer nicht vorwerfen, dass sie sich in der angefochtenen Entscheidung auf die stndige Rechtsprechung sttze, nach der zum einen die Durchschnittsverbraucher aus der Form der Waren oder der ihrer Verpackung gewhnlich nicht auf die Herkunft dieser Waren schlieen, wenn grafische oder Wortelemente fehlen, und zum anderen nur eine Marke, die erheblich von der Norm oder Branchenblichkeit abweicht und deshalb ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion erfllen kann, Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 besitzt (Urteil Henkel/HABM, oben in Randnr. 31 angefhrt, Randnrn. 38 und 39; vgl. auch Urteil des Gerichtshofs vom 20. Oktober 2011, Freixenet/HABM, C344/10 P und C345/10 P, noch nicht in der amtlichen Sammlung verffentlicht, Randnrn. 46 und 47 und die dort angefhrte Rechtsprechung). Entgegen dem Vorbringen der Klgerin ist diese Rechtsprechung, die zu dreidimensionalen Marken entwickelt wurde, welche aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst oder der Verpackung der Ware bestehen, die aus mit der Art der Ware selbst zusammenhngenden Grnden verpackt Gegenstand des Wirtschaftsverkehrs ist, ebenfalls einschlgig, wenn die angemeldete Marke, wie im vorliegenden Fall, eine sonstige Marke ist, die aus dem besonderen Aussehen eines Teils des Produkts besteht. Denn auch in einem solchen Fall besteht die Marke nicht aus einem Zeichen, das vom Erscheinungsbild der mit ihr gekennzeichneten Waren unabhngig ist (vgl. in diesem Sinne Urteil Freixenet/HABM, oben in Randnr. 37 angefhrt, Randnr. 48). Daraus ergibt sich, dass die Klgerin nicht behaupten kann, es sei eine Unabhngigkeit der Anmeldemarke von der mit ihr gekennzeichneten Ware gegeben, und ihr Vorbringen, die Beschwerdekammer habe bei ihrer Beurteilung der Unterscheidungskraft der Anmeldemarke zu
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Unrecht einen hheren Mastab angesetzt als bei Wort- oder Bildmarken, ist als unbegrndet zurckzuweisen. 40 Die Beschwerdekammer sprach in der angefochtenen Entscheidung der Anmeldemarke eine Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 ab. Sie vertrat die Ansicht, der Markt fr Schuhe sei durch eine enorme gestalterische Vielfalt, insbesondere hinsichtlich der Farbgebung, geprgt und Schuhe knnten einfarbig oder mehrfarbig sein und verschiedene Designs aufweisen, was die Gestaltung von Schnrsenkeln einschliee. Sie fgte hinzu, bei der farblichen Gestaltung von Schuhen und Schnrsenkeln knne die Farbe Rot verwendet werden. Die Beschwerdekammer war der Auffassung, die Verwendung von roten Schnrsenkelenden an andersfarbigen Schnrschuhen beeinflusse den Gesamteindruck, welchen der Verkehr von diesen Schuhen gewinne, nur in geringfgigem Mae und der Verbraucher erkenne darin nur eine Variante im Schuhdesign. Keines der von der Klgerin vorgebrachten Argumente kann diese Beurteilung der Beschwerdekammer in Frage stellen. Was erstens das Vorbringen angeht, der Grad an Aufmerksamkeit der mageblichen Verkehrskreise in Bezug auf Modeartikel wie Schuhe sei hoch, da der Verbraucher die Schuhe vor dem Kauf anprobiere, um sich zu vergewissern, dass sie passten und bequem seien, gengt die Feststellung, dass Schuhe Massenkonsumgter sind, die vom Durchschnittsverbraucher, dessen Grad an Aufmerksamkeit beim Kauf dieser Waren nicht hher als durchschnittlich sein wird, hufig gekauft und verwendet werden. Der Grad an Aufmerksamkeit in Bezug auf diese Waren wird nicht hher als durchschnittlich sein, da diese Waren weder teuer noch selten sind, ihr Erwerb und ihre Verwendung keine speziellen Kenntnisse erfordern und sie keine schwerwiegenden Auswirkungen auf die Gesundheit, das Budget oder das Leben des Verbrauchers haben (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 20. Oktober 2009, Aldi Einkauf/HABM Goya Importaciones y Distribuciones [4 OUT Living], T307/08, nicht in der amtlichen Sammlung verffentlicht, Randnr. 21). Das Vorbringen der Klgerin, die Beschwerdekammer habe fehlerhaft angenommen, die mageblichen Verkehrskreise bestnden aus dem allgemeinen Publikum, welches einen durchschnittlichen Grad an Aufmerksamkeit aufbringen werde, ist daher zurckzuweisen. Was zweitens die Behauptung der Klgerin betrifft, eine Reihe von Schuhdesigns kme im vorliegenden Fall nicht in Betracht, da sie Herstellerin von Wellness-Schuhen sei, gengt die Feststellung, dass das HABM bei der Prfung der Eintragungsfhigkeit eines Zeichens nur, vorbehaltlich spterer nderungen der Anmeldung, das in dieser enthaltene Warenverzeichnis bercksichtigen kann (vgl. in diesem Sinne Urteil Orange Einfrbung des Zehenbereichs einer Socke, oben in Randnr. 31 angefhrt, Randnr. 42). Im vorliegenden Fall werden jedoch im Verzeichnis der von der Anmeldemarke erfassten Waren ohne weitere Spezifizierung nur Schuhwaren, insbesondere Schnrsenkel genannt. Jedenfalls sind diese Behauptung sowie das Vorbringen, die Gestaltungsmglichkeiten seien dadurch eingeschrnkt, dass im vorliegenden Fall nur Schnrschuhe erfasst seien und eine Reihe von Schuhdesigns ohne Schnrsenkel nicht in Betracht kme, nicht geeignet, die Beurteilung der Beschwerdekammer, Schnrschuhe wiesen verschiedene Designs und Farben auf und dies schliee die Schnrsenkel ein, in Frage zu stellen. Drittens macht die Klgerin geltend, es existierten auf dem Markt keine Schuhe, die mit roten Schnrsenkelenden, die sich vom Rest des Schuhs farblich abhben, verkauft wrden. Sie fgt hinzu, Schnrsenkel an sich, deren Enden sich von dem Rest des Schnrsenkels farblich unterschieden,
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seien selten. Sie ist der Ansicht, die Anmeldemarke weiche daher entgegen den Ausfhrungen der Beschwerdekammer erheblich von der Norm oder Branchenblichkeit ab, denn in der Regel wrden die Schnrsenkelenden unauffllig gehalten. 47 Hierzu ist festzustellen, dass Neuheit oder Originalitt fr die Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke keine mageblichen Kriterien sind, so dass es fr die Eintragungsfhigkeit einer Marke nicht gengt, dass sie originell ist, sondern sie sich hierfr wesentlich von bestimmten handelsblichen Grundformen der betreffenden Waren abheben muss und nicht nur als eine Variante dieser Formen erscheinen darf (vgl. Urteil des Gerichts vom 14. September 2009, Lange Uhren/HABM [Geometrische Felder auf dem Ziffernblatt einer Uhr], T152/07, nicht in der amtlichen Sammlung verffentlicht, Randnr. 71 und die dort angefhrte Rechtsprechung). Darber hinaus braucht nicht nachgewiesen zu werden, dass die Form im Verkehr blich ist, um zu belegen, dass die Anmeldemarke keine Unterscheidungskraft hat (Urteil des Gerichts vom 13. Juli 2011, Evonik Industries/HABM [Auf einer Seite nach auen gewlbtes Rechteck in Purpur], T499/09, nicht in der amtlichen Sammlung verffentlicht, Randnr. 30). Insoweit geht die Behauptung der Klgerin, bei Mnnerschuhen seien Schnrsenkelenden in roter Farbe auergewhnlich und bei Damenschuhen gebe es nur wenige Schnrschuhe in Rot, ins Leere. Da die Beschwerdekammer feststellte, dass es auf dem Markt fr Schuhe eine groe gestalterische Vielfalt, insbesondere hinsichtlich der Farbgebung, gebe und dies die Gestaltung von Schnrsenkeln einschliee, was die Klgerin nicht bestreitet, kann die Klgerin nicht geltend machen, die roten Schnrsenkelenden wichen erheblich von der Norm oder blichkeit in der Branche ab. Darber hinaus hat die Klgerin nichts vorgebracht, was dafr sprche, dass die mageblichen Verkehrskreise die Einfrbung von bestimmten Teilen von Schnrsenkeln gewhnlich als betrieblichen Herkunftshinweis wahrnhmen. Viertens ist auch das Vorbringen der Klgerin zurckzuweisen, es bestehe kein Allgemeininteresse daran, dass die Anmeldemarke fr den Verkehr freigehalten werde. Nach der Rechtsprechung ist nmlich jedes absolute Eintragungshindernis im Licht des ihm zugrunde liegenden Allgemeininteresses auszulegen. Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 untersagt die Eintragung als Gemeinschaftsmarke von Zeichen oder Angaben, die im Verkehr zur Bezeichnung von Merkmalen der Waren oder Dienstleistungen dienen knnen, fr die die Eintragung beantragt wurde, da er das im Allgemeininteresse liegende Ziel verfolgt, dass solche Zeichen oder Angaben von allen frei verwendet werden knnen und somit verfgbar bleiben. Hingegen ist dieses Kriterium, wonach Marken, die im geschftlichen Verkehr gewhnlich fr die Prsentation der betreffenden Waren oder Dienstleistungen verwendet werden knnen, nicht eintragungsfhig sind, zwar im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c relevant, aber nicht dasjenige, das fr die Auslegung des Buchst. b dieses Absatzes gilt (Urteil des Gerichtshofs vom 12. Januar 2006, Deutsche SiSi-Werke/HABM, C173/04 P, Slg. 2006, I551, Randnrn. 62 und 63 und die dort angefhrte Rechtsprechung; Urteil Auf einer Seite nach auen gewlbtes Rechteck in Purpur, oben in Randnr. 48 angefhrt, Randnr. 38). Was fnftens das Vorbringen der Klgerin betrifft, die Beschwerdekammer habe es abgelehnt, diverse Eintragungen von Positionsmarken durch das HABM fr Schuhe oder andere Waren der Klasse 25 zu bercksichtigen, gengt der Hinweis, dass nach stndiger Rechtsprechung das erforderliche Mindestma an Unterscheidungskraft fr die Eintragung oder den Schutz in der Union jeweils unter Bercksichtigung der Umstnde des Einzelfalls zu beurteilen ist. Die von den Beschwerdekammern nach der Verordnung Nr. 207/2009 ber die Eintragung oder den Schutz eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke zu treffenden Entscheidungen sind gebundene Entscheidungen.
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Die Rechtmigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern ist daher allein auf der Grundlage dieser Verordnung in ihrer Auslegung durch die Unionsgerichte und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis der Beschwerdekammern zu beurteilen (Urteil des Gerichtshofs vom 15. September 2005, BioID/HABM, C37/03 P, Slg. 2005, I7975, Randnr. 47, und Urteil des Gerichts vom 29. September 2009, The Smiley Company/HABM [Darstellung eines halben Smileys], T139/08, Slg. 2009, II3535, Randnr. 36). 53 Nach alledem ist der dritte Klagegrund zurckzuweisen. Zum vierten Klagegrund: Versto gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung 54 Mit diesem Klagegrund macht die Klgerin geltend, die Beschwerdekammer habe dadurch gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoen, dass sie frhere Entscheidungen des HABM, mit denen diverse Positionsmarken u. a. fr Schuhe zur Eintragung zugelassen worden seien, nicht bercksichtigt habe. Der Gerichtshof hat zwar entschieden, dass das HABM nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung und dem Grundsatz der ordnungsgemen Verwaltung im Rahmen der Prfung der Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke die zu hnlichen Anmeldungen bereits ergangenen Entscheidungen bercksichtigen und besonderes Augenmerk auf die Frage richten muss, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht (Urteil des Gerichtshofs vom 10. Mrz 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/HABM, C51/10 P, Slg. 2011, I1541, Randnr. 74). Er hat jedoch hinzugefgt, dass unbeschadet dessen der Grundsatz der Gleichbehandlung und der Grundsatz der ordnungsgemen Verwaltung mit dem oben in Randnr. 52 dargelegten Gebot rechtmigen Handelns in Einklang gebracht werden mssen. Folglich kann sich der Anmelder eines Zeichens als Marke nicht auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen, um eine identische Entscheidung zu erlangen. Im brigen muss aus Grnden der Rechtssicherheit und gerade auch der ordnungsgemen Verwaltung die Prfung jeder Anmeldung streng und umfassend sein, um eine ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu verhindern. Diese Prfung muss in jedem Einzelfall erfolgen. Die Eintragung eines Zeichens als Marke hngt nmlich von besonderen, im Rahmen der tatschlichen Umstnde des Einzelfalls anwendbaren Kriterien ab, anhand deren ermittelt werden soll, ob das fragliche Zeichen nicht unter ein Eintragungshindernis fllt (Urteil Agencja Wydawnicza Technopol/HABM, oben in Randnr. 55 angefhrt, Randnrn. 75 bis 77). Im vorliegenden Fall stand der Markenanmeldung der Klgerin eines der in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 genannten Eintragungshindernisse entgegen. Da festgestellt worden ist, dass die Beschwerdekammer zu Recht zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Eintragung des angemeldeten Zeichens als Marke fr die betreffenden Waren mit der Verordnung Nr. 207/2009 unvereinbar sei, kann sich die Klgerin nicht mit Erfolg auf frhere Entscheidungen des HABM berufen, um dieses Ergebnis zu entkrften. Der vierte Klagegrund ist daher zurckzuweisen und die Klage somit insgesamt abzuweisen. Kosten 59 Da das HABM seine Klagebeantwortung nicht form- und fristgerecht eingereicht hat, ist nur zu entscheiden, dass die mit ihrem Vorbringen unterliegende Klgerin gem Art. 87 1 der Verfahrensordnung ihre eigenen Kosten trgt. Aus diesen Grnden hat
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DAS GERICHT (Siebte Kammer) fr Recht erkannt und entschieden: 1. 2. Die Klage wird abgewiesen. Die Think Schuhwerk GmbH trgt ihre eigenen Kosten. Wiszniewska-Biaecka Prek

Dittrich

Verkndet in ffentlicher Sitzung in Luxemburg am 11. Juli 2013. Unterschriften

* Verfahrenssprache: Deutsch.

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