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McGUIRE: Lizenzen in der Insolvenz: ein neuer Anlauf zu einer berflligen Reform

GRUR 2012, 657

Lizenzen in der Insolvenz: ein neuer Anlauf zu einer berflligen Reform

MARY-ROSE McGUIRE * Seit Inkrafttreten der InsO 1999 ist das Schicksal von Lizenzvertrgen in der Insolvenz ungewiss, weil die frher anerkannte (analoge) Anwendung der Vorschriften fr Miet- und Pachtvertrge nicht mehr mglich ist. Die Reaktionen auf diese Regelungslcke fallen bisher unterschiedlich aus: Whrend die Vertragspraxis mit komplexen Regelungsvorschlgen aufwartet, wird in der Lehre zum Teil die Begrndung der Insolvenzfestigkeit ber 47 InsO favorisiert, zum Teil ein Einschreiten des Gesetzgebers gefordert. Seit Januar 2012 liegt nun ein Referentenentwurf fr eine Regelung im Rahmen der InsO vor. Der nachfolgende Beitrag stellt die Vor- und Nachteile der verschiedenen Regelungsmodelle gegenber und nimmt zum aktuellen Entwurf Stellung. I. Einfhrung Die Lizenzierung stellt die wichtigste und eine faktisch unverzichtbare Form der rechtsgeschftlichen Verwertung von Rechten des Geistigen Eigentums dar. Trotz der ungebrochenen wirtschaftlichen Bedeutung stellt die rechtliche Behandlung die Praxis vor erhebliche Schwierigkeiten, weil der Lizenzvertrag ein gesetzlich nicht geregeltes Schuldverhltnis ist. Die Sonderschutzgesetze sehen nur vereinzelte Normen vor, die die Zulssigkeit der Lizenzerteilung besttigen, ein Konzept aber eher voraussetzen als bestimmen. Das gilt auch fr den Fall der Insolvenz einer der Vertragsparteien. Gegenstand eines Lizenzvertrags ist regelmig die Verpflichtung des Lizenzgebers, die Nutzung eines durch ein Recht des Geistigen Eigentums geschtzten Gegenstands gegen Vergtung zu gewhren. Neben diese Hauptleistungspflichten Nutzungsrecht gegen Vergtung treten typischerweise eine Reihe von Nebenpflichten, auf Seiten des Lizenzgebers z.B. die Verpflichtung zur Aufrechterhaltung des Schutzrechts und zur Rechtsverteidigung, auf Seiten des Lizenznehmers etwa zur Ausbung sowie zur Auskunft und Rechnungslegung. Im Regelfall liegt daher fr die gesamte Vertragsdauer ein beidseitig nicht vollstndig erflltes Dauerschuldverhltnis vor. In der Insolvenz einer der Vertragsparteien ist folglich der Anwendungsbereich des 103 InsO erffnet. Auf dieser Grundlage kann der Insolvenzverwalter whlen, ob er den Lizenzvertrag mit Wirkung fr die Masse fortfhrt oder ob er die Vertragsdurchfhrung ablehnt. Eine solche deklaratorische Ablehnung hat zur Folge, dass die Primrpflichten aus dem Vertrag zwar bestehen bleiben, bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens aber nicht durchsetzbar sind1 . Faktisch entfllt das Nutzungsrecht aber in der Regel endgltig. Whrend diese Rechtsfolge in der Insolvenz des Lizenznehmers sofern er nicht seinerseits eine Unterlizenz vergeben hat2 als sachgem erachtet wird, formiert sich schon seit lngerem Kritik an der Anwendung dieser allgemeinen Regeln in der Insolvenz des Lizenzgebers. Der Gesetzgeber hat dieses Regelungsanliegen lange stoisch missachtet3 , dann aber in der 16. Legislaturperiode aufgegriffen und die Einfgung eines neuen 108a InsO vorgeschlagen4. Auch wenn dieser RegE 2007 in vielen Details der Kritik ausgesetzt war, bestand in den mit dem Geistigen Eigentum befassten Kreisen ein Konsens, dass die verbesserungsfhige Regelung einen Fortschritt gegenber der lex lata darstellen wrde5. Dagegen wurde aus den Reihen der Insolvenzverwalter moniert, dass diese weitere Ausnahme vom Grundsatz par conditio McGUIRE: Lizenzen in der Insolvenz: ein neuer Anlauf zu einer berflligen Reform (GRUR 2012, 657) 658 creditorum nicht gerechtfertigt sei6 . Nachdem die damals geplante Regelung der Diskontinuitt anheimgefallen ist, liegt nunmehr seit Anfang 2012 ein neuer Entwurf vor7 . Um diesen einer ersten Bewertung zu unterziehen, sollen zunchst die Legitimitt einer Sonderregelung fr Lizenzvertrge sowie verschiedene bereits bestehende Regelungsmodelle dargestellt werden. Auf dieser Basis knnen dann Vor- und Nachteile des vorgelegten Entwurfs analysiert werden. II. Interessenlage und Regelungsbedarf Ist ein Schuldner nicht in der Lage, die Ansprche seiner Glubiger zu befriedigen, so sperrt die

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Insolvenzordnung die individuelle Rechtsdurchsetzung zu Gunsten eines geordneten Verfahrens, das im Idealfall die wirtschaftliche Sanierung des Schuldners anstrebt, jedenfalls aber den Leistungsausfall gleichmig auf alle nicht gesicherten Glubiger verteilt. Whrend der Dauer des Verfahrens knnen die Glubiger keine Primrleistungsansprche sondern lediglich ihren Schaden als Insolvenzforderung geltend machen. Die Beschrnkung auf Schadensersatzansprche, d.h. Geldleistungen, ist zugleich Voraussetzung fr die gerechte Verteilung des Ausfalls durch die Berechnung der Quote, auf deren Befriedigung der Glubiger einen Anspruch erlangt. Von diesem Grundprinzip bestehen Ausnahmen, die bestimmte Gruppen von Glubigern privilegieren. Sie bedrfen einer besonderen Rechtfertigung8 . Diese kann z.B. in der besonderen Schutzwrdigkeit des begnstigten Personenkreises oder in der Tatsache liegen, dass die Umwandlung in einen Geldleistungsanspruch fr den Glubiger wertlos ist, weil die geschuldete Leistung nicht substituierbar ist. Fr den Fall der Insolvenz des Lizenzgebers werden zu Recht beide Grnde ins Treffen gefhrt: Denn die Verwertung eines Schutzrechts bedarf regelmig einer hohen Investitionsleistung, die vor Beginn der Auswertung gettigt werden muss. Klassisches Beispiel hierfr ist der Pharmabereich. Fr die Entwicklung einer patentgeschtzten Erfindung zu einem marktreifen Medikament fallen erhebliche Kosten z.B. fr klinische Versuche und das Zulassungsverfahren an, die erst nach dem Markteintritt eingespielt werden knnen. Dasselbe gilt fr das Urheberrecht, z.B. die Produktion eines Tontrgers, sowie das Markenrecht, bei dessen Verwertung die Einrichtung von Produktionsanlagen und das Marketing der Markteinfhrung regelmig vorausgehen. Diese Investitionen werden in der Annahme gettigt, dass die weiteren laufenden Kosten z.B. die Produktion eines Medikaments, Hrbuchs oder Markenartikels relativ gering sind, so dass die Investitionen whrend der Laufzeit des Lizenzvertrags zumindest amortisiert werden. Wird dem Lizenznehmer das Nutzungsrecht nun vorzeitig entzogen, entfllt die Mglichkeit, die verausgabten Investitionen durch die Gewinne aus dem Produktabsatz zu kompensieren. Zu dem jedem Dauerschuldverhltnis immanenten Risiko der Leistungsfhigkeit des Vertragspartners tritt das spezifische Problem, dass die Leistung des nunmehr insolventen Lizenzgebers nicht substituierbar ist. Entfllt das Nutzungsrecht, erweisen sich die vom Lizenznehmer aufgewendete Zeit und Mhe z.B. fr das Zulassungsverfahren, die Produktion des Hrbuchs oder die Werbung fr ein Markenprodukt zur Gnze als Fehlinvestition9 . Die Wirtschaftlichkeit des Lizenzvertrags als Verwertungsform ist daher davon abhngig, dass die Parteien sich auf die vereinbarte Laufzeit des Lizenzvertrags, die regelmig der Dauer des Schutzrechts entspricht, verlassen knnen. Genau diese berlegung liegt auch den in allen Sonderschutzgesetzen vorgesehenen Regelungen ber den so genannten Sukzessionsschutz zu Grunde10 . Sowohl die alineare Investition als auch die mangelnde Substituierbarkeit knnen daher eine Sonderregelung rechtfertigen, die den Bestand von Lizenzvertrgen gegen das der Veruerung des Schutzrechts vergleichbare Risiko der Insolvenz des Lizenzgebers immunisiert11. Der Nachteil einer solchen Regelung aus der Sicht der brigen Insolvenzglubiger liegt auf der Hand. Neben die Ungleichbehandlung, die daraus resultiert, dass der Lizenznehmer an der Verlustgemeinschaft nicht teilhat, tritt das Problem, dass die Verwertung des zur Insolvenzmasse gehrenden Schutzrechts erschwert wird. Dies gilt insbesondere, wenn eine ausschlieliche Lizenz erteilt wurde. Denn die Tatsache, dass der Rechtsinhaber den geschtzten Gegenstand selbst nicht nutzen darf, macht den Erwerb denkbar unattraktiv und schmlert damit den potenziellen Ertrag fr die Insolvenzmasse. Das Ziel des 103 InsO, durch die Ablehnung der Erfllung die Masse anzureichern12 , wird folglich verfehlt. Dieser Nachteil wird nur dann zumindest teilweise kompensiert, wenn als Gegenleistung fr die Lizenz eine adquate Lizenzgebhr in die Masse fliet. Selbst diese Kompensation entfllt aber, wenn die Parteien als Vergtung eine (bereits erbrachte) Einmalzahlung vereinbart haben oder die Hhe der Lizenzgebhr nicht dem aktuellen Wert des Schutzrechts entspricht. Trotz dieser in der Privilegierung des Lizenznehmers liegenden evidenten Ungleichbehandlung sprechen gute Grnde fr eine Sonderregelung. Zunchst ist zu bercksichtigen, dass der Lizenzvertrag fr Rechte des Geistigen Eigentums die zentrale, fr Urheberrechte sogar die einzige relevante rechtsgeschftliche Verwertungsform darstellt. Eine adquate Regelung ist daher nicht nur fr den einzelnen Lizenznehmer von Bedeutung, sondern durch die Rckwirkung auf die Entscheidung in Forschung und Entwicklung zu investieren, zugleich ein zentraler Standortfaktor13. Von Bedeutung fr die Abwgung ist zudem, dass der Lizenzvertrag ein wichtiges Instrument ist, um die wettbewerbshindernde Wirkung von Schutzrechten als knstliche Monopole zu mindern. Die Auswertung eines Schutzrechts durch Dritte ist daher wie die Regelung ber die Lizenzbereitschaft in 23 PatG exemplarisch belegt als solche erwnscht und sollte vom Gesetzgeber entsprechend durch adquate Rahmenbedingungen gefrdert werden. Gerade aus dieser durch den Lizenzvertrag mglichen breiten Streuung der Nutzungsmglichkeit resultiert umgekehrt die besondere Dringlichkeit einer Regelung ber die Auswirkungen einer Insolvenz eines Glieds der Lizenzkette. Denn ein

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einzelnes Schutzrecht kann eine entscheidende Produktionsgrundlage fr McGUIRE: Lizenzen in der Insolvenz: ein neuer Anlauf zu einer berflligen Reform (GRUR 2012, 657) 659 eine Vielzahl von Lizenznehmern darstellen, der Wegfall des Nutzungsrechts folglich eine Reihe von an sich wirtschaftlich tragfhigen Unternehmen in Mitleidenschaft ziehen. Die grundstzliche Legitimitt einer Ausnahme zu Gunsten des Lizenznehmers wird schlielich nicht nur durch den entsprechenden Vorschlag im UNCITRAL-Modellgesetz14, die Empfehlung der AIPPI15 sowie Vorbildregelungen in auslndischen Rechtsordnungen16, sondern auch durch die Forderungen der Industrie gesttzt, die sich durchaus hufig in der Rolle des benachteiligten sonstigen Insolvenzglubigers finden kann17 . Eine spezifische Regelung ist aber natrlich nur dann erforderlich, wenn die Problematik nicht schon durch Rechtsprechung und Lehre anderweitig behoben wurde. So wird in einer Reihe von Stellungnahmen zum vorliegenden Entwurf darauf hingewiesen, dass dieser angesichts der aktuellen Rechtsprechung des BGH entbehrlich sei oder zumindest nur einen eingeschrnkten Anwendungsbereich habe18. Beides verdient keine Zustimmung. Soweit die Erforderlichkeit unter Hinweis auf die jngere Rechtsprechung des BGH in Zweifel gezogen wird, ist zu bedenken, dass dem viel beachteten Fall Reifen Progressiv19 gerade kein typischer Lizenzvertrag, sondern ein Nutzungsrecht an einer Software gegen Einmalzahlung zu Grunde lag. Es ist daher fraglich, ob sich die Entscheidung auch auf das klassische Urheberrecht sowie die anderen Schutzrechte bertragen lsst20. Auch aus der obiter dictum21 getroffenen Feststellung, dass die Lizenz dinglichen Charakter habe, sollten keine zu weitreichenden Ableitungen getroffen werden22 . Denn mit dem Hinweis auf den dinglichen Charakter wird typischerweise angesprochen, dass eine Rechtsposition einige, aber nicht notwendig alle charakteristischen Merkmale eines dinglichen Rechts aufweist23 . Aus der Annahme, dass der Rckruf der Hauptlizenz nach 41 UrhG die Unterlizenz nicht berhrt, kann daher kein Rckschluss auf andere Konstellationen gezogen werden. Dies umso mehr als der BGH nicht primr auf die dogmatische Einordnung, sondern den Normzweck des 41 UrhG sowie die Interessenlage der Parteien abgestellt hat24. Ob der BGH einer Lizenz auch Bestand in der Insolvenz zubilligen wird, ist durch diese Entscheidung daher nicht prjudiziert25 . Schlielich ist zu bercksichtigen, dass eine allein auf der Rechtsprechung beruhende Lsung nicht nur fr auslndische Parteien schwer erschliebar ist, sondern typischerweise auch hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs in grenzberschreitenden Fllen unklar bleibt und damit dem Bedrfnis nach Rechtssicherheit auch im grenzberschreitenden Kontext nicht ausreichend Rechnung trgt26 . Fr die Fortfhrung des Regelungsvorhabens spricht daher, dass Investitionsentscheidungen einer umfassenden und Rechtssicherheit gewhrleistenden Regelung bedrfen. Gerade dies wrde durch eine gesetzlich verankerte und vom Schutzgegenstand unabhngige Regelung besser erreicht, als durch Hilfskonstruktionen der Vertragspraxis27 oder eine durch die Rechtsprechung von Fall zu Fall weiterentwickelte Lsung. Hinzu tritt, dass die Rechtsprechung in ihren Gestaltungsmglichkeiten beschrnkt ist, d.h. die Lizenz entweder fr insolvenzfest erklren oder dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters unterwerfen kann. Demgegenber ist der Gesetzgeber nicht auf eine solche Alles oder Nichts-Lsung beschrnkt, sondern kann wie der vorliegende Entwurf zeigt den widerstreitenden Interessen durch eine differenziertere Regelung, gleichsam ein Ja, aber, Rechnung tragen. III. Regelungsmodelle 1. Mglichkeiten zur Privilegierung im Rahmen der InsO Trotz des zentralen Grundsatzes der Gleichbehandlung kennt das geltende Insolvenzrecht eine Privilegierung bestimmter Gruppen von Glubigern. Diese kann rechtstechnisch dadurch erfolgen, dass bestimmte Gegenstnde dem Zugriff des Insolvenzverwalters als solche entzogen werden. Alternativ kann der Gesetzgeber bestimmte Vertrge vom Wahlrecht des Insolvenzverwalters ausnehmen oder die Rechtsfolgen der Erfllungswahl bzw. -ablehnung zu Gunsten des Glubigers modifizieren. Fr alle drei Regelungstechniken bestehen im geltenden Recht Vorbilder. Ihr Mechanismus und die (hypothetischen) Ergebnisse bei Anwendung auf den Lizenzvertrag sollen daher in gebotener Krze dargestellt werden.

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2. Aussonderung nach 47 InsO Mit der Aussonderung nach 47 InsO macht ein Glubiger geltend, dass ein bestimmter Gegenstand ihm rechtlich zugeordnet und daher nicht Teil der Insolvenzmasse ist. Entsprechend ist er auch der Verwertung durch den Insolvenzverwalter zu Gunsten der Masse entzogen, der Glubiger nimmt an der Verlustgemeinschaft nicht teil. Die InsO erwhnt als Grundlage fr ein solches Aussonderungsrecht sowohl dingliche als auch persnliche Rechte, verweist aber fr die Frage, welche Rechtspositionen ein Aussonderungsrecht begrnden auf die Gesetze, die auerhalb des Insolvenzverfahrens gelten und damit insbesondere auf die zivilrechtlichen Kategorien. Nicht ausreichend fr die Insolvenzfestigkeit ist demgegenber eine blo konomische Erwgung, soweit diese nicht durch die Rechtsordnung anerkannt ist. Daher ist auch die jngst vorgeschlagene Dekonstruktion des Haftungsrechts28 abzulehnen29 . Dass eine solche Vermgenszuordnung insbesondere durch dingliche Rechte begrndet wird und diese per se insolvenzfest sind, ist gerade eine der Ursachen fr die langwierige Kontroverse um die Rechtsnatur der Lizenz. McGUIRE: Lizenzen in der Insolvenz: ein neuer Anlauf zu einer berflligen Reform (GRUR 2012, 657) 660 Unter der an dieser Stelle nicht nher zu untersuchenden30 Hypothese, dass eine Lizenz ein dingliches Recht ist, wre 47 InsO anwendbar und wrde zu folgendem Ergebnis fhren: Die Lizenz wrde unabhngig vom Schicksal des Vertrags fortbestehen und dem Lizenznehmer ein Nutzungsrecht gewhren. Demgegenber bliebe der Fortbestand des aus dem Lizenzvertrag resultierenden Pflichtenprogramms von der Erfllungswahl des Insolvenzverwalters abhngig. Da die vertragliche Verpflichtung des Lizenznehmers zur Zahlung von Lizenzgebhren fr den Lizenzgeber vorteilhaft, fr den Lizenznehmer dagegen nachteilig ist, wird der Insolvenzverwalter in der Insolvenz des Lizenzgebers regelmig Erfllung whlen, um wenigstens einen adquaten Ausgleich fr das fortbestehende Nutzungsrecht zu erlangen. In der Insolvenz des Lizenznehmers wrde der Verwalter dagegen die Erfllung des Lizenzvertrags regelmig ablehnen. Denn der Rechtsinhaber kann ihm das dingliche Nutzungsrecht trotzdem nicht entziehen, die Gegenleistung aber lediglich als Insolvenzforderung geltend machen. Dieser knappe Befund zeigt schon zwei zentrale Nachteile der Lsung der Insolvenzproblematik ber die Rechtsnatur: Erstens erlaubt der Rechtsinhaber die Nutzung des Schutzrechts, um hierfr die vereinbarte Gegenleistung zu erhalten. Nutzungsrecht und Vergtung stehen daher in einem Austauschverhltnis. Wer z.B. um der Rechtfertigung der Insolvenzfestigkeit Willen fr die dingliche Rechtsnatur der Lizenz pldiert, hebt dieses Synallagma auf. Ist nmlich die Lizenz dinglich, so wrde sie durch einmalige Verfgung erteilt. Der Lizenzgeber tritt in Vorleistung, das Nutzungsrecht scheidet aus seinem Vermgen aus31 . Konsequent msste dann die Lizenz unabhngig vom weiteren Schicksal des Lizenzvertrags fortbestehen32 . Demgegenber nimmt die h.L. wenngleich die dogmatische Begrndung hierfr variiert33 zu Recht an, dass die Beendigung eines Lizenzvertrags, z.B. durch Zeitablauf oder Kndigung, auch die Lizenz entfallen lsst34 . Die Bewltigung der Insolvenzproblematik ber die Rechtsnatur msste diese anerkannte Grundregel umkehren. Ein zweiter evidenter Nachteil dieser Lsung liegt darin, dass 47 InsO nur an die Lizenz als solche, und nicht an die von der Insolvenz betroffene Partei anknpft. Folglich wrde die Privilegierung auch zu Gunsten des insolventen Lizenznehmers eingreifen. Der Insolvenzverwalter knnte den Lizenzvertrag kndigen und sich dadurch der Verpflichtung zur Gegenleistung entledigen, das Schutzrecht auf Basis der fortbestehenden Lizenz aber weiterhin nutzen und sogar Gebhren fr eine erteilte Unterlizenz vereinnahmen35. Das ist offenkundig verfehlt. Es ist sicher kein Zufall, dass die Argumentation, die Lizenz sei ein dingliches Recht und deswegen insolvenzfest, stets nur dann Erwhnung findet, wenn die Insolvenz des Lizenzgebers in Rede steht. Eine Regelung, die an die Rechtsnatur der Lizenz anknpft, lsst eine solche Differenzierung indes nicht zu. Spezifisch fr das Urheberrecht tritt ein drittes Problem hinzu. Die Annahme, eine (Unter-)Lizenz htte unabhngig vom Vertrag Bestand, htte zur Folge, dass das Nutzungsrecht bei einem Dritten liegen kann, mit dem der Urheber nicht (mehr) vertraglich verbunden ist. Daraus folgt zugleich, dass er auf die Art der Nutzung weder ber das Vertragsverhltnis Einfluss nehmen, noch diese sieht man vom Rckruf nach 41, 42 UrhG ab beendigen kann. Bedenkt man, dass eine ausschlieliche (Unter-)Lizenz sachlich und territorial umfassend ausgestaltet sein kann, wrde dadurch eine Situation erzielt, die wirtschaftlich weitgehend einer Vollrechtsbertragung entspricht. Das Konzept einer dinglichen, und damit vom Rechtsinhaber per se unabhngigen Lizenz, ist daher mit der Wertung des 29I UrhG unvereinbar, der die Unbertragbarkeit

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zwingend anordnet, um dem Urheber die dauerhafte Werkherrschaft zu sichern36 . Die Lsung der Insolvenzproblematik ber die Rechtsnatur, z.B. durch die Klarstellung, die Lizenz sei ein dingliches Recht, ist daher nicht geeignet, das Regelungsdefizit zu beheben. Dass eine solche Regelung auch aus anderen Grnden nicht empfehlenswert ist, weil sie zu einem unkoordinierten Nebeneinander eines Dauerschuldverhltnisses und einem dinglichen Recht fhren wrde, sei an dieser Stelle nur erwhnt37 . Gerade das Insolvenzrecht ist ein guter Beleg hierfr, weil die gleichzeitige Anwendung der 47 und 103ff. InsO der Regelungssystematik der InsO widerspricht38 . 3. Ausnahme vom Wahlrecht nach 108 InsO Diese Nachteile lassen sich vermeiden, wenn man nicht an die Lizenz, sondern an den Lizenzvertrag anknpft. Zwar fllt dieser als Dauerschuldverhltnis grundstzlich in den Anwendungsbereich des 103 InsO. Die InsO normiert jedoch Ausnahmen hiervon. So nimmt 108 InsO bestimmte Schuldverhltnisse, insbesondere Mietund Pachtverhltnisse an unbeweglichen Sachen, vom Wahlrecht des Insolvenzverwalters aus. Als Grund fr die Privilegierung werden die Angewiesenheit des Vertragspartners auf die fortbestehende Nutzungsmglichkeit sowie das berechtigte Interesse genannt, den wirtschaftlichen Wert der gettigten Investitionen in die Ausstattung der Objekte zu erhalten39 . Zwar ist die Aufzhlung nach herrschender Rechtsprechung und Lehre abschlieend und steht daher anders als die Vorluferregelung des 21 KO einer (analogen) Anwendung auf Lizenzvertrge40 entgegen41 . Fr die Annahme, dass dieses Regelungsmodell grundstzlich fr McGUIRE: Lizenzen in der Insolvenz: ein neuer Anlauf zu einer berflligen Reform (GRUR 2012, 657) 661 Lizenzvertrge geeignet wre42 , sprechen jedoch, dass es sich in beiden Fllen um Dauerschuldverhltnisse handelt, die der Nutzungsberlassung dienen, und die Vergleichbarkeit der Interessenlage. Gegenber der oben errterten Lsung auf Basis der Rechtsnatur weist dieses Regelungsmodell den Vorteil auf, dass es sowohl das Synallagma zwischen den Hauptleistungspflichten wahrt als auch die dringend gebotene Differenzierung zwischen der Insolvenz von Lizenzgeber und Lizenznehmer ohne Systembruch zulsst. 4. Modifikation des Vertragsinhalts Denkbar wre aber auch eine Regelung auerhalb der InsO, d.h. spezifisch im Recht des Geistigen Eigentums, wie dies z.B. von der GRUR in ihrer Stellungnahme 2008 gefordert wurde43 . Eine solche Regelungstechnik knnte z.B. an den altgedienten 36 VerlG44 aber auch den krzlich neu eingefhrten 27 ArbnErfG anknpfen. Zwar befassen sich beide Normen mit dem umgekehrten Fall der Insolvenz des Lizenznehmers und knnen daher nicht als direktes Modell fr die hier diskutierte Regelungslcke dienen. Von Interesse sind sie aber insoweit, als sie sich nicht darauf beschrnken, die Bestandsfestigkeit der Lizenz anzuordnen oder zu negieren, sondern die Rechtsfolgen des fortbestehenden Vertrags ex lege modifizieren. In beiden Fllen ist Regelungsziel, der typischerweise unterlegenen Vertragspartei das wirtschaftliche Risiko abzunehmen, das mit der Aufdrngung einer neuen Vertragspartei einhergeht. Umgekehrt wird dadurch aber implizit die (zustimmungsfreie) bertragbarkeit der Rechtsposition des Lizenznehmers festgeschrieben und damit der Handlungsspielraum des Insolvenzverwalters erweitert. Sie sind daher ein gutes Beispiel dafr, dass die widerstreitenden Interessen durch eine differenzierte Lsung in einer Form zum Ausgleich gebracht werden knnen, deren Vorteile sowohl im Vergleich zur Anwendung der allgemeinen Regeln als auch zur blinden Privilegierung einer Interessengruppe berwiegen. IV. 108a InsO i.d.F. des Referentenentwurfs 2012 1. Regelungsgegenstand Der aktuelle Entwurf sieht vor, in 108a InsO eine spezifisch fr Lizenzvertrge anwendbare Sonderregelung einzufhren. Ausgangspunkt der Regelung ist, dass der Lizenzvertrag grundstzlich dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach 103I InsO unterfllt45 . Den Interessen des Lizenznehmers wird jedoch durch einen Anspruch auf Neuabschluss Rechnung getragen ( 108a InsO). Zeigt der Lizenznehmer binnen eines Monats nach Zugang der Ablehnung seitens des Insolvenzverwalters an, dass er den Neuabschluss verlangt, ist der

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Insolvenzverwalter verpflichtet, einen Lizenzvertrag zu angemessenen Bedingungen abzuschlieen (Abs. 1). Dasselbe gilt mutatis mutandis fr den Fall der Unterlizenz, wobei der insolvente Lizenznehmer aus der Lizenzkette ausgeschieden und dem Unterlizenznehmer ein Anspruch unmittelbar gegen dessen Lizenzgeber gewhrt wird (Abs. 2). Der Lizenznehmer ist vorlufig berechtigt, das Nutzungsrecht weiter auszuben. Kommt es innerhalb von drei Monaten nicht zu einer Einigung, kann der (Unter-)Lizenznehmer binnen einer Ausschlussfrist von zwei Wochen Klage auf Vertragsabschluss erheben. Wird ein neuer Lizenzvertrag abgeschlossen, so wirkt er auf den Zeitpunkt der Erffnung des Insolvenzverfahrens zurck (Abs. 3). Trotz gleicher Zielsetzung weist die nunmehr vorgesehene Regelung erhebliche Unterschiede zu dem RegE 2007 auf. Einerseits wird an Stelle des Fortbestands des Lizenzvertrags ex lege die Initiativlast auf den Lizenznehmer verlagert. Andererseits ist eine Anpassung der Vergtung nicht nur bei Vorliegen eines aufflligen Missverhltnisses, sondern schon immer dann vorgesehen, wenn die geschuldete Gegenleistung ex post unangemessen ist. 2. Anwendungsbereich Wie der Eingangssatz der Begrndung zu 108a InsO-E deutlich macht, geht der RefE davon aus, dass Lizenzvertrge de lege lata nicht insolvenzfest sind46 . Unabhngig davon, ob es hiervon auf Grundlage der BGH -Rechtsprechung Ausnahmen geben kann, ist dies als eindeutige Festlegung des Anwendungsbereichs der neuen Norm ernst zu nehmen. Als lex specialis gilt 108a InsO-E fr alle Lizenzvertrge47 und ist daher von der Art der erteilten Lizenz unabhngig. Der im Schrifttum zum Teil favorisierte Ansatz, die Neuregelung nur dort eingreifen zu lassen, wo nicht ohnehin schon Insolvenzfestigkeit bestehen wrde48, ist daher abzulehnen. Er missachtet die Wertentscheidung des Gesetzgebers, den Schutz des Nutzungsrechts von der Angemessenheit der Gegenleistung abhngig zu machen. Der Anwendungsbereich der Norm ist als Ausnahme von 103 InsO nur erffnet, wenn ein beidseitig nicht vollstndig erfllter Lizenzvertrag vorliegt. Da es sich bei Lizenzvertrgen um Dauerschuldverhltnisse handelt, bei denen der Lizenzgeber dem Lizenznehmer den Bestand des Nutzungsrechts fortwhrend vermitteln muss49 und auch den Lizenznehmer Nebenpflichten treffen, die vom funktionellen Synallagma erfasst werden50, ist diese Voraussetzung bei Lizenzvertrgen regelmig erfllt. Diese Einschrnkung ist insbesondere fr den Bereich der so genannten Softwareberlassungsvertrge von Bedeutung. Trotz der in der Praxis blichen Bezeichnung handelt es sich bei Vertrgen ber Standardsoftware richtigerweise McGUIRE: Lizenzen in der Insolvenz: ein neuer Anlauf zu einer berflligen Reform (GRUR 2012, 657) 662 nicht um Lizenzvertrge i.S. der 31ff. UrhG, sondern um ein Einmalschuldverhltnis, bei dem sich die Leistungspflicht in der berlassung einer Kopie erschpft und keine ber die gesetzliche Nutzungsbefugnis nach 69d UrhG hinausgehenden Rechte gewhrt werden. Sie werden vom BGH vllig zu Recht als Rechtskauf oder rechtskaufhnliche Vertrge eingestuft51. Vor diesem Hintergrund ist auch die Erwhnung von Freeware in der Begrndung52 verfehlt53. Eine Klarstellung des Anwendungsbereichs knnte insoweit Missverstndnissen vorbeugen54. Fraglich bleibt nach dem aktuellen Entwurf auch, ob der Anwendungsbereich auf Schutzrechte im Sinne der Sonderschutzgesetze beschrnkt ist oder auch Know-how erfasst. Die wiederholte Erwhnung des Begriffs Rechte des Geistigen Eigentums legt eine Beschrnkung auf absolute Schutzrechte nahe. Da fr die Einbeziehung auch von Know-how-Lizenzvertrgen ein wirtschaftliches Bedrfnis besteht55 , die Strkung der Know-how-Lizenz durch die Einbeziehung in die Insolvenzfestigkeit aber zu einer weiteren Annherung an den Patentschutz fhren wrde und damit Gefahr luft, die Attraktivitt des Patentschutzes zu unterminieren , wre eine klare uerung des Gesetzgebers in Normwortlaut oder Begrndung wnschenswert. 3. Regelungsmodell Der vorliegende Entwurf weist durch seine systematische Stellung56 sowie die Anknpfung an den Vertrag gewisse hnlichkeiten mit 108 InsO auf. Abweichend vom Vorbild fr Miet- und Pachtvertrge wird allerdings nicht der Fortbestand des Vertrags garantiert, sondern lediglich ein Anspruch auf Neuabschluss gewhrt. Zweck der Umkehr des Regel-Ausnahme-Verhltnisses ist ersichtlich, der Kritik der Insolvenzverwalter am Entwurf 2007 Rechnung zu tragen und die Insolvenzmasse durch die fr den Neuabschluss erforderliche Einigung ber

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angemessene Bedingungen zu begnstigen. Problematisch an der Regelungstechnik ist jedoch, dass der Insolvenzverwalter nicht nur eine hhere Vergtung fordern kann57 , sondern die Verhandlung auch nutzen knnte, um hinsichtlich anderer Punkte die Position des Insolvenzschuldners zu verbessern. Nach dem vorliegenden Entwurf kann der ursprngliche Vertrag Ausgangspunkt fr die Verhandlungen sein58 , ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer in Art, Umfang und Dauer entsprechenden Lizenz besteht indes nach dem Normwortlaut nicht. Der Verwalter knnte etwa an Stelle einer ausschlielichen Lizenz lediglich eine einfache Lizenz erteilen59 , um die Verwertungschancen fr das Schutzrecht zu strken, oder die Verpflichtung zur Zahlung von Jahresgebhren, Rechtsverteidigung etc. auf den Lizenznehmer abwlzen. Ein so weitgehender Eingriff wrde aber den Zweck der Regelung konterkarieren. Denn Kalkulationsgrundlage fr die gettigten Investitionen ist nicht die isolierte Nutzungserlaubnis, sondern der Lizenzvertrag60 . Soweit sich der Entwurf auch insoweit auf 365 n US Bankruptcy Code beruft61, trgt dieser Vergleich nicht62. Denn das US-amerikanische Recht ermglicht es dem Lizenznehmer am Vertrag festzuhalten. Zwar wird der Vertrag in Folge modifiziert, insbesondere fallen ergnzende Vertragspflichten weg, Grundlage der Nutzung bleibt aber der ursprngliche Vertrag. Dadurch wird gewhrleistet, dass Art und Umfang der Lizenz nicht verndert werden knnen. Der mit der neuen Regelungstechnik verbundene Nachteil fr den Lizenznehmer wird auch nicht durch entsprechende Vorteile fr die Insolvenzmasse aufgewogen63 . Denn das Interesse der Masseanreicherung wird bereits durch eine Anpassung der Vergtung vollumfnglich gewahrt. Fliet eine entsprechende Gegenleistung, ist es fr die Masse vllig unerheblich, ob der Lizenzvertrag fortbesteht oder nicht.64 Auch die Begrndung, eine Novation sei erforderlich, um verwertungsschdliche Vorausverfgungen ber die Lizenzgebhr zu verhindern65 , kann nicht berzeugen, da die Erfllungsansprche der Masse originr entstehen66 . Das Ziel, Change-Of-Control-Klauseln auszuschalten67, knnte durch die Anordnung der Unwirksamkeit besser bewltigt werden. 4. Korrektur der Vergtung Nach 108a I 2 InsO-E kann der Insolvenzverwalter den Abschluss eines neuen Lizenzvertrags von der Festlegung einer angemessenen Gegenleistung abhngig machen. Regelungsziel ist ausweislich des S. 2, die Insolvenzmasse an einer Wertsteigerung des Schutzrechts teilhaben zu lassen. Wohl um bermige Forderungen zu verhindern, ordnet S. 3 an, dass bei der Bemessung die Vorleistungen des Lizenznehmers zu bercksichtigen sind. Dieser mit der Anpassung der Vergtung verbundene Eingriff in die Vertragsparitt ist scharfer Kritik ausgesetzt68. So wird in den Stellungnahmen beklagt, dass die Regelung auf der fehlerhaften Prmisse beruhe, dass hufig inquivalente Vertrge geschlossen wrden69 . McGUIRE: Lizenzen in der Insolvenz: ein neuer Anlauf zu einer berflligen Reform (GRUR 2012, 657) 663 In der Tat legen die Begrndung, dass der Lizenzgeber ein Interesse habe, einen mglichst hohen Wert fr sein Schutzrecht zu erzielen70 , sowie die Bezugnahme auf 32a UrhG71 nahe, dass das Regelungsziel in der nachtrglichen Korrektur vom nunmehr insolventen Lizenzgeber geschlossener, ungnstiger Lizenzvertrge liegt. Zwar stellt die Mglichkeit zur Teilhabe an einer spteren Wertsteigerung des Schutzgegenstands einen zentralen Vorteil eines Lizenzvertrags im Vergleich zu einer Rechtsbertragung dar, ob und in welchem Umfang dies der Fall ist, wird aber sieht man von Besonderheiten des UrhG ab72 grundstzlich dem Verhandlungsgeschick des Rechtsinhabers berlassen. Dies gilt umso mehr, als Lizenzgebhren hufig variabel an Hand des Produktionsumfangs oder umsatzabhngig berechnet werden, so dass der Lizenzgeber automatisch an der erfolgreichen Vermarktung partizipiert73 . Wre alleiniges Ziel die Herstellung der Vertragsparitt im Interesse des Lizenzgebers msste die Regelung zu Recht auf Widerspruch stoen74. S. 2 spricht indes davon, dass bei der Festlegung der Vergtung auch eine angemessene Beteiligung der Insolvenzmasse an den Vorteilen und Ertrgen des Lizenznehmers aus der Nutzung des geschtzten Rechts sicherzustellen (ist). Anlass fr die Anpassung der Vergtung ist also nicht die ursprngliche Inquivalenz, sondern der Vergleich mit der Situation, die bei Anwendung des 103 InsO vorlge. Htte der Insolvenzverwalter die Mglichkeit, die Erfllung des Lizenzvertrags abzulehnen, knnte er den Wert des Schutzrechts im Zeitpunkt der Insolvenz realisieren. Die Masse wrde von einer zwischenzeitlichen Wertsteigerung profitieren. Durch die Anpassung auf eine im Zeitpunkt des Neuabschlusses angemessene

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Vergtung wird eine solche Wertsteigerung abgebildet und dem Lizenznehmer ein hherer Betrag zu Gunsten der Insolvenzmasse abgefordert. Im Ergebnis wird er indirekt an der Verlustgemeinschaft beteiligt. Insoweit lsst sich dem vorliegenden Entwurf eine gewisse Folgerichtigkeit nicht absprechen. Er stimmt mit dem erklrten Ziel der Masseanreicherung berein und stellt im Vergleich zu einer Alles oder Nichts-Lsung einen differenzierteren Interessenausgleich dar. Fraglich ist jedoch, ob der Gesetzgeber durch die Zulssigkeit einer Erhhung der Lizenzgebhr auf ein ex nunc angemessenes Niveau nicht das Regelungsziel konterkariert75 . Dient die Regelung dazu, der fehlenden Substituierbarkeit und dem legitimen Interesse des Lizenznehmers an der Erhaltung des Lizenzvertrags als Kalkulationgrundlage Rechnung zu tragen, muss das mit einer solchen Nachforderung verbundene Risiko fr den Lizenznehmer kalkulierbar sein. Der bloe Hinweis in S. 3, dass die vom Lizenznehmer gettigten Investitionen zu bercksichtigen seien, ist daher unzureichend. Mindestanforderung wre einerseits, dass Ausgangspunkt fr die Bemessung die im ursprnglichen Vertrag geschuldete Vergtung ist, andererseits, dass die Parameter fr die Festlegung der angemessenen Vergtung konkretisiert werden. Vernachlssigt wird im vorliegenden Entwurf zudem die Frage, wie die angemessene Vergtung zu berechnen ist, wenn der Lizenznehmer durch eine Pauschalvergtung oder eine Kombination aus Pauschallizenz und Umsatz- oder Stcklizenz in Vorleistung getreten ist76 . Wrde eine bereits entrichtete Pauschalgebhr bei der Berechnung der angemessenen Vergtung auer Betracht gelassen, wrde dieses praxisrelevante und zweckmige Lizenzmodell faktisch entwertet. Auch dieser Aspekt spricht dafr, den ursprnglichen Vertrag in seinem Bestand zu schtzen, statt einen Anspruch auf Neuabschluss zu gewhren. 5. Vorbergehende Weiternutzung und Klagefrist Nach 108a I i.V. mit III InsO-E liegt die Initiative fr den Fortbestand des Lizenzvertrags beim Lizenznehmer, der seinen Anspruch auf Abschluss eines neuen Vertrags geltend machen muss. Diese Regelungstechnik weist eine Reihe von Nachteilen auf, denen soweit ersichtlich kein relevanter Vorteil gegenber steht: Nach dem ursprnglichen Regelungsmodell war der Fortbestand angeordnet und lediglich eine Vertragsanpassung mglich, die der Insolvenzverwalter mangels Einigung im Klageweg durchsetzen musste. Dem Lizenznehmer drohte folglich eine Kostensteigerung, er konnte sich aber des Fortbestands des Nutzungsrechts sicher sein. Nach dem neuen Modell ist dagegen der Lizenznehmer nicht nur mit den Transaktionskosten77, sondern auch mit dem Risiko der Beurteilung der Angemessenheit belastet. Werden die von ihm angebotenen Vertragsbedingungen vom Gericht als nicht angemessen beurteilt, kommt der Lizenzvertrag nicht zu Stande. Dies fhrt faktisch zu einer erheblichen Strkung der Verhandlungsposition des Insolvenzverwalters, die es ermglichen knnte, berdurchschnittliche Lizenzertrge zu generieren. Problematisch ist auerdem, dass bei einem Prozessverlust das Nutzungsrecht nicht nur ex nunc entfllt, vielmehr bleibt es dabei, dass das Nutzungsrecht bereits mit Ablehnung der Vertragsdurchfhrung durch den Insolvenzverwalter weggefallen ist. Nutzt der Lizenznehmer den Schutzgegenstand whrend des Verfahrens der Entwurf spricht von einem Schwebezustand78 tut er dies ohne Nutzungsrecht. Die Nutzung ist folglich als Schutzrechtsverletzung anzusehen. Die vom Lizenznehmer auf den Markt gebrachten Erzeugnisse wren ohne Zustimmung des Rechtsinhabers in Verkehr gebracht, so dass keine Erschpfung eintrte. Dass der angeordnete sofortige Wegfall des Nutzungsrechts mit mglicher Rckwirkung bei Prozessgewinn weder die legitimen Interessen des Lizenznehmers noch die der Abnehmer wahrt, liegt auf der Hand. Dieses Problem tritt auch bei Lizenzketten auf: Denkbar ist nmlich, dass die Unterlizenz auf einer spteren Stufe entfllt, ohne dass der Unterlizenznehmer rechtzeitig hiervon Kenntnis erlangt79 . V. Stellungnahme und Ausblick Der aktuelle Referentenentwurf greift einen dringenden Regelungsbedarf auf und knnte zugleich ber das Problem der Insolvenzfestigkeit hinaus eine wichtige Weichenstellung fr das gesetzlich nicht geregelte Schuldverhltnis des Lizenzvertrags mit sich bringen. Denn die bis McGUIRE: Lizenzen in der Insolvenz: ein neuer Anlauf zu einer berflligen Reform (GRUR 2012, 657) 664 heute nicht befriedigend gelste Diskussion um die Rechtsnatur der Lizenz beruht im Kern auf dem Problem, dass nach dem Willen der Parteien im Innenverhltnis allein der Lizenzvertrag mageblich sein soll, whrend im Verhltnis zu Dritten, z.B. den Glubigern des Lizenzgebers, hufig eine Strkung der

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Rechtsposition des Lizenznehmers angestrebt und hierfr auf die angeblich dingliche Rechtsnatur der Lizenz abgestellt wird. Das wrde zu einer Kombination aus Dauerschuldverhltnis und dinglichem Nutzungsrecht fhren, fr die das geltende Recht weder ein Beispiel, noch einen geeigneten Koordinationsmechanismus kennt. Dies zeigt sich gerade im Fall der Insolvenz. Denn die Annahme der dinglichen Rechtsnatur msste Rckwirkungen auf das Innenverhltnis der Parteien haben, die wie die Annahme des Fortbestands der Lizenz bei Zahlungsunfhigkeit des Lizenznehmers nicht sachgerecht sind. Daraus folgt zugleich, dass der vom vorliegenden Entwurf gewhlte Ansatz, nicht an die Lizenz, sondern den Lizenzvertrag anzuknpfen, vorzugswrdig ist. Er wahrt das Synallagma von Nutzungsrecht und Vergtungspflicht und ist zugleich Voraussetzung fr die dringend erforderliche Differenzierung zwischen der Insolvenz des Lizenzgebers und des Lizenznehmers. Denn wenn die Rechtfertigung fr die Privilegierung auf der hohen Investitionslast und der mangelnden Substituierbarkeit beruht, darf sie auch nur zu Gunsten der Vertragspartei eingreifen, die mit eben diesen Nachteilen belastet ist. Ein weiterer Vorteil der Anknpfung an den Vertrag knnte in der Mglichkeit liegen, nicht lediglich Beendigung oder Bestand anzuordnen, sondern die Rechtsfolgen zu modifizieren, um einen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen herbeizufhren. Das Anliegen des Gesetzgebers, die Insolvenzmasse an einer Wertsteigerung des Schutzrechts teilhaben zu lassen, ist grundstzlich legitim, soweit es sich nicht dem Ausgleich ursprnglich gestrter Vertragsparitt verschreibt, sondern als Kompensation fr den Verlust der besseren Verwertungsmglichkeit seitens der Masse dient. Allerdings knnte sich ein solcher Eingriff als kontraproduktiv erweisen, wenn dadurch das Vertrauen auf die Kalkulationsgrundlage negiert wird. Mindestanforderung an eine zweckmige Regelung ist daher, dass die Hhe einer drohenden Nachforderung an Hand transparenter Kriterien festgelegt wird, um das Risiko fr den Lizenznehmer kalkulierbar zu machen. Auch unter Bercksichtigung der Wertentscheidung des Gesetzgebers, die Interessen der Masse im Vergleich zum RegE 2007 zu strken, lsst sich dagegen der Wechsel der Regelungstechnik nicht legitimieren. Die Novation beschrnkt die Kontinuitt ber das zur Erreichung des Gesetzeszwecks erforderliche Ma. Problematisch ist insbesondere, dass keine Gewhr dafr besteht, dass eine vergleichbare Lizenz erteilt wird. Die Neufassung weist damit im Vergleich zu dem ursprnglichen Entwurf 2007 erhebliche Nachteile auf80. Wenn sich der Referentenentwurf zur Begrndung des Regelungsbedarfs auf das UNCITRAL-ModellG beruft, so sollte er sich auch der dort empfohlenen Regelungstechnik bedienen, das Wahlrecht des Insolvenzverwalters auszuschlieen. Dies wre anders als die jetzt gewhlte Echternacher Springprozession81 zugleich ein eindeutiges Signal fr die Strkung des Geistigen Eigentums und damit des Forschungsstandorts Deutschland. Die Kritik sollte aber nicht den Blick dafr verstellen, dass selbst diese Regelung ein Fortschritt im Vergleich zur bestehenden Rechtslage wre.
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Prof. Dr., Inhaberin des Lehrstuhls fr Brgerliches Recht, Recht des Geistigen Eigentums sowie deutsches und europisches Verfahrensrecht an der Universitt Mannheim. Kreft, in: MnchKomm-InsO, 2. Aufl. (2008), 103 Rdnr. 3. In diesem Fall treten dieselben Probleme auf wie bei der Insolvenz des (Haupt-)Lizenzgebers, so dass insoweit dieselben Erwgungen gelten. So die berechtigte Kritik von Witz, in: Festschr.f. Schilling, 2007, S. 393. BT-Dr 16/7416, in Folge: RegE 2007. Vgl. exemplarisch die Stellungnahme der GRUR, GRUR 2008, 138, sowie Ullmann, Mitt 2006, 49; Berger, ZInsO 2007, 1143 (1143); Dahl/Schmitz, NZI 2007, 626; Schleich/Gtz, DZWiR 2008, 58. Vgl. die Stellungnahmen im Rahmen der Anhrung in der 97. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestags v. 23. 4. 2008. Krit. auch Mock, ZInsO 2007, 1121, sowie Mitlehner, ZIP 2008, 450. RefE v. 18. 1. 2012 fr ein Gesetz zur Verkrzung des Restschuldbefreiungsverfahrens, zur Strkung der Glubigerrechte und zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen, in Folge: RefE 2012. So zu Recht Wimmer, ZIP 2012, 545 (546). Wimmer, ZIP 2012, 545 (548). Vgl. 15III PatG, 30V MarkenG und 33 UrhG. Zutreff. weist Wimmer, ZIP 2012, 545 (547), darauf hin, dass auch die Sonderregelung des 108 InsO der Absicherung der Parallelwertung in 566a BGB dient. Wegener, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. (2010), 103 Rdnr. 2.

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So auch der RefE 2012 (o. Fun. 7), S. 1. Abrufbar unter http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/ insolvency/1997Model.html. Vgl. die Resolution der AIPPI zur Arbeitsfrage Q 190, 2006, abrufbar unter https://www.aippi.org /download/commitees/190/RS190German.pdf. Vgl. hierzu Dengler/Gruson/Spielberger, NZI 2006, 677. Vgl. die Stellungnahme des BDI v. 16. 3. 2012, abrufbar unter http://www.bdi.eu/Insolvenzrecht.htm, S. 4. So z.B. Wimmer, ZIP 2012, 545 (550). BGH, GRUR 2009, 946 Reifen Progressiv. Wimmer, ZIP 2012, 545 (550); Ganter, NZI 2011, 833 (835). So auch Ganter, NZI 2011, 833 (835). hnl. Hauck, AcP 2011, 626 (637ff.); Wimmer, ZIP 2012, 545 (550). McGuire, Die Lizenz: Eine Einordnung in die Systemzusammenhnge des BGB und des Zivilprozessrechts, 2012, S. 143ff. m.w. Nachw. BGH, GRUR 2009, 946 Rdnrn. 16f. Reifen Progressiv. So auch Ganter, NZI 2011, 833 (835). So auch Heim, NZI 2008, 338 (339); Wimmer, ZIP 2012, 545 (547). Dahl/Schmitz, NZI 2007, 626 (627ff.); zu den verschiedenen Lsungsanstzen vgl. McGuire/v. Zumbusch/Joachim , GRUR Int 2006, 682. Vgl. den Titel des Beitrags von Hirte/Knof, JZ 2012, 889. So auch Ganter, NZI 2011, 833 (837). Ausf. hierzu McGuire (o. Fun. 23), S. 136ff.; vgl. auch jngst Hauck, AcP 2011, 626. Pahlow, WM 2008, 2042 (2043); vgl. dazu BGH , GRUR 2006, 435 (436) Softwareberlassung, wonach Voraussetzung fr das Ausscheiden aus dem Schuldnervermgen war, dass fr ihn keine Mglichkeit mehr bestand, es auf Grund alleiniger Entscheidung wieder zurckzuerlangen. So z.B. Hirte/Knof, JZ 2012, 889 (900). Problematisiert wird die Rechtfertigung fr diese Annahme primr im UrheberR und dort von der berwiegenden Lehre mit der analogen Anwendung des 9 VerlG, zum Teil mit der Nichtgeltung des Abstraktionsprinzips begrndet. Vgl. exemplarisch LG Mannheim, ZIP 2004, 576; ausf. hierzu McGuire (o. Fun. 23), S. 289ff. Vg. exemplarisch: Benkard/Ullmann, PatG, 10. Aufl. (2006), 15 Rdnr. 203; Hacker, in: Strbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl. (2009), 30 Rdnr. 73; Dreier, in: Dreier/Schulzer, UrhG, 3. Aufl. (2008), 34 Rdnr. 35; Berger, ZInsO 2002, 1142. Weber/Htzel, NZI 2011, 432 (435). Schulze, in: Dreier/Schulze (o. Fun. 34), 29 Rdnrn. 1, 3; McGuire (o. Fun. 23), S. 541ff., 547f. McGuire (o. Fun. 23), S. 403ff., 419ff. Vgl. Khler/Ludwig, NZI 2007, 79 (83); das zeigt sich auch daran, dass selbst, soweit ein Aussonderungsanspruch bejaht wird, dieser durch eine Nichterfllungswahl nach 103 InsO vereitelt werden knnen soll, Brinkmann, in: Uhlenbruck (o. Fun. 12), 47 Rdnr. 67 m. Hinw. auf LG Mannheim, ZIP 2004, 576. Kreft, in: MnchKomm-InsO (o. Fun. 1), 103 Rdnr. 2; Wegener, in: Uhlenbruck (o. Fun. 12), 103 Rdnr. 1. Fezer, WRP 2004, 793, dem folgend Koehler/Ludwig, WRP 2006, 1342 (1344f.). Vgl. exemplarisch BGH, GRUR 2006, 435 = NJW 2006, 915 (916) Softwarenutzungsrecht; Ganter, NZI 2011, 833. Fr eine solche Regelung ausgesprochen haben sich z.B. Wegener, ZinsO 2008, 352; Schmid, GRUR-Prax 2012, 75, sowie die Stellungnahme der GRUR, GRUR 2008, 138 (139). Vgl. auch den Regelungsvorschlag von Ullmann, Mitt 2008, 49. Stellungnahme der GRUR, GRUR 2008, 138 (139). Vgl. den Regelungsvorschlag in Ahrens/McGuire, Modellgesetz fr Geistiges Eigentum: Normtext und Begrndung, 2012, 109 Buch 1. Entgegen Wimmer, ZIP 2012, 545 (554), besteht zwischen der Regelung des 36 VerlG und der frheren analogen Anwendung des 21 KO kein Widerspruch, da erstere Vorschrift in der Insolvenz des Lizenznehmers zur Anwendung kommt, die analoge Anwendung dagegen nur in der Insolvenz des Lizenzgebers in Betracht kam.

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RefE 2012 (o. Fun. 7), S. 38. Das entspricht auch der (noch?) h.M.vgl. v. Gamm, in: Bscher/Dittmer /Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, UrheberR und MedienR, 2. Aufl. (2010), 30 MarkenG Rdnr. 40; Hacker, in: Strbele/Hacker (o. Fun. 34), 30 Rdnr. 73; Dreier, in: Dreier/Schulze (o. Fun. 34), 34 Rdnr. 35; Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UhrR, 3. Aufl. (2010), 103, 105, 108 InsO Rdnr. 4, sowie die aktuellen Beitrge von Hauck, AcP 2011, 628 (651) m.w. Nachw., und Schmid, GRUR-Prax 2012, 75. So auch die h. Rspr., vgl. exemplarisch LG Mannheim, ZIP 2004, 576; BGH, GRUR 2006, 435 Softwarenutzungsrecht. A.A. insbesondere jngst Hirte/Knof, JZ 2011, 889; Haedicke, ZGE (2012), 377 (397). S.o. Fun. 45. Huber (o. Fun. 1), 103 Rdnr. 76. A. A., aber ohne berzeugende Begr., Wimmer, ZIP 2012, 545 (551). So etwa Schmid, GRUR Prax 2012, 75; Wimmer, ZIP 2012, 551. BGH, GRUR 2009, 946 Rdnr. 20 Reifen Progressiv. Stickelbrock, WM 2004, 549 (558); Dieselhorst, CR 2010, 69 (75); Hauck, AcP 2011, 628 (650) m.w. Nachw. BGH, NJW 1988, 406; NJW 2007, 2394. Vgl. auch den Schlussantrag des Generalanwalts Bot v. 24. 4. 2012 Rdnr. 58 C-128/11 Oracle/UsedSoft. RefE 2012 (o. Fun. 7), S. 32. Unter Freeware wird die unentgeltliche berlassung von Software zur privaten Nutzung verstanden. Da der Nutzer hier keine Gegenleistungspflicht bernimmt, bedarf es keiner Ausnahme von 103I InsO. Zum Sonderproblem der Softwareberlassung vgl. McGuire, GRUR 2009, 13. Fr Einbeziehung von Know-how s. die Stellungnahme der GRUR, GRUR 2008, 138 (140); Heim, NZI 2008, 338 (341f.), sowie Schmid, GRUR-Prax 2012, 75; dagegen Hirte, Stellungnahme v. 9. 4. 2008, S. 7 unter Bezugnahme auf die Enforcement-RL. Vgl. aber die aktuelle Tendenz, den Begriff des Geistigen Eigentums auf Know-how auszudehnen, Mitteilung der Europischen Kommission, Ein Binnenmarkt fr Rechte des Geistigen Eigentums v. 24. 5. 2011, KOM (2011) 287 endg., dazu McGuire, MarkenR 2011, 439. Vgl. aber die berechtigte Kritik, dass eine Einfgung nach 114 InsO den systematischen Zusammenhang der 108ff. besser wahren wrde, GRUR Stellungnahme, GRUR 2008, 138 (139). Dazu sogleich u.4. So Wimmer, ZIP 2012, 545 (554). Vgl. die kritische Stellungnahme des BDI (o. Fun. 17), S. 5. A.A. Wimmer, ZIP 2012, 545 (551), der die Erteilung einer vergleichbaren Rechtsposition fr ausreichend erachtet. RefE 2012 (o. Fun. 7), S. 39. Auch das japanische Insolvenzrecht lsst den ursprnglichen Lizenzvertrag bestehen, vgl. Schleich/Gtz, DZWiR 2008, 58 (59). Vgl. auch die ablehnende Stellungnahme der GRUR v. 12. 3. 2012, abrufbar unter www.grur.de. So zutreff. Wimmer, ZIP 2012, 545 (551). RefE 2012 (o. Fun. 7), S. 40; ausf. hierzu Wimmer, ZIP 2012, 545 (553, 557). Kreft, in: MnchKomm-InsO (o. Fun. 1), 103 Rdnrn. 3, 41. RefE 2012 (o. Fun. 7), S. 40; ausf. hierzu Wimmer, ZIP 2012, 545 (553, 557). Vgl. exemplarisch die Stellungnahme der GRUR, GRUR 2008, 138 (140), die kritisiert, dass es sich um eine singulre Entgeltkontrolle handele, die kaum justiziabel sei und mglicherweise sogar einen Versto gegen Art. 3 GG darstelle. hnl. Berger, ZInsO 2007, 1142 (1144); Heim, NZI 2008, 338 (342f.); Pahlow, WM 2008, 2042 (2044); Berger, ZInsO 2007, 1142 (1144). Vgl. die kritische Stellungnahme des BDI (o. Fun. 17), S. 3; Wegner, ZInsO 2008, 353 (354); Schmid, GRUR Prax 2012, 75. RefE 2012 (o. Fun. 7), S. 39. RefE 2012 (o. Fun. 7), S. 41. Zu den Voraussetzungen eines solchen Eingriffs und den damit verbundenen Schwierigkeiten vgl. Berger, ZUM 2010, 90 (92ff.) m.w. Nachw. Vgl. zu den Vergtungsmodellen Nestler, BB 2008, 2002 m.w. Nachw. Vgl. etwa Schmid, GRUR Prax 2012, 75. So der berechtigte Einwand im Bundesrat, Stellungnahme v. 12. 10. 2007, BR-Dr 600/07 (b), S. 3ff. Vgl. die krit. Stellungnahme des BDI (o. Fun. 17), S. 2.

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Schmid, GRUR Prax 2012, 75. RefE 2012 (o. Fun. 7), S. 41. Vgl. die krit. Stellungnahme des BDI (o. Fun. 17), S. 2. Schmid, GRUR Prax 2012, 75. Hirte, Stellungnahme (o. Fun. 55), S. 5.

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