A.

Einleitung
Gem 90 StGB, der die Einwilligung des Verletzten in eine an sich nach dem
Strafgesetzbuch zu ahndende Tat behandelt, heisst es:
(1) Eine Krperverletzung oder Gefhrdung der krperlichen Sicherheit ist nicht
rechtswidrig, wenn der Verletzte oder Gefhrdete in sie einwilligt und die Verletzung
oder Gefhrdung als solche nicht gegen die guten Sitten verstt.
(2) Die von einem Arzt an einer Person mit deren Einwilligung vorgenommene
Sterilisation ist nicht rechtswidrig, wenn entweder die Person bereits das
fnfundzwanzigste Lebensjahr vollendet hat oder der Eingriff aus anderen Grnden
nicht gegen die guten Sitten verstt.
(3) In eine Verstmmelung oder sonstige Verletzung der Genitalien, die geeignet ist, eine
nachhaltige Beeintrchtigung des sexuellen Empfindens herbeizufhren, kann nicht
eingewilligt werden.
In der vorliegenden Arbeit soll es um die besonderen Probleme der Einwilligung im
Zusammenhang mit religisen und sexuellen Praktiken gehen sowie um den in diesem
Zusammenhang ebenfalls zu diskutierenden Absatz 3 des 90 StGB, der durch das BGBl
2001 I /130 neu eingefhrt wurde und sich mit dem Sonderfall der Genitalverstmmelung
auseinandersetzt.
Zuvor allerdings sollen in Kapitel B allgemeine Fragen und Lehrmeinungen zu 90 StGB
errtert werden, um eine bersicht ber den aktuellen Stand in Rechtsprechung und Literatur
zu schaffen.

B. Allgmeines Die Einwilligung nach 90 StGB

1) Die Einwilligung als anerkanntes Rechtsprinzip
Der Grundgedanke hinter der Einwilligung stellt sich wie folgt dar: Verzichtet der
Rechtsguttrger freiwillig auf den Schutz seines Rechtsgutes, so bedarf er auch nicht eines
ebensolchen Schutzes durch die Rechtsordnung. Dieses ungeschriebene
Selbstbestimmungsprinzip liegt der sterreichischen Strafrechtsordnung zugrunde und lsst
sich auch aus dem 90 StGB im Umkehrschlu fr alle anderen Rechtsbereiche ableiten.
Wenn eine Rechtfertigung in eine Krperverletzung mglich ist, sollte sie auch bei geringeren
Beeintrchtigungen mglich sein. Die detailierten Regelungen des 90 StGB hingegen
beziehen sich nur auf die in ihm genannten Flle der Krperverletzung oder Gefhrdung der
krperlichen Sicherheit. Allerdings gibt es bestimmte Rechtsgter, bei denen eine
Einwilligung unbachtlich ist. Konkret handelt es sich dabei um das Rechtsgut Leben,
dessen Verletzung die 77, 78 StGB (Ttung auf Verlangen bzw Mitwirkung am
Selbstmord) ahnden.
2) Dogmatische Einordnung der Einwilligung gem 90 StGB
Aufgrund einer gewissen Unsicherheit in der rechtlichen Behandlung ist die Einwilligung
oftmals Gegenstand juristischer Diskussionen. Die in sterreich herrschende Lehre folgt dem
Muster der Differentierungstheorie.
Nach dieser Theorie mu zwischen dem tatbestandsausschlieender Einverstndnis und
rechtfertigender Einwilligung unterschieden werden. Im ersten Fall wird aufgrund des
Einverstndnisses des Rechtsguttrgers der entsprechende Tatbestand per se nicht gar nicht
erst verwirklicht und eine Rechtfertigung ist demnach nicht zu prfen. Dies ergibt sich
meistens bereits aus dem Wortsinn des entsprechenden Deliktes. Beim Paradefall des
Diebstahls liegt bei Einverstndnis des Rechtsguttrgers bereits begrifflich keine
Wegnahme iSd 127 StGB vor.
Im Gegensatz dazu steht die Einwilligung als Rechtsschutzverzicht durch bewusste
Preisgabe des Rechtsguts (Kienapfl/Schroll, 2008, S. 172).
Eine gegenteilige Meinung vertritt Zipf, der in der Einwilligung keinen Rechtfertigungsgrund,
sondern generell einen Ausschlu der Tatbestandsmigkeit sieht. Seiner Ansicht ist der
Unterschied zwischen einem tatbestandsausschlieenden Einverstndnis und einer

rechtfertigenden Einwilligung zu gering, um eine unterschiedliche Einordnung ntig zu

machen.
Trifterer dagegen erscheint diese Sichtweise bedenklich. Seiner Meinung nach soll zwischen
einem allgemeinen Interesse des Gesetzgebers an einem Rechtsgut und der alleinigen
Disposition des Rechtsguttrgers unterschieden werden, abweichend von der hM allerdings
mnit der Konsequenz, dass dabei nicht allein auf eine formale Unterscheidung geachtet
werden drfe. Vielmehr soll das nur eines von mehreren Auslegungskriterien sein. Dieser
Standpunkt wird in sterreich auch von Nowakowski vertreten. Nach ihm sollte bei jedem
einzelnen Deliktstypus geprft werden, ob eine tatbestandsausschlieende oder
rechtfertigende Bedeutung gegeben ist. Jakobs wiederum geht davon aus, dass der Tatbestand
bereits dann ausgeschlossen sei, wenn die Einwilligung als solche schon den Tter entlaste.
Nur in Konstellationen, in denen ein allgemeines Interesse am Schutz des Rechtsguts bestehe,
sei durch eine Einwilligung das Unrecht nicht zu beseitigen. Hier fordert er zustzlich einen
vernnftigen Einsatz der Rechtsgter.
Trifterer hat diese Anstze wie folgt zuammengefasst: Wenn die Einwilligung des
Rechtstrgers ohne zustzliche Prfung der Art des Eingriffs schon das Unrecht der Tat
entfallen lsst, beseitigt bereits die Einwilligung die tatbestandsmigkeit. Wenn aber
zustzlich eine Prfung der Erwnschtheit des Eingriffs selbststattfindet (vgl 90 StGB),
zeigt der Gesetzgeber damit, dass eine Erhaltung des Rechtsguts unabhngig voom Willen des
Trgers gewnscht wird. Hier kann die Einwilligung hchstens eine Rechtfertigung, aber
niemals ein Tatbestandsausschlu sein.
3) Gegenstand der Einwilligung:
Nach hM mu das Opfer in den eingetretenen Erfolg einwilligen. Bertel/Schwaighofer
hingegen sind der Meinung, Gegenstand der Einwilligung knne nur die mehr oder weniger
riskante Handlung des Tters sein, Da Opfer idR nur mit Handlungen einverstanden seien,
wenn sie erwarten, ihnen wrde schon nichts passieren1. Fuchs dagegen will beide Anstze
kombinieren und verlangt entweder Einwilligung in den Verletzungserfolg oder eine
Einwilligung in die gefhrliche Handlung, wobei diese dann dem Einwilligenden gegenber
nicht mehr sozial inadquat gefhrlich und damit keine Grundlage fr die Zurechnung eines
eventuell eintretenden Erfolgs sein soll.2

1
2

Bertel/Schwaighofer, BT I, 2008, S 40
Fuchs, AT I, Kap. 16 (14)

4) Vorrausetzungen fr eine Einwilligung nach $ 90 StGB

a) Disponibilitt des Rechtsguts
Eine Einwilligung ist nur bei disponiblen Rechtsgtern mglich und bedingt die alleinige
Verfgungsmacht. Damit werden die meisten Individualrtechtgter wie zB Freiheit, Ehre,
Eigentum etc erfasst, aber auch (in Grenzen) die krperliche Unversehrtheit. Hier allerdings
ist die Einwilligung an das sogenannten Sittenwidrigkeitskorrektiv geknpft, das als
zustzliche Bedingung in 90 (1) StGB festgeschrieben ist. Diese Sittenwidrigkeitsklausel ist
naturgem stark umstritten und ihre Auslegung unterliegt aufgrund des gesellschaftlichen
Wertewandels stndigen nderungen. Eine Einwilligung in eine Ttung auf Verlangen bzw
Mithilfe am Selbstmord ist berhaupt nicht mglich. Dasselbe gilt fr eine
Genitalverstmmelung nach 90 (3) StGB.
b) Mngelfreiheit
Die Einwilligung mu ernstlich u freiwillig erfolgt sein und darf nicht an schwerwiegenden
Willensmngeln leiden. Zwang, Drohung, aber auch eine unvollstndige Aufklrung zB durch
einen Arzt machen sie idR unwirksam3. Die Erklrung kann ausdrcklich oder konkludent
erfolgen. Auerdem kann die Einwilligung jederzeit widerrufen werden, wenn es die Art des
Rechtsguts zulsst.
c) Zeitpunkt der Erteilung der Einwilligung.
Die Einwilligung mu vor oder sptestens bei der Tat abgegeben werden, um rechtswirksam
zu sein. Eine nachtrgliche Einwilligung ist unwirksam, kann aber die Durchsetzung des
staatlichen Strafrechts blockieren, zB durch Unterlassen einer Privatanklage o. Weiters mu
die Einwilligung nach auen erkennbar abgegeben worden sein, und zwar ausdrcklich oder
konkludent.

Fuchs, AT I, 2004 16. kap (3)

d) persnliche Vorraussetzungen
idR ist nur der Rechtsguttrger selbst dispositionsbefugt, im Einzelfall (zB bei Vermgen)
kann es aber auch ein Dritter sein. Weiters ist die Einwilligungsfhigkeit d. Rechtsguttrgers
vonnten, d.h. er mu geistig u sittlich befhigt sein, die Bedeutung und Tragweite seines
Rechtsschutzverzichts zu erkennen und zu beurteilen.4 Die hohe Hrde der Geschftsfhigkeit
nach brgerlichem Recht wird jedoch nicht verlangt; vielmehr gengt eine natrliche
Fhigkeit zur Beurteilung (sog. Abgeschwchte Willenserklrungstheorie).

C) Der neue Absatz 3 des $ 90 StGB

Mit dem 2001 durch das BGBl 2001 I /130 neu eingefhrten Absatz 3 wurde nun der
Tatbestand der Genitalverstmmelung explizit einer Regelung zugefhrt. Ziel des
Gesetzgebers war es vermutlich, religise oder anders motivierte Traditionen, die von
einer zivilisierten Gesellschaft nicht toleriert werden knnen, zu unterbinden. 5 Ebenso
lassen sich natrlich zugegebenermaen extrem seltene, aber dennoch existierende
pathologische Sexuelle Praktiken darunter subsumieren (vgl. zB den Kannibalen Fall
von Rothenburg oder extreme sadomasochistische Praktiken).

D) Die Sittenwidrigkeit aus heutiger Sicht Notwendiges Korrektiv oder berkommene

Moralvorstellung des Gesetzgebers?
Grund der Rechtfertigung durch Einwilligung ist eine Interessensabwgung und natrlich
auch die Freiheit der Selbstbestimmung6. Der Rechtsguttrger soll selber frei entscheiden
knnen, ob er der Verletzung des Rechtsguts zustimmt oder nicht. Das sogenannte
Sittwnwidrigkeits korrektiv hingegen schrnkt diese Freiheit bereits wieder stark ein. Zwar
besteht keine rechtliche Pflicht, seinen Krper im Interesse der Allgemeinheit intakt zu halten,
jedoch schrnkt das Sittenwidriskeitskorrektiv die Verfgungsfreiheit des Einzelnen stark ein:
Nur die Einwilligung in leichte und vorrbergehnde Verletzungen soll unabhngig von der
4

Kienapfel/Hpfel, Strafrecht AT, 2007, S 78

Seiler, Strafrecht AT, 2007, S. 135
6
Fuchs, AT I, 2004, Kap. 16 (7)
5

Motivation der Ausfhrenden immer rechtfertigen und die Sittenwidrigkeit der Einwilligung
generell ausschlieen.7 Dagegen sei es bei schweren, insbesondere unwiderruflichen
Verletzungen erforderlich, den mndigen Brger quasi vor sich selbst zu schtzen Hier will
der Gesetzgeber selbst entscheiden, was rechtfertigt und was nicht. Dem folgt auch die
aktuelle Rechtsprechung. Das ist zwar eine klare Verbesserung zur alten Rechtsprechung, in
der auch bei leichten Verletzungen das Motiv geprft wurde, kann aber noch nicht der Schlu
der Entwicklung sein, an dem eindeutig die Anerkennung der freien Verfgung ber die
eigene Person stehen mu. Soll den wirklich ein Richter, mglicherweise geprgt durch
eigene Moralvorstellungen, entscheiden, was zwei mndige Erwachsene gemeinsam im
Schlafzimmer machen drfen? Darf die Rechtsprechung Sexualpraktiken verbieten, bei denen
ex ante betrachtet eine schwere Verletzung mglich ist und bei denen mglicherweise nicht
jeder normal veranlagte Mensch den geforderten wertvollen Zweck sieht, der eine solche
Handlung rechtfertigen knnte? Und was ist mit extremen Praktiken wie der sogenannten
Atemkontrolle, bei der der Tod theoretisch eine Mgliche Folge ist und diese Praktik daher
bei der momentanen Rechtslage niemals gerechtfertigt sein kann?
E Sonderflle
1.) Sadomasochismus
Sadomasochismus, oder auch SM, ist trotz einer wachsenden gesellschaftlichen Akzeptanz
immer noch ein kontroverses Thema und sicherlich auch ein rotes Tuch fr konservative
Kreise. Die strafrechtliche Relevanz dieser sexuellen Neigung liegt in der Natur der Sache,
erfllen doch die meisten gngigen Praktiken zumindest einen Straftatbestand. SM lebt davon,
dass sich ein Partner dem anderen unterwirft, je nach Neigungsgrad manchmal bis zur
vollstndigen Versklavung rund um die Uhr. Dabei kommt es oftmals zu Bestrafungen des
Unterworfenen, die schnell den Tatbestand der Krperverletzung erfllen knnen.
Fesselungen oder das Einsperren fhren naturgem ab einer Mindestdauer den tatbestand der
Freiheitsentziehung. Natrlich geschehen diese Dinge in beiderseitigem Einverstndnis, lautet
doch das Credo der Szene Safe, sane and consensual. Was aber sagt der sterreichische
Gesetzgeber und insbesondere die Rechtsprechung zu derlei Dingen, und welches rechtliche
Risiko gehen die Teilnehmer solcher Aktionen ein?

Fuchs, AT I, 2004, Kap 16 (19)

Mehrmals mussten sich Richter bereits mit dieser heiklen Materie auseinandersetzen. Dabei
laat sich gut eine zunehmende Liberalisierung der Rechtsprechung, vermutlich auch getragen
vom gesellschaftlichen Wandel, erkennen, die aber leider nicht konsequent in eindeutigeren
und liberaleren Urteilen mndet. Noch 1977 urteilte der OGH in der Entscheidung vom 10.3.
1977, 12 Os 180/76, Sadistische oder masochistische Misshandlungen verstieen
grundstzlich gegen die guten Sitten und negierte damit die sexuelle Selbstbestimmung des
mndigen Brgers. Ein aus heutiger Sicht unhaltbares Urteil, das auch in einem gewissen
Widerspruch zur Literatur stand. Ein hnliches Werturteil findet man in einem Urteil von
1978, in dem die Zufgung einer nicht unbetrchtlichen, aber nicht schweren (!),
Krperverletzung (in diesem Fall mittels einer Glasscherbe) ohne einen allgemein
verstndlichen oder wertorientierten Grund (als Beispiele nannte der OG zB einen rztlichen
Eingriff oder sportliche Bettigung) nur um der Verletzung selbst willen als den guten Sitten
widersprechend erachtete. Mit dieser Ansicht drngte der OGH wiederum alle SMler in den
kriminellen Bereich, zumal sogenanntes Cutting damals wie heute in groen Teilen der
Szene gang und gbe ist. Bereits 1989 aber kam der OGH in der Entscheidung 12 Os 17/89 zu
einem gegenteiligen Urteil und befand, dass Die Duldung der Zufgung von an sich leichten
Verletzungen () im Verlauf eines freiwilligen sadomasochistischen Verkehrs angesichts der
Zustimmung des Opfers nicht strafbar (sei). Als Beispiel fr derartige Praktiken wurden
Striemen nach einer Fesselung oder Auspeitschen genannt (wobei anzufgen wre, dass der
Verletzungsgrad bei dieser Praktik stark variieren kann und vom eingesetzten Instrument und
dem Knnen des Auspeitschenden abhngt, das Urteil also insofern ber eine gewisse
sachliche Unschrfe verfgt; Man kann aber davon ausgehen dass der OGH nur leichte
Verletzungen im Sinne des StgB zulassen wollte). Da der OGH schwere Verletzungen der
Einwilligung nicht zugnglich machen will, bekrftigte er 2007 im Urteil 11 Os 134/06z, in
dem er feststellte, dass sich 90 (1) StGB nicht auf vorhersehbare schwere
Krperverletzungen, die im Zuge sado-masochistischer Praktiken zugefgt werden,
erstrecke. In diesem Urteil kam der OGH auch zu dem Schlu, dass die Melatte fr mgliche
Krperverletzung nicht hher liege, wenn fr die Praktiken bezahlt wurde. Er macht also
insofern keinen Unterschied zwischen privatem Bereich und gewerblichen Diensten, was nur
begrt werden kann, da es dafr auch keinen logischen Grund gbe.

2.) Genitalverstmmelung
In sterreich ist Genitalverstmmelung jedenfalls strafbar und einer Einwilligung nach
90 nicht zugnglich. Je nach Schwere der Verstmmelung handelt es sich um
Schwere Krperverletzung ( 83 StgB)
Krperverletzung mit schweren Dauerfolgen ( 85 StGB)
Absichtlich herbeigefhrte schwere Kprerverletzung und Krperverletzung mit schweren
Dauerfolgen ( 85 StGB und 87 stgb)

a.) sexuell motivierte genitalverstmmelung

Sexuell motivierte Genitalverstmmelung ist sicher in der Praxis sehr selten anzutreffen und
liegt wohl am ehesten in der Form von Intimpiercings oder Ttowierungen vor, wobei die
sexuelle Motivation hier eher sekundrer Natur sein drfte.

b.) religis motivierte genitalverstmmelung

Religis motivierte Genitalverstmmelungen sind wohl die am hufigsten anzutreffende Form
dieser Art von Eingriff, nicht zuletzt durch die weitverbreitete Beschneidung der Vorhaut des
mnnlichen Penis, aber auch durch die ungleich brutaleren Formen weiblicher Beschneidung
(auch als FGM oder Female Gender Mutilation bezeichnet).