1 Ob 128/07s

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht

durch

den

Senatsprsidenten

des

Obersten

Gerichtshofs

Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden sowie die Hofrte des

Obersten

Gerichtshofs

Dr. Fichtenau,

Dr. E. Sol

Univ. -Prof. Dr. Bydlinski,

und

Dr. Schwarzenbacher

als

weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei

Dr. Axel Reckenzaun, Rechtsanwalt in Graz, Annenstrae 10,
als Masseverwalter im Konkurs ber das Vermgen der
B*****

AG,

vertreten

Rechtsanwlte GmbH in

durch

Graz,

gegen

Graf & Pitkowitz

die

(viert -)beklagte

Partei T***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Heinz

Stger,

Rechtsanwalt

in

Wien,

(= 363.364,17 EUR) sA,

der (viert-)beklagten

wegen

infolge
Partei gegen

des Oberlandesgerichts

5,000.000 ATS

Graz

als

Revision
das

Urteil

Berufungsgericht

vom

6. Mrz 2007, GZ 5 R 244/06a-119, womit das Urteil des

Landesgerichts fr

Zivilrechtssachen

Graz vom

29. September 2006, GZ 11 Cg 215/01p-102, besttigt wurde,

in nichtffentlicher Sitzung den
B e s c h l u s s
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.

1 Ob 128/07s

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben.

Dem Erstgericht wird eine neuerliche Urteilsfllung nach
Verfahrensergnzung aufgetragen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere
Verfahrenskosten.

B e g r n d u n g :
ber das Vermgen der Gemeinschuldnerin (im
Folgenden: AG) wurde mit Beschluss vom 13. 12. 1999 das
Konkursverfahren erffnet. Zum Masseverwalter wurde der
Klger bestellt. ber das Vermgen der alleinigen Aktionrin
- einer weiteren AG (im Folgenden: Muttergesellschaft) - war
bereits

am

12. 10. 1999

das

Konkursverfahren

erffnet

worden.
In

der

Hauptversammlung

am

19. 9. 1996

der AG wurde

abgehaltenen

die Erhhung

des

Grundkapitals von 1,000.000 ATS um 49,000.001 ATS auf

50,000.001 ATS beschlossen, wobei die neuen Aktien von der
Muttergesellschaft bernommen werden und ihre Bezahlung
durch Aufrechnung

mit

Muttergesellschaft

einer

Forderung

gegen die AG

in

der
Hhe

von 49,071.612 ATS zuzglich 20 % USt erfolgen sollten.

Beklagte)

Die (Viert-)Beklagte (im

Folgenden

wurde

des

mit

Beschluss

nur

mehr:

Landesgericht fr

Zivilrechtssachen Graz als Handelsgericht vom 10. 10. 1996

zum Grndungsprfer gem 25 AktG zum Zwecke der
Prfung

der

beabsichtigten

Kapitalerhhung

durch Kompensation gem 60 AktG bestellt".

zwischenzeitig
beschlossene

von

der

Kapitalerhhung

Eine

Hauptversammlung der AG
durch

Sacheinlage

1 Ob 128/07s

(Einbringung der bei der Muttergesellschaft aufgelaufenen

Projektkosten" aus dem Generalunternehmervertrag) lehnte
das

Firmenbuchgericht

(informell)

Beklagten

vom

9. 1. 1997,

aktuellen

wirtschaftlichen

der

ab. Der

keine

Bericht

der

Ausfhrungen

zur

Lage der AG

enthlt,

lautet

auszugsweise wie folgt:

1. Auftrag und Auftragsdurchfhrung
...
Am

11. November 1996

wurde von

uns

ein

schriftlicher Bericht ber die Prfung einer Kapitalerhhung

durch

Sacheinlage

iSd 150 AktG

erstattet, da

davon

ausgegangen wurde, dass im vorliegenden Fall der Tatbestand

der oa Rechtsnorm erfllt ist. Am 16. Dezember 1996 wurden
wir vom zustndigen Firmenbuchgericht informiert, dass das
Gericht

diese Ansicht

gegenstndlichen

nicht

Fall

um

eine

teilt,

da es

sich

Kapitalerhhung

im
durch

Kompensation gem 60 AktG handelt.

Der nun

vorliegende Bericht gem 25 AktG

ber die Prfung der beabsichtigten Kapitalerhhung durch

Kompensation gem 60 AktG entspricht zur Gnze dem
Gerichtsbeschluss vom 10. Oktober 1996.
Die
namentlich

Prfung

darauf

zu

hat

sich gem

erstrecken, ob

die

26

Abs 1

Angaben

der

Grnder" ber die bernahme der Aktien, ber die Einlagen

auf

das

Grundkapital

und

ber

die

in den 19

und 20 vorgesehenen Festsetzungen richtig und vollstndig

sind, und ob der Wert der Sacheinlagen oder Sachbernahmen
den Ausgabebetrag der dafr zu gewhrenden Aktien oder den
Wert der dafr zu gewhrenden Leistungen erreicht.
...
3.3. Wichtige Vertragsbeziehungen

1 Ob 128/07s

Zwischen der [AG] als Auftraggeber und der

[Muttergesellschaft]

als

Auftragnehmer

wurde

am

9. August 1996 ein Generalunternehmervertrag abgeschlossen

(Anlage V).
Wesentlicher

Inhalt

dieses

Vertrages

ist

die

bertragung nachstehender Leistungen sowie die Regelung

gegenseitiger Rechte und Pflichten:
a) Broleistung (Planung) - Vorentwurf
Entwurf
Einreichung
Kostenberechnungsgrundlage
Ausfhrungs- und Detailzeichnungen
Knstlerische Oberleitung der Bauausfhrung
Technische und

geschftliche

Oberleitung

der

Bauausfhrung
Innenraumgestaltung, Entwurf, Formgebung und
Auswahl von Mbeln, Beleuchtungskrper, Elektrogerte,
Vorhnge, Teppiche und dgl
b) rtliche Bauaufsicht
c) Sonstige Leistungen - Preopening
Finanzierungskonzept und dessen Durchfhrung
Vertrieb von Aktien und stillen Beteiligungen
Werbung
Unter

Pkt 4.1.

Generalunternehmervertrages

bzw 4.2.
werden

des
folgende

Fixpreisgarantien abgegeben:
Baukosten.................................................334,2
47.000 ATS
Einrichtung...............................................
38,580.000 ATS
Honorare (Planung, Haustechnik, Statik,

1 Ob 128/07s

Bodenuntersuchungen,Vermessungsarbeiten).
58,076.000 ATS
Die
werden laut

Kosten

Pkt 4.3.

fr die

nach

dem

sonstigen
tatschlichen

Leistungen
Aufwand

berechnet. Fr die Preopening -Kosten sind 21,000.000 ATS

und

fr

die

Finanzierungs - und

Vertriebskosten

30,675.000 ATS veranschlagt. Diese beiden Summen werden

mit insgesamt maximal 65,000.000 ATS limitiert.
Fr

die

Bauausfhrung sind

24 Monate

vorgesehen. Wird dieser Zeitraum, aus Grnden, die der

Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, um mehr als drei
Monate berschritten, sind Kostenanpassungen eingeplant.
Unter

Pkt 4.5.

des

Generalunternehmervertrages wird festgesetzt, dass die [AG]

fr erbrachte Leistungen sowie Teil- und Schlussrechnungen
innerhalb von 30 Tagen zu bezahlen hat. Fr versptete
Zahlungen werden bankmige Zinsen verrechnet.
3.4. Kapitalerhhung durch Kompensation
Am

31. Oktober 1996

[Muttergesellschaft]

eine

49,071.612 ATS

zuzglich

wurde

von

Anzahlungsrechnung
20

der
ber

% MwSt

iHv 9,814.322,40 ATS, gesamt somit 58,885.934,40 ATS an

die [AG] gelegt.
Diese

Anzahlungsrechnung

wurde

von

der

[Muttergesellschaft] an die [AG] in ihrer Eigenschaft als

Generalunternehmer fr das Bauvorhaben Therme ..." gelegt.
Die Art der Leistungserbringung und der Zahlungsmodalitten
ergeben

sich

aus

dem

zwischen

diesen Gesellschaften

abgeschlossenen Generalunternehmervertrag vom 9. August

1996 (Anlage V).
Die Anzahlungsrechnung vom 31. Oktober 1996
entspricht

vollinhaltlich

dem Pkt 4.5.

des

1 Ob 128/07s

Generalunternehmervertrages; sie ist innerhalb von 30 Tagen

zu bezahlen.
Eine

von uns

Kapitalerhhung

durch

im

Rahmen der

Kompensation

Prfung der
durchgefhrte

inhaltliche berprfung der Anzahlungsrechnung hat ergeben,

dass es sich bei der Anzahlungsrechnung um die Akontierung
bereits angelaufener Projektkosten der [Muttergesellschaft]
als Generalunternehmer fr das Projekt Therme ..." handelt,
die im Punkt 4.1. des Generalunternehmervertrages bezeichnet
sind.

Im

Einzelnen

Baukosten

entspricht

die

Anzahlungsrechnung

iHv TS 22.579

Bodenuntersuchungshonoraren,

und Planungs- und

sowie Honoraren

fr

Haustechnik, Statik und Vermessungsarbeiten iHv TS 26.492.

Die aus obiger Anzahlungsrechnung resultierende
Forderung

der [Muttergesellschaft]

gegen

die

[AG]

ist

demnach vollwertig, dem Bestand nach und der Hhe nach

unbestritten und fllig.
In

den

19. September 1996

Hauptversammlungen

vom

vom 2. Jnner 1997

wurde

und

beschlossen,

das Grundkapital

der Gesellschaft von 1,000.000 ATS

um

49,001.001

ATS

auf 50,000.001 ATS zu erhhen.

Die gesamten neuen Aktien werden von der
[Muttergesellschaft]

bernommen,

die

ihre Einzahlung

durch Aufrechnung mit ihrer Forderung gegen die [AG]

leistet. Die Aufrechnung bedeutet nicht eine Befreiung von
der

Einlageverpflichtung der

dient nur

der

Abkrzung

[Muttergesellschaft], sie
sinnlosen Hin- und

Herschiebens desselben Leistungsgegenstandes.

Zur Kapitalerhhung durch Kompensation gem
60 AktG kann als Ergebnis unserer Prfung festgehalten
werden, dass die mit der Kapitalerhhung aufzurechnende

1 Ob 128/07s

Forderung vollwertig und fllig ist und kein Grund vorliegt,

der gegen die Kompensation sprechen wrde.
4. Hergang

der Kapitalerhhung

durch Kompensation
...
In der Hauptversammlung vom 2. Jnner 1997
wurde festgehalten, dass seitens des Firmenbuchgerichtes die
Kapitalerhhung
wurde

durch

Sacheinlage

daher beschlossen,

die

abgelehnt wurde.

Kapitalerhhung,

wie

Hauptversammlungsbeschluss vom 19. September

beurkundet,

durch

des Aktionrs

Kompensation

wurde

im
1996

vorzunehmen.

aus

Es

dem

Seitens

bestehenden

Generalunternehmervertrag zum 31. Oktober

1996

mit

einer Anzahlungsrechnung ein Betrag von 49,071.612 ATS

zuzglich

20 % MwSt

31. Oktober 1996

errichtete

fllig gestellt. Der am

Sacheinlagevertrag

ist

somit

gegenstandslos geworden.
...
4.2. Feststellungen ber die zu kompensierende
Forderung
Bezglich des Inhaltes der zu kompensierenden
Forderung

verweisen

wir

auf

unsere

Ausfhrungen

in

Kapitel 3.4.
Aufgrund

unserer

Prfung

haben

sich

keine

Umstnde ergeben, die gegen eine Kapitalerhhung durch

Kompensation

mit

dieser Forderung gem 60

AktG sprechen wrde.

4.3. Sacheinlagen/Sachbernahmen

und

Sondervorteile
Bei
handelt es

der
sich

gegenstndlichen
um

eine

durch Kompensation gem 60 AktG.

Kapitalerhhung
Kapitalerhhung

Sacheinlagen

bzw

Sachbernahmen

waren

1 Ob 128/07s

ber

die

Kompensation

hinaus

nicht Gegenstand dieser Kapitalerhhung.

Weder ein
Aufsichtsrates
besonderen

der

Mitglied

des

Vorstands

[Muttergesellschaft]

Vorteil

oder

Vorbereitung der

hat

noch
sich

des
einen

eine Entschdigung fr

Kapitalerhhung

die

mit Sacheinlage

ausbedungen.
5. Prfungsergebnis
Nach
Prfung

dem

aufgrund der

abschlieenden
vorgelegten

Ergebnis

Unterlagen

unserer
und

der

zustzlich eingeholten Ausknfte stellen wir die Einhaltung

der entsprechenden Bestimmungen des Aktiengesetzes fest.
a) Die

gem 26 Abs 1

Hauptversammlungsbeschlssen

ber

Z 1 AktG
die

in

den

Kapitalerhhung

durch Kompensation gem 60 AktG gemachten Angaben

ber die bernahme der Aktien, ber die Einlagen auf das
Grundkapital

und

ber

die

in

den 19 und

20 AktG

vorgesehenen Festsetzungen sind vollstndig und richtig.

b) Sondervorteile gem 19 AktG wurden nicht
eingerumt.

Es

wurden

keine

Sacheinlagen

bzw

Sachbernahmen gem 20 AktG gettigt; es erfolgte

lediglich im Rahmen der Kapitalerhhung eine Kompensation
mit einer bestehenden Forderung gem 60 AktG.
c) Die

zu

kompensierende

Forderung

ist

vollwertig und fllig. Es besteht kein Grund, der gegen die

Kompensation sprechen wrde.
d) Die

[Beklagte]

wurde

am 10. Oktober 1996

vom Landes- als Handelsgericht Graz zum Grndungsprfer

gem 25 AktG bestellt.
e)

Die

Grndungsprfung

gem

25

Abs 4 AktG wurde durch einen beeideten Wirtschaftsprfer

und Steuerberater durchgefhrt. Mitglieder des Vorstandes

1 Ob 128/07s

und des Aufsichtsrates sowie Angestellte der Gesellschaft

wurden gem 25 Abs 5 AktG nicht zum Grndungsprfer
bestellt.
f) Die
erstreckt sich

gegenstndliche

hinsichtlich

ihres

Grndungsprfung
Umfanges

auf

die

unter 26 AktG angefhrten Angaben.

Es

sind daher

Eintragung der

die

Voraussetzungen

fr

die

Kapitalerhhung durch Kompensation gem

60 AktG als erfllt anzusehen."

Die Durchfhrung der Kapitalerhhung wurde am
5. 2. 1997 im Firmenbuch eingetragen.
Soweit fr das Revisionsverfahren noch relevant,
brachte der Klger zur Begrndung seines gegenber der
Beklagten

geltend

gemachten

Anspruchs

von

5 Mio ATS (= 363.364,17 EUR) im Wesentlichen vor, die AG

sei mit 31. 12. 1996 zahlungsunfhig gewesen und htte die
Forderung

der

Muttergesellschaft

zum

Zeitpunkt

der

Kompensation nicht mehr bezahlen knnen. Die am 19. 9.

1996 beschlossene Kapitalerhhung durch Kompensation sei
somit

nicht zulssig

gewesen,

weil

die

Forderung

der

Muttergesellschaft an die AG nicht vollwertig gewesen und

berdies

ihre

Einbringlichkeit

auer Acht

gelassen

worden sei. Fr einen Teilbetrag von 26,000.000 ATS der

angesprochenen

Forderung

Muttergesellschaft
Kapitalerhhung

an
noch

Rechnungsforderung der
berhht
stand. Das

gewesen

und

seien die

die AG
gar nicht

Prfungsgutachten

der

Zeitpunkt

der

zum
erbracht

Muttergesellschaft
halte

Leistungen
gewesen;

die

sei auch

sonst

einem Drittvergleich

nicht

der

Beklagten

sei

mit

erheblichen Mngeln behaftet, weil sie bei gewissenhafter

Prfung nicht zu dem Ergebnis kommen htte drfen, dass die
Forderung

der

Muttergesellschaft gegen die AG

vollwertig

10

1 Ob 128/07s

gewesen wre. Da die Forderung gegen die AG keinen Wert

reprsentiert habe, weil letztere konkursreif gewesen sei,
wrde (auch) die Beklagte grundstzlich bis zur Hhe des
Gesamtbetrags

der

Kapitalerhhung

von 49,000.001 ATS,

jedenfalls aber fr die nicht durch Kompensation getilgte und

daher noch offene, weder bei der Aktionrin, noch bei den
Vorstnden der AG

einbringliche

Einlagenschuld

haften.

Die AG sei schadenersatzrechtlich nmlich so zu stellen, wie

sich ihre Vermgenslage bei ordnungsgem durchgefhrter
Kapitalerhhung,

also

bei

gehriger

der Prfungs- und Aufsichtspflicht

des

Wahrnehmung
Grndungsprfers

darstellen wrde. Die Gesellschaft sei so zu stellen, als wre

es

tatschlich

zur

Kompensation mit

einer vollwertigen

Forderung gekommen. Die Beklagte knne sich nicht darauf

berufen,

bei

rechtmigem

Alternativverhalten

wre

die

Kapitalerhhung nicht oder nur in einem geringeren Ausma

durchgefhrt worden. Die Haftung der Beklagten sei aber
gem 42 Abs 2 AktG auf 5,000.000 ATS beschrnkt.
Die Beklagte wandte im Wesentlichen ein, dem
Klger sei es nicht gelungen, den Nachweis zu erbringen, dass
sie irgendwelche Fehler begangen habe. Sie habe die zu
kompensierende Forderung zu Recht als vollwertig und fllig
besttigt. Die Rechnung der Muttergesellschaft an die AG
vom 31. 10. 1996

ber

rund

49,000.000 ATS

sei

aufzuschlsseln in etwa 19,600.000 ATS fr bereits von der

Muttergesellschaft an Fremdfirmen geleistete Zahlungen, in
rund

23,000.000 ATS

Eigenleistungen

fr

und

teilweise
in

Generalunternehmerzuschlag.

etwa
Die

bereits

erbrachte

6,400.000 ATS

Planungsarbeiten

des

Thermenprojekts seien zum Zeitpunkt der Rechnungslegung

abgeschlossen gewesen, am 10. 12. 1996 habe die Gemeinde
die

Baubewilligung

erteilt.

Ein

Steuerberater

und

11

1 Ob 128/07s

Wirtschaftstreuhnder habe im Auftrag des Vorstands der AG

zum

Wert

des

Projekts

Unternehmenswert

Stellung

zum

genommen und

31. 12. 1996

von

einen
rund

193,000.000 ATS ermittelt. Die AG sei daher zum damaligen

Zeitpunkt nicht berschuldet, Zahlungsschwierigkeiten seien
aus

der

Bilanz

nicht

erkennbar

gewesen.

Wenn

die

Beklagte keinen positiven Bericht ber die Kapitalerhhung

durch Kompensation abgegeben htte, wre die beschlossene
Kapitalerhhung

durch

Hauptversammlungsbeschluss

einen
wieder

weiteren

rckgngig

gemacht

und demnach nicht eingetragen worden, sodass die AG mit

einem

Fortbestehen

der

Schuld

oder

einer

(teilweisen)

Zahlung belastet und somit schlechter gestellt gewesen wre.

Kein Glubiger oder Anleger habe glauben knnen, dass sich
die

wirtschaftliche

Situation der AG

durch

die

Kapitalerhhung verbessert habe, weil der Eintragung ins

Firmenbuch

zu

entnehmen

gewesen

sei,

dass

die

Kapitalerhhung durch Kompensation erfolgte.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es
stellte ber den eingangs dargestellten Sachverhalt hinaus
fest, dass der Beklagten zum Zeitpunkt der Prfung der
Zulssigkeit der Kapitalerhhung durch Kompensation alle
wesentlichen, relevanten Unterlagen vorgelegen seien, die
fr die Abgabe eines Prfungsurteils magebend gewesen
seien und ein einigermaen zutreffendes Urteil ber die
wirtschaftliche Lage

der AG

und

der

Muttergesellschaft

ermglicht htten. Die Vermgens - und Finanzierungslage der

AG sei im Zeitpunkt des Beschlusses der Kapitalerhhung
angespannt gewesen, die Teilrechnung der Muttergesellschaft
gegenber

der AG

49,071.612 ATS

vom

31. 10. 1996

zuzglich 20

in

Hhe

von

% USt htte die AG

aus

eigenem Vermgen nicht bezahlen knnen; diese Forderung

12

1 Ob 128/07s

der Muttergesellschaft sei daher nicht einbringlich gewesen.

Allenfalls htten geringfgige Betrge in der Grenordnung
von 1,000.000 ATS bis 1,500.000 ATS aufgebracht werden
knnen. Ohne Einbeziehung der Leistungsverbindlichkeit an
die Muttergesellschaft vom 31. 10. 1996 sei die AG auch
unter

Bercksichtigung

der

laufenden

Verrechnungsverbindlichkeiten in der Zeit der Durchfhrung

der

Kapitalerhhung

noch

liquide,

unter

Ansatz

dieser

Leistungsverbindlichkeit sei sie jedoch schon zahlungsunfhig

gewesen. Der AG wre es auch nicht mglich gewesen, die
Leistungsverbindlichkeit gegenber der Muttergesellschaft
fremd

zu

finanzieren. Die AG

sei

zum

Zeitpunkt

der

Kompensation nicht mehr kreditwrdig gewesen, weil sie

aufgrund ihrer wirtschaftlichen Situation keinen Kredit zu
marktblichen Bedingungen bekommen htte. Tatschlich sei
die

Zahlungsunfhigkeit

der

AG

in

der

Folge

Ende 1997/erstes Halbjahr 1998 eingetreten. Die Beklagte

habe zum Prfungszeitpunkt eine angemessene Einsicht in die
wirtschaftliche Lage der AG gehabt, um die Kernfrage der
Vollwertigkeit, Einbringlichkeit und Flligkeit der Rechnung
der Muttergesellschaft vom 31. 10. 1996 auch substantiell zu
berprfen. Das positive Ergebnis ihrer berprfung mit der
Kernaussage,

dass

die

zu

kompensierende

Forderung

vollwertig und fllig sei, habe die Beklagte nicht nher

begrndet. Bei Einhaltung der gebotenen Prfungshandlungen
htte sich ergeben, dass die AG fr sich allein zwar noch
nicht berschuldet bzw noch in gewisser Weise zahlungsfhig
gewesen sei, die

Rechnung der Muttergesellschaft

aber

jedenfalls fr mehrere Jahre nicht htte zahlen knnen. Das

sei fr die Beklagte ebenso erkennbar gewesen wie die
(angespannte) Liquidittslage und die Kreditunwrdigkeit der
AG zum Zeitpunkt der Kompensation. Htte die Beklagte in

13

ihrem

Prfbericht

die

1 Ob 128/07s

Vollwertigkeit"

der

Kompensationsforderung verneint, wre die Kapitalerhhung

nicht im Firmenbuch eingetragen worden; berhaupt sei
anzunehmen, dass die Hauptversammlungsbeschlsse wieder
storniert worden wren. Die dann bestehenden Mglichkeiten
im Umgang mit der Leistungsverbindlichkeit gegenber der
Muttergesellschaft htten liquidittsmig keine nderung
zum tatschlich abgelaufenen IST -Zustand ergeben. Vielmehr
habe sich durch den Wegfall der Gesellschaftsverbindlichkeit
durch Kapitalerhhung der Haftungsfonds fr die anderen
Glubiger

erweitert,

weil

ein

groer

Glubiger

weggefallen sei.
Rechtlich fhrte das Erstgericht aus, dass gem
42 Abs 1 AktG in der hier relevanten Fassung die gem
25 Abs 3 AktG vom zustndigen (Firmenbuch -)Gericht zu
bestellenden

Grndungsprfer

unter

anderem

zur

gewissenhaften und unparteiischen Prfung verpflichtet seien.

Wer seine Obliegenheiten verletze, sei der Gesellschaft zum
Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. Nach
Abs 2 sei die Ersatzpflicht von Personen, die fahrlssig
gehandelt haben,

auf 363.364,17 EUR

fr

eine

Prfung

beschrnkt. Diese Bestimmungen wrden sinngem bei im

Zuge von

Kapitalerhhungen

notwendigen

Prfungen

gelten. Im Falle ihres Konkurses habe der Grndungsprfer

eine Schdigung gegenber dem gesetzlichen Vertreter der
Gesellschaft in diesen Belangen, dem Masseverwalter, zu
verantworten. Daher sei der Klger zur Geltendmachung des
Schadenersatzanspruchs

legitimiert.

Nach

einhelliger

Rechtsprechung und Lehre knne die Gesellschaft trotz des

Verbots des 63 Abs 3 GmbHG einseitig aufrechnen oder
auch

einen

Aufrechnungsvertrag schlieen;

nur

dem

Gesellschafter sei die einseitige Aufrechnung verboten. Die

14

1 Ob 128/07s

Zulssigkeit dieser Aufrechnung setze aber insbesondere

voraus,

dass

die

Gesellschaft

dadurch

eine

vollwertige

Leistung erhalte; ein sinnloses Hin- und Herschieben von

Geldbetrgen werde nmlich nicht verlangt. Reiche aber das
Gesellschaftsvermgen

zur

Gesellschaftsschulden

Befriedigung

nicht

aus,

sei

die

smtlicher
Gesellschaft

berschuldet oder zahlungsunfhig, so sei die Vollwertigkeit

der Forderung des Gesellschafters nicht gegeben und eine
Aufrechnung

durch

die

Gesellschaft

ausgeschlossen.

Hier habe die Beklagte das Vorliegen der Voraussetzungen fr

die

Eintragung

der

Kapitalerhhung

durch

Kompensation bejaht, obwohl mangels einer Willenserklrung

der

AG

noch

gar

(Aufrechnungserklrung

kein
der

Aufrechnungstatbestand
Gesellschaft

oder

Aufrechnungsvereinbarung) vorgelegen sei, es der AG - fr

die Beklagte erkennbar - zu diesem Zeitpunkt nicht mehr
mglich

gewesen

sei,

smtliche

Gesellschaftsschulden

zu befriedigen, und die AG unter Bercksichtigung auch der

zu

prfenden

Forderung

der

Muttergesellschaft - fr

die

Beklagte erkennbar - zahlungsunfhig gewesen sei. Diese als

schuldhaft zu qualifizierende Fehlleistung mache die Beklagte
schadenersatzpflichtig.
Werthaltigkeit

der

Konsequenz
Gegenforderung

der
sei,

fehlenden
dass

die

Einlagenschuld der Muttergesellschaft bei der AG (jedenfalls

im Umfang des Klagebegehrens) noch bestehe. Diese sei aber
zufolge der Erffnung des Konkurses ber das Vermgen der
Muttergesellschaft nicht einbringlich. Fr diesen Ausfall
hafte die Beklagte. Sie knne sich aufgrund des Zwecks der
Schadenersatzbestimmung

des 42

AktG nicht

darauf

berufen, dass die Kapitalerhhung im Fall des Nichtabgebens

der unrichtigen Erklrung, also bei gehriger Wahrnehmung
der Prfungspflicht, nicht durchgefhrt worden wre.

15

Das

1 Ob 128/07s

Berufungsgericht

gab

der

Berufung

der

Beklagten nicht Folge und erklrte die ordentliche Revision

fr zulssig. Der Klger sei aus Glubigerschutzgrnden so zu
stellen,

wie

Richtigkeit

sich
der

seine

Vermgenslage

Kapitalerhhung

Fehlbetrag bestehe

materieller

dargestellt

htte.

Der

in voller Hhe der Kapitalerhhung

von 49,000.001 ATS,

Aktienbernahme

bei

weil
zur

die

im

Gegenzug

Kompensation

zur

heranzuziehende

Forderung der Muttergesellschaft nicht werthaltig gewesen

sei. Zufolge 42 Abs 2 AktG in der hier anzuwendenden
Fassung sei die Haftung der Beklagten auf 5,000.000 ATS
beschrnkt.

Der

Einwand

Alternativverhaltens

sei

nicht

die in 42 Abs 1 AktG bzw

42 AktG normierte

des

rechtmigen

zulssig,

weil andernfalls

6a

Haftung

des

Abs

GmbHG iVm

Grndungsprfers

stets

dann nicht zur Anwendung kommen knnte, wenn man

feststellte, dass die Grndung oder Kapitalerhhung der
Gesellschaft unterblieben wre, wenn die dazu fhrende
Fehlleistung

nicht

erbracht

worden

wre,

womit

diese

Schadenersatzbestimmung wohl gnzlich unanwendbar sein

wrde. In der Entscheidung 6 Ob 39/06p habe der Oberste
Gerichtshof ausgefhrt, dass der Bericht des Prfers bei
einer Sacheinlage auch dem Schutz der Glubiger diene, weil
eine Eintragung im Firmenbuch nur erfolge, wenn der Wert
der Sacheinlage mindestens den kumulierten Ausgabebetrag
aller

Aktien

erreiche.

Hier

sei

dies

zufolge

fehlender

Werthaltigkeit der im Gegensatz zur bernahme von Aktien

zu kompensierenden Forderung nicht der Fall gewesen; fr die
Glubiger

sei

somit

ein

Haftungsfonds

in

Hhe

des

Ausgabebetrags der neuen Aktien tatschlich nicht vorhanden

gewesen, wofr die Beklagte aufgrund ihrer Fehlleistung
einzustehen habe. Die ordentliche Revision sei zulssig, weil

16

1 Ob 128/07s

die mageblichen Rechtsfragen vom Obersten Gerichtshof

noch nicht gelst worden seien.
Die dagegen erhobene Revision der Beklagten ist
zulssig und mit ihrem Aufhebungsantrag berechtigt.
Vorweg ist festzuhalten, dass die Vorinstanzen
den

Inhalt

des

Berichts

der

Beklagten,

aus

dem

die

Klageforderung abgeleitet wird, nicht explizit festgestellt

haben. Da die betreffende, im Verfahren vorgelegte Urkunde
jedoch ihrem

Inhalt

nach

unstrittig ist, ist

sie

der

Entscheidung des Revisionsgerichts ohne weiteres zugrunde

zu legen (vgl auch 267 Abs 1 ZPO), wobei zum besseren
Verstndnis

die

wesentlichen

Passagen

bereits

eingangs

wiedergegeben wurden.
erkennende

Weiters

ist

Senat

den

vorauszuschicken,
wesentlichen

dass

sich der

Ausfhrungen

der

Vorinstanzen zur Frage der Zulssigkeit der Aufrechnung

einer Einlageforderung der AG gegen Gegenforderungen des
betreffenden Aktionrs sowie zu den Rechtsfolgen einer
gesetzlich

unzulssigen

Aufrechnung

grundstzlich

anschliet. Diese sind wie folgt zusammenzufassen:

Das Aktiengesetz kennt lediglich zwei Arten von
Einlagen,

nmlich

Bareinlagen

und Sacheinlagen,

wobei

Letztere auch in Forderungen bestehen knnen, die in das

Vermgen der AG
Konstellation,

in

bertragen

werden.

der der der AG

zur

Fr

die

spezielle

Abgeltung

der

Einlageforderung zukommende Wert darin besteht, dass durch

Aufrechnung eine Verbindlichkeit der AG gegenber dem
Aktionr

erlischt,

gibt

es

keine

eigene gesetzliche

Einlagenkategorie". Ist - wie hier - von vornherein die

Aufbringung der Einlage des Aktionrs durch Aufrechnung
mit

einer

diesem

gegen

die AG zustehenden

Forderung

17

1 Ob 128/07s

vorgesehen, liegt zweifellos keine Bareinlage vor, weil ja

kein

Bargeld in

die

freie

Verfgungsmglichkeit

des

Vorstands gelangt. Eine solche Art der Kapitalaufbringung

kann ebenso wie die Einbringung von Forderungen gegen
Dritte in das Gesellschaftsvermgen nur als Sacheinlage
behandelt werden

(vgl nur

Doralt/Winner

Doralt/Nowotny/Kalss, AktG, 60 Rz 24;

in

Artmann in

Jabornegg/Strasser, AktG4, 60 Rz 20 ua). Da - anders als

bei

Bareinlagen - der tatschliche

Wert der

eingebrachten

Sache nicht feststeht, hat bei der Kapitalerhhung mittels

Sacheinlagen stets eine Prfung gem 150 Abs 3 AktG
stattzufinden, fr die die 25 Abs 3 bis 5, 26, 27, 42 und
44 AktG sinngem anzuwenden sind. Handelt es sich bei der
eingebrachten

Sache

um

eine Forderung,

hat

sich

diese

Prfung nicht darauf zu beschrnken, ob die eingebrachte

Forderung tatschlich besteht, sondern ist darber hinaus zu
ermitteln,

ob sie

auch insoweit

vollwertig"

ist,

als der

Schuldner in der Lage ist, diese vollstndig zu erfllen. Im

(hier zu beurteilenden) Fall der Aufrechnung bezieht sich die
Vollwertigkeitsprfung
(hypothetische)
Wegdenken

insoweit eben

Zahlungsfhigkeit

der

Aufrechnung,

auch

der AG
was

sich

auf
bei
aus

die
einem
dem

aktienrechtlichen Gebot der realen Kapitalaufbringung, die

insbesondere dem Glubigerschutz dient, ergibt (vgl dazu
etwa Doralt/Winner aaO Rz 20; Artmann aaO Rz 13).
Die
festgestellten

Vorinstanzen
Sachverhalt

haben nun aus

zutreffend die

dem

mangelnde

Vollwertigkeit der Gegenforderung wegen des Fehlens der

Zahlungsfhigkeit der AG - und damit die Unzulssigkeit der
Aufrechnung - abgeleitet, was sie der Beklagten insoweit zum
(haftungsbegrndenden) Vorwurf gemacht haben, als diese in
ihrem Bericht (auch) die Vollwertigkeit der Forderung der

18

1 Ob 128/07s

Muttergesellschaft gegen die AG und in weiterer Folge die

Gesetzmigkeit der Kapitalerhhung besttigt hat. Sie haben
jedoch bersehen, dass gem dem sinngem anzuwendenden
25 Abs 3 AktG der Prfer vom Gericht zu bestellen ist,
dem es somit auch obliegt, einen klaren Prfungsauftrag zu
erteilen,

der

dann

vom

ist im Revisionsverfahren
rechtlichen

Prfer
im

berprfung

(vgl

zu

erfllen

Rahmen

ist.

der

nur Kodek

Dies

allseitigen

in Rechberger3,

503 ZPO Rz 27) aufzugreifen.

Im vorliegenden Fall hat das Gericht nicht nur
einen vom Gesetz nicht vorgesehenen Prfungsauftrag erteilt,
sondern

darber

hinaus auch

den hier

zu

beurteilenden

Prfbericht akzeptiert, obwohl aus diesem klar ersichtlich

war,

dass

die

Prfung

eines

wesentlichen

Umstands

unterblieben war. Auch ein im Ergebnis positiver Prfbericht

drfte ja vom Gericht seiner Entscheidung nicht zugrunde
gelegt

werden, wenn

er

erkennbar

unschlssig

oder

unvollstndig ist (vgl nur Winner in Doralt/Nowotny/Kalss ,

AktG,

151

Rz

22 mit

Hinweis

auf

Nagele

in

Jabornegg/Strasser, AktG4, 150 Rz 22). Damit stellt sich

die

Frage,

ob

die

(objektive)

Unrichtigkeit

des

Prfergebnisses - gemessen an den Vorgaben des 26 Abs 1

AktG - der

Beklagten als

schuldhaftes

(und

haftungsbegrndendes) Fehlverhalten zuzurechnen ist, oder ob

vielmehr

die

Durchfhrung

Verantwortung
der

dafr, dass letztlich

Kapitalerhhung

zu

die

Unrecht

im Firmenbuch eingetragen wurde, das Gericht trifft.

Wie

sich

aus dem

festgestellten Sachverhalt

ergibt, hat die Beklagte vorerst einen Bericht ber die

Prfung

einer

iSd 150 AktG

Kapitalerhhung
erstattet,

da

sie

durch
davon

Sacheinlage
ausging,

die

(beabsichtigte) Kapitalerhhung sei diesem Tatbestand zu

19

1 Ob 128/07s

unterstellen. Das Firmenbuchgericht gab jedoch bekannt, dass

es diese Rechtsansicht nicht teile und bestellte die Beklagte
schlielich

zum Grndungsprfer

Zwecke

der

durch

Kompensation

gem 25 AktG"

Prfung der beabsichtigten

gem

zum

Kapitalerhhung

60 AktG".

Dieser

Prfungsauftrag war vor allem deshalb unklar, weil das AktG

eine
nicht

Kapitalerhhung
kennt; die

durch

genannte

Kompensation gem
Vorschrift

enthlt

60"

lediglich

zwei Verbote, nmlich ein an die AG gerichtetes Erlassverbot

sowie

ein

Aufrechnungsverbot

Ablehnung

der

von

vorgenommenen

der

Prfung

fr

Aktionre.

Beklagten
nach

Aus der

ursprnglich

den

fr

die

Kapitalerhhung durch Sacheinlagen geltenden Regeln konnte

die

Beklagte

den

Schluss

ziehen,

dass

ein

solcher

Prfungsinhalt vom Gericht nicht gewnscht wurde. Entgegen

dem Gerichtsauftrag war auch keine Grndungsprfung" im
eigentlichen

Sinn

vorzunehmen,

ordnet

doch

150

Abs 3 AktG lediglich die sinngeme" Geltung bestimmter

die Grndungsprfung betreffender Normen an.
Auch wenn es zutrifft, dass in einem solchen Fall
grundstzlich eine Verpflichtung des Prfers besteht, beim
Firmenbuchgericht rckzufragen und
Prfungsauftrag

einzufordern,

einen

kann

doch

klareren
im

hier

zu

beurteilenden konkreten Fall nicht ohne weiteres davon

ausgegangen werden, dass das Gericht eine Prfung der
Vollwertigkeit der Forderung der Muttergesellschaft im Sinne
einer
htte.

Beurteilung
Auch

wenn

der
die

Zahlungsfhigkeit der AG
Beklagte

in

verlangt

ihrem Bericht

die

Vollwertigkeit der Gegenforderung als demnach" gegeben

bezeichnet hat, war doch aus dem erstatteten Bericht auch fr
das Firmenbuchgericht ganz eindeutig ersichtlich, dass sie
sich mit der Frage der Zahlungsfhigkeit der AG und der

20

hypothetischen

1 Ob 128/07s

Einbringlichkeit

berhaupt

nicht

auseinandergesetzt hat. Dieser Aspekt war von der Beklagten

offenbar zur Erfllung ihres Auftrags

auf Prfung der

beabsichtigten Kapitalerhhung durch Kompensation gem

60"

fr

unerheblich

gehalten

worden.

Ob auch

das

Firmenbuchgericht, das einerseits schon im Vorfeld geuert

hatte, eine Prfung nach den fr Sacheinlagen geltenden
Kriterien abzulehnen, und vor allem nach Vorliegen des
Berichts und trotz offenkundigen bergehens des Kriteriums
der Zahlungsfhigkeit die Eintragung der Durchfhrung der
Kapitalerhhung

im Firmenbuch

bewilligt

hat,

dieselbe

Rechtsansicht vertreten hat, wurde bisher nicht errtert. Im

Falle

eines

entsprechenden

fortzusetzenden

Verfahren

Rckfrage durch die

werden

Prozessvorbringens
zu

Beklagte,

soll,

prfen

was

wenn

denn

eine

wird

im

sein,

ob eine

genau

geprft

Prfung

nach

Sacheinlagengrundstzen nicht gewnscht wird, dazu gefhrt

htte, dass
doch eine

das

Firmenbuchgericht

Prfung nach

Vorschriften - und
(hypothetischen)
vorzunehmen.

den

damit

fr

das

Gericht

aufgetragen htte,

Sacheinlagen

auch

Einbringlichkeit

Htte

ihr

geltenden

die Prfung
der

der

Gegenforderung -

hingegen

zu

erkennen

gegeben, dass im Rahmen des erteilten Prfungsauftrags die

finanzielle Situation der AG
kme eine Haftung

der

Behauptungs- und
Firmenbuchgericht

nicht beurteilt

Beklagten

nicht

werden
in

Beweislast dafr,
bei

entsprechender

soll,

Betracht. Die
dass

Rckfrage

das
einen

solchen, dem Gesetz nicht entsprechenden Auftrag erteilt

htte, trifft die Beklagte.
Sollte ein Fehlverhalten der Beklagten im oben
aufgezeigten

Sinn

zu

bejahen

Verfahrensergnzung erforderlich:

sein,

ist

eine

weitere

21

1 Ob 128/07s

Soweit der Klger im erstinstanzlichen Verfahren

weiters

vorgebracht

hat,

die

Beklagte

habe

in

ihrem

Prfbericht unrichtigerweise nicht bercksichtigt, dass fr

einen Teilbetrag von 26,000.000 ATS die Leistungen der
Muttergesellschaft

an die AG

Kapitalerhhung
seien, erbrigt

noch
sich

Rechtserheblichkeit

gar

zum

Zeitpunkt

nicht

allerdings
dieses

erbracht

der

gewesen

insoweit
Vorbringens

mangels
eine

Verfahrensergnzung. Die Frage, ob und inwieweit eine

Forderung tatschlich besteht (und fllig ist), hngt zwar
hufig - jedoch keineswegs immer - von der bereits erbrachten
Gegenleistung ab. Primr ist stets die jeweilige Vereinbarung
der Vertragsparteien entscheidend, die durchaus auch eine
Vorleistungspflicht vorsehen kann. Im vorliegenden Fall hat
die Beklagte in ihrem Prfbericht ausgefhrt, dass die - der
durch

Aufrechnung

entsprechende -

zu

tilgenden

Anzahlungsrechnung

Gegenforderung

vollinhaltlich

einem

bestimmten Punkt des Generalunternehmervertrags entspreche

und innerhalb von 30 Tagen zu bezahlen sei. Dass diese
Beurteilung unrichtig wre, hat der Klger nie behauptet; er
ist auf das errterte Vorbringen im Rechtsmittelverfahren
auch nicht mehr zurckgekommen. Entsprechendes gilt fr die
Behauptung, die Rechnungsforderung sei berhht gewesen
und

htte

einem

Drittvergleich

nicht

standgehalten.

Entscheidend ist allein, dass die Forderung dem Vertrag

entsprechend berechnet wurde, was vom Klger nicht in
Zweifel gezogen wird. Auch wenn die AG allenfalls eine
ungnstige Entgeltvereinbarung getroffen haben sollte, war
eine dem Vertrag entsprechende Verbindlichkeit in ihrem
Vermgen entstanden, die beglichen werden musste.
Damit ist auf die Frage einzugehen, ob die
Beklagte im vorliegenden Fall - was die Vorinstanzen

22

verneint

haben -

Sachverhalt

1 Ob 128/07s

einwenden

htte

Alternativverhalten

sich
nichts

kann, am

mageblichen

auch bei

gendert,

rechtmigem

weshalb

es

an

der

Kausalitt ihres Fehlverhaltens mangle. Die Beklagte hatte

insoweit eingewandt, der AG

wre

der

im

Rahmen

der

Kapitalerhhung erwartete (volle) Vermgenszuwachs auch

dann nicht zugekommen,
mangelnde

wenn

Vollwertigkeit

die

der

Beklagte

auf

die

Werklohnforderung

der

Muttergesellschaft aufmerksam gemacht htte; dann wre die

Kapitalerhhung vielmehr rckgngig gemacht worden und
der AG berhaupt kein zustzliches Kapital zugeflossen.
Das Berufungsgericht hat dazu - schon im ersten
Rechtsgang (ON 58) - die (fr das Erstgericht bindende)
Rechtsansicht vertreten, der Oberste Gerichtshof habe fr
den durchaus vergleichbaren Fall der Haftung der Bank fr
eine im Sinn des 10 Abs 3 GmbHG (unrichtig) ausgestellte
Besttigung

ber

die

freie

Verfgungsmacht

des

Geschftsfhrers ber die zu leistende Stammeinlage eine

Gewhrleistungshaftung"

der
die

Bank

sei zu fingieren,

dass

falschen Angaben

ordnungsgem

ausgesprochen;

Gesellschaft
dotiert

ohne
worden

es
die

wre.

Gleiches habe das Hchstgericht fr die auch nach dem

Aktienrecht anlsslich der Grndung bzw anlsslich von
Kapitalerhhungen

auszustellende

Bankbesttigung

angenommen und dabei dargelegt, dass es das Ziel der

einschlgigen Vorschriften sei, die einbezahlten Betrge bis
zur Eintragung der Gesellschaft bzw der durchgefhrten
Kapitalerhhung

als

Haftungsfonds

der

Glubiger

zu

sichern; hieraus lasse sich auch die - in 10 Abs 3 GmbHG

bzw 29 Abs 1 AktG

ausdrcklich

normierte -

(verschuldensabhngige) Haftung der Bank erklren.

23

In

der

1 Ob 128/07s

sterreichischen

aktienrechtlichen

Literatur wird fr die das eigentliche Grndungsstadium einer

AG betreffende Prfung ganz berwiegend die Auffassung
vertreten,

dass

Prfberichts

den

eine

Prfer

Art

im

Falle

eines

Garantiehaftung"

unrichtigen

(kritisch

zum

vergleichbaren Fall der unrichtigen Bankbesttigung insb

Koziol,

BA 1996,

Schadenersatzrecht

272

[281

sonst

f],

va

wegen

der

erforderlichen Kausalitt

im
des

Fehlverhaltens) trifft, wenn eine Sacheinlage berbewertet

wurde und der AG daher weniger Vermgen zugekommen ist
als dies bei Vollwertigkeit der Einlage der Fall gewesen wre.
Zum fr die Beurteilung dieser Sache mageblichen Zeitpunkt
bestimmte 42 Abs 1 AktG, dass jener Grndungsprfer,
der seine Obliegenheiten (Pflicht zur unparteiischen und
gewissenhaften

Prfung,

zur

Verschwiegenheit

und

zur

Wahrung von Geschfts- und Betriebsgeheimnissen) verletzt,

der

Gesellschaft

zum

Ersatz

des

daraus

entstehenden

Schadens verpflichtet ist.

Soweit es um einen Schaden geht, der aufgrund
einer fehlerhaften Prfung entstehen kann, wird betont, dass
durch die gesetzliche Regelung sowohl die anderen Aktionre
als auch die Gesellschaftsglubiger geschtzt werden sollen
(Doralt in Mnchener Kommentar zum Aktiengesetz2, 49
Rn 51 und 55, Ettel in Doralt/Nowotny/Kalss , AktG, 20
Rz 1). Wird der AG

aufgrund

der

berbewertung

einer

Sacheinlage zu wenig Vermgen zugefhrt, soll der Anspruch

auf Schadenersatz in Hhe der Differenz nach dem Prinzip der
Haftungskanalisierung

von der AG

selbst geltend

gemacht

werden knnen (vgl nur U. Torggler, wbl 2001, 546 [548]).

Die Gesetzesmaterialien zur (deutschen) Aktienrechtsnovelle
1884

(abgedruckt

etwa

bei

Schubert/Hommelhoff,

Hundert Jahre modernes Aktienrecht [1985], 447 f) fhrten

24

1 Ob 128/07s

zur Haftung fr Grndungsfehler aus, dass es sachgem sei,

wenn die Gesellschaft selbst als die Berechtigte gelte, und
sahen

die

Schden

Glubiger -

der Aktionre

als bloe

gegebenenfalls aus

- und wohl

Reflexschden

dem

vom

auch

der

an,

die

Schdiger aufzufllenden

Gesellschaftsvermgen auszugleichen wren (so etwa auch

Zehetner in Jabornegg/Strasser, AktG4, 42 Rz 56 mwN).
Dies fhrt letztlich dazu, dass der Prfer - im
Rahmen der

gesetzlichen Haftungshchstbetrge - der AG

selbst im Wege einer garantiehnlichen Haftung jenen Ausfall

zu

ersetzen

hat,

der

nicht

eingetreten

wre, wenn

die

eingebrachte Sache den ihr zugeschriebenen Wert gehabt

htte. Der geschtzte Personenkreis (Altaktionre, Glubiger)
partizipiert daran nur indirekt, nmlich insofern, als sich
durch die Ersatzleistung an die AG deren Vermgen erhht;
damit

steigt

gleichzeitig

Altaktionre bzw

der

der

Wert

der

Haftungsfonds

Aktien
fr

der
die

Gesellschaftsglubiger.
In Lehre und Rechtsprechung (vgl etwa SZ 56/37
zur Haftung des GmbH-Geschftsfhrers wegen unrichtiger
Erklrung

ber

die

Einzahlung

des -

erhhten -

Stammkapitals; zum wertungsmig hnlich gelagerten Fall

der

Haftung

einer

Bank

wegen

einer

unrichtigen

Bankbesttigung: 8 Ob 629/93) wird vertreten, dass die

dargestellten

Grundstze,

Aktivlegitimation

der

AG,

also
auch

die
fr

die

(alleinige)
Flle

einer

Kapitalerhhung gelten sollen, in deren Zug der AG letztlich

das (gesamte) zustzliche Kapital nicht zugekommen ist. Ob
die Situation tatschlich ganz mit jener im unmittelbaren
Grndungsstadium

zu

vergleichen

ist,

muss - angesichts

des Umstands, dass an der AG stets nur ein einziger Aktionr

beteiligt

war - im vorliegenden Fall nicht abschlieend

25

1 Ob 128/07s

beantwortet werden. Es ist allerdings darauf hinzuweisen,

dass

nur

im

Grndungsstadium

alle

zuknftigen

Gesellschaftsglubiger im selben Boot sitzen", sodass sich

keiner dadurch beschwert erachten kann, dass ein allflliger
Schadenersatzbetrag allein in das Gesellschaftsvermgen zu
zahlen ist und damit nur indirekt den Glubigern - aber
immerhin allen

gleichermaen

quotenmig - zugute
Kapitalerhhung

kommt.

stellt

Gesellschaftsglubiger

bzw

Bei

sich

einer

die

hingegen

im Konkursfall
missglckten"

Sache

etwas

fr

anders

die
dar:

Altglubiger, also solche, die ihre Glubigerstellung vor der

Kapitalerhhung erlangt haben, haben zum Zeitpunkt ihrer
Kreditierung regelmig allein auf den damals bestehenden
Haftungsfonds

vertraut,

nicht

aber

auf

eine

spter

stattfindende Kapitalerhhung. Neuglubiger hingegen haben

sich zu einer Kreditierung allenfalls gerade deshalb bereit
gefunden, weil sie durch die Eintragung der Durchfhrung
einer Kapitalerhhung im Firmenbuch darber informiert
wurden, dass der Gesellschaft krzlich zustzliches Kapital
zugefhrt wurde. Ist nun auch hier Schadenersatz (nur) ins
Vermgen der Gesellschaft zu leisten, fhrte dies - in dem
fr die Gesellschaftsglubiger allein problematischen Fall des
Gesellschaftskonkurses - dazu, dass der Schadenersatzbetrag
allen

Glubigern

Altglubiger

mit

Kapitalerhhung

anteilsmig
einem
(bzw

zukme,

obwohl

die

Vermgenszuwachs

durch

als

durch

Surrogat

Schadenersatzleistungen) gar nicht rechnen konnten und die

Neuglubiger

ohne

die

im Firmenbuch bekannt gemachte

Durchfhrung der Kapitalerhhung gegebenenfalls gar nicht

kreditiert htten.
Selbst wenn man aber - mit der zitierten Lehre
und Rechtsprechung - auch bei einer berbewertung von

26

1 Ob 128/07s

Sacheinlagen im Zuge einer Kapitalerhhung grundstzlich

der

AG

selbst

einen

Schadenersatzanspruch

mit

garantiehnlichem Charakter gegen den Prfer zubilligen

wollte, wre dies angesichts der besonderen Umstnde des
Falls hier nicht gerechtfertigt. Geht man nmlich (zutreffend)
davon

aus,

dass

durch

die

dem

Prfer

auferlegte

Schadenersatzpflicht im Falle einer Verletzung seiner Pflicht

zur

gewissenhaften

andererseits

die

Prfung

einerseits

die

Gesellschaftsglubiger

Altaktionre,

geschtzt

werden

sollen, zeigt sich, dass es bei der hier zu beurteilenden

Konstellation allein um den Schutz der Neuglubiger gehen
kann,

deren Interessen aber

mit

einer

Schadenersatzansprchen

an die

Masseverwalter -

ausreichend

nicht

Gewhrung

Gesellschaft

bzw

Rechnung

von
den

getragen

wrde.
Altaktionre sind durch die Vorschriften ber die
Sacheinlagenprfung

bei

der

Kapitalerhhung

insoweit geschtzt, als dadurch sichergestellt werden soll,

dass

die

weiteren

im

Zuge der

Aktionre

Kapitalerhhung

den

gleichen

hinzukommenden

Gegenwert

fr

ihre

Gesellschaftsanteile zu entrichten haben wie die frheren

Gesellschafter.

Da

Aktien an einer

AG

berbewertung

notwendigerweise alle
denselben
von

Gesellschaftsvermgen
Kapitalerhhung

(gleichartigen)

Wert haben,

fhrt

Sacheinlagen - da

geringer

ist,

sein sollte - dazu,

als

dass

es
die

eine
das

nach

der

Anteile der

Altaktionre an Wert verlieren. Dieser Wertverlust wird im

Regelfall

- wenn auch

dass vom

Schdiger

Differenzbetrags
einzuzahlen ist.

in

indirekt - dadurch ausgeglichen,

Schadenersatz

das

Vermgen

in Hhe
der

des

Gesellschaft

27

Im

1 Ob 128/07s

vorliegenden

Benachteiligung

von

Fall

Altaktionren

kommt eine

gegenber

neuen

Aktionren aber schon deshalb nicht in Betracht, weil die

Muttergesellschaft schon bisher alleinige Aktionrin war und
auch die weiteren Anteile im Zuge der Kapitalerhhung
bernommen hat. Da sie als Neuaktionrin nicht in den
Schutzbereich der hier heranzuziehenden Vorschriften ber
die

Verantwortlichkeit

des

Prfers

fllt

(vgl nur

6 Ob

39/06p), besteht auch keine Veranlassung, sie in ihrer

Position als Altaktionrin zu schtzen. Dazu kommt, dass die
AG

bereits

zum

zahlungsunfhig

Zeitpunkt

war;

im

der

Falle

Kapitalerhhung
der

(gebotenen)

Konkurserffnung wre das Gesellschaftsvermgen an die

Gesellschaftsglubiger

verteilt

worden,

womit

die

Alleinaktionrin leer ausgegangen wre. Es ist nicht zu

erkennen, inwieweit sich ihre wirtschaftliche Position als
Altaktionrin

durch

Werklohnforderung

im

die

berbewertung

Zuge

der

der

Kapitalerhhung

demgegenber verschlechtert haben sollte, zumal das mit der

Aufrechnung bewirkte Erlschen der Gegenforderung ja sogar
zu einer Verbesserung der finanziellen Lage der AG gefhrt
hat.
Aber
keines

auch

besonderen

Kapitalerhhung, wie

Altglubiger bedrfen

Schutzes
bereits

im

Zuge

regelmig

einer

ausgefhrt

spteren

wurde.

In

der Judikatur wird immer wieder betont, dass es grundstzlich

stets nur um den Schutz der knftigen Gesellschaftsglubiger
(SZ 64/143; 6 Ob 76/00w ua), also der Neuglubiger geht.
Auch deshalb kommt in der vorliegenden Fallkonstellation ein
Schadenersatzanspruch der AG bzw des Masseverwalters, der
ja

auch

den

Altglubigern

durch

Erhhung

ihrer

Konkursquoten zugute kme, nicht in Betracht, sofern der

28

Beklagten

der

Beweis

1 Ob 128/07s

gelingt,

dass

auch

bei einer

pflichtgemen Prfung und dem Aufzeigen der mangelnden

Vollwertigkeit der Werklohnforderung der Muttergesellschaft
die beabsichtigte Kapitalerhhung letztlich unterblieben bzw
rckgngig

gemacht

worden

wre.

Aus

diesen

schutzzweckbezogenen Erwgungen besteht hier somit kein

Anlass,

dem Prfer

eine von

der

Kausalitt

seines

Fehlverhaltens unabhngige Garantiehaftung" gegenber der

AG aufzuerlegen, die letztlich auch Personen (Altglubigern,
allenfalls der Alleinaktionrin) zugute kme, die unter den
gegebenen Umstnden nicht schutzbedrftig sind. Andere
Schden als den (fiktiven) Ausfall, der bei Vollwertigkeit der
Einlage (Gegenforderung) nicht eingetreten wre, macht der
Klger nicht geltend.
Unter

welchen

Umstnden

Neuglubigern ein

unmittelbarer (also nicht vom Masseverwalter geltend zu

machender) Schadenersatzanspruch gegen den Prfer zustehen
kann, muss hier nicht abschlieend errtert werden, da
derartige

Ansprche

Neuglubiger,
aufgrund

die

der

nicht

deshalb

Verfahrensgegenstand
kontrahiert

Bekanntmachung

Kapitalerhhung

im

der

Firmenbuch -

haben,

sind.

weil sie

Durchfhrung

zu

Unrecht -

der

darauf

vertraut haben, dass der AG entsprechend neues Kapital

zugefhrt

wurde,

sollten

aber

jedenfalls

Schadenersatzansprche gegen den Prfer wegen Verletzung

eines Schutzgesetzes geltend machen knnen, wenn und
soweit sie deshalb geschdigt wurden (so auch Doralt in
Mnchener

Kommentar

zum

AktG2,

49 Rn

51;

Talos/Schrank, ecolex 2004, 948 [950]).

Sollte sich hingegen ergeben, dass der AG das
gesamte

zustzliche

Bareinlage -

Kapital

zugekommen

- etwa

wre, wenn

im

Wege

die

Beklagte

einer
die

29

1 Ob 128/07s

mangelnde Vollwertigkeit der Werklohnforderung aufgezeigt

htte, wird im fortzusetzenden Verfahren die Frage der Hhe
des erlittenen Ausfalls zu errtern sein. Aus der Feststellung,
dass die AG zum Zeitpunkt der Kapitalerhhung durch
Aufrechnung"

nicht

in

der

Lage

war,

ihre

Gesamtverbindlichkeiten zu begleichen, ergibt sich zwar die

mangelnde Vollwertigkeit der (mit der Aufrechnung getilgten)
Werklohnforderung dem Grunde nach". Offen blieb jedoch,
welchen Wert diese - nur teilweise einbringliche - Forderung
wirtschaftlich betrachtet hatte. Ein der AG entstandener
Schaden kann jedenfalls nur in der Differenz zwischen dem
Nominalbetrag der Werklohnforderung und dem tatschlichen
wirtschaftlichen Wert dieser Forderung bestehen. Ob dabei
der Klagebetrag erreicht wrde, ist noch ungeklrt.
Der Kostenvorbehalt beruht auf 52 ZPO.
Oberster Gerichtshof,
Wien, am 3. April 2008
Dr. G e r s t e n e c k e r
Fr die Richtigkeit der Ausfertigung
der Leiter der Geschftsabteilung: