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Wie kann der Rechtspluralismus der Fr

uhen
Neuzeit erschlossen werden?

Andreas Wagner

2011{11{14

\Standard View": (New) Medievalism


Von aktuellen Fragestellungen ausgehend, ist ein Ruckgri in die Geschichte
in der Diskussion um den Rechtspluralismus durchaus gelau g. Dort dominiert
eine Lesart, die sich analog zum \New Medievalism" der IB verhalt.1 Ihr zufolge
ndet sich bereits im Mittelalter ein signi kanter Rechtspluralismus entlang
dreier Achsen: \Coexisting, overlapping bodies of law with di erent geograph-
ical reaches; coexisting institutionalised systems; and con icting legal norms
within a system":2

1. Unterschiedliche Normensysteme: Statuarisch: Kanonisches Recht,


Romisches Recht, Land-/Stadtrechte/Landfrieden, Seerecht; Nicht-
Statuarisch: Weistumer, Coutumes, Common Law, Lex mercatoria, das
Naturrecht lassen wir erst mal auen vor.

2. Uberlappende Korperschaften/Institutionen/Gemeinschaften und
Zugehorigkeiten: Konfessionen, Gilden, Orte, Lehnsverhaltnisse usw., die
ihre Jurisdiktion nach Personal- und Territorialprinzip behaupten.
3. Kon igierende Normen eines Systems, die von derselben Institution (in
unterschiedlichen Fallen) unterschiedlich zur Anwendung gebracht wer-
den (eher ein auch der konventionellen Rechtstheorie nicht ganz fremdes
Problem)?

Im Ubergang zur Fruhen Neuzeit wurde dann durch die Professionalisierung des
Rechts und die Herausbildung d. souveranen (Territorial-)Staates die Recht-
spraxis vereinheitlicht, zentralisiert, homogenisiert, positiviert. Der Rechtsplu-
ralismus verlagerte sich im 16. und 17. Jahrhundert in die kolonialen Kontexte,
in denen sich autochthone Rechtsbrauche mit dem Recht der Metropolen ver-
mischten und uberlappten und sich eigentumliche Institutionen herausbildeten.
1 Vgl. Bull (1977)
2 Tamanaha (2008), 378; auch Schi Berman (2009)

1
Warum mag ich mir dies so nicht zu eigen
machen?
Auf diese Weise entwickelt man eine soziologische Theorie des historischen
Rechtspluralismus, die ein historisches oder auch ein philosophisches
Verstandnis dieses Pluralismus ausblendet. Dazu musste namlich die In-
nenperspektive der verschiedenen Rechtsvorstellungen mit einbezogen werden:
In den mittelalterlichen Geltungsbegrundungen von Recht konnte die Viel-
heit von Normensystemen und Korperschaften aber betrachtet werden als
eingebettet und koordiniert in theologisch-kosmologischen Einheits- oder
akteurszentrierte Tugendvorstellungen. So stellte die Vielheit selbst gar keine
geltungsrelevante, sondern nur eine praktische Herausforderung dar, der ein
Richter durch je individuelle Angemessenheitserwagungen im Einzelfall zu
begegnen hatte | \sine scandalo", vor seinem Gewissen dem bonum und
aequum verp ichtet. In Fallen, in denen eine normative Ordnung sich solchen,
an der Gerechtigkeit der Einzelfallentscheidung orientierten ubergreifenden und
vergleichenden Erwagungen doch grundsatzlich verschloss, fehlte denn auch
jede wechselseitige Anerkennung des Geltungsanspruchs der verschiedenen
Rechtsordnungen.3 In diesem Sinne fehlte ein Verstandnis jener Konstellation
als einer pluralistischen.

Warum (und wann und wie) aber dann doch?


Mit der Fruhen Neuzeit beobachten wir dann aber in der Tat nicht nur eine
geographische Verlagerung der Haupt-Schauplatze von Pluralitat, sondern auch
Neues in der Begri sbildung. Die systematischen Verschiebungen lassen sich
| aus der Binnenperspektive der kontinentaleuropaischen Diskussion jedenfalls
| vor dem Hintergrund der mittelalterlichen Diskussionen des Rechts veran-
schaulichen, insbesondere im Ausgang von der einschlagigen viergliedrigen Def-
inition des Thomas von Aquin:

Das Gesetz ist nichts anderes als eine Anordnung der Vernunft im
Hinblick auf das Gemeingut, erlassen und o entlich bekanntgegeben
von dem, der die Sorge fur die Gemeinschaft innehat. / [Lex] nihil
est aliud quam quaedam rationis ordinatio ad bonum commune, ab
eo qui curam communitatis habet, promulgata. (STh I-II, q. 90,
art. 4)

Mit der Ausdi erenzierung verschiedener Diskurstypen seit dem spaten Mit-
telalter haben allerdings alle Elemente jener De nition eine bestimmtere Be-
deutung angenommen: Waren zuvor die Begri e des Gesetzes (lex ) und des
3 Vgl. Benton02, 1|3. F
ur die normative Harmonie der verschiedenen Rechtsordnungen
vgl. Friedrichs (2001)

2
Rechts (ius ) voneinander getrennt diskutiert worden, namlich in Naturphiloso-
phie und Tugendethik und das, was wir heute eine Rechtsordnung nennen
wurdeb.von einem unspezi schen Gerechten und Angemessenen (iustum ) bzw.
von einem holistischen Gemeinwohlbegri her bestimmt,4 so gewann der Begri
des Rechts zunehmend die Bedeutung subjektiver Rechte, die durch die Gesetze
konkret zu bestimmen waren. Was eine Rechtsordnung als solche bzw. was eine
einzelne Entscheidung als rechtliche quali zierte, war nun nicht langer, dass sie
\das Rechte " etablierte, sondern musste unter Berufung auf andere Kriterien
dargestellt werden. Dies lie die grundsatzlich bereits zuvor angenommenen As-
pekte der Bekanntgabe, der politischen Autoritat und des Gemeinschaftsbezugs
deutlich konkretere, institutionelle Zuge annehmen.
Die theoretisch-akademische Einsicht in un-historische, theologische oder
naturliche Gesetze wurde so abgelost durch die republikanische Legitimation
partikularer politischer Autoritat auf der einen Seite und durch die fur jede
Einzelnorm nachzuweisende inhaltliche und prozedurale Begrundung des Rechts
auf der anderen. Die der Vereinheitlichung des Rechts Vorschub leistende
Verstaatlichung und Professionalisierung der Rechtspraxis ist dann nur eine
Seite der Ablosung des Rechts von Naturprinzipien und Tradition. Ebenso
wichtig ist, dass die Gemeinschaftsbezogenheit des Rechts in der Figur einer
gemeinschaftlichen Begrundung des Rechts vorgestellt wird.] In Begri en der
europaischen Theorietraditionen gesprochen, wiesen auch der mos gallicus
ebenso wie die Diskussionen der Staatsrason etwa zeitgleich auf die unau osliche
Verbindung von Rechtsordnungen und partikularen Gemeinschaften und so
auf die praktisch wie geltungstheoretisch unhintergehbare Heterogenitat intern
jeweils gut begrundeter normativer Ordnungen hin. Schon dies bedeutete, dass
meherere Normen unterschiedlicher Systeme in einem gegebenen Fall zugleich
legitim beanspruchen konnen, kollektiv verbindlich und ausschlaggebend zu
sein.
Aber vor allem die Entwicklungen der europaischen Kolonialpolitik ruckten
Phanomene ins Zentrum des theoretischen und praktischen Interesses, in denen
die Eigenstandigkeit von Gemeinschaften augenfallig war und ihr Recht, sich

selbst Recht zu geben, begrundete. Die Uberzeugung, dass Bestimmung und
Legitimation von Autoritat und Gesetzesgeltung durch die jeweilige Gemein-
schaft selbst zu leisten war, verwehrte den europaischen Gelehrten, Juristen
und Politikern im Grunde die Moglichkeit, fremden Gemeinschaften die eige-
nen Rechtsregeln aufzuerlegen oder auch nur fremden Rechtsregeln unter Hin-
weis auf ihre vermeintliche Irrationalitat die Rechtsgeltung abzusprechen. Wie
aber sollten sich fremde Rechtsregeln als solche erkennen lassen, d.h. im Un-
terschied zu zufalligen Gep ogenheiten, denen gegenuber die beschriebene eu-
ropaische Zuruckhaltung aus Autonomieerwagungen gar nicht geschuldet war?
Die Rechtsqualitat musste sich aus der europaischen Perspektive mit Grunden
zugeschrieben oder bestritten werden konnen, die dem Autonomiegedanken
4 Dieses iustum hatte, so muss man zugestehen, seinen Grund letztlich wieder in einer lex,
namlich der | dann aber nicht mehr strukturanalog zum menschlichen Gesetz zu verstehenden
| lex naturalis.

3
nicht widersprechen.
Der Souveranitatsgedanke und der Rechtspositivismus hatten sich noch nicht
soweit durchgesetzt, dass eine eventuelle moralische Kritik der fremden Regeln
deren Geltungsanspruch uberhaupt nicht hatte tangieren mussen. Aber of-
fenkundige und nicht zumutbare Ungerechtigkeit musste demonstriert werden
durch den Nachweis, dass die betre enden Gesetze nicht durch die jeweilige
Gemeinschaft mitgetragen wurden oder gar nicht sinnvoll mitgetragen werden
konnten. Fur die Diskussionen des 16. und 17. Jh. wurde so eine Frage zen-
tral, die auf der Basis der traditionellen Diskussionen und aus der geltungsori-
entierten Binnenperspektive des europaischen rechtsphilosophischen Diskurses
den Rechtspluralismus als solchen erfasste und als geltungstheoretisches Prob-
lem thematisierte:
Ius gentium und Naturrecht sollten traditionell als Ressourcen mobilisiert wer-
den konnen, die unter Rekurs auf universelle menschliche Kompetenzen ver-
schiedene Rechtsordnungen legitim miteinander zu koordinieren hulfen.5 Wie
aber sollte der Geltungsanspruch dieser Ressourcen verstanden werden? O en-
sichtlich lassen sie sich nicht mehr ohne Weiteres selbst als Recht begreifen, da
sie gerade der institutionellen Verankerung entbehren. Es gibt keine Autoritat,
die der Gesamtmenge aller partikularen Rechtsgemeinschaften oder der Men-
schheit insgesamt vorstande; es gibt keine globale o entliche Bekanntgabe der
entsprechenden Normen. Es ist uberhaupt unklar, welche Normen auch nur
Kandidaten sind.
Mindestens zwei grundsatzliche Strategien lassen sich hier ausmachen: Erstens

der Versuch, universelle substanzielle normative Uberzeugungen empirisch
aufzu nden und sie global allen Akteuren als moralische, ihre je eigene
Rechtsordnung uberschreitende P ichten zuzuschreiben. Die \geteilten
Werte der Volkerrechtsgemeinschaft", das \Projekt Weltethos", das Prinzip
der Gastfreundschaft oder die (mehr oder weniger christliche) P icht zur
bruderlichen Nachstenliebe sind aktuelle Beispiele fur diese Strategie. Alberico
Gentili entfaltet an der Schwelle zum 17. Jahrhundert nach dieser Logik
sein Volkerrecht, das inhaltlich durch traditionelle Inhalte des ius gentium
gekennzeichnet ist, in seinem Geltungscharakter die einzelnen partikularen
Gemeinwesen und ihre Oberhaupter aber nach dem Vorbild moralischer, nicht
rechtlicher P ichten bindet. Wie die Diskussion um \persistent objectors" im
Volkergewohnheitsrecht zeigt, ist in dieser Strategie aber problematisch, wie
auf einer geltungsorientierten Ebene mit Akteuren umgegangen werden kann,
die sich diese Moralitat nicht zu eigen machen.
Die zweite Strategie sucht formale Normen oder Kriterien aus ndig zu
machen, die den unterschiedlichen Aspekten von Rechtsgeltung funktional
entsprechen und fuhrt dann mehr oder weniger weitgehende Rechts ktionen
ein, um die institutionellen Aspekte zuschreiben und eine Rechtsgeltung der
5 Daneben boten die power politics des Tacitismus nat
urlich noch eine weitere Moglichkeit,
die sich allerdings zur Frage der Legitimitat ganz anders verhalt bzw. diese als irrelevant
abtut oder instrumentell sich aneignet.

4
Normen, Prinzipien und Kriterien behaupten zu konnen. Die Betonung der
Unparteilichkeit des Amtes und der Partizipation der Amtsunterworfenen in
den Begrundungen politischer Autoritat oder der Selbstwiderspruchlichkeit
von Normen der totalen Entrechtung im Rahmen eines Paradigmas subjek-
tiver Rechte re ektieren solche funktional-abstrahierenden Einstellungen zum
Gemeinwohl-, zum Autoritats- oder zum Rationalitats-Aspekt des eigenen
Rechtsbegri es. Dadurch wurden auch in der Fruhen Neuzeit Kriterien
gewonnen, denen zufolge fremde Rechtsordnungen und -entscheidungen eine
Anerkennung mehr oder weniger plausibel beanspruchen konnen. Dass die
Rechtsgeltung fremder Normen selbst gegebenenfalls rechtlich anzuerken-
nen war, und dass ein Ignorieren dieser \Rechtsqualitat" aus anderen, z.B.
machtpolitischen Grunden kaum noch legitim behauptet werden konnte, zeigt,
welche Eigendynamik der Rechtsdiskurs gewonnen hatte und welche zentrale
Bedeutung ihm in der \westlichen" Praxis zukam.6
Diese Auseinandersetzung mit strukturellen Eigenschaften anderer Rechtsord-
nungen geht deutlich uber die immer mogliche, nie notwendige | aber eben
auch immer nur kontingente | Anerkennung fremder Rechtsakte hinaus, wie
sie etwa Paul Schi Berman in seinem \Rechtspluralismus als normativem
Modell" vorschlagt. Sie funktioniert eher wie Klaus Gunthers \Universaler
Code der Legalitat". Dessen Nichtrespektierung durch fremde Rechtsor-
dnungen enthebt zumindest die eigene Rechtsordnung von der rechtlichen
Notwendigkeit, diesen normatives Gewicht beizulegen. Vereinzelt nden sich
Ansatze, die Volkerrechtsquelle der Allgemeinen Rechtsgrundsatze in dieser
Weise in Anspruch zu nehmen. Im Ubrigen  ist sie mit einem Problem der
\traditionellen", also nicht pluralistischen Rechtstheorie eng verbunden: Wie
lasst sich eine nicht-nachvollziehbare oder ungerechte, aber als rechtliche zu
respektierende Entscheidung oder Regel von einer solchen unterscheiden, die
den Rechtsstatus gar nicht mehr fur sich reklamieren kann?

Perspektivismus und Eurozentrismus


Einerseits wird der Rechtspluralismus durch den Einstieg in die Binnenperspek-
tive einer Rechtsvorstellung als normative Herausforderung ernst genommen,
andererseits bezeichnet er ja gerade auch das Problem der Partikularitat dieser
Rechtsvorstellung und weist darauf hin, dass man so jedenfalls dem Eurozen-
trismus nicht entkommt. Wie kann damit umgegangen werden?
Zunachst liegt es nahe, parallele Untersuchungen anderer Kontexte, anderer
Rechtsvorstellungen zu veranstalten. Dies ist eine noch nicht in Angri
genommene, vielleicht unabschliebare Aufgabe.
6 Entsprechend musste der Versuch, machtpolitischen Erw agungen mehr Gewicht zu ver-
leihen, sich innerhalb der Rechtslogik abspielen und fokussierte auf das naturliche Recht der

Selbsterhaltung und dessen Weiterungen in der politischen Okonomie. Vgl. Tuck (1999),
Koskenniemi (2010)

5
Aber wie plausibel sind uberhaupt die Ambition einer \neutralen" Prasentation
der pluralistischen Rechtslandschaft und vor allem diejenige eines sich keinem
besonderen Geltungsanspruch verp ichtet gebenden Vorschlags der Koordina-
tion und des normativ informierten Umgangs mit dieser Landschaft? Liegt der
Clou der Rechtspluralismus-Diagnose nicht auch darin, jenen Umgang als eine
Aufgabe darzustellen, die sich innerhalb jeder einzelnen Rechtsordnung stellt
und dort unter Ruckgri auf die jeweils eigenen Ressourcen bewaltigt werden
muss?

Literatur
Bull, Hedley. 1977. The Anarchical Society. A Study of Order in World Politics.
New York City: Columbia University Press.
Friedrichs, Jorg. 2001. The Meaning of New Medievalism. European Journal of
International Relations 7: 475{502.
Koskenniemi, Martti. 2010. International law and raison d'etat. Rethinking
the Prehistory of International Law. In The Roman foundations of the law of
nations. Alberico Gentili and the Justice of Empire, ed. Benedict Kingsbury
and Benjamin Straumann, 297{339. Oxford: Oxford University Press.
Schi Berman, Paul. 2009. The New Legal Pluralism. Annual Review of Law
and Social Science 5: 225{42.
Tamanaha, Brian Z. 2008. Understanding legal pluralism Past to present, local
to global. Sydney Law Review 30: 375{411.
Tuck, Richard. 1999. The rights of war and peace. Political thought and the
international order from Grotius to Kant. Oxford: Oxford University Press.