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Bürgerliches Recht
Springers Kurzlehrbücher
der Rechtswissenschaft
Peter Apathy
Andreas Riedler
Bürgerliches Recht
Band III
Schuldrecht
Besonderer Teil
4., aktualisierte Auflage
2010
SpringerWienNewYork
Univ.-Prof. Dr. Peter Apathy
Institut für Zivilrecht
Johannes-Kepler-Universität
Linz, Österreich
Univ.-Prof. Mag. Dr. Andreas Riedler
Institut für Zivilrecht
Abteilung für europäisches Privatrecht und Versicherungsrecht
Institut für multimediale Linzer Rechtsstudien
Abteilung für multimediales Zivilrecht
Johannes-Kepler-Universität
Linz, Österreich
V
Geleitwort des Herausgebers
VI
Vorwort
VII
Vorwort
VIII
Inhaltsübersicht
IX
Inhaltsverzeichnis
Rz Seite
Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII
§ 2. Schenkungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2/1 25
A. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2/1 25
B. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2/5 26
C. Haftung des Schenkers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2/7 27
D. Schenkungswiderruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2/8 27
§ 3. Werkvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/1 29
A. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/1 29
B. Vertragspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/4 30
I. Pflichten des Werkunternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/4 30
II. Pflichten des Bestellers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/10 34
XI
Inhaltsverzeichnis
Rz Seite
C. Gefahrtragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/14 36
D. Reiseveranstaltungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/19 38
§ 4. Dienstvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4/1 41
§ 5. Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/1 46
A. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/1 46
B. Pflichten des Beauftragten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/4 48
C. Pflichten des Auftraggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/9 50
D. Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/12 52
§ 6. Verwahrungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/1 53
A. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/1 53
B. Pflichten des Verwahrers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/2 54
C. Pflichten des Hinterlegers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/5 55
D. Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/8 56
E. Sonderformen der Verwahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/9 56
F. Gastwirtehaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/10 57
I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/10 57
II. Haftpflichtige Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/11 58
III. Aufgenommene Gäste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/12 59
IV. Eingebrachte Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/13 59
V. Haftungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/14 60
1. Prinzipielle Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/15 60
2. Haftungsbefreiung durch Entlastungsbeweis des Wirtes . . . 6/17 61
3. Unbeschränkte Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/18 62
VI. Fristen, Anzeigeobliegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/19 62
VII. Retentionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/20 63
§ 7. Leihvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7/1 64
A. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7/1 64
B. Rechte und Pflichten des Entlehners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7/2 65
C. Rechte und Pflichten des Verleihers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7/7 67
D. Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7/9 68
E. Prekarium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7/11 69
§ 8. Bestandvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/1 70
A. Bestandvertrag (Miete, Pacht), Abgrenzungsfragen . . . . . . . . . . . . . . 8/1 70
I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/1 70
II. Miete/Pacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/3 71
III. Abgrenzung zu anderen Vertragstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/5 73
B. Anwendungsbereich von Sondergesetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/6 74
I. MRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/7 75
1. Voller Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/8 75
2. (Voll-)Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/9 76
3. Partieller Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/10 76
XII
Inhaltsverzeichnis
Rz Seite
4. Zeitlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/13 77
5. Sachlicher Anwendungsbereich (Haupt-/Untermiete) . . . . 8/14 77
6. Annex: Bestandverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/17 79
II. Sonstige Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/18 80
C. Pflichten des Bestandgebers (Übergabe, Erhaltungs-, Verbesserungs-,
Wiederherstellungspflicht) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/19 80
I. Rechtslage nach ABGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/19 80
II. Besonderheiten nach MRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/24 84
1. Erhaltungspflicht des Vermieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/24 84
2. Verbesserung des Mietobjektes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/27 87
3. Wiederherstellungspflicht des Vermieters . . . . . . . . . . . . . 8/28 87
D. Rechte und Pflichten des Bestandnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/29 88
I. Vertragsgemäßer Gebrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/29 88
II. Instandhaltung (Wartung) der Bestandsache . . . . . . . . . . . . . . 8/33 91
III. Wechsel des Bestandnehmers – Vertragsübernahme, Unterbe-
stand (Afterbestand) und Abtretung von Bestandrechten . . . . . 8/37 93
1. Vertragsübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/37 93
2. Unterbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/43 97
3. Abtretung des Bestandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/45 99
IV. Bestandzins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/46 99
1. Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/46 99
2. Mietzinshöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/47 100
3. Betriebskosten, Abgaben, Lasten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/56 103
4. Gesetzliches Pfandrecht des Bestandgebers . . . . . . . . . . . . 8/58 103
5. Rückstellung der Bestandsache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/59 104
E. Gefahrtragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/62 106
F. Beendigung des Bestandvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/63 106
I. Allgemeine Endigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/64 107
II. Befristete Bestandverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/66 108
1. Rechtslage nach ABGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/66 108
a. Zeitablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/66 108
b. Außerordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/67 109
2. Besonderheiten des MRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/68 110
III. Unbefristete Bestandverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/70 112
1. Rechtslage nach ABGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/70 112
a. Ordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/70 112
b. Außerordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/71 112
2. Besonderheiten des MRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/72 112
G. Das Verhältnis des Bestandnehmers zu Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/78 116
H. Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/82 119
I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/82 119
II. Rechtliche Einordnung – Leasingvertragstypen . . . . . . . . . . . 8/83 120
1. Operating-/Finanzierungsleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/84 120
2. Unmittelbares/Mittelbares Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/85 122
3. Mobilien-/Immobilienleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/86 122
4. Sale and lease back . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/87 122
XIII
Inhaltsverzeichnis
Rz Seite
III. Vertragsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/88 122
IV. Verbraucherleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/89 123
V. Schadenersatz bei Beschädigung des Leasinggegenstandes . . . . 8/90 124
I. Teilzeitnutzungsverträge (Time-Sharing) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/91 125
I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/91 125
II. Punktuelle Schutzbestimmungen des TNG . . . . . . . . . . . . . . 8/92 126
XIV
Inhaltsverzeichnis
Rz Seite
I. Besorgungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/40 182
II. Erfüllungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/44 183
III. Regress . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/48 185
H. Art und Umfang des Ersatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/49 186
I. Natural- und Geldersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/49 186
II. Umfang der Ersatzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/52 187
III. Vorteilsausgleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/54 189
IV. Ersatz immaterieller Schäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/56 191
I. Haftung mehrerer Schädiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/58 192
J. Mitverantwortung des Geschädigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/64 195
XV
Inhaltsverzeichnis
Rz Seite
IV. § 877 ABGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/12 234
V. Condictio ob turpem causam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/15 235
C. Verwendungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/16 235
I. § 1041 ABGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/17 236
II. Aufwand für einen anderen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/22 238
III. Aufopferung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/26 240
D. Rückgabe und Wertersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/27 240
I. Umfang des Wertersatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/28 241
II. Wegfall der Bereicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/35 244
III. Rückabwicklung synallagmatischer Verträge . . . . . . . . . . . . . 15/36 244
E. Mehrpersonale Verhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/39 246
I. Gehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/40 246
II. Anweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/42 247
III. Vertrag zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/44 248
IV. Zession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/45 249
V. Irrtümliche Zahlung fremder Schulden . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/47 250
VI. Bürgschaft und Garantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/48 251
Paragraphenregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
XVI
Abkürzungsverzeichnis
aA anderer Ansicht
ABB Allgemeine Geschäftsbedingungen für Bankgeschäfte 2000, idF
2003
ABGB Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch
ABl Amtsblatt
Abs Absatz
AcP Archiv für die civilistische Praxis
aF alte Fassung
AG Aktiengesellschaft
AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen
AHG Amtshaftungsgesetz
AHGB Allgemeines Handelsgesetzbuch
aM anderer Meinung
AnfO Anfechtungsordnung
AngG Angestelltengesetz
Anm Anmerkung
AnwBl Österreichisches Anwaltsblatt
AO Ausgleichsordnung
Arb Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen
arg argumento
Art Artikel
ASVG Allgemeines Sozialversicherungsgesetz
AT Allgemeiner Teil
AtomHG Atomhaftpflichtgesetz
Bankvertragsrecht Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht I, 1987;
II, 1993 (zitiert: Bearbeiter, Bankvertragsrecht I oder II Randzahl)
Bankvertragsrecht2 Apathy/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht, 2. Aufl., ab
2007 (zitiert: Bearbeiter in Bankvertragsrecht2 Band Randzahl)
bbl Baurechtliche Blätter
BG Bundesgesetz
BGB (deutsches) Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl Bundesgesetzblatt
BGH (deutscher) Bundesgerichtshof
BGHZ Entscheidungen des (deutschen) Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
BlgNR Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates
BM Bundesministerium
XVII
Abkürzungsverzeichnis
BT Besonderer Teil
BTVG Bauträgervertragsgesetz
BVG Bundesverfassungsgesetz
B-VG Bundes-Verfassungsgesetz
BWG Bankwesengesetz
bzw beziehungsweise
DaKRÄG Darlehens- und Kreditrechtsänderungsgesetz
DepG Depotgesetz
dh das heißt
DHG Dienstnehmerhaftpflichtgesetz
DRdA Das Recht der Arbeit
E Entscheidung
EBzRV Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage
EheG Ehegesetz
EheRwG BG über die Neuordnung der persönlichen Rechtswirkungen der
Ehe
Ehrenzweig I/1, I/2, Ehrenzweig, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts,
II/1, II/2 2. Auflage, I/1, 1951; I/2, 1957; II/1, 1928; II/2, 1937
EKHG Eisenbahn- und Kraftfahrzeughaftpflichtgesetz
EO Exekutionsordnung
EvBl Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen
EVHGB Verordnung zur Einführung handelsrechtlicher Vorschriften im
Lande Österreich
f und der (die) folgende
ff und die folgenden
FN Fußnote
FS Festschrift
G Gesetz
GBG Allgemeines Grundbuchsgesetz
GedS Gedenkschrift
GesRZ Der Gesellschafter, Zeitschrift für das Gesellschaftsrecht
GewO Gewerbeordnung
GewRÄG Gewährleistungsrechts-Änderungsgesetz
GlU Sammlung von zivilrechtlichen Entscheidungen des kk Obersten
Gerichtshofes
GlUNF Sammlung von zivilrechtlichen Entscheidungen des kk Obersten
Gerichtshofes, Neue Folge
GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GP Gesetzgebungsperiode
GoA Geschäftsführung ohne Auftrag
Gschnitzer, AT2 Gschnitzer/Faistenberger/Barta, Allgemeiner Teil des bürgerlichen
Rechts, 2. Auflage, 1992
Gschnitzer, SachenR2 Gschnitzer/Faistenberger/Barta/Call/Eccher, Österreichisches
Sachenrecht, 2. Auflage, 1985
Gschnitzer, SchRAT2 Gschnitzer/Faistenberger/Barta/Eccher, Österreichisches Schuld-
recht Allgemeiner Teil, 2. Auflage, 1985
Gschnitzer, SchRBT2 Gschnitzer/Faistenberger/Barta/Eccher, Österreichisches Schuld-
recht Besonderer Teil und Schadenersatz, 2. Auflage, 1988
XVIII
Abkürzungsverzeichnis
GTG Gentechnikgesetz
GWG Gaswirtschaftsgesetz
H Heft
hA herrschende Ansicht
HGB Handelsgesetzbuch
hL herrschende Lehre
hM herrschende Meinung
Holzhammer, Holzhammer, Allgemeines Handelsrecht und Wertpapierrecht,
HandelsR8 8. Auflage, 1998
Hrsg Herausgeber
HS Handelsrechtliche Entscheidungen; Halbsatz
idF in der Fassung
idgF in der geltenden Fassung
idR in der Regel
idS in diesem Sinne
ieS im engeren Sinn
ImmZ Österreichische Immobilien-Zeitung
insb insbesondere
IO Insolvenzordnung
IRÄG Insolvenzrechtsänderungsgesetz
iSd im Sinne der/des
iSe im Sinne einer/eines
iSv im Sinne von
iVm in Verbindung mit
iwS im weiteren Sinn
iZw im Zweifel
JA Justizausschuss
JAB Justizausschussbericht
JAP Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung
JBl Juristische Blätter
JN Jurisdiktionsnorm
KBB Koziol/P. Bydlinski/Bollenberger, Kurzkommentar zum ABGB,
2. Auflage, 2007, 3. Auflage 2010 (zitiert: Bearbeiter in KBB2 Para-
graph Randzahl)
KFG Kraftfahrgesetz 1967
Kfz Kraftfahrzeug
KG Kommanditgesellschaft
KHVG Kraftfahrzeughaftpflichtversicherungsgesetz
Klang2 Klang (Hrsg), Kommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetz-
buch, 2. Auflage, 1948–1978 (zitiert: Bearbeiter in Klang2 Band
Seite)
Fenyves/Kerschner/ Fenyves/Kerschner/Vonkilch (Hrsg), Kommentar zum Allgemei-
Vonkilch, Klang3 nen Bürgerlichen Gesetzbuch, 3. Auflage, ab 2006 (zitiert: Bearbei-
ter in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 Paragraph Randzahl)
KlGG Kleingartengesetz
KO Konkursordnung
Koziol/Welser I13, II13 Bürgerliches Recht, I, 13. Auflage, 2006, bearbeitet von Kletečka; II,
13. Auflage, 2007, bearbeitet von Welser
XIX
Abkürzungsverzeichnis
XX
Abkürzungsverzeichnis
XXI
Erster Teil: Schuldverträge
A. Begriff
Der Kaufvertrag bezweckt den Austausch einer Sache gegen Geld (Kauf- 1/2
preis; § 1053), während beim Tausch eine Sache für eine andere überlassen
werden soll (§ 1045). Zumindest über diese essentialia negotii2 müssen sich
die Vertragsschließenden einigen, wobei grundsätzlich3 keine Formpflicht
besteht. Insb kommt auch der Kauf einer Liegenschaft formlos zustande,
1 Bydlinski in Klang2 IV/2, 103 ff, 299 ff; Mayer-Maly in Klang2 IV/2, 211 ff, 899 ff. – Zur
Regelung des internationalen Warenkaufs s VII/19/1 ff sowie Karollus, UN-Kaufrecht
(1991).
2 Mayer-Maly, ÖJZ 1973, 197; Bollenberger in KBB3 § 861 Rz 4.
3 Anders: § 1278Abs 2: Erbschaftskauf (dazu VI4/2/42); § 1Abs 1 lit b NAktsG: Kauf- und
Tauschverträge zwischen Ehegatten (vgl SZ 65/137).
P. Apathy 1
§1 Tausch- und Kaufvertrag
1/4 Der Kaufpreis muss in Geld bestehen, doch ist neben dem Bargeld (§ 1054)
– bei entsprechender Vereinbarung – auch bargeldlose Zahlung (Banküber-
weisung, Kreditkarte) oder Zahlung in ausländischer Währung möglich.
Ebenso Zahlung durch Scheck oder Wechsel, die iZw jedoch bloß zah-
lungshalber gegeben werden (II4/4/22). Der Erwerb ausländischer Wäh-
rung gegen inländisches Geld ist Kauf; der Erwerb ausländischer Währung
gegen ausländische Währung ist Tausch, sofern nicht zwei selbständige
Kaufverträge gewollt sind6; auch beim Wechseln einer großen Banknote in
kleinere handelt es sich um Tausch.
Da beim Tausch idR kein Geld geschuldet wird, kommt auch bei Man-
gelhaftigkeit der getauschten unteilbaren Sache keine Preisminderung in
Betracht; vielmehr schuldet der, der mangelhaft geleistet hat, statt dessen
angemessene Aufzahlung7.
1/5 Soll die Gegenleistung für eine Sache zum Teil in Geld, zum Teil in einer
anderen Sachleistung bestehen, so grenzt § 1055 zwischen Kauf und
2 P. Apathy
Begriff §1
P. Apathy 3
§1 Tausch- und Kaufvertrag
zung abhängig (§§ 1056 f)10. Der Dritte darf den Preis nach Ermessen, je-
doch nicht willkürlich festsetzen. Wird einem der Vertragsschließenden
das Recht der Preisbestimmung eingeräumt, so hat er dieses nach billigem
Ermessen auszuüben11; daher ist eine Zinsanpassungsklausel bei einem
Unternehmergeschäft so zu verstehen, dass nicht nur Erhöhungen des
Zinssatzes möglich, sondern auch Senkungen geboten sind, wenn sich die
preisrelevanten Faktoren entsprechend verändern (JBl 2007, 56). Bei offen-
bar unbilliger Preisfestsetzung ist richterliche Korrektur möglich (EvBl
1980/38; JBl 1994, 252 mit Anm Holzner).
B. Vertragspflichten
1/7 Hauptpflicht des Verkäufers (§ 1061) und des Tauschenden ist es, dem Er-
werber unbelastetes12 Eigentum und Besitz zu verschaffen; es handelt sich
um eine Erfolgsverbindlichkeit (Rz 13/37). Zwar spricht § 1047 nur von
der Übergabe „zum freien Besitze“, doch ist diese dem gemeinen Recht
entsprechende Anordnung infolge der geänderten Gestaltung des Gewähr-
leistungsrechts für Rechtsmängel zu ergänzen. Da zufolge § 923 nicht erst
nach Eviktion, sondern sofort gehaftet wird, „wenn das Widerspiel hervor-
kommt“, besteht auch eine Eigentumsverschaffungspflicht, und zwar nicht
nur für die Hauptsache, sondern auch für Zubehör, das iZw mitveräußert
ist (§ 1047). Dazu muss der Schuldner die Sache körperlich übergeben
(§ 426), wenn nicht Übergabe durch Zeichen (§ 427) oder Erklärung
(§ 428) vereinbart ist. Bei Liegenschaften ist neben der Übergabe die Auf-
sandungserklärung (§ 32 GBG) und die Unterfertigung der erforderlichen
Urkunden geschuldet. Forderungsrechte sind abzutreten, wobei die Zes-
sion idR mit dem Abschluss des Kauf- oder Tauschvertrags zusammenfällt
(II4/5/26). Beim Verkauf eines Unternehmens oder Vermögens sind die je-
der dazugehörigen Sache entsprechenden Übertragungsakte geschuldet.
Die Kosten der Übergabe und Übereignung trägt gemäß § 1063a der
Verkäufer: zB Kosten der Lieferung an den Erfüllungsort; Kosten der ein-
verleibungsfähigen Urkunde und Eintragung im Grundbuch, doch wird
bei Liegenschaftskäufen idR Kostentragung durch den Käufer vereinbart.
Schuldet der Verkäufer nur die Absendung, so hat er die Kosten der Verpa-
ckung, der Käufer die Transportkosten zu tragen.
4 P. Apathy
Vertragspflichten §1
Schuldet der Verkäufer Lieferung in Teilen, so liegt dennoch ein einheitlicher Kaufver-
trag vor, auch wenn die Lieferung auf Abruf des Käufers zu erfolgen hat. Es kann ein Suk-
zessivlieferungsvertrag mit unteilbarem Ganzen (Lieferung eines Lexikons in Teilen) oder
teilbarer Gesamtmenge sein (§ 918 Abs 2), aber auch ein Dauerschuldverhältnis (Bezugsver-
träge: Strom, Wasser, Gas, Bier).
Da grundsätzlich nur Zug-um-Zug zu leisten ist (§ 1052), kann bei Kauf 1/8
und Tausch – abweichend von § 1063 – ein Eigentumsvorbehalt (IV4/8/
1 ff) vereinbart werden. Dann ist der Verkäufer oder Tauschende zwar zur
Übergabe, aber noch nicht zur Übereignung verpflichtet. Die Übereignung
– nicht der Kaufvertrag (!) – ist aufschiebend bedingt und tritt erst mit dem
Erhalt der Gegenleistung ein. Bis dahin ist der Verkäufer auch mit Wirkung
gegen Dritte gesichert: Er kann bei Verzug des Käufers vom Vertrag zu-
rücktreten (§ 91813) und die Sache vom Inhaber herausverlangen (§ 366).
Im Konkurs des Vorbehaltskäufers ist er aussonderungsberechtigt14.
Das vorbehaltene Eigentum des Verkäufers erlischt jedoch bei originärem Eigentumser-
werb, zB an einer Fertigteilgarage, die als Bauwerk unselbständiger Bestandteil der Liegen-
schaft wird (SZ 60/66).
Die Vereinbarung des Eigentumsvorbehalts misslingt, wenn dieser zwar in den AGB des
Verkäufers vorgesehen ist, dessen Geltung jedoch in den AGB des Käufers ausgeschlossen
wird (JBl 2003, 856). Ob durch diesen Teildissens der Vertragsschluss scheitert, bestimmt
sich nach dem tatsächlichen oder hypothetischen Parteiwillen: Ist den Kontrahenten der Un-
terschied zwischen den AGB den Verkäufers und denen des Käufers bewusst (offener Dis-
sens), und liefert der Verkäufer die Sache, so kommt idR der Vertrag ohne Eigentumsvorbe-
halt zustande und der Käufer erwirbt mit der Übergabe Eigentum (§ 1063). Bei verstecktem
Dissens scheitert vielfach der Vertragsschluss, sofern nicht trotzdem Bindungswille be-
steht15.
Bis zur Übergabe hat der Verkäufer die Sache sorgfältig zu verwahren 1/9
(§ 1061). Weitere Nebenpflichten können sich aus dem Vertrag und dessen
Auslegung (§ 914) ergeben, zB Verpackung, Versendung der Ware, Ausfol-
gung einer Bedienungsanleitung oder der Fahrzeugpapiere, Ausstellung
einer Faktura, Verständigung vom Lieferzeitpunkt (SZ 53/162: Lieferung
frei Haus), Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten (JBl 1984, 41).
Hauptpflicht des Käufers ist es, den Kaufpreis zu bezahlen (§ 1062), und 1/10
zwar grundsätzlich Zug-um-Zug gegen Übereignung der mangelfreien
Kaufsache. Statt Barzahlung oder vereinbarter sonstiger Zahlung (Rz 1/4)
ist auch einseitige Aufrechnung möglich. Eine Verpflichtung zur Voraus-
zahlung oder eine Kreditierung des Kaufpreises muss vereinbart sein (Kre-
ditkauf; § 1063: Kauf auf Borg)16; dies kann auch nachträglich bei der
Übergabe der Sache geschehen, doch darf kein Zweifel am Kreditierungs-
P. Apathy 5
§1 Tausch- und Kaufvertrag
willen bestehen17. Der Verkäufer hat beim Kreditkauf keine Einrede des
nichterfüllten Vertrages, aber unter den Voraussetzungen des § 1052 S 2
die Unsicherheitseinrede. Spezieller Vereinbarung bedarf auch eine Liefe-
rung gegen Nachnahme, da der Käufer die eventuelle Mangelhaftigkeit
erst feststellen kann, wenn er schon gezahlt hat.
Zur Spezifikationspflicht des Käufers siehe unten Rz 1/50.
1/11 Zufolge § 1062 ist der Käufer „verbunden, die Sache sogleich, oder zur be-
dungenen Zeit zu übernehmen“, doch wird eine Abnahmepflicht nur bei
entsprechendem Interesse des Verkäufers bejaht (EvBl 1982/68), insb
wenn die Nichtannahme den Verkäufer schädigen könnte18 oder die Ab-
nahme Voraussetzung für die Zahlung eines den Kauf finanzierenden Drit-
ten ist (SZ 43/6). Soweit der Verkäufer nämlich hinterlegen kann, handelt es
sich idR nur um Annahmeverzug (§ 1419), wenn der Käufer die Sache nicht
übernimmt. Der Verkäufer einer Liegenschaft kann auch ohne weitere Mit-
wirkung des Käufers die Einverleibung erwirken (JBl 1984, 380 mit Anm
Hoyer); allenfalls kann er den Käufer auf Ausstellung und Übergabe ver-
bücherungsfähiger Urkunden klagen19.
C. Gefahrtragung
1/12 Wird die Sache nach Vertragsschluss beschädigt oder zerstört, ohne dass
dies eine der Parteien zu vertreten hat, oder wird sie durch ein Verbot außer
Verkehr gesetzt, so fragt es sich, wer die wirtschaftlichen Folgen dieses Zu-
falls zu tragen hat20. Beim Gattungskauf geht es vor der Konzentration da-
rum, ob der Verkäufer andere Sachen liefern muss (Leistungsgefahr), nach
der Konzentration und beim Spezieskauf geht es um die Preisgefahr: Muss
der Käufer den Kaufpreis zahlen, obwohl er nichts oder nur eine beschä-
digte Sache erhält; oder büßt der Verkäufer den Kaufpreisanspruch ganz
oder zum Teil ein?
1/13 Bis zum Zeitpunkt der bedungenen Übergabe trifft den Verkäufer die
Gefahr, so dass der Spezieskauf oder -tausch bei zufälligem Untergang für
nicht geschlossen anzusehen ist (§§ 1048, 880, 1447); bereits erbrachte Leis-
tungen sind zurückzustellen. Beim Gattungskauf bleibt der Vertrag auf-
recht und es sind andere Sachen zu leisten. Bei Verschlechterung um weni-
6 P. Apathy
Nebenverträge und besondere Arten des Kaufs §1
ger als den halben Wert bleibt nach § 1048 der Vertrag bestehen und die
Gegenleistung wird entsprechend angepasst. Diese Regelung berücksich-
tigt die konkreten Interessen des Gläubigers nur unvollkommen und ist
seit dem GewRÄG weitgehend obsolet. Ist die Verschlechterung behebbar,
so hat der Gläubiger Anspruch auf Verbesserung (§ 932). Ist sie unbeheb-
bar, so kann er Preisminderung verlangen oder wahlweise wandeln, sofern
es sich nicht bloß um einen geringfügigen Mangel iSv § 932 Abs 4 handelt21.
Wurde kein Übergabezeitpunkt vereinbart, so kommt es auf die tatsächli-
che Übergabe an (§ 1051), doch genügt auch ein Besitzkonstitut22. Das
wirtschaftliche Risiko soll also den treffen, der den Nutzen aus der Sache
hat (§ 1050) und sie vor Gefahren schützen kann. Dies gilt auch für den
Kauf unter Eigentumsvorbehalt (SZ 45/18) und den Liegenschaftskauf, die
Eintragung im Grundbuch ist also für den Gefahrübergang unerheblich23.
Beim Versendungskauf geht die Gefahr mit der Übergabe an den Transpor-
teur über, wenn die Versendungsart vom Käufer bestimmt oder genehmigt
ist (§ 429 ABGB; IV4/2/42).
Befindet sich der Verkäufer in objektivem oder subjektivem Schuldner- 1/14
verzug24, so trifft ihn auch nach dem Zeitpunkt der bedungenen Übergabe
die Gefahr. Umgekehrt geht die Gefahr auf den Käufer über, sobald er in
Annahmeverzug gerät. In beiden Fällen gebühren dem Erwerber die
Nutzungen ab dem Zeitpunkt der bedungenen Übergabe.
Schon das römische Recht kannte typische Nebenabreden (pacta adiecta) 1/15
beim Kauf, die mit den Kaufklagen durchgesetzt werden konnten. Mit der
Gestaltungsfreiheit hat sich der Zusammenhang zum Kauf gelockert, so
dass § 1067 von Nebenverträgen oder – besser noch25 – von besonderen
Arten des Kaufs spricht. Daneben haben sich weitere typische Sonderfälle
entwickelt.
Das vereinbarte Rücktrittsrecht des Verkäufers für den Fall, dass der Käufer nicht recht-
zeitig zahlt, hat das ABGB nicht in den §§ 1067 ff geregelt, sondern in § 919 aF26. Mit der
Schaffung des gesetzlichen Rücktrittsrechts nach § 918 durch die III. TN wurde das verein-
P. Apathy 7
§1 Tausch- und Kaufvertrag
barte Rücktrittsrecht weitgehend bedeutungslos. Es wird aber zum Teil beim Kauf unter Ei-
gentumsvorbehalt herangezogen, wenn man – fälschlich27 – das gesetzliche Rücktrittsrecht
verneint.
1/16 Der Käufer erhält Gelegenheit, ohne von vornherein gebunden zu sein, die
gekaufte Sache einige Zeit lang zu probieren28. Die Probezeit beginnt idR
mit der Übergabe; ihre Dauer richtet sich grundsätzlich nach der Vereinba-
rung. Wurde keine Probezeit vereinbart, so kann der Verkäufer eine ange-
messene Frist setzen (§ 1082). Genehmigt der Käufer die Ware, so wird der
Vertrag perfekt; genehmigt er sie nicht, so endet die Bindung des Verkäu-
fers und dieser kann die Sache zurückverlangen. Prüfung und Genehmi-
gung stehen im Belieben des Käufers: Es handelt sich idR um eine für den
Käufer aufschiebende Potestativbedingung29 (§ 1080), für den Verkäufer
um eine auflösende Bedingung. Bei aufschiebend bedingtem Kauf auf
Probe bleibt der Verkäufer bis zur Genehmigung Eigentümer, ist aber ver-
pflichtet, die Sache zur Besichtigung und Genehmigung dem Käufer zur
Verfügung zu stellen (EvBl 1961/114). Schweigt der Käufer bis nach Ab-
lauf der Probezeit, so gilt dies als Genehmigung, wenn ihm die Sache über-
geben wurde (§ 1081). Die Gefahr zufälliger Schäden trägt grundsätzlich
der Verkäufer, und zwar auch beim auflösend bedingten Kauf auf Probe30.
1/17 Abgrenzungen: Vom Kauf auf Probe unterscheidet sich der Prüfungskauf
dadurch, dass die Genehmigung nur aus sachlichen Gründen auf Grund
eines objektiven Mangels verweigert werden darf (SZ 66/43). Beim Kauf
mit Umtauschvorbehalt31 kann der Käufer die Sache zwar nach Belieben
zurückgeben, doch idR nur um eine andere zu erwerben. Der Vertrag ist
unbedingt geschlossen, und der Käufer bleibt zur Kaufpreiszahlung ver-
pflichtet. Ebenso ist der Kauf nach Probe ein unbedingter Kauf: Die Eigen-
schaften des Probestücks sind zugesichert, so dass die davon abweichende
Lieferung mangelhaft ist (SZ 63/197). Beim Kauf zur Probe erwirbt der
Käufer unbedingt eine Kostprobe (zB ein Glas Wein) und stellt unverbind-
lich eine Nachbestellung in Aussicht.
8 P. Apathy
Nebenverträge und besondere Arten des Kaufs §1
Dem Verkäufer wird das Recht eingeräumt, innerhalb der vereinbarten 1/18
Frist den Vertrag aufzulösen, wenn er einen besseren Käufer findet. Dass
der Verkäufer seit der Änderung des § 1082 durch das HaRÄG die Frist
einseitig bestimmen kann, wenn sie nicht vereinbart wurde (§ 1084), ist
problematisch. Ohne Übergabe der Sache ist der Vertrag aufschiebend,
mit Übergabe ist er auflösend bedingt (§§ 1083 f). Ob der neue Käufer bes-
ser ist, entscheidet der Verkäufer (§ 1085; Potestativbedingung).
Das Recht des Verkäufers, die verkaufte Sache zu einem bestimmten Preis 1/19
wieder „einzulösen“ (§ 1068), oder des Käufers, die gekaufte Sache dem
Verkäufer wieder zurückzuverkaufen (§ 1071), wird insb im Interesse der
Verkehrsfähigkeit – ähnlich wie Veräußerungsverbote (§ 364c; IV4/4/30 ff)
– nur eingeschränkt zugelassen. Es kann nur für Liegenschaften vereinbart
werden und ist höchstpersönlich, also unvererblich, unübertragbar und
unpfändbar (§§ 1070 f). Gegen eine Übertragung mit Zustimmung des Ver-
pflichteten bestehen jedoch keine Bedenken, wenn es mit der Lebensdauer
des ursprünglich Berechtigten begrenzt bleibt32. Ein Wiederkaufs- oder
Rückverkaufsrecht kann auch zugunsten einer juristischen Person begrün-
det werden (SZ 60/37). Nach hA ist es auch bei Unternehmen zulässig
(SZ 28/144) sowie beim Gattungskauf33, da hier keine Beeinträchtigung
des Geschäftsverkehrs droht34. Das Rückverkaufsrecht wird sogar bei un-
vertretbaren beweglichen Sachen (Spezieskauf) zugelassen, weil es die Ver-
kehrsfähigkeit nicht beschränkt35; zB wenn sich der Verkäufer gegenüber
dem Leasinggeber verpflichtet, bei Zahlungsunfähigkeit des Leasingneh-
mers das Leasingobjekt zurückzunehmen (SZ 68/119). § 38 WEG 2002 un-
tersagt die Vereinbarung von Wiederkaufsrechten zu Lasten des Woh-
nungseigentumsbewerbers (IV4/5/39).
Der Rechtsnatur nach handelt es sich um keinen Vorvertrag, sondern um 1/20
ein Gestaltungsrecht: Der Berechtigte übt es, wie bei einer Option (I5/10/
23), durch einseitige Willenserklärung aus und bringt dadurch den Kauf-
vertrag zustande. Der Kaufpreis entspricht grundsätzlich dem des ersten
32 P. Bydlinski, Die Übertragung von Gestaltungsrechten (1986) 222 ff, auch zur Übertra-
gung des Vorkaufsrechts (Rz 1/21).
33 Zankl, JBl 1986, 493.
34 Aicher in Rummel3 § 1070 Rz 2.
35 Zankl, JBl 1986, 497; P. Bydlinski, Übertragung von Gestaltungsrechten 223.
P. Apathy 9
§1 Tausch- und Kaufvertrag
IV. Vorkaufsrecht
1/21 In Zusammenhang mit einem Kauf oder einem anderen Vertrag (zB Be-
standvertrag37), aber auch unabhängig davon, ferner durch letztwillige Ver-
fügung (NZ 2009, 239) oder Gesetz38 kann das höchstpersönliche Recht
(§ 1074; vgl oben Rz 1/19) eingeräumt werden, die Einlösung anzubieten,
wenn der Vorkaufsverpflichtete die Sache verkaufen will (§ 1072). Anders
als das Wiederkaufsrecht kann das Vorkaufsrecht erst ausgeübt werden,
wenn der Verpflichtete verkaufen will und entweder mit einem Dritten
einen wirksamen Vertrag, Vorvertrag oder eine Punktation geschlossen39
oder ein bindendes Angebot des Dritten erhalten hat (Vorkaufsfall). Damit
sich der Vorkaufsverpflichtete keiner Schadenersatzpflicht wegen Doppel-
verkaufs (§ 430) aussetzt, wird empfohlen, den Vertrag mit dem Dritten
unter der Bedingung der Nichtausübung des Vorkaufsrechts zu schlie-
ßen40, doch genügt es, den Dritten beim Vertragsabschluss vom Vorkaufs-
recht in Kenntnis zu setzen41.
Bedarf es zur Wirksamkeit des Kaufs mit dem Dritten einer grundverkehrsbehördlichen
Genehmigung, so tritt der Vorkaufsfall nicht schon bei Vertragsschluss, sondern erst bei Er-
teilung der Genehmigung ein42.
1/22 Die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts beträgt bei beweglichen Sa-
chen 24 Stunden, bei unbeweglichen 30 Tage (§ 1075) ab dem Zeitpunkt, in
dem der Verpflichtete dem Berechtigten die Kenntnis aller Tatsachen ver-
10 P. Apathy
Nebenverträge und besondere Arten des Kaufs §1
schafft hat, welche zur Ausübung des Gestaltungsrechts nötig sind (SZ 56/
25), also den vollständigen Inhalt des Angebots des Dritten oder des mit
diesem geschlossenen Vertrages sowie dessen Namen43, damit der Vor-
kaufsberechtigte die Ernstlichkeit des Angebots prüfen kann (EvBl 1963/
354). Der Vorkaufsberechtigte kann sein Recht aber auch dann ausüben,
wenn er auf anderem Weg vom Vorkaufsfall Kenntnis erlangt (Rz 1/25).
Um das Vorkaufsrecht auszuüben, muss man fristgerecht „wirklich einlö- 1/23
sen“ (§ 1075), dh erklären, zu denselben Bedingungen wie der Dritte kaufen
zu wollen, und die vom Dritten angebotene Leistung vollständig entrichten
(§ 1077) oder anbieten. Dadurch entsteht zwischen dem Vorkaufsberechtig-
ten und dem Vorkaufsverpflichteten ein Kaufvertrag, der inhaltlich jenem
entspricht, der mit dem Dritten geschlossen wurde oder (durch Annahme
von dessen Angebot) geschlossen hätte werden können. Der Vorkaufsbe-
rechtigte muss daher seine Leistungen zu denselben Konditionen wie der
Dritte erbringen, so dass die dem Dritten eingeräumten Zahlungsmodalitä-
ten (Fälligkeit, Ratenzahlung) auch dem Vorkaufsberechtigten zugute kom-
men44. Gefahrtragung, Gewährleistung, Tragung der Vertragskosten sowie
Nebenleistungen45 richten sich ebenfalls nach dem Angebot des Dritten.
Hat vereinbarungsgemäß der Käufer die Vertragskosten zu tragen, so belasten den Vor-
kaufsberechtigten nur die Kosten seines Vertrages, nicht auch die des Vertrags zwischen dem
Vorkaufsverpflichteten und dem Dritten. Diese gehören nicht zu den Nebenleistungen iSd
§ 1077 und das Risiko von deren Nutzlosigkeit trifft (mangels besonderer Abrede) den Drit-
ten (SZ 73/120); eine Klausel im ersten Kaufvertrag, der Vorkaufsberechtigte habe die Kosten
des Vertrags zu tragen, ist aber grundsätzlich wirksam (EvBl 2009/114 mit Anm Parapatits;
Riedler, Zak 2009, 243).
Kann der Vorkaufsberechtigte die vom Dritten angebotenen Nebenleis-
tungen nicht erfüllen, so hat er den Schätzwert zu vergüten, wenn sich das
Interesse des Verkäufers derart befriedigen lässt46. Andernfalls kann das
Vorkaufsrecht nicht ausgeübt werden (§ 1077). Will der Vorkaufsverpflich-
tete die Sache nicht verkaufen, sondern vertauschen oder verschenken, so
besteht das Vorkaufsrecht nur bei entsprechender Vereinbarung (§ 1078).
Das Vorkaufsrecht gilt nur für einen Vorkaufsfall: Kann oder will es der 1/24
Berechtigte nicht ausüben, so erlischt es. Erweist sich der Vertrag mit dem
Dritten als nichtig oder wird er nach §§ 870 f angefochten, so ist der Vor-
kaufsfall nicht eingetreten und das Vorkaufsrecht besteht weiter.
43 Anders SZ 22/34.
44 Ehrenzweig II/1, 419; SZ 22/34: Zahlung nach behördlicher Genehmigung; SZ 64/24:
Zahlung einer lebenslangen Leibrente.
45 ZB Sach- oder Dienstleistungen; SZ 64/24: Mietrecht; JBl 1966, 35 mit Anm Gschnitzer:
Pflege.
46 Aicher in Rummel3 § 1077 Rz 4.
P. Apathy 11
§1 Tausch- und Kaufvertrag
1/25 Wird dem Berechtigten die Einlösung nicht angeboten, so kann er – ent-
gegen älterer Rsp47 – nicht nur Schadenersatz nach § 1079 S 1 begehren,
sondern sein Gestaltungsrecht ausüben und Erfüllung verlangen48, solange
der Vorkaufsverpflichtete noch erfüllen kann, also die Sache dem Dritten
noch nicht übergeben oder das Gesuch um Einverleibung des Eigentums
für den Dritten noch nicht beim Grundbuchsgericht eingelangt ist. Gegen
den Dritten hat der bloß obligatorisch Vorkaufsberechtigte nicht schon bei
dessen Kenntnis des Vorkaufsrechts, sondern nur unter den Voraussetzun-
gen der Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte (Rz 14/3) einen An-
spruch auf Schadenersatz (Naturalrestitution) und vor Verbücherung auf
Unterlassung (SZ 68/22 = JBl 1995, 526 mit Anm Rummel; VIII3/40).
1/26 Weitergehenden Schutz genießt, wem hinsichtlich einer Liegenschaft das
Vorkaufsrecht zusteht, sofern es im Grundbuch eingetragen ist (§ 1073;
§ 9 GBG). Er wird dann wie ein dinglich Berechtigter gegen Dritte ge-
schützt und kann daher die veräußerte Sache dem Dritten (gegen Zahlung
des Einlösungspreises49) abfordern (§ 1079 S 2) oder auf Löschung klagen
(SZ 37/78). Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass das verbücherte Vor-
kaufsrecht als ein Veräußerungsverbot wirkt und damit ein von Amts
wegen wahrzunehmendes Eintragungshindernis bildet (§ 94 GBG)50. Der
Abforderungsanspruch betrifft dann die Herausgabe in Natur und die Be-
reicherungsansprüche51. Er ist aber von weiterreichender Bedeutung, wenn
der Dritte, zB auf Grund eines zum Schein als Schenkungsvertrag bezeich-
neten Kaufvertrags, als bücherlicher Eigentümer eingetragen worden ist.
Die Einverleibung des Eigentums für einen Dritten erfordert den urkund-
lichen Nachweis, dass der Vorkaufsberechtigte von seinem Recht keinen
Gebrauch gemacht hat (SZ 49/46). Doch hindert auch das verbücherte Vor-
kaufsrecht nicht die Ersitzung des Eigentums durch einen Dritten, außer
dieser hat vom Vorkaufsverpflichteten gekauft. Bleibt es trotz des Eigentü-
merwechsels bestehen, so kann es ausgeübt werden, wenn der neue Eigen-
tümer verkaufen will (SZ 67/44). Ebenso wenn der Vorkaufsverpflichtete
die Liegenschaft verschenkt (SZ 55/57) oder auf Grund eines anderen Titels
übereignet, der keinen Vorkaufsfall bildet (SZ 23/250: Tausch). Bei exeku-
tivem Verkauf erlischt auch das verbücherte Vorkaufsrecht, doch ist der
Vorkaufsberechtigte zu laden (§ 1076).
12 P. Apathy
Nebenverträge und besondere Arten des Kaufs §1
V. Verkaufsauftrag (Trödelvertrag)
Will jemand seine Sache verkaufen, dies aber nicht selbst besorgen, so kann 1/27
er sich eines Vertreters, eines Beauftragten oder Ermächtigten ohne Vertre-
tungsmacht, aber auch eines Verkaufsbeauftragten (Trödlers) bedienen.
Diesem übergibt er die bewegliche Sache mit der Abrede, dass der Über-
nehmer binnen einer vereinbarten Frist den festgesetzten Kaufpreis zahlt
oder die Sache zurückgibt (§ 1086; Realkontrakt). Der Übernehmer wird
(zunächst) nicht Eigentümer, kann aber infolge der erteilten Verfügungser-
mächtigung Eigentum übertragen. Überschreitet der Trödler seine Verfü-
gungsbefugnis, so erwirbt der redliche Käufer Eigentum (§ 1088 Satz 2)52.
Der Trödler verkauft im eigenen Namen und auf eigene Rechnung53, 1/28
muss also dem Übergeber nur den mit ihm vereinbarten Preis bezahlen.
Einen weitergehenden Verkaufserlös kann er behalten, während ein Beauf-
tragter allen Nutzen dem Auftraggeber zu überlassen hat (§ 1009; unten
Rz 5/7). Im Gegensatz zum widerruflichen Auftrag (§ 1020) bindet der
Trödelvertrag den Übergeber für die vereinbarte Frist. Nach der problema-
tischen Auslegungsregel54 des § 1088 gilt Auftragsrecht, wenn die Sache
unbeweglich ist, der Preis oder die Frist nicht bestimmt ist. Dem ist nur zu
folgen, wenn der Übernehmer auf fremde Rechnung handeln soll. Soll er
hingegen auf eigene Rechnung handeln, so wird ein dem Verkaufsauftrag
ähnlicher Vertrag sui generis geschlossen; dh es sind die §§ 1086 f anwend-
bar, soweit nichts Abweichendes vereinbart wird. Soll die Sache erst nach
Fristablauf zurückgegeben werden, so handelt es sich um keinen Verkaufs-
auftrag (EvBl 1956/151).
Der Übernehmer ist auch zum Selbsteintritt berechtigt, kann also durch 1/29
Erklärung gegenüber dem Übergeber die Sache erwerben55. Gibt nämlich
der Trödler die Sache bei Fristablauf nicht zurück, so muss er den verein-
barten Kaufpreis bezahlen, auch wenn er die Sache nicht verkaufen konnte,
und erwirbt Eigentum (EvBl 1956/151; doch kann auch hier ein Eigen-
tumsvorbehalt vereinbart werden). Dass ein Erwerb vor Fristablauf ausge-
schlossen wäre, ist nicht begründbar, da der Übergeber die Sache ja nicht
zurückverlangen kann. Bei zufälligem Untergang haftet der Übernehmer
jedoch nicht (§ 1087).
P. Apathy 13
§1 Tausch- und Kaufvertrag
VI. Ratenkauf
1/30 Kaufverträge, bei denen ein Verbraucher eine bewegliche körperliche Sache
(Ware)56 von einem Unternehmer übergeben, idR aber noch nicht übereig-
net erhält, und den Kaufpreis in Teilzahlungen zu entrichten hat, hatten in
den §§ 16 ff KSchG als Abzahlungsgeschäfte eine besondere Regelung er-
fahren, die mit dem DaKRÄG (BGBl I 2010/28) weggefallen ist.
1/31 Nunmehr regelt § 13 VKrG den zwischen einem Unternehmer und einem
Verbraucher geschlossenen Ratenkauf als einen Fall des sogenannten ver-
bundenen Kreditvertrags, sofern die Kreditierung entgeltlich erfolgt57.
Es handelt sich dabei um einen Kreditvertrag, der ganz oder teilweise der
Finanzierung eines Vertrags über die Lieferung bestimmter Waren (oder –
insoweit über Kaufverträge hinausgehend – die Erbringung einer bestimm-
ten Dienstleistung) dient und mit dem finanzierten Vertrag objektiv be-
trachtet eine wirtschaftliche Einheit bildet. Diese wirtschaftliche Einheit
ist nach § 13 Abs 1 Z 2 lit a VKrG ua dann zu vermuten, wenn der Kredit
dem Verbraucher vom Warenlieferanten selbst gewährt wird. In diesem
Fall handelt es sich nicht nur um eine wirtschaftliche Einheit von zwei ver-
schiedenen Verträgen, sondern es entsteht von vornherein nur ein einziger
Vertrag mit Teilzahlungsverpflichtung, doch wird im Falle des Rücktritts
(Rz 1/34 f) der grundsätzlich einheitliche Kaufvertrag in den Kaufteil und
den Finanzierungsteil zerlegt. Zu den umfangreichen vorvertraglichen In-
formationspflichten des Unternehmers s § 6 VKrG. Beträgt der Gesamt-
kreditbetrag weniger als € 200 oder ist der kreditierte Betrag binnen drei
Monaten zu zahlen und fallen dabei nur geringe Kosten an, so sind die
§§ 4–17 VKrG nicht anwendbar.
1/32 Der verbundene Kreditvertrag ist – wie auch sonst ein Kreditvertrag (unten
§ 9) – auf Papier oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger (zB Dis-
kette, CD-Rom, DVD, E-Mail)58 zu erstellen, wobei er die in § 9 Abs 2
Z 1–22 VKrG genannten Angaben zu enthalten hat. Eine Ausfertigung
des Vertrags ist unverzüglich nach Vertragsschluss dem Verbraucher zur
Verfügung zu stellen. Zum gebotenen Inhalt eines verbundenen Kreditver-
trags zählen speziell die Ware (Dienstleistung) und der Barzahlungspreis
(§ 9 Abs 2 Z 5 VKrG). Eine Verletzung der Formvorschrift berührt die
Gültigkeit des verbundenen Kreditvertrags nicht, doch macht sich der Un-
56 Auch Computerprogramme gelten als Ware: Posch in Schwimann, ABGB3 IV Art 1 UN-
Kaufrecht Rz 3; dazu auch oben FN 4.
57 Stabentheiner, ÖJZ 2010, 531, 533; P. Bydlinski VIII3/27, der jedoch eine Finanzierungs-
hilfe iSv § 25 VKrG annimmt.
58 Graf in Schwimann, ABGB3 V § 3 FernFinG Rz 14 ff.
14 P. Apathy
Nebenverträge und besondere Arten des Kaufs §1
P. Apathy 15
§1 Tausch- und Kaufvertrag
ihm bereits gelieferte Sache sofort zurückzugeben (§§ 366, 1435 ABGB).
Eine allfällige Anzahlung hat der Verkäufer Zug um Zug zurückzuzahlen.
Für die Benützung der gekauften Sache schuldet der Käufer entsprechend
allgemeinen Regeln ein Benützungsentgelt (Rz 15/30). Tritt der Verbrau-
cher hingegen nur von der Kreditierungsvereinbarung zurück, so schuldet
er den restlichen Kaufpreis (Barzahlungspreis) und Zinsen auf der Grund-
lage des vereinbarten Sollzinssatzes; er hat spätestens binnen 30 Tagen zu
leisten.
1/36 Häufig werden für den Fall des Verzugs des Käufers mit der Ratenzahlung
Entziehungs- und Verkaufsabreden getroffen. Danach kann der Verkäu-
fer – bei drittfinanzierten Käufen (Rz 1/39 ff) der Geldgeber – bei Fortbe-
stand des Vertrags und damit der Ratenzahlungspflicht die Sache dem Käu-
fer entziehen und sie veräußern. Zufolge § 22 Abs 1 KSchG, welche
Bestimmung durch das DaKRÄG aufgehoben wurde, waren solche Abre-
den nur zulässig, wenn die Voraussetzungen eines Terminsverlustes (Rz 1/
37) erfüllt waren und dem Käufer der gesamte Verkaufserlös, mindestens
aber der gemeine Wert der entzogenen Sache, angerechnet wurde. Nun-
mehr ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Klausel eine gröbliche Benachteili-
gung iSd § 879 Abs 3 ABGB enthält oder gegen § 6 Abs 2 Z 1 KSchG ver-
stößt.
1/37 Die Vereinbarung eines Terminsverlustes, die nicht nur bei Ratenkäufen,
sondern bei allen Ratenzahlungsvereinbarungen möglich ist, eröffnet dem
Gläubiger das Recht, bei Verzug des Schuldners die Restschuld fällig zu
stellen. Zum Schutz von Verbrauchern vor überraschender Fälligstellung
muss ein Unternehmer nach § 14 Abs 3 VKrG seine Leistung vollständig
erbracht haben, die rückständige Leistung des Verbrauchers (Rate, Zinsen)
muss 6 Wochen fällig sein, und der Unternehmer muss den Verbraucher
unter Setzung einer Nachfrist von mindestens zwei Wochen gemahnt
haben (JBl 1992, 395). Diese Nachfrist kann innerhalb der sechswöchigen
Frist liegen60. Erklärt der Verbraucher, die Erfüllung zu verweigern, so be-
darf es keiner Mahnung61.
VII. Vorauszahlungskauf
1/38 Beim Pränumerandokauf ist vereinbart, dass der Käufer vor Erhalt des
Kaufgegenstandes zahlt (SZ 73/147: Wäschesortiment). Soll dies in Raten
erfolgen, so ist der Käufer bei Verbraucherverträgen nach § 27 KSchG
16 P. Apathy
Nebenverträge und besondere Arten des Kaufs §1
zum Rücktritt vom noch nicht beiderseits erfüllten Vertrag berechtigt, so-
fern die Ware bloß durch Erklärung der Vertragspartner bestimmbar oder
der Preis nicht nach den Preisverhältnissen bei Vertragsschluss festgelegt
ist. Dies dient dem Schutz des Käufers, der für nicht näher bestimmte Sa-
chen anspart, die er später vielleicht nicht mehr benötigt oder anderweitig
günstiger erwerben könnte, aber auch bei einer Änderung des Warensorti-
ments des Verkäufers.
Kann der Käufer den Kaufpreis nicht bar bezahlen und der Verkäufer nicht 1/39
kreditieren, so wird häufig ein Finanzierer eingeschaltet, um den sofortigen
Erwerb zu ermöglichen. Der Käufer kann beim Kreditgeber einen Kredit
aufnehmen und dann dem Verkäufer bar zahlen; Kauf und Kreditvertrag
sind dann grundsätzlich völlig getrennte Geschäfte. Häufig arbeitet der
Verkäufer aber mit einem Finanzierer zusammen, so dass es zu einem dritt-
finanzierten Kauf62 kommt. Nach Übergabe der Kaufsache an den Käufer
zahlt der Kreditgeber den Kaufpreis an den Verkäufer; der Käufer soll ihn
in Raten an den Finanzierer zurückzahlen. Der Verkäufer ist daran interes-
siert, möglichst rasch den Kaufpreis zu erhalten; der Käufer will nicht
anders behandelt sein, als hätte ihm der Verkäufer kreditiert; und der Kre-
ditgeber strebt größtmögliche Sicherheit an.
62 Apathy in KBB3 § 1063 Rz 16 ff; Bydlinski in Klang2 IV/2, 381 ff; Koziol, Bankvertrags-
recht II 1/93 ff; Mayrhofer in Krejci, Handbuch 476; Welser, JBl 1979, 449.
63 Aicher in Rummel3 § 1063 Rz 15; Apathy in KBB3 § 1063 Rz 18; Bollenberger, ÖBA
2008, 782.
P. Apathy 17
§1 Tausch- und Kaufvertrag
Nunmehr regelt § 13 VKrG (Rz 1/43 ff) die Drittfinanzierung dahin, dass
es sich um einen „verbundenen“ Kreditvertrag handelt, wenn der Kredit-
vertrag ganz oder teilweise der Finanzierung eines Vertrags über die Liefe-
rung bestimmter Waren oder die Erbringung einer bestimmten Dienstleis-
tung dient und mit dem finanzierten Vertrag objektiv betrachtet eine
wirtschaftliche Einheit bildet (Rz 1/43)66. Die bisherige Konzeption der
Darlehenskonstruktion kann dabei aufrechterhalten werden.
1/42 Die Drittfinanzierung führt auf Verkäuferseite zu einer Spaltung der Par-
teirollen: Dem Käufer stehen seine Rechte aus dem Kaufvertrag gegenüber
dem Verkäufer zu, während die Pflicht zur Rückzahlung des Kredits dem
Finanzierer gegenüber besteht. Wird diese Zahlungspflicht des Käufers
aus dem kaufrechtlichen Synallagma gelöst, so trifft ihn ein erhebliches
Aufspaltungsrisiko. Er müsste an den Finanzierer selbst dann zahlen,
wenn der Kaufvertrag nichtig ist oder nicht erfüllt wurde. Durch § 13
VKrG soll der Käufer vor den für ihn nachteiligen Folgen dieser Aufspal-
tung geschützt werden.
64 Bydlinski in Klang2 IV/2, 420 ff; so auch Aicher in Rummel3 § 1063 Rz 17; SZ 66/70.
65 Koziol, ÖBA 1989, 207, 209; ihm folgend SZ 66/70.
66 Bollenberger, ÖBA 2008, 786.
18 P. Apathy
Nebenverträge und besondere Arten des Kaufs §1
2. § 13 VKrG
Dient ein Kreditvertrag ganz oder teilweise der Finanzierung eines Ver- 1/43
trags über die Lieferung bestimmter Waren oder die Erbringung einer
Dienstleistung und bildet er mit dem finanzierten Vertrag eine wirtschaft-
liche Einheit, so handelt es sich um einen sogenannten verbundenen Kre-
ditvertrag. Ob wirtschaftliche Einheit von Kauf und Finanzierung besteht,
ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen, wobei § 13 Abs 1 Z 2
VKrG für bestimmte Konstellationen die Vermutung der wirtschaftlichen
Einheit aufstellt. Danach ist wirtschaftliche Einheit insbesondere gegeben,
· wenn sich der Kreditgeber bei der Vorbereitung oder beim Abschluss
des Kreditvertrags der Mitwirkung des Warenlieferanten oder Dienst-
leistungserbringers bedient;
· wenn im Kreditvertrag ausdrücklich die spezifischen Waren oder die
Erbringung einer spezifischen Dienstleistung angegeben sind67,
· bei ständiger Geschäftsbeziehung zwischen dem Verkäufer und dem Fi-
nanzierer wegen solcher Finanzierungen;
· wenn Verkäufer und Finanzierer im konkreten Geschäftsfall in eine ver-
tragliche Beziehung zueinander treten, zB bei einem Auftrag des Ver-
käufers, Zessionsvereinbarung, Übertragung des vorbehaltenen Eigen-
tums. Zahlt der Finanzierer direkt an den Verkäufer, so ist dies ein
Indiz für die wirtschaftliche Einheit68.
Wie bereits in Rz 1/31 dargelegt, umfasst der Begriff des verbundenen Kre-
ditvertrags nicht nur Drittfinanzierungen, sondern auch den Fall der Kre-
ditierung durch den Verkäufer oder Erbringer der Dienstleistung. Auf die
in Rz 1/31 ff dargestellten Regelungen insbesondere der Form, der Folgen
inhaltlicher Mängel sowie des Terminsverlusts kann daher verwiesen wer-
den. Besonderheiten bei Drittfinanzierungen weist hingegen das Rück-
trittsrecht des Verbrauchers auf (Rz 1/44 f); ferner schützt § 13 Abs 4
VKrG den Verbraucher speziell vor dem Aufspaltungsrisiko (Rz 1/46).
Rücktritt vom Kaufvertrag (§ 13 Abs 2 VKrG): Steht einem Verbraucher 1/44
nach verbraucherschutzrechtlichen Vorschriften (zB §§ 3, 3a, 5e KSchG)
ein Rücktrittsrecht gegenüber dem Verkäufer (bzw Erbringer der Dienst-
leistung) zu, so kann er sich bei drittfinanzierten verbundenen Kreditverträ-
gen, die mit dem finanzierten Vertrag eine wirtschaftliche Einheit bilden,
auch gegenüber dem Finanzierer auf dieses Rücktrittsrecht berufen. Der
wirksame Rücktritt vom Kaufvertrag (oder vom Vertrag über die Erbrin-
P. Apathy 19
§1 Tausch- und Kaufvertrag
gung einer Dienstleistung) wirkt sich unmittelbar auf den verbundenen Kre-
ditvertrag aus, der – ohne gesonderte Erklärung des Verbrauchers gegenüber
dem Finanzierer – ebenfalls durch den Rücktritt beendet ist. Der Kreditge-
ber hat in diesem Fall Anspruch auf Ersatz von Abgaben, die er nicht zu-
rückfordern kann, nicht aber auf sonstige Entschädigungen und Zinsen.
1/45 Rücktritt vom Kreditvertrag: Ein Ratenkäufer, der gemäß § 12 VKrG vom
Kreditvertrag zurücktritt (Rz 1/34), kann wählen, ob er am Kaufvertrag fest-
hält, weil er zB eine andere Finanzierung gefunden hat, oder nach § 13 Abs 3
VKrG auch vom verbundenen Kaufvertrag zurücktritt. In diesem Fall muss
er den Rücktritt vom Kaufvertrag speziell erklären, und zwar binnen einer
Woche ab Abgabe der Rücktrittserklärung gegenüber dem Kreditgeber. Das
Rücktrittsrecht gegenüber dem Verkäufer besteht allerdings dann nicht,
wenn die wirtschaftliche Einheit von Kauf und Kreditvertrag nur daher
rührt, dass im Kreditvertrag die spezifische gekaufte Ware (oder die spezifi-
sche Dienstleistung) angegeben ist. Denn in diesem Fall ist der Verkäufer bzw
Erbringer der Dienstleistung in die Drittfinanzierung gar nicht involviert.
1/46 Schließlich kann der Verbraucher Einwendungen aus dem Kauf auch gegen
den Finanzierer geltend machen; zB die Nicht- oder Schlechterfüllung des
Kaufvertrags (SZ 61/166), laesio enormis, Gesetz- oder Sittenwidrigkeit,
Dissens, Willensmängel, Nichteintritt einer Bedingung69. Dieser Einwen-
dungsdurchgriff berechtigt den Käufer dazu, die Befriedigung des Kredit-
gebers zu verweigern, wenn er (ohne die Drittfinanzierung) die Einwen-
dung dem Kaufpreisanspruch des Verkäufers entgegenhalten könnte (§ 13
Abs 3 VKrG). Der Einwendungsdurchgriff ist nicht nur beim Erwerb von
Waren, also beweglichen körperlichen Sachen, sondern analog § 13 Abs 3
VKrG zB auch bei einem drittfinanzierten Liegenschaftskauf70 möglich,
weil das Aufspaltungsrisiko (Rz 1/42) in völlig gleicher Weise wie in den in
§ 13 VKrG geregelten Fällen besteht. Ansprüche aus dem Kaufvertrag, zB
auf Erfüllung oder Verbesserung, kann der Käufer allerdings nur gegen den
Verkäufer, nicht gegen den dritten Kreditgeber geltend machen.
Kreditverträge zur Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten sind von den Re-
gelungen des § 13 VKrG ausgenommen. Schon bisher wurde (nach der Vorläuferbestim-
mung § 18 KSchG) kein Einwendungsdurchgriff bei drittfinanzierten risikoträchtigen Betei-
ligungen, als stiller Gesellschafter, Kommanditist oder Gesellschafter einer OHG gewährt
(SZ 67/54 = ÖBA 1994, 558 mit Anm Apathy = ecolex 1994, 460 mit Anm Wilhelm = wbl
1994, 273 mit Anm Hammerer).
20 P. Apathy
Nebenverträge und besondere Arten des Kaufs §1
Die Gefahr einer Aufspaltung der Verkäuferposition zu Lasten des Käufers 1/47
besteht auch dann, wenn der Käufer Unternehmer ist. Daher wurde von
manchen eine analoge Anwendung des § 18 KSchG auf Geschäfte zwi-
schen Unternehmern befürwortet71. Dass ein Käufer, der Unternehmer ist,
in gleicher Weise zu schützen ist wie ein Verbraucher, erweckt jedoch Be-
denken. Der Gesetzgeber des KSchG hatte den Einwendungsdurchgriff
für Verbraucherverträge normiert und nicht – wie die §§ 864a, 871 Abs 2,
873 S 2, 879 Abs 3, 917a und 935 ABGB – im allgemeinen Zivilrecht. Aller-
dings hat er betont, die bisherige Rsp und Lehre solle keine Einengung er-
fahren, so dass auch nach allgemeinem Zivilrecht bestehende Zusammen-
hänge zwischen Kauf und Finanzierung maßgebend sind. Diese werden
vielfach in der Lehre von der Geschäftsgrundlage gesehen: Der Kauf sei
Geschäftsgrundlage für die Finanzierung, so dass bei Wegfall des Kaufver-
trages infolge Irrtumsanfechtung oder Wandlung auch der Vertrag zwi-
schen dem Käufer und dem Finanzierer entfalle72. Dagegen lässt sich aller-
dings einwenden, dass zB eine Wandlung des Kaufvertrags wegen eines
Mangels nicht unvorhersehbar ist. Ein Einwendungsdurchgriff bei Verträ-
gen zwischen Unternehmern ist aber jedenfalls gerechtfertigt73, wenn Kauf
und Finanzierung inhaltlich so aufeinander bezogen sind, dass kein Vertrag
ohne den anderen zustande gekommen wäre, mithin Entstehen und Wei-
terbestehen des einen Bedingung für den anderen ist74.
4. Rückabwicklung
71 Welser, JBl 1979, 460; Reidinger, JBl 1987, 357, 358; Wilhelm, ecolex 1994, 83, 86.
72 Bydlinski in Klang2 IV/2, 417; Koziol, Bankvertragsrecht II Rz 1/102; derselbe, RdW
1994, 139.
73 SZ 58/39 = JBl 1986, 307 mit Anm Reidinger (= VIII2/41); SZ 61/166.
74 Aicher in Rummel3 § 1063 Rz 16 und 17a; Apathy in KBB3 § 1063 Rz 21; Mayrhofer/Ne-
meth in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 18 KSchG Rz 43.
75 Bydlinski in Klang2 IV/2, 429; dazu Koziol, ÖBA 1989, 215 f und Bankvertragsrecht II
Rz 1/124.
P. Apathy 21
§1 Tausch- und Kaufvertrag
1/49 Tritt der Verbraucher hingegen nur vom Kreditvertrag zurück, nicht
aber vom Kaufvertrag (Rz 1/45), so schuldet er dem Kreditgeber den Er-
satz von dessen Aufwendungen samt den Zinsen bis zur Rückzahlung, wo-
bei nach § 12 Abs 3 VKrG eine Zahlungsfrist von 30 Kalendertagen be-
steht.
IX. Spezifikationskauf
1/50 Ist dem Käufer einer beweglichen Sache die nähere Bestimmung der Form,
des Maßes oder ähnlicher Verhältnisse vorbehalten (§ 1063b), so handelt es
sich um einen Spezifikationskauf, einen Sonderfall einer Wahlschuld, der
früher in § 375 HGB geregelt war. Der Leistungsgegenstand ist zwar be-
stimmbar, soll aber bezüglich gewisser Eigenschaften erst später bestimmt
werden; zB Farbe des gekauften Stoffes, Stärke des Garns, Kaffeesorte. Der
Käufer ist zur Spezifikation verpflichtet; sie erfolgt durch empfangsbe-
dürftige Willenserklärung78. Der mit der Spezifikation säumige Käufer
braucht nicht auf deren Vornahme geklagt zu werden, sondern der Verkäu-
fer kann vom Vertrag zurücktreten (§ 918) und Schadenersatz verlangen.
Er kann aber auch die Spezifikation selbst vornehmen, dies dem Käufer er-
klären und ihm eine angemessene Frist für eine andere Spezifikation setzen
(§ 906 Abs 2). Lässt der Käufer diese Frist ungenützt verstreichen, so ist die
22 P. Apathy
Nebenverträge und besondere Arten des Kaufs §1
X. Bauträgervertrag
Das BTVG will den Erwerber, der vor der Fertigstellung Vorauszahlun- 1/52
gen von mehr als € 150 pro m2 Nutzfläche zu leisten hat, vor einem Verlust
seiner Vorleistung – insb bei Insolvenz des Bauträgers81 – schützen, wenn
der Bauträger den Vertrag nicht erfüllt (unten Rz 1/53). Ist der Erwerber
Verbraucher, so können die Bestimmungen des BTVG nicht zu seinem
Nachteil abbedungen werden. § 4 BTVG legt einen Mindestinhalt des
Bauträgervertrags fest, um dem Erwerber ausreichende Information über
Vertragsobjekt und Entgelt zu verschaffen. Der Vertrag bedarf demzufolge
der Schriftform, wobei sich nur der Erwerber auf einen Formmangel beru-
fen kann – und dies nur bis zum Ende der Sicherungsfrist (§ 3 BTVG; un-
ten Rz 1/53). Unter den Voraussetzungen des § 5 BTVG steht dem Erwer-
ber zum Schutz vor Übereilung ein besonderes Rücktrittsrecht zu; § 6
BTVG beschränkt die Vereinbarung von Rücktrittsrechten des Bauträgers.
Die hauptsächliche Verpflichtung des Bauträgers normiert § 7 Abs 1 1/53
BTVG: Er hat den Erwerber gegen den Verlust von dessen Zahlungen zu
sichern. Die Sicherung des Erwerbers kann insb82 durch Garantie oder
79 E. Bydlinski, ÖJZ 1990, 447 f; Koziol/Welser II13 181; Apathy in KBB3 § 1063b Rz 1.
80 Langer, Bauträgervertragsgesetz (1997); Engin-Deniz, Bauträgervertragsgesetz2 (1999);
Böhm/Pletzer in Schwimann2 IV (2001); Pittl, BTVG (2008).
81 Böhm, WoBl 1999, 69, 75, 109.
82 Vgl ferner § 7Abs 6 BTVG.
P. Apathy 23
§1 Tausch- und Kaufvertrag
24 P. Apathy
§ 2. Schenkungsvertrag
A. Begriff
1 SZ 38/227; ecolex 1993, 86 mit Anm Wilhelm: Zusage eines Sparbuchs an die Lebensge-
fährtin als Abgeltung für jahrelange Pflege.
2 Schubert in Rummel3 § 938 Rz 4.
3 Bollenberger in KBB3 § 938 Rz 4. Zum Übereilungsschutz siehe unten Rz 2/6.
P. Apathy 25
§2 Schenkungsvertrag
2/4 Bei der gemischten Schenkung wird eine geringere Gegenleistung in der
Absicht vereinbart, dass die hingegebene Sache teilweise geschenkt sein
soll (zB Freundschaftskauf; vgl § 942). Nach § 935 ist die Anfechtung
wegen laesio enormis ausgeschlossen. Die gemischte Schenkung lässt sich
idR nicht in den entgeltlichen und den unentgeltlichen Teil aufspalten, so
dass die Anwendbarkeit einzelner Normen nach deren Zweck zu beurtei-
len ist, um die nach den Umständen des Einzelfalls angemessene Lösung zu
finden4.
B. Form
2/5 Wird die geschenkte Sache „wirklich“ übergeben, so bedarf die Schenkung
keiner weiteren Form; bei Liegenschaften genügt die außerbücherliche
Übergabe (EvBl 1985/117), nicht aber die vom Beschenkten beantragte
Einverleibung5. Die Übergabe setzt einen sinnfälligen, nach außen bemerk-
baren Akt voraus, aus dem der ernstliche Wille des Schenkenden hervor-
geht, die geschenkte Sache sofort und vorbehaltlos in den Besitz des Be-
schenkten zu übertragen6. ZB körperliche Übergabe (§ 426), Übergabe
durch Zeichen (unter den Voraussetzungen des § 427), Übergabe kurzer
Hand, Besitzanweisung; nicht aber Besitzkonstitut (JBl 2003, 512 mit
Anm Wagner), außer der Schenkende hält an der Schenkungsabsicht fest
und die Schenkung wird nur von einem Dritten bestritten7. Zur Schenkung
einer Forderung genügt die Verständigung des Schuldners durch den Ze-
denten (JBl 2001, 313; II4/5/28) oder die Übergabe eines Sparbuchs samt
Mitteilung des (richtigen) Losungsworts8. Die Übergabe kann auch nach
Vertragsschluss erfolgen (§ 1432), zB durch Einzahlung des Schenkers auf
den Bausparvertrag des Beschenkten (SZ 64/145).
2/6 Zum Schutz des Schenkers vor Unüberlegtheit9 bedarf ein Schenkungsver-
trag ohne wirkliche Übergabe eines Notariatsaktes (§ 1 Abs 1 lit d NAktG
– materielle Derogation von § 943 S 210 und § 956 S 211); für die Vollmacht-
erteilung zum Abschluss eines Schenkungsvertrags reicht die Beglaubi-
26 P. Apathy
Schenkungswiderruf §2
Nach § 945 haftet der Geschenkgeber für die nachteiligen Folgen, also für 2/7
den Vertrauensschaden14, wenn er wissentlich eine fremde Sache ver-
schenkt, außer der Beschenkte hat gutgläubig Eigentum erworben (§§ 371,
824)15. Gleiches gilt nach Zeiller16 für Folgeschäden eines Sachmangels,
doch ist für solche Fälle zumindest uneingeschränkte Deliktshaftung gebo-
ten17. Bei verschuldetem Verzug und verschuldeter Unmöglichkeit wird
ein Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit angenommen18. Die Ge-
währleistungsnormen der §§ 922 ff gelten zwar nur für entgeltliche Ge-
schäfte; trotzdem kann bei behebbaren Mängeln Verbesserung bzw Nach-
trag des Fehlenden geschuldet sein, handelt es sich dabei doch nur um
fortdauernde Erfüllungsansprüche. Ist die Sache allerdings bloß in ihrer
tatsächlichen Beschaffenheit geschuldet19, so ist sie von vornherein mangel-
frei.
D. Schenkungswiderruf
P. Apathy 27
§2 Schenkungsvertrag
2/9 Der Widerruf einer gemischten Schenkung erfasst (bei Unteilbarkeit) das
ganze Geschäft, doch kann der Beschenkte – wie in den Fällen der laesio
enormis – die Aufhebung dadurch abwenden, dass er für den Schenkungs-
teil ein angemessenes Entgelt anbietet (SZ 52/36).
2/10 Hat der Schenker das Geschenk bereits geleistet, so kann er infolge des Wi-
derrufs kondizieren (§ 1435; unten Rz 15/9).
28 P. Apathy
§ 3. Werkvertrag
A. Begriff
P. Apathy 29
§3 Werkvertrag
sich stets4 um einen Werkvertrag (§ 1166); der Besteller bleibt trotz der Be-
arbeitung Eigentümer. Spielt der vom Unternehmer beigestellte Stoff nur
eine geringe Rolle, zB beim Ausbessern der Kleidung des Bestellers, so ist
es ebenfalls ein Werkvertrag. Hat der Hersteller auch den Stoff zu liefern,
so soll es sich nach § 1166 iZw um einen Kaufvertrag handeln, doch ist
diese Beurteilung weitgehend überholt. Entscheidend ist vielmehr, ob die
Sache nach den besonderen Wünschen und für die Bedürfnisse des Bestel-
lers herzustellen ist, wie zB bei Maßkleidung, einem Fußbodenbelag (JBl
1971, 630) oder einem Hallendach (wbl 1987, 119). Dann handelt es sich
um einen Werkvertrag, selbst wenn die Materialkosten die Arbeitskosten
übersteigen5.
Auch der Bauträgervertrag (§ 2 Abs 1 BTVG) kann werkvertragliche Elemente enthalten
(oben Rz 1/51), wenn das zu errichtende oder zu erneuernde Gebäude nach den besonderen
Wünschen des Erwerbers herzustellen ist.
B. Vertragspflichten
3/4 Der Unternehmer ist in erster Linie verpflichtet das Werk entsprechend
der vertraglichen Vereinbarung (Leistungsbeschreibung) herzustellen und
abzuliefern. Stellt er das Werk aus eigenem Material her, so ist er auch zur
Übereignung verpflichtet; wie beim Kauf kann auch ein Eigentumsvorbe-
halt vereinbart werden (oben Rz 1/8). Meist darf sich der Werkunterneh-
mer eines Erfüllungsgehilfen – eines Arbeitnehmers oder eines selbständi-
gen Subunternehmers – zur Herstellung bedienen, doch muss er es „unter
seiner persönlichen Verantwortung ausführen“ lassen (§ 1165), dh er haftet
dem Besteller wegen mangelhafter Erfüllung und Schädigung durch seine
Gehilfen (§ 1313a; Rz 13/44) und deren Gehilfen (Erfüllungsgehilfenkette).
Höchstpersönliche Ausführung kann ausdrücklich oder konkludent ver-
einbart sein (zB Kunstmaler); dann endet der Vertrag auch durch Tod des
Unternehmers (§ 1171).
Generalunternehmer6 und Subunternehmer schließen ebenfalls einen Werkvertrag; aus
diesem ist der Subunternehmer jedoch nicht dem Besteller, sondern dem Generalunterneh-
mer gegenüber leistungspflichtig. Andererseits kann der Subunternehmer Entgelt nur vom
Generalunternehmer, nicht vom Werkbesteller verlangen (JBl 1992, 387). Der Besteller hat
30 P. Apathy
Vertragspflichten §3
P. Apathy 31
§3 Werkvertrag
ternehmer ihn nicht warnt. Die Warnpflicht ist eine Pflicht des Werkunter-
nehmers als Fachmann zur Wahrung der Interessen des Bestellers; sie ist
besonders intensiv, wenn neue Methoden, technische Verfahren oder
Werkstoffe eingesetzt werden13. Verletzt der Unternehmer die Warnpflicht,
so verliert er den Anspruch auf den Werklohn bzw hat Gewähr für die
mangelhafte Erfüllung zu leisten; trifft ihn Verschulden14, so muss er zu-
dem weitergehende Schäden ersetzen (SZ 57/197).
Nach verbreiteter Auffassung setzt die Verletzung der Warnpflicht Verschulden des Un-
ternehmers voraus15. Dies würde bedeuten, dass ausnahmsweise auch Gewährleistungs-
rechte verschuldensabhängig wären. Da § 1168a die Gefahrtragung nach Sphären regelt
(Rz 3/14) und diese Risikoverteilung ganz allgemein nicht vom Verschulden abhängt, trifft
die Gefahr des Misslingens den Werkunternehmer, der pflichtwidrig (wenn auch schuldlos)
nicht warnt. Im Ergebnis ist der Unterschied zur hA jedoch gering, da die Verletzung der
Warnpflicht zumeist verschuldet ist, hat doch der Werkunternehmer den Mangel der erfor-
derlichen Kenntnisse zu vertreten (§ 1299; unten Rz 13/15).
Klärt der Unternehmer den Besteller schuldhaft nicht darüber auf, dass
das Werk in der vereinbarten Beschaffenheit untauglich ist, so haftet er nur
für den Vertrauensschaden (wbl 1987, 119). Die Mehrkosten für eine taug-
liche Ausführung des Werkes sind nicht zu ersetzen, da sie dem Besteller
auch bei entsprechender Warnung erwachsen wären. Verlangt der Besteller
Verbesserung, so kann er dies nur gegen Ersatz dieser sog Sowiesokosten
erreichen16. Nach jüngerer Rsp steht dem Besteller diese über den Umfang
des ursprünglichen Werkes hinausgehende Verbesserung nur zu, wenn er
eine Anpassung des Vertrages nach § 872 erwirkt (JBl 1994, 174 mit Anm
Gruber).
Der Unternehmer verletzt die Warnpflicht, wenn er als Sachverständi-
ger die Untauglichkeit des Stoffs17 oder Unrichtigkeit der Anweisung18 bei
der ihm zumutbaren Fachkenntnis (nach dem Stand der Technik) wahr-
nehmen muss (§ 1299; Rz 13/15). Er muss also die üblichen Branchen-
kenntnisse prästieren, braucht allerdings ohne besondere Entlohnung nicht
umfangreiche, technisch schwierige oder kostenintensive Untersuchungen
anzustellen. Die Warnung muss erkennen lassen, dass die ernsthafte Gefahr
des Misslingens des Werkes besteht. Sie soll sicherstellen, dass der Besteller
nicht unbedacht ihm nachteilige Vorgaben zur Werkerstellung aufrechter-
hält. Warnt der Unternehmer den Besteller erfolglos, beharrt der Besteller
32 P. Apathy
Vertragspflichten §3
zB auf seiner Anweisung, so trägt er die Gefahr des Misslingens und hat
daher insoweit keine Gewährleistungsrechte.
Die Warnpflicht besteht auch gegenüber einem sachkundigen oder sach-
kundig beratenen Besteller (JBl 1992, 114 mit Anm Karollus). Eine Scha-
densteilung bei Mitverschulden des Bestellers oder von dessen sachver-
ständigem Gehilfen (zB dem die Bauaufsicht führenden Architekten), der
etwa die Untauglichkeit des beigestellten Stoffes hätte erkennen können,
wurde vielfach bejaht19, sollte jedoch auf solche Fälle eingeschränkt sein,
in denen der Werkunternehmer nach dem Vertrag die entsprechenden
Fachkenntnisse des Bestellers erwarten kann20, oder die Koordinierung
der Arbeiten mehrerer Unternehmer dem Besteller obliegt21. Inzwischen
entspricht es gefestigter Rsp, dass sich ein Werkbesteller Mitverschulden
eines Gehilfen nur dann anrechnen lassen muss, wenn der sachverständige
Gehilfe Pflichten oder Obliegenheiten verletzt, die aufgrund der Vereinba-
rung oder nach der Verkehrsübung den Werkbesteller selbst treffen (3 Ob
293/00k; bbl 2005, 39). Nach einem Teil des Schrifttums22 erfahren bei Mit-
verschulden auch die Gewährleistungsrechte eine Kürzung. Der OGH hat
dies in SZ 2002/2323 offen gelassen, aber den Werklohnanspruch des Un-
ternehmers wegen Mitverschuldens des Bestellers gekürzt.
Bis zur Übergabe ist der Unternehmer zur Verwahrung verpflichtet, doch 3/9
kann er mit dem Besteller vereinbaren, dass dieser die zur Bearbeitung
übergebene Sache bei sonstigem Verfall innerhalb einer angemessenen Frist
abzuholen hat (§ 6 Abs 1 Z 12 KSchG), weil ihm eine längere Aufbewah-
rung unzumutbar ist24. Bei wertvollen Sachen kann die Verwahrungspflicht
die Versicherungspflicht einschließen. Zudem trifft den Werkunternehmer
die Nebenpflicht, die Rechtsgüter des Bestellers, welche durch die Erfül-
lung des Werkvertrags gefährdet werden, vor Schaden zu bewahren
(SZ 58/47). Daher haftet ein Liftunternehmer wegen ungenügender Absi-
cherung gefährlicher Liftstützen (JBl 1983, 324). Bei Verbrauchergeschäf-
ten kann diese Pflicht für die vom Unternehmer zur Bearbeitung übernom-
19 Iro, ÖJZ 1983, 510 ff; Welser, Schadenersatz statt Gewährleistung 44 ff; Koziol, Österr
Haftpflichtrecht3 I (1997) Rz 12/23 und 12/64; SZ 57/18; JBl 1987, 44; 1993, 521 mit ab-
lehnender Anm Iro.
20 Dullinger, JBl 1990, 20, 91, 96; Kletečka, Mitverschulden durch Gehilfenverhalten (1991)
73 ff.
21 Rebhahn in Schwimann3 § 1168 Rz 15.
22 Iro, ÖJZ 1983, 542; Kurschel, Gewährleistung 19 f; aM Karollus, JBl 1992, 117; vgl auch
RdW 1999, 137.
23 = ecolex 2002, 508 mit Anm Wilhelm.
24 Krejci in Rummel3 § 6 KSchG Rz 145; Apathy in Schwimann3 V § 6 KSchG Rz 53.
P. Apathy 33
§3 Werkvertrag
3/10 Der Besteller schuldet das Entgelt (Werklohn) grundsätzlich nach vollen-
detem Werk (§ 1170 S 1). Wurde es nicht näher bestimmt und ist auch nicht
Unentgeltlichkeit vereinbart, so gilt ein angemessenes Entgelt als bedungen
(§ 1152). Ist das Werk zu übergeben, so braucht der Unternehmer dies nur
Zug-um-Zug gegen Bezahlung des Werklohns zu tun (§ 1052). Im Falle der
Bearbeitung einer (beweglichen) Sache des Werkbestellers oder eines Drit-
ten darf der Unternehmer diese Sache im Hinblick auf seine Aufwendun-
gen zurückbehalten (§ 471; IV4/14/5)25. Andererseits kann der Werkbestel-
ler die noch nicht fällige Bezahlung zur Gänze verweigern, solange das
Werk einen – sei es auch geringfügigen – behebbaren Mangel aufweist26
und er Verbesserung begehrt.
Steht die Höhe des Werklohns nicht von vornherein fest, so wird der
Anspruch des Werkunternehmers fällig, sobald er (durch ordnungsgemäße
Rechnungslegung) den Betrag konkret bekannt gibt. Verzögert er die
Rechnungslegung ungebührlich, so beginnt die Verjährungsfrist jedoch ab
dem Zeitpunkt zu laufen, zu dem eine Rechnungslegung objektiv möglich
gewesen wäre (JBl 1986, 450).
Ist das Werk in gewissen Abteilungen zu verrichten, was sich nach dem Vertrag be-
stimmt, so gebührt dem Unternehmer der jeweilige Teil des Werklohns nach mangelfreier
Vollendung der Abteilung (§ 1170 S 2; zB Zahlung nach Baufortschritt: § 10 BTVG). Steht
dem Unternehmer neben dem Werklohn ein Anspruch auf Auslagenersatz zu, so kann er da-
für, nachdem er den Aufwand getätigt hat, aber noch vor der Ablieferung des Werkes, Ersatz
verlangen. Ein Anspruch auf Vorschuss für solche Aufwendungen müsste vereinbart wer-
den.
Nach § 1170b ABGB kann der Werkunternehmer vom Besteller eines
Bauwerks die Sicherstellung eines Teils des noch ausstehenden Werklohns
verlangen (IV4/ 10/29). Ist der Besteller Verbraucher oder eine juristische
Person des öffentlichen Rechts, so muss die Sicherstellung vereinbart wer-
den.
3/11 Häufig wird dem Werkvertrag ein Kostenvoranschlag (§ 1170a) zugrunde
gelegt27, also eine vom Unternehmer dem Besteller bekannt gegebene de-
taillierte Kostenaufstellung hinsichtlich der erforderlichen Materialien und
25 Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht und Einrede des nicht erfüllten Vertrages (1982) 225.
26 JBl 1990, 248 mit Anm Rebhahn; M. Bydlinski in KBB3 § 1170 Rz 3; einschränkend Ko-
ziol, ÖJZ 1985, 737.
27 Hutter, Der Kostenvoranschlag (1996).
34 P. Apathy
Vertragspflichten §3
Arbeiten (SZ 55/83). Handelt es sich dabei um mehr als ein Angebot und ist
die Erstellung des Kostenvoranschlags mit einem nicht bloß geringfügigen
Aufwand verbunden, so kann der Unternehmer für den Kostenvoran-
schlag ein Entgelt verlangen. Gegenüber einem Verbraucher setzt dies aber
voraus, dass er vorher auf die Entgeltlichkeit hingewiesen hat (§ 5 Abs 1
KSchG).
Für die Rechtsfolgen ist zu unterscheiden, ob es ein Kostenvoranschlag mit 3/12
oder ohne Gewähr ist. Bei Verbrauchergeschäften muss der Unterneh-
mer28 die Unverbindlichkeit ausdrücklich29 klarstellen.
P. Apathy 35
§3 Werkvertrag
vergüten hat. Ob dem Unternehmer dabei der Gewinn für das Gesamt-
werk zusteht, hängt davon ab, ob die Ursache der Überschreitung der
Besteller- oder der Unternehmersphäre zuzurechnen ist34. Geringfü-
gige, unvermeidliche Überschreitungen muss der Besteller in Kauf neh-
men.
3/13 Zudem trifft den Besteller eine ähnliche Fürsorgepflicht wie einen Dienst-
geber (§ 1169); er hat dafür zu sorgen, dass der Werkunternehmer und alle
Personen, die an der Werkerstellung mitwirken, bei der Ausführung des
Werks nicht geschädigt werden (JBl 1991, 453). ZB hat er den behandeln-
den Tierarzt auf die besondere Gefährlichkeit eines Pferdes aufmerksam zu
machen (SZ 26/121).
C. Gefahrtragung
3/14 Wird das Werk nicht ausgeführt oder geht es vor der Ablieferung unter,
ohne dass dies eine der Parteien zu vertreten hat, so fragt es sich, wer die
wirtschaftlichen Folgen dieses Zufalls zu tragen hat. Zu einseitig wäre es,
dem Unternehmer alle Gefahr zuzuweisen und den Werklohnanspruch zu
versagen, weil er einen Erfolg schulde. Dies ist zwar der historische Aus-
gangspunkt für die Gefahrtragung, der jedoch in §§ 1168 und 1168a iSd
Sphärentheorie abgeschwächt wird. Für Umstände auf Seiten des Bestel-
lers trägt dieser das Risiko35, und zwar auch dann, wenn ihn keine Sorg-
faltswidrigkeit trifft36. Kann er etwa infolge Erkrankung eine Theaterauf-
führung nicht besuchen, so befreit ihn dies nicht von der Zahlungspflicht.
Umstände, die weder in die Sphäre des Bestellers noch in die des Unterneh-
mers fallen, gehen zu Lasten des Unternehmers, dh er hat keinen Anspruch
auf den Werklohn, außer er kann das Werk neuerlich herstellen37.
Zur Preisgefahr des Werkunternehmers bei Warnpflichtverletzung (§ 1168a S 3) und der
Gefahrtragung des Bestellers, der trotz Warnung auf unveränderter Herstellung des Werkes
besteht, siehe Rz 3/8.
3/15 Unterbleibt die Ausführung des Werks aus Umständen auf Seiten des Be-
stellers, so bleibt der Entgeltanspruch des leistungsbereiten Unternehmers
bestehen, doch muss er sich – zur Vermeidung einer ungerechtfertigten Be-
reicherung – anrechnen lassen, was er sich erspart, was er anderweitig er-
wirbt oder absichtlich zu erwerben versäumt (§ 1168 Abs 1). ZB: Das vom
36 P. Apathy
Gefahrtragung §3
P. Apathy 37
§3 Werkvertrag
Die Sachgefahr bei zufälligem Untergang des Stoffs trifft den, der ihn
beigestellt hat (§ 1168a S 2).
D. Reiseveranstaltungsvertrag
38 P. Apathy
Reiseveranstaltungsvertrag §3
das noch unberichtigte Entgelt sowie für allfällige Mehrkosten infolge der Übertragung haf-
tet.
P. Apathy 39
§3 Werkvertrag
3/23 Kann nach der Abreise ein erheblicher Teil51 der geschuldeten Leistungen
nicht erbracht werden, so hat der Veranstalter (auf seine Kosten) angemes-
sene Vorkehrungen zu treffen, damit die Reise weiter durchgeführt werden
kann (§ 31e Abs 1; erheblicher Mangel, Verzug, Unmöglichkeit). ZB hat er
bei Überbuchung eines Hotels für gleichwertige Unterbringung in einem
anderen Hotel zu sorgen. Können keine dem Reisenden zumutbaren Vor-
kehrungen zur Fortsetzung der Reise getroffen werden, so hat der Veran-
stalter für eine gleichwertige Möglichkeit der Rückreise zu sorgen, sofern
die Rückreise Teil der vertraglichen Leistungen ist. Dies entspricht in modi-
fizierter Weise der teilweisen Wandlung. Ist eine Rückreise nicht möglich
oder vom Reisenden nicht gewollt, so kann der Reisende Wandlung begeh-
ren und den bezahlten Reisepreis kondizieren, schuldet aber für die vom
Veranstalter erbrachten Leistungen Ersatz nach Maßgabe seines Nutzens
(§ 1431 ABGB; SZ 58/174; unten Rz 15/28). Ebenso wenn während des
Aufenthalts die Erbringung der Leistungen durch den Veranstalter unmög-
lich wird; dem Reisenden sind nicht nur die entfallenden Leistungen, son-
dern anteilig auch die Flugkosten zu vergüten (ZVR 2007/141: Tsunami).
Hat der Veranstalter (oder dessen Erfüllungsgehilfe)52 die Leistungsstö-
rung verschuldet, so ist er nach allgemeinen Grundsätzen schadenersatz-
pflichtig. Insb hat er bei erheblichen53 Mängeln angemessenen Ersatz für
entgangene Urlaubsfreude zu leisten, also den immateriellen Schaden des
Reisenden zu vergüten54.
Wurde dem Verbraucher ein Repräsentant des Veranstalters bekannt ge-
geben, der an Ort und Stelle ohne nennenswerte Mühe erreichbar ist, so
trifft ihn eine Rügepflicht (§ 31e Abs 2), deren Verletzung Mitverschulden
(§ 1304 ABGB) begründet, die Gewährleistungsrechte jedoch nicht schmä-
lert. Damit kann freilich der Vorrang der Verbesserung vereitelt werden55.
3/24 § 31 f erstreckt das Freizeichnungsverbot des § 6 Abs 1 Z 9 KSchG auf
Reiseveranstaltungsverträge mit Reisenden, die Unternehmer sind. Danach
kann die Haftung für Personenschäden sowie für grob fahrlässig oder vor-
sätzlich verursachte Sach- oder reine Vermögensschäden nicht ausge-
schlossen werden.
51 SZ 58/174: Kies statt Sandstrand; JBl 1987, 109; Fischer-Czermak, JBl 1997, 274.
52 ecolex 2010, 31: Verletzung vorvertraglicher Pflichten – keine Warnung vor Hurrikan.
53 Dazu ecolex 2010, 31.
54 ZVR 2007/142 mit Anm Michitsch: verspätete Zustellung des Reisegepäcks – keine
Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle; Apathy in Schwimann3 V § 31e KSchG
Rz 20 ff; Kathrein in KBB3 § 31e KSchG Rz 4; Mayrhofer in Klang3 § 31e KSchG
Rz 43 ff.
55 Vgl Apathy, RdW 2002, 2, 3; derselbe in Schwimann3 V § 31e KSchG Rz 28.
40 P. Apathy
§ 4. Dienstvertrag
Der Dienst- oder Arbeitsvertrag ist für die meisten Dienstnehmer durch 4/1
arbeitsrechtliche Sondergesetze geregelt, so dass die §§ 1151 ff, wenngleich
sie subsidiär gelten (§ 153 Abs 2 III. TN), viel von ihrer Bedeutung verlo-
ren haben. Deshalb und da sich das Arbeitsrecht zu einem eigenen wissen-
schaftlichen Fach entwickelt hat, sei für die nähere Darstellung des Dienst-
vertrags auf die arbeitsrechtlichen Lehrbücher1 verwiesen.
Arbeitsrechtliche Normen dienen vor allem dem Schutz der Dienst-
nehmer. Sie und die zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbänden
geschlossenen Kollektivverträge beschränken die inhaltliche Gestaltungs-
freiheit zum Teil dahin, dass Abweichungen nur zugunsten der Dienstneh-
mer getroffen werden können (§ 1164 Abs 1). Beschränkungen der Ab-
schlussfreiheit ergeben sich zB aus § 18 Abs 1 BerufsausbildungsG
(Weiterverwendung von ausgelernten Lehrlingen), dem Behindertenein-
stellungsG sowie dem AusländerbeschäftigungsG.
Der Dienstvertrag ist ein Konsensualvertrag, in dem sich der Dienstneh- 4/2
mer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zu persönlichen Arbeitsleistun-
gen für einen anderen verpflichtet. Er begründet ein Dauerschuldverhältnis
zwischen dem unselbständigen Dienstnehmer und dem selbständigen
Dienstgeber, in dessen Betrieb er idR eingegliedert ist und mit dessen Ar-
beitsmitteln er idR seine Tätigkeiten verrichtet. Der Dienstnehmer
schuldet während der Vertragsdauer die Erbringung von Arbeitsleistun-
gen in persönlicher Abhängigkeit, dh dem Dienstgeber steht das Recht
zu, dem Dienstnehmer in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeits-
bezogenes Verhalten Weisungen zu erteilen und den Dienstnehmer zu
kontrollieren. Allerdings schuldet der Dienstnehmer keinen bestimmten
Arbeitserfolg, sondern die Bereitstellung seiner Arbeitskraft zu Dienstleis-
P. Apathy 41
§4 Dienstvertrag
42 P. Apathy
Dienstvertrag §4
8 Fitz, Risikozurechnung bei Tätigkeit im fremden Interesse (1985); F. Bydlinski, Die Risi-
kohaftung des Arbeitgebers (1986); Kerschner in Tomandl, Haftungsprobleme im Ar-
beitsverhältnis (1991) 57; Tomandl, ZAS 1991, 37; B. A. Oberhofer, Außenhaftung des
Arbeitnehmers (1996) 123 ff.
9 SZ 56/86 = DRdA 1984/1 mit Anm Jabornegg; SZ 61/45 = DRdA 1991/2 mit Anm Ja-
bornegg; Apathy in Schwimann3 § 1014 Rz 10; Pfeil in Schwimann3 § 1157 Rz 18 f; Stras-
ser in Rummel3 §§ 1014, 1015 Rz 10.
10 Bejahend ZVR 2004/16; verneinend SZ 2002/180 = ZAS 2004/15 mit Anm Schmaranzer;
DRdA 2004/24 mit Anm Reissner; dazu Apathy, JBl 2004, 746; derselbe in Schwimann3
§ 1014 Rz 14; P. Bydlinski in KBB3 § 1014 Rz 10.
11 So auch Neumayr in Schwimann3 VII § 333 ASVG Rz 7.
12 Spenling in KBB3 § 1153 Rz 11.
13 § 13 AngG; siehe auch Strasser in Rummel3 § 1013 Rz 3 f; Apathy in Schwimann3 § 1013
Rz 2.
P. Apathy 43
§4 Dienstvertrag
44 P. Apathy
Dienstvertrag §4
20 RdW 1988, 429: Journalist ohne Anwesenheitspflicht und feste Arbeitszeit; Arb 11.842:
Werbeleiter einer karitativen Organisation; Arb 10.025: nebenberuflicher Versicherungs-
vertreter; Arb 10.055: Tierarzt, der für die Gemeinde die Fleischbeschau durchführt;
SZ 57/98: Behandlungsvertrag zwischen Arzt und Patient; wbl 1994, 372: Vorstandsmit-
glied der AG; RdW 1999, 673: Sprachlehrer.
21 Arb 9688: Bodenhostess einer Fluggesellschaft; SZ 70/52: Lüftungstechniker; Spenling in
KBB3 § 1151 Rz 12.
P. Apathy 45
§ 5. Auftrag
A. Begriff
5/1 Der Auftrag ist ein formfreier (§ 1005) Konsensualvertrag, durch den sich
der Beauftragte zur entgeltlichen oder unentgeltlichen Besorgung von er-
laubten Geschäften auf Rechnung des Auftraggebers verpflichtet1. Ver-
tragsgegenstand ist Geschäftsbesorgung, dh die Durchführung von
Rechtsgeschäften oder Rechtshandlungen für den Auftraggeber durch den
Beauftragten (zB Vertragsverhandlungen durch Rechtsanwalt2; Immobi-
lienverwaltung3; Geldüberweisung4). Die Pflicht zur Vornahme bloß tat-
sächlicher Handlungen (zB Detektivüberwachung5; Erstellung einer Bi-
lanz durch Steuerberater6; Errichtung eines Bauwerks) fällt nicht in den
Anwendungsbereich des Auftrags, kann aber durch andere Vertragstypen
(zB Werk-, Dienst- oder freien Dienstvertrag) begründet werden7. Der
Auftrag kann Ziel- (zB Vertragserrichtung) oder Dauerschuldverhältnis
(zB Hausverwaltung) sein. Das allgemeine Auftragsrecht des ABGB wird
für mehrere Berufsgruppen (RA, Notare etc) durch spezielle gesetzliche
Berufsordnungen (RAO, NO etc) verdrängt bzw ergänzt8.
Gesetz- oder Sittenwidrigkeit des aufgetragenen Geschäfts kann auch Nichtigkeit des
Auftrags zur Folge haben, wenn der Zweck der übertretenen Norm nicht nur die Nichtig-
46 A. Riedler
Begriff §5
keit des betroffenen Geschäfts, sondern auch die des Auftrags deckt oder erfordert. Nichtig
sind daher zB ein Auftrag an einen RA, beim Referenten des Gerichtshofes 2. Instanz
zwecks günstiger Erledigung eines Rechtsmittels vorzusprechen9, ein Bestechungsauftrag10
oder der Auftrag des Hauseigentümers an den Verwalter, eine verbotene Ablöse zu verlan-
gen11.
Auftrag und Vollmacht sind gemeinsam unter dem Titel „Bevollmächtigungsvertrag“ in den 5/2
§§ 1002 ff geregelt. Beide Institute sind aber streng voneinander zu trennen. Die Vollmacht
beinhaltet ein rechtliches „Können“ des Bevollmächtigten im Außenverhältnis12. Da sie
keine Handlungspflicht des Bevollmächtigten begründet, ist für die Erteilung von Vollmacht
eine einseitige, empfangsbedürftige WE des Gewaltgebers ausreichend. Der Auftrag betrifft
dagegen nur das Innenverhältnis zwischen Beauftragtem und Auftraggeber. Inhalt des Auf-
trags ist ein rechtliches „Müssen“, also eine Pflicht des Beauftragten, für den Auftraggeber
tätig zu werden; daraus ist auch die Vertragsnatur des Auftrags zu erklären. Häufig werden
Auftrag und Vollmacht verbunden, um es dem Beauftragten zu ermöglichen, (im Wege der
direkten Stellvertretung) im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers tätig zu werden
(zB Prozessvollmacht des mit Vergleichsabschluss beauftragten RA). Überschreitet der Be-
auftragte die Grenzen des Auftrags, ist sein Handeln aber von der Vollmacht gedeckt, so ist
der Auftraggeber (Geschäftsherr) prinzipiell an das Geschäft gebunden13. Bei der gesetzlich
nicht geregelten Ermächtigung (vgl auch I/9/8) wird dem Ermächtigten dagegen – ebenfalls
im Innenverhältnis – bloß die Möglichkeit eingeräumt, im eigenen Namen auf Rechnung des
Machtgebers tätig zu werden. Durch das Handeln im eigenen Namen unterscheidet sie sich
von der intern erteilten Vollmacht. Da der Machthaber zum Handeln nicht verpflichtet ist,
stellt die Ermächtigung ein rechtliches „Können“ dar, zu deren Erteilung eine einseitige,
empfangsbedürftige WE ausreicht. Zur Verfügungsermächtigung vgl IV/6/44.
Öffentlich zur Geschäftsbesorgung bestellte Personen trifft nach § 1003 die 5/3
vorvertragliche Pflicht, Anträge zum Abschluss eines Auftrags unverzüg-
lich zu beantworten. Nach hA14 reicht jede öffentlich bekannte, auf Ge-
schäftsbesorgung gerichtete Berufsausübung des Beauftragten aus, sodass
nicht nur Patent- und Rechtsanwälte, Strafverteidiger und Notare, sondern
auch Architekten, Banken, Handelsvertreter, Hausverwalter, Kommissio-
näre, Wirtschaftstreuhänder oder Ziviltechniker erfasst sind. Schuldhafte
Unterlassung oder Verzögerung der Antwort führt aber nicht zum Ver-
tragsschluss, sondern verpflichtet nur zum Ersatz des Vertrauensscha-
dens15.
9 GlUNF 3770. Vgl auch RdW 2005/451, 420: Kein Honoraranspruch des RA für gesetz-
widriges Umgehungsgeschäft zur Umgehung des Grundverkehrsrechts.
10 GlUNF 4692.
11 Näher Strasser in Rummel3 § 1002 Rz 14.
12 Vgl I/9/4.
13 Näher I/9/4.
14 Apathy in Schwimann3 § 1003 Rz 2; ecolex 2006/157.
15 Apathy in Schwimann3 § 1003 Rz 3; P. Bydlinski in KBB3 § 1003 Rz 1.
A. Riedler 47
§5 Auftrag
5/4 Der Beauftragte hat das Geschäft „emsig und redlich zu besorgen, und . . .
alle Mittel anzuwenden, die mit der Natur des Geschäftes notwendig ver-
bunden, oder der erklärten Absicht des Machtgebers gemäß sind“ (§ 1009:
Geschäftsbesorgungspflicht). Hauptpflicht ist die sorgfältige, terminge-
rechte und vollständige Besorgung des aufgetragenen Geschäfts, wobei
der Auftragnehmer idR nur redliches Bemühen schuldet (RA schuldet
nicht Prozesssieg16; Strafverteidiger schuldet nicht Freispruch17), doch
kann im Einzelfall auch Erfolgsverbindlichkeit gegeben sein (zB Wechsel-
protest18). Der Beauftragte hat das übertragene Geschäft persönlich zu be-
sorgen, doch hindert das den Einsatz von (weisungsgebundenen) Erfül-
lungsgehilfen nicht19. Eine Übertragung der Geschäftsbesorgung an
(weisungsungebundene, eigenverantwortlich und selbständig handelnde)
Substituten20 ist nur zulässig, soweit der Auftraggeber einer Weitergabe zu-
gestimmt hat, oder diese auf Grund eines Notfalls unumgänglich erscheint
(§ 1010). Diesfalls haftet der Beauftragte nur für culpa in eligendo, während
er bei unbefugter Weitergabe für jeden Schaden verantwortlich ist, der
ohne die Weitergabe nicht eingetreten wäre21.
5/5 Oberste Leitlinie ist die Wahrung der Interessen des Auftraggebers (Inte-
ressenwahrungspflicht, vgl auch § 9 RAO22). Der Beauftragte ist ver-
pflichtet, das Geschäft dem Auftrag bzw den sonstigen (den Auftrag kon-
kretisierenden) Weisungen des Auftraggebers gemäß auszuführen
(Gehorsamspflicht). Ist der Auftrag unklar, so hat der Beauftragte rückzu-
fragen (zB Rückfragepflicht des RA, der trotz Ersuchens an den Sachwal-
ter des Mandanten keine Weisung erhält23; Rückfragepflicht eines RA mit
unklarem Mandat nach Abschluss des Strafverfahrens bezüglich der Gel-
tendmachung weiterer Schadenersatzansprüche bei drohender Verjäh-
rung24). Hält der Auftraggeber seine berechtigte Weisung ausdrücklich auf-
recht, so hat der Beauftragte weisungsgemäß zu handeln, selbst wenn
48 A. Riedler
Pflichten des Beauftragten §5
A. Riedler 49
§5 Auftrag
5/9 Der Auftraggeber ist verpflichtet, dem Beauftragten ein Entgelt zu bezah-
len, wenn dies ausdrücklich oder stillschweigend – insb nach dem Stand des
Beauftragten (RA34, Steuerberater35, Hausverwalter36) – vereinbart wurde
(§ 1004) oder ex lege (zB Unternehmer § 354 UGB; Kommissionäre § 396
UGB; Handelsvertreter §§ 8 ff HVG) vorgesehen ist. Mangels (ausreichend
bestimmter) Vereinbarung wird angemessenes Entgelt geschuldet, dessen
Höhe sich häufig nach für die Berufsgattung des Beauftragten bestehenden
(behördlich sanktionierten oder von der Standesvertretung beschlossenen)
Tarifen bemisst37. Wird die (gänzliche oder teilweise) Durchführung der
Geschäftsbesorgung – sei es durch Zufall oder Widerruf des Auftrags –
verhindert, so muss der Auftraggeber dem Beauftragten „einen der Bemü-
hung angemessenen Teil der Belohnung entrichten“ (§ 1020).
5/10 Prinzipiell hat der Auftraggeber dem Beauftragten künftige Barauslagen
(zB Betriebs- und Heizkostenakonto) auf Verlangen zu bevorschussen
(§ 1014)38. Hat der Auftragnehmer eigene Mittel zur Geschäftsbesorgung
32 Zur Rechnungslegungspflicht beim Inkasso vgl zB JBl 1982, 330 (GesBR – Honorarpool
von Ärzten) und RdW 2002/70, 82 (Inkassogesellschaft).
33 Vgl auch oben Rz 2/7. AA Koziol/Welser II13 212 f.
34 NZ 2001, 378.
35 EvBl 1959/2.
36 SZ 41/75.
37 Zur Abgeltung der Leistungen eines RA nach RATG AnwBl 1992, 326 u 678 bzw (für
die im RATG nicht geregelten Leistungen) nach AHR JBl 2003, 942. Zu den Honorar
(an)sätzen der Immobilien- und Vermögenstreuhänder, welche die nach der Ansicht des
OGH angemessene Entlohnung übersteigen immolex 1999/20. Zur Angemessenheits-
frage vgl Apathy in Schwimann3 § 1004 Rz 3; P. Bydlinski in KBB3 § 1004 Rz 3.
38 SZ 64/70.
50 A. Riedler
Pflichten des Auftraggebers §5
39 SZ 63/92; SZ 2002/58.
40 Vgl auch JBl 2000, 530 mit Anm Kerschner: Prozess- und Vertretungskosten des GmbH-
Geschäftsführers bei mit Freispruch endender Strafverfolgung oder erfolgloser zivil-
rechtlicher Inanspruchnahme.
41 Vgl auch oben Rz 4/4. Näher Apathy in Schwimann3 § 1014 Rz 10 ff; P. Bydlinski in
KBB3 § 1014 Rz 8 f.
42 SZ 56/86.
43 Zeiller, Commentar III 292.
A. Riedler 51
§5 Auftrag
bruch in Kfz des AN44), so haftet der Auftraggeber nur bei unentgeltlichem Auftrag; der
Höhe nach ist der Anspruch auf das höchste, angemessene Entgelt beschränkt, das bei
entgeltlicher Auftragsführung gebührt hätte (§ 1015: Zufallshaftung).
D. Beendigung
52 A. Riedler
§ 6. Verwahrungsvertrag
A. Begriff
A. Riedler 53
§6 Verwahrungsvertrag
6/2 Hauptpflicht des Verwahrers ist die Obsorge über die „In-Aufsicht-ge-
nommene Sache“. Er hat diese „sorgfältig zu bewahren“ (§ 961) und vor
Schaden und Verlust zu schützen11. Dies erfordert häufig nicht nur „passi-
ves Aufpassen“ auf die Sache (zB Schmuckkassette), sondern aktives Be-
treuen iSe sichernden, schützenden Tätigkeit, da der Verwahrer alle zur Er-
haltung der Sache erforderlichen Maßnahmen treffen muss, sodass – im
Gegensatz zu Miete, Leihe und Prekarium – auch arbeitsvertragliche Ele-
mente enthalten sind. Die erforderlichen Obsorgemaßnahmen bestimmen
sich nach der Natur des Verwahrungsgegenstandes (zB Abstauben von
Möbeln; Bewässerung des Gartens; Pflege von Katzen12), unwirtschaftliche
Maßnahmen müssen nicht ergriffen werden13. Bloße Raumüberlassung
ohne Übernahme von Obsorge ist daher nicht Verwahrung, sondern ent-
geltliche oder unentgeltliche Gebrauchsüberlassung, sohin Miete (zB Un-
terbringung von Möbeln im Nebenraum einer Tischlerei14; Garagen-Kurz-
parkvertrag15), Leihe oder Prekarium16.
6/3 Der Verwahrer haftet dem Hinterleger für die aus einer schuldhaften17
Verletzung der Obsorgepflicht resultierenden Schäden (zB Entlaufen der
verwahrten Katzen durch ein auf Grund eines umgefallenen Holzstoßes
zerbrochenes Fenster des Verwahrungsraums18; Safeschlüssel in offenem
Wandschrank ermöglicht Diebstahl19; unzureichende Verwahrung von
Kfz-Schlüsseln und Fahrzeugpapieren ermöglicht Schwarzfahrt20), jedoch
nicht für Zufall, selbst wenn er die anvertraute Sache mit Aufopferung sei-
ner eigenen hätte retten können (§ 964). Hat der Verwahrer die Sache ge-
braucht, sie unerlaubt und ohne Not einem Dritten in Verwahrung gege-
ben oder die Rückstellung verzögert, so haftet er auch für dadurch
entstandene zufällige Schäden (§ 965: Haftung für casus mixtus; zB Sach-
untergang durch Blitzschlag während Rückgabeverzugs).
54 A. Riedler
Pflichten des Hinterlegers §6
Nach Ablauf des Vertrages hat der Verwahrer die Sache in dem Zustand, in 6/4
welchem er sie übernommen hat, mit allem Zuwachs zurückzustellen
(§ 961). Vorzeitige Rückstellung kommt nur in Betracht, wenn der Ver-
wahrer wegen eines unvorhergesehenen Umstandes die Sache nicht mehr
sicher oder die weitere Verwahrung ohne Erleiden eines eigenen Nachteils
nicht möglich ist (§ 962). Umgekehrt kann der Hinterleger zwar den Ver-
wahrungsgegenstand jederzeit herausfordern und das vorausbezahlte ali-
quote Entgelt kondizieren (zB Pflegegeld für Kater)23, ist dem Verwahrer
aber uU wegen der vorzeitigen Rückforderung schadenersatzpflichtig
(§ 962)24.
Eine Pflicht zur Bezahlung von Entgelt besteht, wenn Entgeltlichkeit aus- 6/5
drücklich oder konkludent – insb im Hinblick auf den Geschäftsbetrieb
des Verwahrers (zB § 354 Abs 1, 420 UGB: ortsübliches Entgelt bei Unter-
nehmern25) – vereinbart wurde (§ 969). Zur Sicherung dieses Anspruches
hat der Verwahrer aber weder ein Retentions- noch ein Kompensations-
recht (§ 1440 S 2; zum Lagerhalter vgl jedoch § 421 UGB; zum Retentions-
recht der nach § 970 genannten Personen nach § 970c unten Rz 6/20).
Der Hinterleger hat dem Verwahrer allen notwendigen, sich aus der Ob- 6/6
sorge ergebenden Aufwand zu ersetzen (§ 967; zB Futterkosten für Tiere;
Reinigungskosten für verwahrte Teppiche; umständebedingte Sicherheits-
vorkehrungen)26, sofern die Aufwendungen nach dem Willen der Vertrags-
parteien nicht bereits durch das vereinbarte Entgelt abgegolten sind. Der
Ersatz von sonstigem (notwendigem und nützlichem) Aufwand, der sich
21 EvBl 1977/264.
22 EvBl 1980/110.
23 JBl 1974, 622.
24 JBl 1974, 622.
25 EvBl 1962/131.
26 Zum Aufwandersatzanspruch bei un-/berechtigter Retention vgl JBl 1998, 303 mit Anm
Meissel.
A. Riedler 55
§6 Verwahrungsvertrag
nicht aus der Obsorgepflicht ergibt, wird nach den Regeln der GoA beur-
teilt (§§ 1035 f)27.
6/7 Darüber hinaus ist der Hinterleger zum Ersatz aller dem Verwahrer
schuldhaft zugefügten Schäden verantwortlich (§ 967; zB fehlender Hin-
weis auf Gefährlichkeit der eingelagerten Sachen). Ersatz gebührt dem Ver-
wahrer auch für seine Sachen, die er im Notfall zur Rettung des Verwah-
rungsgegenstandes geopfert hat (§ 967 S 2).
D. Beendigung
6/8 Der Verwahrungsvertrag endet mit Ablauf der vereinbarten oder sich aus
den Nebenumständen ergebenden Vertragsdauer. Auf unbestimmte Zeit
abgeschlossene Verwahrungsverträge können von jedem der beiden Teile
grund- und fristlos aufgekündigt werden (§ 963: „. . . nach Belieben . . .“)28.
Hinterleger und Verwahrer einer beweglichen Sache haben ihre Scha-
denersatz- und Aufwandersatzansprüche binnen 30 Tagen nach Rückgabe
des Verwahrungsobjektes (zumindest außergerichtlich)29 geltend zu ma-
chen (§ 967 S 3; Präklusion). Diese Frist gilt nicht, wenn die Verwahrung
Nebenpflicht eines anderen Vertragstypus ist30. Für den Ersatzanspruch
wegen schuldhaften Sachuntergangs oder -verlusts greift allerdings (man-
gels Rückstellung) die 3-jährige Verjährungsfrist des § 1489 S 1 ein31.
6/9 Schrankfach(safe)vertrag32: Stellt ein Kreditinstitut oder eine andere Person dem Hinterleger
ein Schrankfach in den besonders gesicherten und überwachten Stahlkammern unter Mitver-
schluss beider Teile für die Unterbringung von Wertpapieren, Wertgegenständen oder Ur-
kunden zur Verfügung, so sind in diesem Vertrag sowohl mietvertragliche (Vermietung des
Faches) als auch verwahrungsvertragliche Elemente (Bewachung) enthalten. Die Bank über-
nimmt dabei aber keine speziellen Obsorgepflichten bezüglich der im Schrankfach befindli-
chen Sachen33, da der Vertrag nicht erst mit der Übergabe von Sachen in die Obsorge zu-
56 A. Riedler
Gastwirtehaftung §6
stande kommen soll und sich die Höhe des Entgelts nur nach der Schrankfachgröße be-
misst34. Rsp35 und hL36 nehmen daher einen gemischten Vertrag an, bei dem die mietrechtli-
chen Elemente überwiegen.
Depotvertrag37: Werden vertretbare Sachen in einem verschlossenen Behältnis (zB Um-
schlag) in Verwahrung gegeben, so entsteht ein gewöhnlicher Verwahrungsvertrag (reguläres
Depot). Daneben existieren weitere Verwahrungsarten, die für Wertpapiere im DepG BGBl
1969/424 idF BGBl I 1999/63 (und in den ABB38) näher geregelt sind. Bei der Sonderver-
wahrung (Streifenbandverwahrung) werden die vom Hinterleger übergebenen Wertpapiere
mit äußerlich erkennbaren Merkmalen gekennzeichnet und gesondert von solchen des Ver-
wahrers oder Dritten aufbewahrt (§§ 2 f DepG). Bei der Sammelverwahrung (§§ 4 ff DepG)
werden vertretbare Wertpapiere ungetrennt von denen der Bank oder Dritten gehörenden
aufbewahrt. Es entsteht Miteigentum des Hinterlegers am Sammelbestand des Verwahrers.
Der Hinterleger hat gem § 6 Abs 1 DepG einen obligatorischen Herausgabeanspruch bzw
Quantitätsvindikation39. Bei der Summenverwahrung (§ 7 DepG) werden die Wertpapiere
gesondert verwahrt, für den Verwahrer besteht aber die Möglichkeit, die übergebenen Stü-
cke durch Wertpapiere derselben Art oder andere Stücke derselben Art auszutauschen. Der
Hinterleger erwirbt mit der Aushändigung Eigentum an den ihm übergebenen Austauschpa-
pieren. Beim depositum irregulare (§ 8 DepG) überträgt der Hinterleger dem Verwahrer das
Eigentum an den Wertpapieren. Der Hinterleger hat ab diesem Zeitpunkt nur einen obliga-
torischen Rückforderungsanspruch. Sobald der Verwahrer das Eigentum an den Wertpapie-
ren erlangt, ist der Vertrag gem § 8 Abs 2 DepG als Darlehen anzusehen.
Lagergeschäft: Übernimmt jemand gewerbsmäßig die Lagerung und Aufbewahrung von
Gütern, so kommen die §§ 957 ff nur insoweit zur Anwendung, als die §§ 416–424 UGB
keine Sonderregeln enthalten.
F. Gastwirtehaftung
I. Begriff
Nach § 970 Abs 1 S 1 haften „Gastwirte, die Fremde beherbergen, . . . als 6/10
Verwahrer für die von den aufgenommenen Gästen eingebrachten Sachen,
sofern sie nicht beweisen, dass der Schaden weder durch sie noch durch
einen ihrer Leute verschuldet noch durch ein- und ausgehende Personen
verursacht“ worden ist.
Die §§ 970 ff normieren eine besondere deliktische (zT verschuldens-
unabhängige) Haftung von Gastwirten für Schäden an den von den auf-
genommenen Gästen eingebrachten Sachen (zB Verlust der am Nachttisch
abgelegten Armbanduhr). Ratio legis ist es, dass die „Gefahr des offenen
Hauses“ den Gastwirt treffen und Beweisnotstand des (uU durchreisenden
A. Riedler 57
§6 Verwahrungsvertrag
und unter Zeitdruck stehenden) Gastes verhindert werden soll. Die Haf-
tung beruht auf einem kraft Gesetzes entstehenden Rechtsverhältnis und
damit unabhängig davon, ob (auch) ein Verwahrungsvertrag zustande ge-
kommen ist40.
Wird zwischen Wirt und Gast (auch) ein Verwahrungs- und/oder Beherbergungsvertrag
geschlossen (zB durch Übernahme von Kleidungsstücken gegen Ausgabe von Garderobe-
marken; nicht aber schon durch bloßes Anbringen von Garderobehaken in einem Lokal41
oder Aufstellen von Skiständern im Hausflur eines Gasthauses42), der neben Zimmermiete,
Verkauf von Lebensmitteln etc auch verwahrungsvertragliche Elemente enthält, so stehen
dem Gast bei schuldhafter Verletzung der Obsorgepflicht (auch) Schadenersatzansprüche
ex contractu zu. Daneben kommt zudem eine deliktische Haftung nach § 1316 in Betracht,
der aber seit der Erweiterung des § 970 auf die Haftung des Wirtes durch die III. TN prak-
tisch bedeutungslos wurde. Zwischen diesen (drei) Tatbeständen besteht Anspruchsgrundla-
genkonkurrenz, was unter dem Aspekt der Haftungsbeschränkungen des § 970a von Bedeu-
tung ist.
58 A. Riedler
Gastwirtehaftung §6
Entsprechend den verba legalia des § 970 Abs 1 haftet der Wirt nur „aufge- 6/12
nommenen Gästen“, nicht daher privaten Besuchern, eigenem Personal
und unentgeltlich aufgenommenen Personen. Auch Einstellung von Sa-
chen bei einem Gastwirt ohne Gastaufnahme begründet keine Gastwirte-
haftung (zB während der Konsumation im Skiständer des Gasthauses
abgestellte Ski)55. Die Haftung beginnt nicht erst mit Abschluss eines Be-
herbergungsvertrages, sondern schon mit Beginn der Aufnahmeverhand-
lungen (zB ankommender Reisender übergibt das Gepäck an den Hotel-
diener, doch scheitern die nachfolgenden Verhandlungen56) und endet mit
dem Wegbringen der Sache (zB Inbetriebnahme des Kfz57).
Die Gastwirtehaftung erfasst nur von den Gästen eingebrachte, eigene 6/13
oder fremde (erlaubte Drittschadensliquidation58) Sachen, also solche, die
dem Wirt oder einem seiner Leute übergeben (zB Überlassung von Wert-
gegenständen zur Aufbewahrung im Hotelsafe59; Übergabe des Auto-
schlüssels an einen Hotelbediensteten60) oder an einen vom Wirt oder sei-
nen Leuten bezeichneten oder dazu bestimmten Ort gebracht worden sind
(zB Abstellen des Kfz auf zugewiesenem oder beschildertem Gästepark-
platz61; Hinterlassen von Kleidung, Wecker, Toilettesachen im Hotelzim-
mer). Personenschäden sind also nicht erfasst. Nicht eingebracht sind aber
53 SZ 43/84; ZVR 2000/26. Schubert in Rummel3 § 970 Rz 11; Binder in Schwimann3 § 970
Rz 11; Griss in KBB3 § 970 Rz 7.
54 SZ 68/79; RdW 1998, 332; immolex 2000/99, 166; 9 Ob 42/07b ZVR 2008/58 mit Anm
Kathrein. Skeptisch Schubert in Rummel3 § 970 Rz 11; Binder in Schwimann3 § 970
Rz 12; referierend Griss in KBB3 § 970 Rz 7.
55 SZ 52/70.
56 SZ 22/70.
57 SZ 45/88.
58 SZ 20/173; SZ 32/71; SZ 34/154. Näher dazu unten Rz 13/29.
59 SZ 49/10: Aktentasche; SZ 55/64: Wertsachen.
60 ZVR 1999/12.
61 SZ 45/88; ZVR 1999/12.
A. Riedler 59
§6 Verwahrungsvertrag
V. Haftungsumfang
1. Prinzipielle Haftungsbeschränkung
6/15 Durch § 1 des BG über die Haftung der Gastwirte und anderer Unterneh-
mer67 wird ein genereller Haftungshöchstbetrag von € 1.100,– statuiert,
doch gilt dieses Haftungslimit nicht für Unternehmer von Stallungen und
Aufbewahrungsräumen für die bei ihnen abgestellten Tiere und Fahrzeuge
und auf diesen befindlichen Sachen (§ 1 Abs 2 leg cit). Für Kostbarkeiten
(Gold, Silber, Perlen etc68; nicht jedoch Nerzmantel69), Geld und Wertpa-
piere haften alle nach § 970 Haftpflichtigen nur bis zum Betrag von € 550,–
(§ 970a).
6/16 Haftungsausschluss durch Anschlag ist wirkungslos (§ 970a S 1), doch ist
es nach der Rsp zulässig, wenn der Wirt durch Zimmeranschlag zur Depo-
nierung von Wertgegenständen auffordert, widrigenfalls er die Haftung ab-
62 Griss in KBB3 § 970 Rz 4. EvBl 1977/245: Wertgegenstände. S aber EvBl 2002/50: Lap-
top.
63 SZ 8/50: Verlust einer zunächst verlorenen, dann vom Liftboy gefundenen und beim
Portier hinterlegten Zigarettenspitze.
64 Gschnitzer in Klang2 IV/1, 666. AA Schubert in Rummel3 § 970 Rz 5; Binder in Schwi-
mann3 § 970 Rz 29.
65 SZ 51/158.
66 SZ 48/97. Anders jedoch bei ebenerdigem Gästezimmerfenster EvBl 1968/ 56.
67 BGBl 1921/638 idgF BGBl I 2001/98.
68 SZ 2/26 und 147.
69 SZ 56/24.
60 A. Riedler
Gastwirtehaftung §6
Es steht dem Gastwirt frei, sich von der Haftung durch den Nachweis zu 6/17
befreien, dass der Schaden
Die Haftung des Wirtes ist daher teilweise Verschuldens-, teilweise Ge-
fährdungshaftung. Als fremde, im Haus ein- und ausgehende Personen
werden andere Gäste und deren Besucher, Lieferanten und Einschleich-
diebe (zB Einschleichdieb bricht Zimmertür auf73), nicht jedoch eigene
Besucher des (geschädigten) Gastes oder Personen angesehen, die unter
Gewaltanwendung in das Haus eingedrungen sind (zB Einbrecher; Raub-
überfall auf Hotelsafe unter Überwindung des Nachtportiers74). Nach der
Rsp sind auch Einsteigdiebe erfasst (zB Dieb steigt mittels Leiter in ein im
ersten Stock gelegenes Zimmer durch offenes Fenster ein75), doch hat sich
hier nicht die typische Gefahr des offenen Hauses verwirklicht76. Nach
dem Wortlaut des § 970 haftet der Wirt schon dann, wenn fremde, aus-
und eingehende Personen den Schaden zwar verursacht, doch nicht ver-
schuldet haben, weil ihnen kein sorgfaltswidriges oder schuldhaftes Ver-
halten vorgeworfen werden kann (Schädigung des Gastes durch Kinder
oder Geisteskranke)77.
A. Riedler 61
§6 Verwahrungsvertrag
3. Unbeschränkte Haftung
· der Gast beweist, dass der Schaden vom Gastwirt oder seinen Leuten
verschuldet wurde oder
· demselben die Sachen besonders zur Aufbewahrung übergeben wur-
den (§ 970a bzw § 1 Abs 1 BG über die Haftung der Gastwirte und an-
derer Unternehmer BGBl 1921/638 idgF; Übergabe der Wagenschlüssel
an den Wagenmeister eines Hotels zur Verwahrung des Kfz78). Bei
Kostbarkeiten, Geld und Wertpapieren ist die Übernahme der Sachen
in Kenntnis ihrer Beschaffenheit notwendig (§ 970a).
6/19 Der Geschädigte hat ab Kenntnis des Schadens dem Wirt ohne schuldhaf-
tes Zögern Anzeige zu machen81, es sei denn, die Sache wurde vom Wirt
zur Aufbewahrung übernommen82 (§ 970b). Forderungen wegen Sachbe-
schädigung (nicht -verlusts) müssen binnen 30 Tagen ab Zurückstellung
geltend gemacht werden (§ 967). Verletzung der Pflicht zur unverzüglichen
Anzeige lässt Ansprüche aus § 1316 oder aus dem zwischen dem Geschä-
78 SZ 55/7.
79 SZ 68/79; RdW 1998, 332; immolex 2000/99, 166. AA Schubert in Rummel3 § 970 Rz 11;
Binder in Schwimann3 § 957 Rz 18 und § 970 Rz 12.
80 ZVR 1999/12.
81 SZ 54/181.
82 SZ 22/70: Gast stellt Koffer über Aufforderung des Portiers in die Portiersloge ein.
62 A. Riedler
Gastwirtehaftung §6
VII. Retentionsrecht
Den in § 970 bezeichneten Personen steht das Recht zu, zur Sicherung 6/20
ihrer Forderungen aus der Beherbergung und Verpflegung sowie der Aus-
lagen für die Gäste, die eingebrachten Sachen (entgegen § 1440) zurückzu-
behalten (§ 970c). Dieses Retentionsrecht, das kein Verwertungs-, also
Pfandrecht ist, erfasst nach der Rsp84 unabhängig vom guten Glauben des
Wirtes auch nicht dem Gast gehörende Sachen85.
A. Riedler 63
§ 7. Leihvertrag
A. Begriff
1 Schubert in Rummel3 § 971 Rz 2; Binder in Schwimann3 § 971 Rz 11; Griss in KBB3 § 971
Rz 2.
2 Zur Leihe von obligatorischen oder dinglichen Rechten Schey, Obligationsverhältnisse I/
2 (1895) 199 ff; Schubert in Rummel3 § 971 Rz 2; Binder in Schwimann3 § 971 Rz 7. Vgl
auch SZ 32/154 und SZ 44/41.
3 Zur Leihe verbrauchbarer Sachen Schubert in Rummel3 § 971 Rz 2; Binder in Schwi-
mann3 § 971 Rz 7.
4 Zum Kündigungsrecht vgl zB Binder in Schwimann3 § 971 Rz 14; Griss in KBB3 § 971
Rz 4. Bei jederzeitiger Rückforderungsmöglichkeit nach Willkür des Verleihers liegt al-
lerdings Prekarium vor (§ 974).
5 ZVR 1994/28; ZVR 1999/26; ZVR 2002/102. Vgl aber SZ 2003/30: Kein gesonderter
Leihvertrag bei Überlassung eines Vorführwagens zur Probefahrt im Rahmen von Ver-
handlungen über Kauf eines PKW.
6 SZ 56/12; zur zeitlich unbegrenzten Überlassung vgl Mayrhofer, NZ 1975, 86.
7 ZVR 1973/157.
8 EvBl 1987/134.
9 JBl 1986, 187.
10 SZ 50/100.
11 GlUNF 5118.
12 Schey, Obligationsverhältnisse I 208.
13 Schubert in Rummel3 § 971 Rz 1; Binder in Schwimann3 § 971 Rz 3; Griss in KBB3 § 971
Rz 1. AA Reischauer in Rummel3 § 936 Rz 1. Zum Vorvertrag vgl I/10/20 ff.
64 A. Riedler
Rechte und Pflichten des Entlehners §7
die Sache zu gebrauchen (§ 959), vom Bestandvertrag durch die Unentgeltlichkeit des Ge-
brauchs, doch schadet es der Einstufung als Leihe nicht, wenn der Entlehner bloß die mit
dem Gebrauch gewöhnlich verbundenen (Betriebs-)Kosten übernimmt14, also zB bei Über-
lassung einer Eigentumswohnung bloßen Betriebskostenersatz leistet15 (vgl auch § 981; § 21
MRG). Für die Beurteilung, ob Gebrauchskosten im Sinne des § 981 ABGB vorliegen oder
Entgelt für eine Gebrauchsüberlassung erbracht wird, ist daher ausschließlich darauf abzu-
stellen, ob die übernommenen Kosten ihrer Natur nach – auch wenn sie wie im Wohnungs-
eigentumsrecht gesetzlich typisiert vorgeschrieben werden – aus dem Gebrauch resultieren
oder ob sie den Liegenschafts(mit-)eigentümer unabhängig von jedem Gebrauch der Liegen-
schaft aufgrund seiner (Mit)Eigentümerstellung treffen. Daraus folgt, dass Aufwendungen,
die ihrer Natur nach als Gebrauchskosten zu qualifizieren sind (Grundkosten Warmwasser,
Grundkosten Heizung, Liftbetriebskosten, Hausverwaltung/Hausbetreuung) kein Entgelt
im Sinn des § 1090 ABGB darstellen. Die Übernahme jener Kosten hingegen, die ihrer Natur
nach keine Gebrauchskosten darstellen, (Grundsteuer, Bankgebühren, „Hauszubehör“,
„Kleinreparaturkosten“, schließlich im Regelfall auch Kosten für die Versicherung der Lie-
genschaft) ist als Entgelt zu werten. Der Einordnung als (unentgeltlicher) Leihvertrag scha-
det es auch nicht, wenn der Entlehner etwa nur einen Anerkennungszins begleicht (zB Be-
nützungsentgelt in der Höhe von 1/10 des üblichen Marktzinses16) oder sich zu bloß
geringfügigen Arbeiten verpflichtet (zB Grasmähen, Schneiden der Obstbäume und Blu-
mengießen im überlassenen Kleingarten17).
Der Entlehner hat die Sache gehörig zu verwahren und ist zum ordent- 7/2
lichen (üblichen, schonenden) oder sonst durch den Vertrag näher be-
stimmten Gebrauch des Leihgegenstandes berechtigt (§ 972), aber nicht
verpflichtet, doch kann eine Gebrauchspflicht vertraglich vereinbart wer-
den oder sich aus der Natur der Sache (zB Leihe eines Reitpferdes) erge-
ben18. Auch kann dem Entlehner ein – vertraglich vereinbartes oder durch
den ordentlichen Gebrauch der Sache indiziertes – Fruchtgenussrecht zu-
kommen (zB Überlassung eines Gemüsebeetes).
Mangels anderer Vereinbarung hat die im Rahmen des ordentlichen Ge- 7/3
brauchs entstehenden Kosten (zB Benzin-, Öl- und Wartungskosten bei
Autoleihe), sowie die Erhaltungskosten (zB Fütterungskosten eines Tieres)
der Entlehner genauso zu tragen (§ 981) wie jene Kosten, die aus seiner
Verpflichtung zur Rückstellung einer unversehrten Sache entspringen
(§ 972; zB Entfernung eines Abwasserkanals und anschließende Grundpla-
A. Riedler 65
§7 Leihvertrag
nie durch Prekaristen19). Nicht unter die im Rahmen des ordentlichen Ge-
brauchs entstehenden Kosten fallen solche, die dem Verleiher unabhängig
vom Leihverhältnis entstanden wären (zB Grundsteuer20). Werden derar-
tige Kosten entgegen der Bestimmung des § 981 auf den Entlehner über-
wälzt, so ist Miete anzunehmen, sofern nicht bloßer Anerkennungszins
(vgl oben Rz 7/1) vorliegt21. Sind außerordentliche Erhaltungsmaßnahmen
notwendig (zB altersbedingte Kupplungsreparatur, Boilertausch), so ist
dies dem Verleiher anzuzeigen und der Leihgegenstand zu deren Durch-
führung rückzustellen. Will der Entlehner die Sache nicht rückstellen, ist
sie für ihn unentbehrlich oder ist der Verleiher bei Gefahr im Verzug nicht
zu erreichen, so hat der Entlehner die Kosten vorzuschießen, welche ihm
gleich einem redlichen Besitzer vom Verleiher zu vergüten sind (§ 981). Al-
lerdings ist entgegen § 331 der getätigte Aufwand auch dann zu vergüten,
wenn keine Werterhöhung eingetreten ist22. Dieser Anspruch muss binnen
30 Tagen nach Rückstellung der Sache (zumindest außergerichtlich) gel-
tend gemacht werden (§ 982; Präklusion). Tätigt der Entlehner Aufwen-
dungen, die nicht der Erhaltung der Sache dienen, so ist er als Geschäfts-
führer ohne Auftrag (§§ 1037 ff) zu behandeln; er erhält also jene Kosten
ersetzt, die sich bei objektiver Betrachtung zum klaren, überwiegenden
Vorteil des Verleihers ausgewirkt haben23.
7/4 Der Entlehner haftet dem Verleiher für schuldhaft zugefügte Schäden
(§§ 978 f). Die §§ 1298 und 1313a sind anwendbar, sodass der Entlehner
den Entlastungsbeweis für mangelndes Verschulden zu führen hat und er
für das Verschulden von Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner
Pflichten (zB Verwahrung, Beaufsichtigung, Transport oder Sachgebrauch)
bedient, einzustehen hat24. Der Entlehner haftet auch dann für Schäden an
der entliehenen Sache, wenn der Verleiher nicht Eigentümer der verliehe-
nen Sache ist (erlaubte Drittschadensliquidation25). Die Haftung besteht
zB bei Schäden, die aus mangelnder Sorgfalt, abredewidrigem Gebrauch
(zB Entlehner eines Autos mit Chauffeur fährt weiter als vereinbart26),
übermäßiger Abnützung (§ 982), eigenmächtiger Weitergabe an Dritte
oder Zerstörung des Leihgegenstandes entstehen (§§ 978 f). Darüber hi-
19 SZ 32/154.
20 JBl 1987, 320; JBl 2006, 649.
21 JBl 2006, 649.
22 Schubert in Rummel3 § 981 Rz 1; Binder in Schwimann3 § 981 Rz 3; Griss in KBB3 § 981
Rz 1. Für einen Anspruch nach § 1014 Stanzl in Klang2 IV/1, 690 f.
23 Griss in KBB3 § 981 Rz 3.
24 ZVR 1999/26; Griss in KBB3 § 979 Rz 1. Vgl unten Rz 13/37.
25 SZ 60/157; ZVR 1988/153. Näher dazu unten Rz 13/29.
26 JBl 1931, 264.
66 A. Riedler
Rechte und Pflichten des Verleihers §7
naus hat der Entlehner selbst zufällig eintretende Schäden, die er durch eine
widerrechtliche Handlung verursacht hat, wie ein Verwahrer zu ersetzen
(§ 979; Haftung für casus mixtus – siehe dazu § 965; zB Verlust des nicht
rechtzeitig vom Entlehner zurückgestellten Schmucks infolge Dieb-
stahls)27. Sonstiger Zufall trifft entsprechend § 1311 den Verleiher als
Eigentümer. In allen Fällen hat der Verleiher (auch) das Recht, die Sache so-
fort zurückzufordern (§ 978). Schadenersatzansprüche gegen den Entleh-
ner wegen übertriebener Sachabnützung oder Sachmissbrauchs sind inner-
halb einer Frist von 30 Tagen ab Sachrückgabe (zumindest außergerichtlich
durch Schadensanzeige)28 geltend zu machen (§ 982: Präklusivfrist). Der
Ersatzanspruch wegen schuldhaften Sachuntergangs oder -verlusts unter-
liegt jedoch der 3-jährigen Verjährungsfrist des § 148929.
Nach § 1440 S 2 besteht ein Zurückbehaltungs- und Kompensationsver- 7/5
bot hinsichtlich entlehnter Sachen und ausweislich § 1462 S 1 ist Ersitzung
durch den Entlehner ausgeschlossen.
Während der Verleiher Eigentümer und Sachbesitzer bleibt, wird der Ent- 7/6
lehner Sachinhaber und als Gebrauchsberechtigter Rechtsbesitzer, der
(possesorischen) Besitzschutz sowohl gegen den Verleiher als auch gegen
Dritte genießt. Petitorischen Schutz genießt der Entlehner gegen den Ver-
leiher sowohl bei Störung als auch Entziehung des Gebrauchsrechts; ge-
genüber Dritten soll ihm petitorischer Schutz nur bei Entziehung einer un-
beweglichen Sache zustehen30, doch ist Erstreckung auf den Entlehner
schlechthin (auch auf die Leihe beweglicher Sachen) geboten31. Nach Ver-
tragsablauf ist er zur Rückstellung der Sache an den Verleiher verpflichtet
(§ 972 S 2: Bringschuld). Der Rückstellungsanspruch verjährt in 30 Jahren.
Hat der Verleiher wegen Verlusts der Sache eine Entschädigung erhalten, 7/7
taucht der Leihgegenstand aber wieder auf, so kann der Verleiher Rückstel-
lung gegen Rückzahlung der Entschädigungssumme begehren (§ 980).
Nach Ablauf des Leihvertrags hat der Verleiher einen vertraglichen Rück-
stellungsanspruch, der einer 30-jährigen Verjährungsfrist unterliegt.
A. Riedler 67
§7 Leihvertrag
7/8 Zwar trifft den Verleiher auf Grund der Unentgeltlichkeit der Leihe keine
(verschuldensunabhängige) Gewährleistungspflicht bei Mangelhaftigkeit
der Sache, doch haftet er – gleich einem Schenker – (nur) für dem Entleh-
ner vorsätzlich zugefügte Schäden32, da die Parteien iZw die Haftung für
bloß fahrlässiges Verhalten ausschließen wollen. Diese Haftungsbeschrän-
kung gilt nicht für Schäden, deren Eintritt der Verleiher vorhersehen
konnte (zB Verleihen einer gefährlichen Sache), für sog „positive Vertrags-
verletzungen“ und die Verletzung von vorvertraglichen Aufklärungs-
pflichten. Der Verleiher hat daher zB aufzuklären, wenn der Sache Eigen-
schaften fehlen, die im Allgemeinen vorausgesetzt werden, deren Fehlen
aber den Gebrauch der Sache gefährlich oder sonst riskant machen (zB
nicht ohne weiteres erkennbare Transportrisken bei Kunstgegenständen33;
fehlender Haftpflichtversicherungsschutz bei Kfz-Leihe34; keine Vollkas-
koversicherung für leihweise überlassenen Vorführwagen35 oder „neuwer-
tigen“ Leihwagen während der Dauer einer Reparatur36).
D. Beendigung
7/9 Die Leihe als Dauerschuldverhältnis endet durch Tod des Entlehners37
bzw zu dem Zeitpunkt, den die Parteien vereinbart haben. Dieser kann
sich mangels Festlegung aber auch aus dem Zweck des Vertragsverhältnis-
ses ergeben38. Außerordentliche Kündigung ist bei Vorliegen wichtiger
Gründe immer möglich. Sie beseitigt den Titel mit obligatorischer ex-
nunc-Wirkung39. Ordentliche Kündigung kann vereinbart werden.
7/10 Eine (vorzeitige) Rückforderung des Leihgegenstandes durch den Verlei-
her ist bei abredewidrigem Gebrauch (zB Weiterveräußerung der zur Ver-
pfändung übergebenen Wertpapiere40), vorzeitiger Gebrauchsbeendigung
(§ 976) durch den Entlehner, Tod des Entlehners oder eigenmächtiger Wei-
tergabe an einen Dritten (§ 978; Weitergabe eines Kfz an alkoholisierten
32 SZ 50/137.
33 SZ 56/12.
34 SZ 50/137. Vgl auch ZVR 2002/102.
35 SZ 2003/30: fünf Monate alter BMW 530d.
36 ZVR 2005/36: neuwertiger Vorführwagen als Leihwagen für die Dauer der Reparatur.
Aber keine Hinweispflicht auf Fehlen einer Kaskoversicherung bei (sechs Jahre altem)
„Leihwagen“ während der Reparaturdauer ZVR 2002/102.
37 Zum Tod einer Vertragspartei Fenyves, Erbenhaftung und Dauerschuldverhältnis (1982)
327 f.
38 JBl 1991, 381.
39 Gschnitzer, SchRAT2 113.
40 GlUNF 5118.
68 A. Riedler
Prekarium §7
E. Prekarium
Das Prekarium (Bittleihe; § 974) ist ein Leihvertrag, bei dem der Gebrauch 7/11
der Sache nur gegen jederzeitigen Widerruf durch den Leihgeber einge-
räumt wird, sodass der Verleiher die Sache jederzeit nach Willkür zurück-
fordern kann (zB Widerruf durch Räumungsklage42). Die freie Widerruf-
lichkeit muss zwischen den Parteien nicht ausdrücklich vereinbart sein,
sondern kann sich auch konkludent aus den Umständen ergeben (zB
Überlassung von Kellerräumen aus Gefälligkeit zum Abstellen von Fahr-
rädern43). Das Prekarium ist entgegen dem Wortlaut des § 974 als Vertrag
zu qualifizieren, da auch bei bestehender Möglichkeit des jederzeitigen Wi-
derrufs eine Parteienvereinbarung über den Gebrauch des Leihgegenstan-
des besteht44.
41 SZ 61/259.
42 Ecolex 1994, 14; vgl auch SZ 54/43.
43 LG Graz MietSlg 38.085.
44 WoBl 1988/1, 17; SZ 54/43; JBl 1999, 47. § 1313a ist auf den Prekaristen aber nicht anzu-
wenden (JBl 1999, 244; unten Rz 13/44).
A. Riedler 69
§ 8. Bestandvertrag
A. Bestandvertrag (Miete, Pacht), Abgrenzungsfragen
I. Begriff
70 A. Riedler
Bestandvertrag (Miete, Pacht), Abgrenzungsfragen §8
II. Miete/Pacht
Im Gegensatz zum irreführenden Wortlaut des § 1091 ist Miete entgeltliche 8/3
Überlassung einer Sache zum bloßen Gebrauch (ohne Fruchtziehung);
Pacht hingegen entgeltliche Überlassung einer Sache zu Gebrauch und
Nutzung iSv Fruchtbezug (vgl §§ 1096, 1107: Genuss; §§ 1091, 1098,
1104 f: „benützen“). Weist ein Vertrag Elemente von Miete und Pacht auf,
so entscheidet mangels anderer Vereinbarung das Überwiegen (§ 1091 S 2;
Absorptionstheorie). Für die Abgrenzung ist nicht die Art der in Bestand
gegebenen Sache, sondern der Bestandzweck maßgeblich.
Daher ist ein Bestandvertrag zur Überlassung einer Wiese zwecks Errichtung eines Schi-
liftes17, Sport-18 oder Campingplatzes19 oder als Erholungsfläche20 Miete, zur Grasnutzung
Pacht (Fruchtziehung)21. Miete ist weiters die Überlassung eines Raumes, einer Wohnung,
eines Kfz; Pacht hingegen idR die Überlassung einer organisierten Erwerbsgelegenheit zur
Fruchtziehung, zB eines Geschäftsbetriebes (zB Gasthaus22, Kantine, Tankstelle, Kinounter-
11 WoBl 1992/162, 244 mit Anm Würth; MietSlg 41.090/17; MietSlg 56.134. Binder in
Schwimann3 § 1092 Rz 66 ff.
12 Iro in KBB3 §§ 1092–1094 Rz 7.
13 Würth in Rummel3 §§ 1092–1094 Rz 7; Binder in Schwimann3 § 1092 Rz 23; Iro in KBB3
§§ 1092–1094 Rz 6.
14 SZ 63/14.
15 SZ 68/79; LGZ Wien WoBl 2000/109, 193. Zum Garagenkurzparkvertrag vgl oben Rz 6/
2, 11 und 18.
16 Würth in Rummel3 §§ 1092–1094 Rz 13. Zur Qualifikation von Mobilfunkverträgen JBl
2005, 735 mwN: gemischter Vertrag mit überwiegenden Elementen des freien Dienst-
vertrages und des Bestandvertrages.
17 SZ 46/92.
18 MietSlg 34.205.
19 JBl 1990, 725.
20 MietSlg 28.117.
21 Würth in Rummel3 § 1091 Rz 1 mwN.
22 MietSlg 16.566. Vgl aber ecolex 2007/3.
A. Riedler 71
§8 Bestandvertrag
23 MietSlg 22.115.
24 SZ 25/54; SZ 25/217.
25 EvBl 1991/121.
26 Würth in Rummel3 § 1091 Rz 2; Binder in Schwimann3 § 1091 Rz 9 ff; Hausmann in
Hausmann/Vonkilch, Österr WohnR § 1 MRG Rz 29; Iro in KBB3 § 1091 Rz 2.
27 SZ 58/8; immolex 1998/65 mit Anm Pfiel; SZ 70/184; ecolex 2006/387; ecolex 2007/3.
28 WoBl 1993/1, 11.
29 JBl 1993, 590.
30 EvBl 1992/123.
31 Ecolex 2007/3. Vgl jedoch SZ 70/184 (Einkaufszentrum).
32 JBl 1993, 590; SZ 2002/160; ecolex 2007/3.
33 WoBl 1991/97, 163 mit Anm Würth.
34 JBl 1993, 590; SZ 70/184; immolex 1998/65; SZ 2002/160; immolex 2005/1, 19 mit Anm
Prader; WoBl 2005/39, 137 mit Anm Lukas; WoBl 2005/46, 172 mit Anm Hausmann;
WoBl 2005/62, 205. Vgl aber ecolex 2007/3, wonach eine Betriebspflicht, die nicht auf
die intakte Rückstellung des Unternehmens, sondern auf möglichst hohen Umsatz zielt,
die Qualifikation als Pacht nicht indiziert.
35 WoBl 2007/1 mit Anm Vonkilch. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österr WohnR § 1
MRG Rz 32.
36 WoBl 2005/46, 172 mit Anm Hausmann; WoBl 2005/62, 205. Vgl aber SZ 62/191.
37 NZ 1993, 84.
38 Wbl 1988, 99.
39 SZ 2002/160; WoBl 2005/39, 137 mit Anm Lukas; WoBl 2005/46, 172 mit Anm Haus-
mann.
40 SZ 58/8; WoBl 1999/14, 25.
41 Iro in KBB3 § 1091 Rz 3.
42 SZ 70/184; SZ 73/180; RdW 2003, 371; WoBl 2006/12, 55 mit Anm Schauer.
72 A. Riedler
Bestandvertrag (Miete, Pacht), Abgrenzungsfragen §8
und einem Teil der L43 sind diese Bestandverträge idR als Unternehmenspacht zu qualifizie-
ren, wobei die typischerweise vereinbarte Betriebspflicht und die von der Attraktivität des
EKZ ausgelösten Kundenströme ins Treffen geführt werden. Manche Autoren44 nehmen
(auch) eine Art Teilhabe des Bestandnehmers am Unternehmen des EKZ-Betreibers an, an-
dere Autoren45 betonen, dass solche Rechtsverhältnisse auch werk-, dienst- und vor allem
gesellschaftsrechtliche Elemente aufweisen. Nach der Gegenauffassung46 sind Bestandver-
hältnisse in EKZ in den üblichen Vertragsgestaltungen hingegen als bloße Geschäftsraum-
miete anzusehen, wofür ua auch auf die mangelnde Überlassung von Betriebsmitteln und
das Fehlen einer Pflicht des Bestandnehmers zur Rückstellung eines lebenden Unterneh-
mens verwiesen wird47.
Diese Differenzierung zwischen Miete und Pacht ist insb im Hinblick auf 8/4
die Rechtsfolgen von Bedeutung, da zB nur bei der Miete unbeweglicher
Sachen der Verzicht auf die Zinsbefreiung wegen Unbrauchbarkeit der Be-
standsache unzulässig ist (§ 1096 Abs 1 S 3), nur den Pächter die Pflicht zur
Vornahme der gewöhnlichen Ausbesserungen der Wirtschaftsgebäude aus
den Gutsmaterialien und den zur Verfügung stehenden Arbeitsleistungen
trifft (§ 1096 Abs 2), bei Miete die Tragung von Lasten anders verteilt wird
als bei Pacht (§ 1099), Unterschiede beim Vermieter- bzw Verpäch-
terpfandrecht (§ 1101), der Rückstellungspflicht des Bestandnehmers
(§ 1109), beim Zinserlass (§§ 1105, 1108), der Dauer bei der stillschweigen-
den Erneuerung des Vertrages (§ 1115) und bei den Kündigungsfristen und
-terminen (vgl § 560 ZPO) existieren. Von außerordentlicher Bedeutung ist
die Unterscheidung aber vor allem wegen der Anwendbarkeit der bestand-
rechtlichen Sondergesetze wie insb des MRG, das nur auf Miet-, nicht aber
Pachtverhältnisse zur Anwendung gelangt, einerseits und des LPG und
KlGG andererseits48.
Leihe und Prekarium unterscheiden sich vom Bestandvertrag durch die Unentgeltlichkeit, 8/5
die freie Widerruflichkeit des Prekariums und die Tatsache, dass der Bestand- als Konsen-
sual-, der Leih- (und somit auch das Prekarium) als Realvertrag konstruiert ist. Allerdings
schadet es der Einstufung als Leihe nicht, wenn der Gebrauchsberechtigte bloß die mit dem
Gebrauch gewöhnlich verbundenen (Betriebs-) Kosten übernimmt, nur einen Anerken-
43 Kletečka, immolex 2006, 6 ff und 38 ff; P. Oberhammer, WoBl 2005, 293 ff; ders, WoBl
2006, 74 ff.
44 B. Jud, WoBl 2005, 121 ff; Karollus/Lukas, wbl 2005, 341 ff; dies, JBl 2006, 76 ff.
45 Schauer, WoBl 2006, 57. Dagegen Iro/Riss, RdW 2006, 415 ff.
46 Fenyves, WoBl 2006, 2; Reich-Rohrwig, FS Koppensteiner (2001) 643; Riss, RdW 2006,
6 ff; Vonkilch, WoBl 2006, 13 ff; Würth, WoBl 2005, 228; Iro in KBB3 § 1091 Rz 3
(mwN). WoBl 2007/1, 14 mit Anm Vonkilch.
47 Umfassende Darstellung des Diskussionsstandes bei Hausmann in Hausmann/Vonkilch,
Österr WohnR § 1 Rz 40 ff.
48 Würth in Rummel3 § 1091 Rz 3.
A. Riedler 73
§8 Bestandvertrag
nungszins begleicht oder sich zu nur geringfügigen Arbeiten verpflichtet (Nachweise oben
Rz 7/1). Unentgeltliche Gebrauchsüberlassung ist nach den Regeln über unentgeltliche Ge-
schäfte (Schenkung, Leihe) zu beurteilen.
Vom Verwahrungsvertrag unterscheidet sich der Bestandvertrag durch die Obsorge-
pflicht des Verwahrers für die ihm übergebene Sache. Wird etwa nur ein unbewachter Raum
(zB bloße Benützung eines Abstellplatzes) überlassen, liegt Miete vor49, wird aber auch Ob-
sorge (Aufsicht) für die eingebrachten Sachen übernommen, überwiegen die verwahrungs-
rechtlichen Elemente (oben Rz 6/1 ff)50.
Die Benützung von Wohnungen durch Familienangehörige erfolgt idR nicht aus (ver-
traglicher) Miete oder Leihe, sondern aus einem familienrechtlichen oder familiären Benüt-
zungsverhältnis. Es kann zB auf der Unterhaltspflicht beruhen und ist dann insoweit ge-
schützt51 oder (zB bei selbsterhaltungsfähigen volljährigen Kindern, Lebensgefährten) rein
faktischer Natur sein, sodass jederzeit auf Räumung geklagt werden kann52.
Bestandverträge zwischen Miteigentümern zur Regelung des Gebrauchs durch einzelne
von ihnen sind möglich, aber nicht notwendig. Treffen mehrere Miteigentümer eine Ge-
brauchsregelung für die gemeinschaftliche Sache, so liegt iZw nur eine sog Benützungsrege-
lung vor53 (näher IV/5/9 ff).
Genossenschaftliche Nutzungsverträge mit einer gemeinnützigen Genossenschaft nach
§ 1 WGG sind an sich (mietähnliche) Verträge sui generis, die Wohnraumüberlassung gegen
angemessenes („Nutzungs“)Entgelt (§ 13 WGG) für die Dauer der Mitgliedschaft zum In-
halt haben (näher unten Rz 8/12).
Im Gegensatz zum (obligatorischen) Bestandrecht begründet die Dienstbarkeit der
Wohnung (§ 521) ein dingliches (zu verbücherndes) Recht54, das als höchstpersönliches
Recht jedenfalls mit dem Tod des Berechtigten endet. Es wirkt allgemein gegen Dritte, woge-
gen selbst das verbücherte Bestandrecht nur den späteren Erwerber der Liegenschaft an den
Bestandvertrag bindet (§ 1120, näher unten Rz 8/78 ff, zum Schutz des im Rechtsbesitz be-
findlichen Bestandnehmers unten Rz 8/21).
8/6 Die weitgehend dispositiven Regelungen des ABGB (§§ 1090 ff) werden
von zahlreichen bestandrechtlichen Sondergesetzen überlagert, verdrängt
oder ergänzt, bleiben aber weiterhin aktuell und anwendbar, wenn und so-
weit die Sondergesetze keine Vorschriften enthalten (zB § 1101: Bestandge-
berpfandrecht; Rz 8/58). Durchgehende Intention der Sondergesetzge-
bung ist der Bestandnehmerschutz, sodass die Normen auch weitgehend
einseitig zwingender Natur, also Abweichungen zu Lasten des Bestand-
nehmers ungültig sind.
49 MietSlg 40.103.
50 Würth in Rummel3 § 1090 Rz 15.
51 Vgl zB WoBl 2006/46, 46.
52 Würth in Rummel3 § 1090 Rz 7; Binder in Schwimann3 § 1090 Rz 27 ff.
53 Immolex 1998/112; immolex 2000/188. Würth in Rummel3 § 1090 Rz 6; Binder in Schwi-
mann3 § 1090 Rz 16.
54 JBl 1996, 106; 4 Ob 137/04g. Würth in Rummel3 § 1090 Rz 8; Binder in Schwimann3
§ 1090 Rz 11.
74 A. Riedler
Anwendungsbereich von Sondergesetzen §8
I. MRG
Wichtigstes der heute geltenden Sondergesetze ist das MRG 1981, das zu- 8/7
letzt durch BGBl I 2009/30 novelliert wurde. Stoßrichtung des MRG ist
der Bestandnehmerschutz vor allem in zwei Bereichen: Zum einen werden
die Möglichkeiten der Befristung von Bestandverträgen und der Kündi-
gung durch den Vermieter erheblich beschränkt (Bestandschutz: §§ 29 ff),
zum anderen werden Mietzinsobergrenzen fixiert (§§ 16 ff, 26). Weiters
enthält das MRG ua Vorschriften über Erhaltung/Wiederherstellung/Ver-
besserung/Veränderung des Mietgegenstandes samt Durchsetzung (§§ 3–
10), gesetzliche Eintrittsrechte samt Beschränkung der Untermietverbote
(§§ 11–14), das Außerstreitverfahren (§§ 37–41), Exekutionsbeschrän-
kungen (§ 42), verbotene Vereinbarungen und Strafbestimmungen (§ 27),
Vorzugspfandrecht (§ 42a), Sonderregelungen für bestehende Verträge
(§§ 43 ff) und den Anwendungsbereich (§§ 1 und 2).
1. Voller Anwendungsbereich
Das MRG55 gilt gem § 1 Abs 1 für die Miete von Wohnungen, einzelnen 8/8
Wohnungsteilen oder Geschäftsräumlichkeiten aller Art (wie insb von Ge-
schäftslokalen, Magazinen, Werkstätten, Arbeitsräumen, Amts- oder
Kanzleiräumen) samt den mitgemieteten (§ 1091) Haus- oder Grundflä-
chen (wie insb Hausgärten, Abstell-, Lade- oder Parkflächen)56 sowie ge-
nossenschaftliche Nutzungsverträge über solche Objekte (§ 1 Abs 1).
Das MRG erfasst also prinzipiell nur Raummiete57, wird aber von der
Rsp auch auf die Miete von Grundstücken zwecks Errichtung von Wohn-
und Geschäftsraumsuperädifikaten analog angewendet58, was in der jünge-
ren Literatur auf Kritik stößt59.
A. Riedler 75
§8 Bestandvertrag
Ansonsten fällt die Miete von unbebauten Freiflächen nicht in den Geltungsbereich des
MRG60. Die Unterscheidung von Geschäftsraum- und Wohnungsmiete ist insb für die
Mietzinsobergrenzen, die Zulässigkeit von Befristungen und den Kündigungsschutz (§§ 16,
29, 30) sowie Aufwandersatz (§ 10) und Eintrittsrechte (§§ 12–14) von Bedeutung. Für die
Abgrenzung ist der Vertragszweck, also die Parteienabsicht bei Vertragsschluss maßgeblich.
Geschäftsraummiete setzt nicht voraus, dass der Mieter Gewinn erzielen will; vielmehr ge-
nügt – ähnlich dem Unternehmensbegriff des § 1 Abs 2 KSchG – eine auf Dauer angelegte
Organisation des darin betriebenen oder zu betreibenden Unternehmens.
2. (Voll-)Ausnahmen
3. Partieller Anwendungsbereich
76 A. Riedler
Anwendungsbereich von Sondergesetzen §8
Für Mietgegenstände in Gebäuden, die von einer gemeinnützigen Bauvereinigung errich- 8/12
tet worden oder unter den in § 20a WGG genannten Voraussetzungen zur Sanierung größe-
ren Umfangs erworben worden sind, gelten die Bestimmungen des MRG gem § 1 Abs 3
MRG nur nach Maßgabe des § 20 WGG.
4. Zeitlicher Anwendungsbereich
Das MRG ist am 1. Jänner 1982 in Kraft getreten (§ 58) und enthält in seinem II. Hauptstück 8/13
in den §§ 43–49 f zahlreiche Übergangsvorschriften für – im Zeitpunkt des Inkrafttretens
des MRG bzw späterer Novellierungen – bestehende Mietverträge (zur Mietrechtsnovelle
2009 BGBl I 2009/25 vgl § 49 f). Ausweislich § 43 Abs 1 ist das I. Hauptstück prinzipiell
auch auf Mietverträge anzuwenden, die vor dem 1. Jänner 1982 geschlossen worden sind, so-
weit nicht im II. Hauptstück des MRG Abweichendes bestimmt ist.
Die Schutzbestimmungen des MRG sind ganz überwiegend nur für 8/14
Hauptmietverträge anwendbar. Hauptmiete liegt vor, wenn der Mietver-
trag mit dem Eigentümer bzw bei ordentlicher Verwaltung mit der Mehr-
A. Riedler 77
§8 Bestandvertrag
78 A. Riedler
Anwendungsbereich von Sondergesetzen §8
6. Annex: Bestandverfahren
Über eine Reihe von Rechten aus dem MRG ist im Außerstreitverfahren 8/17
zu entscheiden (§ 37 MRG). In manchen Gemeinden kann es zur Entlas-
tung der Gerichte vor ihrer Anrufung zur (vorhergehenden) Entscheidung
durch Schlichtungsstellen kommen (§§ 39 f, 50 MRG), die jedoch bei
nachfolgender rechtzeitiger Anrufung des Gerichts außer Kraft tritt (suk-
zessive Zuständigkeit). Die Gemeinden wurden durch Kundmachung des
Justizministers festgelegt (BGBl 1979/299); danach kommen in Betracht:
Klagenfurt, Neunkirchen, St. Pölten, Stockerau, Linz, Salzburg, Graz,
Leoben, Mürzzuschlag, Innsbruck, Wien.
A. Riedler 79
§8 Bestandvertrag
8/18 Das LPG (BGBl 1969/451 idF BGBl 2006/124) erfasst Verträge, durch die
Grundstücke oder der Fischzucht dienende Teichgrundstücke vorwiegend
zur landwirtschaftlichen Nutzung verpachtet werden. Das KlGG (BGBl
1959/6 idF BGBl I 2001/98) regelt die Pacht von Grundstücken im Aus-
maß von mehr als 120 und höchstens 650 m2, die der nicht erwerbsmäßigen
Nutzung oder der Erholung dienen („Schrebergärten“). Sofern der Be-
standgeber auch Unternehmer iSd § 1 KSchG ist76, kommt auf die Be-
standverträge auch das I. und II. Hauptstück des KSchG zur Anwendung.
8/19 Der Bestandgeber hat dem Bestandnehmer (bei Beginn des Bestandverhält-
nisses) das Bestandobjekt samt den mitgemieteten Akzessorien (zB Woh-
nung samt Kellerabteil, Autoabstellplatz etc) in brauchbarem Zustand (in
den physischen Besitz) zu übergeben (§ 1096 Abs 1). Die Brauchbarkeit
der Bestandsache richtet sich nach der vertraglichen Vereinbarung (zB roll-
stuhlgerechter Lift77, „Neubau-Erstbezug“78); iZw ist mittlere Brauchbar-
keit geschuldet79. Übergibt der Bestandgeber nicht, so kann der Bestand-
nehmer entweder vom Vertrag (mit ex tunc Wirkung) nach § 918
zurücktreten80 oder weiterhin auf Erfüllung (Übergabe, Herstellung des
bedungenen Zustandes, Durchführung von Instandhaltungsarbeiten, Un-
terlassung von Störungen, Maßnahmen gegen Dritte etc) bestehen, allen-
falls die Maßnahmen selbst setzen und vom Bestandgeber Ersatz begehren
(§ 1097; vgl unten Rz 8/35). Wird die mangelhafte Sache vom Bestandneh-
mer übernommen, so beginnt das Bestandverhältnis und der Bestandneh-
mer kann nur noch (automatische) Zinsminderung nach § 1096 (vgl unten
Rz 8/22) geltend machen bzw den Bestandvertrag durch (ex nunc wir-
kende) Kündigung gem § 1117 auflösen81. Da die allgemeinen Gewährleis-
tungsvorschriften beim Bestandverhältnis durch Sondernormen ersetzt
80 A. Riedler
Pflichten des Bestandgebers §8
sind, besteht nach der Rsp82 und einem Teil der L83 kein Unterschied zwi-
schen Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüchen. Daraus wird abgelei-
tet, dass selbst für die Geltendmachung von Gewährleistungsbehelfen
wegen im Übergabszeitpunkt schon vorhandener Mängel die Frist des
§ 933 unbeachtlich ist, da die Erhaltung des vertraglich bedungenen Ge-
brauchs laufende Verpflichtung des Bestandgebers aus dem Bestandver-
hältnis ist und daher der Zeitpunkt der Übergabe zur „Zeitspanne des ver-
traglich bedungenen Gebrauchs mutiert“84.
Nach der (dispositiven) Norm des § 1096 Abs 1 trifft den Bestandgeber 8/20
auch die Pflicht, die Bestandsache auf eigene Kosten grundsätzlich in die-
sem brauchbaren Zustand zu erhalten (zur teilweisen Kostentragungs-
pflicht des Verpächters vgl § 1096 Abs 2). Diese verschuldensunabhängige
laufende Instandhaltungspflicht (Erhaltungspflicht) des Bestandgebers
erfasst nicht nur das eigentliche Bestandobjekt, sondern auch die allgemei-
nen Teile des Hauses, zu deren Benützung der Mieter berechtigt ist. Daraus
resultiert etwa die Pflicht des Bestandgebers, dafür zu sorgen, dass Lift85
oder Hauszugang86 gefahrlos benützt werden können. Allerdings können
die Mieter (einzelne) diese(r) Pflichten übernehmen87. Grenze der Instand-
haltungspflicht ist die Möglichkeit und (wirtschaftliche) Erschwinglichkeit
der Arbeiten88. Unterliegt der Mietvertrag auch den Schutzbestimmungen
des KSchG, so ist eine Klausel, nach welcher die gesetzliche Instandhal-
tungspflicht des Vermieters auf einen Mieter, der Verbraucher iSd § 1
KSchG ist, überwälzt werden soll, wegen Verstoßes gegen § 9 Abs 1
KSchG unwirksam89.
Der Bestandgeber darf den Bestandnehmer im bedungenen Gebrauch oder 8/21
Genuss nicht stören (§ 1096 Abs 1 S 1)90 und hat auch Störungen durch
Mitmieter oder außenstehende Dritte (zB Bosheitsakte von Mitmietern91
oder Rechtsradikalismus im Haus92) zu unterbinden (zB durch Geltend-
82 JBl 1989, 381; verst Senat ÖZW 2004, 63 mit Anm Riedler; 1 Ob 177/05v.
83 Würth in Rummel3 § 1096 Rz 2; Binder in Schwimann3 § 1096 Rz 95 mwN; Würth/Zing-
her/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22 § 1096 ABGB Rz 2.
84 Vgl auch verst Senat ÖZW 2004, 63 mit Anm Riedler.
85 JBl 1959, 318; immolex 1997/137, 246.
86 SZ 25/336.
87 SZ 46/118. Binder in Schwimann3 § 1096 Rz 81 ff. Zu Verbrauchergeschäften aber etwa 7
Ob 78/06 f und 1 Ob 241/06g.
88 Verst Senat WoBl 1994/17, 114 mit Anm Würth.
89 JBl 2007, 181.
90 Zur Bauführung durch den Bestandgeber Binder in Schwimann3 § 1096 Rz 36 ff.
91 JBl 1970, 523.
92 JBl 1991, 46.
A. Riedler 81
§8 Bestandvertrag
93 Vgl zB 4 Ob 53/08k.
94 MietSlg 35.170.
95 MietSlg 36.134. Nach immolex 1997/57, 109; immolex 2000/107, 180 (Klavierspiel) und
immolex 2004/76 (Hortbetrieb) bietet § 364Abs 2 den Maßstab für die zulässige Lärm-
beeinträchtigung.
96 SZ 47/140.
97 JBl 1970, 523.
98 Würth in Rummel3 § 1096 Rz 9 und §§ 1092–1094 Rz 2; Binder in Schwimann3 § 1096
Rz 66 ff; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22 § 1096 ABGB Rz 9; Iro in
KBB3 § 1096 Rz 7. JBl 2001, 522.
99 = WoBl 1990/21, 42 mit Anm Apathy. Näher Binder in Schwimann3 § 1096 Rz 114 ff;
ebenso JBl 1995, 107; immolex 1998/211; WoBl 1999/53, 100 (Lärmbelästigung) und
MietSlg 54.028 (Überflutung).
100 JBl 1991, 247 mit Anm Rummel; unten Rz 13/28.
101 JBl 1990, 453; immolex 1997/72, 137; unten Rz 15/20.
102 RdW 1992, 304; RdU 1998, 41 mit Anm Kerschner; WoBl 2001/73, 118; MietSlg 54.028.
103 Apathy, Publizianische Klage 71 ff.
104 Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22 § 1096 ABGB Rz 10.
105 WoBl 1991/98, 164.
82 A. Riedler
Pflichten des Bestandgebers §8
fuhr106), gegebenenfalls auf Unterlassung (zB von Störungen) und bei Ver-
schulden (auch) auf Schadenersatz (zB durch verstopfte Dachrinne auf
Grund herabgefallener Putzteile bedingter Wassereintritt führt zu Schäden
des Bestandnehmers107; Bestandgeber unterlässt ehest mögliche Instandset-
zung des durch Bauführung des Nachbarn beschädigten Bestandobjek-
tes108; Verletzung der Sorgfaltspflicht zur Verhinderung von Wasserschä-
den am Mietgegenstand nach Wasserrohrbruch109) geklagt werden (zur
Kündigungsmöglichkeit nach § 1117 siehe unten Rz 8/67). § 1298 ist an-
wendbar110, sodass das Verschulden des Bestandgebers an der Pflichtverlet-
zung vermutet wird (leichte Fahrlässigkeit; vgl unten Rz 13/37). Gehilfen-
verhalten wird gem § 1313a zugerechnet. Die Schutzwirkung des
Bestandvertrages erfasst auch Mitbewohner des Bestandnehmers, welche
im Fall der Schädigung gegen den Bestandgeber Ersatzansprüche ex con-
tractu erheben können (zB Kind des Mieters wird durch mangelhaft ausge-
stattetes Garagenkipptor geschädigt111) sowie Untermieter112 und Arbeit-
nehmer des Mieters113, nicht aber zufällige Besucher, Gäste, Lieferanten,
Handwerker oder (bei Geschäftsraummiete) Kunden, Klienten oder Pa-
tienten114. Ist das Bestandstück bei Übergabe derart mangelhaft oder wird
es während der Bestandzeit (zB durch Bauführung des Grundnachbarn)115
derart mangelhaft, dass es zu dem bedungenen Gebrauch nicht taugt, so
tritt auf Grund der speziellen (verschuldensunabhängigen) Gewährleis-
tungsbestimmung des § 1096 Abs 1 S 2 ex lege vom Beginn der Gebrauchs-
beeinträchtigung bis zu deren Behebung in dem Maße der Unbrauchbar-
keit eine (aliquote) Zinsbefreiung(-minderung) ein (zB bei Fehlen der
Beheizbarkeit116; ungebührlicher Lärmerregung117; Umbau- und Sanie-
rungsarbeiten des Vermieters118; Bleikonzentration im Trinkwasser119; zur
Ersatzvornahme von Reparaturen und der Anzeigepflicht nach § 1097 vgl
unten Rz 8/34 f). Zinsminderung entfällt, wenn und soweit der Bestand-
106 SZ 42/141.
107 MietSlg 33.156.
108 SZ 66/26.
109 EvBl 2006/65.
110 Immolex 1998/180; EvBl 2006/65. Würth in Rummel3 § 1096 Rz 12; Binder in Schwi-
mann3 § 1096 Rz 112.
111 WoBl 1992/147, 223 mit Anm Call.
112 JBl 2000, 34.
113 MietSlg 55.189 und ecolex 2004/82: Geschäftsraummiete.
114 JBl 1998, 655 mit Anm Dullinger; JBl 1999, 461; immolex 2001/13; ecolex 2004/82.
115 SZ 66/26.
116 MietSlg 26.098; MietSlg 48.125.
117 WoBl 1991/151, 251; SZ 2003/18: Großbaustelle zum Ausbau der Wiener U-Bahn.
118 SZ 70/97.
119 WoBl 2006/32, 100 mit Anm Riss.
A. Riedler 83
§8 Bestandvertrag
8/24 In Abweichung von § 1096 ABGB regelt § 3 MRG (zwingend)124 die Er-
haltungspflicht des Vermieters derart, dass er dafür zu sorgen hat, dass
das Haus, die Mietgegenstände und die der gemeinsamen Benützung der
Hausbewohner dienenden Anlagen im jeweils ortsüblichen Standard er-
halten bleiben und erhebliche Gefahren für die Gesundheit der Bewohner
beseitigt werden. Allerdings trifft den Vermieter diese Pflicht nur nach
Maßgabe der rechtlichen, wirtschaftlichen und technischen Gegebenheiten
und Möglichkeiten (§ 3 Abs 1 S 1). Dies schließt einerseits eine Anpassung
an die jeweiligen örtlichen Komfortvorstellungen ein, bedeutet aber ande-
rerseits eine (teilweise) Begrenzung unter wirtschaftlichen Gesichtspunk-
120 SZ 2004/47. Würth in Rummel3 § 1096 Rz 11; Binder in Schwimann3 § 1096 Rz 100 f;
Iro in KBB3 § 1096 Rz 11.
121 Immolex 1998/170.
122 WoBl 2005/32, 97 mit Anm Prader.
123 Würth in Rummel3 § 1096 Rz 12; Binder in Schwimann3 § 1096 Rz 109 ff.
124 WoBl 1996/16, 65 mit Anm Würth.
84 A. Riedler
Pflichten des Bestandgebers §8
ten. Der Umfang der Erhaltungsarbeiten wird von § 3 Abs 2 MRG festge-
legt.
Erfasst werden nach der taxativen Aufzählung des § 3 Abs 2 Z 1–6 zB Arbeiten zur Er-
haltung der allgemeinen Teile des Hauses (zB Fassaden, Außenfenster und Rollläden125,
Flachdach126, Außen- und Trennwände, Steigleitungen und Abwasserstränge127) und der ge-
meinsam benutzten Anlagen (zB zentrale Wärmeversorgung128, Personenaufzüge, Waschkü-
chen); ferner Umgestaltung oder Neueinführung auf Grund öffentlich-rechtlicher Verpflich-
tungen, zB den Anschluss an die Wasserleitung oder Kanalisierung; weiters Maßnahmen zur
Senkung des Energieverbrauches sowie die Installation von Messvorrichtungen zur Ver-
brauchsermittlung verbrauchsabhängiger Betriebskosten (zB Wasserzähler; vgl auch § 3
Abs 2 Z 6 iVm § 17 Abs 1a).
Die einzelnen vermieteten Mietgegenstände (Wohn- und Geschäfts-
räume) muss der Vermieter nach § 3 Abs 2 Z 2 jedoch nur so weit erhalten,
als es zur Behebung ernster Schäden des Hauses (zB Substanzschäden
unter Einschluss der Nachfolgearbeiten [zB Schuttabfuhr, Wiederherstel-
lung der Tapeten, Malerei oder Verfliesung]129, Feuchtigkeitsschäden in
Wänden und Fußböden130, schwerwiegende Schäden an Gas- und Wasser-
leitungen131, durchgerosteter Radiator einer Zentralheizung132, schadhafter
Kamin133; nicht: Gasherd, Durchlauferhitzer134, Heiztherme135), zur Besei-
tigung einer vom Mietgegenstand ausgehenden erheblichen Gesundheits-
gefährdung136 oder zwecks Übergabe einer zu vermietenden Sache in
brauchbarem Zustand erforderlich ist (zur Erhaltungspflicht des Mieters
vgl § 8 Abs 1 unten Rz 8/33). Damit trifft den Vermieter – abweichend von
§ 1096 ABGB – im Rahmen des § 3 MRG nur eine eingeschränkte Erhal-
tungspflicht, welche zudem – anders als jene nach § 1096 ABGB – nicht zu
Lasten des Mieters abbedungen werden kann. Im Vollanwendungsbereich
des MRG beurteilt sich die Erhaltungspflicht des Vermieters zudem nur
nach § 3 MRG, sodass nicht subsidiär auf die weitergehende Erhaltungs-
pflicht des Vermieters nach § 1096 ABGB zurückgegriffen werden kann137.
A. Riedler 85
§8 Bestandvertrag
8/25 Erhaltungsarbeiten sind gem § 3 Abs 3 grundsätzlich nur durchzuführen, wenn die Kosten
aus den Mietzinsreserven (= Einnahmenüberschuss und Zuschüsse; vgl § 3 Abs 3 und § 20
Abs 2) der letzten 10 Jahre einschließlich für diese Arbeiten gewährte Zuschüsse gedeckt
sind, allenfalls aus künftigen Hauptzinseinnahmen (Vorfinanzierung, wobei die Finanzie-
rungskosten zu den Erhaltungskosten zählen) oder auf Grund einer Mietzinserhöhung
(§§ 18 ff). Können die Kosten aller Erhaltungsarbeiten nicht gedeckt werden, so sind sie
nach Maßgabe der bautechnischen Dringlichkeit durchzuführen. Die in § 3 Abs 3 Z 2 lit a
bis c angeführten, sog privilegierten Arbeiten sind jedoch auch ohne diese Deckung durch-
zuführen. Dabei handelt es sich um: Arbeiten kraft öffentlich-rechtlichen Auftrags; zur Be-
hebung die Sicherheit von Personen oder Sachen gefährdender Baugebrechen; zur Aufrecht-
erhaltung des Betriebes von bestehenden Wasser-, Licht-, Gasleitungen sowie Beheizungs-,
Kanalisations- und sanitären Anlagen. Der Einwand der Unwirtschaftlichkeit steht dem Ver-
mieter nicht zu138.
8/26 Können die Kosten unmittelbar heranstehender oder schon vorgenommener größerer Er-
haltungsarbeiten aus den Mietzinsreserven und den zu erwartenden Hauptzinseinnahmen
nicht gedeckt werden, ermöglichen die §§ 18 ff eine vorübergehende Mietzinserhöhung,
worüber das Gericht (oder die Schlichtungsstelle der Gemeinde) zu entscheiden hat.
Unterlässt der Vermieter ihm obliegende Erhaltungs- oder Verbesserungsarbeiten, so
kann ihm über Antrag von Hauptmietern oder der Gemeinde das Gericht einen Auftrag zur
Vornahme der Arbeiten binnen angemessener, maximal einjähriger Frist erteilen (§ 6 Abs 1
MRG), dessen Nichtbefolgung strafbar ist (§ 27 Abs 6 MRG). Erhaltungsarbeiten zur Besei-
tigung einer erheblichen Gesundheitsgefährdung iSd § 3 Abs 1 und 2 Z 2 können dem Ver-
mieter aber nur aufgetragen werden, wenn sich die Gesundheitsgefährdung nicht durch an-
dere, den Bewohnern des Hauses zumutbare Maßnahmen abwenden lässt (§ 6 Abs 1a
MRG).
Erhaltungsarbeiten, die nicht privilegiert sind und für deren Finanzierung eine Mietzins-
erhöhung erforderlich ist, muss der Vermieter nicht durchführen, wenn die Mehrheit der
Hauptmieter und der Vermieter der Vornahme der Erhaltungsarbeit widersprechen (§ 6
Abs 4).
Infolge der (durch die Wirtschaftlichkeitskriterien und die Ortsüblich-
keit) beschränkten Erhaltungspflicht des Vermieters ist der Mieter nach
§ 8 Abs 1 verpflichtet, seinen eigenen (einzelnen) Mietgegenstand und die
für diesen bestimmten Einrichtungen, wie zB Versorgungsleitungen oder
Beheizungs- und Sanitäranlagen, so zu warten und – soweit es nicht um
die vom Vermieter zu behebenden ernsten Schäden des Hauses oder um
die Beseitigung einer erheblichen Gesundheitsgefährdung geht – so instand
zuhalten, dass dem Vermieter und den anderen Mietern keine Nachteile er-
wachsen.
Gem § 8 Abs 3 hat der Vermieter alle Erhaltungs-, Verbesserungs- und
Errichtungsarbeiten unter möglichster Schonung der Mietrechte des
Mieters durchzuführen. Für wesentliche Beeinträchtigungen hat der Ver-
mieter den Mieter „angemessen zu entschädigen“, bei grob fahrlässigem
Verhalten des Vermieters ist auch auf erlittenes Ungemach Bedacht zu neh-
men (unten Rz 8/32).
86 A. Riedler
Pflichten des Bestandgebers §8
Anders als nach § 1096 ABGB hat der Vermieter gemäß § 4 MRG auch ta- 8/27
xativ aufgezählte nützliche Verbesserungen (zB die Neuerrichtung oder
Umgestaltung von Wasser-, Licht- und Gasleitungen, Heizungs-, Kana-
lisations- und Sanitäranlagen; Maßnahmen zur Schalldämmung) des Hau-
ses oder einzelner Mietgegenstände durchzuführen, wenn diese im Hin-
blick auf den allgemeinen Erhaltungszustand des Hauses (ökonomisch)
zweckmäßig erscheinen und ihre Kosten aus den in den vorangegangenen
zehn Kalenderjahren erzielten Mietzinsreserven einschließlich der Zu-
schüsse, die zur Finanzierung der nützlichen Verbesserung gewährt wer-
den, gedeckt werden können und Erhaltungsarbeiten nicht erforderlich
sind oder deren gleichzeitige Durchführung sichergestellt ist (§ 4 Abs 3
Z 1). Vorfinanzierung oder Erhöhung der Hauptmietzinse kommt nicht in
Betracht. Nützliche Verbesserungen des gesamten Hauses haben Vorrang
vor Verbesserungen einzelner Mietgegenstände. Nützliche Verbesserungen
im Inneren eines Mietgegenstandes bedürfen der Zustimmung des Mieters
(§ 4 Abs 4). Nützliche Verbesserungen, die nicht ausreichend gedeckt sind,
können auf der Grundlage einer schriftlichen Vereinbarung des Vermieters
mit der Mehrheit der Mieter über den nicht gedeckten Teil der Kosten
durchgeführt werden, doch darf die nicht zustimmende Minderheit nicht
finanziell belastet und auch sonst nicht übermäßig beeinträchtigt werden
(§ 4 Abs 3 Z 2).
Anders als nach den §§ 1104, 1112 ABGB (vgl oben Rz 8/23 und unten 8/28
Rz 8/65) hat der Vermieter nach § 7 MRG unbrauchbar gewordene oder
gänzlich zerstörte Bestandgegenstände wiederherzustellen, soweit die
(idR gänzliche)139 Wiederherstellung von Versicherungen gedeckt wird140,
baurechtlich zulässig und bautechnisch möglich ist.
A. Riedler 87
§8 Bestandvertrag
I. Vertragsgemäßer Gebrauch
8/29 Der Mieter oder Pächter ist berechtigt, die Sache „. . . dem Vertrage ge-
mäß durch die bestimmte Zeit zu gebrauchen und zu benützen“ (§ 1098).
Der Bestandnehmer muss jeden vertragswidrigen Gebrauch unterlassen
und darf vom festgelegten Vertragszweck nicht einseitig abgehen, sofern
nicht die neue Geschäftstätigkeit gleichwertig und für den Vermieter nicht
belastender ist oder es sich nur um geringfügige Änderungen zum Zweck
der Konkurrenzfähigkeit handelt141. Der Bestandnehmer muss den Ge-
brauch schonend ausüben und darf die übrigen Mieter nicht stören. Der
Umfang des Gebrauchsrechtes richtet sich, soweit der Vertrag (die verein-
barte Hausordnung142) keine Regelung enthält, nach dem Ortsgebrauch
und der Verkehrssitte143. Auch nicht explizit mitvermietete Flächen kön-
nen benützt werden, soweit es dem Mietzweck entspricht. Ein Mieter hat
daher zB mangels gegenteiliger Vereinbarung das Recht, den Lift oder den
Vorplatz (zum Zufahren und Parken zum Be- und Entladen) zu benüt-
zen144.
Bei vertragswidrigem Gebrauch kann der Vermieter jedenfalls Unterlassung, bei Ver-
schulden auch Schadenersatz (§ 1111) begehren. Zur Vertragsauflösung durch Kündigung
ist er nur bei erheblich nachteiligem Gebrauch berechtigt (§ 1118 ABGB; § 30 Abs 2 Z 3
MRG)145 oder wenn ein anderer Kündigungsgrund vorliegt (vgl auch § 30 Abs 2 Z 7 MRG).
8/30 Schon im Rahmen des § 1098 wird dem Mieter ein Recht auf (auch bau-
liche) Veränderungen (Verbesserungen) am Bestandobjekt zugestanden,
sofern dadurch die Substanz des Hauses nicht verletzt wird, die Änderun-
gen nicht erheblich und leicht wieder zu beseitigen sind und weder wich-
tige Interessen des Vermieters noch der Mitbewohner beeinträchtigt wer-
den146. So darf der Mieter etwa im Rahmen des Wohnzwecks zur
Modernisierung und Assanierung von Altwohnungen Maßnahmen zur
Wassereinleitung und Errichtung eines WC147, der Einleitung des elektri-
schen Stroms148 oder zur Errichtung einer Dusche149 vornehmen. Nach § 9
88 A. Riedler
Rechte und Pflichten des Bestandnehmers §8
Abs 1 MRG hat der Hauptmieter sogar das Recht, Veränderungen bzw
Verbesserungen am Mietgegenstand vorzunehmen. Für die Frage, ob dazu
die Zustimmung des Vermieters nötig ist, ist zwischen unwesentlichen und
wesentlichen Veränderungen zu differenzieren. Unwesentliche Verände-
rungen (Malereien, Tapezierungen, Verfliesungen) kann der Mieter auch
ohne vorherige Befassung und Zustimmung des Vermieters durchführen.
Wesentliche Änderungen sind dem Vermieter anzuzeigen. Lehnt dieser
nicht innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Anzeige die beabsich-
tigte Veränderung ab, so gilt seine Zustimmung zur Vornahme als erteilt
(§ 9 Abs 1 S 2). Der Vermieter kann seine Zustimmung jedoch nicht verwei-
gern, wenn die beabsichtigte Maßnahme dem Stand der Technik und der
Übung des Verkehrs entspricht, einem wichtigen Interesse des Mieters
dient, ihre einwandfreie Durchführung gewährleistet ist, der Mieter die
Kosten trägt, keine Gefahr der Beeinträchtigung schutzwürdiger Interes-
sen des Vermieters und anderer Mieter oder für die Sicherheit von Perso-
nen und Sachen besteht und keine Schädigung oder Beeinträchtigung der
äußeren Erscheinung des Hauses erfolgt (§ 9 Abs 1 Z 1–7). Er kann jedoch
seine Zustimmung davon abhängig machen, dass der Hauptmieter sich zur
Wiederherstellung des früheren Zustandes bei Rückstellung der Mietsache
verpflichtet (§ 9 Abs 3). Bei eigenmächtigen (nicht genehmigten) Eingriffen
des Mieters kann der Vermieter Besitzstörungsklage erheben. Erweiterun-
gen des Mietgegenstandes können nicht auf § 9 gestützt werden (zB Mieter
will größeres Reklameschild anbringen150; Erweiterung einer Ordination
auf Kellerräume151).
Die in § 9 Abs 2 angeführten Arbeiten (Errichtung von Wasser-, Licht- und Gasleitungen
sowie von Beheizungs- und Sanitäranlagen; Maßnahmen zur Senkung des Energieverbrau-
ches; von einer Gebietskörperschaft aus öffentlichen Mitteln geförderte Verbesserungen;
Einleitung des Fernsprechanschlusses; Anbringung von Antennen für Hörfunk- und Fern-
sehempfang; Einrichtungen für Multimediadienste, sofern dadurch keine Beeinträchtigung
der äußeren Erscheinung des Hauses erfolgt152) entsprechen jedenfalls der Übung des Ver-
kehrs und einem wichtigen Interesse des Hauptmieters. In diesen Fällen ist der Mieter auch
nicht zur Wiederherstellung des früheren Zustandes bei Rückstellung des Mietgegenstandes
verpflichtet153.
Dem Vermieter steht schon im Rahmen des § 1098 das Recht zu, den Bestandgegenstand 8/31
zu betreten, wenn und soweit dies im Interesse der Erhaltung des Hauses, zur Ausübung
der notwendigen Aufsicht im Hause oder aus anderen wichtigen Interessen des Vermieters
150 SZ 63/14.
151 WoBl 2006/90, 209.
152 Zu Parabolspiegeln WoBl 1993/59, 80 mit Anm Call; WoBl 1995/59, 136 mit Anm
Dirnbacher; immolex 1998/146. Vgl auch Assem, ImmZ 1998, 495; WoBl 2002/78.
Würth in Rummel3 § 9 MRG Rz 6a; Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österr
WohnR § 9 MRG Rz 35.
153 Vgl näher WoBl 2005/101, 285.
A. Riedler 89
§8 Bestandvertrag
(zB Besichtigung der Liegenschaft durch Kauflustige154) erforderlich ist. Bei Gefahr im Ver-
zug kann der Bestandgeber das Bestandobjekt sogar ohne Wissen des Bestandnehmers und
in dessen Abwesenheit betreten, wenn es für die Erhaltung notwendig ist155. Liegen diese
Voraussetzungen nicht vor, so ist eigenmächtiges Betreten Besitzstörung iSd § 339156; der
formularmäßige Vorbehalt eines uneingeschränkten Besichtigungsrechts wäre gröblich be-
nachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB157. Auch nach § 8 Abs 2 MRG hat der Mieter dem Ver-
mieter den Zutritt aus wichtigem Grund zu gestatten, wobei die berechtigten Interessen des
Mieters nach Maßgabe der Wichtigkeit des Grundes angemessen zu berücksichtigen sind
(näher § 8 Abs 2 Z 1 und 2).
8/32 Darüber hinaus muss der Bestandnehmer sogar Einschränkungen des Be-
standrechts durch einseitige Maßnahmen des Vermieters dulden, sofern
dadurch das Bestandrecht nur unwesentlich beeinträchtigt wird und eine
Interessenabwägung zugunsten des Bestandgebers ausschlägt158; ein for-
mularmäßiger Einschränkungsvorbehalt des Bestandgebers zu Lasten des
Mieters wäre gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB159. Wäre die
Änderung eine wesentliche Beeinträchtigung (zB Verkleinerungen oder
Veränderungen des Bestandobjektes160, Mitbenützung ausschließlich ver-
mieteter Flächen161) oder schlägt die Interessenabwägung nicht zugunsten
des Bestandgebers aus, so dürfen selbst unwesentliche Beeinträchtigungen
nicht vorgenommen werden (zB Veränderungen des Zugangs162). Nach § 8
Abs 2 MRG muss der Mieter die vorübergehende Benützung oder sogar
die Räumung163 und eine Veränderung seines Mietgegenstandes dulden,
sofern der Eingriff zur Durchführung von Erhaltungs- und Verbesse-
rungsarbeiten an allgemeinen Teilen des Hauses (zB Installation einer
elektrischen Torschließ- und -sprechanlage164) oder zur Behebung ernster
Schäden des Hauses in seinem oder einem anderen Mietgegenstand not-
wendig oder zweckmäßig ist (§ 8 Abs 2 Z 1) oder der Eingriff zur Beseiti-
gung einer von seinem oder einem anderen Mietgegenstand ausgehenden
erheblichen Gesundheitsgefährdung oder zur Veränderung oder Verbesse-
rung an einem anderen Mietgegenstand notwendig, zweckmäßig und bei
billiger Abwägung der Interessen zumutbar ist; die Zumutbarkeit ist im
Besonderen anzunehmen, wenn die Beseitigungsmaßnahme oder Verände-
90 A. Riedler
Rechte und Pflichten des Bestandnehmers §8
Während nach (dem dispositiven) § 1096 ABGB der Bestandgeber die (ge- 8/33
samte) Bestandsache in brauchbarem Zustand zu erhalten hat (oben Rz 8/
20), trifft im (Voll)Anwendungsbereich des MRG die Pflicht zur Erhaltung
des einzelnen Mietgegenstandes nach § 3 Abs 2 Z 2 – soweit es sich nicht
um ernste Schäden des Hauses oder um eine vom Mietgegenstand ausge-
hende erhebliche Gesundheitsgefährdung handelt – den Mieter (oben
Rz 8/24 ff). § 8 Abs 1 S 2 und 3 präzisieren diese Instandhaltungspflicht da-
hin, dass der Mieter den Mietgegenstand und die für diesen bestimmten
Einrichtungen (zB Licht-, Gas-, Wasserleitungen, Beheizungs- und sani-
täre Anlagen) so zu warten und instand zu halten hat, dass dem Vermieter
und den anderen Mietern des Hauses kein Nachteil erwächst166. Die Behe-
bung von ernsten Schäden des Hauses sowie die Beseitigung einer erheb-
lichen Gesundheitsgefährdung obliegen dagegen dem Vermieter.
Werden Ausbesserungen nötig, die dem Bestandgeber obliegen, so sehen 8/34
sowohl § 1097 ABGB als auch § 8 Abs 1 S 3 MRG vor, dass der Bestand-
nehmer bei sonstigem Schadenersatz – oder Verlust der Zinsbefreiung
nach § 1096 bzw des Kündigungsrechts nach § 1117 – verpflichtet ist, dem
Bestandgeber – sofern dieser nicht ohnedies auf andere Weise Kenntnis er-
langt hat167 – die erforderliche Erhaltungsarbeit ohne Verzug anzuzeigen
(Anzeigepflicht des Bestandnehmers). Ein formularmäßiges Schriftform-
165 JBl 2001, 662 mit Anm Riedler; MietSlg 57.269; immolex 2006/131. Näher Würth/Zing-
her/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22 § 8 MRG Rz 12 f; vgl unten Rz 13/3 und 57.
166 Näher Würth in Rummel3 § 8 MRG Rz 2.
167 MietSlg 39.119; MietSlg 57.151.
A. Riedler 91
§8 Bestandvertrag
gebot für die Anzeige wäre gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3
ABGB168.
8/35 Macht der Bestandnehmer (ohne vertragliche Grundlage) einen dem Be-
standgeber obliegenden (§ 1036) oder einen sonstigen nützlichen (§ 1037)
Aufwand auf die Bestandsache, so räumt ihm (der dispositive)169 § 1097
S 2 einen Aufwandersatzanspruch nach den Regeln der GoA ein170. Da
sich der Verweis des § 1097 nicht auch auf die Voraussetzungen der
§§ 1035 ff, sondern nur den Umfang bezieht, liegt sog angewandte GoA
vor. Der Aufwandersatzanspruch setzt daher insb auch keine Geschäfts-
führungsabsicht des Bestandnehmers voraus171 und besteht auch bei Ver-
letzung der Anzeigepflicht172. Dem Bestandgeber obliegende, sachge-
rechte Aufwendungen sind ohne Rücksicht auf deren Dringlichkeit der
notwendigen Geschäftsführung iSd § 1036 gleichgestellt. Sie können vom
Bestandnehmer auch gegen das Verbot des Bestandgebers vorgenommen
werden und begründen einen sofort fälligen Anspruch auf unbegrenzten
Aufwandersatz173. Soweit es sich nicht um dem Bestandgeber obliegende
Aufwendungen handelt, steht dem Bestandnehmer ein Aufwandersatzan-
spruch nach Maßgabe des § 1037 zu. Nützliche Aufwendungen dürfen
demnach nicht gegen den Willen des Bestandgebers erfolgen und dem Be-
standnehmer kommt nur dann ein Aufwandersatzanspruch zu, wenn und
soweit die Aufwendungen bei Beendigung des Bestandverhältnisses zum
klaren und überwiegenden Vorteil des Bestandgebers gereichen. Dieser
Aufwandersatzanspruch kann auch erst bei Beendigung des Bestandver-
hältnisses geltend gemacht werden174. Der Anspruch unterliegt einer Prä-
klusivfrist von 6 Monaten ab Rückstellung des Bestandgegenstandes
(§ 1097)175.
Seit dem 3. WÄG steht Hauptmietern und der Gemeinde für ihre Forderungen aus der
Finanzierung der privilegierten Erhaltungsarbeiten (§ 3 Abs 3 Z 2 MRG) ein Vorzugspfand-
recht an der Liegenschaft zu (§ 42a; Übergangsregelung in § 52a), wenn die Arbeiten nach
Erlassung einer einstweiligen Verfügung durchgeführt wurden (zB Behebung von Baugebre-
chen, Sicherung von Stromleitungen etc).
168 7 Ob 78/06 f.
169 Immolex 1998/132.
170 WoBl 2006/13, 58: § 1097 schließt als speziellere Norm die Anwendung anderer berei-
cherungsrechtlicher Grundsätze aus.
171 SZ 57/167; unten Rz 16/4.
172 Würth in Rummel3 § 1097 Rz 1; Binder in Schwimann3 § 1097 Rz 15; Iro in KBB3 § 1097
Rz 1.
173 Würth in Rummel3 § 1097 Rz 3.
174 SZ 47/98.
175 JBl 1991, 379; WoBl 2006/130, 311 mit Anm Prader. Zu danach entstandenen Aufwen-
dungen immolex 1999/11, 14.
92 A. Riedler
Rechte und Pflichten des Bestandnehmers §8
§ 10 MRG gewährt dem Hauptmieter einer Wohnung (nicht einer Geschäftsräumlich- 8/36
keit) bei Vertragsbeendigung einen im Voraus unverzichtbaren (§ 10 Abs 7) Anspruch auf
Ersatz gewisser Aufwendungen, die zur wesentlichen Verbesserung des Mietgegenstan-
des iSd § 9 (zB Wasser-, Licht-, Gasleitungen; Heizungs- und Sanitäranlagen; Fernsprechan-
schluss; Erneuerung einer bei Beginn des Mietverhältnisses vorhandenen, aber schadhaft ge-
wordenen Heiztherme oder eines solchen Wasserboilers; vgl auch § 10 Abs 3) innerhalb der
letzten 20 Jahre vor Beendigung des Mietverhältnisses gemacht wurden, wenn sie über die
Mietdauer hinaus wirksam und (für einen durchschnittlichen Nachmieter) von (objektivem)
Nutzen sind oder solcher Aufwendungen, die dem Vormieter oder dem Vermieter abgegol-
ten wurden (näher § 10 Abs 1–8). Zur Formpflicht bei Anzeige der Ersatzansprüche bei
sonstigem Anspruchsverlust vgl § 10 Abs 4 und 4a MRG.
1. Vertragsübernahme
Eine Vertragsübernahme, wodurch ein Dritter an die Stelle des bisherigen 8/37
Bestandnehmers in den Bestandvertrag eintritt, bedarf nach allgemeinem
Zivilrecht der Dreiparteieneinigung von Bestandgeber, Bestandnehmer
und Drittem. Wurde dem Bestandnehmer aber schon im Bestandvertrag
selbst (im Vorhinein) ein vertragliches Weitergaberecht eingeräumt, so
erfolgt der Vertragseintritt des neuen Mieters durch bloße Anzeige an den
Bestandgeber176. Dagegen verpflichtet sich der Bestandgeber beim sog Prä-
sentationsrecht nur dazu, mit einem vom Bestandnehmer vorgeschlage-
nen Dritten einen Bestandvertrag bestimmten Inhalts zu schließen177.
Darüber hinaus kommt eine Vertragsübernahme ohne Zustimmung des 8/38
Bestandgebers im MRG kraft Gesetzes beim Eintritt naher Angehöriger
unter Lebenden (§ 12 MRG), von Todes wegen (§ 14 MRG), beim Woh-
nungstausch (§ 13 MRG) sowie der Unternehmensveräußerung und -ver-
pachtung (§ 12a MRG) in Betracht.
Nach § 12 MRG (Eintritt naher Angehöriger unter Lebenden) darf der 8/39
Hauptmieter, der seine Wohnung (zB infolge Auslandsübersiedlung) ver-
lässt, seine Hauptmietrechte an (taxativ aufgezählte)178 nahe Angehörige
(Ehegatten, Verwandte in gerader Linie einschließlich Wahlkinder und Ge-
schwister179; nicht den Lebensgefährten) abtreten, sofern diese Personen
mit ihm eine gewisse Mindestzeit (idR zwei Jahre; Geschwister fünf Jahre
A. Riedler 93
§8 Bestandvertrag
180 WoBl 1998/189, 299 mit Anm Dullinger; MietSlg 57.279 (Willenseinigung nach Verlas-
sen der Wohnung). Zum Eintritt Minderjähriger JBl 2003, 53.
181 Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22 § 12 MRG Rz 11.
182 Binder in Schwimann3 § 1116a Rz 20.
183 SZ 65/3.
184 Fenyves in Hausmann/Vonkilch, Österr WohnR § 2 MRG Rz 26.
94 A. Riedler
Rechte und Pflichten des Bestandnehmers §8
Vereinbaren zwei Hauptmieter einen Wohnungstausch (§ 13 MRG), so sind dies zwei von- 8/41
einander abhängige wechselseitige Vertragsübernahmen. Die fehlende Zustimmung eines
oder beider Vermieter ist kein Hindernis, wenn der Hauptmieter die Wohnung vor mehr als
fünf Jahren gemietet hat, beide Wohnungen im selben Gemeindegebiet liegen, wichtige (zB
soziale, gesundheitliche oder berufliche) Gründe vorliegen und der Tausch dem Vermieter
zumutbar ist. Verweigert ein Vermieter die Zustimmung, so wird sie auf Antrag des Haupt-
mieters durch das Gericht (die Gemeinde: § 39) ersetzt. Der Eintritt des Dritten in den Miet-
vertrag gilt als in dem Augenblick vollzogen, in welchem dem Vermieter der Bezug der Woh-
nung durch den neuen Mieter angezeigt wird (§ 13 Abs 2 S 1). Allerdings ist der Vermieter zu
einer Anhebung des Hauptmietzinses berechtigt, wenn dieser bisher unter den nach § 16
A. Riedler 95
§8 Bestandvertrag
Abs 2 zulässigen Höchstbeträgen lag (§ 13 Abs 3 S 2). „Ringtausch“ von Wohnungen ist von
§ 13 nicht erfasst190. Nach der Rsp191 wird von den Tauschpartnern zusätzlich verlangt, dass
sie unter Anspannung der ihnen nach ihrem Einkommen, Vermögen und ihrer Leistungsfä-
higkeit zusinnbaren Kräfte die ihren Verhältnissen angemessene Befriedigung ihres Woh-
nungsbedürfnisses in erster Linie aus freien Angeboten am Wohnungsmarkt suchen.
96 A. Riedler
Rechte und Pflichten des Bestandnehmers §8
des verst Senates ÖZW 2001, 85 mit Anm Riedler198 ist klargestellt, dass
eine Veräußerung des im Mietgegenstand betriebenen Unternehmens an
eine juristische Person oder Personengesellschaft das Zinserhöhungsrecht
des Vermieters auch dann auslöst, wenn der bisherige Mieter (weiterhin)
entscheidende wirtschaftliche und rechtliche Einflussmöglichkeiten in der
neuen Mietergesellschaft bzw in der in den Mietvertrag eingetretenen juris-
tischen Person hat. Eine entscheidende Änderung der rechtlichen und
wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten iSv § 12a Abs 3 MRG ist demge-
mäß beim Veräußerungsbegriff des § 12a Abs 1 MRG nicht erforderlich199.
Gemäß § 12a Abs 3 kann der Vermieter den Zins wie bei einer Veräußerung (also iSd
§ 12a Abs 2) erhöhen, wenn der Hauptmieter des Geschäftsraumes – und Betreiber eines
Unternehmens – eine juristische Person oder eine unternehmerisch tätige eingetragene
Personengesellschaft ist und sich in ihr die rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmög-
lichkeiten, etwa durch Veräußerung der Mehrheit der Anteile, entscheidend ändern (Macht-
wechsel)200. § 12a Abs 3 MRG erfasst auch Fälle der Gesamtrechtsnachfolge wie Verschmel-
zung und gilt auch, wenn der Machtwechsel nicht uno actu geschieht (zur schrittweisen
Anhebung vgl § 46a Abs 4).
2. Unterbestand
Gem § 1098 ABGB sind Mieter und Pächter auch berechtigt, die Sache in 8/43
Unter(After)bestand zu geben, wenn es ohne Nachteil für den Eigentümer
geschehen kann und im Vertrag nicht ausdrücklich untersagt worden ist201.
Nach § 11 MRG (zum Begriff der Untermiete nach MRG vgl oben Rz 8/
14 ff) kann sich der Vermieter auf ein vertragliches Untermietverbot jedoch
nur berufen, wenn ein wichtiger Grund gegen die Untervermietung vor-
liegt. Ein wichtiger Grund ist gem § 11 Abs 1 Z 1–4 insb gegeben bei: gänz-
licher Untervermietung; unverhältnismäßiger Höhe des in Aussicht ge-
nommenen Untermietzinses; wenn die Anzahl der Bewohner die Anzahl
der gemieteten Räume nach der Aufnahme des Untermieters übersteigen
würde oder Störung des Hausfriedens durch den Untermieter zu erwarten
ist. Nach § 12a Abs 5 ist das Recht des Hauptmieters eines Geschäftsrau-
mes zur Verpachtung des Unternehmens unverzichtbar. Macht der Unter-
bestandnehmer jedoch von der Bestandsache erheblich nachteiligen Ge-
brauch, kann der Bestandgeber den Bestandnehmer kündigen (§ 1118
ABGB; § 30 Abs 2 Z 3 MRG).
A. Riedler 97
§8 Bestandvertrag
Nach § 12a Abs 5 MRG steht dem Geschäftsraummieter das unabdingbare Recht zur
Verpachtung des im Mietgegenstand betriebenen Unternehmens zu. Anzeigepflicht und
Mietzinserhöhung folgen ausweislich § 12a Abs 5 und 6 im Wesentlichen dem für die Veräu-
ßerung vorgesehenen System202 (vgl auch § 46a Abs 3), doch ist bei Verpachtung des Unter-
nehmens aus wichtigem Grund (zB Krankheit des Hauptmieters) auf maximal 5 Jahre gem
§ 12a Abs 6 keine Mietzinserhöhung möglich. Beabsichtigt der Hauptmieter die Veräuße-
rung oder die Verpachtung des Unternehmens, so kann er die Bestimmung des Hauptmiet-
zinses durch das Gericht (die Gemeinde) beantragen. Die Entscheidung bindet alle Beteilig-
ten, wenn die Veräußerung oder Verpachtung innerhalb eines Jahres ab ihrer Rechtskraft
stattfindet (§ 12a Abs 8).
98 A. Riedler
Rechte und Pflichten des Bestandnehmers §8
IV. Bestandzins
1. Fälligkeit
Nach § 1100 ABGB ist der Zins bei mindestens einjähriger Bestandzeit halbjährlich, bei
8/46
kürzeren Bestandverträgen nach deren Ablauf zu entrichten (Fälligkeit), doch kommt die
dispositive Vorschrift idR wegen individueller vertraglicher Fälligkeitsbestimmungen bzw
abweichenden Ortsgebrauchs nicht zur Anwendung213. Nach § 15 Abs 3 MRG hat der Mie-
ter den Mietzins mangels anderer Vereinbarung am 1. eines jeden Kalendermonates im Vor-
hinein zu entrichten. Vereinbarungen, wonach der Bestandnehmer den Zins für einen länge-
ren Zeitraum vorauszuzahlen hat, sind gültig (§ 1102), sofern der Zeitraum feststeht, für den
209 SZ 49/159.
210 Würth in Rummel3 § 1098 Rz 15; Binder in Schwimann3 § 1094 Rz 26; Iro in KBB3
§ 1098 Rz 9.
211 Für vor 1982 durch Unternehmensveräußerung entstandene „gespaltene Bestandver-
hältnisse“ vgl § 46aAbs 5 MRG.
212 SZ 49/159.
213 Würth in Rummel3 § 1100 Rz 1; Iro in KBB3 § 1100 Rz 1.
A. Riedler 99
§8 Bestandvertrag
vorausgezahlt wird. Einem später eingetragenen Eigentümer oder Gläubiger kann der Be-
standnehmer die Vorauszahlung aber nur dann entgegensetzen, wenn sie in den öffentlichen
Büchern eingetragen ist (§ 1102 S 2)214. Dagegen bindet § 2 Abs 1 MRG den Erwerber eines
Mietgegenstandes auch ohne Verbücherung an alle Bestimmungen des Mietvertrages, sofern
es sich nicht um Nebenabreden ungewöhnlichen Inhalts handelt, die er weder kannte noch
kennen musste215.
2. Mietzinshöhe
8/47 Während nach ABGB der Bestandzins von den Parteien – innerhalb der
Grenzen der §§ 934216, 879 – frei vereinbart werden kann, enthält das
MRG aus sozialpolitischen Motiven in den §§ 16 ff MRG zugunsten des
Mieters zwingende Schutzbestimmungen über die maximal zulässige Miet-
zinshöhe. Überschreitungen der gesetzlichen Höchstgrenzen – die Beträge
sind ausweislich § 15 Abs 2 exklusive Umsatzsteuer (Nettobeträge) zu ver-
stehen – begründen Teilnichtigkeit, die idR innerhalb von drei Jahren ge-
richtlich geltend zu machen ist (§ 16 Abs 8; für Untermiete: § 26 Abs 3; zur
Rügepflicht von Unternehmern bei der Miete von Geschäftsräumlichkei-
ten vgl § 16 Abs 1 Z 1). Dies gilt auch, wenn die Überschreitung aus einer
Betragssteigerung auf Grund einer Wertsicherungsklausel folgt (§ 16
Abs 9). Überhöhte Zahlungen können vom Mieter – ebenso wie Ablösen
udgl (Rz 8/55) – samt gesetzlichen Zinsen kondiziert werden, selbst wenn
die Zahlung in Kenntnis der Unerlaubtheit erfolgt ist. Der (im Vorhinein)
unverzichtbare Kondiktionsanspruch verjährt prinzipiell in drei Jahren ab
Zahlung (§ 27 Abs 3). Bei befristeten Mietverträgen endet die Frist frühes-
tens sechs Monate nach Auflösung des Mietverhältnisses oder nach seiner
Umwandlung in ein unbefristetes Mietverhältnis; in diesem Fall beträgt
die Verjährungsfrist 10 Jahre (§§ 16 Abs 8 und 26 Abs 4 MRG). Anhängige
Verfahren über die Höhe des Mietzinses (vgl § 37 Abs 1 Z 8) entfalten Ver-
jährungshemmung (§ 27 Abs 3 S 4). Rückforderungsansprüche bezüglich
der entgegen § 27 Abs 1 MRG vereinnahmten Leistungen (zB Ablösen etc)
verjähren generell in 10 Jahren (§ 27 Abs 3 MRG).
8/48 Nach dem MRG sind folgende Fallgruppen der Mietzinsbeschränkung
zu unterscheiden: angemessener Mietzins (unten Rz 8/49), Richtwertsys-
tem (unten Rz 8/50) und Kategoriemietzins (unten Rz 8/51).
214 Immolex 1999/111, 169; immolex 2006/58. Zur analogen Anwendung auf die Abtre-
tung von Bestandzinsforderungen NZ 1994, 92 mit Anm Hofmeister.
215 Näher Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22 § 2 MRG Rz 9 ff; Fenyves in
Hausmann/Vonkilch, Österr WohnR § 2 MRG Rz 30 ff.
216 Zur Anwendbarkeit des § 934 ABGB auf Bestandverträge JBl 2006, 39.
100 A. Riedler
Rechte und Pflichten des Bestandnehmers §8
In den in § 16 Abs 1 Z 1–5, Abs 10 und 11 angeführten Fällen kann ohne 8/49
die Beschränkungen der Abs 2–5 leg cit ein sog angemessener Haupt-
mietzins vereinbart werden, der sich an der Größe, Art, Beschaffenheit,
Lage und dem Ausstattungs- und Erhaltungszustand des Mietgegenstan-
des im Zeitpunkt des Abschlusses der Mietzinsvereinbarung orientiert,
wenn
· der Mietgegenstand (überwiegend) für Geschäftszwecke gemietet wurde (Geschäfts-
räume). Allerdings kann der Unternehmer eine Überschreitung des angemessenen Zin-
ses nur geltend machen, wenn er diese unverzüglich, spätestens aber bei Übergabe des
Mietgegenstandes gerügt hat (§ 16 Abs 1 Z 1);
· wenn die Wohnung in einem Gebäude liegt, das auf Grund einer nach dem 8.5.1945 er-
teilten Baubewilligung neu geschaffen wurde oder auf Grund einer nach diesem Zeit-
punkt erteilten Baubewilligung durch Um-, Auf-, Ein- oder Zubau neu geschaffen wor-
den ist (Neubauten; zB Wiederherstellung eines schwer kriegsbeschädigten Hauses;
nicht: bloße Adaptierungen bestehender Räume; Neuschaffung von Nebenräumen wie
etwa Bad; vgl § 16 Abs 1 Z 2);
· der Mietgegenstand in einem Gebäude liegt, an dessen Erhaltung aus Gründen des
Denkmalschutzes öffentliches Interesse besteht, sofern der Vermieter ungeachtet öffent-
licher Erhaltungszuschüsse nach dem 8.5.1945 erhebliche Eigenmittel aufgewendet hat
(§ 16 Abs 1 Z 3);
· Wohnungen der Ausstattungskategorie A oder B (Rz 8/50) mit einer Nutzfläche von
über 130 m2, die der Vermieter innerhalb von 6 Monaten nach der Räumung (nicht an
einen Eintrittsberechtigten) wieder vermietet; die Frist verlängert sich auf 18 Monate,
wenn Verbesserungsarbeiten durchgeführt werden (§ 16 Abs 1 Z 4);
· ein unbefristetes Mietverhältnis besteht, der Mietgegenstand vor mehr als einem Jahr
übergeben wurde und der Zins schriftlich vereinbart wird (§ 16 Abs 1 Z 5);
· frühestens ein halbes Jahr nach Abschluss des Mietvertrags zeitlich begrenzt ein ange-
messener Zins zur Deckung der Kosten von Erhaltungs-, Verbesserungs- oder Sanie-
rungsarbeiten vereinbart wird (§ 16 Abs 10 und 11);
· die Übergangsvorschrift des § 46c eingreift.
Auch ein Entgelt für mitvermietete Einrichtungsgegenstände oder für sonstige besondere
Leistungen des Vermieters muss angemessen sein (§§ 15 Abs 1, 25).
Für die von § 16 Abs 1 nicht erfassten Wohnungen der Ausstattungskate- 8/50
gorien A (§ 15a Abs 1 Z 1: Zimmer, Küche, Vorraum, Klosett, Bad in zeit-
gemäßem Standard, Warmwasser, Zentral- oder Etagenheizung), B (§ 15a
Abs 1 Z 2: Zimmer, Küche, Vorraum, Klosett, Bad in zeitgemäßem Stan-
dard) oder C (§ 15a Abs 1 Z 3: Wasserentnahmestelle, Klosett) ergibt sich
die maximal zulässige Obergrenze nach § 16 Abs 2 aus dem sog Richt-
wertzinssystem, das durch das 3. WÄG eingeführt wurde und für Neuver-
träge ab dem 1.3.1994 die frühere Kategoriezinsregelung (§ 15a Abs 3217)
ersetzt hat.
217 Kundmachung BGBl II 2006/296: Kategorie A auf € 2,91, Kategorie B auf € 2,19, Kate-
gorie C auf € 1,46, Kategorie D auf € 0,73.
A. Riedler 101
§8 Bestandvertrag
Der BM für Justiz legt durch Verordnung für jedes Bundesland218 unter Berücksichti-
gung der Bau- und Grundkosten einer gut ausgestatteten geförderten Neubaumietwohnung
in einem mehrgeschossigen Gebäude mit mindestens 4 Wohnungen den Richtwert je m2 der
„Normwohnung“ fest (§§ 1, 3 RichtwertG); dieser Wert liegt zwischen dem angemessenen
Mietzins nach § 16 Abs 1 MRG (Obergrenze) und dem Kategoriemietzins nach § 15a Abs 3
MRG (Untergrenze). Der für die konkrete Vermietung höchstzulässige Zins ergibt sich aus
Zu- und Abschlägen vom Richtwert, die durch einen Vergleich der Lage und Ausstattung
der Wohnung mit dem Standard der Normwohnung bemessen werden (näher § 16 Abs 2).
8/51 Für Substandardwohnungen (Kategorie D; § 15a Abs 1 Z 4), die nicht von § 16 Abs 1 er-
fasst werden, gilt auch bei Neuvermietungen der Kategoriemietzins, der nach dem Verbrau-
cherpreisindex valorisiert wird (§ 16 Abs 5 und 6).
8/52 Liegt der Hauptmietzins eines vor dem 1.3.1994 geschlossenen (Alt)Hauptmietvertrages
unter den in § 45 Abs 1 (Wohnungen) bzw § 45 Abs 1 und 2 (Geschäftsraummiete) angeführ-
ten Beträgen, so kann der Vermieter die Differenz als Werterhaltungsbeitrag einheben (§§ 45
Abs 1 und 2; 49d Abs 1 und 3: einseitiges Zinsanhebungsrecht des Vermieters.
Bei befristeter Vermietung ordnet § 16 Abs 7 einen 25%-igen Abschlag vom Richtwert-
(oben Rz 8/50) oder Kategoriemietzins (oben Rz 8/51) an (zum Untermietzins vgl § 26 Abs 3
MRG).
8/53 Nach § 26 Abs 1 darf bei Untermiete der Untermietzins, abgesehen von der zulässigen
Überwälzung der Mietzinsbestandteile gem § 15 Abs 1 Z 2–4 und der Umsatzsteuer, den zu-
lässigerweise zu entrichtenden Hauptmietzins um nicht mehr als 50% übersteigen.
8/54 Nach § 42 Abs 2 sind Verfügungen über Mietzinsansprüche durch Abtretungen, Anwei-
sungen, Verpfändungen oder andere Rechtsgeschäfte unwirksam; nur Zessionen und Ver-
pfändungen zur Sicherung eines zur notwendigen Erhaltung oder einer notwendigen oder
nützlichen Verbesserung aufgenommenen Darlehens an den Gläubiger sind ausgenommen
und damit gültig, gegenüber Dritten wirken sie aber nur bei Anmerkung im Grundbuch.
8/55 In der Praxis wird häufig versucht, die starren Mietzinsgrenzen des § 16 durch die Vereinba-
rung sog Ablösen zu unterlaufen. Zum Schutz des Mieters sind nach § 27 Abreden ungültig,
die eine Leistung des neuen Mieters für die Aufgabe des Mietgegenstandes durch den frühe-
ren Mieter („Ablöse“) oder sonst ohne gleichwertige Gegenleistung (zB unverzinsliche Kau-
tion219, überhöhte Kaution220, Investitionsablöse221), für den Verzicht des Vermieters auf die
Geltendmachung eines Kündigungsgrundes oder solche Leistungen vorsehen, die gegen die
guten Sitten verstoßen und mit dem Mietvertrag in keinem unmittelbaren Zusammenhang
stehen; der Restvertrag ist wirksam222. Ferner sind Vereinbarungen von Provisionen für die
Auftragsvermittlung an Professionisten223 oder eines offenbar übermäßigen Entgelts für die
Vermittlung einer Miete unwirksam. Nach hA darf der Mieter auch nicht mit den Anwalts-
kosten für die Vertragserrichtung belastet werden224. Die Entgegennahme oder das Sich-Ver-
sprechen-Lassen dieser Leistungen ist mit Verwaltungsstrafe bedroht (§ 27 Abs 5).
102 A. Riedler
Rechte und Pflichten des Bestandnehmers §8
Mangels anderer Vereinbarung hat nach der dispositiven Norm des § 1099 8/56
ABGB bei Pacht die Lasten und Abgaben vom Ertrag (zB Einkommens-
steuer) der Pächter, von der Muttersache (zB Grundsteuer) der Verpächter
zu tragen, bei Miete treffen alle Lasten und Abgaben den Vermieter. Davon
zT abweichend normiert § 15 Abs 1 MRG, dass zu dem vom Hauptmieter
zu entrichtenden Hauptmietzins auch der auf den Mietgegenstand entfal-
lende Anteil an den Betriebskosten225 und den von der Liegenschaft zu
entrichtenden laufenden öffentlichen Abgaben und den Kosten für beson-
dere Aufwendungen (zB Aufzüge) gehört. Bei Zinsminderung nach § 1096
ABGB ist daher nicht nur der Hauptmietzins, sondern der gesamte
Mietzins iSd § 15 MRG zu mindern226. Der Vermieter darf nur solche
Kosten verrechnen, die bei vernünftiger Wirtschaftsführung üblicher-
weise aufgewendet werden227. Umfasst eine Pauschalvereinbarung Zins
und Betriebskosten, so kann eine Aufgliederung beantragt werden (§ 15
Abs 4).
Die in § 15 angeführten Betriebskosten und die laufenden öffentlichen Abgaben werden in 8/57
§ 21 ausführlich präzisiert (zur Aufteilung vgl §§ 17 und 24 sowie das Heizkostenabrech-
nungsG BGBl I 1992/827 idgF). Verursacht ein Mieter unverhältnismäßig hohe Betriebskos-
ten, so kann ihm (schon bisher) das Übermaß (nach Billigkeitsgrundsätzen) allein auferlegt
werden228.
Zur Sicherung der Zinsansprüche gibt § 1101 Abs 1 dem Vermieter einer un- 8/58
beweglichen Sache ein gesetzliches Pfandrecht, das sich auf die in das Be-
standobjekt eingebrachten Einrichtungsgegenstände und Fahrnisse bezieht,
unabhängig davon, ob diese dem Mieter selbst oder seinen im gemeinsamen
Haushalt lebenden Familienangehörigen gehören. Die Rsp229 bezieht auch
Bargeld und Inhaberpapiere ein. Allerdings dürfen die Sachen nicht un-
pfändbar sein. Auch bei Pacht bezieht sich das Pfandrecht des Verpächters
nicht nur auf die in § 1101 Abs 3 aufgezählten (Vieh; Wirtschaftsgeräte;
Früchte, die sich auf dem Pachtgut befinden), sondern auch auf die in § 1101
Abs 1 genannten Fahrnisse und Einrichtungsstücke. § 1101 sichert Ansprü-
che des Bestandgebers, die im weitesten Sinn als Entgelt für die Gebrauchs-
A. Riedler 103
§8 Bestandvertrag
8/59 Mangels anderer Vereinbarung hat der Bestandnehmer nach dem (disposi-
tiven) § 1109 nach Ende des Bestandverhältnisses die Sache dem Bestand-
geber „in dem Zustand, in welchem er sie übernommen hat“ (gepachtete
Grundstücke in gewöhnlicher wirtschaftlicher Kultur) zurückzustellen.
Entgegen dem irreführenden Wortlaut der Norm gehen Verschlechterun-
gen der Bestandsache infolge vertragsgemäßen Gebrauches zu Lasten des
Bestandgebers, da diese bereits durch den Bestandzins abgegolten sind236.
Hat der Bestandnehmer jedoch vertraglich nicht gedeckte Veränderungen
am Bestandobjekt vorgenommen, so hat er den früheren Zustand wieder-
herzustellen, selbst wenn es sich um Verbesserungen handelt (vgl § 9 Abs 3
MRG). Zurückbehaltung des Bestandobjektes durch den Bestandnehmer
104 A. Riedler
Rechte und Pflichten des Bestandnehmers §8
237 6 Ob 104/09a.
238 10 Ob 79/07a.
239 6 Ob 104/09a.
240 Würth in Rummel3 § 1111 Rz 3; Binder in Schwimann3 § 1111 Rz 8; Iro in KBB3 § 1111
Rz 1. SZ 44/74.
241 LGZ Wien MietSlg 45.126: Schlossverklebung und Flüssigkeitsdurchleerung unter der
Eingangstüre.
242 WoBl 1996/34, 124. Vgl aber zum Ersatzanspruch des Bestandgebers auf Kostenersatz
wegen Beseitigung einer Kontaminierung ecolex 2002/214.
243 Immolex 1998/24, 43; immolex 2007/21; unten Rz 15/30. Zur Schadenersatzpflicht bei
Räumungsverzug WoBl 2004/17, 64.
A. Riedler 105
§8 Bestandvertrag
E. Gefahrtragung
8/62 Die Frage, wer das Risiko der Unbenützbarkeit der Sache trägt – ob also
der Bestandzins vom Bestandnehmer trotz Unbenützbarkeit der Sache
weiter zu entrichten ist – wird von den dispositiven §§ 1104–1108 in An-
lehnung an die aus dem Werkvertragsrecht bekannte Sphärentheorie gere-
gelt. Mangels abweichender Vereinbarung trifft die (teilweise) Unbenütz-
barkeit der Bestandsache wegen zufälliger Beschädigung oder zufälligen
Sachuntergangs (zB Feuer, Krieg, terroristische Anschläge244, Seuche, Wet-
terschläge) den Bestandgeber, der seinen Anspruch auf den Bestandzins
(teilweise) verliert (§§ 1104, 1105 S 1, 1096; zur Unverzichtbarkeit vgl be-
reits oben Rz 8/22). Gleiches gilt, wenn der Bestandnehmer die Sache
wegen eines Umstandes nicht benützen kann, der aus der Sphäre des Be-
standgebers stammt (zB Bestandgeber verhindert den Zutritt zum Be-
standobjekt). Wird aber der Gebrauch oder der Genuss des Bestandobjek-
tes aus einem dem Bestandnehmer zugestoßenen Hindernisse oder
Unglücksfalle vereitelt (zB Krankenhausaufenthalt, berufliche Versetzung,
Freiheitsstrafe) oder vermindert (Umsatzeinbußen auf Grund starker Kon-
kurrenz)245, so trägt er das Risiko und hat den Zins zu entrichten, aller-
dings muss sich der Bestandgeber den ersparten Aufwand und die Vorteile
aus anderweitiger Verwendung des Bestandobjektes anrechnen lassen
(§ 1107; ähnlich § 1168: oben Rz 3/15).
Die Gefahr des Ertrages einer Pachtsache trägt weitgehend der Pächter, doch kann er –
ähnlich dem Konzept des § 934 – nach § 1105 S 2 eine Minderung des Pachtzinses verlangen,
wenn bei höchstens einjähriger Pacht die Erträgnisse durch außerordentliche Zufälle um
mehr als die Hälfte ihres gewöhnlichen Ausmaßes gefallen sind. Bei mehrjährigen Pachtver-
trägen gilt § 1105 S 2 jedoch nicht, da das Gesetz davon ausgeht, dass sich in diesem Fall gute
und schlechte Jahre langfristig ausgleichen.
244 SZ 63/220.
245 JBl 1989, 381.
246 EvBl 1992/123; MietSlg 55.165.
106 A. Riedler
Beendigung des Bestandvertrages §8
I. Allgemeine Endigungsgründe
A. Riedler 107
§8 Bestandvertrag
a. Zeitablauf
8/66 Befristete Bestandverträge enden grundsätzlich (automatisch) „durch Ver-
lauf der Zeit“ (§ 1113 ABGB), ohne dass es einer Auflösungserklärung des
Bestandgebers oder -nehmers bedarf (sog unbedingter Endtermin), es sei
denn, die Abgabe einer eigenen Kündigungserklärung wurde vereinbart
(bedingter Endtermin). Allerdings ist auch (ausdrückliche oder konklu-
dente) einvernehmliche Verlängerung des alten Vertrages möglich
(§§ 1114, 1115: „Erneuerung“). Zu einer stillschweigenden Wiedervermie-
tung („relocatio tacita“) kommt es bei bedingtem Endtermin, wenn die vor-
gesehene Kündigung unterlassen wird; bei unbedingtem Endtermin, wenn
der Bestandnehmer nach Verlauf der Bestandzeit mit dem Gebrauch der Sa-
che fortfährt und der Bestandgeber es dabei bewenden lässt (§ 1114 S 3;
§ 569 ZPO)259. Es handelt sich um einen normierten Erklärungswert, wobei
die gesetzliche Vermutung widerlegbar ist260 und zB nicht eingreift, wenn
der Bestandgeber in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem
Endtermin eine die Verlängerung ablehnende Erklärung abgibt261 oder
vom Bestandgeber Klage auf Rückstellung (vom Bestandnehmer auf Rück-
nahme) binnen 14 Tagen nach Ablauf der Bestandzeit erhoben wird262.
Greift jedoch die Vermutung des § 1114, so wird der Vertrag iZw zu den bis-
108 A. Riedler
Beendigung des Bestandvertrages §8
b. Außerordentliche Kündigung
Abgesehen von der Vertragsauflösung durch Zeitablauf kann der befristete 8/67
Bestandvertrag idR nur aus wichtigem Grund durch (im Geltungsbereich
des ABGB formfreie, außergerichtliche) sog außerordentliche Kündi-
gung nach den §§ 1117 f aufgelöst werden, ohne dass Kündigungsfristen
oder -termine beachtet werden müssen. (Grundlose) Ordentliche Kündi-
gung unter (bloßer) Einhaltung von Kündigungsfristen und -terminen ist
nur bei ausdrücklicher Vereinbarung möglich264. Bei der außerordentlichen
Kündigung ist zwischen der Kündigung durch den Bestandnehmer und je-
ner des Bestandgebers zu differenzieren.
Dem Bestandnehmer kommt nach § 1117 (ebenso § 29 Abs 1 Z 4 MRG) nach Übergabe
der Bestandsache ein außerordentliches Kündigungsrecht zu, wenn
· die Bestandsache – auch ohne Verschulden des Bestandgebers – zum bedungenen Ge-
brauch untauglich ist, ohne dass der Umstand in der Sphäre des Bestandnehmers liegt
(zB Errichtung einer Bitumenaufbereitungsanlage in der Nähe der Erdbeerplantage265,
Verletzung des Konkurrenzschutzes266);
· ein beträchtlicher Teil durch Zufall auf eine längere Zeit entzogen oder unbrauchbar
wird;
· oder der gemietete Wohnraum gesundheitsschädlich ist, wobei Gesundheitsgefährdung
genügt (zB Schimmelbefall267). Dieser Kündigungsgrund ist unverzichtbar.
Bei geringfügigen und leicht behebbaren Mängeln ist sofortige Vertragsbeendigung
durch Kündigung unzulässig, vielmehr muss zuerst Behebung (Verbesserung) verlangt wer-
den268, es sei denn, der Bestandgeber hat die Behebung von vornherein verweigert269.
Umgekehrt kann der Bestandgeber nach dem dispositiven § 1118 vorzeitig aus wichti-
gem Grund fristlos kündigen, wenn
263 JBl 1993, 584 mit Anm Watzl; WoBl 1995/4, 17. Würth in Rummel3 § 1115 Rz 3; Iro in
KBB3 §§ 1113–1115 Rz 4; aA Binder in Schwimann3 § 1115 Rz 2 f.
264 Würth in Rummel3 § 1116 Rz 3.
265 JBl 1990, 375.
266 MietSlg 57.141.
267 WoBl 1990/3, 12; immolex 2001/7.
268 Würth in Rummel3 § 1117 Rz 3; Binder in Schwimann3 § 1117 Rz 11; Iro in KBB3 § 1117
Rz 4.
269 Binder in Schwimann3 § 1117 Rz 11; Iro in KBB2 § 1117 Rz 4.
A. Riedler 109
§8 Bestandvertrag
· der Bestandnehmer einen erheblich nachteiligen Gebrauch von der Sache macht270, zB
durch wiederholte oder langandauernde, vertragswidrige Benutzung der Bestandsache,
deren Nachteiligkeit dem Bestandnehmer bewusst ist oder sein muss271; Beschädigung
(zB Entfernung von mitvermieteten Fahrnissen272) oder grobe Vernachlässigung des
Mietobjekts (zB Rattenbefall durch unsachgemäße Mülllagerung273; Verwahrlosung bis
hin zum Räumungs- und Abtragungsbescheid durch die Baubehörde274; ebenso § 29
Abs 1 Z 5 MRG); Interessen des Vermieters oder anderer Mieter gefährdendes Verhalten
(feuergefährliche Lagerung von Brennstoffen275; unleidliches Verhalten276);
· der Bestandnehmer den fälligen Zins (inklusive Betriebskosten, USt)277 trotz Einmah-
nung, die auch durch Erhebung der Räumungsklage erfolgen kann278, bis zum nächsten
Zinstermin nicht vollständig zahlt, wobei nach der Rsp im Einklang mit § 1333 objekti-
ver Verzug reicht (ebenso § 29 Abs 1 Z 5 MRG, wo jedoch die Vertragsaufhebung gem
§ 33 Abs 2 und 3 MRG bei Nachzahlung hinfällig ist, wenn den Mieter kein grobes Ver-
schulden trifft);
· das vermietete Gebäude neu aufgeführt werden muss (§ 30 Abs 2 Z 14 und 15 MRG:
Kündigung nur unter Ersatzbeschaffung möglich).
Weitere Aufhebungsgründe können nach allgemeinem Zivilrecht, im Anwendungsbe-
reich des MRG zugunsten des Vermieters aber nur im Rahmen des § 30 Abs 2 Z 13 MRG
vereinbart werden279.
270 Ausführlich Würth in Rummel3 § 1118 Rz 10 ff; Binder in Schwimann3 § 1118 Rz 59 ff;
Iro in KBB3 § 1118 Rz 2.
271 MietSlg 42.128; immolex 2003/125.
272 WoBl 1992/165, 246 mit Anm Würth.
273 MietSlg 47.129.
274 WoBl 1991/84.
275 Immolex 2002/55.
276 Immolex 2006/6.
277 Näher Würth in Rummel3 § 1118 Rz 15 ff; Binder in Schwimann3 § 1118 Rz 94 ff; Iro in
KBB3 §§ 1118, 1119 Rz 3 ff.
278 SZ 64/127; MietSlg 57.179.
279 Würth in Rummel3 § 1118 Rz 9; Binder in Schwimann3 § 1118 Rz 10.
280 Näher Böhm, immolex 2000, 243 ff; Hausmann, ecolex 2000, 641.
281 Immolex 2000/77, 132.
110 A. Riedler
Beendigung des Bestandvertrages §8
oft um jede – bei Wohnungen jedoch drei Jahre jeweils nicht unterschrei-
tende – Vertragsdauer möglich (§ 29 Abs 4).
Verträge mit (zulässigem oder unzulässigem) unbedingtem Endtermin 8/69
haben eine zweifache Wirkung: Zum einen liegt im Abschluss des Miet-
vertrages auf bestimmte Zeit ein stillschweigender Verzicht beider Ver-
tragsparteien auf (ordentliche) Kündigung für die vereinbarte Vertrags-
dauer282. Lediglich der Mieter einer Wohnung hat das unverzichtbare und
unbeschränkbare Recht, den befristeten Mietvertrag nach Ablauf eines Jah-
res der ursprünglich vereinbarten oder verlängerten Vertragsdauer jeweils
zum Monatsletzten schriftlich unter Einhaltung einer dreimonatigen Kün-
digungsfrist zu kündigen (§ 29 Abs 2), was im Effekt zu einer mindestens
16-monatigen Vertragsdauer führt. Abgesehen von diesem gesetzlichen or-
dentlichen Kündigungsrecht des Wohnungsmieters, einer Dissolutionsver-
einbarung oder Sachuntergang kommt innerhalb der vorgesehenen Befris-
tung eine vorzeitige Vertragsauflösung nur283 durch außerordentliche
Kündigung aus wichtigem Grund in Betracht (§§ 1117, 1118 ABGB, § 29
Abs 1 Z 4 und 5 MRG). Zum anderen erlöschen diese Verträge ohne Kün-
digung nur bei den in § 29 Abs 1 Z 3 und 3a angeführten Konstellationen
(zulässige Befristung). Werden diese Voraussetzungen (zB mangels Schrift-
form oder Erfüllung der Kriterien des § 29 Abs 1 Z 3 und Abs 4) nicht
erfüllt, bedarf es zur Vertragsauflösung durch den Vermieter einer den Be-
stimmungen der §§ 30–33 entsprechenden (außerordentlichen) Kündi-
gung284. Lösen die Parteien den Vertrag trotz wirksamer Befristung nicht
auf bzw verlängern die Parteien diesen nicht, so gilt der Vertrag einmalig
als auf drei Jahre erneuert. Dem Mieter steht jedoch das unverzichtbare
und unbeschränkbare Recht zu, den erneuerten Mietvertrag jeweils zum
Monatsletzten schriftlich unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündi-
gungsfrist zu kündigen. Wird der Mietvertrag nach Ablauf dieser drei Jahre
ein weiteres Mal nicht aufgelöst, so gilt er als auf unbestimmte Zeit erneuert
(§ 29 Abs 3 lit b MRG). Mietverträge, deren Ablauf wegen eines Verstoßes
gegen die Regelungen des § 29 Abs 1 Z 3 oder Abs 4 nicht durchgesetzt
werden kann (zB wegen unwirksamer ursprünglicher Befristung oder
mangels Schriftform unwirksame Verlängerungsvereinbarungen), gelten
als auf unbestimmte Zeit mit dem Effekt abgeschlossen und erneuert (§ 29
Abs 3 lit a MRG), dass der Vermieter nur nach Maßgabe der §§ 30 ff MRG
aus wichtigem Grund kündigen kann.
A. Riedler 111
§8 Bestandvertrag
a. Ordentliche Kündigung
8/70 Unbefristete Bestandverträge können nach § 1116 durch einseitige, außer-
gerichtliche, formlose sog ordentliche Kündigung zu den jeweiligen Kün-
digungsterminen unter Einhaltung der vorgesehenen Fristen ohne Zustim-
mung des jeweils anderen Vertragspartners aufgelöst werden. Auch das
Vorliegen eines besonderen Kündigungsgrundes ist nicht erforderlich.
Kündigungstermine und -fristen ergeben sich primär aus der Parteienver-
einbarung, ansonsten aus § 1116, dem aber bei unbeweglichen Sachen
durch § 560 ZPO materiell derogiert wurde.
b. Außerordentliche Kündigung
8/71 Daneben ist außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund wie beim
befristeten Bestandvertrag möglich (oben Rz 8/67).
8/72 Im Geltungsbereich des MRG kann der Vermieter den Vertrag immer nur
bei Vorliegen eines sog wichtigen Grundes kündigen, wobei sich ein
Rückgriff auf die Generalklausel des § 30 Abs 1 („wichtiger Grund“)285 er-
übrigt, wenn einer der in § 30 Abs 2 demonstrativ angeführten 16 Spezial-
tatbestände erfüllt ist. Nach Fallgruppen geordnet kommen als Kündi-
gungsgründe nach § 30 Abs 2 insb in Betracht286:
8/73 Vertragsverletzungen des Mieters: § 30 Abs 2 Z 1–3.
· § 30 Abs 2 Z 1: Qualifizierter Zahlungsverzug: Zahlungsrückstand des Mieters trotz Ab-
mahnung nach Fälligkeit mit der Bezahlung des Mietzinses (§ 15 iVm § 49d Abs 3) oder
des Werterhaltungsbeitrages (§ 45) über die übliche oder bisher zugestandene Frist, min-
destens aber seit acht Tagen im Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung (zur Aufhebung
der Kündigung durch Nachzahlung siehe § 33 Abs 2).
· § 30 Abs 2 Z 2: Nichterbringung von Dienstleistungen, die als Mietzins zu erbringen
sind.
· § 30 Abs 2 Z 3: (Schuldloser) erheblich nachteiliger Gebrauch (vgl auch § 1118, oben
Rz 8/67) oder (schuldloses) unleidliches Verhalten gegenüber den Mitbewohnern oder
112 A. Riedler
Beendigung des Bestandvertrages §8
287 WoBl 2006/40, 117. Zur Fortführung eines Unternehmens durch Auffanggesellschaften
WoBl 1997/69, 195 und WoBl 1997/110, 267.
288 Näher Würth in Rummel3 § 30 MRG Rz 22; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und
Wohnrecht22 § 30 MRG Rz 28.
289 SZ 64/119.
290 Würth in Rummel3 § 30 MRG Rz 30; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22
§ 30 MRG Rz 38; Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Österr WohnR § 30 MRG Rz 48.
291 EvBl 1972/320; WoBl 1998/221, 339.
292 WoBl 1993/27, 32; MietSlg 55.376.
293 WoBl 1989/57, 117.
294 MietSlg 37.442.
295 WoBl 1991/11, 15.
A. Riedler 113
§8 Bestandvertrag
114 A. Riedler
Beendigung des Bestandvertrages §8
A. Riedler 115
§8 Bestandvertrag
8/78 Die §§ 1120 f ABGB und § 2 MRG regeln die Frage, ob ein Eigentümer-
wechsel durch Veräußerung des Bestandobjektes Auswirkungen auf den
vom Mieter mit dem Voreigentümer geschlossenen Bestandvertrag zeigt.
Danach ist zu differenzieren:
· Wurde die Bestandsache vor Veräußerung noch nicht an den Bestand-
nehmer (tatsächlich)314 übergeben, so entfaltet der bloß obligatorische
Bestandvertrag keine Wirkungen gegen den Erwerber, der daher auch
nicht an das Bestandverhältnis gebunden ist („Kauf bricht Miete“). Der
Bestandnehmer hat keine Rechte gegenüber dem neuen Eigentümer und
ist auf Schadenersatzansprüche gegen seinen Bestandgeber verwiesen.
· Hat der Bestandnehmer die (bewegliche oder unbewegliche) Sache je-
doch (infolge tatsächlicher Übergabe; arg § 1120: „Bestandinhaber“)
bereits inne, so ordnen die §§ 1120 und 1121 – neben allfälligen Scha-
116 A. Riedler
Das Verhältnis des Bestandnehmers zu Dritten §8
315 Würth in Rummel3 § 1120 Rz 3; Binder in Schwimann3 § 1120 Rz 13; Iro in KBB3 § 1120
Rz 2. Zur Anwendbarkeit des § 1120 bei nachträglicher Parifizierung Riedler, JBl 2001,
662.
316 SZ 69/246.
317 ÖBA 1993/402, 665.
318 JBl 1987, 376.
319 Nachweise und weitere Fälle bei Würth in Rummel3 § 1120 Rz 3; Binder in Schwimann3
§ 1120 Rz 21 ff; Iro in KBB3 § 1120 Rz 3. Vgl auch MietSlg 54.169; ZAK 2006/572
(Rechtsmissbrauch des Fruchtnießers).
320 Würth in Rummel3 § 1120 Rz 5; Binder in Schwimann3 § 1120 Rz 41. AA P. Bydlinski,
Übertragung von Gestaltungsrechten (1986) 185 f; Iro in KBB3 § 1120 Rz 6. Offen las-
send WoBl 2003/46, 91; 6 Ob 66/05g.
321 Würth in Rummel3 § 1120 Rz 6; Binder in Schwimann3 § 1120 Rz 47 ff; Iro in KBB3
§ 1120 Rz 5.
322 SZ 66/148; WoBl 2002/89, 279.
323 Apathy, Publizianische Klage 71.
A. Riedler 117
§8 Bestandvertrag
118 A. Riedler
Leasing §8
rechtes an fremdem Grund332) für den neuen Eigentümer nur dann, wenn
er sie kannte oder kennen musste.
H. Leasing
I. Begriff
A. Riedler 119
§8 Bestandvertrag
1. Operating-/Finanzierungsleasing
342 Vgl das Qualifikationsschema bei Wegl, ecolex 1992, 661; Rainer, immolex 2005, 166.
343 Würth in Rummel3 § 1090 Rz 26.
344 SZ 69/171; Würth in Rummel3 § 1090 Rz 26; Binder in Schwimann3 § 1090 Rz 74; Iro in
KBB3 § 1090 Rz 6.
345 JBl 2000, 43.
346 SZ 59/213.
120 A. Riedler
Leasing §8
A. Riedler 121
§8 Bestandvertrag
2. Unmittelbares/Mittelbares Leasing
8/85 Während beim unmittelbaren Leasing der Produzent bzw ein Händler des Vertragsgegen-
standes selbst als Leasinggeber auftritt, wird beim mittelbaren Leasing der Vertragsgegen-
stand nicht vom Leasinggeber produziert oder vertrieben; vielmehr erwirbt dieser den Lea-
singgegenstand beim Produzenten oder Händler und schließt den Leasingvertrag mit dem
Leasingnehmer ab. Beim Cross-Border-Leasing iwS vermittelt eine Leasinggesellschaft im
Land des Produzenten eine Leasinggesellschaft mit Sitz im Land des künftigen Leasingneh-
mers, welche sodann mit dem Leasingnehmer den Leasingvertrag abschließt und vom Pro-
duzenten das Leasingobjekt erwirbt355.
3. Mobilien-/Immobilienleasing
8/87 Bei dieser speziellen Form des Leasings verkauft der Leasingnehmer den ihm gehörenden
Leasinggegenstand an den Leasinggeber, um ihn daraufhin von diesem (wieder zurück) zu
leasen (sale and lease back)357.
III. Vertragsinhalt
8/88 Der Leasinggeber hat die (unabdingbare)358 Pflicht, dem Leasingnehmer ein gebrauchstaug-
liches Leasingobjekt zur Verfügung zu stellen359. Im Fall des mittelbaren Finanzierungs-
leasings reicht es nicht, wenn der Leasinggeber dem Leasingnehmer seine Käuferrechte
(Lieferungsansprüche) gegen den Produzenten/Händler abtritt360. Der Ausschluss der Gel-
122 A. Riedler
Leasing §8
IV. Verbraucherleasing
Vor allem bei Finanzierungsleasingverträgen ist auch die Frage zu prüfen, 8/89
ob diese als Verbraucherleasingverträge iSd § 26 Abs 1 VKrG anzusehen
sind. Verbraucherleasingverträge sind Verträge, bei denen ein Unterneh-
mer iSd § 2 Abs 1 VKrG einem Verbraucher iSd § 2 Abs 2 VKrG eine Sache
entgeltlich zum Gebrauch überlässt, wenn im Vertrag selbst oder in einem
gesonderten Vertrag zusätzlich vereinbart ist, dass
· der Verbraucher zum Erwerb der Sache verpflichtet ist,
· der Unternehmer vom Verbraucher den Erwerb der Sache verlangen
kann,
· der Verbraucher bei Beendigung des Vertrags das Recht hat, die Sache
zu einem bestimmten Preis zu erwerben oder
· der Verbraucher dem Unternehmer bei Beendigung des Vertrags für
einen bestimmten Wert der Sache einzustehen hat, ohne dass ihm das
Recht eingeräumt wird, die Sache zu erwerben.
Auf Verbraucherleasingverträge iSd § 26 Abs 1 VKrG sind die Bestimmun-
gen des VKrG nach Maßgabe der §§ 25 f dieses Gesetzes anzuwenden (zum
Verbraucherkreditvertrag Rz 9/14 ff).
361 JBl 1996, 657; Würth in Rummel3 § 1090 Rz 32; Binder in Schwimann3 § 1090 Rz 82;
Apathy in KBB3 § 1063 Rz 26.
362 SZ 52/34.
363 ÖBA 1995, 813 mit Anm Iro; ecolex 2000/37; dazu auch oben Rz 1/46.
364 Binder in Schwimann3 § 1090 Rz 86. Krit Apathy in KBB3 § 1063 Rz 26. Dazu auch
oben Rz 1/46.
365 SZ 58/144; ecolex 2000/33.
366 SZ 57/41.
367 Würth in Rummel3 § 1090 Rz 33.
A. Riedler 123
§8 Bestandvertrag
8/90 Bei Beschädigung des Leasingobjektes durch einen Dritten wurden in der
Rsp prinzipiell nur dem Eigentümer als unmittelbar Geschädigtem Ersatz-
ansprüche zuerkannt, eine Haftung des Schädigers für Drittschäden des
Leasingnehmers aber prinzipiell abgelehnt. Dieser Ansatz wurde in der L
unter Hinweis auf § 372 und den Judikaturumschwung zum quasi-ding-
lichen Recht des Bestandnehmers kritisiert368. Seit der E SZ 65/83 gestattet
der OGH dem Leasingnehmer jedoch die originäre Geltendmachung der
durch Drittschädigung aufgelaufenen Mietwagenkosten unter Berufung
auf die vertragliche Schadensverlagerung vom Kfz-Eigentümer (Leasing-
geber) auf den Leasingnehmer369. In der Folgejudikatur wird zwischen
Substanz- und Nutzungsschäden differenziert: Hat der Leasingnehmer
kraft Vertrages allfällige Reparaturkosten zu tragen, so kann er (auch) diese
im Wege der Drittschadensliquidation vom Schädiger ersetzt verlangen370.
Hat ein nicht berechtigter Dritter über die Leasingsache so verfügt, dass ein
Vierter daran Eigentum erworben hat, so hat er dem Leasingnehmer den
dadurch entstandenen Schaden zu ersetzen371. Wurde der Schaden des Lea-
singnehmers durch einen Mangel des Leasingobjektes verursacht, so kann
er bei mittelbarem Leasing direkt gegen den Produzenten vorgehen, da der
Kaufvertrag zwischen Produzenten und Leasinggeber Schutzwirkungen
zugunsten des Leasingnehmers entfaltet (vgl unten Rz 13/30)372. Ein An-
spruch auf Ersatz der Differenz zwischen dem Wiederbeschaffungswert
und den dem Leasinggeber ersetzten (abgezinsten) restlichen Leasingraten
wird dem Leasingnehmer jedoch mit dem Argument verwehrt, dass sich
damit nur das schon früher vertraglich übernommene Risiko realisiert
habe373.
368 Nachweise bei Apathy, JBl 1985, 233; unten Rz 13/29. Zur Unterlassungsklage eines
Leasingnehmers einer Grundfläche gegen rechtswidrige Beeinträchtigungen seiner Be-
fugnisse vgl zB MietSlg 50.025 = RdW 1998, 606.
369 ZB ecolex 1993, 379 mit Anm Brell; SZ 65/83; JBl 1994, 121; JBl 1996, 114 mit Anm Lu-
kas.
370 JBl 1996, 114 mit Anm Lukas.
371 Ecolex 1993, 379 mit Anm Brell.
372 JBl 1991, 522.
373 JBl 1994, 121.
124 A. Riedler
Teilzeitnutzungsverträge (Time-Sharing) §8
I. Teilzeitnutzungsverträge (Time-Sharing)
I. Begriff
A. Riedler 125
§8 Bestandvertrag
126 A. Riedler
§ 9. Darlehen
Die §§ 983–1001 ABGB wurden durch das Darlehens- und Kreditrechts- 9/1
Änderungsgesetz (DaKRÄG) 2010 (BGBl I 2010/28)1 einer grundlegen-
den Überarbeitung unterzogen. Nach neuem Recht finden sich zunächst
in den §§ 983–987 allgemeine Bestimmungen über den Darlehensvertrag.
In den anschließenden §§ 988–991 wird der Kreditvertrag als Sonderform
des Darlehensvertrages gesonderten Regelungen zugeführt, welche ihrer-
seits wieder für den Verbraucherkredit durch die Sondernormen des
ebenfalls neuen Verbraucherkreditgesetzes (VKrG BGBl I 2010/28) er-
gänzt und überlagert werden. Die §§ 983 ff ABGB und die neuen Regelun-
gen des VKrG traten mit 11. Juni 2010 in Kraft (Art 11 § 1 DaKRÄG BGBl
I 2010/28; § 29 Abs 1 VKrG) und gelten (nur) für Kreditverträge, die nach
dem 10. Juni 2010 geschlossen worden sind (Art 11 § 2 DaKRÄG BGBl I
2010/28; § 29 Abs 2 VKrG), doch entfalten etwa die §§ 11, 14 Abs 1 und 2,
§§ 15, 17, 22 und 24 Abs 1 zweiter Satz und Abs 2 VKrG auch Geltung für
Verbraucherkreditverträge, die vor dem 10. Juni 2010 abgeschlossen wor-
den sind und am 11. Juni 2010 noch aufrecht sind (§ 29 Abs 3 VKrG).
A. Darlehensvertrag
I. Begriff
1 Vgl dazu etwa P. Bydlinski, Das neue ABGB-Darlehensrecht, ecolex 2010, 520; Dehn, Das
neue Darlehens- und Verbraucherkreditrecht, ecolex 2010, 516; Zöchling-Jud, Prüfung
der Kreditwürdigkeit des Verbrauchers, ecolex 2010, 525; Wendehorst, Einwendungs-
durchgriff, ecolex 2010, 529; Stabentheiner, Das Verbraucherkreditgesetz – Vorver-
tragliches und Bonitätsprüfung, ÖJZ 2010, 531; Griss in KBB3 § 983 Rz 1 ff.
A. Riedler 127
§9 Darlehen
2 EvBl 1993/90.
3 EBzRV 650 BlgNR 24 GP 7.
4 EBzRV 650 BlgNR 24 GP 9 (auch zur Heilung durch nachträgliche Erfüllung).
5 EvBl 1991/169; SZ 64/70. Griss in KBB3 § 983 Rz 10.
6 Schubert in Rummel3 §§ 983, 984 Rz 7; Binder in Schwimann3 § 983 Rz 47 f.
7 Zur Abgrenzung und Beweislast JBl 1998, 367 mit Anm Mandl.
128 A. Riedler
Darlehensvertrag §9
II. Inhalt
Der Darlehensnehmer wird (uU nach Maßgabe der §§ 367 f gutgläubig8) 9/6
Eigentümer der übergebenen (fremden) Sachen (vgl auch § 1461), der Dar-
lehensvertrag ist daher auf den Eigentumserwerb des Darlehensnehmers
gerichtetes Titelgeschäft. Daraus resultiert, dass der Darlehensnehmer als
Eigentümer über die Sachen nach Belieben verfügen kann, aber entspre-
chend § 1311 auch das Risiko des zufälligen Verlusts (zB Diebstahl) oder
Untergangs trägt. In der Insolvenz des Darlehensnehmers kann der Dar-
lehensgeber nicht exszindieren9, sondern ist auf die Geltendmachung sei-
nes bloß obligatorischen Rückforderungsanspruches beschränkt. Gewähr-
leistungspflicht trifft den Darlehensgeber nur beim entgeltlichen Darlehen
(arg §§ 917, 922, 984).
Die Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit des Darlehens bzw die Höhe 9/7
des Entgelts (meist Zinsen) ergibt sich aus der Parteienvereinbarung (für
Unternehmer vgl § 354 Abs 2 UGB). Mangels Vereinbarung ist iZw von
einem entgeltlichen Darlehensvertrag auszugehen (§ 984 Abs 1 S 2).
Befristete Darlehensverträge enden mit Ablauf des (besonders bedunge- 9/8
nen oder sich aus dem Darlehenszweck ergebenden) Zeitraums, unbefris-
tete Darlehensverträge können nach der dispositiven Bestimmung des
§ 986 Abs 2 von jedem Vertragsteil unter Einhaltung einer einmonatigen
Kündigungsfrist formlos gekündigt werden (für Verbraucherkredite
beachte aber § 14 Abs 1 VKrG). Bei allen Darlehensverträgen ist jederzeit
außerordentliche fristlose (mangels abweichender Vereinbarung auch
formfrei zulässige)10 Kündigung möglich, wenn die Aufrechterhaltung des
Vertrages aus wichtigen Gründen unzumutbar ist (§ 987; zB wiederholte
Nichteinhaltung von Zahlungsverpflichtungen11 bzw Einkommensentfall
des Kreditnehmers für mehrere Monate12; Verschlechterung der Vermö-
gensverhältnisse13; Nichteinräumung der bedungenen Hypothek14).
Nach Ablauf des Darlehensvertrages ist der Darlehensnehmer verpflichtet, 9/9
„ebenso viele Sachen derselben Gattung und Güte zurückzugeben“
(§ 983), wobei er mangels anderer Vereinbarung einen eingetretenen Wert-
verlust nicht auszugleichen hat und er sich auch nicht auf eine Wertsteige-
8 EvBl 1993/90.
9 SZ 38/223.
10 EBzRV 650 BlgNR 24. GP 11.
11 EBzRV 650 BlgNR 24. GP 10.
12 RdW 1996, 11.
13 ÖBA 1987/21, 185; ÖBA 2004/1166, 56.
14 HS 6.474.
A. Riedler 129
§9 Darlehen
B. Kreditvertrag
I. Begriff
9/10 Durch das DaKRÄG 2010 wurden mit den neu gefassten §§ 988–991 Son-
derbestimmungen für den Kreditvertrag eingeführt, welche neben den all-
gemeinen Regeln des Darlehensvertrages (§§ 983–987) zur Anwendung
kommen. Ein Kreditvertrag ist ein entgeltlicher Darlehensvertrag über
Geld (§ 988 S 1), womit der Kreditvertrag als Unterart des Darlehensver-
trages, nämlich entgeltliches Gelddarlehen konzipiert ist. Erfasst sind auch
Verträge, mit denen ein Geldbetrag zum Abruf zur Verfügung gestellt wird
(sog Krediteröffnungsverträge)16. Durch den Krediteröffnungsvertrag
wird dem Kunden das Recht eingeräumt, einen Kredit im Rahmen der ver-
einbarten Höhe bei Bedarf in Anspruch zu nehmen.
II. Inhalt
9/11 Das Entgelt besteht idR in den vom Kreditnehmer zu zahlenden Zinsen;
für diese gilt § 1000 Abs 1 (§ 988 Abs 1 S 3). Starre Zinshöchstgrenzen exis-
tieren nicht, doch sind das Wucherverbot (§ 879 Abs 2 Z 4; WucherG), das
Verbot der laesio enormis (§ 934; als Bewertungsmaßstab wird der ortsüb-
liche Zins herangezogen17) und die AusbeutungsV (BGBl 1933/66 idF
BGBl 2001/98) zu beachten18. Ist Zinszahlungspflicht vereinbart, aber de-
ren Höhe nicht festgelegt, so gebührt der gesetzliche Zinssatz (§ 1000).
Zinsänderungs- und Zinsgleitklauseln19 können zwar gültig vereinbart
werden, unterliegen aber in Unternehmerverträgen der Schranke offenba-
rer grober Unbilligkeit20, in Verbraucherverträgen den Kautelen des § 6
130 A. Riedler
Sondervorschriften zum Verbraucherkredit §9
A. Riedler 131
§9 Darlehen
132 A. Riedler
Sondervorschriften zum Verbraucherkredit §9
A. Riedler 133
§9 Darlehen
frist erfolglos gemahnt hat. Der Terminsverlust kann auch für die Nicht-
zahlung von Zinsen, die Teil der Hauptschuld des Darlehensnehmers sind,
vereinbart werden. Für Kreditverträge, die nicht dem Anwendungsbereich
des VKrG unterliegen, stellt sich die Frage nach der Anwendbarkeit des
(schon) bisher geltenden § 13 KSchG (vgl unten Rz 9/25).
9/21 Der Kreditnehmer kann nach § 15 VKrG unbefristete Kreditverträge je-
derzeit kündigen, wobei – abweichend von § 986 ABGB – eine Kündi-
gungsfrist nur dann einzuhalten ist, wenn sie im Vertrag vereinbart wurde
und einen Monat nicht übersteigt.
9/22 Der Verbraucher ist nach § 16 VKrG prinzipiell jederzeit berechtigt, Ver-
bindlichkeiten aus dem Kreditvertrag (entgegen § 1413 ABGB) vorzeitig
(auch teilweise) zu erfüllen, was zu laufzeitproportionaler Kostenreduk-
tion der laufzeitabhängigen Kosten, bei Gesamttilgung zur Kündigung des
Kreditvertrages führt.
9/23 Tritt der Kreditgeber seine (Rückzahlungs)Ansprüche aus dem Kredit-
vertrag gegen den Kreditnehmer an Dritte ab oder überträgt er den Kre-
ditvertrag als Ganzes zulässigerweise an Dritte, so ist der Verbraucher
nach § 17 VKrG zu verständigen, wobei zu beachten ist, dass zulasten des
Verbrauchers von § 1396 ABGB nicht abgewichen werden kann und die
Vertragsübernahme einer nach Maßgabe des § 6 Abs 2 Z 2 KSchG wirksa-
men (Vorweg)Vereinbarung bedarf.
134 A. Riedler
Sondervorschriften zum Verbraucherkredit §9
A. Riedler 135
§9 Darlehen
9/27 Für die sog Interzession von Verbrauchern enthalten zudem die §§ 25b
bis d KSchG erweiterte Schutzbestimmungen. Erfasst sind (alle) Verbrau-
cher, die für eine formell eigene, doch materiell fremde Schuld haften, uner-
heblich ob sie als Solidarschuldner, Bürgen oder Garanten einzustehen
haben. Diese Personen werden von den §§ 25c und d KSchG zusammenge-
fasst als Interzedenten bezeichnet. Inhaltlich sehen die §§ 25b und c
KSchG umfassende Informations- und Verständigungspflichten des Gläu-
bigers vor, § 25d KSchG enthält ein richterliches Mäßigungsrecht.
9/28 Ist ein Verbraucher Solidarschuldner (§ 891) eines von einem in § 25a
KSchG genannten Unternehmer gewährten Kredits, so hat der Unterneh-
mer jede Mahnung oder sonstige Erklärung wegen einer Säumigkeit eines
anderen Solidarschuldners (zB Androhung eines Terminsverlustes) gleich-
zeitig auch dem Verbraucher zuzustellen (§ 25b Abs 1 KSchG). Auch hier
ist ein Pflichtenverstoß des Unternehmers nur mit einer Verwaltungsstrafe
nach § 32 KSchG sanktioniert, zivilrechtliche Sanktionen kommen nicht in
Betracht28. Ist ein Verbraucher Bürge oder Garant eines solchen Kredites
und wird der Hauptschuldner säumig, so hat der Gläubiger den Verbrau-
cher davon in angemessener Frist zu verständigen (§ 25b Abs 2 KSchG).
Ein Pflichtenverstoß des Gläubigers ist mit einer Verwaltungsstrafe nach
§ 32 KSchG sanktioniert. Außerdem verliert der Unternehmer den An-
spruch auf jene Zinsen und Kosten, die ab der Kenntnis des Gläubigers
von der Säumigkeit des Hauptschuldners bis zum (eigenen) Verzug des
Verbrauchers entstehen (§ 25b Abs 2 S 2 KSchG).
9/29 Tritt ein Verbraucher einer Verbindlichkeit als Mitschuldner, Bürge oder
Garant bei, so hat ihn der Gläubiger auf die wirtschaftliche Lage des
Hauptschuldners hinzuweisen, wenn er erkennt oder (als sorgfältiger
Kreditgeber) erkennen muss, dass der Schuldner seine Verbindlichkeit vo-
raussichtlich nicht oder nicht vollständig erfüllen wird können (§ 25c S 1
KSchG)29. Dem Interzedenten soll offengelegt werden, warum der Gläubi-
ger auf der Haftung einer weiteren Person besteht30. Kommt der Gläubiger
seiner Aufklärungspflicht nicht (ausreichend) nach (zB „geschönte“ Dar-
stellung der wirtschaftlichen Lage des Hauptschuldners)31, so begeht er
136 A. Riedler
Sondervorschriften zum Verbraucherkredit §9
A. Riedler 137
§ 10. Wette und Spiel
A. Begriff
10/1 Wette ist die Vereinbarung einer Leistung an denjenigen, dessen Behaup-
tung sich im Meinungsstreit als richtig erweist1. Essentielles Merkmal ist
das aleatorische Element, also die Ungewissheit über den Ausgang (§ 1270:
„. . . unbekanntes Ereignis . . .“). Dabei reicht entgegen dem Wortlaut des
§ 1270 die Ungewissheit für einen Teil, doch muss der andere Teil seine
Kenntnis offenlegen, widrigenfalls der Wettvertrag wegen List anfechtbar
ist (§§ 1270 S 2, 870). Kennt der Verlierer den Ausgang von vornherein, so
ist er „als ein Geschenkgeber anzusehen“ (§ 1270 S 3).
10/2 „Jedes Spiel ist eine Art von Wette“ (§ 1272 S 1). Während jedoch die Wette
vornehmlich der Bekräftigung der eigenen Meinung dient, zielt das Spiel
vorwiegend auf Unterhaltung und Gewinn ab2; zudem kann der Spielaus-
gang auch vom Geschick und Können und Geschicklichkeit der Teilneh-
mer abhängen, also von diesen eventuell (mit)beeinflusst werden. Da die
„für Wetten festgesetzten Rechte . . . auch für Spiele“ gelten (§ 1272 S 2), ist
eine genaue Abgrenzung nicht erforderlich3.
10/3 Neben Wette und Spiel zählen auch Los (§ 1273)4, Hoffnungskauf (§§ 1275 f; oben Rz 1/3),
Erbschaftskauf (§§ 1278–1283), Leibrentenvertrag (§§ 1284–1286; unten Rz 11/1), Vertrag
über gesellschaftliche Versorgungsanstalten (§ 1287), Versicherungs- (§§ 1288–1291) und
Bodmereivertrag (§ 1292) zu den Glücksverträgen (§ 1269). Während aber bei Wette, Spiel
und Los ausschließlich der Zweck verfolgt wird, Gewinn und Verlust vom ungewissen Er-
eignis abhängig zu machen (Glücksverträge ieS; Befriedigung des Spieltriebs, „Hoffnung
auf Lotto-Sechser“), wird mit den obigen Glücksverträgen auch ein wirtschaftlicher Zweck
verbunden (= Glücksverträge iwS; Risikostreuung bei Versicherungsverträgen; Versor-
gungscharakter der Leibrente).
Die Abgrenzung zu anderen Vertragstypen ist häufig schwierig (zB klagbare negative
Zusicherung des Elektrohändlers zur Zahlung von S 10.000 an den Kunden für den Fall des
1 SZ 47/42.
2 RZ 1960, 81.
3 Verst Senat SZ 71/183.
4 SZ 32/114.
138 A. Riedler
Rechtsfolgen § 10
Nachweises, dass er das von ihm gekaufte Gerät bis zu einem bestimmten Zeitpunkt auch in
einem anderen Geschäft desselben örtlichen Bereiches erhalte)5, aber wichtig, da etwa die
Auslobung (§ 860a) im Unterschied zur Wette von einem Vertragsabschluss unabhängig
und einklagbar ist. Ausschlaggebende Bedeutung wird dem aleatorischen Element zuer-
kannt. Ist ungewiss, ob die Zusage überhaupt erfüllt werden muss, liegt Wette bzw Spiel
vor; liegt das aleatorische Moment dagegen nur in dem Umstand, wem gegenüber die Leis-
tung zu erbringen ist, so ist Auslobung anzunehmen6 (zB Telefonspiel im Rahmen einer
Fernsehsendung7; Ziehung des Gewinners aus zutreffenden Einsendungen8).
Wette und Spiel sind entgeltlich, wenn beide Teile eine Leistung versprechen, wobei
auch unterschiedlich hoher Wetteinsatz beider Wettpartner möglich ist. Verspricht hingegen
nur ein Teil die Erbringung einer Leistung, so liegt unentgeltliche Wette vor (§ 1267 S 2).
B. Rechtsfolgen
(Sonst) Erlaubte Spiele und Wetten begründen bloß (unklagbare) Natu- 10/5
ralobligationen, es sei denn der Preis wurde hinterlegt (§ 1271; zB Barkau-
tion, Ankauf von Jetons gegen Barzahlung). Hinterlegung zur gemeinsa-
5 SZ 47/42.
6 Zust Krejci in Rummel3 §§ 1267–1274 Rz 45; Binder in Schwimann3 § 1267 Rz 9; Karner
in KBB3 §§ 1267–1274 Rz 5.
7 HG Wien MR/A Heft 2/17 mit Anm Korn.
8 RZ 1960, 81.
9 SZ 71/183.
10 EBzRV 1998 BlgNR 20. GP 30 f.
11 EBzRV 1998 BlgNR 20. GP 30. Näher Apathy in Schwimann3 § 5j KSchG Rz 3; Schurr
in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 5j KSchG Rz 4; Kathrein in KBB3 § 5j KSchG
Rz 2. Vgl auch ecolex 2006/48: Erkennen können des konkreten Verbrauchers schadet
nicht.
A. Riedler 139
§ 10 Wette und Spiel
men Innehabung genügt, kann aber nicht durch die Ausstellung von Wech-
seln12, Schuldscheinen13 oder die Hingabe von Schecks zahlungshalber14
substituiert werden15. Hat der Verlierer den Preis jedoch „wirklich entrich-
tet“, so versagt eine Rückforderungskondiktion (§§ 1271, 1432).
10/6 Nach den §§ 3 f GlücksspielG steht prinzipiell dem Bund das Glücksspiel-
monopol zu, das durch die Sanktionen der §§ 52 ff GlücksspielG und der
§§ 168 und 168a StGB abgesichert ist. Glücksspiele sind Spiele, bei denen
Gewinn oder Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen
(§ 1 GlücksspielG; § 168 StGB; zB Lotto, Toto, Klassenlotterie, Glücksha-
fen, Tombola etc). Das Recht zur Spieldurchführung kann auch an Dritte
übertragen werden (§§ 14 f, 36 f GlücksspielG). Der OGH wertet alle jene
Spiele als verboten iSd § 1174 Abs 2, die den in § 1 GlücksspielG, §§ 168
und 168a StGB angesprochenen Zufallscharakter aufweisen (zB Würfeln16;
Bakkarat17; Färbeln18; Pyramidenspiel19). Verbotene Spiele sind (nach
§ 879 Abs 1) ungültig und „hinterlassen“ auch keine Naturalobligation20.
Selbst der an den Gewinner bereits geleistete Preis kann entgegen § 1432
kondiziert werden21. Dem steht auch § 1174 Abs 1 nicht entgegen, wurde
doch die Leistung nicht „zur Bewirkung“ einer unerlaubten Handlung,
sondern als Einsatz hingegeben. Wird ein Darlehen vom Darlehensgeber
einem Dritten wissentlich für ein verbotenes Spiel gewährt, so kann es
gem § 1174 Abs 2 – anders als bei erlaubten Spielen22 – nicht zurückgefor-
dert werden23. Allerdings hat dies zur Folge, dass der Darlehensnehmer
vom Gewinner den als Verlust hingegebenen Betrag kondizieren kann,
ohne diesen an den Darlehensgeber zurückstellen zu müssen. Der OGH
bezeichnet dieses Ergebnis als „zwar unbefriedigend, aber notwendige
Folge der Gesetzesanordnung des § 1174 Abs 2“24. § 1174 Abs 2 sollte aber
12 SZ 59/173.
13 SZ 58/184. AA Binder, ÖJZ 1998, 175, 181.
14 SZ 53/74.
15 Krejci in Rummel3 §§ 1267–1274 Rz 70; Karner in KBB3 §§ 1267–1274 Rz 6. AA Binder
in Schwimann3 § 1271 Rz 10 ff.
16 SZ 63/139.
17 SZ 59/117.
18 SZ 54/157. Zu Spielautomaten SZ 58/184 und JBl 1990, 318.
19 SZ 69/69.
20 RdW 1996, 309.
21 SZ 69/69.
22 SZ 35/103; ÖBA 2000/851, 164.
23 SZ 59/117; SZ 63/139; RdW 1996, 309.
24 SZ 63/139. Binder (in Schwimann3 § 1271 Rz 4) tritt für eine Zession des Rückforde-
rungsanspruches an den Dritten ein.
140 A. Riedler
Rechtsfolgen § 10
auf jene Fälle beschränkt werden, in denen der Darlehensnehmer das Geld
im Spiel endgültig verloren hat25.
Die Geltendmachung der laesio enormis ist bei Glücksverträgen gem 10/7
§ 1268 ausgeschlossen, doch wird sie im Fall des völligen Zurücktretens
des aleatorischen Elements und möglicher Ermittlung des wahrscheinli-
chen Leistungswertes insb bei Leibrentenverträgen in der neueren Rsp zT
zugelassen26, was in der Lehre Zustimmung findet27. § 1268 hindert jedoch
nicht die Berufung auf Sittenwidrigkeit oder Wucher28, die Anfechtung
wegen Willensmängeln oder Geltendmachung von Gewährleistung etc.
A. Riedler 141
§ 11. Leibrentenvertrag
11/1 Beim Leibrentenvertrag (§§ 1284 ff) verspricht eine Partei eine Leistung
gegen Zusage einer Rente auf Lebensdauer (zB Übergabe von Geld
[§ 1284], einer Liegenschaft1, eines Hauses2 oder Unternehmens3 gegen
Leibrente). IdR ist der Leibrentenvertrag ein (formfreies)4 entgeltliches
Geschäft. Die Rechtsnatur des Leibrentenvertrages richtet sich nach dem
zugrundeliegenden Kausalverhältnis, wobei zunächst Kauf-, Tausch-,
Werk- oder Versicherungsvertrag in Betracht kommen5. Daher ist etwa die
Veräußerung von Liegenschaften, Unternehmen oder sonstigem Vermögen
gegen Leibrente (auch) als Kaufvertrag zu qualifizieren, sodass auch Kauf-
vertragsrecht und die allgemeinen Vertrags(schluss)regelungen zur An-
wendung gelangen, soweit die (dispositiven) §§ 1284 ff keine leges speziales
enthalten6. Zusage von Leibrente ohne Verpflichtung zur Erbringung einer
Gegenleistung ist Schenkung (§§ 938 ff), sodass die Formvorschriften für
Schenkung ohne wirkliche Übergabe (§ 943; § 1 Abs 1 lit d NAktG) ge-
nauso zu beachten sind, wie die für die Anfechtung von unentgeltlichen
Verfügungen geltenden Regelungen7. Der Leibrentenvertrag ist ein
Glücksvertrag iwS (§ 1269; oben Rz 10/3), wobei das aleatorische Element
in der Unsicherheit der Lebenserwartung liegt.
Vom Leibrentenvertrag sind der (bäuerliche) Übergabsvertrag und das Ausgedinge zu
differenzieren: Der Übergabsvertrag ist ein Vertrag sui generis, der die lebzeitige Vermö-
gensabhandlung und die vorverlegte Erbfolge bezweckt und daher auch familien- und erb-
rechtliche Probleme beinhaltet (näher VI/3/23). Inhalt des Übergabsvertrages ist häufig
auch ein Ausgedinge. Darunter versteht man die auf einer bäuerlichen Liegenschaft haftende
dingliche Verpflichtung des jeweiligen Eigentümers zu Natural-, Geld- und/oder Arbeits-
leistungen (idR zum Zweck der Versorgung des früheren Eigentümers oder sonstiger Fami-
lienangehöriger; zu Reallastberechtigungen vgl §§ 9 und 12 GBG; näher IV/16/5).
1 EvBl 1996/64.
2 NZ 1994, 231.
3 Ecolex 1991, 386 mit Anm Reich-Rohrwig.
4 Zur Formpflicht bei Leibrentenverträgen unter Ehegatten vgl § 1Abs 1 lit b NotAktG.
5 Immolex 2002/32, 84
6 Ecolex 1991, 386 mit Anm Reich-Rohrwig; NZ 1994, 206 und 231; EvBl 1996/ 64.
7 Krejci in Rummel3 §§ 1284–1286 Rz 24; Karner in KBB3 §§ 1284–1286 Rz 1.
142 A. Riedler
Leibrentenvertrag § 11
Die Höhe der als Leibrente geschuldeten Leistung muss bestimmt sein 11/2
(§ 1284); Bestimmbarkeit reicht (zB aus Untervermietung erzielbarer Er-
trag8). Bemisst sich das Ausmaß der Leistung nach dem Bedarf des Berech-
tigten, so liegt ein Unterhaltsvertrag vor. Einer der Inflation Rechnung tra-
genden Aufwertung ist der ohne die besondere Vereinbarung einer
Wertsicherungsklausel geschlossene Leibrentenvertrag nur zugänglich,
wenn die Leibrente Unterhaltscharakter hat9.
Die Leibrente ist iZw vierteljährlich im Vorhinein zu entrichten (§ 1285 11/3
S 2). Die Dauer des Leibrentenvertrages kann an das Ableben des Berech-
tigten, des Verpflichteten oder eines Dritten gebunden sein (§ 1285 S 1).
IZw ist der Tod des Berechtigten maßgebend10. Sind für die Rentenleistung
Dritte (zB Witwe) anspruchsberechtigt, liegt (auch) Vertrag zugunsten
Dritter (§ 881) vor. Ist die Dauer der Rentenzahlungen zeitlich von vornhe-
rein fixiert und überdies mit einem Übergang des Forderungsrechts auf die
Erben des Gläubigers im Fall des vorzeitigen Ablebens des Berechtigten
gekoppelt, so ist nicht Leibrente, sondern Ratenkauf gegeben.
Der Leibrentenvertrag kann (auch wertgesichert) als Reallast im Grund- 11/4
buch eingetragen werden (näher IV/16/5).
Da der Leibrentenvertrag Glücksvertrag ist (§ 1269), ist die Geltendma- 11/5
chung der laesio enormis gem § 1268 ausgeschlossen. Ist jedoch schon im
Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gewiss, dass der Rentenberechtigte bis
an sein Lebensende nicht einmal die Hälfte des Wertes der eigenen Leis-
tung erhalten wird, so lässt die Rsp11 die Geltendmachung der laesio enor-
mis (§ 934) zu. Während jedoch ein Teil der Rsp12 der statistischen Berech-
nung die mögliche (durchschnittliche) Lebenserwartung der österr
Bevölkerung zugrunde legt, orientiert sich ein anderer Judikaturzweig13
an der absoluten Obergrenze der Dauer eines Menschenlebens von ca
100 Jahren, während in einer dritten Judikaturlinie14 die Lebenserwartung
der (konkreten) übergebenden Person im Hinblick auf ihr Geschlecht und
auf ihren konkreten Gesundheitszustand herangezogen wird. § 1268 hin-
dert zudem nicht die Geltendmachung von Wucher und Sittenwidrigkeit15,
8 NZ 1994, 231.
9 Krejci in Rummel3 §§ 1284–1286 Rz 14 ff; Karner in KBB3 §§ 1284–1286 Rz 5.
10 Binder in Schwimann3 § 1285 Rz 3; Karner in KBB3 §§ 1284–1286 Rz 6.
11 Vgl zuletzt etwa NZ 2006, 44.
12 SZ 67/99; ecolex 1999, 621 mit Anm Urbanek; immolex 2002/32, 84.
13 NZ 1994, 206.
14 SZ 71/59: Berechnungshilfe können die „provisorischen österreichischen Sterbetafeln“
sein.
15 SZ 67/99.
A. Riedler 143
§ 11 Leibrentenvertrag
144 A. Riedler
§ 12. Gesellschaft bürgerlichen Rechts
A. Definition, Anwendungsbereich
1 RdW 1999, 18. Zur Einbringung nur des gegenwärtigen oder nur des zukünftigen Vermö-
gens in eine GesBR und der daraus resultierenden Formpflicht vgl § 1178. Zu Gesell-
schaftsverträgen zwischen Ehegatten, die den Charakter von Ehepakten haben, vgl
§ 1Abs 1 lit a NAktG.
2 SZ 70/109. Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5 (1990) 52; Grillberger in Rum-
mel3 § 1175 Rz 11 f; Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 II (1993) 44; Jabornegg/Resch in
Schwimann3 § 1175 Rz 14; Riedler in KBB3 § 1175 Rz 2.
3 GesRZ 1991, 219; Reich-Rohrwig, JBl 1989, 589; Holzhammer/Roth, Gesellschaftsrecht2
(1997) 17; Grillberger in Rummel3 § 1175 Rz 17; Jabornegg/Resch in Schwimann3 § 1175
Rz 11; Krejci, Gesellschaftsrecht I 233; Riedler in KBB3 § 1175 Rz 2. Krit Kastner/Doralt/
Nowotny, Gesellschaftsrecht5 52; Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 II 29 f.
4 Vgl nur zB ZIK 1997, 68; JBl 2000, 238 mit Anm Jabornegg; EvBl 2000/84; GesRZ 2003, 346;
2 Ob 238/07z = ZVR 2008/237; 7 Ob 57/07v. Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5
56 f; Aicher in Rummel3 § 26 Rz 13; Grillberger in Rummel3 § 1175 Rz 23; Jabornegg/Resch
in Schwimann3 § 1175 Rz 20 (auch zu Fällen, in welchen der GesBR auf Grund expliziter
Sondervorschriften Rechtsfähigkeit zuerkannt wird); Krejci, Gesellschaftsrecht I 220; Ried-
ler in KBB3 § 1175 Rz 4 jeweils mwN. AA Holzhammer/Roth, Gesellschaftsrecht2 31.
5 ÖBl 1999, 91. Jabornegg/Resch in Schwimann3 § 1175 Rz 20; Riedler in KBB3 § 1175 Rz 4.
Vgl auch § 178 UGB.
A. Riedler 145
§ 12 Gesellschaft bürgerlichen Rechts
tei-6 noch konkurs-7 oder wechselfähig8, kann nicht als Gesellschaft klagen
oder geklagt werden9, als Eigentümerin auftreten10 oder eine Gewerbebe-
rechtigung haben11. Auch Eintragung im Grundbuch12, Marken-13 und Pa-
tentregister ist nicht möglich, vielmehr werden jeweils die Gesellschafter
entsprechend ihren Quoten eingetragen14. Mangels eigener Rechtspersön-
lichkeit erübrigt sich auch die Frage nach einer Unternehmereigenschaft
iSd §§ 1 ff UGB. Eintragung im Firmenbuch kommt ebenfalls nicht in Be-
tracht (vgl § 2 FBG)15. Zurechnungssubjekt für alle Rechte und Pflichten
sind also immer ausschließlich die Gesellschafter, die sich durch den
Gesellschaftsvertrag (als Dauerschuldverhältnis) und durch die Vergemein-
schaftung von Mühen oder Sachen zu einer zweckgerichteten Rechtsge-
meinschaft iSd §§ 825 ff organisiert haben. Während sich aber die Miteigen-
tumsgemeinschaft auf das (statische) Haben und Verwalten beschränkt16,
ist für die GesBR das darüber hinausgehende (dynamische) Wirken zur Er-
zielung eines gemeinsamen, meist wirtschaftlichen Erfolgs (Zwecks)
kennzeichnend17. Dem entsprechend bauen die §§ 1175 ff auf dem Mitei-
gentumsrecht des ABGB auf (vgl auch § 826), was etwa in der Vermögens-
struktur, der internen Geschäftsführung, der externen Vertretung sowie
der Liquidation der GesBR sichtbar wird (vgl zB §§ 1188, 1190, 1194,
1208, 1212, 1215). Auch um diese Verbindungen offenzulegen, soll die
GesBR kurz dargestellt werden; insb für den Vergleich mit den übrigen
Gesellschaftsformen sei aber auf die unternehmens(gesellschafts)rechtli-
chen Lehrbücher18 und die Kommentierungen der §§ 1175 ff19 verwiesen.
6 EvBl 2000/180.
7 HS 10.334.
8 SZ 65/58.
9 JBl 2003, 327. Riedler in KBB3 § 1175 Rz 9.
10 Riedler in KBB3 § 1175 Rz 4.
11 Krejci, Gesellschaftsrecht I 222.
12 SZ 59/161.
13 ÖBl 1996, 33.
14 WBl 2006/251. Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5 57; Krejci, Gesellschafts-
recht I 221; Riedler in KBB3 § 1175 Rz 4 mwN.
15 Zur Eintragungspflicht als OG oder KG nach § 8Abs 3 UGB bei Überschreiten der
Schwellenwerte des § 189 UGB vgl nur Riedler in KBB3 § 1175 Rz 4.
16 Wbl 1994, 95.
17 JBl 1999, 185.
18 ZB Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht [2008]; Rieder/Hue-
mer, Gesellschaftsrecht [2008]; Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch zum
Gesellschaftsrecht [2007]; Krejci, Gesellschaftsrecht I, II [2005, 2006].
19 Grillberger in Rummel3 §§ 1175 ff; Jabornegg/Resch in Schwimann3 §§ 1175 ff; Riedler in
KBB3 § 1175 ff.
146 A. Riedler
Definition, Anwendungsbereich § 12
Die §§ 1175–1216 entstammen weitgehend der Urmasse des ABGB 1811 und erfassten ur- 12/2
sprünglich alle Personen- und Kapitalgesellschaftsformen (vgl § 1216). Durch die Sonderge-
setzgebung für die verschiedenen juristischen Personen (insb AG, GmbH, Genossenschaft,
Wirtschafts- und Idealvereine) wurde der Anwendungsbereich der §§ 1175 ff zunächst we-
sentlich verringert. Zudem waren seit der Einführung des dt HGB gem Art 7 Nr 1 der 4.
EVHGB und § 179 HGB die Vorschriften des 27. Hauptstückes des ABGB auf die OHG,
KG und stille Gesellschaft nicht anzuwenden, die entstandenen Lücken wurden durch Art 7
der 4. EVHGB geschlossen. Gleichzeitig traten allerdings mit der Einführung des HGB die
handelsrechtlichen Sonderbestimmungen des AHGB 1863 für Gelegenheitsgesellschaften
außer Kraft20, sodass der GesBR wieder ein überaus breites Anwendungsgebiet zukam21.
Durch das UGB 2007 wurden § 179 HGB und Art 7 der 4. EVHGB ersatzlos gestrichen, so-
dass die Regelungen der §§ 1175–1216 nunmehr auch auf offene Gesellschaften (§§ 105 ff
UGB) und stille Gesellschaften (§§ 179 ff UGB) anwendbar sind, soweit das UGB für diese
keine Sondernormen enthält. Eine GesBR kommt etwa in Betracht zum Betrieb einer
Bierbrauerei22; eines Friseurgeschäfts23; einer Schischule24) oder eines Autohandels- und -re-
paraturunternehmens25, für Gelegenheitsgesellschaften, die nur auf die Durchführung eines
bestimmten Geschäftes gerichtet sind (Arbeitsgemeinschaften [Bau-ARGE]26; Kreditkon-
sortium zur Zurverfügungstellung von Geldmitteln durch mehrere Kreditgeber27; In-
vestorengemeinschaft zwecks Ankauf und gewinnbringender Verwertung von Bildern28;
„Unternehmergemeinschaft“ zwecks Installation einer Weihnachtsbeleuchtung29), Stimm-
rechtsbindungs(Syndikats)verträge (Gesellschafter einer Personen- oder Kapitalgesellschaft
verpflichten sich, die Stimmen so abzugeben, wie es die Mehrheit im Syndikat beschließt30),
Zusammenschluss von Freiberuflern (zB „Regiegemeinschaft“ von Ärzten oder Anwälten31;
Architekturbüro32) oder Gesellschaften zwischen Ehegatten oder Lebensgefährten, wobei
mit Eingehen der Ehe oder Lebensgemeinschaft allein noch keine GesBR begründet wird,
vielmehr ein darüber hinausgehender besonderer Zweck (zB gemeinsamer Betrieb eines ge-
werblichen Unternehmens) verfolgt werden muss33. Die GesBR kann bloße Innen- oder
auch Außengesellschaft sein. Während bei der Innengesellschaft (Betrieb einer Apotheke34;
A. Riedler 147
§ 12 Gesellschaft bürgerlichen Rechts
Schischule mit 120 Schilehrern35) der Gesellschafter gegenüber Dritten nur im eigenen Na-
men auftritt, wenngleich er auf Rechnung aller Gesellschafter handelt (indirekter Stellvertre-
ter), so wird er bei der Außengesellschaft im Namen der GesBR tätig, sodass sein Handeln
als direkter Stellvertreter die Mitgesellschafter dem Dritten gegenüber unmittelbar berechtigt
bzw verpflichtet (unten Rz 12/9).
B. Vermögensverhältnisse
12/3 Die Summe aller Einlagen der Gesellschafter, die zum Betriebe des gemein-
schaftlichen Geschäftes bestimmt worden sind, bilden den sogenannten
Hauptstamm (das Kapital) der GesBR (§ 1182). Mangels anderslautender
Vereinbarung (§ 1187) haben alle Gesellschafter gleich hohe Einlagen zu
leisten (§ 1184), wobei Gegenstand der Einlage Geld, verbrauchbare oder
unverbrauchbare Sachen sein können (§ 1183; zB körperliche Sachen,
Geld, Wertpapiere, Immaterialgüterrechte wie Patente, Marken, Urheber-
rechte, Betriebsgeheimnisse insb geheime Erfindungen, Rezepte, Konzes-
sionen, Kundenstöcke, eingespielte Geschäftsapparate36). Auch die bloße
Arbeitsleistung kann als Einlage gewertet werden (§ 1192). Die Bewertung
der Einlage obliegt – innerhalb der Grenzen der §§ 879, 93437 – der Par-
teiendisposition, da keine konkreten Bewertungsvorschriften existieren;
mangels Vereinbarung ist der verkehrsübliche Wert anzusetzen38. Zu einem
Nachschuss auf eine geleistete Einlage oder eine Erhöhung der Einlage
können die Gesellschafter nicht gezwungen werden, doch kann sich eine
(klagbare) Nachschusspflicht aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben. Kann
allerdings ohne Kapitalerhöhung der Gesellschaftszweck nicht erreicht
werden, so können die Gesellschafter (mehrheitlich) einen Erhöhungsbe-
schluss fassen (Nachschussobliegenheit), sich dagegen aussprechende Ge-
sellschafter können entweder aus der Gesellschaft austreten39 (unten
Rz 12/12) oder von den Mitgesellschaftern, welche die Erhöhung durchset-
zen und die Gesellschaft fortführen wollen, aus dieser ausgeschlossen wer-
den40 (§ 1189; unten Rz 12/13).
Zwar steht es den Parteien frei, Sachen an die GesBR zu gemeinschaftlichem Eigentum
(quoad dominium), bloß zum Gebrauch (quoad usum) oder nur dem Wert nach (quoad
sortem) zu überlassen41, doch werden Geld, vertretbare oder verbrauchbare oder in Geld-
148 A. Riedler
Vermögensverhältnisse § 12
42 Zur Einbringung quoad dominium, quoad sortem und quoad usum vgl wbl 2006/251.
Holzhammer/Roth, Gesellschaftsrecht2 22 f; Grillberger in Rummel3 § 1182 Rz 5 und
§ 1183 Rz 1 ff; Jabornegg/Resch in Schwimann3 § 1183 Rz 1 ff; Krejci, Gesellschaftsrecht
I 247; Riedler in KBB3 § 1183 Rz 1 f. Zur Treuhänderstellung des „Eigentümer-Gesell-
schafters“ bei quoad sortem eingebrachtem Vermögen jüngst wbl 2006/251 mit Anm
Riedler, wbl 2007, 218.
43 Zur Treuhänderstellung des „Eigentümer-Gesellschafters“ bei quoad sortem einge-
brachten Vermögen jüngst wbl 2006/251 mit Anm Riedler, wbl 2007, 218.
44 JBl 2000, 243.
45 GesRZ 1974, 124; wbl 2006/251.
46 SZ 25/192.
47 Zum Erwerb nach § 367 vgl Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 II 65; Grillberger in
Rummel3 §§ 1181 Rz 4; Jabornegg/Resch in Schwimann3 § 1181 Rz 6; Riedler in KBB3
§ 1181 Rz 1.
48 Gegen die These vom Gesamthandeigentum der Gesellschafter Kastner/Doralt/No-
wotny, Gesellschaftsrecht5 58; Grillberger in Rummel3 § 1183 Rz 4; Jabornegg/Resch in
Schwimann3 § 1183 Rz 8; Krejci, Gesellschaftsrecht I 225; Riedler in KBB3 § 1183 Rz 1.
AA jedoch Holzhammer/Roth, Gesellschaftsrecht2 29.
49 RdW 1995, 385.
A. Riedler 149
§ 12 Gesellschaft bürgerlichen Rechts
50 Allerdings ist zu bedenken, dass die verfügbaren Ansprüche des Gesellschafters gegen
die GesBR zu seinem Privatvermögen gehören (zB Gewinnauszahlungsansprüche etc).
51 Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 II 85 f; Jabornegg/Resch in Schwimann3 § 1203
Rz 3 ff jeweils mwN. AA jedoch Strasser in Rummel2 §§ 1202, 1203 Rz 8 f; Riedler in
KBB3 § 1203 Rz 3 und zuletzt JBl 2006, 743. Unklar Grillberger in Rummel3 §§ 1202,
1203 Rz 9. Referierend Krejci, Gesellschaftsrecht I 226 f.
52 ZB ÖBA 2006/1352, 518.
53 So auch Krejci, Gesellschaftsrecht I 226 f. Gegen die These von Gesamthandforderungen
ausführlich Riedler, JBl 1999, 638 ff.
54 Überblick bei Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5 58 ff; Hämmerle/Wünsch,
Handelsrecht4 II 85 ff; Holzhammer/Roth, Gesellschaftsrecht2 30 f; Grillberger in Rum-
mel3 § 1203 Rz 5 f; Jabornegg/Resch in Schwimann3 § 1203 Rz 6; Krejci, Gesellschafts-
recht I 228 f; Riedler in KBB3 § 1203 Rz 4.
55 ZB SZ 71/69; RdW 2000/14, 25; 3 Ob 114/09z.
56 RdW 1998, 745 (noch zur Vorläuferbestimmung des Art 8 Nr 1 der 4. EVHGB).
57 Unter Handelsleuten iSd § 1203 S 2 sind seit dem UGB 2007 Unternehmer iSd UGB zu
verstehen (vgl Riedler in KBB3 § 1203 Rz 6).
150 A. Riedler
Interne Geschäftsführung § 12
C. Interne Geschäftsführung
A. Riedler 151
§ 12 Gesellschaft bürgerlichen Rechts
65 Wenngleich für die Beschlussfassung das Mehrheitsprinzip gilt, kann doch von Gesamt-
geschäftsführung gesprochen werden, da alle Gesellschafter zumindest an der vorange-
henden Beratung beteiligt sind.
66 Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5 62; Grillberger in Rummel3 § 1188 Rz 4;
Jabornegg/Resch in Schwimann3 § 1188 Rz 4; Krejci, Gesellschaftsrecht I 238; Riedler in
KBB3 § 1188 Rz 3.
67 Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 2/40; Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5
63; Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 II 53; Holzhammer/Roth, Gesellschaftsrecht2
27; Grillberger in Rummel3 § 1188 Rz 4; Riedler in KBB3 § 1188 Rz 3.
68 Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 II 52.
69 Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5 63. Dennoch gefasste Beschlüsse sind un-
wirksam (GesRZ 2003, 158; Krejci, Gesellschaftsrecht I 239; Riedler in KBB3 § 1188
Rz 3).
70 Offenlassend GesRZ 2003, 158.
71 Gegen ein Austrittsrecht Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 II 54.
72 Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5 62; Jabornegg/Resch in Schwimann3
§ 1188 Rz 3.
152 A. Riedler
Externe Vertretung § 12
führung sind dispositiv. IdS kann etwa (im Gesellschaftsvertrag) die Ge-
schäftsführung einem einzelnen oder mehreren Gesellschaftern (jedem für
sich oder im Zusammenwirken) anvertraut werden (§ 1190). Auch ein
Nichtgesellschafter kann zum Verwalter iSd § 837 und (im Innenverhält-
nis) zum Geschäftsführer bestellt werden73.
Nach der dispositiven Norm des § 1186 ist es jedem Gesellschafter unter- 12/8
sagt, ein der Gesellschaft schädliches Nebengeschäft zu betreiben. Die Ge-
sellschafter sind berechtigt, jederzeit auf ihre Kosten in Rechnungen der
Gesellschaft einzusehen und in die Geschäftsbücher der Gesellschaft Ein-
blick zu nehmen (§§ 1198 ff: Kontrollrecht). Bei Geschäftsführung und
Vertretung prästieren die Gesellschafter die dafür gebotene Sorgfalt
(§ 1191). Anspruchsberechtigt ist zwar an sich „die GesBR“, doch kann
der Schadenersatzanspruch auch von jedem einzelnen Gesellschafter im
Rahmen der actio pro socio geltend gemacht werden74.
D. Externe Vertretung
A. Riedler 153
§ 12 Gesellschaft bürgerlichen Rechts
154 A. Riedler
Beendigung der Gesellschafterstellung, Gesellschafterwechsel § 12
Ist das nach Abzug aller Kosten und Ausgaben verbleibende Gesellschafts- 12/10
vermögen höher als der Hauptstamm, so hat die GesBR Gewinn (§ 1192),
ist es niedriger, so hat sie Verlust erzielt (§ 1197). Die Verteilung von Ge-
winn und Verlust kann im Gesellschaftsvertrag in den Grenzen des § 879
frei geregelt werden (§ 1195)82. Mangels vertraglicher Ausgestaltung grei-
fen die gesetzlichen Dispositivregelungen der §§ 1193 ff ein: Sofern alle Ge-
sellschafter Einlage und Arbeit geleistet haben, werden die Gewinnanteile
im Verhältnis der Kapitaleinlagen berechnet, wobei die geleisteten Arbeiten
einander aufheben. Arbeiten nicht alle Gesellschafter, aber haben alle Ver-
mögenseinlagen erbracht, oder einzelne Gesellschafter nur Arbeit geleistet,
so ist der Gewinn mit Rücksicht auf die Wichtigkeit des Geschäftes, die ge-
leistete Mühe und den verschafften Nutzen zu verteilen83. Wird der Ge-
winn vertraglich nach Köpfen verteilt und sind nicht alle Mitglieder tätig,
so ist damit auch die Arbeit abgegolten. Mangels anderer Vereinbarung
kann jeder Gesellschafter über seinen Gewinnanteil frei verfügen und ihn
nach Maßgabe des § 1199 zur Gänze entnehmen84. Verluste der GesBR
haben die Gesellschafter nach dem Verhältnis ihrer Vermögenseinlagen zu
tragen (§ 1197)85. Arbeitsgesellschafter nehmen nur am Verlust teil, soweit
die Arbeitsleistung als Einlage behandelt wurde (§ 1192).
Ohne Zustimmung aller Gesellschafter kann kein neues Mitglied in die Ge- 12/11
sellschaft aufgenommen werden (§ 1186), doch kann der Gesellschaftsver-
trag abweichende Regelungen enthalten. Ein Gesellschafter kann problem-
los aus der GesBR ausscheiden, sofern die verbleibenden Gesellschafter
dem Ausscheiden zustimmen.
Darüber hinaus ist einseitiger Austritt durch sog Austrittskündigung 12/12
möglich,
A. Riedler 155
§ 12 Gesellschaft bürgerlichen Rechts
156 A. Riedler
Beendigung der Gesellschaft § 12
Als (zT automatisch wirkende – § 1205) Gründe für die Auflösung der ge- 12/15
samten GesBR95 kommen in Betracht:
89 SZ 61/281; 8 Ob 90/08 f GesRZ 2009, 231 mit Anm Riedler; Jabornegg/Resch in Schwi-
mann3 § 1210 Rz 2; Krejci, Gesellschaftsrecht I 262; Riedler in KBB3 § 1210 Rz 1.
90 SZ 40/170.
91 SZ 63/44.
92 Grillberger in Rummel3 § 1186 Rz 3 f; Jabornegg/Resch in Schwimann3 § 1186 Rz 3;
Krejci, Gesellschaftsrecht I 266 f; Riedler in KBB3 § 1186 Rz 1.
93 Zur Fortsetzungsverpflichtung der verbleibenden Gesellschafter Jabornegg/Resch in
Schwimann3 § 1207 Rz 2.
94 Riedler in KBB3 § 1207 Rz 2. Gegen die Fortsetzungsvermutung Krejci, Gesellschafts-
recht I 265.
95 Strasser, Die Auflösung der Gesellschaft nach bürgerlichem Recht (1969).
A. Riedler 157
§ 12 Gesellschaft bürgerlichen Rechts
158 A. Riedler
Zweiter Teil: Gesetzliche Schuldverhältnisse
Der bloße Zufall trifft denjenigen, in dessen Vermögen oder Person er sich 13/1
ereignet (§ 1311 S 1). Demzufolge hat grundsätzlich der Geschädigte den
erlittenen Schaden als Teil seines allgemeinen Lebensrisikos1 selbst zu tra-
gen (casum sentit dominus); er profitiert ja auch von vorteilhaften Ver-
änderungen. Von diesem Grundsatz gibt es aber zahlreiche abweichende
Regelungen, die insgesamt das Schadenersatz- oder Haftpflichtrecht2 aus-
machen und festlegen, unter welchen Voraussetzungen und in welchem
Umfang der Geschädigte von einem Anderen Ausgleich für seinen Schaden
begehren kann. Das Schadenersatzrecht ist in den §§ 1293 ff, in zahlreichen
weiteren Bestimmungen des ABGB sowie in vielen Nebengesetzen gere-
gelt.
Diese Ausgleichsfunktion des Schadenersatzrechts bedeutet, dass der 13/2
beim Geschädigten eingetretene Nachteil bei Vorliegen der entsprechenden
Voraussetzungen durch einen Ersatzanspruch aufgewogen werden soll.
Soweit die Schädigung nicht ungeschehen gemacht werden kann, werden
ihre wirtschaftlichen Folgen auf einen Anderen verlagert. Ob der Ersatz-
pflichtige einen Vorteil erlangt hat3, ist unerheblich; der Schadenersatzan-
spruch orientiert sich ausschließlich am erlittenen Nachteil4; doch soll der
Geschädigte auch nicht mehr erhalten, als sein Schaden ausmacht5. Neben
P. Apathy 159
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil
160 P. Apathy
Schaden § 13
dem Zurechnungsgrund und dem Schadenseintritt (Rz 13/10 ff), also die
Verursachung des Schadens durch rechtswidriges und schuldhaftes Verhal-
ten oder durch eine gefährliche Sache oder durch einen Eingriff, der ersatz-
pflichtig macht. Im zentralen Bereich der Verschuldenshaftung kommt es
generell auf Rechtswidrigkeit (Rz 13/14 ff), Rechtswidrigkeitszusammen-
hang (Rz 13/25 ff) und Verschulden (Rz 13/31 ff) an.
Keine Schadenersatzansprüche bestehen bei wirksamem Haftungsaus- 13/5
schluss (Freizeichnung). Während ein Ausschluss der Haftung für vorsätz-
liche Schädigung generell als sittenwidrig unwirksam ist, muss man bei
Fahrlässigkeit unterscheiden. Nach § 6 Abs 1 Z 9 KSchG sind Vereinbarun-
gen nichtig, wonach der künftige Schadenersatzanspruch des Verbrauchers
– aus Vertragsverletzung oder Delikt – bei grob fahrlässiger Schädigung
durch den Unternehmer oder eine Person, für die er einzustehen hat, aus-
geschlossen oder eingeschränkt sein solle. Überhaupt wird ein Ausschluss
der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Hinblick auf das besonders ver-
werfliche Verhalten grundsätzlich sittenwidrig sein8; jedenfalls ist dies an-
erkannt bei krasser Sorglosigkeit, mit der im redlichen Verkehr nicht ge-
rechnet werden kann (JBl 1986, 172). Zufolge § 6 Abs 1 Z 9 KSchG kann
man den Ersatzanspruch des Verbrauchers gegenüber dem Unternehmer
wegen eines Personenschadens auch bei leichter Fahrlässigkeit oder ver-
schuldensunabhängiger Haftung des Unternehmers weder ausschließen
noch einschränken. Entsprechend § 31 f KSchG und § 10 EKHG ist eine
Freizeichnung von der Haftung für Personenschäden bei allen entgeltli-
chen Geschäften unzulässig.
B. Schaden
§ 1293 definiert den Schaden als jeden „Nachteil, welcher jemandem an 13/6
Vermögen, Rechten oder seiner Person zugefügt worden ist. Davon unter-
scheidet sich der Entgang des Gewinnes, den jemand nach dem gewöhnli-
chen Laufe der Dinge zu erwarten hat“. Dies erweckt den Eindruck, als ge-
hörte der entgangene Gewinn nicht zum Schaden, doch wird in anderen
Bestimmungen klargestellt, dass der Schaden iwS sowohl den erlittenen
(§§ 1323, 1328) oder wirklichen Schaden (§ 1330) als auch den entgangenen
Gewinn umfasst. Wir unterscheiden daher heute zwischen dem positiven
Schaden und dem Interesse (unter Einschluss des entgangenen Gewinns),
P. Apathy 161
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil
was im Hinblick auf die Abstufung der Ersatzpflicht nach dem Verschul-
densgrad bedeutsam ist (unten Rz 13/35, 52).
Positiver Schaden ist eine Beeinträchtigung bereits bestehender Rechte,
also dessen, was man hat; zB Beschädigung einer körperlichen Sache, Täti-
gung eines Aufwandes, Entstehen einer Verbindlichkeit. Entgangener Ge-
winn ist hingegen die Einbuße von Gewinnaussichten, wodurch jemand
das nicht erlangt, was er (nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge) hätte9.
Die Grenze zwischen positivem Schaden und entgangenem Gewinn hat
sich seit 1811 erheblich verschoben: Der Bereich des positiven Schadens
wurde zunehmend erweitert, indem die Beeinträchtigung einer Gewinn-
möglichkeit als positiver Schaden verstanden wird, wenn sich der Gewinn
in einem Recht bereits niederschlägt10 oder im Verkehr mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit angenommen wird11. Daher gilt der Ver-
dienstentgang – eines verletzten Arbeitnehmers ebenso wie eines Selbstän-
digen – als positiver Schaden, etwa auch der Verdienstentgang eines Ta-
xiunternehmers während der Reparatur oder bis zur Anschaffung eines
Ersatzwagens12. Hingegen erleidet jemand, dem infolge einer Körperver-
letzung der Hof nicht übergeben wird, Gewinnentgang (ZVR 2000/17);
ebenso ist der für die beschädigte Sache erzielbare erhöhte Veräußerungs-
erlös entgangener Gewinn, wenn noch kein Kaufvertrag geschlossen
wurde.
13/7 § 1293 stellt zudem klar, dass nicht nur Vermögensschäden zu ersetzen
sind, sondern auch Personenschäden und damit immaterielle (ideelle)
Schäden. Es werden Interessen verletzt, die keinen Vermögenswert haben
und deren Ersatzfähigkeit daher besondere Schwierigkeiten bereitet
(Rz 13/56 f), wenn der Ersatz in Geld erfolgen soll. Ein Vermögensschaden
kann sowohl durch eine Minderung des Wertes eines Rechtsguts, als auch
durch Vermehrung der Passiven (Entstehen einer Verbindlichkeit) eintre-
ten; zB Abschleppkosten. Auch kann ein Personenschaden in weiterer
Folge zu einem Vermögensschaden führen, wenn etwa dem Verletzten
oder der Sozialversicherung (Rz 13/29) Kosten für ärztliche Behandlung
erwachsen. Erleidet jemand einen Vermögensschaden, ohne dass eine Per-
son oder Sache beschädigt wird13, so spricht man von reinem (bloßem) Ver-
162 P. Apathy
Kausalität und Adäquanz § 13
mögensschaden, dessen Ersatz zB nach dem EKHG (Rz 14/46) oder PHG
(Rz 14/58) ausgeschlossen ist (vgl ferner Rz 13/18).
Im Hinblick auf die Art des Schadenersatzes unterscheidet man den realen 13/8
Schaden, also die tatsächliche Veränderung des verletzten Rechtsguts (zB
das gebrochene Bein, das deformierte Auto), vom rechnerischen Schaden,
dh von der in Geld bemessenen Verminderung des Vermögens des Geschä-
digten. Ein Ersatz des realen Schadens durch Naturalrestitution (Rz 13/49)
kommt sowohl bei Vermögensschäden als auch bei Personenschäden in
Betracht.
Die Unterscheidung zwischen Nichterfüllungsschaden (positives Inte- 13/9
resse) und Vertrauensschaden (negatives Interesse) ist bei der Verletzung
bestehender Leistungsverpflichtungen, insb solcher aus Vertrag, von Be-
deutung. Der Schaden, den ein Gläubiger durch die Nichterfüllung oder
nicht gehörige Erfüllung erleidet, zählt zum positiven Interesse. Der Gläu-
biger ist so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung stünde (II4/3/
21). Hingegen umfasst das negative Interesse die Nachteile, die jemandem
daraus erwachsen, dass er auf die Gültigkeit eines in Wahrheit ungültigen
oder anfechtbaren Geschäfts vertraut (I5/6/39; II4/1/25). ZB beim Ver-
tragsschluss mit einem falsus procurator (I5/9/68); ferner §§ 874, 878, 945
(oben Rz 2/7).
Steht der Eintritt eines Schadens fest, so ist der Kausalzusammenhang14 13/10
zwischen dem die Haftung begründenden (eigenen oder fremden) Verhal-
ten oder einem sonstigen Zurechnungsgrund und dem Schadenseintritt zu
untersuchen. Es ist also zu prüfen, ob der Schaden zB durch eine rechts-
widrige und schuldhafte Handlung (§§ 1294 f), durch ein Tier (§ 1320),
durch Herabfallen einer gefährlich aufgehängten Sache (§ 1318), durch
Einsturz eines Gebäudes (§ 1319), durch den mangelhaften Zustand eines
Weges (§ 1319a), durch einen Unfall beim Betrieb eines Kfz (§ 1 EKHG)
usw verursacht worden ist. Dabei regelt das ABGB die Kausalität nicht
speziell, sondern setzt die Lehre von der notwendigen Bedingung (condi-
tio sine qua non) voraus (Bedingungs-, Äquivalenztheorie). Danach ist
jedes Ereignis kausal, das nicht weggedacht werden kann, ohne dass der
Schaden entfiele. Zur Feststellung dieser Kausalität wurden in der Logik
P. Apathy 163
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil
· Positives Tun ist für den eingetretenen Schaden kausal, wenn dieser ent-
fallen wäre, wäre die Handlung unterblieben.
· Bei der Ursächlichkeit einer Unterlassung muss man hingegen fragen,
ob bei Vornahme der unterlassenen Handlung der Schaden – mit hoher
Wahrscheinlichkeit15 – nicht eingetreten wäre.
Es wird also das eine Mal die Handlung weggedacht, das andere Mal eine
mögliche und gebotene Handlung dazugedacht und beide Male unter-
sucht, ob dies den Schadenseintritt verändert hätte. Wäre der Schaden hin-
gegen genauso eingetreten, so ist das betreffende Ereignis nicht schadens-
kausal.
ZB: A stößt den B, der hinfällt und sich den Arm bricht. Das Verhalten des A ist kausal,
denn B wäre unverletzt, hätte A ihn nicht gestoßen. – Der Schifahrer C stürzt und verletzt
sich an einer scharfkantigen Liftstütze. Die Unterlassung der Absicherung der Stütze durch
den Liftbetreiber D ist kausal für die Verletzung des C, wenn C bei entsprechender Absiche-
rung unverletzt geblieben wäre. – Zur Kausalität bei mehreren Schädigern, insb zur alterna-
tiven, kumulativen und überholenden Kausalität siehe unten Rz 13/58 ff.
13/11 Die Beurteilung der Kausalität nach der Formel von der notwendigen Be-
dingung bildet nur die äußerste Grenze der Zurechnung. Denn die Auffas-
sung, alle für den Schadenseintritt notwendigen Bedingungen seien gleich-
wertig (äquivalent), könnte dazu führen, den Ersatzpflichtigen auch für
solche Folgen haften zu lassen, mit denen in keiner Weise zu rechnen war.
Die notwendige Einschränkung der Äquivalenztheorie zur Vermeidung
einer uferlosen Ersatzpflicht besorgt die Adäquanztheorie, die nicht die
Kausalität regelt, sondern die Zurechnung begrenzt. Man haftet nur für ad-
äquat verursachte Schäden, mit deren Eintritt vernünftigerweise gerechnet
werden kann und die daher auch bei entsprechender zumutbarer Verhal-
tensweise vermieden werden können. Danach handelt jemand adäquat ur-
sächlich, wenn das Verhalten unter Zugrundelegung der zur Zeit der
Handlung dem Täter oder einem Durchschnittsmenschen bekannten oder
erkennbaren Umstände seiner allgemeinen Natur nach nicht völlig unge-
eignet erscheinen musste, einen derartigen Erfolg herbeizuführen, und
nicht nur durch eine außergewöhnliche Verkettung von Umständen den
Schaden verursachte. Dabei macht es für den Umfang der Vorhersehbarkeit
einen Unterschied, ob der Schädiger vorsätzlich handelt oder nicht, insb ob
er eine Norm verletzt, die jede noch so weit entfernte Möglichkeit einer
Schädigung vermeiden will. Die Adäquanz ist aber nicht nur bei der Ver-
164 P. Apathy
Kausalität und Adäquanz § 13
P. Apathy 165
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil
D. Rechtswidrigkeit
I. Widerrechtliche Beschädigung
13/14 Insb bei der Verschuldenshaftung, nicht aber bei Gefährdungshaftung ist
die Rechtswidrigkeit Haftungsvoraussetzung. Nicht jede Schädigung
macht ersatzpflichtig, sondern eine widerrechtliche Beschädigung
(§ 1294). Es kommt also darauf an, ob der Schädiger gegen die Gebote und
Verbote der Rechtsordnung verstoßen hat. Dabei hebt § 1295 Abs 1 hervor,
dass der Schaden „durch Übertretung einer Vertragspflicht oder ohne Be-
19 Ch. Huber, Fragen der Schadensberechnung (1993) 221, 412 f; vgl auch Fötschl, ZVR
2003, 220.
20 Schobel, Der Ersatz frustrierter Aufwendungen (2003); Koziol, Grundfragen des Scha-
denersatzrechts Rz 5/29 ff.
21 ZVR 1965/114; SZ 42/33 = JBl 1969, 334.
22 Reischauer in Rummel3 § 1293 Rz 11.
23 Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 2/119 ff; vgl SZ 71/156: kein Ersatz von Einstellkosten
eines unheilbar verletzten Pferdes.
166 P. Apathy
Rechtswidrigkeit § 13
ziehung auf einen Vertrag verursacht“ sein kann. Damit hat man die Unter-
scheidung zwischen vertraglichen und deliktischen Schadenersatzansprü-
chen aus dem gemeinen Recht übernommen, auch wenn dieser Gegensatz
abgebaut werden sollte und ein einheitlicheres Schadenersatzrecht ange-
strebt wurde24. Unterschiedliche Regelungen der Gehilfenhaftung und der
Beweislast lassen jedoch auch heute diese Differenzierung als überaus we-
sentlich fortbestehen. Schadenersatzansprüche aus Delikt gründen sich auf
ein Verhalten, wodurch die gegenüber jedermann gebotene Sorgfalt ver-
letzt wird. Dem steht die Verletzung von Pflichten aus Vertrag oder sonsti-
gen (bereits bestehenden) Schuldverhältnissen gegenüber25.
Die Beurteilung der Rechtswidrigkeit kann entweder beim unerlaubten 13/15
Erfolg anknüpfen oder beim Verhalten des Schädigers. Nach der in
Deutschland zT noch vertretenen Erfolgsunrechtslehre ist die Verletzung
eines absolut geschützten Rechtsguts (§ 823 BGB) rechtswidrig, sofern
kein besonderer Rechtfertigungsgrund (zB Notwehr) besteht. Wenngleich
die Verfasser des ABGB dieser Auffassung zumindest teilweise gefolgt
sind26, ist heute in Österreich die Verhaltensunrechtslehre herrschend.
Danach ergibt sich die für Schadenersatzansprüche relevante Rechtswid-
rigkeit nicht erst durch den negativen Erfolg, sondern sie ist bereits im
Zeitpunkt der Handlung zu beurteilen. Denn der Handelnde soll von
vornherein entscheiden können, wie er sich verhalten kann oder muss. Au-
ßerdem wird in vielen Gesetzen gerade zur Vermeidung eines schädlichen
Erfolgs ein bestimmtes Verhalten verboten oder geboten. Fährt jemand bei
Rotlicht über die Kreuzung, so ist sein Verhalten nicht erst dann rechts-
widrig, wenn es zum Unfall kommt. Wer hingegen trotz sorgfältigem Ver-
halten einen Fußgänger verletzt, der zB bei Rotlicht die Straße überquert,
handelt trotz des unerwünschten Erfolgs rechtmäßig27. Die Erfolgsun-
rechtslehre gerät hier in Schwierigkeiten, zumal kein besonderer Rechtfer-
tigungsgrund vorliegt. Der unerwünschte Erfolg bildet allenfalls ein Indiz
für die Rechtswidrigkeit des Verhaltens28. Rechtswidrigkeit ist nur dann zu
bejahen, wenn der Handelnde vorsätzlich – also willentlich und wissentlich
(Rz 13/33) – schädigt oder wenn er die objektiv gebotene Sorgfalt – insb
im Hinblick auf die allgemeine Pflicht, fremde Rechtsgüter nicht zu gefähr-
den oder zu verletzen – nicht eingehalten hat. Der objektive Maßstab für
P. Apathy 167
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil
die gebotene Sorgfalt resultiert aus § 1297, wonach jener Grad des Fleißes
und der Aufmerksamkeit geboten ist, „welcher bei gewöhnlichen Fähig-
keiten angewendet werden kann“, also die Sorgfalt des maßgerechten
Durchschnittsmenschen. Eine weitergehende Sorgfaltspflicht trifft hin-
gegen Sachverständige. Diese üben eine Tätigkeit aus, die besondere Fähig-
keiten erfordert (§ 1299); zB Arzt, Rechtsanwalt, Handwerker, Autofahrer.
Sie haben den Fleiß und die Kenntnis eines durchschnittlichen Fachmanns
zu vertreten.
Allerdings ist die Erfolgsunrechtslehre nicht völlig bedeutungslos ge-
worden, auch wenn man ihr für das Schadenersatzrecht nicht folgt. Bei
einer Gefährdung von Rechtsgütern ist man zur Notwehr gegenüber dem
rechtswidrigen Angriff berechtigt. Dies hängt nicht davon ab, ob die dro-
hende Handlung rechtswidrig iSd Verhaltensunrechtslehre ist, sondern es
genügt, dass der Handelnde nicht befugt ist, in das gefährdete Rechtsgut
einzugreifen29. Dies gilt auch für die vorbeugende Unterlassungsklage
wegen konkreter Gefährdung absoluter Rechtsgüter sowie für den An-
spruch auf Unterlassung wegen Wiederholungsgefahr (II4/2/5)30; sie sind
daher auch verschuldensunabhängig31. Gleiches gilt für den Anspruch auf
Beseitigung unbefugter Inanspruchnahme der fremden Rechtssphäre32: zB
jemand verlangt Freilassung nach unberechtigtem Freiheitsentzug; der im
Namensrecht Verletzte begehrt die Vernichtung der unerlaubt angefertig-
ten Visitenkarten; der Liegenschaftseigentümer klagt auf Entfernung des
unbefugt abgelagerten Mülls. Ferner ist der Gläubiger zum Rücktritt
wegen Schuldnerverzugs unabhängig davon berechtigt, ob der Schuldner
rechtswidrig gehandelt hat (§ 918).
13/16 ISd Verhaltensunrechtslehre ist eine Handlung rechtswidrig, wenn der
Handelnde anders hätte handeln sollen. Wie er hätte handeln sollen,
kann sich aus einer konkreten Verpflichtung oder aus allgemeinen Verhal-
tensnormen ergeben. Konkrete Verpflichtungen folgen insb aus bestehen-
den Schuldverhältnissen, zB aus Verträgen, doch ist auch hier zu beach-
ten, dass nicht jede Nichterfüllung rechtswidrig ist. Wird der Schuldner
zB bei zufälligem Untergang leistungsfrei (§ 1447), so handelt er auch nicht
rechtswidrig, wenn er die ursprünglich geschuldete Leistung nicht er-
168 P. Apathy
Rechtswidrigkeit § 13
P. Apathy 169
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil
II. Rechtfertigungsgründe
13/19 Für einige Fallgruppen ist die bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit ge-
botene Interessenabwägung gesetzlich derart geregelt, dass unter bestimm-
ten Voraussetzungen die Rechtswidrigkeit ausgeschlossen ist42; es sind dies
die Fälle von Notwehr, rechtfertigendem Notstand, Selbsthilfe, Einwilli-
gung des Verletzten, Geschäftsführung im Notfall (Rz 13/24), straflosem
Schwangerschaftsabbruch (JBl 1999, 593).
13/20 Notwehr ist die notwendige Verteidigung, um einen gegenwärtigen oder
unmittelbar drohenden rechtswidrigen Angriff auf Leben, Gesundheit,
körperliche Unversehrtheit, Freiheit oder Vermögen von sich oder einem
Anderen43 abzuwehren (§ 3 StGB). Die Selbsthilfe ist hier erlaubt, weil die
170 P. Apathy
Rechtswidrigkeit § 13
staatliche Abhilfe zu spät käme (§ 19). Die Abwehr hat jedoch mit ange-
messener Gewalt zu erfolgen (§ 344), muss sich also auf das Nötige be-
schränken und den Angreifer möglichst gering verletzen; dies ist ex ante
und objektiv zu beurteilen. Auch darf bei einem geringen drohenden
Nachteil keine Notwehr geübt werden, wenn wegen der Schwere der zur
Abwehr nötigen Beeinträchtigung des Angreifers die Verteidigung unange-
messen ist (§ 3 Abs 1 S 2 StGB); zB darf man den Dieb, der eine geringwer-
tige Sache entwenden will, nicht töten44. Selbstschussanlagen sind unzuläs-
sig, weil ihre Wirkung nicht auf den Angriff abgestimmt ist45. Übermäßige
Notwehrhandlungen (Notwehrexzess) und Putativnotwehr (EvBl 1972/
219) sind rechtswidrig. Kein notwehrfähiges Rechtsgut ist die Ehre.
Von der Notwehr zu unterscheiden ist die Abwehr eines nicht rechtswidri- 13/21
gen Angriffs, die Sachwehr („Angriff“ von Tieren und anderen Sachen)
und sonstige Fälle von Notstand und Notstandshilfe. Es droht unmittel-
bar eine Gefahr, ohne dass ein rechtswidriger Angriff dessen vorliegt, der
durch die Abwehrhandlung geschädigt wird. ZB der Gefährdete beschä-
digt eine Sache des A, um sich gegen einen Angriff des B zu wehren46. Der
in § 1306a geregelte Notstand findet sich im Rahmen der Bestimmungen
über Schadenersatz „aus einer schuldlosen und unwillkürlichen Hand-
lung“. Denn die Gesetzesverfasser47 sind davon ausgegangen, die Abwehr
im Rahmen des Notstandes sei (anders als bei Notwehr) rechtswidrig,
aber entschuldbar. Heute differenziert man zwischen rechtfertigendem
(übergesetzlichem) und entschuldigendem Notstand. Um die Rechtswid-
rigkeit auszuschließen, muss das Interesse des Gefährdeten dasjenige des
Geschädigten deutlich überwiegen und die Handlung der letzte Ausweg
sein. Neben dem Wert der Güter spielt die Stärke der Gefährdung eine
Rolle, ferner – speziell bei Sachwehr – ob die Gefahr aus der Sphäre des
Geschädigten kommt. In den Fällen der rechtfertigenden Sachwehr haftet
der Schädiger nicht. Ansonsten sieht § 1306a eine Haftung bei Notstand
vor, wobei der Richter zu berücksichtigen hat, ob der Beschädigte die Ab-
wehr unterlassen hat und wie sich die Größe der Gefahr zum Schaden in-
folge der Abwehrmaßnahmen verhält. Bereicherungsansprüche desjenigen,
dessen Rechtsgüter in Anspruch genommen wurden, sind zudem zu be-
rücksichtigen (§ 1041; unten Rz 15/17 ff).
P. Apathy 171
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil
13/22 Käme die behördliche Hilfe zu spät, so kann neben der Notwehr und dem
Notstand auch sonstige Selbsthilfe erlaubt sein: So räumt § 1101 dem Ver-
mieter zum Schutz seines Pfandrechts an den vom Mieter eingebrachten
Sachen ein Perklusionsrecht ein (oben Rz 8/58); wer durch Vieh zu Scha-
den kommt, kann dieses nach § 1321 pfänden.
13/23 Die Einwilligung kommt als Rechtfertigungsgrund nur insoweit in Be-
tracht, als der Geschädigte über das Rechtsgut frei disponieren kann48.
Dies trifft bei Vermögensrechten zu (§ 354), bei der körperlichen Integrität
nur dann, wenn die Verletzung nicht schwer ist oder im Interesse des Ver-
letzten liegt (Einwilligung zu einer Operation: § 110 StGB; Rz 14/6). Die
Einwilligung ist eine Verfügung und folgt den Regeln der rechtsgeschäftli-
chen Erklärung.
13/24 Geschäftsführung ohne Auftrag im Notfall rechtfertigt den Eingriff in
die Rechte des Geschäftsherrn, wenn der Wert der geretteten Güter höher
als der der beeinträchtigten ist (Rz 16/8). Jede andere GoA bildet zufolge
§§ 1035, 1311 keinen Rechtfertigungsgrund, so dass der Geschäftsführer
für eine Schädigung im Zuge einer nützlichen GoA haftet.
E. Rechtswidrigkeitszusammenhang
13/25 Rechtswidriges Verhalten macht nur insoweit ersatzpflichtig, als der verur-
sachte Schaden vom Schutzzweck der Norm erfasst ist, aus der sich die
Rechtswidrigkeit ergibt. Dies setzt voraus, dass diese Norm gerade einen
solchen Schaden wie den eingetretenen verhindern will. Der Schutzzweck
der Norm ist nicht nur bei rechtswidrigem Verhalten – und zwar sowohl
bei Delikten49 als auch bei Vertragsverletzungen – zu beachten, sondern
auch bei der Gefährdungshaftung und anderen Haftungsnormen, die kein
rechtswidriges Verhalten voraussetzen. Bei dieser teleologischen Interpre-
tation geht es um zwei Problemkreise, einerseits um den gegenständlichen
(sachlichen) Schutzzweck (Rz 13/26 f), andererseits um den persönlichen
Rechtswidrigkeitszusammenhang (Rz 13/28 ff).
13/26 Zum einen ist jeweils zu untersuchen, ob die Norm den eingetretenen
Schaden verhindern wollte oder ob sie ein anderes Ziel hatte. Bei einer
172 P. Apathy
Rechtswidrigkeitszusammenhang § 13
50 JBl 1987, 720: keine Haftung bei eigenmächtiger Verwendung eines mangelhaften Bau-
plans; Reischauer in Rummel3 § 1295 Rz 8 ff.
51 SZ 54/108: Verhaftung ohne richterlichen Haftbefehl; vgl aber SZ 64/23: Anordnung von
Sicherungsmaßnahme durch die unzuständige Behörde; RZ 1995/ 55: vorschriftswidrige
Pfändung; Karollus, Schutzgesetzverletzung 391 ff; Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 8/65 ff;
Karner in KBB3 § 1295 Rz 14; Reischauer in Rummel3 § 1295 Rz 1b.
52 SZ 69/214; Reischauer in Rummel3 § 1295 Rz 10; vgl Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 4/55,
8/42.
53 Differenzierend Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 8/44.
54 Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 8/46.
55 JBl 1978, 594; SZ 58/164.
P. Apathy 173
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil
tung, der Entbindung und des Unterhalts des Kindes aufzukommen. Un-
terlassen der möglichen Aufklärung über eine schwere Behinderung des
ungeborenen Kindes führt zur Haftung für den Mehrbedarf an Unter-
halt56.
II. Anspruchsberechtigung
174 P. Apathy
Rechtswidrigkeitszusammenhang § 13
P. Apathy 175
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil
176 P. Apathy
Verschulden § 13
zen ein Taxi, wobei nur einer kontrahiert; sie werden bei einem vom Taxi-
lenker verschuldeten Unfall verletzt. Ferner Personen, deren Kontakt mit
der vertraglichen Hauptleistung bei Vertragsschluss objektiv vorhersehbar
ist72 und die der Interessensphäre eines Vertragsteiles zuzurechnen sind,
wie zB Arbeitnehmer73 oder Angehörige eines Werkbestellers, aber auch
Personen, denen der Vertragspartner selbst aus Delikt haftet74. Vor allem
wird die Produzentenhaftung auch darauf gestützt, dass der Vertrag zwi-
schen dem Hersteller und dessen Vertragspartner zugunsten des End-
abnehmers Schutzwirkungen entfaltet75. Hingegen entfaltet der Vertrag
zwischen dem Geschäftsherrn und dem Erfüllungsgehilfen idR keine
Schutzwirkung zugunsten des Vertragspartners des Geschäftsherrn (zB
Werkbesteller), der sich ja nur den Geschäftsherrn als vertraglich Haften-
den ausgesucht hat76.
Der Schutz erfasst die absolut geschützten Rechtsgüter dieser Personen,
bisweilen auch bloße Vermögensschäden77, zB wenn die Hauptleistung
dem Dritten zugute kommt, wie bei einer Banküberweisung (JBl 1992,
713 mit Anm Iro). Gründet man die Sorgfaltspflichten auf (objektive) Ver-
tragsauslegung78, so wirkt ein wirksam vereinbarter Haftungsausschluss
auch gegen Dritte (SZ 51/169). Vorzuziehen ist jedoch die Ansicht, dass
die Sorgfaltspflichten als gesetzliche Pflichten nicht durch Vertrag zu Las-
ten Dritter abbedungen werden können79. Denn die Sorgfaltspflichten be-
stehen auch bei nichtigen Verträgen, im Stadium des vorvertraglichen Kon-
takts sowie bei gesetzlichen Schuldverhältnissen80.
F. Verschulden
72 JBl 2005, 255: Werkvertrag über Reinigung des Stiegenhauses; SZ 59/209: gespaltenes
Mietverhältnis.
73 SZ 47/72; vgl JBl 1998, 655 mit Anm Dullinger: keine Haftung des Vermieters gegenüber
dem Paketzusteller einer Mieterin.
74 SZ 59/189: Werkbesteller haftet anderen Mietern nach § 1318 ABGB.
75 Karner in KBB3 § 1295 Rz 20. – Zum PHG siehe unten Rz 14/50 ff.
76 JBl 1980, 39 mit Anm Koziol; JBl 1994, 331 mit Anm Karollus.
77 SZ 54/152: Folgeschäden aus Rechtsmängeln.
78 F. Bydlinski, JBl 1960, 360; SZ 58/4.
79 Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 18/40; Karner in KBB3 § 1295 Rz 19.
80 Koziol, Haftpflichtrecht2 II 85.
P. Apathy 177
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil
ob der Schaden „in einer bösen Absicht“, also mit Wissen und Willen zuge-
fügt wird, oder aber versehentlich, dh „aus schuldbarer Unwissenheit, oder
aus Mangel der gehörigen Aufmerksamkeit, oder des gehörigen Fleißes“.
Diesen beiden Fällen „willkürlicher“ Beschädigung stellt § 1294 die „un-
willkürliche“ rechtswidrige Beschädigung gegenüber, wenn keine vom
Willen beherrschte Handlung vorliegt; zB ein Bewusstloser fügt Schaden
zu; jemand schädigt infolge absoluter Gewalt, also unter solcher fremder
Einwirkung, die eine eigene Willensbildung ausschließt.
Das Verschulden muss sich nicht immer auf den (gesamten) Schaden be-
ziehen, entscheidend ist die Vorwerfbarkeit des Verhaltens. Daher
kommt es zB auf die Vorhersehbarkeit von Folgeschäden nicht an. Bei der
Verletzung von Schutzgesetzen (§ 1311; oben Rz 13/16), die ja abstrakte
Gefährdungsverbote aufstellen, genügt es, dass der Schädiger das Verbot
schuldhaft verletzt hat; der Schaden braucht für ihn nicht vorhersehbar ge-
wesen zu sein81. Gleiches gilt beim durch Verschulden verursachten Zufall
(casus mixtus: § 1311); so trifft den Verkäufer bei schuldhafter Nichterfül-
lung das Risiko der (nicht verschuldeten) Geldentwertung (SZ 5/107).
13/32 Da man nur einem einsichtsfähigen Menschen einen Vorwurf machen
kann, setzt Verschulden Deliktsfähigkeit und damit idR82 Mündigkeit,
also die Vollendung des 14. Lebensjahres voraus (§ 153; I5/2/37 ff). Mün-
dige Personen können auf Grund ihres momentanen oder dauernden Geis-
teszustands deliktsunfähig sein, doch haftet zufolge § 1307 auch derjenige,
der sich schuldhaft in einen Zustand der Sinnesverwirrung oder in einen
Notstand versetzt hat (actio libera in causa); zB jemand betrinkt sich, ob-
wohl er damit rechnen muss, ein Kfz in Betrieb zu nehmen.
13/33 Vorsätzlich handelt, wer den Schaden bewusst herbeiführt und diesen Er-
folg auch will (Schädigungsabsicht); oder ihn zumindest für möglich erach-
tet und in Kauf nimmt (dolus eventualis). Dazu muss dem Schädiger die
Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bewusst sein (Vorsatztheorie). Wer ab-
sichtlich bei Rotlicht in die Kreuzung fährt und einen Unfall verursacht,
schädigt idR nur fahrlässig, weil sich sein Vorsatz auf die unerlaubte Hand-
lung beschränkt und nicht auch den Erfolg erfasst. Während also der
bewusst fahrlässige Lenker darauf vertraut, dass kein Schaden eintritt, han-
delt mit dolus eventualis, wer sich denkt: Ich fahre bei Rotlicht, gleichgültig
ob ein Schaden eintritt oder nicht.
178 P. Apathy
Verschulden § 13
P. Apathy 179
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil
180 P. Apathy
Verschulden § 13
ner, der nicht erfüllt hat, muss die Einhaltung der objektiv gebotenen Sorg-
falt beweisen oder dartun, dass ihm die Einhaltung dieser Sorgfalt wegen zu
berücksichtigender subjektiver Gründe nicht möglich war90. Dies kann er
zB durch den Nachweis des zufälligen Untergangs der geschuldeten Sache
(§ 1447) oder einer von ihm nicht zu verantwortenden Verschlechterung.
Nach hA91 gilt § 1298 für alle Pflichten aus Sonderrechtsbeziehungen,
also einem konkreten Schuldverhältnis ohne Rücksicht auf den Entste-
hungsgrund, einschließlich der Fälle von culpa in contrahendo. Reischauer92
beschränkt die Beweislastumkehr mit Recht auf „Erfolgsverbindlichkei-
ten“: Liefert zB der Verkäufer oder Werkunternehmer nicht oder mangel-
haft, so hat er die Einhaltung der gebotenen Sorgfalt zu beweisen. Danach
betrifft § 1298 keine Sorgfaltsverbindlichkeiten, da bei diesen die – vom
Gläubiger zu beweisende – Nichterfüllung erst dadurch feststeht, dass die
Sorgfaltsverletzung nachgewiesen ist. Zu weit geht es jedenfalls, wenn die
Judikatur § 1298 auch bei Schutzgesetzverletzungen93, Verkehrssicherungs-
pflichten94 und (in Anschluss an Zeiller) bei Unterlassungen heranzieht; in
diesen Fällen findet man mit dem prima-facie-Beweis das Auslagen.
Nach stRsp95 hat der Geschädigte trotz § 1298 grobes Verschulden zu
beweisen, was im Schrifttum kritisiert wurde96. Der Gesetzgeber97 ist die-
ser Kritik nur insoweit gefolgt, als sich der Schuldner bei vertraglicher Haf-
tungsbegrenzung auf grobes Verschulden zu entlasten habe (§ 1298 S 2).
Macht der Geschädigte einen Mangel(folge)schaden geltend (II4/3/
148 ff), so ist bei nach dem 31.12.2001 geschlossenen Verträgen die Be-
weislastumkehr nach § 1298 auf zehn Jahre befristet (§ 933a Abs 3).
Erleichtert wird die Beweislast des Geschädigten schließlich durch den An- 13/38
scheinsbeweis (prima-facie-Beweis), mit dem die Beweislast zwar nicht
umgekehrt, im Bereich von Kausalität und Sorgfaltswidrigkeit aber verrin-
gert wird. Es genügt zunächst, einen Sachverhalt nachzuweisen, der nach
der Lebenserfahrung auf einen typischen Geschehensablauf hinweist.
Fährt A mit seinem PKW dem B auf, so spricht dies prima facie dafür, dass
A den Sicherheitsabstand fahrlässig nicht eingehalten hat oder unaufmerk-
sam war. A kann dies durch den Nachweis der ernsthaften Möglichkeit
P. Apathy 181
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil
13/39 In der Regel haftet man nicht für fremdes Verhalten (§ 1313). Daher sind
etwa die Eltern für die Delikte ihrer Kinder nicht generell, sondern nur
dann haftbar, wenn sie ihre Aufsichtspflicht schuldhaft verletzt haben
(§ 1309; Rz 14/31). Auch gibt es nur unter bestimmten Voraussetzungen
eine Gehilfenhaftung, wodurch dem Geschädigten Ansprüche gegen den
meist wirtschaftlich stärkeren Geschäftsherrn erwachsen, da ja der Gehilfe
in fremdem Interesse tätig wird und den Aktionsradius des Geschäftsherrn
erweitert. Dabei ist zwischen der Deliktshaftung für sog Besorgungsgehil-
fen (Rz 13/40) und der Erfüllung bestehender (vertraglicher und gesetz-
licher) Verbindlichkeiten durch Erfüllungsgehilfen (Rz 13/44) zu unter-
scheiden. Juristische Personen haften darüber hinaus für die Delikte ihrer
Organe und Repräsentanten (§ 337: Machthaber; I5/2/47). Zur Amtshaf-
tung siehe unten Rz 14/27.
I. Besorgungsgehilfen
13/40 Grundsätzlich haftet der Geschäftsherr aus Verantwortung für den eigenen
Herrschaftsbereich für Delikte von Besorgungsgehilfen nur, wenn diese
untüchtig sind oder wenn er deren Gefährlichkeit kennt (§ 1315). Diese
Hilfspersonen besorgen unter der Aufsicht und entsprechend den Weisun-
gen des Geschäftsherrn dessen Angelegenheit tatsächlicher oder rechtlicher
Natur, ohne dass der Geschäftsherr in besonderer Rechtsbeziehung zum
Geschädigten steht oder ihm gegenüber spezielle Interessen verfolgt. Er
setzt den Gehilfen nur zur Erfüllung der gegenüber jedermann bestehen-
den deliktischen Sorgfaltspflichten ein98. Besorgungsgehilfe kann nicht
nur ein Arbeitnehmer oder Beauftragter sein, sondern auch jemand, der
aus Gefälligkeit handelt, etwa einen Autofahrer einweist. Zu weit geht es,
wenn die Rsp auch einen weisungsungebundenen selbständigen Unterneh-
mer als Besorgungsgehilfen ansieht99; denn ein solcher Unternehmer zählt
zu keinem fremden Herrschaftsbereich.
98 JBl 1980, 590: Verkehrssicherungspflicht einer Gemeinde, die der Öffentlichkeit eine Fit-
nessanlage zur Verfügung stellt.
99 SZ 48/110 = JBl 1978, 91 mit Anm Koziol; ablehnend: Reischauer in Rummel3 § 1315
Rz 1; Harrer in Schwimann3 § 1315 Rz 4 f; Karner in KBB3 § 1315 Rz 2.
182 P. Apathy
Haftung für fremdes Verhalten § 13
Ob der Gehilfe selbst schuldhaft handelt, spielt keine Rolle. Es genügt, dass seine Hand-
lung rechtswidrig ist. Trifft ihn Verschulden, so haften er und der Geschäftsherr unter den
Voraussetzungen des § 1315 solidarisch.
Untüchtigkeit bezieht sich auf die zu verrichtende Tätigkeit und muss ha- 13/41
bituell sein; der Gehilfe ist also nach seiner Ausbildung oder Veranlagung
für die ihm aufgetragene Tätigkeit ungeeignet100. Unter dieser Vorausset-
zung begründet auch einmaliges Versagen die Haftung (SZ 60/49). Die Un-
tüchtigkeit muss für die Schädigung durch die Besorgung der Angelegen-
heit des Geschäftsherrn kausal sein. Ein Verschulden des Geschäftsherrn
ist nicht nötig (SZ 48/110); ihn trifft reine Erfolgshaftung.
Die Gefährlichkeit ergibt sich hingegen aus dem körperlichen (Krankheit), 13/42
geistigen (Unberechenbarkeit) oder charakterlichen (Brandleger, Dieb)
Allgemeinzustand, wobei zwischen der Gefährlichkeit und dem Schaden
ein Zusammenhang iSd Lehre vom Normzweck bestehen muss. Der Ge-
schäftsherr haftet also nicht, wenn der zu Diebstählen neigende Gehilfe
einen Verkehrsunfall verschuldet. Ferner muss er die schadensrelevante ge-
fährliche Eigenschaft des Gehilfen gekannt haben (ZVR 2000/ 102).
Wegen der engen Grenzen, in denen nach § 1315 für Delikte von Besor- 13/43
gungsgehilfen gehaftet wird, hat man einerseits den Anwendungsbereich
des § 1313a zunehmend erweitert, andererseits in besonderen Zusammen-
hängen eine weitergehende Deliktshaftung für Gehilfen normiert: § 1319a
ABGB (Rz 14/22), § 19 Abs 2 EKHG (Rz 14/46), § 2 RHG, § 56 ForstG,
§ 10 RohrleitungsG, § 17 AtomHG. Schließlich entwickelt sich die Reprä-
sentantenhaftung (Rz 13/39) zu einer weitreichenden Unternehmenshaf-
tung, wenn sie auf natürliche Personen erstreckt wird, etwa wenn ein
Bauunternehmer wegen unzureichender Absicherung einer Baustelle
durch den bauleitenden Ingenieur haftet (JBl 1998, 713).
II. Erfüllungsgehilfen
„Wer einem anderen zu einer Leistung verpflichtet ist“, haftet seit der III. 13/44
TN über § 1315 hinaus nach § 1313a für Erfüllungsgehilfen und den ge-
setzlichen Vertreter (Eltern, Sachwalter, Insolvenzverwalter, Zwangsver-
walter) wie für eigenes Verhalten, da er konkrete eigene Interessen gegen-
über dem Geschädigten verfolgt101. Denn eine Haftung des Schuldners
100 ZVR 1990/85: nicht abgesicherte Baugrube an einer von Fußgängern häufig frequen-
tierten Stelle.
101 SZ 67/101; F. Bydlinski, System und Prinzipien 206 ff; Reischauer in Rummel3 § 1313a
Rz 1.
P. Apathy 183
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil
184 P. Apathy
Haftung für fremdes Verhalten § 13
Der Geschäftsherr haftet für Schädigungen durch die Erfüllung einer 13/46
Haupt- oder Nebenpflicht, die also mit der Verfolgung seiner Interessen
sachlich zusammenhängen109. Schädigungen gelegentlich der Erfüllung,
die mit der Erfüllungshandlung selbst nicht sachlich zusammenhängen,
also keine typische Folge des Gehilfeneinsatzes sind, wie etwa Vorsatzde-
likte des Gehilfen ohne Verletzung der Hauptleistungspflicht110, begrün-
den keine Haftung nach § 1313a, allenfalls eine solche nach § 1315.
§ 1313a spricht vom Verschulden des Vertreters oder Gehilfen, doch kann 13/47
dies nur untechnisch gemeint sein, da nicht der Gehilfe, sondern der Ge-
schäftsherr zur Erfüllung verpflichtet ist. Daher kommt es für den Umfang
der Sorgfaltspflicht auch nicht auf die Fähigkeiten des Gehilfen, sondern
die des Geschäftsherrn an (SZ 61/190). Entscheidend ist, ob der Schuldner
ersatzpflichtig wäre, hätte er die Handlung des Gehilfen selbst gesetzt,
doch spielt die Deliktsunfähigkeit des Schuldners keine Rolle. Der Gehilfe
haftet dem Geschädigten unmittelbar, wenn er ihn deliktisch geschädigt
hat111; er und der Geschäftsherr haften dann solidarisch (JBl 1992, 323).
III. Regress
Ersetzt der Geschäftsherr den Schaden, so schuldet ihm der Gehilfe Ersatz 13/48
(§ 1313 S 2). Ist der Gehilfe Dienstnehmer des Geschäftsherrn, so modifi-
ziert das DHG diesen Regress entsprechend den Regeln über die Dienst-
nehmerhaftung (Rz 14/25). Er entfällt bei entschuldbarer Fehlleistung
(culpa levissima; Rz 13/35); bei sonstiger Fahrlässigkeit besteht ein richter-
liches Mäßigungsrecht. Verlangt der Geschädigte vom Dienstgeber Ersatz,
so ist dem Dienstnehmer der Streit zu verkünden (§ 4 Abs 1 DHG); wird
dies verabsäumt, so behält der Dienstnehmer die Einwendungen, die er
gegen den Dritten hätte vorbringen können.
Die Haftung des Dienstnehmers gegenüber dem deliktisch geschädigten
Dritten (Rz 13/47) modifiziert das DHG nicht. Klagt der Geschädigte den
Dienstnehmer, so ist dem Dienstgeber der Streit zu verkünden. Leistet der
Dienstnehmer im Einverständnis mit dem Dienstgeber oder auf Grund
eines Urteils Ersatz, so kann er die Vergütung seiner Leistung sowie der
notwendigen Verfahrenskosten ganz oder teilweise vom Dienstgeber ver-
langen (§ 3 DHG).
P. Apathy 185
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil
13/49 § 1323 sieht in erster Linie die Zurückversetzung in den vorigen Stand, also
die Behebung des realen Schadens, vor. Die Naturalrestitution entspricht
am vollkommensten dem Ausgleichsgedanken sowie dem Integritätsinte-
resse des Geschädigten112, denn es wird der reale Zustand hergestellt, der
ohne die Schädigung bestünde. Dies kann nicht nur durch Wiederherstel-
lung des vorherigen Zustandes geschehen, etwa durch Rückgabe der ge-
stohlenen Sache. Auch die Schaffung einer gleichartigen und gleichwerti-
gen Ersatzlage ist Naturalrestitution; zB Reparatur der beschädigten
Sache, Lieferung einer gleichartigen und gleichwertigen Sache, ärztliche
Behandlung nach Körperverletzung, Widerruf unwahrer, kreditschädigen-
der Äußerungen. Für den Fall der Untunlichkeit des Naturalersatzes ord-
net § 1323 Geldersatz und damit den Ausgleich des rechnerischen Schadens
an, wodurch dem Wertinteresse (Kompensationsinteresse) des Geschädig-
ten Rechnung getragen wird. Lässt sich durch die Naturalrestitution nicht
der ganze Schaden beheben, so wird daneben Geldersatz geschuldet: zB
merkantile Wertminderung, wenn das (einwandfrei) reparierte Kfz weniger
wert ist als vor dem Unfall (SZ 70/240). Doch steht für den Entgang der
Gebrauchsmöglichkeit bis zur Vollendung der Reparatur idR kein Ersatz
zu, soweit kein Folgeschaden (zB Mietkosten) eintritt, da es sich um einen
rein immateriellen Schaden handelt (ZVR 2000/16).
Vom Schadenersatz durch Naturalrestitution ist der verschuldensunabhängige Beseiti-
gungsanspruch (Rz 13/15) zu unterscheiden, der weniger weit reicht. Beseitigung betrifft
nur die Quelle der Störung (zB Entfernung des unbefugt abgelagerten Mülls, Freilassung
nach unberechtigtem Freiheitsentzug), nicht aber den Ausgleich aller Nachteile (Wiederher-
stellung des Rasens, Verdienstentgang).
112 Apathy, Aufwendungen zur Schadensbeseitigung (1979) 46 ff; Ch. Huber, Schadensbe-
rechnung 155; Koziol, Grundfragen des Schadenersatzrechts Rz 8/12.
186 P. Apathy
Art und Umfang des Ersatzes § 13
Der Umfang der Ersatzpflicht richtet sich zufolge § 1324 nach dem Ver- 13/52
schuldensgrad. Bei grobem Verschulden gebührt Interesseersatz ein-
schließlich des entgangenen Gewinns, während bei leichter Fahrlässigkeit
nur der positive Schaden zu ersetzen ist (Rz 13/6). Dies gilt sowohl für
Naturalrestitution als auch für Geldersatz. Schädigt jedoch ein Unterneh-
mer einen Anderen in Zusammenhang mit einem unternehmensbezogenen
Geschäft, so hat er auch bei leichter Fahrlässigkeit das Interesse zu ersetzen
(§ 349 UGB).
Für den Umfang der Ersatzpflicht ist aber nicht nur bedeutsam, ob auch 13/53
der entgangene Gewinn zu vergüten ist, sondern überhaupt die Art der
Schadensberechnung. Es geht um die Frage, ob bei Geldersatz der Scha-
den subjektiv-konkret nach den individuellen Verhältnissen des Geschä-
113 SZ 68/101; JBl 2004, 657; Danzl in KBB3 § 1323 Rz 1; Reischauer in Rummel3 § 1323
Rz 9a.
114 Apathy, EKHG § 16 Rz 11.
115 JBl 1985, 41 mit Anm Apathy; SZ 68/101; Danzl in KBB3 § 1323 Rz 11; Reischauer in
Rummel3 § 1323 Rz 12.
116 Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 9/28.
P. Apathy 187
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil
117 Mommsen, Zur Lehre von dem Interesse (1855); Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 10/30 ff.
118 Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 2/56 ff; Danzl in KBB3 § 1324 Rz 1 und § 1332 Rz 1; ZVR
1997/104; SZ 70/240.
119 F. Bydlinski, System und Prinzipien 191; Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 2/58, 10/13.
120 Unten Rz 13/62.
188 P. Apathy
Art und Umfang des Ersatzes § 13
III. Vorteilsausgleichung
Erlangt der Geschädigte infolge der Schädigung auch einen Vermögensvor- 13/54
teil, so fragt es sich, ob sich dies auf den Schadenersatzanspruch auswirkt.
ZB der Käufer einer Eigentumswohnung muss infolge des Verzugs des
Verkäufers weiterhin Miete zahlen, erspart sich aber die Zinsen für den
zur Finanzierung des Kaufs aufzunehmenden Bankkredit; der wegen
Nichtanmeldung zur Sozialversicherung noch nicht pensionsberechtigte
Arbeitnehmer erzielt ein Erwerbseinkommen; jemand verdient nach einem
unfallbedingten Arbeitsplatzwechsel weniger, erspart sich aber Fahrtkos-
ten (ZVR 2009/206); infolge einer Tötung büßt jemand den Unterhaltsan-
spruch ein, beerbt aber den Getöteten (unten Rz 14/13). Zu schematisch
wäre es, derartige Vorteile bei objektiv-abstrakter Schadensberechnung ge-
nerell außer Betracht zu lassen124, weil es nur auf das beeinträchtigte
Rechtsgut ankomme; sie hingegen bei subjektiv-konkreter Berechnung im-
mer zu berücksichtigen, da hier der Schaden nach der Veränderung im ge-
samten Vermögen bemessen wird. Da es der Zweck des Schadenersatz-
P. Apathy 189
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil
125 Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 10/33 ff; Reischauer in Rummel3 § 1312 Rz 2 ff; Karner in
KBB3 § 1295 Rz 16.
126 Vgl § 14Abs 4 EKHG.
127 Larenz, Schuldrecht14 I (1987) 533.
128 Apathy, DRdA 1977, 240.
190 P. Apathy
Art und Umfang des Ersatzes § 13
Geldersatz gebührt auch beim Ersatz ideeller Schäden, doch bereitet die 13/56
Bemessung erhebliche Schwierigkeiten129. Erlittene Schmerzen, Kränkun-
gen oder sonstige Gefühlsschäden (zB beeinträchtigter Urlaubsgenuss:
oben Rz 3/23) sind nicht bewertbar. Daher wird auch nicht der erlittene
Schaden ausgeglichen, sondern dadurch aufgewogen, dass der Geschädigte
durch die Geldzahlung in die Lage versetzt wird, sich Annehmlichkeiten
zu verschaffen und damit eine positive Veränderung seiner Gefühle zu er-
zielen.
Unter welchen Voraussetzungen immaterielle Schäden zu ersetzen sind, 13/57
ist umstritten. Da § 1323 die Tilgung der verursachten Beleidigung zur vol-
len Genugtuung zählt, die bei grobem Verschulden (§ 1324) zusteht,
spricht sich ein Teil der Lehre für den Ersatz bei grobem Verschulden
aus130. Andere gehen von § 1293 aus und zählen den immateriellen Schaden
zum positiven Schaden, der schon bei leichter Fahrlässigkeit zu ersetzen
ist131. Die Judikatur gewährte seit dem Judikat 184 (alt)132 nur in gesetzlich
ausdrücklich anerkannten Fällen Geldersatz bei ideellen Schäden (§§ 1325,
1331 ABGB, Art 5 MRK); ferner bei vorsätzlicher Freiheitsberaubung
(SZ 52/28; JBl 1990, 794; Rz 14/15); schon vor der Novellierung des § 1328
bei Notzucht (SZ 58/80); in jüngerer Zeit beim grob133 schuldhaft verur-
sachten Verlust naher Angehöriger auch ohne Eintritt eines Schockscha-
dens (Trauerschmerz)134; bei entgangener Urlaubsfreude (LGZ Linz ZVR
2002/69 mit Anm Kathrein). Bei Sachbeschädigung sieht § 1331 nur unter
qualifizierten Voraussetzungen (strafgesetzlich verbotene Handlung, Mut-
willen und Schadenfreude) den Ersatz des Wertes der besonderen Vorliebe
vor. Hingegen gebührt auch bei leicht fahrlässiger Körperverletzung
Schmerzengeld, ebenso bei verschuldensunabhängiger Haftung für Kör-
perverletzung nach § 13 EKHG und in anderen Fällen von Gefährdungs-
haftung135. Daher sollte auch bei fahrlässigem Freiheitsentzug der ideelle
Schaden ersetzt werden136, zumal nun auch bei schuldhafter erheblicher
129 Karner/Koziol, Der Ersatz ideellen Schadens im österreichischen Recht und seine Re-
form (2003).
130 F. Bydlinski, JBl 1965, 173, 237; Koziol, Grundfragen des Schadenersatzrechts Rz 5/26.
131 Strasser, Der immaterielle Schaden im österreichischen Recht (1964).
132 GlUNF 4185.
133 JBl 2008, 182; Danzl in KBB3 § 1325 Rz 29. Für Ersatz bei leichter Fahrlässigkeit
Reischauer in Rummel3 § 1325 Rz 5a; dazu ablehnend SZ 2007/96.
134 SZ 74/90 = ZVR 2001/73 mit Anm von Karner; JBl 2004, 792; ZVR 2006/4; vgl Rz 13/
29.
135 Karner, Der Ersatz ideeller Schäden bei Körperverletzung (1999) 7 ff.
136 Reischauer in Rummel3 § 1329 Rz 8; aM Danzl in KBB3 § 1329 Rz 4.
P. Apathy 191
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil
13/58 Haben mehrere Schädiger derart gehandelt, dass jeder von ihnen eine not-
wendige Bedingung137 für den ganzen Schaden gesetzt hat, so haften alle
solidarisch (§ 891); zB zwei Rechtsanwälte klären den Klienten nicht auf
(JBl 1997, 245 mit Anm Dullinger). Darüber hinaus regeln die §§ 1301 und
1302 die Haftung mehrerer Schädiger, seien diese nun Mittäter, Teilnehmer
(Verleiten, Drohen, Befehlen, Helfen, Verhehlen) oder Nebentäter (SZ 60/
55). Obwohl § 1301 von gemeinschaftlichem Handeln spricht, ist kein Ein-
verständnis der Täter erforderlich, weil § 1302 auch die Haftung mehrerer
fahrlässiger Schädiger regelt. Im Einzelnen unterscheidet § 1302 danach, ob
fahrlässig oder vorsätzlich geschädigt wurde, ferner danach, ob sich die
Anteile bestimmen lassen (Kausalität).
Der interne Regress richtet sich wie auch sonst zwischen Solidarschuld-
nern nach § 896, wobei es auf vertragliche Regelungen und die Schwere
des Verschuldens ankommt.
13/59 Im Ergebnis bedeutet § 1302 eine Abschwächung der Voraussetzung der
conditio sine qua non sowie eine Beweislastverschiebung141: Es genügt –
192 P. Apathy
Haftung mehrerer Schädiger § 13
P. Apathy 193
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil
13/62 Von der kumulativen Kausalität unterscheidet sich die überholende nur
durch die zeitliche Verschiebung der zweiten schädigenden Handlung.
Während die Schadensursachen bei kumulativer Kausalität gleichzeitig
wirksam werden, verursacht bei überholender Kausalität zunächst eine
Person wirklich den Schaden, der durch eine spätere Handlung eines ande-
ren ebenfalls herbeigeführt würde. Es kommt aber auch vor, dass die Wir-
kungen einer schädigenden Handlung von den Folgen einer späteren
Handlung überholt werden: zB A verletzt jemanden tödlich, doch stirbt
das Opfer infolge einer zweiten Verletzung durch B sofort. Bei einer aus-
schließlich auf den Zeitpunkt der Schädigung abstellenden Schadensbe-
rechnung (§ 1332; oben Rz 13/53) haftet der erste Täter, ohne sich auf spä-
tere Ereignisse berufen zu können146. Der OGH und ein Teil der Lehre
vertreten generell, dass nur derjenige hafte, der den Schaden real herbeige-
führt hat; diese Haftung werde durch spätere Ereignisse nicht mehr aufge-
hoben. Die reale Kausalität gehe der hypothetischen vor147. Da sich die
überholende von der kumulativen Kausalität nur im Zeitmoment der zwei-
ten schädigenden Handlung unterscheidet, vertritt ein (anderer) Teil der
Lehre, dass die mehreren Täter solidarisch haften148. Allerdings ist bei der
Beurteilung der Haftung des zweiten Täters zu berücksichtigen, ob das
(vom ersten Täter) verletzte Rechtsgut im Zeitpunkt der zweiten Schädi-
gung noch existiert und welchen Wert es hat149.
Eine besondere Fallgruppe überholender Kausalität bilden die sog An-
lageschäden: Die vom Schädiger ausgelöste Verletzungsfolge wäre wegen
der körperlichen Veranlagung des Geschädigten auch ohne die Schädigung
– jedoch erst später – aufgetreten150. Kann der Schädiger dies beweisen, so
haftet er nur für die Nachteile infolge der Vorverlegung des Schadensein-
tritts (SZ 69/199).
13/63 Die in § 1302 vorgesehene Solidarhaftung führt in den Fällen sog minima-
ler Kausalität zu zweifelhaften Ergebnissen. Haben viele Schädiger, zB
streikende Arbeitnehmer, zusammen einen Schaden herbeigeführt, aber
keiner von ihnen den ganzen, sondern im Gegenteil nur einen recht gerin-
gen, so erscheint eine Solidarhaftung unangemessen. Vielmehr soll jeder
Schädiger nur für den gleichen Teil des Schadens haften151.
194 P. Apathy
Mitverantwortung des Geschädigten § 13
Wird der Schaden nicht nur durch das rechtswidrige und schuldhafte Ver- 13/64
halten des Schädigers, sondern auch durch eine Sorglosigkeit des Geschä-
digten verursacht, so spricht man von Mitverschulden. Dies erfordert kein
Verschulden im technischen Sinn, da die Verletzung eigener Rechtsgüter
nicht rechtswidrig ist, sondern es genügt eine dem Geschädigten vorwerf-
bare Sorglosigkeit in eigenen Angelegenheiten (Obliegenheitsverletzung:
II4/1/14). Aber auch die schuldhafte Verletzung eines Schutzgesetzes, zB
der Bestimmungen über Gurten- und Schutzhelmpflicht152, begründet
Mitverschulden. Ist die Sorglosigkeit des Geschädigten adäquat kausal für
den Schaden, so muss er mit dem Beschädiger den Schaden verhältnismäßig
tragen (§ 1304), sofern auch der Mitverschuldenszusammenhang zu beja-
hen ist, also die vom Geschädigten verletzte Norm den Schadenseintritt
verhindern wollte. ZB ein Fußgänger überquert bei Rotlicht die Kreuzung
und wird von einem Fahrzeug niedergefahren, dessen Lenker unaufmerk-
sam ist.
Mitverschulden setzt Zurechnungsfähigkeit (Deliktsfähigkeit) voraus, doch kann es
auch analog § 1310 zur Mitverantwortung kommen, wenn der Geschädigte in der konkreten
Situation sein Fehlverhalten erkennen und sich demgemäß verhalten kann. Wird ein Kind
verletzt und ist sein gesetzlicher Vertreter oder eine andere Aufsichtsperson mitverantwort-
lich, so wirkt dies idR nicht anspruchsmindernd zu Lasten des Kindes153. Nur bei Vertre-
tungshandlungen muss sich das Kind das Verhalten seines gesetzlichen Vertreters zurechnen
lassen (Rz 13/44).
Welchen Anteil am Schaden der Geschädigte selbst zu tragen hat, richtet 13/65
sich nach dem Ausmaß des beiderseitigen Verschuldens, wobei die Wich-
tigkeit der verletzten Vorschriften sowie Größe und Wahrscheinlichkeit
der durch das sorgfaltswidrige Verhalten bewirkten Gefahr eine Rolle spie-
len. Bei gleichteiligem Verschulden oder Unbestimmbarkeit der Anteile
tragen Schädiger und Geschädigter den Schaden zu gleichen Teilen
(§ 1304). Überwiegt das Verschulden des Schädigers die Sorglosigkeit des
Geschädigten in so hohem Maße, dass diese nicht mehr ins Gewicht fällt,
so kommt es zu keiner Schadensteilung154. Andererseits entfällt die Haf-
tung eines deliktsunfähigen Schädigers, wenn seine Tat durch Verschulden
des (deliktsfähigen) Geschädigten veranlasst ist (§ 1308). Bei Verletzung
152 § 106Abs 2 und 7 KFG; Apathy, JBl 1985, 641; Karner, Ersatz ideeller Schäden bei Kör-
perverletzung 55 ff.
153 ZVR 1981/50: Vater gestattet dem noch nicht 10jährigen Kind das Fahrradfahren auf
der Straße; Dullinger, JBl 1990, 20, 25.
154 ZVR 1977/251; JBl 1985, 551.
P. Apathy 195
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil
der Gurten- und Schutzhelmpflicht wird gemäß § 106 Abs 2 und 7 KFG
nur das Schmerzengeld gekürzt (ZVR 2006/4).
Mitverschulden wirkt auch bei Gefährdungshaftung anspruchsmin-
dernd (zB § 7 EKHG: unten Rz 14/43; § 11 PHG). Es werden die Größe
der Gefährdung und die Sorglosigkeit des Geschädigten in Relation ge-
setzt. So wurde das Mitverschulden eines Radfahrers wegen einer Vorrang-
verletzung mit 2/3 gegenüber der Betriebsgefahr eines mit 85 km/h fahren-
den PKW, bei dem ein Bremskreis ausgefallen war, bemessen (ZVR 1988/
91).
13/66 Mitverschulden des Getöteten mindert den Schadenersatzanspruch der
Hinterbliebenen zB auf Unterhaltsentgang, auch wenn sie nicht Erben
sind (§ 7 Abs 2 EKHG); ferner beim Ersatz für Trauerschmerz155. Dem Ge-
schädigten ist nicht nur eigenes sorgloses Verhalten, sondern auch das sei-
ner Gehilfen zuzurechnen156. Umstritten ist, ob diese Zurechnung auch bei
deliktischer Schädigung uneingeschränkt, etwa analog § 1313a erfolgt157,
oder ob dies nur unter den Voraussetzungen des § 1315158 der Fall ist. Für
eine uneingeschränkte Zurechnung des Verhaltens des Bewahrungsgehil-
fen159 spricht, dass der Geschädigte ihm die Gewahrsame über sein Gut
einräumt und ihn damit in spezieller Weise zur Wahrung seiner Interessen
einsetzt (vgl § 7 Abs 2 EKHG).
13/67 Keine Schadensteilung, sondern alleinige Schadenstragung des Geschädig-
ten soll § 878 Abs 3 (Verletzung der Aufklärungspflicht über die anfängli-
che Unmöglichkeit) nach verbreiteter Auffassung bei gleichartigem Ver-
schulden vorsehen. Diese Culpakompensation (II4/1/27) – bzw der
Entfall der Aufklärungspflicht, wenn der andere Teil die Unmöglichkeit
ebenso gut erkennen hätte können160 – entspricht jedoch nicht der Inten-
tion des Gesetzgebers161 und sollte auch nicht auf andere Fälle der culpa in
contrahendo erstreckt werden.
155 ZVR 2004/105 mit Anm Danzl; Reischauer in Rummel3 § 1304 Rz 9; Danzl in KBB3
§ 1327 Rz 10.
156 Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 12/64 ff; derselbe, JBl 1997, 201.
157 SZ 64/140; Reischauer in Rummel3 § 1304 Rz 7.
158 ecolex 2009, 315 mit Anm Kletečka = ZVR 2010/8 mit Anm Chr. Huber; Kletečka, Mit-
verschulden durch Gehilfenverhalten (1991) 28 ff; Karollus, ÖJZ 1994, 257.
159 Dullinger, JBl 1990, 20, 91; Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 12/70; ders, Grundfragen des
Schadenersatzrechts Rz 6/223 ff.
160 Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 12/20; Koziol/Welser I13 172; Rummel in Rummel3 § 878
Rz 6.
161 Kerschner, Irrtumsanfechtung insb beim unentgeltlichen Geschäft (1984) 118 f.
196 P. Apathy
Mitverantwortung des Geschädigten § 13
P. Apathy 197
§ 14. Schadenersatzrecht, besonderer Teil
A. Verschuldenshaftung – Generaltatbestände
14/1 Die allgemeinste Regelung der Haftung für eigenes Verschulden trifft
§ 1295 Abs 1, wonach jedermann – genauer: jeder unmittelbar Geschädigte
(Rz 13/28) – berechtigt ist, „von dem Beschädiger den Ersatz des Schadens,
welchen dieser ihm aus Verschulden zugefügt hat, zu fordern“. Sie ist stets
anzuwenden, wenn die allgemeinen Voraussetzungen der Verschuldens-
haftung (adäquater Kausalzusammenhang, Rechtswidrigkeit, Rechtswid-
rigkeitszusammenhang und Verschulden) vorliegen und es keine spezielle
Grundlage für einen Ersatzanspruch gibt, und zwar bei Vertragsverletzung
wie bei Delikt (Rz 13/14). Im deliktischen Schadenersatzrecht erfährt
§ 1295 Abs 1 durch Schutzgesetze, also abstrakte Gefährdungsverbote eine
Präzisierung (§ 1311; Rz 13/16 und 31).
14/2 § 1295 Abs 1 ist insb von Bedeutung, wenn die Rechtsordnung absolute
Rechte, die von jedermann zu respektieren sind, anerkennt, ohne die scha-
denersatzrechtlichen Konsequenzen von deren Verletzung besonders zu
regeln; zB Persönlichkeitsrechte, Familienrechte, Immaterialgüterrechte,
beschränkte dingliche Rechte, § 372. So gründet der OGH in SZ 10/302
den Schadenersatzanspruch des Ehemanns gegen den Ehebrecher wegen
der Kosten der Ehelichkeitsbestreitung auf § 1295.
14/3 Forderungsrechte sind zwar relative Rechte in dem Sinn, dass der Gläubi-
ger nur vom Schuldner die Leistung verlangen kann, doch genießt der
Gläubiger bei gewissen Eingriffen Schutz gegen Dritte, insb bei wissentli-
cher Verleitung des Schuldners zum Vertragsbruch (RdW 2003, 313) oder
wissentlicher Ausnützung des Vertragsbruchs1. Das Recht des Gläubigers
auf obligationsgemäße Willensausübung des Schuldners sowie auf Befrie-
1 Vgl SZ 68/22 = JBl 1995, 526 mit Anm Rummel (= VIII3/40); anders jedoch § 1396a Abs 2
S 2 ABGB.
198 P. Apathy
Verschuldenshaftung – Generaltatbestände § 14
Einen besonderen Fall sittenwidriger Schädigung stellt die Schikane dar. So- 14/5
weit jemand ein Recht ausübt, handelt er nicht rechtswidrig (§ 1305). Die
Schranken der Befugnis werden aber überschritten, wenn die scheinbare
Ausübung des Rechts in Wahrheit sittenwidrig ist (Rechtsmissbrauch5).
Dies ist der Fall, wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen
und den beeinträchtigten fremden Interessen ein krasses Missverhältnis be-
steht6. ZB: Räumungsklage des Vaters gegen die Tochter, um der gelähmten
2 II4/1/38; Koziol, Die Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte (1967) 161 ff; Apathy/
Riedler in Schwimann3 § 859 Rz 29; Bollenberger in KBB3 § 859 Rz 16; zur Gläubigeran-
fechtung siehe unten Rz 17/1.
3 Schilcher/Holzer, JBl 1974, 445, 512; Eccher in KBB3 § 440 Rz 3; OGH JBl 1981, 535;
NZ 2008, 144.
4 Materialien III. TN (1916) 380.
5 Mader, Rechtsmißbrauch und unzulässige Rechtsausübung (1994).
6 JBl 1990, 248 mit Anm Rebhahn; SZ 70/137; Reischauer in Rummel3 § 1295 Rz 61.
P. Apathy 199
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil
Gattin die Pflege zu entziehen und sie zum Verlassen der Wohnung zu bewe-
gen (JBl 1969, 89); Vorerbe verfügt bei Substitution auf den Überrest nur zu
dem Zweck, den Nacherben zu schädigen (VI4/4/115; JBl 1974, 523).
B. Verschuldenshaftung – Spezialtatbestände
I. Körperverletzung
7 Reischauer in Rummel3 § 1299 Rz 23a ff; Danzl in KBB3 § 1325 Rz 2; vgl aber Harrer in
Schwimann3 § 1300 Rz 63; Dullinger, JBl 1998, 2, 9.
8 JBl 1992, 522; 1995, 245; Juen, Arzthaftungsrecht2 (2005); Karner in KBB3 § 1299 Rz 6.
9 Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen (1996); Hof-
mann, RZ 1998, 80; Reischauer, RZ 1998, 266.
10 SZ 62/154; JBl 1992, 520 mit Anm Apathy; JBl 1994, 336: Beweislast des Arztes bzw
Krankenhausträgers.
11 Zur Legalzession an den Sozialversicherungsträger siehe Rz 13/29.
200 P. Apathy
Verschuldenshaftung – Spezialtatbestände § 14
P. Apathy 201
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil
· Nach der Rsp19 gebührt die abstrakte Rente in Ausnahmefällen und nur
für die Zukunft, wenn der Verletzte im Zeitpunkt des Schlusses der
mündlichen Verhandlung erster Instanz keinen konkreten Verdienst-
entgang hat, ein künftiger Entgang wegen des Dauerschadens aber
wahrscheinlich ist. Der Verletzte soll wegen des Verlustes an Konkur-
renzfähigkeit auf dem Arbeitsmarkt und zum Ausgleich für Mehran-
strengungen einen Fonds zur Deckung künftigen Schadens erlangen.
Da die Zuerkennung der abstrakten Rente nach dem Standpunkt des
OGH20 die künftige Geltendmachung eines (meist) höheren konkreten
Verdienstentgangs ausschließt, ist es zweifelhaft, ob die abstrakte Rente
diese von der Rsp als entscheidend angesehene Sicherungsfunktion er-
füllt.
· Es empfiehlt sich nach Fallgruppen zu unterscheiden: Künftiger Ver-
dienstentgang eines Kindes ist wohl ohne Abstraktion beim Wahr-
scheinlichkeitsurteil nicht zu bemessen. Unterbleibt der Verdienstent-
gang infolge Schadensverlagerung, zB auf den zur Lohnfortzahlung
verpflichteten Arbeitgeber, so gebührt schon nach allgemeinen Regeln
Ersatz (Rz 13/29); ebenso wenn der Verletzte durch zeitlichen Mehrauf-
wand den Verdienstentgang abwendet21. Andere Mehranstrengungen
können auch ohne abstrakte Rente vergütet werden: Da die Beeinträch-
tigung der Erwerbsfähigkeit ein ideeller Schaden ist, lassen sich Mehr-
anstrengungen des Verletzten bei der Bemessung des Schmerzengeldes
berücksichtigen22.
14/10 Schmerzengeld ist Genugtuung für alles körperliche und seelische Unge-
mach, das der Verletzte zu erdulden hat, auch wenn er es nicht bei klarem
Bewusstsein erlebt23. Es wird von der Rsp nach dem Gesamtbild der Ver-
letzungsfolgen (Art, Zahl, Schwere der Verletzungen; Dauer und Maß der
Beeinträchtigung des Gesundheitszustands; Dauer und Intensität der
Schmerzen) nach freier Überzeugung (§ 273 ZPO) global bemessen, viel-
fach aber nach „Tagessätzen“ ermittelt24. Der Anspruch ist vererblich
(SZ 69/217).
19 SZ 9/85; JBl 2003, 242 mit Anm W. Faber; SZ 2003/ 106; EvBl 2007/27; ZVR 2010/46
Chr. Huber: Arbeitsloser; EvBl 2010/53: selbständig Erwerbstätiger.
20 ZVR 1990/121; EvBl 2007/27; dazu aber kritisch Danzl in KBB3 § 1325 Rz 21.
21 Apathy, EKHG § 13 Rz 21.
22 Reischauer in Rummel3 § 1325 Rz 36; Harrer in Schwimann3 § 1325 Rz 58; W. Faber, JBl
2003, 245.
23 Danzl in KBB3 § 1325 Rz 27.
24 Danzl/Gutiérrez-Lobos/Müller, Das Schmerzengeld in medizinischer und juristischer
Sicht9 (2008); Danzl, CD-ROM Schmerzengeld; Kossak, ZVR 2001, 227.
202 P. Apathy
Verschuldenshaftung – Spezialtatbestände § 14
II. Tötung
Im Falle der Tötung sind – allenfalls neben Verpflichtungen nach § 1325 für 14/12
die Zeit bis zum Tod – alle Kosten zu ersetzen (§ 1327). Die Kosten ange-
messener Bestattung (§ 549) sowie des Erwerbs und der Errichtung einer
Grabstätte – nicht aber die Kosten der Pflege und Erhaltung des Grabes –
sind dem zu vergüten, der sie getragen hat, oder demjenigen zu bevor-
schussen, der sie zu tragen hat (§ 12 Abs 1 Z 5 EKHG). Der Schädiger
kann mangelnde Kausalität nicht einwenden, da unsicher ist, ob bei späte-
rem Tod dieselben Personen die Beerdigungskosten hätten tragen müssen.
Die nächsten Angehörigen26 haben Anspruch auf Auslagenersatz für
Trauerkleidung und Anreise zum Begräbnis.
Zum Ersatz des ideellen Schadens (Trauerschmerz) siehe oben Rz 13/57.
Den Hinterbliebenen, denen der Getötete nach dem Gesetz unterhalts- 14/13
pflichtig wäre, gebührt ferner Schadenersatz wegen Unterhaltsentgang
(einschließlich Haushaltsführung, Mitwirkung im Erwerb, Beistand,
Pflege, Erziehung, Ausstattung) in Form einer Rente. Berechtigt sind Per-
sonen, die im Zeitpunkt der Verletzung (§ 12 Abs 2 EKHG) in einem fami-
lienrechtlichen Verhältnis zum Getöteten standen, aus dem eine gegenwär-
tige oder künftige Unterhaltspflicht resultiert, also Kinder (einschließlich
des nasciturus: § 22), Ehegatte oder eingetragener Partner, Eltern. Nach
stRsp richtet sich die Höhe des Anspruchs nach der tatsächlichen Unter-
haltsleistung des Getöteten, sofern sie einigermaßen mit der gesetzlichen
P. Apathy 203
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil
14/14 Der durch BGBl 1996/759 neu gefasste § 1328 sanktioniert Eingriffe in die
Geschlechtssphäre und schützt insoweit die Willensfreiheit28. Ersatz-
pflichtig ist, wer jemanden
zur Beiwohnung (in oder außer der Ehe) oder sonst zu geschlechtlichen
Handlungen missbraucht. Der Missbrauch kann vorsätzlich oder fahrlässig
erfolgen29 und verpflichtet seit der Novellierung zum Ersatz nicht nur des
Vermögensschadens, sondern auch des ideellen Schadens.
204 P. Apathy
Verschuldenshaftung – Spezialtatbestände § 14
Das Recht auf Wahrung der Privatsphäre ist ein Persönlichkeitsrecht iSv 14/15
§ 16 ABGB. Zur Privatsphäre gehören insb der Gesundheitszustand, die
Intimsphäre, das Familienleben, die Wohnung, ferner Werdegang und Ent-
wicklung einer Person30, nicht aber Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse.
Durch § 1328a ist sichergestellt, dass bei rechtswidriger und schuldhafter
Verletzung der Privatsphäre nicht nur der Vermögensschaden, sondern
auch der immaterielle Schaden zu ersetzen ist (Rz 13/57). Zudem kann der
Geschädigte Unterlassung und Beseitigung verlangen31. Die Verletzung
kann in einem Eingriff in die Privatsphäre bestehen, zB heimliche
Tonbandaufzeichnungen oder Videoaufnahmen, oder in der Offenbarung
bzw Verwertung von Umständen aus der Privatsphäre.
V. Freiheitsentzug
Folgende Tatbestände der Verletzung der persönlichen Freiheit, und zwar 14/16
der körperlichen Bewegungsfreiheit, sind in § 1329 ausdrücklich genannt:
gewaltsame Entführung, Privatgefangennahme, vorsätzlicher widerrechtli-
cher Arrest. Allerdings macht grundsätzlich jede schuldhafte Verletzung
der absolut geschützten Freiheit ersatzpflichtig. Wegen einer nicht öffent-
lichen Anzeige an eine Behörde haftet man zufolge § 1330 Abs 2 jedoch
nur bei Vorsatz. Der Ersatzpflichtige schuldet die Freilassung (Naturalres-
titution), den Ersatz des Vermögensschadens (zB Verdienstentgang; SZ 54/
108) sowie des ideellen Schadens (Rz 13/57).
Erfolgt der rechtswidrige Freiheitsentzug durch hoheitliches Handeln, so gebührt nach
dem unmittelbar anwendbaren Art 5 Abs 5 MRK Ersatz auch für den ideellen Schaden32;
ebenso bei rechtswidriger Festnahme oder Anhaltung nach Art 7 BVG über den Schutz der
persönlichen Freiheit. Auf Verschulden kommt es hierbei nicht an (SZ 63/223). Ersatz des
Vermögensschadens und des ideellen Schadens nach dem StEG 2005 ist außer bei gesetzwid-
riger Haft auch bei nachfolgendem Freispruch vorgesehen (ungerechtfertigte Haft).
VI. Ehrenbeleidigung
P. Apathy 205
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil
206 P. Apathy
Verschuldenshaftung – Spezialtatbestände § 14
VII. Sachbeschädigung
35 JBl 2004, 657; Apathy, EKHG § 16 Rz 18; Danzl in KBB3 § 1332 Rz 1; Reischauer in
Rummel3 § 1332 Rz 9; aM Ch. Huber, Schadensberechnung 157 ff; Harrer in Schwi-
mann3 § 1332 Rz 2; Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 10/16.
36 ZVR 1988/104: Fichtenhecke.
37 Danzl in KBB3 § 1332 Rz 4; Reischauer in Rummel3 § 1332 Rz 8.
38 SZ 51/37: Sonderanfertigung eines Tankwagenanhängers.
39 SZ 57/122; Welser, Die Haftung für Rat, Auskunft und Gutachten (1983) 11.
40 OGH JBl 1985, 38; SZ 63/129; SZ 68/60: Schiedsstelle der Ärztekammer; Reischauer in
Rummel3 § 1300 Rz 7; Harrer in Schwimann3 § 1300 Rz 2; Karner, FS Koziol 695, 699 f.
P. Apathy 207
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil
14/22 Wird infolge des mangelhaften Zustands eines Weges oder einer dazuge-
hörigen Anlage44 ein befugter Benützer getötet oder verletzt oder wird eine
Sache beschädigt, so haftet der Halter aus Delikt nach § 1319a, wenn ihn
oder seine Leute (Gehilfen) grobes Verschulden trifft. Auch die Gehilfen
des Halters haften dem Geschädigten nur bei grobem Verschulden.
§ 1319a weicht von allgemeinen Grundsätzen insofern ab, als über § 1315
hinausgehend für Besorgungsgehilfen gehaftet wird. Andererseits wider-
spricht die Haftungsbeschränkung auf grobes Verschulden der Beurteilung
bei sonstigen Verletzungen der Verkehrssicherungspflicht (Rz 13/17).
Auch für leichte Fahrlässigkeit haftet der Wegehalter aus Vertrag45 oder
vorvertraglicher Sorgfaltspflicht, etwa bei Benützung einer Mautstraße46
oder des Zugangs zu einem Gasthaus (SZ 52/135).
41 Karner, FS Koziol 701 mit Bezug auf Koziol, JBl 2004, 278 f.
42 SZ 57/122; 63/129 = JBl 1991, 249 mit Anm Kerschner; SZ 69/258; Karner in KBB3
§ 1300 Rz 3.
43 ZVR 2007/211 mit Anm Chr. Huber: ÖAMTC-Ankaufstest; JBl 2009, 174: Gutachten
zur Überprüfung der Angemessenheit von Reparaturkosten.
44 SZ 70/71: Straßengeländer; Danzl in KBB3 § 1319a Rz 4.
45 SZ 69/287: Rodelbahn mit tiefen Mulden und Wellen; ZVR 2002/10: Schirennen.
46 SZ 74/25 und JBl 2001, 657: Vignettenmaut; dazu kritisch Kerschner, ZVR 2003, 272
208 P. Apathy
Verschuldenshaftung – Spezialtatbestände § 14
Handelt es sich bei der Mautstraße um eine Bundesstraße, so sollte die Haftungsbe-
schränkung des § 1319a zufolge besonderer gesetzlicher Anordnung gelten, doch hob der
VfGH § 15 BGBl 1992/826 auf (ZVR 1997/91).
Wege sind öffentliche oder private Verkehrsflächen, die von jedermann 14/23
unter gleichen Bedingungen benützt werden dürfen, auch wenn sie nur für
einen eingeschränkten Benützerkreis (zB Anrainer) bestimmt sind (Abs 2).
Neben Straßen zählen dazu auch Wanderwege, Gebirgspfade, Rodelbah-
nen, Schipisten; nicht jedoch der Zugang am Flugfeld zum Flugzeug
(SZ 53/169) oder der Innenhof einer Wohnanlage (JBl 1998, 655 mit Anm
Dullinger), außer es handelt sich um einen öffentlichen Weg (ZVR 2009/
171). Der Zustand eines Weges ist mangelhaft, wenn es an der objektiv zu-
mutbaren Qualität und Verkehrssicherheit mangelt47. Bei unerlaubter Be-
nützung haftet der Halter nicht, wenn die Unerlaubtheit erkennbar ist
(ZVR 1995/61; Rz 13/16).
Wegehalter ist, wer die Kosten der Errichtung und Erhaltung trägt und 14/24
Verfügungsmacht hat. Er kann seine Aufgaben mit der Wirkung einem an-
deren übertragen, dass er nur mehr für Auswahl- und Überwachungsver-
schulden haftet – dies aber auch bei leichter Fahrlässigkeit (ZVR 2009/
171). Überträgt er zB die Streuung einem Hausbesorger (SZ 67/40) oder
selbständigen Unternehmer, so sollen diese hingegen bei leichter Fahrläs-
sigkeit haften48. Auch wer der Streupflicht nach § 93 StVO nicht nach-
kommt, haftet bei jedem Verschulden (ZVR 1996/113), für Gehilfen jedoch
nur nach § 1315 (ZVR 2003/108).
P. Apathy 209
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil
auf das Ausmaß des Verschuldens, das Ausmaß der Verantwortung, die
Abgeltung des Risikos, die Ausbildung des Dienstnehmers, die Arbeitsbe-
dingungen und die Schadenswahrscheinlichkeit abzustellen ist.
14/26 Das DHG gilt auch für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse, wenn die
Schädigung im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung erfolgt. Vom
DHG ausgenommen sind hingegen Schädigungen durch Organe einer
Gebietskörperschaft, eines Sozialversicherungsträgers oder einer anderen
Körperschaft oder Anstalt öffentlichen Rechts „in Vollziehung der Ge-
setze“ (Hoheitsverwaltung, Gerichtsbarkeit). Die Ersatzpflicht richtet
sich nach den Regeln der Amts- und Organhaftung. Wird der Rechtsträger
derart geschädigt, so sehen §§ 2 und 3 OrgHG entsprechend dem DHG
einen Entfall der Haftung des Dienstnehmers bei entschuldbarer Fehlleis-
tung und ein Mäßigungsrecht bei sonstiger Fahrlässigkeit vor. Keine Er-
satzpflicht besteht ferner, wenn der Rechtsträger den Schaden durch ein
Rechtsmittel hätte abwenden können. Erfolgte die Schädigung infolge
einer Weisung, so haftet der angewiesene Organwalter nur, wenn es sich
um die Weisung eines unzuständigen Organs oder um eine strafgesetzwid-
rige Weisung handelt.
14/27 Schädigt hingegen ein Organwalter oder ein beliehener Unternehmer52 „in
Vollziehung der Gesetze“ rechtswidrig und schuldhaft einen Dritten, so
haftet dem Geschädigten nie der Schädiger selbst53, sondern stets nur der
Rechtsträger: sog Amtshaftung54. Die Haftung trifft sowohl den Rechts-
träger, für den das Organ tätig war (funktionale Zuordnung), als auch den,
als dessen Organ der Schädiger gewählt, ernannt oder sonst wie bestellt
wurde (organisatorische Zuordnung); zB das Organ eines Bundeslandes
ist im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung tätig55. Gehaftet wird
nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts, doch ist der Schaden
nur in Geld zu ersetzen (§ 1 Abs 1 AHG). Es braucht kein subjektives
öffentliches Recht des Geschädigten verletzt worden sein56. Hätte der Ge-
schädigte den Schaden durch ein Rechtsmittel oder eine Beschwerde an den
VwGH abwenden können, so haftet der Rechtsträger nicht (§ 2 Abs 2
AHG). Ebenso kann man das Begehren nicht auf ein Urteil oder Erkennt-
nis eines Höchstgerichts stützen; denn eine Überprüfung höchstgerichtli-
cher Entscheidungen im Wege der Amtshaftung soll ausgeschlossen sein
52 JBl 1991, 180: Kfz-Überprüfung nach § 57a KFG durch Autofahrerclub; SZ 68/220: Be-
gleitung eines Schwertransports.
53 SZ 69/49: österr Offizier im Einsatz der Vereinten Nationen.
54 Schragel, Kommentar zum Amtshaftungsgesetz3 (2003).
55 Mader in Schwimann3 VII § 1 AHG Rz 12.
56 SZ 53/12; 69/48: keine Beförderung eines Beamten.
210 P. Apathy
Verschuldenshaftung – Spezialtatbestände § 14
Verschulden der Dienstgeber, dessen Vertreter oder ein Aufseher im Be- 14/28
trieb einen Arbeitsunfall oder die Berufskrankheit eines Dienstnehmers,
so beschränkt § 333 ASVG deren Haftung gegenüber dem Dienstnehmer
und dessen Hinterbliebenen wegen Körperverletzung oder Tötung auf
vorsätzliche Schädigungen. Dieses Haftungsprivileg resultiert daher, dass
die Dienstgeber die gesetzliche Unfallversicherung finanzieren59; proble-
matisch ist aber der weitgehende Verlust von Schmerzengeldansprüchen.
57 Mader in Schwimann3 VII § 1 AHG Rz 67; vgl OGH JBl 2001, 322: Amtshaftung, wenn
in einem Bescheid die Niederlassungsfreiheit (Art 44 EGV) in unvertretbarer Weise in-
terpretiert wird.
58 EuGH wbl 1999, 362: Pauschalreise-RL; OGH JBl 2000, 785; JBl 2001, 181: gemein-
schaftsrechtswidriges Landesgesetz; Mader in Schwimann3 VII Vorbem § 1 AHG
Rz 19 ff; Schwarzenegger, Staatshaftung (2001).
59 Neumayr in Schwimann3 VII (2005) § 333 ASVG Rz 2; Grillberger, Österr Sozialrecht6
(2005) 72.
P. Apathy 211
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil
212 P. Apathy
Haftung auch ohne Verschulden § 14
P. Apathy 213
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil
214 P. Apathy
Gefährdungshaftung § 14
D. Gefährdungshaftung
Der Gesichtspunkt einer Haftung für gefährliche Sachen spielt schon in 14/36
den Regelungen der §§ 1318 ff ABGB eine gewisse Rolle (Rz 14/33–35); er
ist vor allem in mehreren Sondergesetzen im Sinne einer von Rechtswidrig-
keit und Verschulden unabhängigen Haftung infolge des erlaubten Be-
triebs einer besonders gefährlichen Sache ausgestaltet (Rz 13/3). Das prak-
tisch bedeutsamste derartige Sondergesetz ist das EKHG (unten Rz 14/
37 ff): Obwohl es häufig zu (schweren) Verkehrsunfällen kommt, sind die
73 Koziol, JBl 1998, 716; Reischauer in Rummel3 § 1319a Rz 29; vgl EvBl 1994/8; aM SZ 70/
71; Danzl in KBB3 § 1319 Rz 6.
74 JBl 1993, 315; EvBl 1995/57; SZ 69/264: Rassehündin wurde ungewollt gedeckt.
75 JBl 1982, 150 mit Anm Koziol; SZ 69/162; R. Oberhofer, ZVR 1996, 34, 66.
76 Reischauer in Rummel3 § 1320 Rz 9; aM Danzl in KBB3 § 1320 Rz 6: § 1315.
77 JBl 1986, 181; ZVR 1996/23; weitergehend Reischauer in Rummel3 § 1320 Rz 9.
P. Apathy 215
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil
1. Anwendungsbereich
14/37 Das EKHG79 regelt die Haftung für Sach- und Personenschäden, die durch
einen Unfall beim Betrieb einer Eisenbahn iSd EisenbahnG80 und des
SeilbahnG 200381 oder eines Kfz iSd KFG mit einer Bauartgeschwindig-
keit von mehr als 10 km/h entstehen (§§ 1 f EKHG). Da die Haftung für
Eisenbahnen und Kfz teilweise differiert82, kommt es bei Omnibusbetrie-
ben darauf an, ob sich der Unfall beim Betrieb des Fahrzeugs oder beim
sonstigen Betrieb, insb der Oberleitungsanlage, ereignet; in den zuletzt ge-
nannten Fällen geht es um Haftung für Unfälle beim Betrieb einer Eisen-
bahn (SZ 61/1).
Als Unfall gilt eine plötzliche Einwirkung von außen, auch wenn das
Kfz oder die Eisenbahn das verletzte Rechtsgut nicht berührt83; zB ein
Fußgänger weicht dem ihn gefährdenden Kfz aus und verletzt sich dabei.
Ob sich der Unfall auf einer öffentlichen Verkehrsfläche oder auf einer Pri-
vatstraße ereignet, ist unerheblich. Für Schäden infolge von Dauereinwir-
kungen (zB Fahrbahnabnützung, Luftverschmutzung) besteht hingegen
keine Haftung nach dem EKHG.
14/38 Der Schaden ist beim Betrieb der Eisenbahn oder des Kfz eingetreten, wenn
zwischen dem Betrieb und dem Unfall ein adäquat kausaler Zusammen-
hang besteht. Außerdem muss der Unfall entsprechend der Lehre vom
216 P. Apathy
Gefährdungshaftung § 14
Schutzzweck der Norm (oben Rz 13/25) durch einen solchen Umstand ver-
ursacht worden sein, der die Gefährlichkeit der Eisenbahn oder des Kfz aus-
macht und dessentwegen die verschuldensunabhängige Haftung statuiert
ist: Gefahrenzusammenhang. Dazu gehört die Fortbewegung verhältnis-
mäßig großer Massen mit großer Geschwindigkeit im Verkehr, die techni-
sche Bereitschaft zur Fortbewegung, aber auch die technische Organisation
der Eisenbahn (zB Starkstrom führende Oberleitung, Gefahren des Mas-
senverkehrs: Eile der Passagiere, Gedränge). Die Beurteilung der typischen
Gefahren einer Eisenbahn und eines Kfz hat nicht nur vom maschinentech-
nischen Standpunkt, sondern auch vom verkehrstechnischen aus zu erfol-
gen. Dementsprechend liegt deren Gefährlichkeit nicht nur in der eigenen
Geschwindigkeit, so dass auch von einem verkehrsbehindernd abgestellten
Kfz eine Betriebsgefahr84 ausgeht; dies ergibt sich aus der zulässigen Ge-
schwindigkeit der anderen Verkehrsteilnehmer und der Verkehrsdichte.
Hingegen geht von einem ordnungsgemäß abgestellten Kfz grundsätzlich
keine Betriebsgefahr aus85, doch wird auch für Schäden beim Ein- und Aus-
steigen86, beim Beladen und Entladen gehaftet (SZ 68/10). Der Gefahrenzu-
sammenhang besteht auch dann, wenn Sachen vom Fahrzeug fallen oder aus
ihm geworfen werden, wenn Steine oder Spikes hochgeschleudert werden,
ferner bei Nachwirkungen des Betriebes wie dem Verlust eines Teiles des
Kfz (Radkappe; Reservereifen), der auf der Fahrbahn liegen bleibt, oder
wenn nach Motorölverlust eine Ölspur entsteht.
2. Haftpflichtige Personen
P. Apathy 217
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil
14/40 Wird die Eisenbahn oder das Kfz von jemandem ohne den Willen des Hal-
ters oder Betriebsunternehmers mit Herrschaftswillen benutzt, so haftet
der Schwarzfahrer, da er sich eine halterähnliche Stellung anmaßt, an Stelle
oder neben dem Halter oder Betriebsunternehmer (§ 6). Mehrere Schwarz-
fahrer (zB Lenker und Mitfahrender oder Auftraggeber) haften solidarisch.
a) Die Haftung des Betriebsunternehmers oder Halters – und damit die
des Haftpflichtversicherers nach § 26 KHVG – entfällt und den eigenmäch-
tigen Benutzer trifft die Gefährdungshaftung, wenn er nicht für den Betrieb
des Kfz oder der Eisenbahn angestellt ist (Abs 1). Neben dem Schwarzfah-
rer haftet der Betriebsunternehmer oder Halter nach EKHG, wenn durch
sein Verschulden oder das einer beim Betrieb tätigen Person die unbefugte
Benutzung ermöglicht wurde. Dazu genügt es, dass er schuldhaft eine für
die Benutzung günstige Bedingung gesetzt, etwa das Kfz entgegen § 102
Abs 6 KFG nicht versperrt oder die Schlüssel unzureichend verwahrt hat.
Dass der Schwarzfahrer auch ohne die günstige Bedingung das Fahrzeug in
Betrieb genommen hätte, entlastet den Betriebsunternehmer oder Halter
nicht. Haften Halter und Schwarzfahrer solidarisch, so steht dem Halter
(bzw dessen Haftpflichtversicherer: § 67 VersVG) voller Regress (§ 896
ABGB) gegenüber dem vorsätzlich handelnden Schwarzfahrer zu, da § 102
Abs 6 KFG nicht den Schutz des Schwarzfahrers bezweckt.
Weitergehend haftet ein Halter nach §§ 1293 ff ABGB, der schuldhaft gegen das Schutz-
gesetz des § 102 Abs 6 KFG verstößt und den Unfall adäquat verursacht, wenn er eine beson-
ders gefährliche Benutzung des Kfz durch einen Schwarzfahrer ermöglicht, der alkoholisiert
ist oder keine Lenkerberechtigung hat (ZVR 2005/84).
218 P. Apathy
Gefährdungshaftung § 14
3. Haftungsausschlüsse
P. Apathy 219
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil
Haftung nach dem EKHG aus90; wird hingegen ein Arbeitnehmer mit
dem Kfz des Arbeitgebers bloß befördert, so ist er nicht beim Betrieb tä-
tig und die Haftung nicht ausgeschlossen91.
Die Haftung bei Beschädigung beförderter Sachen ist auf Handgepäck
und vom Fahrgast getragene Sachen (Kleidung, Schier bei Benutzung eines
Schilifts) beschränkt (§ 4); ansonsten richtet sich die Haftung idR nach Ver-
tragsrecht (Werkvertrag).
14/43 Nach § 9 ist die Haftung grundsätzlich ausgeschlossen, wenn der Unfall
durch ein trotz aller Sachkunde und Vorsicht unabwendbares Ereignis,
also einen völlig unvermeidbaren Zufall, verursacht wird. Der Haftungs-
ausschluss kommt insb dann zum Tragen, wenn der Unfall
· auf das Verhalten des Geschädigten (zB Kind läuft auf die Fahrbahn: JBl
2004, 725),
· eines Tieres (zB Wildschwein: ZVR 2004/93)
· oder eines nicht beim Betrieb tätigen Dritten92
zurückzuführen ist (§ 9 Abs 2). Allerdings müssen Betriebsunternehmer,
Halter und Betriebsgehilfen (zB Lenker) die äußerste, nach den Umstän-
den des Falles (objektiv) gebotene Sorgfalt eingehalten haben, wobei ein
sehr strenger Maßstab angelegt wird. Der Unfall muss auch für einen be-
sonders sorgfältigen Fahrer, der von vornherein vermeidet in gefährliche
Situationen zu kommen, unabwendbar sein; dass ihn – auch nach dem
Maßstab des § 1299 ABGB – kein Verschulden trifft, genügt nicht (JBl
1997, 734). Bei geringfügig überhöhter Geschwindigkeit oder geringfügi-
ger Reaktionsverzögerung wird daher die Haftung nicht ausgeschlossen;
erst recht nicht bei einem Unfall während einer Rennfahrt (JBl 1997, 734
mit Anm Apathy). Die Beweislast für die Einhaltung der besonderen Sorg-
falt des § 9 Abs 2 trägt der Betriebsunternehmer93 oder Halter, da er ja
grundsätzlich haftet, wenn der Geschädigte den Unfall beim Betrieb der
Eisenbahn oder des Kfz beweist. Ist der Unfall auf sorgloses Verhalten des
Geschädigten zurückzuführen, kann sich der Betriebsunternehmer oder
Halter aber nicht entlasten, so mindert sich der Ersatzanspruch nach § 7
90 Vgl aber SZ 2006/40 = ZVR 2007/123 mit Anm Vonkilch: Haftung des Halters wegen
fehlerhafter Beschaffenheit eines LKW.
91 SZ 70/140; zur Haftungsbegrenzung nach § 333Abs 3 ASVG s oben Rz 14/ 29.
92 ZVR 1996/78: Fahrgast wird beim Aussteigen von einem anderen Fahrgast niedergesto-
ßen.
93 ZVR 1998/1.
220 P. Apathy
Gefährdungshaftung § 14
4. Mehrere Fahrzeuge
Haben mehrere Fahrzeuge den Schaden verursacht, so haften deren Halter 14/45
bzw Betriebsunternehmer solidarisch, soweit nicht die Haftung einzelner
94 ZVR 1986/2: Fußgänger bemerkt PKW und tritt unmittelbar vor diesem auf die Fahr-
bahn.
95 ZVR 1990/89: Reifen platzt.
96 ZVR 1997/32: Fehlen von Haltegriffen an einem Schlitten, der von einem Schlepplift hi-
naufgezogen wird (Sommerrodelbahn).
97 ZVR 1998/79: Tür einer Straßenbahn schließt sich, während jemand einsteigt.
98 ZVR 1998/44: Benützer eines Schlepplifts lässt den Bügel vorzeitig aus. Ferner oben
FN 84.
P. Apathy 221
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil
ausgeschlossen oder begrenzt ist (§ 8). Haften sie einem Dritten, so regelt
§ 11 die Rückgriffsansprüche zwischen den Beteiligten dahin, dass es
Dabei muss sich der Betriebsunternehmer oder Halter das Verschulden sei-
ner Betriebsgehilfen anrechnen lassen (§ 19 Abs 2; unten Rz 14/46). Glei-
ches gilt für Schadenersatzansprüche im Verhältnis mehrerer Beteiligter,
wenn es etwa zu einem Zusammenstoß zwischen Kfz und/oder Eisenbah-
nen kommt.
5. Haftungsumfang
14/46 Die §§ 12–14 regeln Art und Umfang des Ersatzes bei Tötung und Körper-
verletzung in Übereinstimmung mit den §§ 1325, 1327 ABGB (oben
Rz 14/7 ff). Für Sachschäden sind die §§ 1323, 1332, 1332a ABGB maßge-
bend, wobei nur der positive Schaden zu ersetzen ist. Die Ersatzpflicht des
Betriebsunternehmers und des Halters ist der Höhe nach begrenzt, soweit
sie bloß die Gefährdungshaftung trifft (§§ 15 f). Bei eigenem Verschulden
oder Verschulden von Betriebsgehilfen – nicht aber bei Verschulden eines
Schwarzfahrers (oben Rz 14/40) – wird unbegrenzt nach ABGB oder
AHG99 gehaftet, und zwar auch bei Eisenbahnen und Kfz, auf die das
EKHG nicht anzuwenden ist (§ 19). Reine Vermögensschäden sind nach
dem EKHG nicht zu vergüten, etwa wenn man infolge eines Unfalls, an
dem man nicht unmittelbar beteiligt ist, einen Geschäftstermin versäumt.
14/47 Inhaber, dh Halter100 einer Anlage zur Fortleitung oder Abgabe von
Elektrizität oder Gas (ausgenommen Erdgas) haften nach § 1a RHG auch
ohne Verschulden für Unfallschäden an Personen und Sachen, die durch
die Wirkungen von Elektrizität oder Gas entstehen, ferner für Schäden in-
folge solcher Anlagen, die nicht in ordnungsgemäßem Zustand waren.
Ausgenommen ist die Haftung für Schäden innerhalb eines Gebäudes
oder befriedeten Grundstücks, da keine Gefährdung der Allgemeinheit
vorliegt, ferner die Beschädigung von oder durch Energieverbrauchsgeräte
222 P. Apathy
Gefährdungshaftung § 14
sowie höhere Gewalt. Für Schäden infolge des Herabfallens von Leitungs-
drähten ist jedoch auch bei höherer Gewalt zu haften.
Netzbetreiber einer Erdgasleitung haften nach § 32 GWG für den Er-
satz der durch einen schädigenden Vorgang beim Betrieb ihrer Anlagen
verursachten Personen- und Sachschäden. Die Haftung ist insb ausge-
schlossen, wenn der Verletzte oder Getötete beim Betrieb der Anlage tätig
war, sowie bei Krieg, Aufstand, Terroranschlag udgl (§ 34 GWG).
Die Haftung nach beiden Gesetzen ist ziffernmäßig beschränkt (§§ 7a, 7b RHG; § 33
GWG).
Die kasuistische und damit zwangsweise lückenhafte Regelung der Ge- 14/48
fährdungshaftung macht es notwendig, über den unmittelbaren Anwen-
dungsbereich der einzelnen Haftpflichtgesetze hinaus eine Gefährdungs-
haftung kraft Analogie anzuerkennen101. Im Wege einer Gesamtanalogie
(Rechtsanalogie) hat der OGH102 folgende Kriterien für einen gefährlichen
Betrieb entwickelt: In diesem dürfe der Unternehmer „gewaltige Elemen-
tarkräfte entfesseln, schwere Massen mit ungeheurer Geschwindigkeit da-
hingleiten lassen, Zündstoffe erzeugen oder verwenden, den festen Boden
untergraben oder den Luftraum unsicher machen“. Die Gefährlichkeit
darf sich nicht bloß aus zufälligen konkreten Umständen, sondern es muss
sich aus der allgemeinen Beschaffenheit ergeben, dass die Interessen Dritter
in einer das normale Maß wesentlich übersteigenden Art gefährdet werden.
Die Rsp beurteilt das Vorliegen gefährlicher Betriebe mit großer Zurückhaltung; als ge-
fährlich gelten Munitionsfabriken, Abbrennen von Feuerwerken (SZ 46/36), nicht aber eine
Autodromanlage (EvBl 1982/129), Baustellen (ZVR 1987/104; EvBl 2007/178), eine Som-
merrodelbahn (JBl 1993, 113) oder ein Personenaufzug (ZVR 1999/51).
Angesichts der stark voneinander abweichenden Regelungen, die eine Ge- 14/49
samtanalogie erschweren, kommt der Einzelanalogie zu konkreten Haft-
pflichtgesetzen, insb zum EKHG, besondere Bedeutung zu. Sie kann insb
dafür genützt werden, eine Gefährdungshaftung für Pistenfahrzeuge oder
Planierraupen103 zu begründen, wenn die Bauartgeschwindigkeit 10 km/h
übersteigt und das Gerät in einem Bereich mit öffentlichem Verkehr einge-
setzt wird104.
101 Koziol, Haftpflichtrecht2 II 575 ff; Reischauer in Rummel2 § 1306 Rz 2; kritisch Harrer
in Schwimann3 Vorbem zu §§ 1293 ff Rz 15.
102 SZ 31/26; 46/36.
103 Ablehnend jedoch SZ 44/182; JBl 1986, 525.
104 Apathy, EKHG § 2 Rz 17; Schauer in Schwimann3 § 2 EKHG Rz 19; vgl ZVR 2005/30
mit Anm Apathy.
P. Apathy 223
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil
14/50 Wird jemand durch ein fehlerhaftes Produkt geschädigt, etwa durch eine
explodierende Limonadenflasche verletzt105, so geht es um Produkthaf-
tung. Schon vor Inkrafttreten des PHG war es hA106, dass der Produzent
für das Verschulden seiner Gehilfen (§ 1313a ABGB) hafte, wenn der Ge-
schädigte insb als Endabnehmer zum Kreis der geschützten Personen ge-
hört. Grundlage der Ersatzpflicht des Herstellers ist dabei das Verständnis
des Vertrags zwischen dem Hersteller und dem Händler als Vertrag mit
Schutzwirkung zugunsten des berechtigten Letztverbrauchers (oben
Rz 13/30). Trifft niemanden Verschulden am Produktfehler (zB unver-
meidlicher Ausreißer) oder wird ein unbeteiligter Dritter geschädigt, so
gibt es auf dieser Grundlage keinen Schadenersatz; ebenso bei einem wirk-
samen Haftungsausschluss (SZ 51/169). Da sich der Vorschlag107, der Ver-
käufer solle dem Käufer für das Verschulden des Produzenten und dessen
Gehilfen haften, nicht durchzusetzen vermochte108, und man eine ver-
schuldensunabhängige Produkthaftung auch zugunsten des „innocent by-
stander“ europaweit anstrebte, wurde 1988 auf der Grundlage einer RL der
EG (85/374 EWG109) das PHG eingeführt. Daneben ist eine Deliktshaf-
tung bei Verschulden des Produzenten möglich (JBl 2009, 518); meist
scheitert sie aber daran, dass Gehilfen nur nach § 1315 ABGB zuzurechnen
sind (Rz 13/40 ff).
1. Fehlerhafte Produkte
14/51 Das PHG regelt den Ersatz für Personen- und Sachschäden durch Fehler
eines in den Verkehr gebrachten Produkts (§ 1). Es handelt sich um eine
besonders gestaltete Gefährdungshaftung110: Anders als in den oben
Rz 14/36 ff dargestellten Fällen geht es um keine Haftung des Halters einer
typischerweise besonders gefährlichen Sache. Vielmehr haftet der Herstel-
ler (oder Importeur) insbes wegen der Fehlerhaftigkeit infolge der techni-
105 JBl 1994, 183; RdW 2002, 340 mit Anm Eustacchio.
106 SZ 49/14 = JBl 1977, 146 mit Anm Rummel; SZ 51/169; Koziol, Grundfragen der Pro-
dukthaftung (1980). Daran wird auch nach Inkrafttreten des PHG festgehalten: RIS-
Justiz RS 0022730).
107 Reischauer, Entlastungsbeweis 249 ff; derselbe in Rummel2 § 1295 Rz 35.
108 SZ 52/74; JBl 1987, 185 und 385; SZ 54/116; JBl 2007, 393.
109 Abgedruckt bei Fitz/Grau/Reindl, Produkthaftung2 (2004) 358 ff; Welser/Ch. Rabl,
Produkthaftungsgesetz2 (2004) 425 ff; Posch in Schwimann3 VII (2005) Einleitung
PHG Rz 18.
110 Welser/Ch. Rabl, PHG2 Vorbemerkungen Rz 23; Posch in Schwimann3 VII § 1 PHG
Rz 1; F. Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996) 205 f.
224 P. Apathy
Gefährdungshaftung § 14
P. Apathy 225
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil
2. Haftpflichtige Unternehmer
14/54 Nach § 1 Abs 1 Z 1 haftet als Produzent der Unternehmer (iSd § 1 KSchG),
der das fehlerhafte Produkt hergestellt und in den Verkehr gebracht hat.
Ein privater Erzeuger haftet nicht nach dem PHG, sondern nach
§§ 1293 ff ABGB, doch widerspricht dies der RL, wenn die Privatperson
das Produkt „mit wirtschaftlichem Zweck hergestellt“ hat118. Wird ein aus
verschiedenen Komponenten zusammengesetztes Produkt von mehreren
Unternehmern erzeugt, so haftet jedenfalls der Hersteller des Endpro-
dukts. Ferner haftet der Hersteller eines Teiles oder des Grundstoffs,
wenn dieser fehlerhaft war und den Schaden verursacht hat (§ 10: Solidar-
haftung). Erweckt jemand den Anschein, Hersteller zu sein, indem er zB
seine Marke auf dem Produkt (oder dessen Verpackung) anbringen lässt,
so haftet auch dieser Anscheinshersteller (Quasihersteller), ohne sich – wie
ein Händler (Rz 14/56) – durch Benennung des tatsächlichen Herstellers
von der Haftung befreien zu können (SZ 74/62).
Der Hersteller hat das Produkt in den Verkehr gebracht (§ 6), wenn es
mit seinem Willen aus seinem Verfügungsbereich ausscheidet, also endgül-
226 P. Apathy
Gefährdungshaftung § 14
tig das Werk verlässt; nicht aber, wenn es einem Arbeitnehmer innerhalb
des Betriebes zur Verwendung überlassen oder gestohlen wird. Auch Wer-
begeschenke und Warenproben sind in den Verkehr gebracht. Auf die Gül-
tigkeit des in § 6 angesprochenen Titels kommt es nicht an; insb führt eine
Anfechtung des Vertrags wegen Irrtums oder die Wandlung wegen Man-
gelhaftigkeit nicht zum Entfall der Produkthaftung.
Um dem Geschädigten Auslandsprozesse gegen den Hersteller zu erspa- 14/55
ren, haftet bei ausländischen Produkten neben dem Hersteller derjenige
Unternehmer solidarisch, der das Produkt zum Vertrieb in den Europä-
ischen Wirtschaftsraum eingeführt und hier in den Verkehr gebracht hat
(Importeur: § 1 Abs 1 Z 2; vgl ferner § 17).
Kann der Hersteller oder Importeur nicht festgestellt werden, so haftet der 14/56
Händler, und zwar jeder Unternehmer, der das Produkt in den Verkehr ge-
bracht hat, wenn er dem Geschädigten nicht in angemessener Frist den in-
ländischen Hersteller, den Importeur oder seinen Lieferanten nennt119. Er
kann beim Hersteller und wohl auch beim Importeur120 Rückgriff nehmen
(§ 12).
Wie das EKHG, so will auch das PHG keine unbegrenzte Erfolgshaftung 14/57
statuieren. Die Produkthaftung entfällt daher nach § 8 in gewissen Fällen
objektiver Unvermeidbarkeit des Fehlers. Dies ist der Fall:
P. Apathy 227
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil
besteht auch dann, wenn der Materialfehler nicht feststellbar war (ecolex
2003, 98 mit Anm Ch. Rabl).
Ändert sich der Stand von Wissenschaft und Technik in der Zeit zwischen der Produk-
tion und der Weiterveräußerung durch den Importeur, so haftet dieser ohne Regressmög-
lichkeit (vgl § 12), wenn ihm der Fehler erkennbar ist.
· Wenn ein Grundstoff oder Teilprodukt erst dadurch fehlerhaft wird, dass der Enderzeu-
ger es falsch verwendet, so haftet nur dieser und nicht der Hersteller des Grundstoffs
oder Teilprodukts. ZB der Produzent eines schnellen Sportwagens lässt Reifen montie-
ren, die nur für eine geringe Geschwindigkeit zugelassen sind.
Ansonsten kann die Haftung nach dem PHG im Voraus weder einge-
schränkt noch ausgeschlossen werden (§ 9).
14/58 Die Haftung für Personenschäden nach dem PHG ist nicht ziffernmäßig
begrenzt. Allerdings haben Hersteller und Importeure, zB durch Ab-
schluss von Versicherungsverträgen, Vorsorge zu treffen, dass sie ihre
Schadenersatzpflichten nach dem PHG auch erfüllen können (§ 16). Die
Ersatzpflicht für Sachschäden ist nach § 2 eingeschränkt: Unternehmern
gebührt kein Ersatz, Verbraucher haben einen Anteil von € 500 selbst zu
tragen (bei vor dem 1.1.2002 in den Verkehr gebrachten Produkten macht
der Selbstbehalt S 7.900 bzw € 574 aus). Die Ersatzpflicht des Herstellers
auf der Grundlage eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter
ist davon aber nicht berührt.
Wie nach dem EKHG sind reine Vermögensschäden nicht erfasst; ebenso wenig der
Schaden am fehlerhaften Produkt selbst, dessen Ersatz sich nach Gewährleistungsrecht und
Schadenersatzrecht aus Vertrag (§ 932 ABGB) richtet, etwa wenn ein fehlerhafter Kühlwas-
serschlauch einen Motorschaden herbeiführt (SZ 67/22: Weiterfresserschaden). Zu Nuklear-
schäden siehe § 15 Abs 2.
Mitverschulden des Geschädigten wirkt, wie auch sonst, anspruchsmindernd (§ 11; oben
Rz 13/65).
228 P. Apathy
§ 15. Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter
Bereicherung
A. Funktion des Bereicherungsrechts
1 Wilburg, Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung (1934); derselbe, AcP 163,
346; Kerschner, Bereicherung im öffentlichen Recht (1983); F. Bydlinski, System und Prin-
zipien des Privatrechts (1996) 233 ff; Koziol, Grundfragen des Schadenersatzrechts (2010)
Rz 2/25 ff.
P. Apathy 229
§ 15 Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung
insoweit, als beide Ansprüche inhaltsgleich sind, also der Vorteil des einen
sich mit dem Schaden des anderen deckt. Bereicherungsansprüche setzen
kein Verschulden des Bereicherungsschuldners voraus (SZ 58/104; 68/
116), doch trifft den unredlichen Bereicherungsschuldner eine weiterge-
hende Haftung als den redlichen (Rz 15/28).
15/3 Im Mittelpunkt des österr Bereicherungsrechts steht die ungerechtfertigte
Vermögensverschiebung, die grundsätzlich unabhängig davon sanktioniert
wird, ob der Empfänger im Zeitpunkt der Rückforderung noch bereichert
ist (§ 1041; anders § 818 Abs 3 BGB). Das ABGB kennt keine allgemeine
Bereicherungsnorm, sondern verschiedene Tatbestände, die man in zwei
Fallgruppen gliedert: Die Vermögensverschiebung kann auf einer Leistung
des Verkürzten beruhen (unten B) oder auf andere Weise erfolgen (unten
C). Soweit der Verkürzte Eigentümer geblieben ist, zB weil der Kaufver-
trag zwischen ihm und dem Bereicherten unwirksam ist oder angefochten
wurde, kann er auch nach § 366 vorgehen.
Dass die Vermögensverschiebung ungerechtfertigt erfolgt ist, hat der Verkürzte zu be-
weisen (JBl 2005, 100 mit kritischer Anm Dullinger: Rückforderung einer im Lastschriftver-
fahren eingezogenen Zahlung).
B. Leistungskondiktionen
15/4 Die insb in den §§ 877, 921, 1174, 1421, 1431 ff, 1447 ABGB, aber auch in
§ 4 KSchG geregelten Leistungskondiktionen beruhen darauf, dass der
Verkürzte dem Bereicherten ohne ausreichenden Rechtsgrund geleistet
hat. Leistung ist eine bewusste Zuwendung, etwa um eine bestimmte
Schuld zu tilgen, im Hinblick auf eine beabsichtigte Eheschließung oder in
der Erwartung, zum Erben eingesetzt zu werden. Gegenstand der Leistung
kann eine Sache, eine Handlung (zB Arbeitsleistung) oder Unterlassung
sein. Besteht kein Rechtsgrund, der den Empfänger berechtigt, die Leis-
tung zu behalten, insb kein vertragliches oder gesetzliches Schuldverhält-
nis, so verfehlt die Leistung ihren Zweck und der Leistende kann sie vom
ungerechtfertigt Bereicherten zurückverlangen – außer er ist nicht schutz-
würdig (§§ 1174, 1432). Ob er Eigentümer der geleisteten Sache war, ist für
die Kondiktionsberechtigung unerheblich.
In Anbetracht der kausalen Übereignungslehre des ABGB (§ 380) un-
terbleibt in einem Teil der Fälle rechtsgrundloser Leistung der Eigentums-
übergang, so dass der Empfänger auch nach § 366 in Anspruch genommen
werden kann: So bei irrtümlicher Leistung einer nicht geschuldeten Sache,
sofern es zu keinem originären Eigentumserwerb (zB §§ 371, 416) kommt2.
230 P. Apathy
Leistungskondiktionen § 15
P. Apathy 231
§ 15 Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung
Bezahlt der (nicht vorleistungspflichtige) Käufer versehentlich den Kaufpreis, ohne Zug
um Zug (§ 1052) den Kaufgegenstand zu erhalten, so schließt § 1434 S 2 die condictio indebiti
aus5. Er kann freilich idR vom Vertrag zurücktreten (§ 918) und kondizieren (§ 1435; unten
Rz 15/9).
5 Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht und Einrede des nicht erfüllten Vertrages (1982) 267 f;
Rummel in Rummel3 § 1434 Rz 4; aM ÖBA 1987, 505; Koziol in KBB3 § 1434 Rz 1.
6 Pisko, JBl 1934, 511, 513; Wilburg in Klang2 VI 460 f.
7 Apathy/Riedler in Schwimann3 § 883 Rz 9; P. Bydlinski in Harrer/Zitta, Familie und
Recht (1992) 419; aM Koziol in KBB3 § 1432 Rz 2; Rummel in Rummel3 § 1432 Rz 5.
232 P. Apathy
Leistungskondiktionen § 15
vom späteren Wegfall des Rechtsgrundes die Kondiktion aus, wenn vorbe-
haltlos gezahlt wird.
Die condictio causa data causa non secuta (oder condictio ob rem) ist im 15/10
ABGB nicht speziell geregelt, wird aber in Analogie zu § 1435 anerkannt8.
Voraussetzung ist, dass die Leistung – für den Empfänger erkennbar – zu
einem bestimmten Zweck, der dann nicht eintritt, erbracht wurde. Es geht
insb um Fälle, in denen die Erbringung der Leistung nicht im Rahmen
eines wirksamen Schuldverhältnisses erfolgt, sondern auf Grund einer blo-
ßen Zweckabrede. Ein wirksames Schuldverhältnis besteht vor allem dann
nicht, wenn eine entsprechende Vereinbarung nicht möglich ist: zB Leis-
tung im Hinblick auf eine erwartete letztwillige Zuwendung, Eheschlie-
ßung, Begründung oder Fortbestand einer Lebensgemeinschaft (JBl 2004,
382; V2/3/10). Aber auch die Vorleistung beim formungültigen oder auf-
schiebend bedingten Vertrag sowie die im Hinblick auf den künftigen Ver-
tragsschluss erbrachte Leistung kann derart zurückgefordert werden. Er-
folgt die Leistung jedoch auf Grund eines Schenkungsvertrags, mit dem
ein weiterreichender Zweck verfolgt wird (zB Schenkung in Erwartung
der Eheschließung oder des Fortbestandes der Ehe), so findet nicht die
condictio causa data causa non secuta, sondern die condictio causa finita
Anwendung, was die wirksame Anfechtung oder den Widerruf (§§ 948,
1247) voraussetzt9.
Ist der angestrebte Erfolg eine unmögliche oder unerlaubte Handlung, so 15/11
schließt § 1174 Abs 1 S 1 die Kondiktion aus, wenn dem Leistenden die
Unmöglichkeit oder Unerlaubtheit bewusst war. Der Ausschluss der Kon-
diktion soll den Empfänger dazu bestimmen, die unerlaubte Handlung zu
unterlassen. Die Regelung gilt nur für Handlungen, zB wenn der Empfän-
ger eine Körperverletzung begehen soll, nicht für unerlaubte Sachleistun-
gen10; diese können unter den Voraussetzungen der §§ 877, 1431 oder 1435
kondiziert werden.
P. Apathy 233
§ 15 Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung
15/12 Die in § 877 geregelte Rückforderung infolge der „Aufhebung eines Ver-
trages aus Mangel der Einwilligung“ wird vielfach als condictio sine causa
bezeichnet, doch ist das Fehlen einer causa keine Besonderheit von § 877,
sondern allen Kondiktionstatbeständen gemeinsam. § 877 wird über die
Fälle der Anfechtung eines Vertrags hinausgehend auf andere Wurzelmän-
gel (I5/7/2) angewendet. Da die Voraussetzungen der Kondiktion und vor
allem ihre Folgen in § 877 nicht festgelegt sind, bestimmen sie sich nach all-
gemeinem Bereicherungsrecht und die Rsp versteht § 877 als Verweis auf
das Recht der Leistungskondiktionen (§§ 1431 ff; JBl 1992, 456).
15/13 Wird ein Vertrag wegen Drohung, List, wesentlichen Irrtums oder feh-
lender Geschäftsgrundlage (RdW 2001, 14) angefochten und ex tunc auf-
gelöst, so sind die bis dahin erbrachten Leistungen wegen Wegfalls des
Leistungsgrundes zurückzustellen. Insofern handelt es sich um einen spe-
ziell geregelten Fall der condictio causa finita (Rz 15/9)11. Dementspre-
chend kommt es auf einen Irrtum des Leistenden nicht an; er kann also
auch kondizieren, wenn er in Kenntnis der Anfechtbarkeit geleistet hat.
Hingegen setzt die Rückforderung wegen Dissenses oder eines Scheinge-
schäfts (SZ 43/38) entweder eine irrtümliche Zahlung voraus (condictio in-
debiti) oder das Ausbleiben der erwarteten Gegenleistung (condictio causa
data causa non secuta)12; ebenso bei Geschäftsunfähigkeit (SZ 58/105; 60/
119), doch kann die nicht (voll) geschäftsfähige Person, die grundlos geleis-
tet hat, jedenfalls kondizieren (Rz 15/8).
15/14 Wenngleich im Wortlaut des § 877 nur von mangelhafter Einwilligung die
Rede ist, gründet sich nach hA die Rückforderung auch bei sonstiger Un-
gültigkeit eines Vertrags auf § 877. ZB: Unterbleiben der Zustimmung der
Grundverkehrsbehörde zu einem Liegenschaftskauf (SZ 54/156; 60/6);
Umgehung der Erwerbsbeschränkungen für Ausländer (JBl 1988, 250 mit
Anm Karollus; JBl 1992, 594); Wucher (EvBl 1965/340). Kondiktionsvo-
raussetzung ist in diesen Fällen die irrtümliche Zahlung oder – sofern kein
Fall des § 1174 vorliegt – der Nichteintritt des erwarteten Erfolges; zB bei
Nichterteilung der Bewilligung durch die Grundverkehrsbehörde; Zah-
lung in Kenntnis der Unerlaubtheit, wenn der Leistende darauf vertraut,
der Vertragspartner werde ebenfalls leisten (JBl 1950, 504).
Abweichungen von den allgemeinen Kondiktionsgrundsätzen können
sich bei Nichtigkeit nach § 879 infolge der gebotenen Berücksichtigung
234 P. Apathy
Verwendungsanspruch § 15
Wer zur Verhinderung einer unerlaubten Handlung demjenigen leistet, der 15/15
die Handlung begehen wollte, kann zufolge § 1174 Abs 1 S 3 kondizieren;
zB das bezahlte Lösegeld. Diese Kondiktion setzt weder Erpressung vo-
raus noch Verschulden des potentiellen Täters17.
C. Verwendungsanspruch
P. Apathy 235
§ 15 Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung
I. § 1041 ABGB
15/17 Wer unberechtigt aus einer fremden Sache Nutzen zieht, ohne dass ein Fall
von Geschäftsführung ohne Auftrag (Rz 16/1) vorliegt, schuldet Rückgabe
oder Wertersatz. Dies gründet sich vor allem auf den Gedanken der
Rechtsfortwirkung: Das Eigentum oder sonstige Recht des Verkürzten
setzt sich in einem Anspruch auf den zuweisungswidrig erlangten Vorteil
gegen den Bereicherten fort19. Als fremde Sachen gelten nicht nur körper-
liche Sachen oder absolute Rechte, sondern iSd § 285 jeder wirtschaftliche
Wert (beschränkte dingliche Rechte, Forderungen, Immaterialgüterrechte,
Arbeitsleistung; SZ 55/37: Kundenkartei; JBl 1994, 538: sittenwidrige Aus-
nutzung fremder Kenntnisse).
15/18 Entsprechend der passiven Formulierung „verwendet worden ist“, kann
die Verwendung in verschiedener Weise erfolgen:
· Etwa durch einen (rechtswidrigen) Eingriff des Bereicherten in das
Recht des Verkürzten; zB bei Verbrauch oder Gebrauch einer fremden
Sache (EvBl 1958/331: Strombezug), bei deren Veräußerung (SZ 27/
286) oder Verpfändung (JBl 1969, 272); bei Bauführung mit fremdem
Material am eigenen Grund (§ 417).
· Oder durch eine Handlung des Verkürzten, die keine Leistung an den
Bereicherten darstellt: zB Aufwendungen zu fremdem Nutzen (§ 1042);
ohne Überweisungsauftrag ausgeführte Überweisung (SZ 54/187); Exe-
kutionsführung in eine Sache, die nicht dem Verpflichteten gehört
(SZ 57/192: abgeirrte Exekution); Hypothekargläubiger macht im Exe-
kutionsverfahren den ihm zustehenden Betrag nicht geltend (JBl 2004,
511); ferner bei Vermischung von Geld (§ 371), Ausbesserung (§ 416)
oder Bauführung mit eigenem Material auf fremdem Grund (§ 418). Im
Falle einer Leistung des Verkürzten an den Bereicherten besteht kein
Verwendungsanspruch, sondern – unter den oben (Rz 15/4 ff) darge-
stellten Voraussetzungen – eine Leistungskondiktion. Eine Leistungs-
kondiktion gegen einen Dritten schließt hingegen den Verwendungsan-
spruch gegen den durch die zuweisungswidrige Nutzung Bereicherten
nicht aus20.
· Schließlich erfolgt die Verwendung ohne Zutun des Verkürzten und des
Bereicherten, zB bei (insb schuldbefreiender) Zahlung des Zessions-
schuldners an den Zedenten (II4/5/30) oder den unberechtigten Zweit-
19 F. Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996) 242; Koziol in KBB3 § 1041
Rz 1.
20 Dazu unten Rz 15/42 und 47.
236 P. Apathy
Verwendungsanspruch § 15
zessionar21; beim Einbau von Materialien, die dem Bauführer nicht ge-
hören, in ein fremdes Haus (§ 419); Vieh grast auf fremder Weide; der
Schuldner wird infolge zufälliger Unmöglichkeit gemäß § 1447 ABGB
leistungsfrei, erlangt aber einen die untergegangene Sache ersetzenden
Vorteil, zB die Versicherungssumme für das abgebrannte Haus22.
Ist die Vermögensverschiebung durch Vertrag oder Gesetz gerechtfer- 15/19
tigt, so besteht kein Verwendungsanspruch.
· Sind an der Vermögensverschiebung nur zwei Personen beteiligt, so
kann sie insb durch einen Vertrag zwischen diesen gerechtfertigt sein;
ferner durch Geschäftsführung ohne Auftrag, durch ein familienrechtli-
ches Verhältnis (EvBl 1956/150: Pflege der Mutter des Lebensgefähr-
ten), durch Ersitzung oder Verjährung. Hingegen schließt ein Vertrags-
verhältnis, das die Vermögensverschiebung nicht rechtfertigt, den
Verwendungsanspruch nicht aus, zB wenn der Mieter unberechtigt wei-
tervermietet23.
· Im mehrpersonalen Verhältnis besteht kein Verwendungsanspruch
gegen denjenigen, der gutgläubig nach §§ 367, 371, 824, 916 Abs 2
ABGB, §§ 63 f GBG erworben hat (SZ 61/158; 71/128). Ebenso, wenn
die Vermögensverschiebung durch einen Vertrag zwischen dem Berech-
tigten und einer Mittelsperson sowie einen Vertrag zwischen dieser Mit-
telsperson und dem Dritten gerechtfertigt ist. ZB bei zulässiger Unter-
vermietung; bei Werkverträgen zwischen dem Bauherrn und dem
Generalunternehmer sowie zwischen diesem und dem Subunternehmer
(JBl 1992, 387).
· Ebenso ist der – insofern subsidiäre24 – Verwendungsanspruch ausge-
schlossen, wenn die Vermögensverschiebung zur Erfüllung eines gülti-
gen Vertrags zwischen dem Verkürzten und einer Mittelsperson er-
folgte, und zwar auch dann, wenn die Mittelsperson als indirekter
Stellvertreter des Bereicherten agiert und zahlungsunfähig ist: ZB wenn
der später insolvente Ehemann einen Tischler mit Arbeiten im Haus sei-
ner Gattin beauftragt (JBl 1982, 429). Wollte man dem Tischler in die-
sem Fall einen Anspruch gegen die Gattin des Werkbestellers – entspre-
chend der gemeinrechtlichen Versionsklage (actio de in rem verso utilis)
– geben, so widerspräche dies den Wertungen des Stellvertretungsrechts,
21 JBl 1986, 235; SZ 61/142; ÖBA 2004, 785 Anm Koziol; Reischauer, ÖJZ 1987, 257.
22 Bollenberger, Das stellvertretende Commodum (1999) 139 ff; Koziol in KBB3 § 1041 Rz 2
und 8; vgl auch SZ 27/186.
23 SZ 68/115; Apathy, Verwendungsanspruch 71 f; derselbe in Schwimann3 § 1041 Rz 10 zu
JBl 1991, 320.
24 Wilburg, JBl 1992, 545.
P. Apathy 237
§ 15 Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung
hat doch der Ehemann im eigenen Namen gehandelt und nicht als Ver-
treter seiner Gattin. Der Vertrag des Tischlers mit dem Ehemann recht-
fertigt also die Vermögensverschiebung25.
Eine solche Vermögensverschiebung ist jedoch solange nicht vollzogen, als
der Werkunternehmer, der im Auftrag zB eines Vorbehaltskäufers oder
Mieters eine Sache repariert, sein Zurückbehaltungsrecht nach § 47126
ausüben kann. Nach wenngleich umstrittener Ansicht steht dem Werkun-
ternehmer in diesen Fällen bis zur Rückgabe der reparierten Sache auch ein
Verwendungsanspruch gegen den Eigentümer zu27.
15/20 Anspruchsberechtigt ist, wem das Rechtsgut im Zeitpunkt der Verwen-
dung ausschließlich zugeordnet war. ZB der Eigentümer (SZ 57/192: Vor-
behaltsverkäufer); der Gläubiger, dessen Forderung vom Bereicherten un-
berechtigt eingezogen wurde; der Inhaber eines Markenrechts (SZ 49/63),
Urheberrechts (EvBl 1967/268: Baupläne eines Baumeisters; wbl 1994,
314: Werbespruch), Patentrechts (SZ 54/18); wer Arbeitsleistungen er-
bringt (SZ 63/12) oder Aufwendungen tätigt. Neben dem Eigentümer steht
im Rahmen der jeweiligen Berechtigung die Verwendungsklage sonstigen
dinglich Berechtigten zu, auch dem analog § 372 berechtigten Mieter
(SZ 44/92; JBl 1990, 453). Dabei ist genau zu prüfen, wessen Recht inwie-
weit von der unbefugten Verwendung betroffen ist.
15/21 Verpflichtet ist, wer den unberechtigten Nutzen gezogen oder in das
fremde Rechtsgut eingegriffen hat. ZB der Eigentümer infolge Reparatur
seiner Sache (SZ 52/9); wer fremden Wein zu Repräsentationszwecken ver-
wendet (EvBl 1955/128); wer eine fremde Sache unbefugt veräußert oder
Exekution in eine Sache führt, die dem Verpflichteten nicht gehört (SZ 46/
8). Der Verwendungsanspruch richtet sich gegen mehrere Schuldner, wenn
ein jeder unberechtigt Nutzen zieht oder in das fremde Recht eingreift; zB
ein indirekter Stellvertreter verkauft eine Sache, die dem Auftraggeber
nicht gehört.
15/22 Tätigt jemand aus eigenen Mitteln einen Aufwand, den ein anderer hätte
machen müssen, so steht ihm nach § 1042 gegen den dazu Verpflichteten
238 P. Apathy
Verwendungsanspruch § 15
P. Apathy 239
§ 15 Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung
III. Aufopferung
15/26 Die Aufopferung von Sachen im eigenen und fremden Interesse zur Ab-
wendung eines unmittelbar drohenden gemeinsamen Schadens berechtigt
– in Fortentwicklung der Regelung der lex Rhodia de iactu – zum anteili-
gen Ersatz gegenüber allen Begünstigten (§ 1043). Der abgewendete Scha-
den muss größer sein als der durch die Aufopferung bewirkte; zB Aufopfe-
rung einer Sache zur Vermeidung eines Personenschadens.
15/27 Der Verkürzte kann primär (in Konkurrenz mit sachenrechtlichen An-
sprüchen) die Rückgabe seiner Leistung bzw Sache in natura verlangen
(SZ 54/156; 65/5). Solange dies möglich ist, steht ihm nicht statt dessen
Wertersatz zu41. Ist keine Rückgabe mehr möglich – etwa bei Arbeitsleis-
tungen (§ 1431), in den Fällen der §§ 416 ff, solange die Verbindung besteht,
bei Verbrauch oder sonstigem Untergang der Sache, ohne dass der Schuld-
240 P. Apathy
Rückgabe und Wertersatz § 15
ner befreit würde (vgl § 1447) – oder ist sie untunlich (vgl § 1323; Rz 13/
49 ff), so gebührt dem Verkürzten Wertersatz in Geld, allenfalls die Rück-
gabe einer gleichen (vertretbaren) Sache42. Ebenso wenn die Rückgabe
nicht die ganze Bereicherung ausgleicht: So schuldet, wer unberechtigt
eine fremde Sache benutzt, neben deren Rückgabe ein Benützungsentgelt.
Der Ersatz in Geld bemisst sich (nicht nach dem Schaden des Verkürzten,
sondern) nach dem Wert der Leistung oder der verwendeten Sache für den
Bereicherten im Zeitpunkt der Leistung bzw Verwendung; zB Anschaf-
fungswert, Ersparnis von Auslagen, Verkaufserlös (SZ 36/3), Versteige-
rungserlös nach abgeirrter Exekution (SZ 46/8), Benützungsentgelt
(SZ 58/138; 65/5). Soweit der Gesamtertrag auch auf Beiträgen des Berei-
cherungsschuldners beruht, sind diese zu berücksichtigen und der Gesamt-
nutzen aufzuteilen. Eine Begrenzung des Ersatzanspruchs mit dem Scha-
den (= Aufwand) des Verkürzten besteht beim Aufwandersatz (§ 331).
Für den Umfang des Wertersatzes ist nach der Redlichkeit des Bereiche- 15/28
rungsschuldners zu differenzieren (§ 1437). In Übereinstimmung mit § 328
trifft den Gläubiger die Beweislast für die Unredlichkeit. Unredlich ist ein
Kondiktionsschuldner, der weiß oder wissen muss, dass ihm die erhaltene
Leistung nicht gebührt, oder der damit rechnen muss, dass er sie nicht be-
halten darf43.
· Der Redliche hat den gemeinen Wert der empfangenen Leistung oder
verwendeten Sache zu ersetzen (§ 417), bei geringerem Nutzen jedoch
entsprechend weniger, insb bei aufgedrängter Bereicherung. Hat er für
die zurückzustellende Sache einem Dritten bezahlt, so kann er dies ge-
genüber dem Eigentümer jedoch nicht einwenden (§ 333). Hat er infolge
zufälligen Untergangs (§ 1447) überhaupt keinen Nutzen erzielt, so ist
er nicht ersatzpflichtig.
· Der Unredliche hat zumindest den gemeinen Wert zu ersetzen, ohne
sich auf einen geringeren Nutzen berufen zu können; zB wenn der Mie-
ter die Rückstellung der Bestandsache verzögert, schuldet er unabhän-
gig von der tatsächlichen Weiterbenützung ein Benützungsentgelt. Bei
unterschiedlichen Marktpreisen schuldet er den Höchstpreis (§ 417).
Ihn trifft zudem eine Verpflichtung zum Ersatz des Schadens nach
§ 335.
P. Apathy 241
§ 15 Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung
15/29 Bei nichtigem Arbeits- oder Lehrvertrag schuldet der Arbeitgeber, der die
Arbeitsleistung bewusst entgegennimmt, ein vom Eintritt eines Vermö-
gensvorteils unabhängiges angemessenes Entgelt (§ 1152; SZ 57/144; 59/
99; 63/12)44.
15/30 Wer eine zurückzustellende Sache rechtsgrundlos benützt, schuldet Be-
nützungsentgelt. ZB bei Weiterbenützung durch den ehemaligen Be-
standnehmer45; durch den Verpflichteten, der die Räumung verzögert
(SZ 63/114); durch den Käufer trotz Anfechtung des Vertrags (JBl 1973,
257: List), Wandlung sowie Rücktritt des Verkäufers nach § 918 oder §§ 3,
3a KSchG; bei unbefugter Benützung einer Marke oder eines Bildes
(SZ 49/63; 55/12). Das Benützungsentgelt bestimmt sich idR nach dem
ortsüblichen Bestandzins; bei Unredlichkeit ist das höchste erzielbare Ent-
gelt zu zahlen. Die Bemessung nach dem Mietzins gilt jedoch nicht bei Sa-
chen, die üblicherweise nicht auf lange Zeit gemietet, sondern gekauft wer-
den; hier ist der Aufwand maßgeblich, den sich der Benützer erspart hat
(SZ 65/5; 68/116). Dieser kann mit der Differenz zwischen dem Ankaufs-
wert der Sache und deren Zeitwert (Verkaufswert) bei deren Rückstel-
lung46 oder bei Beendigung der Benützung47 bemessen werden.
15/31 Beim Aufwandersatz unterscheiden §§ 331, 336, 418, 824 nach der Red-
lichkeit dessen, der den Aufwand tätigt. Dem Redlichen ist die objektive
Werterhöhung im Zeitpunkt der Rückgabe zu vergüten, insoweit sie den
wirklich gemachten Aufwand nicht übersteigt; dem Unredlichen gebührt
Ersatz wie bei nützlicher Geschäftsführung ohne Auftrag (Rz 16/10), au-
ßer der Kondiktionsgläubiger ist ebenfalls unredlich – dann gebührt auch
dem unredlichen Kondiktionsschuldner Ersatz nach § 33148. Zum Reten-
tionsrecht siehe Rz 15/36.
15/32 Nach § 330 gehören dem redlichen Besitzer die Früchte und Nutzungen.
Trotz des Verweises des § 1437 auch auf diese Bestimmung wird die An-
wendung des § 330 im Bereich der Leistungskondiktionen vielfach abge-
lehnt49, da der Kondiktionsschuldner entsprechend §§ 921, 1447 aus dem
242 P. Apathy
Rückgabe und Wertersatz § 15
Schaden des anderen keinen Gewinn ziehen dürfe. Geht man davon aus,
dass auch ein redlicher Besitzer Benützungsentgelt schuldet50, so ist damit
der Beitrag des Eigentümers oder Kondiktionsgläubigers zur Erzielung
der Früchte ausgeglichen und die Früchte können dem redlichen Besitzer
und Kondiktionsschuldner entsprechend § 330 belassen werden, ohne dass
dies gegen die Wertungen des Bereicherungsrechts verstieße51.
Der unredliche Bereicherungsschuldner hat alle unberechtigt erlangten
Vorteile zurückzustellen oder zu vergüten (§ 335). Soweit jedoch der Vor-
teil auch auf eigene Beiträge des Unredlichen zurückzuführen ist, muss er
nicht alles ausfolgen, sondern es kommt zur Aufteilung entsprechend den
Anteilen, etwa bei der unberechtigten Verpfändung von Sparbüchern zum
Aufbau eines Unternehmens52 oder bei unberechtigter Untervermietung53.
Der Schuldner einer Geldleistung hat Vergütungszinsen in Höhe der ge- 15/33
setzlichen Zinsen zu bezahlen54, höhere Zinsen bei entsprechender Berei-
cherung, zB Aufwandersparnis (EvBl 1979/84), sowie ab dem Zeitpunkt,
in dem er als unredlicher Kondiktionsschuldner anzusehen ist (EvBl 1991/
169). Der redliche Kondiktionsschuldner hat jedoch die Zinsen idR nur
dann zu vergüten, wenn er sie tatsächlich bezogen hat55 oder bei (objekti-
vem) Verzug (§ 1333). Die Beweislast dafür, keine oder geringere als die ge-
setzlichen Zinsen bezogen zu haben, trifft den Schuldner, da Geld im allge-
meinen einen Nutzen in der Höhe der gesetzlichen Zinsen gewährt56.
Zufolge § 4 KSchG hat der Unternehmer Geldleistungen des Verbrauchers
nach dessen Rücktritt samt gesetzlichen Zinsen vom Empfangstag an zu-
rückzuzahlen, ohne eine geringere Bereicherung geltend machen zu kön-
nen.
Eine Vereinfachung der wechselseitigen Rückabwicklung bei synallagmati- 15/34
schen Beziehungen (Rz 15/36 ff) ist möglich, wenn beide (gleichzeitig und
vollständig erbrachten) äquivalenten Leistungen aus einem gegenseitigen
Vertrag rückabzuwickeln sind. Hier brauchen die redlichen Kondiktions-
schuldner bezogene Früchte und Nutzungen nicht zu vergüten, da diese
gegeneinander aufgehoben werden können57. Gleiches kann auch bei bei-
50 Apathy, JBl 1978, 517; Koziol/Welser II13 295; vgl auch SZ 70/69.
51 So auch Koziol in KBB3 § 1437 Rz 2.
52 JBl 1969, 272: kein Vermögensverfall; F. Bydlinski, JBl 1969, 252.
53 SZ 68/115; Apathy, Verwendungsanspruch 71 f.
54 Mayrhofer, SchRAT 66.
55 G. Graf, JBl 1990, 350, 353.
56 Bydlinski in Klang2 IV/2, 524.
57 SZ 60/6; Koziol in KBB3 § 1437 Rz 6; Mader in Schwimann3 § 1437 Rz 14.
P. Apathy 243
§ 15 Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung
15/35 Der Bereicherungsschuldner kann sich idR nicht auf den nachträglichen
Wegfall des erlangten Nutzens berufen (§ 1041), zB wenn das reparierte
Kfz später einen Totalschaden erleidet. Ist der Kondiktionsschuldner aller-
dings unfähig, sich selbst zu verpflichten (§ 865), so haftet er nur nach
Maßgabe der endgültig verbliebenen Bereicherung, zB wenn er das erhal-
tene Geld zur Bezahlung bestehender Schulden verwendet (§ 1424; SZ 60/
119). In gleicher Weise ist die Haftung des redlichen Beschenkten in den
Fällen des Schenkungswiderrufs (§§ 947, 949, 952) und der Gläubigeran-
fechtung (Rz 17/8) begrenzt. Darüber hinaus kann eine Nachteilsausglei-
chung geboten sein, wenn der Bereicherungsgläubiger die Vermögensver-
schiebung an den redlichen und schutzwürdigen Schuldner verschuldet,
weshalb dieser Ausgaben tätigte, die er ansonsten unterlassen hätte, oder
die Durchsetzung des Anspruchs gegen den wirklichen Schuldner verab-
säumte59. So bejaht die Judikatur seit Judikat 33 = SZ 11/86 den Entfall der
Kondiktion bei gutgläubigem Verbrauch irrtümlicher Mehrleistungen des
Arbeitgebers und anderer Leistungen mit Unterhaltscharakter60.
15/36 Haben beide Teile eines nichtigen oder durch Anfechtung, Rücktritt oder
Wandlung aufgelösten Vertrags Leistungen erbracht, so erfolgt die Rück-
abwicklung Zug-um-Zug61, wenn der Beklagte eine entsprechende Ein-
rede erhebt; ebenso wenn der Rückgabepflichtige Aufwendungen auf die
ihm rechtsgrundlos zugekommene Sache getätigt hat (§ 471).
58 JBl 1988, 250 mit Anm Karollus; Apathy/Riedler in Schwimann3 § 877 Rz 14; aM Rum-
mel in Rummel3 § 1437 Rz 9.
59 SZ 56/179; Wilburg in Klang2 VI 480 ff; Rummel in Rummel3 § 1437 Rz 10; P. Huber,
Wegfall der Bereicherung und Nutzen (1988); Kerschner, JBl 1990, 562, 571.
60 JBl 2005, 55; Spielbüchler in Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht4 I 272 ff; Rum-
mel in Rummel3 § 1437 Rz 12; Mader in Schwimann3 § 1437 Rz 18 ff.
61 EvBl 1979/84; RZ 1988/69; Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht und Einrede des nicht er-
füllten Vertrages (1982) 102 f, 168 f, 184 f; Spielbüchler, JBl 2001, 43.
244 P. Apathy
Rückgabe und Wertersatz § 15
Ist eine solche beiderseitige Rückabwicklung nicht mehr möglich, weil eine 15/37
der beiden Leistungen untergegangen ist, so fragt es sich, ob dennoch ein
Anspruch auf Rückstellung der anderen Leistung besteht. Dies ist umstrit-
ten.
· Nach hA wird der redliche Kondiktionsschuldner durch den zufälligen
Untergang zufolge § 1447 von seiner Verpflichtung befreit, ohne den
Anspruch auf das von ihm Geleistete zu verlieren (Zweikondiktionen-
theorie)62. Die beiden Kondiktionsansprüche sind von einander unab-
hängig. Diese völlige Befreiung tritt freilich nur dann ein, wenn der
Empfänger den Untergang nicht verschuldet63 und keinen Vorteil gezo-
gen hat. Hätte er zB ohne die rechtsgrundlose Leistung ein eigenes
Rechtsgut verwendet, das ebenfalls untergegangen wäre, so hat er sich
etwas erspart und insofern einen Nutzen erzielt64; ebenso wenn er die
Sache bestimmungsgemäß verbraucht, etwa er verheizt die ihm irrtüm-
lich gelieferten Kohlen.
· Demgegenüber trägt nach der Saldotheorie der Empfänger das Risiko
des zufälligen Untergangs, weil sich die Sache beim Untergang in sei-
nem Machtbereich befindet65. Dass für den Übergang der Gefahr nicht
die Gültigkeit des Vertrags, sondern die faktische Übergabe maßgeblich
sei66, widerspricht aber § 1311, wenn der Empfänger nie Eigentümer ge-
worden ist oder der Veräußerer infolge Anfechtung ex tunc wieder Ei-
gentümer wird. Selbst in Fällen, in denen die Vertragsauflösung – zB
durch Rücktritt oder Wandlung – nur obligatorische Wirkung hat, ist
der Erwerb noch kein endgültiger, wenn er wieder rückgängig gemacht
werden kann. So hat sich der Gesetzgeber des § 4 KSchG in Abkehr von
§ 5 RatenG dafür entschieden, dass die Gefahr zufälligen Untergangs
den Unternehmer treffen soll. Dazu kommt, dass der redliche Empfän-
ger auch im Falle des Eigentumserwerbs für die Benutzung der ihm ge-
leisteten Sache Benutzungsentgelt schuldet, also so behandelt wird, wie
jemand, der eine fremde Sache gebraucht.
Der zufällige Untergang beim unredlichen Bereicherungsschuldner entlas- 15/38
tet diesen grundsätzlich nicht (§§ 335, 338), es sei denn die Sache wäre auch
beim Gläubiger untergegangen.
62 JBl 1976, 98; SZ 60/6; Wilburg in Klang2 VI 485; Rummel in Rummel3 Vor § 1431 Rz 24;
Kerschner, JBl 1988, 541, 624; Apathy in KBB3 § 1051 Rz 4; Koziol in KBB3 § 1437 Rz 6.
63 JBl 1984, 200: Verkehrsunfall infolge Alkoholisierung; vgl aber Kerschner, JBl 1990, 569.
64 Kerschner, JBl 1988, 629.
65 Harrer, JBl 1983, 238; Honsell, JBl 1989, 205, 213; Koziol/Welser II13 298.
66 Mader in Schwimann3 § 1437 Rz 25.
P. Apathy 245
§ 15 Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung
E. Mehrpersonale Verhältnisse
I. Gehilfen
15/40 Zahlt jemand als Vertreter oder Bote, so gilt als Leistender im Rechtssinn
der Geschäftsherr, da ja die Zahlung zur Tilgung der Verbindlichkeit gegen-
über dem Gläubiger des Geschäftsherrn bestimmt ist. Ihm und nicht dem
Vertreter oder Boten steht daher bei irrtümlicher Zahlung einer Nicht-
schuld die condictio indebiti zu. Umgekehrt richtet sich die Kondiktion
gegen den Geschäftsherrn, wenn an seinen Vertreter, Empfangsboten oder
seine Zahlstelle gezahlt wird; zB bei irrtümlicher Zahlung einer Nicht-
schuld auf das Konto des Scheingläubigers (SZ 54/28). Dies gilt auch dann,
wenn der Vertrag deswegen nicht zustande kommt, weil der (Schein-) Ver-
treter nicht zum Vertragsabschluss berechtigt war, wohl aber zum Empfang
der Leistung.
Zahlt der Bürge in Unkenntnis des Nichtbestehens der Hauptschuld, so steht ihm und
nicht dem vermeintlichen Hauptschuldner die Kondiktion zu; denn er zahlt im Hinblick
auf seine eigene Verpflichtung.
15/41 Nimmt hingegen jemand in fremdem Namen die Zahlung entgegen, ohne
zum Empfang berechtigt zu sein, so ist dies dem Geschäftsherrn nicht zu-
rechenbar. Da der Verkürzte aber nicht an den Scheinvertreter leisten
wollte, steht ihm gegen diesen keine Kondiktion, sondern ein Anspruch
nach § 1041 zu, da er in die Rechtszuständigkeit des Verkürzten eingegrif-
67 Koziol in KBB3 Vor §§ 1431–1437 Rz 4 ff; Rummel in Rummel3 Vor § 1431 Rz 8 ff;
Mader in Schwimann3 Vorbem zu §§ 1431 ff Rz 26 ff.
246 P. Apathy
Mehrpersonale Verhältnisse § 15
II. Anweisung
68 Koziol in KBB3 Vor §§ 1431–1437 Rz 13; Rummel in Rummel3 Vor § 1431 Rz 18.
69 Apathy, Verwendungsanspruch 53 ff; Koziol in KBB3 Vor §§ 1431–1437 Rz 5.
70 Koziol in KBB3 Vor §§ 1431–1437 Rz 5; Rummel in Rummel3 Vor § 1431 Rz 14 f; Mader
in Schwimann3 Vorbem zu §§ 1431 ff Rz 31 ff; weitergehend Spielbüchler, JBl 2001, 38,
40 ff.
P. Apathy 247
§ 15 Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung
15/43 Besteht keine wirksame Anweisung, etwa weil diese rechtzeitig widerru-
fen wurde (SZ 6/82), der Angewiesene an den falschen Empfänger, den fal-
schen Betrag (SZ 54/2) oder ein zweites Mal an den Empfänger gezahlt hat
(SZ 54/187), so kann die dennoch erfolgte Zahlung dem scheinbar Anwei-
senden idR nicht zugerechnet werden. Andererseits liegt auch aus der Sicht
des Empfängers keine Leistung des scheinbar Angewiesenen vor, weshalb
diesem keine Kondiktion, sondern ein Verwendungsanspruch gegen den
Empfänger zusteht72. Auch der gutgläubige Empfänger kann gegenüber
dem scheinbar Angewiesenen nicht geltend machen, der scheinbar Anwei-
sende schulde ihm das Erhaltene.
15/44 Eine ähnliche Konstellation wie bei der Anweisung besteht beim Vertrag
zugunsten Dritter (II4/6/11 ff)73: Der Versprechende A zahlt an den Be-
günstigten C, um seiner gegenüber dem Versprechensempfänger B einge-
gangenen Verpflichtung (im DV) nachzukommen; und B strebt mit dem
71 Koziol, JBl 1977, 617, 623 ff; vgl auch Spielbüchler, Der Dritte im Schuldverhältnis (1973)
249 ff.
72 Apathy, Verwendungsanspruch 48 ff; Koziol in KBB3 § 1041 Rz 12; vgl ÖBA 2004, 550.
73 Rummel in Rummel3 Vor § 1431 Rz 16 f; Mader in Schwimann3 Vorbem zu §§ 1431 ff
Rz 35.
248 P. Apathy
Mehrpersonale Verhältnisse § 15
IV. Zession
Zahlt der Zessionsschuldner A an den Zessionar C und stellt sich danach 15/45
heraus, die abgetretene Forderung bestand nicht, oder wird das Schuld-
verhältnis zwischen A und dem Zedenten B im DV durch Rücktritt oder
Wandlung aufgehoben, so fragt es sich, von wem A kondizieren kann: Ob
von C, an den er im EV zahlte, oder – in Parallele zu den Anweisungsfäl-
len75 – von B, der ja sein Vertragspartner im DV ist, oder von beiden76.
P. Apathy 249
§ 15 Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung
kondizieren kann, wenngleich er an diesen nicht geleistet hat, lässt sich da-
mit rechtfertigen, dass durch die Zession die Stellung des A nicht ver-
schlechtert werden darf (II4/5/34); er hat sich B und nicht C als Vertrags-
partner ausgesucht78. Ist jedoch C redlich und gründet sich sein Erwerb im
VV auf einen entgeltlichen Titel, so ist es vertretbar, seinen Erwerb analog
§ 367 als endgültig anzusehen79, auch wenn § 367 keinen gutgläubigen For-
derungserwerb zulässt. Dann kann A nur von B kondizieren.
15/46 Zahlt ein von der Zession nicht verständigter Zessionsschuldner schuld-
befreiend an den Zedenten (§ 1395), so steht dem Zessionar ein Verwen-
dungsanspruch gegen den Zedenten zu. Wird der Zessionsschuldner bei
mehrfacher Abtretung derselben Forderung nicht von der ersten, sondern
von einer späteren Zession verständigt, so kann er an den ihm bekanntge-
gebenen Scheingläubiger schuldbefreiend zahlen. Dem berechtigten Erst-
zessionar steht dann ein Verwendungsanspruch gegen den Scheinzessionar
zu80. Ob dem Zessionar der Verwendungsanspruch auch dann gebührt,
wenn die Zahlung an den Zedenten (oder Scheinzessionar) nicht schuld-
befreiend wirkt, so dass dem Zessionar ohnedies der abgetretene Anspruch
gegen den von der Zession verständigten Zessionsschuldner zusteht, ist
umstritten81. Für den Verwendungsanspruch spricht, dass der Empfänger
der ihm nicht gebührenden Zahlung einen Vorteil erlangt hat und der Zes-
sionsschuldner möglicherweise kein zweites Mal zahlen kann. Jedenfalls
steht dem Zessionsschuldner gegen den unberechtigten Empfänger eine
condictio indebiti zu, hat er doch dem falschen Gläubiger gezahlt. Bejaht
man daneben den Verwendungsanspruch, so sind der Zessionar als Ver-
wendungsgläubiger und der Zessionsschuldner als Kondiktionsgläubiger
solidarisch berechtigt (§ 892).
15/47 Hält sich jemand versehentlich für den Erben des Schuldners, oder leistet
jemand einem Kind Unterhalt in der Meinung diesen zu schulden, so kann
er fraglos gegenüber dem Empfänger und Gläubiger kondizieren. Der
Gläubiger kann nicht geltend machen, dass er eine Forderung gegen einen
78 Lukas, Zession und Synallagma (2000) 177; vgl auch SZ 73/10 = ÖBA 2001, 74 mit Anm
Lukas zur Zession der Ansprüche aus einer Garantie.
79 Holzner, JBl 1995, 401.
80 JBl 1986, 235 mit Anm Czermak; SZ 61/142 = ÖBA 1989, 188 mit Anm Holzner.
81 Bejahend: Apathy, Verwendungsanspruch 59 ff; verneinend: Rahmatian, Der Bereiche-
rungsausgleich in Zessionslagen (1996) 25 ff.
250 P. Apathy
Mehrpersonale Verhältnisse § 15
Zahlt ein Bürge dem Gläubiger, obwohl die Hauptschuld – und damit auch 15/48
die akzessorische Verpflichtung des Bürgen (II4/6/26 ff) – nicht besteht, so
steht ihm (und nicht dem Hauptschuldner) die Kondiktion zu; ebenso
wenn die Bürgschaft nicht wirksam begründet wurde85.
Leistet ein Garant an den Begünstigten, obwohl dieser gegenüber dem
Garantieauftraggeber keinen Anspruch hat, so hat er idR keinen Anspruch
gegen den ungerechtfertigt bereicherten Begünstigen. Denn wegen der
Abstraktheit der Garantie leistet der Garant dem Begünstigten nicht
rechtsgrundlos. Er muss sich vielmehr an den Auftraggeber halten (§ 1014;
oben Rz 5/10; II4/6/44) und dieser kann vom Begünstigen kondizieren.
Anders zu beurteilen ist es allerdings, wenn die Inanspruchnahme der Ga-
rantie durch den Begünstigten rechtsmissbräuchlich erfolgt ist, der Garant
also ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Rechtsmissbrauchs (II4/6/
43) gehabt hätte. In diesem Fall leistet er rechtsgrundlos und kann daher
unter der Voraussetzung des § 1431 vom Begünstigten kondizieren86. Glei-
ches gilt, wenn der Garant wegen Ungültigkeit des Garantievertrags oder
nicht ordnungsgemäßer Inanspruchnahme der Garantie nicht zur Leistung
an den Begünstigten verpflichtet ist87.
82 SZ 33/41; Koziol, JBl 1978, 633; Auckenthaler, Irrtümliche Zahlung fremder Schulden
27 ff.
83 So SZ 63/202; Koziol in KBB3 § 1042 Rz 4; Koziol/Welser II13 290; aM Auckenthaler, Irr-
tümliche Zahlung fremder Schulden 59 ff.
84 Apathy, JBl 1991, 311.
85 Koziol in KBB3 Vor §§ 1431–1437 Rz 12.
86 ÖBA 2005, 902; Koziol in KBB3 Vor §§ 1431–1437 Rz 11.
87 ÖBA 2005, 899.
P. Apathy 251
§ 16. Geschäftsführung ohne Auftrag
A. Funktion und Arten der GoA
252 P. Apathy
Funktion und Arten der GoA § 16
nach §§ 1036 f (SZ 48/ 120). Handelt der Geschäftsführer zugleich im ei-
genen Interesse, so ist GoA grundsätzlich anwendbar, außer es ent-
spricht der gesamte Aufwand dem eigenen Interesse des Geschäftsherrn
(RdW 2003, 259: Prozessführung).
· Geschäftsführungsabsicht: Der Geschäftsführer muss in der Absicht
handeln, ein fremdes Geschäft zu führen (animus rem alteri gerendi). Er
braucht aber den Geschäftsherrn nicht zu kennen; daher ist auch ein Irr-
tum über dessen Person unerheblich. Wer aber irrtümlich glaubt beauf-
tragt zu sein, handelt in der Absicht, diesen Auftrag zu erfüllen und
nicht in Geschäftsführungsabsicht5; ihm steht daher eine Kondiktion,
aber kein Aufwandersatzanspruch nach §§ 1036 f zu. Handelt der Ge-
schäftsführer zugleich im eigenen Interesse, so kann der Geschäftsfüh-
rungswille im Einzelfall fehlen.
Der Geschäftsherr braucht nicht geschäftsfähig zu sein, um zu Aufwan- 16/2
dersatz verpflichtet zu werden. Auch der Geschäftsführer, der eine tat-
sächliche Handlung vornimmt, muss nicht geschäftsfähig sein, doch ist der
nicht voll geschäftsfähige Geschäftsführer oA nicht zur Fortsetzung ver-
pflichtet. Damit ihn Schadenersatzpflicht treffen kann, muss er deliktsfähig
sein.
Durch die GoA entsteht ein gesetzliches Schuldverhältnis, wobei im Hin- 16/3
blick auf die Rechtsfolgen folgende Fallgruppen zu unterscheiden sind:
· GoA im Notfall (= notwendige GoA; § 1036) erfordert Handeln zur
Abwendung eines unmittelbar drohenden positiven Schadens, wobei
der Geschäftsherr nicht rechtzeitig um seine Zustimmung angegangen
werden kann. Dementsprechend liegt sie nur solange vor, bis die Einho-
lung der Zustimmung möglich ist (SZ 54/176).
ZB: ärztliche Versorgung eines Bewusstlosen; Füttern fremder Tiere. Ist der Geschäfts-
herr zu einem Aufwand verpflichtet, so ist dessen Vornahme durch einen anderen, zB den
Bestandnehmer nach § 1097, notwendige GoA.
P. Apathy 253
§ 16 Geschäftsführung ohne Auftrag
254 P. Apathy
Ansprüche des Geschäftsführers § 16
Bei notwendiger oder nützlicher GoA schuldet der Geschäftsherr Auf- 16/10
wandersatz einschließlich Ersatz des Zeitaufwands (Verdienstentgang).
Ersatz für die Mühewaltung gebührt dem Geschäftsführer nach stRsp nur,
wenn die Tätigkeit im Rahmen des Berufes (zB als Arzt) oder Gewerbes
P. Apathy 255
§ 16 Geschäftsführung ohne Auftrag
16 NZ 1997, 290: Genealoge forscht gesetzlichen Erben aus; Koziol in KBB3 § 1036 Rz 5.
17 Apathy in Schwimann3 §§ 1036–1040 Rz 12.
18 Fitz, Risikozurechnung 96 ff; Koziol in KBB3 § 1036 Rz 6.
19 Rummel in Rummel3 § 1037 Rz 5; Koziol in KBB3 § 1037 Rz 3.
20 SZ 68/142; 70/113; Apathy in Schwimann3 §§ 1036–1040 Rz 13; Koziol in KBB3 § 1036
Rz 6.
256 P. Apathy
§ 17. Gläubigeranfechtung
A. Funktion der Gläubigeranfechtung
P. Apathy 257
§ 17 Gläubigeranfechtung
17/3 Die Anfechtung richtet sich nicht gegen den Schuldner, sondern gegen den
– im Vergleich zum Anfechtungsberechtigten weniger schutzwürdigen6 –
Erwerber der Sache, die den (anderen) Gläubigern entzogen wurde. Er
muss infolge der Anfechtungsklage oder -einrede7 die Zwangsvollstre-
ckung in diese Sache dulden (§ 12 AnfO), haftet also mit dem anfechtbaren
Erwerb für die fremde Schuld (Sachhaftung). Dass der Erwerber selbst
einen Exekutionstitel hat, schließt die Anfechtung nicht aus (§ 6 AnfO,
§ 35 IO). Die gegen den Erwerber begründete Anfechtung ist auch gegen
258 P. Apathy
Voraussetzungen der Gläubigeranfechtung § 17
In allen Fällen der Gläubigeranfechtung ist vorauszusetzen, dass das Ver- 17/4
mögen des Schuldners nicht ausreicht, sämtliche Gläubiger zu befriedigen.
Ferner muss die anzufechtende Rechtshandlung den bzw die Gläubiger be-
nachteiligen, andererseits deren Anfechtung den Haftungsfonds zu vergrö-
ßern geeignet sein. Es muss also zumindest eine Verbesserung der Befriedi-
gungsaussichten des einzeln anfechtenden Gläubigers bzw der Insolvenz-
oder Massegläubiger wahrscheinlich sein (Befriedigungstauglichkeit).
Daher kann man die Veräußerung einer mit Pfandrechten überbelasteten
Sache idR weder nach der AnfO noch im Insolvenzverfahren anfechten8;
ebenso wenig die Veräußerung von Treugut durch den Treuhänder, da
dem Treugeber bei Insolvenz des Treuhänders ein Aussonderungsrecht zu-
steht; auch die Befriedigung eines Gläubigers durch einen Dritten ohne
Verwendung von Mitteln des Schuldners ist idR unanfechtbar9.
AnfO und IO sehen verschiedene Fallgruppen der Gläubigeranfechtung 17/5
vor. Je nach der benachteiligenden Handlung des Schuldners und weiteren
Umständen unterscheidet man die Absichts-, Schenkungsanfechtung, An-
fechtung wegen Verschleuderung, Begünstigung sowie Kenntnis der Zah-
lungsunfähigkeit. Die Tatbestände schließen einander nicht aus, so dass die
Anfechtung mehrfach gerechtfertigt sein kann.
Beabsichtigt der Schuldner seine Gläubiger zu benachteiligen10, so spielt 17/6
eine Rolle, ob der Anfechtungsgegner (= Erwerber) die Benachteiligungs-
absicht kannte, sie kennen musste oder ob ihn kein Vorwurf trifft. Bei
Kenntnis des Erwerbers kann die Rechtshandlung 10 Jahre lang angefoch-
ten werden (§ 2 Z 1 AnfO, § 28 Z 1 IO); hätte er die Benachteiligungsab-
sicht kennen müssen, so beträgt die Frist 2 Jahre (§ 2 Z 2 AnfO, § 28 Z 2
IO bzw § 29). Es genügt zB, dass der Erwerber erkennen kann, der Schuld-
ner werde nach dem Verkauf zum angemessenen Preis das erlöste Geld bei-
P. Apathy 259
§ 17 Gläubigeranfechtung
11 Zum Erfordernis der Freigebigkeit siehe ÖBA 2009, 397 sowie oben Rz 2/1.
12 Koziol, Gläubigeranfechtung 15 ff, 21 ff; derselbe, JBl 1991, 509.
260 P. Apathy
Voraussetzungen der Gläubigeranfechtung § 17
P. Apathy 261
§ 17 Gläubigeranfechtung
19 SZ 57/87; JBl 1990, 255; ÖBA 1998, 798 mit Anm Bollenberger; RdW 1998, 744; dazu
Koziol, Gläubigeranfechtung 89 ff.
20 Vgl SZ 65/59 = JBl 1993, 46 mit Anm König.
21 Wbl 1988, 374: Rechtshandlungen zur Aufrechterhaltung des Lebens.
22 Nach den EBzRV 612 BlgNR 24. GP 15 muss die Untauglichkeit des Sanierungskon-
zepts auf der Hand liegen.
262 P. Apathy
Paragraphenregister
Die Angaben beziehen sich auf die Randzahlen. Hauptfundstellen sind halbfett hervorgeho-
ben.
263
ABGB Paragraphenregister
264
Paragraphenregister ABGB
265
ABGB Paragraphenregister
266
Paragraphenregister ASVG
267
ASVG Paragraphenregister
268
Paragraphenregister KSchG
GTG KSchG
79a 14/36 1 8/8, 18, 91; 9/14; 14/54
3 1/5, 32 44; 9/17; 15/30
GWG 3a 1/44; 15/30
§ 32 14/47 4 8/92; 15/9, 34
§ 33 14/47 5 3/11
§ 34 14/47 5e 1/44
5j 10/4
HGB 6 1/6, 36; 3/9, 21, 24; 9/11, 23;
179 12/2 13/5
8 8/22
HVG 9 8/22
8 ff 5/9 12 9/24
12a 1/34
IO 13 8/84; 9/25
2 17/9 15 1/3
12 17/1 16 /8/89
24 8/80 16 ff 1/30; 8/89
26 5/12 17 8/89
27 ff 17/1 18 1/41, 46 f; 8/92
28 17/6, 7, 8 22 1/36
269
KSchG Paragraphenregister
270
Paragraphenregister UGB
271
UWG Paragraphenregister
UWG VersVG
16 14/17 67 13/29, 55; 14/40
272
Sachverzeichnis
Die Angaben beziehen sich auf die Randzahlen. Hauptfundstellen sind halbfett hervorgeho-
ben.
A Anscheinsbeweis 13/38
Abbestellung beim Werkvertrag 3/14 f Anscheinshersteller 14/54
Ablöse im Mietrecht 8/55 Anstalt öffentlichen Rechts 14/26 f
–, Rückforderbarkeit 15/14 Anstiftung 13/58
Abnahmepflicht 1/11; 3/15 Anweisung 1/47
Absatzfinanzierung 1/40 –, Annahme 15/42
Absichtsanfechtung 17/5 f –, bereicherungsrechtliche Rückabwick-
Absorptionstheorie 1/5 lung 15/42
Abtretung s Zession Anzahlung
Abtretungskonstruktion 1/40 ff –, Verbrauchergeschäft 1/33, 43
Abzahlungsgeschäft s Ratengeschäft Arbeitnehmerschutz 4/4
actio libera in causa 13/32 Arbeitskollegenhaftung 14/28
Affektionsinteresse s Wert der besonderen Arbeitsleistung
Vorliebe –, Rückabwicklung 15/29
Adäquanztheorie 13/11; 14/38
Arbeitsunfall 14/28
Äquivalenz, subjektive 15/34
Arbeitsvertrag 4/1 ff
Äquivalenztheorie 13/10
Arglist s List
Aktivlegitimation
Atomschäden 13/43
–, Schadenersatz 13/28 ff; 14/13, 21
–, Verwendungsanspruch 15/20 Aufklärungspflicht 1/9; 14/6
Alternativverhalten, rechtmäßiges 13/26 –, vorvertragliche 13/13, 16, 44, 67;
Amtshaftung 14/26 ff, 46 14/21
Anerkenntnis Auflage 2/1
–, Ausschluss der Rückforderung 15/5 Aufopferung 15/26
Anfechtung 17/1 ff Aufrechnung
– beim drittfinanzierten Kauf 1/44, 47 – durch Bestandnehmer 8/59
–, Rückabwicklung 15/9, 13, 30, 36 – durch Entlehner 7/5
– einer Sicherstellung 17/9 f – durch Hinterleger 6/5
Angriff 13/20 f Aufseher im Betrieb 14/28 ff
animus obligandi 15/24 Aufsichtsperson, Haftung 13/39, 64;
Anlage, gefährliche 14/47 14/31, 35
Anlageschaden 13/62 Aufspaltungsrisiko beim drittfinanzierten
Annahmeverzug s Gläubigerverzug Kauf 1/42
273
A, B Sachverzeichnis
274
Sachverzeichnis B
275
B–E Sachverzeichnis
276
Sachverzeichnis E, F
277
F, G Sachverzeichnis
278
Sachverzeichnis G, H
279
H–K Sachverzeichnis
280
Sachverzeichnis K, L
281
L–P Sachverzeichnis
N P
Nachfrist Pacht s Bestandvertrag
–, Spezifikationskauf 1/50 Pauschalpreis 3/12
–, Terminsverlust 1/37 Pauschalreise 3/19
–, Werkvertrag 3/7, 17 Perklusionsrecht 13/22
Nachrede, üble 14/17 f Personenschaden 3/24; 13/5, 7 f; 14/6 ff, 37,
Nachteilsausgleich 15/35 47, 50 f, 58; 15/26
Namensrecht 15/20 Persönlichkeitsrechte 13/16; 14/2, 15 ff
Naturalersatz 13/8, 49 ff; 14/3, 16, 19; 15/ Person, juristische
27; 16/9 –, AHG 14/27
Naturalobligation 10/5; 15/6, 8 –, Arbeitgeberhaftung 14/28
Naturalrestitution s Naturalersatz –, Haftung einer 13/39
Nebenabreden, Kauf 1/15 ff –, OrgHG 14/26
Nebenpflichten –, Rückverkaufsrecht 1/19
–, Gehilfenhaftung 13/44 –, Rufschädigung 14/17
– des Geschäftsführers ohne Auftrag 16/6 Pfandrecht des Bestandgebers 8/6, 58
282
Sachverzeichnis P, R
283
R, S Sachverzeichnis
284
Sachverzeichnis S, T
285
T–V Sachverzeichnis
286
Sachverzeichnis V
287
V, W Sachverzeichnis
288
Sachverzeichnis W, Z
289