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Peter Apathy (Hrsg)

Bürgerliches Recht
Springers Kurzlehrbücher
der Rechtswissenschaft
Peter Apathy
Andreas Riedler

Bürgerliches Recht
Band III
Schuldrecht
Besonderer Teil
4., aktualisierte Auflage

2010

SpringerWienNewYork
Univ.-Prof. Dr. Peter Apathy
Institut für Zivilrecht
Johannes-Kepler-Universität
Linz, Österreich
Univ.-Prof. Mag. Dr. Andreas Riedler
Institut für Zivilrecht
Abteilung für europäisches Privatrecht und Versicherungsrecht
Institut für multimediale Linzer Rechtsstudien
Abteilung für multimediales Zivilrecht
Johannes-Kepler-Universität
Linz, Österreich

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ISSN 0723-5097
ISBN 978-3-211-73387-5 3. Auflage SpringerWienNewYork
ISBN 978-3-211-99426-9 4. Auflage SpringerWienNewYork
Geleitwort des Herausgebers

Das Bürgerliche Recht zählt zu den zentralen Gebieten der Rechtswissen-


schaften und damit auch des rechtswissenschaftlichen Studiums, aber auch
neuester Studienangebote für künftige Wirtschaftsjuristen. Es wird den
Studierenden schon wegen seines Umfangs in mehreren Vorlesungen von
verschiedenen Vortragenden vermittelt. Daran ist auch die Darstellung in
dieser Lehrbuchreihe orientiert; sie verteilt sich auf sieben Bände: I. Allge-
meiner Teil; II. Allgemeines Schuldrecht; III. Besonderes Schuldrecht;
IV. Sachenrecht; V. Familienrecht; VI. Erbrecht; VII. Internationales Pri-
vatrecht. Ergänzt wird diese Lehrbuchreihe durch den Band VIII. Prü-
fungstraining. Fallrepetitorium mit Lösungen.
Die Zielsetzung der – überaus freundlich aufgenommenen (vgl Schauer,
JBl 2002, 676, JBl 2004, 672 und JBl 2010, 405) – Lehrbuchreihe ist eine pä-
dagogische: Die Darstellung des Rechtsstoffs ist an den Bedürfnissen der
Studierenden orientiert und auf eine systematische sowie anschauliche Be-
handlung der wesentlichen Rechtsprobleme ausgerichtet. Dabei werden im
Sinne einer wissenschaftlichen Berufsvorbildung die Gründe für Entschei-
dungen des Gesetzgebers und wichtige Streitfragen besonders erörtert, um
zum selbständigen, problemorientierten Nachdenken – auch in neu auf-
tauchenden Zusammenhängen – anzuregen. Angesichts der ausufernden
Gesetzgebung der letzten Jahre und Jahrzehnte kann und soll nicht jedes
Detail des umfangreichen Rechtsgebiets behandelt, sondern vor allem das
Verständnis der zentralen Rechtsinstitute und deren Zusammenwirken ge-
fördert werden. Die Verwendung von Kleindruck möge den Studierenden
helfen, bei der Wiederholung Grundlegendes und Details zu unterschei-
den. Die ausführlichen Register erleichtern den raschen Zugang zu konkre-
ten Fragestellungen. Verweise (mit Bezug auf die Randzahlen) innerhalb
des einzelnen Bandes sowie Verweise auf die Darstellung in anderen Bän-
den sollen die Wechselbezüge zwischen verschiedenen Rechtsinstituten
des Bürgerlichen Rechts deutlich machen. Dabei wird auf andere Bände
durch Bezug auf die Bandzahl (römische Zahl) und die Randzahl verwie-
sen.

V
Geleitwort des Herausgebers

Der didaktischen Ausrichtung entsprechend wird auf einen umfassen-


den Nachweis von Literatur und Judikatur verzichtet. Die exemplarischen
Nachweise der Rechtsprechung sollen den Studierenden praxisorientierte
Beispiele bieten. Die Literaturnachweise eröffnen – neben den Kommenta-
ren von Klang, Rummel, Schwimann und Koziol/Bydlinski/Bollenberger –
einen ersten Einstieg, wo eine weitere Vertiefung (etwa in Hinblick auf
Hausarbeiten und Diplomarbeiten) erforderlich ist. Auch auf die wörtliche
Wiedergabe der Gesetzesstellen wird weitgehend verzichtet; freilich ist es
für das Studium unumgänglich, die im Lehrbuch zitierten Gesetzesbestim-
mungen in einer aktuellen Gesetzesausgabe auch wirklich nachzulesen.

Linz, im Juli 2010 Peter Apathy

VI
Vorwort

Die „persönlichen Sachenrechte, vermöge welcher eine Person einer an-


dern zu einer Leistung verbunden ist“, also in zeitgemäßer Terminologie
die Schuldverhältnisse, gründen sich nach § 859 ABGB unmittelbar auf ein
Gesetz oder auf ein Rechtsgeschäft oder auf eine erlittene Beschädigung.
Dieser Systematik – sie hat sich aus der auf den römischen Juristen Gaius
zurückgehenden Unterscheidung zwischen Obligationen aus Kontrakten
und solchen aus Delikten entwickelt – entsprechend gliedert sich die Dar-
stellung des Besonderen Teils des Schuldrechts in zwei Teile: Im ersten Teil
werden die Schuldverträge dargestellt, im zweiten Teil das Schadenersatz-
recht sowie weitere gesetzliche Schuldverhältnisse behandelt. Auf Bezüge
zu den anderen Teilen des Privatrechts und damit zu den anderen Bänden
dieser Lehrbuchreihe wird mehrfach explizit verwiesen, doch sollte beim
Studium generell darauf geachtet werden, den Besonderen Teil des Schuld-
rechts nicht isoliert, sondern sowohl in Zusammenhang mit dem Allgemei-
nen Teil des Schuldrechts sowie dem Allgemeinen Teil des bürgerlichen
Rechts und dem Sachenrecht zu durchdenken, als auch die Bezüge zum
Erbrecht und Familienrecht im Auge zu behalten.
Die Neuauflage wurde durch das Darlehens- und Kreditrechtsände-
rungsgesetz sowie das Insolvenzrechtsänderungsgesetz 2010 notwendig.
Die Autoren haben sie aber auch dazu genutzt, verschiedenen an sie heran-
getragenen Wünschen und Anregungen Rechnung zu tragen.

VII
Vorwort

Die Autoren haben die Darstellung untereinander aufgeteilt: Prof. Apa-


thy verfasste die §§ 1–4 sowie 13–17, Prof. Riedler bearbeitete die §§ 5–12.
Die Autoren danken ihren Mitarbeitern MMag. Dr. Albert Haunschmidt,
Mag. Thomas Aigner und Mag. Marlene Ecker für wertvolle Anregungen
sowie die Unterstützung bei der Materialsammlung, der Abfassung der Re-
gister, der Gestaltung der Druckfassung und den Korrekturen.

Linz, im Juli 2010 Peter Apathy


Andreas Riedler

Anschrift der Autoren:


o. Univ.-Prof. Dr. Peter Apathy Univ.-Prof. Mag. Dr. Andreas Riedler
Institut für Zivilrecht Institut für Zivilrecht
Johannes Kepler-Universität Institut für multimediale Linzer Rechtsstudien
A-4040 Linz-Auhof Johannes Kepler-Universität, Petrinumstraße 12
peter.apathy@jku.at A-4040 Linz-Auhof
andreas.riedler@jku.at

VIII
Inhaltsübersicht

Erster Teil: Schuldverträge


§ 1. Tausch- und Kaufvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
§ 2. Schenkungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
§ 3. Werkvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
§ 4. Dienstvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
§ 5. Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
§ 6. Verwahrungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
§ 7. Leihvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
§ 8. Bestandvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
§ 9. Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
§ 10. Wette und Spiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
§ 11. Leibrentenvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
§ 12. Gesellschaft bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

Zweiter Teil: Gesetzliche Schuldverhältnisse


§ 13. Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
§ 14. Schadenersatzrecht, besonderer Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
§ 15. Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung . . . . . . . . . . . . . . . 229
§ 16. Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
§ 17. Gläubigeranfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

IX
Inhaltsverzeichnis

Rz Seite

Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII

Erster Teil: Schuldverträge


§ 1. Tausch- und Kaufvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/1 1
A. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/2 1
B. Vertragspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/7 4
C. Gefahrtragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/12 6
D. Nebenverträge und besondere Arten des Kaufs . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/15 7
I. Kauf auf Probe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/16 8
II. Verkauf mit Vorbehalt eines besseren Käufers . . . . . . . . . . . . . 1/18 9
III. Wiederkaufs- und Rückverkaufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/19 9
IV. Vorkaufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/21 10
V. Verkaufsauftrag (Trödelvertrag) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/27 13
VI. Ratenkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/30 14
VII. Vorauszahlungskauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/38 16
VIII. Drittfinanzierter Kauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/39 17
1. Abtretungs- und Darlehenskonstruktion . . . . . . . . . . . . . 1/40 17
2. § 13 VKrG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/43 19
3. Geschäfte zwischen Unternehmern . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/47 21
4. Rückabwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/48 21
IX. Spezifikationskauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/50 22
X. Bauträgervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/51 23

§ 2. Schenkungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2/1 25
A. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2/1 25
B. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2/5 26
C. Haftung des Schenkers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2/7 27
D. Schenkungswiderruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2/8 27

§ 3. Werkvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/1 29
A. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/1 29
B. Vertragspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/4 30
I. Pflichten des Werkunternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/4 30
II. Pflichten des Bestellers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/10 34

XI
Inhaltsverzeichnis

Rz Seite
C. Gefahrtragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/14 36
D. Reiseveranstaltungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/19 38

§ 4. Dienstvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4/1 41

§ 5. Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/1 46
A. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/1 46
B. Pflichten des Beauftragten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/4 48
C. Pflichten des Auftraggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/9 50
D. Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/12 52

§ 6. Verwahrungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/1 53
A. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/1 53
B. Pflichten des Verwahrers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/2 54
C. Pflichten des Hinterlegers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/5 55
D. Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/8 56
E. Sonderformen der Verwahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/9 56
F. Gastwirtehaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/10 57
I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/10 57
II. Haftpflichtige Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/11 58
III. Aufgenommene Gäste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/12 59
IV. Eingebrachte Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/13 59
V. Haftungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/14 60
1. Prinzipielle Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/15 60
2. Haftungsbefreiung durch Entlastungsbeweis des Wirtes . . . 6/17 61
3. Unbeschränkte Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/18 62
VI. Fristen, Anzeigeobliegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/19 62
VII. Retentionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/20 63

§ 7. Leihvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7/1 64
A. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7/1 64
B. Rechte und Pflichten des Entlehners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7/2 65
C. Rechte und Pflichten des Verleihers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7/7 67
D. Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7/9 68
E. Prekarium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7/11 69

§ 8. Bestandvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/1 70
A. Bestandvertrag (Miete, Pacht), Abgrenzungsfragen . . . . . . . . . . . . . . 8/1 70
I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/1 70
II. Miete/Pacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/3 71
III. Abgrenzung zu anderen Vertragstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/5 73
B. Anwendungsbereich von Sondergesetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/6 74
I. MRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/7 75
1. Voller Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/8 75
2. (Voll-)Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/9 76
3. Partieller Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/10 76

XII
Inhaltsverzeichnis

Rz Seite
4. Zeitlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/13 77
5. Sachlicher Anwendungsbereich (Haupt-/Untermiete) . . . . 8/14 77
6. Annex: Bestandverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/17 79
II. Sonstige Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/18 80
C. Pflichten des Bestandgebers (Übergabe, Erhaltungs-, Verbesserungs-,
Wiederherstellungspflicht) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/19 80
I. Rechtslage nach ABGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/19 80
II. Besonderheiten nach MRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/24 84
1. Erhaltungspflicht des Vermieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/24 84
2. Verbesserung des Mietobjektes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/27 87
3. Wiederherstellungspflicht des Vermieters . . . . . . . . . . . . . 8/28 87
D. Rechte und Pflichten des Bestandnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/29 88
I. Vertragsgemäßer Gebrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/29 88
II. Instandhaltung (Wartung) der Bestandsache . . . . . . . . . . . . . . 8/33 91
III. Wechsel des Bestandnehmers – Vertragsübernahme, Unterbe-
stand (Afterbestand) und Abtretung von Bestandrechten . . . . . 8/37 93
1. Vertragsübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/37 93
2. Unterbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/43 97
3. Abtretung des Bestandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/45 99
IV. Bestandzins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/46 99
1. Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/46 99
2. Mietzinshöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/47 100
3. Betriebskosten, Abgaben, Lasten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/56 103
4. Gesetzliches Pfandrecht des Bestandgebers . . . . . . . . . . . . 8/58 103
5. Rückstellung der Bestandsache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/59 104
E. Gefahrtragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/62 106
F. Beendigung des Bestandvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/63 106
I. Allgemeine Endigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/64 107
II. Befristete Bestandverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/66 108
1. Rechtslage nach ABGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/66 108
a. Zeitablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/66 108
b. Außerordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/67 109
2. Besonderheiten des MRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/68 110
III. Unbefristete Bestandverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/70 112
1. Rechtslage nach ABGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/70 112
a. Ordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/70 112
b. Außerordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/71 112
2. Besonderheiten des MRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/72 112
G. Das Verhältnis des Bestandnehmers zu Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/78 116
H. Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/82 119
I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/82 119
II. Rechtliche Einordnung – Leasingvertragstypen . . . . . . . . . . . 8/83 120
1. Operating-/Finanzierungsleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/84 120
2. Unmittelbares/Mittelbares Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/85 122
3. Mobilien-/Immobilienleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/86 122
4. Sale and lease back . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/87 122

XIII
Inhaltsverzeichnis

Rz Seite
III. Vertragsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/88 122
IV. Verbraucherleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/89 123
V. Schadenersatz bei Beschädigung des Leasinggegenstandes . . . . 8/90 124
I. Teilzeitnutzungsverträge (Time-Sharing) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/91 125
I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8/91 125
II. Punktuelle Schutzbestimmungen des TNG . . . . . . . . . . . . . . 8/92 126

§ 9. Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9/1 127


A. Darlehensvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9/2 127
I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9/2 127
II. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9/6 129
B. Kreditvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9/10 130
I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9/10 130
II. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9/11 130
C. Sondervorschriften zum Verbraucherkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9/14 131
I. Verbraucherschutzbestimmungen nach VKrG . . . . . . . . . . . . 9/14 131
II. Verbraucherschutzbestimmungen nach KSchG . . . . . . . . . . . . 9/24 134

§ 10. Wette und Spiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10/1 138


A. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10/1 138
B. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10/4 139

§ 11. Leibrentenvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11/1 142

§ 12. Gesellschaft bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12/1 145


A. Definition, Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12/1 145
B. Vermögensverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12/3 148
C. Interne Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12/6 151
D. Externe Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12/9 153
E. Gewinn- und Verlustverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12/10 155
F. Beendigung der Gesellschafterstellung, Gesellschafterwechsel . . . . . . . 12/11 155
G. Beendigung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12/15 157

Zweiter Teil: Gesetzliche Schuldverhältnisse


§ 13. Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/1 159
A. Funktion des Schadenersatzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/1 159
B. Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/6 161
C. Kausalität und Adäquanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/10 163
D. Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/14 166
I. Widerrechtliche Beschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/14 166
II. Rechtfertigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/19 170
E. Rechtswidrigkeitszusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/25 172
I. Schutzzweck der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/25 172
II. Anspruchsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/28 174
F. Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/31 177
G. Haftung für fremdes Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/39 182

XIV
Inhaltsverzeichnis

Rz Seite
I. Besorgungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/40 182
II. Erfüllungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/44 183
III. Regress . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/48 185
H. Art und Umfang des Ersatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/49 186
I. Natural- und Geldersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/49 186
II. Umfang der Ersatzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/52 187
III. Vorteilsausgleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/54 189
IV. Ersatz immaterieller Schäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/56 191
I. Haftung mehrerer Schädiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/58 192
J. Mitverantwortung des Geschädigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13/64 195

§ 14. Schadenersatzrecht, besonderer Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14/1 198


A. Verschuldenshaftung – Generaltatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14/1 198
B. Verschuldenshaftung – Spezialtatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14/6 200
I. Körperverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14/6 200
II. Tötung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14/12 203
III. Verletzung der geschlechtlichen Selbstbestimmung . . . . . . . . . 14/14 204
IV. Verletzung der Privatsphäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14/15 205
V. Freiheitsentzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14/16 205
VI. Ehrenbeleidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14/17 205
VII. Sachbeschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14/19 207
VIII. Rat, Auskunft, Gutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14/21 207
IX. Halter eines Weges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14/22 208
X. Dienstnehmerhaftung, Organhaftung, Amtshaftung . . . . . . . . 14/25 209
XI. Dienstgeberhaftung, Arbeitskollegenhaftung . . . . . . . . . . . . . 14/28 211
C. Haftung auch ohne Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14/31 212
D. Gefährdungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14/36 215
I. Eisenbahnen und Kraftfahrzeuge – EKHG 1959 . . . . . . . . . . . 14/37 216
1. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14/37 216
2. Haftpflichtige Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14/39 217
3. Haftungsausschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14/41 219
4. Mehrere Fahrzeuge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14/45 221
5. Haftungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14/46 222
II. Reichshaftpflichtgesetz 1871, Gaswirtschaftsgesetz 2000 . . . . . 14/47 222
III. Gefährdungshaftung kraft Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14/48 223
IV. Produkthaftung – PHG 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14/50 224
1. Fehlerhafte Produkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14/51 224
2. Haftpflichtige Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14/54 226
3. Haftungsausschluss, Deckungsvorsorge und Verjährung . . 14/57 227

§ 15. Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung . . . . . . . 15/1 229


A. Funktion des Bereicherungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/1 229
B. Leistungskondiktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/4 230
I. Irrtümliche Zahlung einer Nichtschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/5 231
II. Wegfall des Rechtsgrundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/9 232
III. Nichteintritt des erwarteten Erfolges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/10 233

XV
Inhaltsverzeichnis

Rz Seite
IV. § 877 ABGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/12 234
V. Condictio ob turpem causam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/15 235
C. Verwendungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/16 235
I. § 1041 ABGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/17 236
II. Aufwand für einen anderen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/22 238
III. Aufopferung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/26 240
D. Rückgabe und Wertersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/27 240
I. Umfang des Wertersatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/28 241
II. Wegfall der Bereicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/35 244
III. Rückabwicklung synallagmatischer Verträge . . . . . . . . . . . . . 15/36 244
E. Mehrpersonale Verhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/39 246
I. Gehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/40 246
II. Anweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/42 247
III. Vertrag zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/44 248
IV. Zession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/45 249
V. Irrtümliche Zahlung fremder Schulden . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/47 250
VI. Bürgschaft und Garantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15/48 251

§ 16. Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16/1 252


A. Funktion und Arten der GoA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16/1 252
B. Pflichten des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16/6 254
C. Ansprüche des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16/10 255

§ 17. Gläubigeranfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17/1 257


A. Funktion der Gläubigeranfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17/1 257
B. Voraussetzungen der Gläubigeranfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17/4 259

Paragraphenregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273

XVI
Abkürzungsverzeichnis

aA anderer Ansicht
ABB Allgemeine Geschäftsbedingungen für Bankgeschäfte 2000, idF
2003
ABGB Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch
ABl Amtsblatt
Abs Absatz
AcP Archiv für die civilistische Praxis
aF alte Fassung
AG Aktiengesellschaft
AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen
AHG Amtshaftungsgesetz
AHGB Allgemeines Handelsgesetzbuch
aM anderer Meinung
AnfO Anfechtungsordnung
AngG Angestelltengesetz
Anm Anmerkung
AnwBl Österreichisches Anwaltsblatt
AO Ausgleichsordnung
Arb Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen
arg argumento
Art Artikel
ASVG Allgemeines Sozialversicherungsgesetz
AT Allgemeiner Teil
AtomHG Atomhaftpflichtgesetz
Bankvertragsrecht Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht I, 1987;
II, 1993 (zitiert: Bearbeiter, Bankvertragsrecht I oder II Randzahl)
Bankvertragsrecht2 Apathy/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht, 2. Aufl., ab
2007 (zitiert: Bearbeiter in Bankvertragsrecht2 Band Randzahl)
bbl Baurechtliche Blätter
BG Bundesgesetz
BGB (deutsches) Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl Bundesgesetzblatt
BGH (deutscher) Bundesgerichtshof
BGHZ Entscheidungen des (deutschen) Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
BlgNR Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates
BM Bundesministerium

XVII
Abkürzungsverzeichnis

BT Besonderer Teil
BTVG Bauträgervertragsgesetz
BVG Bundesverfassungsgesetz
B-VG Bundes-Verfassungsgesetz
BWG Bankwesengesetz
bzw beziehungsweise
DaKRÄG Darlehens- und Kreditrechtsänderungsgesetz
DepG Depotgesetz
dh das heißt
DHG Dienstnehmerhaftpflichtgesetz
DRdA Das Recht der Arbeit
E Entscheidung
EBzRV Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage
EheG Ehegesetz
EheRwG BG über die Neuordnung der persönlichen Rechtswirkungen der
Ehe
Ehrenzweig I/1, I/2, Ehrenzweig, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts,
II/1, II/2 2. Auflage, I/1, 1951; I/2, 1957; II/1, 1928; II/2, 1937
EKHG Eisenbahn- und Kraftfahrzeughaftpflichtgesetz
EO Exekutionsordnung
EvBl Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen
EVHGB Verordnung zur Einführung handelsrechtlicher Vorschriften im
Lande Österreich
f und der (die) folgende
ff und die folgenden
FN Fußnote
FS Festschrift
G Gesetz
GBG Allgemeines Grundbuchsgesetz
GedS Gedenkschrift
GesRZ Der Gesellschafter, Zeitschrift für das Gesellschaftsrecht
GewO Gewerbeordnung
GewRÄG Gewährleistungsrechts-Änderungsgesetz
GlU Sammlung von zivilrechtlichen Entscheidungen des kk Obersten
Gerichtshofes
GlUNF Sammlung von zivilrechtlichen Entscheidungen des kk Obersten
Gerichtshofes, Neue Folge
GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GP Gesetzgebungsperiode
GoA Geschäftsführung ohne Auftrag
Gschnitzer, AT2 Gschnitzer/Faistenberger/Barta, Allgemeiner Teil des bürgerlichen
Rechts, 2. Auflage, 1992
Gschnitzer, SachenR2 Gschnitzer/Faistenberger/Barta/Call/Eccher, Österreichisches
Sachenrecht, 2. Auflage, 1985
Gschnitzer, SchRAT2 Gschnitzer/Faistenberger/Barta/Eccher, Österreichisches Schuld-
recht Allgemeiner Teil, 2. Auflage, 1985
Gschnitzer, SchRBT2 Gschnitzer/Faistenberger/Barta/Eccher, Österreichisches Schuld-
recht Besonderer Teil und Schadenersatz, 2. Auflage, 1988

XVIII
Abkürzungsverzeichnis

GTG Gentechnikgesetz
GWG Gaswirtschaftsgesetz
H Heft
hA herrschende Ansicht
HGB Handelsgesetzbuch
hL herrschende Lehre
hM herrschende Meinung
Holzhammer, Holzhammer, Allgemeines Handelsrecht und Wertpapierrecht,
HandelsR8 8. Auflage, 1998
Hrsg Herausgeber
HS Handelsrechtliche Entscheidungen; Halbsatz
idF in der Fassung
idgF in der geltenden Fassung
idR in der Regel
idS in diesem Sinne
ieS im engeren Sinn
ImmZ Österreichische Immobilien-Zeitung
insb insbesondere
IO Insolvenzordnung
IRÄG Insolvenzrechtsänderungsgesetz
iSd im Sinne der/des
iSe im Sinne einer/eines
iSv im Sinne von
iVm in Verbindung mit
iwS im weiteren Sinn
iZw im Zweifel
JA Justizausschuss
JAB Justizausschussbericht
JAP Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung
JBl Juristische Blätter
JN Jurisdiktionsnorm
KBB Koziol/P. Bydlinski/Bollenberger, Kurzkommentar zum ABGB,
2. Auflage, 2007, 3. Auflage 2010 (zitiert: Bearbeiter in KBB2 Para-
graph Randzahl)
KFG Kraftfahrgesetz 1967
Kfz Kraftfahrzeug
KG Kommanditgesellschaft
KHVG Kraftfahrzeughaftpflichtversicherungsgesetz
Klang2 Klang (Hrsg), Kommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetz-
buch, 2. Auflage, 1948–1978 (zitiert: Bearbeiter in Klang2 Band
Seite)
Fenyves/Kerschner/ Fenyves/Kerschner/Vonkilch (Hrsg), Kommentar zum Allgemei-
Vonkilch, Klang3 nen Bürgerlichen Gesetzbuch, 3. Auflage, ab 2006 (zitiert: Bearbei-
ter in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 Paragraph Randzahl)
KlGG Kleingartengesetz
KO Konkursordnung
Koziol/Welser I13, II13 Bürgerliches Recht, I, 13. Auflage, 2006, bearbeitet von Kletečka; II,
13. Auflage, 2007, bearbeitet von Welser

XIX
Abkürzungsverzeichnis

Krejci, Handbuch Krejci (Hrsg), Handbuch zum Konsumentenschutzgesetz (1981)


Krejci, HandelsR Krejci, Grundriß des Handelsrechts, 1995
KSchG Konsumentenschutzgesetz
leg cit legis citatae (des zitierten Gesetzes)
LG Landesgericht
LGZ Landesgericht für Zivilrechtssachen
lit litera (Buchstabe)
LPG Landpachtgesetz
Mayrhofer, SchRAT Mayrhofer, Schuldrecht Allgemeiner Teil (= 3. Auflage des Systems
von Ehrenzweig, Das Recht der Schuldverhältnisse, Allgemeine
Lehren), 1986
MietSlg Mietrechtliche Entscheidungen
MRG Mietrechtsgesetz
MRK Menschenrechtskonvention
mwN mit weiteren Nachweisen
NO Notariatsordnung
NotAktsG Notariatsaktsgesetz (vormals Notariatszwangsgesetz)
NR Nationalrat
Nr Nummer
NZ Österreichische Notariats-Zeitung
NZwG Notariatszwangsgesetz
ÖA Der österreichische Amtsvormund
ÖBA Österreichisches Bankarchiv
OGH Oberster Gerichtshof
OG Offene Gesellschaft
ÖJT Österreichischer Juristentag
ÖJZ Österreichische Juristen-Zeitung
OrgHG Organhaftpflichtgesetz
österr österreichisch, -e, -er, -es
ÖZW Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
PHG Produkthaftungsgesetz
QuHGZ Quartalshefte der Girozentrale
RAO Rechtsanwaltsordnung
RAT Rechtsanwalttarif
RdW Österreichisches Recht der Wirtschaft
RGBl Reichsgesetzblatt
RHG Reichshaftpflichtgesetz
RL Richtlinie
Rsp Rechtsprechung
Rummel3 Rummel (Hrsg), Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Ge-
setzbuch, 3. Auflage, 2000–2006 (zitiert: Bearbeiter in Rummel3
Paragraph Randzahl)
RV Regierungsvorlage
Rz Randzahl
RZ Österreichische Richterzeitung
S Satz, Seite, Schilling
s siehe

XX
Abkürzungsverzeichnis

Schwimann3 Schwimann (Hrsg), Praxiskommentar zum Allgemeinen Bürger-


lichen Gesetzbuch, 3. Auflage, 2004–2006 (zitiert: Bearbeiter in
Schwimann3 Paragraph Randzahl)
sog sogenannte, -r, -s
StEG Strafrechtliches Entschädigungsgesetz 2005
StGB Strafgesetzbuch
stRsp ständige Rechtsprechung
StVO Straßenverkehrsordnung
SZ Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in
Zivilsachen
TEG Todeserklärungsgesetz
TN Teilnovelle zum ABGB
ua und andere(n), unter anderem
uä und ähnliche(s)
udgl und dergleichen
UGB Unternehmensgesetzbuch
UN Vereinte Nationen
uU unter Umständen
UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
V Verordnung
VAG Versicherungsaufsichtsgesetz
VKrG Verbraucherkreditgesetz
VersVG Versicherungsvertragsgesetz
VfGH Verfassungsgerichtshof
vgl vergleiche
VKrG Verbraucherkreditgesetz
VwGH Verwaltungsgerichtshof
WÄG Wohnrechtsänderungsgesetz
wbl Wirtschaftsrechtliche Blätter
WE Willenserklärung
WEG Wohnungseigentumsgesetz
WGG Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz
wobl Wohnrechtliche Blätter
Z Ziffer, Zahl
ZAS Zeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht
zB zum Beispiel
ZBl Zentralblatt für juristische Praxis
ZPO Zivilprozessordnung
zT zum Teil
ZVR Zeitschrift für Verkehrsrecht

XXI
Erster Teil: Schuldverträge

§ 1. Tausch- und Kaufvertrag


Das ABGB regelt im 23. Hauptstück des zweiten Teils den Tauschvertrag 1/1
und im anschließenden 24. Hauptstück den Kaufvertrag1, wobei mehrfach
auf die Regelungen des Tausches verwiesen wird (§§ 1061, 1064, 1066), ist
doch der Kauf ein Sonderfall des (älteren) Tausches. Im heutigen Wirt-
schaftsleben ist freilich der Kaufvertrag der bedeutendste Veräußerungs-
vertrag, weshalb er in der folgenden Darstellung im Vordergrund steht.
Kauf und Tausch sind zweiseitig verbindliche Konsensualverträge (I5/6/4)
und Titel für den Eigentumserwerb (§§ 1053, 1045). Durch den Kauf oder
Tausch entsteht daher bloß eine Verpflichtung zur Übereignung; erst mit
der – für den Vertragsschluss unerheblichen – Übergabe bzw Grundbuchs-
eintragung oder Urkundenhinterlegung geht Eigentum auf den Erwerber
über (IV4/6/42). Auch wenn Vertragsschluss und Erfüllung zeitlich zusam-
menfallen (Handkauf), besteht ein schuldrechtlicher Vertrag, dessen Ver-
letzung insb zu Gewährleistung und Schadenersatz verpflichten kann.

A. Begriff

Der Kaufvertrag bezweckt den Austausch einer Sache gegen Geld (Kauf- 1/2
preis; § 1053), während beim Tausch eine Sache für eine andere überlassen
werden soll (§ 1045). Zumindest über diese essentialia negotii2 müssen sich
die Vertragsschließenden einigen, wobei grundsätzlich3 keine Formpflicht
besteht. Insb kommt auch der Kauf einer Liegenschaft formlos zustande,

1 Bydlinski in Klang2 IV/2, 103 ff, 299 ff; Mayer-Maly in Klang2 IV/2, 211 ff, 899 ff. – Zur
Regelung des internationalen Warenkaufs s VII/19/1 ff sowie Karollus, UN-Kaufrecht
(1991).
2 Mayer-Maly, ÖJZ 1973, 197; Bollenberger in KBB3 § 861 Rz 4.
3 Anders: § 1278Abs 2: Erbschaftskauf (dazu VI4/2/42); § 1Abs 1 lit b NAktsG: Kauf- und
Tauschverträge zwischen Ehegatten (vgl SZ 65/137).

P. Apathy 1
§1 Tausch- und Kaufvertrag

wenngleich zu seiner Erfüllung durch Eintragung im Grundbuch eine ver-


bücherungsfähige Urkunde nötig ist (EvBl 1966/493).
1/3 Vertragsgegenstand können verkehrsfähige Sachen (§ 285) und Tiere
(§ 285a) sein: Also körperliche Sachen, einschließlich Energie (§ 15 Abs 1
KSchG), und unkörperliche (zB Forderungen, Dienstbarkeiten, Informa-
tionen, Software4); bewegliche Sachen und Liegenschaften5 (samt Zube-
hör), aber auch Gesamtsachen (§ 302; zB Unternehmen) und Vermögen
(zB Erbschaft: § 1278).
Auch ein Kauf künftiger Sachen ist zulässig (§§ 1065, 1275 f). Ob es sich
um einen Hoffnungskauf (emptio spei) handelt (§ 1276; Kauf der künftigen
Ernte um einen jedenfalls zu bezahlenden Preis) oder ob der Verkäufer das
Risiko trägt, ob die Sache existiert (§ 1275; emptio rei speratae), so dass der
Käufer nur bei Eintritt der Bedingung des Entstehens der Sache zahlen
muss, ist Auslegungsfrage. – Der Verkäufer muss nicht Eigentümer sein;
auch der Dieb schließt idR einen gültigen Kaufvertrag (I4/7/36); ist hin-
gegen der Erwerber bereits Eigentümer, so ist der Vertrag regelmäßig un-
wirksam (§ 878), außer man will bloß den fehlenden Besitz erwerben.
Da es neben Kauf und Tausch auch andere Austauschverträge gibt, handelt es sich nicht
um Kauf, wenn die Voraussetzungen anderer Vertragstypen – zB Dienstvertrag, Werkver-
trag, Miete, Pacht – erfüllt sind.

1/4 Der Kaufpreis muss in Geld bestehen, doch ist neben dem Bargeld (§ 1054)
– bei entsprechender Vereinbarung – auch bargeldlose Zahlung (Banküber-
weisung, Kreditkarte) oder Zahlung in ausländischer Währung möglich.
Ebenso Zahlung durch Scheck oder Wechsel, die iZw jedoch bloß zah-
lungshalber gegeben werden (II4/4/22). Der Erwerb ausländischer Wäh-
rung gegen inländisches Geld ist Kauf; der Erwerb ausländischer Währung
gegen ausländische Währung ist Tausch, sofern nicht zwei selbständige
Kaufverträge gewollt sind6; auch beim Wechseln einer großen Banknote in
kleinere handelt es sich um Tausch.
Da beim Tausch idR kein Geld geschuldet wird, kommt auch bei Man-
gelhaftigkeit der getauschten unteilbaren Sache keine Preisminderung in
Betracht; vielmehr schuldet der, der mangelhaft geleistet hat, statt dessen
angemessene Aufzahlung7.
1/5 Soll die Gegenleistung für eine Sache zum Teil in Geld, zum Teil in einer
anderen Sachleistung bestehen, so grenzt § 1055 zwischen Kauf und

4 SZ 70/202; Staudegger, JBl 1998, 604.


5 ZB: § 2Abs 1 BTVG: Bauträgervertrag (unten Rz 1/51).
6 GlU 15.049: Lire – Francs; Wahle in Klang2 IV/2, 25 f.
7 Ehrenzweig II/1, 403.

2 P. Apathy
Begriff §1

Tausch nach dem Absorptionsprinzip8 ab: Ist innerhalb der zusammenge-


setzten Leistung der Sachwert höher als der Geldanteil, so handelt es sich
um Tausch; ist er dem Geldanteil gleichwertig oder ist er geringer, so ist
der Vertrag als Kauf zu beurteilen. Davon abweichende Vereinbarungen
haben jedoch Vorrang.
Allerdings ist im Einzelfall zunächst durch Auslegung zu ermitteln, ob
die Parteien einen einheitlichen Vertrag schließen wollen oder zwei selb-
ständige Kaufverträge mit Verrechnung des Kaufpreises (Doppelkauf); zB
wenn der Käufer eines Kfz dem Verkäufer seinen Altwagen in Zahlung
gibt. Für diese Fälle nimmt die jüngere Rsp ein einheitliches Rechtsgeschäft
an9, das entsprechend der Vereinbarung der Parteien oder § 1055 als Kauf
oder Tausch zu beurteilen ist. Ein Doppelkauf wird nur dann angenom-
men, wenn die Parteien mit jeder der beiden Veräußerungen einen beson-
deren Umsatzzweck, also eine für sich sinnvolle Absatzfunktion verbin-
den. Beim Doppelkauf lassen sich die Folgen einer Leistungsstörung oder
eines Irrtums auf einen der beiden Verträge begrenzen, sofern dessen Weg-
fall nicht als auflösende Bedingung für den anderen Vertrag wirkt. Beim
Rücktritt von einem einheitlichen Vertrag (§§ 918 ff; § 3 KSchG) oder des-
sen Wandlung (§ 932) sind hingegen alle erbrachten Leistungen zurückzu-
stellen (§ 1435; unten Rz 15/9).
Der Kaufpreis darf zufolge §§ 869, 1054 nicht unbestimmt sein, muss also 1/6
bestimmt oder objektiv bestimmbar sein. ZB: Marktpreis (§ 1058), Börsen-,
Ladenpreis, orts- oder kundenüblicher Preis (JBl 1987, 263), Schätzpreis
(SZ 60/178). Davon abweichend gilt gemäß § 354 Abs 1 UGB bei unterneh-
mensbezogenen Geschäften ein angemessenes Entgelt als bedungen, wenn
das Entgelt nicht bestimmbar vereinbart, aber auch nicht Unentgeltlichkeit
gewollt ist. Der Tagespreis, zB eines Kfz, bei Lieferung ist zwar ausreichend
bestimmbar, doch ist eine solche Vereinbarung bei Verbrauchergeschäften
nur wirksam, wenn die für die Entgeltänderung maßgeblichen Umstände
im Vertrag umschrieben, sachlich gerechtfertigt und vom Willen des Unter-
nehmers unabhängig sind, wobei auch eine potentielle Entgeltsenkung vor-
gesehen sein muss (§ 6 Abs 1 Z 5 KSchG). Eine Preisvereinbarung ist
grundsätzlich so zu verstehen, dass die Umsatzsteuer eingeschlossen ist
(JBl 1993, 107).
Die Vereinbarung, ein bestimmter Dritter solle den Preis festsetzen, ist
zulässig und macht die Wirksamkeit des Vertrags von dieser Preisfestset-

8 Aicher in Rummel3 § 1055 Rz 5; Apathy in KBB3 § 1055 Rz 1; Binder in Schwimann3


§ 1055 Rz 8.
9 JBl 1987, 316 unter Berufung auf Aicher und Koziol/Welser; anders noch SZ 57/85.

P. Apathy 3
§1 Tausch- und Kaufvertrag

zung abhängig (§§ 1056 f)10. Der Dritte darf den Preis nach Ermessen, je-
doch nicht willkürlich festsetzen. Wird einem der Vertragsschließenden
das Recht der Preisbestimmung eingeräumt, so hat er dieses nach billigem
Ermessen auszuüben11; daher ist eine Zinsanpassungsklausel bei einem
Unternehmergeschäft so zu verstehen, dass nicht nur Erhöhungen des
Zinssatzes möglich, sondern auch Senkungen geboten sind, wenn sich die
preisrelevanten Faktoren entsprechend verändern (JBl 2007, 56). Bei offen-
bar unbilliger Preisfestsetzung ist richterliche Korrektur möglich (EvBl
1980/38; JBl 1994, 252 mit Anm Holzner).

B. Vertragspflichten

1/7 Hauptpflicht des Verkäufers (§ 1061) und des Tauschenden ist es, dem Er-
werber unbelastetes12 Eigentum und Besitz zu verschaffen; es handelt sich
um eine Erfolgsverbindlichkeit (Rz 13/37). Zwar spricht § 1047 nur von
der Übergabe „zum freien Besitze“, doch ist diese dem gemeinen Recht
entsprechende Anordnung infolge der geänderten Gestaltung des Gewähr-
leistungsrechts für Rechtsmängel zu ergänzen. Da zufolge § 923 nicht erst
nach Eviktion, sondern sofort gehaftet wird, „wenn das Widerspiel hervor-
kommt“, besteht auch eine Eigentumsverschaffungspflicht, und zwar nicht
nur für die Hauptsache, sondern auch für Zubehör, das iZw mitveräußert
ist (§ 1047). Dazu muss der Schuldner die Sache körperlich übergeben
(§ 426), wenn nicht Übergabe durch Zeichen (§ 427) oder Erklärung
(§ 428) vereinbart ist. Bei Liegenschaften ist neben der Übergabe die Auf-
sandungserklärung (§ 32 GBG) und die Unterfertigung der erforderlichen
Urkunden geschuldet. Forderungsrechte sind abzutreten, wobei die Zes-
sion idR mit dem Abschluss des Kauf- oder Tauschvertrags zusammenfällt
(II4/5/26). Beim Verkauf eines Unternehmens oder Vermögens sind die je-
der dazugehörigen Sache entsprechenden Übertragungsakte geschuldet.
Die Kosten der Übergabe und Übereignung trägt gemäß § 1063a der
Verkäufer: zB Kosten der Lieferung an den Erfüllungsort; Kosten der ein-
verleibungsfähigen Urkunde und Eintragung im Grundbuch, doch wird
bei Liegenschaftskäufen idR Kostentragung durch den Käufer vereinbart.
Schuldet der Verkäufer nur die Absendung, so hat er die Kosten der Verpa-
ckung, der Käufer die Transportkosten zu tragen.

10 Mayer-Maly in Klang2 IV/2, 256.


11 Aicher in Rummel3 § 1056 Rz 8; Apathy in KBB3 § 1056 Rz 2.
12 Die Übernahme von Lasten durch den Erwerber kann vereinbart werden: §§ 928, 1408.

4 P. Apathy
Vertragspflichten §1

Schuldet der Verkäufer Lieferung in Teilen, so liegt dennoch ein einheitlicher Kaufver-
trag vor, auch wenn die Lieferung auf Abruf des Käufers zu erfolgen hat. Es kann ein Suk-
zessivlieferungsvertrag mit unteilbarem Ganzen (Lieferung eines Lexikons in Teilen) oder
teilbarer Gesamtmenge sein (§ 918 Abs 2), aber auch ein Dauerschuldverhältnis (Bezugsver-
träge: Strom, Wasser, Gas, Bier).

Da grundsätzlich nur Zug-um-Zug zu leisten ist (§ 1052), kann bei Kauf 1/8
und Tausch – abweichend von § 1063 – ein Eigentumsvorbehalt (IV4/8/
1 ff) vereinbart werden. Dann ist der Verkäufer oder Tauschende zwar zur
Übergabe, aber noch nicht zur Übereignung verpflichtet. Die Übereignung
– nicht der Kaufvertrag (!) – ist aufschiebend bedingt und tritt erst mit dem
Erhalt der Gegenleistung ein. Bis dahin ist der Verkäufer auch mit Wirkung
gegen Dritte gesichert: Er kann bei Verzug des Käufers vom Vertrag zu-
rücktreten (§ 91813) und die Sache vom Inhaber herausverlangen (§ 366).
Im Konkurs des Vorbehaltskäufers ist er aussonderungsberechtigt14.
Das vorbehaltene Eigentum des Verkäufers erlischt jedoch bei originärem Eigentumser-
werb, zB an einer Fertigteilgarage, die als Bauwerk unselbständiger Bestandteil der Liegen-
schaft wird (SZ 60/66).
Die Vereinbarung des Eigentumsvorbehalts misslingt, wenn dieser zwar in den AGB des
Verkäufers vorgesehen ist, dessen Geltung jedoch in den AGB des Käufers ausgeschlossen
wird (JBl 2003, 856). Ob durch diesen Teildissens der Vertragsschluss scheitert, bestimmt
sich nach dem tatsächlichen oder hypothetischen Parteiwillen: Ist den Kontrahenten der Un-
terschied zwischen den AGB den Verkäufers und denen des Käufers bewusst (offener Dis-
sens), und liefert der Verkäufer die Sache, so kommt idR der Vertrag ohne Eigentumsvorbe-
halt zustande und der Käufer erwirbt mit der Übergabe Eigentum (§ 1063). Bei verstecktem
Dissens scheitert vielfach der Vertragsschluss, sofern nicht trotzdem Bindungswille be-
steht15.

Bis zur Übergabe hat der Verkäufer die Sache sorgfältig zu verwahren 1/9
(§ 1061). Weitere Nebenpflichten können sich aus dem Vertrag und dessen
Auslegung (§ 914) ergeben, zB Verpackung, Versendung der Ware, Ausfol-
gung einer Bedienungsanleitung oder der Fahrzeugpapiere, Ausstellung
einer Faktura, Verständigung vom Lieferzeitpunkt (SZ 53/162: Lieferung
frei Haus), Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten (JBl 1984, 41).
Hauptpflicht des Käufers ist es, den Kaufpreis zu bezahlen (§ 1062), und 1/10
zwar grundsätzlich Zug-um-Zug gegen Übereignung der mangelfreien
Kaufsache. Statt Barzahlung oder vereinbarter sonstiger Zahlung (Rz 1/4)
ist auch einseitige Aufrechnung möglich. Eine Verpflichtung zur Voraus-
zahlung oder eine Kreditierung des Kaufpreises muss vereinbart sein (Kre-
ditkauf; § 1063: Kauf auf Borg)16; dies kann auch nachträglich bei der
Übergabe der Sache geschehen, doch darf kein Zweifel am Kreditierungs-

13 P. Bydlinski, RdW 1984, 98.


14 Schoditsch, Eigentumsvorbehalt und Insolvenz (2009).
15 Schoditsch, ÖJZ 2009, 452 mwN.
16 Zur Anwendbarkeit des VKrG siehe unten Rz 1/31.

P. Apathy 5
§1 Tausch- und Kaufvertrag

willen bestehen17. Der Verkäufer hat beim Kreditkauf keine Einrede des
nichterfüllten Vertrages, aber unter den Voraussetzungen des § 1052 S 2
die Unsicherheitseinrede. Spezieller Vereinbarung bedarf auch eine Liefe-
rung gegen Nachnahme, da der Käufer die eventuelle Mangelhaftigkeit
erst feststellen kann, wenn er schon gezahlt hat.
Zur Spezifikationspflicht des Käufers siehe unten Rz 1/50.

1/11 Zufolge § 1062 ist der Käufer „verbunden, die Sache sogleich, oder zur be-
dungenen Zeit zu übernehmen“, doch wird eine Abnahmepflicht nur bei
entsprechendem Interesse des Verkäufers bejaht (EvBl 1982/68), insb
wenn die Nichtannahme den Verkäufer schädigen könnte18 oder die Ab-
nahme Voraussetzung für die Zahlung eines den Kauf finanzierenden Drit-
ten ist (SZ 43/6). Soweit der Verkäufer nämlich hinterlegen kann, handelt es
sich idR nur um Annahmeverzug (§ 1419), wenn der Käufer die Sache nicht
übernimmt. Der Verkäufer einer Liegenschaft kann auch ohne weitere Mit-
wirkung des Käufers die Einverleibung erwirken (JBl 1984, 380 mit Anm
Hoyer); allenfalls kann er den Käufer auf Ausstellung und Übergabe ver-
bücherungsfähiger Urkunden klagen19.

C. Gefahrtragung

1/12 Wird die Sache nach Vertragsschluss beschädigt oder zerstört, ohne dass
dies eine der Parteien zu vertreten hat, oder wird sie durch ein Verbot außer
Verkehr gesetzt, so fragt es sich, wer die wirtschaftlichen Folgen dieses Zu-
falls zu tragen hat20. Beim Gattungskauf geht es vor der Konzentration da-
rum, ob der Verkäufer andere Sachen liefern muss (Leistungsgefahr), nach
der Konzentration und beim Spezieskauf geht es um die Preisgefahr: Muss
der Käufer den Kaufpreis zahlen, obwohl er nichts oder nur eine beschä-
digte Sache erhält; oder büßt der Verkäufer den Kaufpreisanspruch ganz
oder zum Teil ein?
1/13 Bis zum Zeitpunkt der bedungenen Übergabe trifft den Verkäufer die
Gefahr, so dass der Spezieskauf oder -tausch bei zufälligem Untergang für
nicht geschlossen anzusehen ist (§§ 1048, 880, 1447); bereits erbrachte Leis-
tungen sind zurückzustellen. Beim Gattungskauf bleibt der Vertrag auf-
recht und es sind andere Sachen zu leisten. Bei Verschlechterung um weni-

17 Zum kurzfristigen Eigentumsvorbehalt, wenn keine Kreditierung des Kaufpreises ver-


einbart ist, siehe IV4/8/4.
18 JBl 1985, 746 mit Anm Wilhelm; Apathy, JBl 1982, 561 ff, 575 ff.
19 Reischauer in Rummel3 § 1419 Rz 3.
20 Dazu Ch. Rabl, Die Gefahrtragung beim Kauf (2002).

6 P. Apathy
Nebenverträge und besondere Arten des Kaufs §1

ger als den halben Wert bleibt nach § 1048 der Vertrag bestehen und die
Gegenleistung wird entsprechend angepasst. Diese Regelung berücksich-
tigt die konkreten Interessen des Gläubigers nur unvollkommen und ist
seit dem GewRÄG weitgehend obsolet. Ist die Verschlechterung behebbar,
so hat der Gläubiger Anspruch auf Verbesserung (§ 932). Ist sie unbeheb-
bar, so kann er Preisminderung verlangen oder wahlweise wandeln, sofern
es sich nicht bloß um einen geringfügigen Mangel iSv § 932 Abs 4 handelt21.
Wurde kein Übergabezeitpunkt vereinbart, so kommt es auf die tatsächli-
che Übergabe an (§ 1051), doch genügt auch ein Besitzkonstitut22. Das
wirtschaftliche Risiko soll also den treffen, der den Nutzen aus der Sache
hat (§ 1050) und sie vor Gefahren schützen kann. Dies gilt auch für den
Kauf unter Eigentumsvorbehalt (SZ 45/18) und den Liegenschaftskauf, die
Eintragung im Grundbuch ist also für den Gefahrübergang unerheblich23.
Beim Versendungskauf geht die Gefahr mit der Übergabe an den Transpor-
teur über, wenn die Versendungsart vom Käufer bestimmt oder genehmigt
ist (§ 429 ABGB; IV4/2/42).
Befindet sich der Verkäufer in objektivem oder subjektivem Schuldner- 1/14
verzug24, so trifft ihn auch nach dem Zeitpunkt der bedungenen Übergabe
die Gefahr. Umgekehrt geht die Gefahr auf den Käufer über, sobald er in
Annahmeverzug gerät. In beiden Fällen gebühren dem Erwerber die
Nutzungen ab dem Zeitpunkt der bedungenen Übergabe.

D. Nebenverträge und besondere Arten des Kaufs

Schon das römische Recht kannte typische Nebenabreden (pacta adiecta) 1/15
beim Kauf, die mit den Kaufklagen durchgesetzt werden konnten. Mit der
Gestaltungsfreiheit hat sich der Zusammenhang zum Kauf gelockert, so
dass § 1067 von Nebenverträgen oder – besser noch25 – von besonderen
Arten des Kaufs spricht. Daneben haben sich weitere typische Sonderfälle
entwickelt.
Das vereinbarte Rücktrittsrecht des Verkäufers für den Fall, dass der Käufer nicht recht-
zeitig zahlt, hat das ABGB nicht in den §§ 1067 ff geregelt, sondern in § 919 aF26. Mit der
Schaffung des gesetzlichen Rücktrittsrechts nach § 918 durch die III. TN wurde das verein-

21 Apathy in KBB3 §§ 1048–1049 Rz 3.


22 Reischauer in Rummel3 § 1419 Rz 18; Binder in Schwimann3 § 1048 Rz 8; aM Bydlinski
in Klang2 IV/2, 498 ff; Aicher in Rummel3 §§ 1048–1051 Rz 11.
23 Ehrenzweig II/1, 413.
24 Schilcher, JBl 1964, 395 ff, 410; Aicher in Rummel3 §§ 1048–1051 Rz 13.
25 Mayer-Maly in Klang2 IV/2, 711.
26 Zeiller, Commentar III 117: clausula irritatoria; im römischen Recht: lex commissoria.

P. Apathy 7
§1 Tausch- und Kaufvertrag

barte Rücktrittsrecht weitgehend bedeutungslos. Es wird aber zum Teil beim Kauf unter Ei-
gentumsvorbehalt herangezogen, wenn man – fälschlich27 – das gesetzliche Rücktrittsrecht
verneint.

I. Kauf auf Probe

1/16 Der Käufer erhält Gelegenheit, ohne von vornherein gebunden zu sein, die
gekaufte Sache einige Zeit lang zu probieren28. Die Probezeit beginnt idR
mit der Übergabe; ihre Dauer richtet sich grundsätzlich nach der Vereinba-
rung. Wurde keine Probezeit vereinbart, so kann der Verkäufer eine ange-
messene Frist setzen (§ 1082). Genehmigt der Käufer die Ware, so wird der
Vertrag perfekt; genehmigt er sie nicht, so endet die Bindung des Verkäu-
fers und dieser kann die Sache zurückverlangen. Prüfung und Genehmi-
gung stehen im Belieben des Käufers: Es handelt sich idR um eine für den
Käufer aufschiebende Potestativbedingung29 (§ 1080), für den Verkäufer
um eine auflösende Bedingung. Bei aufschiebend bedingtem Kauf auf
Probe bleibt der Verkäufer bis zur Genehmigung Eigentümer, ist aber ver-
pflichtet, die Sache zur Besichtigung und Genehmigung dem Käufer zur
Verfügung zu stellen (EvBl 1961/114). Schweigt der Käufer bis nach Ab-
lauf der Probezeit, so gilt dies als Genehmigung, wenn ihm die Sache über-
geben wurde (§ 1081). Die Gefahr zufälliger Schäden trägt grundsätzlich
der Verkäufer, und zwar auch beim auflösend bedingten Kauf auf Probe30.
1/17 Abgrenzungen: Vom Kauf auf Probe unterscheidet sich der Prüfungskauf
dadurch, dass die Genehmigung nur aus sachlichen Gründen auf Grund
eines objektiven Mangels verweigert werden darf (SZ 66/43). Beim Kauf
mit Umtauschvorbehalt31 kann der Käufer die Sache zwar nach Belieben
zurückgeben, doch idR nur um eine andere zu erwerben. Der Vertrag ist
unbedingt geschlossen, und der Käufer bleibt zur Kaufpreiszahlung ver-
pflichtet. Ebenso ist der Kauf nach Probe ein unbedingter Kauf: Die Eigen-
schaften des Probestücks sind zugesichert, so dass die davon abweichende
Lieferung mangelhaft ist (SZ 63/197). Beim Kauf zur Probe erwirbt der
Käufer unbedingt eine Kostprobe (zB ein Glas Wein) und stellt unverbind-
lich eine Nachbestellung in Aussicht.

27 Vgl Reischauer in Rummel3 § 918 Rz 10a.


28 SZ 27/72: Kauf eines Kfz unter Vorbehalt der Probefahrt.
29 Beck-Mannagetta, ÖJZ 1984, 427, 429.
30 Ch. Rabl, Gefahrtragung 320 f; Apathy in KBB3 § 1080 Rz 1.
31 Mayrhofer, JBl 1972, 445.

8 P. Apathy
Nebenverträge und besondere Arten des Kaufs §1

II. Verkauf mit Vorbehalt eines besseren Käufers

Dem Verkäufer wird das Recht eingeräumt, innerhalb der vereinbarten 1/18
Frist den Vertrag aufzulösen, wenn er einen besseren Käufer findet. Dass
der Verkäufer seit der Änderung des § 1082 durch das HaRÄG die Frist
einseitig bestimmen kann, wenn sie nicht vereinbart wurde (§ 1084), ist
problematisch. Ohne Übergabe der Sache ist der Vertrag aufschiebend,
mit Übergabe ist er auflösend bedingt (§§ 1083 f). Ob der neue Käufer bes-
ser ist, entscheidet der Verkäufer (§ 1085; Potestativbedingung).

III. Wiederkaufs- und Rückverkaufsrecht

Das Recht des Verkäufers, die verkaufte Sache zu einem bestimmten Preis 1/19
wieder „einzulösen“ (§ 1068), oder des Käufers, die gekaufte Sache dem
Verkäufer wieder zurückzuverkaufen (§ 1071), wird insb im Interesse der
Verkehrsfähigkeit – ähnlich wie Veräußerungsverbote (§ 364c; IV4/4/30 ff)
– nur eingeschränkt zugelassen. Es kann nur für Liegenschaften vereinbart
werden und ist höchstpersönlich, also unvererblich, unübertragbar und
unpfändbar (§§ 1070 f). Gegen eine Übertragung mit Zustimmung des Ver-
pflichteten bestehen jedoch keine Bedenken, wenn es mit der Lebensdauer
des ursprünglich Berechtigten begrenzt bleibt32. Ein Wiederkaufs- oder
Rückverkaufsrecht kann auch zugunsten einer juristischen Person begrün-
det werden (SZ 60/37). Nach hA ist es auch bei Unternehmen zulässig
(SZ 28/144) sowie beim Gattungskauf33, da hier keine Beeinträchtigung
des Geschäftsverkehrs droht34. Das Rückverkaufsrecht wird sogar bei un-
vertretbaren beweglichen Sachen (Spezieskauf) zugelassen, weil es die Ver-
kehrsfähigkeit nicht beschränkt35; zB wenn sich der Verkäufer gegenüber
dem Leasinggeber verpflichtet, bei Zahlungsunfähigkeit des Leasingneh-
mers das Leasingobjekt zurückzunehmen (SZ 68/119). § 38 WEG 2002 un-
tersagt die Vereinbarung von Wiederkaufsrechten zu Lasten des Woh-
nungseigentumsbewerbers (IV4/5/39).
Der Rechtsnatur nach handelt es sich um keinen Vorvertrag, sondern um 1/20
ein Gestaltungsrecht: Der Berechtigte übt es, wie bei einer Option (I5/10/
23), durch einseitige Willenserklärung aus und bringt dadurch den Kauf-
vertrag zustande. Der Kaufpreis entspricht grundsätzlich dem des ersten

32 P. Bydlinski, Die Übertragung von Gestaltungsrechten (1986) 222 ff, auch zur Übertra-
gung des Vorkaufsrechts (Rz 1/21).
33 Zankl, JBl 1986, 493.
34 Aicher in Rummel3 § 1070 Rz 2.
35 Zankl, JBl 1986, 497; P. Bydlinski, Übertragung von Gestaltungsrechten 223.

P. Apathy 9
§1 Tausch- und Kaufvertrag

Kaufs (vgl § 1068: Rückgabe des erlegten Kaufgeldes); eine Valorisierung


muss daher vereinbart werden (JBl 1979, 651). Zwischenzeitliche Aufwen-
dungen auf die Liegenschaft sind nach dem Wert im Zeitpunkt der Rück-
gabe zu vergüten (§§ 1069, 331 f; vgl Rz 15/31), für verschuldete Wertmin-
derungen ist Ersatz zu leisten. Das Wiederkaufsrecht kann – wie das
Vorkaufsrecht (Rz 1/26) – verbüchert (§ 1070, § 9 GBG) und dann gegen
dritte Erwerber der Liegenschaft (Einzelrechtsnachfolger) ausgeübt wer-
den, nicht aber gegenüber einem exekutiven Ersteher (§§ 136, 150 Abs 2
EO). Auch das verbücherte Wiederkaufsrecht begründet kein Belastungs-
und Veräußerungsverbot (JBl 1988, 35)36.

IV. Vorkaufsrecht

1/21 In Zusammenhang mit einem Kauf oder einem anderen Vertrag (zB Be-
standvertrag37), aber auch unabhängig davon, ferner durch letztwillige Ver-
fügung (NZ 2009, 239) oder Gesetz38 kann das höchstpersönliche Recht
(§ 1074; vgl oben Rz 1/19) eingeräumt werden, die Einlösung anzubieten,
wenn der Vorkaufsverpflichtete die Sache verkaufen will (§ 1072). Anders
als das Wiederkaufsrecht kann das Vorkaufsrecht erst ausgeübt werden,
wenn der Verpflichtete verkaufen will und entweder mit einem Dritten
einen wirksamen Vertrag, Vorvertrag oder eine Punktation geschlossen39
oder ein bindendes Angebot des Dritten erhalten hat (Vorkaufsfall). Damit
sich der Vorkaufsverpflichtete keiner Schadenersatzpflicht wegen Doppel-
verkaufs (§ 430) aussetzt, wird empfohlen, den Vertrag mit dem Dritten
unter der Bedingung der Nichtausübung des Vorkaufsrechts zu schlie-
ßen40, doch genügt es, den Dritten beim Vertragsabschluss vom Vorkaufs-
recht in Kenntnis zu setzen41.
Bedarf es zur Wirksamkeit des Kaufs mit dem Dritten einer grundverkehrsbehördlichen
Genehmigung, so tritt der Vorkaufsfall nicht schon bei Vertragsschluss, sondern erst bei Er-
teilung der Genehmigung ein42.

1/22 Die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts beträgt bei beweglichen Sa-
chen 24 Stunden, bei unbeweglichen 30 Tage (§ 1075) ab dem Zeitpunkt, in
dem der Verpflichtete dem Berechtigten die Kenntnis aller Tatsachen ver-

36 Engelhart, NZ 1987, 273.


37 SZ 22/34; SZ 68/22 (VIII3/40): Vorkaufsrecht des Pächters eines Restaurationsbetriebes.
38 § 6 BodenbeschaffungsG; § 8 StadterneuerungsG.
39 Faistenberger, Das Vorkaufsrecht (1967) 43.
40 Bydlinski in Klang2 IV/2, 771; Koziol/Welser II13 173.
41 Mayer-Maly, Wagner-FS (1987) 283, 287; vgl SZ 22/34; JBl 1995, 526; SZ 73/120.
42 Bydlinski in Klang2 IV/2, 776 f; Aicher in Rummel3 § 1072 Rz 18; JBl 1996, 735.

10 P. Apathy
Nebenverträge und besondere Arten des Kaufs §1

schafft hat, welche zur Ausübung des Gestaltungsrechts nötig sind (SZ 56/
25), also den vollständigen Inhalt des Angebots des Dritten oder des mit
diesem geschlossenen Vertrages sowie dessen Namen43, damit der Vor-
kaufsberechtigte die Ernstlichkeit des Angebots prüfen kann (EvBl 1963/
354). Der Vorkaufsberechtigte kann sein Recht aber auch dann ausüben,
wenn er auf anderem Weg vom Vorkaufsfall Kenntnis erlangt (Rz 1/25).
Um das Vorkaufsrecht auszuüben, muss man fristgerecht „wirklich einlö- 1/23
sen“ (§ 1075), dh erklären, zu denselben Bedingungen wie der Dritte kaufen
zu wollen, und die vom Dritten angebotene Leistung vollständig entrichten
(§ 1077) oder anbieten. Dadurch entsteht zwischen dem Vorkaufsberechtig-
ten und dem Vorkaufsverpflichteten ein Kaufvertrag, der inhaltlich jenem
entspricht, der mit dem Dritten geschlossen wurde oder (durch Annahme
von dessen Angebot) geschlossen hätte werden können. Der Vorkaufsbe-
rechtigte muss daher seine Leistungen zu denselben Konditionen wie der
Dritte erbringen, so dass die dem Dritten eingeräumten Zahlungsmodalitä-
ten (Fälligkeit, Ratenzahlung) auch dem Vorkaufsberechtigten zugute kom-
men44. Gefahrtragung, Gewährleistung, Tragung der Vertragskosten sowie
Nebenleistungen45 richten sich ebenfalls nach dem Angebot des Dritten.
Hat vereinbarungsgemäß der Käufer die Vertragskosten zu tragen, so belasten den Vor-
kaufsberechtigten nur die Kosten seines Vertrages, nicht auch die des Vertrags zwischen dem
Vorkaufsverpflichteten und dem Dritten. Diese gehören nicht zu den Nebenleistungen iSd
§ 1077 und das Risiko von deren Nutzlosigkeit trifft (mangels besonderer Abrede) den Drit-
ten (SZ 73/120); eine Klausel im ersten Kaufvertrag, der Vorkaufsberechtigte habe die Kosten
des Vertrags zu tragen, ist aber grundsätzlich wirksam (EvBl 2009/114 mit Anm Parapatits;
Riedler, Zak 2009, 243).
Kann der Vorkaufsberechtigte die vom Dritten angebotenen Nebenleis-
tungen nicht erfüllen, so hat er den Schätzwert zu vergüten, wenn sich das
Interesse des Verkäufers derart befriedigen lässt46. Andernfalls kann das
Vorkaufsrecht nicht ausgeübt werden (§ 1077). Will der Vorkaufsverpflich-
tete die Sache nicht verkaufen, sondern vertauschen oder verschenken, so
besteht das Vorkaufsrecht nur bei entsprechender Vereinbarung (§ 1078).
Das Vorkaufsrecht gilt nur für einen Vorkaufsfall: Kann oder will es der 1/24
Berechtigte nicht ausüben, so erlischt es. Erweist sich der Vertrag mit dem
Dritten als nichtig oder wird er nach §§ 870 f angefochten, so ist der Vor-
kaufsfall nicht eingetreten und das Vorkaufsrecht besteht weiter.

43 Anders SZ 22/34.
44 Ehrenzweig II/1, 419; SZ 22/34: Zahlung nach behördlicher Genehmigung; SZ 64/24:
Zahlung einer lebenslangen Leibrente.
45 ZB Sach- oder Dienstleistungen; SZ 64/24: Mietrecht; JBl 1966, 35 mit Anm Gschnitzer:
Pflege.
46 Aicher in Rummel3 § 1077 Rz 4.

P. Apathy 11
§1 Tausch- und Kaufvertrag

1/25 Wird dem Berechtigten die Einlösung nicht angeboten, so kann er – ent-
gegen älterer Rsp47 – nicht nur Schadenersatz nach § 1079 S 1 begehren,
sondern sein Gestaltungsrecht ausüben und Erfüllung verlangen48, solange
der Vorkaufsverpflichtete noch erfüllen kann, also die Sache dem Dritten
noch nicht übergeben oder das Gesuch um Einverleibung des Eigentums
für den Dritten noch nicht beim Grundbuchsgericht eingelangt ist. Gegen
den Dritten hat der bloß obligatorisch Vorkaufsberechtigte nicht schon bei
dessen Kenntnis des Vorkaufsrechts, sondern nur unter den Voraussetzun-
gen der Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte (Rz 14/3) einen An-
spruch auf Schadenersatz (Naturalrestitution) und vor Verbücherung auf
Unterlassung (SZ 68/22 = JBl 1995, 526 mit Anm Rummel; VIII3/40).
1/26 Weitergehenden Schutz genießt, wem hinsichtlich einer Liegenschaft das
Vorkaufsrecht zusteht, sofern es im Grundbuch eingetragen ist (§ 1073;
§ 9 GBG). Er wird dann wie ein dinglich Berechtigter gegen Dritte ge-
schützt und kann daher die veräußerte Sache dem Dritten (gegen Zahlung
des Einlösungspreises49) abfordern (§ 1079 S 2) oder auf Löschung klagen
(SZ 37/78). Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass das verbücherte Vor-
kaufsrecht als ein Veräußerungsverbot wirkt und damit ein von Amts
wegen wahrzunehmendes Eintragungshindernis bildet (§ 94 GBG)50. Der
Abforderungsanspruch betrifft dann die Herausgabe in Natur und die Be-
reicherungsansprüche51. Er ist aber von weiterreichender Bedeutung, wenn
der Dritte, zB auf Grund eines zum Schein als Schenkungsvertrag bezeich-
neten Kaufvertrags, als bücherlicher Eigentümer eingetragen worden ist.
Die Einverleibung des Eigentums für einen Dritten erfordert den urkund-
lichen Nachweis, dass der Vorkaufsberechtigte von seinem Recht keinen
Gebrauch gemacht hat (SZ 49/46). Doch hindert auch das verbücherte Vor-
kaufsrecht nicht die Ersitzung des Eigentums durch einen Dritten, außer
dieser hat vom Vorkaufsverpflichteten gekauft. Bleibt es trotz des Eigentü-
merwechsels bestehen, so kann es ausgeübt werden, wenn der neue Eigen-
tümer verkaufen will (SZ 67/44). Ebenso wenn der Vorkaufsverpflichtete
die Liegenschaft verschenkt (SZ 55/57) oder auf Grund eines anderen Titels
übereignet, der keinen Vorkaufsfall bildet (SZ 23/250: Tausch). Bei exeku-
tivem Verkauf erlischt auch das verbücherte Vorkaufsrecht, doch ist der
Vorkaufsberechtigte zu laden (§ 1076).

47 JBl 1974, 204 mit kritischer Anm Rummel.


48 SZ 59/54 = JBl 1986, 509.
49 Bydlinski in Klang2 IV/2, 889 ff; Binder in Schwimann3 § 1079 Rz 6; Aicher in Rummel3
§ 1079 Rz 11.
50 Aicher in Rummel3 § 1073 Rz 13; Binder in Schwimann3 § 1073 Rz 7; Apathy in KBB3
§ 1073 Rz 3; siehe auch SZ 71/60.
51 Vgl JBl 2000, 736: Mietzinseinnahmen; Apathy in KBB3 § 1079 Rz 3.

12 P. Apathy
Nebenverträge und besondere Arten des Kaufs §1

V. Verkaufsauftrag (Trödelvertrag)

Will jemand seine Sache verkaufen, dies aber nicht selbst besorgen, so kann 1/27
er sich eines Vertreters, eines Beauftragten oder Ermächtigten ohne Vertre-
tungsmacht, aber auch eines Verkaufsbeauftragten (Trödlers) bedienen.
Diesem übergibt er die bewegliche Sache mit der Abrede, dass der Über-
nehmer binnen einer vereinbarten Frist den festgesetzten Kaufpreis zahlt
oder die Sache zurückgibt (§ 1086; Realkontrakt). Der Übernehmer wird
(zunächst) nicht Eigentümer, kann aber infolge der erteilten Verfügungser-
mächtigung Eigentum übertragen. Überschreitet der Trödler seine Verfü-
gungsbefugnis, so erwirbt der redliche Käufer Eigentum (§ 1088 Satz 2)52.
Der Trödler verkauft im eigenen Namen und auf eigene Rechnung53, 1/28
muss also dem Übergeber nur den mit ihm vereinbarten Preis bezahlen.
Einen weitergehenden Verkaufserlös kann er behalten, während ein Beauf-
tragter allen Nutzen dem Auftraggeber zu überlassen hat (§ 1009; unten
Rz 5/7). Im Gegensatz zum widerruflichen Auftrag (§ 1020) bindet der
Trödelvertrag den Übergeber für die vereinbarte Frist. Nach der problema-
tischen Auslegungsregel54 des § 1088 gilt Auftragsrecht, wenn die Sache
unbeweglich ist, der Preis oder die Frist nicht bestimmt ist. Dem ist nur zu
folgen, wenn der Übernehmer auf fremde Rechnung handeln soll. Soll er
hingegen auf eigene Rechnung handeln, so wird ein dem Verkaufsauftrag
ähnlicher Vertrag sui generis geschlossen; dh es sind die §§ 1086 f anwend-
bar, soweit nichts Abweichendes vereinbart wird. Soll die Sache erst nach
Fristablauf zurückgegeben werden, so handelt es sich um keinen Verkaufs-
auftrag (EvBl 1956/151).
Der Übernehmer ist auch zum Selbsteintritt berechtigt, kann also durch 1/29
Erklärung gegenüber dem Übergeber die Sache erwerben55. Gibt nämlich
der Trödler die Sache bei Fristablauf nicht zurück, so muss er den verein-
barten Kaufpreis bezahlen, auch wenn er die Sache nicht verkaufen konnte,
und erwirbt Eigentum (EvBl 1956/151; doch kann auch hier ein Eigen-
tumsvorbehalt vereinbart werden). Dass ein Erwerb vor Fristablauf ausge-
schlossen wäre, ist nicht begründbar, da der Übergeber die Sache ja nicht
zurückverlangen kann. Bei zufälligem Untergang haftet der Übernehmer
jedoch nicht (§ 1087).

52 IV4/6/51; Apathy in KBB3 § 1088 Rz 2.


53 Aicher in Rummel3 § 1086 Rz 9; Apathy in KBB3 § 1086 Rz 2.
54 Pollak, JBl 1985, 646, 655.
55 Pollak, JBl 1985, 652 f.

P. Apathy 13
§1 Tausch- und Kaufvertrag

VI. Ratenkauf

1/30 Kaufverträge, bei denen ein Verbraucher eine bewegliche körperliche Sache
(Ware)56 von einem Unternehmer übergeben, idR aber noch nicht übereig-
net erhält, und den Kaufpreis in Teilzahlungen zu entrichten hat, hatten in
den §§ 16 ff KSchG als Abzahlungsgeschäfte eine besondere Regelung er-
fahren, die mit dem DaKRÄG (BGBl I 2010/28) weggefallen ist.
1/31 Nunmehr regelt § 13 VKrG den zwischen einem Unternehmer und einem
Verbraucher geschlossenen Ratenkauf als einen Fall des sogenannten ver-
bundenen Kreditvertrags, sofern die Kreditierung entgeltlich erfolgt57.
Es handelt sich dabei um einen Kreditvertrag, der ganz oder teilweise der
Finanzierung eines Vertrags über die Lieferung bestimmter Waren (oder –
insoweit über Kaufverträge hinausgehend – die Erbringung einer bestimm-
ten Dienstleistung) dient und mit dem finanzierten Vertrag objektiv be-
trachtet eine wirtschaftliche Einheit bildet. Diese wirtschaftliche Einheit
ist nach § 13 Abs 1 Z 2 lit a VKrG ua dann zu vermuten, wenn der Kredit
dem Verbraucher vom Warenlieferanten selbst gewährt wird. In diesem
Fall handelt es sich nicht nur um eine wirtschaftliche Einheit von zwei ver-
schiedenen Verträgen, sondern es entsteht von vornherein nur ein einziger
Vertrag mit Teilzahlungsverpflichtung, doch wird im Falle des Rücktritts
(Rz 1/34 f) der grundsätzlich einheitliche Kaufvertrag in den Kaufteil und
den Finanzierungsteil zerlegt. Zu den umfangreichen vorvertraglichen In-
formationspflichten des Unternehmers s § 6 VKrG. Beträgt der Gesamt-
kreditbetrag weniger als € 200 oder ist der kreditierte Betrag binnen drei
Monaten zu zahlen und fallen dabei nur geringe Kosten an, so sind die
§§ 4–17 VKrG nicht anwendbar.
1/32 Der verbundene Kreditvertrag ist – wie auch sonst ein Kreditvertrag (unten
§ 9) – auf Papier oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger (zB Dis-
kette, CD-Rom, DVD, E-Mail)58 zu erstellen, wobei er die in § 9 Abs 2
Z 1–22 VKrG genannten Angaben zu enthalten hat. Eine Ausfertigung
des Vertrags ist unverzüglich nach Vertragsschluss dem Verbraucher zur
Verfügung zu stellen. Zum gebotenen Inhalt eines verbundenen Kreditver-
trags zählen speziell die Ware (Dienstleistung) und der Barzahlungspreis
(§ 9 Abs 2 Z 5 VKrG). Eine Verletzung der Formvorschrift berührt die
Gültigkeit des verbundenen Kreditvertrags nicht, doch macht sich der Un-

56 Auch Computerprogramme gelten als Ware: Posch in Schwimann, ABGB3 IV Art 1 UN-
Kaufrecht Rz 3; dazu auch oben FN 4.
57 Stabentheiner, ÖJZ 2010, 531, 533; P. Bydlinski VIII3/27, der jedoch eine Finanzierungs-
hilfe iSv § 25 VKrG annimmt.
58 Graf in Schwimann, ABGB3 V § 3 FernFinG Rz 14 ff.

14 P. Apathy
Nebenverträge und besondere Arten des Kaufs §1

ternehmer strafbar (§ 28 VKrG); auch kann der Verbraucher den Kaufpreis


bis zur Aushändigung der Vertragsausfertigung zurückbehalten, wenn er
ein besonderes Interesse an dessen Ausfolgung hat59.
Darüber hinaus sieht § 9 Abs 5 VKrG bei gewissen inhaltlichen Mängeln 1/33
des (verbundenen) Kreditvertrags zusätzliche zivilrechtliche Folgen vor,
die auch dann eintreten, wenn die Formpflicht verletzt wird:
· Fehlen Angaben zum Sollzinssatz, zum effektiven Jahreszins oder zum
vom Verbraucher zu zahlenden Gesamtbetrag, so wird (nur) der gesetz-
liche Zinssatz von 4% (§ 1000 Abs 1 ABGB) oder ein niedrigerer ver-
einbarter Zinssatz geschuldet. Beim Ratenkauf hat der Unternehmer
die dadurch verminderten Teilzahlungen zu berechnen und dem Ver-
braucher bekannt zu geben.
· Ist der effektive Jahreszins zu niedrig angegeben, so kommt es zur He-
rabsetzung des Sollzinssatzes entsprechend dem angegebenen effektiven
Jahreszinssatz.
· Fehlen Angaben zu den Bedingungen für eine Änderung des Sollzinssat-
zes, so sind Änderungen zum Nachteil des Verbrauchers nicht zulässig.
· Fehlen Angaben zum Recht auf vorzeitige Rückzahlung, so hat der Kre-
ditgeber keinen Anspruch auf Entschädigung wegen vorzeitiger Rück-
zahlung.
Nach § 12 VKrG (Rz 9/17) steht dem Verbraucher ein spezielles Rück- 1/34
trittsrecht vom Kreditvertrag (bzw von der Kreditierungsvereinbarung)
zu, das er ohne Angabe von Gründen innerhalb von 14 Tagen ab Vertrags-
schluss und Übergabe der Ausfertigung des Vertrags gemäß § 9 VKrG
(Rz 1/32) ausüben kann. Der Rücktritt ist auf Papier oder einem anderen
dauerhaften Datenträger (Rz 1/32) zu erklären, wobei rechtzeitige Absen-
dung an den Kreditgeber genügt. Ist der Verbraucher nach § 12 VKrG zum
Rücktritt berechtigt, so entfällt das Rücktrittsrecht nach § 3 Abs 1–3 KSchG
sowie § 8 FernFinG (§ 12 Abs 5 VKrG; Rz 9/17). Der Verbraucher kann den
Rücktritt von der Kreditierungsvereinbarung mit einem Rücktritt vom
Kaufvertrag verbinden (§ 13 Abs 4 VKrG; unten Rz 1/45). Er kann aber
auch bloß vom Kreditvertrag zurücktreten, wenn er eine für ihn günstigere
Finanzierung findet, so dass der Kauf- oder sonstige Vertrag fortbesteht.
Die Regelung des § 12 Abs 3 VKrG über die Folgen des Rücktritts, näm- 1/35
lich Rückzahlung des Kreditbetrags (samt Zinsen) an den Kreditgeber bin-
nen 30 Tagen, passt nicht recht für den Ratenkauf. Vielmehr hat der Ver-
braucher, der vom Kreditvertrag und vom Kaufvertrag zurücktritt, die

59 Vgl SZ 42/37 zur Nichtaushändigung eines Ratenbriefs.

P. Apathy 15
§1 Tausch- und Kaufvertrag

ihm bereits gelieferte Sache sofort zurückzugeben (§§ 366, 1435 ABGB).
Eine allfällige Anzahlung hat der Verkäufer Zug um Zug zurückzuzahlen.
Für die Benützung der gekauften Sache schuldet der Käufer entsprechend
allgemeinen Regeln ein Benützungsentgelt (Rz 15/30). Tritt der Verbrau-
cher hingegen nur von der Kreditierungsvereinbarung zurück, so schuldet
er den restlichen Kaufpreis (Barzahlungspreis) und Zinsen auf der Grund-
lage des vereinbarten Sollzinssatzes; er hat spätestens binnen 30 Tagen zu
leisten.
1/36 Häufig werden für den Fall des Verzugs des Käufers mit der Ratenzahlung
Entziehungs- und Verkaufsabreden getroffen. Danach kann der Verkäu-
fer – bei drittfinanzierten Käufen (Rz 1/39 ff) der Geldgeber – bei Fortbe-
stand des Vertrags und damit der Ratenzahlungspflicht die Sache dem Käu-
fer entziehen und sie veräußern. Zufolge § 22 Abs 1 KSchG, welche
Bestimmung durch das DaKRÄG aufgehoben wurde, waren solche Abre-
den nur zulässig, wenn die Voraussetzungen eines Terminsverlustes (Rz 1/
37) erfüllt waren und dem Käufer der gesamte Verkaufserlös, mindestens
aber der gemeine Wert der entzogenen Sache, angerechnet wurde. Nun-
mehr ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Klausel eine gröbliche Benachteili-
gung iSd § 879 Abs 3 ABGB enthält oder gegen § 6 Abs 2 Z 1 KSchG ver-
stößt.
1/37 Die Vereinbarung eines Terminsverlustes, die nicht nur bei Ratenkäufen,
sondern bei allen Ratenzahlungsvereinbarungen möglich ist, eröffnet dem
Gläubiger das Recht, bei Verzug des Schuldners die Restschuld fällig zu
stellen. Zum Schutz von Verbrauchern vor überraschender Fälligstellung
muss ein Unternehmer nach § 14 Abs 3 VKrG seine Leistung vollständig
erbracht haben, die rückständige Leistung des Verbrauchers (Rate, Zinsen)
muss 6 Wochen fällig sein, und der Unternehmer muss den Verbraucher
unter Setzung einer Nachfrist von mindestens zwei Wochen gemahnt
haben (JBl 1992, 395). Diese Nachfrist kann innerhalb der sechswöchigen
Frist liegen60. Erklärt der Verbraucher, die Erfüllung zu verweigern, so be-
darf es keiner Mahnung61.

VII. Vorauszahlungskauf

1/38 Beim Pränumerandokauf ist vereinbart, dass der Käufer vor Erhalt des
Kaufgegenstandes zahlt (SZ 73/147: Wäschesortiment). Soll dies in Raten
erfolgen, so ist der Käufer bei Verbraucherverträgen nach § 27 KSchG

60 Kathrein in KBB2 § 13 KSchG Rz 3. – Zur Geltung von § 13 KSchG s unten Rz 9/25.


61 SZ 54/173; Apathy in Schwimann3 V § 13 KSchG Rz 2.

16 P. Apathy
Nebenverträge und besondere Arten des Kaufs §1

zum Rücktritt vom noch nicht beiderseits erfüllten Vertrag berechtigt, so-
fern die Ware bloß durch Erklärung der Vertragspartner bestimmbar oder
der Preis nicht nach den Preisverhältnissen bei Vertragsschluss festgelegt
ist. Dies dient dem Schutz des Käufers, der für nicht näher bestimmte Sa-
chen anspart, die er später vielleicht nicht mehr benötigt oder anderweitig
günstiger erwerben könnte, aber auch bei einer Änderung des Warensorti-
ments des Verkäufers.

VIII. Drittfinanzierter Kauf

Kann der Käufer den Kaufpreis nicht bar bezahlen und der Verkäufer nicht 1/39
kreditieren, so wird häufig ein Finanzierer eingeschaltet, um den sofortigen
Erwerb zu ermöglichen. Der Käufer kann beim Kreditgeber einen Kredit
aufnehmen und dann dem Verkäufer bar zahlen; Kauf und Kreditvertrag
sind dann grundsätzlich völlig getrennte Geschäfte. Häufig arbeitet der
Verkäufer aber mit einem Finanzierer zusammen, so dass es zu einem dritt-
finanzierten Kauf62 kommt. Nach Übergabe der Kaufsache an den Käufer
zahlt der Kreditgeber den Kaufpreis an den Verkäufer; der Käufer soll ihn
in Raten an den Finanzierer zurückzahlen. Der Verkäufer ist daran interes-
siert, möglichst rasch den Kaufpreis zu erhalten; der Käufer will nicht
anders behandelt sein, als hätte ihm der Verkäufer kreditiert; und der Kre-
ditgeber strebt größtmögliche Sicherheit an.

1. Abtretungs- und Darlehenskonstruktion

In Fällen der Absatzfinanzierung schließen Verkäufer und Käufer einen 1/40


Ratenkauf, während der Finanzierer dem Verkäufer (auf Grund einer Rah-
menvereinbarung) Kredit gewährt, wobei er sich die Kaufpreisforderung
und das vorbehaltene Eigentum übertragen lässt (Abtretungskonstruk-
tion). Auch das Recht, bei Verzug des Käufers vom Vertrag zurückzutre-
ten, wird dem Finanzierer übertragen, damit dieser die Sache vom säumi-
gen Käufer herausverlangen kann. Die Abtretung der Kaufpreisforderung
kann Sicherungszession oder vereinbarte Einlösung (§ 1422) sein. Da sich
durch die Zession die Rechtsstellung des Schuldners nicht verschlechtert,
stehen dem Käufer alle Einreden aus dem Kauf gegenüber dem Finanzierer
zu (II4/5/34)63.

62 Apathy in KBB3 § 1063 Rz 16 ff; Bydlinski in Klang2 IV/2, 381 ff; Koziol, Bankvertrags-
recht II 1/93 ff; Mayrhofer in Krejci, Handbuch 476; Welser, JBl 1979, 449.
63 Aicher in Rummel3 § 1063 Rz 15; Apathy in KBB3 § 1063 Rz 18; Bollenberger, ÖBA
2008, 782.

P. Apathy 17
§1 Tausch- und Kaufvertrag

1/41 Zur Konsumfinanzierung dient die sog Darlehenskonstruktion, bei der es


nicht nur zur Abtretung der Kaufpreisforderung und des Rücktrittsrechts
sowie der Übertragung des vorbehaltenen Eigentums kommt, sondern zu-
sätzlich eine Forderung des Kreditgebers gegenüber dem Käufer entsteht,
weil hier nicht dem Verkäufer, sondern dem Käufer kreditiert werden soll.
Davon ging auch § 18 KSchG aus. Die Vorstellung, der Kreditgeber ge-
währe dem Käufer ein Darlehen, hat man64 jedoch widerlegt, soll doch der
Käufer von der Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung nicht befreit werden,
damit der Eigentumsvorbehalt nicht erlischt. Der Finanzierer zahlt die
Kreditsumme nicht an den Käufer, sondern zur Einlösung der Kaufpreis-
forderung (§ 1422) an den Verkäufer. Allerdings tut er dies im Auftrag des
Käufers, so dass ihm Ersatz nach § 1014 gebührt65, wobei der Finanzierer
diesen Aufwandersatzanspruch dem Käufer kreditiert.

Nunmehr regelt § 13 VKrG (Rz 1/43 ff) die Drittfinanzierung dahin, dass
es sich um einen „verbundenen“ Kreditvertrag handelt, wenn der Kredit-
vertrag ganz oder teilweise der Finanzierung eines Vertrags über die Liefe-
rung bestimmter Waren oder die Erbringung einer bestimmten Dienstleis-
tung dient und mit dem finanzierten Vertrag objektiv betrachtet eine
wirtschaftliche Einheit bildet (Rz 1/43)66. Die bisherige Konzeption der
Darlehenskonstruktion kann dabei aufrechterhalten werden.
1/42 Die Drittfinanzierung führt auf Verkäuferseite zu einer Spaltung der Par-
teirollen: Dem Käufer stehen seine Rechte aus dem Kaufvertrag gegenüber
dem Verkäufer zu, während die Pflicht zur Rückzahlung des Kredits dem
Finanzierer gegenüber besteht. Wird diese Zahlungspflicht des Käufers
aus dem kaufrechtlichen Synallagma gelöst, so trifft ihn ein erhebliches
Aufspaltungsrisiko. Er müsste an den Finanzierer selbst dann zahlen,
wenn der Kaufvertrag nichtig ist oder nicht erfüllt wurde. Durch § 13
VKrG soll der Käufer vor den für ihn nachteiligen Folgen dieser Aufspal-
tung geschützt werden.

64 Bydlinski in Klang2 IV/2, 420 ff; so auch Aicher in Rummel3 § 1063 Rz 17; SZ 66/70.
65 Koziol, ÖBA 1989, 207, 209; ihm folgend SZ 66/70.
66 Bollenberger, ÖBA 2008, 786.

18 P. Apathy
Nebenverträge und besondere Arten des Kaufs §1

2. § 13 VKrG

Dient ein Kreditvertrag ganz oder teilweise der Finanzierung eines Ver- 1/43
trags über die Lieferung bestimmter Waren oder die Erbringung einer
Dienstleistung und bildet er mit dem finanzierten Vertrag eine wirtschaft-
liche Einheit, so handelt es sich um einen sogenannten verbundenen Kre-
ditvertrag. Ob wirtschaftliche Einheit von Kauf und Finanzierung besteht,
ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen, wobei § 13 Abs 1 Z 2
VKrG für bestimmte Konstellationen die Vermutung der wirtschaftlichen
Einheit aufstellt. Danach ist wirtschaftliche Einheit insbesondere gegeben,
· wenn sich der Kreditgeber bei der Vorbereitung oder beim Abschluss
des Kreditvertrags der Mitwirkung des Warenlieferanten oder Dienst-
leistungserbringers bedient;
· wenn im Kreditvertrag ausdrücklich die spezifischen Waren oder die
Erbringung einer spezifischen Dienstleistung angegeben sind67,
· bei ständiger Geschäftsbeziehung zwischen dem Verkäufer und dem Fi-
nanzierer wegen solcher Finanzierungen;
· wenn Verkäufer und Finanzierer im konkreten Geschäftsfall in eine ver-
tragliche Beziehung zueinander treten, zB bei einem Auftrag des Ver-
käufers, Zessionsvereinbarung, Übertragung des vorbehaltenen Eigen-
tums. Zahlt der Finanzierer direkt an den Verkäufer, so ist dies ein
Indiz für die wirtschaftliche Einheit68.
Wie bereits in Rz 1/31 dargelegt, umfasst der Begriff des verbundenen Kre-
ditvertrags nicht nur Drittfinanzierungen, sondern auch den Fall der Kre-
ditierung durch den Verkäufer oder Erbringer der Dienstleistung. Auf die
in Rz 1/31 ff dargestellten Regelungen insbesondere der Form, der Folgen
inhaltlicher Mängel sowie des Terminsverlusts kann daher verwiesen wer-
den. Besonderheiten bei Drittfinanzierungen weist hingegen das Rück-
trittsrecht des Verbrauchers auf (Rz 1/44 f); ferner schützt § 13 Abs 4
VKrG den Verbraucher speziell vor dem Aufspaltungsrisiko (Rz 1/46).
Rücktritt vom Kaufvertrag (§ 13 Abs 2 VKrG): Steht einem Verbraucher 1/44
nach verbraucherschutzrechtlichen Vorschriften (zB §§ 3, 3a, 5e KSchG)
ein Rücktrittsrecht gegenüber dem Verkäufer (bzw Erbringer der Dienst-
leistung) zu, so kann er sich bei drittfinanzierten verbundenen Kreditverträ-
gen, die mit dem finanzierten Vertrag eine wirtschaftliche Einheit bilden,
auch gegenüber dem Finanzierer auf dieses Rücktrittsrecht berufen. Der
wirksame Rücktritt vom Kaufvertrag (oder vom Vertrag über die Erbrin-

67 Dazu kritisch Bollenberger, ÖBA 2008, 786.


68 Mayrhofer in Krejci, Handbuch 483.

P. Apathy 19
§1 Tausch- und Kaufvertrag

gung einer Dienstleistung) wirkt sich unmittelbar auf den verbundenen Kre-
ditvertrag aus, der – ohne gesonderte Erklärung des Verbrauchers gegenüber
dem Finanzierer – ebenfalls durch den Rücktritt beendet ist. Der Kreditge-
ber hat in diesem Fall Anspruch auf Ersatz von Abgaben, die er nicht zu-
rückfordern kann, nicht aber auf sonstige Entschädigungen und Zinsen.
1/45 Rücktritt vom Kreditvertrag: Ein Ratenkäufer, der gemäß § 12 VKrG vom
Kreditvertrag zurücktritt (Rz 1/34), kann wählen, ob er am Kaufvertrag fest-
hält, weil er zB eine andere Finanzierung gefunden hat, oder nach § 13 Abs 3
VKrG auch vom verbundenen Kaufvertrag zurücktritt. In diesem Fall muss
er den Rücktritt vom Kaufvertrag speziell erklären, und zwar binnen einer
Woche ab Abgabe der Rücktrittserklärung gegenüber dem Kreditgeber. Das
Rücktrittsrecht gegenüber dem Verkäufer besteht allerdings dann nicht,
wenn die wirtschaftliche Einheit von Kauf und Kreditvertrag nur daher
rührt, dass im Kreditvertrag die spezifische gekaufte Ware (oder die spezifi-
sche Dienstleistung) angegeben ist. Denn in diesem Fall ist der Verkäufer bzw
Erbringer der Dienstleistung in die Drittfinanzierung gar nicht involviert.
1/46 Schließlich kann der Verbraucher Einwendungen aus dem Kauf auch gegen
den Finanzierer geltend machen; zB die Nicht- oder Schlechterfüllung des
Kaufvertrags (SZ 61/166), laesio enormis, Gesetz- oder Sittenwidrigkeit,
Dissens, Willensmängel, Nichteintritt einer Bedingung69. Dieser Einwen-
dungsdurchgriff berechtigt den Käufer dazu, die Befriedigung des Kredit-
gebers zu verweigern, wenn er (ohne die Drittfinanzierung) die Einwen-
dung dem Kaufpreisanspruch des Verkäufers entgegenhalten könnte (§ 13
Abs 3 VKrG). Der Einwendungsdurchgriff ist nicht nur beim Erwerb von
Waren, also beweglichen körperlichen Sachen, sondern analog § 13 Abs 3
VKrG zB auch bei einem drittfinanzierten Liegenschaftskauf70 möglich,
weil das Aufspaltungsrisiko (Rz 1/42) in völlig gleicher Weise wie in den in
§ 13 VKrG geregelten Fällen besteht. Ansprüche aus dem Kaufvertrag, zB
auf Erfüllung oder Verbesserung, kann der Käufer allerdings nur gegen den
Verkäufer, nicht gegen den dritten Kreditgeber geltend machen.
Kreditverträge zur Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten sind von den Re-
gelungen des § 13 VKrG ausgenommen. Schon bisher wurde (nach der Vorläuferbestim-
mung § 18 KSchG) kein Einwendungsdurchgriff bei drittfinanzierten risikoträchtigen Betei-
ligungen, als stiller Gesellschafter, Kommanditist oder Gesellschafter einer OHG gewährt
(SZ 67/54 = ÖBA 1994, 558 mit Anm Apathy = ecolex 1994, 460 mit Anm Wilhelm = wbl
1994, 273 mit Anm Hammerer).

69 Vgl Apathy in Schwimann3 V § 18 KSchG Rz 5; Krejci in Rummel3 § 19 KSchG Rz 24;


Mayrhofer/Nemeth in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 18 KSchG Rz 28; Wende-
horst, ecolex 2010, 529, 532.
70 RdW 2004, 79.

20 P. Apathy
Nebenverträge und besondere Arten des Kaufs §1

3. Geschäfte zwischen Unternehmern

Die Gefahr einer Aufspaltung der Verkäuferposition zu Lasten des Käufers 1/47
besteht auch dann, wenn der Käufer Unternehmer ist. Daher wurde von
manchen eine analoge Anwendung des § 18 KSchG auf Geschäfte zwi-
schen Unternehmern befürwortet71. Dass ein Käufer, der Unternehmer ist,
in gleicher Weise zu schützen ist wie ein Verbraucher, erweckt jedoch Be-
denken. Der Gesetzgeber des KSchG hatte den Einwendungsdurchgriff
für Verbraucherverträge normiert und nicht – wie die §§ 864a, 871 Abs 2,
873 S 2, 879 Abs 3, 917a und 935 ABGB – im allgemeinen Zivilrecht. Aller-
dings hat er betont, die bisherige Rsp und Lehre solle keine Einengung er-
fahren, so dass auch nach allgemeinem Zivilrecht bestehende Zusammen-
hänge zwischen Kauf und Finanzierung maßgebend sind. Diese werden
vielfach in der Lehre von der Geschäftsgrundlage gesehen: Der Kauf sei
Geschäftsgrundlage für die Finanzierung, so dass bei Wegfall des Kaufver-
trages infolge Irrtumsanfechtung oder Wandlung auch der Vertrag zwi-
schen dem Käufer und dem Finanzierer entfalle72. Dagegen lässt sich aller-
dings einwenden, dass zB eine Wandlung des Kaufvertrags wegen eines
Mangels nicht unvorhersehbar ist. Ein Einwendungsdurchgriff bei Verträ-
gen zwischen Unternehmern ist aber jedenfalls gerechtfertigt73, wenn Kauf
und Finanzierung inhaltlich so aufeinander bezogen sind, dass kein Vertrag
ohne den anderen zustande gekommen wäre, mithin Entstehen und Wei-
terbestehen des einen Bedingung für den anderen ist74.

4. Rückabwicklung

Nach Wegfall des Kaufvertrags (infolge Anfechtung, Wandlung, Rück- 1/48


tritt usw) und des damit verbundenen Kreditvertrags wird der Käufer
auch bei der Rückabwicklung geschützt.
· Hat der Finanzierer im eigenen Namen an den Verkäufer gezahlt, um
die Kaufpreisforderung einzulösen (§ 1422), so kann er (nur75) von die-
sem kondizieren bzw ihm gegenüber die Unrichtigkeit der zedierten
Forderung geltend machen (§ 1397). Der Käufer hat die gekaufte Sache

71 Welser, JBl 1979, 460; Reidinger, JBl 1987, 357, 358; Wilhelm, ecolex 1994, 83, 86.
72 Bydlinski in Klang2 IV/2, 417; Koziol, Bankvertragsrecht II Rz 1/102; derselbe, RdW
1994, 139.
73 SZ 58/39 = JBl 1986, 307 mit Anm Reidinger (= VIII2/41); SZ 61/166.
74 Aicher in Rummel3 § 1063 Rz 16 und 17a; Apathy in KBB3 § 1063 Rz 21; Mayrhofer/Ne-
meth in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 18 KSchG Rz 43.
75 Bydlinski in Klang2 IV/2, 429; dazu Koziol, ÖBA 1989, 215 f und Bankvertragsrecht II
Rz 1/124.

P. Apathy 21
§1 Tausch- und Kaufvertrag

dem Finanzierer (Vorbehaltseigentümer) zurückzugeben und kann


seine Leistungen vom jeweiligen Empfänger kondizieren, also eine all-
fällige Anzahlung vom Verkäufer, die an den Finanzierer gezahlten Ra-
ten von diesem (ÖBA 1994, 723 mit Anm Koziol). Allerdings muss sich
der Käufer eine eventuelle Zahlungsunfähigkeit des Verkäufers vom Fi-
nanzierer entgegenhalten lassen, da er ohne Drittfinanzierung das Ri-
siko getragen hätte, die Raten an einen später insolventen Verkäufer zu
leisten. Diese Ersparnis ist zu berücksichtigen, damit nicht der Käufer
besser gestellt wird als bei Abschluss eines Ratenkaufs nur mit dem Ver-
käufer76.
· Hat der Finanzierer hingegen im Namen des Käufers auf dessen An-
weisung an den Verkäufer gezahlt, so kann er vom Käufer nur die Ab-
tretung von dessen Anspruch gegen den Verkäufer auf Rückzahlung
des Kaufpreises verlangen77.

1/49 Tritt der Verbraucher hingegen nur vom Kreditvertrag zurück, nicht
aber vom Kaufvertrag (Rz 1/45), so schuldet er dem Kreditgeber den Er-
satz von dessen Aufwendungen samt den Zinsen bis zur Rückzahlung, wo-
bei nach § 12 Abs 3 VKrG eine Zahlungsfrist von 30 Kalendertagen be-
steht.

IX. Spezifikationskauf

1/50 Ist dem Käufer einer beweglichen Sache die nähere Bestimmung der Form,
des Maßes oder ähnlicher Verhältnisse vorbehalten (§ 1063b), so handelt es
sich um einen Spezifikationskauf, einen Sonderfall einer Wahlschuld, der
früher in § 375 HGB geregelt war. Der Leistungsgegenstand ist zwar be-
stimmbar, soll aber bezüglich gewisser Eigenschaften erst später bestimmt
werden; zB Farbe des gekauften Stoffes, Stärke des Garns, Kaffeesorte. Der
Käufer ist zur Spezifikation verpflichtet; sie erfolgt durch empfangsbe-
dürftige Willenserklärung78. Der mit der Spezifikation säumige Käufer
braucht nicht auf deren Vornahme geklagt zu werden, sondern der Verkäu-
fer kann vom Vertrag zurücktreten (§ 918) und Schadenersatz verlangen.
Er kann aber auch die Spezifikation selbst vornehmen, dies dem Käufer er-
klären und ihm eine angemessene Frist für eine andere Spezifikation setzen
(§ 906 Abs 2). Lässt der Käufer diese Frist ungenützt verstreichen, so ist die

76 Koziol, Bankvertragsrecht II Rz 1/126; Aicher in Rummel3 § 1063 Rz 18; Apathy in KBB3


§ 1063 Rz 23; aM Mayrhofer/Nemeth in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang § 18
KSchG Rz 32.
77 SZ 60/129 = JBl 1988, 172 mit Anm P. Bydlinski; Aicher in Rummel3 § 1063 Rz 18.
78 Wünsch, Gschnitzer-GedS (1969) 477, 478.

22 P. Apathy
Nebenverträge und besondere Arten des Kaufs §1

vom Verkäufer getroffene Bestimmung maßgebend. Der Verkäufer kann


nach hA nach freiem Ermessen spezifizieren (HS 12.242), doch wird dies
im jüngeren Schrifttum eingeschränkt: Er darf nicht evidentermaßen zum
Nachteil des Käufers spezifizieren, sondern nur nach billigem Ermessen79.

X. Bauträgervertrag

Im Bauträgervertrag80 verpflichtet sich der Bauträger, dem Erwerber Ei- 1/51


gentum, Wohnungseigentum, Baurecht, Bestandrecht oder ein sonstiges
Nutzungsrecht (zB Leasing) an zu errichtenden oder durchgehend zu er-
neuernden Gebäuden, Wohnungen oder Geschäftsräumen einzuräumen.
Der Bauträgervertrag enthält also kauf-, werkvertrags- oder mietrechtliche
Elemente. Wird das Recht an der Liegenschaft von einem Dritten erwor-
ben, so handelt es sich um einen Bauträgervertrag, wenn der Vertrag über
die Errichtung oder Erneuerung mit dem Vertrag über die Liegenschaft
eine wirtschaftliche Einheit bildet (§ 2 Abs 4 BTVG). Zum Begriff der wirt-
schaftlichen Einheit s § 13 VKrG (Rz 1/43).
Lässt jemand auf seinem Grundstück ein Gebäude errichten, so handelt es sich um kei-
nen Bauträgervertrag; ebenso beim Erwerb eines bereits fertig gestellten Objekts.

Das BTVG will den Erwerber, der vor der Fertigstellung Vorauszahlun- 1/52
gen von mehr als € 150 pro m2 Nutzfläche zu leisten hat, vor einem Verlust
seiner Vorleistung – insb bei Insolvenz des Bauträgers81 – schützen, wenn
der Bauträger den Vertrag nicht erfüllt (unten Rz 1/53). Ist der Erwerber
Verbraucher, so können die Bestimmungen des BTVG nicht zu seinem
Nachteil abbedungen werden. § 4 BTVG legt einen Mindestinhalt des
Bauträgervertrags fest, um dem Erwerber ausreichende Information über
Vertragsobjekt und Entgelt zu verschaffen. Der Vertrag bedarf demzufolge
der Schriftform, wobei sich nur der Erwerber auf einen Formmangel beru-
fen kann – und dies nur bis zum Ende der Sicherungsfrist (§ 3 BTVG; un-
ten Rz 1/53). Unter den Voraussetzungen des § 5 BTVG steht dem Erwer-
ber zum Schutz vor Übereilung ein besonderes Rücktrittsrecht zu; § 6
BTVG beschränkt die Vereinbarung von Rücktrittsrechten des Bauträgers.
Die hauptsächliche Verpflichtung des Bauträgers normiert § 7 Abs 1 1/53
BTVG: Er hat den Erwerber gegen den Verlust von dessen Zahlungen zu
sichern. Die Sicherung des Erwerbers kann insb82 durch Garantie oder

79 E. Bydlinski, ÖJZ 1990, 447 f; Koziol/Welser II13 181; Apathy in KBB3 § 1063b Rz 1.
80 Langer, Bauträgervertragsgesetz (1997); Engin-Deniz, Bauträgervertragsgesetz2 (1999);
Böhm/Pletzer in Schwimann2 IV (2001); Pittl, BTVG (2008).
81 Böhm, WoBl 1999, 69, 75, 109.
82 Vgl ferner § 7Abs 6 BTVG.

P. Apathy 23
§1 Tausch- und Kaufvertrag

Versicherung (§ 8 BTVG: schuldrechtliche Sicherung), ferner grundbü-


cherlich in Verbindung mit der Zahlung nach Ratenplan (§§ 9 f BTVG)
oder pfandrechtlich (§ 11 BTVG) erfolgen. Während die schuld- und
pfandrechtliche Sicherung die Rückforderungsansprüche des Erwerbers
betreffen, wird durch die grundbücherliche Sicherstellung der Rechtser-
werb auf der zu bebauenden Liegenschaft gesichert. Bei grundbücherlicher
oder pfandrechtlicher Sicherung ist ein Rechtsanwalt oder Notar als Treu-
händer einzuschalten, der den Erwerber zu belehren und die Erfüllung der
Sicherungspflicht zu überwachen hat. Dabei kann der Treuhänder zur
Feststellung des Abschlusses der Bauabschnitte (§ 10 BTVG) oder zur
Feststellung der ausreichenden Deckung des vom Bauträger angebotenen
Pfandrechts (§ 11 BTVG) einen Sachverständigen beiziehen, der nicht als
Erfüllungsgehilfe des Treuhänders anzusehen ist, sondern bei schuldhafter
Pflichtverletzung direkt dem Erwerber haftet (§ 13 BTVG).
Erst mit dieser Sicherung werden Ansprüche des Bauträgers gegen den
Erwerber fällig (§ 7 Abs 4 BTVG); nicht fällige Zahlungen können – abwei-
chend von § 1434 ABGB (Rz 15/6) – kondiziert werden (§ 14 BTVG). Ver-
einbarungen, wonach schon vor der Sicherstellung an einen Treuhänder zu
zahlen ist, sind jedoch zulässig. Die Sicherungspflicht endet mit der Über-
gabe des fertig gestellten Objekts und der Sicherung der Erlangung der ge-
schuldeten Rechtsstellung (§ 7 Abs 5 BTVG).
Damit zusammenhängend untersagt § 37 Abs 1 WEG 2002 die Entgegennahme von Leis-
tungen seitens des Wohnungseigentumsorganisators vor der Anmerkung der Einräumung
des Wohnungseigentums (§ 40 Abs 2 WEG 2002; IV4/5/40).

24 P. Apathy
§ 2. Schenkungsvertrag
A. Begriff

Die Schenkung ist ein Konsensualvertrag zur unentgeltlichen Überlas- 2/1


sung einer Sache (§ 938). Als Vertrag bedarf sie der Zustimmung des Be-
schenkten, dem nicht gegen seinen Willen etwas zukommen soll. Die
Schenkung beruht auf der Freigebigkeit des Schenkenden (Schenkungs-
absicht), der freiwillig und ohne Gegenleistung dem Beschenkten einen
Vermögenswert zuwenden will. Unentgeltliche Leistungen aus sittlicher
Pflicht werden von der Rsp nicht als Schenkungen angesehen1, doch wider-
spricht dies §§ 785 Abs 3, 940 sowie dem Recht der Schenkungsanfechtung
(§ 3 AnfO, § 29 IO; unten Rz 17/8)2. Allerdings bedarf es bei Schenkungen
aus sittlicher Pflicht keines Übereilungsschutzes3. Auch die Schenkung
unter einer Auflage ist Schenkung, weil die Auflage keine Gegenleistung
ist.
Vertragsgegenstand können – wie bei Kauf und Tausch (Rz 1/3) – ver- 2/2
kehrsfähige Sachen und Tiere sein. Künftiges Vermögen kann jedoch zum
Schutz der Erwerbsfreiheit des Schenkers maximal zur Hälfte verschenkt
werden (§ 944 S 2). Verschenkt der Erbe nach dem Tod des Erblassers und
vor der Einantwortung Erbschaftssachen, so verschenkt er gegenwärtiges
Vermögen (SZ 52/156).
Die Schenkung soll zur endgültigen Zuwendung führen und bildet daher 2/3
einen Titel für den Erwerb von Eigentum (§ 1461) oder anderer dinglicher
Rechte (zB Dienstbarkeit), doch ist auch der unentgeltliche Schulderlass
Schenkung. Soweit es jedoch besondere Typen unentgeltlicher Verträge
gibt (Leihe, unentgeltliche Verwahrung, Darlehen, Dienstvertrag, Auftrag),
handelt es sich um keine Schenkung.

1 SZ 38/227; ecolex 1993, 86 mit Anm Wilhelm: Zusage eines Sparbuchs an die Lebensge-
fährtin als Abgeltung für jahrelange Pflege.
2 Schubert in Rummel3 § 938 Rz 4.
3 Bollenberger in KBB3 § 938 Rz 4. Zum Übereilungsschutz siehe unten Rz 2/6.

P. Apathy 25
§2 Schenkungsvertrag

2/4 Bei der gemischten Schenkung wird eine geringere Gegenleistung in der
Absicht vereinbart, dass die hingegebene Sache teilweise geschenkt sein
soll (zB Freundschaftskauf; vgl § 942). Nach § 935 ist die Anfechtung
wegen laesio enormis ausgeschlossen. Die gemischte Schenkung lässt sich
idR nicht in den entgeltlichen und den unentgeltlichen Teil aufspalten, so
dass die Anwendbarkeit einzelner Normen nach deren Zweck zu beurtei-
len ist, um die nach den Umständen des Einzelfalls angemessene Lösung zu
finden4.

B. Form

2/5 Wird die geschenkte Sache „wirklich“ übergeben, so bedarf die Schenkung
keiner weiteren Form; bei Liegenschaften genügt die außerbücherliche
Übergabe (EvBl 1985/117), nicht aber die vom Beschenkten beantragte
Einverleibung5. Die Übergabe setzt einen sinnfälligen, nach außen bemerk-
baren Akt voraus, aus dem der ernstliche Wille des Schenkenden hervor-
geht, die geschenkte Sache sofort und vorbehaltlos in den Besitz des Be-
schenkten zu übertragen6. ZB körperliche Übergabe (§ 426), Übergabe
durch Zeichen (unter den Voraussetzungen des § 427), Übergabe kurzer
Hand, Besitzanweisung; nicht aber Besitzkonstitut (JBl 2003, 512 mit
Anm Wagner), außer der Schenkende hält an der Schenkungsabsicht fest
und die Schenkung wird nur von einem Dritten bestritten7. Zur Schenkung
einer Forderung genügt die Verständigung des Schuldners durch den Ze-
denten (JBl 2001, 313; II4/5/28) oder die Übergabe eines Sparbuchs samt
Mitteilung des (richtigen) Losungsworts8. Die Übergabe kann auch nach
Vertragsschluss erfolgen (§ 1432), zB durch Einzahlung des Schenkers auf
den Bausparvertrag des Beschenkten (SZ 64/145).
2/6 Zum Schutz des Schenkers vor Unüberlegtheit9 bedarf ein Schenkungsver-
trag ohne wirkliche Übergabe eines Notariatsaktes (§ 1 Abs 1 lit d NAktG
– materielle Derogation von § 943 S 210 und § 956 S 211); für die Vollmacht-
erteilung zum Abschluss eines Schenkungsvertrags reicht die Beglaubi-

4 SZ 49/75; 65/137; Bollenberger in KBB3 § 938 Rz 8; Koziol/Welser II13 195; Schubert in


Rummel3 § 938 Rz 9a.
5 SZ 2005/12; Bollenberger in KBB3 § 943 Rz 6; aM Binder in Schwimann3 § 943 Rz 21.
6 Bollenberger in KBB3 § 943 Rz 5.
7 JBl 1992, 791; ablehnend jedoch Koziol/Welser II13 192.
8 SZ 39/140; ÖBA 1992, 746; ÖBA 2004, 60.
9 Koziol/Welser II13 191.
10 P. Bydlinski, NZ 1991, 166.
11 Schubert in Rummel3 § 956 Rz 2.

26 P. Apathy
Schenkungswiderruf §2

gung aus (§ 69 Abs 1a NO). Dem Normzweck entsprechend genügt die


förmliche Willenserklärung des Schenkenden12. Bei gemischter Schenkung
sei nach SZ 50/101 die Schenkungsform nur einzuhalten, wenn der unent-
geltliche Teil überwiegt, doch dürfte der Übereilungsschutz auch bei gerin-
gerem Schenkungsanteil geboten sein13, da die Formpflicht nicht vom Wert
des Geschenks abhängt.

C. Haftung des Schenkers

Nach § 945 haftet der Geschenkgeber für die nachteiligen Folgen, also für 2/7
den Vertrauensschaden14, wenn er wissentlich eine fremde Sache ver-
schenkt, außer der Beschenkte hat gutgläubig Eigentum erworben (§§ 371,
824)15. Gleiches gilt nach Zeiller16 für Folgeschäden eines Sachmangels,
doch ist für solche Fälle zumindest uneingeschränkte Deliktshaftung gebo-
ten17. Bei verschuldetem Verzug und verschuldeter Unmöglichkeit wird
ein Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit angenommen18. Die Ge-
währleistungsnormen der §§ 922 ff gelten zwar nur für entgeltliche Ge-
schäfte; trotzdem kann bei behebbaren Mängeln Verbesserung bzw Nach-
trag des Fehlenden geschuldet sein, handelt es sich dabei doch nur um
fortdauernde Erfüllungsansprüche. Ist die Sache allerdings bloß in ihrer
tatsächlichen Beschaffenheit geschuldet19, so ist sie von vornherein mangel-
frei.

D. Schenkungswiderruf

Schenkungen haben geringere Bestandskraft als entgeltliche Verträge. Sie 2/8


können wegen Motivirrtums20 des Schenkers angefochten oder angepasst
werden (§ 901) und – wenngleich nicht beliebig (§ 946), sondern nur – aus
bestimmten Gründen widerrufen werden. Infolge der beschränkten Wi-
derrufsmöglichkeit ist auch nicht jeder Motivirrtum über Zukünftiges rele-

12 P. Bydlinski, NZ 1991, 167 f; OGH ecolex 2000/139 mit Anm Wilhelm.


13 Koziol/Welser II13 195.
14 Stanzl in Klang2 IV/1, 618; Schubert in Rummel3 § 945 Rz 1; Bollenberger in KBB3 § 945
Rz 2; unten Rz 13/9; aM Binder in Schwimann3 § 945 Rz 4.
15 Binder in Schwimann3 § 945 Rz 6.
16 Commentar III 164: Ansteckung; ebenso Binder in Schwimann3 § 945 Rz 5.
17 Bollenberger in KBB3 § 945 Rz 1; Koziol, Grundfragen des Schadenersatzrechts Rz 4/8.
18 Koziol/Welser II13 193; Schubert in Rummel3 § 945 Rz 1; vgl § 521 BGB.
19 So Zeiller, Commentar III 164.
20 Kerschner, Irrtumsanfechtung insb beim unentgeltlichen Geschäft (1984) 94 ff.

P. Apathy 27
§2 Schenkungsvertrag

vant21. Auch die unwiderrufliche Schenkung auf den Todesfall (§ 956 S 2;


VI2/4/2) ist unter den Voraussetzungen der §§ 947 ff widerruflich. Wider-
rufsgründe sind:

· Unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen und mit begrenzten Fol-


gen Dürftigkeit des Schenkers (§ 947) oder dessen nachgeborener Kin-
der (§ 954).
· Grober Undank, dh eine gerichtlich strafbare Handlung des Beschenk-
ten „gegen seinen Wohltäter“ (§ 948: Verletzung an Leib, Ehre, Freiheit
oder am Vermögen), sofern die Handlung einen Mangel an dankbarer
Gesinnung bekundet. Ob ein Strafverfahren eingeleitet wurde, ist uner-
heblich (JBl 1973, 204: Verleumdung). Mit dem Undank wird der Be-
schenkte zum unredlichen Besitzer (§ 949; IV4/2/21), weshalb ihm nach
SZ 48/68 kein Zurückbehaltungsrecht wegen Aufwendungen zustehen
soll, was jedoch allgemeinen Grundsätzen widerspricht22. Das Wider-
rufsrecht erlischt auch durch Verzeihung (§ 949) und verjährt drei Jahre
nach Kenntnis des Undanks (SZ 51/25).
· Ist der Schenker unterhaltspflichtig und führt die Schenkung zu einer
Unterhaltsverkürzung oder ist der Unterhaltsanspruch nicht einbring-
lich, so steht dem Unterhaltsberechtigten das Recht auf Ergänzung gegen
den Beschenkten zu (§ 950), wenn er alle zumutbaren Exekutionsmög-
lichkeiten gegen den Unterhaltspflichtigen ausgeschöpft hat (SZ 65/98).
· Verkürzung des Schenkungspflichtteils (§ 951 iVm § 785; VI3/12/13 f).
· Gläubigerbenachteiligung: unten Rz 17/8.
· Schenkungen an einen Verlobten in Rücksicht auf die künftige Ehe
können widerrufen werden, wenn die Ehe ohne Verschulden des Schen-
kenden nicht geschlossen wird (§ 1247; EvBl 1963/201). Analog § 1266
kann der Ehegatte, den maximal gleiches Verschulden an der Scheidung
trifft, Schenkungen widerrufen, die im Hinblick auf den Bestand der
Ehe geleistet wurden (SZ 58/63)23.

2/9 Der Widerruf einer gemischten Schenkung erfasst (bei Unteilbarkeit) das
ganze Geschäft, doch kann der Beschenkte – wie in den Fällen der laesio
enormis – die Aufhebung dadurch abwenden, dass er für den Schenkungs-
teil ein angemessenes Entgelt anbietet (SZ 52/36).
2/10 Hat der Schenker das Geschenk bereits geleistet, so kann er infolge des Wi-
derrufs kondizieren (§ 1435; unten Rz 15/9).

21 Kerschner, Irrtumsanfechtung 154 ff; Apathy/Riedler in Schwimann3 § 901 Rz 3; Koziol/


Welser II13 193.
22 Schubert in Rummel3 § 949 Rz 3.
23 Rummel, JBl 1976, 626.

28 P. Apathy
§ 3. Werkvertrag
A. Begriff

Beim Werkvertrag verpflichtet sich der (selbständige) Werkunternehmer 3/1


gegenüber dem Besteller zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt
(§ 1151 Abs 1). Der Begriff Werk wird weit verstanden: Herstellen und
Bearbeiten von körperlichen Sachen (Hausbau, Erzeugung von Druck-
werken, Reparatur), von Körperteilen (Friseur) und von unkörperlichen
Sachen sowie geistigen oder künstlerischen Produkten1 (Sachverständigen-
gutachten, Konzert, Bühnenauftritt), Transport. Der Werkunternehmer
schuldet zum Unterschied vom Dienstnehmer grundsätzlich einen Erfolg,
und zwar eine faktische Handlung, keine Rechtshandlung, die Gegenstand
eines Auftrags ist (§§ 1002 ff; unten Rz 5/1). Der Werkvertrag begründet
zumeist ein Zielschuldverhältnis, doch sind auch Dauerschuldverhältnisse
möglich: zB Wartungsvertrag, Vertrag mit Wäscherei (EvBl 1987/176).
Der Gesetzgeber2 ist davon ausgegangen, dass der Werkvertrag notwendig 3/2
entgeltlich sei, ohne jedoch festzulegen, welche Normen auf die unentgelt-
liche Herstellung eines Werkes anzuwenden sind. Die §§ 1165 ff lassen sich
aber auch auf unentgeltliche Werkverträge anwenden, soweit dies sachge-
recht ist3. Allerdings trifft den unentgeltlich tätigen Werkunternehmer, der
mangelhaft erfüllt, keine Gewährleistungspflicht (§ 1167), wohl aber eine
Schadenersatzpflicht.
Soll der Unternehmer eine Sache herstellen und dem Besteller liefern, so 3/3
fragt es sich, ob ein Werk- oder ein Kaufvertrag geschlossen wurde, was
etwa im Hinblick auf die Befugnis ein Werk abzubestellen (Rz 3/15) be-
deutsam ist. Stellt der Besteller das Material zur Verfügung, so handelt es

1 SZ 49/60: Plan eines Architekten; EvBl 1985/79: Computerprogramm.


2 Mat III. TN (1916) 332.
3 Koziol/Welser II13 256; im Ergebnis auch Krejci in Rummel3 §§ 1165, 1166 Rz 100.

P. Apathy 29
§3 Werkvertrag

sich stets4 um einen Werkvertrag (§ 1166); der Besteller bleibt trotz der Be-
arbeitung Eigentümer. Spielt der vom Unternehmer beigestellte Stoff nur
eine geringe Rolle, zB beim Ausbessern der Kleidung des Bestellers, so ist
es ebenfalls ein Werkvertrag. Hat der Hersteller auch den Stoff zu liefern,
so soll es sich nach § 1166 iZw um einen Kaufvertrag handeln, doch ist
diese Beurteilung weitgehend überholt. Entscheidend ist vielmehr, ob die
Sache nach den besonderen Wünschen und für die Bedürfnisse des Bestel-
lers herzustellen ist, wie zB bei Maßkleidung, einem Fußbodenbelag (JBl
1971, 630) oder einem Hallendach (wbl 1987, 119). Dann handelt es sich
um einen Werkvertrag, selbst wenn die Materialkosten die Arbeitskosten
übersteigen5.
Auch der Bauträgervertrag (§ 2 Abs 1 BTVG) kann werkvertragliche Elemente enthalten
(oben Rz 1/51), wenn das zu errichtende oder zu erneuernde Gebäude nach den besonderen
Wünschen des Erwerbers herzustellen ist.

B. Vertragspflichten

I. Pflichten des Werkunternehmers

3/4 Der Unternehmer ist in erster Linie verpflichtet das Werk entsprechend
der vertraglichen Vereinbarung (Leistungsbeschreibung) herzustellen und
abzuliefern. Stellt er das Werk aus eigenem Material her, so ist er auch zur
Übereignung verpflichtet; wie beim Kauf kann auch ein Eigentumsvorbe-
halt vereinbart werden (oben Rz 1/8). Meist darf sich der Werkunterneh-
mer eines Erfüllungsgehilfen – eines Arbeitnehmers oder eines selbständi-
gen Subunternehmers – zur Herstellung bedienen, doch muss er es „unter
seiner persönlichen Verantwortung ausführen“ lassen (§ 1165), dh er haftet
dem Besteller wegen mangelhafter Erfüllung und Schädigung durch seine
Gehilfen (§ 1313a; Rz 13/44) und deren Gehilfen (Erfüllungsgehilfenkette).
Höchstpersönliche Ausführung kann ausdrücklich oder konkludent ver-
einbart sein (zB Kunstmaler); dann endet der Vertrag auch durch Tod des
Unternehmers (§ 1171).
Generalunternehmer6 und Subunternehmer schließen ebenfalls einen Werkvertrag; aus
diesem ist der Subunternehmer jedoch nicht dem Besteller, sondern dem Generalunterneh-
mer gegenüber leistungspflichtig. Andererseits kann der Subunternehmer Entgelt nur vom
Generalunternehmer, nicht vom Werkbesteller verlangen (JBl 1992, 387). Der Besteller hat

4 Rebhahn in Schwimann3 § 1166 Rz 1; Krejci in Rummel3 §§ 1165, 1166 Rz 123; aM M.


Bydlinski in KBB3 § 1166 Rz 2.
5 JBl 1987, 662: Lieferung und Montage einer gebrauchten Tanzfläche.
6 Frotz in Aicher/Korinek, Rechtsfragen des nationalen und internationalen Industrieanla-
genbaus (1991) 153.

30 P. Apathy
Vertragspflichten §3

dann Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche sowie Schadenersatzansprüche aus Ver-


trag nur gegenüber dem Generalunternehmer7. Der Schädiger haftet nach Deliktsrecht,
wenn er fremde Rechtsgüter schuldhaft verletzt hat; der Subunternehmer haftet dem Bestel-
ler unter den Voraussetzungen des § 1315 (unten Rz 13/40 ff), idR jedoch nicht aus Vertrag
mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (unten Rz 13/30).

Erfüllt der Werkunternehmer mangelhaft, so verweist § 1167 nF auf die 3/5


durch das GewRÄG (BGBl I 2001/48) geänderten Bestimmungen der
§§ 922–933b nF8 (dazu II4/3/86 ff). Leidet das Werk an einem nur durch
Neuherstellung behebbaren Mangel, so wird diese vom Werkunternehmer
geschuldet, wenn sie keinen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert9.
Der Mangel muss im Zeitpunkt der Übergabe vorliegen (§ 924 S 1). Bei Ar- 3/6
beiten an unbeweglichen Sachen (zB Hausreparatur) kommt es auf die end-
gültige Gebrauchsüberlassung an10, also darauf, dass der Besteller nach der
Verkehrsauffassung das Werk in seine Verfügungsmacht übernommen
hat11. Es bedarf dazu einerseits der (ausdrücklichen oder stillschweigen-
den) Erklärung des Unternehmens, dass seine Arbeit beendet sei, und an-
dererseits einer ebensolchen Erklärung des Bestellers, die Erfüllung zur
Kenntnis zu nehmen (JBl 1996, 392: zB Bezahlung des Werklohns, Zusage
der Bezahlung, bestimmungsgemäße Benützung des Werks). Eine vertrag-
liche Regelung der Übernahme („Abnahme“) ist zu empfehlen (vgl Punkt
10.1–10.7 ÖNORM B 2110).
Der Gewährleistungsausschluss für offenkundige Mängel (§ 928; II4/3/ 3/7
132 ff) ist für den Werkvertrag idR unanwendbar, da im Zeitpunkt des Ab-
schlusses des Werkvertrags kein offenkundiger Mangel vorliegt12. Proble-
matisch ist es daher, wenn der OGH in sinngemäßer Anwendung des
§ 928 einen schlüssigen Verzicht des Bestellers auf die Geltendmachung
von Mängeln, die bei der Abnahme des Werkes in die Augen fallen, bejaht
(wbl 1987, 312 mit Anm Wilhelm).
Gemäß § 1168a S 3 ist der Unternehmer für den Schaden verantwortlich, 3/8
wenn der Besteller einen offenbar untauglichen Stoff – etwa einen Bau-
grund mit kontaminiertem Erdreich (RdW 1998, 66) – beistellt oder offen-
bar unrichtige Anweisungen (zB fehlerhafte Baupläne) erteilt und der Un-

7 EvBl 1985/79; ecolex 1997, 663; Rebhahn in Schwimann3 § 1165 Rz 52.


8 Kletečka, Gewährleistung neu (2001); Welser/B. Jud, Die neue Gewährleistung (2001);
zur Rechtslage bis zum 31.12.2001 siehe Kurschel, Die Gewährleistung beim Werkver-
trag (1989).
9 RdW 2000, 143; M. Bydlinski in KBB3 § 1167 Rz 4; Reischauer, JBl 2002, 146.
10 Reischauer, JBl 2002, 154; s auch M. Bydlinski in KBB3 § 1168a Rz 4.
11 Rebhahn/Kietaibl in Schwimann3 § 1167 Rz 7.
12 RdW 2006/254; M. Bydlinski in KBB3 § 1167 Rz 2; Reischauer in Rummel3 § 928 Rz 2.

P. Apathy 31
§3 Werkvertrag

ternehmer ihn nicht warnt. Die Warnpflicht ist eine Pflicht des Werkunter-
nehmers als Fachmann zur Wahrung der Interessen des Bestellers; sie ist
besonders intensiv, wenn neue Methoden, technische Verfahren oder
Werkstoffe eingesetzt werden13. Verletzt der Unternehmer die Warnpflicht,
so verliert er den Anspruch auf den Werklohn bzw hat Gewähr für die
mangelhafte Erfüllung zu leisten; trifft ihn Verschulden14, so muss er zu-
dem weitergehende Schäden ersetzen (SZ 57/197).
Nach verbreiteter Auffassung setzt die Verletzung der Warnpflicht Verschulden des Un-
ternehmers voraus15. Dies würde bedeuten, dass ausnahmsweise auch Gewährleistungs-
rechte verschuldensabhängig wären. Da § 1168a die Gefahrtragung nach Sphären regelt
(Rz 3/14) und diese Risikoverteilung ganz allgemein nicht vom Verschulden abhängt, trifft
die Gefahr des Misslingens den Werkunternehmer, der pflichtwidrig (wenn auch schuldlos)
nicht warnt. Im Ergebnis ist der Unterschied zur hA jedoch gering, da die Verletzung der
Warnpflicht zumeist verschuldet ist, hat doch der Werkunternehmer den Mangel der erfor-
derlichen Kenntnisse zu vertreten (§ 1299; unten Rz 13/15).
Klärt der Unternehmer den Besteller schuldhaft nicht darüber auf, dass
das Werk in der vereinbarten Beschaffenheit untauglich ist, so haftet er nur
für den Vertrauensschaden (wbl 1987, 119). Die Mehrkosten für eine taug-
liche Ausführung des Werkes sind nicht zu ersetzen, da sie dem Besteller
auch bei entsprechender Warnung erwachsen wären. Verlangt der Besteller
Verbesserung, so kann er dies nur gegen Ersatz dieser sog Sowiesokosten
erreichen16. Nach jüngerer Rsp steht dem Besteller diese über den Umfang
des ursprünglichen Werkes hinausgehende Verbesserung nur zu, wenn er
eine Anpassung des Vertrages nach § 872 erwirkt (JBl 1994, 174 mit Anm
Gruber).
Der Unternehmer verletzt die Warnpflicht, wenn er als Sachverständi-
ger die Untauglichkeit des Stoffs17 oder Unrichtigkeit der Anweisung18 bei
der ihm zumutbaren Fachkenntnis (nach dem Stand der Technik) wahr-
nehmen muss (§ 1299; Rz 13/15). Er muss also die üblichen Branchen-
kenntnisse prästieren, braucht allerdings ohne besondere Entlohnung nicht
umfangreiche, technisch schwierige oder kostenintensive Untersuchungen
anzustellen. Die Warnung muss erkennen lassen, dass die ernsthafte Gefahr
des Misslingens des Werkes besteht. Sie soll sicherstellen, dass der Besteller
nicht unbedacht ihm nachteilige Vorgaben zur Werkerstellung aufrechter-
hält. Warnt der Unternehmer den Besteller erfolglos, beharrt der Besteller

13 JBl 1992, 114 mit Anm Karollus; M. Bydlinski in KBB3 § 1168a Rz 7.


14 Iro, ÖJZ 1983, 505, 539, 540 f.
15 SZ 58/7; Kurschel, Gewährleistung 18; Krejci in Rummel3 § 1168a Rz 30; aM Iro,
ÖJZ 1983, 540.
16 Wilhelm, Ostheim-FS (1990) 225.
17 JBl 1978, 208: Reinigung eines Wildlederkostüms; SZ 63/20: Vorarbeiten eines anderen
Unternehmers.
18 SZ 57/18: Baupläne; JBl 1993, 521 mit Anm Iro: Plan für Öltankanlage.

32 P. Apathy
Vertragspflichten §3

zB auf seiner Anweisung, so trägt er die Gefahr des Misslingens und hat
daher insoweit keine Gewährleistungsrechte.
Die Warnpflicht besteht auch gegenüber einem sachkundigen oder sach-
kundig beratenen Besteller (JBl 1992, 114 mit Anm Karollus). Eine Scha-
densteilung bei Mitverschulden des Bestellers oder von dessen sachver-
ständigem Gehilfen (zB dem die Bauaufsicht führenden Architekten), der
etwa die Untauglichkeit des beigestellten Stoffes hätte erkennen können,
wurde vielfach bejaht19, sollte jedoch auf solche Fälle eingeschränkt sein,
in denen der Werkunternehmer nach dem Vertrag die entsprechenden
Fachkenntnisse des Bestellers erwarten kann20, oder die Koordinierung
der Arbeiten mehrerer Unternehmer dem Besteller obliegt21. Inzwischen
entspricht es gefestigter Rsp, dass sich ein Werkbesteller Mitverschulden
eines Gehilfen nur dann anrechnen lassen muss, wenn der sachverständige
Gehilfe Pflichten oder Obliegenheiten verletzt, die aufgrund der Vereinba-
rung oder nach der Verkehrsübung den Werkbesteller selbst treffen (3 Ob
293/00k; bbl 2005, 39). Nach einem Teil des Schrifttums22 erfahren bei Mit-
verschulden auch die Gewährleistungsrechte eine Kürzung. Der OGH hat
dies in SZ 2002/2323 offen gelassen, aber den Werklohnanspruch des Un-
ternehmers wegen Mitverschuldens des Bestellers gekürzt.
Bis zur Übergabe ist der Unternehmer zur Verwahrung verpflichtet, doch 3/9
kann er mit dem Besteller vereinbaren, dass dieser die zur Bearbeitung
übergebene Sache bei sonstigem Verfall innerhalb einer angemessenen Frist
abzuholen hat (§ 6 Abs 1 Z 12 KSchG), weil ihm eine längere Aufbewah-
rung unzumutbar ist24. Bei wertvollen Sachen kann die Verwahrungspflicht
die Versicherungspflicht einschließen. Zudem trifft den Werkunternehmer
die Nebenpflicht, die Rechtsgüter des Bestellers, welche durch die Erfül-
lung des Werkvertrags gefährdet werden, vor Schaden zu bewahren
(SZ 58/47). Daher haftet ein Liftunternehmer wegen ungenügender Absi-
cherung gefährlicher Liftstützen (JBl 1983, 324). Bei Verbrauchergeschäf-
ten kann diese Pflicht für die vom Unternehmer zur Bearbeitung übernom-

19 Iro, ÖJZ 1983, 510 ff; Welser, Schadenersatz statt Gewährleistung 44 ff; Koziol, Österr
Haftpflichtrecht3 I (1997) Rz 12/23 und 12/64; SZ 57/18; JBl 1987, 44; 1993, 521 mit ab-
lehnender Anm Iro.
20 Dullinger, JBl 1990, 20, 91, 96; Kletečka, Mitverschulden durch Gehilfenverhalten (1991)
73 ff.
21 Rebhahn in Schwimann3 § 1168 Rz 15.
22 Iro, ÖJZ 1983, 542; Kurschel, Gewährleistung 19 f; aM Karollus, JBl 1992, 117; vgl auch
RdW 1999, 137.
23 = ecolex 2002, 508 mit Anm Wilhelm.
24 Krejci in Rummel3 § 6 KSchG Rz 145; Apathy in Schwimann3 V § 6 KSchG Rz 53.

P. Apathy 33
§3 Werkvertrag

menen Sachen nicht durch AGB eingeschränkt werden (§ 6 Abs 2 Z 5


KSchG).

II. Pflichten des Bestellers

3/10 Der Besteller schuldet das Entgelt (Werklohn) grundsätzlich nach vollen-
detem Werk (§ 1170 S 1). Wurde es nicht näher bestimmt und ist auch nicht
Unentgeltlichkeit vereinbart, so gilt ein angemessenes Entgelt als bedungen
(§ 1152). Ist das Werk zu übergeben, so braucht der Unternehmer dies nur
Zug-um-Zug gegen Bezahlung des Werklohns zu tun (§ 1052). Im Falle der
Bearbeitung einer (beweglichen) Sache des Werkbestellers oder eines Drit-
ten darf der Unternehmer diese Sache im Hinblick auf seine Aufwendun-
gen zurückbehalten (§ 471; IV4/14/5)25. Andererseits kann der Werkbestel-
ler die noch nicht fällige Bezahlung zur Gänze verweigern, solange das
Werk einen – sei es auch geringfügigen – behebbaren Mangel aufweist26
und er Verbesserung begehrt.
Steht die Höhe des Werklohns nicht von vornherein fest, so wird der
Anspruch des Werkunternehmers fällig, sobald er (durch ordnungsgemäße
Rechnungslegung) den Betrag konkret bekannt gibt. Verzögert er die
Rechnungslegung ungebührlich, so beginnt die Verjährungsfrist jedoch ab
dem Zeitpunkt zu laufen, zu dem eine Rechnungslegung objektiv möglich
gewesen wäre (JBl 1986, 450).
Ist das Werk in gewissen Abteilungen zu verrichten, was sich nach dem Vertrag be-
stimmt, so gebührt dem Unternehmer der jeweilige Teil des Werklohns nach mangelfreier
Vollendung der Abteilung (§ 1170 S 2; zB Zahlung nach Baufortschritt: § 10 BTVG). Steht
dem Unternehmer neben dem Werklohn ein Anspruch auf Auslagenersatz zu, so kann er da-
für, nachdem er den Aufwand getätigt hat, aber noch vor der Ablieferung des Werkes, Ersatz
verlangen. Ein Anspruch auf Vorschuss für solche Aufwendungen müsste vereinbart wer-
den.
Nach § 1170b ABGB kann der Werkunternehmer vom Besteller eines
Bauwerks die Sicherstellung eines Teils des noch ausstehenden Werklohns
verlangen (IV4/ 10/29). Ist der Besteller Verbraucher oder eine juristische
Person des öffentlichen Rechts, so muss die Sicherstellung vereinbart wer-
den.
3/11 Häufig wird dem Werkvertrag ein Kostenvoranschlag (§ 1170a) zugrunde
gelegt27, also eine vom Unternehmer dem Besteller bekannt gegebene de-
taillierte Kostenaufstellung hinsichtlich der erforderlichen Materialien und

25 Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht und Einrede des nicht erfüllten Vertrages (1982) 225.
26 JBl 1990, 248 mit Anm Rebhahn; M. Bydlinski in KBB3 § 1170 Rz 3; einschränkend Ko-
ziol, ÖJZ 1985, 737.
27 Hutter, Der Kostenvoranschlag (1996).

34 P. Apathy
Vertragspflichten §3

Arbeiten (SZ 55/83). Handelt es sich dabei um mehr als ein Angebot und ist
die Erstellung des Kostenvoranschlags mit einem nicht bloß geringfügigen
Aufwand verbunden, so kann der Unternehmer für den Kostenvoran-
schlag ein Entgelt verlangen. Gegenüber einem Verbraucher setzt dies aber
voraus, dass er vorher auf die Entgeltlichkeit hingewiesen hat (§ 5 Abs 1
KSchG).
Für die Rechtsfolgen ist zu unterscheiden, ob es ein Kostenvoranschlag mit 3/12
oder ohne Gewähr ist. Bei Verbrauchergeschäften muss der Unterneh-
mer28 die Unverbindlichkeit ausdrücklich29 klarstellen.

· Beim verbindlichen Kostenvoranschlag trägt der Unternehmer das


wirtschaftliche Risiko: Er kann auch bei unvorhergesehener Größe
oder Kostspieligkeit der veranschlagten Arbeiten keine Erhöhung des
Entgelts fordern (§ 1170a Abs 1). Gleiches gilt bei Vereinbarung eines
Pauschalpreises (EvBl 1987/176). Führen freilich Änderungswünsche
des Bestellers oder dessen Verschulden zu einem Mehraufwand, so ge-
bührt dafür ein angemessenes Entgelt30. Zum Teil wird weitergehend
auch bei sonstigen Umständen aus der Bestellersphäre31 eine Über-
schreitung des Kostenvoranschlags für zulässig erachtet, doch wider-
spricht dies dem Zweck des § 1170a. Erfordert die Erstellung des Wer-
kes einen geringeren Aufwand als veranschlagt, so kommt dies dem
Unternehmer zugute32.
· Beim Kostenvoranschlag ohne Gewähr hat der Unternehmer den Be-
steller von unvorhersehbaren, beträchtlichen33 Überschreitungen zu in-
formieren (§ 1170a Abs 2); ebenso beim (nicht aufgegliederten) Schät-
zungsanschlag (SZ 55/83). Unterlässt er dies, so verliert er jeden
Anspruch wegen der Mehrarbeiten; er kann also auch nicht die Mehr-
kosten einer gerade noch nicht beträchtlichen Überschreitung geltend
machen (JBl 2002, 108). Erfolgt die Anzeige, so kann der Besteller damit
einverstanden sein oder vom Vertrag zurücktreten, in welchem Fall er
die vom Unternehmer bereits erbrachten Leistungen angemessen zu

28 JBl 2002, 108: Auslandsreise eines Rechtsanwalts.


29 JBl 2002, 108; Apathy in Schwimann3 V § 5 KSchG Rz 5; M. Bydlinski in KBB3 § 1170a
Rz 4; aM Krejci in Rummel3 § 1170a Rz 9.
30 EvBl 1997/200: Färbelung einer Fassade zum Pauschalpreis – der Besteller wünscht auf
Anraten des Werkunternehmers die zusätzliche Anbringung eines Textilglasgitters.
31 SZ 58/41: Verzögerung bei der Erteilung der Baubewilligung; wbl 1987, 219: Baugrund-
risiko; Krejci in Rummel3 § 1170a Rz 4c u 7; M. Bydlinski in KBB3 § 1170a Rz 3; aM
Rummel, Strasser-FS (1993) 309; Rebhahn in Schwimann3 § 1168 Rz 46.
32 Rummel, Strasser-FS (1993) 315; aM M. Bydlinski in KBB3 § 1170a Rz 3; Iro, RdW 1995,
291; Koziol/Welser II13 258.
33 JBl 1983, 150; 1994, 179; Krejci in Rummel3 § 1170a Rz 14: 15%.

P. Apathy 35
§3 Werkvertrag

vergüten hat. Ob dem Unternehmer dabei der Gewinn für das Gesamt-
werk zusteht, hängt davon ab, ob die Ursache der Überschreitung der
Besteller- oder der Unternehmersphäre zuzurechnen ist34. Geringfü-
gige, unvermeidliche Überschreitungen muss der Besteller in Kauf neh-
men.

3/13 Zudem trifft den Besteller eine ähnliche Fürsorgepflicht wie einen Dienst-
geber (§ 1169); er hat dafür zu sorgen, dass der Werkunternehmer und alle
Personen, die an der Werkerstellung mitwirken, bei der Ausführung des
Werks nicht geschädigt werden (JBl 1991, 453). ZB hat er den behandeln-
den Tierarzt auf die besondere Gefährlichkeit eines Pferdes aufmerksam zu
machen (SZ 26/121).

C. Gefahrtragung

3/14 Wird das Werk nicht ausgeführt oder geht es vor der Ablieferung unter,
ohne dass dies eine der Parteien zu vertreten hat, so fragt es sich, wer die
wirtschaftlichen Folgen dieses Zufalls zu tragen hat. Zu einseitig wäre es,
dem Unternehmer alle Gefahr zuzuweisen und den Werklohnanspruch zu
versagen, weil er einen Erfolg schulde. Dies ist zwar der historische Aus-
gangspunkt für die Gefahrtragung, der jedoch in §§ 1168 und 1168a iSd
Sphärentheorie abgeschwächt wird. Für Umstände auf Seiten des Bestel-
lers trägt dieser das Risiko35, und zwar auch dann, wenn ihn keine Sorg-
faltswidrigkeit trifft36. Kann er etwa infolge Erkrankung eine Theaterauf-
führung nicht besuchen, so befreit ihn dies nicht von der Zahlungspflicht.
Umstände, die weder in die Sphäre des Bestellers noch in die des Unterneh-
mers fallen, gehen zu Lasten des Unternehmers, dh er hat keinen Anspruch
auf den Werklohn, außer er kann das Werk neuerlich herstellen37.
Zur Preisgefahr des Werkunternehmers bei Warnpflichtverletzung (§ 1168a S 3) und der
Gefahrtragung des Bestellers, der trotz Warnung auf unveränderter Herstellung des Werkes
besteht, siehe Rz 3/8.

3/15 Unterbleibt die Ausführung des Werks aus Umständen auf Seiten des Be-
stellers, so bleibt der Entgeltanspruch des leistungsbereiten Unternehmers
bestehen, doch muss er sich – zur Vermeidung einer ungerechtfertigten Be-
reicherung – anrechnen lassen, was er sich erspart, was er anderweitig er-
wirbt oder absichtlich zu erwerben versäumt (§ 1168 Abs 1). ZB: Das vom

34 Rebhahn in Schwimann3 § 1170a Rz 16; aM Krejci in Rummel3 § 1170a Rz 28.


35 Krejci, Bauvertrag: Wer trägt das Baugrundrisiko? (1995).
36 SZ 67/92: Behinderung eines Kraftwerkbaus durch Demonstranten.
37 M. Bydlinski in KBB3 § 1168 Rz 2.

36 P. Apathy
Gefahrtragung §3

Architekten geplante Bauprojekt lässt sich nicht verwirklichen, weil der


Besteller keine Verbindung zu öffentlichen Straßen erlangt – der Architekt
hat Anspruch auf den Werklohn (JBl 1989, 650 mit Anm Dullinger); der
Besteller von Maßkleidung verstirbt. Auch wenn der Besteller das Werk
abbestellt, gebührt dem Unternehmer nur der verkürzte Entgeltanspruch
und kein Schadenersatz, da der Unternehmer kein Recht auf Werkerstel-
lung hat und den Besteller keine Abnahmepflicht trifft (SZ 64/71).
Die Beweislast dafür, was sich der Unternehmer anrechnen lassen muss,
trägt der Besteller. Bei Verbrauchergeschäften ist der Unternehmer jedoch
zur Information über die Gründe, aus denen er sich weder etwas erspart
noch anderweitig etwas erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt
hat, verpflichtet (§ 27a KSchG). Unterlässt er dies, so hat er die dadurch
verursachten Prozesskosten zu tragen38; auch ist der Werklohn noch nicht
fällig (JBl 2004, 643).
Erleidet der Unternehmer Nachteile durch Zeitverlust bei der Ausführung 3/16
des Werkes infolge von Umständen auf Seiten des Bestellers, so steht ihm
ein verschuldensunabhängiger Schadenersatzanspruch zu39. Dieser tritt ne-
ben den Entgeltanspruch, wenn das Werk (verspätet) fertig gestellt wird,
besteht aber auch, wenn das Werk nicht ausgeführt wird40.
Muss der Besteller zur Ausführung des Werks mitwirken, zB den Hand- 3/17
werker in die zu renovierende Wohnung einlassen, so kann der Unterneh-
mer dem säumigen Besteller eine angemessene Nachfrist setzen mit der Er-
klärung, dass nach fruchtlosem Verstreichen der Vertrag als aufgehoben
gelte (§ 1168 Abs 2). Die Auflösung wirkt ex nunc41 und lässt den einge-
schränkten Entgeltanspruch nach § 1168 Abs 1 S 1 (Rz 3/12; SZ 52/178 =
JBl 1981, 594 mit Anm Wilhelm), wohl auch den Schadenersatzanspruch
wegen Zeitverlustes (Rz 3/16) bestehen. Aber auch wenn der Unternehmer
am Vertrag festhält, gebührt ihm das (geminderte42) Entgelt (SZ 52/178).
Die Preisgefahr bei zufälligem Untergang des hergestellten Werks be- 3/18
stimmt sich wie bei Kauf und Tausch (Rz 1/13 f): Bis zur Übernahme
(dazu oben Rz 3/6) trägt der Unternehmer die Gefahr (§ 1168a S 1), ebenso
bei Schuldnerverzug; Annahmeverzug des Bestellers lässt die Gefahr auf
ihn übergehen.

38 Apathy in Schwimann3 V § 27a KSchG Rz 5; Eccher in Klang3 § 27a KSchG Rz 4.


39 SZ 67/92; aM M. Bydlinski in KBB3 § 1168 Rz 7: Entgeltsforderung.
40 Apathy, JBl 1982, 568; Rebhahn in Schwimann3 § 1168 Rz 38.
41 HA: Rücktritt; aM Apathy, JBl 1982, 568: Kündigung nach dem Vorbild des § 643 BGB.
42 Weitergehend F. Bydlinski, JBl 1973, 281: voller Entgeltsanspruch.

P. Apathy 37
§3 Werkvertrag

Die Sachgefahr bei zufälligem Untergang des Stoffs trifft den, der ihn
beigestellt hat (§ 1168a S 2).

D. Reiseveranstaltungsvertrag

3/19 Die §§ 31b–31 f KSchG setzen die Pauschalreise-RL (90/314/EWG) nicht


nur für Verbraucher, sondern auch für Geschäftsreisende um, weshalb die
zugunsten des Reisenden relativ zwingende Regelung im III. Hauptstück
des KSchG erfolgte. Der Reiseveranstaltungsvertrag ist ein gemischter
Vertrag und enthält meist werkvertragliche Elemente (Beförderung), Ver-
einbarungen über die Unterbringung und andere Leistungen, daneben
kommt es zur Geschäftsbesorgung, und zwar der Vermittlung von Leis-
tungen anderer Unternehmer (SZ 58/174). Die §§ 31b–31 f sind anwend-
bar, wenn es sich um eine im Voraus festgelegte Kombination43 von min-
destens zwei folgender drei Dienstleistungen zu einem Gesamtpreis
handelt: a) Beförderung, b) Unterbringung, c) andere touristische Dienst-
leistungen, die nicht bloß Nebenleistungen zur Beförderung sind und
einen beträchtlichen Teil der Gesamtleistung ausmachen.
3/20 Vertragspartner des Reiseveranstaltungsvertrags sind der Reisende und der
Veranstalter, der (nicht nur gelegentlich) im eigenen Namen die gebuchten
Leistungen als Eigen- oder Fremdleistungen zusagt44 und sie nicht bloß
vermittelt. Bei Fremdleistungen anderer Unternehmer ist der Reiseveran-
stalter Schuldner der Reiseleistung und der andere Unternehmer (Leis-
tungsträger) sein Erfüllungsgehilfe (§ 1313a; oben Rz 3/4). Ob jemand als
Veranstalter oder Vermittler abschließt, bestimmt sich nach dem Auftreten
gegenüber dem Reisenden, ob er die Reiseleistung in eigener Verantwor-
tung zu erbringen oder sie bloß zu vermitteln verspricht (SZ 55/71). Es
kommt darauf an, wie der Reisende als redlicher Erklärungsempfänger die
Erklärung zB eines Reisebüroinhabers (oder seiner Vertreter) verstehen
konnte; dabei ist die Ausgestaltung des Prospekts von erheblicher Bedeu-
tung.
Ist der Reisende gehindert45 die Reiseveranstaltung anzutreten, so kann er das Vertrags-
verhältnis auf einen Dritten übertragen (§ 31c Abs 3), sofern dieser die Bedingungen (zB er-
forderliche Impfungen) für die Teilnahme an der Reise erfüllt und neben dem Überträger für

43 Graziani-Weiss, Reiserecht in Österreich (1995) 66; Apathy in Schwimann3 V § 31b


KSchG Rz 3 f; Mayerhofer in Klang3 § 31b KSchG Rz 2 ff.
44 SZ 57/37; Weiss, Pauschalreisevertrag (1987) 21; Zechner, Reisevertragsrecht (1989)
Rz 39 ff.
45 Apathy, RdW 1994, 234, 235; derselbe in Schwimann3 V § 31c KSchG Rz 12.

38 P. Apathy
Reiseveranstaltungsvertrag §3

das noch unberichtigte Entgelt sowie für allfällige Mehrkosten infolge der Übertragung haf-
tet.

§ 31c Abs 1 untersagt Vereinbarungen, die dem Veranstalter Preiserhö- 3/21


hungen ab dem 20. Tag vor der Abreise erlauben. Preisänderungen vor
dem 20. Tag können nur wegen einer Änderung der Beförderungskosten,
Abgaben und Wechselkurse vereinbart werden, wobei die Preisänderungs-
klausel genaue Angaben zur Preisberechnung enthalten und umgekehrt
auch eine Preissenkung vorsehen muss. Bei Verbraucherverträgen muss
die Vereinbarung einer Preiserhöhung innerhalb der beiden Monate nach
Vertragsschluss ausgehandelt sein (§ 6 Abs 2 Z 4)46. Eine zulässige, aber er-
hebliche Änderung des Preises (zB 10%)47 oder der vertraglichen Leistung
berechtigt den Reisenden zum Rücktritt vom Vertrag (§ 31c Abs 2), doch
kann er vom Veranstalter die Teilnahme an einer (gleich- oder geringerwer-
tigen) anderen Reiseveranstaltung verlangen (§ 31d)48. Das Recht auf eine
Ersatzreise besteht auch dann, wenn der Veranstalter die vom Reisenden
gebuchte Reise absagt, insb weil zu wenig Teilnehmer die abgesagte Reise
gebucht haben49. Hingegen gebührt dem Reisenden bei Verschulden des
Veranstalters oder seiner Erfüllungsgehilfen, etwa bei Überbuchung, zu-
dem Schadenersatz.
Ist für den Reisenden aus Umständen, die er weder zu verantworten hat 3/22
noch bei Vertragsschluss vorhersehen konnte, die Teilnahme an der vom
Veranstalter nicht stornierten Reise unzumutbar, so kann er ohne Zah-
lung einer Stornogebühr die Teilnahme an der Reise absagen. Da ein Rück-
trittsrecht für solche Fälle nicht normiert ist, hat der OGH die Vertragsauf-
lösung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage (I5/8/40 ff) bei unerwartet
auftretender akuter Kriegsgefahr oder nicht vorhersehbaren bürgerkrieg-
sähnlichen Zuständen bejaht, nicht aber bei vereinzelten (terroristischen)
Anschlägen, beim vereinzelten Absturz eines Flugzeugs oder einem Eisen-
bahnunglück50. Eine eindeutige Reisewarnung des BM für europäische und
internationale Angelegenheiten berechtigt zur Vertragsauflösung, ob dies
auch bei einem Hinweis auf ein erhöhtes Sicherheitsrisiko der Fall ist,
wurde in SZ 72/95 offen gelassen.

46 M. Bydlinski in Schuhmacher, Verbraucherschutz in Österreich und der EG (1992) 211,


221 FN 19.
47 Apathy in Schwimann3 V § 31c KSchG Rz 4; Mayrhofer in Klang3 § 31c KSchG Rz 15.
48 Riedler, ecolex 1994, 149, 152; Kathrein in KBB3 § 31d KSchG Rz 1.
49 Punkt B.7.2. ARB 1992 idF 2001; Apathy in Schwimann3 V § 31d KSchG Rz 5.
50 SZ 72/95; ZVR 2003/19; JBl 2005, 253; Apathy in Schwimann3 V § 31c KSchG Rz 9;
Kathrein in KBB3 § 31d KSchG Rz 4; Mayrhofer in Klang3 § 31d KSchG Rz 26.

P. Apathy 39
§3 Werkvertrag

3/23 Kann nach der Abreise ein erheblicher Teil51 der geschuldeten Leistungen
nicht erbracht werden, so hat der Veranstalter (auf seine Kosten) angemes-
sene Vorkehrungen zu treffen, damit die Reise weiter durchgeführt werden
kann (§ 31e Abs 1; erheblicher Mangel, Verzug, Unmöglichkeit). ZB hat er
bei Überbuchung eines Hotels für gleichwertige Unterbringung in einem
anderen Hotel zu sorgen. Können keine dem Reisenden zumutbaren Vor-
kehrungen zur Fortsetzung der Reise getroffen werden, so hat der Veran-
stalter für eine gleichwertige Möglichkeit der Rückreise zu sorgen, sofern
die Rückreise Teil der vertraglichen Leistungen ist. Dies entspricht in modi-
fizierter Weise der teilweisen Wandlung. Ist eine Rückreise nicht möglich
oder vom Reisenden nicht gewollt, so kann der Reisende Wandlung begeh-
ren und den bezahlten Reisepreis kondizieren, schuldet aber für die vom
Veranstalter erbrachten Leistungen Ersatz nach Maßgabe seines Nutzens
(§ 1431 ABGB; SZ 58/174; unten Rz 15/28). Ebenso wenn während des
Aufenthalts die Erbringung der Leistungen durch den Veranstalter unmög-
lich wird; dem Reisenden sind nicht nur die entfallenden Leistungen, son-
dern anteilig auch die Flugkosten zu vergüten (ZVR 2007/141: Tsunami).
Hat der Veranstalter (oder dessen Erfüllungsgehilfe)52 die Leistungsstö-
rung verschuldet, so ist er nach allgemeinen Grundsätzen schadenersatz-
pflichtig. Insb hat er bei erheblichen53 Mängeln angemessenen Ersatz für
entgangene Urlaubsfreude zu leisten, also den immateriellen Schaden des
Reisenden zu vergüten54.
Wurde dem Verbraucher ein Repräsentant des Veranstalters bekannt ge-
geben, der an Ort und Stelle ohne nennenswerte Mühe erreichbar ist, so
trifft ihn eine Rügepflicht (§ 31e Abs 2), deren Verletzung Mitverschulden
(§ 1304 ABGB) begründet, die Gewährleistungsrechte jedoch nicht schmä-
lert. Damit kann freilich der Vorrang der Verbesserung vereitelt werden55.
3/24 § 31 f erstreckt das Freizeichnungsverbot des § 6 Abs 1 Z 9 KSchG auf
Reiseveranstaltungsverträge mit Reisenden, die Unternehmer sind. Danach
kann die Haftung für Personenschäden sowie für grob fahrlässig oder vor-
sätzlich verursachte Sach- oder reine Vermögensschäden nicht ausge-
schlossen werden.

51 SZ 58/174: Kies statt Sandstrand; JBl 1987, 109; Fischer-Czermak, JBl 1997, 274.
52 ecolex 2010, 31: Verletzung vorvertraglicher Pflichten – keine Warnung vor Hurrikan.
53 Dazu ecolex 2010, 31.
54 ZVR 2007/142 mit Anm Michitsch: verspätete Zustellung des Reisegepäcks – keine
Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle; Apathy in Schwimann3 V § 31e KSchG
Rz 20 ff; Kathrein in KBB3 § 31e KSchG Rz 4; Mayrhofer in Klang3 § 31e KSchG
Rz 43 ff.
55 Vgl Apathy, RdW 2002, 2, 3; derselbe in Schwimann3 V § 31e KSchG Rz 28.

40 P. Apathy
§ 4. Dienstvertrag
Der Dienst- oder Arbeitsvertrag ist für die meisten Dienstnehmer durch 4/1
arbeitsrechtliche Sondergesetze geregelt, so dass die §§ 1151 ff, wenngleich
sie subsidiär gelten (§ 153 Abs 2 III. TN), viel von ihrer Bedeutung verlo-
ren haben. Deshalb und da sich das Arbeitsrecht zu einem eigenen wissen-
schaftlichen Fach entwickelt hat, sei für die nähere Darstellung des Dienst-
vertrags auf die arbeitsrechtlichen Lehrbücher1 verwiesen.
Arbeitsrechtliche Normen dienen vor allem dem Schutz der Dienst-
nehmer. Sie und die zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbänden
geschlossenen Kollektivverträge beschränken die inhaltliche Gestaltungs-
freiheit zum Teil dahin, dass Abweichungen nur zugunsten der Dienstneh-
mer getroffen werden können (§ 1164 Abs 1). Beschränkungen der Ab-
schlussfreiheit ergeben sich zB aus § 18 Abs 1 BerufsausbildungsG
(Weiterverwendung von ausgelernten Lehrlingen), dem Behindertenein-
stellungsG sowie dem AusländerbeschäftigungsG.
Der Dienstvertrag ist ein Konsensualvertrag, in dem sich der Dienstneh- 4/2
mer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zu persönlichen Arbeitsleistun-
gen für einen anderen verpflichtet. Er begründet ein Dauerschuldverhältnis
zwischen dem unselbständigen Dienstnehmer und dem selbständigen
Dienstgeber, in dessen Betrieb er idR eingegliedert ist und mit dessen Ar-
beitsmitteln er idR seine Tätigkeiten verrichtet. Der Dienstnehmer
schuldet während der Vertragsdauer die Erbringung von Arbeitsleistun-
gen in persönlicher Abhängigkeit, dh dem Dienstgeber steht das Recht
zu, dem Dienstnehmer in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeits-
bezogenes Verhalten Weisungen zu erteilen und den Dienstnehmer zu
kontrollieren. Allerdings schuldet der Dienstnehmer keinen bestimmten
Arbeitserfolg, sondern die Bereitstellung seiner Arbeitskraft zu Dienstleis-

1 Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht II4 (1998); Fuchs/Marhold, Europäisches Ar-


beitsrecht2 (2006); Marhold/Friedrich, Österreichisches Arbeitsrecht (2006); Schwarz/
Löschnigg, Arbeitsrecht10 (2003); Tomandl, Arbeitsrecht I6 (2008); Tomandl/Schrammel,
Arbeitsrecht II6 (2008).

P. Apathy 41
§4 Dienstvertrag

tungen und sorgfältiges Bemühen. Das wirtschaftliche Risiko der Tätigkeit


des Dienstnehmers trifft den Dienstgeber.
Die vom Dienstnehmer geschuldeten Handlungen sind tatsächlicher
Natur, doch kann Geschäftsbesorgung (Vornahme von Rechtshandlungen)
damit verbunden sein; in diesem Fall finden auch die §§ 1002 ff Anwen-
dung (§ 1151 Abs 2).
4/3 Der Dienstgeber schuldet idR ein Entgelt, doch kann Unentgeltlichkeit
ausdrücklich oder konkludent vereinbart werden (§ 1152). Mangels kon-
kreter Vereinbarung gilt ein angemessenes Entgelt als bedungen. Soweit
keine andere Regelung getroffen wurde, ist der Dienstnehmer vorleis-
tungspflichtig und hat meist am Monatsende Anspruch auf den Lohn
(§ 1154). Zum Entgelt gehören aber auch Naturalleistungen, zB Kost und
Quartier. Aus sozialpolitischen Gründen besteht für begrenzte Zeit eine
Entgeltfortzahlungspflicht des Dienstgebers, wenn der Dienstnehmer
ohne grobes Verschulden nach Dienstantritt infolge Krankheit2, Unglücks-
fall oder anderer wichtiger, seine Person betreffende Gründe (zB Begräbnis
naher Angehöriger) seine Arbeitsleistung nicht erbringt (§ 1154b). Wäh-
rend es sich dabei um eine Durchbrechung des funktionellen Synallagmas
handelt, regelt § 1155 die Leistungsstörung auf Seiten des Dienstgebers:
Unterbleibt die Dienstleistung trotz Leistungsbereitschaft des Dienstneh-
mers3, so gebührt diesem das Entgelt, doch muss er sich anrechnen lassen,
was er sich erspart (zB Fahrt-, Verpflegungskosten)4 oder anderweitig er-
worben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat. Wenn jedoch die
Dienstleistung vom Dienstgeber mutwillig oder missbräuchlich nicht ent-
gegengenommen wird, so unterbleibt die Anrechnung5.
Streikende Dienstnehmer haben mangels Leistungsbereitschaft grund-
sätzlich keinen Entgeltsanspruch6. Ob einem ernstlich arbeitswilligen
Dienstnehmer das Entgelt für die Dauer eines Streiks gebührt, wenn die
Arbeitsleistung streikbedingt unterbleibt, ist umstritten. Der OGH7 hat –
ohne Aussage zur Frage, in wessen Sphäre der Streik fällt – die Lohnfort-
zahlungspflicht bejaht, wenn der Dienstgeber nicht erklärt, die Dienste
nicht anzunehmen.

2 Vgl RdW 1985, 350.


3 Arb 10.244: Arbeitsausfall bei Bauarbeiten infolge von Schlechtwetter; wbl 2002, 176:
schuldhafter Annahmeverzug des Arbeitgebers. Zur Beweislast des Dienstnehmers siehe
EvBl 2006/64.
4 Spenling in KBB3 § 1155 Rz 8.
5 DRdA 2005/9 mit kritischer Anm Eypeltauer; Spenling in KBB3 § 1155 Rz 8.
6 EvBl 1990/94: Teilnahme an einer Betriebsversammlung.
7 SZ 2005/187.

42 P. Apathy
Dienstvertrag §4

Die Anrechnung versäumten anderweitigen Erwerbs erfolgt, wenn der


Dienstnehmer eine sich ihm konkret bietende, zumutbare Verdienstmög-
lichkeit absichtlich, also um die Anrechnung zu verhindern, ausschlägt
oder es in der gleichen Absicht unterlässt, sich um einen anderen Verdienst
zu bemühen (RdW 1984, 179).
Wesentliche Nebenpflicht des Dienstgebers ist die Fürsorgepflicht 4/4
(§ 1157), die im Arbeitnehmerschutzrecht Konkretisierungen erfährt. Zu
schützen sind nicht nur Leben und Gesundheit des Arbeitnehmers sowie
weitere Persönlichkeitsrechte (Sittlichkeit, Ehre, Glaubens- und Gewis-
sensfreiheit), sondern auch die vom Dienstnehmer mitgebrachten Sachen.
Über Verletzungen der Fürsorgepflicht hinaus trifft den Dienstgeber
eine verschuldensunabhängige Risikohaftung analog § 1014 (Rz 5/11),
wenn Sachen des Dienstnehmers infolge erhöhter typischer Gefahren der
aufgetragenen Tätigkeit beschädigt werden8. ZB bei Beschädigung des Kfz
des Dienstnehmers, der im Interesse und zum Nutzen des Dienstgebers
sein Kfz für eine Dienstfahrt benützt9. Ob der Dienstgeber (ohne Ver-
schulden) analog § 1014 außer für Sachschäden auch für Personenschäden
des Arbeitnehmers haftet, ist umstritten10. Da jedoch nach der zentralen
Bestimmung des § 333 ASVG Personenschäden grundsätzlich nicht zu er-
setzen sind und keine Gesetzeslücke besteht, ist eine Risikohaftung des
Dienstgebers analog § 1014 abzulehnen11.
Andererseits ist der Dienstnehmer zur Treue verpflichtet, wenngleich dies 4/5
nicht im ABGB normiert ist12. Es trifft ihn eine Verschwiegenheitspflicht,
das Verbot der Geschenkannahme13, Konkurrenzverbot, die Pflicht, dro-
hende Schäden oder Gefahren dem Dienstgeber anzuzeigen, sowie in Not-
fällen und außergewöhnlichen Fällen Mehrarbeit (Überstunden) zu leisten.

8 Fitz, Risikozurechnung bei Tätigkeit im fremden Interesse (1985); F. Bydlinski, Die Risi-
kohaftung des Arbeitgebers (1986); Kerschner in Tomandl, Haftungsprobleme im Ar-
beitsverhältnis (1991) 57; Tomandl, ZAS 1991, 37; B. A. Oberhofer, Außenhaftung des
Arbeitnehmers (1996) 123 ff.
9 SZ 56/86 = DRdA 1984/1 mit Anm Jabornegg; SZ 61/45 = DRdA 1991/2 mit Anm Ja-
bornegg; Apathy in Schwimann3 § 1014 Rz 10; Pfeil in Schwimann3 § 1157 Rz 18 f; Stras-
ser in Rummel3 §§ 1014, 1015 Rz 10.
10 Bejahend ZVR 2004/16; verneinend SZ 2002/180 = ZAS 2004/15 mit Anm Schmaranzer;
DRdA 2004/24 mit Anm Reissner; dazu Apathy, JBl 2004, 746; derselbe in Schwimann3
§ 1014 Rz 14; P. Bydlinski in KBB3 § 1014 Rz 10.
11 So auch Neumayr in Schwimann3 VII § 333 ASVG Rz 7.
12 Spenling in KBB3 § 1153 Rz 11.
13 § 13 AngG; siehe auch Strasser in Rummel3 § 1013 Rz 3 f; Apathy in Schwimann3 § 1013
Rz 2.

P. Apathy 43
§4 Dienstvertrag

4/6 Als Dauerschuldverhältnis endet das befristete Dienstverhältnis durch


Zeitablauf (§ 1158 Abs 1), das unbefristete durch (ordentliche) Kündigung
(§§ 1159 ff; II4/4/54), doch ist das Kündigungsrecht des Dienstgebers insb
durch das ArbeitsverfassungsG beschränkt. Für die Dauer von maximal
einem Monat kann ein Dienstverhältnis auf Probe vereinbart werden, das
von beiden Vertragspartnern in dieser Zeit jederzeit fristlos gekündigt wer-
den kann, ohne dass es eines wichtigen Grundes bedarf14. Das Dienstver-
hältnis kann auch einvernehmlich aufgelöst werden. Ferner endet das
Dienstverhältnis durch den Tod des Dienstnehmers, während der Tod des
Dienstgebers nur dann zur Beendigung führt, wenn die Dienstleistung an
die Person des Dienstgebers gebunden ist (Pflegedienste, Privatsekretär).
4/7 Aus wichtigem Grund kann das Dienstverhältnis fristlos durch einseitige
empfangsbedürftige Willenserklärung (Austritt oder Entlassung) beendet
werden (§ 1162; II4/3/158), weil die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses
unzumutbar geworden ist. ZB: Dienstunfähigkeit; Entgeltschmälerung; er-
hebliche, pflichtwidrige und schuldhafte Unterlassung der Dienstleistung;
Untreue; Vertrauensunwürdigkeit. Der Entlassungs- oder Austrittsgrund
muss unverzüglich – also ohne schuldhaftes Zögern – geltend gemacht wer-
den, ansonsten erlischt das Recht durch Verwirkung15 (SZ 59/178; vgl auch
RdW 2001, 615: Verzicht). Muss das Vorliegen insb eines Entlassungsgrun-
des erst aufgeklärt werden, so kann gegebenenfalls ein Strafverfahren abge-
wartet werden16.
Auch bei unbegründeter Entlassung oder unbegründetem Austritt endet nach hA ein frei
kündbares Dienstverhältnis17 und es entstehen Schadenersatzansprüche (§§ 1162a, 1162b).
Diesem Schadenersatzprinzip folgt die überwiegende Rsp auch bei irrtümlich zeitwidriger
Kündigung: Das Dienstverhältnis endet zu dem in der Kündigung genannten Termin und
dem Dienstnehmer steht eine Kündigungsentschädigung zu18. Wird bei einer Kündigung
„unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist“ irrtümlich ein unrichtiger Termin ge-
nannt, so verdient die Auffassung den Vorzug, es werde das Dienstverhältnis zum gesetz-
lichen Termin aufgelöst19.

4/8 Dienstverträge ohne persönliche Abhängigkeit des Dienstnehmers sind


kaum gesetzlich geregelt. Nach § 1164a ABGB ist der Dienstgeber idR ver-
pflichtet, dem freien Dienstnehmer einen Dienstzettel mit den in Abs 1

14 SZ 64/114; Arb 12.344: konkludente Kündigung des Dienstnehmers durch Nichterschei-


nen.
15 Apathy/Riedler in Schwimann3 § 863 Rz 28.
16 DRdA 1984/10 mit Anm Apathy; RdW 2001, 615: fehlerhafter Kassaabschluss.
17 Pfeil in Schwimann3 § 1162b Rz 3; Krejci in Rummel3 §§ 1158–1159c Rz 95 ff.
18 Spenling in KBB3 § 1159–1159c Rz 9.
19 ZAS 1982/11 mit Anm Jabornegg = DRdA 1983/7 mit Anm Fitz; DRdA 1983/19 mit
Anm Kerschner.

44 P. Apathy
Dienstvertrag §4

Z 1–7 angeführten Angaben auszuhändigen. Freie Dienstverträge20 sind


dadurch gekennzeichnet, dass der Dienstleistende den Ablauf der Arbeit
selbst regeln und jederzeit ändern kann, an keine festen Arbeitszeiten und
keinen Arbeitsort gebunden ist, seinen Urlaub selbst bestimmen und sich
vertreten lassen kann21. Die §§ 1151 ff ABGB sind nur eingeschränkt an-
wendbar; insb sind auf die persönliche Abhängigkeit des Dienstnehmers
abstellende besondere Schutzvorschriften nicht oder nur teilweise anwend-
bar.

20 RdW 1988, 429: Journalist ohne Anwesenheitspflicht und feste Arbeitszeit; Arb 11.842:
Werbeleiter einer karitativen Organisation; Arb 10.025: nebenberuflicher Versicherungs-
vertreter; Arb 10.055: Tierarzt, der für die Gemeinde die Fleischbeschau durchführt;
SZ 57/98: Behandlungsvertrag zwischen Arzt und Patient; wbl 1994, 372: Vorstandsmit-
glied der AG; RdW 1999, 673: Sprachlehrer.
21 Arb 9688: Bodenhostess einer Fluggesellschaft; SZ 70/52: Lüftungstechniker; Spenling in
KBB3 § 1151 Rz 12.

P. Apathy 45
§ 5. Auftrag
A. Begriff

5/1 Der Auftrag ist ein formfreier (§ 1005) Konsensualvertrag, durch den sich
der Beauftragte zur entgeltlichen oder unentgeltlichen Besorgung von er-
laubten Geschäften auf Rechnung des Auftraggebers verpflichtet1. Ver-
tragsgegenstand ist Geschäftsbesorgung, dh die Durchführung von
Rechtsgeschäften oder Rechtshandlungen für den Auftraggeber durch den
Beauftragten (zB Vertragsverhandlungen durch Rechtsanwalt2; Immobi-
lienverwaltung3; Geldüberweisung4). Die Pflicht zur Vornahme bloß tat-
sächlicher Handlungen (zB Detektivüberwachung5; Erstellung einer Bi-
lanz durch Steuerberater6; Errichtung eines Bauwerks) fällt nicht in den
Anwendungsbereich des Auftrags, kann aber durch andere Vertragstypen
(zB Werk-, Dienst- oder freien Dienstvertrag) begründet werden7. Der
Auftrag kann Ziel- (zB Vertragserrichtung) oder Dauerschuldverhältnis
(zB Hausverwaltung) sein. Das allgemeine Auftragsrecht des ABGB wird
für mehrere Berufsgruppen (RA, Notare etc) durch spezielle gesetzliche
Berufsordnungen (RAO, NO etc) verdrängt bzw ergänzt8.
Gesetz- oder Sittenwidrigkeit des aufgetragenen Geschäfts kann auch Nichtigkeit des
Auftrags zur Folge haben, wenn der Zweck der übertretenen Norm nicht nur die Nichtig-

1 Apathy in Schwimann3 § 1002 Rz 4.


2 SZ 52/73.
3 MietSlg 35.275/10: gemischter Vertrag mit Auftrags- und Werkvertragselementen.
4 SZ 52/183; ÖBA 2001/948, 328 mit Anm Apathy. Zu Z 8 ABB 2000 Koziol in Iro/Koziol,
ABB-Kommentar (2001) Z 8 Rz 1 ff; Iro in Bankvertragsrecht I2 Rz 1/93. Zu grenzüber-
schreitenden Überweisungen vgl §§ 1 ff Zahlungsdienstegesetz BGBl I 2009/66 idgF.
5 Apathy in Schwimann3 § 1002 Rz 4; offenlassend JBl 1982, 211.
6 SZ 68/21; RdW 2000/375, 410.
7 Vgl zB JBl 2002, 108: „Beauftragung“ eines RA zur Durchführung einer Auslandsreise
zur Klärung bestimmter Vermögenswerte begründet Werkvertrag. Zur Abgrenzung zu
Bote, Vermittler und Treuhänder Apathy in Schwimann3 § 1002 Rz 5 ff; P. Bydlinski in
KBB3 § 1002 Rz 6 ff. Zur Einordnung von Consulting-(Unternehmensberater-)verträgen
vgl nur zB JBl 2000, 441 mit Anm Staudegger.
8 ZB SZ 2002/46: RAO.

46 A. Riedler
Begriff §5

keit des betroffenen Geschäfts, sondern auch die des Auftrags deckt oder erfordert. Nichtig
sind daher zB ein Auftrag an einen RA, beim Referenten des Gerichtshofes 2. Instanz
zwecks günstiger Erledigung eines Rechtsmittels vorzusprechen9, ein Bestechungsauftrag10
oder der Auftrag des Hauseigentümers an den Verwalter, eine verbotene Ablöse zu verlan-
gen11.

Auftrag und Vollmacht sind gemeinsam unter dem Titel „Bevollmächtigungsvertrag“ in den 5/2
§§ 1002 ff geregelt. Beide Institute sind aber streng voneinander zu trennen. Die Vollmacht
beinhaltet ein rechtliches „Können“ des Bevollmächtigten im Außenverhältnis12. Da sie
keine Handlungspflicht des Bevollmächtigten begründet, ist für die Erteilung von Vollmacht
eine einseitige, empfangsbedürftige WE des Gewaltgebers ausreichend. Der Auftrag betrifft
dagegen nur das Innenverhältnis zwischen Beauftragtem und Auftraggeber. Inhalt des Auf-
trags ist ein rechtliches „Müssen“, also eine Pflicht des Beauftragten, für den Auftraggeber
tätig zu werden; daraus ist auch die Vertragsnatur des Auftrags zu erklären. Häufig werden
Auftrag und Vollmacht verbunden, um es dem Beauftragten zu ermöglichen, (im Wege der
direkten Stellvertretung) im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers tätig zu werden
(zB Prozessvollmacht des mit Vergleichsabschluss beauftragten RA). Überschreitet der Be-
auftragte die Grenzen des Auftrags, ist sein Handeln aber von der Vollmacht gedeckt, so ist
der Auftraggeber (Geschäftsherr) prinzipiell an das Geschäft gebunden13. Bei der gesetzlich
nicht geregelten Ermächtigung (vgl auch I/9/8) wird dem Ermächtigten dagegen – ebenfalls
im Innenverhältnis – bloß die Möglichkeit eingeräumt, im eigenen Namen auf Rechnung des
Machtgebers tätig zu werden. Durch das Handeln im eigenen Namen unterscheidet sie sich
von der intern erteilten Vollmacht. Da der Machthaber zum Handeln nicht verpflichtet ist,
stellt die Ermächtigung ein rechtliches „Können“ dar, zu deren Erteilung eine einseitige,
empfangsbedürftige WE ausreicht. Zur Verfügungsermächtigung vgl IV/6/44.

Öffentlich zur Geschäftsbesorgung bestellte Personen trifft nach § 1003 die 5/3
vorvertragliche Pflicht, Anträge zum Abschluss eines Auftrags unverzüg-
lich zu beantworten. Nach hA14 reicht jede öffentlich bekannte, auf Ge-
schäftsbesorgung gerichtete Berufsausübung des Beauftragten aus, sodass
nicht nur Patent- und Rechtsanwälte, Strafverteidiger und Notare, sondern
auch Architekten, Banken, Handelsvertreter, Hausverwalter, Kommissio-
näre, Wirtschaftstreuhänder oder Ziviltechniker erfasst sind. Schuldhafte
Unterlassung oder Verzögerung der Antwort führt aber nicht zum Ver-
tragsschluss, sondern verpflichtet nur zum Ersatz des Vertrauensscha-
dens15.

9 GlUNF 3770. Vgl auch RdW 2005/451, 420: Kein Honoraranspruch des RA für gesetz-
widriges Umgehungsgeschäft zur Umgehung des Grundverkehrsrechts.
10 GlUNF 4692.
11 Näher Strasser in Rummel3 § 1002 Rz 14.
12 Vgl I/9/4.
13 Näher I/9/4.
14 Apathy in Schwimann3 § 1003 Rz 2; ecolex 2006/157.
15 Apathy in Schwimann3 § 1003 Rz 3; P. Bydlinski in KBB3 § 1003 Rz 1.

A. Riedler 47
§5 Auftrag

B. Pflichten des Beauftragten

5/4 Der Beauftragte hat das Geschäft „emsig und redlich zu besorgen, und . . .
alle Mittel anzuwenden, die mit der Natur des Geschäftes notwendig ver-
bunden, oder der erklärten Absicht des Machtgebers gemäß sind“ (§ 1009:
Geschäftsbesorgungspflicht). Hauptpflicht ist die sorgfältige, terminge-
rechte und vollständige Besorgung des aufgetragenen Geschäfts, wobei
der Auftragnehmer idR nur redliches Bemühen schuldet (RA schuldet
nicht Prozesssieg16; Strafverteidiger schuldet nicht Freispruch17), doch
kann im Einzelfall auch Erfolgsverbindlichkeit gegeben sein (zB Wechsel-
protest18). Der Beauftragte hat das übertragene Geschäft persönlich zu be-
sorgen, doch hindert das den Einsatz von (weisungsgebundenen) Erfül-
lungsgehilfen nicht19. Eine Übertragung der Geschäftsbesorgung an
(weisungsungebundene, eigenverantwortlich und selbständig handelnde)
Substituten20 ist nur zulässig, soweit der Auftraggeber einer Weitergabe zu-
gestimmt hat, oder diese auf Grund eines Notfalls unumgänglich erscheint
(§ 1010). Diesfalls haftet der Beauftragte nur für culpa in eligendo, während
er bei unbefugter Weitergabe für jeden Schaden verantwortlich ist, der
ohne die Weitergabe nicht eingetreten wäre21.
5/5 Oberste Leitlinie ist die Wahrung der Interessen des Auftraggebers (Inte-
ressenwahrungspflicht, vgl auch § 9 RAO22). Der Beauftragte ist ver-
pflichtet, das Geschäft dem Auftrag bzw den sonstigen (den Auftrag kon-
kretisierenden) Weisungen des Auftraggebers gemäß auszuführen
(Gehorsamspflicht). Ist der Auftrag unklar, so hat der Beauftragte rückzu-
fragen (zB Rückfragepflicht des RA, der trotz Ersuchens an den Sachwal-
ter des Mandanten keine Weisung erhält23; Rückfragepflicht eines RA mit
unklarem Mandat nach Abschluss des Strafverfahrens bezüglich der Gel-
tendmachung weiterer Schadenersatzansprüche bei drohender Verjäh-
rung24). Hält der Auftraggeber seine berechtigte Weisung ausdrücklich auf-
recht, so hat der Beauftragte weisungsgemäß zu handeln, selbst wenn

16 JBl 1990, 723; JBl 2003, 41.


17 AnwBl 1990, 42.
18 JBl 1994, 829.
19 RdW 1998, 398: Kanzleiangestellte eines RA verfasst Schriftsätze.
20 Zur Abgrenzung näher SZ 69/115; NZ 2002, 326 Hoyer; Apathy in Schwimann3 § 1010
Rz 2; P. Bydlinski in KBB3 § 1010 Rz 2 ff.
21 SZ 69/115.
22 SZ 2002/46.
23 AnwBl 1998, 391.
24 Wbl 1987, 212.

48 A. Riedler
Pflichten des Beauftragten §5

dadurch die Interessen des Machtgebers beeinträchtigt werden25. Ist Rück-


frage in concreto nicht möglich (zB Gefahr im Verzug), so muss der Beauf-
tragte uU aus eigenem unter Wahrung der Interessen des Auftraggebers
entscheiden, ja iSd Interessenwahrungspflicht sogar von dessen Weisungen
abgehen, wenn anzunehmen ist, dass der Auftraggeber bei Kenntnis der
geänderten Sachlage die Abweichung billigen würde26 (vgl auch § 385
Abs 2 UGB).
Den Beauftragten trifft eine umfassende Treuepflicht27, er hat die Ge- 5/6
schäfte im Interesse des Auftraggebers zu führen, alles zu unterlassen, was
diesem schaden könnte, darf keine Geschenke annehmen (§ 1013 S 2), ist
zur Verschwiegenheit verpflichtet (keine Weitergabe von für den Auftrag-
geber nachteiligen Informationen an Dritte28) und hat Interessenskollisio-
nen zu vermeiden29.
§ 1009 verpflichtet den Beauftragten, „allen aus dem Geschäfte entsprin- 5/7
genden Nutzen dem Machtgeber zu überlassen“. Von dieser Herausgabe-
pflicht erfasst sind:

· das auf Grund der Geschäftsbesorgung Erlangte (zB erzielter Verkaufs-


erlös);
· das im Rahmen der Geschäftsbesorgung zusätzlich Erlangte (zB Ver-
kauf über vorgegebenem Preis);
· das in Überschreitung des Auftrags Erlangte (zB persönliche Vorteile);
· Geschenke und Schmiergelder, da § 1009 dem Verfall nach § 1013 vor-
geht30, sowie
· das vom Auftraggeber zum Zweck der Auftragserfüllung Gegebene (zB
Vorschüsse)31.

Der Herausgabeanspruch verjährt in 30 Jahren ab Erhalt des Erlangten.


Vorteile, die der Auftragnehmer bloß bei der Gelegenheit der Durchfüh-
rung der Geschäftsbesorgung aus eigenen Mitteln, also gerade nicht auf
Rechnung des Auftraggebers erworben hat, darf er aber behalten.

25 Apathy in Schwimann3 § 1009 Rz 12 f.


26 Apathy in Schwimann3 § 1009 Rz 13; P. Bydlinski in KBB3 § 1009 Rz 2.
27 Ecolex 1998, 467.
28 EvBl 1988/5.
29 Zur (Un)Zulässigkeit von In-sich-Geschäften und Doppelvertretung RdW 2000/505,
534; Apathy in Schwimann3 § 1009 Rz 14 ff; P. Bydlinski in KBB3 § 1009 Rz 3.
30 Apathy in Schwimann3 § 1013 Rz 6. AA Koziol/Welser II13 212. Differenzierend P. Byd-
linski in KBB3 § 1013 Rz 2.
31 Apathy in Schwimann3 § 1009 Rz 17; P. Bydlinski in KBB3 § 1009 Rz 4.

A. Riedler 49
§5 Auftrag

Eine Pflicht zur Rechnungslegung nach (jederzeitigem) Verlangen des


Auftraggebers ergibt sich aus § 101232.
5/8 Der Beauftragte ist dem Auftraggeber bei rechtswidriger und schuldhafter
Verletzung der ihm im Rahmen der Geschäftsbesorgung obliegenden Be-
sorgungs-, Treue- oder Rechnungslegungspflichten zum Ersatz des erlit-
tenen Schadens verpflichtet (§ 1012). Sachverständige (zB RA, Steuerbera-
ter) prästieren den Sorgfaltsmaßstab des § 1299. Nicht maßgeblich ist die
diligentia quam in suis rebus. Schon leichte Fahrlässigkeit schadet, doch ist
bei Unentgeltlichkeit des Auftrags iZw diesbezüglicher Haftungsaus-
schluss durch die Parteien anzunehmen33.

C. Pflichten des Auftraggebers

5/9 Der Auftraggeber ist verpflichtet, dem Beauftragten ein Entgelt zu bezah-
len, wenn dies ausdrücklich oder stillschweigend – insb nach dem Stand des
Beauftragten (RA34, Steuerberater35, Hausverwalter36) – vereinbart wurde
(§ 1004) oder ex lege (zB Unternehmer § 354 UGB; Kommissionäre § 396
UGB; Handelsvertreter §§ 8 ff HVG) vorgesehen ist. Mangels (ausreichend
bestimmter) Vereinbarung wird angemessenes Entgelt geschuldet, dessen
Höhe sich häufig nach für die Berufsgattung des Beauftragten bestehenden
(behördlich sanktionierten oder von der Standesvertretung beschlossenen)
Tarifen bemisst37. Wird die (gänzliche oder teilweise) Durchführung der
Geschäftsbesorgung – sei es durch Zufall oder Widerruf des Auftrags –
verhindert, so muss der Auftraggeber dem Beauftragten „einen der Bemü-
hung angemessenen Teil der Belohnung entrichten“ (§ 1020).
5/10 Prinzipiell hat der Auftraggeber dem Beauftragten künftige Barauslagen
(zB Betriebs- und Heizkostenakonto) auf Verlangen zu bevorschussen
(§ 1014)38. Hat der Auftragnehmer eigene Mittel zur Geschäftsbesorgung

32 Zur Rechnungslegungspflicht beim Inkasso vgl zB JBl 1982, 330 (GesBR – Honorarpool
von Ärzten) und RdW 2002/70, 82 (Inkassogesellschaft).
33 Vgl auch oben Rz 2/7. AA Koziol/Welser II13 212 f.
34 NZ 2001, 378.
35 EvBl 1959/2.
36 SZ 41/75.
37 Zur Abgeltung der Leistungen eines RA nach RATG AnwBl 1992, 326 u 678 bzw (für
die im RATG nicht geregelten Leistungen) nach AHR JBl 2003, 942. Zu den Honorar
(an)sätzen der Immobilien- und Vermögenstreuhänder, welche die nach der Ansicht des
OGH angemessene Entlohnung übersteigen immolex 1999/20. Zur Angemessenheits-
frage vgl Apathy in Schwimann3 § 1004 Rz 3; P. Bydlinski in KBB3 § 1004 Rz 3.
38 SZ 64/70.

50 A. Riedler
Pflichten des Auftraggebers §5

verwendet, so ist der Auftraggeber verpflichtet dem Beauftragten die ge-


machten (aus dessen Sicht im Zeitpunkt der Vornahme des Aufwands) not-
wendigen und nützlichen Aufwendungen (zB Stempelmarken; Kaufpreis,
den der Einkaufsbeauftragte an den Verkäufer entrichtet hat) – auch bei
fehlgeschlagenem Erfolg – zu ersetzen39.
Der Auftraggeber hat dem Beauftragten nach allgemeinen Grundsätzen 5/11
den von ihm verschuldeten Schaden zu ersetzen (§ 1014: „. . . allen durch
sein Verschulden entstandenen . . . Schaden“).
Darüber hinaus statuiert § 1014 (zusätzlich) auch eine verschuldensun-
abhängige Risikohaftung des Auftraggebers (§ 1014: „. . . mit der Erfül-
lung des Auftrages verbundenen Schaden“), wobei die Ersatzpflicht des
Auftraggebers davon abhängt, ob sich eine mit der Erfüllung des Auftrags
typischerweise verbundene Gefahr realisiert hat (Schaden ex causa man-
dati) oder eine mit der Erfüllung des Auftrags unwahrscheinlich verbun-
dene Gefahr den Schaden herbeigeführt hat (Schaden ex occasione man-
dati).
· Ist der Schaden durch eine mit dem Auftrag typischerweise verbundene
Gefahr eingetreten (Schaden ex causa mandati; zB das zum Verkauf ge-
gebene gefährliche Tier verletzt den Beauftragten), so haftet der Auf-
traggeber sowohl bei entgeltlichem als auch bei unentgeltlichem Auftrag
für den – wenngleich ohne sein Verschulden – entstandenen Schaden.
Diese Bestimmung wird auch auf andere Tätigkeiten in fremdem Inte-
resse40 – insb auf Arbeitsverhältnisse – analog angewendet und führt
etwa im Arbeitsrecht zu einem Ersatzanspruch des AN gegen den AG
bei Beschädigung des eigenen, im Dienst verwendeten Kfz, sofern der
Schaden aus einer erhöhten typischen Gefahr des aufgetragenen Ge-
schäfts entstanden ist (zB Unfall)41.
Kein Ersatz gebührt jedoch, wenn das Schadensrisiko zum persönlichen Risikobereich
des AN gehört (zB Motorschaden) oder durch das vereinbarte Entgelt abgedeckt oder über-
wälzt erscheint, wofür jedoch die bloße Bezahlung des amtlichen Kilometergeldes nicht aus-
reicht42.
· Hat sich bei der Auftragserfüllung eine atypische (bei ex-ante-Beurteilung unwahr-
scheinliche) Gefahr verwirklicht (Schaden ex occasione mandati; zB Unwetter43; Ein-

39 SZ 63/92; SZ 2002/58.
40 Vgl auch JBl 2000, 530 mit Anm Kerschner: Prozess- und Vertretungskosten des GmbH-
Geschäftsführers bei mit Freispruch endender Strafverfolgung oder erfolgloser zivil-
rechtlicher Inanspruchnahme.
41 Vgl auch oben Rz 4/4. Näher Apathy in Schwimann3 § 1014 Rz 10 ff; P. Bydlinski in
KBB3 § 1014 Rz 8 f.
42 SZ 56/86.
43 Zeiller, Commentar III 292.

A. Riedler 51
§5 Auftrag

bruch in Kfz des AN44), so haftet der Auftraggeber nur bei unentgeltlichem Auftrag; der
Höhe nach ist der Anspruch auf das höchste, angemessene Entgelt beschränkt, das bei
entgeltlicher Auftragsführung gebührt hätte (§ 1015: Zufallshaftung).

D. Beendigung

5/12 Der Auftragsvertrag endet durch


· jederzeit, auch grundlos (bei vereinbarter Unwiderruflichkeit nur aus
wichtigen Gründen) möglichen Widerruf des Auftraggebers, in wel-
chem Fall der Auftraggeber – ebenso wie bei zufälliger Auftragsvereite-
lung – zum Ersatz der bereits entstandenen Kosten, des eingetretenen
Schadens und zur Entrichtung eines den bisherigen Bemühungen ent-
sprechenden, angemessenen Teils des Benützungsentgelts verpflichtet
ist (§ 1020);
· jederzeit, auch grundlos mögliche Kündigung durch den Beauftrag-
ten (§ 1021), der jedoch unaufschiebbare Geschäfte fortzuführen
(§ 1025)45 und den durch die vorzeitige Auflösung entstandenen Scha-
den zu ersetzen hat (§ 1021 S 2);
· (mangels anderer Vereinbarung gem § 1022 mit dem) Tod des (bzw bei
Kollektivvertretung: aller)46 Beauftragten oder des Auftraggebers47, wo-
bei in letzterem Fall unaufschiebbare Geschäfte weiterzuführen sind
(§ 1025);
· Bekanntmachung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das
Vermögen des Auftraggebers (§ 1024 S 1 ABGB: Unwirksamkeit der
Vertretungshandlung; § 26 Abs 1 IO) oder Beauftragten (§ 1024 S 2: Er-
löschen der Vollmacht).

44 LG Linz Arb 11.057.


45 Vgl auch EvBl 1998/55.
46 SZ 71/95.
47 SZ 64/13. Zum Auftrag auf den Todesfall vgl VI/4/7.

52 A. Riedler
§ 6. Verwahrungsvertrag
A. Begriff

Verwahrung ist unentgeltliche1 oder entgeltliche (§ 969) Übernahme von 6/1


beweglichen oder unbeweglichen (§ 960), vertretbaren oder unvertretba-
ren, verbrauchbaren oder unverbrauchbaren, fremden (körperlichen) Sa-
chen in Obsorge für bestimmte oder unbestimmte Zeit (§§ 957 ff; zB: Kat-
zen2; Pferde3; Geld4; Pfandbriefe5; Pelzmantel6). Der Verwahrer „erwirbt
. . . weder Eigentum, noch Besitz, noch Gebrauchsrecht; er ist bloßer Sach-
inhaber mit der Pflicht, die ihm anvertraute Sache vor Schaden zu sichern“
(§ 958) und genießt weder possessorischen noch petitorischen Schutz
gegen Eingriffe von Dritten. Als Realkontrakt7 erfordert der Vertrags-
schluss tatsächliche Übergabe der Sache (§§ 426 ff) in die Gewahrsame des
Verwahrers, sodass Besitzkonstitut iSd § 428 nicht ausreicht. Mangels
Übergabe liegt Vorvertrag (§§ 936, 957) vor8.
Ist Verwahrung nicht als Haupt-, sondern im Rahmen eines anderen Vertragstypus nur
als Nebenpflicht geschuldet (zB § 459: Pfandvertrag; § 1061: Kaufvertrag; Werkvertrag –
Kfz-Reparatur9; Werkvertrag – Friseur – abgenommene Kleidungsstücke10), so ändert dies
den Charakter des Hauptverhältnisses nicht, doch sind für die Beurteilung der Erfüllung
der Nebenpflicht die §§ 957 ff zu beachten. Wird dem Verwahrer nachträglich auch der Ge-
brauch der Sache gestattet, so mutiert der Verwahrungsvertrag bei unverbrauchbaren Sachen
zum Leih-, bei verbrauchbaren Sachen zum Darlehensvertrag (§ 959).

1 Unentgeltlichkeit spricht allerdings vielfach gegen schlüssige Obsorgezusage, sodass iZw


kein Verwahrungsvertrag, sondern nur rechtlich unverbindliche Gefälligkeitszusage vor-
liegt: RZ 2000/10.
2 EvBl 1995/8.
3 MietSlg 55.772.
4 SZ 58/33.
5 GlU 8.038.
6 SZ 2/129.
7 RZ 2000/10.
8 Schubert in Rummel3 § 957 Rz 1; Binder in Schwimann3 § 957 Rz 3; Griss in KBB3 § 957
Rz 1. AM Harrer-Hörzinger, ÖJZ 1990, 614; Reischauer in Rummel3 § 936 Rz 1.
9 SZ 64/62; ZVR 2000/26.
10 SZ 49/37.

A. Riedler 53
§6 Verwahrungsvertrag

B. Pflichten des Verwahrers

6/2 Hauptpflicht des Verwahrers ist die Obsorge über die „In-Aufsicht-ge-
nommene Sache“. Er hat diese „sorgfältig zu bewahren“ (§ 961) und vor
Schaden und Verlust zu schützen11. Dies erfordert häufig nicht nur „passi-
ves Aufpassen“ auf die Sache (zB Schmuckkassette), sondern aktives Be-
treuen iSe sichernden, schützenden Tätigkeit, da der Verwahrer alle zur Er-
haltung der Sache erforderlichen Maßnahmen treffen muss, sodass – im
Gegensatz zu Miete, Leihe und Prekarium – auch arbeitsvertragliche Ele-
mente enthalten sind. Die erforderlichen Obsorgemaßnahmen bestimmen
sich nach der Natur des Verwahrungsgegenstandes (zB Abstauben von
Möbeln; Bewässerung des Gartens; Pflege von Katzen12), unwirtschaftliche
Maßnahmen müssen nicht ergriffen werden13. Bloße Raumüberlassung
ohne Übernahme von Obsorge ist daher nicht Verwahrung, sondern ent-
geltliche oder unentgeltliche Gebrauchsüberlassung, sohin Miete (zB Un-
terbringung von Möbeln im Nebenraum einer Tischlerei14; Garagen-Kurz-
parkvertrag15), Leihe oder Prekarium16.
6/3 Der Verwahrer haftet dem Hinterleger für die aus einer schuldhaften17
Verletzung der Obsorgepflicht resultierenden Schäden (zB Entlaufen der
verwahrten Katzen durch ein auf Grund eines umgefallenen Holzstoßes
zerbrochenes Fenster des Verwahrungsraums18; Safeschlüssel in offenem
Wandschrank ermöglicht Diebstahl19; unzureichende Verwahrung von
Kfz-Schlüsseln und Fahrzeugpapieren ermöglicht Schwarzfahrt20), jedoch
nicht für Zufall, selbst wenn er die anvertraute Sache mit Aufopferung sei-
ner eigenen hätte retten können (§ 964). Hat der Verwahrer die Sache ge-
braucht, sie unerlaubt und ohne Not einem Dritten in Verwahrung gege-
ben oder die Rückstellung verzögert, so haftet er auch für dadurch
entstandene zufällige Schäden (§ 965: Haftung für casus mixtus; zB Sach-
untergang durch Blitzschlag während Rückgabeverzugs).

11 Ecolex 1999, 760.


12 JBl 1974, 622 und EvBl 1995/8.
13 ZVR 1997/95: keine Pflicht zur Verhinderung witterungsbedingter Schäden bei im
Freien abgestelltem PKW.
14 EvBl 1953/413.
15 JBl 1995, 717; RdW 1998, 332; immolex 2000/99, 166; dagegen Binder in Schwimann3
§ 957 Rz 11; vgl auch EvBl 1976/21: Motorboot-Garagierungsvertrag.
16 RZ 2000/10.
17 SZ 55/64.
18 EvBl 1995/8, wo der OGH Verlust des Entgeltanspruchs annimmt.
19 SZ 49/10.
20 Ecolex 1999, 760.

54 A. Riedler
Pflichten des Hinterlegers §6

Mitverschulden des Hinterlegers ist gem § 1304 zu berücksichtigen, doch existiert zB


keine Hinweispflicht über den besonderen Wert des hinterlegten Gegenstandes, wenn diese
Tatsache dem Verwahrer erkennbar ist (zB Schildkröten-Leopardenmantel im Wert von
S 110.000,–21). Befinden sich wertvolle, ungewöhnliche Gegenstände – unerkennbar – im In-
neren der aufzubewahrenden Sachen, so ist jedoch davon auszugehen, dass diese vom Ver-
wahrungsvertrag nicht erfasst wurden, da sich dieser nur auf die in einer Sache üblicherweise
enthaltenen Gegenstände bezieht (zB außerordentlich wertvolle Brieftasche22).

Nach Ablauf des Vertrages hat der Verwahrer die Sache in dem Zustand, in 6/4
welchem er sie übernommen hat, mit allem Zuwachs zurückzustellen
(§ 961). Vorzeitige Rückstellung kommt nur in Betracht, wenn der Ver-
wahrer wegen eines unvorhergesehenen Umstandes die Sache nicht mehr
sicher oder die weitere Verwahrung ohne Erleiden eines eigenen Nachteils
nicht möglich ist (§ 962). Umgekehrt kann der Hinterleger zwar den Ver-
wahrungsgegenstand jederzeit herausfordern und das vorausbezahlte ali-
quote Entgelt kondizieren (zB Pflegegeld für Kater)23, ist dem Verwahrer
aber uU wegen der vorzeitigen Rückforderung schadenersatzpflichtig
(§ 962)24.

C. Pflichten des Hinterlegers

Eine Pflicht zur Bezahlung von Entgelt besteht, wenn Entgeltlichkeit aus- 6/5
drücklich oder konkludent – insb im Hinblick auf den Geschäftsbetrieb
des Verwahrers (zB § 354 Abs 1, 420 UGB: ortsübliches Entgelt bei Unter-
nehmern25) – vereinbart wurde (§ 969). Zur Sicherung dieses Anspruches
hat der Verwahrer aber weder ein Retentions- noch ein Kompensations-
recht (§ 1440 S 2; zum Lagerhalter vgl jedoch § 421 UGB; zum Retentions-
recht der nach § 970 genannten Personen nach § 970c unten Rz 6/20).
Der Hinterleger hat dem Verwahrer allen notwendigen, sich aus der Ob- 6/6
sorge ergebenden Aufwand zu ersetzen (§ 967; zB Futterkosten für Tiere;
Reinigungskosten für verwahrte Teppiche; umständebedingte Sicherheits-
vorkehrungen)26, sofern die Aufwendungen nach dem Willen der Vertrags-
parteien nicht bereits durch das vereinbarte Entgelt abgegolten sind. Der
Ersatz von sonstigem (notwendigem und nützlichem) Aufwand, der sich

21 EvBl 1977/264.
22 EvBl 1980/110.
23 JBl 1974, 622.
24 JBl 1974, 622.
25 EvBl 1962/131.
26 Zum Aufwandersatzanspruch bei un-/berechtigter Retention vgl JBl 1998, 303 mit Anm
Meissel.

A. Riedler 55
§6 Verwahrungsvertrag

nicht aus der Obsorgepflicht ergibt, wird nach den Regeln der GoA beur-
teilt (§§ 1035 f)27.
6/7 Darüber hinaus ist der Hinterleger zum Ersatz aller dem Verwahrer
schuldhaft zugefügten Schäden verantwortlich (§ 967; zB fehlender Hin-
weis auf Gefährlichkeit der eingelagerten Sachen). Ersatz gebührt dem Ver-
wahrer auch für seine Sachen, die er im Notfall zur Rettung des Verwah-
rungsgegenstandes geopfert hat (§ 967 S 2).

D. Beendigung

6/8 Der Verwahrungsvertrag endet mit Ablauf der vereinbarten oder sich aus
den Nebenumständen ergebenden Vertragsdauer. Auf unbestimmte Zeit
abgeschlossene Verwahrungsverträge können von jedem der beiden Teile
grund- und fristlos aufgekündigt werden (§ 963: „. . . nach Belieben . . .“)28.
Hinterleger und Verwahrer einer beweglichen Sache haben ihre Scha-
denersatz- und Aufwandersatzansprüche binnen 30 Tagen nach Rückgabe
des Verwahrungsobjektes (zumindest außergerichtlich)29 geltend zu ma-
chen (§ 967 S 3; Präklusion). Diese Frist gilt nicht, wenn die Verwahrung
Nebenpflicht eines anderen Vertragstypus ist30. Für den Ersatzanspruch
wegen schuldhaften Sachuntergangs oder -verlusts greift allerdings (man-
gels Rückstellung) die 3-jährige Verjährungsfrist des § 1489 S 1 ein31.

E. Sonderformen der Verwahrung

6/9 Schrankfach(safe)vertrag32: Stellt ein Kreditinstitut oder eine andere Person dem Hinterleger
ein Schrankfach in den besonders gesicherten und überwachten Stahlkammern unter Mitver-
schluss beider Teile für die Unterbringung von Wertpapieren, Wertgegenständen oder Ur-
kunden zur Verfügung, so sind in diesem Vertrag sowohl mietvertragliche (Vermietung des
Faches) als auch verwahrungsvertragliche Elemente (Bewachung) enthalten. Die Bank über-
nimmt dabei aber keine speziellen Obsorgepflichten bezüglich der im Schrankfach befindli-
chen Sachen33, da der Vertrag nicht erst mit der Übergabe von Sachen in die Obsorge zu-

27 Schubert in Rummel3 § 967 Rz 2; Binder in Schwimann3 § 967 Rz 2.


28 Zum Tod einer Vertragspartei Fenyves, Erbenhaftung und Dauerschuldverhältnis (1982)
322 ff.
29 GlUNF 5092. Griss in KBB3 § 967 Rz 3.
30 JBl 1959, 633: Werkvertrag. Vgl auch SZ 69/245.
31 SZ 10/87; SZ 69/245; Binder in Schwimann3 § 967 Rz 16.
32 Zum Safevertrag Koziol in Apathy/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht II2 Rz 5/1 ff.
33 Schubert in Rummel3 § 957 Rz 4; Binder in Schwimann3 § 957 Rz 12; Griss in KBB3 § 957
Rz 5. Vgl auch Koziol in Apathy/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht II2 Rz 5/7.

56 A. Riedler
Gastwirtehaftung §6

stande kommen soll und sich die Höhe des Entgelts nur nach der Schrankfachgröße be-
misst34. Rsp35 und hL36 nehmen daher einen gemischten Vertrag an, bei dem die mietrechtli-
chen Elemente überwiegen.
Depotvertrag37: Werden vertretbare Sachen in einem verschlossenen Behältnis (zB Um-
schlag) in Verwahrung gegeben, so entsteht ein gewöhnlicher Verwahrungsvertrag (reguläres
Depot). Daneben existieren weitere Verwahrungsarten, die für Wertpapiere im DepG BGBl
1969/424 idF BGBl I 1999/63 (und in den ABB38) näher geregelt sind. Bei der Sonderver-
wahrung (Streifenbandverwahrung) werden die vom Hinterleger übergebenen Wertpapiere
mit äußerlich erkennbaren Merkmalen gekennzeichnet und gesondert von solchen des Ver-
wahrers oder Dritten aufbewahrt (§§ 2 f DepG). Bei der Sammelverwahrung (§§ 4 ff DepG)
werden vertretbare Wertpapiere ungetrennt von denen der Bank oder Dritten gehörenden
aufbewahrt. Es entsteht Miteigentum des Hinterlegers am Sammelbestand des Verwahrers.
Der Hinterleger hat gem § 6 Abs 1 DepG einen obligatorischen Herausgabeanspruch bzw
Quantitätsvindikation39. Bei der Summenverwahrung (§ 7 DepG) werden die Wertpapiere
gesondert verwahrt, für den Verwahrer besteht aber die Möglichkeit, die übergebenen Stü-
cke durch Wertpapiere derselben Art oder andere Stücke derselben Art auszutauschen. Der
Hinterleger erwirbt mit der Aushändigung Eigentum an den ihm übergebenen Austauschpa-
pieren. Beim depositum irregulare (§ 8 DepG) überträgt der Hinterleger dem Verwahrer das
Eigentum an den Wertpapieren. Der Hinterleger hat ab diesem Zeitpunkt nur einen obliga-
torischen Rückforderungsanspruch. Sobald der Verwahrer das Eigentum an den Wertpapie-
ren erlangt, ist der Vertrag gem § 8 Abs 2 DepG als Darlehen anzusehen.
Lagergeschäft: Übernimmt jemand gewerbsmäßig die Lagerung und Aufbewahrung von
Gütern, so kommen die §§ 957 ff nur insoweit zur Anwendung, als die §§ 416–424 UGB
keine Sonderregeln enthalten.

F. Gastwirtehaftung

I. Begriff

Nach § 970 Abs 1 S 1 haften „Gastwirte, die Fremde beherbergen, . . . als 6/10
Verwahrer für die von den aufgenommenen Gästen eingebrachten Sachen,
sofern sie nicht beweisen, dass der Schaden weder durch sie noch durch
einen ihrer Leute verschuldet noch durch ein- und ausgehende Personen
verursacht“ worden ist.
Die §§ 970 ff normieren eine besondere deliktische (zT verschuldens-
unabhängige) Haftung von Gastwirten für Schäden an den von den auf-
genommenen Gästen eingebrachten Sachen (zB Verlust der am Nachttisch
abgelegten Armbanduhr). Ratio legis ist es, dass die „Gefahr des offenen
Hauses“ den Gastwirt treffen und Beweisnotstand des (uU durchreisenden

34 Koziol in Apathy/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht II2 Rz 5/5.


35 SZ 50/25; SZ 57/102; ÖBA 2005/726.
36 Koziol in Apathy/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht II2 Rz 5/3 mwN.
37 Zum Depotgeschäft Iro in Apathy/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht II2 Rz 4/1 ff.
38 Zu den ABB vgl Iro/Koziol, ABB-Kommentar (2001).
39 Auch auf die Quantitätsvindikation ist § 6 DepG sinngemäß anzuwenden: Iro in Apa-
thy/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht II2 Rz 4/35.

A. Riedler 57
§6 Verwahrungsvertrag

und unter Zeitdruck stehenden) Gastes verhindert werden soll. Die Haf-
tung beruht auf einem kraft Gesetzes entstehenden Rechtsverhältnis und
damit unabhängig davon, ob (auch) ein Verwahrungsvertrag zustande ge-
kommen ist40.
Wird zwischen Wirt und Gast (auch) ein Verwahrungs- und/oder Beherbergungsvertrag
geschlossen (zB durch Übernahme von Kleidungsstücken gegen Ausgabe von Garderobe-
marken; nicht aber schon durch bloßes Anbringen von Garderobehaken in einem Lokal41
oder Aufstellen von Skiständern im Hausflur eines Gasthauses42), der neben Zimmermiete,
Verkauf von Lebensmitteln etc auch verwahrungsvertragliche Elemente enthält, so stehen
dem Gast bei schuldhafter Verletzung der Obsorgepflicht (auch) Schadenersatzansprüche
ex contractu zu. Daneben kommt zudem eine deliktische Haftung nach § 1316 in Betracht,
der aber seit der Erweiterung des § 970 auf die Haftung des Wirtes durch die III. TN prak-
tisch bedeutungslos wurde. Zwischen diesen (drei) Tatbeständen besteht Anspruchsgrundla-
genkonkurrenz, was unter dem Aspekt der Haftungsbeschränkungen des § 970a von Bedeu-
tung ist.

II. Haftpflichtige Personen

6/11 Haftungsadressaten sind „Gastwirte, die Fremde beherbergen“ (§ 970


Abs 1). Beherbergungsbetriebe sind Hotels, Gasthöfe, Pensionen43, be-
wirtschaftete Schutzhütten44, Privatzimmervermieter45, Freudenhäuser46
sowie entgegen der Ansicht des OGH47 auch Schlafwagenunternehmun-
gen48 und Krankenanstalten49, da auch hier die Gefahr des unkontrollierten
Zutritts zu „Gästezimmern“ nicht gebannt ist. Nicht erfasst sind etwa Kaf-
feehäuser50 oder (reine) Restaurants. Unternehmer, die Stallungen und
Aufbewahrungsräume (zB Garagen) halten, haften gem § 970 Abs 2 „für
die bei ihnen eingestellten Tiere und Fahrzeuge und die auf diesen befind-
lichen Sachen“. Die Rsp fordert für einen Aufbewahrungsraum iSd § 970
Abs 2 abgeschlossene räumliche Verhältnisse zum Schutz gegen Schädi-
gungshandlungen Außenstehender, was bei in Bergen eingelassenen Park-
kavernen51 sowie abgesperrten Garagenhöfen52, nicht jedoch bei bloß be-

40 EvBl 1976/21; SZ 48/97; EvBl 1982/171. Griss in KBB3 § 970 Rz 1.


41 EvBl 1980/91.
42 SZ 52/70.
43 SZ 3/43.
44 EvBl 1957/293.
45 SZ 51/158: 18 Betten.
46 GlUNF 7639.
47 SZ 9/251.
48 Koziol, Haftpflichtrecht II2 368; Schubert in Rummel3 § 970 Rz 2; Binder in Schwimann3
§ 970 Rz 18; Griss in KBB3 § 970 Rz 2.
49 AA SZ 47/11; anders für Sanatorien SZ 8/50.
50 SZ 1/69.
51 SZ 55/52.
52 JBl 1961, 357.

58 A. Riedler
Gastwirtehaftung §6

wachten Parkplätzen53 oder Kurzparkgaragen54 angenommen wird (vgl


auch unten Rz 6/18). Besitzer von Badeanstalten werden gem § 970 Abs 3
für die dort üblicherweise eingebrachten Sachen Wirten gleichgestellt.

III. Aufgenommene Gäste

Entsprechend den verba legalia des § 970 Abs 1 haftet der Wirt nur „aufge- 6/12
nommenen Gästen“, nicht daher privaten Besuchern, eigenem Personal
und unentgeltlich aufgenommenen Personen. Auch Einstellung von Sa-
chen bei einem Gastwirt ohne Gastaufnahme begründet keine Gastwirte-
haftung (zB während der Konsumation im Skiständer des Gasthauses
abgestellte Ski)55. Die Haftung beginnt nicht erst mit Abschluss eines Be-
herbergungsvertrages, sondern schon mit Beginn der Aufnahmeverhand-
lungen (zB ankommender Reisender übergibt das Gepäck an den Hotel-
diener, doch scheitern die nachfolgenden Verhandlungen56) und endet mit
dem Wegbringen der Sache (zB Inbetriebnahme des Kfz57).

IV. Eingebrachte Sachen

Die Gastwirtehaftung erfasst nur von den Gästen eingebrachte, eigene 6/13
oder fremde (erlaubte Drittschadensliquidation58) Sachen, also solche, die
dem Wirt oder einem seiner Leute übergeben (zB Überlassung von Wert-
gegenständen zur Aufbewahrung im Hotelsafe59; Übergabe des Auto-
schlüssels an einen Hotelbediensteten60) oder an einen vom Wirt oder sei-
nen Leuten bezeichneten oder dazu bestimmten Ort gebracht worden sind
(zB Abstellen des Kfz auf zugewiesenem oder beschildertem Gästepark-
platz61; Hinterlassen von Kleidung, Wecker, Toilettesachen im Hotelzim-
mer). Personenschäden sind also nicht erfasst. Nicht eingebracht sind aber

53 SZ 43/84; ZVR 2000/26. Schubert in Rummel3 § 970 Rz 11; Binder in Schwimann3 § 970
Rz 11; Griss in KBB3 § 970 Rz 7.
54 SZ 68/79; RdW 1998, 332; immolex 2000/99, 166; 9 Ob 42/07b ZVR 2008/58 mit Anm
Kathrein. Skeptisch Schubert in Rummel3 § 970 Rz 11; Binder in Schwimann3 § 970
Rz 12; referierend Griss in KBB3 § 970 Rz 7.
55 SZ 52/70.
56 SZ 22/70.
57 SZ 45/88.
58 SZ 20/173; SZ 32/71; SZ 34/154. Näher dazu unten Rz 13/29.
59 SZ 49/10: Aktentasche; SZ 55/64: Wertsachen.
60 ZVR 1999/12.
61 SZ 45/88; ZVR 1999/12.

A. Riedler 59
§6 Verwahrungsvertrag

(Wert)Gegenstände, die der Gast entgegen der Anweisung des Gastwirts


im Zimmer belässt und nicht deponiert62.
Nach der Rsp63 und einem Teil der L64 erfassen die §§ 970 ff auch Schäden an Sachen, die
der Gast bei sich trägt (zB Verlust der eingesteckten Brieftasche), doch greift die ratio legis
nicht.

V. Haftungsumfang

6/14 Der Haftungsumfang ist grundsätzlich durch Höchstbeträge beschränkt


(1.), doch kann sich der Gastwirt in gewissen Fällen durch Erbringung
eines Entlastungsbeweises von der Haftung befreien (2.) bzw durch Er-
bringung eines Belastungsbeweises durch den Gast unbeschränkt haftbar
werden (3.). Bei Mitverschulden des Gastes kommt es zu einer Schadens-
teilung (§§ 970 Abs 1 S 2, 1304; uU Mitverschulden des Gastes bei Zurück-
lassen von Wertgegenständen im in einer unversperrten Garage abgestell-
ten Kfz65; kein Mitverschulden, wenn der Gast bei im 1. Stock gelegenen
Zimmer Fenster oder Balkontüre nicht verschließt66).

1. Prinzipielle Haftungsbeschränkung

6/15 Durch § 1 des BG über die Haftung der Gastwirte und anderer Unterneh-
mer67 wird ein genereller Haftungshöchstbetrag von € 1.100,– statuiert,
doch gilt dieses Haftungslimit nicht für Unternehmer von Stallungen und
Aufbewahrungsräumen für die bei ihnen abgestellten Tiere und Fahrzeuge
und auf diesen befindlichen Sachen (§ 1 Abs 2 leg cit). Für Kostbarkeiten
(Gold, Silber, Perlen etc68; nicht jedoch Nerzmantel69), Geld und Wertpa-
piere haften alle nach § 970 Haftpflichtigen nur bis zum Betrag von € 550,–
(§ 970a).
6/16 Haftungsausschluss durch Anschlag ist wirkungslos (§ 970a S 1), doch ist
es nach der Rsp zulässig, wenn der Wirt durch Zimmeranschlag zur Depo-
nierung von Wertgegenständen auffordert, widrigenfalls er die Haftung ab-

62 Griss in KBB3 § 970 Rz 4. EvBl 1977/245: Wertgegenstände. S aber EvBl 2002/50: Lap-
top.
63 SZ 8/50: Verlust einer zunächst verlorenen, dann vom Liftboy gefundenen und beim
Portier hinterlegten Zigarettenspitze.
64 Gschnitzer in Klang2 IV/1, 666. AA Schubert in Rummel3 § 970 Rz 5; Binder in Schwi-
mann3 § 970 Rz 29.
65 SZ 51/158.
66 SZ 48/97. Anders jedoch bei ebenerdigem Gästezimmerfenster EvBl 1968/ 56.
67 BGBl 1921/638 idgF BGBl I 2001/98.
68 SZ 2/26 und 147.
69 SZ 56/24.

60 A. Riedler
Gastwirtehaftung §6

lehnt (Schild „Wertgegenstände deponieren – sonst keine Haftung“70). Ver-


tragliche Haftungsbeschränkung ist gem § 3 BGBl 1921/638 idgF ausge-
schlossen. Das gilt nach dem Wortlaut der §§ 1 und 3 leg cit auch für Unter-
nehmer, die Stallungen und Aufbewahrungsräume halten und damit nicht
der Haftungsbegrenzung von € 1.100,– (§ 1 Abs 2 BGBl 1921/638 idgF)
unterliegen, doch lassen Rsp71 und L72 hier vertragliche Haftungsbeschrän-
kungen zu.

2. Haftungsbefreiung durch Entlastungsbeweis des Wirtes

Es steht dem Gastwirt frei, sich von der Haftung durch den Nachweis zu 6/17
befreien, dass der Schaden

· weder durch ihn noch durch seine Leute verschuldet wurde,


· noch durch fremde, im Haus ein- und ausgehende Personen verursacht
wurde.

Die Haftung des Wirtes ist daher teilweise Verschuldens-, teilweise Ge-
fährdungshaftung. Als fremde, im Haus ein- und ausgehende Personen
werden andere Gäste und deren Besucher, Lieferanten und Einschleich-
diebe (zB Einschleichdieb bricht Zimmertür auf73), nicht jedoch eigene
Besucher des (geschädigten) Gastes oder Personen angesehen, die unter
Gewaltanwendung in das Haus eingedrungen sind (zB Einbrecher; Raub-
überfall auf Hotelsafe unter Überwindung des Nachtportiers74). Nach der
Rsp sind auch Einsteigdiebe erfasst (zB Dieb steigt mittels Leiter in ein im
ersten Stock gelegenes Zimmer durch offenes Fenster ein75), doch hat sich
hier nicht die typische Gefahr des offenen Hauses verwirklicht76. Nach
dem Wortlaut des § 970 haftet der Wirt schon dann, wenn fremde, aus-
und eingehende Personen den Schaden zwar verursacht, doch nicht ver-
schuldet haben, weil ihnen kein sorgfaltswidriges oder schuldhaftes Ver-
halten vorgeworfen werden kann (Schädigung des Gastes durch Kinder
oder Geisteskranke)77.

70 EvBl 1977/245. Vgl aber EvBl 2002/50: Laptop.


71 SZ 54/181; SZ 55/52; ZVR 1999/12. AA SZ 52/54.
72 Schubert in Rummel3 § 970a Rz 2; Griss in KBB3 § 970a Rz 2.
73 SZ 49/10.
74 SZ 55/64.
75 SZ 48/97.
76 Koziol, Haftpflichtrecht II2 371.
77 Näher Koziol, Haftpflichtrecht II2 371.

A. Riedler 61
§6 Verwahrungsvertrag

3. Unbeschränkte Haftung

6/18 Die betraglichen Haftungsbeschränkungen (oben Rz 6/15 f) gelten nicht,


wenn

· der Gast beweist, dass der Schaden vom Gastwirt oder seinen Leuten
verschuldet wurde oder
· demselben die Sachen besonders zur Aufbewahrung übergeben wur-
den (§ 970a bzw § 1 Abs 1 BG über die Haftung der Gastwirte und an-
derer Unternehmer BGBl 1921/638 idgF; Übergabe der Wagenschlüssel
an den Wagenmeister eines Hotels zur Verwahrung des Kfz78). Bei
Kostbarkeiten, Geld und Wertpapieren ist die Übernahme der Sachen
in Kenntnis ihrer Beschaffenheit notwendig (§ 970a).

Nach der Rsp79 fällt also der Garagen-Kurzparkvertrag in einem Parkhaus


nicht unter die §§ 970 ff (oben Rz 6/11). Wurde das Kfz jedoch vom Gast
(etwa durch Übergabe der Wagenschlüssel an den Gastwirt oder Anwei-
sung eines bestimmten Parkplatzes) eingebracht iSd § 970 Abs 2 S 1, so
wurde eine Verwahrungspflicht als selbständige Nebenpflicht des Gastauf-
nahmevertrages und eine der Höhe nach unbeschränkte Haftung des Gast-
wirtes begründet, weil die Haftungsgrenze des § 970a für Kfz nicht gilt und
gem § 1 Abs 1 des BG über die Haftung der Gastwirte und anderer Unter-
nehmer BGBl 1921/638 idgF die dort angeordneten Haftungsbeschrän-
kungen für zur Aufbewahrung übergebene Sachen nicht gelten. Dies gilt
auch, wenn der Gastwirt das Kfz anschließend in den Garagenbetrieb eines
Dritten bringt, in dem ebenfalls die Gefahr des offenen Hauses besteht80.

VI. Fristen, Anzeigeobliegenheit

6/19 Der Geschädigte hat ab Kenntnis des Schadens dem Wirt ohne schuldhaf-
tes Zögern Anzeige zu machen81, es sei denn, die Sache wurde vom Wirt
zur Aufbewahrung übernommen82 (§ 970b). Forderungen wegen Sachbe-
schädigung (nicht -verlusts) müssen binnen 30 Tagen ab Zurückstellung
geltend gemacht werden (§ 967). Verletzung der Pflicht zur unverzüglichen
Anzeige lässt Ansprüche aus § 1316 oder aus dem zwischen dem Geschä-

78 SZ 55/7.
79 SZ 68/79; RdW 1998, 332; immolex 2000/99, 166. AA Schubert in Rummel3 § 970 Rz 11;
Binder in Schwimann3 § 957 Rz 18 und § 970 Rz 12.
80 ZVR 1999/12.
81 SZ 54/181.
82 SZ 22/70: Gast stellt Koffer über Aufforderung des Portiers in die Portiersloge ein.

62 A. Riedler
Gastwirtehaftung §6

digten und dem Wirt geschlossenen Vertrag (Gastaufnahmevertrag, Gara-


gierungsvertrag, Verwahrungsvertrag) unberührt83.

VII. Retentionsrecht

Den in § 970 bezeichneten Personen steht das Recht zu, zur Sicherung 6/20
ihrer Forderungen aus der Beherbergung und Verpflegung sowie der Aus-
lagen für die Gäste, die eingebrachten Sachen (entgegen § 1440) zurückzu-
behalten (§ 970c). Dieses Retentionsrecht, das kein Verwertungs-, also
Pfandrecht ist, erfasst nach der Rsp84 unabhängig vom guten Glauben des
Wirtes auch nicht dem Gast gehörende Sachen85.

83 SZ 54/181. Griss in KBB3 § 970b Rz 2.


84 SZ 35/126.
85 SZ 35/126; zust Binder in Schwimann3 § 970c Rz 7; Griss in KBB3 § 970c Rz 1; krit Rum-
mel, JBl 1977, 521 ff, 526. AA Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht (1982) 203 f.

A. Riedler 63
§ 7. Leihvertrag
A. Begriff

7/1 Leihe ist unentgeltliche Überlassung von beweglichen oder unbewegli-


chen, eigenen oder fremden1, körperlichen oder unkörperlichen2, idR un-
verbrauchbaren (§ 301)3 Sachen zum Gebrauch auf bestimmte oder un-
bestimmte4 Zeit (§§ 971 ff; Kfz5; Kunstwerk6; Reitpferd7; Grundstück8;
Wohnung9; Kellerbar für Werbeaufnahmen10; Wertpapiere zur Verpfän-
dung11; unentgeltlicher Lizenzvertrag12). Als Realkontrakt erfordert der
Vertragsschluss tatsächliche Übergabe (§§ 426 ff) der Sache in die Gewahr-
same des Entlehners, sodass Besitzkonstitut iSd § 428 nicht ausreicht. Man-
gels Übergabe liegt Vorvertrag (§ 936) vor13.
Vom Darlehensvertrag unterscheidet sich der Leihvertrag dadurch, dass die Sache Ei-
gentum des Verleihers bleibt, vom Verwahrungsvertrag durch das Recht des Entlehners,

1 Schubert in Rummel3 § 971 Rz 2; Binder in Schwimann3 § 971 Rz 11; Griss in KBB3 § 971
Rz 2.
2 Zur Leihe von obligatorischen oder dinglichen Rechten Schey, Obligationsverhältnisse I/
2 (1895) 199 ff; Schubert in Rummel3 § 971 Rz 2; Binder in Schwimann3 § 971 Rz 7. Vgl
auch SZ 32/154 und SZ 44/41.
3 Zur Leihe verbrauchbarer Sachen Schubert in Rummel3 § 971 Rz 2; Binder in Schwi-
mann3 § 971 Rz 7.
4 Zum Kündigungsrecht vgl zB Binder in Schwimann3 § 971 Rz 14; Griss in KBB3 § 971
Rz 4. Bei jederzeitiger Rückforderungsmöglichkeit nach Willkür des Verleihers liegt al-
lerdings Prekarium vor (§ 974).
5 ZVR 1994/28; ZVR 1999/26; ZVR 2002/102. Vgl aber SZ 2003/30: Kein gesonderter
Leihvertrag bei Überlassung eines Vorführwagens zur Probefahrt im Rahmen von Ver-
handlungen über Kauf eines PKW.
6 SZ 56/12; zur zeitlich unbegrenzten Überlassung vgl Mayrhofer, NZ 1975, 86.
7 ZVR 1973/157.
8 EvBl 1987/134.
9 JBl 1986, 187.
10 SZ 50/100.
11 GlUNF 5118.
12 Schey, Obligationsverhältnisse I 208.
13 Schubert in Rummel3 § 971 Rz 1; Binder in Schwimann3 § 971 Rz 3; Griss in KBB3 § 971
Rz 1. AA Reischauer in Rummel3 § 936 Rz 1. Zum Vorvertrag vgl I/10/20 ff.

64 A. Riedler
Rechte und Pflichten des Entlehners §7

die Sache zu gebrauchen (§ 959), vom Bestandvertrag durch die Unentgeltlichkeit des Ge-
brauchs, doch schadet es der Einstufung als Leihe nicht, wenn der Entlehner bloß die mit
dem Gebrauch gewöhnlich verbundenen (Betriebs-)Kosten übernimmt14, also zB bei Über-
lassung einer Eigentumswohnung bloßen Betriebskostenersatz leistet15 (vgl auch § 981; § 21
MRG). Für die Beurteilung, ob Gebrauchskosten im Sinne des § 981 ABGB vorliegen oder
Entgelt für eine Gebrauchsüberlassung erbracht wird, ist daher ausschließlich darauf abzu-
stellen, ob die übernommenen Kosten ihrer Natur nach – auch wenn sie wie im Wohnungs-
eigentumsrecht gesetzlich typisiert vorgeschrieben werden – aus dem Gebrauch resultieren
oder ob sie den Liegenschafts(mit-)eigentümer unabhängig von jedem Gebrauch der Liegen-
schaft aufgrund seiner (Mit)Eigentümerstellung treffen. Daraus folgt, dass Aufwendungen,
die ihrer Natur nach als Gebrauchskosten zu qualifizieren sind (Grundkosten Warmwasser,
Grundkosten Heizung, Liftbetriebskosten, Hausverwaltung/Hausbetreuung) kein Entgelt
im Sinn des § 1090 ABGB darstellen. Die Übernahme jener Kosten hingegen, die ihrer Natur
nach keine Gebrauchskosten darstellen, (Grundsteuer, Bankgebühren, „Hauszubehör“,
„Kleinreparaturkosten“, schließlich im Regelfall auch Kosten für die Versicherung der Lie-
genschaft) ist als Entgelt zu werten. Der Einordnung als (unentgeltlicher) Leihvertrag scha-
det es auch nicht, wenn der Entlehner etwa nur einen Anerkennungszins begleicht (zB Be-
nützungsentgelt in der Höhe von 1/10 des üblichen Marktzinses16) oder sich zu bloß
geringfügigen Arbeiten verpflichtet (zB Grasmähen, Schneiden der Obstbäume und Blu-
mengießen im überlassenen Kleingarten17).

B. Rechte und Pflichten des Entlehners

Der Entlehner hat die Sache gehörig zu verwahren und ist zum ordent- 7/2
lichen (üblichen, schonenden) oder sonst durch den Vertrag näher be-
stimmten Gebrauch des Leihgegenstandes berechtigt (§ 972), aber nicht
verpflichtet, doch kann eine Gebrauchspflicht vertraglich vereinbart wer-
den oder sich aus der Natur der Sache (zB Leihe eines Reitpferdes) erge-
ben18. Auch kann dem Entlehner ein – vertraglich vereinbartes oder durch
den ordentlichen Gebrauch der Sache indiziertes – Fruchtgenussrecht zu-
kommen (zB Überlassung eines Gemüsebeetes).
Mangels anderer Vereinbarung hat die im Rahmen des ordentlichen Ge- 7/3
brauchs entstehenden Kosten (zB Benzin-, Öl- und Wartungskosten bei
Autoleihe), sowie die Erhaltungskosten (zB Fütterungskosten eines Tieres)
der Entlehner genauso zu tragen (§ 981) wie jene Kosten, die aus seiner
Verpflichtung zur Rückstellung einer unversehrten Sache entspringen
(§ 972; zB Entfernung eines Abwasserkanals und anschließende Grundpla-

14 MietSlg 40.077; JBl 2006, 649.


15 SZ 58/163; SZ 63/31; JBl 2006, 649.
16 MietSlg 31.128. Vgl auch MietSlg 44.134/50; WoBl 2001/188, 295; JBl 2006, 649; 1 Ob
132/08 f. Iro in KBB3 § 1090 Rz 3 mwN.
17 SZ 63/31. Anders WoBl 1995/53: Hausbesorger und -verwalterdienste bei kleinem Be-
standobjekt.
18 Binder in Schwimann3 § 972 Rz 1; Griss in KBB3 § 972 Rz 1.

A. Riedler 65
§7 Leihvertrag

nie durch Prekaristen19). Nicht unter die im Rahmen des ordentlichen Ge-
brauchs entstehenden Kosten fallen solche, die dem Verleiher unabhängig
vom Leihverhältnis entstanden wären (zB Grundsteuer20). Werden derar-
tige Kosten entgegen der Bestimmung des § 981 auf den Entlehner über-
wälzt, so ist Miete anzunehmen, sofern nicht bloßer Anerkennungszins
(vgl oben Rz 7/1) vorliegt21. Sind außerordentliche Erhaltungsmaßnahmen
notwendig (zB altersbedingte Kupplungsreparatur, Boilertausch), so ist
dies dem Verleiher anzuzeigen und der Leihgegenstand zu deren Durch-
führung rückzustellen. Will der Entlehner die Sache nicht rückstellen, ist
sie für ihn unentbehrlich oder ist der Verleiher bei Gefahr im Verzug nicht
zu erreichen, so hat der Entlehner die Kosten vorzuschießen, welche ihm
gleich einem redlichen Besitzer vom Verleiher zu vergüten sind (§ 981). Al-
lerdings ist entgegen § 331 der getätigte Aufwand auch dann zu vergüten,
wenn keine Werterhöhung eingetreten ist22. Dieser Anspruch muss binnen
30 Tagen nach Rückstellung der Sache (zumindest außergerichtlich) gel-
tend gemacht werden (§ 982; Präklusion). Tätigt der Entlehner Aufwen-
dungen, die nicht der Erhaltung der Sache dienen, so ist er als Geschäfts-
führer ohne Auftrag (§§ 1037 ff) zu behandeln; er erhält also jene Kosten
ersetzt, die sich bei objektiver Betrachtung zum klaren, überwiegenden
Vorteil des Verleihers ausgewirkt haben23.
7/4 Der Entlehner haftet dem Verleiher für schuldhaft zugefügte Schäden
(§§ 978 f). Die §§ 1298 und 1313a sind anwendbar, sodass der Entlehner
den Entlastungsbeweis für mangelndes Verschulden zu führen hat und er
für das Verschulden von Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner
Pflichten (zB Verwahrung, Beaufsichtigung, Transport oder Sachgebrauch)
bedient, einzustehen hat24. Der Entlehner haftet auch dann für Schäden an
der entliehenen Sache, wenn der Verleiher nicht Eigentümer der verliehe-
nen Sache ist (erlaubte Drittschadensliquidation25). Die Haftung besteht
zB bei Schäden, die aus mangelnder Sorgfalt, abredewidrigem Gebrauch
(zB Entlehner eines Autos mit Chauffeur fährt weiter als vereinbart26),
übermäßiger Abnützung (§ 982), eigenmächtiger Weitergabe an Dritte
oder Zerstörung des Leihgegenstandes entstehen (§§ 978 f). Darüber hi-

19 SZ 32/154.
20 JBl 1987, 320; JBl 2006, 649.
21 JBl 2006, 649.
22 Schubert in Rummel3 § 981 Rz 1; Binder in Schwimann3 § 981 Rz 3; Griss in KBB3 § 981
Rz 1. Für einen Anspruch nach § 1014 Stanzl in Klang2 IV/1, 690 f.
23 Griss in KBB3 § 981 Rz 3.
24 ZVR 1999/26; Griss in KBB3 § 979 Rz 1. Vgl unten Rz 13/37.
25 SZ 60/157; ZVR 1988/153. Näher dazu unten Rz 13/29.
26 JBl 1931, 264.

66 A. Riedler
Rechte und Pflichten des Verleihers §7

naus hat der Entlehner selbst zufällig eintretende Schäden, die er durch eine
widerrechtliche Handlung verursacht hat, wie ein Verwahrer zu ersetzen
(§ 979; Haftung für casus mixtus – siehe dazu § 965; zB Verlust des nicht
rechtzeitig vom Entlehner zurückgestellten Schmucks infolge Dieb-
stahls)27. Sonstiger Zufall trifft entsprechend § 1311 den Verleiher als
Eigentümer. In allen Fällen hat der Verleiher (auch) das Recht, die Sache so-
fort zurückzufordern (§ 978). Schadenersatzansprüche gegen den Entleh-
ner wegen übertriebener Sachabnützung oder Sachmissbrauchs sind inner-
halb einer Frist von 30 Tagen ab Sachrückgabe (zumindest außergerichtlich
durch Schadensanzeige)28 geltend zu machen (§ 982: Präklusivfrist). Der
Ersatzanspruch wegen schuldhaften Sachuntergangs oder -verlusts unter-
liegt jedoch der 3-jährigen Verjährungsfrist des § 148929.
Nach § 1440 S 2 besteht ein Zurückbehaltungs- und Kompensationsver- 7/5
bot hinsichtlich entlehnter Sachen und ausweislich § 1462 S 1 ist Ersitzung
durch den Entlehner ausgeschlossen.
Während der Verleiher Eigentümer und Sachbesitzer bleibt, wird der Ent- 7/6
lehner Sachinhaber und als Gebrauchsberechtigter Rechtsbesitzer, der
(possesorischen) Besitzschutz sowohl gegen den Verleiher als auch gegen
Dritte genießt. Petitorischen Schutz genießt der Entlehner gegen den Ver-
leiher sowohl bei Störung als auch Entziehung des Gebrauchsrechts; ge-
genüber Dritten soll ihm petitorischer Schutz nur bei Entziehung einer un-
beweglichen Sache zustehen30, doch ist Erstreckung auf den Entlehner
schlechthin (auch auf die Leihe beweglicher Sachen) geboten31. Nach Ver-
tragsablauf ist er zur Rückstellung der Sache an den Verleiher verpflichtet
(§ 972 S 2: Bringschuld). Der Rückstellungsanspruch verjährt in 30 Jahren.

C. Rechte und Pflichten des Verleihers

Hat der Verleiher wegen Verlusts der Sache eine Entschädigung erhalten, 7/7
taucht der Leihgegenstand aber wieder auf, so kann der Verleiher Rückstel-
lung gegen Rückzahlung der Entschädigungssumme begehren (§ 980).
Nach Ablauf des Leihvertrags hat der Verleiher einen vertraglichen Rück-
stellungsanspruch, der einer 30-jährigen Verjährungsfrist unterliegt.

27 Stanzl in Klang2 IV/1, 688.


28 SZ 60/157.
29 Binder in Schwimann3 § 982 Rz 4; Griss in KBB3 § 982 Rz 3.
30 Stanzl in Klang2 IV/1, 681. AA Binder in Schwimann3 § 972 Rz 7.
31 Apathy, Publizianische Klage (1981) 76; Schubert in Rummel3 § 972 Rz 2.

A. Riedler 67
§7 Leihvertrag

7/8 Zwar trifft den Verleiher auf Grund der Unentgeltlichkeit der Leihe keine
(verschuldensunabhängige) Gewährleistungspflicht bei Mangelhaftigkeit
der Sache, doch haftet er – gleich einem Schenker – (nur) für dem Entleh-
ner vorsätzlich zugefügte Schäden32, da die Parteien iZw die Haftung für
bloß fahrlässiges Verhalten ausschließen wollen. Diese Haftungsbeschrän-
kung gilt nicht für Schäden, deren Eintritt der Verleiher vorhersehen
konnte (zB Verleihen einer gefährlichen Sache), für sog „positive Vertrags-
verletzungen“ und die Verletzung von vorvertraglichen Aufklärungs-
pflichten. Der Verleiher hat daher zB aufzuklären, wenn der Sache Eigen-
schaften fehlen, die im Allgemeinen vorausgesetzt werden, deren Fehlen
aber den Gebrauch der Sache gefährlich oder sonst riskant machen (zB
nicht ohne weiteres erkennbare Transportrisken bei Kunstgegenständen33;
fehlender Haftpflichtversicherungsschutz bei Kfz-Leihe34; keine Vollkas-
koversicherung für leihweise überlassenen Vorführwagen35 oder „neuwer-
tigen“ Leihwagen während der Dauer einer Reparatur36).

D. Beendigung

7/9 Die Leihe als Dauerschuldverhältnis endet durch Tod des Entlehners37
bzw zu dem Zeitpunkt, den die Parteien vereinbart haben. Dieser kann
sich mangels Festlegung aber auch aus dem Zweck des Vertragsverhältnis-
ses ergeben38. Außerordentliche Kündigung ist bei Vorliegen wichtiger
Gründe immer möglich. Sie beseitigt den Titel mit obligatorischer ex-
nunc-Wirkung39. Ordentliche Kündigung kann vereinbart werden.
7/10 Eine (vorzeitige) Rückforderung des Leihgegenstandes durch den Verlei-
her ist bei abredewidrigem Gebrauch (zB Weiterveräußerung der zur Ver-
pfändung übergebenen Wertpapiere40), vorzeitiger Gebrauchsbeendigung
(§ 976) durch den Entlehner, Tod des Entlehners oder eigenmächtiger Wei-
tergabe an einen Dritten (§ 978; Weitergabe eines Kfz an alkoholisierten

32 SZ 50/137.
33 SZ 56/12.
34 SZ 50/137. Vgl auch ZVR 2002/102.
35 SZ 2003/30: fünf Monate alter BMW 530d.
36 ZVR 2005/36: neuwertiger Vorführwagen als Leihwagen für die Dauer der Reparatur.
Aber keine Hinweispflicht auf Fehlen einer Kaskoversicherung bei (sechs Jahre altem)
„Leihwagen“ während der Reparaturdauer ZVR 2002/102.
37 Zum Tod einer Vertragspartei Fenyves, Erbenhaftung und Dauerschuldverhältnis (1982)
327 f.
38 JBl 1991, 381.
39 Gschnitzer, SchRAT2 113.
40 GlUNF 5118.

68 A. Riedler
Prekarium §7

Dritten41) möglich, bloß – wenngleich dringender – Eigenbedarf des


Verleihers reicht – mangels anders lautender Vereinbarung – nicht (§ 976).
Vorzeitige Rückstellung durch den Entlehner kann der Verleiher nur ab-
lehnen, wenn sie für ihn „beschwerlich“ ist, also etwa während seiner Ab-
wesenheit erfolgen soll, bestimmte Vorkehrungen erfordert oder Verwah-
rungskosten verursachen würde (§ 977).

E. Prekarium

Das Prekarium (Bittleihe; § 974) ist ein Leihvertrag, bei dem der Gebrauch 7/11
der Sache nur gegen jederzeitigen Widerruf durch den Leihgeber einge-
räumt wird, sodass der Verleiher die Sache jederzeit nach Willkür zurück-
fordern kann (zB Widerruf durch Räumungsklage42). Die freie Widerruf-
lichkeit muss zwischen den Parteien nicht ausdrücklich vereinbart sein,
sondern kann sich auch konkludent aus den Umständen ergeben (zB
Überlassung von Kellerräumen aus Gefälligkeit zum Abstellen von Fahr-
rädern43). Das Prekarium ist entgegen dem Wortlaut des § 974 als Vertrag
zu qualifizieren, da auch bei bestehender Möglichkeit des jederzeitigen Wi-
derrufs eine Parteienvereinbarung über den Gebrauch des Leihgegenstan-
des besteht44.

41 SZ 61/259.
42 Ecolex 1994, 14; vgl auch SZ 54/43.
43 LG Graz MietSlg 38.085.
44 WoBl 1988/1, 17; SZ 54/43; JBl 1999, 47. § 1313a ist auf den Prekaristen aber nicht anzu-
wenden (JBl 1999, 244; unten Rz 13/44).

A. Riedler 69
§ 8. Bestandvertrag
A. Bestandvertrag (Miete, Pacht), Abgrenzungsfragen

I. Begriff

8/1 Als Bestandvertrag bezeichnet § 1090 Verträge, „wodurch jemand den


Gebrauch einer unverbrauchbaren Sache auf eine gewisse Zeit und gegen
einen bestimmten Preis“ überlässt und fasst damit Miete und Pacht unter
einem Oberbegriff zusammen. Gemeinsame charakteristische Merkmale
sind also entgeltliche Gebrauchsüberlassung auf eine gewisse Zeit.
Der Bestandzins1 besteht in idR wiederkehrenden geldwerten Leistungen, doch genügt
auch einmalige Kapitalzuwendung (zB Baukostenübernahme2) oder die Erbringung von
Natural-3 oder – wie insb bei „Dienstwohnungen“4 – Arbeitsleistungen durch den Bestand-
nehmer (zB Pflegedienst5; Hausbesorger- und -verwaltertätigkeit6; vgl auch § 1 Abs 2 Z 2
und § 28 MRG). Für Gebrauchsüberlassung genügt auch Überlassung der Mitbenützung
oder bloß zeitweiligen Benützung (zB Überlassung von Grundflächen als Schilifttrasse nur
im Winter7; auf bestimmte Zeiten beschränkte Benützung einer Durchfahrt gegen monatli-
ches Entgelt8). Das Tatbestandsmerkmal „auf gewisse Zeit“ erfordert das Bestehen einer
zeitlichen Bindung des Bestandgebers und damit den Ausschluss jederzeitiger Widerruflich-
keit9.

8/2 Als (formfreier) Konsensualvertrag10 kommt der Bestandvertrag prinzi-


piell durch die Einigung der Parteien über die Bestandsache und den Preis
(Zins) zustande (§§ 1092, 1094) – wie beim Kaufvertrag reicht auch hier Be-

1 Näher Würth in Rummel3 §§ 1092–1094 Rz 17 ff; Iro in KBB3 §§ 1092–1094 Rz 7 ff.


2 MietSlg 24.121/10; MietSlg 36.129. Zur Einmalzahlung im MRG vgl auch immolex
2003/149, 262.
3 SZ 71/55.
4 Näher Würth in Rummel3 § 1090 Rz 10 ff; Binder in Schwimann3 § 1090 Rz 47 ff.
5 JBl 1969, 89.
6 WoBl 1995/53, 127 mit Anm Call. Zu Hausbesorgerwohnungen vgl auch §§ 1 ff HBG
und Arb 11.878.
7 SZ 46/92.
8 EvBl 1966/191.
9 JBl 1998, 514. Näher Würth in Rummel3 § 1090 Rz 4; Binder in Schwimann3 § 1090 Rz 2.
10 WoBl 2000/134, 246.

70 A. Riedler
Bestandvertrag (Miete, Pacht), Abgrenzungsfragen §8

stimmbarkeit des Bestandobjektes bzw des Preises (Zinses)11 aus, wobei


aber auch im Anwendungsbereich des MRG die Vereinbarung eines
“gesetzlichen Zinses“ nicht reicht, da das MRG keine fixen Zinsbeträge
kennt12. Vertragsgegenstand können (eigene oder fremde)13 unverbrauch-
bare, bewegliche oder unbewegliche, körperliche oder unkörperliche
Sachen sein (§ 1093; zB Grundstücke, Wohnungen, Unternehmen, Patent-
rechte, Vertriebsrechte, Computerprogramme, unselbständige Sachbe-
standteile [zB Wandflächen oder Außenflächen eines Hauses zu Reklame-
zwecken14, Autoabstellplätze15, Teile eines Geschäftsraumes]), nicht aber
(verbrauchbare) Energien16. Das Bestandverhältnis ist ein Dauerschuld-
verhältnis.

II. Miete/Pacht

Im Gegensatz zum irreführenden Wortlaut des § 1091 ist Miete entgeltliche 8/3
Überlassung einer Sache zum bloßen Gebrauch (ohne Fruchtziehung);
Pacht hingegen entgeltliche Überlassung einer Sache zu Gebrauch und
Nutzung iSv Fruchtbezug (vgl §§ 1096, 1107: Genuss; §§ 1091, 1098,
1104 f: „benützen“). Weist ein Vertrag Elemente von Miete und Pacht auf,
so entscheidet mangels anderer Vereinbarung das Überwiegen (§ 1091 S 2;
Absorptionstheorie). Für die Abgrenzung ist nicht die Art der in Bestand
gegebenen Sache, sondern der Bestandzweck maßgeblich.
Daher ist ein Bestandvertrag zur Überlassung einer Wiese zwecks Errichtung eines Schi-
liftes17, Sport-18 oder Campingplatzes19 oder als Erholungsfläche20 Miete, zur Grasnutzung
Pacht (Fruchtziehung)21. Miete ist weiters die Überlassung eines Raumes, einer Wohnung,
eines Kfz; Pacht hingegen idR die Überlassung einer organisierten Erwerbsgelegenheit zur
Fruchtziehung, zB eines Geschäftsbetriebes (zB Gasthaus22, Kantine, Tankstelle, Kinounter-

11 WoBl 1992/162, 244 mit Anm Würth; MietSlg 41.090/17; MietSlg 56.134. Binder in
Schwimann3 § 1092 Rz 66 ff.
12 Iro in KBB3 §§ 1092–1094 Rz 7.
13 Würth in Rummel3 §§ 1092–1094 Rz 7; Binder in Schwimann3 § 1092 Rz 23; Iro in KBB3
§§ 1092–1094 Rz 6.
14 SZ 63/14.
15 SZ 68/79; LGZ Wien WoBl 2000/109, 193. Zum Garagenkurzparkvertrag vgl oben Rz 6/
2, 11 und 18.
16 Würth in Rummel3 §§ 1092–1094 Rz 13. Zur Qualifikation von Mobilfunkverträgen JBl
2005, 735 mwN: gemischter Vertrag mit überwiegenden Elementen des freien Dienst-
vertrages und des Bestandvertrages.
17 SZ 46/92.
18 MietSlg 34.205.
19 JBl 1990, 725.
20 MietSlg 28.117.
21 Würth in Rummel3 § 1091 Rz 1 mwN.
22 MietSlg 16.566. Vgl aber ecolex 2007/3.

A. Riedler 71
§8 Bestandvertrag

nehmen23), einer Arztpraxis oder Rechtsanwaltskanzlei24, des Jagdrechts25, einer Lizenz.


Große praktische Bedeutung hat die schwierige Abgrenzung zwischen Geschäftsraum-
miete und Unternehmenspacht26. Für die Beurteilung dieser Frage kommt es auf die Wer-
tung der gesamten Umstände im Einzelfall an27, wobei die Parteienvereinbarung wesentlich
ist28, allerdings Fehlbezeichnung durch die Parteien nicht schadet29. Sind nur (nicht einge-
richtete) Räume30 und körperliche Sachen vorhanden, zB das Inventar eines (nicht nur vorü-
bergehend) stillgelegten Betriebes, so liegt idR31 Miete vor. Wird ein lebendes Unternehmen,
also eine organisierte Erwerbsgelegenheit, mit allem was zum „Goodwill“ (Ruf, Kunden-
kreis, Warenlager, Forderungen etc) gehört32, zur Fruchtziehung überlassen, so ist Pacht an-
zunehmen (zB Inbestandgabe einer bestehenden und länger bespielten Golfsportanlage33).
Indizien für Unternehmenspacht sind ua Betriebspflicht des Bestandnehmers34, soweit eine
solche Vereinbarung einem echten wirtschaftlichen Interesse des Bestandgebers entspricht35,
Umsatzabhängigkeit des Bestandzinses36, Bereitstellung von Betriebsmitteln, Kundenstock,
Warenlager bzw auch der Konzession (Gewerbeberechtigung)37 durch den Bestandgeber
bzw Pflicht des Bestandnehmers zur Rückstellung eines lebenden Unternehmens38, das Par-
tizipieren am Kundenstock des Unternehmens des Bestandgebers durch die Eingliederung
des Betriebs des Bestandnehmers39 bzw durch dessen Nebenfunktion zum Hauptbetrieb
des Bestandgebers40 spricht nach der Rsp zusammen mit der Vereinbarung einer Betriebs-
pflicht für das Vorliegen eines Pachtvertrages.
Heftig diskutiert wird in jüngster Zeit die Einordnung von Bestandverträgen über ein-
zelne Geschäftsflächen in Einkaufszentren. Dem Bestandnehmer wird idR nur eine – nicht
einmal immer rundum mit Wänden abgegrenzte – Fläche überlassen, auf der er ein bestimm-
tes Unternehmen während der Öffnungszeiten des EKZ betreiben muss41. Nach der Rsp42

23 MietSlg 22.115.
24 SZ 25/54; SZ 25/217.
25 EvBl 1991/121.
26 Würth in Rummel3 § 1091 Rz 2; Binder in Schwimann3 § 1091 Rz 9 ff; Hausmann in
Hausmann/Vonkilch, Österr WohnR § 1 MRG Rz 29; Iro in KBB3 § 1091 Rz 2.
27 SZ 58/8; immolex 1998/65 mit Anm Pfiel; SZ 70/184; ecolex 2006/387; ecolex 2007/3.
28 WoBl 1993/1, 11.
29 JBl 1993, 590.
30 EvBl 1992/123.
31 Ecolex 2007/3. Vgl jedoch SZ 70/184 (Einkaufszentrum).
32 JBl 1993, 590; SZ 2002/160; ecolex 2007/3.
33 WoBl 1991/97, 163 mit Anm Würth.
34 JBl 1993, 590; SZ 70/184; immolex 1998/65; SZ 2002/160; immolex 2005/1, 19 mit Anm
Prader; WoBl 2005/39, 137 mit Anm Lukas; WoBl 2005/46, 172 mit Anm Hausmann;
WoBl 2005/62, 205. Vgl aber ecolex 2007/3, wonach eine Betriebspflicht, die nicht auf
die intakte Rückstellung des Unternehmens, sondern auf möglichst hohen Umsatz zielt,
die Qualifikation als Pacht nicht indiziert.
35 WoBl 2007/1 mit Anm Vonkilch. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österr WohnR § 1
MRG Rz 32.
36 WoBl 2005/46, 172 mit Anm Hausmann; WoBl 2005/62, 205. Vgl aber SZ 62/191.
37 NZ 1993, 84.
38 Wbl 1988, 99.
39 SZ 2002/160; WoBl 2005/39, 137 mit Anm Lukas; WoBl 2005/46, 172 mit Anm Haus-
mann.
40 SZ 58/8; WoBl 1999/14, 25.
41 Iro in KBB3 § 1091 Rz 3.
42 SZ 70/184; SZ 73/180; RdW 2003, 371; WoBl 2006/12, 55 mit Anm Schauer.

72 A. Riedler
Bestandvertrag (Miete, Pacht), Abgrenzungsfragen §8

und einem Teil der L43 sind diese Bestandverträge idR als Unternehmenspacht zu qualifizie-
ren, wobei die typischerweise vereinbarte Betriebspflicht und die von der Attraktivität des
EKZ ausgelösten Kundenströme ins Treffen geführt werden. Manche Autoren44 nehmen
(auch) eine Art Teilhabe des Bestandnehmers am Unternehmen des EKZ-Betreibers an, an-
dere Autoren45 betonen, dass solche Rechtsverhältnisse auch werk-, dienst- und vor allem
gesellschaftsrechtliche Elemente aufweisen. Nach der Gegenauffassung46 sind Bestandver-
hältnisse in EKZ in den üblichen Vertragsgestaltungen hingegen als bloße Geschäftsraum-
miete anzusehen, wofür ua auch auf die mangelnde Überlassung von Betriebsmitteln und
das Fehlen einer Pflicht des Bestandnehmers zur Rückstellung eines lebenden Unterneh-
mens verwiesen wird47.

Diese Differenzierung zwischen Miete und Pacht ist insb im Hinblick auf 8/4
die Rechtsfolgen von Bedeutung, da zB nur bei der Miete unbeweglicher
Sachen der Verzicht auf die Zinsbefreiung wegen Unbrauchbarkeit der Be-
standsache unzulässig ist (§ 1096 Abs 1 S 3), nur den Pächter die Pflicht zur
Vornahme der gewöhnlichen Ausbesserungen der Wirtschaftsgebäude aus
den Gutsmaterialien und den zur Verfügung stehenden Arbeitsleistungen
trifft (§ 1096 Abs 2), bei Miete die Tragung von Lasten anders verteilt wird
als bei Pacht (§ 1099), Unterschiede beim Vermieter- bzw Verpäch-
terpfandrecht (§ 1101), der Rückstellungspflicht des Bestandnehmers
(§ 1109), beim Zinserlass (§§ 1105, 1108), der Dauer bei der stillschweigen-
den Erneuerung des Vertrages (§ 1115) und bei den Kündigungsfristen und
-terminen (vgl § 560 ZPO) existieren. Von außerordentlicher Bedeutung ist
die Unterscheidung aber vor allem wegen der Anwendbarkeit der bestand-
rechtlichen Sondergesetze wie insb des MRG, das nur auf Miet-, nicht aber
Pachtverhältnisse zur Anwendung gelangt, einerseits und des LPG und
KlGG andererseits48.

III. Abgrenzung zu anderen Vertragstypen

Leihe und Prekarium unterscheiden sich vom Bestandvertrag durch die Unentgeltlichkeit, 8/5
die freie Widerruflichkeit des Prekariums und die Tatsache, dass der Bestand- als Konsen-
sual-, der Leih- (und somit auch das Prekarium) als Realvertrag konstruiert ist. Allerdings
schadet es der Einstufung als Leihe nicht, wenn der Gebrauchsberechtigte bloß die mit dem
Gebrauch gewöhnlich verbundenen (Betriebs-) Kosten übernimmt, nur einen Anerken-

43 Kletečka, immolex 2006, 6 ff und 38 ff; P. Oberhammer, WoBl 2005, 293 ff; ders, WoBl
2006, 74 ff.
44 B. Jud, WoBl 2005, 121 ff; Karollus/Lukas, wbl 2005, 341 ff; dies, JBl 2006, 76 ff.
45 Schauer, WoBl 2006, 57. Dagegen Iro/Riss, RdW 2006, 415 ff.
46 Fenyves, WoBl 2006, 2; Reich-Rohrwig, FS Koppensteiner (2001) 643; Riss, RdW 2006,
6 ff; Vonkilch, WoBl 2006, 13 ff; Würth, WoBl 2005, 228; Iro in KBB3 § 1091 Rz 3
(mwN). WoBl 2007/1, 14 mit Anm Vonkilch.
47 Umfassende Darstellung des Diskussionsstandes bei Hausmann in Hausmann/Vonkilch,
Österr WohnR § 1 Rz 40 ff.
48 Würth in Rummel3 § 1091 Rz 3.

A. Riedler 73
§8 Bestandvertrag

nungszins begleicht oder sich zu nur geringfügigen Arbeiten verpflichtet (Nachweise oben
Rz 7/1). Unentgeltliche Gebrauchsüberlassung ist nach den Regeln über unentgeltliche Ge-
schäfte (Schenkung, Leihe) zu beurteilen.
Vom Verwahrungsvertrag unterscheidet sich der Bestandvertrag durch die Obsorge-
pflicht des Verwahrers für die ihm übergebene Sache. Wird etwa nur ein unbewachter Raum
(zB bloße Benützung eines Abstellplatzes) überlassen, liegt Miete vor49, wird aber auch Ob-
sorge (Aufsicht) für die eingebrachten Sachen übernommen, überwiegen die verwahrungs-
rechtlichen Elemente (oben Rz 6/1 ff)50.
Die Benützung von Wohnungen durch Familienangehörige erfolgt idR nicht aus (ver-
traglicher) Miete oder Leihe, sondern aus einem familienrechtlichen oder familiären Benüt-
zungsverhältnis. Es kann zB auf der Unterhaltspflicht beruhen und ist dann insoweit ge-
schützt51 oder (zB bei selbsterhaltungsfähigen volljährigen Kindern, Lebensgefährten) rein
faktischer Natur sein, sodass jederzeit auf Räumung geklagt werden kann52.
Bestandverträge zwischen Miteigentümern zur Regelung des Gebrauchs durch einzelne
von ihnen sind möglich, aber nicht notwendig. Treffen mehrere Miteigentümer eine Ge-
brauchsregelung für die gemeinschaftliche Sache, so liegt iZw nur eine sog Benützungsrege-
lung vor53 (näher IV/5/9 ff).
Genossenschaftliche Nutzungsverträge mit einer gemeinnützigen Genossenschaft nach
§ 1 WGG sind an sich (mietähnliche) Verträge sui generis, die Wohnraumüberlassung gegen
angemessenes („Nutzungs“)Entgelt (§ 13 WGG) für die Dauer der Mitgliedschaft zum In-
halt haben (näher unten Rz 8/12).
Im Gegensatz zum (obligatorischen) Bestandrecht begründet die Dienstbarkeit der
Wohnung (§ 521) ein dingliches (zu verbücherndes) Recht54, das als höchstpersönliches
Recht jedenfalls mit dem Tod des Berechtigten endet. Es wirkt allgemein gegen Dritte, woge-
gen selbst das verbücherte Bestandrecht nur den späteren Erwerber der Liegenschaft an den
Bestandvertrag bindet (§ 1120, näher unten Rz 8/78 ff, zum Schutz des im Rechtsbesitz be-
findlichen Bestandnehmers unten Rz 8/21).

B. Anwendungsbereich von Sondergesetzen

8/6 Die weitgehend dispositiven Regelungen des ABGB (§§ 1090 ff) werden
von zahlreichen bestandrechtlichen Sondergesetzen überlagert, verdrängt
oder ergänzt, bleiben aber weiterhin aktuell und anwendbar, wenn und so-
weit die Sondergesetze keine Vorschriften enthalten (zB § 1101: Bestandge-
berpfandrecht; Rz 8/58). Durchgehende Intention der Sondergesetzge-
bung ist der Bestandnehmerschutz, sodass die Normen auch weitgehend
einseitig zwingender Natur, also Abweichungen zu Lasten des Bestand-
nehmers ungültig sind.

49 MietSlg 40.103.
50 Würth in Rummel3 § 1090 Rz 15.
51 Vgl zB WoBl 2006/46, 46.
52 Würth in Rummel3 § 1090 Rz 7; Binder in Schwimann3 § 1090 Rz 27 ff.
53 Immolex 1998/112; immolex 2000/188. Würth in Rummel3 § 1090 Rz 6; Binder in Schwi-
mann3 § 1090 Rz 16.
54 JBl 1996, 106; 4 Ob 137/04g. Würth in Rummel3 § 1090 Rz 8; Binder in Schwimann3
§ 1090 Rz 11.

74 A. Riedler
Anwendungsbereich von Sondergesetzen §8

I. MRG

Wichtigstes der heute geltenden Sondergesetze ist das MRG 1981, das zu- 8/7
letzt durch BGBl I 2009/30 novelliert wurde. Stoßrichtung des MRG ist
der Bestandnehmerschutz vor allem in zwei Bereichen: Zum einen werden
die Möglichkeiten der Befristung von Bestandverträgen und der Kündi-
gung durch den Vermieter erheblich beschränkt (Bestandschutz: §§ 29 ff),
zum anderen werden Mietzinsobergrenzen fixiert (§§ 16 ff, 26). Weiters
enthält das MRG ua Vorschriften über Erhaltung/Wiederherstellung/Ver-
besserung/Veränderung des Mietgegenstandes samt Durchsetzung (§§ 3–
10), gesetzliche Eintrittsrechte samt Beschränkung der Untermietverbote
(§§ 11–14), das Außerstreitverfahren (§§ 37–41), Exekutionsbeschrän-
kungen (§ 42), verbotene Vereinbarungen und Strafbestimmungen (§ 27),
Vorzugspfandrecht (§ 42a), Sonderregelungen für bestehende Verträge
(§§ 43 ff) und den Anwendungsbereich (§§ 1 und 2).

1. Voller Anwendungsbereich

Das MRG55 gilt gem § 1 Abs 1 für die Miete von Wohnungen, einzelnen 8/8
Wohnungsteilen oder Geschäftsräumlichkeiten aller Art (wie insb von Ge-
schäftslokalen, Magazinen, Werkstätten, Arbeitsräumen, Amts- oder
Kanzleiräumen) samt den mitgemieteten (§ 1091) Haus- oder Grundflä-
chen (wie insb Hausgärten, Abstell-, Lade- oder Parkflächen)56 sowie ge-
nossenschaftliche Nutzungsverträge über solche Objekte (§ 1 Abs 1).
Das MRG erfasst also prinzipiell nur Raummiete57, wird aber von der
Rsp auch auf die Miete von Grundstücken zwecks Errichtung von Wohn-
und Geschäftsraumsuperädifikaten analog angewendet58, was in der jünge-
ren Literatur auf Kritik stößt59.

55 An weiterführender Literatur vgl nur zB Korinek/Krejci, Handbuch zum Mietrechtsge-


setz (1985); Feil, Bestandvertrag (2000); Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohn-
recht22 (2009/10); Rainer, Handbuch des Miet- und Wohnrechts (Stand 2009); Prader,
Mietrechtsgesetz3 MRG und ABGB Mietrecht (2009); Würth/Zingher/Kovanyi, Wohn-
recht 2007 (2007); Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht, Kommentar
MRG und WEG (Stand Ergänzungslieferung 2007); Hausmann/Vonkilch, Österreichi-
sches Wohnrecht, MRG (2007); Stabentheiner, Mietrecht3 (2010).
56 WoBl 1992/22, 30.
57 RV 425 BlgNR 15. GP 31. Zur erforderlichen Umgrenzung von abgeschlossenen Ge-
schäftsraumteilen s WoBl 1991/4, 10 mit Anm Call und Würth und WoBl 1991/114, 190
mit Anm Würth; ecolex 2006/15 mit Anm Rausch; immolex 2006/47 mit Anm Pfiel.
58 WoBl 1991/27, 34 (Musterhaus); WoBl 1992/7, 13 mit Anm Würth (Würstelstand); WoBl
2006/142, 359 (Schirmbar mit Windverglasung); JBl 2006, 35 (Tankstelle mit Servicestelle).
Anders jedoch EvBl 1991/66 (Messestandplatz); Würth in Rummel3 § 1 MRG Rz 2b.
59 Holzner, JBl 1994, 587 ff; Kletečka, WoBl 2001, 129 ff; Vonkilch, WoBl 2001, 136.

A. Riedler 75
§8 Bestandvertrag

Ansonsten fällt die Miete von unbebauten Freiflächen nicht in den Geltungsbereich des
MRG60. Die Unterscheidung von Geschäftsraum- und Wohnungsmiete ist insb für die
Mietzinsobergrenzen, die Zulässigkeit von Befristungen und den Kündigungsschutz (§§ 16,
29, 30) sowie Aufwandersatz (§ 10) und Eintrittsrechte (§§ 12–14) von Bedeutung. Für die
Abgrenzung ist der Vertragszweck, also die Parteienabsicht bei Vertragsschluss maßgeblich.
Geschäftsraummiete setzt nicht voraus, dass der Mieter Gewinn erzielen will; vielmehr ge-
nügt – ähnlich dem Unternehmensbegriff des § 1 Abs 2 KSchG – eine auf Dauer angelegte
Organisation des darin betriebenen oder zu betreibenden Unternehmens.

2. (Voll-)Ausnahmen

8/9 Nach § 1 Abs 2 MRG sind folgende Mietverhältnisse vom Anwendungsbe-


reich des MRG zur Gänze ausgenommen:
· Verträge über Mietgegenstände, die im Rahmen des Betriebes eines Beherbergungs-, Ga-
ragierungs-, Verkehrs-, Flughafenbetriebs-, Speditions- oder Lagerhausunternehmens
oder eines hiefür besonders eingerichteten Heimes für ledige oder betagte Menschen,
Lehrlinge oder jugendliche Arbeitnehmer, Schüler oder Studenten geschlossen werden
(§ 1 Abs 2 Z 1);
· Wohnungs- oder Wohnraumvermietung durch karitative oder humanitäre Organisatio-
nen (zB Caritas, Volkshilfe, Bewährungshilfe) im Rahmen sozialpädagogisch betreuten
Wohnens (§§ 1 Abs 2 Z 1a; 49d Abs 2);
· Dienstwohnungen (§ 1 Abs 2 Z 2);
· halbjährlich befristete, ohne Kündigung erlöschende Mietverträge über Geschäfts-
räume (§ 1 Abs 2 Z 3 lit a) oder Wohnungen der Ausstattungskategorie A oder B (§ 15a
Abs 1 Z 1 und 2), die nach dem schriftlich vereinbarten Zweck (wegen eines durch Er-
werbstätigkeit bedingten, vorübergehenden Ortswechsels) als beruflich genutzte Zweit-
wohnung vermietet wurden (§ 1 Abs 2 Z 3 lit b; zB Wiener Philharmoniker während der
Salzburger Festspiele);
· Zweitwohnungen, die der Erholung oder Freizeitgestaltung dienen (§ 1 Abs 2 Z 4);
eine Zweitwohnung (iSd Z 3 und 4) liegt vor, wenn daneben ein gewöhnlicher Aufenthalt
iSd § 66 JN besteht61;
· Mietgegenstände in Gebäuden mit nicht mehr als zwei selbständigen Wohnungen
oder Geschäftsräumlichkeiten, wobei nachträgliche Dachbodenausbauten unberück-
sichtigt bleiben (§§ 1 Abs 2 Z 5; 49d Abs 2).

3. Partieller Anwendungsbereich

8/10 Gemäß § 1 Abs 4 MRG gelten nur die §§ 29–36 (Bestandschutz), § 14


(Mietrecht im Todesfall), § 16b (Kaution) und die Übergangsregelungen
der §§ 45 (Wertbeständigkeit des Mietzinses), 46 (Hauptmietzins bei Ver-
tragseintritt nach § 14) und 49 (Kündigung) für bestehende Verträge, nicht
jedoch die übrigen Bestimmungen des I. und II. Hauptstückes für

60 Würth in Rummel3 § 1 MRG Rz 2a.


61 Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22 § 1 MRG Rz 49 f.

76 A. Riedler
Anwendungsbereich von Sondergesetzen §8

· Mietgegenstände in Gebäuden, die ohne Zuhilfenahme öffentlicher


Mittel auf Grund einer nach dem 30. Juni 1953 erteilten Baubewilligung
neu errichtet wurden (§ 1 Abs 4 Z 1 MRG);
· Mietgegenstände in auf Grund von nach dem 31. Dezember 2001 erteil-
ten Baubewilligungen neu errichteten Dachbodenausbauten sowie die
Vermietung unausgebauter Dachbodenräumlichkeiten mit der Abrede,
dass der Hauptmieter darin (teilweise) Wohn- oder Geschäftsräume er-
richten wird (§§ 1 Abs 4 Z 2; 49d Abs 2);
· Mietgegenstände, die durch einen Zubau auf Grund einer nach dem
30. September 2006 erteilten Baubewilligung neu errichtet worden
sind (§ 1 Abs 4 Z 2a);
· Mietgegenstände, die im Wohnungseigentum stehen, sofern der Miet-
gegenstand in einem Gebäude gelegen ist, das auf Grund einer nach
dem 8. Mai 1945 erteilten Baubewilligung neu errichtet worden ist (§ 1
Abs 4 Z 3).
Gem § 1 Abs 5 MRG gelten nur die §§ 14 und 29–36 für Mietgegenstände in einem sog 8/11
Wirtschaftspark. Darunter ist eine wirtschaftliche Einheit von ausschließlich zu Geschäfts-
zwecken genutzten Gebäuden und Liegenschaften zu verstehen, in (auf) denen jedoch nicht
überwiegend Handelsgewerbe iSd GewO betrieben werden (zB sog Bürozentren, nicht aber
Einkaufszentren)62.

Für Mietgegenstände in Gebäuden, die von einer gemeinnützigen Bauvereinigung errich- 8/12
tet worden oder unter den in § 20a WGG genannten Voraussetzungen zur Sanierung größe-
ren Umfangs erworben worden sind, gelten die Bestimmungen des MRG gem § 1 Abs 3
MRG nur nach Maßgabe des § 20 WGG.

4. Zeitlicher Anwendungsbereich

Das MRG ist am 1. Jänner 1982 in Kraft getreten (§ 58) und enthält in seinem II. Hauptstück 8/13
in den §§ 43–49 f zahlreiche Übergangsvorschriften für – im Zeitpunkt des Inkrafttretens
des MRG bzw späterer Novellierungen – bestehende Mietverträge (zur Mietrechtsnovelle
2009 BGBl I 2009/25 vgl § 49 f). Ausweislich § 43 Abs 1 ist das I. Hauptstück prinzipiell
auch auf Mietverträge anzuwenden, die vor dem 1. Jänner 1982 geschlossen worden sind, so-
weit nicht im II. Hauptstück des MRG Abweichendes bestimmt ist.

5. Sachlicher Anwendungsbereich (Haupt-/Untermiete)

Die Schutzbestimmungen des MRG sind ganz überwiegend nur für 8/14
Hauptmietverträge anwendbar. Hauptmiete liegt vor, wenn der Mietver-
trag mit dem Eigentümer bzw bei ordentlicher Verwaltung mit der Mehr-

62 Würth in Rummel3 § 1 MRG Rz 7a f; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22,


§ 1 MRG Rz 70 f; Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österr WohnR § 1 MRG
Rz 101 ff. Vgl auch SZ 70/184; WoBl 1999/109, 225.

A. Riedler 77
§8 Bestandvertrag

heit der Miteigentümer oder auch dem zufolge einer Benutzungsregelung


benutzungs- und damit vertretungsberechtigten Miteigentümer63, mit dem
(dinglich oder obligatorisch berechtigten) Fruchtnießer der Liegen-
schaft64 (nicht aber einer Wohnung65), dem (General-)Mieter oder (Gene-
ral-)Pächter des ganzen Hauses oder mit einem Wohnungseigentümer
geschlossen wird (§ 2 Abs 1 S 1 u 2). Bei Generalvermietungen bestehen
zwei Ebenen von Hauptmietverhältnissen: Zwischen dem Hauseigentümer
(oder Fruchtnießer der Liegenschaft) und dem Generalmieter besteht der
Primär-Hauptmietvertrag, zwischen dem Generalmieter und den Woh-
nungs- oder Geschäftslokalmietern die Sekundär-Mietverträge66. Endet
das Miet- oder Pachtverhältnis zwischen dem Eigentümer (oder Frucht-
nießer) und dem Generalmieter oder -pächter, so tritt der Primär-Bestand-
geber in die Hauptmietverträge zwischen dem Mieter oder Pächter des
ganzen Hauses und dessen Mietern ein (§ 2 Abs 1 S 6). Vermietet ein Woh-
nungseigentumsbewerber, so entsteht (auch ohne tatsächliche Vollmacht-
serteilung infolge des bis zur Parifizierung aufrechten Miteigentums) ex
lege zunächst Hauptmiete mit allen Liegenschaftseigentümern, ab der Ver-
bücherung des Wohnungseigentums mit dem konkreten Wohnungseigen-
tümer (Satz 3)67. Diese Konstellation ist aus der Perspektive des Voll-
machtsrechts bedenklich68.
8/15 In allen anderen Fällen begründet die Weitergabe des Gebrauches nur Un-
termiete (§ 2 Abs 2 MRG). Während im Geltungsbereich des ABGB die
§§ 1090 ff sowohl auf den Haupt- als auch den Untermietvertrag zur An-
wendung gelangen, knüpft das MRG an Hauptmiete an. Zwar gelten ge-
wisse Bestimmungen auch für den Untermieter (zB § 27: verbotene Abre-
den)69, doch können Untermietverträge erleichtert gekündigt (vgl § 30
Abs 2 Z 12) werden. Auch darf der Untermietzins die (Haupt-)Mietzins-
grenzen der §§ 16 ff MRG um 50% übersteigen (§ 26).
Umgekehrt steht auch dem Hauseigentümer, der einen Teil seiner eigenen Wohnung ver-
mietet, die erweiterte Kündigungsmöglichkeit des § 30 Abs 2 Z 12 zu, da zwar formelle
Hauptmiete, aber „wirtschaftliche Untermiete“ gegeben ist70.

63 EvBl 1995/186; MietSlg 56.238.


64 WoBl 1998/213, 334; RdW 2004/253, 276.
65 WoBl 1991/60, 73 mit Anm Würth; EvBl 1992/41; RdW 1996, 406.
66 Zur Hauptmiete vom Leasingnehmer einer gesamten Lager- und Verkaufshalle RdW
2004/253, 276.
67 Näher Würth/Zingher/Kovanyi, Wohn- und Mietrecht22 § 2 MRG Rz 6.
68 Ebenso nun Würth, WoBl 2006, 91.
69 WoBl 1989/30, 73 mit Anm Call.
70 Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22 § 30 MRG Rz 56 f; Hausmann in
Hausmann/Vonkilch, Österr WohnR § 30 Rz 94.

78 A. Riedler
Anwendungsbereich von Sondergesetzen §8

Dieser weitergehende Schutz des Hauptmieters hat häufig zu Umge- 8/16


hungsgeschäften geführt, durch die dem Mieter nur die Position eines Un-
termieters zugestanden werden soll. Dagegen richtet sich § 2 Abs 3 MRG:
Der „Scheinuntermieter“ (bzw Schein-Subuntermieter)71 kann (im Außer-
streitverfahren) verlangen, als Hauptmieter anerkannt zu werden, wenn
der Hauptmietvertrag nur zur Untervermietung durch den Hauptmieter
und zur Umgehung der dem Hauptmieter nach dem MRG zustehenden
Rechte geschlossen wird. Dies setzt Umgehungsabsicht sowohl beim Ver-
mieter als auch beim „Hauptmieter“ voraus, wobei Inkaufnahme der Um-
gehung (dolus eventualis) ausreicht72. Hat der „Hauptmieter“ mehr als eine
Wohnung im selben Gebäude zur Gänze untervermietet oder eine befristet
gemietete Wohnung73 zur Gänze untervermietet, wird die Umgehungsab-
sicht widerleglich vermutet (§ 2 Abs 3 S 2). Liegt Umgehung vor, so ist der
„Schein“-Hauptmietvertrag nichtig und anstatt des Untermietvertrags ist
ein Hauptmietvertrag des Scheinuntermieters mit dem Primär-Vermieter
(zB Eigentümer des Hauses) zustande gekommen. Für die Frage des Ver-
tragsinhalts zwischen Vermieter und Untermieter ist nicht der formelle
Hauptmietvertrag (zwischen Vermieter und Untervermieter), sondern der
Untermietvertrag (zwischen Untervermieter und Untermieter) mit den
sich aus dem MRG ergebenden Modifikationen maßgebend74. Soweit der
Hauptmieter (zB Mieter oder Pächter eines ganzen Hauses nach § 2 Abs 1)
seinerseits ohnedies wieder Hauptmietrechte begründet, ist § 2 Abs 3 nicht
anwendbar75.

6. Annex: Bestandverfahren

Über eine Reihe von Rechten aus dem MRG ist im Außerstreitverfahren 8/17
zu entscheiden (§ 37 MRG). In manchen Gemeinden kann es zur Entlas-
tung der Gerichte vor ihrer Anrufung zur (vorhergehenden) Entscheidung
durch Schlichtungsstellen kommen (§§ 39 f, 50 MRG), die jedoch bei
nachfolgender rechtzeitiger Anrufung des Gerichts außer Kraft tritt (suk-
zessive Zuständigkeit). Die Gemeinden wurden durch Kundmachung des
Justizministers festgelegt (BGBl 1979/299); danach kommen in Betracht:
Klagenfurt, Neunkirchen, St. Pölten, Stockerau, Linz, Salzburg, Graz,
Leoben, Mürzzuschlag, Innsbruck, Wien.

71 WoBl 1998/86, 137.


72 MietSlg 47.191; RdW 2005/183, 155.
73 Zur Befristung vgl § 29 Abs 1 Z 3 MRG (unten Rz 8/68).
74 JBl 1996, 56.
75 WoBl 1995/108, 233 mit Anm Würth.

A. Riedler 79
§8 Bestandvertrag

II. Sonstige Normen

8/18 Das LPG (BGBl 1969/451 idF BGBl 2006/124) erfasst Verträge, durch die
Grundstücke oder der Fischzucht dienende Teichgrundstücke vorwiegend
zur landwirtschaftlichen Nutzung verpachtet werden. Das KlGG (BGBl
1959/6 idF BGBl I 2001/98) regelt die Pacht von Grundstücken im Aus-
maß von mehr als 120 und höchstens 650 m2, die der nicht erwerbsmäßigen
Nutzung oder der Erholung dienen („Schrebergärten“). Sofern der Be-
standgeber auch Unternehmer iSd § 1 KSchG ist76, kommt auf die Be-
standverträge auch das I. und II. Hauptstück des KSchG zur Anwendung.

C. Pflichten des Bestandgebers (Übergabe, Erhaltungs-,


Verbesserungs-, Wiederherstellungspflicht)

I. Rechtslage nach ABGB

8/19 Der Bestandgeber hat dem Bestandnehmer (bei Beginn des Bestandverhält-
nisses) das Bestandobjekt samt den mitgemieteten Akzessorien (zB Woh-
nung samt Kellerabteil, Autoabstellplatz etc) in brauchbarem Zustand (in
den physischen Besitz) zu übergeben (§ 1096 Abs 1). Die Brauchbarkeit
der Bestandsache richtet sich nach der vertraglichen Vereinbarung (zB roll-
stuhlgerechter Lift77, „Neubau-Erstbezug“78); iZw ist mittlere Brauchbar-
keit geschuldet79. Übergibt der Bestandgeber nicht, so kann der Bestand-
nehmer entweder vom Vertrag (mit ex tunc Wirkung) nach § 918
zurücktreten80 oder weiterhin auf Erfüllung (Übergabe, Herstellung des
bedungenen Zustandes, Durchführung von Instandhaltungsarbeiten, Un-
terlassung von Störungen, Maßnahmen gegen Dritte etc) bestehen, allen-
falls die Maßnahmen selbst setzen und vom Bestandgeber Ersatz begehren
(§ 1097; vgl unten Rz 8/35). Wird die mangelhafte Sache vom Bestandneh-
mer übernommen, so beginnt das Bestandverhältnis und der Bestandneh-
mer kann nur noch (automatische) Zinsminderung nach § 1096 (vgl unten
Rz 8/22) geltend machen bzw den Bestandvertrag durch (ex nunc wir-
kende) Kündigung gem § 1117 auflösen81. Da die allgemeinen Gewährleis-
tungsvorschriften beim Bestandverhältnis durch Sondernormen ersetzt

76 RdW 1999, 782.


77 Immolex 2006/130 mit Anm Prader.
78 JBl 1996, 177.
79 MietSlg 42.097; WoBl 2006/32, 100; ecolex 2006/345, 824.
80 JBl 1996, 177.
81 JBl 1996, 177.

80 A. Riedler
Pflichten des Bestandgebers §8

sind, besteht nach der Rsp82 und einem Teil der L83 kein Unterschied zwi-
schen Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüchen. Daraus wird abgelei-
tet, dass selbst für die Geltendmachung von Gewährleistungsbehelfen
wegen im Übergabszeitpunkt schon vorhandener Mängel die Frist des
§ 933 unbeachtlich ist, da die Erhaltung des vertraglich bedungenen Ge-
brauchs laufende Verpflichtung des Bestandgebers aus dem Bestandver-
hältnis ist und daher der Zeitpunkt der Übergabe zur „Zeitspanne des ver-
traglich bedungenen Gebrauchs mutiert“84.
Nach der (dispositiven) Norm des § 1096 Abs 1 trifft den Bestandgeber 8/20
auch die Pflicht, die Bestandsache auf eigene Kosten grundsätzlich in die-
sem brauchbaren Zustand zu erhalten (zur teilweisen Kostentragungs-
pflicht des Verpächters vgl § 1096 Abs 2). Diese verschuldensunabhängige
laufende Instandhaltungspflicht (Erhaltungspflicht) des Bestandgebers
erfasst nicht nur das eigentliche Bestandobjekt, sondern auch die allgemei-
nen Teile des Hauses, zu deren Benützung der Mieter berechtigt ist. Daraus
resultiert etwa die Pflicht des Bestandgebers, dafür zu sorgen, dass Lift85
oder Hauszugang86 gefahrlos benützt werden können. Allerdings können
die Mieter (einzelne) diese(r) Pflichten übernehmen87. Grenze der Instand-
haltungspflicht ist die Möglichkeit und (wirtschaftliche) Erschwinglichkeit
der Arbeiten88. Unterliegt der Mietvertrag auch den Schutzbestimmungen
des KSchG, so ist eine Klausel, nach welcher die gesetzliche Instandhal-
tungspflicht des Vermieters auf einen Mieter, der Verbraucher iSd § 1
KSchG ist, überwälzt werden soll, wegen Verstoßes gegen § 9 Abs 1
KSchG unwirksam89.
Der Bestandgeber darf den Bestandnehmer im bedungenen Gebrauch oder 8/21
Genuss nicht stören (§ 1096 Abs 1 S 1)90 und hat auch Störungen durch
Mitmieter oder außenstehende Dritte (zB Bosheitsakte von Mitmietern91
oder Rechtsradikalismus im Haus92) zu unterbinden (zB durch Geltend-

82 JBl 1989, 381; verst Senat ÖZW 2004, 63 mit Anm Riedler; 1 Ob 177/05v.
83 Würth in Rummel3 § 1096 Rz 2; Binder in Schwimann3 § 1096 Rz 95 mwN; Würth/Zing-
her/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22 § 1096 ABGB Rz 2.
84 Vgl auch verst Senat ÖZW 2004, 63 mit Anm Riedler.
85 JBl 1959, 318; immolex 1997/137, 246.
86 SZ 25/336.
87 SZ 46/118. Binder in Schwimann3 § 1096 Rz 81 ff. Zu Verbrauchergeschäften aber etwa 7
Ob 78/06 f und 1 Ob 241/06g.
88 Verst Senat WoBl 1994/17, 114 mit Anm Würth.
89 JBl 2007, 181.
90 Zur Bauführung durch den Bestandgeber Binder in Schwimann3 § 1096 Rz 36 ff.
91 JBl 1970, 523.
92 JBl 1991, 46.

A. Riedler 81
§8 Bestandvertrag

machung nachbarrechtlicher Ansprüche93). Der Bestandgeber darf daher


anderen Mitmietern keine Rechte einräumen, die durch wesentliche Beein-
trächtigungen zur Störung des Bestandrechtes eines anderen Mieters füh-
ren können (zB Übungsbetrieb einer Musikhochschule94, Gesang eines an-
deren Mieters95). Er hat gegen Störungen nicht nur auf Unterlassung und
Beseitigung zu dringen und Ersatz- und Ausgleichsansprüche zu erhe-
ben96, sondern den störenden Mieter – selbst unter Inkaufnahme eigener
wirtschaftlicher Nachteile – nötigenfalls zu kündigen97. Dies gilt auch,
wenn und soweit dem Bestandnehmer (nach Übergabe des Bestandobjek-
tes als Rechtsbesitzer) eigene possessorische oder petitorische Ansprüche
gegen den Störer zukommen (zB Besitzstörungsklage)98. Denn seit der E
des verst Senates SZ 62/20499 ist anerkannt, dass dem Bestandnehmer auch
gegen Dritte zumindest bei unbeweglichen Sachen eine Unterlassungs-
klage gegen rechtswidrige Beeinträchtigungen analog §§ 364 iVm 372 zu-
kommt. Nach neuerer Judikatur werden auch Schadenersatzansprüche100
und Bereicherungsansprüche101 sowie Ausgleichsansprüche des Be-
standnehmers nach § 364a102 gegen Dritte zugelassen („quasidingliches
Recht des Mieters“)103. Vor Sachübergabe kann sich der Bestandnehmer
mangels eines quasidinglichen Rechtsschutzes aber nur an den Bestandge-
ber halten104.
8/22 Erfüllt der Bestandgeber diese Pflichten (zur Übergabe und Instand-
haltung des Bestandobjektes in brauchbarem Zustand, Unterlassung von
Störungen) nicht, so kann er vom Bestandnehmer auf Erfüllung (zB Ver-
schaffung behördlicher Bewilligungen105, Zugänglichmachung der Müllab-

93 Vgl zB 4 Ob 53/08k.
94 MietSlg 35.170.
95 MietSlg 36.134. Nach immolex 1997/57, 109; immolex 2000/107, 180 (Klavierspiel) und
immolex 2004/76 (Hortbetrieb) bietet § 364Abs 2 den Maßstab für die zulässige Lärm-
beeinträchtigung.
96 SZ 47/140.
97 JBl 1970, 523.
98 Würth in Rummel3 § 1096 Rz 9 und §§ 1092–1094 Rz 2; Binder in Schwimann3 § 1096
Rz 66 ff; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22 § 1096 ABGB Rz 9; Iro in
KBB3 § 1096 Rz 7. JBl 2001, 522.
99 = WoBl 1990/21, 42 mit Anm Apathy. Näher Binder in Schwimann3 § 1096 Rz 114 ff;
ebenso JBl 1995, 107; immolex 1998/211; WoBl 1999/53, 100 (Lärmbelästigung) und
MietSlg 54.028 (Überflutung).
100 JBl 1991, 247 mit Anm Rummel; unten Rz 13/28.
101 JBl 1990, 453; immolex 1997/72, 137; unten Rz 15/20.
102 RdW 1992, 304; RdU 1998, 41 mit Anm Kerschner; WoBl 2001/73, 118; MietSlg 54.028.
103 Apathy, Publizianische Klage 71 ff.
104 Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22 § 1096 ABGB Rz 10.
105 WoBl 1991/98, 164.

82 A. Riedler
Pflichten des Bestandgebers §8

fuhr106), gegebenenfalls auf Unterlassung (zB von Störungen) und bei Ver-
schulden (auch) auf Schadenersatz (zB durch verstopfte Dachrinne auf
Grund herabgefallener Putzteile bedingter Wassereintritt führt zu Schäden
des Bestandnehmers107; Bestandgeber unterlässt ehest mögliche Instandset-
zung des durch Bauführung des Nachbarn beschädigten Bestandobjek-
tes108; Verletzung der Sorgfaltspflicht zur Verhinderung von Wasserschä-
den am Mietgegenstand nach Wasserrohrbruch109) geklagt werden (zur
Kündigungsmöglichkeit nach § 1117 siehe unten Rz 8/67). § 1298 ist an-
wendbar110, sodass das Verschulden des Bestandgebers an der Pflichtverlet-
zung vermutet wird (leichte Fahrlässigkeit; vgl unten Rz 13/37). Gehilfen-
verhalten wird gem § 1313a zugerechnet. Die Schutzwirkung des
Bestandvertrages erfasst auch Mitbewohner des Bestandnehmers, welche
im Fall der Schädigung gegen den Bestandgeber Ersatzansprüche ex con-
tractu erheben können (zB Kind des Mieters wird durch mangelhaft ausge-
stattetes Garagenkipptor geschädigt111) sowie Untermieter112 und Arbeit-
nehmer des Mieters113, nicht aber zufällige Besucher, Gäste, Lieferanten,
Handwerker oder (bei Geschäftsraummiete) Kunden, Klienten oder Pa-
tienten114. Ist das Bestandstück bei Übergabe derart mangelhaft oder wird
es während der Bestandzeit (zB durch Bauführung des Grundnachbarn)115
derart mangelhaft, dass es zu dem bedungenen Gebrauch nicht taugt, so
tritt auf Grund der speziellen (verschuldensunabhängigen) Gewährleis-
tungsbestimmung des § 1096 Abs 1 S 2 ex lege vom Beginn der Gebrauchs-
beeinträchtigung bis zu deren Behebung in dem Maße der Unbrauchbar-
keit eine (aliquote) Zinsbefreiung(-minderung) ein (zB bei Fehlen der
Beheizbarkeit116; ungebührlicher Lärmerregung117; Umbau- und Sanie-
rungsarbeiten des Vermieters118; Bleikonzentration im Trinkwasser119; zur
Ersatzvornahme von Reparaturen und der Anzeigepflicht nach § 1097 vgl
unten Rz 8/34 f). Zinsminderung entfällt, wenn und soweit der Bestand-

106 SZ 42/141.
107 MietSlg 33.156.
108 SZ 66/26.
109 EvBl 2006/65.
110 Immolex 1998/180; EvBl 2006/65. Würth in Rummel3 § 1096 Rz 12; Binder in Schwi-
mann3 § 1096 Rz 112.
111 WoBl 1992/147, 223 mit Anm Call.
112 JBl 2000, 34.
113 MietSlg 55.189 und ecolex 2004/82: Geschäftsraummiete.
114 JBl 1998, 655 mit Anm Dullinger; JBl 1999, 461; immolex 2001/13; ecolex 2004/82.
115 SZ 66/26.
116 MietSlg 26.098; MietSlg 48.125.
117 WoBl 1991/151, 251; SZ 2003/18: Großbaustelle zum Ausbau der Wiener U-Bahn.
118 SZ 70/97.
119 WoBl 2006/32, 100 mit Anm Riss.

A. Riedler 83
§8 Bestandvertrag

nehmer vorweg oder nachträglich (durch weitere Bezahlung des vollen


Zinses in Kenntnis dieses Umstandes) darauf verzichtet hat120 bzw der Be-
standgegenstand zB unbenützbar ist, weil der Bestandnehmer keine An-
träge für die erforderliche Betriebsstättengenehmigung stellt121 oder der
Bestandnehmer die Mängelbehebung verweigert122. Bei der Miete unbe-
weglicher Sachen ist ein Vorwegverzicht auf diese Zinsbefreiung jedoch
ungültig (§ 1096 Abs 1 letzter Satz; vgl auch §§ 8 und 9 KSchG). Weiterge-
hende Schadenersatzanprüche des Bestandnehmers bei Verschulden des
Bestandgebers an der Unbrauchbarkeit sind entsprechend § 933a Abs 1
möglich123 (vgl am Beginn dieser Rz).
8/23 Die (dispositive) Norm des § 1104 beschränkt die Gefahrtragung des Be-
standgebers: Wird die Sache wegen außerordentlicher Zufälle (Katastro-
phenfälle) wie Feuer, Krieg, Überschwemmung, Erdbeben usw (teilweise
oder zur Gänze) unbenützbar, so ist er nicht zur Wiederherstellung ver-
pflichtet; gleichzeitig entfällt jedoch der (aliquote) Anspruch des Bestand-
gebers auf Zinsentrichtung. Völlige Zerstörung der Bestandsache beurteilt
sich dagegen nach § 1112 und führt zur Auflösung des Bestandvertrages
(unten Rz 8/65).

II. Besonderheiten nach MRG

1. Erhaltungspflicht des Vermieters

8/24 In Abweichung von § 1096 ABGB regelt § 3 MRG (zwingend)124 die Er-
haltungspflicht des Vermieters derart, dass er dafür zu sorgen hat, dass
das Haus, die Mietgegenstände und die der gemeinsamen Benützung der
Hausbewohner dienenden Anlagen im jeweils ortsüblichen Standard er-
halten bleiben und erhebliche Gefahren für die Gesundheit der Bewohner
beseitigt werden. Allerdings trifft den Vermieter diese Pflicht nur nach
Maßgabe der rechtlichen, wirtschaftlichen und technischen Gegebenheiten
und Möglichkeiten (§ 3 Abs 1 S 1). Dies schließt einerseits eine Anpassung
an die jeweiligen örtlichen Komfortvorstellungen ein, bedeutet aber ande-
rerseits eine (teilweise) Begrenzung unter wirtschaftlichen Gesichtspunk-

120 SZ 2004/47. Würth in Rummel3 § 1096 Rz 11; Binder in Schwimann3 § 1096 Rz 100 f;
Iro in KBB3 § 1096 Rz 11.
121 Immolex 1998/170.
122 WoBl 2005/32, 97 mit Anm Prader.
123 Würth in Rummel3 § 1096 Rz 12; Binder in Schwimann3 § 1096 Rz 109 ff.
124 WoBl 1996/16, 65 mit Anm Würth.

84 A. Riedler
Pflichten des Bestandgebers §8

ten. Der Umfang der Erhaltungsarbeiten wird von § 3 Abs 2 MRG festge-
legt.
Erfasst werden nach der taxativen Aufzählung des § 3 Abs 2 Z 1–6 zB Arbeiten zur Er-
haltung der allgemeinen Teile des Hauses (zB Fassaden, Außenfenster und Rollläden125,
Flachdach126, Außen- und Trennwände, Steigleitungen und Abwasserstränge127) und der ge-
meinsam benutzten Anlagen (zB zentrale Wärmeversorgung128, Personenaufzüge, Waschkü-
chen); ferner Umgestaltung oder Neueinführung auf Grund öffentlich-rechtlicher Verpflich-
tungen, zB den Anschluss an die Wasserleitung oder Kanalisierung; weiters Maßnahmen zur
Senkung des Energieverbrauches sowie die Installation von Messvorrichtungen zur Ver-
brauchsermittlung verbrauchsabhängiger Betriebskosten (zB Wasserzähler; vgl auch § 3
Abs 2 Z 6 iVm § 17 Abs 1a).
Die einzelnen vermieteten Mietgegenstände (Wohn- und Geschäfts-
räume) muss der Vermieter nach § 3 Abs 2 Z 2 jedoch nur so weit erhalten,
als es zur Behebung ernster Schäden des Hauses (zB Substanzschäden
unter Einschluss der Nachfolgearbeiten [zB Schuttabfuhr, Wiederherstel-
lung der Tapeten, Malerei oder Verfliesung]129, Feuchtigkeitsschäden in
Wänden und Fußböden130, schwerwiegende Schäden an Gas- und Wasser-
leitungen131, durchgerosteter Radiator einer Zentralheizung132, schadhafter
Kamin133; nicht: Gasherd, Durchlauferhitzer134, Heiztherme135), zur Besei-
tigung einer vom Mietgegenstand ausgehenden erheblichen Gesundheits-
gefährdung136 oder zwecks Übergabe einer zu vermietenden Sache in
brauchbarem Zustand erforderlich ist (zur Erhaltungspflicht des Mieters
vgl § 8 Abs 1 unten Rz 8/33). Damit trifft den Vermieter – abweichend von
§ 1096 ABGB – im Rahmen des § 3 MRG nur eine eingeschränkte Erhal-
tungspflicht, welche zudem – anders als jene nach § 1096 ABGB – nicht zu
Lasten des Mieters abbedungen werden kann. Im Vollanwendungsbereich
des MRG beurteilt sich die Erhaltungspflicht des Vermieters zudem nur
nach § 3 MRG, sodass nicht subsidiär auf die weitergehende Erhaltungs-
pflicht des Vermieters nach § 1096 ABGB zurückgegriffen werden kann137.

125 WoBl 1991/115, 192.


126 WoBl 1991/154, 253 mit Anm Call.
127 MietSlg 55.253.
128 WoBl 1993/41, 56 mit Anm Würth und Call.
129 Immolex-LS 2006/51.
130 MietSlg 29.245; MietSlg 57.258.
131 WoBl 1991/5, 11 mit Anm Call; WoBl 1991/43, 55 mit Anm Würth; MietSlg 57.265
(Abwasserleitung).
132 WoBl 1993/41, 56 mit Anm Würth und Call.
133 MietSlg 55.252.
134 Immolex 1997/84, 167.
135 9 Ob 57/08k; JBl 2009, 585.
136 Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österr WohnR § 3 MRG Rz 17a und b.
137 JBl 2009, 585.

A. Riedler 85
§8 Bestandvertrag

8/25 Erhaltungsarbeiten sind gem § 3 Abs 3 grundsätzlich nur durchzuführen, wenn die Kosten
aus den Mietzinsreserven (= Einnahmenüberschuss und Zuschüsse; vgl § 3 Abs 3 und § 20
Abs 2) der letzten 10 Jahre einschließlich für diese Arbeiten gewährte Zuschüsse gedeckt
sind, allenfalls aus künftigen Hauptzinseinnahmen (Vorfinanzierung, wobei die Finanzie-
rungskosten zu den Erhaltungskosten zählen) oder auf Grund einer Mietzinserhöhung
(§§ 18 ff). Können die Kosten aller Erhaltungsarbeiten nicht gedeckt werden, so sind sie
nach Maßgabe der bautechnischen Dringlichkeit durchzuführen. Die in § 3 Abs 3 Z 2 lit a
bis c angeführten, sog privilegierten Arbeiten sind jedoch auch ohne diese Deckung durch-
zuführen. Dabei handelt es sich um: Arbeiten kraft öffentlich-rechtlichen Auftrags; zur Be-
hebung die Sicherheit von Personen oder Sachen gefährdender Baugebrechen; zur Aufrecht-
erhaltung des Betriebes von bestehenden Wasser-, Licht-, Gasleitungen sowie Beheizungs-,
Kanalisations- und sanitären Anlagen. Der Einwand der Unwirtschaftlichkeit steht dem Ver-
mieter nicht zu138.

8/26 Können die Kosten unmittelbar heranstehender oder schon vorgenommener größerer Er-
haltungsarbeiten aus den Mietzinsreserven und den zu erwartenden Hauptzinseinnahmen
nicht gedeckt werden, ermöglichen die §§ 18 ff eine vorübergehende Mietzinserhöhung,
worüber das Gericht (oder die Schlichtungsstelle der Gemeinde) zu entscheiden hat.
Unterlässt der Vermieter ihm obliegende Erhaltungs- oder Verbesserungsarbeiten, so
kann ihm über Antrag von Hauptmietern oder der Gemeinde das Gericht einen Auftrag zur
Vornahme der Arbeiten binnen angemessener, maximal einjähriger Frist erteilen (§ 6 Abs 1
MRG), dessen Nichtbefolgung strafbar ist (§ 27 Abs 6 MRG). Erhaltungsarbeiten zur Besei-
tigung einer erheblichen Gesundheitsgefährdung iSd § 3 Abs 1 und 2 Z 2 können dem Ver-
mieter aber nur aufgetragen werden, wenn sich die Gesundheitsgefährdung nicht durch an-
dere, den Bewohnern des Hauses zumutbare Maßnahmen abwenden lässt (§ 6 Abs 1a
MRG).
Erhaltungsarbeiten, die nicht privilegiert sind und für deren Finanzierung eine Mietzins-
erhöhung erforderlich ist, muss der Vermieter nicht durchführen, wenn die Mehrheit der
Hauptmieter und der Vermieter der Vornahme der Erhaltungsarbeit widersprechen (§ 6
Abs 4).
Infolge der (durch die Wirtschaftlichkeitskriterien und die Ortsüblich-
keit) beschränkten Erhaltungspflicht des Vermieters ist der Mieter nach
§ 8 Abs 1 verpflichtet, seinen eigenen (einzelnen) Mietgegenstand und die
für diesen bestimmten Einrichtungen, wie zB Versorgungsleitungen oder
Beheizungs- und Sanitäranlagen, so zu warten und – soweit es nicht um
die vom Vermieter zu behebenden ernsten Schäden des Hauses oder um
die Beseitigung einer erheblichen Gesundheitsgefährdung geht – so instand
zuhalten, dass dem Vermieter und den anderen Mietern keine Nachteile er-
wachsen.
Gem § 8 Abs 3 hat der Vermieter alle Erhaltungs-, Verbesserungs- und
Errichtungsarbeiten unter möglichster Schonung der Mietrechte des
Mieters durchzuführen. Für wesentliche Beeinträchtigungen hat der Ver-
mieter den Mieter „angemessen zu entschädigen“, bei grob fahrlässigem
Verhalten des Vermieters ist auch auf erlittenes Ungemach Bedacht zu neh-
men (unten Rz 8/32).

138 WoBl 1991/5, 11 mit Anm Call; immolex 2001/42, 71.

86 A. Riedler
Pflichten des Bestandgebers §8

2. Verbesserung des Mietobjektes

Anders als nach § 1096 ABGB hat der Vermieter gemäß § 4 MRG auch ta- 8/27
xativ aufgezählte nützliche Verbesserungen (zB die Neuerrichtung oder
Umgestaltung von Wasser-, Licht- und Gasleitungen, Heizungs-, Kana-
lisations- und Sanitäranlagen; Maßnahmen zur Schalldämmung) des Hau-
ses oder einzelner Mietgegenstände durchzuführen, wenn diese im Hin-
blick auf den allgemeinen Erhaltungszustand des Hauses (ökonomisch)
zweckmäßig erscheinen und ihre Kosten aus den in den vorangegangenen
zehn Kalenderjahren erzielten Mietzinsreserven einschließlich der Zu-
schüsse, die zur Finanzierung der nützlichen Verbesserung gewährt wer-
den, gedeckt werden können und Erhaltungsarbeiten nicht erforderlich
sind oder deren gleichzeitige Durchführung sichergestellt ist (§ 4 Abs 3
Z 1). Vorfinanzierung oder Erhöhung der Hauptmietzinse kommt nicht in
Betracht. Nützliche Verbesserungen des gesamten Hauses haben Vorrang
vor Verbesserungen einzelner Mietgegenstände. Nützliche Verbesserungen
im Inneren eines Mietgegenstandes bedürfen der Zustimmung des Mieters
(§ 4 Abs 4). Nützliche Verbesserungen, die nicht ausreichend gedeckt sind,
können auf der Grundlage einer schriftlichen Vereinbarung des Vermieters
mit der Mehrheit der Mieter über den nicht gedeckten Teil der Kosten
durchgeführt werden, doch darf die nicht zustimmende Minderheit nicht
finanziell belastet und auch sonst nicht übermäßig beeinträchtigt werden
(§ 4 Abs 3 Z 2).

3. Wiederherstellungspflicht des Vermieters

Anders als nach den §§ 1104, 1112 ABGB (vgl oben Rz 8/23 und unten 8/28
Rz 8/65) hat der Vermieter nach § 7 MRG unbrauchbar gewordene oder
gänzlich zerstörte Bestandgegenstände wiederherzustellen, soweit die
(idR gänzliche)139 Wiederherstellung von Versicherungen gedeckt wird140,
baurechtlich zulässig und bautechnisch möglich ist.

139 MietSlg 40.263.


140 MietSlg 40.263; 5 Ob 304/05z.

A. Riedler 87
§8 Bestandvertrag

D. Rechte und Pflichten des Bestandnehmers

I. Vertragsgemäßer Gebrauch

8/29 Der Mieter oder Pächter ist berechtigt, die Sache „. . . dem Vertrage ge-
mäß durch die bestimmte Zeit zu gebrauchen und zu benützen“ (§ 1098).
Der Bestandnehmer muss jeden vertragswidrigen Gebrauch unterlassen
und darf vom festgelegten Vertragszweck nicht einseitig abgehen, sofern
nicht die neue Geschäftstätigkeit gleichwertig und für den Vermieter nicht
belastender ist oder es sich nur um geringfügige Änderungen zum Zweck
der Konkurrenzfähigkeit handelt141. Der Bestandnehmer muss den Ge-
brauch schonend ausüben und darf die übrigen Mieter nicht stören. Der
Umfang des Gebrauchsrechtes richtet sich, soweit der Vertrag (die verein-
barte Hausordnung142) keine Regelung enthält, nach dem Ortsgebrauch
und der Verkehrssitte143. Auch nicht explizit mitvermietete Flächen kön-
nen benützt werden, soweit es dem Mietzweck entspricht. Ein Mieter hat
daher zB mangels gegenteiliger Vereinbarung das Recht, den Lift oder den
Vorplatz (zum Zufahren und Parken zum Be- und Entladen) zu benüt-
zen144.
Bei vertragswidrigem Gebrauch kann der Vermieter jedenfalls Unterlassung, bei Ver-
schulden auch Schadenersatz (§ 1111) begehren. Zur Vertragsauflösung durch Kündigung
ist er nur bei erheblich nachteiligem Gebrauch berechtigt (§ 1118 ABGB; § 30 Abs 2 Z 3
MRG)145 oder wenn ein anderer Kündigungsgrund vorliegt (vgl auch § 30 Abs 2 Z 7 MRG).

8/30 Schon im Rahmen des § 1098 wird dem Mieter ein Recht auf (auch bau-
liche) Veränderungen (Verbesserungen) am Bestandobjekt zugestanden,
sofern dadurch die Substanz des Hauses nicht verletzt wird, die Änderun-
gen nicht erheblich und leicht wieder zu beseitigen sind und weder wich-
tige Interessen des Vermieters noch der Mitbewohner beeinträchtigt wer-
den146. So darf der Mieter etwa im Rahmen des Wohnzwecks zur
Modernisierung und Assanierung von Altwohnungen Maßnahmen zur
Wassereinleitung und Errichtung eines WC147, der Einleitung des elektri-
schen Stroms148 oder zur Errichtung einer Dusche149 vornehmen. Nach § 9

141 MietSlg 57.154.


142 Zur einseitigen Änderung der Hausordnung durch den Vermieter jüngst 7 Ob 78/06 f.
143 MietSlg 27.177.
144 MietSlg 28.138.
145 SZ 48/132.
146 Würth in Rummel3 § 1098 Rz 6 mwN; Binder in Schwimann3 § 1098 Rz 49 ff; Iro in
KBB3 § 1098 Rz 3 mwN.
147 SZ 42/75.
148 EvBl 1961/500.
149 MietSlg 4977/33.

88 A. Riedler
Rechte und Pflichten des Bestandnehmers §8

Abs 1 MRG hat der Hauptmieter sogar das Recht, Veränderungen bzw
Verbesserungen am Mietgegenstand vorzunehmen. Für die Frage, ob dazu
die Zustimmung des Vermieters nötig ist, ist zwischen unwesentlichen und
wesentlichen Veränderungen zu differenzieren. Unwesentliche Verände-
rungen (Malereien, Tapezierungen, Verfliesungen) kann der Mieter auch
ohne vorherige Befassung und Zustimmung des Vermieters durchführen.
Wesentliche Änderungen sind dem Vermieter anzuzeigen. Lehnt dieser
nicht innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Anzeige die beabsich-
tigte Veränderung ab, so gilt seine Zustimmung zur Vornahme als erteilt
(§ 9 Abs 1 S 2). Der Vermieter kann seine Zustimmung jedoch nicht verwei-
gern, wenn die beabsichtigte Maßnahme dem Stand der Technik und der
Übung des Verkehrs entspricht, einem wichtigen Interesse des Mieters
dient, ihre einwandfreie Durchführung gewährleistet ist, der Mieter die
Kosten trägt, keine Gefahr der Beeinträchtigung schutzwürdiger Interes-
sen des Vermieters und anderer Mieter oder für die Sicherheit von Perso-
nen und Sachen besteht und keine Schädigung oder Beeinträchtigung der
äußeren Erscheinung des Hauses erfolgt (§ 9 Abs 1 Z 1–7). Er kann jedoch
seine Zustimmung davon abhängig machen, dass der Hauptmieter sich zur
Wiederherstellung des früheren Zustandes bei Rückstellung der Mietsache
verpflichtet (§ 9 Abs 3). Bei eigenmächtigen (nicht genehmigten) Eingriffen
des Mieters kann der Vermieter Besitzstörungsklage erheben. Erweiterun-
gen des Mietgegenstandes können nicht auf § 9 gestützt werden (zB Mieter
will größeres Reklameschild anbringen150; Erweiterung einer Ordination
auf Kellerräume151).
Die in § 9 Abs 2 angeführten Arbeiten (Errichtung von Wasser-, Licht- und Gasleitungen
sowie von Beheizungs- und Sanitäranlagen; Maßnahmen zur Senkung des Energieverbrau-
ches; von einer Gebietskörperschaft aus öffentlichen Mitteln geförderte Verbesserungen;
Einleitung des Fernsprechanschlusses; Anbringung von Antennen für Hörfunk- und Fern-
sehempfang; Einrichtungen für Multimediadienste, sofern dadurch keine Beeinträchtigung
der äußeren Erscheinung des Hauses erfolgt152) entsprechen jedenfalls der Übung des Ver-
kehrs und einem wichtigen Interesse des Hauptmieters. In diesen Fällen ist der Mieter auch
nicht zur Wiederherstellung des früheren Zustandes bei Rückstellung des Mietgegenstandes
verpflichtet153.

Dem Vermieter steht schon im Rahmen des § 1098 das Recht zu, den Bestandgegenstand 8/31
zu betreten, wenn und soweit dies im Interesse der Erhaltung des Hauses, zur Ausübung
der notwendigen Aufsicht im Hause oder aus anderen wichtigen Interessen des Vermieters

150 SZ 63/14.
151 WoBl 2006/90, 209.
152 Zu Parabolspiegeln WoBl 1993/59, 80 mit Anm Call; WoBl 1995/59, 136 mit Anm
Dirnbacher; immolex 1998/146. Vgl auch Assem, ImmZ 1998, 495; WoBl 2002/78.
Würth in Rummel3 § 9 MRG Rz 6a; Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österr
WohnR § 9 MRG Rz 35.
153 Vgl näher WoBl 2005/101, 285.

A. Riedler 89
§8 Bestandvertrag

(zB Besichtigung der Liegenschaft durch Kauflustige154) erforderlich ist. Bei Gefahr im Ver-
zug kann der Bestandgeber das Bestandobjekt sogar ohne Wissen des Bestandnehmers und
in dessen Abwesenheit betreten, wenn es für die Erhaltung notwendig ist155. Liegen diese
Voraussetzungen nicht vor, so ist eigenmächtiges Betreten Besitzstörung iSd § 339156; der
formularmäßige Vorbehalt eines uneingeschränkten Besichtigungsrechts wäre gröblich be-
nachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB157. Auch nach § 8 Abs 2 MRG hat der Mieter dem Ver-
mieter den Zutritt aus wichtigem Grund zu gestatten, wobei die berechtigten Interessen des
Mieters nach Maßgabe der Wichtigkeit des Grundes angemessen zu berücksichtigen sind
(näher § 8 Abs 2 Z 1 und 2).

8/32 Darüber hinaus muss der Bestandnehmer sogar Einschränkungen des Be-
standrechts durch einseitige Maßnahmen des Vermieters dulden, sofern
dadurch das Bestandrecht nur unwesentlich beeinträchtigt wird und eine
Interessenabwägung zugunsten des Bestandgebers ausschlägt158; ein for-
mularmäßiger Einschränkungsvorbehalt des Bestandgebers zu Lasten des
Mieters wäre gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB159. Wäre die
Änderung eine wesentliche Beeinträchtigung (zB Verkleinerungen oder
Veränderungen des Bestandobjektes160, Mitbenützung ausschließlich ver-
mieteter Flächen161) oder schlägt die Interessenabwägung nicht zugunsten
des Bestandgebers aus, so dürfen selbst unwesentliche Beeinträchtigungen
nicht vorgenommen werden (zB Veränderungen des Zugangs162). Nach § 8
Abs 2 MRG muss der Mieter die vorübergehende Benützung oder sogar
die Räumung163 und eine Veränderung seines Mietgegenstandes dulden,
sofern der Eingriff zur Durchführung von Erhaltungs- und Verbesse-
rungsarbeiten an allgemeinen Teilen des Hauses (zB Installation einer
elektrischen Torschließ- und -sprechanlage164) oder zur Behebung ernster
Schäden des Hauses in seinem oder einem anderen Mietgegenstand not-
wendig oder zweckmäßig ist (§ 8 Abs 2 Z 1) oder der Eingriff zur Beseiti-
gung einer von seinem oder einem anderen Mietgegenstand ausgehenden
erheblichen Gesundheitsgefährdung oder zur Veränderung oder Verbesse-
rung an einem anderen Mietgegenstand notwendig, zweckmäßig und bei
billiger Abwägung der Interessen zumutbar ist; die Zumutbarkeit ist im
Besonderen anzunehmen, wenn die Beseitigungsmaßnahme oder Verände-

154 EvBl 1961/223.


155 MietSlg 29.158.
156 LGZ Wien MietSlg 40.015.
157 7 Ob 78/06 f.
158 Würth in Rummel3 § 1098 Rz 8; Iro in KBB3 § 1098 Rz 4.
159 7 Ob 78/06 f.
160 MietSlg 27.173/11; MietSlg LIII/10.
161 MietSlg 30.177.
162 MietSlg 41.112.
163 MietSlg 24.176.
164 WoBl 1991/28 mit Anm Würth.

90 A. Riedler
Rechte und Pflichten des Bestandnehmers §8

rung keine wesentliche oder dauernde Beeinträchtigung des Mietrechts zur


Folge hat (§ 8 Abs 2 Z 2). Alle Arbeiten sind unter möglichster Schonung
des Mieters durchzuführen. Für wesentliche Beeinträchtigungen ist ihm
eine angemessene Entschädigung zu leisten (verschuldensunabhängige
Eingriffshaftung), die bei grober Fahrlässigkeit auch ideelle Schäden er-
fasst (§ 8 Abs 3 MRG: erlittenes Ungemach)165. Der schikanöse und exzes-
sive Missbrauch der Duldungspflichten des Hauptmieters ist mit gericht-
licher Strafe bedroht (§ 27 Abs 7 MRG).
Nach § 18c Abs 2 MRG kann zur nachträglichen Neuerrichtung von Mietgegenständen
durch Auf-, Ein-, Um- oder Zubauten in die Benützungsrechte der Mieter an allgemeinen
Teilen der Liegenschaft (etwa Dachböden) eingegriffen werden; es sind ihnen gleichwertige
Benützungsrechte zu verschaffen oder der Verlust der Benützungsrechte abzugelten.

II. Instandhaltung (Wartung) der Bestandsache

Während nach (dem dispositiven) § 1096 ABGB der Bestandgeber die (ge- 8/33
samte) Bestandsache in brauchbarem Zustand zu erhalten hat (oben Rz 8/
20), trifft im (Voll)Anwendungsbereich des MRG die Pflicht zur Erhaltung
des einzelnen Mietgegenstandes nach § 3 Abs 2 Z 2 – soweit es sich nicht
um ernste Schäden des Hauses oder um eine vom Mietgegenstand ausge-
hende erhebliche Gesundheitsgefährdung handelt – den Mieter (oben
Rz 8/24 ff). § 8 Abs 1 S 2 und 3 präzisieren diese Instandhaltungspflicht da-
hin, dass der Mieter den Mietgegenstand und die für diesen bestimmten
Einrichtungen (zB Licht-, Gas-, Wasserleitungen, Beheizungs- und sani-
täre Anlagen) so zu warten und instand zu halten hat, dass dem Vermieter
und den anderen Mietern des Hauses kein Nachteil erwächst166. Die Behe-
bung von ernsten Schäden des Hauses sowie die Beseitigung einer erheb-
lichen Gesundheitsgefährdung obliegen dagegen dem Vermieter.
Werden Ausbesserungen nötig, die dem Bestandgeber obliegen, so sehen 8/34
sowohl § 1097 ABGB als auch § 8 Abs 1 S 3 MRG vor, dass der Bestand-
nehmer bei sonstigem Schadenersatz – oder Verlust der Zinsbefreiung
nach § 1096 bzw des Kündigungsrechts nach § 1117 – verpflichtet ist, dem
Bestandgeber – sofern dieser nicht ohnedies auf andere Weise Kenntnis er-
langt hat167 – die erforderliche Erhaltungsarbeit ohne Verzug anzuzeigen
(Anzeigepflicht des Bestandnehmers). Ein formularmäßiges Schriftform-

165 JBl 2001, 662 mit Anm Riedler; MietSlg 57.269; immolex 2006/131. Näher Würth/Zing-
her/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22 § 8 MRG Rz 12 f; vgl unten Rz 13/3 und 57.
166 Näher Würth in Rummel3 § 8 MRG Rz 2.
167 MietSlg 39.119; MietSlg 57.151.

A. Riedler 91
§8 Bestandvertrag

gebot für die Anzeige wäre gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3
ABGB168.
8/35 Macht der Bestandnehmer (ohne vertragliche Grundlage) einen dem Be-
standgeber obliegenden (§ 1036) oder einen sonstigen nützlichen (§ 1037)
Aufwand auf die Bestandsache, so räumt ihm (der dispositive)169 § 1097
S 2 einen Aufwandersatzanspruch nach den Regeln der GoA ein170. Da
sich der Verweis des § 1097 nicht auch auf die Voraussetzungen der
§§ 1035 ff, sondern nur den Umfang bezieht, liegt sog angewandte GoA
vor. Der Aufwandersatzanspruch setzt daher insb auch keine Geschäfts-
führungsabsicht des Bestandnehmers voraus171 und besteht auch bei Ver-
letzung der Anzeigepflicht172. Dem Bestandgeber obliegende, sachge-
rechte Aufwendungen sind ohne Rücksicht auf deren Dringlichkeit der
notwendigen Geschäftsführung iSd § 1036 gleichgestellt. Sie können vom
Bestandnehmer auch gegen das Verbot des Bestandgebers vorgenommen
werden und begründen einen sofort fälligen Anspruch auf unbegrenzten
Aufwandersatz173. Soweit es sich nicht um dem Bestandgeber obliegende
Aufwendungen handelt, steht dem Bestandnehmer ein Aufwandersatzan-
spruch nach Maßgabe des § 1037 zu. Nützliche Aufwendungen dürfen
demnach nicht gegen den Willen des Bestandgebers erfolgen und dem Be-
standnehmer kommt nur dann ein Aufwandersatzanspruch zu, wenn und
soweit die Aufwendungen bei Beendigung des Bestandverhältnisses zum
klaren und überwiegenden Vorteil des Bestandgebers gereichen. Dieser
Aufwandersatzanspruch kann auch erst bei Beendigung des Bestandver-
hältnisses geltend gemacht werden174. Der Anspruch unterliegt einer Prä-
klusivfrist von 6 Monaten ab Rückstellung des Bestandgegenstandes
(§ 1097)175.
Seit dem 3. WÄG steht Hauptmietern und der Gemeinde für ihre Forderungen aus der
Finanzierung der privilegierten Erhaltungsarbeiten (§ 3 Abs 3 Z 2 MRG) ein Vorzugspfand-
recht an der Liegenschaft zu (§ 42a; Übergangsregelung in § 52a), wenn die Arbeiten nach
Erlassung einer einstweiligen Verfügung durchgeführt wurden (zB Behebung von Baugebre-
chen, Sicherung von Stromleitungen etc).

168 7 Ob 78/06 f.
169 Immolex 1998/132.
170 WoBl 2006/13, 58: § 1097 schließt als speziellere Norm die Anwendung anderer berei-
cherungsrechtlicher Grundsätze aus.
171 SZ 57/167; unten Rz 16/4.
172 Würth in Rummel3 § 1097 Rz 1; Binder in Schwimann3 § 1097 Rz 15; Iro in KBB3 § 1097
Rz 1.
173 Würth in Rummel3 § 1097 Rz 3.
174 SZ 47/98.
175 JBl 1991, 379; WoBl 2006/130, 311 mit Anm Prader. Zu danach entstandenen Aufwen-
dungen immolex 1999/11, 14.

92 A. Riedler
Rechte und Pflichten des Bestandnehmers §8

§ 10 MRG gewährt dem Hauptmieter einer Wohnung (nicht einer Geschäftsräumlich- 8/36
keit) bei Vertragsbeendigung einen im Voraus unverzichtbaren (§ 10 Abs 7) Anspruch auf
Ersatz gewisser Aufwendungen, die zur wesentlichen Verbesserung des Mietgegenstan-
des iSd § 9 (zB Wasser-, Licht-, Gasleitungen; Heizungs- und Sanitäranlagen; Fernsprechan-
schluss; Erneuerung einer bei Beginn des Mietverhältnisses vorhandenen, aber schadhaft ge-
wordenen Heiztherme oder eines solchen Wasserboilers; vgl auch § 10 Abs 3) innerhalb der
letzten 20 Jahre vor Beendigung des Mietverhältnisses gemacht wurden, wenn sie über die
Mietdauer hinaus wirksam und (für einen durchschnittlichen Nachmieter) von (objektivem)
Nutzen sind oder solcher Aufwendungen, die dem Vormieter oder dem Vermieter abgegol-
ten wurden (näher § 10 Abs 1–8). Zur Formpflicht bei Anzeige der Ersatzansprüche bei
sonstigem Anspruchsverlust vgl § 10 Abs 4 und 4a MRG.

III. Wechsel des Bestandnehmers – Vertragsübernahme,


Unterbestand (Afterbestand) und Abtretung von
Bestandrechten

1. Vertragsübernahme

Eine Vertragsübernahme, wodurch ein Dritter an die Stelle des bisherigen 8/37
Bestandnehmers in den Bestandvertrag eintritt, bedarf nach allgemeinem
Zivilrecht der Dreiparteieneinigung von Bestandgeber, Bestandnehmer
und Drittem. Wurde dem Bestandnehmer aber schon im Bestandvertrag
selbst (im Vorhinein) ein vertragliches Weitergaberecht eingeräumt, so
erfolgt der Vertragseintritt des neuen Mieters durch bloße Anzeige an den
Bestandgeber176. Dagegen verpflichtet sich der Bestandgeber beim sog Prä-
sentationsrecht nur dazu, mit einem vom Bestandnehmer vorgeschlage-
nen Dritten einen Bestandvertrag bestimmten Inhalts zu schließen177.
Darüber hinaus kommt eine Vertragsübernahme ohne Zustimmung des 8/38
Bestandgebers im MRG kraft Gesetzes beim Eintritt naher Angehöriger
unter Lebenden (§ 12 MRG), von Todes wegen (§ 14 MRG), beim Woh-
nungstausch (§ 13 MRG) sowie der Unternehmensveräußerung und -ver-
pachtung (§ 12a MRG) in Betracht.
Nach § 12 MRG (Eintritt naher Angehöriger unter Lebenden) darf der 8/39
Hauptmieter, der seine Wohnung (zB infolge Auslandsübersiedlung) ver-
lässt, seine Hauptmietrechte an (taxativ aufgezählte)178 nahe Angehörige
(Ehegatten, Verwandte in gerader Linie einschließlich Wahlkinder und Ge-
schwister179; nicht den Lebensgefährten) abtreten, sofern diese Personen
mit ihm eine gewisse Mindestzeit (idR zwei Jahre; Geschwister fünf Jahre

176 MietSlg 39.135; immolex 1997/73; MietSlg 55.154.


177 MietSlg 39.136; MietSlg 52.154.
178 WoBl 1998/18, 46; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22 § 12 MRG Rz 9.
179 Zur Einschränkung bei Seniorenwohnungen vgl § 12Abs 3 MRG.

A. Riedler 93
§8 Bestandvertrag

– näher § 12 Abs 1) in dieser Wohnung im gemeinsamen Haushalt gewohnt


haben und in die Abtretung einwilligen180. Der bisherige und der (die) neue
(n) Mieter sind verpflichtet, die „Abtretung“ der Hauptmietrechte unver-
züglich an den Vermieter anzuzeigen, der ab dem der Abtretung folgenden
Zinstermin die Rechtsfolgen der Abtretung geltend machen kann (§ 12
Abs 2). Der Vermieter ist uU nach Maßgabe des § 46 zur Erhöhung des
Mietzinses berechtigt, nicht jedoch gegenüber dem Ehegatten und minder-
jährigen Deszendenten. Er kann diesen Anspruch bei unterlassener An-
zeige auch rückwirkend geltend machen. Die Eintretenden treffen die
Pflichten aus dem Mietvertrag (insb die Pflicht zur Zinszahlung). Entgegen
der irreführenden Überschrift des § 12 („Abtretung des Mietrechts“), han-
delt es sich nicht um eine bloße Zession des Gebrauchsrechts, vielmehr
liegt Vertragsübernahme vor, die nahen Angehörigen treten also in die Ver-
tragsposition des bisherigen Hauptmieters ein. Unterbleibt die Anzeige an
den Vermieter, so haftet der bisherige Mieter weiter für den Zins und es
trifft ihn und die Übernehmer eine Schadenersatzpflicht181 – insb soweit
dem Vermieter erhöhter Mietzins entgangen ist (§ 46 Abs 2). Ein Eintritt
in die Hauptmietrechte nach den §§ 87 f EheG bleibt ausweislich § 12
Abs 1 letzter Satz MRG unberührt.
8/40 Nach (dem dispositiven)182 § 1116a ABGB wird durch den Tod des Be-
standgebers oder des Bestandnehmers der Bestandvertrag nicht aufgeho-
ben. Die nach dem Erbgang berufenen Personen treten (auf Bestandgeber-
bzw Bestandnehmerseite) in den Bestandvertrag ein, doch können Woh-
nungsmieten bei Tod des Mieters ohne Rücksicht auf die vereinbarte Dauer
von beiden Teilen unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen,
die an die Stelle vereinbarter (längerer oder kürzerer) Fristen treten183, ge-
löst werden. Daran hat auch das MRG nichts geändert, doch ist im Bereich
des MRG ein Kündigungsgrund nötig (für Wohnungen vgl § 30 Abs 2 Z 5;
für Geschäftsräume vgl § 30 Abs 2 Z 7). Nach § 2 Abs 1 MRG ist der (Ein-
zel)Rechtsnachfolger des Vermieters184 jedoch an den bestehenden Miet-
vertrag gebunden.
Auch nach § 14 Abs 1 MRG wird der Mietvertrag durch den Tod eines
Vertragspartners nicht aufgehoben, doch sieht § 14 Abs 2 MRG im Unter-
schied zu § 1116a ABGB kein Kündigungsrecht, sondern eine Sonder-

180 WoBl 1998/189, 299 mit Anm Dullinger; MietSlg 57.279 (Willenseinigung nach Verlas-
sen der Wohnung). Zum Eintritt Minderjähriger JBl 2003, 53.
181 Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22 § 12 MRG Rz 11.
182 Binder in Schwimann3 § 1116a Rz 20.
183 SZ 65/3.
184 Fenyves in Hausmann/Vonkilch, Österr WohnR § 2 MRG Rz 26.

94 A. Riedler
Rechte und Pflichten des Bestandnehmers §8

rechtsnachfolge ex lege der sog eintrittsberechtigten Personen iSd § 14


Abs 3 in den Hauptmietvertrag vor, sofern diese nicht binnen 14 Tagen
nach dem Tod des Hauptmieters dem Vermieter anzeigen, dass sie das
Mietverhältnis nicht fortsetzen wollen (Eintritt von Todes wegen). Erfasst
sind nur Wohnungsmieten. Eintrittsberechtigt sind nur (taxative Aufzäh-
lung)185 der Ehegatte, (auch gleichgeschlechtliche)186 Lebensgefährten, Ver-
wandte in gerader Linie einschließlich Wahlkinder und Geschwister187, so-
fern diese Personen ein dringendes Wohnbedürfnis haben und schon
bisher mit dem Hauptmieter im gemeinsamen Haushalt lebten. Für Le-
bensgefährten gilt eine Mindestfrist von 3 Jahren, es sei denn, sie hätten die
Wohnung gemeinsam mit dem Hauptmieter bezogen. Die Eintrittsberech-
tigten haften auch für die während der Lebenszeit des Hauptmieters aufge-
laufenen Verbindlichkeiten. Mehrere Eintrittsberechtigte treten gemeinsam
ein und haften solidarisch. Das Eintrittsrecht geht einem allfälligen Erb-
recht (einer anderen Person) vor. Fehlen Eintrittsberechtigte, so werden
die Erben Mieter, doch kann der Vermieter kündigen (§ 1116a; für Woh-
nungen vgl § 30 Abs 2 Z 5; für Geschäftsräume vgl § 30 Abs 2 Z 7). Ein Ver-
zicht auf das Eintrittsrecht vor dem Tod des Mieters ist nichtig188. Zur
Mietzinsanhebungsmöglichkeit des Vermieters vgl § 46 MRG.
Kein besonderes Kündigungsrecht besteht bei Geschäftslokalmieten und Pachtverträ-
gen, damit die Möglichkeit zur Fortführung des Unternehmens besteht. § 46a Abs 2 sieht bei
Tod des Hauptmieters eines Geschäftsraumes gegenüber den Rechtsnachfolgern eine schritt-
weise Erhöhung durch 15 Jahre auf den angemessenen Hautmietzins (§ 16 Abs 1) vor.
Bei einem Vermächtnis des Bestandrechts durch den Bestandnehmer hat der Legatar
(Dritte) nur einen Anspruch auf Übertragung gegen den Erben (des Bestandnehmers),
braucht also zur Vertragsübernahme die Zustimmung des Bestandgebers189. Ist der Legatar je-
doch nach § 14 Abs 3 eintrittsberechtigt, so erwirbt er unabhängig vom Legat kraft Gesetzes.

Vereinbaren zwei Hauptmieter einen Wohnungstausch (§ 13 MRG), so sind dies zwei von- 8/41
einander abhängige wechselseitige Vertragsübernahmen. Die fehlende Zustimmung eines
oder beider Vermieter ist kein Hindernis, wenn der Hauptmieter die Wohnung vor mehr als
fünf Jahren gemietet hat, beide Wohnungen im selben Gemeindegebiet liegen, wichtige (zB
soziale, gesundheitliche oder berufliche) Gründe vorliegen und der Tausch dem Vermieter
zumutbar ist. Verweigert ein Vermieter die Zustimmung, so wird sie auf Antrag des Haupt-
mieters durch das Gericht (die Gemeinde: § 39) ersetzt. Der Eintritt des Dritten in den Miet-
vertrag gilt als in dem Augenblick vollzogen, in welchem dem Vermieter der Bezug der Woh-
nung durch den neuen Mieter angezeigt wird (§ 13 Abs 2 S 1). Allerdings ist der Vermieter zu
einer Anhebung des Hauptmietzinses berechtigt, wenn dieser bisher unter den nach § 16

185 Würth in Rummel3 § 14 MRG Rz 6; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22


§ 14 MRG Rz 13; Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Österr WohnR § 14 MRG Rz 11.
MietSlg 56.286.
186 Immolex-LS 2006/62; ecolex 2006/350.
187 Zum Ausschluss von Verwandten in absteigender Linie einschließlich der Wahlkinder
bei Seniorenwohnungen vgl § 14Abs 3 S 3 MRG.
188 WoBl 1992/78, 110.
189 MietSlg 41.113/30.

A. Riedler 95
§8 Bestandvertrag

Abs 2 zulässigen Höchstbeträgen lag (§ 13 Abs 3 S 2). „Ringtausch“ von Wohnungen ist von
§ 13 nicht erfasst190. Nach der Rsp191 wird von den Tauschpartnern zusätzlich verlangt, dass
sie unter Anspannung der ihnen nach ihrem Einkommen, Vermögen und ihrer Leistungsfä-
higkeit zusinnbaren Kräfte die ihren Verhältnissen angemessene Befriedigung ihres Woh-
nungsbedürfnisses in erster Linie aus freien Angeboten am Wohnungsmarkt suchen.

8/42 Veräußert der Hauptmieter einer Geschäftsräumlichkeit das von ihm im


Mietgegenstand betriebene (lebende) Unternehmen zur Fortführung in
diesen Räumen, so tritt der Erwerber nach § 12a Abs 1 MRG ex lege man-
gels anders lautender Dreiparteieneinigung anstelle des bisherigen Haupt-
mieters in das Mietverhältnis ein (Vertragsübernahme). Veräußerer und
Erwerber sind zur Anzeige an den Bestandgeber verpflichtet, die Vertrags-
übernahme erfolgt jedoch unabhängig davon bereits mit dem Abschluss
des obligatorischen Veräußerungsgeschäftes, verbunden mit dem Eintritt
in die Betriebsführung – auf die Änderung der sachenrechtlichen Zustän-
digkeit kommt es somit nicht an192. Der Vermieter darf jedoch den Miet-
zins ab dem der Veräußerung folgenden Zinstermin innerhalb der in § 12a
Abs 2 angeführten 6-monatigen Präklusivfrist auf den unter Berücksichti-
gung der Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit ange-
messenen Mietzins iSd § 16 Abs 1 erhöhen. Wäre (oder ist) der Unterneh-
menserwerber gesetzlicher Erbe des bisherigen Hauptmieters, so darf die
Anhebung nur schrittweise erfolgen – 1/15 pro Jahr (§ 12a Abs 4 iVm
§ 46a Abs 2). § 12a ist zwingend und schließt die Vereinbarung eines Vor-
behalts der Mietrechte durch den früheren Mieter bei der Unternehmens-
veräußerung aus193; insoweit ist eine bloße Abtretung von Bestandrechten
(Rz 8/45) nicht mehr zulässig. Ist der Erwerber bereits Mitmieter194 oder
gehen die Mietrechte auf Grund eines vertraglichen Weitergaberechts195
über, so kommt § 12a nicht zur Anwendung. Unternehmensveräußerung
iSd § 12a Abs 1 ist prinzipiell196 jede Überlassung des Unternehmens im
Wege der Einzelrechtsnachfolge (zB Kauf, Tausch, Übergabs- oder Leib-
rentenvertrag, Einbringung des Unternehmens in eine Gesellschaft als
Sacheinlage), nicht aber Gesamtrechtsnachfolge197. Seit der Entscheidung

190 Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22 § 13 MRG Rz 1.


191 MietSlg 37.285/22; MietSlg 40.300.
192 Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22 § 12a MRG Rz 13; Vonkilch in
Hausmann/Vonkilch, Österr WohnR § 12a MRG Rz 13.
193 WoBl 1997/18, 96. Würth in Rummel3 § 12a MRG Rz 4; Würth/Zingher/Kovanyi,
Miet- und Wohnrecht22 § 12a MRG Rz 6.
194 SZ 57/163; WoBl 2003/40, 79.
195 WoBl 2000/10, 37.
196 Zum Veräußerungsbegriff JBl 1998, 325; WoBl 2006/34, 113. Vonkilch in Hausmann/
Vonkilch, Österr WohnR § 12a MRG Rz 21 ff.
197 Näher Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22 § 12a MRG Rz 12 f; Vonkilch
in Hausmann/Vonkilch, Österr WohnR § 12a MRG Rz 25.

96 A. Riedler
Rechte und Pflichten des Bestandnehmers §8

des verst Senates ÖZW 2001, 85 mit Anm Riedler198 ist klargestellt, dass
eine Veräußerung des im Mietgegenstand betriebenen Unternehmens an
eine juristische Person oder Personengesellschaft das Zinserhöhungsrecht
des Vermieters auch dann auslöst, wenn der bisherige Mieter (weiterhin)
entscheidende wirtschaftliche und rechtliche Einflussmöglichkeiten in der
neuen Mietergesellschaft bzw in der in den Mietvertrag eingetretenen juris-
tischen Person hat. Eine entscheidende Änderung der rechtlichen und
wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten iSv § 12a Abs 3 MRG ist demge-
mäß beim Veräußerungsbegriff des § 12a Abs 1 MRG nicht erforderlich199.
Gemäß § 12a Abs 3 kann der Vermieter den Zins wie bei einer Veräußerung (also iSd
§ 12a Abs 2) erhöhen, wenn der Hauptmieter des Geschäftsraumes – und Betreiber eines
Unternehmens – eine juristische Person oder eine unternehmerisch tätige eingetragene
Personengesellschaft ist und sich in ihr die rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmög-
lichkeiten, etwa durch Veräußerung der Mehrheit der Anteile, entscheidend ändern (Macht-
wechsel)200. § 12a Abs 3 MRG erfasst auch Fälle der Gesamtrechtsnachfolge wie Verschmel-
zung und gilt auch, wenn der Machtwechsel nicht uno actu geschieht (zur schrittweisen
Anhebung vgl § 46a Abs 4).

2. Unterbestand

Gem § 1098 ABGB sind Mieter und Pächter auch berechtigt, die Sache in 8/43
Unter(After)bestand zu geben, wenn es ohne Nachteil für den Eigentümer
geschehen kann und im Vertrag nicht ausdrücklich untersagt worden ist201.
Nach § 11 MRG (zum Begriff der Untermiete nach MRG vgl oben Rz 8/
14 ff) kann sich der Vermieter auf ein vertragliches Untermietverbot jedoch
nur berufen, wenn ein wichtiger Grund gegen die Untervermietung vor-
liegt. Ein wichtiger Grund ist gem § 11 Abs 1 Z 1–4 insb gegeben bei: gänz-
licher Untervermietung; unverhältnismäßiger Höhe des in Aussicht ge-
nommenen Untermietzinses; wenn die Anzahl der Bewohner die Anzahl
der gemieteten Räume nach der Aufnahme des Untermieters übersteigen
würde oder Störung des Hausfriedens durch den Untermieter zu erwarten
ist. Nach § 12a Abs 5 ist das Recht des Hauptmieters eines Geschäftsrau-
mes zur Verpachtung des Unternehmens unverzichtbar. Macht der Unter-
bestandnehmer jedoch von der Bestandsache erheblich nachteiligen Ge-
brauch, kann der Bestandgeber den Bestandnehmer kündigen (§ 1118
ABGB; § 30 Abs 2 Z 3 MRG).

198 = JBl 2000, 643.


199 Würth in Rummel3 § 12a MRG Rz 11 ff; Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Österr
WohnR § 12a MRG Rz 21.
200 Aus der Rsp vgl nur zB SZ 2004/23; WoBl 2005/37, 134 mit Anm Vonkilch.
201 Näher Würth in Rummel3 § 1098 Rz 13 ff; Binder in Schwimann3 § 1098 Rz 82 ff; Iro in
KBB3 § 1098 Rz 6 ff.

A. Riedler 97
§8 Bestandvertrag

Nach § 12a Abs 5 MRG steht dem Geschäftsraummieter das unabdingbare Recht zur
Verpachtung des im Mietgegenstand betriebenen Unternehmens zu. Anzeigepflicht und
Mietzinserhöhung folgen ausweislich § 12a Abs 5 und 6 im Wesentlichen dem für die Veräu-
ßerung vorgesehenen System202 (vgl auch § 46a Abs 3), doch ist bei Verpachtung des Unter-
nehmens aus wichtigem Grund (zB Krankheit des Hauptmieters) auf maximal 5 Jahre gem
§ 12a Abs 6 keine Mietzinserhöhung möglich. Beabsichtigt der Hauptmieter die Veräuße-
rung oder die Verpachtung des Unternehmens, so kann er die Bestimmung des Hauptmiet-
zinses durch das Gericht (die Gemeinde) beantragen. Die Entscheidung bindet alle Beteilig-
ten, wenn die Veräußerung oder Verpachtung innerhalb eines Jahres ab ihrer Rechtskraft
stattfindet (§ 12a Abs 8).

8/44 Unterbestand setzt Hauptbestand voraus203, doch tritt der Unterbestand-


nehmer in keine Rechtsbeziehung zum Bestandgeber. Haupt- und Unter-
mietvertrag sind in ihrem Bestand (mangels anderer Vereinbarung) zwei
voneinander unabhängige Rechtsverhältnisse, sodass auch bei Beendigung
des Hauptmietvertrages der Untermietvertrag nicht (automatisch) er-
lischt204. Hat der Hauptmieter zulässig untervermietet, so leitet der Un-
terbestandnehmer sein Gebrauchsrecht damit auch mittelbar vom Eigentü-
mer ab, der sich insofern seines Gebrauchsrechts begeben hat. Durch
Beendigung des Hauptmietvertrages erlischt zwar nicht auch automatisch
der Unterbestandvertrag, doch kann der in seinem Gebrauchsrecht ver-
letzte Eigentümer den Unterbestandnehmer auf Räumung klagen, da die-
ser über keine geschlossene Titelkette mehr verfügt205. Endigt dagegen nur
der Untermietvertrag, so kann der Eigentümer nach der Rsp206 nicht direkt
gegen den Untermieter vorgehen. Hat der Hauptmieter den Bestandgegen-
stand hingegen (trotz Untermietverbotes im Hauptbestandvertrag) unzu-
lässig untervermietet, so kann der Vermieter nach stRsp nicht direkt
gegen den Untermieter vorgehen, sondern nur vom Hauptmieter dessen
Entfernung und allenfalls Schadenersatz verlangen207. Dagegen kann
jedoch eingewendet werden, dass der Untermieter gegenüber dem Ver-
mieter/Eigentümer kein Recht zur Innehabung hat208. Ein infolge der Auf-
lösung des Hauptbestandvertrages (zur Kündigung infolge Untervermie-
tung vgl auch § 30 Abs 2 Z 4 MRG) ergangener Räumungstitel des
Bestandgebers wirkt jedoch ausweislich § 568 ZPO jedenfalls auch gegen
den Unterbestandnehmer, was nicht auch bedeutet, dass der Unterbestand-

202 Vgl zB SZ 70/72.


203 Näher dazu Binder in Schwimann3 § 1098 Rz 77 ff. Zum Weiterbestehen des Bestand-
verhältnisses, wenn der Hauptbestandvertrag durch Konfusion infolge Ankaufs der
Liegenschaft durch den bisherigen Hauptmieter erlischt vgl JBl 1994, 826.
204 WoBl 2000/1, 23 mit Anm Hausmann.
205 Iro in KBB2 § 1098 Rz 8. Immolex 2005/69 mit Anm Iby.
206 JBl 2005, 510.
207 SZ 62/7; immolex 2005/69 mit Anm Iby.
208 Spielbüchler, Der Dritte im Schuldverhältnis (1973) 206 ff; Iro in KBB3 § 1098 Rz 8.

98 A. Riedler
Rechte und Pflichten des Bestandnehmers §8

vertrag erlischt. Vielmehr sind Schadenersatzansprüche des Unterbestand-


nehmers gegen den Unterbestandgeber wegen Nichterfüllung des Vertra-
ges denkbar.

3. Abtretung des Bestandrechts

Während der Bestandnehmer bei der Unterbestandgabe sein Gebrauchs- 8/45


recht behält, überträgt er es durch Abtretung an einen Dritten. Es entsteht
ein sog gespaltenes Bestandverhältnis: Vertragspartner bleibt weiterhin
der Mieter, das Gebrauchsrecht steht jedoch dem Dritten zu. Nach über-
wiegender Rsp209 und einem Teil der L210 kommt es bei einer Zession des
Bestandrechts ohne Zustimmung des Bestandgebers211 nur zu einer sog ab-
geschwächten Bestandrechtsübertragung, sodass die Abtretung gegen den
Bestandgeber keine Wirkungen zeigen soll. Ansprüche gegen ihn stünden
weiterhin nur dem bisherigen Bestandnehmer (Zedenten) zu, der sie im
eigenen Namen, jedoch im Interesse des Zessionars auszuüben habe; ein
eigener Anspruch des Zessionars wird explizit verneint212. Diese Ansicht
widerspricht allerdings eindeutig dem allgemeinen Zessionsrecht der
§§ 1392 ff. Wurde ein Abtretungsverbot vereinbart, so entfaltet dies abso-
lute Wirkung, sodass der Unterbestandvertrag nichtig ist. Soweit das Ge-
setz vertragliche Untermiet-/-pachtverbote für unwirksam erklärt (oben
Rz 8/43), gilt dies wegen der Gleichheit der Interessenlage auch für Abtre-
tungsverbote, sodass eine Zession des Bestandrechtes ungeachtet der (un-
erlaubten) vertraglichen Beschränkungen wirksam ist.

IV. Bestandzins

1. Fälligkeit
Nach § 1100 ABGB ist der Zins bei mindestens einjähriger Bestandzeit halbjährlich, bei
8/46
kürzeren Bestandverträgen nach deren Ablauf zu entrichten (Fälligkeit), doch kommt die
dispositive Vorschrift idR wegen individueller vertraglicher Fälligkeitsbestimmungen bzw
abweichenden Ortsgebrauchs nicht zur Anwendung213. Nach § 15 Abs 3 MRG hat der Mie-
ter den Mietzins mangels anderer Vereinbarung am 1. eines jeden Kalendermonates im Vor-
hinein zu entrichten. Vereinbarungen, wonach der Bestandnehmer den Zins für einen länge-
ren Zeitraum vorauszuzahlen hat, sind gültig (§ 1102), sofern der Zeitraum feststeht, für den

209 SZ 49/159.
210 Würth in Rummel3 § 1098 Rz 15; Binder in Schwimann3 § 1094 Rz 26; Iro in KBB3
§ 1098 Rz 9.
211 Für vor 1982 durch Unternehmensveräußerung entstandene „gespaltene Bestandver-
hältnisse“ vgl § 46aAbs 5 MRG.
212 SZ 49/159.
213 Würth in Rummel3 § 1100 Rz 1; Iro in KBB3 § 1100 Rz 1.

A. Riedler 99
§8 Bestandvertrag

vorausgezahlt wird. Einem später eingetragenen Eigentümer oder Gläubiger kann der Be-
standnehmer die Vorauszahlung aber nur dann entgegensetzen, wenn sie in den öffentlichen
Büchern eingetragen ist (§ 1102 S 2)214. Dagegen bindet § 2 Abs 1 MRG den Erwerber eines
Mietgegenstandes auch ohne Verbücherung an alle Bestimmungen des Mietvertrages, sofern
es sich nicht um Nebenabreden ungewöhnlichen Inhalts handelt, die er weder kannte noch
kennen musste215.

2. Mietzinshöhe

8/47 Während nach ABGB der Bestandzins von den Parteien – innerhalb der
Grenzen der §§ 934216, 879 – frei vereinbart werden kann, enthält das
MRG aus sozialpolitischen Motiven in den §§ 16 ff MRG zugunsten des
Mieters zwingende Schutzbestimmungen über die maximal zulässige Miet-
zinshöhe. Überschreitungen der gesetzlichen Höchstgrenzen – die Beträge
sind ausweislich § 15 Abs 2 exklusive Umsatzsteuer (Nettobeträge) zu ver-
stehen – begründen Teilnichtigkeit, die idR innerhalb von drei Jahren ge-
richtlich geltend zu machen ist (§ 16 Abs 8; für Untermiete: § 26 Abs 3; zur
Rügepflicht von Unternehmern bei der Miete von Geschäftsräumlichkei-
ten vgl § 16 Abs 1 Z 1). Dies gilt auch, wenn die Überschreitung aus einer
Betragssteigerung auf Grund einer Wertsicherungsklausel folgt (§ 16
Abs 9). Überhöhte Zahlungen können vom Mieter – ebenso wie Ablösen
udgl (Rz 8/55) – samt gesetzlichen Zinsen kondiziert werden, selbst wenn
die Zahlung in Kenntnis der Unerlaubtheit erfolgt ist. Der (im Vorhinein)
unverzichtbare Kondiktionsanspruch verjährt prinzipiell in drei Jahren ab
Zahlung (§ 27 Abs 3). Bei befristeten Mietverträgen endet die Frist frühes-
tens sechs Monate nach Auflösung des Mietverhältnisses oder nach seiner
Umwandlung in ein unbefristetes Mietverhältnis; in diesem Fall beträgt
die Verjährungsfrist 10 Jahre (§§ 16 Abs 8 und 26 Abs 4 MRG). Anhängige
Verfahren über die Höhe des Mietzinses (vgl § 37 Abs 1 Z 8) entfalten Ver-
jährungshemmung (§ 27 Abs 3 S 4). Rückforderungsansprüche bezüglich
der entgegen § 27 Abs 1 MRG vereinnahmten Leistungen (zB Ablösen etc)
verjähren generell in 10 Jahren (§ 27 Abs 3 MRG).
8/48 Nach dem MRG sind folgende Fallgruppen der Mietzinsbeschränkung
zu unterscheiden: angemessener Mietzins (unten Rz 8/49), Richtwertsys-
tem (unten Rz 8/50) und Kategoriemietzins (unten Rz 8/51).

214 Immolex 1999/111, 169; immolex 2006/58. Zur analogen Anwendung auf die Abtre-
tung von Bestandzinsforderungen NZ 1994, 92 mit Anm Hofmeister.
215 Näher Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22 § 2 MRG Rz 9 ff; Fenyves in
Hausmann/Vonkilch, Österr WohnR § 2 MRG Rz 30 ff.
216 Zur Anwendbarkeit des § 934 ABGB auf Bestandverträge JBl 2006, 39.

100 A. Riedler
Rechte und Pflichten des Bestandnehmers §8

In den in § 16 Abs 1 Z 1–5, Abs 10 und 11 angeführten Fällen kann ohne 8/49
die Beschränkungen der Abs 2–5 leg cit ein sog angemessener Haupt-
mietzins vereinbart werden, der sich an der Größe, Art, Beschaffenheit,
Lage und dem Ausstattungs- und Erhaltungszustand des Mietgegenstan-
des im Zeitpunkt des Abschlusses der Mietzinsvereinbarung orientiert,
wenn
· der Mietgegenstand (überwiegend) für Geschäftszwecke gemietet wurde (Geschäfts-
räume). Allerdings kann der Unternehmer eine Überschreitung des angemessenen Zin-
ses nur geltend machen, wenn er diese unverzüglich, spätestens aber bei Übergabe des
Mietgegenstandes gerügt hat (§ 16 Abs 1 Z 1);
· wenn die Wohnung in einem Gebäude liegt, das auf Grund einer nach dem 8.5.1945 er-
teilten Baubewilligung neu geschaffen wurde oder auf Grund einer nach diesem Zeit-
punkt erteilten Baubewilligung durch Um-, Auf-, Ein- oder Zubau neu geschaffen wor-
den ist (Neubauten; zB Wiederherstellung eines schwer kriegsbeschädigten Hauses;
nicht: bloße Adaptierungen bestehender Räume; Neuschaffung von Nebenräumen wie
etwa Bad; vgl § 16 Abs 1 Z 2);
· der Mietgegenstand in einem Gebäude liegt, an dessen Erhaltung aus Gründen des
Denkmalschutzes öffentliches Interesse besteht, sofern der Vermieter ungeachtet öffent-
licher Erhaltungszuschüsse nach dem 8.5.1945 erhebliche Eigenmittel aufgewendet hat
(§ 16 Abs 1 Z 3);
· Wohnungen der Ausstattungskategorie A oder B (Rz 8/50) mit einer Nutzfläche von
über 130 m2, die der Vermieter innerhalb von 6 Monaten nach der Räumung (nicht an
einen Eintrittsberechtigten) wieder vermietet; die Frist verlängert sich auf 18 Monate,
wenn Verbesserungsarbeiten durchgeführt werden (§ 16 Abs 1 Z 4);
· ein unbefristetes Mietverhältnis besteht, der Mietgegenstand vor mehr als einem Jahr
übergeben wurde und der Zins schriftlich vereinbart wird (§ 16 Abs 1 Z 5);
· frühestens ein halbes Jahr nach Abschluss des Mietvertrags zeitlich begrenzt ein ange-
messener Zins zur Deckung der Kosten von Erhaltungs-, Verbesserungs- oder Sanie-
rungsarbeiten vereinbart wird (§ 16 Abs 10 und 11);
· die Übergangsvorschrift des § 46c eingreift.
Auch ein Entgelt für mitvermietete Einrichtungsgegenstände oder für sonstige besondere
Leistungen des Vermieters muss angemessen sein (§§ 15 Abs 1, 25).

Für die von § 16 Abs 1 nicht erfassten Wohnungen der Ausstattungskate- 8/50
gorien A (§ 15a Abs 1 Z 1: Zimmer, Küche, Vorraum, Klosett, Bad in zeit-
gemäßem Standard, Warmwasser, Zentral- oder Etagenheizung), B (§ 15a
Abs 1 Z 2: Zimmer, Küche, Vorraum, Klosett, Bad in zeitgemäßem Stan-
dard) oder C (§ 15a Abs 1 Z 3: Wasserentnahmestelle, Klosett) ergibt sich
die maximal zulässige Obergrenze nach § 16 Abs 2 aus dem sog Richt-
wertzinssystem, das durch das 3. WÄG eingeführt wurde und für Neuver-
träge ab dem 1.3.1994 die frühere Kategoriezinsregelung (§ 15a Abs 3217)
ersetzt hat.

217 Kundmachung BGBl II 2006/296: Kategorie A auf € 2,91, Kategorie B auf € 2,19, Kate-
gorie C auf € 1,46, Kategorie D auf € 0,73.

A. Riedler 101
§8 Bestandvertrag

Der BM für Justiz legt durch Verordnung für jedes Bundesland218 unter Berücksichti-
gung der Bau- und Grundkosten einer gut ausgestatteten geförderten Neubaumietwohnung
in einem mehrgeschossigen Gebäude mit mindestens 4 Wohnungen den Richtwert je m2 der
„Normwohnung“ fest (§§ 1, 3 RichtwertG); dieser Wert liegt zwischen dem angemessenen
Mietzins nach § 16 Abs 1 MRG (Obergrenze) und dem Kategoriemietzins nach § 15a Abs 3
MRG (Untergrenze). Der für die konkrete Vermietung höchstzulässige Zins ergibt sich aus
Zu- und Abschlägen vom Richtwert, die durch einen Vergleich der Lage und Ausstattung
der Wohnung mit dem Standard der Normwohnung bemessen werden (näher § 16 Abs 2).
8/51 Für Substandardwohnungen (Kategorie D; § 15a Abs 1 Z 4), die nicht von § 16 Abs 1 er-
fasst werden, gilt auch bei Neuvermietungen der Kategoriemietzins, der nach dem Verbrau-
cherpreisindex valorisiert wird (§ 16 Abs 5 und 6).
8/52 Liegt der Hauptmietzins eines vor dem 1.3.1994 geschlossenen (Alt)Hauptmietvertrages
unter den in § 45 Abs 1 (Wohnungen) bzw § 45 Abs 1 und 2 (Geschäftsraummiete) angeführ-
ten Beträgen, so kann der Vermieter die Differenz als Werterhaltungsbeitrag einheben (§§ 45
Abs 1 und 2; 49d Abs 1 und 3: einseitiges Zinsanhebungsrecht des Vermieters.
Bei befristeter Vermietung ordnet § 16 Abs 7 einen 25%-igen Abschlag vom Richtwert-
(oben Rz 8/50) oder Kategoriemietzins (oben Rz 8/51) an (zum Untermietzins vgl § 26 Abs 3
MRG).
8/53 Nach § 26 Abs 1 darf bei Untermiete der Untermietzins, abgesehen von der zulässigen
Überwälzung der Mietzinsbestandteile gem § 15 Abs 1 Z 2–4 und der Umsatzsteuer, den zu-
lässigerweise zu entrichtenden Hauptmietzins um nicht mehr als 50% übersteigen.
8/54 Nach § 42 Abs 2 sind Verfügungen über Mietzinsansprüche durch Abtretungen, Anwei-
sungen, Verpfändungen oder andere Rechtsgeschäfte unwirksam; nur Zessionen und Ver-
pfändungen zur Sicherung eines zur notwendigen Erhaltung oder einer notwendigen oder
nützlichen Verbesserung aufgenommenen Darlehens an den Gläubiger sind ausgenommen
und damit gültig, gegenüber Dritten wirken sie aber nur bei Anmerkung im Grundbuch.
8/55 In der Praxis wird häufig versucht, die starren Mietzinsgrenzen des § 16 durch die Vereinba-
rung sog Ablösen zu unterlaufen. Zum Schutz des Mieters sind nach § 27 Abreden ungültig,
die eine Leistung des neuen Mieters für die Aufgabe des Mietgegenstandes durch den frühe-
ren Mieter („Ablöse“) oder sonst ohne gleichwertige Gegenleistung (zB unverzinsliche Kau-
tion219, überhöhte Kaution220, Investitionsablöse221), für den Verzicht des Vermieters auf die
Geltendmachung eines Kündigungsgrundes oder solche Leistungen vorsehen, die gegen die
guten Sitten verstoßen und mit dem Mietvertrag in keinem unmittelbaren Zusammenhang
stehen; der Restvertrag ist wirksam222. Ferner sind Vereinbarungen von Provisionen für die
Auftragsvermittlung an Professionisten223 oder eines offenbar übermäßigen Entgelts für die
Vermittlung einer Miete unwirksam. Nach hA darf der Mieter auch nicht mit den Anwalts-
kosten für die Vertragserrichtung belastet werden224. Die Entgegennahme oder das Sich-Ver-
sprechen-Lassen dieser Leistungen ist mit Verwaltungsstrafe bedroht (§ 27 Abs 5).

218 Abgedruckt zB in Kodex Bürgerliches Recht38 13/5.


219 JBl 1990, 380.
220 MietSlg 51.364: idR nicht mehr als 6 Monatsmieten.
221 WoBl 1992/137, 205; JBl 2001, 527.
222 SZ 63/23; WoBl 2003/155, 291.
223 SZ 68/148.
224 WoBl 1993/125, 184 mit Anm Würth; WoBl 1997/86, 229. Vgl jedoch immolex 2000/
84, 140 mit Anm Kovanyi (gemeinsame Beauftragung des RA durch Vermieter und
Mieter – zweifelhaft). Näher Würth in Rummel3 § 27 MRG Rz 4; Hausmann in Haus-
mann/Vonkilch, Österr WohnR § 27 MRG Rz 29.

102 A. Riedler
Rechte und Pflichten des Bestandnehmers §8

3. Betriebskosten, Abgaben, Lasten

Mangels anderer Vereinbarung hat nach der dispositiven Norm des § 1099 8/56
ABGB bei Pacht die Lasten und Abgaben vom Ertrag (zB Einkommens-
steuer) der Pächter, von der Muttersache (zB Grundsteuer) der Verpächter
zu tragen, bei Miete treffen alle Lasten und Abgaben den Vermieter. Davon
zT abweichend normiert § 15 Abs 1 MRG, dass zu dem vom Hauptmieter
zu entrichtenden Hauptmietzins auch der auf den Mietgegenstand entfal-
lende Anteil an den Betriebskosten225 und den von der Liegenschaft zu
entrichtenden laufenden öffentlichen Abgaben und den Kosten für beson-
dere Aufwendungen (zB Aufzüge) gehört. Bei Zinsminderung nach § 1096
ABGB ist daher nicht nur der Hauptmietzins, sondern der gesamte
Mietzins iSd § 15 MRG zu mindern226. Der Vermieter darf nur solche
Kosten verrechnen, die bei vernünftiger Wirtschaftsführung üblicher-
weise aufgewendet werden227. Umfasst eine Pauschalvereinbarung Zins
und Betriebskosten, so kann eine Aufgliederung beantragt werden (§ 15
Abs 4).

Die in § 15 angeführten Betriebskosten und die laufenden öffentlichen Abgaben werden in 8/57
§ 21 ausführlich präzisiert (zur Aufteilung vgl §§ 17 und 24 sowie das Heizkostenabrech-
nungsG BGBl I 1992/827 idgF). Verursacht ein Mieter unverhältnismäßig hohe Betriebskos-
ten, so kann ihm (schon bisher) das Übermaß (nach Billigkeitsgrundsätzen) allein auferlegt
werden228.

4. Gesetzliches Pfandrecht des Bestandgebers

Zur Sicherung der Zinsansprüche gibt § 1101 Abs 1 dem Vermieter einer un- 8/58
beweglichen Sache ein gesetzliches Pfandrecht, das sich auf die in das Be-
standobjekt eingebrachten Einrichtungsgegenstände und Fahrnisse bezieht,
unabhängig davon, ob diese dem Mieter selbst oder seinen im gemeinsamen
Haushalt lebenden Familienangehörigen gehören. Die Rsp229 bezieht auch
Bargeld und Inhaberpapiere ein. Allerdings dürfen die Sachen nicht un-
pfändbar sein. Auch bei Pacht bezieht sich das Pfandrecht des Verpächters
nicht nur auf die in § 1101 Abs 3 aufgezählten (Vieh; Wirtschaftsgeräte;
Früchte, die sich auf dem Pachtgut befinden), sondern auch auf die in § 1101
Abs 1 genannten Fahrnisse und Einrichtungsstücke. § 1101 sichert Ansprü-
che des Bestandgebers, die im weitesten Sinn als Entgelt für die Gebrauchs-

225 Ausführlich hiezu Palten, Betriebskosten im Mietrecht (2000).


226 WoBl 1991/43, 55 mit Anm Würth; ecolex 2006/199.
227 SZ 62/119.
228 MietSlg 38.371; WoBl 2006/144, 362.
229 SZ 42/7.

A. Riedler 103
§8 Bestandvertrag

überlassung anzusehen sind230, wie insb Zinsansprüche231 oder Ansprüche


auf Benützungsentgelt bis zum Räumungszeitpunkt232, nicht aber Schaden-
ersatzansprüche, die aus einer Beschädigung der Bestandsache resultie-
ren233. Das Pfandrecht entsteht mit der Einbringung der Sachen; es bedarf
insb keiner Übergabe der Pfandsachen an den Bestandgeber (Durchbre-
chung des Publizitätsprinzips). Nach der Rsp234 schließt eine Kaution des
Bestandnehmers das gesetzliche Pfandrecht nicht aus. Das Pfandrecht er-
lischt, wenn die Sachen vor ihrer gerichtlichen Pfändung aus dem Bestand-
objekt entfernt werden (§ 1101 Abs 1 S 2), es sei denn, dies geschieht im
Zuge einer gerichtlichen Verfügung und der Bestandgeber meldet sein Recht
binnen drei Tagen nach dem Vollzug bei Gericht an. Zieht der Bestandneh-
mer aus oder werden die Sachen verschleppt, so kann der Bestandgeber zu-
gunsten seiner noch aushaftenden Zinsforderungen ein Zurückbehaltungs-
recht an den eingebrachten Sachen für die Dauer von drei Tagen ausüben
(§ 1101 Abs 2), sofern richterliche Hilfe zu späte käme (§ 344). Damit kann
er die Wegschaffung der eingebrachten Stücke durch Selbsthilfe verhindern
(sog Sperr- oder Perklusionsrecht)235; er muss sie aber wieder freigeben,
wenn er nicht binnen drei Tagen um ihre gerichtliche Pfändung ansucht.

5. Rückstellung der Bestandsache

8/59 Mangels anderer Vereinbarung hat der Bestandnehmer nach dem (disposi-
tiven) § 1109 nach Ende des Bestandverhältnisses die Sache dem Bestand-
geber „in dem Zustand, in welchem er sie übernommen hat“ (gepachtete
Grundstücke in gewöhnlicher wirtschaftlicher Kultur) zurückzustellen.
Entgegen dem irreführenden Wortlaut der Norm gehen Verschlechterun-
gen der Bestandsache infolge vertragsgemäßen Gebrauches zu Lasten des
Bestandgebers, da diese bereits durch den Bestandzins abgegolten sind236.
Hat der Bestandnehmer jedoch vertraglich nicht gedeckte Veränderungen
am Bestandobjekt vorgenommen, so hat er den früheren Zustand wieder-
herzustellen, selbst wenn es sich um Verbesserungen handelt (vgl § 9 Abs 3
MRG). Zurückbehaltung des Bestandobjektes durch den Bestandnehmer

230 Würth in Rummel3 § 1101 Rz 2; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22


§ 1101 ABGB Rz 2.
231 SZ 61/25.
232 MietSlg 37.156.
233 Näher Binder in Schwimann3 § 1101 Rz 2.
234 SZ 61/25.
235 NZ 1998, 144; MietSlg 52.156.
236 SZ 43/142; MietSlg 57.164.

104 A. Riedler
Rechte und Pflichten des Bestandnehmers §8

(zB wegen eigener Aufwandersatzansprüche, Rückstellung der Kaution)


oder Kompensation ist gem § 1109 S 2 ausgeschlossen.
Der Mieter ist grundsätzlich nicht verpflichtet, das Bestandobjekt nach Beendigung des
Bestandverhältnisses neu auszumalen oder Parkettböden neu zu versiegeln, da normale Ab-
nützung mit dem Bestandzins abgegolten ist237; allerdings ist § 1109 dispositives Recht und
kann daher durch Parteienvereinbarung abbedungen werden, sodass im Geltungsbereich
des ABGB prinzipiell Klauseln zulässig sind, nach welchen den Mieter derartige Ausmal-
oder Neuversiegelungspflichten treffen238. Allerdings ist in jedem Fall auch zu prüfen, ob
derartige Klauseln wegen Verstoßes gegen § 879 Abs 3 ABGB oder etwa im Anwendungs-
bereich des MRG wegen Verstoßes gegen die Mietzinsbildungsvorschriften unwirksam
sind239.

Für missbräuchliche übermäßige Abnützung oder sonstige schuldhafte Be- 8/60


schädigung des Bestandobjektes ist der Bestandnehmer ersatzpflichtig,
wobei er auch für das Verschulden des Unterbestandnehmers (Rz 13/45),
nicht aber für Zufall haftet (§ 1111), sodass dieser zu Lasten des Eigentü-
mers (Vermieters) geht (§ 1311). Darüber hinaus hat der Bestandnehmer
auch für all jene Personen einzustehen, die ihm nach Inhalt und Zweck des
Bestandvertrages zugerechnet werden können, also insb mit seiner Einwil-
ligung die Sache gebrauchen (zB Familienangehörige, Hausgenossen,
Gäste und Handwerker240). Für Beschädigung durch unbekannte Personen
hat er aber nicht einzustehen241. § 1298 kommt zur Anwendung, sodass
leicht fahrlässiges Verhalten des Schädigers vermutet wird (vgl Rz 13/37).
Gem § 1111 S 2 muss der Ersatzanspruch innerhalb eines Jahres nach
Rückstellung der Sache geltend gemacht werden (Präklusivfrist)242.
Während bewegliche Sachen sofort an den Bestandgeber auszufolgen sind, 8/61
besteht bei unbeweglichen Sachen ex lege nach § 573 ZPO eine Räumfrist
von 14 Tagen, die nach § 34 MRG nach einer Interessenabwägung um
höchstens neun Monate verlängert werden kann. Räumt der Bestandneh-
mer nicht zum vereinbarten Termin, so schuldet er ein Benützungsentgelt
nach § 1041243, wogegen im Anwendungsbereich des MRG die Rechte und
Pflichten aus dem Mietverhältnis aufrecht bleiben (§ 34 Abs 2).

237 6 Ob 104/09a.
238 10 Ob 79/07a.
239 6 Ob 104/09a.
240 Würth in Rummel3 § 1111 Rz 3; Binder in Schwimann3 § 1111 Rz 8; Iro in KBB3 § 1111
Rz 1. SZ 44/74.
241 LGZ Wien MietSlg 45.126: Schlossverklebung und Flüssigkeitsdurchleerung unter der
Eingangstüre.
242 WoBl 1996/34, 124. Vgl aber zum Ersatzanspruch des Bestandgebers auf Kostenersatz
wegen Beseitigung einer Kontaminierung ecolex 2002/214.
243 Immolex 1998/24, 43; immolex 2007/21; unten Rz 15/30. Zur Schadenersatzpflicht bei
Räumungsverzug WoBl 2004/17, 64.

A. Riedler 105
§8 Bestandvertrag

E. Gefahrtragung

8/62 Die Frage, wer das Risiko der Unbenützbarkeit der Sache trägt – ob also
der Bestandzins vom Bestandnehmer trotz Unbenützbarkeit der Sache
weiter zu entrichten ist – wird von den dispositiven §§ 1104–1108 in An-
lehnung an die aus dem Werkvertragsrecht bekannte Sphärentheorie gere-
gelt. Mangels abweichender Vereinbarung trifft die (teilweise) Unbenütz-
barkeit der Bestandsache wegen zufälliger Beschädigung oder zufälligen
Sachuntergangs (zB Feuer, Krieg, terroristische Anschläge244, Seuche, Wet-
terschläge) den Bestandgeber, der seinen Anspruch auf den Bestandzins
(teilweise) verliert (§§ 1104, 1105 S 1, 1096; zur Unverzichtbarkeit vgl be-
reits oben Rz 8/22). Gleiches gilt, wenn der Bestandnehmer die Sache
wegen eines Umstandes nicht benützen kann, der aus der Sphäre des Be-
standgebers stammt (zB Bestandgeber verhindert den Zutritt zum Be-
standobjekt). Wird aber der Gebrauch oder der Genuss des Bestandobjek-
tes aus einem dem Bestandnehmer zugestoßenen Hindernisse oder
Unglücksfalle vereitelt (zB Krankenhausaufenthalt, berufliche Versetzung,
Freiheitsstrafe) oder vermindert (Umsatzeinbußen auf Grund starker Kon-
kurrenz)245, so trägt er das Risiko und hat den Zins zu entrichten, aller-
dings muss sich der Bestandgeber den ersparten Aufwand und die Vorteile
aus anderweitiger Verwendung des Bestandobjektes anrechnen lassen
(§ 1107; ähnlich § 1168: oben Rz 3/15).
Die Gefahr des Ertrages einer Pachtsache trägt weitgehend der Pächter, doch kann er –
ähnlich dem Konzept des § 934 – nach § 1105 S 2 eine Minderung des Pachtzinses verlangen,
wenn bei höchstens einjähriger Pacht die Erträgnisse durch außerordentliche Zufälle um
mehr als die Hälfte ihres gewöhnlichen Ausmaßes gefallen sind. Bei mehrjährigen Pachtver-
trägen gilt § 1105 S 2 jedoch nicht, da das Gesetz davon ausgeht, dass sich in diesem Fall gute
und schlechte Jahre langfristig ausgleichen.

F. Beendigung des Bestandvertrages

8/63 Bestandverhältnisse sind Dauerschuldverhältnisse und enden entweder


durch Zeitablauf, ordentliche oder außerordentliche (einseitige, zugangs-
bedürftige) Kündigung (des Bestandgebers oder -nehmers), Untergang der
Bestandsache oder einvernehmliche Beendigung (Auflösungsvereinba-
rung). Ein allgemeiner Kündigungsverzicht auf bestimmte (bestimmbare)
Zeit (zB 50 Jahre246) ist grundsätzlich wirksam; ein beiderseitiger Kündi-

244 SZ 63/220.
245 JBl 1989, 381.
246 EvBl 1992/123; MietSlg 55.165.

106 A. Riedler
Beendigung des Bestandvertrages §8

gungsverzicht begründet für dessen Dauer ein befristetes Bestandverhält-


nis, an das ein unbefristetes anschließt. IZw bezieht sich der Kündigungs-
verzicht nur auf das ordentliche Kündigungsrecht, sodass außerordentliche
Kündigung (aus wichtigem Grund) durch den Kündigungsverzicht nicht
ausgeschlossen ist.

I. Allgemeine Endigungsgründe

Jeden Bestandvertrag können die Parteien unabhängig von gesetzlichen 8/64


oder vertraglichen Beschränkungen (zB Kündigungsfristen, -terminen,
-gründen) durch (außergerichtliche) einvernehmliche Dissolutionsverein-
barung jederzeit auflösen.
Durch (rechtlichen [Enteignung; Benützungsverbot247] oder tatsächlichen 8/65
[Zerstörung]) Untergang der Bestandsache wird der Bestandvertrag entge-
gen dem irreführenden Wortlaut des dispositiven § 1112 nur aufgelöst, wenn
der Bestandgeber nicht zur Wiederherstellung verpflichtet ist (vgl auch § 29
Abs 1 Z 2 MRG). Wiederherstellungspflicht kommt etwa in Betracht, wenn
sie vertraglich vereinbart ist, der Bestandgeber das Bestandobjekt schuldhaft
zerstört hat und daher gem § 1112 Ersatz schuldet248 oder gesetzlich vorgese-
hen ist249, zB die Versicherungsleistungen (zB Feuerversicherung des Be-
standgebers) zur Wiederherstellung (des ganzen Hauses) ausreichen (§ 7
MRG)250. Entsprechend den Grundsätzen über das stellvertretende commo-
dum sollte Wiederherstellungspflicht des Bestandgebers auch angenommen
werden, wenn ein (zahlungsfähiger) Dritter die Wiederherstellung schuldet
oder deren Kosten zu ersetzen hat251. Seit einer E eines verst Senats252 ist
auch in der Judikatur anerkannt, dass ein verwaltungsbehördlicher Demolie-
rungsbescheid nur dann die (automatische) Auflösung des Bestandvertrages
nach § 1112 bewirkt, wenn feststeht, dass die Baugebrechen nicht beseitigt
werden können oder vom Bestandgeber nicht beseitigt werden müssen253.

247 WoBl 1997/2, 39.


248 WoBl 1991/150, 250.
249 Zum Verhältnis des § 1112 zur Wiederaufführungspflicht gem § 1118 vgl Binder in
Schwimann3 § 1118 Rz 139 f; Iro in KBB3 § 1118–1119 Rz 6.
250 Aus § 7 MRG resultiert aber keine Versicherungspflicht des Vermieters (Würth in Rum-
mel3 § 7 MRG Rz 2; Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österr WohnR § 7 MRG
Rz 9 ff).
251 Apathy, Publizianische Klage 100 f; aA Würth in Rummel3 § 1112 Rz 2.
252 SZ 67/64.
253 Näher Würth in Rummel3 § 1112 Rz 3; Binder in Schwimann3 § 1112 Rz 7; Iro in KBB3
§ 1112 Rz 2. WoBl 1994/17, 114 mit Anm Würth.

A. Riedler 107
§8 Bestandvertrag

Unbenützbarkeit des Bestandobjektes ist nicht mit dessen Untergang gleichzusetzen.


Untergang ist etwa gegeben bei Totalschaden des gemieteten Baggers254 oder Enteignung
des Bestandobjektes255, nicht hingegen bei Einstellung der Geschäftstätigkeit eines (gepach-
teten) Unternehmens256. Bloße Unbenützbarkeit liegt vor, wenn zB die Benützungsbewilli-
gung bloß vorübergehend entzogen wird257 bzw solange die rechtliche und wirtschaftlich
zumutbare Möglichkeit der Erwirkung der Benützungsbewilligung besteht258.
Zum Tod des Bestandnehmers oder -gebers vgl § 1116a ABGB, §§ 2, 14 MRG (dazu
oben Rz 8/40).
Zur Veräußerung der Bestandsache vgl unten Rz 8/78 ff.

II. Befristete Bestandverhältnisse

1. Rechtslage nach ABGB

a. Zeitablauf
8/66 Befristete Bestandverträge enden grundsätzlich (automatisch) „durch Ver-
lauf der Zeit“ (§ 1113 ABGB), ohne dass es einer Auflösungserklärung des
Bestandgebers oder -nehmers bedarf (sog unbedingter Endtermin), es sei
denn, die Abgabe einer eigenen Kündigungserklärung wurde vereinbart
(bedingter Endtermin). Allerdings ist auch (ausdrückliche oder konklu-
dente) einvernehmliche Verlängerung des alten Vertrages möglich
(§§ 1114, 1115: „Erneuerung“). Zu einer stillschweigenden Wiedervermie-
tung („relocatio tacita“) kommt es bei bedingtem Endtermin, wenn die vor-
gesehene Kündigung unterlassen wird; bei unbedingtem Endtermin, wenn
der Bestandnehmer nach Verlauf der Bestandzeit mit dem Gebrauch der Sa-
che fortfährt und der Bestandgeber es dabei bewenden lässt (§ 1114 S 3;
§ 569 ZPO)259. Es handelt sich um einen normierten Erklärungswert, wobei
die gesetzliche Vermutung widerlegbar ist260 und zB nicht eingreift, wenn
der Bestandgeber in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem
Endtermin eine die Verlängerung ablehnende Erklärung abgibt261 oder
vom Bestandgeber Klage auf Rückstellung (vom Bestandnehmer auf Rück-
nahme) binnen 14 Tagen nach Ablauf der Bestandzeit erhoben wird262.
Greift jedoch die Vermutung des § 1114, so wird der Vertrag iZw zu den bis-

254 EvBl 1981/70.


255 SZ 40/110.
256 MietSlg 51.153.
257 WoBl 1995/2, 12 mit Anm Dirnbacher.
258 SZ 67/64.
259 Zum Verhältnis beider Normen vgl Binder in Schwimann3 § 1114 Rz 4 f; Iro in KBB3
§§ 1113–1115 Rz 3.
260 Würth in Rummel3 § 1114 Rz 4; Binder in Schwimann3 § 1114 Rz 4.
261 JBl 1993, 587 mit Anm Watzl; MietSlg 51.757; immolex 2005/35.
262 WoBl 2002/28, 87.

108 A. Riedler
Beendigung des Bestandvertrages §8

herigen Bedingungen fortgesetzt (§ 1115 S 1). Den Vertragsverlängerungs-


zeitraum regelt § 1115 S 3 widersprüchlich: Im 1. HS wird auf das Ausmaß
der Zinsperiode abgestellt, im 2. HS hingegen auf die ursprüngliche Länge
des Mietvertrages. Nach der Rsp263 ist der 2. HS dahin gehend berichtigend
zu interpretieren, dass es (auch) bei kürzeren als halbjährigen Mieten auf die
Zinsperiode ankommen soll, sodass sich etwa ein Mietvertrag mit monatli-
cher Zinszahlung um einen Monat verlängert (zur Pacht vgl § 1115).

b. Außerordentliche Kündigung
Abgesehen von der Vertragsauflösung durch Zeitablauf kann der befristete 8/67
Bestandvertrag idR nur aus wichtigem Grund durch (im Geltungsbereich
des ABGB formfreie, außergerichtliche) sog außerordentliche Kündi-
gung nach den §§ 1117 f aufgelöst werden, ohne dass Kündigungsfristen
oder -termine beachtet werden müssen. (Grundlose) Ordentliche Kündi-
gung unter (bloßer) Einhaltung von Kündigungsfristen und -terminen ist
nur bei ausdrücklicher Vereinbarung möglich264. Bei der außerordentlichen
Kündigung ist zwischen der Kündigung durch den Bestandnehmer und je-
ner des Bestandgebers zu differenzieren.
Dem Bestandnehmer kommt nach § 1117 (ebenso § 29 Abs 1 Z 4 MRG) nach Übergabe
der Bestandsache ein außerordentliches Kündigungsrecht zu, wenn
· die Bestandsache – auch ohne Verschulden des Bestandgebers – zum bedungenen Ge-
brauch untauglich ist, ohne dass der Umstand in der Sphäre des Bestandnehmers liegt
(zB Errichtung einer Bitumenaufbereitungsanlage in der Nähe der Erdbeerplantage265,
Verletzung des Konkurrenzschutzes266);
· ein beträchtlicher Teil durch Zufall auf eine längere Zeit entzogen oder unbrauchbar
wird;
· oder der gemietete Wohnraum gesundheitsschädlich ist, wobei Gesundheitsgefährdung
genügt (zB Schimmelbefall267). Dieser Kündigungsgrund ist unverzichtbar.
Bei geringfügigen und leicht behebbaren Mängeln ist sofortige Vertragsbeendigung
durch Kündigung unzulässig, vielmehr muss zuerst Behebung (Verbesserung) verlangt wer-
den268, es sei denn, der Bestandgeber hat die Behebung von vornherein verweigert269.
Umgekehrt kann der Bestandgeber nach dem dispositiven § 1118 vorzeitig aus wichti-
gem Grund fristlos kündigen, wenn

263 JBl 1993, 584 mit Anm Watzl; WoBl 1995/4, 17. Würth in Rummel3 § 1115 Rz 3; Iro in
KBB3 §§ 1113–1115 Rz 4; aA Binder in Schwimann3 § 1115 Rz 2 f.
264 Würth in Rummel3 § 1116 Rz 3.
265 JBl 1990, 375.
266 MietSlg 57.141.
267 WoBl 1990/3, 12; immolex 2001/7.
268 Würth in Rummel3 § 1117 Rz 3; Binder in Schwimann3 § 1117 Rz 11; Iro in KBB3 § 1117
Rz 4.
269 Binder in Schwimann3 § 1117 Rz 11; Iro in KBB2 § 1117 Rz 4.

A. Riedler 109
§8 Bestandvertrag

· der Bestandnehmer einen erheblich nachteiligen Gebrauch von der Sache macht270, zB
durch wiederholte oder langandauernde, vertragswidrige Benutzung der Bestandsache,
deren Nachteiligkeit dem Bestandnehmer bewusst ist oder sein muss271; Beschädigung
(zB Entfernung von mitvermieteten Fahrnissen272) oder grobe Vernachlässigung des
Mietobjekts (zB Rattenbefall durch unsachgemäße Mülllagerung273; Verwahrlosung bis
hin zum Räumungs- und Abtragungsbescheid durch die Baubehörde274; ebenso § 29
Abs 1 Z 5 MRG); Interessen des Vermieters oder anderer Mieter gefährdendes Verhalten
(feuergefährliche Lagerung von Brennstoffen275; unleidliches Verhalten276);
· der Bestandnehmer den fälligen Zins (inklusive Betriebskosten, USt)277 trotz Einmah-
nung, die auch durch Erhebung der Räumungsklage erfolgen kann278, bis zum nächsten
Zinstermin nicht vollständig zahlt, wobei nach der Rsp im Einklang mit § 1333 objekti-
ver Verzug reicht (ebenso § 29 Abs 1 Z 5 MRG, wo jedoch die Vertragsaufhebung gem
§ 33 Abs 2 und 3 MRG bei Nachzahlung hinfällig ist, wenn den Mieter kein grobes Ver-
schulden trifft);
· das vermietete Gebäude neu aufgeführt werden muss (§ 30 Abs 2 Z 14 und 15 MRG:
Kündigung nur unter Ersatzbeschaffung möglich).
Weitere Aufhebungsgründe können nach allgemeinem Zivilrecht, im Anwendungsbe-
reich des MRG zugunsten des Vermieters aber nur im Rahmen des § 30 Abs 2 Z 13 MRG
vereinbart werden279.

2. Besonderheiten des MRG

8/68 Abgesehen von den in § 1 Abs 2 Z 3 angeführten (maximal auf 6 Monate


befristeten) Verträgen, auf die das MRG nicht anwendbar ist (vgl oben
Rz 8/9), ist seit der Wohnrechtsnovelle 2000 BGBl I 2000/36 eine Befris-
tung von (nach dem 1.7.2000 geschlossenen) Mietverträgen nur mehr im
Rahmen des § 29 Abs 1 Z 3 lit a und b zulässig280. Generell muss zur Wirk-
samkeit der Befristung ein unbedingter Endtermin (bei sonstiger Nichtig-
keit des Vertrages) schriftlich281 vereinbart werden. Haupt- oder Unter-
mietverhältnisse über Geschäftsräume können beliebig (§ 29 Abs 1 Z 3 lit
a), über Wohnungen nur mit einer Mindestfrist (-dauer) von 3 Jahren (§ 29
Abs 1 Z 3 lit b) begründet werden. Schriftliche Erneuerungen sind beliebig

270 Ausführlich Würth in Rummel3 § 1118 Rz 10 ff; Binder in Schwimann3 § 1118 Rz 59 ff;
Iro in KBB3 § 1118 Rz 2.
271 MietSlg 42.128; immolex 2003/125.
272 WoBl 1992/165, 246 mit Anm Würth.
273 MietSlg 47.129.
274 WoBl 1991/84.
275 Immolex 2002/55.
276 Immolex 2006/6.
277 Näher Würth in Rummel3 § 1118 Rz 15 ff; Binder in Schwimann3 § 1118 Rz 94 ff; Iro in
KBB3 §§ 1118, 1119 Rz 3 ff.
278 SZ 64/127; MietSlg 57.179.
279 Würth in Rummel3 § 1118 Rz 9; Binder in Schwimann3 § 1118 Rz 10.
280 Näher Böhm, immolex 2000, 243 ff; Hausmann, ecolex 2000, 641.
281 Immolex 2000/77, 132.

110 A. Riedler
Beendigung des Bestandvertrages §8

oft um jede – bei Wohnungen jedoch drei Jahre jeweils nicht unterschrei-
tende – Vertragsdauer möglich (§ 29 Abs 4).
Verträge mit (zulässigem oder unzulässigem) unbedingtem Endtermin 8/69
haben eine zweifache Wirkung: Zum einen liegt im Abschluss des Miet-
vertrages auf bestimmte Zeit ein stillschweigender Verzicht beider Ver-
tragsparteien auf (ordentliche) Kündigung für die vereinbarte Vertrags-
dauer282. Lediglich der Mieter einer Wohnung hat das unverzichtbare und
unbeschränkbare Recht, den befristeten Mietvertrag nach Ablauf eines Jah-
res der ursprünglich vereinbarten oder verlängerten Vertragsdauer jeweils
zum Monatsletzten schriftlich unter Einhaltung einer dreimonatigen Kün-
digungsfrist zu kündigen (§ 29 Abs 2), was im Effekt zu einer mindestens
16-monatigen Vertragsdauer führt. Abgesehen von diesem gesetzlichen or-
dentlichen Kündigungsrecht des Wohnungsmieters, einer Dissolutionsver-
einbarung oder Sachuntergang kommt innerhalb der vorgesehenen Befris-
tung eine vorzeitige Vertragsauflösung nur283 durch außerordentliche
Kündigung aus wichtigem Grund in Betracht (§§ 1117, 1118 ABGB, § 29
Abs 1 Z 4 und 5 MRG). Zum anderen erlöschen diese Verträge ohne Kün-
digung nur bei den in § 29 Abs 1 Z 3 und 3a angeführten Konstellationen
(zulässige Befristung). Werden diese Voraussetzungen (zB mangels Schrift-
form oder Erfüllung der Kriterien des § 29 Abs 1 Z 3 und Abs 4) nicht
erfüllt, bedarf es zur Vertragsauflösung durch den Vermieter einer den Be-
stimmungen der §§ 30–33 entsprechenden (außerordentlichen) Kündi-
gung284. Lösen die Parteien den Vertrag trotz wirksamer Befristung nicht
auf bzw verlängern die Parteien diesen nicht, so gilt der Vertrag einmalig
als auf drei Jahre erneuert. Dem Mieter steht jedoch das unverzichtbare
und unbeschränkbare Recht zu, den erneuerten Mietvertrag jeweils zum
Monatsletzten schriftlich unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündi-
gungsfrist zu kündigen. Wird der Mietvertrag nach Ablauf dieser drei Jahre
ein weiteres Mal nicht aufgelöst, so gilt er als auf unbestimmte Zeit erneuert
(§ 29 Abs 3 lit b MRG). Mietverträge, deren Ablauf wegen eines Verstoßes
gegen die Regelungen des § 29 Abs 1 Z 3 oder Abs 4 nicht durchgesetzt
werden kann (zB wegen unwirksamer ursprünglicher Befristung oder
mangels Schriftform unwirksame Verlängerungsvereinbarungen), gelten
als auf unbestimmte Zeit mit dem Effekt abgeschlossen und erneuert (§ 29
Abs 3 lit a MRG), dass der Vermieter nur nach Maßgabe der §§ 30 ff MRG
aus wichtigem Grund kündigen kann.

282 WoBl 1998/220, 339; immolex 2000/7 mit Anm Iby.


283 Ein über § 29Abs 2 hinausgehendes ordentliches Kündigungsrecht zugunsten des Mie-
ters könnte aber gültig vereinbart werden.
284 WoBl 1991/161, 257; WoBl 1991/83, 136 mit Anm Call. Böhm, immolex 2000, 244.

A. Riedler 111
§8 Bestandvertrag

III. Unbefristete Bestandverhältnisse

1. Rechtslage nach ABGB

a. Ordentliche Kündigung
8/70 Unbefristete Bestandverträge können nach § 1116 durch einseitige, außer-
gerichtliche, formlose sog ordentliche Kündigung zu den jeweiligen Kün-
digungsterminen unter Einhaltung der vorgesehenen Fristen ohne Zustim-
mung des jeweils anderen Vertragspartners aufgelöst werden. Auch das
Vorliegen eines besonderen Kündigungsgrundes ist nicht erforderlich.
Kündigungstermine und -fristen ergeben sich primär aus der Parteienver-
einbarung, ansonsten aus § 1116, dem aber bei unbeweglichen Sachen
durch § 560 ZPO materiell derogiert wurde.

b. Außerordentliche Kündigung
8/71 Daneben ist außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund wie beim
befristeten Bestandvertrag möglich (oben Rz 8/67).

2. Besonderheiten des MRG

8/72 Im Geltungsbereich des MRG kann der Vermieter den Vertrag immer nur
bei Vorliegen eines sog wichtigen Grundes kündigen, wobei sich ein
Rückgriff auf die Generalklausel des § 30 Abs 1 („wichtiger Grund“)285 er-
übrigt, wenn einer der in § 30 Abs 2 demonstrativ angeführten 16 Spezial-
tatbestände erfüllt ist. Nach Fallgruppen geordnet kommen als Kündi-
gungsgründe nach § 30 Abs 2 insb in Betracht286:
8/73 Vertragsverletzungen des Mieters: § 30 Abs 2 Z 1–3.
· § 30 Abs 2 Z 1: Qualifizierter Zahlungsverzug: Zahlungsrückstand des Mieters trotz Ab-
mahnung nach Fälligkeit mit der Bezahlung des Mietzinses (§ 15 iVm § 49d Abs 3) oder
des Werterhaltungsbeitrages (§ 45) über die übliche oder bisher zugestandene Frist, min-
destens aber seit acht Tagen im Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung (zur Aufhebung
der Kündigung durch Nachzahlung siehe § 33 Abs 2).
· § 30 Abs 2 Z 2: Nichterbringung von Dienstleistungen, die als Mietzins zu erbringen
sind.
· § 30 Abs 2 Z 3: (Schuldloser) erheblich nachteiliger Gebrauch (vgl auch § 1118, oben
Rz 8/67) oder (schuldloses) unleidliches Verhalten gegenüber den Mitbewohnern oder

285 Würth in Rummel3 § 30 MRG Rz 8 ff; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohn-


recht22 § 30 MRG Rz 7 ff; Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österr WohnR § 30
MRG Rz 13 ff.
286 Ausführlich dazu Würth in Rummel3 § 30 MRG Rz 13–48; Würth/Zingher/Kovanyi,
Miet- und Wohnrecht22 § 30 MRG Rz 14–65; Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Ös-
terr WohnR § 30 MRG Rz 20–111.

112 A. Riedler
Beendigung des Bestandvertrages §8

bestimmte (schuldhafte) strafbare Handlungen gegen Eigentum, körperliche Sicherheit


oder Sittlichkeit gegenüber dem Vermieter oder einer im Haus wohnenden Person. Das
Verhalten der Mitbewohner oder der sonst aufgenommenen Personen steht jenem des
Mieters ex lege gleich, wenn dieser die mögliche Abhilfe unterlässt.

Mangelnder Bedarf des Mieters: § 30 Abs 2 Z 4–7. 8/74


· § 30 Abs 2 Z 4: Gänzliche Weitergabe an eine nicht eintrittsberechtigte Person, ohne dass
offenbar dringender Bedarf des Mieters oder von eintrittsberechtigten Personen (§ 14
Abs 3) in naher Zukunft besteht287; teilweise Weitergabe ohne regelmäßige Benützung
des Restes und ohne dringenden Bedarf, gänzliche oder teilweise Weitergabe an einen
Dritten zu einem unverhältnismäßig hohen Entgelt. Keine Kündigungsmöglichkeit
besteht bei Zustimmung des Vermieters zur Untervermietung, doch ist im Einzelfall zwi-
schen Zustimmung zur generellen Untervermietung, zur konkreten Untervermietung,
zur zeitlich beschränkten Untervermietung und zur Untervermietung auch gegen über-
mäßiges Entgelt zu differenzieren288.
· § 30 Abs 2 Z 5: Tod des Wohnungsmieters: Wenn bzw soweit die Wohnung nicht mehr
einem dringenden Wohnbedürfnis eintrittsberechtigter Personen (§ 14 Abs 3) dient (zB
nicht eintrittsberechtigtes Pflegekind)289. Auch Teilkündigung ist möglich290. Bei Tod
eines Mitmieters muss auch gegenüber den verbleibenden Mitmietern ein Kündigungs-
grund bestehen291.
· § 30 Abs 2 Z 6: Nichtbenützung der Wohnung: Wenn die vermietete Wohnung nicht
regelmäßig zur Befriedigung des dringenden Wohnbedürfnisses des Mieters oder der
Eintrittsberechtigten (§ 14 Abs 3) verwendet wird, es sei denn der Mieter ist bloß zu Be-
rufs-, Kur- oder Unterrichtszwecken (vorübergehend) abwesend. Bei Weitergabe geht
§ 30 Abs 2 Z 4 vor.
· § 30 Abs 2 Z 7: Nicht regelmäßige Benützung von Geschäftsräumen zur vertraglich
bedungenen oder einer gleichwertigen geschäftlichen Betätigung, es sei denn, der
Mieter ist bloß wegen Urlaubs, Krankheit oder Kur vorübergehend abwesend. Ist die
Wiederaufnahme in naher Zukunft zu erwarten, so scheidet Kündigung aus (zB Ge-
schäftstätigkeit wird nach einer Renovierung wieder aufgenommen)292. Keine gleichwer-
tige Nutzung liegt vor, wenn die Geschäftsräume zB bloß zu Wohnzwecken293 oder nur
als Archiv294 genützt werden oder ein Büro als Bordell verwendet wird. Umgekehrt be-
rechtigt die Verwendung eines Lagerraums als Büroraum aber nicht zur Kündigung295.

287 WoBl 2006/40, 117. Zur Fortführung eines Unternehmens durch Auffanggesellschaften
WoBl 1997/69, 195 und WoBl 1997/110, 267.
288 Näher Würth in Rummel3 § 30 MRG Rz 22; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und
Wohnrecht22 § 30 MRG Rz 28.
289 SZ 64/119.
290 Würth in Rummel3 § 30 MRG Rz 30; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22
§ 30 MRG Rz 38; Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Österr WohnR § 30 MRG Rz 48.
291 EvBl 1972/320; WoBl 1998/221, 339.
292 WoBl 1993/27, 32; MietSlg 55.376.
293 WoBl 1989/57, 117.
294 MietSlg 37.442.
295 WoBl 1991/11, 15.

A. Riedler 113
§8 Bestandvertrag

8/75 Dringender Eigenbedarf des Vermieters: § 30 Abs 2 Z 8–11, § 31.


Gem § 30 Abs 3 S 3 können die Kündigungsgründe des § 30 Abs 2 Z 8–11 von einem Mit-
eigentümer nur geltend gemacht werden, wenn dieser wenigstens Hälfteeigentümer ist. Bei
Eigentumswohnungen genügt jedoch der Bedarf des Wohnungseigentümers296.
· § 30 Abs 2 Z 8: Eigenbedarf des Vermieters an Wohnräumen: Nach der (älteren) Rsp
liegt dringender Eigenbedarf des Vermieters nur bei echtem Notstand vor (zB schwere
Gesundheitsschäden297; Benützbarkeit der bisherigen Wohnung aufgrund einer Ver-
schlechterung des Gesundheitszustandes des Vermieters oder seines Sohnes nur mehr
mit Schmerzen möglich298; Bedarf nach einer Pflegeperson299; nicht aber bloße Behebung
von Unbequemlichkeiten300). Die jüngere Rsp301 lässt Eigenbedarfskündigung hingegen
bereits schon dann zu, wenn etwa der Kündigende ein finanziell unabhängiger Erwach-
sener ist, der im Haus seiner Schwester wohnt und daher in seiner Lebensplanung, etwa
in der Möglichkeit, eine Wohn- und Lebensgemeinschaft einzugehen, eingeschränkt ist;
dies unabhängig davon, ob der Kündigende bereits die Absicht hat, mit einem bestimm-
ten Partner einen gemeinsamen Hausstand zu gründen. Selbstverschuldeter Eigenbedarf
schließt eine Kündigung aus302. Zudem muss dem Vermieter aus der Aufrechterhaltung
des Mietverhältnisses ein unverhältnismäßig größerer Nachteil erwachsen als dem Mieter
aus der Kündigung. Diese Interessenabwägung entfällt bei bereits begründetem Woh-
nungseigentum. Dem dringenden Wohnbedürfnis des Vermieters wird das seiner Ver-
wandten in absteigender Linie gleich gehalten. Hat der Vermieter das Haus oder die Ei-
gentumswohnung303 durch Rechtsgeschäft unter Lebenden erworben, so kann er nach
Z 8 nur kündigen, wenn der Erwerb bereits zumindest zehn Jahre zurückliegt (§ 30
Abs 3 S 2)304.
· § 30 Abs 2 Z 9: Dringender Eigenbedarf des Vermieters oder seiner Verwandten in ge-
rader Linie unter Ersatzbeschaffung iSd § 32. Von § 30 Abs 2 Z 8 unterscheidet sich die-
ser Kündigungsgrund durch die fehlende Interessenabwägung, die Bedeutungslosigkeit
des Erwerbszeitpunkts, die Ersatzbeschaffung, die Anwendbarkeit auf Geschäftsräume
und die zusätzliche Berücksichtigung der Aszendenten auf Vermieterseite.
· § 30 Abs 2 Z 10: Dringender Wohnbedarf für Betriebsangehörige bei Wohnungen, die
schon vor der Kündigung zur Unterbringung von Dienstnehmern bestimmt waren.
· § 30 Abs 2 Z 11: Dringender Eigenbedarf von Gebietskörperschaften, sofern die Räum-
lichkeiten für die öffentliche Verwaltung verwendet werden sollen, allerdings nur bei
Ersatzbeschaffung iSd § 32.
· § 31 ermöglicht die Teilkündigung, wenn der Vermieter nur einzelne Teile des Mietge-
genstandes dringend benötigt, der restliche Teil abgesondert benutzbar und für die Be-
dürfnisse des Mieters und der mit ihm im gemeinsamen Haushalt wohnenden Eintritts-
berechtigten ausreichend ist.

296 Würth in Rummel3 § 30 MRG Rz 36; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22


§ 30 MRG Rz 46.
297 MietSlg 46.407.
298 MietSlg 56.384.
299 MietSlg 31.375.
300 WoBl 1997/9, 52 mit Anm Würth; s aber MietSlg 56.383.
301 Immolex 2005/45 mwN; MietSlg 57.381.
302 Näher Würth in Rummel3 § 30 MRG Rz 37; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und
Wohnrecht22 § 30 MRG Rz 49; Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österr WohnR
§ 30 MRG Rz 77. WoBl 2005/93, 274.
303 SZ 51/151; immolex 2005/45.
304 SZ 64/58: Kündigung durch Erben des Erwerbers; sa MietSlg 56.387.

114 A. Riedler
Beendigung des Bestandvertrages §8

Sonstige Tatbestände: § 30 Abs 2 Z 12–16. 8/76


· § 30 Abs 2 Z 12: Untermietverhältnisse können – soweit dies nach dem jeweiligen Tat-
bestand in Betracht kommt – aus allen Gründen des § 30 Abs 2 gekündigt werden. Darü-
ber hinaus gewährt § 30 Abs 2 Z 12 eine erweiterte Kündigungsmöglichkeit, wenn die
Fortsetzung wichtige Interessen des Untervermieters verletzen würde, besonders wenn
er den Mietgegenstand für sich selbst oder für nahe Angehörige dringend benötigt oder
ihm die Wohnungsgemeinschaft mit dem Untermieter billigerweise nicht mehr zugemu-
tet werden kann. Darüber hinaus bejaht die Rsp eine Kündigungsmöglichkeit bei sog
wirtschaftlicher Untermiete, wenn also der Hauseigentümer einen Teil der von ihm be-
nützten Wohnung so vermietet, dass ein Naheverhältnis wie zwischen Haupt- und Un-
termieter entsteht (zB gemeinsame Benützung von Küche oder anderen Nebenräu-
men)305.
· § 30 Abs 2 Z 13: Wenn ein schriftlich im Mietvertrag als Kündigungsgrund vereinbarter
konkreter Umstand eintritt, der für den Vermieter, seine nahen Angehörigen (§ 14 Abs 3)
oder für das vom Vermieter vertretene Unternehmen als wichtig und bedeutsam anzu-
sehen ist. Um eine Aushöhlung des Kündigungsschutzes zu verhindern, muss der
Umstand auch objektiv wichtig sein306 (zB Verehelichung eines Kindes307, künftige Ge-
schäftsausweitung308, beabsichtigter Verkauf des Hauses309, selbständige Unternehmer-
schaft des Kindes nach Abschluss der Berufsausbildung310). Er muss den in § 30 Abs 2 ge-
nannten Gründen nahe-, aber nicht gleichkommen311.
· § 30 Abs 2 Z 14: Bei Abbruchreife des Mietgegenstandes, wenn eine rechtskräftige Ab-
bruchbewilligung im Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung gegeben ist und der Ver-
mieter dem Mieter nach § 32 Ersatz beschafft.
· § 30 Abs 2 Z 15: Interessenbescheid: Wenn das Haus abgetragen oder umgebaut werden
soll und die Bezirksverwaltungsbehörde erkannt hat, dass der Neu- oder Umbau selbst
unter Berücksichtigung schutzwürdiger Interessen der Mieter im öffentlichen Interesse
liegt und Ersatz beschafft wird312.
· § 30 Abs 2 Z 16: Verweigerung notwendiger Standardanhebung: Wenn der Hauptmie-
ter einer Kategorie-D-Wohnung eine Standardverbesserung – bis zum Schluss der münd-
lichen Verhandlung 1. Instanz (§ 33 Abs 3) – verweigert und Ersatz beschafft wird.

Vereinbarungen, die dem Vermieter ein weitergehendes Kündigungsrecht 8/77


einräumen, sind unwirksam (§ 30 Abs 3 S 1; vgl jedoch § 30 Abs 2 Z 13).
Kündigungsgründe sind ohne unnötigen Aufschub geltend zu machen, an-
sonsten droht Gefahr, dass der Grund nicht mehr als „wichtig“ anzusehen
ist (Verwirkung von Gestaltungsrechten) oder ein Verzicht angenommen

305 Würth in Rummel3 § 30 MRG Rz 43; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22


§ 30 MRG Rz 56 f; Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österr WohnR § 30 MRG
Rz 94.
306 Zur Konkurseröffnung über den Mieter vgl JBl 1995, 594.
307 LGZ Wien MietSlg 33.400.
308 WoBl 1992/18, 21.
309 JBl 1992, 534.
310 MietSlg 55.385.
311 Würth in Rummel3 § 30 MRG Rz 45; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22
§ 30 MRG Rz 60.
312 Würth in Rummel3 § 30 MRG Rz 47; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22
§ 30 MRG Rz 62 ff.

A. Riedler 115
§8 Bestandvertrag

wird313. Im Gegensatz zum ABGB können im Anwendungsbereich des


MRG Mietverträge vom Mieter schriftlich oder gerichtlich, vom Vermieter
jedoch nur gerichtlich gekündigt werden (§ 33; materiellrechtlicher Ge-
staltungsakt und Prozesshandlung). Dem Vertragspartner erst nach Beginn
der Kündigungsfrist zugegangene Kündigungen entfalten ihre Wirkung für
den ersten (nächsten) späteren Kündigungstermin, für den die Frist zu die-
sem Zeitpunkt noch offen ist (§ 33 Abs 1 S 2). Allerdings führt auch eine
außergerichtliche Kündigungserklärung des Vermieters bzw eine mündli-
che Kündigungserklärung des Mieters bei Annahme durch den anderen
Teil zur einvernehmlichen Vertragsaufhebung durch formfreie Dissolu-
tionsvereinbarung. Der Vermieter kann im gerichtlichen Kündigungsver-
fahren nur die in der gerichtlichen Aufkündigung angeführten Gründe gel-
tend machen (Eventualmaxime).
Im Fall der stattgebenden Räumungs- oder Kündigungsentscheidung kann aus wichtigen
Gründen die gesetzliche Räumungsfrist verlängert werden (§ 34), bei drohender Obdach-
losigkeit auch noch die Exekution aufgeschoben werden (§ 35). Zum Scheinuntermieter vgl
§ 34a.
Verwendet ein Vermieter, der gem § 30 Abs 2 Z 8–11 oder Z 13–16 gekündigt hat, den
Mietgegenstand nicht entsprechend, ohne durch eine mittlerweile eingetretene Änderung
der Verhältnisse dazu veranlasst zu sein, so muss er dem Mieter den sog Ausmietungsscha-
den ersetzen (§ 36).

G. Das Verhältnis des Bestandnehmers zu Dritten

8/78 Die §§ 1120 f ABGB und § 2 MRG regeln die Frage, ob ein Eigentümer-
wechsel durch Veräußerung des Bestandobjektes Auswirkungen auf den
vom Mieter mit dem Voreigentümer geschlossenen Bestandvertrag zeigt.
Danach ist zu differenzieren:
· Wurde die Bestandsache vor Veräußerung noch nicht an den Bestand-
nehmer (tatsächlich)314 übergeben, so entfaltet der bloß obligatorische
Bestandvertrag keine Wirkungen gegen den Erwerber, der daher auch
nicht an das Bestandverhältnis gebunden ist („Kauf bricht Miete“). Der
Bestandnehmer hat keine Rechte gegenüber dem neuen Eigentümer und
ist auf Schadenersatzansprüche gegen seinen Bestandgeber verwiesen.
· Hat der Bestandnehmer die (bewegliche oder unbewegliche) Sache je-
doch (infolge tatsächlicher Übergabe; arg § 1120: „Bestandinhaber“)
bereits inne, so ordnen die §§ 1120 und 1121 – neben allfälligen Scha-

313 Apathy/Riedler in Schwimann3 § 863 Rz 28. RZ 2006/2.


314 Binder in Schwimann3 § 1120 Rz 10; Iro in KBB3 § 1120 Rz 1.

116 A. Riedler
Das Verhältnis des Bestandnehmers zu Dritten §8

denersatzansprüchen des Bestandnehmers gegen seinen Vertragspar-


tner – eine Vertragsübernahme durch den Erwerber an („Kauf bricht
nicht Miete“). Veräußerung knüpft an derivativen Eigentumsübergang
durch Einzelrechtsnachfolge an315. Gem § 1121 gelten diese Prinzipien
auch für den Ersteher im Exekutionsverfahren316, doch kann ein zwecks
Entwertung der Liegenschaft geschlossener Bestandvertrag uU sitten-
widrig sein317. Von der Rsp werden die Prinzipien der §§ 1120 f analog
bei (zulässiger)318 Vermietung durch den Fruchtnießer, Beendigung des
Fruchtgenusses und Rückstellung der Sache an den Eigentümer ange-
wendet319. Ausweislich § 1120 S 1 kann der Erwerber das Bestandver-
hältnis allerdings ohne Rücksicht auf eine vertragliche zeitliche Bindung
innerhalb der gesetzlichen – oder einer kürzeren vertraglichen – Frist
kündigen, wobei der Kündigungsschutz nach dem MRG dadurch je-
doch nicht aufgehoben wird. Nach der überprüfungsbedürftigen hA320
werden durch die Veräußerung der Bestandsache befristete Verträge in
solche auf unbestimmte Zeit mit gesetzlicher Kündigungsfrist umge-
wandelt. Im Übrigen bleibt der Erwerber an den bisherigen Vertrag
samt allen Nebenabreden gebunden321.
Der Erwerber tritt mit der sachenrechtlich wirksamen Übergabe, bei verbücherten Liegen- 8/79
schaften also mit der Intabulation (Einlangen des Grundbuchsgesuches)322, bei Superädifika-
ten mit der Urkundenhinterlegung in die bestehenden Bestandverträge kraft Gesetzes ein,
ohne dass eine Zustimmung des Bestandnehmers erforderlich wäre. Auch bei beweglichen
Sachen ist die Übergabe an den Erwerber entscheidend (§ 1120: „. . . und ihm bereits überge-
ben . . .“), doch kann diese infolge Sachinnehabung durch den Bestandnehmer idR nur durch
Besitzanweisung erfolgen. Da der angewiesene Bestandnehmer aber der Anweisung gem
§ 1401 Abs 1 nur im Rahmen seiner Verpflichtung Folge zu leisten hat, bleibt ihm seine
Rechtsposition auch gegenüber dem Einzelrechtsnachfolger des Bestandgebers erhalten323,
sodass idR kein Kündigungsrecht des Erwerbers besteht.

315 Würth in Rummel3 § 1120 Rz 3; Binder in Schwimann3 § 1120 Rz 13; Iro in KBB3 § 1120
Rz 2. Zur Anwendbarkeit des § 1120 bei nachträglicher Parifizierung Riedler, JBl 2001,
662.
316 SZ 69/246.
317 ÖBA 1993/402, 665.
318 JBl 1987, 376.
319 Nachweise und weitere Fälle bei Würth in Rummel3 § 1120 Rz 3; Binder in Schwimann3
§ 1120 Rz 21 ff; Iro in KBB3 § 1120 Rz 3. Vgl auch MietSlg 54.169; ZAK 2006/572
(Rechtsmissbrauch des Fruchtnießers).
320 Würth in Rummel3 § 1120 Rz 5; Binder in Schwimann3 § 1120 Rz 41. AA P. Bydlinski,
Übertragung von Gestaltungsrechten (1986) 185 f; Iro in KBB3 § 1120 Rz 6. Offen las-
send WoBl 2003/46, 91; 6 Ob 66/05g.
321 Würth in Rummel3 § 1120 Rz 6; Binder in Schwimann3 § 1120 Rz 47 ff; Iro in KBB3
§ 1120 Rz 5.
322 SZ 66/148; WoBl 2002/89, 279.
323 Apathy, Publizianische Klage 71.

A. Riedler 117
§8 Bestandvertrag

8/80 Kein Kündigungsrecht besteht, wenn der Bestandvertrag gemäß § 1095


ABGB und § 9 GBG als Belastung der Liegenschaft im Grundbuch (C-
Blatt) einverleibt wurde. Ungeachtet der Intabulation wird das Bestand-
recht zwar entgegen dem Wortlaut des § 1095 kein (absolutes) „dingliches
Recht“, doch muss ein neuer Eigentümer der Liegenschaft das Mietrecht
„auf die noch übrige Zeit“ gegen sich gelten lassen324. Aus dieser zuletzt ge-
nannten Formulierung des § 1095 wurde von der (älteren) Rsp325 der
Schluss gezogen, dass nur die Verbücherung befristeter Bestandverträge
zulässig sei, es sei denn, der Vermieter hätte bei unbefristeten Verträgen für
eine bestimmte Zeit auf die Kündigung(-sgründe) verzichtet326. Die jüngste
Rsp327 lässt jedoch (der Kritik der L folgend) auch die Verbücherung unbe-
fristeter Bestandverträge zu, soweit eine Kündigungsbeschränkung (zB
verlängerte Kündigungsfristen, abweichende Kündigungstermine) vor-
liegt. Bei einer Versteigerung der belasteten Liegenschaft ist das verbü-
cherte Bestandrecht wie eine Dienstbarkeit zu behandeln (§ 1121; vgl § 150
EO; vgl auch § 24 Abs 2 IO). Nur bei verbücherten Bestandrechten besteht
darüber hinaus auch die Möglichkeit, Mietzinsvorauszahlungen nach
§ 1102 S 2 im Grundbuch ersichtlich zu machen, sodass sie – über die
nächste Zinsperiode hinaus – gegenüber einem neuen Eigentümer oder
einem Hypothekar gelten. Analog dazu erachtet der OGH328 eine nicht er-
sichtlich gemachte Abtretung von Bestandzinsforderungen im Falle einer
Zwangsverwaltung für unwirksam.
8/81 Anders als nach den §§ 1095 und 1120 f sind nach § 2 Abs 1 MRG ab der
Übergabe des Mietgegenstandes an den Hauptmieter die Einzelrechtsnach-
folger des Vermieters auch an nicht verbücherte Hauptmietverträge gebun-
den, doch gelten ungewöhnliche Nebenabreden329 (zB unbefristete Be-
freiung vom Ersatz der Heizkosten als Entgelt für die Finanzierung einer
Heizungsanlage330; nachträglich unentgeltlich eingeräumtes Recht zum
Abstellen eines Kfz im Garten der Liegenschaft im großstädtischen
Raum331; Verpflichtung des Vermieters zur Verschaffung eines Bestand-

324 WoBl 1999/116, 236.


325 SZ 32/124; SZ 33/68.
326 SZ 70/193 unter ausdrücklicher Ablehnung von SZ 33/68, näher Würth in Rummel3
§ 1095 Rz 3 f; Binder in Schwimann3 § 1095 Rz 3 ff; Iro in KBB3 § 1095 Rz 1.
327 JBl 2007, 105.
328 SZ 63/232.
329 Übersicht bei Würth in Rummel3 § 2 MRG Rz 7 ff; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und
Wohnrecht22 § 2 MRG Rz 12 ff; Fenyves in Hausmann/Vonkilch, Österr WohnR § 2
MRG Rz 30 ff.
330 WoBl 1995/57, 133 mit Anm Dirnbacher.
331 SZ 58/145.

118 A. Riedler
Leasing §8

rechtes an fremdem Grund332) für den neuen Eigentümer nur dann, wenn
er sie kannte oder kennen musste.

H. Leasing

I. Begriff

Leasingverträge333 sind (gesetzlich nicht geregelte) Rechtsgeschäfte sui ge- 8/82


neris, die – je nach konkreter inhaltlicher Ausgestaltung – in der Nähe von
Mietverträgen einerseits oder Kaufverträgen andererseits anzusiedeln sind.
In der Praxis haben sich zahlreiche Mischformen entwickelt. Gemeinsame
Zielsetzung ist, dass der Leasinggeber Eigentümer des Leasinggegenstan-
des bleibt, aber das Leasingobjekt dem Leasingnehmer während der ver-
traglich bestimmten Nutzungsdauer zum Gebrauch (zur Nutzung) gegen
Entgelt überlässt. Der Leasingnehmer wird zwar nicht Eigentümer, doch
kann er den Leasinggegenstand nutzen, ohne – wie beim Kauf – das ge-
samte Entgelt uno actu entrichten zu müssen. Leasing ist daher eine In-
vestitionsalternative, bei der eben an die Stelle des Eigentumserwerbes der
Erwerb der bloßen Gebrauchsberechtigung tritt. Anders als beim Bestand-
vertrag werden jedoch das Investitionsrisiko und die Sach- und Preisgefahr
überwiegend auf den Leasingnehmer übertragen, zT werden vom Leasing-
geber auch darüber hinaus weitere Dienstleistungen erbracht. Gegenstand
des Leasingvertrages sind idR Konsum- oder Investitionsgüter (zB Bau-
lichkeiten für Tischlereibetrieb334; [Produktions-]Maschinen335; Telefon-
computer336; Kfz337; Kran338; Liegenschaften339; Hard- und Software340;
Brainscanner341).

332 MietSlg 53.254.


333 Egger/Krejci, Das Leasinggeschäft (1987); Csaky, Der Immobilienleasingvertrag (1992);
Fischer-Czermak, Mobilienleasing (1995); Würth in Rummel3 § 1090 Rz 25 ff; Binder in
Schwimann3 § 1090 Rz 71 ff.
334 SZ 59/213.
335 MietSlg 33.150.
336 SZ 52/34; SZ 55/75.
337 JBl 1993, 43; ecolex 2006/271.
338 JBl 1996, 657.
339 JBl 2000, 43.
340 8 Ob 76/06v.
341 Ecolex 2000/37.

A. Riedler 119
§8 Bestandvertrag

II. Rechtliche Einordnung – Leasingvertragstypen

8/83 Die rechtliche Qualifikation des konkreten Leasingvertrages hängt ua da-


von ab, wer das Investitionsrisiko (dass die Investition des Leasinggebers
inklusive Kosten für Wartung, Gewinnanteil etc durch die Summe der Er-
träge abgedeckt wird), wer die Sach- und Preisgefahr (Gefahr des zufälligen
Untergangs des Leasingobjektes; Entgeltszahlungspflicht trotz Unbrauch-
barkeit/Untergang der Sache) trägt, welche Vertragsdauer in Relation zur
Gesamtlebens(nutzungs)dauer des Gutes vereinbart ist, ob die Sache bei
Vertragsablauf einen Restwert aufweisen muss, den der Leasingnehmer zu
garantieren hat bzw ob der Leasingnehmer bei Vertragsablauf automatisch
Eigentümer des Objektes wird bzw eine (Vertragsverlängerungs- oder An-
kaufs)Option hat342. Je nach Überwiegen dieser Kriterien nähert sich der
Leasingvertrag dem Kaufvertrag einerseits oder dem Mietvertrag anderer-
seits an bzw wird diesen gleich gehalten. In der L und Rsp hat sich folgende
Differenzierung herausgebildet:

1. Operating-/Finanzierungsleasing

8/84 Beim Operatingleasing wird dem Leasingnehmer nur der vorübergehende


– in Relation zur Gesamtlebens(nutzungs)dauer des Objektes eher kurz-
fristige – Gebrauch und/oder die Nutzung eingeräumt, die dem Bedarf des
Leasingnehmers angepasst ist (zB Leasing von Produktionsmaschinen für
Produktionsspitzen). Einen Teil der gesamten Ertragsrisken (Einbringlich-
keit der getätigten Gesamtinvestition samt Gewinnen, Wartungskosten etc)
trägt daher der Leasinggeber. Die Vertragsdauer ist entweder von vornhe-
rein befristet oder dem Leasingnehmer steht zumindest nach Ablauf einer
gewissen Mindestdauer ein Kündigungsrecht zu343. Das Entgelt entspricht
der zeitlichen Nutzungsdauer und idR nicht der getätigten Gesamtinvesti-
tion des Leasinggebers. Rechtlich ist Operatingleasing als Miete iSd
§§ 1090 ff einzustufen344, sodass etwa beim Immobilienleasing die Auflö-
sungsnormen des ABGB (zB §§ 1117 f) zur Anwendung gelangen345. Die
Schutznormen des MRG kommen nach Maßgabe des § 1 MRG zur An-
wendung346.

342 Vgl das Qualifikationsschema bei Wegl, ecolex 1992, 661; Rainer, immolex 2005, 166.
343 Würth in Rummel3 § 1090 Rz 26.
344 SZ 69/171; Würth in Rummel3 § 1090 Rz 26; Binder in Schwimann3 § 1090 Rz 74; Iro in
KBB3 § 1090 Rz 6.
345 JBl 2000, 43.
346 SZ 59/213.

120 A. Riedler
Leasing §8

Dagegen kommt beim Finanzierungsleasing dem Leasinggeber wirt-


schaftlich die Funktion eines Kreditgebers (Finanzierers) zu. Entweder ist
er schon Eigentümer der Sache oder erwirbt das Eigentum erst durch An-
kauf, hat aber an der Sache selbst kein Interesse und überlässt sie dem Lea-
singnehmer, der auf Grund einer Vollamortisation der Gesamtinvestition
während der Leasingdauer oder auf Grund einer Risikoübernahme auch
für den während der Leasingdauer nicht amortisierten Teil der Investition
(zB garantierter Restwert) die wirtschaftlichen Risken zur Gänze trägt. Der
Vertrag ist idR für den Leasingnehmer unkündbar, die Sach- und Preisge-
fahr ist auf den Leasingnehmer überwälzt, sodass er ab Übergabe bei teil-
weiser oder ganzer Beschädigung, Gebrauchsunfähigkeit oder Untergang
bzw Verlust des Objektes die Leasingraten während der gesamten Vertrags-
laufzeit voll zu bezahlen hat347. Der Leasinggeber trägt lediglich das Kredit-
risiko, also das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Leasingnehmers, wobei
er aber ohnedies durch sein Eigentumsrecht der Sache (Leasinggegenstand)
abgesichert ist348. Bei Zahlungsverzug mit den Leasingraten bzw Konkurs
des Leasingnehmers werden häufig die gesamten noch ausständigen Raten
fällig (für Verbrauchergeschäfte vgl § 13 KSchG) und der Leasinggeber hat
ein Rücknahme(Entzugs)recht349. Die Gewährleistungsansprüche des Lea-
singnehmers entsprechen idR jenen eines Käufers. Je nach Vertragsdauer
wird zwischen Vollamortisations- und Teilamortisationsleasing unterschie-
den. Unterschreitet die vereinbarte Leasingdauer (Grundlaufzeit) die wirt-
schaftliche Lebensdauer des Vertragsgegenstandes nur unerheblich (ca
75–90%)350, so spricht man von einem Vollamortisationsleasing. Die Lea-
singraten umfassen rechnerisch die Anschaffungs(Herstellungs)kosten und
Nebenkosten (zB Wartung etc) sowie einen Gewinnzuschlag (Verzinsung
des Kapitals) des Leasinggebers351. Dagegen wird bei einem Teilamortisa-
tionsleasing die wirtschaftliche Lebensdauer des Vertragsgegenstandes
nicht erreicht, die Entgeltsleistungen des Leasingnehmers erreichen wäh-
rend dieser kürzeren Zeitspanne nicht die dem Leasinggeber aus der An-
schaffung etc erwachsenen (Gesamt)Kosten. Dessen ungeachtet trägt der
Leasinggeber kein Investitions(Ertrags)risiko, da der Leasingnehmer für
den zwischen den Parteien vereinbarten Restwert des Leasinggegenstandes
zum Ablauf der Vertragsdauer einzustehen hat352. Die Rechtsnatur des Fi-

347 SZ 64/73; MietSlg 48.103.


348 SZ 52/157. Apathy in KBB3 § 1063 Rz 25.
349 Würth in Rummel3 § 1090 Rz 27; Apathy in KBB3 § 1063 Rz 27.
350 Würth in Rummel3 § 1090 Rz 27.
351 SZ 64/73.
352 Ecolex 1991, 242 mit Anm Fischer-Czermak; ecolex 2006/271. Apathy in KBB3 § 1063
Rz 25.

A. Riedler 121
§8 Bestandvertrag

nanzierungsleasings ist umstritten353, fest steht allerdings, dass ein Vertrag


sui generis vorliegt, auf den die Anwendung gesetzlicher Vorschriften ande-
rer Vertragstypen (Kauf, Miete) nicht ohne vorsichtige Wertung möglich
ist354.

2. Unmittelbares/Mittelbares Leasing

8/85 Während beim unmittelbaren Leasing der Produzent bzw ein Händler des Vertragsgegen-
standes selbst als Leasinggeber auftritt, wird beim mittelbaren Leasing der Vertragsgegen-
stand nicht vom Leasinggeber produziert oder vertrieben; vielmehr erwirbt dieser den Lea-
singgegenstand beim Produzenten oder Händler und schließt den Leasingvertrag mit dem
Leasingnehmer ab. Beim Cross-Border-Leasing iwS vermittelt eine Leasinggesellschaft im
Land des Produzenten eine Leasinggesellschaft mit Sitz im Land des künftigen Leasingneh-
mers, welche sodann mit dem Leasingnehmer den Leasingvertrag abschließt und vom Pro-
duzenten das Leasingobjekt erwirbt355.

3. Mobilien-/Immobilienleasing

8/86 Beim Mobilienleasing sind bewegliche, beim Immobilienleasing hingegen unbewegliche


Sachen Vertragsgegenstand. Beim Immobilienleasing gelangen die Schutznormen des MRG
zur Anwendung356 (oben Rz 8/84).

4. Sale and lease back

8/87 Bei dieser speziellen Form des Leasings verkauft der Leasingnehmer den ihm gehörenden
Leasinggegenstand an den Leasinggeber, um ihn daraufhin von diesem (wieder zurück) zu
leasen (sale and lease back)357.

III. Vertragsinhalt

8/88 Der Leasinggeber hat die (unabdingbare)358 Pflicht, dem Leasingnehmer ein gebrauchstaug-
liches Leasingobjekt zur Verfügung zu stellen359. Im Fall des mittelbaren Finanzierungs-
leasings reicht es nicht, wenn der Leasinggeber dem Leasingnehmer seine Käuferrechte
(Lieferungsansprüche) gegen den Produzenten/Händler abtritt360. Der Ausschluss der Gel-

353 Atypischer Mietvertrag: Krejci in Egger/Krejci 57; Gebrauchsüberlassungsvertrag sui


generis: Würth in Rummel3 § 1090 Rz 27; Sachüberlassungsvertrag eigener Art: Apathy
in KBB3 § 1063 Rz 24; atypische Vereinbarung mit Elementen des Miet- und Kaufver-
trages: Binder in Schwimann3 § 1090 Rz 72.
354 Zur Anwendbarkeit des § 98 EheG bei Finanzierungsleasing JBl 2004, 584.
355 Binder in Schwimann3 § 1090 Rz 74.
356 SZ 59/213; JBl 2000, 43; immolex 2000/1.
357 SZ 61/70; EvBl 1992/90; ÖBA 2007/1045, 234 mit Anm Koziol.
358 JBl 1996, 657.
359 RdW 1995, 260.
360 JBl 1996, 657.

122 A. Riedler
Leasing §8

tendmachung von Gewährleistungsbehelfen zwischen Leasingnehmer und Leasinggeber ist


jedoch zulässig, sofern der Leasinggeber seine ihm zustehenden Gewährleistungsbehelfe aus
dem Kaufvertrag mit dem Produzenten/Händler an den Leasingnehmer überträgt361, es sei
denn, der Leasinggeber wäre mit dem Lieferanten eng verflochten oder hatte schon bei Ver-
tragsschluss Kenntnis von der Unbrauchbarkeit des Produkts362. Macht der Leasingnehmer
Wandlung geltend, was den Kaufvertrag zwischen Leasinggeber und Produzenten/Händler
beseitigt, so fällt nach der Rsp363 und überwiegenden L364 (wegen Wegfalls der Geschäfts-
grundlage) auch der Leasingvertrag weg. Die Gegenleistung des Leasingnehmers liegt in
der Begleichung der Leasingraten. Die Vereinbarung eines Terminverlustes wird zwar als zu-
lässig angesehen, darf aber nicht mit der Zurücknahme des Leasinggegenstandes kumuliert
werden365. Auf die vom Leasingnehmer geschuldeten Raten sind Zahlungen Dritter (zB Ver-
sicherungsleistungen, Schadenersatzleistungen)366 bzw vom Leasinggeber nicht geltend ge-
machte Ansprüche gegen Dritte367 jedenfalls anzurechnen, entgegenstehende Vereinbarun-
gen sind nichtig (vgl auch §§ 864a, 879 Abs 3).

IV. Verbraucherleasing

Vor allem bei Finanzierungsleasingverträgen ist auch die Frage zu prüfen, 8/89
ob diese als Verbraucherleasingverträge iSd § 26 Abs 1 VKrG anzusehen
sind. Verbraucherleasingverträge sind Verträge, bei denen ein Unterneh-
mer iSd § 2 Abs 1 VKrG einem Verbraucher iSd § 2 Abs 2 VKrG eine Sache
entgeltlich zum Gebrauch überlässt, wenn im Vertrag selbst oder in einem
gesonderten Vertrag zusätzlich vereinbart ist, dass
· der Verbraucher zum Erwerb der Sache verpflichtet ist,
· der Unternehmer vom Verbraucher den Erwerb der Sache verlangen
kann,
· der Verbraucher bei Beendigung des Vertrags das Recht hat, die Sache
zu einem bestimmten Preis zu erwerben oder
· der Verbraucher dem Unternehmer bei Beendigung des Vertrags für
einen bestimmten Wert der Sache einzustehen hat, ohne dass ihm das
Recht eingeräumt wird, die Sache zu erwerben.
Auf Verbraucherleasingverträge iSd § 26 Abs 1 VKrG sind die Bestimmun-
gen des VKrG nach Maßgabe der §§ 25 f dieses Gesetzes anzuwenden (zum
Verbraucherkreditvertrag Rz 9/14 ff).

361 JBl 1996, 657; Würth in Rummel3 § 1090 Rz 32; Binder in Schwimann3 § 1090 Rz 82;
Apathy in KBB3 § 1063 Rz 26.
362 SZ 52/34.
363 ÖBA 1995, 813 mit Anm Iro; ecolex 2000/37; dazu auch oben Rz 1/46.
364 Binder in Schwimann3 § 1090 Rz 86. Krit Apathy in KBB3 § 1063 Rz 26. Dazu auch
oben Rz 1/46.
365 SZ 58/144; ecolex 2000/33.
366 SZ 57/41.
367 Würth in Rummel3 § 1090 Rz 33.

A. Riedler 123
§8 Bestandvertrag

V. Schadenersatz bei Beschädigung des Leasinggegenstandes

8/90 Bei Beschädigung des Leasingobjektes durch einen Dritten wurden in der
Rsp prinzipiell nur dem Eigentümer als unmittelbar Geschädigtem Ersatz-
ansprüche zuerkannt, eine Haftung des Schädigers für Drittschäden des
Leasingnehmers aber prinzipiell abgelehnt. Dieser Ansatz wurde in der L
unter Hinweis auf § 372 und den Judikaturumschwung zum quasi-ding-
lichen Recht des Bestandnehmers kritisiert368. Seit der E SZ 65/83 gestattet
der OGH dem Leasingnehmer jedoch die originäre Geltendmachung der
durch Drittschädigung aufgelaufenen Mietwagenkosten unter Berufung
auf die vertragliche Schadensverlagerung vom Kfz-Eigentümer (Leasing-
geber) auf den Leasingnehmer369. In der Folgejudikatur wird zwischen
Substanz- und Nutzungsschäden differenziert: Hat der Leasingnehmer
kraft Vertrages allfällige Reparaturkosten zu tragen, so kann er (auch) diese
im Wege der Drittschadensliquidation vom Schädiger ersetzt verlangen370.
Hat ein nicht berechtigter Dritter über die Leasingsache so verfügt, dass ein
Vierter daran Eigentum erworben hat, so hat er dem Leasingnehmer den
dadurch entstandenen Schaden zu ersetzen371. Wurde der Schaden des Lea-
singnehmers durch einen Mangel des Leasingobjektes verursacht, so kann
er bei mittelbarem Leasing direkt gegen den Produzenten vorgehen, da der
Kaufvertrag zwischen Produzenten und Leasinggeber Schutzwirkungen
zugunsten des Leasingnehmers entfaltet (vgl unten Rz 13/30)372. Ein An-
spruch auf Ersatz der Differenz zwischen dem Wiederbeschaffungswert
und den dem Leasinggeber ersetzten (abgezinsten) restlichen Leasingraten
wird dem Leasingnehmer jedoch mit dem Argument verwehrt, dass sich
damit nur das schon früher vertraglich übernommene Risiko realisiert
habe373.

368 Nachweise bei Apathy, JBl 1985, 233; unten Rz 13/29. Zur Unterlassungsklage eines
Leasingnehmers einer Grundfläche gegen rechtswidrige Beeinträchtigungen seiner Be-
fugnisse vgl zB MietSlg 50.025 = RdW 1998, 606.
369 ZB ecolex 1993, 379 mit Anm Brell; SZ 65/83; JBl 1994, 121; JBl 1996, 114 mit Anm Lu-
kas.
370 JBl 1996, 114 mit Anm Lukas.
371 Ecolex 1993, 379 mit Anm Brell.
372 JBl 1991, 522.
373 JBl 1994, 121.

124 A. Riedler
Teilzeitnutzungsverträge (Time-Sharing) §8

I. Teilzeitnutzungsverträge (Time-Sharing)

I. Begriff

Durch das „Bundesgesetz über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten 8/91


an unbeweglichen Sachen (Teilzeitnutzungsgesetz – TNG)“ (BGBl I
1997/32 idF BGBl I 2001/98)374 wurde die EG-Richtlinie 94/47/EG „zum
Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen
über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien“ (ABlEG
1994 L 280/83) mit 1.4.1997 (§ 13 TNG) in das österreichische Recht
transformiert. Das TNG gilt für Verträge, mit denen „ein Verbraucher von
einem Unternehmer (§ 1 KSchG) Teilzeitnutzungsrechte erwirbt“ und ent-
hält zugunsten des Erwerbers einseitig zwingende (§ 1 Abs 2 TNG)
Schutzbestimmungen. Unter Teilzeitnutzungsrechten sind mindestens
für drei Jahre eingeräumte dingliche oder obligatorische Rechte zu ver-
stehen, ein bestimmtes Nutzungsobjekt wiederkehrend während eines
begrenzten Zeitraums zu benutzen oder ein derartiges Nutzungsobjekt
nach allgemeinen Vergaberichtlinien wiederkehrend – gleichbleibend oder
wechselnd – aus mehreren Nutzungsobjekten auszuwählen (§ 2 Abs 1
TNG; zB jährliche Nutzung von bestimmten Ferienanlagen für einen zu-
vor vereinbarten Zeitraum375). Teilzeitnutzungsverträge sind Verträge
über den Erwerb eines Teilzeitnutzungsrechts gegen ein Gesamtentgelt,
unabhängig von der für den Erwerb und das Beteiligungsrecht des Erwer-
bers gewählten Rechtsform, von der Rechtsform des Veräußerers, von
einer allfälligen Beteiligung des Erwerbers am Veräußerer und von den das
Nutzungsobjekt betreffenden Rechtsverhältnissen (§ 2 Abs 2 TNG). Mit
dieser umfassenden Formulierung soll den vielfältigen Erscheinungsfor-
men des Time-Sharing Rechnung getragen werden, sodass das in der Praxis
beliebte „Punktepoolsystem“ genauso erfasst wird wie gesellschaftsrechtli-
che Unternehmensbeteiligungen, Miteigentums- oder Fruchtgenussmo-
delle, Erwerb von Unternehmensaktien oder vereinsrechtliche Konstruk-
tionen etc376.

374 Näher Stabentheiner, Teilzeitnutzungsgesetz (1998); Kiendl-Wendner in Schwimann3


§§ 1 ff TNG.
375 So etwa immolex 2006/52.
376 EBzRV 574 BlgNR 20. GP 7 und 16. Zu den Erscheinungsformen vgl zB (zT vor In-
krafttreten des TNG) WoBl 1999/64, 139; WoBl 1999/65, 142; RdW 2000, 22.

A. Riedler 125
§8 Bestandvertrag

II. Punktuelle Schutzbestimmungen des TNG

8/92 Das TNG nimmt keine zivilrechtliche Einordnung der Teilzeitnutzungs-


verträge vor und trifft auch keine Aussage über deren zivilrechtliche Zuläs-
sigkeit377. Vielmehr enthält das TNG nur einzelne punktuelle Schutzbe-
stimmungen zugunsten des Erwerbers. Den Veräußerer trifft bereits im
vorvertraglichen Stadium eine umfassende Informationspflicht gegen-
über dem Verbraucher durch genaue Beschreibung des Nutzungsrechts,
Gesamtentgelts (zur Fälligkeit vgl § 7 TNG), Hinweise auf Rücktritts-
rechte etc (§ 3 TNG). Allfällige nachfolgend abgeschlossene Nutzungsver-
träge müssen schriftlich (§ 4 Abs 1 TNG) in der vom Verbraucher nach § 5
Abs 1 TNG gewählten Sprache ausgefertigt werden, wobei der Mindestin-
halt der Urkunde in den §§ 3 Abs 1 und 4 Abs 2 und 3 TNG genau geregelt
ist. Nach § 6 TNG hat der Erwerber ein vierzehntägiges Rücktrittsrecht
ab Ausfolgung der ordnungsgemäßen Vertragsurkunde. Enthält die Ur-
kunde eine der in § 3 Abs 1 Z 1 und § 4 Abs 3 Z 1 TNG angeführten beson-
ders bedeutsamen Angaben nicht (zB Name und Sitz des Veräußerers), so
beginnt die Rücktrittsfrist erst mit Ausfolgung einer entsprechenden Er-
gänzungsurkunde zu laufen, spätestens jedoch drei Monate nach Ausfol-
gung der zumindest die Hinweise auf das Rücktrittsrecht nach § 3 Abs 1
Z 1 lit f und g, § 4 Abs 2 enthaltenden Vertragsurkunde (§ 6 Abs 2 TNG).
Die bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsansprüche orientieren sich
an § 4 KSchG (näher § 6 Abs 4 TNG). Für (dritt-)finanzierte Teilzeitnut-
zungsverträge sehen die §§ 8 f TNG auch die Möglichkeit des Erwerbers
zum Rücktritt vom Kreditvertrag vor, bei Drittfinanzierung allerdings
nur, wenn Nutzungs- und Kreditvertrag für den Veräußerer und den Drit-
ten (Finanzierer) eine wirtschaftliche Einheit iSd § 18 KSchG (vgl nunmehr
§ 13 VKrG) bilden (vgl §§ 8 f TNG). § 10 TNG ermöglicht zur Absiche-
rung der Nutzungsrechte der Erwerber die Einverleibung einer Reallast
des Betreibens einer Teilzeitnutzungsanlage bzw die Einverleibung von
Pfandrechten zur Sicherung allfälliger Rückforderungsansprüche. Beide
Sicherungsmodelle sind allerdings nicht zwingend, sodass deren Inan-
spruchnahme der Autonomie der Parteien überlassen bleibt378. § 11 TNG
enthält Kollisionsrecht.

377 Stabentheiner, Teilzeitnutzungsgesetz § 1 Rz 1. Vgl zB WoBl 1999/65, 142 (Unzulässig-


keit einer Verbraucherbindung über einen Zeitraum von 10 bis 15 Jahren hinaus); ecolex
2001/273.
378 Stabentheiner, Teilzeitnutzungsgesetz § 10 Rz 1; Kiendl-Wendner in Schwimann3 § 10
TNG Rz 1.

126 A. Riedler
§ 9. Darlehen
Die §§ 983–1001 ABGB wurden durch das Darlehens- und Kreditrechts- 9/1
Änderungsgesetz (DaKRÄG) 2010 (BGBl I 2010/28)1 einer grundlegen-
den Überarbeitung unterzogen. Nach neuem Recht finden sich zunächst
in den §§ 983–987 allgemeine Bestimmungen über den Darlehensvertrag.
In den anschließenden §§ 988–991 wird der Kreditvertrag als Sonderform
des Darlehensvertrages gesonderten Regelungen zugeführt, welche ihrer-
seits wieder für den Verbraucherkredit durch die Sondernormen des
ebenfalls neuen Verbraucherkreditgesetzes (VKrG BGBl I 2010/28) er-
gänzt und überlagert werden. Die §§ 983 ff ABGB und die neuen Regelun-
gen des VKrG traten mit 11. Juni 2010 in Kraft (Art 11 § 1 DaKRÄG BGBl
I 2010/28; § 29 Abs 1 VKrG) und gelten (nur) für Kreditverträge, die nach
dem 10. Juni 2010 geschlossen worden sind (Art 11 § 2 DaKRÄG BGBl I
2010/28; § 29 Abs 2 VKrG), doch entfalten etwa die §§ 11, 14 Abs 1 und 2,
§§ 15, 17, 22 und 24 Abs 1 zweiter Satz und Abs 2 VKrG auch Geltung für
Verbraucherkreditverträge, die vor dem 10. Juni 2010 abgeschlossen wor-
den sind und am 11. Juni 2010 noch aufrecht sind (§ 29 Abs 3 VKrG).

A. Darlehensvertrag

I. Begriff

Im Darlehensvertrag verpflichtet sich der Darlehensgeber, „dem Darle- 9/2


hensnehmer vertretbare Sachen mit der Bestimmung zu übergeben,
dass der Darlehensnehmer über die Sachen nach seinem Belieben verfü-
gen kann“ und verpflichtet ist, „spätestens nach Vertragsende ebenso

1 Vgl dazu etwa P. Bydlinski, Das neue ABGB-Darlehensrecht, ecolex 2010, 520; Dehn, Das
neue Darlehens- und Verbraucherkreditrecht, ecolex 2010, 516; Zöchling-Jud, Prüfung
der Kreditwürdigkeit des Verbrauchers, ecolex 2010, 525; Wendehorst, Einwendungs-
durchgriff, ecolex 2010, 529; Stabentheiner, Das Verbraucherkreditgesetz – Vorver-
tragliches und Bonitätsprüfung, ÖJZ 2010, 531; Griss in KBB3 § 983 Rz 1 ff.

A. Riedler 127
§9 Darlehen

viele Sachen derselben Gattung und Güte zurückzugeben“ (§ 983). Der


Darlehensvertrag kann entweder entgeltlich oder unentgeltlich gewährt
werden (§ 984 Abs 1 S 2), Gegenstand des Darlehensvertrages können
Geld (Gelddarlehen) oder andere vertretbare Sachen (Sachdarlehen; zB
Wertpapiere; Autoreifen2, Eier, Sand3) sein (§ 984 Abs 1 S 1). Der entgeltli-
che Darlehensvertrag über Geld heißt Kreditvertrag (§ 989 S 1).
9/3 Nach dem bisherigen gesetzlichen Regelungskonzept war der Darlehens-
vertrag als Realkontrakt ausgestaltet, sodass der Vertragsschluss neben
dem Konsens der Parteien auch Übergabe (§§ 426 ff) der als Darlehen hin-
gegebenen Sachen in die Verfügungsmacht des Darlehensnehmers erfor-
derte. Durch das DaKRÄG 2010 wurde der Darlehensvertrag nunmehr
als Konsensualkontrakt ausgeformt, sodass nach neuem Recht – ebenso
wie beim Kaufvertrag – Parteieneinigung für den Vertragsschluss reicht.
9/4 Die Einhaltung einer besonderen Form ist prinzipiell nicht erforderlich,
sodass formlose Parteieneinigung reicht. Allerdings ist zu beachten, dass
nach § 984 Abs 2 ein unentgeltlicher Darlehensvertrag ohne Übergabe der
Sache nur wirksam ist, wenn der Darlehensgeber seine Vertragserklärung
schriftlich abgibt (Übereilungsschutz)4, und dass Darlehensverträge zwi-
schen Ehegatten aus Gläubigerschutzgründen gem § 1 Abs 1 lit b NAktG
notariatsaktspflichtig sind.
9/5 Vorschüsse sind Vorauszahlungen, auf die erst zu einem späteren Zeit-
punkt ein Rechtsanspruch entsteht5. Durch diese Vorwegzahlungen wird
eine erst später fällige Schuld im Voraus getilgt, sodass sich der künftige
Anspruch um den vorausbezahlten Betrag mindert. Vorschüsse können in
Darlehen umschlagen, wofür Verzinsung, Langfristigkeit und Verwen-
dungszweck Anhaltspunkte geben. Arbeitnehmern vom Arbeitgeber gege-
bene Beträge, die durch Abzüge von den künftigen Lohnforderungen he-
reinzubringen sind (Lohnvorschüsse), sind iZw keine Darlehen, sondern
bloße Vorschüsse6. Vom Schenkungsvertrag unterscheidet sich der Darle-
hensvertrag durch das Versprechen des Leistungsempfängers zur Rück-
zahlung7, vom Leihvertrag dadurch, dass die Sache Eigentum des Verlei-
hers bleibt (oben Rz 7/1).

2 EvBl 1993/90.
3 EBzRV 650 BlgNR 24 GP 7.
4 EBzRV 650 BlgNR 24 GP 9 (auch zur Heilung durch nachträgliche Erfüllung).
5 EvBl 1991/169; SZ 64/70. Griss in KBB3 § 983 Rz 10.
6 Schubert in Rummel3 §§ 983, 984 Rz 7; Binder in Schwimann3 § 983 Rz 47 f.
7 Zur Abgrenzung und Beweislast JBl 1998, 367 mit Anm Mandl.

128 A. Riedler
Darlehensvertrag §9

II. Inhalt

Der Darlehensnehmer wird (uU nach Maßgabe der §§ 367 f gutgläubig8) 9/6
Eigentümer der übergebenen (fremden) Sachen (vgl auch § 1461), der Dar-
lehensvertrag ist daher auf den Eigentumserwerb des Darlehensnehmers
gerichtetes Titelgeschäft. Daraus resultiert, dass der Darlehensnehmer als
Eigentümer über die Sachen nach Belieben verfügen kann, aber entspre-
chend § 1311 auch das Risiko des zufälligen Verlusts (zB Diebstahl) oder
Untergangs trägt. In der Insolvenz des Darlehensnehmers kann der Dar-
lehensgeber nicht exszindieren9, sondern ist auf die Geltendmachung sei-
nes bloß obligatorischen Rückforderungsanspruches beschränkt. Gewähr-
leistungspflicht trifft den Darlehensgeber nur beim entgeltlichen Darlehen
(arg §§ 917, 922, 984).
Die Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit des Darlehens bzw die Höhe 9/7
des Entgelts (meist Zinsen) ergibt sich aus der Parteienvereinbarung (für
Unternehmer vgl § 354 Abs 2 UGB). Mangels Vereinbarung ist iZw von
einem entgeltlichen Darlehensvertrag auszugehen (§ 984 Abs 1 S 2).
Befristete Darlehensverträge enden mit Ablauf des (besonders bedunge- 9/8
nen oder sich aus dem Darlehenszweck ergebenden) Zeitraums, unbefris-
tete Darlehensverträge können nach der dispositiven Bestimmung des
§ 986 Abs 2 von jedem Vertragsteil unter Einhaltung einer einmonatigen
Kündigungsfrist formlos gekündigt werden (für Verbraucherkredite
beachte aber § 14 Abs 1 VKrG). Bei allen Darlehensverträgen ist jederzeit
außerordentliche fristlose (mangels abweichender Vereinbarung auch
formfrei zulässige)10 Kündigung möglich, wenn die Aufrechterhaltung des
Vertrages aus wichtigen Gründen unzumutbar ist (§ 987; zB wiederholte
Nichteinhaltung von Zahlungsverpflichtungen11 bzw Einkommensentfall
des Kreditnehmers für mehrere Monate12; Verschlechterung der Vermö-
gensverhältnisse13; Nichteinräumung der bedungenen Hypothek14).
Nach Ablauf des Darlehensvertrages ist der Darlehensnehmer verpflichtet, 9/9
„ebenso viele Sachen derselben Gattung und Güte zurückzugeben“
(§ 983), wobei er mangels anderer Vereinbarung einen eingetretenen Wert-
verlust nicht auszugleichen hat und er sich auch nicht auf eine Wertsteige-

8 EvBl 1993/90.
9 SZ 38/223.
10 EBzRV 650 BlgNR 24. GP 11.
11 EBzRV 650 BlgNR 24. GP 10.
12 RdW 1996, 11.
13 ÖBA 1987/21, 185; ÖBA 2004/1166, 56.
14 HS 6.474.

A. Riedler 129
§9 Darlehen

rung zur Minderung seiner Rückgabepflicht berufen kann (§ 985). Daher


geht auch bei Kreditverträgen als Geldsummenschuld inflationäre Entwer-
tung des Rückzahlungsbetrages zu Lasten des Kreditgebers15. Eine vorzei-
tige Rückführung des Darlehens gegen den Willen des Darlehensgebers
ist nicht möglich (§ 1413; vgl aber auch § 16 VKrG).

B. Kreditvertrag

I. Begriff

9/10 Durch das DaKRÄG 2010 wurden mit den neu gefassten §§ 988–991 Son-
derbestimmungen für den Kreditvertrag eingeführt, welche neben den all-
gemeinen Regeln des Darlehensvertrages (§§ 983–987) zur Anwendung
kommen. Ein Kreditvertrag ist ein entgeltlicher Darlehensvertrag über
Geld (§ 988 S 1), womit der Kreditvertrag als Unterart des Darlehensver-
trages, nämlich entgeltliches Gelddarlehen konzipiert ist. Erfasst sind auch
Verträge, mit denen ein Geldbetrag zum Abruf zur Verfügung gestellt wird
(sog Krediteröffnungsverträge)16. Durch den Krediteröffnungsvertrag
wird dem Kunden das Recht eingeräumt, einen Kredit im Rahmen der ver-
einbarten Höhe bei Bedarf in Anspruch zu nehmen.

II. Inhalt

9/11 Das Entgelt besteht idR in den vom Kreditnehmer zu zahlenden Zinsen;
für diese gilt § 1000 Abs 1 (§ 988 Abs 1 S 3). Starre Zinshöchstgrenzen exis-
tieren nicht, doch sind das Wucherverbot (§ 879 Abs 2 Z 4; WucherG), das
Verbot der laesio enormis (§ 934; als Bewertungsmaßstab wird der ortsüb-
liche Zins herangezogen17) und die AusbeutungsV (BGBl 1933/66 idF
BGBl 2001/98) zu beachten18. Ist Zinszahlungspflicht vereinbart, aber de-
ren Höhe nicht festgelegt, so gebührt der gesetzliche Zinssatz (§ 1000).
Zinsänderungs- und Zinsgleitklauseln19 können zwar gültig vereinbart
werden, unterliegen aber in Unternehmerverträgen der Schranke offenba-
rer grober Unbilligkeit20, in Verbraucherverträgen den Kautelen des § 6

15 Zu Aufwertungsansprüchen und sog Geldwertschulden vgl Griss in KBB3 § 985 Rz 2.


16 EBzRV 650 BlgNR 24. GP 11.
17 Reischauer in Rummel3 § 934 Rz 3.
18 Griss in KBB3 § 984 Rz 3.
19 Griss in KBB3 § 984 Rz 4.
20 ÖBA 2006/1382, 916 mit Anm Iro.

130 A. Riedler
Sondervorschriften zum Verbraucherkredit §9

Abs 1 Z 5 KSchG21 (zu Verbraucherkreditverträgen vgl auch § 6 Abs 2 Z 6


und 11 und Abs 3 Z 5 VKrG). Zinseszinsen22 gebühren nach § 1000 Abs 2
nur, wenn sie bedungen sind oder fällige Zinsen eingeklagt werden. In Ver-
braucherverträgen dürfen (vereinbarte) Verzugszinsen den für den Fall
vertragsgemäßer Zahlung vereinbarten Zinssatz um nicht mehr als 5 Pro-
zentpunkte/Jahr übersteigen (§ 6 Abs 1 Z 13 KSchG).
Wenn sich nach Vertragsabschluss Umstände ergeben, die eine Verschlech- 9/12
terung der Vermögenslage des Kreditnehmers oder eine Entwertung
bedungener Sicherheiten in einem solchen Ausmaß erweisen, dass die
Rückzahlung des Kredits oder die Entrichtung der Zinsen selbst bei Ver-
wertung der Sicherheiten gefährdet ist, dann hat der Kreditgeber gem
§ 991 das Recht, die Auszahlung des Kreditbetrages (auch während des lau-
fenden Kreditverhältnisses) zu verweigern (beachte bei Verbraucherkredi-
ten aber § 14 Abs 2 VKrG). Mit dieser Bestimmung wurde eine spezifische
Ausformung der allgemeinen Unsicherheitseinrede nach § 1052 S 2 einge-
führt.
Gem § 989 Abs 1 kann sich eine bestimmte Vertragsdauer nicht bloß aus 9/13
der datumsmäßigen Festlegung eines Endtermins ergeben, sondern auch
aus den Vereinbarungen über den Kreditbetrag sowie über die Art der
Rückzahlung des Kredits und die zu leistenden Zinsen. Allerdings sind
Vereinbarungen, durch die dem Kreditgeber ein nicht an sachlich gerecht-
fertigte Gründe geknüpftes Recht zur vorzeitigen Kündigung eines auf be-
stimmte Zeit geschlossenen und seinerseits schon erfüllten Kreditvertrags
eingeräumt wird, nach § 990 unwirksam23 (für Kreditverträge mit Verbrau-
chern ist diesbezüglich auch § 6 Abs 2 Z 1 KSchG zu beachten). Gem § 989
Abs 2 hat der Kreditnehmer den Kreditbetrag nach Ende des Kreditvertra-
ges samt den noch zu leistenden Zinsen zurückzuzahlen.

C. Sondervorschriften zum Verbraucherkredit

I. Verbraucherschutzbestimmungen nach VKrG

Im Zuge der Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie (RL 2008/48/EG 9/14


ABl 2008 L 133/66), die ein vollharmonisiertes Verbraucherschutzregime
etabliert24, trat am 11. Juni 2010 auch das ebenfalls mit dem DaKRÄG

21 JBl 2004, 50 mit Anm Rummel.


22 SZ 70/69.
23 Griss in KBB3 § 990 Rz 1 ff.
24 EBzRV 650 BlgNR 24. GP 2.

A. Riedler 131
§9 Darlehen

2010 eingeführte Verbraucherkreditgesetz (BGBl I 2010/28) in Kraft, wel-


ches nach § 1 VKrG bestimmte Gesichtspunkte von Verbraucherkredit-
verträgen und anderen Formen der Kreditierung zu Gunsten von Ver-
brauchern iSd § 1 Abs 1 Z 2 und Abs 3 KSchG einer Regelung zuführt.
Das VKrG enthält zum Schutz des Verbrauchers in sechs Abschnitten Son-
dervorschriften über bestimmte Aspekte von Verbraucherkreditverträgen
(1. Abschnitt §§ 1–3 VKrG: Regelungsgegenstand, Begriffsbestimmungen,
zwingendes Recht; 2. Abschnitt §§ 4–17 VKrG: Verbraucherkredit-
verträge; 3. Abschnitt §§ 18–22 VKrG: Überziehungsmöglichkeiten;
4. Abschnitt §§ 23–24 VKrG: Überschreitungen; 5. Abschnitt §§ 25–26
VKrG: Zahlungsaufschub und sonstige Finanzierungshilfen; 6. Abschnitt
§§ 27–30 VKrG Ergänzende Bestimmungen). Alle Normen des VKrG
sind zugunsten des Verbrauchers einseitig zwingend (§ 3 VKrG), sodass
für den Verbraucher nachteilige Vereinbarungen unwirksam sind. Kredit-
geber iSd VKrG ist ein Unternehmer iSd § 1 Abs 1 Z 1 KSchG, der einen
Kredit gewährt oder zu gewähren verspricht oder eine sonstige Kreditie-
rung einräumt, Kreditnehmer ein Verbraucher iSd § 1 Abs 1 Z 2 und
Abs 3 KSchG, der einen Kredit oder eine sonstige Kreditierung in An-
spruch nimmt (§ 2 Abs 1 und 2 VKrG), Verbraucherkreditvertrag ein
Kreditvertrag iSd § 988 ABGB, an dem ein Unternehmer als Kreditgeber
und ein Verbraucher als Kreditnehmer beteiligt sind (§ 2 Abs 3 VKrG).
9/15 Für die in § 4 VKrG umschriebenen Verbraucherkreditverträge gelten
die besonderen Schutzbestimmungen des 2. Abschnittes des VKrG
(§§ 4–17 VKrG). Erfasst sind nach § 4 Abs 1 VKrG zunächst alle Ver-
braucherkreditverträge mit einem Gesamtkreditbetrag von zumindest
200 Euro. Vom Geltungsbereich ausgenommen sind jedoch nach § 4
Abs 2 VKrG wieder jene Kreditverträge, bei denen der Kredit binnen drei
Monaten zurückzuzahlen ist und nur geringe Kosten anfallen, bei denen
der Kreditnehmer nur mit einer dem Kreditgeber übergebenen Sache haf-
tet, die zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern als Nebenleistung aus
dem Arbeitsverhältnis zu einem effektiven Jahreszins unter dem markt-
üblichen Zins geschlossen werden, die in Gestalt eines vor einem Gericht
oder einer sonstigen staatlichen Einrichtung geschlossenen Vergleichs
oder als dessen Ergebnis geschlossen werden, sowie die von einem Land,
einem von einem Land eingerichteten Fonds oder einer von einem Land
beauftragten juristischen Person nach den gesetzlichen Vorschriften über
die Wohnbauförderung geschlossen werden.
9/16 Die §§ 4 ff VKrG enthalten ua besondere Bestimmungen über vorvertrag-
liche Informationspflichten des Kreditgebers (§ 6 VKrG), Sondernormen
über die Prüfung der Kreditwürdigkeit des Kreditnehmers durch den

132 A. Riedler
Sondervorschriften zum Verbraucherkredit §9

Kreditgeber (§ 7 VKrG), den zwingenden Inhalt von Kreditvertragsur-


kunden (§ 9 VKrG), Tilgungsplan (10 VKrG) und Änderung des Sollzins-
satzes sowie Kontomitteilungen (§ 11 VKrG). Aus zivilrechtlicher Per-
spektive sind – neben dem bereits behandelten Einwendungsdurchgriff
(oben Rz 1/46) und dem Rücktrittsrecht des Verbrauchers bei verbunde-
nen Kreditverträgen nach § 13 VKrG (oben Rz 1/34 f) – insbesondere fol-
gende Bestimmungen von Interesse:
§ 12 VKrG enthält ein Sonderrücktrittsrecht des Verbrauchers, das nach 9/17
§ 12 Abs 5 VKrG die Rücktrittsrechte nach § 3 KSchG und § 8 FernFinG
verdrängt. Bei nicht hypothekarisch gesicherten Krediten kann der Ver-
braucher innerhalb von vierzehn Tagen ohne Angabe von Gründen von
einem Kreditvertrag zurücktreten (§ 12 Abs 1 und 6 VKrG). Die Frist für
die Ausübung des Rücktrittsrechts beginnt mit dem Tag, an dem der Kre-
ditvertrag abgeschlossen wurde. Erhält der Verbraucher die Vertragsbedin-
gungen und die Informationen gemäß § 9 VKrG erst später, so beginnt die
Frist mit diesem Tag.
Unbefristete Kreditverträge kann der Kreditgeber abweichend von § 986 9/18
Abs 2 ABGB nur dann (ordentlich) kündigen, wenn dieses Recht mit dem
Verbraucher vereinbart worden ist und eine zumindest zweimonatige
Kündigungsfrist eingehalten wurde (§ 14 Abs 1 VKrG).
Das gesetzliche Auszahlungsverweigerungsrecht des Kreditgebers nach 9/19
§ 991 ist prinzipiell ausgeschlossen, doch kann sich der Kreditgeber ver-
traglich das Recht vorbehalten, die Auszahlung von Kreditbeträgen, die
der Verbraucher noch nicht in Anspruch genommen hat, aus sachlich ge-
rechtfertigten Gründen zu verweigern (§ 14 Abs 2 VKrG).
Die Vereinbarung eines Terminsverlustes ist bei Verbraucherkrediten nur 9/20
nach Maßgabe des § 14 Abs 3 VKrG zulässig. Eine Terminsverlustverein-
barung liegt vor, wenn sich der Kreditgeber für den Fall der Nichtzahlung
von Teilbeträgen oder Nebenforderungen das Recht vorbehält, die sofor-
tige Entrichtung der gesamten noch offenen Schuld zu fordern (Termins-
verlust), es sollen also bei Verzug des Schuldners mit auch nur einer Rate
alle noch ausständigen künftigen Raten uno acto fällig werden, sodass der
Schuldner die Kreditierung und Kreditbegünstigung verliert und den ge-
samten aushaftenden Betrag sofort leisten muss. Der Kreditgeber darf ein
solches Recht zur vorzeitigen Fälligstellung der noch ausständigen Raten
nur ausüben, wenn er seine Leistung bereits erbracht hat und der Verbrau-
cher mit mindestens einer Teilleistung (Rate) seit mindestens sechs Wochen
in Verzug ist und der Unternehmer den Verbraucher unter Androhung des
Terminverlustes und unter Setzung einer mindestens zweiwöchigen Nach-

A. Riedler 133
§9 Darlehen

frist erfolglos gemahnt hat. Der Terminsverlust kann auch für die Nicht-
zahlung von Zinsen, die Teil der Hauptschuld des Darlehensnehmers sind,
vereinbart werden. Für Kreditverträge, die nicht dem Anwendungsbereich
des VKrG unterliegen, stellt sich die Frage nach der Anwendbarkeit des
(schon) bisher geltenden § 13 KSchG (vgl unten Rz 9/25).
9/21 Der Kreditnehmer kann nach § 15 VKrG unbefristete Kreditverträge je-
derzeit kündigen, wobei – abweichend von § 986 ABGB – eine Kündi-
gungsfrist nur dann einzuhalten ist, wenn sie im Vertrag vereinbart wurde
und einen Monat nicht übersteigt.
9/22 Der Verbraucher ist nach § 16 VKrG prinzipiell jederzeit berechtigt, Ver-
bindlichkeiten aus dem Kreditvertrag (entgegen § 1413 ABGB) vorzeitig
(auch teilweise) zu erfüllen, was zu laufzeitproportionaler Kostenreduk-
tion der laufzeitabhängigen Kosten, bei Gesamttilgung zur Kündigung des
Kreditvertrages führt.
9/23 Tritt der Kreditgeber seine (Rückzahlungs)Ansprüche aus dem Kredit-
vertrag gegen den Kreditnehmer an Dritte ab oder überträgt er den Kre-
ditvertrag als Ganzes zulässigerweise an Dritte, so ist der Verbraucher
nach § 17 VKrG zu verständigen, wobei zu beachten ist, dass zulasten des
Verbrauchers von § 1396 ABGB nicht abgewichen werden kann und die
Vertragsübernahme einer nach Maßgabe des § 6 Abs 2 Z 2 KSchG wirksa-
men (Vorweg)Vereinbarung bedarf.

II. Verbraucherschutzbestimmungen nach KSchG

9/24 Die Abtretung von Lohn- und Gehaltsansprüchen des Verbrauchers


zur Sicherung oder Befriedigung noch nicht fälliger Forderungen des Un-
ternehmers ist nach § 12 Abs 1 KSchG unzulässig. Eine entgegen diesem
Verbot vorgenommene Abtretung ist allerdings – wie sich aus § 12 Abs 2
KSchG schließen lässt – zivilrechtlich wirksam, doch ist der Zessionar Ver-
waltungsstrafen ausgesetzt (§ 32 Abs 1 Z 4 KSchG).
9/25 Schon nach bisher geltendem Recht war die Vereinbarung eines Termins-
verlustes nur nach Maßgabe des (bisher) geltenden § 13 KSchG möglich.
§ 14 Abs 3 VKrG hat nunmehr – inhaltlich unverändert – die in § 13
KSchG enthaltene Regelung über den Terminsverlust übernommen, doch
gilt § 14 Abs 3 VKrG (unmittelbar) nur im Anwendungsbereich des
VKrG. Für die davon nicht erfassten Verbraucherverträge stellt sich die
Frage, ob für die Vereinbarung eines Terminsverlustes weiterhin die bisher
in § 13 KSchG, nunmehr in § 14 Abs 3 VKrG verankerten Kriterien zu be-

134 A. Riedler
Sondervorschriften zum Verbraucherkredit §9

rücksichtigen sind. Nach § 41a Abs 23 KSchG trat „§ . . . 13 . . . mit Ablauf


des 10. Juni 2010 außer Kraft“, doch findet sich in der vorherigen Aufzäh-
lung in Art 3 BGBl I 2010/28 für § 13 KSchG keine solche Aufhebungsbe-
stimmung. Diese Aufhebungsbestimmung für § 13 KSchG war zwar im
Ministerialentwurf noch ausdrücklich vorgesehen, wurde aber bewusst ge-
strichen, da § 13 KSchG nach den Gesetzesmaterialien zum DaKRÄG25
doch nicht aufgehoben, sondern für die vom VKrG nicht erfassten Ver-
träge extra beibehalten werden sollte. Im RIS des Bundes wird § 13 KSchG
allerdings nicht mehr als geltendes Recht ausgewiesen. Geht man nicht auf-
grund korrigierender Interpretation ohnedies davon aus, dass nach dem
klaren Willen des Gesetzgebers § 13 KSchG nicht aufgehoben wurde, so
liegt jedenfalls eine planwidrige Lücke vor, die durch analoge Anwendung
des (identen) § 14 Abs 3 VKrG auf die vom VKrG nicht erfassten Verträge
geschlossen werden kann.
Unternehmer, deren Unternehmensgegenstand die Gewährung (Kreditins- 9/26
titute § 1 BWG) oder Vermittlung (Makler § 39 MaklerG) von Krediten ist,
haben Ehegatten26 (§ 25a KSchG) sowie eingetragene Partner (vgl § 43
Abs 1 Z 9 EPG), die als Verbraucher gemeinsam einen Kredit aufneh-
men, mag auch einer nur die Haftung als Bürge eingehen, nach § 25a
KSchG mit Übergabe einer gesonderten Urkunde vor Vertragsabschluss
darüber aufzuklären, dass (1) die Ehegatten bzw eingetragenen Partner so-
lidarisch haften und daher der volle Schuldbetrag von jedem in beliebiger
Reihenfolge verlangt werden kann, ohne Rücksicht darauf, wem die Kre-
ditsumme zugekommen ist, (2) die Haftung auch bei Auflösung der Ehe
bzw der eingetragenen Partnerschaft aufrecht bleibt und (3) das Gericht
im Falle der Scheidung bzw Auflösung der eingetragenen Partnerschaft
bei Antragstellung binnen eines Jahres die Haftung eines Ehegatten gem
§ 98 EheG bzw eingetragenen Partners gem § 41 EPG auf eine Ausfalls-
bürgschaft beschränken kann. Auch nachträgliche Haftungsübernahme
durch einen Ehegatten bzw eingetragenen Partner ist erfasst. Ein Verstoß
gegen die Aufklärungspflichten ist nach der Intention des Gesetzgebers27
lediglich mit einer Verwaltungsstrafe nach § 32 KSchG sanktioniert und
zieht daher keine weitergehenden zivilrechtlichen Sanktionen nach sich.

25 EBzRV 650 BlgNR 24. GP 27 und 39.


26 Zur (analogen) Anwendung auf Personen, die vor der Heirat bzw Eingehen einer einge-
tragenen Partnerschaft einen Kredit aufnehmen, wenn die Heiratsabsichten dem Kredit-
geber bekannt sind Apathy in Schwimann3 § 25a KSchG Rz 5 und Kathrein in KBB3
§ 25a KSchG Rz 3.
27 IA 109A II-1933 BlgNR 16. GP 19.

A. Riedler 135
§9 Darlehen

9/27 Für die sog Interzession von Verbrauchern enthalten zudem die §§ 25b
bis d KSchG erweiterte Schutzbestimmungen. Erfasst sind (alle) Verbrau-
cher, die für eine formell eigene, doch materiell fremde Schuld haften, uner-
heblich ob sie als Solidarschuldner, Bürgen oder Garanten einzustehen
haben. Diese Personen werden von den §§ 25c und d KSchG zusammenge-
fasst als Interzedenten bezeichnet. Inhaltlich sehen die §§ 25b und c
KSchG umfassende Informations- und Verständigungspflichten des Gläu-
bigers vor, § 25d KSchG enthält ein richterliches Mäßigungsrecht.
9/28 Ist ein Verbraucher Solidarschuldner (§ 891) eines von einem in § 25a
KSchG genannten Unternehmer gewährten Kredits, so hat der Unterneh-
mer jede Mahnung oder sonstige Erklärung wegen einer Säumigkeit eines
anderen Solidarschuldners (zB Androhung eines Terminsverlustes) gleich-
zeitig auch dem Verbraucher zuzustellen (§ 25b Abs 1 KSchG). Auch hier
ist ein Pflichtenverstoß des Unternehmers nur mit einer Verwaltungsstrafe
nach § 32 KSchG sanktioniert, zivilrechtliche Sanktionen kommen nicht in
Betracht28. Ist ein Verbraucher Bürge oder Garant eines solchen Kredites
und wird der Hauptschuldner säumig, so hat der Gläubiger den Verbrau-
cher davon in angemessener Frist zu verständigen (§ 25b Abs 2 KSchG).
Ein Pflichtenverstoß des Gläubigers ist mit einer Verwaltungsstrafe nach
§ 32 KSchG sanktioniert. Außerdem verliert der Unternehmer den An-
spruch auf jene Zinsen und Kosten, die ab der Kenntnis des Gläubigers
von der Säumigkeit des Hauptschuldners bis zum (eigenen) Verzug des
Verbrauchers entstehen (§ 25b Abs 2 S 2 KSchG).
9/29 Tritt ein Verbraucher einer Verbindlichkeit als Mitschuldner, Bürge oder
Garant bei, so hat ihn der Gläubiger auf die wirtschaftliche Lage des
Hauptschuldners hinzuweisen, wenn er erkennt oder (als sorgfältiger
Kreditgeber) erkennen muss, dass der Schuldner seine Verbindlichkeit vo-
raussichtlich nicht oder nicht vollständig erfüllen wird können (§ 25c S 1
KSchG)29. Dem Interzedenten soll offengelegt werden, warum der Gläubi-
ger auf der Haftung einer weiteren Person besteht30. Kommt der Gläubiger
seiner Aufklärungspflicht nicht (ausreichend) nach (zB „geschönte“ Dar-
stellung der wirtschaftlichen Lage des Hauptschuldners)31, so begeht er

28 IA 109A II-1933 BlgNR 16. GP 19.


29 Für analoge Anwendung bei Pfandbestellung im fremden Interesse Apathy in Schwi-
mann3 § 25c KSchG Rz 1. AA jedoch OGH ÖBA 2002/1073, 934 mit Anm Koziol;
ÖBA 2002/1072, 930 mit Anm P. Bydlinsky = JBl 2003, 47 mit Anm Apathy; ÖBA
2007, 651 mit Anm P. Bydlinski; ÖBA 2008/1457, 71.
30 EBzRV 311 BlgNR 20. GP 25 (auch zum Konflikt mit dem Bankgeheimnis nach § 38
BWG).
31 EBzRV 311 BlgNR 20. GP 25.

136 A. Riedler
Sondervorschriften zum Verbraucherkredit §9

eine Verwaltungsübertretung (§ 32 KSchG) und der Interzedent haftet nur


insoweit, als er die Verbindlichkeit auch trotz ausreichender Information
durch den Gläubiger übernommen hätte. Der Beweis dafür obliegt dem
Gläubiger32.
Gem § 25d Abs 1 KSchG kann der Richter die Verbindlichkeit des Inter- 9/30
zedenten insoweit mäßigen oder ganz erlassen, als dessen Mithaftung in
einem unter Berücksichtigung aller Umstände unbilligen Missverhältnis
zu seiner Leistungsfähigkeit steht, weil er langfristig wirtschaftlich ruiniert
ist (zB Mithaftung geschiedener Ehegattinnen; Mithaftung von gerade voll-
jährigen Kindern des Hauptschuldners auf Druck der Gläubiger etc)33.
(Weitere) Voraussetzung ist, dass dem Gläubiger bereits im Vertrags-
schlusszeitpunkt das (nunmehrige oder künftige) unbillige Missverhältnis
erkennbar war. Bei der (späteren) Mäßigung ist auf die Situation bei Inan-
spruchnahme des Bürgen abzustellen. § 25d Abs 2 KSchG enthält eine de-
monstrative Aufzählung von zu berücksichtigenden Kriterien (Gläubiger-
interesse an der Haftungsbegründung des Interzedenten, Nutzen des
Interzedenten aus der Leistung des Gläubigers, Leichtsinn, Zwangslage,
Unerfahrenheit oder Abhängigkeit des Interzedenten vom Schuldner bei
Begründung der Verbindlichkeit etc). Der Umfang der Mäßigung ist aber
nicht näher determiniert, sodass dem Richter eine reine Billigkeitsentschei-
dung obliegt34. Die bei der Mäßigung berücksichtigten Umstände sollen
nach der Absicht des Gesetzgebers bei einer eventuell nachfolgenden Ent-
scheidung über eine Restschuldbefreiung gem § 213 Abs 3 IO nicht neuer-
lich in Anschlag gebracht werden35. Ist bereits die Übernahme der Haftung
sittenwidrig iSd § 879 Abs 136, erübrigt sich eine Mäßigung nach § 25d
KSchG.

32 EBzRV 311 BlgNR 20. GP 25.


33 EBzRV 311 BlgNR 20. GP 26.
34 Krejci in Rummel3 § 25d KSchG Rz 6; Apathy in Schwimann3 § 25d KSchG Rz 5; Kath-
rein in KBB3 § 25d KSchG Rz 4 f.
35 EBzRV 311 BlgNR 20. GP 28.
36 ZB OGH JBl 1995, 651 mit Anm Mader; JBl 1998, 36.

A. Riedler 137
§ 10. Wette und Spiel
A. Begriff

10/1 Wette ist die Vereinbarung einer Leistung an denjenigen, dessen Behaup-
tung sich im Meinungsstreit als richtig erweist1. Essentielles Merkmal ist
das aleatorische Element, also die Ungewissheit über den Ausgang (§ 1270:
„. . . unbekanntes Ereignis . . .“). Dabei reicht entgegen dem Wortlaut des
§ 1270 die Ungewissheit für einen Teil, doch muss der andere Teil seine
Kenntnis offenlegen, widrigenfalls der Wettvertrag wegen List anfechtbar
ist (§§ 1270 S 2, 870). Kennt der Verlierer den Ausgang von vornherein, so
ist er „als ein Geschenkgeber anzusehen“ (§ 1270 S 3).
10/2 „Jedes Spiel ist eine Art von Wette“ (§ 1272 S 1). Während jedoch die Wette
vornehmlich der Bekräftigung der eigenen Meinung dient, zielt das Spiel
vorwiegend auf Unterhaltung und Gewinn ab2; zudem kann der Spielaus-
gang auch vom Geschick und Können und Geschicklichkeit der Teilneh-
mer abhängen, also von diesen eventuell (mit)beeinflusst werden. Da die
„für Wetten festgesetzten Rechte . . . auch für Spiele“ gelten (§ 1272 S 2), ist
eine genaue Abgrenzung nicht erforderlich3.
10/3 Neben Wette und Spiel zählen auch Los (§ 1273)4, Hoffnungskauf (§§ 1275 f; oben Rz 1/3),
Erbschaftskauf (§§ 1278–1283), Leibrentenvertrag (§§ 1284–1286; unten Rz 11/1), Vertrag
über gesellschaftliche Versorgungsanstalten (§ 1287), Versicherungs- (§§ 1288–1291) und
Bodmereivertrag (§ 1292) zu den Glücksverträgen (§ 1269). Während aber bei Wette, Spiel
und Los ausschließlich der Zweck verfolgt wird, Gewinn und Verlust vom ungewissen Er-
eignis abhängig zu machen (Glücksverträge ieS; Befriedigung des Spieltriebs, „Hoffnung
auf Lotto-Sechser“), wird mit den obigen Glücksverträgen auch ein wirtschaftlicher Zweck
verbunden (= Glücksverträge iwS; Risikostreuung bei Versicherungsverträgen; Versor-
gungscharakter der Leibrente).
Die Abgrenzung zu anderen Vertragstypen ist häufig schwierig (zB klagbare negative
Zusicherung des Elektrohändlers zur Zahlung von S 10.000 an den Kunden für den Fall des

1 SZ 47/42.
2 RZ 1960, 81.
3 Verst Senat SZ 71/183.
4 SZ 32/114.

138 A. Riedler
Rechtsfolgen § 10

Nachweises, dass er das von ihm gekaufte Gerät bis zu einem bestimmten Zeitpunkt auch in
einem anderen Geschäft desselben örtlichen Bereiches erhalte)5, aber wichtig, da etwa die
Auslobung (§ 860a) im Unterschied zur Wette von einem Vertragsabschluss unabhängig
und einklagbar ist. Ausschlaggebende Bedeutung wird dem aleatorischen Element zuer-
kannt. Ist ungewiss, ob die Zusage überhaupt erfüllt werden muss, liegt Wette bzw Spiel
vor; liegt das aleatorische Moment dagegen nur in dem Umstand, wem gegenüber die Leis-
tung zu erbringen ist, so ist Auslobung anzunehmen6 (zB Telefonspiel im Rahmen einer
Fernsehsendung7; Ziehung des Gewinners aus zutreffenden Einsendungen8).
Wette und Spiel sind entgeltlich, wenn beide Teile eine Leistung versprechen, wobei
auch unterschiedlich hoher Wetteinsatz beider Wettpartner möglich ist. Verspricht hingegen
nur ein Teil die Erbringung einer Leistung, so liegt unentgeltliche Wette vor (§ 1267 S 2).

B. Rechtsfolgen

Gewinne in Staatslotterien (zB Lotto §§ 6, 9 ff GlücksspielG, Toto § 7 10/4


GlücksspielG; zum GlücksspielG vgl unten Rz 10/6), denen staatlich kon-
zessionierte Spielveranstalter (Privatlotterien) gleichstehen, sind auf Grund
der Spezialregelung des § 1274 nach Maßgabe des GlücksspielG und der
Spielbedingungen einklagbar. Seit der E eines verst Senates9 ist auch der
Gewinn aus bloß landesbehördlich genehmigten Buchmacherwetten klag-
bar, wenn der Vertragspartner den Wettpreis (= Einsatz) tatsächlich ent-
richtet oder hinterlegt hat; unklagbar ist jedoch der vom Buchmacher kre-
ditierte Wettpreis, wenn der Vertragspartner verloren hat.
Senden Unternehmer Gewinnzusagen oder andere vergleichbare Mitteilungen an be-
stimmte Verbraucher und erwecken sie durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Ein-
druck, dass der Verbraucher einen bestimmten Preis gewonnen habe, so steht dem Verbrau-
cher nach § 5j KSchG ein klagbarer Anspruch zu, auch wenn der bedungene Preis nicht
wirklich entrichtet oder hinterlegt worden ist10. Maßfigur ist der (objektive) verständige Ver-
braucher. Lassen die Zusendungen deutlich erkennen, dass die Gewinner erst in einer Zie-
hung oder auf andere Weise ermittelt werden müssen, so greift § 5j KSchG nicht ein11.

(Sonst) Erlaubte Spiele und Wetten begründen bloß (unklagbare) Natu- 10/5
ralobligationen, es sei denn der Preis wurde hinterlegt (§ 1271; zB Barkau-
tion, Ankauf von Jetons gegen Barzahlung). Hinterlegung zur gemeinsa-

5 SZ 47/42.
6 Zust Krejci in Rummel3 §§ 1267–1274 Rz 45; Binder in Schwimann3 § 1267 Rz 9; Karner
in KBB3 §§ 1267–1274 Rz 5.
7 HG Wien MR/A Heft 2/17 mit Anm Korn.
8 RZ 1960, 81.
9 SZ 71/183.
10 EBzRV 1998 BlgNR 20. GP 30 f.
11 EBzRV 1998 BlgNR 20. GP 30. Näher Apathy in Schwimann3 § 5j KSchG Rz 3; Schurr
in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 5j KSchG Rz 4; Kathrein in KBB3 § 5j KSchG
Rz 2. Vgl auch ecolex 2006/48: Erkennen können des konkreten Verbrauchers schadet
nicht.

A. Riedler 139
§ 10 Wette und Spiel

men Innehabung genügt, kann aber nicht durch die Ausstellung von Wech-
seln12, Schuldscheinen13 oder die Hingabe von Schecks zahlungshalber14
substituiert werden15. Hat der Verlierer den Preis jedoch „wirklich entrich-
tet“, so versagt eine Rückforderungskondiktion (§§ 1271, 1432).
10/6 Nach den §§ 3 f GlücksspielG steht prinzipiell dem Bund das Glücksspiel-
monopol zu, das durch die Sanktionen der §§ 52 ff GlücksspielG und der
§§ 168 und 168a StGB abgesichert ist. Glücksspiele sind Spiele, bei denen
Gewinn oder Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen
(§ 1 GlücksspielG; § 168 StGB; zB Lotto, Toto, Klassenlotterie, Glücksha-
fen, Tombola etc). Das Recht zur Spieldurchführung kann auch an Dritte
übertragen werden (§§ 14 f, 36 f GlücksspielG). Der OGH wertet alle jene
Spiele als verboten iSd § 1174 Abs 2, die den in § 1 GlücksspielG, §§ 168
und 168a StGB angesprochenen Zufallscharakter aufweisen (zB Würfeln16;
Bakkarat17; Färbeln18; Pyramidenspiel19). Verbotene Spiele sind (nach
§ 879 Abs 1) ungültig und „hinterlassen“ auch keine Naturalobligation20.
Selbst der an den Gewinner bereits geleistete Preis kann entgegen § 1432
kondiziert werden21. Dem steht auch § 1174 Abs 1 nicht entgegen, wurde
doch die Leistung nicht „zur Bewirkung“ einer unerlaubten Handlung,
sondern als Einsatz hingegeben. Wird ein Darlehen vom Darlehensgeber
einem Dritten wissentlich für ein verbotenes Spiel gewährt, so kann es
gem § 1174 Abs 2 – anders als bei erlaubten Spielen22 – nicht zurückgefor-
dert werden23. Allerdings hat dies zur Folge, dass der Darlehensnehmer
vom Gewinner den als Verlust hingegebenen Betrag kondizieren kann,
ohne diesen an den Darlehensgeber zurückstellen zu müssen. Der OGH
bezeichnet dieses Ergebnis als „zwar unbefriedigend, aber notwendige
Folge der Gesetzesanordnung des § 1174 Abs 2“24. § 1174 Abs 2 sollte aber

12 SZ 59/173.
13 SZ 58/184. AA Binder, ÖJZ 1998, 175, 181.
14 SZ 53/74.
15 Krejci in Rummel3 §§ 1267–1274 Rz 70; Karner in KBB3 §§ 1267–1274 Rz 6. AA Binder
in Schwimann3 § 1271 Rz 10 ff.
16 SZ 63/139.
17 SZ 59/117.
18 SZ 54/157. Zu Spielautomaten SZ 58/184 und JBl 1990, 318.
19 SZ 69/69.
20 RdW 1996, 309.
21 SZ 69/69.
22 SZ 35/103; ÖBA 2000/851, 164.
23 SZ 59/117; SZ 63/139; RdW 1996, 309.
24 SZ 63/139. Binder (in Schwimann3 § 1271 Rz 4) tritt für eine Zession des Rückforde-
rungsanspruches an den Dritten ein.

140 A. Riedler
Rechtsfolgen § 10

auf jene Fälle beschränkt werden, in denen der Darlehensnehmer das Geld
im Spiel endgültig verloren hat25.
Die Geltendmachung der laesio enormis ist bei Glücksverträgen gem 10/7
§ 1268 ausgeschlossen, doch wird sie im Fall des völligen Zurücktretens
des aleatorischen Elements und möglicher Ermittlung des wahrscheinli-
chen Leistungswertes insb bei Leibrentenverträgen in der neueren Rsp zT
zugelassen26, was in der Lehre Zustimmung findet27. § 1268 hindert jedoch
nicht die Berufung auf Sittenwidrigkeit oder Wucher28, die Anfechtung
wegen Willensmängeln oder Geltendmachung von Gewährleistung etc.

25 So auch Koziol in KBB3 § 1174 Rz 6.


26 JBl 1994, 825; ecolex 1999, 621. Vgl auch SZ 74/123. AA RdW 1995, 298.
27 Krejci in Rummel3 §§ 1267–1274 Rz 88; Binder in Schwimann3 § 1268 Rz 3. Vgl auch
Gschnitzer, SchRBT2 345.
28 JBl 1990, 802 mit Anm Buchegger; SZ 67/123.

A. Riedler 141
§ 11. Leibrentenvertrag
11/1 Beim Leibrentenvertrag (§§ 1284 ff) verspricht eine Partei eine Leistung
gegen Zusage einer Rente auf Lebensdauer (zB Übergabe von Geld
[§ 1284], einer Liegenschaft1, eines Hauses2 oder Unternehmens3 gegen
Leibrente). IdR ist der Leibrentenvertrag ein (formfreies)4 entgeltliches
Geschäft. Die Rechtsnatur des Leibrentenvertrages richtet sich nach dem
zugrundeliegenden Kausalverhältnis, wobei zunächst Kauf-, Tausch-,
Werk- oder Versicherungsvertrag in Betracht kommen5. Daher ist etwa die
Veräußerung von Liegenschaften, Unternehmen oder sonstigem Vermögen
gegen Leibrente (auch) als Kaufvertrag zu qualifizieren, sodass auch Kauf-
vertragsrecht und die allgemeinen Vertrags(schluss)regelungen zur An-
wendung gelangen, soweit die (dispositiven) §§ 1284 ff keine leges speziales
enthalten6. Zusage von Leibrente ohne Verpflichtung zur Erbringung einer
Gegenleistung ist Schenkung (§§ 938 ff), sodass die Formvorschriften für
Schenkung ohne wirkliche Übergabe (§ 943; § 1 Abs 1 lit d NAktG) ge-
nauso zu beachten sind, wie die für die Anfechtung von unentgeltlichen
Verfügungen geltenden Regelungen7. Der Leibrentenvertrag ist ein
Glücksvertrag iwS (§ 1269; oben Rz 10/3), wobei das aleatorische Element
in der Unsicherheit der Lebenserwartung liegt.
Vom Leibrentenvertrag sind der (bäuerliche) Übergabsvertrag und das Ausgedinge zu
differenzieren: Der Übergabsvertrag ist ein Vertrag sui generis, der die lebzeitige Vermö-
gensabhandlung und die vorverlegte Erbfolge bezweckt und daher auch familien- und erb-
rechtliche Probleme beinhaltet (näher VI/3/23). Inhalt des Übergabsvertrages ist häufig
auch ein Ausgedinge. Darunter versteht man die auf einer bäuerlichen Liegenschaft haftende
dingliche Verpflichtung des jeweiligen Eigentümers zu Natural-, Geld- und/oder Arbeits-
leistungen (idR zum Zweck der Versorgung des früheren Eigentümers oder sonstiger Fami-
lienangehöriger; zu Reallastberechtigungen vgl §§ 9 und 12 GBG; näher IV/16/5).

1 EvBl 1996/64.
2 NZ 1994, 231.
3 Ecolex 1991, 386 mit Anm Reich-Rohrwig.
4 Zur Formpflicht bei Leibrentenverträgen unter Ehegatten vgl § 1Abs 1 lit b NotAktG.
5 Immolex 2002/32, 84
6 Ecolex 1991, 386 mit Anm Reich-Rohrwig; NZ 1994, 206 und 231; EvBl 1996/ 64.
7 Krejci in Rummel3 §§ 1284–1286 Rz 24; Karner in KBB3 §§ 1284–1286 Rz 1.

142 A. Riedler
Leibrentenvertrag § 11

Die Höhe der als Leibrente geschuldeten Leistung muss bestimmt sein 11/2
(§ 1284); Bestimmbarkeit reicht (zB aus Untervermietung erzielbarer Er-
trag8). Bemisst sich das Ausmaß der Leistung nach dem Bedarf des Berech-
tigten, so liegt ein Unterhaltsvertrag vor. Einer der Inflation Rechnung tra-
genden Aufwertung ist der ohne die besondere Vereinbarung einer
Wertsicherungsklausel geschlossene Leibrentenvertrag nur zugänglich,
wenn die Leibrente Unterhaltscharakter hat9.
Die Leibrente ist iZw vierteljährlich im Vorhinein zu entrichten (§ 1285 11/3
S 2). Die Dauer des Leibrentenvertrages kann an das Ableben des Berech-
tigten, des Verpflichteten oder eines Dritten gebunden sein (§ 1285 S 1).
IZw ist der Tod des Berechtigten maßgebend10. Sind für die Rentenleistung
Dritte (zB Witwe) anspruchsberechtigt, liegt (auch) Vertrag zugunsten
Dritter (§ 881) vor. Ist die Dauer der Rentenzahlungen zeitlich von vornhe-
rein fixiert und überdies mit einem Übergang des Forderungsrechts auf die
Erben des Gläubigers im Fall des vorzeitigen Ablebens des Berechtigten
gekoppelt, so ist nicht Leibrente, sondern Ratenkauf gegeben.
Der Leibrentenvertrag kann (auch wertgesichert) als Reallast im Grund- 11/4
buch eingetragen werden (näher IV/16/5).
Da der Leibrentenvertrag Glücksvertrag ist (§ 1269), ist die Geltendma- 11/5
chung der laesio enormis gem § 1268 ausgeschlossen. Ist jedoch schon im
Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gewiss, dass der Rentenberechtigte bis
an sein Lebensende nicht einmal die Hälfte des Wertes der eigenen Leis-
tung erhalten wird, so lässt die Rsp11 die Geltendmachung der laesio enor-
mis (§ 934) zu. Während jedoch ein Teil der Rsp12 der statistischen Berech-
nung die mögliche (durchschnittliche) Lebenserwartung der österr
Bevölkerung zugrunde legt, orientiert sich ein anderer Judikaturzweig13
an der absoluten Obergrenze der Dauer eines Menschenlebens von ca
100 Jahren, während in einer dritten Judikaturlinie14 die Lebenserwartung
der (konkreten) übergebenden Person im Hinblick auf ihr Geschlecht und
auf ihren konkreten Gesundheitszustand herangezogen wird. § 1268 hin-
dert zudem nicht die Geltendmachung von Wucher und Sittenwidrigkeit15,

8 NZ 1994, 231.
9 Krejci in Rummel3 §§ 1284–1286 Rz 14 ff; Karner in KBB3 §§ 1284–1286 Rz 5.
10 Binder in Schwimann3 § 1285 Rz 3; Karner in KBB3 §§ 1284–1286 Rz 6.
11 Vgl zuletzt etwa NZ 2006, 44.
12 SZ 67/99; ecolex 1999, 621 mit Anm Urbanek; immolex 2002/32, 84.
13 NZ 1994, 206.
14 SZ 71/59: Berechnungshilfe können die „provisorischen österreichischen Sterbetafeln“
sein.
15 SZ 67/99.

A. Riedler 143
§ 11 Leibrentenvertrag

Wegfall der Geschäftsgrundlage16, Willensmängeln, Rücktritt wegen Ver-


zugs des Rentenpflichtigen nach § 91817, die Geltendmachung von Ge-
währleistungsrechten und -ansprüchen oder die Anfechtung nach der
AnfO oder der IO18.

16 RdW 1990, 249.


17 JBl 1988, 108 (wo allerdings aus der analogen Anwendung des damals noch geltenden
Art 8 Nr 21 der 4. EVHGB geschlossen wurde, dass das Rücktrittsrecht nach Übergabe
des einmaligen Kapitalwertes unter Stundung der Leibrentenraten ausgeschlossen sei);
NZ 1994, 231; EvBl 1996/64. Näher Krejci in Rummel3 §§ 1284–1286 Rz 32 ff;
Reischauer in Rummel3 § 918 Rz 10; Binder in Schwimann3 § 1284 Rz 17; Karner in
KBB3 §§ 1284–1286 Rz 9.
18 Karner in KBB3 §§ 1284–1286 Rz 9.

144 A. Riedler
§ 12. Gesellschaft bürgerlichen Rechts
A. Definition, Anwendungsbereich

Eine Erwerbsgesellschaft (Gesellschaft bürgerlichen Rechts, GesBR) ent- 12/1


steht durch „Vertrag, vermöge dessen zwei oder mehrere Personen einwil-
ligen, ihre Mühe allein, oder auch ihre Sachen zum gemeinschaftlichen
Nutzen zu vereinigen“ (§ 1175). Inhalt des (idR formfreien, multilatera-
len)1 Gesellschafts(Konsensual-)vertrages müssen sowohl die Vergemein-
schaftung von Mühen/Sachen als auch (erlaubte)2 gemeinschaftliche
Zweckverfolgung sein, wobei nach neuerer Ansicht3 auch die Verfolgung
bloß ideeller Zwecke ausreicht. Gesellschafter der GesBR können alle na-
türlichen und juristischen Personen, OG oder KG, (mangels eigener
Rechtsfähigkeit) aber nicht stille Gesellschaft, Erbengemeinschaft oder
eine andere GesBR sein. Zu beachten ist, dass die GesBR zwar mit Ab-
schluss des Gesellschaftsvertrages entsteht, ihr aber nach heute hA keine
eigene Rechtspersönlichkeit (iSe juristischen Person) zukommt4. Demge-
mäß kann sie zwar einen eigenen Namen führen5, doch ist sie weder par-

1 RdW 1999, 18. Zur Einbringung nur des gegenwärtigen oder nur des zukünftigen Vermö-
gens in eine GesBR und der daraus resultierenden Formpflicht vgl § 1178. Zu Gesell-
schaftsverträgen zwischen Ehegatten, die den Charakter von Ehepakten haben, vgl
§ 1Abs 1 lit a NAktG.
2 SZ 70/109. Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5 (1990) 52; Grillberger in Rum-
mel3 § 1175 Rz 11 f; Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 II (1993) 44; Jabornegg/Resch in
Schwimann3 § 1175 Rz 14; Riedler in KBB3 § 1175 Rz 2.
3 GesRZ 1991, 219; Reich-Rohrwig, JBl 1989, 589; Holzhammer/Roth, Gesellschaftsrecht2
(1997) 17; Grillberger in Rummel3 § 1175 Rz 17; Jabornegg/Resch in Schwimann3 § 1175
Rz 11; Krejci, Gesellschaftsrecht I 233; Riedler in KBB3 § 1175 Rz 2. Krit Kastner/Doralt/
Nowotny, Gesellschaftsrecht5 52; Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 II 29 f.
4 Vgl nur zB ZIK 1997, 68; JBl 2000, 238 mit Anm Jabornegg; EvBl 2000/84; GesRZ 2003, 346;
2 Ob 238/07z = ZVR 2008/237; 7 Ob 57/07v. Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5
56 f; Aicher in Rummel3 § 26 Rz 13; Grillberger in Rummel3 § 1175 Rz 23; Jabornegg/Resch
in Schwimann3 § 1175 Rz 20 (auch zu Fällen, in welchen der GesBR auf Grund expliziter
Sondervorschriften Rechtsfähigkeit zuerkannt wird); Krejci, Gesellschaftsrecht I 220; Ried-
ler in KBB3 § 1175 Rz 4 jeweils mwN. AA Holzhammer/Roth, Gesellschaftsrecht2 31.
5 ÖBl 1999, 91. Jabornegg/Resch in Schwimann3 § 1175 Rz 20; Riedler in KBB3 § 1175 Rz 4.
Vgl auch § 178 UGB.

A. Riedler 145
§ 12 Gesellschaft bürgerlichen Rechts

tei-6 noch konkurs-7 oder wechselfähig8, kann nicht als Gesellschaft klagen
oder geklagt werden9, als Eigentümerin auftreten10 oder eine Gewerbebe-
rechtigung haben11. Auch Eintragung im Grundbuch12, Marken-13 und Pa-
tentregister ist nicht möglich, vielmehr werden jeweils die Gesellschafter
entsprechend ihren Quoten eingetragen14. Mangels eigener Rechtspersön-
lichkeit erübrigt sich auch die Frage nach einer Unternehmereigenschaft
iSd §§ 1 ff UGB. Eintragung im Firmenbuch kommt ebenfalls nicht in Be-
tracht (vgl § 2 FBG)15. Zurechnungssubjekt für alle Rechte und Pflichten
sind also immer ausschließlich die Gesellschafter, die sich durch den
Gesellschaftsvertrag (als Dauerschuldverhältnis) und durch die Vergemein-
schaftung von Mühen oder Sachen zu einer zweckgerichteten Rechtsge-
meinschaft iSd §§ 825 ff organisiert haben. Während sich aber die Miteigen-
tumsgemeinschaft auf das (statische) Haben und Verwalten beschränkt16,
ist für die GesBR das darüber hinausgehende (dynamische) Wirken zur Er-
zielung eines gemeinsamen, meist wirtschaftlichen Erfolgs (Zwecks)
kennzeichnend17. Dem entsprechend bauen die §§ 1175 ff auf dem Mitei-
gentumsrecht des ABGB auf (vgl auch § 826), was etwa in der Vermögens-
struktur, der internen Geschäftsführung, der externen Vertretung sowie
der Liquidation der GesBR sichtbar wird (vgl zB §§ 1188, 1190, 1194,
1208, 1212, 1215). Auch um diese Verbindungen offenzulegen, soll die
GesBR kurz dargestellt werden; insb für den Vergleich mit den übrigen
Gesellschaftsformen sei aber auf die unternehmens(gesellschafts)rechtli-
chen Lehrbücher18 und die Kommentierungen der §§ 1175 ff19 verwiesen.

6 EvBl 2000/180.
7 HS 10.334.
8 SZ 65/58.
9 JBl 2003, 327. Riedler in KBB3 § 1175 Rz 9.
10 Riedler in KBB3 § 1175 Rz 4.
11 Krejci, Gesellschaftsrecht I 222.
12 SZ 59/161.
13 ÖBl 1996, 33.
14 WBl 2006/251. Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5 57; Krejci, Gesellschafts-
recht I 221; Riedler in KBB3 § 1175 Rz 4 mwN.
15 Zur Eintragungspflicht als OG oder KG nach § 8Abs 3 UGB bei Überschreiten der
Schwellenwerte des § 189 UGB vgl nur Riedler in KBB3 § 1175 Rz 4.
16 Wbl 1994, 95.
17 JBl 1999, 185.
18 ZB Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht [2008]; Rieder/Hue-
mer, Gesellschaftsrecht [2008]; Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch zum
Gesellschaftsrecht [2007]; Krejci, Gesellschaftsrecht I, II [2005, 2006].
19 Grillberger in Rummel3 §§ 1175 ff; Jabornegg/Resch in Schwimann3 §§ 1175 ff; Riedler in
KBB3 § 1175 ff.

146 A. Riedler
Definition, Anwendungsbereich § 12

Die §§ 1175–1216 entstammen weitgehend der Urmasse des ABGB 1811 und erfassten ur- 12/2
sprünglich alle Personen- und Kapitalgesellschaftsformen (vgl § 1216). Durch die Sonderge-
setzgebung für die verschiedenen juristischen Personen (insb AG, GmbH, Genossenschaft,
Wirtschafts- und Idealvereine) wurde der Anwendungsbereich der §§ 1175 ff zunächst we-
sentlich verringert. Zudem waren seit der Einführung des dt HGB gem Art 7 Nr 1 der 4.
EVHGB und § 179 HGB die Vorschriften des 27. Hauptstückes des ABGB auf die OHG,
KG und stille Gesellschaft nicht anzuwenden, die entstandenen Lücken wurden durch Art 7
der 4. EVHGB geschlossen. Gleichzeitig traten allerdings mit der Einführung des HGB die
handelsrechtlichen Sonderbestimmungen des AHGB 1863 für Gelegenheitsgesellschaften
außer Kraft20, sodass der GesBR wieder ein überaus breites Anwendungsgebiet zukam21.
Durch das UGB 2007 wurden § 179 HGB und Art 7 der 4. EVHGB ersatzlos gestrichen, so-
dass die Regelungen der §§ 1175–1216 nunmehr auch auf offene Gesellschaften (§§ 105 ff
UGB) und stille Gesellschaften (§§ 179 ff UGB) anwendbar sind, soweit das UGB für diese
keine Sondernormen enthält. Eine GesBR kommt etwa in Betracht zum Betrieb einer
Bierbrauerei22; eines Friseurgeschäfts23; einer Schischule24) oder eines Autohandels- und -re-
paraturunternehmens25, für Gelegenheitsgesellschaften, die nur auf die Durchführung eines
bestimmten Geschäftes gerichtet sind (Arbeitsgemeinschaften [Bau-ARGE]26; Kreditkon-
sortium zur Zurverfügungstellung von Geldmitteln durch mehrere Kreditgeber27; In-
vestorengemeinschaft zwecks Ankauf und gewinnbringender Verwertung von Bildern28;
„Unternehmergemeinschaft“ zwecks Installation einer Weihnachtsbeleuchtung29), Stimm-
rechtsbindungs(Syndikats)verträge (Gesellschafter einer Personen- oder Kapitalgesellschaft
verpflichten sich, die Stimmen so abzugeben, wie es die Mehrheit im Syndikat beschließt30),
Zusammenschluss von Freiberuflern (zB „Regiegemeinschaft“ von Ärzten oder Anwälten31;
Architekturbüro32) oder Gesellschaften zwischen Ehegatten oder Lebensgefährten, wobei
mit Eingehen der Ehe oder Lebensgemeinschaft allein noch keine GesBR begründet wird,
vielmehr ein darüber hinausgehender besonderer Zweck (zB gemeinsamer Betrieb eines ge-
werblichen Unternehmens) verfolgt werden muss33. Die GesBR kann bloße Innen- oder
auch Außengesellschaft sein. Während bei der Innengesellschaft (Betrieb einer Apotheke34;

20 Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5 53.


21 Übersichten bei Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5 53 ff; Hämmerle/Wünsch,
Handelsrecht4 II 32 ff; Grillberger in Rummel3 § 1175 Rz 1 ff (Anwendungsbereich) und
Rz 30 ff (Abgrenzungsfragen). Zur neuen Rechtslage nach UGB 2007 vgl Jabornegg/
Resch in Schwimann3 § 1175 Rz 2 ff und 24 ff (Abgrenzungsfragen); Riedler in KBB3
§ 1175 Rz 6.
22 SZ 34/145.
23 SZ 54/84.
24 SZ 48/53.
25 JBl 2004, 712.
26 Wbl 1989, 221; RdW 2000/377, 413; ecolex 2003/21.
27 GesRZ 1978, 30.
28 RdW 1999, 18.
29 RdW 1998, 745.
30 JBl 1986, 310; JBl 2003, 869.
31 AnwBl 1991, 118; SZ 71/95; RdW 2006/143, 151.
32 Ecolex 2003/21.
33 JBl 1988, 516 mit Anm Kerschner; JBl 2000, 243; Jabornegg/Resch in Schwimann3 § 1175
Rz 37; Riedler in KBB3 § 1175 Rz 7. Zur ehelichen Gütergemeinschaft vgl §§ 1233–1236
und § 1Abs 1 lit a NAktG. Zum gemeinsamen Hausbau NZ 2000, 19 und RdW 2006/
643, 695.
34 SZ 50/96.

A. Riedler 147
§ 12 Gesellschaft bürgerlichen Rechts

Schischule mit 120 Schilehrern35) der Gesellschafter gegenüber Dritten nur im eigenen Na-
men auftritt, wenngleich er auf Rechnung aller Gesellschafter handelt (indirekter Stellvertre-
ter), so wird er bei der Außengesellschaft im Namen der GesBR tätig, sodass sein Handeln
als direkter Stellvertreter die Mitgesellschafter dem Dritten gegenüber unmittelbar berechtigt
bzw verpflichtet (unten Rz 12/9).

B. Vermögensverhältnisse

12/3 Die Summe aller Einlagen der Gesellschafter, die zum Betriebe des gemein-
schaftlichen Geschäftes bestimmt worden sind, bilden den sogenannten
Hauptstamm (das Kapital) der GesBR (§ 1182). Mangels anderslautender
Vereinbarung (§ 1187) haben alle Gesellschafter gleich hohe Einlagen zu
leisten (§ 1184), wobei Gegenstand der Einlage Geld, verbrauchbare oder
unverbrauchbare Sachen sein können (§ 1183; zB körperliche Sachen,
Geld, Wertpapiere, Immaterialgüterrechte wie Patente, Marken, Urheber-
rechte, Betriebsgeheimnisse insb geheime Erfindungen, Rezepte, Konzes-
sionen, Kundenstöcke, eingespielte Geschäftsapparate36). Auch die bloße
Arbeitsleistung kann als Einlage gewertet werden (§ 1192). Die Bewertung
der Einlage obliegt – innerhalb der Grenzen der §§ 879, 93437 – der Par-
teiendisposition, da keine konkreten Bewertungsvorschriften existieren;
mangels Vereinbarung ist der verkehrsübliche Wert anzusetzen38. Zu einem
Nachschuss auf eine geleistete Einlage oder eine Erhöhung der Einlage
können die Gesellschafter nicht gezwungen werden, doch kann sich eine
(klagbare) Nachschusspflicht aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben. Kann
allerdings ohne Kapitalerhöhung der Gesellschaftszweck nicht erreicht
werden, so können die Gesellschafter (mehrheitlich) einen Erhöhungsbe-
schluss fassen (Nachschussobliegenheit), sich dagegen aussprechende Ge-
sellschafter können entweder aus der Gesellschaft austreten39 (unten
Rz 12/12) oder von den Mitgesellschaftern, welche die Erhöhung durchset-
zen und die Gesellschaft fortführen wollen, aus dieser ausgeschlossen wer-
den40 (§ 1189; unten Rz 12/13).
Zwar steht es den Parteien frei, Sachen an die GesBR zu gemeinschaftlichem Eigentum
(quoad dominium), bloß zum Gebrauch (quoad usum) oder nur dem Wert nach (quoad
sortem) zu überlassen41, doch werden Geld, vertretbare oder verbrauchbare oder in Geld-

35 GesRZ 1986, 93.


36 Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 II 40 f; Krejci, Gesellschaftsrecht I 247; Riedler in
KBB3 § 1183 Rz 3.
37 GesRZ 1977, 23.
38 Krejci, Gesellschaftsrecht I 249; Riedler in KBB3 § 1182 Rz 2.
39 SZ 42/117.
40 SZ 42/117. Krejci, Gesellschaftsrecht I 250; Riedler in KBB3 § 1189 Rz 3.
41 JBl 2000, 238 mit Anm Jabornegg; wbl 2006/251.

148 A. Riedler
Vermögensverhältnisse § 12

wert veranschlagbare Sachen iZw zu gemeinschaftlichen Eigentum, also quoad dominium


eingebracht (§ 1183)42. Bei der Einbringung quoad sortem bleibt der Einbringer zwar Eigen-
tümer, doch behandelt die GesBR im Innenverhältnis die Sache als ihr Eigentum, sodass auch
sie die Verlustgefahr trägt43.

Die in den Hauptstamm quoad dominium eingebrachten Sachen stehen 12/4


im (gemeinschaftlichen) Miteigentum (§§ 825 ff) der einbringenden Gesell-
schafter (§ 1183). Für die dinglich wirkende Vergemeinschaftung der
eingebrachten Sachen ist der Gesellschaftsvertrag nur das Verpflichtungs-
geschäft (Titel)44, zu dem das nach sachenrechtlichen Prinzipien erforder-
liche Verfügungsgeschäft hinzutreten muss (§ 1181). Daher müssen beweg-
liche Sachen nach den §§ 426 ff übergeben, bei unbeweglichen Sachen die
Miteigentumsanteile der übrigen Gesellschafter intabuliert45, nicht verkör-
perte Forderungen an diese anteilsmäßig zediert46 werden etc47. Bloße Ar-
beitsgesellschafter sind zwar iZw gewinnbeteiligt, doch kommt ihnen
keine Miteigentumsquote bezüglich der in den Hauptstamm (von den an-
deren Gesellschaftern) eingebrachten Sachen zu (§§ 1183 S 2 und 1192 S 2).
Gesellschaftsrechtlich ist der (ideelle) Miteigentumsanteil obligatorisch ge-
bunden, sodass nur nach der gesellschaftsrechtlichen Regelung darüber
verfügt werden darf, allerdings entfaltet diese interne schuldrechtliche Be-
schränkung keine absolute Außenwirkung48. Sachenrechtlich kann der Ge-
sellschaftsanteil (unter Verletzung des Gesellschaftsvertrages) daher sehr
wohl gültig an Dritte übertragen werden.
Als Sondervermögen ist das Gesellschaftsvermögen49 ausweislich §§ 1182 12/5
und 1202 vom Privatvermögen der Gesellschafter zu trennen. Rechte
und Verbindlichkeiten von Dritten gegen die GesBR sind also von den

42 Zur Einbringung quoad dominium, quoad sortem und quoad usum vgl wbl 2006/251.
Holzhammer/Roth, Gesellschaftsrecht2 22 f; Grillberger in Rummel3 § 1182 Rz 5 und
§ 1183 Rz 1 ff; Jabornegg/Resch in Schwimann3 § 1183 Rz 1 ff; Krejci, Gesellschaftsrecht
I 247; Riedler in KBB3 § 1183 Rz 1 f. Zur Treuhänderstellung des „Eigentümer-Gesell-
schafters“ bei quoad sortem eingebrachtem Vermögen jüngst wbl 2006/251 mit Anm
Riedler, wbl 2007, 218.
43 Zur Treuhänderstellung des „Eigentümer-Gesellschafters“ bei quoad sortem einge-
brachten Vermögen jüngst wbl 2006/251 mit Anm Riedler, wbl 2007, 218.
44 JBl 2000, 243.
45 GesRZ 1974, 124; wbl 2006/251.
46 SZ 25/192.
47 Zum Erwerb nach § 367 vgl Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 II 65; Grillberger in
Rummel3 §§ 1181 Rz 4; Jabornegg/Resch in Schwimann3 § 1181 Rz 6; Riedler in KBB3
§ 1181 Rz 1.
48 Gegen die These vom Gesamthandeigentum der Gesellschafter Kastner/Doralt/No-
wotny, Gesellschaftsrecht5 58; Grillberger in Rummel3 § 1183 Rz 4; Jabornegg/Resch in
Schwimann3 § 1183 Rz 8; Krejci, Gesellschaftsrecht I 225; Riedler in KBB3 § 1183 Rz 1.
AA jedoch Holzhammer/Roth, Gesellschaftsrecht2 29.
49 RdW 1995, 385.

A. Riedler 149
§ 12 Gesellschaft bürgerlichen Rechts

Rechten und Verbindlichkeiten gegen einzelne Mitglieder zu differenzie-


ren. Ein (Privat)Gläubiger eines Gesellschafters kann daher seine Ansprü-
che nicht gegen die Gesellschaft geltend machen (§ 1203 S 1)50 und ein (Pri-
vat)Schuldner eines Gesellschafters ist nicht Schuldner der Gesellschaft.
Werden im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit Forderungen zu Gunsten
oder Verbindlichkeiten zu Lasten der Gesellschaft begründet, so kann
mangels Rechtsfähigkeit der GesBR nicht diese selbst die Forderungen er-
werben oder Verbindlichkeiten eingehen. § 1203 S 2 statuiert daher, dass
„bei gesellschaftlichen Forderungen oder Schulden jedes Mitglied nur für
seinen Anteil ein Recht oder eine Verbindlichkeit zur Zahlung“ hat. Gegen
diesen klaren Wortlaut des Gesetzes betrachtet jedoch die überwiegende
L51 und Rsp52 Forderungen der GesBR als Gesamthandforderungen, so-
dass für die Leistung des Schuldners der GesBR § 890 S 2 zu beachten
wäre, was im Widerspruch mit den verba legalia des (dispositiven) § 1203
S 1 und dem Regelungskonzept der §§ 888 f steht53. Für Verbindlichkeiten
der GesBR haftet das gesamte Gesellschaftsvermögen. Daneben haftet aus-
weislich § 1203 S 2 jedes Mitglied „nur für seinen Anteil“, doch nehmen ein
Teil der L54 und die Rsp55 unter Berufung auf den einheitlichen Verpflich-
tungsgrund immer wieder Solidarhaftung der Gesellschafter an, sodass je-
der Gesellschafter für die ganze Schuld umfassend in Anspruch genommen
werden, sich aber im Innenverhältnis nach § 896 regressieren könnte. Zwar
ist zu konzedieren, dass sich aus rechtsgeschäftlicher Vereinbarung oder
Sondernormen (§ 348 UGB56, § 890 S 1 oder § 1203 S 257) Solidarhaftung
ergeben kann, greift jedoch keiner der genannten Verpflichtungsgründe
ein, bleibt es (bei teilbaren Leistungen) bei der in § 1203 S 1 vorgesehenen

50 Allerdings ist zu bedenken, dass die verfügbaren Ansprüche des Gesellschafters gegen
die GesBR zu seinem Privatvermögen gehören (zB Gewinnauszahlungsansprüche etc).
51 Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 II 85 f; Jabornegg/Resch in Schwimann3 § 1203
Rz 3 ff jeweils mwN. AA jedoch Strasser in Rummel2 §§ 1202, 1203 Rz 8 f; Riedler in
KBB3 § 1203 Rz 3 und zuletzt JBl 2006, 743. Unklar Grillberger in Rummel3 §§ 1202,
1203 Rz 9. Referierend Krejci, Gesellschaftsrecht I 226 f.
52 ZB ÖBA 2006/1352, 518.
53 So auch Krejci, Gesellschaftsrecht I 226 f. Gegen die These von Gesamthandforderungen
ausführlich Riedler, JBl 1999, 638 ff.
54 Überblick bei Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5 58 ff; Hämmerle/Wünsch,
Handelsrecht4 II 85 ff; Holzhammer/Roth, Gesellschaftsrecht2 30 f; Grillberger in Rum-
mel3 § 1203 Rz 5 f; Jabornegg/Resch in Schwimann3 § 1203 Rz 6; Krejci, Gesellschafts-
recht I 228 f; Riedler in KBB3 § 1203 Rz 4.
55 ZB SZ 71/69; RdW 2000/14, 25; 3 Ob 114/09z.
56 RdW 1998, 745 (noch zur Vorläuferbestimmung des Art 8 Nr 1 der 4. EVHGB).
57 Unter Handelsleuten iSd § 1203 S 2 sind seit dem UGB 2007 Unternehmer iSd UGB zu
verstehen (vgl Riedler in KBB3 § 1203 Rz 6).

150 A. Riedler
Interne Geschäftsführung § 12

Teilschuldnerschaft58, was auch im Einklang mit den §§ 888 f steht59. In-


terne und externe Haftungsquote werden nach dem Anteil am Haupt-
stamm (Kapitalanteil) bemessen. Bloße Arbeitsgesellschafter haften nicht,
sofern nicht eine Kapitalisierung ihrer Arbeitsleistung iSd § 1192 verein-
bart worden ist60. Mangels Hauptstamms (nur Arbeitsgesellschafter) ist
am Gewinnverteilungsschlüssel anzuknüpfen, iZw haften alle Gesellschaf-
ter zu gleichen Teilen (§§ 888 f).

C. Interne Geschäftsführung

Geschäftsführung61 ist Betätigung für die Gesellschaft vom Innenverhält- 12/6


nis her gesehen, wobei dieselbe Handlung – vom Außenverhältnis her be-
trachtet – auch Vertretungshandlung sein kann, aber nicht sein muss. Ge-
schäftsführung erfasst also das interne Verhältnis zwischen den
Gesellschaftern, wogegen Vertretungshandlungen das Außenverhältnis
und damit die Frage betreffen, inwiefern „die GesBR“ (eigentlich: alle Ge-
sellschafter) gegenüber Dritten (unmittelbar) berechtigt oder verpflichtet
wird. Mangels abweichender Regelungen im Gesellschaftsvertrag gelten
insb für die interne Geschäftsführung die Grundsätze der §§ 1185–1188,
ergänzend kommen die §§ 833–842 über die Verwaltung des Miteigentums
auf die GesBR zur Anwendung (§§ 1188 und 1190)62.
Ausweislich § 1185 sind alle Gesellschafter zur (§ 1186: persönlichen) Mit- 12/7
wirkung an der Geschäftsführung zur Erreichung des gemeinschaftlichen
Nutzens in gleichem Anteil verpflichtet63, ohne Rücksicht auf ihren größe-
ren oder geringeren Anteil an der GesBR64. Alle Gesellschafter sind daher
berechtigt, aber auch verpflichtet, sich an den Beratungen und Entschei-

58 Riedler in KBB3 § 1203 Rz 4. Ebenso nun Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 2/30;


Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, GesR Rz 124 und Krejci, Gesellschaftsrecht I 229.
59 Zur deliktischen Haftung von Gesellschaftern SZ 70/138; Hämmerle/Wünsch, Handels-
recht4 II 89; Grillberger in Rummel3 §§ 1202, 1203 Rz 7; Jabornegg/Resch in Schwimann3
§ 1203 Rz 7; Riedler in KBB3 § 1203 Rz 5.
60 Grillberger in Rummel3 §§ 1202, 1203 Rz 4; Jabornegg/Resch in Schwimann3 § 1203
Rz 5; Krejci, Gesellschaftsrecht I 229; Riedler in KBB3 § 1203 Rz 4.
61 Ausführlich Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 II 55 ff; Krejci, Gesellschaftsrecht I
238 ff.
62 Zu sog Grundlagengeschäften, die immer Einstimmigkeit erfordern Kastner/Doralt/No-
wotny, Gesellschaftsrecht5 64; Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 II 55; Holzhammer/
Roth, Gesellschaftsrecht2 26 f; Jabornegg/Resch in Schwimann3 § 1188 Rz 7 f; Krejci, Ge-
sellschaftsrecht I 237 f; Riedler in KBB3 § 1188 Rz 5.
63 Grillberger in Rummel3 § 1185 Rz 1 ff; Jabornegg/Resch in Schwimann3 § 1185 Rz 1 ff;
Riedler in KBB3 § 1185 Rz 1.
64 Dazu Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5 61.

A. Riedler 151
§ 12 Gesellschaft bürgerlichen Rechts

dungen über gesellschaftliche Angelegenheiten zu beteiligen. Bei gewöhn-


lichen Geschäftsführungshandlungen (vgl auch § 833: ordentliche Ver-
waltung) gilt der Grundsatz der Gesamtgeschäftsführung65 mit Mehrheits-
prinzip66 auf Grund der Kapitalbeteiligung. Bei Stimmengleichheit ist der
Antrag abgelehnt. (Nachfolgende) Gerichtliche Entscheidung wird von
der L nicht zugelassen67. Die Mehrheit wird also nach dem Verhältnis der
Kapitalanteile berechnet, sodass reine Arbeitsgesellschafter zwar ein Bera-
tungs-, aber kein Stimmrecht haben (§ 1188)68. Haben sich aber nur Ar-
beitsgesellschafter zu einer GesBR vereinigt, so kommt mangels Haupt-
stamms und anderer Vereinbarung jedem Gesellschafter eine Kopfstimme
zu. Bei außergewöhnlichen Geschäften (vgl § 834: wichtige Veränderung)
ist für die überstimmte Minderheit, wozu auch Arbeitsgesellschafter ohne
Stimmrecht zählen, der Minderheitenschutz der §§ 834 f zu beachten. Die
Kapitalmehrheit darf (auch hier) Beschlüsse nicht ohne Anhörung der
Minderheit fassen69. Die Minderheit kann Sicherstellung für künftige Schä-
den begehren. Wird diese nicht geleistet, kann die Minderheit den Austritt
aus der Gesellschaft verlangen, was nicht bedeutet, dass die Mehrheit die
Minderheit (zum Austritt) zwingen kann. Wollen sie nicht austreten oder
würde dieser zur Unzeit erfolgen, so ist die Entscheidung über die geplante
Maßnahme durch Los oder Schiedsmann zu treffen, können sich die Ge-
sellschafter auch darüber nicht einigen, so entscheidet der Richter im Au-
ßerstreitverfahren70 (vgl § 835). Umstritten ist, ob der überstimmten Min-
derheit auch im Fall der richterlichen Genehmigung ein Austrittsrecht
zukommt71. Die Abgrenzung zwischen gewöhnlichen und außergewöhn-
lichen Geschäften ist nach den konkreten Verhältnissen der jeweiligen Ge-
sellschaft zu beurteilen72. Die gesamten Bestimmungen über die Geschäfts-

65 Wenngleich für die Beschlussfassung das Mehrheitsprinzip gilt, kann doch von Gesamt-
geschäftsführung gesprochen werden, da alle Gesellschafter zumindest an der vorange-
henden Beratung beteiligt sind.
66 Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5 62; Grillberger in Rummel3 § 1188 Rz 4;
Jabornegg/Resch in Schwimann3 § 1188 Rz 4; Krejci, Gesellschaftsrecht I 238; Riedler in
KBB3 § 1188 Rz 3.
67 Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 2/40; Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5
63; Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 II 53; Holzhammer/Roth, Gesellschaftsrecht2
27; Grillberger in Rummel3 § 1188 Rz 4; Riedler in KBB3 § 1188 Rz 3.
68 Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 II 52.
69 Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5 63. Dennoch gefasste Beschlüsse sind un-
wirksam (GesRZ 2003, 158; Krejci, Gesellschaftsrecht I 239; Riedler in KBB3 § 1188
Rz 3).
70 Offenlassend GesRZ 2003, 158.
71 Gegen ein Austrittsrecht Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 II 54.
72 Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5 62; Jabornegg/Resch in Schwimann3
§ 1188 Rz 3.

152 A. Riedler
Externe Vertretung § 12

führung sind dispositiv. IdS kann etwa (im Gesellschaftsvertrag) die Ge-
schäftsführung einem einzelnen oder mehreren Gesellschaftern (jedem für
sich oder im Zusammenwirken) anvertraut werden (§ 1190). Auch ein
Nichtgesellschafter kann zum Verwalter iSd § 837 und (im Innenverhält-
nis) zum Geschäftsführer bestellt werden73.
Nach der dispositiven Norm des § 1186 ist es jedem Gesellschafter unter- 12/8
sagt, ein der Gesellschaft schädliches Nebengeschäft zu betreiben. Die Ge-
sellschafter sind berechtigt, jederzeit auf ihre Kosten in Rechnungen der
Gesellschaft einzusehen und in die Geschäftsbücher der Gesellschaft Ein-
blick zu nehmen (§§ 1198 ff: Kontrollrecht). Bei Geschäftsführung und
Vertretung prästieren die Gesellschafter die dafür gebotene Sorgfalt
(§ 1191). Anspruchsberechtigt ist zwar an sich „die GesBR“, doch kann
der Schadenersatzanspruch auch von jedem einzelnen Gesellschafter im
Rahmen der actio pro socio geltend gemacht werden74.

D. Externe Vertretung

Während Geschäftsführung das Innenverhältnis betrifft, erfasst die Frage 12/9


der zureichenden Vertretung(smacht) das Außenverhältnis. Nach § 1201
kann die Gesellschaft einem Dritten ohne ausdrückliche oder stillschwei-
gende Einwilligung der Mitglieder oder ihrer Bevollmächtigten nicht ver-
bindlich gemacht werden. Nach heute hA75 wird diese dispositive gesetzliche
Regelung dahin verstanden, dass eine wirksame Vertretungshandlung im
Außenverhältnis eine zureichende interne Entscheidung (durch zureichende
Beschlussfassung) im Rahmen der Geschäftsführung (iSe internen Voll-
machtserteilung) erfordert, widrigenfalls keine wirksame Vertretungshand-
lung vorliegt. Wer die Gesellschaft vertreten darf, ist im Gesetz nicht geregelt,
nach hA76 decken sich jedoch bei der GesBR Geschäftsführungs- und Vertre-
tungsbefugnis, sodass die Kapitalmehrheit im Rahmen der ordentlichen Ver-
waltung die Gesellschaft auch (extern) vertreten kann. Handeln die Gesell-
schafter jedoch unter Außerachtlassung der Beschlusserfordernisse (zB
ohne Anhörung der Minderheit), so wird die GesBR nicht verpflichtet77. Bei

73 Wbl 1998/391, 551.


74 Grillberger in Rummel3 § 1191 Rz 4; Jabornegg/Resch in Schwimann3 § 1191 Rz 3;
Krejci, Gesellschaftsrecht I 249; Riedler in KBB3 § 1191 Rz 2.
75 Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5 66; Grillberger in Rummel3 § 1201 Rz 1 f;
Krejci, Gesellschaftsrecht I 244 f; Riedler in KBB3 § 1201 Rz 1.
76 Krejci, Gesellschaftsrecht I 241; Riedler in KBB3 § 1201 Rz 2 mwN.
77 SZ 41/170. Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 II 82; Jabornegg/Resch in Schwimann3
§ 1201 Rz 2; Riedler in KBB3 § 1201 Rz 4.

A. Riedler 153
§ 12 Gesellschaft bürgerlichen Rechts

wichtigen Veränderungen iSd §§ 1188, 834 steht die Vertretungsbefugnis der


Kapitalmehrheit zusätzlich unter dem Vorbehalt der Minderheitsrechte der
§§ 834 f, dh bei Verweigerung der Zustimmung durch eine Minderheit kann
das Rechtsgeschäft erst nach Einhaltung der Schutzvorschriften der §§ 834 f
gültig zustande kommen78. Daraus folgt, dass diejenigen, die (im Innenver-
hältnis) Geschäftsführungshandlungen vorzunehmen berechtigt sind, die
Gesellschafter auch (im Außenverhältnis) Dritten gegenüber verpflichten
können und jede Einschränkung der Geschäftsführungsbefugnis nach außen
wirksam ist79. Dieser Grundsatz stimmt mit dem aus dem Vollmachtsrecht
bekannten Prinzip überein, dass sich iZw interner Auftrag und externe Voll-
macht decken, sodass sich der Regelungsgehalt des § 1201 darauf beschränkt,
externe Vertretungshandlungen nur dann zu Lasten der (vertretenen) Gesell-
schaft wirken zu lassen, wenn intern oder extern erteilte Vollmacht des
Vertretenen (§§ 833–838a; §§ 1026 ff) angenommen werden kann. Fehlt zu-
reichende Vollmacht, ist nachträgliche Genehmigung des schwebend un-
wirksamen Vertrages durch Willenserklärung oder Vorteilszuwendung iSd
§ 1016 möglich. Spezielle Vollmachtserteilung an einen oder mehrere Gesell-
schafter – die wiederum kollektivvertretungsbefugt sein können – oder an
Dritte, ist nach allgemeinen Regeln zulässig80.
Diese Prinzipien gelten aber seit dem UGB 2007 nach § 178 UGB nicht
mehr für die unternehmerisch tätige GesBR81. Handeln Gesellschafter
einer unternehmerisch tätigen GesBR, die im Geschäftsverkehr unter
einem eigenen Namen auftritt, oder zur Vertretung der Gesellschaft
bestellte Personen in deren Namen, so werden nach § 178 UGB „alle Ge-
sellschafter daraus berechtigt und verpflichtet“. Dies gilt auch, wenn der
handelnde Gesellschafter nicht, nicht allein oder etwa nur beschränkt ver-
tretungsbefugt war und der Dritte den Mangel weder kannte noch kennen
musste (§ 178 S 2 UGB). Damit durchbricht das Regelungskonzept des
§ 178 UGB die allgemeinen Prinzipien des Stellvertretungsrechts, wonach
fremdes Handeln nur dann den (vertretenen) Geschäftsherrn bindet, wenn
dieser (zureichende) Vollmacht erteilt hat. Nach § 178 UGB kann hingegen
auch Handeln eines falsus rechtsgeschäftliche Wirkungen entfalten, wenn
die Vertretenen keinerlei Vollmacht erteilt haben.

78 Grillberger in Rummel3 § 1201 Rz 2; Jabornegg/Resch in Schwimann3 § 1201 Rz 2; Ried-


ler in KBB3 § 1201 Rz 2.
79 Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5 66.
80 Jabornegg/Resch in Schwimann3 § 1201 Rz 3; Riedler in KBB3 § 1201 Rz 1.
81 Riedler in KBB3 § 1201 Rz 5.

154 A. Riedler
Beendigung der Gesellschafterstellung, Gesellschafterwechsel § 12

E. Gewinn- und Verlustverteilung

Ist das nach Abzug aller Kosten und Ausgaben verbleibende Gesellschafts- 12/10
vermögen höher als der Hauptstamm, so hat die GesBR Gewinn (§ 1192),
ist es niedriger, so hat sie Verlust erzielt (§ 1197). Die Verteilung von Ge-
winn und Verlust kann im Gesellschaftsvertrag in den Grenzen des § 879
frei geregelt werden (§ 1195)82. Mangels vertraglicher Ausgestaltung grei-
fen die gesetzlichen Dispositivregelungen der §§ 1193 ff ein: Sofern alle Ge-
sellschafter Einlage und Arbeit geleistet haben, werden die Gewinnanteile
im Verhältnis der Kapitaleinlagen berechnet, wobei die geleisteten Arbeiten
einander aufheben. Arbeiten nicht alle Gesellschafter, aber haben alle Ver-
mögenseinlagen erbracht, oder einzelne Gesellschafter nur Arbeit geleistet,
so ist der Gewinn mit Rücksicht auf die Wichtigkeit des Geschäftes, die ge-
leistete Mühe und den verschafften Nutzen zu verteilen83. Wird der Ge-
winn vertraglich nach Köpfen verteilt und sind nicht alle Mitglieder tätig,
so ist damit auch die Arbeit abgegolten. Mangels anderer Vereinbarung
kann jeder Gesellschafter über seinen Gewinnanteil frei verfügen und ihn
nach Maßgabe des § 1199 zur Gänze entnehmen84. Verluste der GesBR
haben die Gesellschafter nach dem Verhältnis ihrer Vermögenseinlagen zu
tragen (§ 1197)85. Arbeitsgesellschafter nehmen nur am Verlust teil, soweit
die Arbeitsleistung als Einlage behandelt wurde (§ 1192).

F. Beendigung der Gesellschafterstellung,


Gesellschafterwechsel

Ohne Zustimmung aller Gesellschafter kann kein neues Mitglied in die Ge- 12/11
sellschaft aufgenommen werden (§ 1186), doch kann der Gesellschaftsver-
trag abweichende Regelungen enthalten. Ein Gesellschafter kann problem-
los aus der GesBR ausscheiden, sofern die verbleibenden Gesellschafter
dem Ausscheiden zustimmen.
Darüber hinaus ist einseitiger Austritt durch sog Austrittskündigung 12/12
möglich,

82 Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 II 74; Jabornegg/Resch in Schwimann3 § 1195 Rz 2;


Krejci, Gesellschaftsrecht I 252; Riedler in KBB3 § 1193 Rz 1.
83 Wbl 2006/60, 137.
84 Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5 68; Krejci, Gesellschaftsrecht I 253.
85 Zur bloßen Verlustbeteiligung bei der societas leonina Kastner/Doralt/Nowotny, Gesell-
schaftsrecht5 68; Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 II 43; Holzhammer/Roth, Gesell-
schaftsrecht2 25; Grillberger in Rummel3 § 1175 Rz 18; Jabornegg/Resch in Schwimann3
§ 1175 Rz 13; Krejci, Gesellschaftsrecht I 254; Riedler in KBB3 § 1197 Rz 2.

A. Riedler 155
§ 12 Gesellschaft bürgerlichen Rechts

· wenn ein Gesellschafter ausweislich einer konkreten Vertragsklausel


seine Mitgliedschaft kündigen und damit aus der Gesellschaft ausschei-
den kann;
· wenn die Gesellschafter zur Erreichung des Gesellschaftszwecks eine
erforderliche Kapitalerhöhung beschließen und ein Gesellschafter seiner
Nachschussobliegenheit nicht nachkommen will (§ 1189);
· für jeden gegen die Mehrheit stimmenden Gesellschafter, wenn die
Mehrheit eine wichtige Veränderung beschließt und sie sich weigert, Si-
cherstellung für künftige Schäden zu leisten (§ 834).
· Ob das einem Gesellschafter bei Tod eines wesentlichen Mitglieds zu-
kommende (fristlose) Kündigungsrecht (§ 1211) den Gesellschaftsver-
trag auflösende oder nur die Mitgliedschaft des Gesellschafters been-
dende Kündigung ist, ist strittig86.
· Darüber hinaus wird bei befristeten GesBR bei Vorliegen eines wichti-
gen Grundes Austritt aus der Gesellschaft anerkannt, bei der unbefriste-
ten GesBR (auch) ordentliche Kündigung (nach Maßgabe der Kriterien
des § 830 und unter Einhaltung einer angemessenen Frist – § 1212)87 zu-
gelassen, wobei wieder umstritten ist, ob bloße Austritts- oder Auflö-
sungskündigungen, die zur Auflösung der ganzen GesBR führen, vor-
liegen88.
12/13 (Zwangsweiser) Ausschluss eines Gesellschafters aus der GesBR ist mög-
lich, wenn
· von einem Gesellschafter wesentliche Vertragsbedingungen nicht erfüllt
werden (§ 1210);
· über einen Gesellschafter der Konkurs eröffnet wird (§ 1210);
· Vertrauensverlust durch Vornahme einer strafbaren Handlung, die nur
vorsätzlich begangen werden kann und mit mehr als einjähriger Frei-
heitsstrafe bedroht ist, vorliegt (§ 1210);
· ein Gesellschafter nicht bereit ist, zur Erreichung des Gesellschaftszwe-
ckes einen Nachschuss zu leisten (§ 1189).

86 Vgl Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5 72 f; Holzhammer/Roth, Gesell-


schaftsrecht2 33. Für bloße Austrittskündigung Jabornegg/Resch in Schwimann3 § 1211
Rz 5 f; Riedler in KBB3 § 1211 Rz 3.
87 Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 II 102; Grillberger in Rummel3 §§ 1211, 1212 Rz 5a
ff; Jabornegg/Resch in Schwimann3 § 1212 Rz 2 und 7; Riedler in KBB3 § 1212 Rz 1 und
4.
88 Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 II 101 ff; Grillberger in Rummel3 §§ 1211, 1212 Rz 2.
Für bloße Austrittskündigung Jabornegg/Resch in Schwimann3 § 1212 Rz 3; Riedler in
KBB3 § 1212 Rz 2.

156 A. Riedler
Beendigung der Gesellschaft § 12

Die Ausschlussgründe des Gesetzes sind nur demonstrativ89 aufgezählt,


können also insb durch Gesellschaftsvertrag ergänzt werden. Der Aus-
schluss erfolgt durch (außergerichtliche)90 Ausschlusserklärung und bedarf
mangels abweichender gesellschaftsvertraglicher Regelungen der Zustim-
mung aller (verbleibenden) Gesellschafter91. Gerichtliche Nachprüfung ist
möglich. Jeder ausscheidende/ausgeschlossene/austretende Gesellschafter
ist vermögensrechtlich abzuschichten, der Wert seines Anteils an der Ge-
sellschaft zu schätzen und ihm die seinem Anteil am Hauptstamm entspre-
chende Geldsumme auszuzahlen.
Die Gesellschafterstellung kann nur mit Zustimmung aller Mitgesellschaf- 12/14
ter bzw auf Grund einer vertraglich eingeräumten Befugnis auf eine andere
Person (rechtsgeschäftlich) übertragen werden92. Tod eines Gesellschaf-
ters führt auch zum Erlöschen der Mitgliedschaft an der Gesellschaft
(§ 1206 S 1), die zwischen den übrigen iZw weiter besteht (§ 1207 S 2)93.
Damit ist die Gesellschafterstellung prinzipiell unvererblich, der verstor-
bene Gesellschafter scheidet aus der GesBR aus, den Erben stehen die zu
Lebzeiten entstandenen oder mit dem Tod entstehenden Ansprüche zu
(zB Gewinnauszahlungs-, Abfindungs-, Rechnungslegungsansprüche etc).
Fortsetzung der Gesellschaft unter Einbeziehung der Erben kommt kraft
Gesellschaftsvertrages (§§ 1208 f), im Einverständnis mit den übrigen Ge-
sellschaftern (§ 1206 S 2) oder bei Unternehmern (§ 1207 S 3: „Handelsleu-
ten“)94 in Betracht. Vertraglich kann für das Ableben eines Gesellschafters
auch Auflösung der gesamten Gesellschaft (vgl auch § 1211, § 1207 S 1)
vorgesehen werden.

G. Beendigung der Gesellschaft

Als (zT automatisch wirkende – § 1205) Gründe für die Auflösung der ge- 12/15
samten GesBR95 kommen in Betracht:

89 SZ 61/281; 8 Ob 90/08 f GesRZ 2009, 231 mit Anm Riedler; Jabornegg/Resch in Schwi-
mann3 § 1210 Rz 2; Krejci, Gesellschaftsrecht I 262; Riedler in KBB3 § 1210 Rz 1.
90 SZ 40/170.
91 SZ 63/44.
92 Grillberger in Rummel3 § 1186 Rz 3 f; Jabornegg/Resch in Schwimann3 § 1186 Rz 3;
Krejci, Gesellschaftsrecht I 266 f; Riedler in KBB3 § 1186 Rz 1.
93 Zur Fortsetzungsverpflichtung der verbleibenden Gesellschafter Jabornegg/Resch in
Schwimann3 § 1207 Rz 2.
94 Riedler in KBB3 § 1207 Rz 2. Gegen die Fortsetzungsvermutung Krejci, Gesellschafts-
recht I 265.
95 Strasser, Die Auflösung der Gesellschaft nach bürgerlichem Recht (1969).

A. Riedler 157
§ 12 Gesellschaft bürgerlichen Rechts

· Zweckerreichung oder Unmöglichkeit der Zweckerreichung (§ 1205),


· gänzlicher Verlust des Hauptstammes, sofern keine vertragliche Nach-
schusspflicht besteht (§ 1205),
· Zeitablauf bei befristetem Gesellschaftsvertrag (§ 1205),
· Tod (§ 1207 S 1), Ausschluss oder Austritt eines Gesellschafters bei einer
zweigliedrigen Gesellschaft,
· einverständliche Auflösung,
· Eintritt von vereinbarten Auflösungsgründen oder auflösenden Bedin-
gungen.

12/16 Während Gesellschaften des Unternehmensrechts nach der Auflösung ex


lege in ein Liquidationsstadium treten, fehlt ein solches bei der GesBR,
sodass also keine Liquidationsgesellschaft entsteht96. Mangels (zulässiger)
vertraglicher Regelung97 wandelt sich die GesBR daher mit der Auflösung
automatisch98 in eine schlichte Rechtsgemeinschaft iSd §§ 825 ff um99, die
ihrerseits wieder durch Teilung des gemeinschaftlichen Vermögens beendet
wird. Demgemäß verweist § 1215 für die Teilung des Gesellschaftsvermö-
gens, zu dem auch die quoad dominium und die quoad sortem, nicht aber
die quoad usum eingebrachten Sachen gehören100, auf die in dem Haupt-
stücke von der Gemeinschaft des Eigentums über die Teilung einer ge-
meinschaftlichen Sache überhaupt aufgestellten Grundsätze (§§ 841 ff).
Die Beendigung der Geschäfte und die Verteilung des nach Berichtigung
der Schulden verbleibenden Vermögens erfolgt primär durch alle Gesell-
schafter gemeinsam (§ 841). Mangels Einigung entscheiden Los oder
Schiedsmann. Können sie sich auch darüber nicht einigen, so kann jeder
Gesellschafter Teilungsklage iSd § 843 erheben. Das Vermögen wird dann
primär in natura verteilt (Naturalteilung); ist dies unmöglich oder untun-
lich, so werden die Vermögensgegenstände veräußert und der Gelderlös
wird verteilt (Zivilteilung)101. Der Gesellschaftsvertrag kann (abweichende)
Vereinbarungen über die Teilung vorsehen102, etwa die Übernahme eines
Unternehmens durch einen Gesellschafter oder einen Dritten mit entspre-
chender Abfindung der ausscheidenden Gesellschafter103.

96 SZ 63/44. Zu den Nachwirkungen des aufgelösten GesBR-Vertrages während der Ab-


wicklung Krejci, Gesellschaftsrecht I 270.
97 JBl 2003, 448.
98 JBl 2004, 712.
99 JBl 1988, 516 mit Anm Kerschner; EvBl 2000/84; JBl 2003, 448; RdW 2004/ 464, 530;
RdW 2004/684, 733.
100 Wbl 2006/251.
101 Wbl 1987, 245.
102 JBl 2004, 712.
103 GesRZ 2001, 190.

158 A. Riedler
Zweiter Teil: Gesetzliche Schuldverhältnisse

§ 13. Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil


A. Funktion des Schadenersatzrechts

Der bloße Zufall trifft denjenigen, in dessen Vermögen oder Person er sich 13/1
ereignet (§ 1311 S 1). Demzufolge hat grundsätzlich der Geschädigte den
erlittenen Schaden als Teil seines allgemeinen Lebensrisikos1 selbst zu tra-
gen (casum sentit dominus); er profitiert ja auch von vorteilhaften Ver-
änderungen. Von diesem Grundsatz gibt es aber zahlreiche abweichende
Regelungen, die insgesamt das Schadenersatz- oder Haftpflichtrecht2 aus-
machen und festlegen, unter welchen Voraussetzungen und in welchem
Umfang der Geschädigte von einem Anderen Ausgleich für seinen Schaden
begehren kann. Das Schadenersatzrecht ist in den §§ 1293 ff, in zahlreichen
weiteren Bestimmungen des ABGB sowie in vielen Nebengesetzen gere-
gelt.
Diese Ausgleichsfunktion des Schadenersatzrechts bedeutet, dass der 13/2
beim Geschädigten eingetretene Nachteil bei Vorliegen der entsprechenden
Voraussetzungen durch einen Ersatzanspruch aufgewogen werden soll.
Soweit die Schädigung nicht ungeschehen gemacht werden kann, werden
ihre wirtschaftlichen Folgen auf einen Anderen verlagert. Ob der Ersatz-
pflichtige einen Vorteil erlangt hat3, ist unerheblich; der Schadenersatzan-
spruch orientiert sich ausschließlich am erlittenen Nachteil4; doch soll der
Geschädigte auch nicht mehr erhalten, als sein Schaden ausmacht5. Neben

1 Larenz/Canaris, Schuldrecht13 II/2 (1994) 351; Koziol, Grundfragen des Schadenersatz-


rechts (2010) Rz 1/1.
2 Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht3 I (1997) und II2 (1984).
3 Zum Ausgleich ungerechtfertigter Vermögensverschiebungen durch Bereicherungsan-
sprüche siehe unten § 15.
4 Mayrhofer, SchRAT 252.
5 Zum Bereicherungsverbot siehe Koziol, Grundfragen des Schadenersatzrechts Rz 1/6;
Reischauer in Rummel3 § 1323 Rz 12.

P. Apathy 159
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil

dem Ausgleichsgedanken spielt im Schadenersatzrecht der Gedanke der


Prävention insofern eine Rolle, als die Androhung der Ersatzpflicht zu
sorgfältigem Verhalten und zu besonderen Sicherungsmaßnahmen moti-
viert, um Schädigungen möglichst zu vermeiden. Schließlich trägt § 1324
durch die Abstufung der Ersatzpflicht nach dem Grad des Verschuldens
dem Sanktionsgedanken in gewisser Weise Rechnung. Dieser Gedanke
rechtfertigt aber keinesfalls eine Bestrafung des Schädigers mit einem den
Schaden übersteigenden Strafschadenersatz (punitive damages)6.
13/3 Die Verpflichtung zum Schadenersatz kann sich im Rahmen eines beste-
henden Schuldverhältnisses ergeben, zB bei schuldhafter Nicht- oder
Schlechterfüllung, aber auch bei der Risikohaftung des Auftraggebers oder
Arbeitgebers (oben Rz 4/4 und 5/11). Sie kann aber auch entstehen, ohne
dass zuvor zwischen dem Geschädigten und dem Schädiger ein Schuldver-
hältnis bestanden hat, zB infolge eines Delikts, insb der rechtswidrigen und
schuldhaften Schädigung fremder Rechtsgüter. § 1295 Abs 1 räumt dem
Geschädigten in allen Fällen schuldhafter Schädigung einen Ersatzan-
spruch ein. Das eigene schuldhafte Verhalten ist der wichtigste Grund für
die Verpflichtung zum Schadenersatz (Verschuldenshaftung; Rz 14/1 ff).
Daneben gibt es aber auch andere Zurechnungsgründe7 im Schadenersatz-
recht. So haftet man bisweilen für fremdes Verhalten (Gehilfenhaftung;
Rz 13/39 ff). Die wirtschaftliche Zumutbarkeit der Schadenstragung spielt
zB bei Schädigung durch eine deliktsunfähige Person eine Rolle (§ 1310).
Ferner gibt es in besonderen Haftungsgesetzen Bestimmungen über
eine Gefährdungshaftung (Rz 14/36 ff). Wer eine besonders gefährliche
Sache, zB ein Kfz, eine Eisenbahn oder Stromleitung im eigenen Interesse
betreibt, handelt trotz der potentiellen Gefahren rechtmäßig, er soll aber
auch ohne Verschulden für die aus dieser Verwendung resultierenden Schä-
den aufkommen. Schließlich statuieren §§ 364a, 1306a eine Eingriffshaf-
tung wegen rechtmäßiger Inanspruchnahme fremder Sachen. In diesen
Fällen ist nicht bloß die abstrakte Gefährdung erlaubt, sondern die Beein-
trächtigung fremder Rechtsgüter zB durch die Immissionen eines geneh-
migten Betriebes, doch hat der, dem der Eingriff erlaubt wird, die damit
verbundenen Schäden zu vergüten (IV4/4/20).
13/4 Voraussetzung für jeden Schadenersatzanspruch ist der Eintritt eines
Schadens (Rz 13/6 ff) sowie ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen

6 Koziol, Grundfragen des Schadenersatzrechts Rz 2/55 ff; vgl Reischauer in Rummel3


§ 1293 Rz 1c; Kletečka, ÖJZ 2008, 785.
7 Wilburg, Die Elemente des Schadensrechts (1941); F. Bydlinski, System und Prinzipien des
Privatrechts (1996) 185 ff.

160 P. Apathy
Schaden § 13

dem Zurechnungsgrund und dem Schadenseintritt (Rz 13/10 ff), also die
Verursachung des Schadens durch rechtswidriges und schuldhaftes Verhal-
ten oder durch eine gefährliche Sache oder durch einen Eingriff, der ersatz-
pflichtig macht. Im zentralen Bereich der Verschuldenshaftung kommt es
generell auf Rechtswidrigkeit (Rz 13/14 ff), Rechtswidrigkeitszusammen-
hang (Rz 13/25 ff) und Verschulden (Rz 13/31 ff) an.
Keine Schadenersatzansprüche bestehen bei wirksamem Haftungsaus- 13/5
schluss (Freizeichnung). Während ein Ausschluss der Haftung für vorsätz-
liche Schädigung generell als sittenwidrig unwirksam ist, muss man bei
Fahrlässigkeit unterscheiden. Nach § 6 Abs 1 Z 9 KSchG sind Vereinbarun-
gen nichtig, wonach der künftige Schadenersatzanspruch des Verbrauchers
– aus Vertragsverletzung oder Delikt – bei grob fahrlässiger Schädigung
durch den Unternehmer oder eine Person, für die er einzustehen hat, aus-
geschlossen oder eingeschränkt sein solle. Überhaupt wird ein Ausschluss
der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Hinblick auf das besonders ver-
werfliche Verhalten grundsätzlich sittenwidrig sein8; jedenfalls ist dies an-
erkannt bei krasser Sorglosigkeit, mit der im redlichen Verkehr nicht ge-
rechnet werden kann (JBl 1986, 172). Zufolge § 6 Abs 1 Z 9 KSchG kann
man den Ersatzanspruch des Verbrauchers gegenüber dem Unternehmer
wegen eines Personenschadens auch bei leichter Fahrlässigkeit oder ver-
schuldensunabhängiger Haftung des Unternehmers weder ausschließen
noch einschränken. Entsprechend § 31 f KSchG und § 10 EKHG ist eine
Freizeichnung von der Haftung für Personenschäden bei allen entgeltli-
chen Geschäften unzulässig.

B. Schaden

§ 1293 definiert den Schaden als jeden „Nachteil, welcher jemandem an 13/6
Vermögen, Rechten oder seiner Person zugefügt worden ist. Davon unter-
scheidet sich der Entgang des Gewinnes, den jemand nach dem gewöhnli-
chen Laufe der Dinge zu erwarten hat“. Dies erweckt den Eindruck, als ge-
hörte der entgangene Gewinn nicht zum Schaden, doch wird in anderen
Bestimmungen klargestellt, dass der Schaden iwS sowohl den erlittenen
(§§ 1323, 1328) oder wirklichen Schaden (§ 1330) als auch den entgangenen
Gewinn umfasst. Wir unterscheiden daher heute zwischen dem positiven
Schaden und dem Interesse (unter Einschluss des entgangenen Gewinns),

8 Reischauer, ÖJZ 2009, 1037, 1044.

P. Apathy 161
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil

was im Hinblick auf die Abstufung der Ersatzpflicht nach dem Verschul-
densgrad bedeutsam ist (unten Rz 13/35, 52).
Positiver Schaden ist eine Beeinträchtigung bereits bestehender Rechte,
also dessen, was man hat; zB Beschädigung einer körperlichen Sache, Täti-
gung eines Aufwandes, Entstehen einer Verbindlichkeit. Entgangener Ge-
winn ist hingegen die Einbuße von Gewinnaussichten, wodurch jemand
das nicht erlangt, was er (nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge) hätte9.
Die Grenze zwischen positivem Schaden und entgangenem Gewinn hat
sich seit 1811 erheblich verschoben: Der Bereich des positiven Schadens
wurde zunehmend erweitert, indem die Beeinträchtigung einer Gewinn-
möglichkeit als positiver Schaden verstanden wird, wenn sich der Gewinn
in einem Recht bereits niederschlägt10 oder im Verkehr mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit angenommen wird11. Daher gilt der Ver-
dienstentgang – eines verletzten Arbeitnehmers ebenso wie eines Selbstän-
digen – als positiver Schaden, etwa auch der Verdienstentgang eines Ta-
xiunternehmers während der Reparatur oder bis zur Anschaffung eines
Ersatzwagens12. Hingegen erleidet jemand, dem infolge einer Körperver-
letzung der Hof nicht übergeben wird, Gewinnentgang (ZVR 2000/17);
ebenso ist der für die beschädigte Sache erzielbare erhöhte Veräußerungs-
erlös entgangener Gewinn, wenn noch kein Kaufvertrag geschlossen
wurde.
13/7 § 1293 stellt zudem klar, dass nicht nur Vermögensschäden zu ersetzen
sind, sondern auch Personenschäden und damit immaterielle (ideelle)
Schäden. Es werden Interessen verletzt, die keinen Vermögenswert haben
und deren Ersatzfähigkeit daher besondere Schwierigkeiten bereitet
(Rz 13/56 f), wenn der Ersatz in Geld erfolgen soll. Ein Vermögensschaden
kann sowohl durch eine Minderung des Wertes eines Rechtsguts, als auch
durch Vermehrung der Passiven (Entstehen einer Verbindlichkeit) eintre-
ten; zB Abschleppkosten. Auch kann ein Personenschaden in weiterer
Folge zu einem Vermögensschaden führen, wenn etwa dem Verletzten
oder der Sozialversicherung (Rz 13/29) Kosten für ärztliche Behandlung
erwachsen. Erleidet jemand einen Vermögensschaden, ohne dass eine Per-
son oder Sache beschädigt wird13, so spricht man von reinem (bloßem) Ver-

9 Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 2/34; Reischauer in Rummel3 § 1293 Rz 2 und 12.


10 Karner in KBB3 § 1293 Rz 5; Koziol, Grundfragen des Schadenersatzrechts Rz 5/38.
11 Reischauer in Rummel3 § 1293 Rz 8; SZ 65/94; 71/56: Geldanlagegewinn.
12 SZ 56/93; ZVR 1987/94; ferner ZVR 2010/9: Kunstmaler, der die unfallbedingt nicht ge-
malten Bilder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verkaufen hätte können.
13 SZ 67/17: Unterhaltspflicht infolge falscher Auskunft einer Frau über ihre Empfängnis-
möglichkeit.

162 P. Apathy
Kausalität und Adäquanz § 13

mögensschaden, dessen Ersatz zB nach dem EKHG (Rz 14/46) oder PHG
(Rz 14/58) ausgeschlossen ist (vgl ferner Rz 13/18).
Im Hinblick auf die Art des Schadenersatzes unterscheidet man den realen 13/8
Schaden, also die tatsächliche Veränderung des verletzten Rechtsguts (zB
das gebrochene Bein, das deformierte Auto), vom rechnerischen Schaden,
dh von der in Geld bemessenen Verminderung des Vermögens des Geschä-
digten. Ein Ersatz des realen Schadens durch Naturalrestitution (Rz 13/49)
kommt sowohl bei Vermögensschäden als auch bei Personenschäden in
Betracht.
Die Unterscheidung zwischen Nichterfüllungsschaden (positives Inte- 13/9
resse) und Vertrauensschaden (negatives Interesse) ist bei der Verletzung
bestehender Leistungsverpflichtungen, insb solcher aus Vertrag, von Be-
deutung. Der Schaden, den ein Gläubiger durch die Nichterfüllung oder
nicht gehörige Erfüllung erleidet, zählt zum positiven Interesse. Der Gläu-
biger ist so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung stünde (II4/3/
21). Hingegen umfasst das negative Interesse die Nachteile, die jemandem
daraus erwachsen, dass er auf die Gültigkeit eines in Wahrheit ungültigen
oder anfechtbaren Geschäfts vertraut (I5/6/39; II4/1/25). ZB beim Ver-
tragsschluss mit einem falsus procurator (I5/9/68); ferner §§ 874, 878, 945
(oben Rz 2/7).

C. Kausalität und Adäquanz

Steht der Eintritt eines Schadens fest, so ist der Kausalzusammenhang14 13/10
zwischen dem die Haftung begründenden (eigenen oder fremden) Verhal-
ten oder einem sonstigen Zurechnungsgrund und dem Schadenseintritt zu
untersuchen. Es ist also zu prüfen, ob der Schaden zB durch eine rechts-
widrige und schuldhafte Handlung (§§ 1294 f), durch ein Tier (§ 1320),
durch Herabfallen einer gefährlich aufgehängten Sache (§ 1318), durch
Einsturz eines Gebäudes (§ 1319), durch den mangelhaften Zustand eines
Weges (§ 1319a), durch einen Unfall beim Betrieb eines Kfz (§ 1 EKHG)
usw verursacht worden ist. Dabei regelt das ABGB die Kausalität nicht
speziell, sondern setzt die Lehre von der notwendigen Bedingung (condi-
tio sine qua non) voraus (Bedingungs-, Äquivalenztheorie). Danach ist
jedes Ereignis kausal, das nicht weggedacht werden kann, ohne dass der
Schaden entfiele. Zur Feststellung dieser Kausalität wurden in der Logik

14 F. Bydlinski, Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und österr Recht


(1964).

P. Apathy 163
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil

zwei Formeln entwickelt, je nachdem ob es sich um positives Tun oder um


Unterlassungen handelt.

· Positives Tun ist für den eingetretenen Schaden kausal, wenn dieser ent-
fallen wäre, wäre die Handlung unterblieben.
· Bei der Ursächlichkeit einer Unterlassung muss man hingegen fragen,
ob bei Vornahme der unterlassenen Handlung der Schaden – mit hoher
Wahrscheinlichkeit15 – nicht eingetreten wäre.

Es wird also das eine Mal die Handlung weggedacht, das andere Mal eine
mögliche und gebotene Handlung dazugedacht und beide Male unter-
sucht, ob dies den Schadenseintritt verändert hätte. Wäre der Schaden hin-
gegen genauso eingetreten, so ist das betreffende Ereignis nicht schadens-
kausal.
ZB: A stößt den B, der hinfällt und sich den Arm bricht. Das Verhalten des A ist kausal,
denn B wäre unverletzt, hätte A ihn nicht gestoßen. – Der Schifahrer C stürzt und verletzt
sich an einer scharfkantigen Liftstütze. Die Unterlassung der Absicherung der Stütze durch
den Liftbetreiber D ist kausal für die Verletzung des C, wenn C bei entsprechender Absiche-
rung unverletzt geblieben wäre. – Zur Kausalität bei mehreren Schädigern, insb zur alterna-
tiven, kumulativen und überholenden Kausalität siehe unten Rz 13/58 ff.

13/11 Die Beurteilung der Kausalität nach der Formel von der notwendigen Be-
dingung bildet nur die äußerste Grenze der Zurechnung. Denn die Auffas-
sung, alle für den Schadenseintritt notwendigen Bedingungen seien gleich-
wertig (äquivalent), könnte dazu führen, den Ersatzpflichtigen auch für
solche Folgen haften zu lassen, mit denen in keiner Weise zu rechnen war.
Die notwendige Einschränkung der Äquivalenztheorie zur Vermeidung
einer uferlosen Ersatzpflicht besorgt die Adäquanztheorie, die nicht die
Kausalität regelt, sondern die Zurechnung begrenzt. Man haftet nur für ad-
äquat verursachte Schäden, mit deren Eintritt vernünftigerweise gerechnet
werden kann und die daher auch bei entsprechender zumutbarer Verhal-
tensweise vermieden werden können. Danach handelt jemand adäquat ur-
sächlich, wenn das Verhalten unter Zugrundelegung der zur Zeit der
Handlung dem Täter oder einem Durchschnittsmenschen bekannten oder
erkennbaren Umstände seiner allgemeinen Natur nach nicht völlig unge-
eignet erscheinen musste, einen derartigen Erfolg herbeizuführen, und
nicht nur durch eine außergewöhnliche Verkettung von Umständen den
Schaden verursachte. Dabei macht es für den Umfang der Vorhersehbarkeit
einen Unterschied, ob der Schädiger vorsätzlich handelt oder nicht, insb ob
er eine Norm verletzt, die jede noch so weit entfernte Möglichkeit einer
Schädigung vermeiden will. Die Adäquanz ist aber nicht nur bei der Ver-

15 Reischauer in Rummel3 § 1295 Rz 3.

164 P. Apathy
Kausalität und Adäquanz § 13

schuldenshaftung, sondern auch bei der Gefährdungshaftung zu berück-


sichtigen.
Da durch das Kriterium der Adäquanz nur ganz atypische Schäden aus-
geschieden werden, gibt es nur wenige höchstgerichtliche Entscheidungen,
in denen die Haftung mangels Adäquanz verneint wird. ZB ist die Beschä-
digung eines Lichtmastes durch ein Kfz und der dadurch hervorgerufene
Kurzschluss keine adäquate Ursache für einen Brand im Kraftwerk, wenn
dieser nur deshalb eintritt, weil das Kraftwerk fehlerhaft und nicht dem
Stand der Technik entsprechend gegen Kurzschluss abgesichert ist (SZ 58/
128). Öfters hingegen berufen sich Schädiger vergebens darauf, sie hätten
nicht adäquat ursächlich gehandelt. So hat der OGH eine adäquate Verur-
sachung bejaht, wenn jemand ein geladenes Gewehr unbeaufsichtigt stehen
lässt, durch dessen unbefugte Benützung Schaden entsteht (SZ 25/14);
ebenso bei Gefährdung eines Kindes und der dadurch bedingten Verlet-
zung des Retters (ZVR 1968/87). Damit ist insb in den Fällen sog psychi-
scher Kausalität16 die adäquate Verursachung zumeist zu bejahen. In die-
sen Fällen verursacht der Täter den Schaden dadurch, dass er eine fremde
gewollte Handlung herbeiführt, die zum Schaden führt; etwa der Dieb löst
eine Verfolgung aus, bei der ein Polizeifahrzeug beschädigt wird (SZ 60/
105); eine Körperverletzung führt infolge falscher ärztlicher Behandlung
zu Komplikationen. Jedenfalls kann man in diesen Fällen wie auch sonst
von keiner Unterbrechung des Kausalzusammenhanges sprechen, wenn
eine weitere menschliche Handlung in den Kausalablauf eingreift17.
Ein Schaden kann auch in Aufwendungen bestehen (oben Rz 13/6). Diese 13/12
verursacht der Schädiger, wenn sie infolge der Schädigung getätigt werden,
wie etwa die Abschleppkosten für den beschädigten PKW oder die Miet-
wagenkosten für das während der Dauer der Reparatur (tatsächlich) gemie-
tete Fahrzeug. Hingegen ist die Kausalität zu verneinen, wenn die Aufwen-
dungen schon vorsorglich vorgenommen wurden, wie zB Alarmanlagen
zum Schutz gegen Einbruchsdiebe oder die Anstellung eines Detektivs im
Kaufhaus. Setzt der Geschädigte nach der Beschädigung einer Straßenbahn
oder eines Autobusses ein Reservefahrzeug ein, so gebührt ihm nach hA
Ersatz entsprechend den Regeln der GoA (unten Rz 16/10 f), sofern der
Geschädigte berechtigt wäre, ein Ersatzfahrzeug anzumieten18. Nach
einem anderen Ansatz gebühre Schadenersatz, wobei nicht in der Anschaf-

16 Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 3/16; JBl 1997, 531.


17 Mayrhofer, SchRAT 261; Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 3/17; Reischauer in Rummel3
§ 1295 Rz 18 ff.
18 SZ 45/137; 59/95; ZVR 1995/129; Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 3/21; Apathy in Schwi-
mann3 §§ 1036–1040 Rz 8.

P. Apathy 165
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil

fung des Ersatzfahrzeuges der maßgebliche Aufwand gesehen wird, son-


dern im Wertverzehr, wenn es zur Schadensbeseitigung eingesetzt wird19.
13/13 Eine andere Besonderheit unter dem Gesichtspunkt der Kausalität weisen
die sog frustrierten Aufwendungen auf20. Darunter versteht man solche
oft vor dem Schadensereignis getätigten Aufwendungen des später Geschä-
digten, die infolge der Schädigung nutzlos werden, wie Garagierungskos-
ten, Steuer, Versicherung für das beschädigte Fahrzeug während der Zeit,
in der es nicht verwendet werden kann21. Der Schädiger hat zwar nicht
den Aufwand verursacht, wohl aber dessen Nutzlosigkeit, er hat den (zu-
nächst nützlichen) Aufwand zum Schaden gemacht22. Die frustrierten Auf-
wendungen sind allerdings nur in engem Rahmen zu ersetzen: Insb bei
Körperverletzung kann der Geschädigte nicht geltend machen, er könne
das Wochenendhaus nicht benutzen, einen Theaterbesuch nicht vorneh-
men, oder die Kosten für die Fahrschule seien nunmehr frustriert (ZVR
1978/264). Bei Sachschäden sind (nur) jene frustrierten Aufwendungen zu
ersetzen, die zur Verwendung der beschädigten Sache gemacht wurden23.
Ebenso ist der Ersatz frustrierter Aufwendungen anzuerkennen, wenn zB
Vertragserrichtungskosten infolge Ungültigkeit des Vertrages nutzlos sind
und wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten (culpa in
contrahendo) zu haften ist; ferner bei Leistungsstörungen, wenn der Ver-
trag durch Wandlung oder Rücktritt wegfällt.

D. Rechtswidrigkeit

I. Widerrechtliche Beschädigung

13/14 Insb bei der Verschuldenshaftung, nicht aber bei Gefährdungshaftung ist
die Rechtswidrigkeit Haftungsvoraussetzung. Nicht jede Schädigung
macht ersatzpflichtig, sondern eine widerrechtliche Beschädigung
(§ 1294). Es kommt also darauf an, ob der Schädiger gegen die Gebote und
Verbote der Rechtsordnung verstoßen hat. Dabei hebt § 1295 Abs 1 hervor,
dass der Schaden „durch Übertretung einer Vertragspflicht oder ohne Be-

19 Ch. Huber, Fragen der Schadensberechnung (1993) 221, 412 f; vgl auch Fötschl, ZVR
2003, 220.
20 Schobel, Der Ersatz frustrierter Aufwendungen (2003); Koziol, Grundfragen des Scha-
denersatzrechts Rz 5/29 ff.
21 ZVR 1965/114; SZ 42/33 = JBl 1969, 334.
22 Reischauer in Rummel3 § 1293 Rz 11.
23 Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 2/119 ff; vgl SZ 71/156: kein Ersatz von Einstellkosten
eines unheilbar verletzten Pferdes.

166 P. Apathy
Rechtswidrigkeit § 13

ziehung auf einen Vertrag verursacht“ sein kann. Damit hat man die Unter-
scheidung zwischen vertraglichen und deliktischen Schadenersatzansprü-
chen aus dem gemeinen Recht übernommen, auch wenn dieser Gegensatz
abgebaut werden sollte und ein einheitlicheres Schadenersatzrecht ange-
strebt wurde24. Unterschiedliche Regelungen der Gehilfenhaftung und der
Beweislast lassen jedoch auch heute diese Differenzierung als überaus we-
sentlich fortbestehen. Schadenersatzansprüche aus Delikt gründen sich auf
ein Verhalten, wodurch die gegenüber jedermann gebotene Sorgfalt ver-
letzt wird. Dem steht die Verletzung von Pflichten aus Vertrag oder sonsti-
gen (bereits bestehenden) Schuldverhältnissen gegenüber25.
Die Beurteilung der Rechtswidrigkeit kann entweder beim unerlaubten 13/15
Erfolg anknüpfen oder beim Verhalten des Schädigers. Nach der in
Deutschland zT noch vertretenen Erfolgsunrechtslehre ist die Verletzung
eines absolut geschützten Rechtsguts (§ 823 BGB) rechtswidrig, sofern
kein besonderer Rechtfertigungsgrund (zB Notwehr) besteht. Wenngleich
die Verfasser des ABGB dieser Auffassung zumindest teilweise gefolgt
sind26, ist heute in Österreich die Verhaltensunrechtslehre herrschend.
Danach ergibt sich die für Schadenersatzansprüche relevante Rechtswid-
rigkeit nicht erst durch den negativen Erfolg, sondern sie ist bereits im
Zeitpunkt der Handlung zu beurteilen. Denn der Handelnde soll von
vornherein entscheiden können, wie er sich verhalten kann oder muss. Au-
ßerdem wird in vielen Gesetzen gerade zur Vermeidung eines schädlichen
Erfolgs ein bestimmtes Verhalten verboten oder geboten. Fährt jemand bei
Rotlicht über die Kreuzung, so ist sein Verhalten nicht erst dann rechts-
widrig, wenn es zum Unfall kommt. Wer hingegen trotz sorgfältigem Ver-
halten einen Fußgänger verletzt, der zB bei Rotlicht die Straße überquert,
handelt trotz des unerwünschten Erfolgs rechtmäßig27. Die Erfolgsun-
rechtslehre gerät hier in Schwierigkeiten, zumal kein besonderer Rechtfer-
tigungsgrund vorliegt. Der unerwünschte Erfolg bildet allenfalls ein Indiz
für die Rechtswidrigkeit des Verhaltens28. Rechtswidrigkeit ist nur dann zu
bejahen, wenn der Handelnde vorsätzlich – also willentlich und wissentlich
(Rz 13/33) – schädigt oder wenn er die objektiv gebotene Sorgfalt – insb
im Hinblick auf die allgemeine Pflicht, fremde Rechtsgüter nicht zu gefähr-
den oder zu verletzen – nicht eingehalten hat. Der objektive Maßstab für

24 Zeiller, Commentar III 704.


25 Zu Zwischenstufen zwischen Delikt und Vertragsverletzung s Koziol, JBl 1994, 209; der-
selbe, Grundfragen des Schadenersatzrechts Rz 4/2 ff.
26 Reischauer, Der Entlastungsbeweis des Schuldners (1975) 123 ff; Karollus, Funktion und
Dogmatik der Schutzgesetzverletzung (1992) 2 f, 35.
27 Vgl BGHZ 24, 21; Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 4/4; Harrer in Schwimann3 § 1294 Rz 7.
28 Zur Beweislast siehe unten Rz 13/36 f.

P. Apathy 167
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil

die gebotene Sorgfalt resultiert aus § 1297, wonach jener Grad des Fleißes
und der Aufmerksamkeit geboten ist, „welcher bei gewöhnlichen Fähig-
keiten angewendet werden kann“, also die Sorgfalt des maßgerechten
Durchschnittsmenschen. Eine weitergehende Sorgfaltspflicht trifft hin-
gegen Sachverständige. Diese üben eine Tätigkeit aus, die besondere Fähig-
keiten erfordert (§ 1299); zB Arzt, Rechtsanwalt, Handwerker, Autofahrer.
Sie haben den Fleiß und die Kenntnis eines durchschnittlichen Fachmanns
zu vertreten.
Allerdings ist die Erfolgsunrechtslehre nicht völlig bedeutungslos ge-
worden, auch wenn man ihr für das Schadenersatzrecht nicht folgt. Bei
einer Gefährdung von Rechtsgütern ist man zur Notwehr gegenüber dem
rechtswidrigen Angriff berechtigt. Dies hängt nicht davon ab, ob die dro-
hende Handlung rechtswidrig iSd Verhaltensunrechtslehre ist, sondern es
genügt, dass der Handelnde nicht befugt ist, in das gefährdete Rechtsgut
einzugreifen29. Dies gilt auch für die vorbeugende Unterlassungsklage
wegen konkreter Gefährdung absoluter Rechtsgüter sowie für den An-
spruch auf Unterlassung wegen Wiederholungsgefahr (II4/2/5)30; sie sind
daher auch verschuldensunabhängig31. Gleiches gilt für den Anspruch auf
Beseitigung unbefugter Inanspruchnahme der fremden Rechtssphäre32: zB
jemand verlangt Freilassung nach unberechtigtem Freiheitsentzug; der im
Namensrecht Verletzte begehrt die Vernichtung der unerlaubt angefertig-
ten Visitenkarten; der Liegenschaftseigentümer klagt auf Entfernung des
unbefugt abgelagerten Mülls. Ferner ist der Gläubiger zum Rücktritt
wegen Schuldnerverzugs unabhängig davon berechtigt, ob der Schuldner
rechtswidrig gehandelt hat (§ 918).
13/16 ISd Verhaltensunrechtslehre ist eine Handlung rechtswidrig, wenn der
Handelnde anders hätte handeln sollen. Wie er hätte handeln sollen,
kann sich aus einer konkreten Verpflichtung oder aus allgemeinen Verhal-
tensnormen ergeben. Konkrete Verpflichtungen folgen insb aus bestehen-
den Schuldverhältnissen, zB aus Verträgen, doch ist auch hier zu beach-
ten, dass nicht jede Nichterfüllung rechtswidrig ist. Wird der Schuldner
zB bei zufälligem Untergang leistungsfrei (§ 1447), so handelt er auch nicht
rechtswidrig, wenn er die ursprünglich geschuldete Leistung nicht er-

29 Reischauer in Rummel3 § 1294 Rz 9; Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 4/10 f.


30 Wagner, Gesetzliche Unterlassungsansprüche im Zivilrecht (2006); Koziol, Grundfragen
des Schadenersatzrechts Rz 2/7 und – zum Unterlassungsanspruch des Hypothekargläu-
bigers – Rz 2/10.
31 Vgl ecolex 1998, 123 mit Anm Rubin; Koziol, Grundfragen des Schadenersatzrechts
Rz 2/8.
32 Koziol, Grundfragen des Schadenersatzrechts Rz 2/15 ff.

168 P. Apathy
Rechtswidrigkeit § 13

bringt. Entsprechendes gilt bei der Verletzung eines Schutzgesetzes33, also


einer generellen Norm, die durch abstrakte Gefährdungsverbote zufälligen
Beschädigungen vorzubeugen sucht (§ 1311). Gerät ein Fahrzeuglenker in-
folge eines unvorhersehbaren Reifenplatzers auf die Gegenfahrbahn, so ist
dies zwar ein straßenverkehrswidriger Zustand (Erfolg), aber keine rechts-
widrige Handlung, da die objektiv gebotene Sorgfalt eingehalten wurde34.
Die Rechtswidrigkeit kann sich ferner aus einer Verletzung vorvertragli-
cher35 oder nachvertraglicher36 Aufklärungs-, Schutz- und Sorgfaltspflich-
ten ergeben oder aus einem Verstoß gegen die guten Sitten (§ 1295 Abs 2).
Schließlich folgt aus der Anerkennung absoluter Rechte (Persönlichkeits-
rechte, dingliche Rechte, Immaterialgüterrechte), dass sich jedermann
ihnen gegenüber sorgfältig zu verhalten hat, um diese Rechtsgüter nicht zu
gefährden. Bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit ist eine Interessenab-
wägung37 zwischen dem Handelnden und dem Gefährdeten nötig, wobei
der Wert der gefährdeten Güter, das Ausmaß des drohenden Schadens, die
Gefährlichkeit des Verhaltens und das Interesse des Handelnden an der be-
absichtigten Tätigkeit zu berücksichtigten sind38. Daher verhält sich zB ein
Eishockeyspieler nicht rechtswidrig, wenn er infolge eines typischen und
praktisch unvermeidlichen Verstoßes gegen die Spielregeln einen Mitspie-
ler verletzt39, da der Verletzte insofern „auf eigene Gefahr“ handelt40; er
setzt sich der ihm bekannten oder erkennbaren Gefahr aus. Aus dem glei-
chen Grund kann, wer erkennbar unbefugt einen Weg benützt, nicht
wegen dessen Mangelhaftigkeit Ersatz verlangen (§ 1319a; Rz 14/23).
Eine Konkretisierung hat die allgemeine Sorgfaltspflicht gegenüber frem- 13/17
den Rechtsgütern im Bereich der sog Verkehrssicherungspflichten erfah-
ren. Wer einen Verkehr eröffnet, also anderen Zutritt auf ein Grundstück
gewährt, muss die Verkehrsteilnehmer im Rahmen des Zumutbaren vor
Gefahren schützen oder auf diese Gefahren besonders hinweisen; ebenso
wer eine Gefahrenquelle schafft oder in seinem Bereich bestehen lässt (In-
gerenzprinzip)41. Im Bereich des Straßenverkehrs fanden diese Verkehrssi-

33 Karollus, Funktion und Dogmatik der Haftung aus Schutzgesetzverletzung (1992).


34 Reischauer in Rummel3 § 1311 Rz 6; Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 4/14.
35 Zur culpa in contrahendo siehe I5/6/35 ff.
36 Dazu Schopper, Nachvertragliche Pflichten (2009).
37 SZ 61/270: Schädigung eines Dritten bei der Verfolgung eines Diebes; SZ 68/97: Theater-
kritik; JBl 2005, 380: freundschaftliches Gerangel.
38 Mayrhofer, SchRAT 272; Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 4/28 ff.
39 JBl 1988, 114; Karner in KBB3 § 1294 Rz 4.
40 Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 4/38 f; siehe auch Reischauer in Rummel3 § 1297 Rz 8: er-
laubtes Risiko.
41 JBl 2000, 588: umstürzender Grabstein; Reischauer in Rummel3 § 1294 Rz 4; Karner in
KBB3 § 1294 Rz 6.

P. Apathy 169
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil

cherungspflichten eine Regelung in § 1319a (unten Rz 14/22). Aber auch


Schipisten sind von ungewöhnlichen Hindernissen zu befreien (SZ 50/73);
auch hat der OGH die Verkehrssicherungspflicht einer Gemeinde bejaht,
die eine Fitnessanlage der Allgemeinheit zur Verfügung stellte (JBl 1980,
590); hingegen wurde die Haftung verneint, als transportable Fußballtore
erkennbar nicht fest verankert waren, so dass jemand verletzt wurde, der
an der Querstange Klimmzüge machte (EvBl 2001/67). Im Rahmen der
Verkehrssicherungspflichten ist zu beachten, dass auch Unterlassungen als
rechtswidrig anzusehen sind, was ansonsten grundsätzlich nicht zutrifft.
Es gibt keine generelle Pflicht, andere vor Schaden durch eigenes Tätigwer-
den zu bewahren. Die in §§ 94 f StGB normierten Hilfeleistungspflichten
zeigen jedoch, dass auch Schutzgesetze die Rechtswidrigkeit von Unterlas-
sungen anordnen können.
13/18 Wenngleich § 1293 auch den Schaden am Vermögen nennt, hat man nach
hA gegenüber fremdem Vermögen nicht dieselbe Sorgfalt anzuwenden
wie gegenüber fremden absolut geschützten Rechtsgütern. Andernfalls
wäre die Handlungsfreiheit Dritter zu sehr eingeschränkt. Daher ist zB
eine Schädigung im Wettbewerb nur dann unzulässig, wenn dem Schädiger
unlauterer Wettbewerb zur Last fällt. Reine Vermögensschäden sind aber
dann zu ersetzen, wenn sich die Rechtswidrigkeit aus einer Verletzung vor-
vertraglicher, vertraglicher, nachvertraglicher Pflichten oder aus einer
Schutzgesetzverletzung ergibt, ferner bei vorsätzlicher sittenwidriger
Schädigung (§ 1295 Abs 2; Rz 14/4), bei List (§ 874) oder bewusster Ertei-
lung eines falschen Rates (§ 1300; unten Rz 14/21).

II. Rechtfertigungsgründe

13/19 Für einige Fallgruppen ist die bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit ge-
botene Interessenabwägung gesetzlich derart geregelt, dass unter bestimm-
ten Voraussetzungen die Rechtswidrigkeit ausgeschlossen ist42; es sind dies
die Fälle von Notwehr, rechtfertigendem Notstand, Selbsthilfe, Einwilli-
gung des Verletzten, Geschäftsführung im Notfall (Rz 13/24), straflosem
Schwangerschaftsabbruch (JBl 1999, 593).
13/20 Notwehr ist die notwendige Verteidigung, um einen gegenwärtigen oder
unmittelbar drohenden rechtswidrigen Angriff auf Leben, Gesundheit,
körperliche Unversehrtheit, Freiheit oder Vermögen von sich oder einem
Anderen43 abzuwehren (§ 3 StGB). Die Selbsthilfe ist hier erlaubt, weil die

42 Mayrhofer, SchRAT 273; OGH JBl 1990, 104.


43 Hier spricht man von Nothilfe.

170 P. Apathy
Rechtswidrigkeit § 13

staatliche Abhilfe zu spät käme (§ 19). Die Abwehr hat jedoch mit ange-
messener Gewalt zu erfolgen (§ 344), muss sich also auf das Nötige be-
schränken und den Angreifer möglichst gering verletzen; dies ist ex ante
und objektiv zu beurteilen. Auch darf bei einem geringen drohenden
Nachteil keine Notwehr geübt werden, wenn wegen der Schwere der zur
Abwehr nötigen Beeinträchtigung des Angreifers die Verteidigung unange-
messen ist (§ 3 Abs 1 S 2 StGB); zB darf man den Dieb, der eine geringwer-
tige Sache entwenden will, nicht töten44. Selbstschussanlagen sind unzuläs-
sig, weil ihre Wirkung nicht auf den Angriff abgestimmt ist45. Übermäßige
Notwehrhandlungen (Notwehrexzess) und Putativnotwehr (EvBl 1972/
219) sind rechtswidrig. Kein notwehrfähiges Rechtsgut ist die Ehre.
Von der Notwehr zu unterscheiden ist die Abwehr eines nicht rechtswidri- 13/21
gen Angriffs, die Sachwehr („Angriff“ von Tieren und anderen Sachen)
und sonstige Fälle von Notstand und Notstandshilfe. Es droht unmittel-
bar eine Gefahr, ohne dass ein rechtswidriger Angriff dessen vorliegt, der
durch die Abwehrhandlung geschädigt wird. ZB der Gefährdete beschä-
digt eine Sache des A, um sich gegen einen Angriff des B zu wehren46. Der
in § 1306a geregelte Notstand findet sich im Rahmen der Bestimmungen
über Schadenersatz „aus einer schuldlosen und unwillkürlichen Hand-
lung“. Denn die Gesetzesverfasser47 sind davon ausgegangen, die Abwehr
im Rahmen des Notstandes sei (anders als bei Notwehr) rechtswidrig,
aber entschuldbar. Heute differenziert man zwischen rechtfertigendem
(übergesetzlichem) und entschuldigendem Notstand. Um die Rechtswid-
rigkeit auszuschließen, muss das Interesse des Gefährdeten dasjenige des
Geschädigten deutlich überwiegen und die Handlung der letzte Ausweg
sein. Neben dem Wert der Güter spielt die Stärke der Gefährdung eine
Rolle, ferner – speziell bei Sachwehr – ob die Gefahr aus der Sphäre des
Geschädigten kommt. In den Fällen der rechtfertigenden Sachwehr haftet
der Schädiger nicht. Ansonsten sieht § 1306a eine Haftung bei Notstand
vor, wobei der Richter zu berücksichtigen hat, ob der Beschädigte die Ab-
wehr unterlassen hat und wie sich die Größe der Gefahr zum Schaden in-
folge der Abwehrmaßnahmen verhält. Bereicherungsansprüche desjenigen,
dessen Rechtsgüter in Anspruch genommen wurden, sind zudem zu be-
rücksichtigen (§ 1041; unten Rz 15/17 ff).

44 Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 4/71; derselbe, Grundfragen des Schadenersatzrechts


Rz 2/13.
45 Reischauer in Rummel3 § 19 Rz 9.
46 Vgl SZ 61/270: Beschädigung eines Kfz bei der Verfolgung eines Diebes.
47 Mat III. TN 384; Hohenecker, JBl 1993, 363.

P. Apathy 171
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil

13/22 Käme die behördliche Hilfe zu spät, so kann neben der Notwehr und dem
Notstand auch sonstige Selbsthilfe erlaubt sein: So räumt § 1101 dem Ver-
mieter zum Schutz seines Pfandrechts an den vom Mieter eingebrachten
Sachen ein Perklusionsrecht ein (oben Rz 8/58); wer durch Vieh zu Scha-
den kommt, kann dieses nach § 1321 pfänden.
13/23 Die Einwilligung kommt als Rechtfertigungsgrund nur insoweit in Be-
tracht, als der Geschädigte über das Rechtsgut frei disponieren kann48.
Dies trifft bei Vermögensrechten zu (§ 354), bei der körperlichen Integrität
nur dann, wenn die Verletzung nicht schwer ist oder im Interesse des Ver-
letzten liegt (Einwilligung zu einer Operation: § 110 StGB; Rz 14/6). Die
Einwilligung ist eine Verfügung und folgt den Regeln der rechtsgeschäftli-
chen Erklärung.
13/24 Geschäftsführung ohne Auftrag im Notfall rechtfertigt den Eingriff in
die Rechte des Geschäftsherrn, wenn der Wert der geretteten Güter höher
als der der beeinträchtigten ist (Rz 16/8). Jede andere GoA bildet zufolge
§§ 1035, 1311 keinen Rechtfertigungsgrund, so dass der Geschäftsführer
für eine Schädigung im Zuge einer nützlichen GoA haftet.

E. Rechtswidrigkeitszusammenhang

I. Schutzzweck der Norm

13/25 Rechtswidriges Verhalten macht nur insoweit ersatzpflichtig, als der verur-
sachte Schaden vom Schutzzweck der Norm erfasst ist, aus der sich die
Rechtswidrigkeit ergibt. Dies setzt voraus, dass diese Norm gerade einen
solchen Schaden wie den eingetretenen verhindern will. Der Schutzzweck
der Norm ist nicht nur bei rechtswidrigem Verhalten – und zwar sowohl
bei Delikten49 als auch bei Vertragsverletzungen – zu beachten, sondern
auch bei der Gefährdungshaftung und anderen Haftungsnormen, die kein
rechtswidriges Verhalten voraussetzen. Bei dieser teleologischen Interpre-
tation geht es um zwei Problemkreise, einerseits um den gegenständlichen
(sachlichen) Schutzzweck (Rz 13/26 f), andererseits um den persönlichen
Rechtswidrigkeitszusammenhang (Rz 13/28 ff).
13/26 Zum einen ist jeweils zu untersuchen, ob die Norm den eingetretenen
Schaden verhindern wollte oder ob sie ein anderes Ziel hatte. Bei einer

48 Resch, Die Einwilligung des Geschädigten (1997).


49 Zur Schutzgesetzverletzung siehe Rz 13/26; zur Verletzung absolut geschützter Rechte
siehe Rz 13/27.

172 P. Apathy
Rechtswidrigkeitszusammenhang § 13

Vertragsverletzung kommt es darauf an, welche Interessen der Vertrag


schützen soll50. Wer zB ohne Lenkerberechtigung fährt, handelt zwar
rechtswidrig, doch fehlt es am Rechtswidrigkeitszusammenhang, wenn
der Lenker vorschriftsmäßig fährt und es wegen der Sorgfaltswidrigkeit
eines anderen Verkehrsteilnehmers zum Unfall kommt. Hierher gehören
auch die Fälle des rechtmäßigen Alternativverhaltens: Es fehlt am Rechts-
widrigkeitszusammenhang, wenn der Schaden in derselben Weise auch ein-
getreten wäre, hätte sich der Schädiger rechtmäßig verhalten. Fährt jemand
zB im Ortsgebiet zu schnell und verletzt er ein plötzlich auf die Straße
springendes Kind, so haftet der Lenker nicht, wenn derselbe Schaden auch
bei Einhaltung der zulässigen Geschwindigkeit eingetreten wäre. Denn die
Schädigung war für ihn unvermeidbar. Wäre der Schaden geringer gewe-
sen, wenn der Lenker mit 50 km/h gefahren wäre, so haftet er nur für die
Differenz zwischen dem tatsächlichen und dem unvermeidbaren Schaden,
der auch bei rechtmäßigem Verhalten eingetreten wäre.
Die Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten kann ausgeschlossen sein, wenn die
übertretene Norm weniger die Verhütung eines Schadens, als vielmehr die Einhaltung eines
bestimmten Verfahrens bei Eingriffen in Rechtsgüter zum Schutz des Geschädigten sicher-
stellen will51.

Von Bedeutung ist der Rechtswidrigkeitszusammenhang auch für Folge- 13/27


schäden. So haften etwa ein Dieb oder flüchtiger Lenker auch dafür, dass
der Eigentümer durch angemessene Verfolgungsmaßnahmen weitere Schä-
den erleidet52, nicht aber dafür, dass einem anderen Verdächtigen infolge
des gegen ihn eingeleiteten Strafverfahrens Verteidigungskosten erwach-
sen53. Wird jemand bei einem Verkehrsunfall verletzt und stirbt er im
Krankenhaus infolge einer Grippeinfektion, so ist dies grundsätzlich sei-
nem allgemeinen Lebensrisiko zuzurechnen. Der Rechtswidrigkeitszu-
sammenhang ist allerdings zu bejahen, wenn der Geschädigte infolge der
Unfallverletzung so geschwächt ist, dass dies den Tod infolge der Grippe-
infektion begünstigt hat54. Bei Ehestörung haben der schuldige Teil und der
Dritte für die Überwachungskosten55, Kosten einer Ehelichkeitsbestrei-

50 JBl 1987, 720: keine Haftung bei eigenmächtiger Verwendung eines mangelhaften Bau-
plans; Reischauer in Rummel3 § 1295 Rz 8 ff.
51 SZ 54/108: Verhaftung ohne richterlichen Haftbefehl; vgl aber SZ 64/23: Anordnung von
Sicherungsmaßnahme durch die unzuständige Behörde; RZ 1995/ 55: vorschriftswidrige
Pfändung; Karollus, Schutzgesetzverletzung 391 ff; Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 8/65 ff;
Karner in KBB3 § 1295 Rz 14; Reischauer in Rummel3 § 1295 Rz 1b.
52 SZ 69/214; Reischauer in Rummel3 § 1295 Rz 10; vgl Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 4/55,
8/42.
53 Differenzierend Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 8/44.
54 Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 8/46.
55 JBl 1978, 594; SZ 58/164.

P. Apathy 173
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil

tung, der Entbindung und des Unterhalts des Kindes aufzukommen. Un-
terlassen der möglichen Aufklärung über eine schwere Behinderung des
ungeborenen Kindes führt zur Haftung für den Mehrbedarf an Unter-
halt56.

II. Anspruchsberechtigung

13/28 Zum anderen ist zu untersuchen, wer Schadenersatzansprüche erheben


kann, wessen Schaden also vom Schutzzweck der Normen erfasst ist. Man
spricht hierbei vom unmittelbar Geschädigten, während mittelbar Ge-
schädigte nur bei besonderer gesetzlicher Regelung ersatzberechtigt sind.
Denn aus § 1327, wonach die (mittelbar geschädigten) Hinterbliebenen
Schadenersatz wegen entgangenen Unterhalts begehren können, wird ab-
geleitet, dass grundsätzlich nicht jedermann (§ 1295 Abs 1) schadenersatz-
berechtigt ist, sondern nur der unmittelbar Geschädigte, also derjenige,
dem gegenüber der Schädiger rechtswidrig gehandelt hat57. Das ist bei der
Vertragsverletzung idR nur der Vertragspartner, bei einem Delikt derje-
nige, dessen absolut geschütztes Rechtsgut verletzt oder gefährdet wurde.
Es ist dies der Eigentümer bzw bei einem Forderungsrecht der Gläubiger,
aber auch andere dinglich Berechtigte, einschließlich des publizianisch Be-
rechtigten (§ 372), wozu auch der analog § 372 geschützte Rechtsbesitzer
(zB Bestandnehmer58) zählt.
13/29 Erleidet bei deliktischer Schädigung ein Dritter einen reinen Vermögens-
schaden, so ist dieser Drittschaden idR nicht zu ersetzen; der Dritte ist
bloß mittelbar geschädigt. ZB der infolge der Beschädigung eines Stromka-
bels durch den Stromausfall geschädigte Abnehmer, der einen Produk-
tionsausfall erleidet (JBl 1973, 579). Ist die Autobahn nach einem Massen-
unfall gesperrt, so ist dem Betreiber einer Raststätte der Verdienstentgang
nicht zu vergüten (ZVR 2004/47). Wird hingegen auch ein absolut ge-
schütztes Rechtsgut des Dritten verletzt, so ist er unmittelbar geschädigt,
etwa bei einem durch die Unfallsnachricht oder das Miterleben des Unfalls
ausgelösten Schockschaden infolge der Tötung, Verletzung oder Gefähr-
dung eines nahen Angehörigen (ZVR 1995/46; 2005/89)59, oder wenn sich
ein Polizist bei der Verfolgung eines Straftäters verletzt.
Die Begrenzung der Ersatzpflicht auf Schäden des unmittelbar Geschä-
digten entspricht aber dann nicht dem Schutzzweck der Norm, wenn es in-

56 JBl 1999, 593; Rebhahn, JBl 2000, 265.


57 Danzl, ZVR 2002, 363, 366.
58 JBl 1991, 247 mit Anm Rummel: Pächter eines Fischereirechts.
59 Danzl in KBB3 § 1325 Rz 29. Zum Trauerschaden siehe unten Rz 13/57.

174 P. Apathy
Rechtswidrigkeitszusammenhang § 13

folge einer besonderen gesetzlichen Regelung oder einer vertraglichen Ver-


einbarung zur Verlagerung des Schadens auf einen Dritten kommt. In
einem Teil der Fälle ist durch Legalzession vorgesorgt, dass der Dritte An-
sprüche gegen den Schädiger erheben kann; zB der Sozialversicherungsträ-
ger nach § 332 ASVG, der private Versicherer nach § 67 VersVG. Eine sol-
che Legalzession bejaht der OGH seit SZ 67/52 in Analogie zu § 1358
ABGB und § 67 VersVG auch in den Lohnfortzahlungsfällen: Wird ein Ar-
beitnehmer verletzt, so kann der Arbeitgeber den auf ihn übergegangenen
Anspruch auf Ersatz für Verdienstentgang in Höhe des Bruttolohns und
der Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung geltend machen. Gleiches
gilt für die Rechtsanwaltskammer, die nach der Tötung eines Rechtsan-
walts der Witwe oder den Kindern Versorgungsleistungen erbringt60.
Aus den Legalzessionsnormen lässt sich der allgemeingültige Grundsatz
ableiten, der Schädiger solle bei bloßer Schadensverlagerung nicht befreit
sein61. Dem Schädiger droht bei bloßer Schadensverlagerung auch keine
uferlose und damit ruinöse Belastung, was mit ein Grund dafür ist, nur
dem unmittelbar Geschädigten Ersatzansprüche zuzuerkennen62. Trägt
etwa der Käufer infolge Annahmeverzugs die Preisgefahr, so dass er jeden-
falls den Kaufpreis bezahlen muss (Rz 1/14), so betrifft dies das Verhältnis
zwischen dem Verkäufer und dem Käufer, hat aber nicht den Zweck, den-
jenigen zu entlasten, der die verkaufte Sache beschädigt. Der Verkäufer
kann dann als Eigentümer Schadenersatz verlangen oder seinen Ersatzan-
spruch dem Käufer abtreten, wenn dieser den Kaufpreis bezahlt hat63.
Zum idR gleichen Ergebnis führt die objektiv-abstrakte Schadensberech-
nung, die nur auf die Wertminderung des beeinträchtigten Rechtsguts ab-
stellt (Rz 13/53). Auch bei mittelbarer Stellvertretung kann es zur Scha-
densverlagerung kommen: Erfüllt der Vertragspartner des mittelbaren
Vertreters nicht oder verspätet, so trifft der wirtschaftliche Nachteil den
Geschäftsherrn, auf dessen Rechnung der Vertrag geschlossen ist (§ 1014).
Trotzdem hat der schuldhaft handelnde Vertragsteil den Nichterfüllungs-
oder Verzugsschaden zu ersetzen. Erleidet jedoch der Geschäftsherr einen
weitergehenden Schaden, so ist ein Ersatzanspruch, sofern er nicht auf
einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (Rz 13/30) gegründet
werden kann, problematisch, weil nicht durch den Gesichtspunkt der
Schadenverlagerung zu rechtfertigen64.

60 ZVR 2008/110 mit Anm Chr. Huber.


61 Apathy, JBl 2009, 69, 75.
62 Danzl, ZVR 2002, 372; Karner in KBB3 § 1295 Rz 17.
63 Bollenberger, JBl 1997, 284, 289.
64 Apathy, JBl 2009, 85.

P. Apathy 175
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil

Ob in diesen Fällen der unmittelbar Geschädigte oder der mittelbar Ge-


schädigte anspruchsberechtigt ist, ist – außer in den Fällen der Legalzes-
sion – umstritten; die Rsp erachtet überwiegend den mittelbar Geschädig-
ten für anspruchsberechtigt. So könne der Werkunternehmer, der noch die
Gefahr trägt, bei Beschädigung von ihm eingebauter unselbständiger Be-
standteile den Schädiger klagen (JBl 2003, 379). Ebenso sei der Vater be-
rechtigt, den Schaden im eigenen Namen einzuklagen, den er infolge seiner
Unterhaltspflicht hinsichtlich der unfallsbedingten Heilungskosten des
Kindes erleidet (SZ 70/84). Richtiger wäre wohl, dem unmittelbar Geschä-
digten die Schadenersatzansprüche zu belassen (sog Drittschadensliquida-
tion); dies ergibt sich daraus, dass in diesen Fällen der von dritter Seite
kommende Vorteil (also die Unterhaltszahlung des Vaters) nicht anzurech-
nen ist65, wie aus den Legalzessionsnormen und für Unterhaltsleistungen
aus § 14 Abs 4 EKHG folgt. Dem Unterhaltsverpflichteten steht jedoch
für die Aufwendungen, die der Schädiger tragen sollte, ein Anspruch nach
§ 1042 gegen diesen zu (unten Rz 15/22).
Wird ein Leasingfahrzeug beschädigt66, so erachtet der OGH den Leasingnehmer als
mittelbar geschädigt, bejaht aber nunmehr – entgegen älteren Entscheidungen67 – Ersatz der
Kosten für Mietwagen oder Reparatur unter dem Gesichtspunkt der Schadensverlagerung68.
Richtiger wäre es aber, den Leasingnehmer infolge seines analog § 372 geschützten Rechts-
besitzes als unmittelbar geschädigt anzusehen69. Im Falle eines Totalschadens muss der Schä-
diger aber auch bei Leasingfahrzeugen nur den Zeitwert, nicht darüber hinausgehende Lea-
singraten vergüten70.

13/30 Vom Grundsatz, dass vertragliche Schadenersatzansprüche nur vom Ver-


tragspartner erhoben werden können, machen hL71 und Judikatur eine
Ausnahme beim – in Anschluss an den Vertrag zugunsten Dritter
(§§ 881 f) entwickelten – Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter.
Danach bestehen auch gewissen Dritten gegenüber vertragliche Neben-
pflichten (Sorgfaltspflichten), für deren Verletzung der Schuldner unmittel-
bar dem Geschädigten haftet. Für das Verschulden von Gehilfen hat er
nach § 1313a einzustehen. Geschützt werden Personen, die durch die Ver-
tragserfüllung besonders gefährdet sind, zB weil ihnen die Hauptleistung
erbracht wird, ohne dass sie anspruchsberechtigt sind: ZB mehrere benüt-

65 Lukas, JBl 1996, 481, 567; unten Rz 13/55.


66 Fischer-Czermak, ZVR 1997, 38; oben Rz 8/90.
67 SZ 52/93; 56/199 = JBl 1985, 231 mit Anm Apathy.
68 SZ 65/83; JBl 1996, 114 mit Anm Lukas; Danzl, ZVR 2002, 377 f; derselbe in KBB3
§ 1323 Rz 9.
69 Apathy, EKHG (1992) § 16 Rz 7; Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 13/17; Reischauer in
Rummel3 § 1332 Rz 22a.
70 JBl 1994, 121; Fischer-Czermak, ZVR 1997, 42.
71 F. Bydlinski, JBl 1960, 359; Koziol, JBl 1994, 209.

176 P. Apathy
Verschulden § 13

zen ein Taxi, wobei nur einer kontrahiert; sie werden bei einem vom Taxi-
lenker verschuldeten Unfall verletzt. Ferner Personen, deren Kontakt mit
der vertraglichen Hauptleistung bei Vertragsschluss objektiv vorhersehbar
ist72 und die der Interessensphäre eines Vertragsteiles zuzurechnen sind,
wie zB Arbeitnehmer73 oder Angehörige eines Werkbestellers, aber auch
Personen, denen der Vertragspartner selbst aus Delikt haftet74. Vor allem
wird die Produzentenhaftung auch darauf gestützt, dass der Vertrag zwi-
schen dem Hersteller und dessen Vertragspartner zugunsten des End-
abnehmers Schutzwirkungen entfaltet75. Hingegen entfaltet der Vertrag
zwischen dem Geschäftsherrn und dem Erfüllungsgehilfen idR keine
Schutzwirkung zugunsten des Vertragspartners des Geschäftsherrn (zB
Werkbesteller), der sich ja nur den Geschäftsherrn als vertraglich Haften-
den ausgesucht hat76.
Der Schutz erfasst die absolut geschützten Rechtsgüter dieser Personen,
bisweilen auch bloße Vermögensschäden77, zB wenn die Hauptleistung
dem Dritten zugute kommt, wie bei einer Banküberweisung (JBl 1992,
713 mit Anm Iro). Gründet man die Sorgfaltspflichten auf (objektive) Ver-
tragsauslegung78, so wirkt ein wirksam vereinbarter Haftungsausschluss
auch gegen Dritte (SZ 51/169). Vorzuziehen ist jedoch die Ansicht, dass
die Sorgfaltspflichten als gesetzliche Pflichten nicht durch Vertrag zu Las-
ten Dritter abbedungen werden können79. Denn die Sorgfaltspflichten be-
stehen auch bei nichtigen Verträgen, im Stadium des vorvertraglichen Kon-
takts sowie bei gesetzlichen Schuldverhältnissen80.

F. Verschulden

Verschulden bedeutet individuelle (subjektive) Vorwerfbarkeit: Nicht nur 13/31


der maßgerechte Mensch, sondern auch der konkrete Täter hätte die schä-
digende Handlung vermeiden können und sollen. Dabei unterscheidet
§ 1294 zwischen vorsätzlicher und fahrlässiger Beschädigung, je nachdem

72 JBl 2005, 255: Werkvertrag über Reinigung des Stiegenhauses; SZ 59/209: gespaltenes
Mietverhältnis.
73 SZ 47/72; vgl JBl 1998, 655 mit Anm Dullinger: keine Haftung des Vermieters gegenüber
dem Paketzusteller einer Mieterin.
74 SZ 59/189: Werkbesteller haftet anderen Mietern nach § 1318 ABGB.
75 Karner in KBB3 § 1295 Rz 20. – Zum PHG siehe unten Rz 14/50 ff.
76 JBl 1980, 39 mit Anm Koziol; JBl 1994, 331 mit Anm Karollus.
77 SZ 54/152: Folgeschäden aus Rechtsmängeln.
78 F. Bydlinski, JBl 1960, 360; SZ 58/4.
79 Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 18/40; Karner in KBB3 § 1295 Rz 19.
80 Koziol, Haftpflichtrecht2 II 85.

P. Apathy 177
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil

ob der Schaden „in einer bösen Absicht“, also mit Wissen und Willen zuge-
fügt wird, oder aber versehentlich, dh „aus schuldbarer Unwissenheit, oder
aus Mangel der gehörigen Aufmerksamkeit, oder des gehörigen Fleißes“.
Diesen beiden Fällen „willkürlicher“ Beschädigung stellt § 1294 die „un-
willkürliche“ rechtswidrige Beschädigung gegenüber, wenn keine vom
Willen beherrschte Handlung vorliegt; zB ein Bewusstloser fügt Schaden
zu; jemand schädigt infolge absoluter Gewalt, also unter solcher fremder
Einwirkung, die eine eigene Willensbildung ausschließt.
Das Verschulden muss sich nicht immer auf den (gesamten) Schaden be-
ziehen, entscheidend ist die Vorwerfbarkeit des Verhaltens. Daher
kommt es zB auf die Vorhersehbarkeit von Folgeschäden nicht an. Bei der
Verletzung von Schutzgesetzen (§ 1311; oben Rz 13/16), die ja abstrakte
Gefährdungsverbote aufstellen, genügt es, dass der Schädiger das Verbot
schuldhaft verletzt hat; der Schaden braucht für ihn nicht vorhersehbar ge-
wesen zu sein81. Gleiches gilt beim durch Verschulden verursachten Zufall
(casus mixtus: § 1311); so trifft den Verkäufer bei schuldhafter Nichterfül-
lung das Risiko der (nicht verschuldeten) Geldentwertung (SZ 5/107).
13/32 Da man nur einem einsichtsfähigen Menschen einen Vorwurf machen
kann, setzt Verschulden Deliktsfähigkeit und damit idR82 Mündigkeit,
also die Vollendung des 14. Lebensjahres voraus (§ 153; I5/2/37 ff). Mün-
dige Personen können auf Grund ihres momentanen oder dauernden Geis-
teszustands deliktsunfähig sein, doch haftet zufolge § 1307 auch derjenige,
der sich schuldhaft in einen Zustand der Sinnesverwirrung oder in einen
Notstand versetzt hat (actio libera in causa); zB jemand betrinkt sich, ob-
wohl er damit rechnen muss, ein Kfz in Betrieb zu nehmen.
13/33 Vorsätzlich handelt, wer den Schaden bewusst herbeiführt und diesen Er-
folg auch will (Schädigungsabsicht); oder ihn zumindest für möglich erach-
tet und in Kauf nimmt (dolus eventualis). Dazu muss dem Schädiger die
Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bewusst sein (Vorsatztheorie). Wer ab-
sichtlich bei Rotlicht in die Kreuzung fährt und einen Unfall verursacht,
schädigt idR nur fahrlässig, weil sich sein Vorsatz auf die unerlaubte Hand-
lung beschränkt und nicht auch den Erfolg erfasst. Während also der
bewusst fahrlässige Lenker darauf vertraut, dass kein Schaden eintritt, han-
delt mit dolus eventualis, wer sich denkt: Ich fahre bei Rotlicht, gleichgültig
ob ein Schaden eintritt oder nicht.

81 Karollus, Schutzgesetzverletzung 263 ff.


82 Vgl § 1310 ABGB; unten Rz 14/31.

178 P. Apathy
Verschulden § 13

Fahrlässigkeit ist das dem konkreten Täter vorwerfbare Außerachtlassen 13/34


der gehörigen Aufmerksamkeit, des gehörigen Fleißes (§ 1294), insgesamt
der objektiv gebotenen Sorgfalt (§ 1297; oben Rz 13/14). Dem Täter ist ein
Willensmangel vorzuwerfen, weil er entweder hätte erkennen können, dass
sein Verhalten gefährlich ist, oder (wenn er dies erkannte) weil er sein Ver-
halten hätte vermeiden können. Dabei muss man zumindest jenen Grad an
Sorgfalt einhalten, der bei gewöhnlichen Fähigkeiten angewendet werden
kann (§ 1297 S 2). Es wird also ein objektiver Maßstab statuiert, so dass
sich der Schädiger nicht etwa darauf berufen kann, auch in eigenen Angele-
genheiten nachlässig zu sein. Allerdings ist das Verschulden nach den indi-
viduellen Fähigkeiten des Täters zu beurteilen. Kann er den objektiven
Maßstab der gewöhnlichen Fähigkeiten nicht erreichen und einhalten, so
trifft ihn kein Verschulden. Da zufolge § 1297 S 1 vermutet wird, dass „je-
der, welcher den Verstandesgebrauch besitzt, eines solchen Grades des
Fleißes und der Aufmerksamkeit fähig sei, welcher bei gewöhnlichen Fä-
higkeiten angewendet werden kann“, trifft den Schädiger die Beweislast
dafür, dass seine subjektiven Fähigkeiten nicht ausreichten, die objektiv ge-
botene Sorgfalt einzuhalten, zB für das Vorliegen einer vorübergehenden
Bewusstseinsstörung.
Sachverständige haben die Sorgfalt eines durchschnittlichen Fach-
manns zu vertreten (oben Rz 13/15), ohne sich mit fehlenden Fachkennt-
nissen entlasten zu können. Der Nachweis, zB wegen einer Bewusstseins-
störung subjektiv nicht in der Lage gewesen zu sein, die objektiv gebotene
Sorgfalt einzuhalten, steht jedoch auch ihnen offen (SZ 37/159).
Zufolge der §§ 1323 f kommt für den Umfang der Schadenersatzpflicht der 13/35
Unterscheidung zwischen grobem Verschulden (Vorsatz und grobe Fahr-
lässigkeit) und leichter Fahrlässigkeit maßgebliche Bedeutung zu. Hin-
gegen spielt die Differenzierung zwischen Vorsatz und grober Fahrlässig-
keit eine wesentlich geringere Rolle als im Strafrecht.
Die Grenze zwischen leichter und grober Fahrlässigkeit ist nicht einfach
zu ziehen, da es zwischen diesen beiden Verhaltensgraden keinen qualitati-
ven, sondern nur einen quantitativen Unterschied gibt: Es geht um den
Grad der Abweichung von der gebotenen Sorgfalt; extremes Abweichen
begründet grobe Fahrlässigkeit83. Zeiller stellte darauf ab, ob das Verhal-
ten ohne Anstrengung der Aufmerksamkeit hätte vermieden werden kön-
nen84. Für den OGH ist maßgeblich, ob eine ungewöhnliche und auffal-
lende Nachlässigkeit vorliegt, wie sie bei besonders nachlässigen oder

83 SZ 70/71; Reischauer in Rummel3 § 1324 Rz 3 ff.


84 Commentar III 759.

P. Apathy 179
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil

leichtsinnigen Menschen vorkommt, und der Eintritt des Schadens als


wahrscheinlich und nicht bloß möglich vorhersehbar ist85. Dies ist insb
der Fall, wenn jemand einfachste, naheliegende Überlegungen und Maß-
nahmen unterlässt, die jedermann einleuchten müssen. Der objektiv
schwere Sorgfaltsverstoß muss auch subjektiv schwerstens vorzuwerfen
sein. Dabei spielen verschiedene Faktoren eine Rolle86, insb die Gefährlich-
keit der Situation87, der Wert der gefährdeten Interessen, die persönlichen
Fähigkeiten des Handelnden und das Interesse des Handelnden an seiner
Vorgangsweise. Bewusste Fahrlässigkeit begründet grobes Verschulden,
sofern die Schadenswahrscheinlichkeit gegeben ist88.
Eine weitere Abstufung der leichten Fahrlässigkeit haben das DHG
und OrgHG eingeführt. Ein Dienstnehmer haftet seinem Dienstgeber für
Schäden infolge entschuldbarer Fehlleistung (culpa levissima) nicht
(Rz 14/25). Ein Verhalten, das dem Schädiger gegenüber einem Dritten (ge-
rade noch) vorzuwerfen ist, wird ihm gegenüber dem Arbeitgeber nicht
vorgeworfen89.
13/36 Beweislast: Zufolge § 1296 wird für den Bereich des deliktischen Schaden-
ersatzrechts vermutet, „dass ein Schade ohne Verschulden eines anderen
entstanden sei“. Demnach hat der Geschädigte den Eintritt des Schadens,
die Kausalität, die Tatsachen, aus denen sich Adäquanz, Rechtswidrigkeit
und Rechtswidrigkeitszusammenhang ergeben, und das Verschulden, zB
den Vorsatz, zu beweisen. Allerdings kommt ihm § 1297 S 1 zugute, wo-
nach die Fähigkeit zur gewöhnlichen Sorgfalt vermutet wird; insofern
muss sich der Schädiger entlasten (Rz 13/34).
13/37 Noch weiter geht die Beweislastumkehr nach § 1298 ABGB. Danach hat
sich der Schuldner zu entlasten, der vorgibt, „an der Erfüllung seiner ver-
tragsmäßigen oder gesetzlichen Verbindlichkeit ohne sein Verschulden ver-
hindert worden zu sein“. Da er schon zufolge § 1297 zu beweisen hat, dass
er die gewöhnliche Sorgfalt nicht einhalten konnte (Rz 13/34), geht die Be-
weislastumkehr nach § 1298 über das Verschulden hinaus und erfasst auch
die Rechtswidrigkeit. Denn die Gesetzesverfasser sind noch von der Er-
folgsunrechtslehre ausgegangen und haben die Rechtswidrigkeit in der
Nichterfüllung gesehen, die Sorgfaltswidrigkeit hingegen als Verschulden
verstanden. Nach der heute maßgeblichen Verhaltensunrechtslehre zählt
die objektive Sorgfaltswidrigkeit jedoch zur Rechtswidrigkeit. Der Schuld-

85 ZVR 1990/116; SZ 65/26; 68/189.


86 Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 5/47; Harrer in Schwimann3 § 1324 Rz 6; EvBl 1995/12.
87 SZ 56/166: Verwendung einer Holzkiste für Zigarettenreste in einer Diskothek.
88 Reischauer in Rummel3 § 1324 Rz 3.
89 Kerschner, DHG2 (2004) § 2 Rz 40; B. Oberhofer in Schwimann3 VII § 2 DHG Rz 51 f.

180 P. Apathy
Verschulden § 13

ner, der nicht erfüllt hat, muss die Einhaltung der objektiv gebotenen Sorg-
falt beweisen oder dartun, dass ihm die Einhaltung dieser Sorgfalt wegen zu
berücksichtigender subjektiver Gründe nicht möglich war90. Dies kann er
zB durch den Nachweis des zufälligen Untergangs der geschuldeten Sache
(§ 1447) oder einer von ihm nicht zu verantwortenden Verschlechterung.
Nach hA91 gilt § 1298 für alle Pflichten aus Sonderrechtsbeziehungen,
also einem konkreten Schuldverhältnis ohne Rücksicht auf den Entste-
hungsgrund, einschließlich der Fälle von culpa in contrahendo. Reischauer92
beschränkt die Beweislastumkehr mit Recht auf „Erfolgsverbindlichkei-
ten“: Liefert zB der Verkäufer oder Werkunternehmer nicht oder mangel-
haft, so hat er die Einhaltung der gebotenen Sorgfalt zu beweisen. Danach
betrifft § 1298 keine Sorgfaltsverbindlichkeiten, da bei diesen die – vom
Gläubiger zu beweisende – Nichterfüllung erst dadurch feststeht, dass die
Sorgfaltsverletzung nachgewiesen ist. Zu weit geht es jedenfalls, wenn die
Judikatur § 1298 auch bei Schutzgesetzverletzungen93, Verkehrssicherungs-
pflichten94 und (in Anschluss an Zeiller) bei Unterlassungen heranzieht; in
diesen Fällen findet man mit dem prima-facie-Beweis das Auslagen.
Nach stRsp95 hat der Geschädigte trotz § 1298 grobes Verschulden zu
beweisen, was im Schrifttum kritisiert wurde96. Der Gesetzgeber97 ist die-
ser Kritik nur insoweit gefolgt, als sich der Schuldner bei vertraglicher Haf-
tungsbegrenzung auf grobes Verschulden zu entlasten habe (§ 1298 S 2).
Macht der Geschädigte einen Mangel(folge)schaden geltend (II4/3/
148 ff), so ist bei nach dem 31.12.2001 geschlossenen Verträgen die Be-
weislastumkehr nach § 1298 auf zehn Jahre befristet (§ 933a Abs 3).
Erleichtert wird die Beweislast des Geschädigten schließlich durch den An- 13/38
scheinsbeweis (prima-facie-Beweis), mit dem die Beweislast zwar nicht
umgekehrt, im Bereich von Kausalität und Sorgfaltswidrigkeit aber verrin-
gert wird. Es genügt zunächst, einen Sachverhalt nachzuweisen, der nach
der Lebenserfahrung auf einen typischen Geschehensablauf hinweist.
Fährt A mit seinem PKW dem B auf, so spricht dies prima facie dafür, dass
A den Sicherheitsabstand fahrlässig nicht eingehalten hat oder unaufmerk-
sam war. A kann dies durch den Nachweis der ernsthaften Möglichkeit

90 Reischauer in Rummel3 § 1298 Rz 2; Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 16/28; ZVR 1986/16.


91 Mayrhofer, SchRAT 341 f; Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 16/22; Koziol/Welser II13 320;
SZ 69/287.
92 Entlastungsbeweis 154 ff; derselbe in Rummel3 § 1298 Rz 3; OGH JBl 1990, 723.
93 SZ 51/109; 63/217; ZVR 1999/99; 2001/17; Koziol/Welser II13 321.
94 ZVR 1964/188.
95 JBl 1995, 248 mit Anm Apathy; JBl 1997, 390.
96 Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 16/25; Karner in KBB3 § 1298 Rz 5.
97 311 BlgNR 20. GP 14 f.

P. Apathy 181
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil

eines atypischen Geschehensablaufs entkräften, zB einer unvorhersehbar


rutschigen Fahrbahn.

G. Haftung für fremdes Verhalten

13/39 In der Regel haftet man nicht für fremdes Verhalten (§ 1313). Daher sind
etwa die Eltern für die Delikte ihrer Kinder nicht generell, sondern nur
dann haftbar, wenn sie ihre Aufsichtspflicht schuldhaft verletzt haben
(§ 1309; Rz 14/31). Auch gibt es nur unter bestimmten Voraussetzungen
eine Gehilfenhaftung, wodurch dem Geschädigten Ansprüche gegen den
meist wirtschaftlich stärkeren Geschäftsherrn erwachsen, da ja der Gehilfe
in fremdem Interesse tätig wird und den Aktionsradius des Geschäftsherrn
erweitert. Dabei ist zwischen der Deliktshaftung für sog Besorgungsgehil-
fen (Rz 13/40) und der Erfüllung bestehender (vertraglicher und gesetz-
licher) Verbindlichkeiten durch Erfüllungsgehilfen (Rz 13/44) zu unter-
scheiden. Juristische Personen haften darüber hinaus für die Delikte ihrer
Organe und Repräsentanten (§ 337: Machthaber; I5/2/47). Zur Amtshaf-
tung siehe unten Rz 14/27.

I. Besorgungsgehilfen

13/40 Grundsätzlich haftet der Geschäftsherr aus Verantwortung für den eigenen
Herrschaftsbereich für Delikte von Besorgungsgehilfen nur, wenn diese
untüchtig sind oder wenn er deren Gefährlichkeit kennt (§ 1315). Diese
Hilfspersonen besorgen unter der Aufsicht und entsprechend den Weisun-
gen des Geschäftsherrn dessen Angelegenheit tatsächlicher oder rechtlicher
Natur, ohne dass der Geschäftsherr in besonderer Rechtsbeziehung zum
Geschädigten steht oder ihm gegenüber spezielle Interessen verfolgt. Er
setzt den Gehilfen nur zur Erfüllung der gegenüber jedermann bestehen-
den deliktischen Sorgfaltspflichten ein98. Besorgungsgehilfe kann nicht
nur ein Arbeitnehmer oder Beauftragter sein, sondern auch jemand, der
aus Gefälligkeit handelt, etwa einen Autofahrer einweist. Zu weit geht es,
wenn die Rsp auch einen weisungsungebundenen selbständigen Unterneh-
mer als Besorgungsgehilfen ansieht99; denn ein solcher Unternehmer zählt
zu keinem fremden Herrschaftsbereich.

98 JBl 1980, 590: Verkehrssicherungspflicht einer Gemeinde, die der Öffentlichkeit eine Fit-
nessanlage zur Verfügung stellt.
99 SZ 48/110 = JBl 1978, 91 mit Anm Koziol; ablehnend: Reischauer in Rummel3 § 1315
Rz 1; Harrer in Schwimann3 § 1315 Rz 4 f; Karner in KBB3 § 1315 Rz 2.

182 P. Apathy
Haftung für fremdes Verhalten § 13

Ob der Gehilfe selbst schuldhaft handelt, spielt keine Rolle. Es genügt, dass seine Hand-
lung rechtswidrig ist. Trifft ihn Verschulden, so haften er und der Geschäftsherr unter den
Voraussetzungen des § 1315 solidarisch.

Untüchtigkeit bezieht sich auf die zu verrichtende Tätigkeit und muss ha- 13/41
bituell sein; der Gehilfe ist also nach seiner Ausbildung oder Veranlagung
für die ihm aufgetragene Tätigkeit ungeeignet100. Unter dieser Vorausset-
zung begründet auch einmaliges Versagen die Haftung (SZ 60/49). Die Un-
tüchtigkeit muss für die Schädigung durch die Besorgung der Angelegen-
heit des Geschäftsherrn kausal sein. Ein Verschulden des Geschäftsherrn
ist nicht nötig (SZ 48/110); ihn trifft reine Erfolgshaftung.
Die Gefährlichkeit ergibt sich hingegen aus dem körperlichen (Krankheit), 13/42
geistigen (Unberechenbarkeit) oder charakterlichen (Brandleger, Dieb)
Allgemeinzustand, wobei zwischen der Gefährlichkeit und dem Schaden
ein Zusammenhang iSd Lehre vom Normzweck bestehen muss. Der Ge-
schäftsherr haftet also nicht, wenn der zu Diebstählen neigende Gehilfe
einen Verkehrsunfall verschuldet. Ferner muss er die schadensrelevante ge-
fährliche Eigenschaft des Gehilfen gekannt haben (ZVR 2000/ 102).
Wegen der engen Grenzen, in denen nach § 1315 für Delikte von Besor- 13/43
gungsgehilfen gehaftet wird, hat man einerseits den Anwendungsbereich
des § 1313a zunehmend erweitert, andererseits in besonderen Zusammen-
hängen eine weitergehende Deliktshaftung für Gehilfen normiert: § 1319a
ABGB (Rz 14/22), § 19 Abs 2 EKHG (Rz 14/46), § 2 RHG, § 56 ForstG,
§ 10 RohrleitungsG, § 17 AtomHG. Schließlich entwickelt sich die Reprä-
sentantenhaftung (Rz 13/39) zu einer weitreichenden Unternehmenshaf-
tung, wenn sie auf natürliche Personen erstreckt wird, etwa wenn ein
Bauunternehmer wegen unzureichender Absicherung einer Baustelle
durch den bauleitenden Ingenieur haftet (JBl 1998, 713).

II. Erfüllungsgehilfen

„Wer einem anderen zu einer Leistung verpflichtet ist“, haftet seit der III. 13/44
TN über § 1315 hinaus nach § 1313a für Erfüllungsgehilfen und den ge-
setzlichen Vertreter (Eltern, Sachwalter, Insolvenzverwalter, Zwangsver-
walter) wie für eigenes Verhalten, da er konkrete eigene Interessen gegen-
über dem Geschädigten verfolgt101. Denn eine Haftung des Schuldners

100 ZVR 1990/85: nicht abgesicherte Baugrube an einer von Fußgängern häufig frequen-
tierten Stelle.
101 SZ 67/101; F. Bydlinski, System und Prinzipien 206 ff; Reischauer in Rummel3 § 1313a
Rz 1.

P. Apathy 183
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil

bloß für Auswahlverschulden würde die Risiken der Arbeitsteilung zu sehr


auf den Gläubiger verlagern. Dieser soll also nicht dadurch benachteiligt
werden, dass der Schuldner nicht selbst erfüllt, sondern die Leistung durch
einen Gehilfen erbringen lässt102. Voraussetzung ist eine privat- oder
öffentlich-rechtliche103 Sonderrechtsbeziehung zwischen dem Geschäfts-
herrn und dem Geschädigten, die mit Hilfe einer anderen Person erfüllt
wird. Es kann ein vertragliches oder gesetzliches Schuldverhältnis sein (zB
Unterhalt, Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag, vor- und nach-
vertragliche Aufklärungs-, Schutz- und Sorgfaltspflichten, bereits vor der
neuerlichen Schädigung bestehende Schadenersatzpflicht). Hingegen haftet
ein Prekariumsgeber jedenfalls dann nicht nach § 1313a104, wenn er keine
Interessen gegenüber dem Geschädigten verfolgt.
13/45 Der Erfüllungsgehilfe muss mit Willen des Schuldners zwecks Erfüllung
von dessen Verpflichtung tätig sein; es genügt, dass der Schuldner den An-
schein der Gehilfenbestellung erweckt hat105. Erfüllungsgehilfe kann auch
ein selbständiger Unternehmer sein, dessen Gehilfen infolge der Erfül-
lungsgehilfenkette dem ersten Schuldner zurechenbar sind. Nach hA ist je-
doch der Produzent an sich nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers, weil
dieser nicht zur Herstellung verpflichtet ist; ebenso ist der Zulieferer –
anders als ein Subunternehmer – kein Erfüllungsgehilfe des Werkunterneh-
mers106; ferner ist ein Facharzt kein Erfüllungsgehilfe des Arztes, der den
Patienten an den Facharzt überwiesen hat107. Schließlich haftet der Schuld-
ner nicht, wenn ein eigenverantwortlicher Dritter – wenngleich mit seinem
Einverständnis – zur Einlösung der Forderung erfüllt (§ 1423), oder wenn
der Schuldner erlaubterweise einen Substituten bestellt und ihn kein Aus-
wahlverschulden trifft (§ 1010; oben Rz 5/4).
Nach oder analog § 1313a haftet man ferner für das Verhalten von Personen, deren man
sich zur Ausübung eines Rechts bedient oder denen man die Ausübung des Rechts über-
lässt108. So haftet der Mieter, wenn der von ihm beauftragte Installateur oder Möbellieferant
das Mietobjekt beschädigt, ebenso bei Verschulden des Untermieters (§ 1111) oder der Mit-
bewohner. Zur Berücksichtigung des Gehilfenverhaltens als Mitverschulden s unten Rz 13/
66.

102 SZ 60/133; Koziol/Welser II13 357.


103 JBl 1991, 586.
104 JBl 1999, 244: Betreiber eines Schaubergwerks gestattet Vermessungsarbeiten zur Er-
stellung einer Diplomarbeit. Grundlegend F. Bydlinski, System und Prinzipien 208.
105 SZ 69/86: Auskünfte eines Bankangestellten; vgl I5/9/25 und 27; Kletečka, JBl 1996, 84.
106 JBl 2007, 393; vgl aber JBl 2004, 648 mit Anm Lukas.
107 EvBl 2007/35.
108 Ehrenzweig II/1, 297; Reischauer in Rummel3 § 1313a Rz 10: Ausübungsperson.

184 P. Apathy
Haftung für fremdes Verhalten § 13

Der Geschäftsherr haftet für Schädigungen durch die Erfüllung einer 13/46
Haupt- oder Nebenpflicht, die also mit der Verfolgung seiner Interessen
sachlich zusammenhängen109. Schädigungen gelegentlich der Erfüllung,
die mit der Erfüllungshandlung selbst nicht sachlich zusammenhängen,
also keine typische Folge des Gehilfeneinsatzes sind, wie etwa Vorsatzde-
likte des Gehilfen ohne Verletzung der Hauptleistungspflicht110, begrün-
den keine Haftung nach § 1313a, allenfalls eine solche nach § 1315.
§ 1313a spricht vom Verschulden des Vertreters oder Gehilfen, doch kann 13/47
dies nur untechnisch gemeint sein, da nicht der Gehilfe, sondern der Ge-
schäftsherr zur Erfüllung verpflichtet ist. Daher kommt es für den Umfang
der Sorgfaltspflicht auch nicht auf die Fähigkeiten des Gehilfen, sondern
die des Geschäftsherrn an (SZ 61/190). Entscheidend ist, ob der Schuldner
ersatzpflichtig wäre, hätte er die Handlung des Gehilfen selbst gesetzt,
doch spielt die Deliktsunfähigkeit des Schuldners keine Rolle. Der Gehilfe
haftet dem Geschädigten unmittelbar, wenn er ihn deliktisch geschädigt
hat111; er und der Geschäftsherr haften dann solidarisch (JBl 1992, 323).

III. Regress

Ersetzt der Geschäftsherr den Schaden, so schuldet ihm der Gehilfe Ersatz 13/48
(§ 1313 S 2). Ist der Gehilfe Dienstnehmer des Geschäftsherrn, so modifi-
ziert das DHG diesen Regress entsprechend den Regeln über die Dienst-
nehmerhaftung (Rz 14/25). Er entfällt bei entschuldbarer Fehlleistung
(culpa levissima; Rz 13/35); bei sonstiger Fahrlässigkeit besteht ein richter-
liches Mäßigungsrecht. Verlangt der Geschädigte vom Dienstgeber Ersatz,
so ist dem Dienstnehmer der Streit zu verkünden (§ 4 Abs 1 DHG); wird
dies verabsäumt, so behält der Dienstnehmer die Einwendungen, die er
gegen den Dritten hätte vorbringen können.
Die Haftung des Dienstnehmers gegenüber dem deliktisch geschädigten
Dritten (Rz 13/47) modifiziert das DHG nicht. Klagt der Geschädigte den
Dienstnehmer, so ist dem Dienstgeber der Streit zu verkünden. Leistet der
Dienstnehmer im Einverständnis mit dem Dienstgeber oder auf Grund
eines Urteils Ersatz, so kann er die Vergütung seiner Leistung sowie der
notwendigen Verfahrenskosten ganz oder teilweise vom Dienstgeber ver-
langen (§ 3 DHG).

109 SZ 63/201; Reischauer in Rummel3 § 1313a Rz 3.


110 ZVR 2000/102: keine Haftung eines Pflegeheimträgers für Diebstähle eines Bedienste-
ten.
111 IdR haftet er nicht aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter: oben Rz 13/30.

P. Apathy 185
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil

H. Art und Umfang des Ersatzes

I. Natural- und Geldersatz

13/49 § 1323 sieht in erster Linie die Zurückversetzung in den vorigen Stand, also
die Behebung des realen Schadens, vor. Die Naturalrestitution entspricht
am vollkommensten dem Ausgleichsgedanken sowie dem Integritätsinte-
resse des Geschädigten112, denn es wird der reale Zustand hergestellt, der
ohne die Schädigung bestünde. Dies kann nicht nur durch Wiederherstel-
lung des vorherigen Zustandes geschehen, etwa durch Rückgabe der ge-
stohlenen Sache. Auch die Schaffung einer gleichartigen und gleichwerti-
gen Ersatzlage ist Naturalrestitution; zB Reparatur der beschädigten
Sache, Lieferung einer gleichartigen und gleichwertigen Sache, ärztliche
Behandlung nach Körperverletzung, Widerruf unwahrer, kreditschädigen-
der Äußerungen. Für den Fall der Untunlichkeit des Naturalersatzes ord-
net § 1323 Geldersatz und damit den Ausgleich des rechnerischen Schadens
an, wodurch dem Wertinteresse (Kompensationsinteresse) des Geschädig-
ten Rechnung getragen wird. Lässt sich durch die Naturalrestitution nicht
der ganze Schaden beheben, so wird daneben Geldersatz geschuldet: zB
merkantile Wertminderung, wenn das (einwandfrei) reparierte Kfz weniger
wert ist als vor dem Unfall (SZ 70/240). Doch steht für den Entgang der
Gebrauchsmöglichkeit bis zur Vollendung der Reparatur idR kein Ersatz
zu, soweit kein Folgeschaden (zB Mietkosten) eintritt, da es sich um einen
rein immateriellen Schaden handelt (ZVR 2000/16).
Vom Schadenersatz durch Naturalrestitution ist der verschuldensunabhängige Beseiti-
gungsanspruch (Rz 13/15) zu unterscheiden, der weniger weit reicht. Beseitigung betrifft
nur die Quelle der Störung (zB Entfernung des unbefugt abgelagerten Mülls, Freilassung
nach unberechtigtem Freiheitsentzug), nicht aber den Ausgleich aller Nachteile (Wiederher-
stellung des Rasens, Verdienstentgang).

13/50 Da vorrangig das Integritätsinteresse (Restitutionsinteresse) des Geschä-


digten zu wahren ist, schuldet der Schädiger auch dann Naturalrestitution,
wenn eine Reparatur der beschädigten Sache etwas teurer kommt als der
Ersatz des rechnerischen Schadens bemessen nach der Differenz zwischen
dem Wert vor und nach der Beschädigung. Erst ein unverhältnismäßig
hoher Aufwand macht die Naturalrestitution unwirtschaftlich und damit
untunlich. In diesem Sinne stellt § 1332a bei Verletzung eines Tieres darauf
ab, ob ein verständiger Tierhalter die Kosten aufgewendet hätte. Es kommt
also darauf an, ob ein wirtschaftlich denkender Mensch, hätte er den Scha-

112 Apathy, Aufwendungen zur Schadensbeseitigung (1979) 46 ff; Ch. Huber, Schadensbe-
rechnung 155; Koziol, Grundfragen des Schadenersatzrechts Rz 8/12.

186 P. Apathy
Art und Umfang des Ersatzes § 13

den selbst zu tragen, die Aufwendung ebenfalls tätigen würde113. Wird


durch die Reparatur nicht der ganze Schaden behoben, sondern verbleibt
eine merkantile Wertminderung, so ist auch dies bei der Beurteilung der
Tunlichkeit einer Reparatur zu berücksichtigen114.
Das Integritätsinteresse ist ferner maßgebend, wenn eine (tunliche) Repara- 13/51
tur durch den Geschädigten und nicht durch den Schädiger in Auftrag ge-
geben wird, was häufig im Interesse des Geschädigten liegt. Es sind dann
dem Geschädigten die tatsächlichen Reparaturkosten zu ersetzen und
auf Verlangen zu bevorschussen. Unterbleibt hingegen die Reparatur, so
besteht nur ein Wertinteresse und kein Integritätsinteresse des Geschädig-
ten: Fiktive Reparaturkosten sind daher nicht zu ersetzen, wenn sie die ob-
jektive Wertminderung übersteigen115.
Ist eine Reparatur untunlich (Totalschaden), so kann die Naturalrestitution in der Be-
schaffung einer gleichartigen und gleichwertigen (gebrauchten) Sache bestehen. Hat jedoch
der Rest der beschädigten Sache noch einen Wert, so darf die Naturalrestitution zu keiner
Bereicherung des Geschädigten führen. Daher wird vertreten, der Schädiger könne die Na-
turalrestitution davon abhängig machen, dass ihm die beschädigte Sache (Wrack) überlassen
werde116. Keinesfalls kann der Geschädigte für die beschädigte gebrauchte Sache eine neue
anschaffen und dem Schädiger die alte überlassen, denn die Anschaffung einer neuen Sache
anstelle einer gebrauchten ist keine Wiederherstellung des früheren Zustandes.

II. Umfang der Ersatzpflicht

Der Umfang der Ersatzpflicht richtet sich zufolge § 1324 nach dem Ver- 13/52
schuldensgrad. Bei grobem Verschulden gebührt Interesseersatz ein-
schließlich des entgangenen Gewinns, während bei leichter Fahrlässigkeit
nur der positive Schaden zu ersetzen ist (Rz 13/6). Dies gilt sowohl für
Naturalrestitution als auch für Geldersatz. Schädigt jedoch ein Unterneh-
mer einen Anderen in Zusammenhang mit einem unternehmensbezogenen
Geschäft, so hat er auch bei leichter Fahrlässigkeit das Interesse zu ersetzen
(§ 349 UGB).
Für den Umfang der Ersatzpflicht ist aber nicht nur bedeutsam, ob auch 13/53
der entgangene Gewinn zu vergüten ist, sondern überhaupt die Art der
Schadensberechnung. Es geht um die Frage, ob bei Geldersatz der Scha-
den subjektiv-konkret nach den individuellen Verhältnissen des Geschä-

113 SZ 68/101; JBl 2004, 657; Danzl in KBB3 § 1323 Rz 1; Reischauer in Rummel3 § 1323
Rz 9a.
114 Apathy, EKHG § 16 Rz 11.
115 JBl 1985, 41 mit Anm Apathy; SZ 68/101; Danzl in KBB3 § 1323 Rz 11; Reischauer in
Rummel3 § 1323 Rz 12.
116 Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 9/28.

P. Apathy 187
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil

digten oder objektiv-abstrakt nach dem gemeinen Wert des verletzten


Rechtsguts berechnet wird.
Beim Ersatz des Interesses117 wird der Schaden subjektiv-konkret be-
rechnet und dabei das gesamte Vermögen des Geschädigten berücksichtigt,
was dann Auswirkungen hat, wenn die beschädigte Sache im Vermögen des
Geschädigten einen besonderen Wert hat (zB als Teil einer Sammlung). Zu
ersetzen ist die Differenz zwischen dem Vermögen des Geschädigten beim
Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz und dem Vermögens-
stand, der ohne das schädigende Ereignis bestünde (Differenzmethode).
Gebührt dem Geschädigten Aufwandersatz, zB für die Kosten der Repara-
tur der beschädigten Sache, so wird der (positive) Schaden ebenfalls subjek-
tiv-konkret berechnet. Gleiches gilt allgemein, wenn der Schaden darin be-
steht, dass dem Geschädigten eine Verbindlichkeit entsteht.
Ansonsten wird beim Ersatz des positiven Schadens von einem Teil der
Lehre und der Judikatur eine objektiv-abstrakte Schadensberechnung be-
fürwortet118. Der Schädiger hat die Differenz zwischen dem gemeinen
Wert des verletzten Rechtsguts vor und nach der Beschädigung zu vergü-
ten, ohne dass die besonderen Umstände des Geschädigten berücksichtigt
würden. So spielt etwa keine Rolle, dass der Geschädigte die Sache beson-
ders vorteilhaft verkauft hat; ebenso wenig, dass er sie verschenkt hat oder
wegwerfen wollte. Gestützt wird diese Schadensberechnung auf die Worte
„nach dem gemeinen Werte, den die Sache zur Zeit der Beschädigung
hatte“ in § 1332, der den Schadenersatz wegen leicht fahrlässiger Sachbe-
schädigung regelt (Rz 14/19). Sie wird aber auch für Fälle der Körperver-
letzung vertreten, so dass dem Geschädigten uU eine abstrakte Rente
wegen Minderung der Erwerbsfähigkeit zustehe, obwohl er keine Einbuße
seines Erwerbseinkommens erleidet (Rz 14/9). Die objektiv-abstrakte
Schadensberechnung begründet man mit dem Gedanken der Rechtsver-
folgung sowie der Präventionsfunktion: Der objektive Wert repräsentiere
das verletzte Rechtsgut und trete an dessen Stelle, weshalb der Schädiger je-
denfalls diesen objektiven Wert(verlust) zu ersetzen habe119. Bei grobem
Verschulden könne der Geschädigte statt Interesseersatz den Ersatz des
objektiven Schadens fordern, da im groben Verschulden die leichte Fahr-
lässigkeit eingeschlossen sei.
Die objektive Schadensberechnung ermöglicht einfache Lösungen bei
einigen schwierigen Problemen (überholende Kausalität120, Vorteilsausglei-

117 Mommsen, Zur Lehre von dem Interesse (1855); Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 10/30 ff.
118 Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 2/56 ff; Danzl in KBB3 § 1324 Rz 1 und § 1332 Rz 1; ZVR
1997/104; SZ 70/240.
119 F. Bydlinski, System und Prinzipien 191; Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 2/58, 10/13.
120 Unten Rz 13/62.

188 P. Apathy
Art und Umfang des Ersatzes § 13

chung121, Drittschaden122), sie trägt aber dem Ausgleichsgedanken nicht


immer in gebotener Weise Rechnung. So genügt es nach einem Totalscha-
den eines Kfz nicht, dem Geschädigten die objektive Wertminderung zu
vergüten; auch die aufgewendeten Abschleppkosten sind zu ersetzen, soll
der ganze rechnerische Schaden ausgeglichen werden. Andererseits darf
auch die abstrakte Schadensberechnung zu keiner unsachlichen Bereiche-
rung des Geschädigten führen, was aber dann der Fall wäre, wenn er über
den rechnerischen Schaden hinaus Ersatz bekäme123. Die objektive Scha-
densberechnung ist daher nur insoweit zulässig, als sie mit den allgemeinen
Grundsätzen des Schadenersatzrechts, insb mit dessen Ausgleichsfunktion
(oben Rz 13/2) vereinbar ist. Da die subjektive Berechnung dem Aus-
gleichsgedanken Rechnung trägt, ist eine davon abweichende objektiv-abs-
trakte Berechnung nur bei entsprechender sachlicher Rechtfertigung zuläs-
sig. So ist dem Eigentümer der objektive Wert der zerstörten Sache auch
dann zu vergüten, wenn er die Sache verschenkt (aber noch nicht übereig-
net) hat, weil hier die wirtschaftlichen Folgen der Zerstörung auf den Be-
schenkten verlagert werden, der vom Schenker die Leistung des stellvertre-
tenden Vorteils verlangen kann.

III. Vorteilsausgleichung

Erlangt der Geschädigte infolge der Schädigung auch einen Vermögensvor- 13/54
teil, so fragt es sich, ob sich dies auf den Schadenersatzanspruch auswirkt.
ZB der Käufer einer Eigentumswohnung muss infolge des Verzugs des
Verkäufers weiterhin Miete zahlen, erspart sich aber die Zinsen für den
zur Finanzierung des Kaufs aufzunehmenden Bankkredit; der wegen
Nichtanmeldung zur Sozialversicherung noch nicht pensionsberechtigte
Arbeitnehmer erzielt ein Erwerbseinkommen; jemand verdient nach einem
unfallbedingten Arbeitsplatzwechsel weniger, erspart sich aber Fahrtkos-
ten (ZVR 2009/206); infolge einer Tötung büßt jemand den Unterhaltsan-
spruch ein, beerbt aber den Getöteten (unten Rz 14/13). Zu schematisch
wäre es, derartige Vorteile bei objektiv-abstrakter Schadensberechnung ge-
nerell außer Betracht zu lassen124, weil es nur auf das beeinträchtigte
Rechtsgut ankomme; sie hingegen bei subjektiv-konkreter Berechnung im-
mer zu berücksichtigen, da hier der Schaden nach der Veränderung im ge-
samten Vermögen bemessen wird. Da es der Zweck des Schadenersatz-

121 Unten Rz 13/54.


122 Oben Rz 13/29.
123 Dazu kritisch Reischauer in Rummel3 § 1332 Rz 11.
124 Vgl Koziol/Welser II13 330; OGH DRdA 1977, 236 mit Anm Apathy; JBl 2009, 37.

P. Apathy 189
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil

rechts ist, den erlittenen Schaden auszugleichen, jedoch der Geschädigte


nicht mehr erhalten soll, als sein Schaden ausmacht, sind grundsätzlich
die erlangten Vorteile anzurechnen, wenn sie durch das schädigende Er-
eignis verursacht wurden (§§ 1191, 1312 S 2), doch sind Ausnahmen gebo-
ten125.
13/55 Wäre nämlich jeder Vorteil anrechenbar, so führte dies zu einer sachlich
nicht zu rechtfertigenden Entlastung des Schädigers. Bei Verletzung eines
Kindes müsste zB nicht der Schädiger die Heilungskosten bestreiten, son-
dern die unterhaltspflichtigen Eltern. Demzufolge stellt man bei Zuwen-
dungen Dritter auf deren Zweck ab. So haben die Sozialversicherung,
eine private Krankenversicherung oder die Unterhaltsverpflichtung126 der
Eltern sicher nicht den Zweck, den Schädiger zu entlasten. Dies ergibt sich
auch aus § 332 ASVG und § 67 VersVG, wo für solche Fälle eine Legalzes-
sion angeordnet ist: Danach geht der Schadenersatzanspruch auf den Ver-
sicherer über, soweit dieser Leistungen zu erbringen hat oder erbringt. Es
wird damit zugleich sichergestellt, dass der Geschädigte – entgegen dem
Ausgleichsgedanken – keinen ungebührlichen Vorteil zieht. Würde man in
diesen Fällen einen Vorteilsausgleich bejahen, so würden die Legalzes-
sionsnormen sinnlos, weil es keine abzutretende Forderung gäbe.
Schenkt ein Dritter dem Geschädigten etwas zur Erleichterung seiner
Situation, so soll dieser Vorteil dem Geschädigten verbleiben; hier folgt
der Ausschluss der Vorteilsausgleichung aus dem Willen des zuwendenden
Dritten. Auch Vorteile, die der Geschädigte infolge besonderer Anstren-
gungen erlangt, die ihm nicht schon infolge der Schadensminderungs-
pflicht obliegen, schmälern den Schadenersatzanspruch nicht127: Muss
etwa ein Arbeitnehmer wegen Nichtanmeldung zur Sozialversicherung
durch den Arbeitgeber länger arbeiten, so ist sein Arbeitseinkommen auf
den Schaden wegen Pensionsentgang nicht anzurechnen128.
Besteht der Vorteil in der Leistung eines Dritten, zu der dieser dem Geschädigten gegen-
über verpflichtet ist, so hängt die Frage der Vorteilsanrechnung mit dem Problem des Dritt-
schadens zusammen (oben Rz 13/29). Bei bloßer Schadensverlagerung ist der Vorteil der
Leistung des Dritten nicht anzurechnen.

125 Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 10/33 ff; Reischauer in Rummel3 § 1312 Rz 2 ff; Karner in
KBB3 § 1295 Rz 16.
126 Vgl § 14Abs 4 EKHG.
127 Larenz, Schuldrecht14 I (1987) 533.
128 Apathy, DRdA 1977, 240.

190 P. Apathy
Art und Umfang des Ersatzes § 13

IV. Ersatz immaterieller Schäden

Geldersatz gebührt auch beim Ersatz ideeller Schäden, doch bereitet die 13/56
Bemessung erhebliche Schwierigkeiten129. Erlittene Schmerzen, Kränkun-
gen oder sonstige Gefühlsschäden (zB beeinträchtigter Urlaubsgenuss:
oben Rz 3/23) sind nicht bewertbar. Daher wird auch nicht der erlittene
Schaden ausgeglichen, sondern dadurch aufgewogen, dass der Geschädigte
durch die Geldzahlung in die Lage versetzt wird, sich Annehmlichkeiten
zu verschaffen und damit eine positive Veränderung seiner Gefühle zu er-
zielen.
Unter welchen Voraussetzungen immaterielle Schäden zu ersetzen sind, 13/57
ist umstritten. Da § 1323 die Tilgung der verursachten Beleidigung zur vol-
len Genugtuung zählt, die bei grobem Verschulden (§ 1324) zusteht,
spricht sich ein Teil der Lehre für den Ersatz bei grobem Verschulden
aus130. Andere gehen von § 1293 aus und zählen den immateriellen Schaden
zum positiven Schaden, der schon bei leichter Fahrlässigkeit zu ersetzen
ist131. Die Judikatur gewährte seit dem Judikat 184 (alt)132 nur in gesetzlich
ausdrücklich anerkannten Fällen Geldersatz bei ideellen Schäden (§§ 1325,
1331 ABGB, Art 5 MRK); ferner bei vorsätzlicher Freiheitsberaubung
(SZ 52/28; JBl 1990, 794; Rz 14/15); schon vor der Novellierung des § 1328
bei Notzucht (SZ 58/80); in jüngerer Zeit beim grob133 schuldhaft verur-
sachten Verlust naher Angehöriger auch ohne Eintritt eines Schockscha-
dens (Trauerschmerz)134; bei entgangener Urlaubsfreude (LGZ Linz ZVR
2002/69 mit Anm Kathrein). Bei Sachbeschädigung sieht § 1331 nur unter
qualifizierten Voraussetzungen (strafgesetzlich verbotene Handlung, Mut-
willen und Schadenfreude) den Ersatz des Wertes der besonderen Vorliebe
vor. Hingegen gebührt auch bei leicht fahrlässiger Körperverletzung
Schmerzengeld, ebenso bei verschuldensunabhängiger Haftung für Kör-
perverletzung nach § 13 EKHG und in anderen Fällen von Gefährdungs-
haftung135. Daher sollte auch bei fahrlässigem Freiheitsentzug der ideelle
Schaden ersetzt werden136, zumal nun auch bei schuldhafter erheblicher

129 Karner/Koziol, Der Ersatz ideellen Schadens im österreichischen Recht und seine Re-
form (2003).
130 F. Bydlinski, JBl 1965, 173, 237; Koziol, Grundfragen des Schadenersatzrechts Rz 5/26.
131 Strasser, Der immaterielle Schaden im österreichischen Recht (1964).
132 GlUNF 4185.
133 JBl 2008, 182; Danzl in KBB3 § 1325 Rz 29. Für Ersatz bei leichter Fahrlässigkeit
Reischauer in Rummel3 § 1325 Rz 5a; dazu ablehnend SZ 2007/96.
134 SZ 74/90 = ZVR 2001/73 mit Anm von Karner; JBl 2004, 792; ZVR 2006/4; vgl Rz 13/
29.
135 Karner, Der Ersatz ideeller Schäden bei Körperverletzung (1999) 7 ff.
136 Reischauer in Rummel3 § 1329 Rz 8; aM Danzl in KBB3 § 1329 Rz 4.

P. Apathy 191
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil

Verletzung der Privatsphäre Ersatz des ideellen Schadens gebührt


(§ 1328a). In den Fällen der Ehrverletzung (§ 1330) wollte der Gesetzgeber
der III. TN den Ersatz des ideellen Schadens in Geld ausschließen. Soweit
Naturalrestitution in Betracht kommt (Widerruf), ist diese jedenfalls auch
bei leichter Fahrlässigkeit zu leisten (unten Rz 14/18).

I. Haftung mehrerer Schädiger

13/58 Haben mehrere Schädiger derart gehandelt, dass jeder von ihnen eine not-
wendige Bedingung137 für den ganzen Schaden gesetzt hat, so haften alle
solidarisch (§ 891); zB zwei Rechtsanwälte klären den Klienten nicht auf
(JBl 1997, 245 mit Anm Dullinger). Darüber hinaus regeln die §§ 1301 und
1302 die Haftung mehrerer Schädiger, seien diese nun Mittäter, Teilnehmer
(Verleiten, Drohen, Befehlen, Helfen, Verhehlen) oder Nebentäter (SZ 60/
55). Obwohl § 1301 von gemeinschaftlichem Handeln spricht, ist kein Ein-
verständnis der Täter erforderlich, weil § 1302 auch die Haftung mehrerer
fahrlässiger Schädiger regelt. Im Einzelnen unterscheidet § 1302 danach, ob
fahrlässig oder vorsätzlich geschädigt wurde, ferner danach, ob sich die
Anteile bestimmen lassen (Kausalität).

· Vorsätzlich handelnde Schädiger haften solidarisch, außer einer hat


nachweislich keine conditio sine qua non gesetzt138. Dabei wird kein
Einvernehmen über die Schädigung vorausgesetzt; es genügt die ge-
meinsame Durchführung eines (unerlaubten) Vorhabens, bei dem es
zur Schädigung kommt139.
· Bei Fahrlässigkeit haftet jeder für den von ihm verursachten Anteil,
doch besteht Solidarhaftung, wenn sich die Anteile der einzelnen Schä-
diger nicht bestimmen lassen140.

Der interne Regress richtet sich wie auch sonst zwischen Solidarschuld-
nern nach § 896, wobei es auf vertragliche Regelungen und die Schwere
des Verschuldens ankommt.
13/59 Im Ergebnis bedeutet § 1302 eine Abschwächung der Voraussetzung der
conditio sine qua non sowie eine Beweislastverschiebung141: Es genügt –

137 Oben Rz 13/10.


138 Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 14/8; Reischauer in Rummel3 § 1302 Rz 1, 12.
139 SZ 71/22: Wettfahrt auf der Autobahn mit unzulässiger Geschwindigkeit; Karner in
KBB3 § 1301 Rz 3.
140 SZ 60/55; vgl aber JBl 1986, 787 mit Anm Apathy.
141 Kletečka, JBl 2009, 140.

192 P. Apathy
Haftung mehrerer Schädiger § 13

sowohl bei Mittäterschaft als auch bei Nebentätern – ein Kausalitätsver-


dacht, allerdings unter der Voraussetzung eines konkret gefährlichen Han-
delns hinsichtlich des eingetretenen Schadens; der Einzelne haftet jedoch
nicht, wenn er beweisen kann, dass er den Schaden nicht verursacht hat
(SZ 61/234). Bei vorsätzlich handelnden Mittätern begründet das Zusam-
menwirken den Verdacht psychischer Kausalität; vielleicht hätten die ande-
ren ohne das Mitwirken des einen die schädigende Handlung unterlassen.
Bei fahrlässigen Schädigern soll das Risiko der Unbestimmbarkeit der An-
teile sowie das Insolvenzrisiko eher von diesen als vom Geschädigten ge-
tragen werden. An die in § 1302 geregelten Fälle der Haftung bei Kausa-
litätsverdacht knüpft man an, um die Fälle alternativer142, kumulativer und
überholender Kausalität zu lösen.
Lässt sich nicht feststellen, welche von mehreren Personen den Schaden 13/60
verursacht hat, so haften die alternativ kausalen Täter analog § 1302 soli-
darisch, wenn jeder von ihnen konkret gefährlich143, also rechtswidrig und
schuldhaft gehandelt hat, und feststeht, dass einer von ihnen den Schaden
herbeigeführt hat. ZB: Verletzung eines Treibers bei einer Treibjagd, wobei
sich nicht feststellen lässt, welcher von mehreren Schützen den Schaden
verursacht hat; Beteiligung mehrerer an einer Schlägerei (SZ 61/234). Die
Grundsätze der alternativen Kausalität gelten auch bei Gefährdungshaf-
tung (JBl 1997, 529 mit Anm Dullinger). Kommt als alternative Schadens-
ursache neben einem rechtswidrigen und (grob) schuldhaften Verhalten ein
vom Geschädigten zu tragender Zufall in Betracht, so gebührt nach ver-
breiteter Auffassung dem Geschädigten teilweiser Ersatz144.
Solidarisch haften die Täter auch bei kumulativer Kausalität, wenn also 13/61
jede der schädigenden Ursachen, die gleichzeitig wirksam werden, für sich
ausgereicht hätte, den Schaden herbeizuführen; zB zwei Fabrikanten leiten
unbefugt Abwässer in einen Bach, so dass die Fische sterben145. Zwar hat in
diesem Fall keiner der beiden eine conditio sine qua non gesetzt, wenn je-
weils auch die Handlung des anderen den ganzen Schaden herbeigeführt
hätte, doch soll dies nicht zum Nachteil des Geschädigten ausschlagen,
wenn die mehreren Schädiger konkret gefährlich gehandelt haben.

142 Bydlinski, JBl 1959, 1.


143 SZ 63/185; Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 3/31; Reischauer in Rummel3 § 1302 Rz 12;
Harrer in Schwimann3 §§ 1301, 1302 Rz 29.
144 F. Bydlinski, Frotz-FS (1993) 3; Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 3/36 ff; OGH JBl 1990,
524 mit Anm Holzer; JBl 1996, 181: Arzthaftung; aM Koziol/Welser II13 335; Kletečka,
JBl 2009, 137.
145 Harrer in Schwimann3 §§ 1301, 1302 Rz 48.

P. Apathy 193
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil

13/62 Von der kumulativen Kausalität unterscheidet sich die überholende nur
durch die zeitliche Verschiebung der zweiten schädigenden Handlung.
Während die Schadensursachen bei kumulativer Kausalität gleichzeitig
wirksam werden, verursacht bei überholender Kausalität zunächst eine
Person wirklich den Schaden, der durch eine spätere Handlung eines ande-
ren ebenfalls herbeigeführt würde. Es kommt aber auch vor, dass die Wir-
kungen einer schädigenden Handlung von den Folgen einer späteren
Handlung überholt werden: zB A verletzt jemanden tödlich, doch stirbt
das Opfer infolge einer zweiten Verletzung durch B sofort. Bei einer aus-
schließlich auf den Zeitpunkt der Schädigung abstellenden Schadensbe-
rechnung (§ 1332; oben Rz 13/53) haftet der erste Täter, ohne sich auf spä-
tere Ereignisse berufen zu können146. Der OGH und ein Teil der Lehre
vertreten generell, dass nur derjenige hafte, der den Schaden real herbeige-
führt hat; diese Haftung werde durch spätere Ereignisse nicht mehr aufge-
hoben. Die reale Kausalität gehe der hypothetischen vor147. Da sich die
überholende von der kumulativen Kausalität nur im Zeitmoment der zwei-
ten schädigenden Handlung unterscheidet, vertritt ein (anderer) Teil der
Lehre, dass die mehreren Täter solidarisch haften148. Allerdings ist bei der
Beurteilung der Haftung des zweiten Täters zu berücksichtigen, ob das
(vom ersten Täter) verletzte Rechtsgut im Zeitpunkt der zweiten Schädi-
gung noch existiert und welchen Wert es hat149.
Eine besondere Fallgruppe überholender Kausalität bilden die sog An-
lageschäden: Die vom Schädiger ausgelöste Verletzungsfolge wäre wegen
der körperlichen Veranlagung des Geschädigten auch ohne die Schädigung
– jedoch erst später – aufgetreten150. Kann der Schädiger dies beweisen, so
haftet er nur für die Nachteile infolge der Vorverlegung des Schadensein-
tritts (SZ 69/199).
13/63 Die in § 1302 vorgesehene Solidarhaftung führt in den Fällen sog minima-
ler Kausalität zu zweifelhaften Ergebnissen. Haben viele Schädiger, zB
streikende Arbeitnehmer, zusammen einen Schaden herbeigeführt, aber
keiner von ihnen den ganzen, sondern im Gegenteil nur einen recht gerin-
gen, so erscheint eine Solidarhaftung unangemessen. Vielmehr soll jeder
Schädiger nur für den gleichen Teil des Schadens haften151.

146 Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 3/69; Karner in KBB3 § 1302 Rz 9.


147 JBl 1993, 663 mit Anm Kleewein; Reischauer in Rummel3 § 1302 Rz 14; Koziol/Welser
II13 336.
148 F. Bydlinski, Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und österr Recht
(1964) 65 ff; Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 3/58 ff; Karner in KBB3 § 1302 Rz 9.
149 Koziol, Grundfragen des Schadenersatzrechts Rz 5/116 f; Apathy, FS Koziol (2010) 511.
150 ZBl 1932/350: Geisteskrankheit bricht infolge Raufhandel früher aus.
151 F. Bydlinski, Schadensverursachung 108 ff; vgl auch Karner in KBB3 § 1302 Rz 11.

194 P. Apathy
Mitverantwortung des Geschädigten § 13

J. Mitverantwortung des Geschädigten

Wird der Schaden nicht nur durch das rechtswidrige und schuldhafte Ver- 13/64
halten des Schädigers, sondern auch durch eine Sorglosigkeit des Geschä-
digten verursacht, so spricht man von Mitverschulden. Dies erfordert kein
Verschulden im technischen Sinn, da die Verletzung eigener Rechtsgüter
nicht rechtswidrig ist, sondern es genügt eine dem Geschädigten vorwerf-
bare Sorglosigkeit in eigenen Angelegenheiten (Obliegenheitsverletzung:
II4/1/14). Aber auch die schuldhafte Verletzung eines Schutzgesetzes, zB
der Bestimmungen über Gurten- und Schutzhelmpflicht152, begründet
Mitverschulden. Ist die Sorglosigkeit des Geschädigten adäquat kausal für
den Schaden, so muss er mit dem Beschädiger den Schaden verhältnismäßig
tragen (§ 1304), sofern auch der Mitverschuldenszusammenhang zu beja-
hen ist, also die vom Geschädigten verletzte Norm den Schadenseintritt
verhindern wollte. ZB ein Fußgänger überquert bei Rotlicht die Kreuzung
und wird von einem Fahrzeug niedergefahren, dessen Lenker unaufmerk-
sam ist.
Mitverschulden setzt Zurechnungsfähigkeit (Deliktsfähigkeit) voraus, doch kann es
auch analog § 1310 zur Mitverantwortung kommen, wenn der Geschädigte in der konkreten
Situation sein Fehlverhalten erkennen und sich demgemäß verhalten kann. Wird ein Kind
verletzt und ist sein gesetzlicher Vertreter oder eine andere Aufsichtsperson mitverantwort-
lich, so wirkt dies idR nicht anspruchsmindernd zu Lasten des Kindes153. Nur bei Vertre-
tungshandlungen muss sich das Kind das Verhalten seines gesetzlichen Vertreters zurechnen
lassen (Rz 13/44).

Welchen Anteil am Schaden der Geschädigte selbst zu tragen hat, richtet 13/65
sich nach dem Ausmaß des beiderseitigen Verschuldens, wobei die Wich-
tigkeit der verletzten Vorschriften sowie Größe und Wahrscheinlichkeit
der durch das sorgfaltswidrige Verhalten bewirkten Gefahr eine Rolle spie-
len. Bei gleichteiligem Verschulden oder Unbestimmbarkeit der Anteile
tragen Schädiger und Geschädigter den Schaden zu gleichen Teilen
(§ 1304). Überwiegt das Verschulden des Schädigers die Sorglosigkeit des
Geschädigten in so hohem Maße, dass diese nicht mehr ins Gewicht fällt,
so kommt es zu keiner Schadensteilung154. Andererseits entfällt die Haf-
tung eines deliktsunfähigen Schädigers, wenn seine Tat durch Verschulden
des (deliktsfähigen) Geschädigten veranlasst ist (§ 1308). Bei Verletzung

152 § 106Abs 2 und 7 KFG; Apathy, JBl 1985, 641; Karner, Ersatz ideeller Schäden bei Kör-
perverletzung 55 ff.
153 ZVR 1981/50: Vater gestattet dem noch nicht 10jährigen Kind das Fahrradfahren auf
der Straße; Dullinger, JBl 1990, 20, 25.
154 ZVR 1977/251; JBl 1985, 551.

P. Apathy 195
§ 13 Schadenersatzrecht, allgemeiner Teil

der Gurten- und Schutzhelmpflicht wird gemäß § 106 Abs 2 und 7 KFG
nur das Schmerzengeld gekürzt (ZVR 2006/4).
Mitverschulden wirkt auch bei Gefährdungshaftung anspruchsmin-
dernd (zB § 7 EKHG: unten Rz 14/43; § 11 PHG). Es werden die Größe
der Gefährdung und die Sorglosigkeit des Geschädigten in Relation ge-
setzt. So wurde das Mitverschulden eines Radfahrers wegen einer Vorrang-
verletzung mit 2/3 gegenüber der Betriebsgefahr eines mit 85 km/h fahren-
den PKW, bei dem ein Bremskreis ausgefallen war, bemessen (ZVR 1988/
91).
13/66 Mitverschulden des Getöteten mindert den Schadenersatzanspruch der
Hinterbliebenen zB auf Unterhaltsentgang, auch wenn sie nicht Erben
sind (§ 7 Abs 2 EKHG); ferner beim Ersatz für Trauerschmerz155. Dem Ge-
schädigten ist nicht nur eigenes sorgloses Verhalten, sondern auch das sei-
ner Gehilfen zuzurechnen156. Umstritten ist, ob diese Zurechnung auch bei
deliktischer Schädigung uneingeschränkt, etwa analog § 1313a erfolgt157,
oder ob dies nur unter den Voraussetzungen des § 1315158 der Fall ist. Für
eine uneingeschränkte Zurechnung des Verhaltens des Bewahrungsgehil-
fen159 spricht, dass der Geschädigte ihm die Gewahrsame über sein Gut
einräumt und ihn damit in spezieller Weise zur Wahrung seiner Interessen
einsetzt (vgl § 7 Abs 2 EKHG).
13/67 Keine Schadensteilung, sondern alleinige Schadenstragung des Geschädig-
ten soll § 878 Abs 3 (Verletzung der Aufklärungspflicht über die anfängli-
che Unmöglichkeit) nach verbreiteter Auffassung bei gleichartigem Ver-
schulden vorsehen. Diese Culpakompensation (II4/1/27) – bzw der
Entfall der Aufklärungspflicht, wenn der andere Teil die Unmöglichkeit
ebenso gut erkennen hätte können160 – entspricht jedoch nicht der Inten-
tion des Gesetzgebers161 und sollte auch nicht auf andere Fälle der culpa in
contrahendo erstreckt werden.

155 ZVR 2004/105 mit Anm Danzl; Reischauer in Rummel3 § 1304 Rz 9; Danzl in KBB3
§ 1327 Rz 10.
156 Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 12/64 ff; derselbe, JBl 1997, 201.
157 SZ 64/140; Reischauer in Rummel3 § 1304 Rz 7.
158 ecolex 2009, 315 mit Anm Kletečka = ZVR 2010/8 mit Anm Chr. Huber; Kletečka, Mit-
verschulden durch Gehilfenverhalten (1991) 28 ff; Karollus, ÖJZ 1994, 257.
159 Dullinger, JBl 1990, 20, 91; Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 12/70; ders, Grundfragen des
Schadenersatzrechts Rz 6/223 ff.
160 Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 12/20; Koziol/Welser I13 172; Rummel in Rummel3 § 878
Rz 6.
161 Kerschner, Irrtumsanfechtung insb beim unentgeltlichen Geschäft (1984) 118 f.

196 P. Apathy
Mitverantwortung des Geschädigten § 13

Vergrößert der Geschädigte schuldhaft den eingetretenen Schaden, indem 13/68


er vermeidbare Schadensfolgen herbeiführt, so verletzt er die nicht speziell
normierte Schadensminderungspflicht. Es handelt sich dabei – wie bei
§ 1304 – um eine Obliegenheitsverletzung (II4/1/14) und regelmäßig um
Sorglosigkeit in eigenen Angelegenheiten. ZB der bei einem Unfall Ver-
letzte sucht den Arzt nicht auf oder lässt eine zumutbare Operation nicht
vornehmen (SZ 36/37); er mietet ein Ersatzfahrzeug an, obwohl er es in-
folge der unfallsbedingten Verletzung nicht benutzen kann. Dies führt je-
doch idR nicht zur Schadensteilung nach dem Ausmaß des Verschuldens,
sondern der Geschädigte hat den Teil des Schadens, der durch die Verlet-
zung der Schadensminderungspflicht eingetreten ist, allein zu tragen162.

162 ZVR 1991/92; vgl aber Karner in KBB3 § 1304 Rz 10.

P. Apathy 197
§ 14. Schadenersatzrecht, besonderer Teil
A. Verschuldenshaftung – Generaltatbestände

14/1 Die allgemeinste Regelung der Haftung für eigenes Verschulden trifft
§ 1295 Abs 1, wonach jedermann – genauer: jeder unmittelbar Geschädigte
(Rz 13/28) – berechtigt ist, „von dem Beschädiger den Ersatz des Schadens,
welchen dieser ihm aus Verschulden zugefügt hat, zu fordern“. Sie ist stets
anzuwenden, wenn die allgemeinen Voraussetzungen der Verschuldens-
haftung (adäquater Kausalzusammenhang, Rechtswidrigkeit, Rechtswid-
rigkeitszusammenhang und Verschulden) vorliegen und es keine spezielle
Grundlage für einen Ersatzanspruch gibt, und zwar bei Vertragsverletzung
wie bei Delikt (Rz 13/14). Im deliktischen Schadenersatzrecht erfährt
§ 1295 Abs 1 durch Schutzgesetze, also abstrakte Gefährdungsverbote eine
Präzisierung (§ 1311; Rz 13/16 und 31).
14/2 § 1295 Abs 1 ist insb von Bedeutung, wenn die Rechtsordnung absolute
Rechte, die von jedermann zu respektieren sind, anerkennt, ohne die scha-
denersatzrechtlichen Konsequenzen von deren Verletzung besonders zu
regeln; zB Persönlichkeitsrechte, Familienrechte, Immaterialgüterrechte,
beschränkte dingliche Rechte, § 372. So gründet der OGH in SZ 10/302
den Schadenersatzanspruch des Ehemanns gegen den Ehebrecher wegen
der Kosten der Ehelichkeitsbestreitung auf § 1295.
14/3 Forderungsrechte sind zwar relative Rechte in dem Sinn, dass der Gläubi-
ger nur vom Schuldner die Leistung verlangen kann, doch genießt der
Gläubiger bei gewissen Eingriffen Schutz gegen Dritte, insb bei wissentli-
cher Verleitung des Schuldners zum Vertragsbruch (RdW 2003, 313) oder
wissentlicher Ausnützung des Vertragsbruchs1. Das Recht des Gläubigers
auf obligationsgemäße Willensausübung des Schuldners sowie auf Befrie-

1 Vgl SZ 68/22 = JBl 1995, 526 mit Anm Rummel (= VIII3/40); anders jedoch § 1396a Abs 2
S 2 ABGB.

198 P. Apathy
Verschuldenshaftung – Generaltatbestände § 14

digung (vgl §§ 162 f StGB) genießt insofern absoluten Schutz2. Demgemäß


kann der erste Käufer beim Doppelverkauf vom zweiten Schadenersatz
durch Naturalrestitution verlangen, wenn dieser das Forderungsrecht des
ersten rechtswidrig beeinträchtigt hat. Hat er den Kaufpreis bereits gezahlt,
so kann er Übereignung an sich, sonst den Rückfall des Eigentums an den
Verkäufer verlangen (bbl 2009, 111). Zum Teil wird es als ausreichend an-
gesehen, dass der Schädiger das fremde Forderungsrecht leicht fahrlässig
nicht erkannt hat, weil der Gläubiger die gekaufte Liegenschaft bereits be-
sitzt3. Zu bedenken ist aber, dass man auf den Grundbuchsstand soll ver-
trauen können und §§ 162 f StGB nur die vorsätzliche Vollstreckungsverei-
telung erfassen.
Eine weitere, gegenüber § 1295 Abs 1 jedoch spezielle Generalnorm enthält 14/4
§ 1295 Abs 2 mit dem Verbot vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung.
Darunter verstand der Gesetzgeber4 die Moralverletzung, doch wird heute
in Übereinstimmung mit der Interpretation von § 879 unter Sittenwidrig-
keit ein Verstoß gegen die ungeschriebenen obersten Rechtsgrundsätze an-
genommen, was die allgemein anerkannten Grundsätze der Moral und
Ethik einschließt. § 1295 Abs 2 begrenzt damit die Handlungsfreiheit ähn-
lich wie § 879 die Privatautonomie, doch ist jeweils auch Schädigungsab-
sicht erforderlich. ZB: die Kindesmutter veranlasst durch bewusst unwahre
Angaben die Abgabe eines Vaterschaftsanerkenntnisses (SZ 61/89).
Sittenwidrige Schädigung ist von Bedeutung, wenn ohne Verletzung eines Schutzgeset-
zes oder eines Schuldverhältnisses ein reiner Vermögensschaden zugefügt wird (Rz 13/18).
Lässt sich die Rechtswidrigkeit des schädigenden Verhaltens auf konkrete Normen oder de-
ren analoge Anwendung stützen, so haftet der Schädiger entsprechend Abs 1 bei jedem Ver-
schulden und nicht nur bei Vorsatz.

Einen besonderen Fall sittenwidriger Schädigung stellt die Schikane dar. So- 14/5
weit jemand ein Recht ausübt, handelt er nicht rechtswidrig (§ 1305). Die
Schranken der Befugnis werden aber überschritten, wenn die scheinbare
Ausübung des Rechts in Wahrheit sittenwidrig ist (Rechtsmissbrauch5).
Dies ist der Fall, wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen
und den beeinträchtigten fremden Interessen ein krasses Missverhältnis be-
steht6. ZB: Räumungsklage des Vaters gegen die Tochter, um der gelähmten

2 II4/1/38; Koziol, Die Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte (1967) 161 ff; Apathy/
Riedler in Schwimann3 § 859 Rz 29; Bollenberger in KBB3 § 859 Rz 16; zur Gläubigeran-
fechtung siehe unten Rz 17/1.
3 Schilcher/Holzer, JBl 1974, 445, 512; Eccher in KBB3 § 440 Rz 3; OGH JBl 1981, 535;
NZ 2008, 144.
4 Materialien III. TN (1916) 380.
5 Mader, Rechtsmißbrauch und unzulässige Rechtsausübung (1994).
6 JBl 1990, 248 mit Anm Rebhahn; SZ 70/137; Reischauer in Rummel3 § 1295 Rz 61.

P. Apathy 199
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil

Gattin die Pflege zu entziehen und sie zum Verlassen der Wohnung zu bewe-
gen (JBl 1969, 89); Vorerbe verfügt bei Substitution auf den Überrest nur zu
dem Zweck, den Nacherben zu schädigen (VI4/4/115; JBl 1974, 523).

B. Verschuldenshaftung – Spezialtatbestände

I. Körperverletzung

14/6 Körperverletzung ist die Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen


Unversehrtheit und Gesundheit. Auch der ärztliche Eingriff bewirkt eine
Körperverletzung7, so dass der Arzt ersatzpflichtig wird, wenn der Eingriff
nicht kunstgerecht, also nach den anerkannten Regeln der Medizin er-
folgt8, oder die nach § 110 StGB erforderliche Einwilligung nicht eingeholt
wurde (Rz 13/23). Die wirksame Einwilligung des Patienten erfordert die
ausreichende Aufklärung9; ohne diese Aufklärung ist der ärztliche Eingriff
rechtswidrig10, jedoch besteht mangels Kausalität keine Ersatzpflicht,
wenn der Patient bei ausreichender Aufklärung eingewilligt hätte.
14/7 Zufolge § 1325 hat der Schädiger – unabhängig vom Ausmaß des Verschul-
dens – die Heilungskosten11 und den Verdienstentgang zu ersetzen sowie –
im Hinblick auf den ideellen Schaden – ein angemessenes Schmerzengeld
zu zahlen. Dazu kommen noch die Kosten aus einer Vermehrung der Be-
dürfnisse (§ 13 EKHG), zB Rollstuhl, behindertengerechte Wohnung,
Fahrzeug, Pflege. Naturalrestitution durch den Schädiger ist nicht ausge-
schlossen, doch idR dem Verletzten unzumutbar und daher untunlich.
14/8 Heilungskosten sind Aufwendungen zur Beseitigung oder Besserung der
gesundheitlichen Beeinträchtigung. Sie sind unabhängig vom Erfolg zu er-
setzen, wenn sie objektiv sinnvoll sind. Der Schädiger hat die konkreten
zweckmäßigen Kosten einer zur Wiederherstellung der körperlichen In-
tegrität und Gesundheit notwendigen und sicheren Behandlung unter
Rücksicht auf die sonstige Lebenshaltung des Verletzten zu ersetzen (zB
Spitalssonderklasse). So muss sich der Verletzte nicht mit der billigsten Art

7 Reischauer in Rummel3 § 1299 Rz 23a ff; Danzl in KBB3 § 1325 Rz 2; vgl aber Harrer in
Schwimann3 § 1300 Rz 63; Dullinger, JBl 1998, 2, 9.
8 JBl 1992, 522; 1995, 245; Juen, Arzthaftungsrecht2 (2005); Karner in KBB3 § 1299 Rz 6.
9 Engljähringer, Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen (1996); Hof-
mann, RZ 1998, 80; Reischauer, RZ 1998, 266.
10 SZ 62/154; JBl 1992, 520 mit Anm Apathy; JBl 1994, 336: Beweislast des Arztes bzw
Krankenhausträgers.
11 Zur Legalzession an den Sozialversicherungsträger siehe Rz 13/29.

200 P. Apathy
Verschuldenshaftung – Spezialtatbestände § 14

von Zahnersatz begnügen, kann auch eine kosmetische Operation verrech-


nen, ferner angemessenes Trinkgeld an das Pflegepersonal (ZVR 1973/38)
und die Kosten des Besuchs nächster Angehöriger (SZ 62/116). Der Schä-
diger hat die Heilungskosten zu bevorschussen; hingegen wird ein Ersatz
fiktiver Heilungskosten, zB der Kosten einer nicht vorgenommenen kos-
metischen Operation, jetzt auch von der Rsp12 abgelehnt.
Verdienstentgang umfasst nicht nur die Verringerung oder den Verlust 14/9
des Erwerbseinkommens, sondern zB auch Einbußen wegen verzögertem
Eintritt ins Berufsleben oder Beeinträchtigung des beruflichen Aufstiegs;
ferner den Nachteil, vermögenswerte Tätigkeiten13 nicht mehr verrichten
zu können, insb wenn der/die Verletzte den Haushalt nicht mehr wie bis-
her führen kann. Es handelt sich um positiven Schaden, der möglichst kon-
kret zu berechnen ist14, doch gebührt Ersatz wegen Beeinträchtigung bei
der Haushaltsführung unabhängig von der Einstellung einer Ersatzkraft15.
Denn das Unterbleiben der bisherigen Haushaltsführung bildet einen Ver-
mögensschaden, der nach den Kosten einer Haushaltshilfe bemessen wird,
weil eine konkretere Berechnung kaum möglich ist. Wird die Tätigkeit des/
der Verletzten von einem anderen Familienmitglied besorgt, so soll diese
Schadensverlagerung den Schädiger nicht entlasten.
Für künftig entgehenden Verdienst gebührt idR eine Rente, nur bei
wichtigen Gründen eine Kapitalabfindung16, wenn dies dem Ersatzpflichti-
gen zumutbar ist (§ 14 Abs 3 EKHG).
HL und Rsp bejahen – wenngleich in unterschiedlicher Weise – auch
eine abstrakte Rente unabhängig vom konkreten Verdienstentgang, zB
wenn der Verletzte weiterhin arbeitet und verdient, oder wenn man den
konkreten Verdienstentgang nicht ermitteln kann (Verletzung eines Kindes
mit Dauerfolgen).

· Nach hL17 ist die abstrakte Schadensberechnung wegen Minderung der


Erwerbsfähigkeit ein Anwendungsfall der objektiv-abstrakten Scha-
densberechnung (oben Rz 13/53). § 1325 gewährt jedoch Ersatz für den
Verdienstentgang infolge Erwerbsunfähigkeit und nicht Ersatz für die
Minderung der Erwerbsfähigkeit schlechthin18.

12 SZ 70/220 (verst Senat).


13 ZB in Haus und Garten: JBl 1989, 654.
14 SZ 54/70; Reischauer in Rummel3 § 1325 Rz 36; W. Faber, JBl 2003, 245.
15 ZVR 2003/45; Danzl in KBB3 § 1325 Rz 24; Reischauer in Rummel3 § 1325 Rz 39.
16 ZVR 1989/107: zur Umstellung eines landwirtschaftlichen Betriebs.
17 Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 2/59; Danzl in KBB3 § 1325 Rz 21; so auch OGH
SZ 2003/106.
18 Apathy, EKHG § 13 Rz 20.

P. Apathy 201
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil

· Nach der Rsp19 gebührt die abstrakte Rente in Ausnahmefällen und nur
für die Zukunft, wenn der Verletzte im Zeitpunkt des Schlusses der
mündlichen Verhandlung erster Instanz keinen konkreten Verdienst-
entgang hat, ein künftiger Entgang wegen des Dauerschadens aber
wahrscheinlich ist. Der Verletzte soll wegen des Verlustes an Konkur-
renzfähigkeit auf dem Arbeitsmarkt und zum Ausgleich für Mehran-
strengungen einen Fonds zur Deckung künftigen Schadens erlangen.
Da die Zuerkennung der abstrakten Rente nach dem Standpunkt des
OGH20 die künftige Geltendmachung eines (meist) höheren konkreten
Verdienstentgangs ausschließt, ist es zweifelhaft, ob die abstrakte Rente
diese von der Rsp als entscheidend angesehene Sicherungsfunktion er-
füllt.
· Es empfiehlt sich nach Fallgruppen zu unterscheiden: Künftiger Ver-
dienstentgang eines Kindes ist wohl ohne Abstraktion beim Wahr-
scheinlichkeitsurteil nicht zu bemessen. Unterbleibt der Verdienstent-
gang infolge Schadensverlagerung, zB auf den zur Lohnfortzahlung
verpflichteten Arbeitgeber, so gebührt schon nach allgemeinen Regeln
Ersatz (Rz 13/29); ebenso wenn der Verletzte durch zeitlichen Mehrauf-
wand den Verdienstentgang abwendet21. Andere Mehranstrengungen
können auch ohne abstrakte Rente vergütet werden: Da die Beeinträch-
tigung der Erwerbsfähigkeit ein ideeller Schaden ist, lassen sich Mehr-
anstrengungen des Verletzten bei der Bemessung des Schmerzengeldes
berücksichtigen22.
14/10 Schmerzengeld ist Genugtuung für alles körperliche und seelische Unge-
mach, das der Verletzte zu erdulden hat, auch wenn er es nicht bei klarem
Bewusstsein erlebt23. Es wird von der Rsp nach dem Gesamtbild der Ver-
letzungsfolgen (Art, Zahl, Schwere der Verletzungen; Dauer und Maß der
Beeinträchtigung des Gesundheitszustands; Dauer und Intensität der
Schmerzen) nach freier Überzeugung (§ 273 ZPO) global bemessen, viel-
fach aber nach „Tagessätzen“ ermittelt24. Der Anspruch ist vererblich
(SZ 69/217).

19 SZ 9/85; JBl 2003, 242 mit Anm W. Faber; SZ 2003/ 106; EvBl 2007/27; ZVR 2010/46
Chr. Huber: Arbeitsloser; EvBl 2010/53: selbständig Erwerbstätiger.
20 ZVR 1990/121; EvBl 2007/27; dazu aber kritisch Danzl in KBB3 § 1325 Rz 21.
21 Apathy, EKHG § 13 Rz 21.
22 Reischauer in Rummel3 § 1325 Rz 36; Harrer in Schwimann3 § 1325 Rz 58; W. Faber, JBl
2003, 245.
23 Danzl in KBB3 § 1325 Rz 27.
24 Danzl/Gutiérrez-Lobos/Müller, Das Schmerzengeld in medizinischer und juristischer
Sicht9 (2008); Danzl, CD-ROM Schmerzengeld; Kossak, ZVR 2001, 227.

202 P. Apathy
Verschuldenshaftung – Spezialtatbestände § 14

Führt die Verletzung zu einer wesentlichen nachteiligen Veränderung der 14/11


äußeren Erscheinung (Verunstaltung) und dadurch speziell bei Frauen zu
einer Verhinderung des besseren Fortkommens, so gebührt zusätzlich nach
§ 1326 ABGB, § 13 Z 5 EKHG Ersatz. Der verletzten Person entgeht mög-
licherweise eine Verbesserung der Lebenslage im beruflichen oder privaten
Bereich. Eine Verminderung der Heiratsaussichten berücksichtigt die Rsp
jedoch nur bei Unverheirateten (ZVR 1996/100; 1997/115). Die Höhe der
Verunstaltungsentschädigung wird nach dem Ausmaß der Verunstaltung
und der Wahrscheinlichkeit der Behinderung des besseren Fortkommens
bemessen25.
Während die Judikatur die Verhinderung des besseren Fortkommens als einen besonde-
ren Vermögensschaden auffasst, ordnet § 1326 nach hL auch den Ersatz immateriellen Scha-
dens an.

II. Tötung

Im Falle der Tötung sind – allenfalls neben Verpflichtungen nach § 1325 für 14/12
die Zeit bis zum Tod – alle Kosten zu ersetzen (§ 1327). Die Kosten ange-
messener Bestattung (§ 549) sowie des Erwerbs und der Errichtung einer
Grabstätte – nicht aber die Kosten der Pflege und Erhaltung des Grabes –
sind dem zu vergüten, der sie getragen hat, oder demjenigen zu bevor-
schussen, der sie zu tragen hat (§ 12 Abs 1 Z 5 EKHG). Der Schädiger
kann mangelnde Kausalität nicht einwenden, da unsicher ist, ob bei späte-
rem Tod dieselben Personen die Beerdigungskosten hätten tragen müssen.
Die nächsten Angehörigen26 haben Anspruch auf Auslagenersatz für
Trauerkleidung und Anreise zum Begräbnis.
Zum Ersatz des ideellen Schadens (Trauerschmerz) siehe oben Rz 13/57.

Den Hinterbliebenen, denen der Getötete nach dem Gesetz unterhalts- 14/13
pflichtig wäre, gebührt ferner Schadenersatz wegen Unterhaltsentgang
(einschließlich Haushaltsführung, Mitwirkung im Erwerb, Beistand,
Pflege, Erziehung, Ausstattung) in Form einer Rente. Berechtigt sind Per-
sonen, die im Zeitpunkt der Verletzung (§ 12 Abs 2 EKHG) in einem fami-
lienrechtlichen Verhältnis zum Getöteten standen, aus dem eine gegenwär-
tige oder künftige Unterhaltspflicht resultiert, also Kinder (einschließlich
des nasciturus: § 22), Ehegatte oder eingetragener Partner, Eltern. Nach
stRsp richtet sich die Höhe des Anspruchs nach der tatsächlichen Unter-
haltsleistung des Getöteten, sofern sie einigermaßen mit der gesetzlichen

25 Zur Bemessungspraxis siehe Danzl, CD-ROM Schmerzengeld.


26 JBl 1961, 422: langjährige Lebensgefährtin.

P. Apathy 203
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil

Unterhaltspflicht ins Verhältnis gesetzt werden kann27. Leistete der Getö-


tete weniger als den gesetzlichen Unterhalt, so ist der Ersatzanspruch den-
noch am gesetzlichen Unterhalt zu bemessen, weil der Unterhaltsberech-
tigte jederzeit die Möglichkeit gehabt hätte, den vollen gesetzlichen
Unterhalt einzufordern. Die Dauer des Anspruchs bestimmt sich nach
dem wahrscheinlichen natürlichen Lebensende des Getöteten (außer es
entgeht auch eine Hinterbliebenenpension); er endet ferner mit der Selbst-
erhaltungsfähigkeit.
Der Anspruch wird durch die infolge der Tötung erlangten Vorteile geschmälert, etwa
Erträge aus dem ererbten Vermögen (ZVR 1999/127), zB einem Witwenbetrieb oder der
Landwirtschaft, Ersparnis von Unterhaltsleistungen an den Getöteten. Unterhaltsleistungen
im Rahmen einer neuen Lebensgemeinschaft sind anzurechnen; zu weitgehend vertritt der
OGH, der Schadenersatzanspruch der Witwe erlösche bei Wiederverheiratung (SZ 60/249).
Keine Entlastung des wegen Tötung der Mutter Ersatzpflichtigen tritt dadurch ein, dass der
Vater nochmals heiratet und die zweite Gattin die nach § 1327 anspruchsberechtigten Kinder
pflegt (SZ 61/215). Ebenso lässt eine Adoption den Ersatzanspruch des Kindes bestehen,
wenn es ohne die Tötung nicht zur Adoption gekommen wäre (RZ 1982/52).

III. Verletzung der geschlechtlichen Selbstbestimmung

14/14 Der durch BGBl 1996/759 neu gefasste § 1328 sanktioniert Eingriffe in die
Geschlechtssphäre und schützt insoweit die Willensfreiheit28. Ersatz-
pflichtig ist, wer jemanden

· durch eine strafbare Handlung – in Betracht kommen folgende Bestim-


mungen des StGB: § 99: Freiheitsentziehung; §§ 100 ff: Entführung;
§ 108: Täuschung; § 146: Heiratsschwindel; § 192: Bigamie; § 193: Ehe-
täuschung, Ehenötigung; § 201: Vergewaltigung; § 202: geschlechtliche
Nötigung; § 205: Schändung; §§ 206 f: (schwerer) sexueller Missbrauch
von Unmündigen; § 212: Missbrauch eines Autoritätsverhältnisses;
§ 213: Kuppelei; nicht jedoch § 211: Blutschande
· oder durch Hinterlist, Drohung (§ 870) oder Missbrauch eines Abhän-
gigkeits- oder Autoritätsverhältnisses

zur Beiwohnung (in oder außer der Ehe) oder sonst zu geschlechtlichen
Handlungen missbraucht. Der Missbrauch kann vorsätzlich oder fahrlässig
erfolgen29 und verpflichtet seit der Novellierung zum Ersatz nicht nur des
Vermögensschadens, sondern auch des ideellen Schadens.

27 JBl 1990, 240; ZVR 1994/90; Danzl in KBB3 § 1327 Rz 7.


28 Karner, JBl 1997, 685; derselbe, Ersatz ideeller Schäden bei Körperverletzung 161 ff.
29 Karner/Koziol, Der Ersatz ideellen Schadens im österreichischen Recht und seine Re-
form (2003) 93; aM Danzl in KBB3 § 1328 Rz 7: grobes Verschulden.

204 P. Apathy
Verschuldenshaftung – Spezialtatbestände § 14

IV. Verletzung der Privatsphäre

Das Recht auf Wahrung der Privatsphäre ist ein Persönlichkeitsrecht iSv 14/15
§ 16 ABGB. Zur Privatsphäre gehören insb der Gesundheitszustand, die
Intimsphäre, das Familienleben, die Wohnung, ferner Werdegang und Ent-
wicklung einer Person30, nicht aber Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse.
Durch § 1328a ist sichergestellt, dass bei rechtswidriger und schuldhafter
Verletzung der Privatsphäre nicht nur der Vermögensschaden, sondern
auch der immaterielle Schaden zu ersetzen ist (Rz 13/57). Zudem kann der
Geschädigte Unterlassung und Beseitigung verlangen31. Die Verletzung
kann in einem Eingriff in die Privatsphäre bestehen, zB heimliche
Tonbandaufzeichnungen oder Videoaufnahmen, oder in der Offenbarung
bzw Verwertung von Umständen aus der Privatsphäre.

V. Freiheitsentzug

Folgende Tatbestände der Verletzung der persönlichen Freiheit, und zwar 14/16
der körperlichen Bewegungsfreiheit, sind in § 1329 ausdrücklich genannt:
gewaltsame Entführung, Privatgefangennahme, vorsätzlicher widerrechtli-
cher Arrest. Allerdings macht grundsätzlich jede schuldhafte Verletzung
der absolut geschützten Freiheit ersatzpflichtig. Wegen einer nicht öffent-
lichen Anzeige an eine Behörde haftet man zufolge § 1330 Abs 2 jedoch
nur bei Vorsatz. Der Ersatzpflichtige schuldet die Freilassung (Naturalres-
titution), den Ersatz des Vermögensschadens (zB Verdienstentgang; SZ 54/
108) sowie des ideellen Schadens (Rz 13/57).
Erfolgt der rechtswidrige Freiheitsentzug durch hoheitliches Handeln, so gebührt nach
dem unmittelbar anwendbaren Art 5 Abs 5 MRK Ersatz auch für den ideellen Schaden32;
ebenso bei rechtswidriger Festnahme oder Anhaltung nach Art 7 BVG über den Schutz der
persönlichen Freiheit. Auf Verschulden kommt es hierbei nicht an (SZ 63/223). Ersatz des
Vermögensschadens und des ideellen Schadens nach dem StEG 2005 ist außer bei gesetzwid-
riger Haft auch bei nachfolgendem Freispruch vorgesehen (ungerechtfertigte Haft).

VI. Ehrenbeleidigung

Ehrenbeleidigungen (§ 1330 Abs 1) verletzen die Personenwürde (§ 16), zB 14/17


durch Beschimpfung oder Verspottung einer natürlichen oder juristischen

30 Danzl in KBB3 § 1328a Rz 4: Zeugnisse, Strafregistereintragungen; Reischauer in Rum-


mel3 § 1328a Rz 3.
31 SZ 67/173: Belästigung durch Telefonanrufe; JBl 1997, 641: Überwachungskamera;
Reischauer in Rummel3 § 1328a Rz 15 f.
32 SZ 48/69; JBl 1982, 263: im Arrest vergessener Autofahrer; SZ 60/117: Unterbringung in
einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher.

P. Apathy 205
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil

Person. Diese genießen ferner Schutz vor Verletzung ihres wirtschaftlichen


Rufs durch Verbreitung, dh Mitteilung falscher (nicht unbedingt ehren-
rühriger) Tatsachen, die Kredit, Erwerb, Fortkommen gefährden (Abs 2).
Unzulässig ist auch die Weitergabe einer fremden Behauptung, deren Un-
richtigkeit erkennbar ist. Für nicht öffentliche Mitteilungen haftet man je-
doch nur bei Vorsatz oder fehlendem Interesse des Mitteilenden oder Emp-
fängers an der Mitteilung. § 1330 Abs 2 sanktioniert nur die Verbreitung
unwahrer Tatsachen, also objektiv überprüfbarer Umstände, nicht von
schädigenden Wertungen und Urteilen, die im Rahmen der Meinungsfrei-
heit subjektive Auffassungen wiedergeben (zB Theaterkritik: SZ 68/97).
Ob eine Äußerung Werturteil oder Tatsachenbehauptung ist, richtet sich
nicht nach dem Willen des Erklärenden, sondern nach dem Verständnis der
angesprochenen Verkehrskreise. Lässt eine wertende Äußerung erkennen,
dass sie von bestimmten Tatsachen ausgeht, so bildet sie eine „konkludente“
Tatsachenbehauptung. Enthält eine Ehrenbeleidigung die Behauptung un-
wahrer Tatsachen, so kann der Verletzte nach Abs 1 oder 2 vorgehen; zB die
Behauptung, jemand habe gelogen (JBl 1991, 724). Die Verbreitung wahrer
Tatsachen kann bei unnötiger Verletzung von Interessen Ehrenbeleidigung
sein, wenn kein überwiegendes Informationsbedürfnis der Allgemeinheit
oder des Mitteilungsempfängers besteht (EvBl 1991/61).
Dem Verletzten gebührt nur der Ersatz des Vermögensschadens, nicht
auch des ideellen Schadens (JBl 2003, 114; Rz 13/57). Diese vom Gesetzge-
ber gewollte Beschränkung ist allerdings fragwürdig geworden, da § 16
Abs 2 UWG Ersatz für die erlittene Kränkung vorsieht, und nach § 6 Me-
dienG sogar ein verschuldensunabhängiger Anspruch auf Entschädigung
für erlittene Kränkung besteht, wenn der objektive Tatbestand der üblen
Nachrede, Verspottung oder Verleumdung verwirklicht ist (vgl VIII3/7).
14/18 Nach Abs 2 ist ferner als Naturalersatz öffentlicher Widerruf vorgesehen,
wobei noch kein rechnerischer Schaden eingetreten sein muss. Der Täter
muss die Behauptung in gleich wirksamer Form als unwahr zurückneh-
men. ZB bei Aufnahme in die vom Gläubigerschutzverband versendete
Mitteilung insolvenzgefährdeter Personen (SZ 61/205). Während dies zu-
mindest leichte Fahrlässigkeit des Täters voraussetzt, ist der Unterlas-
sungsanspruch von Verschulden unabhängig (JBl 1994, 258). Dass in den
Fällen des Abs 1 kein Widerrufsrecht besteht, entspricht zwar dem Willen
des Gesetzgebers33, wird aber als problematisch erachtet, wenn nur der Wi-
derruf die Verletzung ausgleicht34.

33 Mat III. TN 401; Reischauer in Rummel3 § 1330 Rz 4a.


34 Koziol, Haftpflichtrecht2 II 174; Reischauer in Rummel3 § 1330 Rz 22.

206 P. Apathy
Verschuldenshaftung – Spezialtatbestände § 14

VII. Sachbeschädigung

Schuldet der leicht fahrlässige Schädiger nicht Naturalrestitution, sondern 14/19


Ausgleich der Wertminderung, so hat er Ersatz nach dem gemeinen Wert
der beschädigten oder zerstörten Sache zur Zeit der Beschädigung zu leis-
ten (§ 1332). Als gemeiner Wert gilt idR der Wiederbeschaffungswert,
durch dessen Vergütung der Geschädigte in der Lage ist, sich gleichwerti-
gen Ersatz zu beschaffen35. Hat der Geschädigte die Sache vor der Beschä-
digung verkauft, so ist der Verkaufswert maßgebend, auch wenn er über
dem Verkehrswert liegt (ZVR 1972/191; 1982/316). Hat die Sache keinen
Verkehrswert, zB eine 70 Jahre alte Brücke (JBl 1987, 325) oder ist eine Er-
satzbeschaffung nicht möglich, so kann die Schadensbemessung nach den
Herstellungskosten36 im Zeitpunkt der Beschädigung erfolgen abzüglich
eines Abnützungsabschlags, wenn die Lebensdauer der wiederhergestell-
ten Sache die der zerstörten übersteigt37. Dies ist insb in Fällen sachgerecht,
in denen eine gebrauchte Sache zerstört wird, für die kein gleichwertiger
Ersatz erlangt werden kann38, so dass der Geschädigte eine neue Sache an-
schaffen muss („neu für alt“).
Der Ersatz des entgangenen Gewinns bei grobem Verschulden (§ 1331) 14/20
entspricht allgemeinen Grundsätzen (§ 1324; Rz 13/35). Den Ersatz des
ideellen Schadens entsprechend dem Wert der besonderen Vorliebe (Affek-
tionsinteresse) schuldet, wer durch eine strafgesetzwidrige Handlung
(§ 125 StGB) oder aus Mutwillen und Schadenfreude schädigt, nicht aber
wer fahrlässig ein Tier verletzt (SZ 71/156).

VIII. Rat, Auskunft, Gutachten

§ 1300 regelt die vertragliche oder deliktische Schadenersatzpflicht dessen, 14/21


der durch nachteiligen Rat einen reinen Vermögensschaden herbeiführt.
Dem Rat stehen Auskunft und Gutachten gleich39.
Nach Satz 1 haftet ein Sachverständiger (§ 1299), der gegen Belohnung,
also nicht selbstlos40, fahrlässig oder vorsätzlich einen nachteiligen Rat aus

35 JBl 2004, 657; Apathy, EKHG § 16 Rz 18; Danzl in KBB3 § 1332 Rz 1; Reischauer in
Rummel3 § 1332 Rz 9; aM Ch. Huber, Schadensberechnung 157 ff; Harrer in Schwi-
mann3 § 1332 Rz 2; Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 10/16.
36 ZVR 1988/104: Fichtenhecke.
37 Danzl in KBB3 § 1332 Rz 4; Reischauer in Rummel3 § 1332 Rz 8.
38 SZ 51/37: Sonderanfertigung eines Tankwagenanhängers.
39 SZ 57/122; Welser, Die Haftung für Rat, Auskunft und Gutachten (1983) 11.
40 OGH JBl 1985, 38; SZ 63/129; SZ 68/60: Schiedsstelle der Ärztekammer; Reischauer in
Rummel3 § 1300 Rz 7; Harrer in Schwimann3 § 1300 Rz 2; Karner, FS Koziol 695, 699 f.

P. Apathy 207
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil

seinem Sachgebiet erteilt, weil er im eigenen Interesse in besonderem Aus-


maß Vertrauen in Anspruch nimmt41. Gleiches gilt bereits nach allgemei-
nen Grundsätzen, wenn jemand den Rat im Rahmen eines Schuldverhält-
nisses auch ohne gesonderte Honorierung erteilt (JBl 1991, 249); zB
Erteilung einer Bankauskunft (SZ 57/184; ÖBA 2004, 881), vorvertragliche
Auskunft (SZ 66/129). Anspruchsberechtigt ist der, dem der Rat erteilt
wird; ein Dritter nur dann, wenn sich dessen Schutz aus dem Vertrags-
zweck ergibt: Insb weil bei Vertragsschluss erkennbar ist, dass der Anfra-
gende auch im Interesse Dritter handelt (Vertrag mit Schutzwirkung zu-
gunsten Dritter: Rz 13/30), oder objektive Pflichten zum Schutz des
Dritten bestehen, weil der Sachverständige damit rechnen muss, dass der
Dritte auf Grund des Gutachtens Dispositionen trifft42; nicht schon, wenn
mit der Weitergabe der Information zu rechnen ist oder die Sphäre eines
Dritten durch das Gutachten berührt wird43.
Nach Satz 2 haftet auch ein Nichtfachmann, der selbstlos, zB aus Gefäl-
ligkeit, wissentlich und mit Schädigungsvorsatz falschen Rat erteilt.

IX. Halter eines Weges

14/22 Wird infolge des mangelhaften Zustands eines Weges oder einer dazuge-
hörigen Anlage44 ein befugter Benützer getötet oder verletzt oder wird eine
Sache beschädigt, so haftet der Halter aus Delikt nach § 1319a, wenn ihn
oder seine Leute (Gehilfen) grobes Verschulden trifft. Auch die Gehilfen
des Halters haften dem Geschädigten nur bei grobem Verschulden.
§ 1319a weicht von allgemeinen Grundsätzen insofern ab, als über § 1315
hinausgehend für Besorgungsgehilfen gehaftet wird. Andererseits wider-
spricht die Haftungsbeschränkung auf grobes Verschulden der Beurteilung
bei sonstigen Verletzungen der Verkehrssicherungspflicht (Rz 13/17).
Auch für leichte Fahrlässigkeit haftet der Wegehalter aus Vertrag45 oder
vorvertraglicher Sorgfaltspflicht, etwa bei Benützung einer Mautstraße46
oder des Zugangs zu einem Gasthaus (SZ 52/135).

41 Karner, FS Koziol 701 mit Bezug auf Koziol, JBl 2004, 278 f.
42 SZ 57/122; 63/129 = JBl 1991, 249 mit Anm Kerschner; SZ 69/258; Karner in KBB3
§ 1300 Rz 3.
43 ZVR 2007/211 mit Anm Chr. Huber: ÖAMTC-Ankaufstest; JBl 2009, 174: Gutachten
zur Überprüfung der Angemessenheit von Reparaturkosten.
44 SZ 70/71: Straßengeländer; Danzl in KBB3 § 1319a Rz 4.
45 SZ 69/287: Rodelbahn mit tiefen Mulden und Wellen; ZVR 2002/10: Schirennen.
46 SZ 74/25 und JBl 2001, 657: Vignettenmaut; dazu kritisch Kerschner, ZVR 2003, 272

208 P. Apathy
Verschuldenshaftung – Spezialtatbestände § 14

Handelt es sich bei der Mautstraße um eine Bundesstraße, so sollte die Haftungsbe-
schränkung des § 1319a zufolge besonderer gesetzlicher Anordnung gelten, doch hob der
VfGH § 15 BGBl 1992/826 auf (ZVR 1997/91).

Wege sind öffentliche oder private Verkehrsflächen, die von jedermann 14/23
unter gleichen Bedingungen benützt werden dürfen, auch wenn sie nur für
einen eingeschränkten Benützerkreis (zB Anrainer) bestimmt sind (Abs 2).
Neben Straßen zählen dazu auch Wanderwege, Gebirgspfade, Rodelbah-
nen, Schipisten; nicht jedoch der Zugang am Flugfeld zum Flugzeug
(SZ 53/169) oder der Innenhof einer Wohnanlage (JBl 1998, 655 mit Anm
Dullinger), außer es handelt sich um einen öffentlichen Weg (ZVR 2009/
171). Der Zustand eines Weges ist mangelhaft, wenn es an der objektiv zu-
mutbaren Qualität und Verkehrssicherheit mangelt47. Bei unerlaubter Be-
nützung haftet der Halter nicht, wenn die Unerlaubtheit erkennbar ist
(ZVR 1995/61; Rz 13/16).
Wegehalter ist, wer die Kosten der Errichtung und Erhaltung trägt und 14/24
Verfügungsmacht hat. Er kann seine Aufgaben mit der Wirkung einem an-
deren übertragen, dass er nur mehr für Auswahl- und Überwachungsver-
schulden haftet – dies aber auch bei leichter Fahrlässigkeit (ZVR 2009/
171). Überträgt er zB die Streuung einem Hausbesorger (SZ 67/40) oder
selbständigen Unternehmer, so sollen diese hingegen bei leichter Fahrläs-
sigkeit haften48. Auch wer der Streupflicht nach § 93 StVO nicht nach-
kommt, haftet bei jedem Verschulden (ZVR 1996/113), für Gehilfen jedoch
nur nach § 1315 (ZVR 2003/108).

X. Dienstnehmerhaftung, Organhaftung, Amtshaftung

Fügt ein Dienstnehmer bei Erbringung seiner Arbeitsleistung49 dem 14/25


Dienstgeber50 Schaden zu, so verringert das DHG die Haftung des Dienst-
nehmers gegenüber den allgemeinen Regeln des Schadenersatzrechts.
Wegen der hohen Gefahrengeneigtheit der Arbeit, dem Verhältnis zwi-
schen Schadensausmaß und Verdienst51 und der Vorteile, die der Dienstge-
ber aus dem Einsatz von Arbeitskräften zieht, haften Dienstnehmer dem
Dienstgeber bei entschuldbarer Fehlleistung nicht (Rz 13/35). Bei sonstiger
Fahrlässigkeit sieht § 2 DHG ein richterliches Mäßigungsrecht vor, wobei

47 JBl 1992, 648: Wildunfall auf einer Autobahn.


48 ZVR 1988/128; Danzl in KBB3 § 1319a Rz 9, aM Reischauer in Rummel3 § 1319a Rz 12.
49 Kerschner, DHG2 (2004) § 1 Rz 22 ff; Wachter in Schwimann3 VII (2005) § 1 DHG
Rz 82 ff.
50 Zum Regress nach Schädigung eines Dritten siehe oben Rz 13/48.
51 Kerschner, DHG2 § 2 Rz 1.

P. Apathy 209
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil

auf das Ausmaß des Verschuldens, das Ausmaß der Verantwortung, die
Abgeltung des Risikos, die Ausbildung des Dienstnehmers, die Arbeitsbe-
dingungen und die Schadenswahrscheinlichkeit abzustellen ist.
14/26 Das DHG gilt auch für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse, wenn die
Schädigung im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung erfolgt. Vom
DHG ausgenommen sind hingegen Schädigungen durch Organe einer
Gebietskörperschaft, eines Sozialversicherungsträgers oder einer anderen
Körperschaft oder Anstalt öffentlichen Rechts „in Vollziehung der Ge-
setze“ (Hoheitsverwaltung, Gerichtsbarkeit). Die Ersatzpflicht richtet
sich nach den Regeln der Amts- und Organhaftung. Wird der Rechtsträger
derart geschädigt, so sehen §§ 2 und 3 OrgHG entsprechend dem DHG
einen Entfall der Haftung des Dienstnehmers bei entschuldbarer Fehlleis-
tung und ein Mäßigungsrecht bei sonstiger Fahrlässigkeit vor. Keine Er-
satzpflicht besteht ferner, wenn der Rechtsträger den Schaden durch ein
Rechtsmittel hätte abwenden können. Erfolgte die Schädigung infolge
einer Weisung, so haftet der angewiesene Organwalter nur, wenn es sich
um die Weisung eines unzuständigen Organs oder um eine strafgesetzwid-
rige Weisung handelt.
14/27 Schädigt hingegen ein Organwalter oder ein beliehener Unternehmer52 „in
Vollziehung der Gesetze“ rechtswidrig und schuldhaft einen Dritten, so
haftet dem Geschädigten nie der Schädiger selbst53, sondern stets nur der
Rechtsträger: sog Amtshaftung54. Die Haftung trifft sowohl den Rechts-
träger, für den das Organ tätig war (funktionale Zuordnung), als auch den,
als dessen Organ der Schädiger gewählt, ernannt oder sonst wie bestellt
wurde (organisatorische Zuordnung); zB das Organ eines Bundeslandes
ist im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung tätig55. Gehaftet wird
nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts, doch ist der Schaden
nur in Geld zu ersetzen (§ 1 Abs 1 AHG). Es braucht kein subjektives
öffentliches Recht des Geschädigten verletzt worden sein56. Hätte der Ge-
schädigte den Schaden durch ein Rechtsmittel oder eine Beschwerde an den
VwGH abwenden können, so haftet der Rechtsträger nicht (§ 2 Abs 2
AHG). Ebenso kann man das Begehren nicht auf ein Urteil oder Erkennt-
nis eines Höchstgerichts stützen; denn eine Überprüfung höchstgerichtli-
cher Entscheidungen im Wege der Amtshaftung soll ausgeschlossen sein

52 JBl 1991, 180: Kfz-Überprüfung nach § 57a KFG durch Autofahrerclub; SZ 68/220: Be-
gleitung eines Schwertransports.
53 SZ 69/49: österr Offizier im Einsatz der Vereinten Nationen.
54 Schragel, Kommentar zum Amtshaftungsgesetz3 (2003).
55 Mader in Schwimann3 VII § 1 AHG Rz 12.
56 SZ 53/12; 69/48: keine Beförderung eines Beamten.

210 P. Apathy
Verschuldenshaftung – Spezialtatbestände § 14

(JBl 1994, 185). Besteht die rechtswidrige Handlung in einem (fehlerhaf-


ten) Bescheid, so obliegt die Ermittlung der Rechtswidrigkeit des Be-
scheids dem VwGH (§ 11 AHG; Erfolgsunrecht: vgl Rz 13/15). Das Amts-
haftungsgericht beurteilt dann nur die (objektive) Vorwerfbarkeit der
fehlerhaften Entscheidung, auf Verschulden im subjektiven Sinn kommt es
nicht an57.
Bei grob fahrlässiger oder vorsätzlicher Schädigung steht dem Rechts-
träger gegenüber dem Organwalter Regress zu, bei einem Kollegialorgan
freilich nur gegenüber denjenigen, die für die Entscheidung gestimmt
haben. Der Regressanspruch kann entsprechend den Kriterien des DHG
gemäßigt werden. Hat ein Organwalter weisungsgemäß gehandelt, so haf-
tet er nur bei strafgesetzwidrigen Weisungen oder solchen von einem of-
fenbar unzuständigen Vorgesetzten (§ 4 AHG; Rz 14/26).
Das AHG regelt in begrenztem Umfang die verschuldensabhängige
Staatshaftung. Teilweise weiter reicht die Haftung wegen Verstößen gegen
das Gemeinschaftsrecht, insb für legislatives Unrecht (zB wegen Nichtum-
setzung von Richtlinien58). Der EuGH bejaht die Staatshaftung, sofern die
verletzte Rechtsnorm dem einzelnen bestimmte Rechte verleiht und der
hinreichend qualifizierte Verstoß den Schaden verursacht hat. Ferner
kommt eine verschuldensunabhängige Haftung zB nach dem EKHG
(SZ 56/133), für Flugzeuge (SZ 65/111; Rz 14/36), bei Freiheitsentzug
(oben Rz 14/16), nach dem Polizeibefugnis-EntschädigungsG (BGBl
1988/735) in Betracht.

XI. Dienstgeberhaftung, Arbeitskollegenhaftung

Verschulden der Dienstgeber, dessen Vertreter oder ein Aufseher im Be- 14/28
trieb einen Arbeitsunfall oder die Berufskrankheit eines Dienstnehmers,
so beschränkt § 333 ASVG deren Haftung gegenüber dem Dienstnehmer
und dessen Hinterbliebenen wegen Körperverletzung oder Tötung auf
vorsätzliche Schädigungen. Dieses Haftungsprivileg resultiert daher, dass
die Dienstgeber die gesetzliche Unfallversicherung finanzieren59; proble-
matisch ist aber der weitgehende Verlust von Schmerzengeldansprüchen.

57 Mader in Schwimann3 VII § 1 AHG Rz 67; vgl OGH JBl 2001, 322: Amtshaftung, wenn
in einem Bescheid die Niederlassungsfreiheit (Art 44 EGV) in unvertretbarer Weise in-
terpretiert wird.
58 EuGH wbl 1999, 362: Pauschalreise-RL; OGH JBl 2000, 785; JBl 2001, 181: gemein-
schaftsrechtswidriges Landesgesetz; Mader in Schwimann3 VII Vorbem § 1 AHG
Rz 19 ff; Schwarzenegger, Staatshaftung (2001).
59 Neumayr in Schwimann3 VII (2005) § 333 ASVG Rz 2; Grillberger, Österr Sozialrecht6
(2005) 72.

P. Apathy 211
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil

Vorsätzlich oder grob fahrlässig schädigende Dienstgeber (oder gleich-


gestellte Personen) haben jedoch dem Sozialversicherungsträger dessen
Leistungen (mit Ausnahme der Integritätsabgeltung nach § 213a ASVG)
zu ersetzen, ohne dass ein Mitverschulden des Dienstnehmers zu berück-
sichtigen ist (§ 334 ASVG). Es handelt sich dabei um einen originären An-
spruch, der von einem privatrechtlichen Schadenersatzanspruch des Ver-
letzten nicht abhängt (SZ 62/206).
Aufseher im Betrieb setzt keine gehobene Stellung in der betrieblichen Hierarchie vo-
raus. Es genügt, dass man selbständig den ganzen Arbeitsgang einer Arbeitspartie leitet, für
das Zusammenwirken verantwortlich ist und andere Betriebsangehörige oder wenigstens
einen Teil des Betriebs überwacht (SZ 60/96).
Ist der Dienstgeber eine juristische Person oder eine Personengesellschaft (OG, KG), so
sind §§ 333 f ASVG anwendbar, wenn ein Mitglied des geschäftsführenden Organs oder ein
persönlich haftender Gesellschafter den Schaden zufügen (§ 335 Abs 1 und 2 ASVG).
Bei Verletzung von Schülern und Studenten steht der Träger der Einrichtung (zB der ge-
setzliche Schulerhalter) dem Dienstgeber gleich (§ 335 Abs 3 ASVG); ebenso der im Rahmen
der Amtshaftung infolge funktionaler Zuordnung (Rz 14/27) haftende Bund, auch wenn das
Land oder eine Gemeinde Schulerhalter ist (SZ 61/62).

14/29 Eine Ausnahme vom Dienstgeberhaftungsprivileg sieht § 333 Abs 3 ASVG


vor, da keine Entlastung der Haftpflichtversicherer (insb von Kfz) be-
zweckt ist. Die Haftung des Dienstgebers oder Aufsehers im Betrieb
(SZ 66/110) zB als Halter eines Kfz (Rz 14/39) wird nicht ausgeschlossen,
wohl aber begrenzt: Sie reicht (außer bei Vorsatz) nur bis zur Höhe der
zur Verfügung stehenden Versicherungssumme (SZ 66/79).
14/30 Schädigt ein Dienstnehmer, der kein Aufseher im Betrieb ist, einen Ar-
beitskollegen, so haftet er zB für Sachschäden oder Schmerzengeld nach
allgemeinen Grundsätzen. Eine Befreiung von der Haftung oder deren Be-
schränkung folgt aber aus § 332 Abs 5 ASVG, soweit der Schadenersatzan-
spruch auf den Sozialversicherungsträger übergeht und dessen Regress-
recht ausgeschlossen ist. Dies setzt voraus, dass den Schädiger kein grobes
Verschulden trifft; bei einer Schädigung durch ein Verkehrsmittel, für das
eine Gefährdungshaftung normiert ist (EKHG), haftet der Schädiger, den
kein grobes Verschulden trifft, nur bis zur Höhe der zur Verfügung stehen-
den Versicherungssumme.

C. Haftung auch ohne Verschulden

14/31 Wenngleich Verschulden Deliktsfähigkeit voraussetzt (Rz 13/32), ordnet


§ 1310 eine subsidiäre Haftung deliktsunfähiger Personen an, wenn der
Geschädigte keine Veranlassung gegeben hat (§ 1308) und von der Auf-
sichtsperson nichts erhält, weil diese ihre Obsorgepflicht nicht schuldhaft

212 P. Apathy
Haftung auch ohne Verschulden § 14

verletzt hat (§ 1309) oder zahlungsunfähig ist. Der rechtswidrig60 han-


delnde Deliktsunfähige haftet:
· wenn ihn trotzdem ein Verschulden trifft, weil er die Rechtswidrigkeit
seines Verhaltens einsehen konnte (ZVR 1976/14), etwa wenn ein fast
14-Jähriger einen Radlader unbefugt in Betrieb nimmt (OLG Wien
ZVR 1998/68);
· oder wenn sich der Beschädigte aus Schonung des Schädigers nicht ver-
teidigt hat (vgl § 1306a);
· ferner auf Grund eines Vergleichs des Vermögens von Geschädigtem
und Schädiger, wenn letzterer den Schaden leichter tragen kann. Dies
nimmt die stRsp insb an, wenn ein Kind haftpflichtversichert ist61, doch
ist es fragwürdig, die Haftung auf eine Versicherung zu gründen, wenn
diese nur für eine von vornherein bestehende Schadenersatzpflicht De-
ckung bieten soll62.
Je nach den Umständen kann der Richter auf vollen Ersatz oder einen billi-
gen Teil desselben erkennen; zB wenn der Geschädigte Ansprüche aus
einer Unfallversicherung hat (SZ 69/156).
Auch bei der Bemessung der Ersatzpflicht dessen, der in entschuldigendem 14/32
Notstand geschädigt hat, räumt § 1306a dem Richter einen Ermessenspiel-
raum ein, ob und in welchem Umfang der Schaden zu ersetzen ist (oben
Rz 13/21).
Der Wohnungsinhaber haftet für Schäden infolge des Herabfallens einer 14/33
gefährlich aufgehängten oder aufgestellten Sache, ferner wenn etwas aus
einer Wohnung geworfen oder gegossen wird, und zwar auch ohne Ver-
schulden, insb auch bei Schädigung durch Personen, denen er Zutritt zur
Wohnung gewährt hat (§ 1318). Er kann sich aber analog § 1319 (Rz 14/
34) durch den Nachweis der Einhaltung der objektiv gebotenen Sorgfalt
entlasten63; nicht hingegen dadurch dass er die Person benennt, die den
Schaden verursacht hat. Grund dieser Haftung ist vor allem, dass der Woh-
nungsinhaber den Schaden verhindern soll64, aber auch die Gefährlichkeit
infolge der größeren Höhe oder Tiefe65. Es haftet, wer über die Wohnung
Verfügungsgewalt hat, da er die Gefahr beherrschen kann (zB Mieter, Un-

60 Vgl ZVR 1985/127; Karner in KBB3 § 1310 Rz 6.


61 SZ 68/110 = JBl 1996, 388 mit Anm Harrer.
62 Kerschner, ÖJZ 1979, 282.
63 Danzl in KBB3 § 1318 Rz 5; Reischauer in Rummel3 § 1318 Rz 8a.
64 Reischauer in Rummel3 § 1318 Rz 2.
65 Koziol, Haftpflichtrecht2 II 392; EvBl 1994/8.

P. Apathy 213
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil

termieter, Hotelier, nicht Hotelgast66). Der Wohnung stehen Geschäfts-


räume (JBl 1989, 40), Amtsräume usw gleich.
Analog § 1318 haftet der Wohnungsinhaber für gefährlich verwahrtes
Wasser oder Öl. Gefährliche Verwahrung liegt bei objektiver Wahrschein-
lichkeit eines konkreten Schadenseintritts oder der Gefahr eines hohen
Schadens vor (JBl 1989, 40); zB wenn ein Wasserhahn schlecht verschlos-
sen ist, Installationsarbeiten unsachgemäß durchgeführt werden (SZ 59/
189), eine Kaffeemaschine nicht einwandfrei funktioniert (JBl 1989, 40),
ein Öltank jahrelang nicht gewartet wird (SZ 60/38). Man kann sich aber
durch den Nachweis entlasten, dass alle objektiv gebotenen Vorkehrungen
getroffen wurden, um die wahrscheinlichen Risiken auf das unvermeidbare
Maß zu reduzieren. Die Tatsache einer Wasserleitung allein begründet da-
her keine gefährliche Verwahrung, so dass nicht bei jedem Wasserrohr-
bruch gehaftet wird.
14/34 Die Gefährlichkeit spielt auch bei § 1319 eine Rolle, wonach der Besitzer
eines Gebäudes oder anderen Werkes für Schäden infolge Einsturz, Ablö-
sen von Teilen des Gebäudes (Verputz, Dachziegel, Fensterflügel) haftet,
wenn dies Folge der – vom Geschädigten zu beweisenden – mangelhaften
Beschaffenheit ist. Die Haftung trifft den Halter, der die Verfügungsge-
walt über das Gebäude und damit die Möglichkeit der Schadensabwehr
hat67, also häufig, aber nicht notwendig den Eigentümer68. Allerdings kann
er sich durch den Nachweis der Einhaltung der objektiv gebotenen Sorgfalt
entlasten (Beweislastumkehr gegenüber § 1296), nicht aber durch den
Nachweis mangelnden Verschuldens69. Der Besitzer muss entweder bewei-
sen, alle Vorkehrungen getroffen zu haben, die vernünftigerweise nach der
Verkehrsauffassung erwartet werden können70, oder dass die Gefahr nicht
erkennbar war71.
Als Werk gilt jeder mit einer Liegenschaft verbundene künstliche Ge-
genstand, der eine Gefahrenquelle iSd § 1319 darstellt (zB Mauer, Zaun,
Grabstein, Schottergrube, Schacht: SZ 61/132; Uferbefestigung: JBl 2009,
786), doch ist in Analogie zu § 1319 auch für Dachlawinen72 und Bäume
(SZ 59/121) zu haften. Ist eine Stützmauer zugleich Anlage iSd § 1319a, so
kann der Geschädigte sich auf § 1319 und § 1319a berufen, wenn der Scha-

66 SZ 51/116; Danzl in KBB3 § 1318 Rz 1; aM Harrer in Schwimann3 § 1318 Rz 6.


67 ZVR 1997/124.
68 JBl 2009, 786: Vereinbarung über Instandhaltung einer Ufermauer.
69 Koziol, Haftpflichtrecht2 II 400; Reischauer in Rummel3 § 1319 Rz 15, 17.
70 Mat III. TN 394 f; Terlitza, Die Bauwerkehaftung (2000) 277.
71 immolex 2000/110: herabfallender Kaminsockel zerstört PKW, doch war der Mangel nur
für einen Fachmann erkennbar; Danzl in KBB3 § 1318 Rz 4.
72 Danzl in KBB3 § 1319 Rz 2; Reischauer in Rummel3 § 1319 Rz 10; vgl SZ 58/13.

214 P. Apathy
Gefährdungshaftung § 14

den auf die besonderen Gefahren eines Bauwerks zurückzuführen ist73. Wo


freilich die Funktion einer Baulichkeit als Verkehrsweg klar im Vorder-
grund steht, wie bei einer unebenen, mangelhaft beleuchteten Treppe, ist
§ 1319a ABGB gegenüber § 1319 ABGB als lex specialis anzusehen (im-
molex 2009/119, 319).
Hat ein Tier Schaden zugefügt, so haftet, wer es angetrieben, gereizt oder 14/35
unzureichend verwahrt hat (§ 1320 S 1; SZ 52/45: Verschuldenshaftung);
zB bei Verstoß gegen einen Leinen- oder Beißkorbzwang. Daneben haftet
als Halter, wer über die Verwahrung und Beaufsichtigung des Tieres ent-
scheidet und damit die Möglichkeit der Gefahrenabwehr hat; er muss nicht
dessen Eigentümer sein. Wegen der Unberechenbarkeit des Tieres und des-
sen trieb- und instinktgesteuerten gefährlichen Verhaltens74 trifft ihn – wie
in den Fällen des § 1319 – eine Haftung mit Beweislastumkehr hinsichtlich
der Rechtswidrigkeit: Er muss beweisen, für die objektiv erforderliche Ver-
wahrung und Beaufsichtigung gesorgt zu haben (§ 1320 S 2), haftet also
auch dann, wenn er unverschuldet die gebotene Beaufsichtigung oder Ver-
wahrung unterlassen hat75. Weitergehend als nach § 1319 haftet der Tierhal-
ter wegen der Gefährlichkeit des Tieres analog § 19 Abs 2 EKHG für Ge-
hilfen76, nach der Rsp77 jedoch nur bei grobem Verschulden des Gehilfen.
Entsprechend dem Normzweck des § 1320 haftet der Halter eines Hundes nicht dem
Tierarzt, der bei der Behandlung des Tieres von diesem gebissen wird (SZ 70/113).
Wer durch Vieh geschädigt wird, kann dieses auf eigenem Grund zur Sicherung des Er-
satzanspruchs pfänden (§§ 1321 f), wenn ihm ein Schadenersatzanspruch nach § 1320 zu-
steht.

D. Gefährdungshaftung

Der Gesichtspunkt einer Haftung für gefährliche Sachen spielt schon in 14/36
den Regelungen der §§ 1318 ff ABGB eine gewisse Rolle (Rz 14/33–35); er
ist vor allem in mehreren Sondergesetzen im Sinne einer von Rechtswidrig-
keit und Verschulden unabhängigen Haftung infolge des erlaubten Be-
triebs einer besonders gefährlichen Sache ausgestaltet (Rz 13/3). Das prak-
tisch bedeutsamste derartige Sondergesetz ist das EKHG (unten Rz 14/
37 ff): Obwohl es häufig zu (schweren) Verkehrsunfällen kommt, sind die

73 Koziol, JBl 1998, 716; Reischauer in Rummel3 § 1319a Rz 29; vgl EvBl 1994/8; aM SZ 70/
71; Danzl in KBB3 § 1319 Rz 6.
74 JBl 1993, 315; EvBl 1995/57; SZ 69/264: Rassehündin wurde ungewollt gedeckt.
75 JBl 1982, 150 mit Anm Koziol; SZ 69/162; R. Oberhofer, ZVR 1996, 34, 66.
76 Reischauer in Rummel3 § 1320 Rz 9; aM Danzl in KBB3 § 1320 Rz 6: § 1315.
77 JBl 1986, 181; ZVR 1996/23; weitergehend Reischauer in Rummel3 § 1320 Rz 9.

P. Apathy 215
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil

Benützung eines Kfz und der Eisenbahnbetrieb im allgemeinen Interesse


zulässig. Weitere Regelungen einer Gefährdungshaftung treffen §§ 146 ff
LuftfahrtG für nicht beförderte Personen oder Sachen, § 1a RHG (Rz 14/
47), das PHG (Rz 14/51), §§ 79a, 79k Abs 2 GTG78, §§ 10 ff Rohrlei-
tungsG, § 53 ForstG, §§ 160 ff MineralrohstoffG 1999 sowie das AtomHG
1999. Zumeist wird die Haftung der Höhe nach begrenzt; eine weiterge-
hende Verschuldenshaftung nach §§ 1293 ff ABGB ist jedoch nicht ausge-
schlossen.

I. Eisenbahnen und Kraftfahrzeuge – EKHG 1959

1. Anwendungsbereich

14/37 Das EKHG79 regelt die Haftung für Sach- und Personenschäden, die durch
einen Unfall beim Betrieb einer Eisenbahn iSd EisenbahnG80 und des
SeilbahnG 200381 oder eines Kfz iSd KFG mit einer Bauartgeschwindig-
keit von mehr als 10 km/h entstehen (§§ 1 f EKHG). Da die Haftung für
Eisenbahnen und Kfz teilweise differiert82, kommt es bei Omnibusbetrie-
ben darauf an, ob sich der Unfall beim Betrieb des Fahrzeugs oder beim
sonstigen Betrieb, insb der Oberleitungsanlage, ereignet; in den zuletzt ge-
nannten Fällen geht es um Haftung für Unfälle beim Betrieb einer Eisen-
bahn (SZ 61/1).
Als Unfall gilt eine plötzliche Einwirkung von außen, auch wenn das
Kfz oder die Eisenbahn das verletzte Rechtsgut nicht berührt83; zB ein
Fußgänger weicht dem ihn gefährdenden Kfz aus und verletzt sich dabei.
Ob sich der Unfall auf einer öffentlichen Verkehrsfläche oder auf einer Pri-
vatstraße ereignet, ist unerheblich. Für Schäden infolge von Dauereinwir-
kungen (zB Fahrbahnabnützung, Luftverschmutzung) besteht hingegen
keine Haftung nach dem EKHG.
14/38 Der Schaden ist beim Betrieb der Eisenbahn oder des Kfz eingetreten, wenn
zwischen dem Betrieb und dem Unfall ein adäquat kausaler Zusammen-
hang besteht. Außerdem muss der Unfall entsprechend der Lehre vom

78 Stabentheiner, ÖJZ 1998, 521, 525; Kerschner, RdU 2005, 112.


79 Koziol, Haftpflichtrecht2 II 509 ff; Apathy, Kommentar zum EKHG (1992); derselbe, JBl
1993, 69; Danzl, Das Eisenbahn- und Kraftfahrzeughaftpflichtgesetz8 (2007); Schauer in
Schwimann3 VII (2005).
80 ZVR 1998/79: Straßenbahn.
81 Vgl ZVR 1998/1: Sessellift; ZVR 2002/104: Selbstbedienungsschlepplift.
82 Zu Unterschieden beim Haftungsausschluss nach § 3s Rz 14/42; bei den Haftungs-
höchstbeträgen vgl Rz 14/46.
83 SZ 60/105; 71/165.

216 P. Apathy
Gefährdungshaftung § 14

Schutzzweck der Norm (oben Rz 13/25) durch einen solchen Umstand ver-
ursacht worden sein, der die Gefährlichkeit der Eisenbahn oder des Kfz aus-
macht und dessentwegen die verschuldensunabhängige Haftung statuiert
ist: Gefahrenzusammenhang. Dazu gehört die Fortbewegung verhältnis-
mäßig großer Massen mit großer Geschwindigkeit im Verkehr, die techni-
sche Bereitschaft zur Fortbewegung, aber auch die technische Organisation
der Eisenbahn (zB Starkstrom führende Oberleitung, Gefahren des Mas-
senverkehrs: Eile der Passagiere, Gedränge). Die Beurteilung der typischen
Gefahren einer Eisenbahn und eines Kfz hat nicht nur vom maschinentech-
nischen Standpunkt, sondern auch vom verkehrstechnischen aus zu erfol-
gen. Dementsprechend liegt deren Gefährlichkeit nicht nur in der eigenen
Geschwindigkeit, so dass auch von einem verkehrsbehindernd abgestellten
Kfz eine Betriebsgefahr84 ausgeht; dies ergibt sich aus der zulässigen Ge-
schwindigkeit der anderen Verkehrsteilnehmer und der Verkehrsdichte.
Hingegen geht von einem ordnungsgemäß abgestellten Kfz grundsätzlich
keine Betriebsgefahr aus85, doch wird auch für Schäden beim Ein- und Aus-
steigen86, beim Beladen und Entladen gehaftet (SZ 68/10). Der Gefahrenzu-
sammenhang besteht auch dann, wenn Sachen vom Fahrzeug fallen oder aus
ihm geworfen werden, wenn Steine oder Spikes hochgeschleudert werden,
ferner bei Nachwirkungen des Betriebes wie dem Verlust eines Teiles des
Kfz (Radkappe; Reservereifen), der auf der Fahrbahn liegen bleibt, oder
wenn nach Motorölverlust eine Ölspur entsteht.

2. Haftpflichtige Personen

Nach § 5 EKHG haftet der Betriebsunternehmer der Eisenbahn oder 14/39


Halter des Kfz, weil sie das Fahrzeug zum eigenen Vorteil verwenden und
am ehesten Einfluss nehmen können, um Gefahren abzuwenden; der Fah-
rer haftet hingegen nach §§ 1293 ff ABGB. Es kommt für die Haftungszu-
rechnung nicht unbedingt auf die Eigentumsverhältnisse an, sondern da-
rauf, wer die Eisenbahn oder das Kfz auf eigene Rechnung und Gefahr
betreibt, wer also die Kosten trägt und die Verfügungsgewalt hat, selbst
wenn er deliktsunfähig ist. Verfügungsgewalt über ein Kfz hat, wer be-
stimmt, von wem, wann und wo das Kfz gefahren wird, auch wenn es we-
der auf seinen Namen zugelassen noch von ihm versichert ist (JBl 1985,
551). Betriebsunternehmer oder Halter können auch mehrere Personen

84 ZVR 1993/120: Anhalten im Autobahntunnel mit Gegenverkehr begründet sogar außer-


gewöhnliche Betriebsgefahr.
85 ZVR 1999/49: Unfall beim Batteriewechsel.
86 ZVR 1993/152: Straßenbahntür schließt vorzeitig; ZVR 1988/110: Fahrgast stürzt beim
Aussteigen aus einem Autobus infolge einer Spurrille im Asphalt.

P. Apathy 217
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil

sein, etwa Ehegatten oder Lebensgefährten; sie haften dann solidarisch (§ 5


Abs 2). Halter ist zB der Käufer unter Eigentumsvorbehalt, der Leasing-
nehmer oder der Mieter, der eine länger dauernde Verfügungsgewalt hat,
also bestimmen kann, wann und wo gefahren wird. Hingegen bleibt der
Vermieter bei kurzfristiger Vermietung Halter („Autoverleih“), weil die
Haltereigenschaft eine gewisse Konstanz aufweisen solle (SZ 69/1). Proble-
matisch ist es daher, wenn der Werkunternehmer nach stRsp als Halter gilt,
wenn sich etwa bei einer Probefahrt nach der Reparatur der Unfall ereig-
net, obwohl das Kfz dem Werkunternehmer nur ganz kurzfristig und kei-
neswegs zur freien Verfügung überlassen wird.
Infolge der funktionalen Aufspaltung der Eisenbahn in Eisenbahninfrastrukturunter-
nehmen und Eisenbahnverkehrsunternehmen ist bei einem Unfall beim Betrieb einer Eisen-
bahn zu prüfen, welchem Unternehmen die Betriebsgefahr zuzuordnen ist87. – Da einem
Schlafwagen-, Speisewagenunternehmen oder einem Mieter eines Kesselwagens (SZ 70/222)
keine Verfügungsgewalt über den Bahnbetrieb (Gleis-, Oberleitungs-, Signalanlagen) zu-
kommt, sind diese nicht Betriebsunternehmer.

14/40 Wird die Eisenbahn oder das Kfz von jemandem ohne den Willen des Hal-
ters oder Betriebsunternehmers mit Herrschaftswillen benutzt, so haftet
der Schwarzfahrer, da er sich eine halterähnliche Stellung anmaßt, an Stelle
oder neben dem Halter oder Betriebsunternehmer (§ 6). Mehrere Schwarz-
fahrer (zB Lenker und Mitfahrender oder Auftraggeber) haften solidarisch.
a) Die Haftung des Betriebsunternehmers oder Halters – und damit die
des Haftpflichtversicherers nach § 26 KHVG – entfällt und den eigenmäch-
tigen Benutzer trifft die Gefährdungshaftung, wenn er nicht für den Betrieb
des Kfz oder der Eisenbahn angestellt ist (Abs 1). Neben dem Schwarzfah-
rer haftet der Betriebsunternehmer oder Halter nach EKHG, wenn durch
sein Verschulden oder das einer beim Betrieb tätigen Person die unbefugte
Benutzung ermöglicht wurde. Dazu genügt es, dass er schuldhaft eine für
die Benutzung günstige Bedingung gesetzt, etwa das Kfz entgegen § 102
Abs 6 KFG nicht versperrt oder die Schlüssel unzureichend verwahrt hat.
Dass der Schwarzfahrer auch ohne die günstige Bedingung das Fahrzeug in
Betrieb genommen hätte, entlastet den Betriebsunternehmer oder Halter
nicht. Haften Halter und Schwarzfahrer solidarisch, so steht dem Halter
(bzw dessen Haftpflichtversicherer: § 67 VersVG) voller Regress (§ 896
ABGB) gegenüber dem vorsätzlich handelnden Schwarzfahrer zu, da § 102
Abs 6 KFG nicht den Schutz des Schwarzfahrers bezweckt.
Weitergehend haftet ein Halter nach §§ 1293 ff ABGB, der schuldhaft gegen das Schutz-
gesetz des § 102 Abs 6 KFG verstößt und den Unfall adäquat verursacht, wenn er eine beson-
ders gefährliche Benutzung des Kfz durch einen Schwarzfahrer ermöglicht, der alkoholisiert
ist oder keine Lenkerberechtigung hat (ZVR 2005/84).

87 Schauer in Schwimann3 § 5 EKHG Rz 7.

218 P. Apathy
Gefährdungshaftung § 14

b) Vom Risiko der Gefährdungshaftung sind Betriebsunternehmer und


Halter von vornherein nicht entlastet, wenn der unbefugte Benutzer vom
Betriebsunternehmer oder Halter für den Betrieb angestellt oder ihm das
Verkehrsmittel überlassen war (§ 6 Abs 2; Vertrauensmissbrauch). Für den
Betrieb angestellt ist insb der Lenker, der im Auftrag des Halters Verfü-
gungsgewalt über die motorische Kraft des Kfz erlangt, nicht aber ein
Schaffner oder Beifahrer. Der Lenker begeht noch keine Schwarzfahrt,
wenn er bloß in derart geringfügigen Einzelheiten von den Anordnungen
des Halters abweicht, dass davon auszugehen ist, der Halter hätte dies ge-
nehmigt88, wohl aber wenn die Fahrt völlig aus dem Rahmen der Aufträge
des Halters fällt. Überlassen ist das Fahrzeug bei freiwilliger – wenngleich
irrtümlicher oder durch List erreichter – Einräumung einer Gewahrsame
(vgl § 367 ABGB: „anvertraut“). Neben dem Betriebsunternehmer oder
dem Halter haftet der Schwarzfahrer nach Abs 2, wenn er seine Schuldlo-
sigkeit am Unfall nicht beweist (Beweislastumkehr).
Überlässt eine Vertrauensperson des Halters das Kfz abredewidrig einem Dritten, der das
Verbot kennt, so ist dieser Schwarzfahrer nach Abs 1, wenn er das Fahrzeug für eigene Zwe-
cke nutzt, doch haftet zusätzlich der Halter wegen verschuldeter Schwarzfahrt. Fährt der
Dritte im Interesse der Vertrauensperson, so ist diese Schwarzfahrerin nach Abs 2 (SZ 69/
172). Wird das Kfz hingegen zwar unzulässig weitergegeben, aber zu einer vom Halter ge-
nehmigten Fahrt verwendet, so liegt keine Schwarzfahrt vor (SZ 69/136).

3. Haftungsausschlüsse

Den Betriebsunternehmer, Halter oder Schwarzfahrer trifft allerdings 14/41


keine reine Erfolgshaftung für die Folgen jedes Betriebsunfalls. Das
EKHG sieht daher mehrere Haftungsausschlüsse vor.
Wird eine beförderte Person verletzt oder getötet, so besteht keine Ge- 14/42
fährdungshaftung:
· Wenn der Betriebsunternehmer keinerlei Entgelt89 für die Beförderung
erhalten und die Beförderung mit der Eisenbahn ohne seinen Willen
(oder den einer befugten Person) erfolgt ist (Schwarzfahrt: § 3 Z 1).
· Wenn der Geschädigte ohne den Willen des Halters (oder einer befugten
Person) mit einem Kfz befördert wird (§ 3 Z 2).
· Ist der Verletzte beim Betrieb der Eisenbahn oder des Kfz – zB als Len-
ker, Schaffner – tätig, so schließt § 3 Z 3 im Hinblick auf das ASVG die

88 ZVR 1980/242: unerheblicher Umweg.


89 Zur Nichtigkeit des Haftungsausschlusses bei entgeltlicher Beförderung (§ 10 EKHG) s
Rz 13/5.

P. Apathy 219
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil

Haftung nach dem EKHG aus90; wird hingegen ein Arbeitnehmer mit
dem Kfz des Arbeitgebers bloß befördert, so ist er nicht beim Betrieb tä-
tig und die Haftung nicht ausgeschlossen91.
Die Haftung bei Beschädigung beförderter Sachen ist auf Handgepäck
und vom Fahrgast getragene Sachen (Kleidung, Schier bei Benutzung eines
Schilifts) beschränkt (§ 4); ansonsten richtet sich die Haftung idR nach Ver-
tragsrecht (Werkvertrag).
14/43 Nach § 9 ist die Haftung grundsätzlich ausgeschlossen, wenn der Unfall
durch ein trotz aller Sachkunde und Vorsicht unabwendbares Ereignis,
also einen völlig unvermeidbaren Zufall, verursacht wird. Der Haftungs-
ausschluss kommt insb dann zum Tragen, wenn der Unfall
· auf das Verhalten des Geschädigten (zB Kind läuft auf die Fahrbahn: JBl
2004, 725),
· eines Tieres (zB Wildschwein: ZVR 2004/93)
· oder eines nicht beim Betrieb tätigen Dritten92
zurückzuführen ist (§ 9 Abs 2). Allerdings müssen Betriebsunternehmer,
Halter und Betriebsgehilfen (zB Lenker) die äußerste, nach den Umstän-
den des Falles (objektiv) gebotene Sorgfalt eingehalten haben, wobei ein
sehr strenger Maßstab angelegt wird. Der Unfall muss auch für einen be-
sonders sorgfältigen Fahrer, der von vornherein vermeidet in gefährliche
Situationen zu kommen, unabwendbar sein; dass ihn – auch nach dem
Maßstab des § 1299 ABGB – kein Verschulden trifft, genügt nicht (JBl
1997, 734). Bei geringfügig überhöhter Geschwindigkeit oder geringfügi-
ger Reaktionsverzögerung wird daher die Haftung nicht ausgeschlossen;
erst recht nicht bei einem Unfall während einer Rennfahrt (JBl 1997, 734
mit Anm Apathy). Die Beweislast für die Einhaltung der besonderen Sorg-
falt des § 9 Abs 2 trägt der Betriebsunternehmer93 oder Halter, da er ja
grundsätzlich haftet, wenn der Geschädigte den Unfall beim Betrieb der
Eisenbahn oder des Kfz beweist. Ist der Unfall auf sorgloses Verhalten des
Geschädigten zurückzuführen, kann sich der Betriebsunternehmer oder
Halter aber nicht entlasten, so mindert sich der Ersatzanspruch nach § 7

90 Vgl aber SZ 2006/40 = ZVR 2007/123 mit Anm Vonkilch: Haftung des Halters wegen
fehlerhafter Beschaffenheit eines LKW.
91 SZ 70/140; zur Haftungsbegrenzung nach § 333Abs 3 ASVG s oben Rz 14/ 29.
92 ZVR 1996/78: Fahrgast wird beim Aussteigen von einem anderen Fahrgast niedergesto-
ßen.
93 ZVR 1998/1.

220 P. Apathy
Gefährdungshaftung § 14

(oben Rz 13/65); bei krassem Mitverschulden ist die Nichtbeachtung der


äußersten Sorgfalt zu vernachlässigen, so dass kein Ersatz gebührt94.
Trotz Unabwendbarkeit wird jedoch gehaftet, wenn der Unfall auf einen
Fehler in der Beschaffenheit oder ein Versagen der Verrichtungen der Ei-
senbahn oder des Kfz zurückzuführen ist, insb also bei Materialfehlern95,
Ausstattungsmängeln96 und technischen Defekten97, aber auch wenn ein-
zelne Teile die ihnen zukommende Funktion nicht ordnungsgemäß erfüllen,
etwa bei Versagen der vom Regen feuchten Bremsen (§ 9 Abs 1). Dement-
sprechend lassen auch andere Mängel in der Sphäre des Halters oder
Betriebsunternehmers die Haftung fortbestehen, etwa wenn der Fahrer un-
erwartet einen Schlaganfall erleidet (ZVR 1978/287). Ferner haften Betriebs-
unternehmer oder Halter trotz Einhaltung der erhöhten Sorgfalt iSd Abs 2,
wenn zB durch den nicht beim Betrieb tätigen Dritten oder ein Tier (nicht
aber durch den Geschädigten selbst) eine außergewöhnliche Betriebsge-
fahr herbeigeführt wird, etwa der Lenker verreißt das Kfz wegen eines un-
vorsichtigen Fußgängers und schädigt einen Dritten. Außergewöhnliche,
also durch zusätzliche, besondere Gefahrenmomente vergrößerte Betriebs-
gefahr98 besteht auch bei Notbremsungen, Schleudern oder wenn ein Schi-
fahrer in der steilen Lifttrasse nach unten rutscht (RZ 1987/65).
Dabei muss man beispielsweise zwischen der Verletzung des Tieres, das die außerge-
wöhnliche Betriebsgefahr auslöst, und der Schädigung Dritter unterscheiden: Wird trotz al-
ler Sorgfalt ein die Straße plötzlich querender Hase getötet, so haftet der Halter dem Jagdbe-
rechtigten nicht; verklemmt sich der Hase im Bereich der Vorderachse und lässt sich das Kfz
daher nicht mehr lenken, so haftet der Halter einem anderen Verkehrsteilnehmer, der infolge
der außergewöhnlichen Betriebsgefahr geschädigt wird (SZ 51/36).

Keine Gefährdungshaftung, sondern bloße Verschuldenshaftung trifft 14/44


einen Schleppliftunternehmer bei Unfällen infolge des Zustands der
Schleppspur (§ 9a), da er das Verhalten des Fahrgastes während der Beför-
derung nicht zu beeinflussen vermag.

4. Mehrere Fahrzeuge

Haben mehrere Fahrzeuge den Schaden verursacht, so haften deren Halter 14/45
bzw Betriebsunternehmer solidarisch, soweit nicht die Haftung einzelner

94 ZVR 1986/2: Fußgänger bemerkt PKW und tritt unmittelbar vor diesem auf die Fahr-
bahn.
95 ZVR 1990/89: Reifen platzt.
96 ZVR 1997/32: Fehlen von Haltegriffen an einem Schlitten, der von einem Schlepplift hi-
naufgezogen wird (Sommerrodelbahn).
97 ZVR 1998/79: Tür einer Straßenbahn schließt sich, während jemand einsteigt.
98 ZVR 1998/44: Benützer eines Schlepplifts lässt den Bügel vorzeitig aus. Ferner oben
FN 84.

P. Apathy 221
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil

ausgeschlossen oder begrenzt ist (§ 8). Haften sie einem Dritten, so regelt
§ 11 die Rückgriffsansprüche zwischen den Beteiligten dahin, dass es

· primär auf das Verschulden,


· sekundär auf die außergewöhnliche Betriebsgefahr und
· tertiär auf die überwiegende gewöhnliche Betriebsgefahr ankommt.

Dabei muss sich der Betriebsunternehmer oder Halter das Verschulden sei-
ner Betriebsgehilfen anrechnen lassen (§ 19 Abs 2; unten Rz 14/46). Glei-
ches gilt für Schadenersatzansprüche im Verhältnis mehrerer Beteiligter,
wenn es etwa zu einem Zusammenstoß zwischen Kfz und/oder Eisenbah-
nen kommt.

5. Haftungsumfang

14/46 Die §§ 12–14 regeln Art und Umfang des Ersatzes bei Tötung und Körper-
verletzung in Übereinstimmung mit den §§ 1325, 1327 ABGB (oben
Rz 14/7 ff). Für Sachschäden sind die §§ 1323, 1332, 1332a ABGB maßge-
bend, wobei nur der positive Schaden zu ersetzen ist. Die Ersatzpflicht des
Betriebsunternehmers und des Halters ist der Höhe nach begrenzt, soweit
sie bloß die Gefährdungshaftung trifft (§§ 15 f). Bei eigenem Verschulden
oder Verschulden von Betriebsgehilfen – nicht aber bei Verschulden eines
Schwarzfahrers (oben Rz 14/40) – wird unbegrenzt nach ABGB oder
AHG99 gehaftet, und zwar auch bei Eisenbahnen und Kfz, auf die das
EKHG nicht anzuwenden ist (§ 19). Reine Vermögensschäden sind nach
dem EKHG nicht zu vergüten, etwa wenn man infolge eines Unfalls, an
dem man nicht unmittelbar beteiligt ist, einen Geschäftstermin versäumt.

II. Reichshaftpflichtgesetz 1871, Gaswirtschaftsgesetz 2000

14/47 Inhaber, dh Halter100 einer Anlage zur Fortleitung oder Abgabe von
Elektrizität oder Gas (ausgenommen Erdgas) haften nach § 1a RHG auch
ohne Verschulden für Unfallschäden an Personen und Sachen, die durch
die Wirkungen von Elektrizität oder Gas entstehen, ferner für Schäden in-
folge solcher Anlagen, die nicht in ordnungsgemäßem Zustand waren.
Ausgenommen ist die Haftung für Schäden innerhalb eines Gebäudes
oder befriedeten Grundstücks, da keine Gefährdung der Allgemeinheit
vorliegt, ferner die Beschädigung von oder durch Energieverbrauchsgeräte

99 ZVR 1973/180: Fahrzeug des Bundesheeres.


100 Koziol, Haftpflichtrecht2 II 416.

222 P. Apathy
Gefährdungshaftung § 14

sowie höhere Gewalt. Für Schäden infolge des Herabfallens von Leitungs-
drähten ist jedoch auch bei höherer Gewalt zu haften.
Netzbetreiber einer Erdgasleitung haften nach § 32 GWG für den Er-
satz der durch einen schädigenden Vorgang beim Betrieb ihrer Anlagen
verursachten Personen- und Sachschäden. Die Haftung ist insb ausge-
schlossen, wenn der Verletzte oder Getötete beim Betrieb der Anlage tätig
war, sowie bei Krieg, Aufstand, Terroranschlag udgl (§ 34 GWG).
Die Haftung nach beiden Gesetzen ist ziffernmäßig beschränkt (§§ 7a, 7b RHG; § 33
GWG).

III. Gefährdungshaftung kraft Analogie

Die kasuistische und damit zwangsweise lückenhafte Regelung der Ge- 14/48
fährdungshaftung macht es notwendig, über den unmittelbaren Anwen-
dungsbereich der einzelnen Haftpflichtgesetze hinaus eine Gefährdungs-
haftung kraft Analogie anzuerkennen101. Im Wege einer Gesamtanalogie
(Rechtsanalogie) hat der OGH102 folgende Kriterien für einen gefährlichen
Betrieb entwickelt: In diesem dürfe der Unternehmer „gewaltige Elemen-
tarkräfte entfesseln, schwere Massen mit ungeheurer Geschwindigkeit da-
hingleiten lassen, Zündstoffe erzeugen oder verwenden, den festen Boden
untergraben oder den Luftraum unsicher machen“. Die Gefährlichkeit
darf sich nicht bloß aus zufälligen konkreten Umständen, sondern es muss
sich aus der allgemeinen Beschaffenheit ergeben, dass die Interessen Dritter
in einer das normale Maß wesentlich übersteigenden Art gefährdet werden.
Die Rsp beurteilt das Vorliegen gefährlicher Betriebe mit großer Zurückhaltung; als ge-
fährlich gelten Munitionsfabriken, Abbrennen von Feuerwerken (SZ 46/36), nicht aber eine
Autodromanlage (EvBl 1982/129), Baustellen (ZVR 1987/104; EvBl 2007/178), eine Som-
merrodelbahn (JBl 1993, 113) oder ein Personenaufzug (ZVR 1999/51).

Angesichts der stark voneinander abweichenden Regelungen, die eine Ge- 14/49
samtanalogie erschweren, kommt der Einzelanalogie zu konkreten Haft-
pflichtgesetzen, insb zum EKHG, besondere Bedeutung zu. Sie kann insb
dafür genützt werden, eine Gefährdungshaftung für Pistenfahrzeuge oder
Planierraupen103 zu begründen, wenn die Bauartgeschwindigkeit 10 km/h
übersteigt und das Gerät in einem Bereich mit öffentlichem Verkehr einge-
setzt wird104.

101 Koziol, Haftpflichtrecht2 II 575 ff; Reischauer in Rummel2 § 1306 Rz 2; kritisch Harrer
in Schwimann3 Vorbem zu §§ 1293 ff Rz 15.
102 SZ 31/26; 46/36.
103 Ablehnend jedoch SZ 44/182; JBl 1986, 525.
104 Apathy, EKHG § 2 Rz 17; Schauer in Schwimann3 § 2 EKHG Rz 19; vgl ZVR 2005/30
mit Anm Apathy.

P. Apathy 223
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil

IV. Produkthaftung – PHG 1988

14/50 Wird jemand durch ein fehlerhaftes Produkt geschädigt, etwa durch eine
explodierende Limonadenflasche verletzt105, so geht es um Produkthaf-
tung. Schon vor Inkrafttreten des PHG war es hA106, dass der Produzent
für das Verschulden seiner Gehilfen (§ 1313a ABGB) hafte, wenn der Ge-
schädigte insb als Endabnehmer zum Kreis der geschützten Personen ge-
hört. Grundlage der Ersatzpflicht des Herstellers ist dabei das Verständnis
des Vertrags zwischen dem Hersteller und dem Händler als Vertrag mit
Schutzwirkung zugunsten des berechtigten Letztverbrauchers (oben
Rz 13/30). Trifft niemanden Verschulden am Produktfehler (zB unver-
meidlicher Ausreißer) oder wird ein unbeteiligter Dritter geschädigt, so
gibt es auf dieser Grundlage keinen Schadenersatz; ebenso bei einem wirk-
samen Haftungsausschluss (SZ 51/169). Da sich der Vorschlag107, der Ver-
käufer solle dem Käufer für das Verschulden des Produzenten und dessen
Gehilfen haften, nicht durchzusetzen vermochte108, und man eine ver-
schuldensunabhängige Produkthaftung auch zugunsten des „innocent by-
stander“ europaweit anstrebte, wurde 1988 auf der Grundlage einer RL der
EG (85/374 EWG109) das PHG eingeführt. Daneben ist eine Deliktshaf-
tung bei Verschulden des Produzenten möglich (JBl 2009, 518); meist
scheitert sie aber daran, dass Gehilfen nur nach § 1315 ABGB zuzurechnen
sind (Rz 13/40 ff).

1. Fehlerhafte Produkte

14/51 Das PHG regelt den Ersatz für Personen- und Sachschäden durch Fehler
eines in den Verkehr gebrachten Produkts (§ 1). Es handelt sich um eine
besonders gestaltete Gefährdungshaftung110: Anders als in den oben
Rz 14/36 ff dargestellten Fällen geht es um keine Haftung des Halters einer
typischerweise besonders gefährlichen Sache. Vielmehr haftet der Herstel-
ler (oder Importeur) insbes wegen der Fehlerhaftigkeit infolge der techni-

105 JBl 1994, 183; RdW 2002, 340 mit Anm Eustacchio.
106 SZ 49/14 = JBl 1977, 146 mit Anm Rummel; SZ 51/169; Koziol, Grundfragen der Pro-
dukthaftung (1980). Daran wird auch nach Inkrafttreten des PHG festgehalten: RIS-
Justiz RS 0022730).
107 Reischauer, Entlastungsbeweis 249 ff; derselbe in Rummel2 § 1295 Rz 35.
108 SZ 52/74; JBl 1987, 185 und 385; SZ 54/116; JBl 2007, 393.
109 Abgedruckt bei Fitz/Grau/Reindl, Produkthaftung2 (2004) 358 ff; Welser/Ch. Rabl,
Produkthaftungsgesetz2 (2004) 425 ff; Posch in Schwimann3 VII (2005) Einleitung
PHG Rz 18.
110 Welser/Ch. Rabl, PHG2 Vorbemerkungen Rz 23; Posch in Schwimann3 VII § 1 PHG
Rz 1; F. Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996) 205 f.

224 P. Apathy
Gefährdungshaftung § 14

schen Massenproduktion, die für andere Rechtsgüter gefährlich wird, wo-


bei er im Zeitpunkt des Schadenseintritts die Quelle der Gefahr nicht mehr
beherrscht.
Produkte sind bewegliche körperliche Sachen einschließlich Energie (§ 4; 14/52
SZ 70/65). Für Liegenschaften besteht keine Haftung nach dem PHG; das
ist folgerichtig auf Superädifikate zu erstrecken111. Dass eine (fehlerhafte)
Sache Teil einer anderen, beweglichen oder unbeweglichen wird, schließt
die Haftung nicht aus.
Menschliche Körperteile (zB Blut) sind erst nach ihrer Verselbstständigung Produkte,
was zur Haftung des Unternehmers, der sie in den Verkehr bringt, führen kann; der Spender
haftet nicht nach dem PHG112.
Die Beschränkung auf körperliche Sachen bringt es mit sich, dass für die
Fehlerhaftigkeit intellektueller Dienstleistungen nicht gehaftet wird113.
Computerprogramme sind daher keine Produkte, da ihre Fehlerhaftigkeit
den Inhalt und nicht den Datenträger betrifft; eine Differenzierung zwi-
schen Standardprogrammen und Individualsoftware ist problematisch114.
Fehlerhaft ist ein Produkt, wenn es nicht die Sicherheit bietet, die man 14/53
unter Berücksichtigung aller Umstände zu erwarten berechtigt ist (§ 5
Abs 1). Für die berechtigten Erwartungen spielt die Darbietung des Pro-
dukts eine Rolle (Werbung, Bezeichnung zB eines Kfz als Geländewagen,
Beschreibung, Gebrauchsanleitung); ferner der Gebrauch des Produkts,
mit dem billigerweise gerechnet werden kann. Ursprünglich sollte auf den
bestimmungsgemäßen Gebrauch abgestellt werden115, doch hat man letzt-
lich eine weitergehende Fassung gewählt. Insb bei Produkten für Kinder
muss man mit mehr als dem bestimmungsgemäßen Gebrauch rechnen,
weshalb eine mit giftiger Farbe gestrichene Holzeisenbahn fehlerhaft ist.
Nicht für Kinder bestimmte Sachen brauchen hingegen nicht so erzeugt
zu werden, dass sie auch für Kinder ungefährlich sind. Der Gebrauch, mit
dem gerechnet werden kann, bestimmt sich nach einem objektiven Maß-
stab und dem voraussichtlichen Benützerkreis116. Mit einem unvernünfti-
gen Gebrauch durch Erwachsene braucht nicht gerechnet zu werden. Das

111 Welser/Ch. Rabl, PHG2 § 4 Rz 7; Posch in Schwimann3 VII § 4 PHG Rz 4.


112 Posch in Schwimann3 VII § 4 PHG Rz 7.
113 Dazu kritisch Koziol/Welser II13 380.
114 Posch in Schwimann3 VII § 4 PHG Rz 10.
115 So auch SZ 49/14.
116 SZ 65/149: Selbstentzündung von ungelöschtem Kalk; SZ 67/105: Fehlen einer Monta-
geanleitung für Hydranten ist unerheblich, weil mit Montage durch einen Fachmann
gerechnet werden darf; SZ 73/151: Warnpflicht des Herstellers von Transportbeton vor
ätzender Wirkung, wenn sich herausstellt, dass der Käufer die Gefährlichkeit nicht er-
kennt, sondern barfuß im Beton steht.

P. Apathy 225
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil

Risiko einer missbräuchlichen Produktverwendung wird also nicht auf den


Hersteller abgewälzt117. Das PHG hebt also die Anwendungsverwantwor-
tung des Benützers nicht auf, doch soll der Hersteller unnötige Gefährlich-
keit eines Produkts vermeiden. Diese Gefährlichkeit kann auch darin be-
stehen, dass das Produkt wirkungslos ist, also nicht diejenigen Wirkungen
hervorruft, auf die der Benützer vertraut. Hingegen ist für Schäden durch
Nichtlieferung – zB von Strom, wodurch Tiefkühlgut verdirbt – nicht
nach dem PHG, sondern den Regeln der Leistungsstörung einzustehen.
Die Beurteilung der Fehlerhaftigkeit hat auf den Zeitpunkt abzustellen,
zu dem das Produkt in den Verkehr gebracht wurde, dh sobald der Her-
steller, Importeur oder Händler einem anderen – gleich auf Grund welchen
Titels – übergeben oder abgesendet hat (§ 6; Werktorprinzip). Dass er spä-
ter ein verbessertes Produkt in den Verkehr gebracht hat, macht das ältere
noch nicht fehlerhaft (§ 5 Abs 2). Je länger ein Produkt im Verkehr ist,
desto schwieriger fällt die Ermittlung, ob es von Anfang an fehlerhaft war
oder erst später fehlerhaft wurde. § 7 Abs 2 erleichtert dem Geschädigten
den Beweis: Der Haftende hat die Fehlerlosigkeit des Produkts zum Zeit-
punkt, als er es in den Verkehr gebracht hat, als unter Berücksichtigung der
Umstände wahrscheinlich darzutun.

2. Haftpflichtige Unternehmer

14/54 Nach § 1 Abs 1 Z 1 haftet als Produzent der Unternehmer (iSd § 1 KSchG),
der das fehlerhafte Produkt hergestellt und in den Verkehr gebracht hat.
Ein privater Erzeuger haftet nicht nach dem PHG, sondern nach
§§ 1293 ff ABGB, doch widerspricht dies der RL, wenn die Privatperson
das Produkt „mit wirtschaftlichem Zweck hergestellt“ hat118. Wird ein aus
verschiedenen Komponenten zusammengesetztes Produkt von mehreren
Unternehmern erzeugt, so haftet jedenfalls der Hersteller des Endpro-
dukts. Ferner haftet der Hersteller eines Teiles oder des Grundstoffs,
wenn dieser fehlerhaft war und den Schaden verursacht hat (§ 10: Solidar-
haftung). Erweckt jemand den Anschein, Hersteller zu sein, indem er zB
seine Marke auf dem Produkt (oder dessen Verpackung) anbringen lässt,
so haftet auch dieser Anscheinshersteller (Quasihersteller), ohne sich – wie
ein Händler (Rz 14/56) – durch Benennung des tatsächlichen Herstellers
von der Haftung befreien zu können (SZ 74/62).
Der Hersteller hat das Produkt in den Verkehr gebracht (§ 6), wenn es
mit seinem Willen aus seinem Verfügungsbereich ausscheidet, also endgül-

117 RdW 2002, 340 mit Anm Eustacchio,


118 Welser/Ch. Rabl, PHG2 § 1 Rz 7: Hausfrau bäckt Kuchen gegen Entgelt.

226 P. Apathy
Gefährdungshaftung § 14

tig das Werk verlässt; nicht aber, wenn es einem Arbeitnehmer innerhalb
des Betriebes zur Verwendung überlassen oder gestohlen wird. Auch Wer-
begeschenke und Warenproben sind in den Verkehr gebracht. Auf die Gül-
tigkeit des in § 6 angesprochenen Titels kommt es nicht an; insb führt eine
Anfechtung des Vertrags wegen Irrtums oder die Wandlung wegen Man-
gelhaftigkeit nicht zum Entfall der Produkthaftung.
Um dem Geschädigten Auslandsprozesse gegen den Hersteller zu erspa- 14/55
ren, haftet bei ausländischen Produkten neben dem Hersteller derjenige
Unternehmer solidarisch, der das Produkt zum Vertrieb in den Europä-
ischen Wirtschaftsraum eingeführt und hier in den Verkehr gebracht hat
(Importeur: § 1 Abs 1 Z 2; vgl ferner § 17).
Kann der Hersteller oder Importeur nicht festgestellt werden, so haftet der 14/56
Händler, und zwar jeder Unternehmer, der das Produkt in den Verkehr ge-
bracht hat, wenn er dem Geschädigten nicht in angemessener Frist den in-
ländischen Hersteller, den Importeur oder seinen Lieferanten nennt119. Er
kann beim Hersteller und wohl auch beim Importeur120 Rückgriff nehmen
(§ 12).

3. Haftungsausschluss, Deckungsvorsorge und Verjährung

Wie das EKHG, so will auch das PHG keine unbegrenzte Erfolgshaftung 14/57
statuieren. Die Produkthaftung entfällt daher nach § 8 in gewissen Fällen
objektiver Unvermeidbarkeit des Fehlers. Dies ist der Fall:

· Wenn der Fehler auf (zwingende) Rechtsvorschriften oder behördliche


Anordnungen (zB Bescheid) zurückzuführen ist, denen das Produkt zu
entsprechen hat. Legt ein Gesetz Mindestsicherheitsstandards fest, so
entlastet dies den Produzenten freilich nicht, da er ein sichereres Pro-
dukt erzeugen darf.
· Wenn im Zeitpunkt des Inverkehrbringens die fragliche Eigenschaft des
Produkts nach dem Stand der Wissenschaft und Technik nicht als Fehler
erkannt werden kann. Damit wird die Haftung für Entwicklungsrisi-
ken ausgeschlossen, doch ist für die Erkennbarkeit ein sehr strenger
Maßstab anzulegen: Es muss jede nach den Umständen des Falles gebo-
tene Sorgfalt eingehalten worden sein (vgl § 9 Abs 2 EKHG)121. Die
Haftung für Ausreißerschäden wird dadurch nicht eingeschränkt; sie

119 SZ 68/33; Ch. Rabl, JBl 1999, 490.


120 SZ 69/17; Welser/Ch. Rabl, PHG2 § 12 Rz 8; aM Posch in Schwimann3 VII § 12 PHG
Rz 3.
121 Canaris, JBl 1995, 2, 5.

P. Apathy 227
§ 14 Schadenersatzrecht, besonderer Teil

besteht auch dann, wenn der Materialfehler nicht feststellbar war (ecolex
2003, 98 mit Anm Ch. Rabl).
Ändert sich der Stand von Wissenschaft und Technik in der Zeit zwischen der Produk-
tion und der Weiterveräußerung durch den Importeur, so haftet dieser ohne Regressmög-
lichkeit (vgl § 12), wenn ihm der Fehler erkennbar ist.
· Wenn ein Grundstoff oder Teilprodukt erst dadurch fehlerhaft wird, dass der Enderzeu-
ger es falsch verwendet, so haftet nur dieser und nicht der Hersteller des Grundstoffs
oder Teilprodukts. ZB der Produzent eines schnellen Sportwagens lässt Reifen montie-
ren, die nur für eine geringe Geschwindigkeit zugelassen sind.

Ansonsten kann die Haftung nach dem PHG im Voraus weder einge-
schränkt noch ausgeschlossen werden (§ 9).
14/58 Die Haftung für Personenschäden nach dem PHG ist nicht ziffernmäßig
begrenzt. Allerdings haben Hersteller und Importeure, zB durch Ab-
schluss von Versicherungsverträgen, Vorsorge zu treffen, dass sie ihre
Schadenersatzpflichten nach dem PHG auch erfüllen können (§ 16). Die
Ersatzpflicht für Sachschäden ist nach § 2 eingeschränkt: Unternehmern
gebührt kein Ersatz, Verbraucher haben einen Anteil von € 500 selbst zu
tragen (bei vor dem 1.1.2002 in den Verkehr gebrachten Produkten macht
der Selbstbehalt S 7.900 bzw € 574 aus). Die Ersatzpflicht des Herstellers
auf der Grundlage eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter
ist davon aber nicht berührt.
Wie nach dem EKHG sind reine Vermögensschäden nicht erfasst; ebenso wenig der
Schaden am fehlerhaften Produkt selbst, dessen Ersatz sich nach Gewährleistungsrecht und
Schadenersatzrecht aus Vertrag (§ 932 ABGB) richtet, etwa wenn ein fehlerhafter Kühlwas-
serschlauch einen Motorschaden herbeiführt (SZ 67/22: Weiterfresserschaden). Zu Nuklear-
schäden siehe § 15 Abs 2.
Mitverschulden des Geschädigten wirkt, wie auch sonst, anspruchsmindernd (§ 11; oben
Rz 13/65).

14/59 Schadenersatzansprüche nach dem PHG verjähren entsprechend § 1489


ABGB nach drei Jahren ab Kenntnis des Schadens und des Haftpflichtigen.
Jedenfalls erlöschen sie zufolge § 13 PHG – außer bei gerichtlicher Gel-
tendmachung – zehn Jahre nach dem Zeitpunkt, zu dem der Ersatzpflich-
tige das Produkt in den Verkehr gebracht hat, was auch bei Regressansprü-
chen des Händlers oder Importeurs (§ 12) zu beachten ist.

228 P. Apathy
§ 15. Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter
Bereicherung
A. Funktion des Bereicherungsrechts

Das Bereicherungsrecht1 sanktioniert ungerechtfertigte Vermögensver- 15/1


schiebungen, indem es dem Entreicherten (Verkürzten) gegenüber dem
Bereicherten einen Anspruch auf Rückgabe oder Wertersatz einräumt. Ob
eine Vermögensverschiebung ungerechtfertigt ist, bestimmt sich nicht nur
nach den bereicherungsrechtlichen Normen, sondern nach der gesamten
Rechtsordnung. Demzufolge ist etwa eine Bereicherung durch Verjährung
oder Ersitzung gerechtfertigt, dh sie führt zu keinem bereicherungsrechtli-
chen Ausgleich. Denn es ist im Sinne einer systematischen Interpretation
nicht die Aufgabe des Bereicherungsrechts, die Wertungen des Verjäh-
rungsrechts zu entkräften. Ebenso droht demjenigen keine bereicherungs-
rechtliche Haftung, der ein günstiges Geschäft tätigt, sofern dieses gültig,
insb nicht nach §§ 870 f anfechtbar oder wegen Wuchers relativ nichtig ist.
Eine Korrektur von Verträgen mit Hilfe des Bereicherungsrechts ist also
unzulässig (JBl 1993, 107).
Anders als im Schadenersatzrecht wird im Bereicherungsrecht nicht auf 15/2
den Nachteil des Verkürzten abgestellt, sondern auf den rechtsgrundlosen
Vorteil des Bereicherten, so dass ein Bereicherungsanspruch auch zusteht,
wenn der Entreicherte keinen Nachteil erlitten hat; zB durch den Ge-
brauch einer Sache, die der Eigentümer nicht benutzt hätte. Zwischen
Schadenersatzansprüchen und Bereicherungsansprüchen besteht Konkur-
renz; ist also der Verkürzte zugleich Geschädigter, so kann er Bereiche-
rungsansprüche und Schadenersatzansprüche geltend machen. Die Erfül-
lung des Bereicherungsanspruchs tilgt den Schadenersatzanspruch (nur)

1 Wilburg, Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung (1934); derselbe, AcP 163,
346; Kerschner, Bereicherung im öffentlichen Recht (1983); F. Bydlinski, System und Prin-
zipien des Privatrechts (1996) 233 ff; Koziol, Grundfragen des Schadenersatzrechts (2010)
Rz 2/25 ff.

P. Apathy 229
§ 15 Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung

insoweit, als beide Ansprüche inhaltsgleich sind, also der Vorteil des einen
sich mit dem Schaden des anderen deckt. Bereicherungsansprüche setzen
kein Verschulden des Bereicherungsschuldners voraus (SZ 58/104; 68/
116), doch trifft den unredlichen Bereicherungsschuldner eine weiterge-
hende Haftung als den redlichen (Rz 15/28).
15/3 Im Mittelpunkt des österr Bereicherungsrechts steht die ungerechtfertigte
Vermögensverschiebung, die grundsätzlich unabhängig davon sanktioniert
wird, ob der Empfänger im Zeitpunkt der Rückforderung noch bereichert
ist (§ 1041; anders § 818 Abs 3 BGB). Das ABGB kennt keine allgemeine
Bereicherungsnorm, sondern verschiedene Tatbestände, die man in zwei
Fallgruppen gliedert: Die Vermögensverschiebung kann auf einer Leistung
des Verkürzten beruhen (unten B) oder auf andere Weise erfolgen (unten
C). Soweit der Verkürzte Eigentümer geblieben ist, zB weil der Kaufver-
trag zwischen ihm und dem Bereicherten unwirksam ist oder angefochten
wurde, kann er auch nach § 366 vorgehen.
Dass die Vermögensverschiebung ungerechtfertigt erfolgt ist, hat der Verkürzte zu be-
weisen (JBl 2005, 100 mit kritischer Anm Dullinger: Rückforderung einer im Lastschriftver-
fahren eingezogenen Zahlung).

B. Leistungskondiktionen

15/4 Die insb in den §§ 877, 921, 1174, 1421, 1431 ff, 1447 ABGB, aber auch in
§ 4 KSchG geregelten Leistungskondiktionen beruhen darauf, dass der
Verkürzte dem Bereicherten ohne ausreichenden Rechtsgrund geleistet
hat. Leistung ist eine bewusste Zuwendung, etwa um eine bestimmte
Schuld zu tilgen, im Hinblick auf eine beabsichtigte Eheschließung oder in
der Erwartung, zum Erben eingesetzt zu werden. Gegenstand der Leistung
kann eine Sache, eine Handlung (zB Arbeitsleistung) oder Unterlassung
sein. Besteht kein Rechtsgrund, der den Empfänger berechtigt, die Leis-
tung zu behalten, insb kein vertragliches oder gesetzliches Schuldverhält-
nis, so verfehlt die Leistung ihren Zweck und der Leistende kann sie vom
ungerechtfertigt Bereicherten zurückverlangen – außer er ist nicht schutz-
würdig (§§ 1174, 1432). Ob er Eigentümer der geleisteten Sache war, ist für
die Kondiktionsberechtigung unerheblich.
In Anbetracht der kausalen Übereignungslehre des ABGB (§ 380) un-
terbleibt in einem Teil der Fälle rechtsgrundloser Leistung der Eigentums-
übergang, so dass der Empfänger auch nach § 366 in Anspruch genommen
werden kann: So bei irrtümlicher Leistung einer nicht geschuldeten Sache,
sofern es zu keinem originären Eigentumserwerb (zB §§ 371, 416) kommt2.

2 JBl 1991, 376: montierte Balkonverkleidung wird unselbständiger Bestandteil.

230 P. Apathy
Leistungskondiktionen § 15

In anderen Fällen besteht zwar ein ausreichender Rechtsgrund für die


Übereignung, nicht aber für das Behalten der Leistung; etwa bei einer Vo-
rauszahlung im Hinblick auf den künftigen Abschluss eines Kaufvertrags,
der dann unterbleibt; ferner beim auflösend bedingten Kauf auf Probe.

I. Irrtümliche Zahlung einer Nichtschuld

Die irrtümliche Erbringung einer nicht geschuldeten Leistung berechtigt 15/5


zur condictio indebiti (§ 1431). Der Irrtum, der vom Leistenden zu bewei-
sen ist, kann sich auf den Bestand der Schuld, ihren Gegenstand, die Person
des Gläubigers oder des Schuldners beziehen3. Es kann ein Tatsachenirr-
tum sein, etwa bei versehentlicher Doppelzahlung, oder ein Rechtsirrtum,
zB bei einem Irrtum über die Gültigkeit eines Vertrags. Dass der Leistende
den Irrtum hätte vermeiden können, schließt die Kondiktion nicht aus; auf
die Anfechtungsvoraussetzungen des § 871 kommt es nicht an. Auch bei
erzwungener Leistung besteht die condictio indebiti (SZ 61/207). Zweifelt
der Leistende über den Bestand der Schuld, so kann er kondizieren, sofern
seine Zahlung nicht zugleich als Anerkenntnis zu werten ist (SZ 44/75).
Um dies zu vermeiden, empfiehlt es sich, unter Vorbehalt zu zahlen. Nur
wer bewusst eine Nichtschuld bezahlt, verdient – außer bei Zwang – kei-
nen Schutz und kann nicht kondizieren. § 1432 bildet hierbei einen gesetz-
lichen Erwerbstitel für den Empfänger4, der jedoch die Leistung zurücker-
statten kann.
Die Leistung ist rechtsgrundlos, wenn keine rechtliche oder sittliche Ver- 15/6
pflichtung des Leistenden gegenüber dem Empfänger zur Erbringung der
konkreten Leistung besteht. Dies trifft auch auf aufschiebend bedingte
Forderungen zu, solange die Bedingung nicht eingetreten ist; hingegen ist
bei Zahlung einer unbedingten Schuld vor Fälligkeit die Kondiktion
grundsätzlich ausgeschlossen (§ 1434; vgl auch Rz 15/8). Auch eine Natu-
ralobligation, also eine zahlbare aber nicht einklagbare Forderung (II4/1/
35), rechtfertigt die Vermögensverschiebung und schließt nach § 1432 die
condictio indebiti aus. Der Leistende kann sich nicht darauf berufen, er
habe über die Klagbarkeit geirrt; zB: verjährte Forderung; Zahlung nach
Zwangsausgleich (Sanierungsplan); Spiel- und Wettschulden (§ 1271).
Wird allerdings die Erfüllung einer Naturalobligation erzwungen oder
durch List erwirkt, so kann der Leistende kondizieren.

3 Rummel in Rummel3 § 1431 Rz 5; Mader in Schwimann3 § 1431 Rz 5.


4 Auckenthaler, Irrtümliche Zahlung fremder Schulden (1980) 53 ff; vgl Rummel in Rum-
mel3 § 1432 Rz 6.

P. Apathy 231
§ 15 Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung

Bezahlt der (nicht vorleistungspflichtige) Käufer versehentlich den Kaufpreis, ohne Zug
um Zug (§ 1052) den Kaufgegenstand zu erhalten, so schließt § 1434 S 2 die condictio indebiti
aus5. Er kann freilich idR vom Vertrag zurücktreten (§ 918) und kondizieren (§ 1435; unten
Rz 15/9).

15/7 Bei formungültigen Verbindlichkeiten ist zu unterscheiden, ob die Form-


vorschrift den Zweck hat, eine formlose Vermögensverschiebung bloß un-
klagbar zu machen, oder ob die formlose Vermögensverschiebung verhin-
dert werden soll6. Im ersten Fall führt die Erfüllung entsprechend § 1432
zur Heilung, etwa wenn der Bürge trotz mündlicher Bürgschaftserklärung
zahlt oder der Erbe eine formungültige letztwillige Anordnung erfüllt. Im
zweiten Fall wird hingegen die Kondiktion trotz § 1432 nicht ausgeschlos-
sen, so etwa – nach einem Teil des Schrifttums entgegen der hA – bei nota-
riatsaktpflichtigen Geschäften zwischen Ehegatten im Hinblick auf den
Gläubigerschutz7.
15/8 Ist der Leistende nicht ausreichend geschäftsfähig, so kann man auch
ohne Irrtum kondizieren, ferner wenn er eine Naturalobligation erfüllt
oder vor Fälligkeit gezahlt hat (§§ 1421, 1433).

II. Wegfall des Rechtsgrundes

15/9 Beruht die Vermögensverschiebung zunächst auf einem wirksamen


Rechtsgrund, so kann der Leistende dennoch kondizieren, wenn der
Rechtsgrund nachträglich wegfällt und der Empfänger daher nicht mehr
berechtigt ist, die Leistung zu behalten (§ 1435: condictio causa finita). ZB
infolge Anfechtung (unten Rz 15/12 f), Wegfall der Geschäftsgrundlage,
Schenkungswiderruf (oben Rz 2/8 ff), Aufhebung wegen laesio enormis
(§ 934), Rücktritt (§ 921; § 4 KSchG), Wandlung (JBl 1995, 322), Kündi-
gung, bei einvernehmlicher Vertragsauflösung, Eintritt einer auflösenden
Bedingung, nachträglicher Unmöglichkeit der Gegenleistung (§ 1447),
rückwirkender Änderung der Besoldungsvorschriften (JBl 1986, 603),
Aufhebung eines Urteils (SZ 58/204), Aufhebung durch den VfGH (JBl
1969, 403).
In diesen Fällen kommt es auf einen Irrtum des Leistenden über den Be-
stand des Schuldverhältnisses nicht an, doch schließt die sichere Kenntnis

5 Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht und Einrede des nicht erfüllten Vertrages (1982) 267 f;
Rummel in Rummel3 § 1434 Rz 4; aM ÖBA 1987, 505; Koziol in KBB3 § 1434 Rz 1.
6 Pisko, JBl 1934, 511, 513; Wilburg in Klang2 VI 460 f.
7 Apathy/Riedler in Schwimann3 § 883 Rz 9; P. Bydlinski in Harrer/Zitta, Familie und
Recht (1992) 419; aM Koziol in KBB3 § 1432 Rz 2; Rummel in Rummel3 § 1432 Rz 5.

232 P. Apathy
Leistungskondiktionen § 15

vom späteren Wegfall des Rechtsgrundes die Kondiktion aus, wenn vorbe-
haltlos gezahlt wird.

III. Nichteintritt des erwarteten Erfolges

Die condictio causa data causa non secuta (oder condictio ob rem) ist im 15/10
ABGB nicht speziell geregelt, wird aber in Analogie zu § 1435 anerkannt8.
Voraussetzung ist, dass die Leistung – für den Empfänger erkennbar – zu
einem bestimmten Zweck, der dann nicht eintritt, erbracht wurde. Es geht
insb um Fälle, in denen die Erbringung der Leistung nicht im Rahmen
eines wirksamen Schuldverhältnisses erfolgt, sondern auf Grund einer blo-
ßen Zweckabrede. Ein wirksames Schuldverhältnis besteht vor allem dann
nicht, wenn eine entsprechende Vereinbarung nicht möglich ist: zB Leis-
tung im Hinblick auf eine erwartete letztwillige Zuwendung, Eheschlie-
ßung, Begründung oder Fortbestand einer Lebensgemeinschaft (JBl 2004,
382; V2/3/10). Aber auch die Vorleistung beim formungültigen oder auf-
schiebend bedingten Vertrag sowie die im Hinblick auf den künftigen Ver-
tragsschluss erbrachte Leistung kann derart zurückgefordert werden. Er-
folgt die Leistung jedoch auf Grund eines Schenkungsvertrags, mit dem
ein weiterreichender Zweck verfolgt wird (zB Schenkung in Erwartung
der Eheschließung oder des Fortbestandes der Ehe), so findet nicht die
condictio causa data causa non secuta, sondern die condictio causa finita
Anwendung, was die wirksame Anfechtung oder den Widerruf (§§ 948,
1247) voraussetzt9.
Ist der angestrebte Erfolg eine unmögliche oder unerlaubte Handlung, so 15/11
schließt § 1174 Abs 1 S 1 die Kondiktion aus, wenn dem Leistenden die
Unmöglichkeit oder Unerlaubtheit bewusst war. Der Ausschluss der Kon-
diktion soll den Empfänger dazu bestimmen, die unerlaubte Handlung zu
unterlassen. Die Regelung gilt nur für Handlungen, zB wenn der Empfän-
ger eine Körperverletzung begehen soll, nicht für unerlaubte Sachleistun-
gen10; diese können unter den Voraussetzungen der §§ 877, 1431 oder 1435
kondiziert werden.

8 Rummel, JBl 1978, 449.


9 Koziol in KBB3 § 1435 Rz 2 und 4; Rummel in Rummel3 § 1435 Rz 5.
10 Koziol in KBB3 § 1174 Rz 2.

P. Apathy 233
§ 15 Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung

IV. § 877 ABGB

15/12 Die in § 877 geregelte Rückforderung infolge der „Aufhebung eines Ver-
trages aus Mangel der Einwilligung“ wird vielfach als condictio sine causa
bezeichnet, doch ist das Fehlen einer causa keine Besonderheit von § 877,
sondern allen Kondiktionstatbeständen gemeinsam. § 877 wird über die
Fälle der Anfechtung eines Vertrags hinausgehend auf andere Wurzelmän-
gel (I5/7/2) angewendet. Da die Voraussetzungen der Kondiktion und vor
allem ihre Folgen in § 877 nicht festgelegt sind, bestimmen sie sich nach all-
gemeinem Bereicherungsrecht und die Rsp versteht § 877 als Verweis auf
das Recht der Leistungskondiktionen (§§ 1431 ff; JBl 1992, 456).
15/13 Wird ein Vertrag wegen Drohung, List, wesentlichen Irrtums oder feh-
lender Geschäftsgrundlage (RdW 2001, 14) angefochten und ex tunc auf-
gelöst, so sind die bis dahin erbrachten Leistungen wegen Wegfalls des
Leistungsgrundes zurückzustellen. Insofern handelt es sich um einen spe-
ziell geregelten Fall der condictio causa finita (Rz 15/9)11. Dementspre-
chend kommt es auf einen Irrtum des Leistenden nicht an; er kann also
auch kondizieren, wenn er in Kenntnis der Anfechtbarkeit geleistet hat.
Hingegen setzt die Rückforderung wegen Dissenses oder eines Scheinge-
schäfts (SZ 43/38) entweder eine irrtümliche Zahlung voraus (condictio in-
debiti) oder das Ausbleiben der erwarteten Gegenleistung (condictio causa
data causa non secuta)12; ebenso bei Geschäftsunfähigkeit (SZ 58/105; 60/
119), doch kann die nicht (voll) geschäftsfähige Person, die grundlos geleis-
tet hat, jedenfalls kondizieren (Rz 15/8).
15/14 Wenngleich im Wortlaut des § 877 nur von mangelhafter Einwilligung die
Rede ist, gründet sich nach hA die Rückforderung auch bei sonstiger Un-
gültigkeit eines Vertrags auf § 877. ZB: Unterbleiben der Zustimmung der
Grundverkehrsbehörde zu einem Liegenschaftskauf (SZ 54/156; 60/6);
Umgehung der Erwerbsbeschränkungen für Ausländer (JBl 1988, 250 mit
Anm Karollus; JBl 1992, 594); Wucher (EvBl 1965/340). Kondiktionsvo-
raussetzung ist in diesen Fällen die irrtümliche Zahlung oder – sofern kein
Fall des § 1174 vorliegt – der Nichteintritt des erwarteten Erfolges; zB bei
Nichterteilung der Bewilligung durch die Grundverkehrsbehörde; Zah-
lung in Kenntnis der Unerlaubtheit, wenn der Leistende darauf vertraut,
der Vertragspartner werde ebenfalls leisten (JBl 1950, 504).
Abweichungen von den allgemeinen Kondiktionsgrundsätzen können
sich bei Nichtigkeit nach § 879 infolge der gebotenen Berücksichtigung

11 Apathy/Riedler in Schwimann3 § 877 Rz 3; Rummel in Rummel3 § 877 Rz 1.


12 Bollenberger in KBB3 § 877 Rz 2.

234 P. Apathy
Verwendungsanspruch § 15

des Normzwecks ergeben13: Verbotene Ablösen und überhöhte Mietzins-


zahlungen können zufolge § 27 Abs 3 MRG nicht nur bei irrtümlicher,
sondern abweichend von § 1432 auch bei bewusst gesetzwidriger Zahlung
(innerhalb von drei Jahren) kondiziert werden (condictio ob iniustam cau-
sam). Würde eine Kondiktion dem Normzweck widersprechen, so ist sie
zu verneinen. Daher kann nach § 1174 Abs 2 ein zum Zweck eines verbote-
nen Spiels gewährtes Darlehen nicht kondiziert werden, was jedoch auf
Fälle einzuschränken ist, in denen das Geld beim Spiel verloren geht14.
Eine Kondiktion kann aber auch dann ausgeschlossen sein, wenn das Ver-
botsgesetz nur die Entstehung einer durchsetzbaren Verpflichtung verhin-
dern will, ohne eine tatsächlich vorgenommene Vermögensverschiebung
zu missbilligen15; zB freiwillige Zahlung einer Vertragsstrafe bei Auflösung
eines Verlöbnisses16.

V. Condictio ob turpem causam

Wer zur Verhinderung einer unerlaubten Handlung demjenigen leistet, der 15/15
die Handlung begehen wollte, kann zufolge § 1174 Abs 1 S 3 kondizieren;
zB das bezahlte Lösegeld. Diese Kondiktion setzt weder Erpressung vo-
raus noch Verschulden des potentiellen Täters17.

C. Verwendungsanspruch

Beruht die ungerechtfertigte Vermögensverschiebung auf keiner Leistung 15/16


des Verkürzten an den Bereicherten, sondern erfolgt sie durch sonstige
Verwendung einer Sache zum Nutzen eines anderen, so kommt ein Ersatz
nach § 1041 – oder unter speziellen Voraussetzungen nach § 1042 oder
§ 1043 – in Betracht. Voraussetzung ist die zuweisungswidrige Nutzung18
eines Rechtsgutes in der Weise, dass ein Nichtberechtigter Vorteile aus die-
sem Rechtsgut zieht, die dem Verkürzten vorbehalten sind.

13 Rummel, ÖJZ 1978, 253; Koziol in KBB3 Vor §§ 1431–1437 Rz 2.


14 Wilburg in Klang2 V 488.
15 Apathy/Riedler in Schwimann3 § 877 Rz 6; Bollenberger in KBB3 § 877 Rz 2.
16 Wilburg in Klang2 V 465.
17 Rummel in Rummel3 § 1174 Rz 5.
18 Wilburg, Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung 28; derselbe, AcP 163, 348 f;
Apathy, Der Verwendungsanspruch (1988) 46; Rummel in Rummel3 § 1041 Rz 3.

P. Apathy 235
§ 15 Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung

I. § 1041 ABGB

15/17 Wer unberechtigt aus einer fremden Sache Nutzen zieht, ohne dass ein Fall
von Geschäftsführung ohne Auftrag (Rz 16/1) vorliegt, schuldet Rückgabe
oder Wertersatz. Dies gründet sich vor allem auf den Gedanken der
Rechtsfortwirkung: Das Eigentum oder sonstige Recht des Verkürzten
setzt sich in einem Anspruch auf den zuweisungswidrig erlangten Vorteil
gegen den Bereicherten fort19. Als fremde Sachen gelten nicht nur körper-
liche Sachen oder absolute Rechte, sondern iSd § 285 jeder wirtschaftliche
Wert (beschränkte dingliche Rechte, Forderungen, Immaterialgüterrechte,
Arbeitsleistung; SZ 55/37: Kundenkartei; JBl 1994, 538: sittenwidrige Aus-
nutzung fremder Kenntnisse).
15/18 Entsprechend der passiven Formulierung „verwendet worden ist“, kann
die Verwendung in verschiedener Weise erfolgen:
· Etwa durch einen (rechtswidrigen) Eingriff des Bereicherten in das
Recht des Verkürzten; zB bei Verbrauch oder Gebrauch einer fremden
Sache (EvBl 1958/331: Strombezug), bei deren Veräußerung (SZ 27/
286) oder Verpfändung (JBl 1969, 272); bei Bauführung mit fremdem
Material am eigenen Grund (§ 417).
· Oder durch eine Handlung des Verkürzten, die keine Leistung an den
Bereicherten darstellt: zB Aufwendungen zu fremdem Nutzen (§ 1042);
ohne Überweisungsauftrag ausgeführte Überweisung (SZ 54/187); Exe-
kutionsführung in eine Sache, die nicht dem Verpflichteten gehört
(SZ 57/192: abgeirrte Exekution); Hypothekargläubiger macht im Exe-
kutionsverfahren den ihm zustehenden Betrag nicht geltend (JBl 2004,
511); ferner bei Vermischung von Geld (§ 371), Ausbesserung (§ 416)
oder Bauführung mit eigenem Material auf fremdem Grund (§ 418). Im
Falle einer Leistung des Verkürzten an den Bereicherten besteht kein
Verwendungsanspruch, sondern – unter den oben (Rz 15/4 ff) darge-
stellten Voraussetzungen – eine Leistungskondiktion. Eine Leistungs-
kondiktion gegen einen Dritten schließt hingegen den Verwendungsan-
spruch gegen den durch die zuweisungswidrige Nutzung Bereicherten
nicht aus20.
· Schließlich erfolgt die Verwendung ohne Zutun des Verkürzten und des
Bereicherten, zB bei (insb schuldbefreiender) Zahlung des Zessions-
schuldners an den Zedenten (II4/5/30) oder den unberechtigten Zweit-

19 F. Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996) 242; Koziol in KBB3 § 1041
Rz 1.
20 Dazu unten Rz 15/42 und 47.

236 P. Apathy
Verwendungsanspruch § 15

zessionar21; beim Einbau von Materialien, die dem Bauführer nicht ge-
hören, in ein fremdes Haus (§ 419); Vieh grast auf fremder Weide; der
Schuldner wird infolge zufälliger Unmöglichkeit gemäß § 1447 ABGB
leistungsfrei, erlangt aber einen die untergegangene Sache ersetzenden
Vorteil, zB die Versicherungssumme für das abgebrannte Haus22.
Ist die Vermögensverschiebung durch Vertrag oder Gesetz gerechtfer- 15/19
tigt, so besteht kein Verwendungsanspruch.
· Sind an der Vermögensverschiebung nur zwei Personen beteiligt, so
kann sie insb durch einen Vertrag zwischen diesen gerechtfertigt sein;
ferner durch Geschäftsführung ohne Auftrag, durch ein familienrechtli-
ches Verhältnis (EvBl 1956/150: Pflege der Mutter des Lebensgefähr-
ten), durch Ersitzung oder Verjährung. Hingegen schließt ein Vertrags-
verhältnis, das die Vermögensverschiebung nicht rechtfertigt, den
Verwendungsanspruch nicht aus, zB wenn der Mieter unberechtigt wei-
tervermietet23.
· Im mehrpersonalen Verhältnis besteht kein Verwendungsanspruch
gegen denjenigen, der gutgläubig nach §§ 367, 371, 824, 916 Abs 2
ABGB, §§ 63 f GBG erworben hat (SZ 61/158; 71/128). Ebenso, wenn
die Vermögensverschiebung durch einen Vertrag zwischen dem Berech-
tigten und einer Mittelsperson sowie einen Vertrag zwischen dieser Mit-
telsperson und dem Dritten gerechtfertigt ist. ZB bei zulässiger Unter-
vermietung; bei Werkverträgen zwischen dem Bauherrn und dem
Generalunternehmer sowie zwischen diesem und dem Subunternehmer
(JBl 1992, 387).
· Ebenso ist der – insofern subsidiäre24 – Verwendungsanspruch ausge-
schlossen, wenn die Vermögensverschiebung zur Erfüllung eines gülti-
gen Vertrags zwischen dem Verkürzten und einer Mittelsperson er-
folgte, und zwar auch dann, wenn die Mittelsperson als indirekter
Stellvertreter des Bereicherten agiert und zahlungsunfähig ist: ZB wenn
der später insolvente Ehemann einen Tischler mit Arbeiten im Haus sei-
ner Gattin beauftragt (JBl 1982, 429). Wollte man dem Tischler in die-
sem Fall einen Anspruch gegen die Gattin des Werkbestellers – entspre-
chend der gemeinrechtlichen Versionsklage (actio de in rem verso utilis)
– geben, so widerspräche dies den Wertungen des Stellvertretungsrechts,

21 JBl 1986, 235; SZ 61/142; ÖBA 2004, 785 Anm Koziol; Reischauer, ÖJZ 1987, 257.
22 Bollenberger, Das stellvertretende Commodum (1999) 139 ff; Koziol in KBB3 § 1041 Rz 2
und 8; vgl auch SZ 27/186.
23 SZ 68/115; Apathy, Verwendungsanspruch 71 f; derselbe in Schwimann3 § 1041 Rz 10 zu
JBl 1991, 320.
24 Wilburg, JBl 1992, 545.

P. Apathy 237
§ 15 Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung

hat doch der Ehemann im eigenen Namen gehandelt und nicht als Ver-
treter seiner Gattin. Der Vertrag des Tischlers mit dem Ehemann recht-
fertigt also die Vermögensverschiebung25.
Eine solche Vermögensverschiebung ist jedoch solange nicht vollzogen, als
der Werkunternehmer, der im Auftrag zB eines Vorbehaltskäufers oder
Mieters eine Sache repariert, sein Zurückbehaltungsrecht nach § 47126
ausüben kann. Nach wenngleich umstrittener Ansicht steht dem Werkun-
ternehmer in diesen Fällen bis zur Rückgabe der reparierten Sache auch ein
Verwendungsanspruch gegen den Eigentümer zu27.
15/20 Anspruchsberechtigt ist, wem das Rechtsgut im Zeitpunkt der Verwen-
dung ausschließlich zugeordnet war. ZB der Eigentümer (SZ 57/192: Vor-
behaltsverkäufer); der Gläubiger, dessen Forderung vom Bereicherten un-
berechtigt eingezogen wurde; der Inhaber eines Markenrechts (SZ 49/63),
Urheberrechts (EvBl 1967/268: Baupläne eines Baumeisters; wbl 1994,
314: Werbespruch), Patentrechts (SZ 54/18); wer Arbeitsleistungen er-
bringt (SZ 63/12) oder Aufwendungen tätigt. Neben dem Eigentümer steht
im Rahmen der jeweiligen Berechtigung die Verwendungsklage sonstigen
dinglich Berechtigten zu, auch dem analog § 372 berechtigten Mieter
(SZ 44/92; JBl 1990, 453). Dabei ist genau zu prüfen, wessen Recht inwie-
weit von der unbefugten Verwendung betroffen ist.
15/21 Verpflichtet ist, wer den unberechtigten Nutzen gezogen oder in das
fremde Rechtsgut eingegriffen hat. ZB der Eigentümer infolge Reparatur
seiner Sache (SZ 52/9); wer fremden Wein zu Repräsentationszwecken ver-
wendet (EvBl 1955/128); wer eine fremde Sache unbefugt veräußert oder
Exekution in eine Sache führt, die dem Verpflichteten nicht gehört (SZ 46/
8). Der Verwendungsanspruch richtet sich gegen mehrere Schuldner, wenn
ein jeder unberechtigt Nutzen zieht oder in das fremde Recht eingreift; zB
ein indirekter Stellvertreter verkauft eine Sache, die dem Auftraggeber
nicht gehört.

II. Aufwand für einen anderen

15/22 Tätigt jemand aus eigenen Mitteln einen Aufwand, den ein anderer hätte
machen müssen, so steht ihm nach § 1042 gegen den dazu Verpflichteten

25 Zweifelnd Koziol/Welser II13 289.


26 Dazu JBl 1989, 584; 1991, 241.
27 Wilburg, JBl 1992, 550 f; Apathy, Verwendungsanspruch 90 ff; einschränkend Rummel in
Rummel3 § 1041 Rz 10: Verwendungsanspruch nach Anfechtung des Werkvertrags ge-
mäß § 870 ABGB.

238 P. Apathy
Verwendungsanspruch § 15

ein Regressanspruch zu, sofern es nicht überhaupt zu einer Legalzession


oder Abtretung nach § 1422 kommt28. Der Aufwand kann nicht nur in
einer Geld- oder anderen Sachleistung bestehen, sondern auch in einer Ar-
beitsleistung (SZ 43/175) oder im Eingehen von Verbindlichkeiten29. Ob
der Aufwand ex lege oder auf Grund eines Vertrages geschuldet wurde,
macht keinen Unterschied. ZB jemand leistet Unterhalt30 für ein fremdes
Kind oder für das eigene, dem ein vertraglicher Unterhaltsanspruch gegen
den primär Verpflichteten zusteht (EvBl 1975/253); oder für das Enkel-
kind, das Anspruch nach § 1327 wegen entgangenen Unterhalts hat, weil
die Eltern getötet wurden (JBl 1989, 729: soweit keine Legalzession nach
§ 332 ASVG eintritt).
Da auch der Anspruch nach § 1042 ein Verwendungsanspruch ist, besteht 15/23
er nicht, wenn der Verkürzte einen vertraglichen Anspruch gegenüber
dem Bereicherten oder dem Leistungsempfänger hat (vgl oben Rz 15/19).
Hat zB der Arzt einen Anspruch aus einem Behandlungsvertrag, so kann
er nicht vom Ehemann oder Vater der Patientin Ersatz nach § 1042 begeh-
ren31.
Umstritten ist die Anwendbarkeit des § 1042 in zweipersonalen Bezie-
hungen, da die Gefahr besteht, dass Vertrags- und Leistungsstörungsregeln
umgangen werden (II4/3/96)32. Etwa wenn der Erwerber einer mangelhaf-
ten Sache dem Veräußerer keine zweite Chance einräumt und selbst ver-
bessert oder verbessern lässt und den von ihm getätigten Verbesserungsauf-
wand nach § 1042 ersetzt verlangt33. Jedenfalls darf keine Verschlechterung
der Stellung des Schuldners eintreten34. Um andererseits eine ungerechtfer-
tigte Bereicherung des Schuldners, der mangelhaft erfüllt hat und sich bei
Ablehnung jedes Anspruchs die Verbesserungskosten ersparte, zu vermei-
den, ist bei Selbstverbesserung an einen Anspruch nach § 1041 zu denken.
Der Regress ist ferner ausgeschlossen, wenn der Aufwand in Schenkungs- 15/24
absicht gegenüber dem Verpflichteten oder ohne Erwartung eines Ersatzes
getätigt wurde, was freilich iZw nicht zu vermuten ist; dh dem eigentlich

28 Apathy in Schwimann3 § 1042 Rz 2; Koziol in KBB3 § 1042 Rz 3; Rummel in Rummel3


§ 1042 Rz 1.
29 Stanzl in Klang2 IV/1, 927.
30 Koziol, JBl 1978, 626.
31 Steiner, JBl 1975, 406.
32 RdW 2001, 145; Koziol/Welser II13 291.
33 Bejahend SZ 49/124; P. Bydlinski, JBl 2005, 681, 685 f (mit Bezug auf das Bereicherungs-
verbot nach § 1168Abs 1; dazu oben Rz 3/15); Koziol in KBB3 § 1042 Rz 5; verneinend
RdW 2001, 145; Rummel in Rummel3 § 1042 Rz 1; Welser, Schadenersatz statt Gewähr-
leistung (1994) 19; Koziol/Welser II13 291.
34 Apathy in Schwimann3 § 1042 Rz 2.

P. Apathy 239
§ 15 Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung

Verpflichteten obliegt der Beweis der Schenkungsabsicht35. Dementspre-


chend besteht auch bei irrtümlicher Zahlung einer fremden Schuld (neben
der Kondiktion gegen den Empfänger36) ein Regress nach § 104237, etwa
wenn ein Ehemann dem Kind, das er für sein leibliches hält, Unterhalt leis-
tet38. Weitergehend verlangt die Judikatur vielfach Verpflichtungswillen
(animus obligandi) dessen, der den Aufwand für einen anderen tätigt, da-
mit ihm ein Regress nach § 1042 zusteht39.
15/25 Der Umfang des Regressanspruchs bestimmt sich einerseits nach der Leis-
tung des Verkürzten, andererseits nach der Verpflichtung des Bereicherten
(JBl 1995, 324). Übersteigt der Aufwand diese Verpflichtung, so besteht ein
Regressanspruch nur im Umfang der Verpflichtung. Die Verjährung des
Regressanspruchs richtet sich nach der durch die Zahlung des Dritten ge-
tilgten Verpflichtung40.

III. Aufopferung

15/26 Die Aufopferung von Sachen im eigenen und fremden Interesse zur Ab-
wendung eines unmittelbar drohenden gemeinsamen Schadens berechtigt
– in Fortentwicklung der Regelung der lex Rhodia de iactu – zum anteili-
gen Ersatz gegenüber allen Begünstigten (§ 1043). Der abgewendete Scha-
den muss größer sein als der durch die Aufopferung bewirkte; zB Aufopfe-
rung einer Sache zur Vermeidung eines Personenschadens.

D. Rückgabe und Wertersatz

15/27 Der Verkürzte kann primär (in Konkurrenz mit sachenrechtlichen An-
sprüchen) die Rückgabe seiner Leistung bzw Sache in natura verlangen
(SZ 54/156; 65/5). Solange dies möglich ist, steht ihm nicht statt dessen
Wertersatz zu41. Ist keine Rückgabe mehr möglich – etwa bei Arbeitsleis-
tungen (§ 1431), in den Fällen der §§ 416 ff, solange die Verbindung besteht,
bei Verbrauch oder sonstigem Untergang der Sache, ohne dass der Schuld-

35 Gschnitzer, SchRBT2, 294.


36 Unten Rz 15/47.
37 Auckenthaler, Irrtümliche Zahlung fremder Schulden 27 ff; Reischauer, JBl 2000, 421,
429.
38 Pichler, ÖA 1987, 91, 92.
39 SZ 43/175; 63/202 = JBl 1991, 309 mit Anm Apathy.
40 JBl 2005, 654 in Anschluss an Ch. Huber, JBl 1985, 395, 467, 531; anders noch SZ 74/124:
30 Jahre.
41 P. Huber, Wegfall der Bereicherung und Nutzen (1988) 45; Kerschner, JBl 1990, 562, 565.

240 P. Apathy
Rückgabe und Wertersatz § 15

ner befreit würde (vgl § 1447) – oder ist sie untunlich (vgl § 1323; Rz 13/
49 ff), so gebührt dem Verkürzten Wertersatz in Geld, allenfalls die Rück-
gabe einer gleichen (vertretbaren) Sache42. Ebenso wenn die Rückgabe
nicht die ganze Bereicherung ausgleicht: So schuldet, wer unberechtigt
eine fremde Sache benutzt, neben deren Rückgabe ein Benützungsentgelt.
Der Ersatz in Geld bemisst sich (nicht nach dem Schaden des Verkürzten,
sondern) nach dem Wert der Leistung oder der verwendeten Sache für den
Bereicherten im Zeitpunkt der Leistung bzw Verwendung; zB Anschaf-
fungswert, Ersparnis von Auslagen, Verkaufserlös (SZ 36/3), Versteige-
rungserlös nach abgeirrter Exekution (SZ 46/8), Benützungsentgelt
(SZ 58/138; 65/5). Soweit der Gesamtertrag auch auf Beiträgen des Berei-
cherungsschuldners beruht, sind diese zu berücksichtigen und der Gesamt-
nutzen aufzuteilen. Eine Begrenzung des Ersatzanspruchs mit dem Scha-
den (= Aufwand) des Verkürzten besteht beim Aufwandersatz (§ 331).

I. Umfang des Wertersatzes

Für den Umfang des Wertersatzes ist nach der Redlichkeit des Bereiche- 15/28
rungsschuldners zu differenzieren (§ 1437). In Übereinstimmung mit § 328
trifft den Gläubiger die Beweislast für die Unredlichkeit. Unredlich ist ein
Kondiktionsschuldner, der weiß oder wissen muss, dass ihm die erhaltene
Leistung nicht gebührt, oder der damit rechnen muss, dass er sie nicht be-
halten darf43.
· Der Redliche hat den gemeinen Wert der empfangenen Leistung oder
verwendeten Sache zu ersetzen (§ 417), bei geringerem Nutzen jedoch
entsprechend weniger, insb bei aufgedrängter Bereicherung. Hat er für
die zurückzustellende Sache einem Dritten bezahlt, so kann er dies ge-
genüber dem Eigentümer jedoch nicht einwenden (§ 333). Hat er infolge
zufälligen Untergangs (§ 1447) überhaupt keinen Nutzen erzielt, so ist
er nicht ersatzpflichtig.
· Der Unredliche hat zumindest den gemeinen Wert zu ersetzen, ohne
sich auf einen geringeren Nutzen berufen zu können; zB wenn der Mie-
ter die Rückstellung der Bestandsache verzögert, schuldet er unabhän-
gig von der tatsächlichen Weiterbenützung ein Benützungsentgelt. Bei
unterschiedlichen Marktpreisen schuldet er den Höchstpreis (§ 417).
Ihn trifft zudem eine Verpflichtung zum Ersatz des Schadens nach
§ 335.

42 Apathy, Verwendungsanspruch 98 f; Koziol in KBB3 § 1041 Rz 13 und § 1431 Rz 6.


43 Wilburg in Klang2 VI 487; Rummel in Rummel3 § 1437 Rz 2; Koziol in KBB3 § 1437 Rz 1;
Mader in Schwimann3 § 1437 Rz 5.

P. Apathy 241
§ 15 Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung

15/29 Bei nichtigem Arbeits- oder Lehrvertrag schuldet der Arbeitgeber, der die
Arbeitsleistung bewusst entgegennimmt, ein vom Eintritt eines Vermö-
gensvorteils unabhängiges angemessenes Entgelt (§ 1152; SZ 57/144; 59/
99; 63/12)44.
15/30 Wer eine zurückzustellende Sache rechtsgrundlos benützt, schuldet Be-
nützungsentgelt. ZB bei Weiterbenützung durch den ehemaligen Be-
standnehmer45; durch den Verpflichteten, der die Räumung verzögert
(SZ 63/114); durch den Käufer trotz Anfechtung des Vertrags (JBl 1973,
257: List), Wandlung sowie Rücktritt des Verkäufers nach § 918 oder §§ 3,
3a KSchG; bei unbefugter Benützung einer Marke oder eines Bildes
(SZ 49/63; 55/12). Das Benützungsentgelt bestimmt sich idR nach dem
ortsüblichen Bestandzins; bei Unredlichkeit ist das höchste erzielbare Ent-
gelt zu zahlen. Die Bemessung nach dem Mietzins gilt jedoch nicht bei Sa-
chen, die üblicherweise nicht auf lange Zeit gemietet, sondern gekauft wer-
den; hier ist der Aufwand maßgeblich, den sich der Benützer erspart hat
(SZ 65/5; 68/116). Dieser kann mit der Differenz zwischen dem Ankaufs-
wert der Sache und deren Zeitwert (Verkaufswert) bei deren Rückstel-
lung46 oder bei Beendigung der Benützung47 bemessen werden.
15/31 Beim Aufwandersatz unterscheiden §§ 331, 336, 418, 824 nach der Red-
lichkeit dessen, der den Aufwand tätigt. Dem Redlichen ist die objektive
Werterhöhung im Zeitpunkt der Rückgabe zu vergüten, insoweit sie den
wirklich gemachten Aufwand nicht übersteigt; dem Unredlichen gebührt
Ersatz wie bei nützlicher Geschäftsführung ohne Auftrag (Rz 16/10), au-
ßer der Kondiktionsgläubiger ist ebenfalls unredlich – dann gebührt auch
dem unredlichen Kondiktionsschuldner Ersatz nach § 33148. Zum Reten-
tionsrecht siehe Rz 15/36.
15/32 Nach § 330 gehören dem redlichen Besitzer die Früchte und Nutzungen.
Trotz des Verweises des § 1437 auch auf diese Bestimmung wird die An-
wendung des § 330 im Bereich der Leistungskondiktionen vielfach abge-
lehnt49, da der Kondiktionsschuldner entsprechend §§ 921, 1447 aus dem

44 F. Bydlinski, Wilburg-FS (1965) 45; Spielbüchler, Schwarz-FS (1991) 201.


45 Kerschner, JBl 1978, 411; oben Rz 8/61.
46 ecolex 2004, 854: Rücktritt des Verkäufers wegen Verzugs des Käufers.
47 RdW 2005, 538: redlicher Käufer; Vertragsauflösung wegen Irrtums bzw Mangelhaftig-
keit.
48 Apathy/Riedler in Schwimann3 § 877 Rz 21.
49 Wilburg in Klang2 VI 474 f; Mader in Schwimann3 § 1437 Rz 2 f; Rummel in Rummel3
§ 1437 Rz 6; SZ 64/47.

242 P. Apathy
Rückgabe und Wertersatz § 15

Schaden des anderen keinen Gewinn ziehen dürfe. Geht man davon aus,
dass auch ein redlicher Besitzer Benützungsentgelt schuldet50, so ist damit
der Beitrag des Eigentümers oder Kondiktionsgläubigers zur Erzielung
der Früchte ausgeglichen und die Früchte können dem redlichen Besitzer
und Kondiktionsschuldner entsprechend § 330 belassen werden, ohne dass
dies gegen die Wertungen des Bereicherungsrechts verstieße51.
Der unredliche Bereicherungsschuldner hat alle unberechtigt erlangten
Vorteile zurückzustellen oder zu vergüten (§ 335). Soweit jedoch der Vor-
teil auch auf eigene Beiträge des Unredlichen zurückzuführen ist, muss er
nicht alles ausfolgen, sondern es kommt zur Aufteilung entsprechend den
Anteilen, etwa bei der unberechtigten Verpfändung von Sparbüchern zum
Aufbau eines Unternehmens52 oder bei unberechtigter Untervermietung53.
Der Schuldner einer Geldleistung hat Vergütungszinsen in Höhe der ge- 15/33
setzlichen Zinsen zu bezahlen54, höhere Zinsen bei entsprechender Berei-
cherung, zB Aufwandersparnis (EvBl 1979/84), sowie ab dem Zeitpunkt,
in dem er als unredlicher Kondiktionsschuldner anzusehen ist (EvBl 1991/
169). Der redliche Kondiktionsschuldner hat jedoch die Zinsen idR nur
dann zu vergüten, wenn er sie tatsächlich bezogen hat55 oder bei (objekti-
vem) Verzug (§ 1333). Die Beweislast dafür, keine oder geringere als die ge-
setzlichen Zinsen bezogen zu haben, trifft den Schuldner, da Geld im allge-
meinen einen Nutzen in der Höhe der gesetzlichen Zinsen gewährt56.
Zufolge § 4 KSchG hat der Unternehmer Geldleistungen des Verbrauchers
nach dessen Rücktritt samt gesetzlichen Zinsen vom Empfangstag an zu-
rückzuzahlen, ohne eine geringere Bereicherung geltend machen zu kön-
nen.
Eine Vereinfachung der wechselseitigen Rückabwicklung bei synallagmati- 15/34
schen Beziehungen (Rz 15/36 ff) ist möglich, wenn beide (gleichzeitig und
vollständig erbrachten) äquivalenten Leistungen aus einem gegenseitigen
Vertrag rückabzuwickeln sind. Hier brauchen die redlichen Kondiktions-
schuldner bezogene Früchte und Nutzungen nicht zu vergüten, da diese
gegeneinander aufgehoben werden können57. Gleiches kann auch bei bei-

50 Apathy, JBl 1978, 517; Koziol/Welser II13 295; vgl auch SZ 70/69.
51 So auch Koziol in KBB3 § 1437 Rz 2.
52 JBl 1969, 272: kein Vermögensverfall; F. Bydlinski, JBl 1969, 252.
53 SZ 68/115; Apathy, Verwendungsanspruch 71 f.
54 Mayrhofer, SchRAT 66.
55 G. Graf, JBl 1990, 350, 353.
56 Bydlinski in Klang2 IV/2, 524.
57 SZ 60/6; Koziol in KBB3 § 1437 Rz 6; Mader in Schwimann3 § 1437 Rz 14.

P. Apathy 243
§ 15 Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung

derseitiger Unredlichkeit gelten58. Sofern freilich keine Äquivalenz gege-


ben ist, wie bei einem Geschäftsirrtum über eine wertbildende Eigenschaft
des Kaufgegenstandes, kommt diese vereinfachende Gesamtabrechnung
nicht in Betracht.

II. Wegfall der Bereicherung

15/35 Der Bereicherungsschuldner kann sich idR nicht auf den nachträglichen
Wegfall des erlangten Nutzens berufen (§ 1041), zB wenn das reparierte
Kfz später einen Totalschaden erleidet. Ist der Kondiktionsschuldner aller-
dings unfähig, sich selbst zu verpflichten (§ 865), so haftet er nur nach
Maßgabe der endgültig verbliebenen Bereicherung, zB wenn er das erhal-
tene Geld zur Bezahlung bestehender Schulden verwendet (§ 1424; SZ 60/
119). In gleicher Weise ist die Haftung des redlichen Beschenkten in den
Fällen des Schenkungswiderrufs (§§ 947, 949, 952) und der Gläubigeran-
fechtung (Rz 17/8) begrenzt. Darüber hinaus kann eine Nachteilsausglei-
chung geboten sein, wenn der Bereicherungsgläubiger die Vermögensver-
schiebung an den redlichen und schutzwürdigen Schuldner verschuldet,
weshalb dieser Ausgaben tätigte, die er ansonsten unterlassen hätte, oder
die Durchsetzung des Anspruchs gegen den wirklichen Schuldner verab-
säumte59. So bejaht die Judikatur seit Judikat 33 = SZ 11/86 den Entfall der
Kondiktion bei gutgläubigem Verbrauch irrtümlicher Mehrleistungen des
Arbeitgebers und anderer Leistungen mit Unterhaltscharakter60.

III. Rückabwicklung synallagmatischer Verträge

15/36 Haben beide Teile eines nichtigen oder durch Anfechtung, Rücktritt oder
Wandlung aufgelösten Vertrags Leistungen erbracht, so erfolgt die Rück-
abwicklung Zug-um-Zug61, wenn der Beklagte eine entsprechende Ein-
rede erhebt; ebenso wenn der Rückgabepflichtige Aufwendungen auf die
ihm rechtsgrundlos zugekommene Sache getätigt hat (§ 471).

58 JBl 1988, 250 mit Anm Karollus; Apathy/Riedler in Schwimann3 § 877 Rz 14; aM Rum-
mel in Rummel3 § 1437 Rz 9.
59 SZ 56/179; Wilburg in Klang2 VI 480 ff; Rummel in Rummel3 § 1437 Rz 10; P. Huber,
Wegfall der Bereicherung und Nutzen (1988); Kerschner, JBl 1990, 562, 571.
60 JBl 2005, 55; Spielbüchler in Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht4 I 272 ff; Rum-
mel in Rummel3 § 1437 Rz 12; Mader in Schwimann3 § 1437 Rz 18 ff.
61 EvBl 1979/84; RZ 1988/69; Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht und Einrede des nicht er-
füllten Vertrages (1982) 102 f, 168 f, 184 f; Spielbüchler, JBl 2001, 43.

244 P. Apathy
Rückgabe und Wertersatz § 15

Ist eine solche beiderseitige Rückabwicklung nicht mehr möglich, weil eine 15/37
der beiden Leistungen untergegangen ist, so fragt es sich, ob dennoch ein
Anspruch auf Rückstellung der anderen Leistung besteht. Dies ist umstrit-
ten.
· Nach hA wird der redliche Kondiktionsschuldner durch den zufälligen
Untergang zufolge § 1447 von seiner Verpflichtung befreit, ohne den
Anspruch auf das von ihm Geleistete zu verlieren (Zweikondiktionen-
theorie)62. Die beiden Kondiktionsansprüche sind von einander unab-
hängig. Diese völlige Befreiung tritt freilich nur dann ein, wenn der
Empfänger den Untergang nicht verschuldet63 und keinen Vorteil gezo-
gen hat. Hätte er zB ohne die rechtsgrundlose Leistung ein eigenes
Rechtsgut verwendet, das ebenfalls untergegangen wäre, so hat er sich
etwas erspart und insofern einen Nutzen erzielt64; ebenso wenn er die
Sache bestimmungsgemäß verbraucht, etwa er verheizt die ihm irrtüm-
lich gelieferten Kohlen.
· Demgegenüber trägt na