Polt. crim. Vol. 5, N 10 (Diciembre 2010), Art. 2, pp. 341-351.

[http://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_10/Vol5N10A2.pdf]



341
Responsabilidad jurdico-penal por causaciones de menoscabo patrimonial
a propsito de fallas en la construccin de inmuebles?

Dr. Juan Pablo Maalich R.
Profesor de derecho penal, Universidad de Chile
jpmanalich@derecho.uchile.cl


Resumen

El artculo analiza las condiciones de una eventual atribucin de responsabilidad jurdico-
penal en relacin con hechos delictivos de significacin patrimonial que pudieran haber
sido cometidos a travs de la construccin y/o la venta de inmuebles que resultaran
gravemente daados a consecuencia del reciente terremoto. En particular, el artculo se
centra en la posibilidad de que viniera en consideracin un delito de estafa o defraudacin,
por una parte, o un delito de daos, por otra. En lo primero, el nfasis est puesto en
demostrar la irrelevancia del efectivo menoscabo estructural de los inmuebles para
determinar el eventual perjuicio patrimonial; en lo segundo, se levanta la tesis de que el
problema fundamental que presenta la posibilidad de una fundamentacin de
responsabilidad jurdico-penal concierne la imputabilidad subjetiva del hecho constitutivo
de daos.

Palabras clave

Estafa, entrega fraudulenta, perjuicio patrimonial, daos, imputacin subjetiva.

Zusammenfassung

Der Aufsatz analysiert die Bedingungen einer eventuellen Zuschreibung von strafrechtli-
cher Verantwortung mit Bezug auf Vermgensdelikte, die durch die Konstruktion bzw. den
Verkauf von Gebuden, die beim jngsten Erdbeben schwer geschdigt wurden, begangen
werden knnten. Der Aufsatz beschftigt sich insbesondere einerseits mit der Mglichkeit
der Bejahung eines Betrugs bzw. eines betrugshnlichen Deliktes, andererseits mit der
Mglichkeit der Bejahung einer Sachbeschdigung. Bei der ersten Frage liegt die Betonung
vor allem auf den Nachweis der Irrelevanz der Beeintrchtigung des jeweiligen Gebudes
fr die Bestimmung des eventuellen Vermgensschadens; bei der zweiten Frage wird die
These vertreten, dass das Hauptproblem angesichts der Begrndung von strafrechtlicher
Verantwortlichkeit die subjektive Zurechenbarkeit der fraglichen Sachbeschdigung be-
trifft.

Stichwrter

Betrug, betrgerische bergabe, Vermgensschaden, Sachbeschdigung, subjektive Zu-
rechnung


MAALICH, JUAN PABLO. Responsabilidad jurdico-penal por causaciones de
Menoscabo patrimonial a propsito de fallas en la construccin de inmuebles?.



342
1. El alcance del problema

En lo que sigue se pretende ofrecer una perspectiva de anlisis acerca de los mritos del
ejercicio de acciones penales relativas a hechos eventualmente constitutivos de delitos de
significacin patrimonial, a propsito de los daos estructurales que sufrieran varios
complejos habitacionales a consecuencia del reciente terremoto, de fines de febrero del
presente ao. Y cabe reparar en el nfasis puesto en la expresin a propsito. Pues como
intentar mostrarse, est lejos de ser inequvoco en qu consiste la conexin precisa entre
los eventuales menoscabos de significacin patrimonial, por una parte, y las circunstancias
del terremoto en cuestin, por otra.

Lo anterior se sigue de la significativa heterogeneidad de los tipos delictivos cuya
realizacin imputable podra estar involucrada en los casos que, prototpicamente, han
llamado la atencin de los medios de comunicacin. A este respecto, una constante parece
encontrarse en la identificacin de alguna variante delictiva de fraude patrimonial como el
ttulo de punibilidad en relacin con el cual tendra que ser ejercida la respectiva accin
penal. El problema, sin embargo, est en que, desde el punto de vista de la tipificacin de la
generalidad de los delitos de defraudacin patrimonial, los menoscabos que el sentido
comn parece querer identificar con los daos exhibidos por los inmuebles afectados no
son, en principio al menos, tpicamente relevantes.

En pos de clarificar las difciles cuestiones aqu en juego, es imprescindible ofrecer algunas
consideraciones preliminares acerca de la dogmtica de los delitos de significacin
patrimonial. Si se buscan las disposiciones del Cdigo Penal donde se hallan tipificados los
delitos de fraude y de daos que pudieran tener relevancia en lo que aqu interesa, se ver
que todas ellas figuran bajo un mismo ttulo de su libro II, a saber, el Ttulo IX, relativo a lo
que el propio cdigo denomina Crmenes y simples delitos contra la propiedad. En lo
fundamental, las distintas variantes de lo que sin demasiada prolijidad tcnica cabe
llamar delitos de defraudacin patrimonial se encuentran tipificadas en los arts. 467 a 473,
bajo el 8. Por su parte, las tipificaciones de las modalidades de delito de dao
corresponden a los arts. 484 y siguientes, bajo el 10.

Ahora bien, resulta necesario diferenciar claramente estos dos mbitos delictivos, y ya en
atencin al criterio del bien jurdico especficamente menoscabado. Mientras los delitos de
defraudacin patrimonial han de ser entendidos, valga la redundancia, como delitos contra
el patrimonio, el delito de daos puede ser considerado como un delito contra la propiedad
en sentido estricto. Mantener esta diferenciacin no significa, necesariamente, tener que
negar que los delitos contra la propiedad cuenten como delitos de significacin
patrimonial.
1
Lo que no resulta discutible es el reconocimiento de que el eventual

1
Esto concierne sobre todo la pregunta de si cosas que carecen de valor de mercado (actual), que en tanto
tales pueden constituir sin ms instancias de propiedad jurdico-penalmente protegida a travs de las
prohibiciones del hurto y del dao de cosas ajenas, pueden adems contar como componentes del patrimonio
jurdico-penalmente protegido de una persona, por ejemplo, en el sentido de la prohibicin de la estafa. Para
una respuesta afirmativa vase KINDHUSER, Urs, en: el mismo, NEUMANN, Ulfrid y PAEFFGEN, Hans-
Ulrich (coord.), Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, t. II, 2 ed., Baden-Baden: Nomos, 2005, 263,
n.m. 38. En relacin con el derecho chileno vase MAALICH, Juan Pablo, Autotutela del acreedor y
proteccin penal del deudor, Santiago: Ediciones Jurdicas de Santiago, 2009, pp. 112 y ss., 116 y ss.
Polt. crim. Vol. 5, N 10 (Diciembre 2010), Art. 2, pp. 341-351.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_10/Vol5N10A2.pdf]



343
menoscabo de significacin patrimonial necesita consistir, tratndose de un delito contra la
propiedad en sentido estricto, en una afectacin del poder fctico de disposicin sobre una
cosa corporal que es correlativo a la posicin jurdico-formal de propietario. En cambio,
tratndose de un delito contra el patrimonio, el menoscabo puede consistir en cualquier
detrimento de significacin patrimonial, sin necesidad de que el mismo est
inmediatamente referido a objeto concreto alguno.

Esto es de importancia, porque sugiere que la destruccin total o parcial de un edificio de
vivienda, que podra constituir sin ms el resultado lesivo de un delito de daos, podra no
corresponderse con un menoscabo de significacin patrimonial que pudiese exhibir
relevancia tpica desde el punto de vista de un delito contra el patrimonio. Y como se
sostendr a continuacin, ste es precisamente el caso tratndose de las distintas
modalidades de los delitos de defraudacin patrimonial.

2. Defraudaciones patrimoniales

Hasta donde se alcanza a ver, las querellas que han sido interpuestas persiguen el
establecimiento de responsabilidades relativas a la perpetracin del delito de entrega
fraudulenta, tipificado en el art. 467 del Cdigo Penal, o bien de alguna forma de estafa,
cuyas modalidades bsicas se encuentran tipificadas en los arts. 468 y 473. Ambos delitos
constituyen delitos contra el patrimonio, cuya consumacin depende, entonces, de la
produccin de un resultado de perjuicio patrimonial. Cul sea la conexin sistemtica
precisa entre uno y otro delito, sin embargo, no es algo que est completamente zanjando
en los trminos del derecho penal chileno.

Una posibilidad consiste en sostener que slo en algunos casos la realizacin del tipo de la
entrega fraudulenta tambin supone la realizacin de la respectiva variante tpica de la
estafa, a saber, en aquellos casos en que, por ejemplo, ya al momento de la celebracin del
contrato que dar origen a la respectiva obligacin (futura) de entregar la cosa, el autor
esconde su propsito de entregar una cosa distinta a la convenida en cuanto a su sustancia,
cantidad o calidad, lo cual constituira un engao tpico en el sentido de la estafa. Distinto
sera el caso, desde esta perspectiva, si recin al momento de la entrega el autor aparenta
proporcionar la cosa especficamente debida en virtud del respectivo ttulo obligacional, en
circunstancias que l entrega otra de diferente sustancia, cantidad o calidad despus de
que su contraparte ha desempeado la prestacin por ella debida.
2
Aqu el punto no es que
falte un engao que condicione un perjuicio patrimonial por parte de quien recibe la cosa.
Ms bien, se trata de que entre el engao y el perjuicio fallara la conexin que es distintiva
de la estructura tpica de la estafa. Pues en tal caso, la disposicin patrimonial perjudicial se
habra producido antes de que tenga lugar la entrega engaosa, lo cual resulta incompatible
con la exigencia tpica de la estafa, de conformidad con la cual el engao debe condicionar
un error bajo el cual el titular del patrimonio afectado (o bien un tercero que acta en su
lugar, en los casos de la as llamada estafa en tringulo) lleve a cabo la disposicin
perjudicial.


2
MERA, Jorge, El delito de entrega fraudulenta, Santiago: Editorial Encina, 1971, pp. 116 y ss., pp. 185 y ss.
MAALICH, JUAN PABLO. Responsabilidad jurdico-penal por causaciones de
Menoscabo patrimonial a propsito de fallas en la construccin de inmuebles?.



344
La razn para favorecer esta comprensin diferenciada del injusto objetivo del delito de
entrega fraudulenta se encuentra en la idea de que slo en los casos en que el engao tiene
lugar al momento de la contratacin (o en general, de la constitucin de la obligacin de
entrega posterior) se satisfara la especfica conexin (funcional) entre el engao, el error y
la disposicin patrimonial perjudicial que es caracterstica de la estafa en tanto delito de
autolesin patrimonial. Esto desconoce, sin embargo, la posibilidad de entender que la
disposicin patrimonial perjudicial, relevante a ttulo de estafa, puede tener lugar tanto a
travs de una accin como de una omisin.
3


La no-ejecucin de una determinada accin por ejemplo, la de exigir la entrega de la cosa
especficamente debida, de acuerdo a su sustancia, cantidad o calidad puede
considerarse sin ms como una disposicin patrimonial perjudicial. La ventaja de esta
conceptualizacin radica, por lo dems, en que ella hace posible una determinacin
uniforme del resultado de perjuicio patrimonial, con total independencia de si la respectiva
obligacin de entregar lo es a ttulo oneroso o a ttulo gratuito, esto es, con total
independencia de si quien recibe la cosa (fraudulentamente entregada) ha debido ejecutar,
por su parte, una prestacin a cambio.
4


Desde este punto de vista, el perjuicio patrimonial siempre puede producirse ya con la
entrega o ms precisamente, con la recepcin correlativa de la cosa deficitaria en su
sustancia, cantidad o cualidad. Y si es una declaracin falsa de quien efecta la entrega
que no necesita asumir la forma de un engao expreso, sino que tambin puede tener lugar
a modo de una accin concluyente en el sentido de que aquello que se entrega se
corresponde con las especificaciones convenidas, lo que explica que quien la reciba no
advierta el carcter deficitario de lo entregado, entonces no hay obstculo alguno para
entender configurado, a modo de entrega fraudulenta, el injusto especfico de la estafa.
5


Ahora bien, y ms all ms all de que sea el tipo (especfico) de la entrega fraudulenta o el
tipo (genrico) de la estafa el que se tenga a la vista, lo anterior conlleva una consecuencia
ineludible, en lo que aqu interesa, en cuanto a la determinacin del perjuicio patrimonial
jurdico-penalmente relevante. El perjuicio consiste, en todo caso, en un detrimento
patrimonial que est inmediatamente asociado a la disposicin, llevada a cabo a modo de
accin u omisin, por parte de la vctima. En los trminos de la dogmtica de la estafa, esto
suele presentarse como una exigencia de inmediatez entre la disposicin y el perjuicio. En
rigor, se trata de que el perjuicio tiene que poder ser entendido como una caracterstica de
la propia disposicin patrimonial (perjudicial).
6
No es que de la disposicin haya de
seguirse, en el sentido de un condicionamiento causal, un perjuicio patrimonial ulterior;
ms bien, la disposicin misma tiene que resultar perjudicial.


3
Vase KINDHUSER, cit. nota n 1, 263, n.m. 200.
4
Para una muestra de la dificultades implicadas en la tesis de la determinacin diferenciada, vase MERA, El
delito, cit. nota n 2, pp. 216 y ss.
5
En tales trminos, el delito de entrega fraudulenta tendra que ser entendido como una modalidad especfica
de estafa en sentido estricto.
6
Acertadamente HERNNDEZ, Hctor, Aproximacin a la problemtica de la estafa, en: CURY, Enrique
et al., Problemas Actuales de Derecho Penal, Temuco: Universidad Catlica de Temuco, 2003, pp. 147-190,
p. 180.
Polt. crim. Vol. 5, N 10 (Diciembre 2010), Art. 2, pp. 341-351.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_10/Vol5N10A2.pdf]



345
Volviendo ahora la vista a los casos de contratacin sobre un inmueble derrumbado o en
todo caso daado a consecuencia, verbigracia, de un sismo de proporciones, la conclusin
es que el hecho mismo del derrumbe, la destruccin o el dao del inmueble carece de toda
relevancia como posible perjuicio con significacin delictiva a ttulo de estafa o entrega
fraudulenta. En tanto la disposicin patrimonial tpicamente relevante haya estado asociada
al pago de un precio por el inmueble que no se ajustaba en sus calidades a la descripcin
del objeto de la compraventa, el hecho mismo de su derrumbe, destruccin o dao es
enteramente irrelevante para la configuracin del delito correspondiente. La circunstancia
del derrumbe, la destruccin o el dao del inmueble resulta ser, por ende, una circunstancia
plenamente extra-delictiva, cuya importancia se reduce a una variable puramente heurstica:
el dao sufrido por el inmueble slo ser indicio de una (muy probable) falla en la
construccin que, de haber sido conocida por el adquirente, podra haberlo llevado a no
contratar, o bien a rechazar la entrega del objeto de la contratacin.

De esta manera, para juzgar el mrito del ejercicio de una accin penal encaminada al
pronunciamiento de condenas por delitos de estafa o entrega fraudulenta, resultan ser dos
las cuestiones decisivas. La primera es si acaso hubo un engao tpicamente relevante que
condicionara un error bajo el cual tuviera lugar la disposicin patrimonial perjudicial. A
este respecto, y sin que sea procedente entrar aqu en las arduas determinaciones que ello
supondra, lo crucial es la pregunta de si cabe reconocer la afirmacin expresa o
concluyente de hechos relativos a la calidad del proceso de construccin que, siendo falsas,
hubieran tenido relevancia decisoria para la respectiva disposicin patrimonial de la o las
vctimas.
7
De especial significacin para el reconocimiento de un engao concluyente que
no debe ser confundido con la posibilidad de reconocer un engao por omisin, cuya
tipicidad es dependiente de la existencia de una correspondiente posicin de garante
resulta ser la normativa cuya observancia es jurdicamente vinculante para quienes
desarrollan un proyecto inmobiliario. Pues tratndose de normas jurdicamente vinculantes,
donde ciertamente cabe entender incluida la regulacin de la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones, su cumplimiento resulta concluyentemente afirmado por
parte de quien interviene como oferente por cuenta de la constructora. Esto, porque para la
determinacin del engao tpico cabe entender como concluyentemente afirmado todo
aquel hecho ms tcnicamente, toda aquella proposicin cuya efectividad cuenta como
presupuesto inequvoco de la accin o declaracin abierta o expresamente realizada por una
persona en el trfico jurdico.
8
Y, en contra de la tesis tradicional, que tiende a exigir una
mise en scne, o en todo caso una simulacin apoyada en apariencias externas,
9
tal

7
Esto, ms all de a quin deba, en el marco de la correspondiente organizacin empresarial, atribuirse esa
declaracin falsa, en relacin con lo cual rigen las reglas generales; sin perjuicio de las particularidades de
cada caso, basta con tener a la vista la posibilidad de reconocer una coautora entre varios de los intervinientes
de esa misma organizacin, en tanto se satisfagan los requisitos de imputacin correspondientes.
8
As, por ejemplo, quien ofrece vender una cosa no declara concluyentemente ser propietario de la misma, en
la medida en que el derecho privado reconoce la validez de la venta de cosa ajena (art. 1815 del Cdigo
Civil), pero s declara concluyentemente no estar sujeto a una prohibicin legal de enajenarla (art. 1810).
Vase al respecto KINDHUSER, cit. nota n 1, 263, n.m. 117 s., 126, 129.
9
Vase ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal Parte Especial, t. III, 3 ed., Santiago: Editorial Jurdica de
Chile, 1998, pp. 391 ss., 406 s., 422 s. Acertadamente en contra HERNNDEZ, Aproximacin, cit. nota n
6, pp. 161 ss.
MAALICH, JUAN PABLO. Responsabilidad jurdico-penal por causaciones de
Menoscabo patrimonial a propsito de fallas en la construccin de inmuebles?.



346
afirmacin concluyente de una proposicin falsa es en principio suficiente para la
configuracin de un engao tpicamente relevante.

La segunda cuestin, que tambin es de mxima importancia, se refiere directamente a la
determinacin del momento en que se ha producido el perjuicio, que se corresponde con el
momento de la consumacin del delito. Esto es determinante para el cmputo del plazo de
prescripcin de la correspondiente accin penal, que tratndose de hechos constitutivos de
simple delito es de cinco aos (art. 94 del Cdigo Penal). En la medida en que no tenga
sentido diferenciar aqu el instante de la consumacin del instante de la terminacin del
delito,
10
debe entenderse que el plazo de prescripcin comienza a correr a partir del
momento en que se produce el perjuicio patrimonial tpicamente relevante. Aqu, de nuevo,
carece de toda significacin la pregunta de cundo pudo manifestarse el carcter defectuoso
de la construccin, que es lo que podr haber arrojado como evidencia el terremoto. Esto
significa que si han transcurrido ms de cinco aos desde la recepcin del inmueble por
parte de los compradores, la accin penal relativa al respectivo delito de estafa o de entrega
fraudulenta, en principio al menos, se encontrar prescrita.
11


3. Delitos de daos

De acuerdo con el anlisis precedente, es enteramente posible que quienes han visto
gravemente daados inmuebles de su propiedad a consecuencia del reciente terremoto
hayan sido vctimas de un delito de estafa o de entrega fraudulenta; la circunstancia misma
de la produccin de tal dao, empero, resulta estrictamente irrelevante a ese respecto. La
nica manera de satisfacer la intuicin del sentido comn acerca de que esa circunstancia s
podra tener relevancia jurdico-penal sera por referencia a un eventual delito de daos. En
lo que sigue, se someter a prueba esa hiptesis, sin prejuzgar an cul ha de ser el
resultado de la indagacin.

De acuerdo con la formulacin expresada en el art. 484, el delito de daos se encuentra
tpicamente estructurado como un delito puro de resultado, o resultativo, en el sentido de
que el tipo delictivo es realizado a travs de cualquier causacin de un dao en una cosa de
propiedad ajena. La tipicidad de un hecho a ttulo de daos exige, entonces, que pueda
describrselo como el condicionamiento causal de un resultado de dao para una cosa
corporal, mueble o inmueble, de propiedad de otro. Una primera objecin podra fundarse,
de inmediato, en la idea de que quien construye deficientemente un inmueble para slo
despus transferir su propiedad a terceros no puede estar condicionando causalmente un
resultado de dao para un objeto de propiedad de otro, en la medida en que, durante el
proceso de construccin, el objeto de sta todava constituye cosa propia, que como tal no

10
Lo cual no es enteramente independiente de si se exige, interpretativamente, el nimo de lucro como
elemento subjetivo especial del tipo de la estafa, de modo que la efectiva produccin del enriquecimiento
correlativo al perjuicio de la vctima pudiera determinar el momento de la terminacin del delito de estafa.
Con matices respecto del problema bajo el derecho alemn, aunque sugiriendo la inconveniencia de
identificar de ese modo el momento de la terminacin de la estafa, KINDHUSER, cit. nota n 1, 263, n.m.
380 s., 384.
11
En principio solamente, porque desde ya cabe advertir la posibilidad de una interrupcin del plazo de
prescripcin de la accin penal, con arreglo a lo dispuesto en el art. 96 del Cdigo Penal, en caso de que el
autor del hecho hubiera cometido posteriormente otro delito.
Polt. crim. Vol. 5, N 10 (Diciembre 2010), Art. 2, pp. 341-351.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_10/Vol5N10A2.pdf]



347
est cubierta por la prohibicin de causar dao a objetos de propiedad ajena. Un
razonamiento como ste supone adherir, de modo ms o menos consistente, a una
determinada solucin para un problema general,
12
a saber, el problema que es comn a
todos los casos en que se produce una mutacin (de las propiedades) del concreto objeto del
hecho delictivo, entre el momento de la respectiva ejecucin (u omisin) de la accin y el
momento del resultado de esa accin (u omisin).
13


Negar que haya un hecho constitutivo de daos para la propiedad de otro en atencin a que,
al momento de ejecutarse la accin que incide sobre esa cosa, sta (todava) no es ajena
sino propia, supone desconocer la estructura tpica del delito de daos. En tanto se trata de
un delito puro de resultado, toda causacin de un resultado de daos en una cosa ajena
satisface la descripcin tpica. Que la cosa sea ajena o no al momento en que el autor pone,
a travs de su actuar, la condicin que explica causalmente ese dao es enteramente
irrelevante. Pues al momento del actuar del autor, la cosa no necesita siquiera existir an.
Por va de un argumento analgico: sera ciertamente anmalo decir que si alguien
programa una bomba para que detone en diez aos ms en un lugar determinado, contando
con que entonces se encontrar ah una determinada persona, la cual an no ha nacido al
momento en que aqul programa la bomba, entonces l no ha puesto una condicin que
explique causalmente la muerte de esa persona, en caso de que sta efectivamente se
produzca.
14


Con esto no se pretende negar que de hecho pueda haber un problema en cuanto a la
imputabilidad de la causacin tpica de un cambio en un objeto que an no exhibe, al
momento de la ejecucin de la accin causal, todas las propiedades necesarias para la
realizacin del tipo por ejemplo, la propiedad de ser una cosa ajena. El punto es que, de
haber un problema, ste nada tiene que ver con la pregunta de si, objetivamente, esa accin
puede describirse como la causacin tpica de un determinado resultado que recae sobre ese
objeto en un punto de tiempo en que ste ya exhibe tales propiedades. La pregunta slo
puede ser, ms bien, una de imputacin subjetiva.

Pero antes de entrar en ello hay que descartar una segunda objecin susceptible de ser
esgrimida en contra de la afirmacin de una causacin de daos a cosas ajenas a travs de
la construccin de esas mismas cosas. En efecto, el argumento podra consistir en que sera
conceptualmente imposible sostener que la accin de construir una cosa por ej., un
edificio pudiera ser idntica a una accin de destruir esa misma cosa, en la medida en que
construir y destruir seran predicados opuestos y, en tal medida, incompatibles en tanto

12
Ms especficamente, para un problema de la genuina parte general de la parte especial del derecho penal.
13
Por referencia al problema de la causacin de lesiones a otro mediante acciones ejecutadas durante su
estado de feto, vase la memoria de licenciatura de BOLDT, Jorge y CONTESSE, Javier, La punibilidad de
las acciones prenatales con resultados lesivos, Santiago: Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2009,
pp. 59 y ss.
14
Bastara con modificar tangencialmente el ejemplo para demostrar que tampoco el momento de la
incidencia de la accin en el objeto puede tener relevancia para alterar la descripcin de la accin como
causacin de una modificacin de ese objeto. Al respecto BOLDT y CONTESSE, La punibilidad, cit. nota n
13, pp. 72 y ss.
MAALICH, JUAN PABLO. Responsabilidad jurdico-penal por causaciones de
Menoscabo patrimonial a propsito de fallas en la construccin de inmuebles?.



348
referidos simultneamente a un mismo objeto.
15
Sin embargo, sostener esto supondra
desconocer la manera en que se conectan la descripcin y la identificacin de dos o ms
eventos (o acciones).
16
Y esto debera ser obvio para cualquier abogado penalista. De no ser
posible afirmar la identidad de acciones que soportan descripciones diferentes sera
imposible, sin ms, reconocer la existencia de un concurso ideal (art. 75 inc. 1, 1 parte, del
Cdigo Penal). Slo si la accin de matar a una mujer puede estar en relacin de identidad
con la accin de dar muerte a un feto es posible decir, entonces, que hay concurso ideal
entre homicidio y aborto si, por ejemplo, alguien dispara un arma de fuego en contra de una
mujer embarazada a consecuencia de lo cual resultan muertos tanto la mujer como el feto.

Ahora bien, cabra contra-argumentar, construir una cosa y destruir una cosa no son
slo descripciones diferentes, sino descripciones opuestas, en trminos tales que tendra que
estar conceptualmente excluida la posibilidad de que una misma accin soportara ambas
descripciones en relacin con una misma cosa. Que ste no es el caso se puede demostrar
por la va del siguiente argumento especulativo: si Dios crea el mundo, por ejemplo,
poniendo las condiciones de las cuales depende la ocurrencia de un big bang, en trminos
tales, sin embargo, que en virtud de ese mismo acto de creacin la existencia del mundo
queda sujeta a un plazo extintivo, que se cumplir a travs de la ocurrencia de un evento
condicionado por las propias caractersticas relacionales del mundo as creado por ej., el
estallido de un cuerpo celeste que producir la destruccin de todo lo existente , sera
entonces falso o inadecuado decir que Dios, a travs de la accin por la cual ha creado el
mundo, tambin ha puesto las condiciones para la destruccin del mundo? No es necesario
que el ejemplo tenga plausibilidad cosmolgica, ni menos teolgica ello podra constituir
idolatra , sino tan slo plausibilidad conceptual, en el sentido de que no hay obstculo
alguno a imaginar un mundo posible de tales caractersticas. No existiendo obstculo
conceptual, nada parece sugerir la imposibilidad de que una accin particular pueda
soportar la descripcin de ser constructiva y destructiva de una misma cosa.

Hay, desde luego, un presupuesto que s debe satisfacerse, esto es, que el resultado de
destruccin de la cosa se produzca en un momento posterior al momento en que la cosa
adquiere el estado de ya construida. Pues de lo contrario la accin destructiva de hecho
no podra ser descrita como tal, sino ms bien como impeditiva (del xito) de la accin
constructiva. Siempre que el efecto destructivo se d en un punto de tiempo en que la cosa
ya cuenta en relacin con un determinado estado como construida, entonces ser
posible decir, sin incurrir en contradiccin, que a travs de una misma accin una cosa ha
sido construida y destruida. Y si esto vale para un resultado de destruccin plena, a fortiori
ha de valer tambin para un resultado de destruccin parcial, o aun de mero dao o
inutilizacin fsica de una cosa.

Ahora, otro caso ficticio: si un edificio fuese construido con un material tal que, de
producirse un sismo de determinada intensidad, el edificio, producto de la activacin de una
determinada propiedad del material, se inflamara por completo, quemndose hasta las

15
Ntese en todo caso que no se trata, en trminos lgicos, de predicados contrarios. Pues el contrario de
construir es no construir, as como el contrario de destruir es no destruir.
16
Fundamental DAVIDSON, Donald, Essays on Actions and Events, 2 ed., Oxford: Clarendon Press, 2001,
pp. 163 y ss.
Polt. crim. Vol. 5, N 10 (Diciembre 2010), Art. 2, pp. 341-351.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_10/Vol5N10A2.pdf]



349
cenizas, no habra problema alguno en decir que a travs de la construccin del edificio,
precisamente con ese material, se ha puesto una condicin que explica causalmente su
posterior destruccin. Y nada distinto tendra que valer, entonces, para el caso de la
construccin de un edificio usando determinados materiales, o sobre una determinada
disposicin de terreno, o en general de cualquier manera que llegue a tener pertinencia en la
explicacin causal de su derrumbe, su destruccin parcial o su inutilizacin fsica, en caso
de producirse un movimiento telrico de determinadas caractersticas.
17


Pero aqu se impone, con toda seguridad, la necesidad de reconocer una diferencia entre
este ltimo caso y el caso de la hipottica accin de creacin y destruccin divina. Dios es
omnisciente. En tal medida, hemos asumido que al condicionar, mediante su propia
creacin del mundo, la destruccin de ste, Dios ha conocido cabalmente las complejas
circunstancias precisas de semejante curso causal, ciertamente catastrfico. Siendo Dios
creador omnisciente, todo lo que acontece en un mundo as creado le es imputable a ttulo
de dolo directo. Pero sta no es, con toda probabilidad, la situacin de las constructoras de
los inmuebles daados a consecuencia del terremoto. Y a su respecto, la pregunta de si se
satisfacen las condiciones para la imputacin de la causacin de los daos a ttulo de dolo
deviene particularmente intrincada.

Bajo una concepcin puramente cognoscitiva del dolo eventual, como la que aqu se estima
correcta, la cuestin tendra que depender de si los agentes de la construccin se
representaron, con un grado de probabilidad con relevancia prctica para la decisin, el
concreto riesgo de que, a consecuencia de las caractersticas de la construccin, se
produjeran daos como los efectivamente producidos con ocasin de un eventual
movimiento telrico de la intensidad correspondiente. A este respecto, la mayor o menor
probabilidad estadstica de la ocurrencia de un terremoto como el reciente carece, en
principio, de toda importancia. Justamente en eso consiste la eventualidad del as llamado
dolo eventual. La pregunta decisiva, antes bien, es si al momento de emprender la
construccin hubo o no representacin, con un grado de probabilidad con relevancia
decisoria, de la concreta posibilidad de una produccin de daos como los efectivamente
producidos, con ocasin de un sismo de la correspondiente intensidad, con independencia
de su mayor o menor distancia temporal.
18


Es altamente improbable, sin embargo, que los empresarios de la construccin hayan
actuado con semejante grado de representacin del riesgo. Mucho ms probable es que, en
algn caso, haya podido haber una despreocupacin por la observancia de condiciones de

17
Aqu basta con apuntar que el concepto explicativamente relevante de causa es el de toda parte necesaria de
una condicin compleja que es mnimamente suficiente para la produccin del resultado. Esto se corresponde
con la definicin de causa como condicin INUS, esto es, en trminos de una Insuficient but Non-redundant
part of an Unnecesary but Sufficient condition. As celebremente MACKIE, John Leslie, The Cement of the
Universe, Oxford: Clarendon Press, 1980, pp. 59 ss., 62. Vase tambin PUPPE, Ingeborg, La Imputacin del
Resultado en Derecho Penal, Trad.: GARCA CAVERO, Percy, Lima: Ara, 2003, pp. 112 y ss.
18
De no haber existido tal representacin del concreto riesgo al momento de construir el edificio, pero s con
posterioridad, podra venir en consideracin un delito de daos dolosos en la forma de una omisin impropia,
siempre que en virtud de una accin posterior pudiese haberse revertido el previo condicionamiento de los
daos. La correspondiente posicin de garante por injerencia o actuar precedente no es difcil de
fundamentar aqu.
MAALICH, JUAN PABLO. Responsabilidad jurdico-penal por causaciones de
Menoscabo patrimonial a propsito de fallas en la construccin de inmuebles?.



350
construccin cuya satisfaccin pudiese haber excluido o disminuido el riesgo de la
produccin de daos ante la eventualidad de un sismo como el efectivamente acaecido. Que
esa despreocupacin haya podido ser deliberada en nada modifica la estructura del reproche
correspondiente: se trata, en todo caso, de un reproche por imprudencia.

El Cdigo Penal, empero, y a modo de regla general, clausura la punibilidad de los delitos
imprudentes, esto es, de los cuasidelitos (art. 10 N 13). Los delitos de daos tipificados
en los arts. 484 y siguientes donde se incluye, como variante calificada, la produccin de
daos que conduzcan a la ruina del perjudicado (art. 485 N 8) nicamente resultan
punibles si la realizacin del tipo delictivo es imputable a ttulo de dolo. Slo el art. 494 N
21 reconoce, a modo de mera falta, la punibilidad de un delito de daos imprudente, pero
restringiendo el resultado lesivo a aquellos que no excedan de una UTM.
19


Es cierto que el derecho penal chileno, hasta cierto punto al menos, tiende a banalizar el
reproche jurdico-penal asociado a la estructura de imputacin de la imprudencia. Pero esto
no significa que las muy significativas desgracias asociadas a un devastador terremoto
representen el contexto adecuado para una revisin legislativa del juicio abstracto de
merecimiento de pena asociado a una forma de responsabilidad personal que debe seguir
recibiendo sus contornos de cara a las circunstancias de nuestra coexistencia cotidiana, que
no son las de un devastador terremoto. Es importante, sin embargo, diferenciar esta ltima
pregunta de aquella tocante a la conveniencia de una eventual tipificacin de delitos de
peligro abstracto relativos a la construccin de inmuebles sin observancia de la respectiva
normativa tcnica. Ello es harina de otro costal.



BIBLIOGRAFA

BOLDT, Jorge y CONTESSE, Javier, La punibilidad de las acciones prenatales con
resultados lesivos, Santiago: Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2009
(memoria de licenciatura).
DAVIDSON, Donald, Essays on Actions and Events, 2 ed., Oxford: Clarendon Press,
2001.
ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal Parte Especial, t. III, 3 ed., Santiago: Editorial
Jurdica de Chile, 1998.
HERNNDEZ, Hctor, Aproximacin a la problemtica de la estafa, en: CURY, Enrique
et al., Problemas Actuales de Derecho Penal, Temuco: Universidad Catlica de
Temuco, 2003, pp. 147-190.
KINDHUSER, Urs, NEUMANN, Ulfrid y PAEFFGEN, Hans-Ulrich (coord.), Nomos
Kommentar zum Strafgesetzbuch, t. II, 2 ed., Baden-Baden: Nomos, 2005.
MACKIE, John Leslie, The Cement of the Universe, Oxford: Clarendon Press, 1980.

19
Es ciertamente posible entender, por va de interpretacin, que toda produccin imprudente de daos en
cosas de propiedad ajena resulta punible dentro del lmite correspondiente a una UTM; el principio de
legalidad impide, en todo caso, tomar en consideracin cualquier menoscabo por el exceso de ese valor
pecuniario.
Polt. crim. Vol. 5, N 10 (Diciembre 2010), Art. 2, pp. 341-351.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_10/Vol5N10A2.pdf]



351
MAALICH, Juan Pablo, Autotutela del acreedor y proteccin penal del deudor, Santiago:
Ediciones Jurdicas de Santiago, 2009.
MERA, Jorge, El delito de entrega fraudulenta, Santiago: Editorial Encina, 1971.
PUPPE, Ingeborg, La Imputacin del Resultado en Derecho Penal, Trad.: GARCA
CAVERO, Percy, Lima: Ara, 2003.