DIE SCHULE V O N

SZEGED

Rechtsphilosophische Aufstze von

ISTVN BIB, JZSEF SZAB u n d T I B O R VAS

PHILOSOPHIAE IURIS redigit

CSABA VARGA

EXCERPTA HISTORICA PHILOSOPHIAE HUNGARICAE IURIS

Series editor Professor CSABA V A R G A Director, Institute for Legal Philosophy Pzmny Pter Catholic University of Hungary H-1428 Budapest 8, P. O. Box 6 Phone: +36-1-4297-230, (secretary) 4297-227 Fax: + 3 6 - 1 - 4 2 9 7 - 2 2 6 (Institute), 4297-201 (Faculty) E-ruail: varga@jak.ppke.hu

DIE SCHULE V O N SZEGED

R e c h t s p h i l o s o p h i s c h e Aufstze von
ISTVN BIB, JZSEF SZAB u n d TIBOR VAS

SZENT ISTVN TRSULAT az Apostoli Szentszk Knyvkiadja Budapest 2006

Herausgegeben mit Bio- und Bibliographie versehen von

CSABA VARGA

Kszlt a PFP 1074/1998. szm projektuma indt pnzgyi tmogatsnak ksznheten a TEMPUS SJEP 09090/95. szm projektumban elindtott programnak az OTKA TO32156. szm projektumban trtn vgrehajtsa keretben

Csaba Varga (bio- and bibliographies of Istvn Bib and Jzsef Szab & collection in series), 2005 Jzsef Szabadfalvi (bio- and bibliography of Tibor Vas), 2005 On frontispiece: a contemporary photo of Professor Jzsef Szab

ISBN 963 36I 779 0 ISSN 0865-0349

INHALT

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Biography Bibliography

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Zwang, Redit, Freiheit [1935]

in Knyszer, jog, szabadsg (Szeged: Szegedi Vrosi Nyomda s Kcriyvkiad Rt.), 131-151 [Acta Litterarum ac Scisitiarum Reg. niversitatis Hung. Fanoi^oo-Jos^hinae, Sacticn. JuridioD-Ritica, WH] I. ZWANG 1. Zwang und Kausalitt [25] 2. Das subjektive Zwangserlebnis [26] 3. Die gesellschaftlichen Zwangsobjektivationen [27] 4. Die traditionellen Zwangsunterscheidungen [28] 5. Die ethische Zurechnung des Zwanges [29] 6. Die Einheit des Zwangsbegriffes [30] II. DIE FREIHEIT 1. Freiheit und Gesetzmssigkeit [30] 2. Freiheit und Zwang [31] 3. Freiheit als subjektives Erlebnis [32] 4. Die persnliche (negative) Freiheit [32] 5. Die positive Freiheit [33] 6. Die Freiheitstheorien [34] 7. Die absolute Freiheit [35] III. RECHT 1. Die empirische Wirklichkeit des Rechts [35] 2. Das subjektive Zwangs- und Freiheitserlebnis und das Recht [36] 3. Die Macht- und Zwangstheorien [37] 4. Das Zwangsproblem in der rechtsphilosophischen Diskussion [37] 5. Recht als strkste Objektivierung des Zwanges (Der Zwang der sanktionierten Normen) [38] 6. Recht als strkste Objektivierung des Zwanges (Der Zwang des sanktionslosen Normen) [39] 7. Der Rechtszwang bei KELSEN, M O R und HORVTH [40] 8. Recht als strkste Objektivierung der Freiheit [41] 9. Das statische Verhltnis von Zwang und Freiheit im Recht [42] 10. Das Verhltnis von Zwang und Freiheit bei den gesellschaftlichen Regeln [43] 11. Das dynamische Verhltnis von Zwang und Freiheit im Recht [43] 12. Zwang, Freiheit und richtiges Recht [44] Schlussbetrachtung [45] JZSEF SZAB ' D r . S t e p h a n B i b o j u n . : K n y s z e r , j o g , s z a b a d s g ' [ Z w a n g , R e c h t , F r e i h e i t ] [1935] Archiv f r R e c h t s - und S o z i a l p h i l o s c p h i e XXIX/3-4, 510-511 Le d o g m e d u b e l l u m j u s t u m " e t la t h o r i e d e l'infailibilit juridique: Essai c r i t i q u e s u r la t h o r i e p u r e d u d r o i t [1936] Reyue Internationale de la Thorie da Droit X/l, 14-27

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INHALT

R e c h t s k r a f t , r e c h t l i c h e U n f e h l b a r k e i t , S o u v e r n i t t [1937] Z e i t s c h r i f t f r f f e n t l i x e s Recht XVH/5, 623-638 1. Der heutige Stand des Problems [62] 2. Die Frage der Methodenreinheit [63] 3. Verhltnis von Norm und Tatsache im Recht [64] a) Einheit von Norm und Tatsache im Erleben des Rechts [65] b) Zusammenbetrachten von Norm und Tatbestand im Verfahren des Rechts [65] c) Gegensatz reiner Normen und reiner Tatbestnde in den logischen Voraussetzungen des Rechts |66] 4. Rechtskraft und Nichtigkeit [70] 5. Unmglichkeit absoluter Rechtskraft u n d absoluter Nichtigkeit [53] 6. Die rechtliche Unfehlbarkeit [71 [ 7. Unmglichkeit absoluter rechtlicher Unfehlbarkeit [73] 8. Die Souvernitt. Zusammenfassung [74]

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JZSEF S Z A B O Biography Bibliography Ort u n d Stelle d e r R e c h t s w i s s e n s c h a f t i n d e m m e n s c h l i c h e n D e n k e n [1942] [Auszug] Szellen s Let V/4 [ s e p a r a t u m (Kolozsvr: Minerva I r o dalmi s Nycmdai Mointzet R.T. ) ] , 18-20 [Szellem s l e t kcra/vt r a 28] W a h r h e i t , W e r t u n d S y m b o l i m R e c h t e [1943] Archiv fr Rechts- und Sozialphiloschie XXXVI Ungarn-Heft", 101-121 I. Das Recht und das Ich [93] II. Die immanenten Rechtsgrundlagen (a posteriori.) [95] 1. Die Seinsgrundlagen [95] 2. Die Sollensgrundlagen [100] III. Die transzendenten Rechtsgrundlagen (apriori) [104] IV. Das Recht und der Jurist [108] F r o m C h a o s t o t h e R u l e o f Law [ 1 9 7 4 ] in Dimansicnai d e s Rechts: G e d c h t a i s s c h r i f t f r R e n M a r c i c ( B e r l i n : Duncker & Humblot), 321-340 81 82 90

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TIBOR VAS Biography Bibliography Die B e d e u t u n g d e r t r a n s z e n d e n t a l e n Logik i n d e r R e c h t s p h i l o s o p h i e [1935] (Szeged: Szeged Vrosi Nytnda s Knyvkiad Rt. ) 1-94 [Acta Litterarun ac Sciaitiarun Reg. Universitatis Hung. FrancisoJshir, Secticn JuridicD-rblitica, TtmVI, Ease. 1] 137 139 141

INHALT

Vorbemerkung [143] I. DIE GRUNDFRAGEN DER TRANSZENDENTALPHILOSOPHIE 1. Die Erkenntnistheorie vor KANT [1451 2. Der KANTische Transzendentalismus (a. bersicht [147] b. Die transzendentale sthetik [148] c. Die transzendentale Logik [149] d. Das Wesen der transzendentalen Erkenntnis: Die Kategorien [152]) 3. Die neuKANTische Schule (a. Die Marburger Schule [159] b. C O H E N und N A T O R P [161] c. Die Badener Schule [166] d. HEINRICH RICKERT [166] e. EMIL LASK [172]) II. D I E TRANSZENDENTALE METHODE IN DER RECHTSPHILOSOPHIE 1. Vorbemerkung [182] 2. RUDOLF STAMMLER [183] 3. HANS KELSEN [198] 4. FELIX SOML [221] Zusammenfassung [231] Literatur [234]
JOSEF SZAB ' T .

Vas: Die Bedeutung der t r a n s z e n d e n t a l e n Logik in d e r R e c h t s p h i l o s o p h i e ' [1935]

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r c b i v f r R e c h t s - und S o z i a l p h i l c s c h i e XXIX/1, 97-99

Name Index

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BIBLIOGRAPHY

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BIOGRAPHY

w a s born in a Lutheran family in Budapest on August 7, 1911. With t h e father promoted to t h e librarianship of the Szeged University Library, the family moved t o Szeged in 1925. He graduated as a disciple of BARNA HORVTH f r o m t h e Faculty of Law of t h e University of Szeged. As a m e m b e r of the School of Szeged founded by HORVTH, h e specialised in legal philosophy and international law. With a governmental scholarship, during the years of 1 9 3 3 - 3 4 h e attended t h e lectures given by ALFRED VERDROSS, ADOLF MERKL, and FELIX KAUFMANN, at the University of Vienna. In the following years, h e continued his studies at t h e Institut Universitaire des Hautes Etudes I n t e r n a t i o n a l e s in Geneva, where h e became acquainted w i t h professors HANS KELSEN, PAUL GAUGENHEIM, MAURICE BOURQUIN a n d GUGLIELMO FERRERO. Back again in Hungary, he translatedwith authorial approvalKELSEN'S Reine Rechtslehre. A practicing lawyer, t h e n public servant, with study leaves to T h e Hague (Acadme du D r o i t I n t e r n a t i o n a l , 1936), Paris (Congrs I n ternational de Ehiloschie, 1937) and Geneva (Bibliothque de l a Socit des t i o n s , 1938), h e finally served as "ministerial secretary" of the d e p a r t m e n t of civil law at the Ministry of Justice (1938-44), a n d habilitated in philosophy of law (Szeged, 1940). His first academic treatiseConstraint, law, Liberty (1935)contrasted functional new-KANTian analysis with HENRI BERGSON'S understanding of spontaneity and NICOLAI HARTMANN'S ontology. While criticising KELSEN and HORVTH, h e used HORVTH'S "synoptic" method t o respond to t h e antinomy of new-KANTianism between sin and Shllm, by an argument taken from the "law of spontaneity". H e claimed that a certain balance prevails b e t w e e n constraint and f r e e d o m in the practical workings of law. For him, law is a specific kind of (physical or intellectual-emotional) constraint. Accordingly, it is the d e g r e e of objectivity by w h i c h legal sanction differs from o t h e r ones. Consequently, lawis the most objective of constraints, and, at the same time, law is t h e most of the guarantees of freedom. All this is to mean t h a t law provides the most objective constraint and the m o s t objective f r e e d o m at t h e same time. Indeed, the p o w e r of law d r a w s from this Janus-faced tension, a unique character that differentiates law from o t h e r norms. From the early 40s, his interest switched to the interpretation of t h e historico-political message of timely events of those dramatic days in Hungary. During the war, h e was engaged in rescue activities and war, therefore arrested by Hungarian and German authorities, and survived in underground. When all it was over, his childhood friend, FERENC
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the radical agrarian sociologist w h o had become as the Provisional National Government Minister of Internal Affairs a communist "compagnion of the route", invited him to join his ministry as the chief of the department of public administration, respectively codification (194546). Step by step, he became one of the leading functionaries of the National Peasant Party, was elected to b e a corresponding member of the Hungarian Academy of Sciences and the professor of political science at Szeged University (1946), and was appointed the deputy-chairman of the Pl Teleki (Eastern European) Scientific Institute (1947). The communist take-over ruined his career. From that time on, degradation and intellectual exile followed. Moreover, he was imprisoned (1957-63) for having, in his quality as the last State Minister on duty in the Parliament in the revolutionary government of IMRE N A G Y , issued his famous proclamation to t h e free world about the Soviet reoccupation of the country (1956). After a partial political amnesty, he was employed as a clerk at the acquisitions department of the Library of the Office of Statistics (1963-71). Silenced, banned, under permanent police control, he could only publish abroad. Even in 1974, a personal invitation to a visiting scholarship by t h e director of the I n s t i t u t Universitaire des tuters tudes Internationales in Geneva was turned down by the official clause of refusal that "granting him a passport runs against public interest". Died in Budapest on May 10, 1979. His burial ceremony at buda turned into a demonstration, and t h e mere memory of his oeuvre, into a symbol of the oppositon to t h e Soviet-imposed regime.
ERDEI,

BIBLIOGRAPHY Books A szankcik krdse a nemzetkzi jogban [The question of sanctions in international law] (Szeged: Szegedi Vrosi Nyomda s Knyvkiad Rt. 1934) 50 [A M. Kir. Ferencz Jzsef Tudomnyegyetem Jog- s llamtudomnyi Intzetnek Kiadvnyai, 3] Knyszer, jog, szabadsg [Zwang, Recht, Freiheit] (Szeged: Szegedi Vrosi Nyomda s Knyvkiad Rt. 1935) viii + 151 [Acta Litterarum ac Scientiarum Reg. Universitatis Hung. Francisco-Josephinae, Sectio Juridico-Politica, VIII] (in German: 131-151} A k e l e t - e u r p a i kisllamok rr/cmorsga (Budapest 1946) 116 [Az j Magyarorszg rpiratai]; Eie Miserie der osteuropische K l e i n staaterei trans. Bla Rsky (Frankfurt am Main: Verlag Neue Kritik, 1992) 140; Misre des petits tats d'ELirrpe de l'Est trad. Gyrgy

BIBLIOGRAPHY

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Kassai (Paris: L'Hartmann 1986, 2 1993) 462; Miseria dei picmLi s t a t i deill'Hjrtpa orientale trad. Armando Nuzzo, a cura Federigo Argentieri (Bologna: il Mulino 1994) 119 Magyarorszg vroshlzatnak k i p t s e [The future t o w n network of Hungary] terv. s szerk. Bib Istvn & Mattyasovszky Jen [kzirat gyannt] (Budapest 1950. XI. 1.) vii + 98 trkp Harmadik t [The third road] [a collection of papers] sajt al rend. s bev. Szab Zoltn (London: Magyar Knyves Ch I960) 381 Kzigazgatsi terletrendezs s az 1971. vi teleplshlzat fejlesztsi koncepci [Planning of administrative division and the concept of development of the network of settlements of the year 1971] (Budapest: MTA Igazgatstudomnyi Bizottsga 1975) 90 + 14 trkp The E&ralysis of International Institutions and the Remedies A Study of Self-Determination, Concord among the Major Powers, and Political Arbitration, introd. Bernard Crick (Hassocks: The Harvester Press 1976) xi + 152 Az 1790/91. 67. tc. s az 1825/27. 8) 9. s 15. te. alapjn ltrejtt rendszeres regnikolris bizottsgok Madvnyainak bibliogrfija [Bibliography of the publications of regnicolar committees established on the basis of the laws of 1790 and 1825] [A B. (levltri) rsz sszelltsnl kzremk. Pajkossy Gbor] [kzirat gyannt] (Budapest: Orszggylsi Knyvtr 1977) Vlogatott tanulmnyok s tanulmnyrszletek [Selected papers] [special issue of] Magyar Fzetek 4 (Paris 1979) 200 sszegyjttt nunki [Collected works] I-1V, sajt al rend. Kemny Istvn & Srkzi Mtys (Bern: Eurpai Protestns Magyar Szabadegyetem 1981-1984) 1310 Vlogatott tanulmnyok [Selected studies] I (1935-1944), II (19451949), III (1971-1979) (Budapest: Magvet 1986) 737, 923 & 653 HANS KELSEN Tiszta jcgtan [Reine Rechtslehre, 1934] ford. Bib Istvn, szerk. Varga Csaba (Budapest: ELTE Bib Istvn Szakkollgium {MTA Sokszorost} 1988; reprint Budapest: Rejtjel 2001) xxii + 106 IJogfilozfik] Beszlgetsek, politikai-letrajzi dokumantumok [Talks, political and biographical documents] lett-interjk, httrbeszlgetsek, politikai dokumentumok, tanulmnyok, letrajzi dokumentumok, nletrajzvltozatok, szerk. s bev. Huszr Tibor (Debrecen 1989) 370 [Magyar Krnika] Vlogatott tanulmnyok IV (1935-1979) vl. if). Bib Istvn & Huszr Tibor, szerk. ifj. Bib Istvn (Budapest: Magvet 1990) 810 Zur Judenfrage Am Beispiel Ungarns nach 1944, trans. Bla Rsky (Frankfurt am Main: Verlag Neue Kritik 1990) 181

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Die deutsche Hysterie Ursachen und Geschichte, trans. HansHenning Paetzke [Nachwort Gyrgy Dalos] (Frankfurt am Main & Leipzig: Insel Verlag 1991) 197 Damocracy, Revolution, Self-Determination Selected Writings, ed. Kroly Nagy, trans. Andrs Boros-Kazai (New York: Columbia University Press 1991) 565 [Atlantic Studies on Society in Change, 69] [Social Science Monographs, Boulder, Co., Atlantic Research and Publications, Highland Lakes, N. J.] Bib [fragments from works] ed. Gyrgyi Vrnai Vangerskij Meridian 2 ( 1 9 9 1 ) 1, 11-122 Bib Istvn 1911-1979: lett dokumentumokban [Documents on his life] vl. Huszr Tibor (Budapest: 1956-os Intzet & Osiris-Szzadvg 1995) 753 Egyetani eladsai 1942-1949 [University lectures] szerk. Dnes Ivn Zoltn (Debrecen 2004) 202 Papers 'Mit jelentett a reformci az emberisg szmra?' [The meaning of the Reformation to humankind] Egyhzi Hrad [Ecclesiastic News] [Szeged] VII (1928. november 10.) 44, 2-3 'A nylt tengeri lgi kiktk krdse' [The question of open sea airports] Klgyi Szexie [Review of Foreign Affairs] IX (1932) 4, 392-394 'Le dogme du bellum justum et la thorie de l'infaillibilit juridique: Essai critique sur la thorie pure du droit' Revue Internationale de la Thorie du Droit X (1936) 1, 14-27 & [separatum]; A nbellum justun" dogmja s a jogi tvedhetetlensg terijnak kritikai esszje ford. Mold Attila & Zombor Ferenc (Miskolc: Bolyai Kollgium 1993) 23 [Bib Istvn Olvaskri Fzetek 3] 'A mai klfld szemllete a magyarsgrl' [Contemporary foreign view of Hungary] Magyarsgtudomny [Hungarian Studies] II (1936)1, 126-133 'Rechtskraft, rechtliche Unfehlbarkeit, Souvernitt' Zeitschrift fr ffentliches Rcht XVII (1937) 5, 623-638; 'Joger, jogi tvedhetetlensg, szuverenits' ford. Zsidai gnes in Magtallni a szabadsg rendjt Tanulmnyok Bib Istvn letmvbl, szerk. Dnes Ivn Zoltn (Budapest: j Mandtum 2001), 321-334 'Etika s bntetjog' [Ethics and criminal law] Trsadalomtudomny [Social Sciences] XVIII (1938) 1-3, 10-27 A jogelmlet f krdsei tegnap s i a Bib Istvn magntanri prr baeladsa, 1940. jnius 13- [Main questions of legal theory yes-

BIBLIOGRAPHY

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terday and today: a habilitation lecture] MTAK Kzirattr [Manuscripts of the Library of the Hungarian Academy of Sciences] Ms 5116/10 & szerk. Ruszoly Jzsef Jogtudomnyi Kzlny [Journal of Legal Science] XLVII (1992) 3-4, 89-94 'Erdei Ferenc munkssga a magyar parasztsg vlsgnak irodalmban' [The oeuvre of Ferenc Erdei in the literature on the crisis of the peasantry in Hungary] Trsadalomtudomny XX (1940) 4, 503-516 'A bri s kzigazgatsi funkci szociolgijhoz: Az igazsggy-miniszter vlemnyez szerepe a kzigazgatsban' [To the sociology of the functions of the judiciary and public administration: The role of t h e minister of justice giving opinions in public administration] Trsadalomtudomny XXI (1941) 1, 136-143 'A pnz' [Money] Magyar Szemle [Hungarian Review] XLII (1942) 4, 169-177 'Elit s szocilis rzk' [Elite and social responsiveness] Trsadalomtudomny XXII (1942) 2, 192-209 [Hozzszls / Intervention] [Mor Gyulnak Jogfilozfia cmmel a Magyar Filozfiai Trsasg 1942. dec. 1-i vitalsn elhangzott eladshoz / To Julius Mor's lecture on philosophy of law at the debate in the Hungarian Philosophical Society] Athenaeum XXIX (1943) 2, 167-170 'Jogszer kzigazgats, eredmnyes kzigazgats, ers vgrehajt hatalom' [Lawful and efficient public administration, with a strong executive power] Trsadalomtudomny XXIV (1944) 1-3, 36-56 'A demokratikus Magyarorszg llamformja' [The form of state of democratic Hungary] Szabad Sz [Free Voice, a daily] 47 (1945. jnius 10.) 61,1 'A magyar demokrcia vlsga' [The crisis of Hungarian democracy] Valsg [Reality] I (1945) 2-4, 5-43 'Vita demokrcink vlsgrl: Bib Istvn kt vlasza a hozzszlsokra' [Discussion on the crisis of Hungarian democracy: Bib's two responses to interventions] Valsg II (1946) 1-2, 97-99 & 102-103 'A magyar kzigazgats reformja. A Nemzeti Parasztprt javaslata' [The reform of Hungarian public administration: a proposal by the National Peasant Party] Szakad Sz 48 (1946. jlius 14.) 153, 3-4 {anonymous, actually co-authored with Ferenc Erdei} 'A bkeszerzds s a magyar demokrcia' [Peace treaty and the Hungarian democracy] Vlasz [Response] VI (1946) 1, 4 3 - 5 9 'A koalci egyenslya s az nkormnyzati vlasztsok' [Balance of the coalition and the local election] Vlasz VI (1946) 2, 107-128 'A koalci vlaszton' [Coalition at a crossroads] Vlasz VII (1947) 1, 8-25

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'A Nemzeti Parasztprtrl' [On t h e National Peasant Party] [a series of articles] Szabad Sz (1947): 'A parasztprt helye a magyar politikban' (janur 19 ), 6; Parasztprt s parasztsg' (janur 26.), 7; Parasztprt s parasztkultra' (februr 2.), 5; 'Parasztprt s a parasztsg gazdasgi felszabadulsa' (februr 16.), 7; 'A parasztprt s a parasztsg kzleti felszabadulsa' (februr 23.), 3; 'Parasztprt s polgrosods' (mrcius 23 ), 7; 'Parasztprt s radikalizmus' (prilis 13 ), 9; 'Parasztprt s forradalmisg, I' (prilis 27 ), 5; 'Parasztprt s forradalmisg, II' (mjus 25.), 9 'sszeeskvs s kztrsasgi vfordul' [Conspiracy and the anniversary of the Republic] Vlasz VII (1947) 2, 1 7 6 - 1 8 3 Kzigazgatsunk reformja' [Reform of our public administration] Szabad Sz 49 (1947) 77, 4 'A Mrciusi Front tz esztendeje' [Ten years of t h e March Front) V ]asz VII (1947) 4, 303-305 'A magyar kzigazgatsrl: Elvi llsfoglals s trtneti ttekints' [On public administration in Hungary: a stand of principle and a historical overview] Vrosi Szemle [Town Review] XXXIII (1947) 5 - 6 , 285-294 'A magyar trsadalomfejlds s az 1945. vi vltozs rtelme' [Social development and the significance of the c h a n g e in Hungary in 1945] Vlasz VII (1947) 6, 4 9 3 - 5 0 4 'rtelmisg s szakszersg' [Intellectuals and professionality] Tszatj [The Tisza-region] 1 (1947) 6, 1-11; 'Hol a kit a magyar rtelmisg zskutcjbl?' [Where is the w a y out of the cul-de-sac of the Hungarian layer of intellectuals?] Tovbb [Further on] II (1947) 12, 3 'Vlsg utn vlaszts eltt' [After the crisis, b e f o r e the election) Vlasz VII (1947) 8, 123-138 'A magyarsgtudomny problmja' [The p r o b l e m of Hungarology] M a g y a r s g t u d o m n y [Hungarology] III ( 1 9 4 3 - 1 9 4 8 ) 1, 11 {only published as t h e extract of t h e journal already banned} 'Eltorzult magyar alkat, zskutcs magyar trtnelem' [Distorted Hungarian character ending in the cul-de-sac of Hungarian history] Valsez VIII (1948) 4, 289-319 'Zsidkrds Magyarorszgon 1944 utn' [The Jewish question in Hungary after 1944] Vlasz VIII (1948) 10-11, 778-877 & in Zsidkrds, a s s z i m i l c i , antiszemitiznus szerk. Hank Pter (Budapest: Gondolat 1984), 1 3 5 - 2 9 4 'Nhny kiegszt megjegyzs a zsidkrdsrl' [Complementary n o t e s on the J e w i s h question] Huszadik S z z a d [Twentieth Century] XXXVII (1949) 1, 4 7 - 5 3

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LITTERARUM AC SCIENTIARUM REG. U N I V E R S I T R HUNG. FRANCISCO-JOSEPHINAE

Sectio: JURIDICO-POUTICA T o m . VIII. Redigunt : S T . EREKY et E D M . POLNER

ACTA

KNYSZER, JOG, SZABADSG

IRTA:

Ifj. BIB ISTVN dr.

A M. KIR. F E R E N C Z J Z S E F . T U D O M N Y E Y E T E M S A R O T H E R M E R E - A L A P T M O G A T S V A L KIADJA :

A M. KIR. FERENCZ JZSEF-TUDOMNYEGYETEM BARTAINAK EGYESLETE

S Z E G E D SZEGED VROSI NYOMDA S KNYVKIAD RT. 1935

Z W A N G , RECHT, FREIHEIT. I. Z w a n g .
I . Z w a n g und Kausalitt. Die wichtigsten Momente der e r f a h r u n g s m s s i g e n W i r k lichkeit des Z w a n g e s sind folgende: 1. Z w a n g ist eine psychische Erscheinung, welche sich i m m e r auf ein W e s e n bezieht, das Erlebnis- und Willensfhigkeit besitzt. E i n auf N a t u r e r scheinungen b e z o g e n e r Zwang ist nur bildhaft a u f z u f a s s e n . D e r S c h w e r p u n k t des Z w a n g e s liegt in der e r l e b e n d e n Persnlichkeit: die Quelle des Zwanges k o m m t erst in zweiter Linie in F r a g e ; Naturerscheinungen, u s s e r e U m s t n d e , fremdes V e r halten, H a n d l u n g s n o r m e n knnen in gleicher Weise einen Z w a n g ausben. 2. Im Falle eines Zwanges s t e h t die Quelle des Zwanges, die zwingende Erscheinung d e m gezwungenen Willensverhalten gegenber, reprsentiert eine f r e m d e Gesetzmssigkeit. Dieses Gegenberstehen braucht n i c h t in der Aussenwelt b e m e r k b a r zu sein: wir knnen von vollkommen innerem Z w a n g e s p r e c h e n , aber a u c h in diesem Falle muss die zwangausbende seelische Erscheinung (Ziel, Prinzip, N o r m ) u n s e r e m Ich gegenbergestellt sein. 3. Der Z w a n g ist w e d e r mit d e m Erlebnis, in dem er erlebt wird, noch m i t der Erschein nung, die ihn a u s b t , identisch, sondern er bedeutet einen spezifischen Z u s a m m e n h a n g dieser beiden F a k t o r e n . D i e s e r besteht darin, d a s s das gezwungene Willensverhalten als v o n der zwingenden E r s c h e i n u n g abhngig, von ihr v e r u r s a c h t u n d bestimmt erscheint. D a r i n muss d a s e n t s c h e i d e n d e C h a r a k t e r m e r k m a l des Z w a n g e s erblickt w e r d e n : er u n t e r s t e h t einer B e trachtungsweise, die mit der der Kausalitt v e r w a n d t ist. ( W i r

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unterscheiden zwischen Kausalitt als Gesetzmssigkeit der Natur, in welcher Ursachen und Wirkungen in einem zeitlichen Nacheinander stehen, und Spontaneitt als Gesetzmssigkeit der Psyche, in welcher zwischen Ursache und Wirkung ein zeitliches Nacheinander sich nicht beweisen lsst. Beide knnen als Gesetzmssigkeit der Wirklichkeit, als Kausalitt im weiteren Sinne zusammengefasst werden.) Das gezwungene Willensverhalten kann unter der Gesetzmssigkeit der Kausalitt betrachtet werden, doch besteht auch unter dem Gesichtspunkte der Kausalitt kein Zweifel, dass die ganze Erscheinung des Zwanges eine Erscheinung der menschlichen Seele ist und unter deren Gesetzmssigkeit, die Spontaneitt, fllt. Der Gezwungene weicht vor dem Zwange nicht deshalb zurck, weil sein Verhalten vom Zwange mit Naturnotwendigkeit bestimmt wird, sondern weil aus seiner persnlichen Spontaneitt das dem Zwange nachgebende Verhalten folgt. Wir knnen also diese Erscheinungen nicht durch die Kategorie der Kausalitt erklren, sondern hchstens unter ihrem Gesichtspunkte betrachten. Eine und dieselbe Erscheinung kann nicht zwei Gesetzmssigkeiten unterstehen, sie kann aber unter zwei Gesetzmssigkeiten betrachtet werden (Synopsis, Horvth). Der Zwang untersteht also nicht der Kausalitt, sondern bedeutet einen in die Welt der menschlichen Spontaneitt projizierten knstlichen Kausalittszusammenhang. 2. Das subjektive Zwangserlebnis. Der Zwang ist eine psychische Erscheinung, er ist unmittelbar im Erlebnis der Gezwungenheit gegeben. D a s Zwangserlebnis ist nicht vollkommen mit dem Handlungserlebnis identisch: jedes gezwungene Verhalten wird als spontane Handlung erlebt, und erst im Abschluss der Handlung wird das Gezwungensein miterlebt. Diese Tatsache entspricht natrlicherweise jener Feststellung, dass die dem Zwange innewohnende Kausalitt keine erklrende Gesetzmssigkeit der Handlung ist, sondern nur ein Gesichtspunkt, welchen ein Betrachter in die Erscheinungen projiziert. Dieser Betrachter muss nicht der Gezwungene sein ; eine seelische Realitt jedoch hat der Zwang nur dann, wenn der Handelnde selbst das beim Zwange charak-

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teristische Gegenberstehen erlebt und als Zwang betrachtet. Der geschilderte innere Zwangsvorgang kann als subjektiver Zwang" bezeichnet werden. Die verschiedenen gesellschaftlichen Normen knnen ebenfalls einen Zwang ausben. Der Zwang der Normen bedeutet nicht, d a s s die durch die Norm reprsentierte axiologische Notwendigkeit zur Gesetzmssigkeit der Handlung selbst wird; denn die axiologische Notwendigkeit bestimmt nur so viel, dass gewisse Willenshandlungen notwendigerweise einer Wertung unterstehen; der Zwang der Normen bedeutet aber, dass die dem Handelnden gegenberstehende Norm ihre positive Befolgung mit kausalittsartig empfundener Notwendigkeit hervorruft. 3. Die gesellschaftlichen Zwangsobjektivationen. Das primre Zwangserlebnis wird nur dann eine gesellschaftliche Erscheinung, wenn es sich gesellschaftlich objektiviert. Die Objektivation ist eine komplizierte psychische Erscheinung, die dadurch entsteht, dass wir zuerst die einzelnen Erlebnisse zum Objekt unserer Reflexion machen, sie in Erkenntnisgegenstnde umwandeln; dann die sich wiederholenden Erlebnisse als Regelmssigkeiten betrachten und endlich daraus den gemeinsamen Inhalt der konkreten Erlebnisse abstrahieren. Die Objektivierung des Erlebnisses knpft sich an ussere gesellschaftliche Erscheinungen, an menschliches Verhalten, und dieses Verhalten wird ebenso wie das Erlebnis durch Reflexion, Wiederholung und Abstraktion des Inhalts objektiviert. Die Objektivationen, die sich nur auf die Feststellung der Regelmssigkeit des sich wiederholenden Verhaltens grnden (Gewohnheit, Mode), nennen wir formelle Objektivationen (Horvth) und jene, von denen auch ein gemeinsamer Inhalt abstrahiert wird (Sprache. Institutionen), materielle (Horvth). Alle Objektivation hat gegenber dem einmaligen Erlebnis einen fiktiven Charakter. Objektivationen wie Gewohnheit, Gemeinwille, sozialer Zwang, bedeuten nicht das reale Vorhandensein entsprechender Erlebnisse bei jedem in Betracht kommenden Verhalten, sondern die fiktive Annahme dieser Erlebnisse auf Grund des sie wahrscheinlich machenden usseren

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Verhaltens. Das Phnomen der Objektivation, welches ein Fortschreiten von Erlebtem zu Durchdachtem, vom Einmaligen zum sich Wiederholenden, vom Konkreten zum Abstrakten bedeutet, ist eine von logischen Elementen stark affizierte soziale Erscheinung. Der Zwang objektiviert sich dadurch, dass jenes Mittel, welches den Gezwungenen gegen seine Willensrichtung zum Nachgeben ntigt, wiederholt, berechenbar, objektiv zum Ausdruck kommt. Dieses Mittel ist in den meisten Fllen eine Sanktion, eine nachteilige Folge, welche dem dem Zwange widerstrebenden Verhalten gegenbersteht. Oft ist aber das Zwangsmittel eine (ethische, rechtliche, konventionelle) Qualifikation, welche eine objektiv feststellbare Verknpfung des Gezwungenen mit der zwingenden Erscheinung (Moral, Recht, Konvention) darstellt, die Notwendigkeit eines Handlungskonflikts im Falle einer Normbertretung enthlt und dadurch das Verhallten des Handelnden kausalittshnlich bestimmt. Die Sanktion objektiviert sich leichter und sie ist es, die in weiterer Entwicklung auch in materielle Objektivationen (Zwangsinstitutionen) eher bergeht. Es ist zu 'bemerken, dass f r die Soziologie jene Flle des Zwanges wichtig sind, in denen auch das zwangbende F a k t u m eine gesellschaftliche Erscheinung (fremdes Verhalten, Norm) ist. Einer regelmssig zwingenden Erscheinung rechnen wir Macht zu, die solcherweise als Objektivation der Zwangs(juelle bezeichnet werden kann. Die unzweifelhafte Feststellung, dass der Macht auch freie Vereinbarung zugrunde liegen kann, ndert nichts an der Tatsache, dass wir immer dann von Macht sprechen, wenn eine (eventuell auf freier Vereinbarung einiger beruhende) gesellschaftliche Erscheinung die Mglichkeit, andere zu zwingen, in sich schliesst. 4. Die traditionellen Zwangsunterscheidungen. Die hufigste Unterscheidung ist jene zwischen physischem und psychischem Zwange. Die Bestimmung des physischen Zwanges als vollkommene Vernichtung des Willens ist im hchsten Grade irrefhrend. Zwang ist stets eine psychische Erscheinung, ist immer in einem Willensverhalten reali-

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siert; einen vollkommen lahmgelegten Willen knnen wir zu nichts zwingen. Wenn wir den physischen Zwang als vollkommene Willensvernichtung, den psychischen Zwang dagegen als bloss innerlich vorhandenes Empfinden bestimmen, dann bleiben aus dieser Einteilung die wichtigsten Zwangserscheinungen ausgeschlossen: die usseren gesellschaftlichen Zwangsobjektivationen. Den physischen Zwang knnen wir nur als Drohung mit physischen Zwangsmitteln bestimmen, und als solcher unterscheidet er sich nur graduell vom psychischen. Auch die Unterscheidung zwischen innerem und usserem Zwange bedeutet nur einen graduellen, also nicht wesentlichen Unterschied; als solche aber ist sie sehr geeignet, den Unterschied zwischen subjektivem Zwangserlebnis und gesellschaftlicher Zwangsobjektivation klar auszudrcken. Der absolute Zwang wird mit dem den Willen vernichtenden physischen Zwang identifiziert. Doch ist die Verabsolutierung des Zwanges empirisch wie begrifflich unmglich, weil der Zwang ein Relationsbegriff ist und das absolute Vorhandensein der Kausalitt keinen Zwang, sondern eine Naturnotwendigkeit darstellt. 5. Die ethische Zurechnung des Zwanges. Nach allgemeiner Auffassung ist die unter Zwang erfolgende Handlung eine Handlung des Gezwungenen, sie wird aber dem Zwingenden zugerechnet. Das ist nur insofern zutreffend, als die Zwangshandlung wohl nicht vollkommen, jedoch notwendigerweise auch dem Gezwungenen zugerechnet werden muss. Natrlich hindert diese teilweise Zurechnung nicht, dass die gewhnliche Sanktion ausbleibt, weil die Handlung untei Zwang erfolgt ist. Der Mastab der gesellschaftlichen Zurechnung ist der menschlich mgliche Widerstand gegen den Zwang. Die privatrechtliche Zurechnung fordert einerseits gewisse Objektivitt des Zwanges (grndlicher, mglicher, kausaler Zwang), andererseits erkennt sie den innerpsychischen Charakter des Zwanges an, indem sie als Rechtsfolge eher Anfechtbarkeit als Nichtigkeit in Aussicht stellt und damit dem Gezwungenen die Entscheidung ber das Vorliegen eines Zwangsvorganges berlsst. Wenn die erzwungene Handlung

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dem Gezwungenen nicht vollkommen zugerechnet wird, muss sie auch der zwingenden Erscheinung, wer oder was diese nun sei, zugerechnet werden. Da die zwingende Erscheinung dem Gezwungenen immer als etwas Fremdes gegenbersteht, wird der Zwang subjektiv als schlecht empfunden und so entsteht bei jedem Zwang die Forderung nach seiner Rechtfertigung. Der Mastab der Zurechnung und die Forderung der Rechtfertigung ist weniger von der Strke, als viel mehr von der Objektivitt des Zwanges abhngig: je wiederholter, regelmssiger und institutionsmssiger der Zwang ist, desto mehr wird er dem Zwingenden zugerechnet und fordert entsprechende Rechtfertigung. 6. Die Einheit des Zwangsbegriffes. Die Betrachtung der Zwangserscheinungen hat uns gezeigt, dass wir unter den verschiedenen Arten des Zwanges nur graduelle und nicht wesentliche Unterscheidungen festzustellen vermgen. Der Zwang ist ein Relationsbegiff, und diese einheitliche Relation objektiviert sich in ihren Faktoren verschiedenartig. Die Forderung, dass der Zwang nicht nur als psychische Erscheinung behandelt werden solle, sondern als Projizierung fremder Gesetzmssigkeiten oder als Notwendigkeit schlechthin (logischer Zwang), muss mit der Begrndung abgelehnt werden, dass der Zwang nicht als spekulative Kategorie unserer Vernunft eingeprgt ist und unsere Vorstellungen vom Zwange nicht imstande wren, diese terminologisch unzweckmssige Ausdehnung des Zwangsbegriffes ertragen zu knnen.

II. Freiheit.
1. Freiheit und Gesetzmssigkeit. Unsere primre Vorstellung von der Freiheit knnen wir dadurch charakterisieren, dass die Freiheit als etwas der Notwendigkeit, der Gesetzmssigkeit Entgegengesetztes aufgefasst wird. Freiheit bedeutet Unberhrtheit von gewissen Ge-

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setzmssigkeiten. W e n n wir die Kausalitt als Notwendigkeit par excellence ansehen, dann sind wir geneigt, die Welt des P s y chischen oder die des Wertes als die Sphre der Freiheit zu bezeichnen. Wenn aber anerkannt wird, dass die Erscheinungen der Seele gerade so notwendig unter die Gesetzmssigkeit der Seele fallen wie jene der Natur unter die Kausalitt, dann sind wir geneigt, die Mglichkeit der Freiheit berhaupt zu leugnen. Beide Ergebnisse sind falsch. Die Freiheit muss ihren Platz in der Welt einnehmen; es ist sogar sicher, dass die Erscheinungen der Natur in gewissen Zusammenhngen auch als freie auftreten knnen. Wir knnen also weder sagen, dass die Freiheit eine Unberhrtheit von der Kausalitt bedeutet, noch behaupten, dass die Freiheit Unberhrtheit von jeder Gesetzmssigkeit darstellt; auch die vollkomme Geltung einer Gesetzmssigkeit kann Freiheit bedeuten. Freiheit ist Unberhrtheit von fremder, nicht adquater Gesetzmssigkeit und bedeutet das Mitbetrachten (Synopsis) des Nichtvorhandenseins einer fremden Gesetzmssigkeit. Sie ist ein Relationsbegriff, und daher kann sie nicht positiv definiert werden als Herrschaft der eigenen adquaten Gesetzmssigkeit; die unbedingte Herrschaft einer Gesetzmssigkeit bedeutet weder Freiheit, noch Nicht-Freiheit. 2. Freiheit und Zwang. Freiheit (d. h. die Vorstellung des Nichtvorhandenseins einer fremden Gesetzmssigkeit) und Zwang (d. h. die Vorstellung der Erscheinungen der Spontaneitt unter der Gesetzmssigkeit der Kausalitt) sind allerdings kontrre Gegenstze. In unserer ganzen Vorstellungswelt und auch in der ganzen Welt der Wirklichkeit stehen sie sich aber nicht kontradiktorisch gegenber, da Zwang nur als eine fremde Gesetzmssigkeit, Freiheit aber als Unberhrtheit berhaupt von fremder Gesetzmssigkeit bestimmt werdn kann. Da aber die Gesetzmssigkeiten der Wirklichkeit die Kausalitt und die Spontaneitt sind, kann in der Gesellschaft, d. h. in der Welt des menschlichen Verhaltens, deren eigene Gesetzmssigkeit die Spontaneitt ist, nur die Kausalitt (in der Form des Zwanges) als fremde Gesetzmssigkeit auftreten. In der Gesellschaft ist also die Freiheit (die Unberhrtheit von fremder Gesetzmssigkeit) identisch

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mit der Unberhrtheit vom Zwange. Zwang und Freiheit sind daher in der Gesellschaft kontradiktorische Gegenstze. Demgemss mssen den Erscheinungsformen des Zwanges hnliche Erscheinungsformen der gesellschaftlichen Freiheit entsprechen. 3. Freiheit als subjektives Erlebnis. Der Inhalt des Freiheitserlebnisses ist das Erleben, dass unser Willensverhalten vom Zwange unberhrt, unter der Eigengesetzlichkeit der Spontaneitt zustande gekommen ist. Das Freiheitserlebnis kann, so wie das Zwangserlebnis, unmittelbar nur vom Handelnden festgestellt werden. Daher knnen wir von der Freiheit des Trieblebens und vom Zwang der Moral einerseits, vom Zwang der Krperlichkeit und von der Freiheit der sittlichen Handlung andererseits sprechen, je nach dem, ob die sittlich verurteilten Triebe oder die sittliche Normbefolgung entscheidende Elemente unserer Spontaneitt bilden. Alle jene empirischen Handlungsnormen, welche einen subjektiven Zwang ausben knnen, sind auch mit dem Freiheitserlebnis verbunden. Wenn der Einfluss dieser Normen als Zwang empfunden wird, dann ist die Unberhrtheit von ihnen ein Freiheitserlebnis. Natrlich muss die Norm mindestens negativ gegenberstehen: wenn nicht einmal die Mglichkeit eines Normzwanges gedacht wird, enthlt das freie Willensverhalten kein Freiheitserlebnis. 4. Die persnliche (negative) Freiheit. Wenn wir vom Standpunkte der sich wiederholenden Freiheitserlebnisse die ganze Sphre unserer Aktivitt betrachten und an der Freiheitssphre anderer messen, dann objektivieren sich unsere Freiheitserlebnisse in einer objektiven persnlichen Freiheit. Freiheitserlebnis und Freiheitsobjektivation knnen innere und ussere Freiheit genannt werden und bedeuten ebenso einen graduellen Unterschied wie innerer und usserer Zwang. Die Unberhrtheit von empirischen Handlungsnormen kann auch als Freiheit objektiv werden. Die vom Rechte unberhrte, objektiv freie Aktionssphre wird brgerliche Freiheit benannt. Wenn sie nicht nur von der Regelung .der Rechts-

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stze freigeblieben, sondern auch von der Rechtsordnung als frei versichert wird, dann bedeutet sie schon eine materielle Objektivation, eine Rechtsinstitution (Freiheitsrechte). 5 Die positive Freiheit. Da alle Nicht-Freiheit in der Gesellschaft Zwang bedeutet, mssen wir besonders beim Problem der Handlungsnormen die Frage aufwerfen, ob nur die blosse Unberhrtheit von fremden Normen eine Freiheit bedeuten kann. Jede Handlungsnorm steht zuerst der handelnden Spontaneitt als Zwang gegenber, sie kann aber als psychische Erscheinung spter Bestandteil der handelnden Spontaneitt werden. Damit aber verliert die Notwendigkeit der Normbefolgung ihren Zwangscharakter, und da in der Gesellschaft jeder Nicht-Zwang Freiheit bedeutet, geniesst der Handelnde, auch wenn er die Vorschriften der Norm befolgt, eine Freiheit, die wir positive Freiheit nennen knnen. Sie besteht in dem Erlebnis, dass die Norm nicht mehr als etwas Fremdes, dem Handelnden zwingend Gegenberstehendes empfunden wird. In diesem Zusammenhange kann jede Handlungsnorm frei befolgt werden. Die positive Freiheit jener Normen, deren Funktion die Verwirklichung hherer ethischer W e r t e ist (rein ethische, empirisch-moralische, rechtliche und gewisse konventionelle Normen), wird sittliche Freiheit genannt. Die Mglichkeit eines vorherigen inneren Zwanges fehlt auch bei den ethischen Normen nicht. Denn wir knnen von sittlicher Freiheit noch nicht sprechen, wenn das Pflichtbewusstsein (innerer Zwang) uns zur Normbefolgung ntigt, sondern erst dann, wenn die Normbefolgung in unserer Spontaneitt verankert ist. Die positive Freiheit besteht also in der bereinstimmung, welche zwischen den als Zwang auftretenden, ursprnglich oder regelmssig zwingenden Erscheinungen und den ihnen gegenberstehenden Handelnden zustande kommt. Diese Ubereinstimmung kann usserlich ausgedrckt werden (Vereinbarung, Konvention, Zustimmung, Billigung), und sie wird so die Objektivation der Quelle der positiven Freiheit. Als solche ist sie das Gegenstck der Macht, der Objektivation der Zwangsquelle.

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6. Die Freiheitstheorien. Die blichen Fassungen des Freiheitsproblems sind auf drei Freiheitsbegriffsbestimmungen zurckzufhren, welche alle in Kants System zum ersten Male festgelegt worden sind. Bei Kant bedeutet die Freiheit: 1. in ihrer allgemeinsten Fassung ein durch Kausalursache Nicht-Bestimmt-Werden, die Mglichkeit zum spontanen Eintreten in den Kausalzusammenhang. Das ist die transzendentale Freiheit. 2. Die nchst untere Stufe der Freiheit, die intelligible Freiheit, ist bei Kant die Reinheit des Willens, der Wille selbst als die Kausalitt der vernnftigen Wesen: sie wird also als die Gesetzmssigkeit der menschlichen Handlungen aufgefasst. 3. Die Freiheit im engsten Sinne ist die sittliche Freiheit, welche in der ethisch richtigen Handlung verwirklicht wird. Die drei kantischen Erscheinungsformen der Freiheit folgen einander in dieser W e i s e : der Wille ist frei, erstens, weil er der Kausalitt nicht unbedingt unterworfen ist, zweitens, weil er als eigene Gesetzmssigkeit das sittliche Gesetz hat, und drittens, weil und insofern er es auch positiv befolgt. Fichte dehnte die Freiheit auch auf die Welt der reinen Vernunft aus.Schelling (in seiner romantischen Periode) lsst auch die Freiheit zum Bsen zu, wodurch der negative Charakter der Freiheit zum Ausdruck kommt. Bei Hegel wird dagegen die Positivitt der Freiheit stark betont und die sittliche Freiheit allein in den Vordergrund gestellt; bei ihm bedeutet die unbestimmte freie Handlung Willkr, also das Gegenteil der Freiheit. Der Freiheitsbegriff des deutschen Idealismus hat den philosophischen Freiheitsbegriff und die empirische Freiheitsvorstellung weit voneinander entfernt, so dass den Freiheitsbegriff negativ zu fassen als Leugnen der sittlichen Freiheit betrachtet wurde. Der lange dogmengeschichtliche Streit ber die Willensfreiheit hat keineswegs zur Klrung des Freiheitsbegriffes beigetragen. Dagegen brachte ein bedeutendes Novum der Gedanke der Determinationstypen, welcher von E. Bouiroux als Freiheitstheorie aufgefasst und von N. Hartmann auf das Gebiet der Ethik ausgedehnt wurde. Da nach dieser Lehre der hierarchisch aufeinander folgenden Determinationstypen (logische, mathematische, kausale, biologische, psychologische, axiologische [ethische] und personale [spontane] Determination)

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der hhere T y p dem untergeordneten gegenber ein Plus an Freiheit enthlt, wird die Mglichkeit der Freiheit unterer Determinationstypen gegenber den hheren nicht anerkannt. Bergsons Freiheitsbegriff hat die Spontaneitt als Grundlage der (menschlichen) Freiheit wieder in ihre Rechte eingesetzt. Er identifiziert Freiheit mit Spontaneitt berhaupt, was nach unserer Meinung eine Einengung des negativen und viel allgemeineren Charakters der Freiheit darstellt. 7. Die absolute Freiheit. Die Ausdruck absolute Freiheit" wird sehr oft gebraucht, bedeutet aber immer Unberhrtheit von einer Teilgesetzmssigkeit, ist also eigentlich relativ. Wir knnen die absolute Freiheit nicht als ein vollkommenes zur Geltung Kommen der eigenen Gesetzmssigkeit bestimmen, da die Freiheit immer erst im Vergleich mit anderen Gesetzmssigkeiten aktuell wird. Wir knnen die Freiheit auch als vollkommene Abwesenheit jeglicher Gesetzmssigkeit nicht verabsolutieren, und hier tritt die Relativitt der Freiheit klar zu Tage: diese absolute Freiheit ist nmlich weder denkbar, noch erlebbar. Die Erklrung der Relativitt der Freiheit finden wir darin, dass die Freiheit keine selbstndige Gesetzmssigkeit, sondern ein Relationsbegriff, ein negatives Mitbetrachten zweier Gesetzmssigkeiten ist. Das Absolute ist wie es Schelling betont weder frei noch unfrei.

III. Recht.
1. Die empirische Wirklichkeit d e s Rechts. In dem folgenden mssen wir das rechtsphilosophische Zwangs- und Freiheitsproblem mit Hilfe des psychologischen und funktionellen Zwangs- und Freiheitsbegriffes beleuchten. Bei diesem Versuche mssen wir streng darauf sehen, einen Rechtslogismus zu vermeiden, d. h. den Begriff des Rechtes, der ein Erfahrungsbegriff ist, der Rechtserfahrung berzuordnen. Um die empirische Wirklichkeit des Rechtes in grossen Linien zu charakterisieren, wollen wir dreierlei typische Reak-

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tionen gegenber dem Rechte beschreiben. 1. Der Stoff der Rechtswirklichkeit wird von der unmittelbaren Erfahrung entweder als Inbegriff von Verhaltensnormen oder als Inbegriff von normiertem Verhalten bezeichnet. 2. Den Ursprung des Rechtes findet die unmittelbare Erfahrung entweder in einer sozialen Macht, bzw. in dem Willen eines Machthabers, oder in einer gesellschaftlichen Vereinbarung, im bereinstimmenden Willen mehrerer. 3. Das Ziel des Rechtes und seine ideelle Funktion wird von der unmittelbaren Erfahrung einerseits in der Verwirklichung der Rechtssicherheit, der Ordnung, andererseits in der Verwirklichung der Gerechtigkeitsidee begriffen. Diese Beschreibung der unmittelbaren Erfahrung enthlt schon eine gewisse Differenzierung, und es ist zu betonen, dass die primre Erfahrung diese typischen Reaktionen nicht differenziert aufzeigt. 2. Das subjektive Zwangs- und Freiheitserlebnis und d a s Recht. Es ist unzweifelhaft, dass im Gebiet der subjektiven Erlebnisse das Recht Zwangs- und Freiheitselemente gleicherweise enthlt. Subjektive Zwangserlebnisse im Recht sind: der dem Willen gegenberstehende Rechtssatz, das Phnomen des kraftvollen zur Geltung Kommens des Rechts; die in Aussicht gestellten Sanktionen, und z w a r ebenso die Furcht vor ihnen wie die Tatsache ihrer Erduldung; die Vorstellung der Allgegenwrtigkeit der Rechtsordnung und schliesslich all dies zusammenfassend das typische Erlebnis des rechtlichen Zwanges: die unwillige Befolgung des Rechts. Subjektive Freiheitserlebnisse stellen d a r : die vom Rechte freigelassenen (Privatangelegenheiten) oder frei versicherten (Freiheitsrechte) Lebensverhltnisse. Positive Freiheit bedeuten die rechtlich festgestellten Mglichkeiten, erlaubte Handlungen, Ansprche und subjektive Rechte. Sittliche Freiheitserlebnisse begegnen uns in der in politischen Freiheitsinstitutionen ausgedrckten Zustimmung zu der Rechtsordung. Die Beschreibung der empirischen Wirklichkeit des Rechtes kann uns die Frage nicht beantworten, ob Zwangs- oder Freitheitserlebnisse im Rechte berwiegend seien, bzw. in der Entwicklung des Rechtes in den Vor-

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dergrund treten. Nur durch die Untersuchung der objektiven Erscheinungsformen von Zwang und Freiheit gelangen wir zu einer schrferen begrifflichen Scheidung. 3. Die Macht- und Zwangstheorien. Die Machttheorie, welche ihre erste Formulierung schon bei den Sophisten findet, erklrt das positive Recht als den Willen des souvernen Machthabers (Hobbes), als Emanation der sozialen Macht. Im Laufe der dogmengeschichtlichen Entwicklung wurde der Machtbegriff mehr und mehr funktionell aufgelst (Austin, Soml, Mor) und fhrte schliesslich zur immer strkeren Betonung der psychischen Grundlagen des sozialen Phnomens der Macht. Die Zwangstheorie stellt eine neue Wendung in der Entwicklung der Machttheorie dar, die Recht und Moral durch das Kriterium des Zwanges zu trennen versucht (Thomasius). Sie hat sich im Positivismus des neunzehnten Jahrhunderts in verschiedenen Fassungen verbreitet (die Rechtsnorm als erzwingbare, mit Zwangsgarantie ausgestattete oder durch Zwang sanktionierte Norm) und schliesslich den Zwang mit der Sanktion, mit dem sanktionierenden Zwangsakt identifiziert (Kelsen). Es finden sich jedoch Ansatzpunkte zu einer funktionellen Auffassung des rechtlichen Zwangsbegriffes (die unmittelbaren Rechtsnormen" bei Mor). 4. Das Zwangsproblem in der rechtsphilosophischen Diskussion. Der rechtsphilosophischen Zwangstheorie gegenber wurden die folgenden Argumente vorgebracht: die obligatio naturalis, der straflose Versuch, die lex imperfecta, das Kirchenrecht, das Gewohnheitsrecht, das Vlkerrecht und die hchsten Verfassungsnormen entbehren des Zwanges; der flchtige Verbrecher und die erfolglose Exekution brechen den Zwang; das einmal verletzte Recht kann berhaupt nicht wieder hergestellt werden, und der Zwang kann nicht ein charakteristisches Moment des Rechts sein, wenn er hinter" dem Rechte steht und ausnahmweise, d. h. im Falle eines erfolgten Unrechts auftritt.

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Die Kritik an den verschiedenen Formulierungen, in denen die Zwangstheorie auftritt, fhrt zunchst zur Eliminierung des Gedankens der Erzwingbar keit. Ihr gegenber ist Kelsens und Bierlings Argument unwiderlegbar: dass die Sanktion nicht das einmal verletzte Recht herstellen, erzwingen kann. Die zweite Fassung der Zwangstheorie, nach welcher das Recht einen Zwang, eine Sanktion anordne, ist ebenso unhaltbar. Der Z w a n g s t ist nicht an sich Zwang, weil er als Akt nicht notwendig Bestandteil einer Zwangslage ist; er ist nur in dem psychisch-funktionellen Zusammenhang Zwang, in dem er al in Aussicht gestellt, als zwingend dem Handelnden gegenbersteht. Die Zwangsfunktion des Rechtes im Sinne des psychischen und funktionellen Zwangsbegriffes ist also weder das Erzwingenknnen, noch die Zwangsanordnung, sondern das Zwingen selbst. Da aber dies auch durch andere gesellschaftliche Regeln ausgebt wird, erhebt sich die F r a g e , worin das charakteristische Merkmal des Rechtszwanges gefunden werden kann. 5. Recht als strkste Objektivierung des Zwanges.
( D e r Z w a n g der s a n k t i o n i e r t e n Normen.)

Unter Sanktionen sind alle nachteiligen (zwingend gegenberstehenden) Rechtsfolgen zu verstehen (Reugeld, Verzugszins, Zahlungsbefehl, Zwangsvollstreckung im Privatrecht, Strafbefehl und Strafarten im Strafrecht. Wiedergutmachungspflicht, Retorsion, Repressalien im Vlkerrecht). Die Sanktionen des Rechtes unterscheiden sich von denen der anderen gesellschaftlichen Regeln durch 1. ihre viel grssere Berechenbarkeit (die Flle des flchtigen Verbrechers und der ergebnislosen Zwangsvollstreckung ndern an dieser Sachlage nichts; wenn das Recht diese Flle nicht kennen wrde, wre es kein Zwang, sortdern Naturnotwendigkeit); 2. ihre viel grssere Vorausbestimmtheit und Institutionsmssigkeit (materielle Objektivation), in dem sie nur Sanktionen und notwendig Sanktionen des Rechts darstellen. Die Sanktion des Rechts unterscheidet sich von anderen gesellschaftlichen Sanktionen durch ihren hheren Grad der

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Objektivation. Die Folge der einander ablsenden Sanktionen werden in Verfahrenssysteme, Prozessordnungen zusammengefasst, welche die ausgebildetsten Erscheinungen der materiellen Objektivation des Rechtszwanges darstellen. Jene speziellen Rechtsgebiete, welche von den Leugnern der Zwangstheorie angefhrt werden, entbehren des Zwanges im oben geschilderten Sinne nicht. Das primitive Gewohnheitsrecht vermisst auch den in den Rechtsfolgen materiell objektivierten Zwang nicht, ja sogar nicht einmal den physischen Zwang (Manus injectio, repulsio, outlawery); nur die Zentralisierung der Zwangsanwendung ist im Gewohnheitsrecht weniger entwickelt. Das Vlkerrecht besitzt objektivierte Sanktionseinrichtungen, materielle Zwangsobjektivationen in den verschiedenen Arten der Wiedergutmachungspflicht. Die typische Sanktion des Vlkerrechtes, die Repressalie, enthlt aber einen Mangel an Objektivation, da ihre Bedingungen und ihre Verfahrensart nicht konkretisiert sind. Die Objektivitt des Zwanges liegt im Vlkerrecht nicht in der Sanktion, sondern nhert sich eher der Objektivation des Zwanges der hchsten Verfassungsnormen (s. folgendes Kapitel). Das Kirchenrecht vermisst nur den blossen physischen Zwang, dagegen hat es die objektiven und sicheren Zwangsfolgen psychischen Charakters umso mehr ausgebaut. Die Unerzwingbarkeit der Herrscherpflichten ist auch nicht so zweifellos, wenn wir den irrefhrenden Begriff des physischen Zwanges ausschalten. Die gegen die verantwortlichen Minister gerichteten Sanktionen ben auf den Herrscher einen objektiven, wenn auch nicht physischen Zwang aus. (s. folgendes Kapitel). 6. Recht als strkste Objektivierung des Zwanges.
(Der Z w a n g der sanktionslosen Normen.)

Die hchsten Verfassungsnormen und die Vlkerrechtsnormen pflegen als notwendig sanktionslose Rechtsnormen bezeichnet zu werden. Natrlich kennen auch diese Normen Sanktionen (Misstrauensvotum, Revolution, Krieg), die oft die hchsten Organe gegeneinander anwenden (Prinzip der Gewaltenteilung im staatlichen Recht, Gleichgewicht der Mchte im Vlkerrecht), doch besitzen diese Sanktionen nicht eine solche Objio

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jektivitt (Regelmssigkeit, Vorausbestimmtheit), welche sie von den brigen gesellschaftlichen Normen unterscheidet. W i r knnen aber nicht sagen, dass der Zwang dieser Normen auf den gegenberstehenden Willen mit geringerer Regelmssigkeit, Berechenbarkeit und Objektivitt wirkt. Die Objektivitt dieses Zwanges liegt nicht in der Sanktion, sondern in der usseren rechtlichen Qualifikation (Organqualifikation), welche den widerstrebenden Gezwungenen (das hchste Organ) an die zwingende Erscheinung (an die Norm) bindet, ihn in eine objektive, ussere Zwangslage bringt und die Befolgung regelmssig, berechenbar und institutionsmssig sichert. Es handelt sich hier um jene Rechtsnormen, mit Mors treffendem Ausdruck unmittelbare Rechtsnormen", die letzten Endes den Herrscher zum Herrschen, den Gesetzgeber zur Gesetzgebung, die Exekutive zur Vollstreckung, die Staaten zum Weiterbestehen zwingen". (Das Vorkommen von Staatsstreich, Revolution und Krieg ist kein Argument gegen die Objektivitt dieses Zwanges: Wenn das Recht diese Erscheinungen nicht kennen wrde, w r e es kein Zwang, sondern Naturnotwendigkeit.) Der Zwang des Rechtes stellt also als Sanktion wie auch als Organqualifikation einen hohen und unter allen gesellschaftlichen Verhaltungsregeln den hchsten Grad der Objektivation dar. 7. Der Rechtszwang bei Kelsen, Mor und Horvth. Wir wollen diese Betrachtungsweise mit drei Theorien, die sie beeinflusst haben, kritisch verbinden. Das Kolsensche hypothetische Urteil, welches Bedingung und Folge verbindet, drckt eine kausalittshnliche Relation aus und enthlt die Formel des in der Sanktion objektivierten Zwanges. Die Unterscheidung zwischen primren und sekundren Normen bei Kelsen scheint uns eine Verdoppelung des Erkenntnisgegenstandes zu sein, und dieser verdoppelte Erkenntnisgegenstand ist eben der Rechtszwang. Die Kelsensche sekundre Norm enthlt den subjektiven inneren Zwang, die primre Norm dagegen den in der Sanktion objektivierten usseren Zwang. Diese Auslegung Kelsenscher Kategorien ist natrlich der Kelsenschen Fassung diametral entgegengesetzt, da wir davon ausgehen, dass die Sanktion nicht

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an sich Zwang sein kann und der Zwang nicht als Inhalt der zweiten Hlfte des Rechtssatzes, sondern als in der Kopula enthalten aufzufassen ist. Mors Rechtsbegriff ist auf die psychische Auffassung des Zwanges aufgebaut. Seine Lehre von den unmittelbaren Rechtsnormen erklrt den Zwang der sanktionslosen Rechtsnormen. Die Lehre von der strksten Macht als Quelle des Rechtszwanges nach welcher Macht nichts anderes als die Garantie der Effektivitt der Sanktionsdrohung ist enthlt auch den hchsten Grad der Objektivation. Dagegen scheint uns der physische" Charakter der rechtlichen Sanktion nicht zutreffend und durch den Begriff des Objektivationsgrades ersetzbar. Horvdths prozessuale Rechtsbetrachtung geht vom Begriff des Verfahrens aus und stellt das Recht als den kompliziertesten Verfahrensapparat dar. Vorausbestimmtheit und Berechenbarkeit sind gemeinsame Zge des Verfahrens und des objektiven Zwanges, und die Kompliziertheit des Verfahrens bedeutet den Hchstgrad der Objektivation. Recht als nchstgradige Zwangsobjektivation stellt also eine vom prozessualen Standpunkt aus kritisch ergnzte Zwangstheorie dar. Dagegen steht das Kriterium der Zwangsobjektivation im Gegensatz zur Horvthschen Lehre, wenn diese dem Recht eine zwangsvermindernde Funktion zuschreibt. Diese erklrt sich uns jedoch aus dem fiktiven Charakter aller Objektivation, der in gleicher Weise auch zur Verminderung der Freiheit beitrgt. 8. Recht als strkste Objektivierung der Freiheit. Die festgestellte Zwangsfunktion des Rechtes fordert notwendigerweise die Untersuchung seiner Freiheitsfunktion. Die ganze Untersuchung des Rechtszwanges ruht nmlich auf der Grundlage einer einseitigen Fragestellung: was ist die funktionelle Reaktion des Rechtes im Falle einer (inneren oder usseren) Diskrepanz zwischen Rechtsnorm und Willensrichtung des einzelnen? Wenn wir demgegenber die Freiheitsfunktion nicht untersuchen, wird die Fragestellung zu einer Voraussetzung: wir setzen unbegrndet voraus, dass die einzige Funktion des Rechtes die Brechung des Widerstandes ist. Auch in Bezug auf die Freiheit haben wir ihre mehr oder weniger objektiven Er-

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scheinungsformen zu betrachten, da im Bereich der subjektiven Erlebnisse das auf das Recht bezogene Freiheitserlebnis keine besonderen Merkmale hat. Es ergibt sich eine gewisse Freiheitsfunktion des Rechtes als Folge seiner Zwangsfunktion. Der dem Rechte charakteristische objektive Zwang bedeutet eine in gleichem Masse objektive Freiheit aller Lebenssphren, die von diesem Zwange freibleiben (Privatangelegenheiten") oder sogar rechtlich frei versichert werden (Freiheitsrechte, Eigentum). Wenn nicht n u r eine freie Sphre bestimmt wird, sondern das mgliche freie Verhalten rechtlich beschrieben und vorausbestimmt wird, wandelt sich die negative Freiheit in eine, durch bereinstimmung mit den Normen entstehende, positive Freiheit um. (Vertrag, Testament, verschiedene Rechtsansprche.) Endlich ussert sich der hchste Freiheitstyp, die sittliche Freiheit, in den politischen Freiheitsinstitutionen, die eine Ubereinstimmung mit der ganzen Rehtsordnung institutionsmssig ausdrcken. Das Recht bedeutet und enthlt also in gleichem Masse Freiheitsobjektivation und Zwangsobjektivation. Weder einzelne Zwangsinstitutionen noch einzelne Freiheitsinstitutionen sind notwendige Bestandteile jeder Rechtsordnung: es ist aber ein unterscheidendes Merkmal des Rechtes, dass es Zwangserlebnisse und Freiheitserlebnisse in solchem Masse objektiviert und institutionsmssig gestaltet, wie kein anderes gesellschaftliches Verhaltens- und Normsystem. 9. Das statische Verhltnis von Zwang und Freiheit im Recht. Da Zwang und Freiheit nicht nur mit dem Rechte, sondern auch miteinander zusammenhngen, und zwar in der Form der Kontradiktion, mssen wir die Frage beantworten, wie kann von Zwangs- und Freiheitserlebnissen eine solche gesellschaftliche Erscheinung entstehen, welche die Objektivierung beider Erlebnisse gleichzeitig bedeutet. Das auf das Recht reagierende Verhalten ist entweder gezwungen oder frei. Ein grosser Teil des rechtlich relevanten'Verhaltens, und z w a r das das Recht befolgende Verhalten, reagiert gar nicht auf das Recht, sondern findet ohne subjektive Beziehung zum Zwang statt. Daher ist solches Verhalten dem Rechte gegenber weder frei, noch un-

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frei (s. Kapitel II. 1.) objektiv stellt es aber eine berechenbare, regelmssige (jedoch keine institutionsmssige) Rechtsbefolgung dar. Diese Objektivation der Rechtsbefolgung, welche ebenso Zwangs- wie Freiheitserlebnisse enthalten kann, macht es mglich, die Objektivierung des Zwanges bzw. der Freiheit fiktiv auf das Ganze des Rechtes zu beziehen. Die erhaltende Wirkung der Objektivation wird daher im Rechte gleichzeitig von der Seite des Zwanges und von der der Freiheit ausgebt, und so kann das Recht in einigen Punkten den Mangel an objektivem Zwang (lex imperfecta) oder an objektiver Freiheit (nicht gebilligte Rechtsstze) viel eher ertragen als andere soziale Regeln. 10. Das Verhltnis von Z w a n g und Freiheit bei den gesellschaftlichen Regeln. Im Gebiet der Moral kann die Freiheit einen hohen Grad der Objektivation erreichen (organisierte freiwillige ethische Handlungen), ohne jedoch den des Rechtes jemals erlangen zu knnen. Dagegen kann ein Zwang nur in inneren Konflikten oder in einmaligen Handlungen vorkommen. Im Gebiet des Machtbefehls kann der Zwang einen hohen Grad der Objektivation erreichen (Despotismus, Terror), ohne jedoch den des Rechtes erlangen zu knnen. Dagegen kann die Freiheit nur in subjektiven Erlebnissen oder in einmaligen Handlungen vorkommen (Servilismus). Die Sitten- und Konventionairegeln (deren Unterschied ihre unbewusste oder willentliche Entstehung, nicht aber ihr Funktionieren betrifft) enthalten Zwang und Freiheit in unregelmssigen, unberechenbaren und wenig objektivierten Formen. Bei diesen Regeln wird nur die Normbefolgung selbst regelmssig berechenbar (jedoch nicht institutionsmssig), was aber, ebenso wie beim Recht, nichts ber die darin enthaltenen etwaigen Zwangs- oder Freiheitserlebnisse aussagt. 11. Das dynamische Verhltnis von Zwang und Freiheit im Recht. Der hchste Grad der Zwangsobjektivation bedingt notwendig den hchsten Grad der Freiheitsobjektivation und umgekehrt. Bevor sich Zwang und Freiheit nicht in einem gewis-

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sen*Grade in der Richtung der Institutionsbildung objektivieren, kann nicht von Recht gesprochen werden. Wenn aber ein Machthaber seine zwingende Kraft nicht nur regelmssig, sondern auch institutionsmssig ausben will, erhebt sich die Notwendigkeit der Rechtfertigung des objektivierten Zwanges (s. Kapitel I, 5.) und macht dadurch die Objektivierung der Freiheit (Zustimmung) notwendig. Wenn anderseits eine Gruppe ihren frei bereinstimmenden Willen institutionsmssig organisieren will, kann sie nicht auf das Majorittsprinzip verzichten, welches auch die Objektivierung der nicht bereinstimmenden, gezwungenen Willen bedeutet (Opposition). Jeder Fortschritt in der Richtung der Objektivierung und Organisation des Zwanges bedingt eine parallele Entwicklung der Freiheitseinrichtungen. Daher appelieren die strksten Diktaturen am meisten an den unmittelbaren Volkswillen, und jede Kritik, die das parlamentarische System verdientermassen trifft, berhrt nicht die Notwendigkeit der politischen Freiheit, sondern nur ihre unvollkommene oder einseitige Verwirklichung. 12. Zwang, Freiheit und richtiges Recht. Der Begriff des Rechtes kann nicht an sich einen W e r t massstab zur Bewertung des Rechtes liefern. Gewisse soziale Wertmomente ussern sich aber in dem gesellschaftlichen Vorgang, in dessen Verlauf Zwang und Freiheit zu einem immer hheren Grade der Objektivierung fortschreiten. Diese W e r t momente ergeben sich nicht aus der Tatsache des Objektivationsvorganges an sich, sondern aus den Zielsetzungen, welche diesen Vorgang bewegen. Der W e r t der Objektivation besteht darin, dass die Unregelmssigkeit, Unberechenbarkeit und Ungeordnetheit des konkreten menschlichen Verhaltens sich vermindert. Es folgt daraus die Forderung, dass die rechtlichen Objektivationen eine gesellschaftliche Realitt besitzen mssen, um ihre ordnende Funktion ihrer Bestimmung gemss erfllen zu knnen. Demgemss mssen die Zwangsinstitutionen dem (entgegengesetzten Willen gegeuber einen psychisch realen, rechtlich unumgehbaren Zwang ausben, und die Freiheitsinstitutionen eine psychisch reale, nicht zu missbrauchende Freiheit ermglichen. Der Wert der Objektivation

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von Z w a n g und Freiheit im besonderen besteht in der richtigen Abgrenzung der ZwarcgssphrenfRechtssicherheit, Ordnung) und der Freiheitssphren (Gerechtigkeit). Sie geben a u c h den W e r t b e zirk des Objektivationsvorganges a n : die Zwangsobjektivierung ist so lange richtig, wie sie die Rechtssicherheit f r d e r t und die Gerechtigkeit nicht beeintrchtigt, die Freiheitsobjektivierung ist so lange richtig, wie sie die Gerechtigkeit frdert und die Rechtssicherheit nicht beeintrchtigt. Schlussbetrachtung. ,Der f o r t s c h r e i t e n d e Parallelismus von Z w a n g und Freiheit, Macht und Vereinbarung, Verhalten und Norm, Rechtssicherheit und Gerechtigkeit entspricht dem Gegensatz v o n Wirklichkeit und W e r t , aber bedeutet gleichzeitig ein Vordringen von Wirklichkeit zum W e r t und ein fortschreitendes Zusammenschauen und Ineinandergreifen beider Elemente (Horvth). Das Ergebnis, d a s s objektivierter Zwang und objektivierte Freiheit das Recht charakterisieren, ist durch eine begriffliche Untersuchung von Zwang und Freiheit erzielt worden, ohne dass wir in die begriffliche Analyse des dritten Kriteriums, der Objektivation selbst, eingetreten wren. Die Mglichkeit, das Recht auf dieser Grundlage von anderen v e r w a n d t e n gesellschaftlichen Erscheinungen zu unterscheiden, zeigt uns, dass Recht als objektivierter Zwang und objektivierte Freiheit, und nicht als Objektivation an sich begriffen werden k a n n . Die U n tersuchung des von logischen Elementen stark affizierten Objektivationsvorganges ist imstande, uns die logische Spannung im Rechte, die Notwendigkeit einer Rechtslogik u n d den Versuch einer (von sozialer Wirklichkeit und e t h i s c h e m W e r t ) reinen Rechtslehre zu erklren. Sie kann, begrifflich vertieft und weitergefhrt, z u r Bestimmung eines der empirischen Rechstwirklichkeit entsprechenden Begriffes v o m Recht beitragen.

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Dr. Stephan Bib jun. K n y s z e r , j o g , s z a b a d s g . (Zwang, Recht, Freiheit.) Acta litterarum ac scientiartum Reg. UniversLtatis Hung. Francisco -Josephinae. Sectio Juridico-Politica. T o m . VIII. S z e g e d . 1935. (Verlag der Vereinigung der F r e u n d e der K. Ung. F r a n z - J o s e f s - U n i v e r s i t t mit U n t e r s t t z u n g der Universitt und d e r Rothermere-Stiftung. U n g a r i s c h geschrieben, mit deutschem Auszug.) 151 Seiten. Der V e r f a s s e r u n t e r s u c h t mit empirischer und n i c h t mit rationaler Methode den Z w a n g , die Freiheit und das Recht; e r macht ihre e r f a h r u n g s m i g e W i r k l i c h k e i t und nicht ihTen Begriff b e k a n n t . I. Der Z w a n g sei, sagt er, in d i e s e m Sinne i m m e r eine psychischc E r s c h e i n u n g ; er s e t z e eine Willensfhigkeit und e i n e dieser g e g e n berstehende f r e m d e zwingende G e s e t z m i g k e i t v o r a u s , deren V e r hltnis er sei. Er s e i hnlich der Kausalitt, a b e r u n t e r s c h e i d e sich davon infolge der a k a u s a l e n Elemente d e s unter d e r Gesetzlichkeit der Spontaneitt s t e h e n d e n Willens. E r sei hchstens eine knstliche Kausalitt: Das M i t b e t r a c h t e n (Synopsis) der P h n o m e n e der S p o n taneitt unter eigenen und fremden G e s e t z m i g k e i t e n (Spontaneitt und Kausalitt). D e r Z w a n g als subjektives E r l e b n i s sei das B e wutsein der A b h n g i g k e i t von einem fremden Einflu, welches sich so in eine gesellschaftliche Objektivation verwandle, d a es Erkenntnisg e g e n s t a n d ( b e r e c h e n b a r ) , a b s t r a h i e r t (allgemein) u n d auf die E r lebnisse von anderen a n g e w e n d e t (fiktiv) werde. E s v e r s i c h e r e seine begriffliche Einheit, d a unter seinen verschiedenen A r t e n nur graduelle und nicht wesentliche Unterscheidungen festgestellt w e r d e n knnen. Der p h y s i s c h e und d e r psychische Z w a n g seien n m l i c h nicht z w e i Z w a n g a r t e n , sondern nur die Gegenberstellung d e s Zwangsmittels und des Z w a n g s e r l e b n i s s e s ; uerer und innerer Z w a n g unterscheiden sich nur im Grade d e r Objektivation; endlich sei d e r absolute Z w a n g ,

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Besprechungen

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dem s y n o p t i s c h e n , r e l a t i v e n C h a r a k t e r des Z w a n g e s zufolge, e m p i risch w i e begrifflich unmglich. E s gehe d a r a u s h e r v o r , d a -der Z w a n g die ethische Z u r e c h n u n g n u r mildere, j e d o c h sie nicht g a n z a u s s c h l i e e , ja er, i n s o f e r n eine u n t e r Z w a n g e r f o l g e n d e H a n d l u n g nicht n u r d e m G e z w u n g e n e n , s o n d e r n auch d e m Z w i n g e n d e n z u g e r e c h n e t sei, auch e i n e doppelte Z u r e c h n u n g b e d e u t e . II. Die p r i m r e V o r s t e l l u n g d e r F r e i h e i t sei eine n e g a t i v e : d i e U n b e r h r t h e i t von f r e m d e r , nicht e i g e n e r G e s e t z m i g k e i t ; d a s Mitbietrachten (Synopsis)- d e s N i c h t v o r h a n d e n s e i n s e i n e r f r e m d e n G e s e t z m i g k e i t , nicht d a s -Positivum d e r H e r r s c h a f t d e r eigenen a d q u a t e n G e s e t z m i g k e i t . Sie sei d e m Z w a n g e im a l l g e m e i n e n ' k o n t r r e r , in d e r Gesellschaft j e d o c h k o n t r a d i k t o r i s c h e r G e g e n s a t z . Sie s e i als s u b j e k t i v e s Erlebnis ( i n n e r e Freiheit) relativ und n e g a t i v : D a s G e f h l der Untoerhrtheit v o n f r e m d e r G e s e t z m i g k e i t . Die O b j e k t i v a t i o n von d i e s e r sei- die u e r e Freiheit, im V e r h l t n i s z u m R e c h t : d i e b r g e r l i c h e Freiheit. D i e b e r e i n s t i m m u n g z w i s c h e n d e n als Z w a n g a u f t r e t e n d e n , u r s p r n g l i c h oder r e g e l m i g z w i n g e n d e n E r s c h e i n u n g e n und den ihnen g e g e n b e r s t e h e n d e n Handeinden, w e l c h e die A l l g e m e i n heit. d i e W i e d e r h o l u n g u n d die W i r k s a m k e i t c h a r a k t e r i s i e r e n , sei e n d lich d i e positive F r e i h e i t . Die N e g a t i v i t t d e r F r e i h e i t sei mithin keine a u s n a h m s l o s e : j e d o c h ihre R e l a t i v i t t : Die F r e i h e i t sei ein R e lationsbegriff, d a s M i t b e t r a c h t e n v o n mehrerenGesetzmigkeiten, somit k e i n e s w e g s a b s o l u t . III. D a s R e c h t s e i statisch b e t r a c h t e t w i r k l i c h e s m e n s c h l i c h e s Verhalten und Norm, dynamisch betrachtet entspringe e s aus d e r M a c h t u n d der V e r e i n b a r u n g , teleologisch b e t r a c h t e t erziele es R e c h t s s i c h e r h e i t u n d Gerechtigkeit. E s enthalte a l s o s o w o h l Z w a n g s wie a u c h F r e i h e i t s e l e m e n t e ; -diese halten sich in ihm d a s G l e i c h g e w i c h t u n d es sei u n b e g r n d e t zu d e n k e n , d a -das eine o d e r d a s a n d e r e E l e m e n t in d e r geschichtlichen E n t w i c k l u n g d e s R e c h t s v e r s c h w i n d e n sollte. D e r Z w a n g im R e c h t u n t e r s c h e i d e sich von j e n e m in a n d e r e n gesellschaftlichen N o r m e n d u r c h die B e r e c h e n b a r k e i t , d i e S i c h e r h e i t , den g r e r e n Grad d e r gesellschaftlichen O b j e k t i v a t i o n , die Klarheit und die A u g e n s c h e i n l i c h k e i t seines S a n k t i o n s c h a r a k t e r s ; die F r e i h e i t i n ihm v o n jener in a n d e r e n g e s e l l s c h a f t l i c h e n N o r m e n durch i h r e grere O b j e k t i v i t t . D a s R e c h t sei a l s o d u r c h -die d o p pelte B e g r e n z t h e i t c h a r a k t e r i s i e r t : E s sei die S y n o p s i s des o b j e k tivesten Z w a n g e s u n d der objekti-vesten Freiheit mit r e g e l m i g e r N o r m b e f o i g u n g . H i n g e g e n sei- in d e r Moral die F r e i h e i t n o t w e n d i g und objektiviert, d e r Z w a n g jedoch nur zufllig u n d s u b j e k t i v : im bloen- G e w a l t g e b o t u m g e k e h r t , d e r Z w a n g n o t w e n d i g u n d o b j e k t i viert, die Freiheit j e d o c h nur z u f l l i g und s u b j e k t i v ; in den k o n v e n t i o n a l e n Normen endlich v e r k n p f e die O b j e k t i v a t i o n -der r e g e l migen N o r m b e f o i g u n g die s u b j e k t i v e n Z w a n g s und Freiheitselemente. Die richtige A b g r e n z u n g d e s Z w a n g e s im R e c h t e sei d i e O r d n u n g ( R e c h t s s i c h e r h e i t ) , jene d e r Freiheit die G e r e c h t i g k e i t . D a s G l e i c h g e w i c h t von d i e s e n sei d a s K r i t e r i u m des r i c h t i g e n Rechtes, Die Abhandlung ist tiefgrndig. Obschon, w i r d e m K a u s a l i t t s begriif d e s V e r f a s s e r s u n d seiner G r a b r e d e ber d e n p h y s i s c h e n Z w a n g als d e r -differentia- specifica d e s Rcchtes n i c h t beipflichten knnen, m s s e n wir d a s hohe wissenschaftliche N i v e a u , die F e i n h e i t seiner Einstellungen, d i e auffallende Folgerichtigkeit seiner B e w e i s g r n d e u n d die N e u a r t i g k e i t seiner E r g e b n i s s e a n e r k e n n e n . Budapest. Dr. J o s e p h S z a b .

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Le d o g m e du bellum justum" et la thorie d e l'infaillibilit juridique.

Essai critique sur la thorie pure du droit.
P a r E t i e n n e Bib, S z e g e d .

La thorie pure du droit a fait revivre l'ide du bellum justum d'une faon spciale et correspondant la notion qu'elle se fait du droit. Tout le dveloppement de cette thorie consiste dduire les consquences de ladite notion. Ce dveloppement ne peut videmment aboutir qu' affirmer, rpter et accentuer le concept qui lui sert de base. L'acceptation de la thorie du bellum justum y constitue un point important, dont nous tcherons de tirer quelques conclusions.
La position du dogme la thorie pure du droit. du bellum justum en droit international selon

Le droit est une rgle qui ordonne la contrainte contre les actes illicites. Il en rsulte la monopolisation de la contrainte sous forme de sanction; autrement dit toute contrainte doit tre juridiquement qualifie, soit en sa qualit de sanction, comme acte d'organe, soit en sa qualit de condition d'une sanction, comme acte illicite. Les mesures internationales de la contrainte les reprsailles et la guerre sont par consquent dfinies comme sanctions du droit international, dont la condition est un acte illicite pralable. Comme thorie positiviste, la thorie pure du droit, doit d'autre part, tenir compte du droit positif. Or, en droit international positif commun, ce sont les rgles suivantes qui gouvernent le problme des sanctions, en particulier de la guerre: 1 les tats sont exclusivement comptents, pour constater les conditions d'une sanction; 2 la guerre est un acte d'organe, dont la ralisation est rserve aux tats; 3 prtendre qu'une guerre a t engage sans fondement juridique suffisant, ce n'en est pas moins reconnatre qu'il s'agit d'une guerre; 4 les conditions suffisantes pour une guerre, comprennent la guerre ellemme (la contre-guerre est juridiquement permise); 5 le droit positif commun ne fait pas de distinctions, selon leur fondement juridique, entre guerre et contre-guerre. Ces traits du droit international sont tous les consquences du dfaut d'organe objectif centralis pour dcider la justesse des sanctions appliques. La thorie pure ne peut donc, si elle veut rester une thorie positiviste, admettre la possibilit juridique d'une guerre injuste. Elle admet au contraire, et tout fait logiquement, la possibilit d'une guerre juste, c'est--dire sanction de part et d'autre 1 ). Elle admet aussi le caractre licite d'une contre-guerre, c'est--dire d'une guerre dont le seul fondement est une guerre pralable. Pour
*) K e l s e n : U n r e c h t u n d U n r e c h t s f o l g e i m V l k e r r e c h t , Z e i t s c h r i f t fr f f e n t l i c h e s R e c h t , v o l . 12, 1932, p. 5 9 2 5 9 3 .

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Le dogme du bellum justum et la thorie de l'infaillibilit juridique.

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n o u s , le caractre licite de la c o n t r e - g u e r r e ne n o u s s e m b l e p a s d e v o i r se f o n d e r sur les ncessits de la t e c h n i q u e j u r i d i q u e . Sans d o u t e , la r s i s t a n c e une s a n c t i o n , r e p r s e n t a n t u n e c o n t r a i n t e e x t r m e ( p e i n e de m o r t , guerre) ne p e u t tre i n t e r d i t e , les s a n c t i o n s possibles d e la rsistance i n t e r d i t e t a n t dj c o n s o m m e s d a n s la c o n t r a i n t e e x t r m e 1 ) ; mais la rsistance une telle c o n t r a i n t e ne p e u t avoir m m e en d r o i t primitif , la m m e q u a l i f i c a t i o n j u r i d i q u e q u e la c o n t r a i n t e o r g a n i q u e elle-mme P o u r t a n t le d r o i t i n t e r n a t i o n a l positif ne c o n n a t p a s la distinction e n t r e guerre et c o n t r e - g u e r r e ; il les considre t o u t e s d e u x , comme a c t e s organiques. La thorie qui ne tient la c o n t r e - g u e r r e ni p o u r s a n c t i o n , ni p o u r a c t e illicite, ni p o u r a c t e o r g a n i q u e , nous semble ressembler t r o p a u x t h o r i e s qui m e t t e n t la guerre hors la loi. Il me s e m b l e , par c o n s q u e n t plus j u s t e d'assimiler la q u e s t i o n de la c o n t r e - g u e r r e celle d ' u n e g u e r r e j u s t e des d e u x cts. V u e du ct du c o n t r e - b e l l i g r a n t , la c o n t r e - g u e r r e est u n e guerre j u s t e , u n e s a n c t i o n , e t la g u e r r e c o m m e n c e , t a n t une c o n d i t i o n s u f f i s a n t e p o u r une s a n c t i o n , e s t un a c t e illicite. Selon l'esprit de la thorie p u r e le c a r a c t r e licite de la c o n t r e - g u e r r e n ' e s t pas la c o n s q u e n c e de l ' i m p o s s i b i l i t d ' i n t e r d i c t i o n , m a i s p l u t t de la concurrence des c o m p t e n c e s . T o u t t a t est g a l e m e n t e t conc u r r e m m e n t c o m p t e n t pour c o n s t a t e r les c o n d i t i o n s des s a n c t i o n s , c'est--dire, pour q u a l i f i e r c e r t a i n s a c t e s c o m m e a c t e s illicites, et d ' a u t r e s c o m m e sanctions. Q u a n d alors u n t a t b e l l i g r a n t r e c o n n a t q u ' a u s s i u n e sanction (guerre, c o n t r e - g u e r r e ) o r d o n n f a u s s e m e n t et i n j u s t e m e n t , est p o u r t a n t u n e s a n c t i o n ( u n e guerre), c ' e s t la r e c o n n a i s s a n c e q u ' a u s s i la c o m p t e n c e c o n c u r r e n t e de l ' a u t r e t a t e s t u n e c o m p t e n c e d tat c'est--dire, elle a un c a r a c t r e i d e n t i q u e b a s s u r u n o r d r e i d e n t i q u e . De c e t t e f a o n , la g u e r r e j u s t e des d e u x c t s et le c a r a c t r e licite de la c o n t r e - g u e r r e d e v i e n n e n t des p r e u v e s d e l ' u n i t n o r m a t i v e de l'ordre international. La c o n s t r u c t i o n qui d o n n e le c a r a c t r e de s a n c t i o n t o u t e g u e r r e et e x c l u t la possibilit j u r i d i q u e d ' u n e g u e r r e i n j u s t e , est la c o n s q u e n c e l o g i q u e de la n o t i o n de d r o i t de la t h o r i e pure, q u i m e t en a v a n t la s a n c t i o n et d f i n i t l ' a c t e illicite p a r la s a n c t i o n . D a n s un o r d r e c a u s a l d f i n i r l'acte illicite c o m m e c o n d i t i o n de la s a n c t i o n signifie la p r i m a u t de l ' a c t e illicite; d a n s un ordre n o r m a t i f , p a r c o n t r e , il signifie la p r i m a u t de la sanction, c ' e s t - - d i r e q u e l ' a c t e illicite d e v i e n t f o n c t i o n d e la s a n c t i o n . D ' a p r s la thorie d o m i n a n t e s o n t a c t e s illicites, p l u t t c e u x qui a u t o r i s e n t les t a t s exiger des r p a r a t i o n s . M a i s la t h o r i e p u r e p a r t a n t de sa n o t i o n du d r o i t p e u t et d o i t largir la n o t i o n d e l ' a c t e illicite par r a p p o r t la s a n c t i o n . Si le d r o i t positif a u t o r i s e les t a t s f a i r e la guerre p o u r de vagues r a i s o n s politiques ( m a i n t i e n de l ' o r d r e , de l'quilibre), ce s o n t j u s t e m e n t ces s i t u a t i o n s v a g u e m e n t f o r m u l e s qui f o r m e n t les c o n d i t i o n s des s a n c t i o n s et sont, p a r t a n t , c o n s i d r e s c o m m e actes (ou s i t u a t i o n s ) illicites. L ' a l t e r n a t i v e pose p a r M. Kelsen e n t r e la t h o r i e de la g u e r r e - s a n c t i o n et la t h o r i e de la g u e r r e a d m i s e d e v i e n t alors relative et concidente.
Kelsen: loc. cit., p. 592: die S t a t u i c r u n g einer D u l d u n g s p f l i c h t (wre) rechtstechnisch vllig bedeutungslos. Denn als Sanktion solcher P f l i c h t . . . kme w i e d e r ein Krieg in Betracht und dieser liegt ja s c h o n vor."

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^ t i e n n e Bib;

La t h o r i e d u bellum j u s t u m ne c h a n g e p a s essentiellement la notion de g u e r r e ; elle change p l u t t la notion d ' a c t e illicite en l'largissant et en la s u b o r d o n n a n t la s a n c t i o n . En r s u m , n o u s p o u v o n s f o r m u l e r c o n n u e s u i t le dogme d u bellum j u s t u m , selon la thorie pure: Si une guerre est o r d o n n e p a r un t a t , un acte illicite en est ncessairement la condition. L'infaillibilit de la juridiction suprme en droit interne. Les q u e s t i o n s poss par le d r o i t i n t e r n a t i o n a l propos d e la guerre se r e t r o u v e n t e n droit i n t e r n e propos des s a n c t i o n s . D a n s le droit interne un o r g a n e plus objectif e t plus centralis d o i t a p p l i q u e r la sanction, c o m m e c o n s q u e n c e d ' u n a c t e illicite c o n c r e t . L ' e x p r e s s i o n l'organe d o i t appliquer la s a n c t i o n signifie, selon la thorie p u r e , q u e , en cas d e non-application d e la s a n c t i o n , un a u t r e organe doit i n f l i g e r son t o u r u n e sanction a u premier o r g a n e . Dans la plupart d e s cas, on p e u t r f r e r la question du m m e a c t e illicite, soit par la v o i e d e la r e s p o n s a b i l i t disciplinaire, soit par la voie du droit d ' a p p e l , j u s q u ' la j u r i d i c t i o n suprme. La j u r i d i c t i o n suprme, p e u t , elle aussi, ne p a s d o n n e r d e sanction l'acte illicite. Ce refus c o m p o r t e , d'aprs la t h o r i e pure, la signification juridique s u i v a n t e : Si la j u r i d i c t i o n suprme n ' a pas o r d o n n de sanctions, la r a l i t d e l'acte illicite ne compte p a s p o u r le d r o i t e . C'est le dogme de l ' i n f a i l l i b i l i t de la juridiction s u p r m e 1 ) . Si n o u s c o m p a r o n s la f o r m u l e de l'infaillibilit avec la f o r m u l e du bellum j u s t u m , il est f a c i l e d ' e n r e t r o u v e r la p a r f a i t e i d e n t i t . En droit i n t e r n a t i o n a l , c'est l ' t a t qui constitue la j u r i d i c t i o n s u p r m e , l'organe i n f a i l l i b l e qui c o n s t a t e les conditions d ' a p p l i c a t i o n des s a n c t i o n s . Le dogme d e b e l l u m j u s t u m , c ' e s t le dogme d e l'infaillibilit du d r o i t i n t e r n a t i o n a l . L a formule c o m m u n e et g n r a l e de l'infaillibilit est la s u i v a n t e : Si u n e sanction e s t ordonne p a r l ' o r g a n e s u p r m e , un acte illicite en e s t ncessairement la condition! Le d o g m e d e l'infaillibilit des organes s u p r m e s f o r m e la consquence de la c o n c e p t i o n j u r i d i q u e kelsenienne qui f a i t d e l n o t i o n d ' a c t e illicite, u n e n o t i o n secondaire e t fonction de la s a n c t i o n . C'est c o n n u , que d a n s l a thorie pure, la rgle de d r o i t n e signifie une g a r a n t i e d e ralit sociale, ni pour l ' a c t e illicite pass, ni pour la sanction f u t u r e . t a n t d o n n q u e l'acte illicite est, d a n s la thorie pure, f o n c t i o n d e la sanction, on peut dire q u e ce ne s o n t p a s les cas (rels) d ' a c t e s illicites, mais l e u r constatation j u r i d i q u e , leur invocation, qui est la c o n d i t i o n ncessaire p o u r ordonner u n e s a n c t i o n . P a r l dans une t h o r i e pure c o n s q u e n t e la c o n s t a t a t i o n de l'acte illicite cesse d ' t r e un acte j u r i d i q u e d i s t i n c t e t d e v i e n t s i m p l e m e n t le contenu n c e s s a i r e e x p l i c i t en s o u s - e n t e n d u de l ' a c t e j u r i d i q u e , qui o r d o n n e la sanction. P a r consquent l'imputation de la sanction
') La n o t i o n de l'infaillibilit juridique est i n t r o d u i t e dans la t h o r i e purepar M. Merkl qui la considre c o m m e u n e institution du d r o i t positif; Z u m Problem der Rechtskraft in J u s t i z und V e r w a l t u n g , Zeitschrift f r ffentliches R e c h t , vol. 1, 1919/20, p. 4G7: d i e Unfehlbarkeit der Kirche ( h a t ) i m S t a a t e sein unverkennbares Gegenstck"; D i e Lehre von der R e c h t s k r a f t , 1923, p. 2 9 7 : S o w e i t d a s Organ durch den Fehlerkalkl g e d e c k t ist, ist es rechtlich unfehlbar"; p. 2 9 3 : F e h l e r k a l k l i s t . . . positivrechtliche B e s t i m m u n g . "

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Le d o g m e du bellum justum et la thorie de l'infaillibilit juridique.

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l'acte illicite, ne signifie pas une relation e n t r e deux faits j u r i d i q u e s , mais une r e l a t i o n entre deux lments du contenu d'un seul acte juridique. Elle signifie simplement que l ' a c t e s a n c t i o n n a n t contient une c o n s t a t a t i o n d'acte illicite. La distinction entre organes suprmes infaillibles et organes suprmes constituants. La hirarchie des juridictions superposes p o u r garantir l ' a p p l i c a t i o n des sanctions, est un s y m p t m e de l'volution e t de la centralisation du droit. Les p o s i t i o n s f o n d a m e n t a l e ^ d e l'ordre juridique sont celles de l'organe suprme infaillible et celle du sujet. Le droit i n t e r n a t i o n a l se distingue par u n e concidence des deux positions. L ' t a t c o m m e organe suprme infaillible ordonne les sanctions; l ' t a t c o m m e sujet d u d r o i t est l'objet des s a n c t i o n s . La concurrence des c o m p t e n c e s empche en droit international, q u e la rgularit des sanctions o r d o n n e s soit d t e r m i n e par des organes objectifs hirarchiss comme en droit interne. En d r o i t i n t e r n e le premier degr de c e t t e hirarchie, est le sujet de droit, m e n a c par les sanctions. Le d e u x i m e degr est f o r m par des organes s u b a l t e r n e s qui a p p l i q u e n t les s a n c t i o n s aux s u j e t s , mais s o n t e u x - m m e s menacs par les sanctions. Le point c u l m i n a n t est f o r m par les organes suprmes, dont les dcisions, o r d o n n a n t des sanctions, ne s o n t sujettes a u c u n e sanction ou rvision. La position des organes s u b a l t e r n e s dans c e t t e hirarchie est u n e simple combinaison des deux p o s i t i o n s f o n d a m e n t a l e s . Dans le s y s t m e de la t h o r i e pure par c o n s q u e n t , les organes suprmes infaillibles ne sont p o i n t la limite de l ' o r d r e juridique t o u c h a n t des l m e n t s m t a j u r i d i q u e s ; ils occupent au c o n t r a i r e la position de l'organe par excellence. Ajoutons que presque t o u s les organes s o n t la juridiction dernire d a n s c e r t a i n e s comptences ou ils constituent partiellement des organes s u p r m e s infaillibles. Un g r a n d nombre des leges i m p e r f e c t a e sont s i m p l e m e n t des normes, i n s t i t u a n t une instance suprme e t infaillible. Cette h i r a r c h i e d'organes, g a r a n t s de l ' a p p l i c a t i o n des s a n c t i o n s n ' e s t v i d e m m e n t pas parallle la dlgation classique de la S t u f e n theorie.'Cette dernire est une dlgation des o r g a n e s c o m p t e n t s p o u r dterminer les sources de droit, c'est--dire les normes r g l a n t d ' u n e manire gnrale les conditions de l'application des s a n c t i o n s . Cette dlgation signifie que toute c o m p t e n c e d ' o r g a n e est d t e r m i n e s par un organe s u p r i e u r . Nous arrivons ainsi un o r g a n e qui d u p o i n t de vue j u r i d i q u e se dtermine soi-mme, en s ' a p p r o p r i a n t des f o n c t i o n s juridiques, c ' e s t - - d i r e s a n c t i o n n a n t e s . Les d e u x hirarchies d ' o r g a n e s s o n t souvent parallles: l'organe qui cre les sources a p p l i q u e aussi les sanctions qui en garantissent la ralisation. Mais ce paralllisme n ' e s t pas une ncessit. On p e u t imaginer u n e juridiction s u p r m e institue par u n e source du dernier degr ( d t e r m i n a t i o n de la c o m p t e n c e d ' u n tribunal s u p r m e par un t r a i t de droit priv). On p e u t d ' a u t r e p a r t , imaginer u n organe aux devoirs tablis p a r les sources s u p r m e s , et rendu r e s p o n s a b l e par un organe qui tient, s u r ce point, sa c o m p t e n c e de sources i n f r i e u r e s (un ministre, d o n t les devoirs sont rgls par la constitution, est responsable d e v a n t un t r i b u n a l , institu p a r une loi). Il nous f a u t par consquent distinguer e n t r e organes s u p r m e s , en t a n t qu'ils s o n t comptents pour crer d e s sources s u p r m e s et
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Etienne

Bib:

o r g a n e s s u p r m e s en t a n t qu'ils s o n t infaillibles d a n s l ' a p p l i c a t i o n des s a n c t i o n s . Nous p o u v o n s dsigner les premiers c o m m e : organes suprmes constituants, les s e c o n d s comme organes suprmes infaillibles. Le p o s t u l a t f o n d a m e n t a l d e la thorie p u r e , c'est que, d a n s un s y s t m e j u r i d i q u e , on ne peut a d m e t t r e q u ' u n e seule norme e t u n seul o r g a n e s u p r m e c o n s t i t u a n t . Mais on peut a d m e t t r e plusieurs o r g a n e s s u p r m e s i n f a i l l i b l e s 1 ) . Nous d e v o n s alors e x a m i n e r la q u e s t i o n de s a v o i r si les f o n d e m e n t s n o r m a t i f s des infaillibilits juridiques p e u v e n t t r e rduits la n o r m e f o n d a m e n t a l e c o n s t i t u a n t e . La suppression de la notion d'obligation. Selon la t h o r i e kelsenienne, u n o r g a n e s u p r m e infaillible ne p e u t tre oblig, ne p e u t a v o i r des devoirs ou se trouver f a c e face avec des n o r m e s d ' a c t i o n . Le c a r a c t r e infaillible d ' u n organe consiste en ceci que, d a n s les c a d r e s de son infaillibilit, sa c o n d u i t e n'est s o u m i s e aucune rgle j u r i d i q u e . Supposer d e s rgles qui en l i e r a i e n t la c o n d u i t e , ce serait s u p p o s e r la possibilit de v i o l e r ces rgles: possibilit d ' u n e g u e r r e qualifie o b j e c t i v e m e n t i n j u s t e , d ' u n e dcision j u r i d i c t i o n n e l l e s u p r m e qualifie o b j e c t i v e m e n t f a u s s e . D e tels j u g e m e n t s s o n t considrs p a r la thorie d e Kelsen d a n s le cas g a l e m e n t , o ils s o n t f o n d s sur des critres p u r e m e n t j u r i d i q u e s (rgles o b j e c t i v e s du d r o i t ) comme j u g e m e n t s m t a j u r i d i q u e s , p u r e m e n t m o r a u x , parce qu'ils n e p e u v e n t tre e x p r i m s d a n s u n acte j u r i d i q u e , j u s t e m e n t cause d e l'infaillibilit des organes s u p r m e s . Le f o n d e m e n t d ' u n e infaillibilit j u r i d i q u e d a n s un s y s t m e de t h o r i e pure p o s i t i v i s t e , ne p e u t t r e une o b l i g a t i o n , mais s e u l e m e n t l'autorisation d o n n e par c e t t e s o u r c e s u p r i e u r e ( c o n s t i t u a n t e ) qui d f i n i t et qui d l g u e les f o n c t i o n s de l'organe infaillible et les c a d r e s d e son infaillibilit. Cette d f i n i t i o n r e m o n t e p a r la voie de la d l g a t i o n classique, l ' o r g a n e suprme c o n s t i t u a n t , la n o r m e f o n d a m e n t a l e . E n consquence, t o u t organe s u p r m e infaillible est dfini et c o n s t i t u en dernier r e s s o r t p a r l'organe s u p r m e c o n s t i t u a n t . L ' a u t o r i s a t i o n d'infaillibilit signifie t o u t e f o i s plus q u ' u n e s i m p l e i m m u n i t l ' g a r d de sanctions m a n e s d ' o r g a n e s suprieurs. B e a u c o u p d ' o r g a n e s i n f r i e u r s exercent l e u r s fonctions s a n s y tre obligs e t ne s o n t p o u r t a n t p a s j u r i d i q u e m e n t infaillibles; l e u r s c o n s t a t a t i o n s j u r i d i q u e s sont s u j e t t e s la rvision. L ' l m e n t c a r a c t r i s t i q u e de l'autorisation d'infaillibilit c'est que l ' o r g a n e s u p r m e infaillible d t e r m i n e d ' u n e faon e x c l u s i v e et dcisive les conditions des sanctions, a u t r e m e n t d i t les actes illicites. Les o r g a n e s s o n t infaillibles en t a n t q u ' i l s s o n t les matres s o u v e r a i n s de la c o n s t a t a t i o n d ' u n a c t e illicite. t a n t d o n n , que t o u t o r g a n e s a n c t i o n n a n t participe p l u s ou m o i n s l ' i n f a i l l i b i l i t juridique, n o u s arrivons a u r s u l t a t e x p r i m par M. H o r v t h , q u e les organes s a n c t i o n n a n t s de la thorie pure se t r a n s f o r m e n t de h u m b l e s i n t e r p r t e s en matres s o u v e r a i n s des n o r m e s interprtes et appliques2).
') Merkl: Z u m Problem der R e c h t s k r a f t in J u s t i z und Verwaltung, p. 467: N u r wird die in d e r Kirche streng m o n i s t i s c h e Infaliibilitt i m Staat g e w i s s e r m a e n polyzcntrisch o r g a n i s i e r t ; man r e c h n e t . . . mit ebensoviel U n f e h l b a r k e i t s z e n t r e n , als Richter und V e r w a l t u n g s o r g a n e i n a p p e l a b l e Rechtsakte s e t z e n . " 2 ) H o r v t h : D i e Idee der G e r e c h t i g k e i t , Zeitschrift fr ffentliches Recht, v o l . 7, 1928, p. 5 0 8 5 4 4 : (Es) m u l e t z t e n Endes als l e t z t e Instanz d a s Voll-

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Le d o g m e du bellum justum et la thorie Je l'infaillibilit juridique.

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Les impratifs constitutionnels qui d t e r m i n e n t les devoirs du m o n a r q u e , les articles des codes qui f i x e n t certaines s a n c t i o n s pour certains actes illicites, n ' o n t pour des organes s u p r m e s infaillibles qu'un c a r a c t r e p u r e m e n t indicatif et ne s o n t pour les s u j e t s que des probabilits sociologiques. Les organes s u p r m e s infaillibles peuvent appliquer contre pied ces indications; ils n'en sont p a s moins hors d'tat de violer le droit, de commettre une erreur j u r i d i q u e , parce qu'il n'existe vis vis d ' e u x ni la possibilit d ' u n e sanction, ni celle d'une rvision. E t c'est une thse fondamentale de la thorie p u r e , qu'il n'y a pas de violation de d r o i t en dehors du systme s a n c t i o n n a n t . La thorie pure positiviste peut f o r m u l e r la relation entre une source gnrale et un acte c o n c r e t s a n c t i o n n a n t d'un i n t e r p r t e souverain, comme une troisime s o r t e d'imputation. Quand un o r g a n e suprme infaillible o r d o n n e une s a n c t i o n et dclare cet acte conforme a u x sources du droit d o n t il est l ' i n t e r p r t e souverain cela signifie que, l'acte concret s a n c t i o n n a n t est imput la source a b s t r a i t e . Mais cette imputation ne contient rien de plus que l ' i m p u t a t i o n c l a s s i q u e de la sanction l ' a c t e illicite: elle signifie s i m p l e m e n t qu'en o r d o n n a n t l'acte de sanction, l'organe invoque d'une certaine manire la s o u r c e gnrale. Cette invocation, et par l l'imputation m m e font p a r t i e d u contenu de l'acte o r d o n n a n t la s a n c t i o n . La thorie pure positiviste ignore, en tous cas, les r e l a t i o n s entre les sources gnrales du d r o i t et la conduite des sujets, s i n o n p a r l'intermdiaire d ' u n acte concret s a n c t i o n n a n t . Ce rsultat a b o u t i t anantir les notions q u e la thorie p u r e positiviste appelle obligation et norme secondaire. L'lment essentiel de ces d e u x notions est u n e conduite, dont la consquence est u n e sanction 1 ). N o u s avons c o n s t a t que la conduite f o r m a n t un a c t e illicite, n'est p a s dtermine p a r des sources gnrales, mais s e u l e m e n t p a r des actes s a n c t i o n n a n t s c o n c r e t s . En consquence la conduite des sujets n'est gnralement p o i n t menace par des s a n c t i o n s ; elle est menace s i m p l e m e n t par des c o m p t e n c e s ! E t il n ' y pas de c o n d u i t e distincte qui soit la c o n d i t i o n de ces comptences, mais t o u t e c o n d u i t e possible est menace par la comptence suprme d ' u n organe infaillible, o r d o n n a n t ou non des s a n c t i o n s , selon qu'il qualifie la conduite d ' a c t e illicite ou n o n . Par c o n s q u e n t les obligations des s u j e t s ne s o n t p a s dtermines par des sources gnrales du droit, mais par des dcisions concrtes des organes infaillibles 2 ). Le postulat que la sanction d o i t tre l'application d'un o r d r e gnral et objectif, se caractrise chez Kelsen lui-mme, comme illusion de la scurit juridique 3 ). Mais elle est aussi en m m e t e m p s l'illusion de
zugsorgan selbst ber die Rechtmigkeit der von i h m zu vollziehenden N o r m endgltig entscheiden. Als Vollzugsorgan ist dabei im weitesten Sinne jeder Normvollzieher, also jeder ,Untertan' anzusehen. Dieses Vollzugsorgan i m weitesten Sinne k a n n die Norm, die von ihm subjektive Vollziehung fordert, fr d e n konkreten Fall v e r n i c h t e n . " Kelsen: Reine Rechtslehre, 1934, p. 47: d a s Gegenteil dieses V e r h a l t e n s . . . als Bedingung fr einen als Unrechtsfolge qualifizierten Zwangsakt." 2 ) Sander: Das Faktum der Revolution und die Kontinuitt der Rechtsordnung, Zeitschrift fr ffentliches R e c h t , vol. I, 1919/20, p. 148: Das s u b j e k t i v e Recht entsteht erst in d e m Urteil." 3 ) Kelsen: Reine Rechtslehre, p. 99/100: ( D i e Illusion der Rechtssicherheit ist) eine Meinung, die letztlich dem Bedrfnis entspricht sich das Recht als e i n e f e s t e Ordnung vorzustellen, die . . . die Ttigkeit der rechtsanwendcnden O r g a n e . . . allseits bestimmt. 2*

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ISTVN BIB 20 Etienne Bib:

l ' o b l i g a t i o n ! L ' o b l i g a t i o n , dans le s y s t m e de la t h o r i e pure, est cre par la sanction c o n c r t e ; elle est s i m p l e m e n t le r e v e r s de l'acte illicite c o n c r e t et ne m r i t e p a s le titre de notion j u r i d i q u e distincte. T o u t cela est la consquence logique du f a i t r v o l u t i o n n a i r e de M. Kelsen: inversion des significations t r a d i t i o n n e l l e s de la n o r m e p r i m a i r e et de la n o r m e secondaire. C e t t e inversion s i g n i f i e que la n o r m e c o n t e n a n t les o b l i g a t i o n s des s u j e t s a une s i g n i f i c a t i o n secondaire et q u e celle c o n t e n a n t les fonctions des organes, est la n o r m e p r i m a i r e . Nous pensons avoir d m o n t r que c e t t e inversion i m p l i q u e dans la t h o r i e p u r e positiviste la suppression de la notion d ' o b l i g a t i o n . Si les o r g a n e s s u p r m e s infaillibles n ' o n t pas d ' o b l i g a t i o n s j u r i d i q u e s , alors les s u j e t s n ' e n o n t pas non p l u s . Avec la notion d'obligation d o i t tre s u p p r i m e aussi la notion de n o r m e secondaire qui exprime l ' o b l i g a t i o n en f o r m e i m p r a t i v e et p a r t i e l l e m e n t aussi celle de norme p r i m a i r e (en t a n t q u e norme i n t e r prte). La norme p r i m a i r e i n t e r p r t e se rduit un p o i n t d'imputation, d o n t l'invocation f i g u r e dans le contenu de l'acte s a n c t i o n n a n t . L'unit normative des organes suprmes infaillibles. Les sources d u d r o i t qui t c h e n t de d t e r m i n e r , d ' u n e m a n i r e plus ou moins g n r a l e , le rgime d e s organes s u p r m e s infaillibles ne sont, pour ces o r g a n e s , nous l ' a v o n s dmontr, q u e d e simples p o i n t s d ' i m p u t a t i o n . L'infaillibilit d ' u n o r g a n e ne se f o n d e p a s sur les s o u r c e s qu'il i n t e r p r t e , m a i s sur celles qui f o r m e n t l'infaillibilit mme de c e t o r g a n e en le r e n d a n t i n t e r p r t e s o u v e r a i n d ' a u t r e s s o u r c e s . Les sources c o n s t i t u a n t e s des o r g a n e s infaillibles s ' a p p u y e n t , p a r dlgation, sur la n o r m e f o n d a m e n t a l e , c'est--dire s u r un acte de l ' o r g a n e s u p r m e c o n s t i t u a n t . Les o r g a n e s infaillibles t a n t les o r g a n e s juridiques p a r excellence, la r d u c t i b i l i t de t o u t e s les infaillibilits un organe c o n s t i t u a n t s'identifie a v e c la question de l'unit n o r m a t i v e de l ' o r d r e j u r i d i q u e . Le p o s t u l a t de l'unit n o r m a t i v e se r a m n e la rduction de la validit des n o r m e s une seule n o r m e s u p r m e 1 ) . La thorie p u r e est assez peu n e t t e en ce qui concerne le caractre d e c e t t e unit realise par u n e n o r m e s u p r m e unique 2 ). Si c ' e s t une n o r m e a b s t r a i t e r a l i s a n t une u n i t p u r e m e n t logique, elle est d j fournie p a r la notion du d r o i t . Mais M. Kelsen s u p p o s e , en droit i n t e r n e surtout, u n e n o r m e f o n d a m e n tale concrte c o n s t i t u e par un o r g a n e concret. G r c e la d l g a t i o n , p a r laquelle tous o r g a n e s sont dfinis et qualifis p a r u n a u t r e o r g a n e , n o u s p a r v e n o n s l ' a c t e concret d ' u n o r g a n e qui se d f i n i t et se qualifie soi-mme c o m m e tel, une c o n s t i t u t i o n h i s t o r i q u e m e n t la p r e m i r e , c o n s t i t u e par un u s u r p a t e u r ou p a r un collge q u e l c o n q u e 3 ) . Ici l'on p e u t se d e m a n d e r si c e t t e dfinition d e soi-mme est u n f o n d e m e n t s u f f i s a n t p o u r tout un o r d r e juridique. Ce qui rend n o s y e u x la s i t u a t i o n p r o b l m a t i q u e , ce n ' e s t pas l ' l m e n t t a u t o l o g i q u e , le idem per idem lequel est i n v i t a b l e dans un s y s t m e logique. Ce
*) Kelsen: loc. cit., p. 62. 2 ) Kelsen: loc. cit., p. 135: Alles R e c h t in einem S y s t e m , d a s heit von e i n e m und d e m s e l b e n S t a n d p u n k t als ein in sich geschlossenes G a n z e s zu betrachten." Mais ce n'est point identique, considrer des c h o s e s du mme point d e vue et comme u n e t o t a l i t ferme! 3 ) Kelsen: loc. c i t . , p. 65.

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Le d o g m e d y bellum j u s t u m et la thorie de L'infaillibilit juridique.

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qui rend la q u e s t i o n douteuse, c'est p l u t t q u e dans le s y s t m e de la thorie p u r e , u n organe est qualifi c o m m e tel, a v a n t t o u t , par le caractre j u r i d i q u e (ordonner de la c o n t r a i n t e ! ) de ses f o n c t i o n s . Un organe, qui o r d o n n e une s a n c t i o n , peut a j o u t e r cet acte u n e d c l a r a t i o n , d a n s laquelle il se dfinit c o m m e organe. Mais quel est le s e n s j u r i d i q u e d ' u n organe s u p r m e qui, t o u t en se d c l a r a n t o r g a n e j u r i d i q u e , n ' o r d o n n e pas des s a n c t i o n s et se c o n t e n t e de dsigner d ' a u t r e s organes cet e f f e t ? Cela signifie q u ' i l ne devient o r g a n e j u r i d i q u e q u e grce a u x sanctions ordonnes en son nom par d ' a u t r e s organes qu'il dsigne et m u n i t d'une infaillibilit j u r i d i q u e . Le c a r a c t r e f o n d a m e n t a l de l ' o r g a n e s u p r m e c o n s t i t u a n t se manifeste par c o n s q u e n t , ou, pour mieux dire, se cre par le fait q u e lui-mme, et ses actes f o n d a m e n t a u x (la c o n s t i t u t i o n ) s o n t invoqus p a r les organes o r d o n n a n t la c o n t r a i n t e . C e t t e i n v o c a t i o n d ' u n organe s u p r i e u r s'identifie Wmputation centrale d e la thorie p u r e et elle f i g u r e dans le contenu de l ' a c t e o r d o n n a n t la s a n c t i o n 1 ) . Nous a b o u t i s s o n s alors ce r s u l t a t , que n o n s e u l e m e n t l ' i n v o c a t i o n d'un a c t e illicite et d ' u n e source i n t e r p r t e , mais aussi l'invocation de l'organe dlguant, se r v l e n t c o m m e c o n t e n u s d a n s l ' a c t e j u r i d i q u e concret: celui qui o r d o n n e la sanction. La norme fondamentale du droit international et la question de la primaut du droit interne ou du droit International. Nous a v o n s signal l'indcision k e l s e n i e n n e sur le c a r a c t r e de la norme f o n d a m e n t a l e . En d r o i t interne, M. Kelsen suppose u n e norme f o n d a m e n t a l e c o n c r t e 2 ) ( d t e r m i n e par son origine). En d r o i t international, c ' e s t la concordance avec le principe d'effectivit qui c a r a c t r i s e un t a t c o m m e organe i n t e r n a t i o n a l et c ' e s t ce principe qui t i e n t lieu de norme f o n d a m e n t a l e 3 ) . C'est une n o r m e f o n d a m e n t a l e a b s t r a i t e (dtermine p a r sa forme). C e t t e diffrence c o r r e s p o n d u n e diffrence c a r a c t r i s t i q u e e n t r e droit i n t e r n a t i o n a l et d r o i t i n t e r n e 4 ) , m a i s elle est inadmissible p a r r a p p o r t la thorie p u r e 5 ) . Si en e f f e t la thorie p u r e , en droit i n t e r n e , ne se s u f f i t p a s d'une concordance a v e c la notion de d r o i t ( o r d o n n e r la c o n t r a i n t e , e f f e c t i v i t ! ) mais postule la relation avec u n a c t e u n i f i a n t c o n c r e t , ce p o s t u l a t p a r a t indispensable a u s s i en droit i n t e r n a t i o n a l . U n t a t c o n s t i t u s u r une le dserte p e u t satisfaire p l e i n e m e n t au p o s t u l a t de l ' e f f e c t i v i t et ne p a s constituer, p o u r cela, le m e m b r e d ' u n e c o m m u n a u t i n t e r t a t i q u e . La ncessit d ' u n e unit n o r m a t i v e entre d e u x ou plusieurs t a t s ne se f o n d e pas s u r l'effectivit de leurs ordres j u r i d i q u e s , mais s u r le fait
*) M. A u f r i c h t a pos la d i s t i n c t i o n entre i m p u t a t i o n normative e t i m p u t a t i o n personnelle ( D e r Kompetenzbegriff im R e c h t s s y s t e m , R e v u e i n t e r n a t i o n a l e de la thorie du droit, v o l . 8 , 1934, p. 2 6 6 2 8 0 ) : Ce que nous a p p e l o n s ici i m p u t a t i o n centrale, c'est l'imputation n o r m a t i v e qui tend vers la norme f o n d a m e n t a l e . L ' i m p u t a t i o n personnelle, d'autre p a r t , suppose le caractre de sujet d e droit. M. A u f r i c h t constate (loc. cit., p. 269), bon droit, que le point suprme d e l'imputation n o r m a t i v e c'est l'ordre international, celui de l ' i m p u t a t i o n personnelle, l ' t a t . a ) Reine Rechtslehre, p. 65. 3 ) Reine Rechtslehre, p. 71. ) Au droit interne primitif, c'est la procdure d t e r m i n e par o r i g i n e , qui est caractristique. A u contraire, au droit international ( i n t e r groupes) c'est la procdure p 2 6 8 n i n 2 7 i ) P a r S a f o r m c ' q u i e s t caractristique ( H o r v t h : Rechtssoziologie, 1934,
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) Cf. n o t e 2, p. 20.

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q u ' i l s c o n s i d r e n t m u t u e l l e m e n t leurs actes de c o n t r a i n t e ( g u e r r e , reprsailles) c o m m e sanctions j u r i d i q u e s ; par l, ils se p r e n n e n t m u t u e l l e m e n t pour des t a t s , pour des o r g a n e s j u r i d i q u e s de mme n a t u r e . Dans l ' a l t e r n a t i v e kelsenienne ce caractre i d e n t i q u e i m p l i q u e une s u b o r d i n a t i o n u n ordre s u p r i e u r c o m m u n ( p r i m a u t du d r o i t i n t e r n a t i o n a l ) ou u n e s u b o r d i n a t i o n n o r m a t i v e d ' u n o r d r e t a t i q u e l ' a u t r e ( p r i m a u t du d r o i t interne). Cet acte j u r i d i q u e f o n d a m e n t a l , ncessaire a u x t a t s p o u r se considrer c o m m e organes de m m e caractre, n o u s le t r o u v o n s d a n s la reconnaissance i n t e r n a t i o n a l e m u t u e l l e 1 ) . Il nous f a u t , par suite, e x a m i n e r le contenu d ' u n e reconnaissance en droit i n t e r n a t i o n a l . Sur les b a s e s de sa c o n s t i t u t i o n , l'un des t a t s qualifie les o r g a n e s d e l ' a u t r e c o m m e accepts et f o n d s s u r la mme c o n s t i t u t i o n , c ' e s t - - d i r e c o m m e ses p r o p r e s organes. I d e m p o u r l'autre t a t , sur les bases de sa p r o p r e c o n s t i t u t i o n . Ce serait m c o n n a t r e le c a r a c t r e de c e t t e reconnaissance, que d e s'imaginer qu'il y a l deux q u a l i f i c a t i o n s u n i l a t r a l e s m a n e s d ' o r g a n e s qualifiants e t dlguants. Bien a u c o n t r a i r e : l ' t a t n e v e u t pas s e u l e m e n t qualifier s o n partenaire, m a i s se faire q u a l i f i e r p a r lui. Bien p l u s : en t a n t q u ' o r g a n e s juridiques, les t a t s ont un i n t r t p r i m o r d i a l tre reconnus. C e t t e reconnaissance p e r m e t c h a c u n d ' e u x d ' i n v o q u e r , d a n s ses a c t e s s a n c t i o n n a n t s , l ' o r d r e j u r i d i q u e de l ' a u t r e . Il ne s ' a g i t pas de deux q u a l i f i c a t i o n s u n i l a t r a l e m e n t d l g a n t e s ( p r i m a u t du d r o i t interne), m a i s d e deux q u a l i f i c a t i o n s m u t u e l l e s qui r e m o n t e n t p a r la voie des d e u x c o n s t i t u t i o n s v e r s les d e u x a c t e s f o n d a m e n t a u x d i s t i n c t s des deux t a t s . Par la r e c o n n a i s s a n c e , le nouvel o r d r e c o m m u n d e s d e u x tats, s ' a p p u y e sur d e u x n o r m e s f o n d a m e n t a l e s c o n s t i t u a n t e s r u n i e s : cela est d ' a u t a n t plus p o s s i b l e que m m e une n o r m e f o n d a m e n t a l e tatique p e u t se f o n d e r sur u n a c t e bilatral ( c o n t r a t social) et aussi u n e Assemble C o n s t i t u a n t e est c o m p o s e de p l u s i e u r s m e m b r e s , qui se qualifient m u t u e l l e m e n t , c o m m e m e m b r e s d ' u n o r g a n e collectif. Les n o r m e s f o n d a m e n t a l e s d e s ordres i n t e r n a t i o n a u x p a r t i e l s s o n t les actes de reconnaissance e n t r e t a t s qui s i g n i f i e n t runion e t c h a n g e de deux normes fondamentales. Nous p o u v o n s concevoir t o u t l'ordre i n t e r n a t i o n a l de c e t t e f a o n . N o u s p o u v o n s considrer les f o n d e m e n t s du d r o i t i n t e r n a t i o n a l c o m m e s i t u s d a n s le cercle ferm d e s n o r m e s f o n d a m e n t a l e s c o n s t i t u a n t e s , d a n s une i m m e n s e C o n s t i t u a n t e h y p o t h t i q u e qui r u n i t tous les o r g a n e s s u p r m e s c o n s t i t u a n t s des t a t s e t qui s'largit p a r toutes les reconnaissances i n t e r n a t i o n a l e s . D a n s c e t immense cercle vicieux, le f o n d e m e n t normatif d e la narine f o n d a m e n t a l e d ' u n o r d r e t a t i q u e n o u v e a u , rside d a n s l ' o r d r e i n t e r n a t i o n a l . D ' a u t r e p a r t , le f o n d e m e n t n o r m a t i f d e la norme f o n d a m e n t a l e i n t e r n a t i o n a l e se t r o u v e d a n s la s o m m e de t o u t e s les n o r m e s f o n d a m e n t a l e s c o n s t i t u a n t e s d e s t a t s ( N a w i a s k y ) . La n c e s s i t que tout t a t n o u v e a u d o i t se s o u m e t t r e l ' o r d r e j u r i d i q u e i n t e r n a t i o n a l ne se f o n d e p a s sur sa n a i s s a n c e et sur l ' e f f e c t i v i t d e son ordre, m a i s elle nait s e u l e m e n t par le r a p p o r t soit le m o i n d r e d a n s lequel il e n t r e avec les o r g a n e s d ' a u t r e s t a t s . Au m o m e n t o il
Sander: loc. cit., p. 159164.

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L e d o g m e du b e l l u m

j u s t u m et la t h o r i e d e l ' i n f a i l l i b i l i t j u r i d i q u e .

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reconnat et invoque ces organes, il i n v o q u e nolens-volens t o u t l'ordre i n t e r n a t i o n a l d j existant. N o u s pensons ainsi pouvoir l i m i n e r du s y s t m e de la thorie pure du d r o i t , l ' a l t e r n a t i v e entre la p r i m a u t du d r o i t i n t e r n e et d u droit i n t e r n a t i o n a l . Ce r s u l t a t suppose la r e c o n n a i s s a n c e explicite du fait que les f o n d e m e n t s logiques de l ' o r d r e juridique o n t , en dernire analyse, le caractre d ' u n idem per i d e m . Mais cet idem per idem est g a l e m e n t i n v i t a b l e d a n s l ' a l t e r n a t i v e kelsenienne. L ' a l t e r n a t i v e entre d e u x explications d ' u n e valeur i d e n t i q u e , est un l m e n t invitablement d f e c t u e u x de la t h o r i e pure: u n e m t h o d e de c o n n a i s s a n c e est insuffisante si, aprs a v o i r fourni d e u x explications t h o r i q u e s , elle ne nous i n d i q u e pas un p r i n c i p e de choix. L ' u n i t de l'ordre j u r i d i q u e i n t e r n a t i o n a l p r c d e m m e n t caractris se fonde s u r l'ide que les normes s u p r m e s c o n s t i t u a n t e s p e u v e n t tre changes, renforces et additionnes, puis q u ' o n peut les invoquer ensemble. En d r o i t i n t e r n a t i o n a l , pour o r d o n n e r les s a n c t i o n s , ce ne s o n t pas des c o n s t i t u t i o n s t a t i q u e s distinctes q u ' o n invoque, m a i s la s o m m e des actes de r e c o n n a i s s a n c e f o r m a n t u n e c o n s t i t u t i o n i n t e r n a t i o n a l e . Q u e signifie t o u t ce qui p r c d e ? Q u e ce n'est p a s l ' a c t e concret qui s ' a p p u i e sur les f o n d e m e n t s de la n o r m e f o n d a m e n t a l e , mais bien au c o n t r a i r e la norme f o n d a m e n t a l e qui se cre, se s o u t i e n t et se n o u r r i t d'actes c o n c r e t s ; ainsi en tait-il des d i e u x a n t i q u e s qui se n o u r r i s s a i e n t de la f u m e des sacrifices o f f e r t s sur leurs a u t e l s . C'est l ' o r g a n e infrieur de la h i r a r c h i e des o r g a n e s c o n s t i t u a n t s qui forme le j u r i d i q u e par excellence; celui qui o r d o n n e la sanction c o n c r t e et a s s u r e p a r cela le caractre j u r i d i q u e de t o u s les organes s u p r i e u r s (cf. p. 21). Tel est le sens du p o s t u l a t de l ' e f f e c t i v i t ; pour s u b s i s t e r , les normes f o n d a m e n t a l e s (premire constitution, r e c o n n a i s s a n c e i n t e r n a t i o n a l e ) doivent t r e invoques p a r les actes j u r i d i q u e s concrets. C e t t e invocation ne ralise p a s les n o r m e s f o n d a m e n t a l e s d j e x i s t a n t e s 1 ) , elle les cre. (Une n o r m e f o n d a m e n t a l e p e u t tre f o n d e sur un m y t h e . ) L ' u n i t n o r m a t i v e e t l ' i m p u t a t i o n centrale a p p a r a i s s e n t c o m m e d r i v a n t l ' u n e de l ' a u t r e d u contenu de l ' a c t e s a n c t i o n n a n t concret. C'est M. Mor, qui c o n s t a t a i t que la thorie pure, p o u r expliquer les p h n o m n e s de l ' a p p l i c a t i o n du d r o i t , de la h i r a r c h i e n o r m a t i v e , etc., est f o r c e d ' i m a g i n e r tous ces p h n o m n e s c o m m e f a i s a n t p a r t i e du contenu de la norme j u r i d i q u 2 ) . Ce q u e n o u s pensons p o u v o i r a f f i r m e r est que d a n s la thorie p u r e le caractre d e n o r m e , la n o r m a t i v i t mme, se rvle c o m m e c o n t e n u d e l'acte j u r i d i q u e concret. L'acte sanctionnant, comme phnomne central de la thorie pure du droit. N o u s a v o n s tch d e d m o n t r e r q u e , d a n s le s y s t m e d e la thorie pure, t o u t e s les notions e t tous les p o s t u l a t s thoriques d r i v e n t leur
l ) C'est M. Verdross qui insistait le plus sur le fait que la p o s i t i v i t de l'ordre juridique rside en sa ralisation par des actes j u r i d i q u e s : Einheit d e s rechtlichen W e l t bildes, 1923, p. 8 0 ; Verfassung der Vlkerrechtsgemeinschaft, 1926, p. 6. La thorie de M. Verdross, qui se f o n d e sur une n o r m a t i v i t objective, p e u t s e c o n t e n t e r parfaitement d e l'ide de ralisation des normes. Mais pour la thorie kelsenienne, la positivit s i g n i f i e la cration d e s normes gnrales e t f o n d a m e n t a l e s par les actes juridiques i n v o c a n t s . *) Mor: Reine R e c h t s l e h r e , Naturrecht und R e c h t s p o s i t i v i s m u s , KelsenFestschrift, 1931, p. 6092.

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c a r a c t r e j u r i d i q u e e t leur raison d ' t r e au fait qu'ils se f o n d e n t sur un l m e n t du c o n t e n u d e l'acte o r d o n n a n t la c o n t r a i n t e . E n premier lieu, la personne qui sanctionne p e u t invoquer d e s o r g a n e s et des n o r m e s suprieurs et i m p u t e r sa f o n c t i o n s a n c t i o n n a n t e l ' u n d ' e u x ou u n o r d r e compos p a r eux ( i m p u t a t i o n centrale). Si l'on considre c e t t e i m p u t a t i o n , c o m m e lment n c e s s a i r e du droit, on o b t i e n t la notion d ' o r g a n e du droit et on a b o u t i t au p o s t u l a t de l ' u n i t normative. En second lieu, l'organe s a n c t i o n n a n t peut i n v o q u e r les rgles gnrales et leur i m p u t e r la sanction, en t a n t q u ' a p p l i c a t i o n ( i m p u t a t i o n i n t e r p r t a t i v e , cf. p. 19). Si l'on considre cette i n v o c a t i o n , c o m m e l m e n t essentiel d u d r o i t , on o b t i e n t la notion de s o u r c e du droit, d o n t la d i f f r e n t i a t i o n s ' e x p r i m e d a n s la srie des s o u r c e s de la S t u f e n theorie. En troisime lieu, l'organe qui o r d o n n e la s a n c t i o n p e u t i n v o q u e r un f a i t n o m m a c t e illicite et lui i m p u t e r la sanction en t a n t que c o n s q u e n c e ( i m p u t a t i o n priphrique). Si l'on considre c e t t e i n v o c a t i o n , c o m m e l m e n t ncessaire de la n o t i o n du droit, on o b t i e n t la n o t i o n de l ' a c t e illicite et on a b o u t i t au p o s t u l a t de la m o n o p o l i s a t i o n de la c o n t r a i n t e et celui d u bellum j u s t u m . On p e u t e n c o r e imaginer des v a r i a n t e s d ' i m p u t a t i o n s u r t o u t de l ' i m p u t a t i o n p e r s o n n e l l e 1 ) ( i m p u t a t i o n d ' u n acte illicite une personne, i m p u t a t i o n de la s a n c t i o n une p e r s o n n e responsable, e t c . ) . Nous c r o y o n s p o u v o i r a f f i r m e r q u e t o u t e i m p u t a t i o n , quelle qu'elle s o i t ne se c o m p r e n d q u e c o m m e contenu d e l'acte s a n c t i o n n a n t . C'est p a r la rptition des i m p u t a t i o n s d i v e r s e s a u x faits, a u x normes et a u x personnes q u e s ' a b s t r a i e n t les n o t i o n s d'organe d u d r o i t , de s o u r c e d u droit, d ' a c t e illicite, etc. T o u t e s ces notions d e v i e n n e n t des n o t i o n s j u r i d i q u e s si l'on postule les i m p u t a t i o n s c o r r e s p o n d a n t e s comme l m e n t s ncessaires du d r o i t . A u c u n e d e s i m p u t a t i o n s e x a m i n e s n ' a p p a r a t comme c o n squence ncessaire d e la notion kelsenienne p r o p r e m e n t dite (norme o r d o n n a n t la s a n c t i o n ) , La thorie p u r e peut, ou non, considrer ces d i v e r s p o s t u l a t s c o m m e l m e n t s essentiels du droit. D a n s l ' a f f i r m a t i v e , elle doit dtailler la n o t i o n de droit: rgle o r d o n n a n t la c o n t r a i n t e O) pour les a c t e s illicites ( 2 ) c o m m e concrtisation des rgles g n r a l e s ( 3 ) f a i s a n t p a r t i e d ' u n s y s t m e consistant d e s organes ( 4 ) 2 ). C e t t e dfinition ressemble beaucoup celle de Soml 3 ) e t de Mor 1 ). Ces d e r n i r e s sont g a l e m e n t r a t i o n a l i s t e s , et nient t o u t e s u b o r d i n a t i o n de la n o t i o n a u x f a i t s , mais elles a d m e t t e n t plusieurs
Cf. Aufrichf: loc. cit., p. 269. ) R e m a r q u o n s q u e ces trois postulats accessoires n ' e x p r i m e n t pas des ncessits logiques dduites de la n o t i o n de droit, mais p l u t t des ides m o r a l e s et des p o s t u l a t s sociologiques. L ' i m p u t a t i o n un acte illicite exprime le p o s t u l a t d e la rpression e t l'ide de justice; l ' i m p u t a t i o n une source gnrale et o b j e c t i v e e x p r i m e le p o s t u l a t de la scurit j u r i d i q u e ; l'imputation u n ordre plus vaste d e s organes e x p r i m e la ncessit de l'autorit. ") Soml: J u r i s t i s c h e Orundlehre, 1917, p. 93120: N o r m e d'un p o u v o i r suprme, c'est dire d ' u n pouvoir stable, ralisant ses normes a v e c rgularit e t a v e c un m a x i m u m d ' e f f i c a c i t , et englobant un grand nombre des c o n d u i t e s . <) Mor: R e c h t , M a c h t , Moral, 1923, p. 7 2 0 : Rgles p r e s c r i v a n t la c o n t r a i n t e p h y s i q u e mane d u p o u v o i r social le plus fort et qui sont o b i e s avec rgularit.
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LE DOGME D U BELLUM J U S T U M "

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Le dogme du bellum justum et la thorie de l'infaillibilit juridique.

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c r i t r e s sociologiques pour d t e r m i n e r la notion d u d r o i t 1 ) . La t h o r i e p u r e p o u r r a i t g a l e m e n t concentrer les divers p o s t u l a t s d ' i m p u t a t i o n en d c l a r a n t que l ' o b j e t de la connaissance j u r i d i q u e e s t l'acte contraignant imput (ou m i e u x : s ' i m p u t a n t ) . Mais, pour nous, l ' i m p u t a t i o n ne signifie plus q e l'acte c o n t r a i g n a n t c o n t i e n t a u t r e chose q u e la c o n t r a i n t e ; il n o u s semble par c o n s q u e n t que c e t t e dfinition c o n c e n t r e ne p e u t r e m p l a c e r le d t a i l l a g e de la n o t i o n du droit selon les i m p u t a t i o n s diverses. D a n s la n g a t i v e le p h n o m n e central de la c o n n a i s s a n c e j u r i d i q u e est e x c l u s i v e m e n t l ' a c t e j u r i d i q u e qui est dfini s i m p l e m e n t c o m m e acte o r d o n n a n t la c o n t r a i n t e . En ce cas, les divers p o s t u l a t s d ' i m p u t a t i o n s ( u n acte illicite pralable, a u x sources gnrales, une u n i t n o r m a t i v e ) d e v i e n n e n t les c a r a c t r i s t i q u e s secondaires et accessoires de s y s t m e s j u r i d i q u e s plus avancs. Mais on p e u t d o u t e r q u ' u n e n o t i o n du d r o i t tellement l a r g e puisse encore donner des c r i t r e s pour d i s t i n g u e r le d r o i t des a u t r e s rgles de c o n t r a i n t e sociale. La thorie p u r e nous c o n d u i t en tous cas la s o m m e d ' u n e p l u r a lit d ' a c t e s s a n c t i o n n a n t s unifis p a r la notion du d r o i t et diffrencis, intgrs, hirarchiss par leur c o n t e n u (les i m p u t a t i o n s ) . Mais la t h o r i e pure n'explique p a s ce c o n t e n u c o m m u n en c o r r e s p o n d a n t , elle l'abstrait et r s u m e s e u l e m e n t sous la lumire d ' u n principe d e connaissance, d ' u n e d f i n i t i o n . Les a c t e s r e s t e n t isols et leurs r e l a t i o n s inexplicables. Ce r e f u s d ' e x p l i c a t i o n s ' e x p r i m e dans l'infaillibilit des organes dans leurs actes, qui prend ainsi u n e signification plus large, q u e le d o g m e du b e l l u m j u s t u m . Elle e x p r i m e l'isolement d u f a i t j u r i d i q u e des normes d ' u n e p a r t ( n o r m e s i n t e r p r t e s et dlgantes) et des a u t r e s f a i t s d ' a u t r e p a r t ( a c t e illicite). T o u t a c t e j u r i d i q u e d e v i e n t en d e r n i e r ordre infaillible, p a r c e q u e t o u t ce q u e p o u r r a i t l i m i t e r son i n f a i l l i b i l i t n ' e s t q u e le c o n t e n u de l u i - m m e 2 ) . C'est un vritable p l u r i m i s m e , qui d p a s s e l a r g e m e n t le p l u r a l i s m e de Laski 3 ), ou de G u r v i t c h 4 ) e t encore p l u s le p l u r a l i s m e relatif d e H o r v t h 6 ) et de Verdross 6 ). T o u s ces p l u r a l i s m e s se f o n d e n t sur la p l u r a l i t des collectivits et des organes juridiques, m a i s le p l u r i m i s m e i m m a n e n t d a n s la thorie kelsenienne repose sur la p l u ralit des actes j u r i d i q u e s .
*) Mor constate bon droit que la t e n d a n c e d'volution d e la doctrine kelsenienne c o n t i e n t u n rapprochement avec sa doctrine. (Reine R e c h t s l e h r e , Naturrecht und R e c h t s p o s i t i v i s m u s , p. 9 3 . ) 2 ) N o u s sommes arrivs la notion d'infaillibilit par e x a m e n de l ' i m p u t a t i o n l'acte illicite (bellum j u s t u m ) . M. Merkl a tabli la m m e n o t i o n en e x a m i n a n t la relation entre acte juridique et norme interprte ( i m p u t a t i o n interprtative). S'il a d m e t t a i t q u e l'infaillibilit juridique est une notion juridique ncessaire (cf. H o r v t h : Rechtssoziologie, 1934, p. 2 9 1 2 9 2 ) il'la rserverait s r e m e n t c o m m e caractristique de l'organe constituant la norme fondamentale. D'aprs n o u s c e t t e rserve serait i m possible parce que l'acte juridique concret est ncessairement infaillible aussi e n i n v o q u a n t la norme f o n d a m e n t a l e (imputation normative). 3 ) Laski: Grammar of Politics, 1930, p. 5 0 5 5 . 4 ) Gurvitch: L'exprience juridique, 1934, p. 138152. 5 ) H o r v t h : Rechtssoziologie, p. 203: die vielen z u s a m m e n g e o r d n e t e n M c h t e eine s i n n h a f t e Ordnung verwirklichen." 6 ) Verdross: V e r f a s s u n g der Vlkerrechtsgemeinschaft, p. 3 8 : D i e Einheit d e s S y s t e m s b e d e u t e t daher n i c h t Aufhebung, sondern R e l a t i v i e r u n g der U n t e r s c h i e d e , indem die Vielheit in der Einheit aufrechterhalten wird."

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Etienne Bib:

Le caractre normatif de la mthode kelsenienne. De ce qui prcde, il s u i t que l ' o b j e t de connaissance d e la thorie pure du d r o i t n ' e s t pas la norme o r d o n n a n t la c o n t r a i n t e , m a i s l'acte o r d o n n a n t la c o n t r a i n t e . U n e thorie qui s u p p o s e des n o r m e s , des obligations c o m m e o b j e t s de la connaissance j u r i d i q u e doit s u p p o s e r des normes et des devoirs l i a n t les organes infaillibles (cf. p. 20). Par cela m m e elle a d m e t q u e les organes qui ne p e u v e n t t r e s o u m i s un j u g e m e n t j u r i d i q u e , s o n t p o u r t a n t rgis p a r des rgles de c o n d u i t e , par des n o r m e s p r a t i q u e s . L ' o r d r e juridique d e v i e n t alors ou p a r t i e d ' u n ordre m o r a l absolu ou p a r t i e d ' u n ordre m o r a l e relatif ou o r d r e moral relatif l u i - m m e 1 ) . C'est la tendance de M. Verdross, p o u r lequel la norme f o n d a m e n t a l e est f o r m u l a t i o n d ' u n e v a l e u r 2 ) . Cette d o c t r i n e p e u t tenir l ' a c t e j u r i d i q u e p o u r la ralisation d ' u n e norme g n r a l e 3 ) , l'unit n o r m a t i v e p o u r une h i r a r c h i e des n o r m e s 4 ) . Toutefois elle ne doit pas hsiter a f f i r m e r que le d r o i t est un ordre m o r a l partiel, n o n s e u l e m e n t par la file t r o i t e de la n o r m e f o n d a m e n t a l e , mais d a n s s a t o t a l i t . La d o c t r i n e de M. K e l s e n a pris une direction c o n t r a i r e celle de M. Verdross. P o u r une t h o r i e no-kantienne, tertium non d a t u r entre normes et f a i t s , entre n o r m e juridique et a c t e j u r i d i q u e , c o m m e o b j e t s de c o n n a i s s a n c e 6 ) . La t h o r i e kelsenienne i m p l i q u e le c h o i x de l'acte juridique, le choix des f a i t s . Le scepticisme kelsenienne, qui isole les objets de la c o n n a i s s a n c e j u r i d i q u e l'un de l ' a u t r e en r e f u s a n t d ' e x pliquer leur relation au f o n d (cf. p. 25) n ' e s t pas a p p l i c a b l e q u ' a u x faits parce q u e leur a p p l i c a t i o n a u x p h n o m n e s n o r m a t i v e s s e r a i t l'ana n t i s s e m e n t de la m t h o d e n o r m a t i v e m m e . Le choix des f a i t s c o m m e objets de c o n n a i s s a n c e j u r i d i q u e , par c o n s q u e n t , ne signifie pas un r a p p r o c h e m e n t la m t h o d e sociologique, mais, par c o n t r e , u n e consquence logique du n o r m a t i v i s m e d o g m a t i q u e de la t h o r i e p u r e . Ladite thorie n ' e x c l u t pas les f a i t s comme o b j e t s de la c o n n a i s s a n c e ; elle ne nie que l'ide q u e les notions juridiques d p e n d e n t , en q u o i q u e ce soit, des f a i t s sociologiques. Le c a r a c t r e n o r m a t i f de la thorie p u r e , par c o n s q u e n t , ne rside pas d a n s l ' o b j e t de sa c o n n a i s s a n c e , mais d a n s la m t h o d e m m e . Kelsen lui-mme e x p l i q u e avec b e a u c o u p de c l a r t la relation e n t r e a c t e sociologique e t m t h o d e n o r m a t i v e : Dans u n c o n t e n u rel c o n s t a t c o m m e d r o i t . . . on p e u t d i s t i n g u e r d e u x lments: l ' u n est un acte perceptible par le sens, l ' a u t r e est u n sens donn a cet a c t e par la c o n n a i s s a n c e ou par la recherche 6 ). C ' e s t la connaissance d u droit qui e s t considre une f o n c t i o n n o r m a t i v e e t la norme d e v i e n t d ' o b j e t de la c o n n a i s s a n c e un s c h m e d ' e x p l i c a t i o n 7 ) . Ce qui v e u t dire que l ' l m e n t n o r m a t i f et
1 ) R e m a r q u o n s que la t h o r i e des normes d ' a c t i o n c o m m e o b j e t d e la connaissance juridique, ne signifie p a s ncessairement d p e n d a n c e du droit l'gard d'un ordre moral absolu. Quand n o u s dsignons une guerre ou une d c i s i o n d'un tribunal suprme, c o m m e injuste (contraire au droit!) c'est u n j u g e m e n t d ' u n caractre moral, mais les m e s u r e s appliques n e dpassent pas la rgle juridique (cf. p. 18). 2 ) Verdross: Die R e c h t s t h e o r i e Hans K e l s e n s , Juristische B l t t e r , vol. 59, 1930, n 20, p. 5. 3 ) V e r d r o s s : Die E i n h e i t d e s rechtlichen Weltbildes, p. 80. *) V e r d r o s s : Verfassung der Vlkerrcchtsgemeinschaft, p. 11. 6 ) Mor: loc. cit., p. 93. ') Kelsen: loc. cit., p. 2. ') K e l s e n : loc. cit., p. 5.

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Le d o g m e d u b e l l u m justuin et la t h o r i e de l'infaillibilit juridique.

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la n o r m e f o n d a m e n t a l e s o n t c o n s t i t u s p a r la notion d e d r o i t , l a q u e l l e a p o u r f o n c t i o n de n o u s d o n n e r des c r i t r e s n o r m a t i f s ( e t n o n e m p i r i q u e s ! ) d a n s la d c o u v e r t e e t d a n s la s l e c t i o n d e s f a i t s j u r i d i q u e s 1 ) . Cette n o r m a t i v i t p u r e m e n t logique s'est souvent confondue aussi d a n s la t h o r i e p u r e a v e c l ' i d e t r a d i t i o n n e l l e de la n o r m a t i v i t p r a t i q u e ( m o r a l e ) . C ' e s t ainsi p a r e x e m p l e q u e se d v e l o p p a i t l ' i d e d ' u n e hirarchie d e s n o r m e s selon l e u r origine ( S t u f e n t h e o r i e , n o r m e f o n d a m e n t a l e c o n c r t e ) q u i ne se p e u t c o n c e v o i r q u e d a n s le d o m a i n e des n o r m e s pratiques. La n o r m a t i v i t d e la t h o r i e p u r e d u d r o i t s e r a i t p l u s j u s t e m e n t q u a l i f i e d e r a t i o n a l i s m e . Elle est le t r a i t c o m m u n d e la t h o r i e p u r e k e l s e n i e n n e e t de la t h o r i e du d r o i t n a t u r e l . T o u t e s d e u x s o n t d e s t h o r i e s p u r e s e t p a r cela m m e , m a l g r d e n o m b r e u x t r a i t s c o m m u n s , irrconciliables. Le p o s i t i v i s m e et le d r o i t n a t u r e l n e p e u v e n t t r e rconcilis q u e sur la b a s e d ' u n e t h o r i e d e c o n n a i s s a n c e raliste n ' a d m e t t a n t q u ' u n e d i f f r e n c e q u a n t i t a t i v e d e s l m e n t s s o c i o l o g i q u e s et m o r a u x ; il f a u t u n e m t h o d e d e Vexprience j u r i d i q u e ( G u r v i t c h ) a d m e t t a n t le c o n c o u r s v e n tuel de d i v e r s e s m t h o d e s p u r e s ( H o r v t h ) . P a r l, n o u s p e n s o n s a p p r o c h e r plus f a c i l e m e n t u n e s o l u t i o n . C e p e n d a n t l ' p u r a t i o n l o g i q u e ralise p a r la m t h o d e d e la t h o r i e p u r e p e u t a v o i r d e s r s u l t a t s t a n g i b l e s q u e les s y s t m e s a u t r e s q u e la d i t e t h o r i e n e p e u v e n t p a s n e p a s p r e n d r e e n c o n s i d r a t i o n . Elle r e s t e u n f o n d e m e n t i m p o r t a n t de l ' v o l u t i o n f u t u r e de la t h o r i e d u d r o i t .
F . K a u f m a n n : J u r i s t i s c h e r und s o z i o l o g i s c h e r R e c h t s b e g r i f f , K e l s e n - F e s t schrift, 1 9 3 1 , p. 3 0 3 1 : D i e G r u n d n o r m e n t h l t d e n Inbegriff d e r K r i t e r i e n d a f r , d a ein b e s t i m m t e r S a t z als R e c h t s s a t z e i n e r b e s t i m m t e n R e c h t s o r d n u n g a n z u sehen i s t . "

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Rechtskraft, rechtliche Unfehlbarkeit, Souvernitt

Von

Stephan Bib, Budapest

1. Der heutige Stand des Probleme. 2. Die Frage der Methodenreinheit. 3. Verhltnis von Norm und Tatsache im Recht, a) Einheit von Norm und Tatsache im Erleben des Rechts; b) Zusammenbetrachten von Norm und Tatbestand im Verfahren des Rechts; c) Gegensatz reiner Normen und reiner Tatbestnde in den logischen Voraussetzungen des Rechts. 4. Rechtskraft und Nichtigkeit. 5. Unmglichkeit absoluter Rechtskraft und absoluter Nichtigkeit. 6. Die rechtliche Unfehlbarkeit. 7. Unmglichkeit absoluter rechtlicher Unfehlbarkeit. 8. Die Souvernitt. 9. Zusammenfassung.

1. D e r h e u t i g e S t a n d d e s P r o b l e m s Die Frage der Rechtskraft ist bei dem heutigen Stand der Rechtsthoorio keine geschlossene Frage. Zwar ist die alte Rechtskraftproblematik, welche letzten Endes ein Kampf um einen theoretischen Rechtskraftbegriff war, mit dem klassisch gewordenen Buch von M e r k l abgeschlossen. Dieses Buch erlaubt uns alles, was vor ihm ber Rechtskraft geschrieben wurde, zu vernachlssigen. Doch hat dieses Buch die bisherige Rechtskraftproblematik nicht nur geschlossen, sondern auch fast vernichtet. Diese Vernichtung ist durch eine bis in die letzten Konsequenzen durchgefhrte Vereinheitlichung und Klrung aller hineinspielenden Begriffe erfolgt. Es fragt sich nun, ob diese von M e r k l vollzogene Vereinheitlichung und Klrung den Begriff der Rechtskraft nicht an die Grenze der berflssigkeit gebracht hat? Gewi, bedeutet Rechtskraft in der reinen normativen Auffassung von M e r k l und K e l s e n eine solche Eigenschaft von Normen, die in ihrem Normencharakter und ihrer Normgeltung schon notwendig inbegriffen aufgefat wird. Nach der von M e r k l vollzogenen Erledigung des Rechtskraftproblems hat der Begriff der Rechtskraft die Stellung eines Begriffes zweiten Ranges im Bau der Reinen Rechtslehre eingenommen, gegenber solchen Begriffen ersten Ranges, wie Zurechnung, Delegation, Verfassung, Unrechtsfolge usw. An sich kann das nicht als Fehler bezeichnet werden; es ist aber auffallend, da die Rechtskraft in der Rechtserfahrung auch weiterhin einen wichtigren Platz einnimmt und eine grere Rolle spielt als in der Reinen Rechtslehre. Man kann also die Frage aufwerfen, ob der

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Rckgang der Bedeutung des Rechtskraftbegriffes in dor Reinen Reclitslehre, nicht der Einseitigkeit der Beleuchtung zuzuschreiben ist. Wir wollen im folgenden m i t H i l f e der M e r k i s c h e n Klrung z u r F r a g e der Rechtskraft Stellung nehmen, aber gleichsam a u f G r u n d einer Auffassung, die der reinen, normativen Rechtslehre widerspricht. 2. D i e F r a g e d e r M e t h o d e n r e i n h e i t W i r gehen von einem Standpunkt aus, der die reine normative Rechtsbetrachtung verlt und das Recht nicht nur als Norm, nicht n u r als eine gleichgltig wie verstandene Art von reinem Sollen vorstellt, sondern es als einen solchen Erkenntnisgegenstand auffat, welcher n u r d u r c h reflexive Aufeinanderbeziehung von Norm und Tatsache erfat werden kann. Gegen eine solche Auffassung ist der erste Einwand der des Methodensynkretismus. Ohne in die Problematik dieses Einwandes tiefer eingehen zu wollen, sei hier darber folgendes bemerkt: Die Reine Rechtslehre macht, ihren philosophischen Grundvoraussetzungen entsprechend, eine unberbrckbare Unterscheidung zwischen juristischem und soziologischem Sinn solcher Ausdrcke, wie Recht, Staat, Rechtsakt usw. Der gleiche Name dieser angeblich diametral verschiedenen Begriffe ist nach der A u f f a s s u n g der Reinen Rechtslehre keine erklrungsbedrftige Tatsache. W i r geben zu, da die W i s s e n s c h a f t das Recht hat, neue Benennungen zu schaffen und alte Benennungen zu revidieren innerhalb der verschwommenen Grenzen des Erfordernisses der sogenannten terminologischen konomie. Doch beschrnkt sich diese Mglichkeit auf den arbitrren und subjektiven Vorgang der Benennung, nicht aber auf den Erkenntnisgegenstand, dessen Name gleichsam Ausdruck einer unmittelbaren E r f a h r u n g sein kann. Der Gebrauch von Worten, wie Staat, Recht usw. kann verndert und umgedeutet werden. Doch die Tatsache, da Recht in juristischem und Recht in soziologischem Sinn, von Sprachgrenzen unabhngig mit identischen Benennungen ausgedrckt zu werden pflegt, bedeutet, da es sich hier nicht um eine bloe Ungenauigkeit der landlufigen Benennung handelt, gondern um eine Identitt der unmittelbaren E r f a h r u n g . Die Funktion der Wissenschaft ist es, gerade diese primre E r f a h r u n g zu erfassen, und sie darf diese F r a g e nicht mit einem Hinweis auf Benennungsungena/uigkeiten erledigen. Dieser A u f f a s s u n g liegt natrlich eine erfahrungserfassende philosophische Bestrebung zugrunde, welche dem Rationalismus der Reinen Rechtslehre (und der. Marburger Schule der neukantischen Philosophie) gegenbersteht. D a s Postulat der Methodenreinheit ist aber auch f r eine solche A u f f a s s u n g gltig. Doch hat eine erfahrungserfassende Rechtsbetrachtung gerade bezglich der Methodenreinheit der reinen normativen Auff a s s u n g einen Vorwurf zu machen. Diese Lehre macht eine strenge Unterscheidung zwischen Reoht in normativem Sinn und Recht in

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soziologischem Sin n und stempelt alle Bestrebungen, welche diese Unterscheidung u n d diese Kluft zu Uberbrcken versuchen, als Metap h y s i k . Es scheint u n s aber, da Recht im normativen Sinne n u r auf G r u n d einer Rechtsnormerfahrung, und Recht im soziologischen Sinne n u r auf Grund einer Rechtstatsachenerfahrung begriffen werden knnen, diese beiden aber nur Unterarten der Rechtserfahrung bilden. E i n e Auffassung also, welche die Verknpfung und einheitliche Erkennung von verschiedenen, aber verwandten Erfahrungserscheinungen nur durch einen metaphysischen Sprung erreichbar darstellt, begeht den rgsten Methodensynkretismus unter allem: Den zwischen Metaphysik und Erfahrung, indem sie eine K l u f t zwischen Erf a h r u n g und E r f a h r u n g stiftet, welche angeblich n u r metaphysisch zu berbrcken ist. W i r ziehen also wenn w i r whlen mssen den Vorwurf des Synkretismus zwischen Normerfahrung u n d Tatsachenerfahrung, dem eines Synkretismus zwischen E r f a h r u n g und Metaphysik vor. 3. V e r h l t n i s von N o r m u n d T a t s a c h e im R e c h t Die Frage des Zusammenhanges und der V e r k n p f u n g von Norm u n d Tatsache innerhalb und auerhalb des Rechts ist allerdings schwierig genug, um die Freunde einer unbedingten, logischen Geschlossenheit abzuschrecken. In der Rechtstheorie wurden verschiedene Lsungsmglichkeiten dieses Problems aufgeworfen. K e l s e n lt den Zusammenhang zwischen Norm und Tatsache n u r als Gleichheit des Inhaltes von Norm und Tatsache zu, wobei aber diese Gleichheit, den K e l s e n sehen philosophischen Voraussetzungen entsprechend, sich auf eine Gleichheit des wrtlichen Inhaltes reduziert. V e r d r o arbeitet mit dem Begriffe der realisierten Norm", G u r v i c h mit dem der normativen Tatsache", welche beide die Betonung der einen Seite bedeuten; H o r v t h dagegen stiftet ein Gleichgewicht b e i d e r ' P o l e d u r c h den Begriff des Zusammenbetrachtens, der S y n o p s i s , der gleichzeitigen Zusammenbetrachtung von Norm und Tatsache. Zum gesamten Problem von Sein und Sollen kann hier nicht eingehend Stellung genommen werden. Wir stehen z w a r dem Standpunkt, der eine absolute Scheidung zwischen Norm und Tatsache fordert, skeptisch g e g e n b e r ; doch halten w i r jenen H o r v t h sehen A u s g a n g s punkt fr zutreffend, wonach, beim heutigen Stand der Philosophie, die Beweislast jene Meinung trifft, welche die Vereinbarkeit von Norm und Tatsache behauptet. Auerdem sehen w i r in der weitlufigen Spannung zwischen Sollen und Sein, in der ewigen Gegenberstellung von Rechtsnorm und Rechtstatbestand, welche in jeder Rechtslage wiederkehrt, ein Charakteristikum des Rechts; wenn also auch auf dem ganzen Gebiet der Ethik und der Gesellschaftswissenschaft die Relativitt des Unterschiedes zwischen Norm u n d Tatsache behauptet werden kann, ist dieser Unterschied f r d a s R e c h t , d. h. in jeder rechtlichen Betrachtung und Beschreibung von Zusammenhngen ein

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St. Bib:

schon von vornherein (metajuristisch) gegebener und immer vorhandener Gegensatz. Bevor wir die Frage der Rechtskraft behandeln, wollen wir diesen Gegensatz kurz untersuchen.
a) Einheit von Norm und Tatsache im Erleben des Rechts

Im unmittelbaren Erlebnis des Rechts, wie in jedem Erlebnis berhaupt, ist ein unberbrckbarer Gegensatz zwischen Norm und Tatsache nicht vorhanden. Im Gegenteil wird die bindende K r a f t die normative Qualitt oft ohne weiteres als mit tatschlichem Geschehen oder Nichtgeschehen identisch bezeichnet (Gewohnheit, Organakt, Nichtigkeit), Relevanz und Existenz in Einheit erlebt, worin ein Ubergang von Norm in Tatsache und von Tatsache in Norm immer mglich bleibt. Diese Erlebnisse 'knnen bei der Untersuchung von etwas Rechtlichem gar nicht a u e r acht gelassen werden, da sie gar nicht n u r vorbergehende subjektive Eindrcke sind, sondern Rechtseinrichtungen, welche in der Weise und in der Absicht geschaffen sind, da sie gewisse Erlebnisse hervorrufen knnen oder regelmig hervorrufen. W i r werden im folgenden die Untersuchung einer Rechtseinrichtung immer mit der F r a g e ber das entsprechende Erlebnis beginnen.
b) Zusammenbetrachten von Norm und Rechts Tatbestand im Verfahren des

D a s als Recht Erlebte mu zum Ausdruck kommen und sich in das Gebude des schon ausgedrckten Rechts einfgen. Durch diesen Ausdruck werden Gegenstnde als rechtliche behandelt und betrachtet; das ist das eigentlich rechtliche Gebiet, das Gebiet des Zusammenbetrachtens von Norm und Tatbestand. Sobald nmlich die u n g e t r e n n t e Einheit des Erlebnisses im Rahmen rechtlicher Ausdrcke, rechtlicher Lagen und rechtlicher Prozeduren zum Ausdruck kommt, wird die Einheit in Zusammenbetrachten u n d Aufeinanderbeziehen von Norm und Tatsache aufgelst. Was als bergang von A k t zu Norm erlebt wird, erklrt sich in rechtlicher Beziehung als ein spezielles Verhltnis von Norm u n d Tatbestand, wobei sich aber die erlebende normschaffende Kraft eines Aktes nicht als etwas Eigenes, sondern als Ausflu weiterer Normen beweist, und die Zurckfhrbarkeit des einen auf das a n d e r e unmglich wird. Zwar k a n n eine Rechtsnorm gegenber einer hheren oder einer spteren, sie verndernden Norm die Stellung eines Tatbestandes einnehmen und ein rechtlicher Tatbestand, ein Rechtsakt kann gegenber einem niedrigeren oder spteren die Stellung einer Norm haben. Doch sie knnen nie in der rechtlichen Beschreibung k o n k r e t e r Rechtslagen verwischt und vertauscht werden, ohne da man damit gleichsam an die Grenzen des Rechts anlangen mte. Wenn nmlich in einer konkreten Rechtslage die eine E r scheinung als Rechtsnorm, die andere als rechtlicher Tatbestand und gleichsam die eine als rechtlicher Tatbestand und die andere als Rechtsnorm betrachtet werden kann, wenn streitende Parteien gleichzeitig die eigenen Akte als Organakte und die des anderen anderseits als

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Unrecht und Verbrechen darstellen knnen, so sind wir an der Grenze des Rechts, in der Rechtsunsicherheit, in der Revolution. Bei der Unmglichkeit der Verwischung von Norm und Tatbestand besteht nichtsdestoweniger die Notwendigkeit ihrer Aufeinanderbeziehung. Die rechtlichen Normen erscheinen immer in Tatbestnden und die rechtlichen Tatbestnde immer in Rechtsnormen. Dieses Zusammenbetrachten von Recht und Norm steht in den Rechtsakten, Prozeduren und Normzusammenhngen des positiven Rechts v o r uns. Der Ausdruck dieser Zusammenhnge fordert eine spezielle Betrachtungsweise, welche eben die Rechtliche ist, wie sie sich in der synoptischen Methode H o r v t h s darstellt. Diese Methode wurzelt tief in der Rechtserfahrung, ist aus den Forderungen der Rechtserkenntnis herausgewachsen und daher speziell f r die Analyse der Rechtserfahrung geeignet.
c) Gegensalz reiner Normen und, reiner Tatbeslnde Voraussetzungen des Rechts in den logischen

In Kenntnis der Verknpfungs- und Betrachtungsweise, die f r das Recht charakteristisch ist, mssen wir nach ihren Voraussetzungen fragen. Die logische Voraussetzung einer Verknpfungsweise, welche notwendigerweise Norm und Tatsache verknpft, sie beide aber immer getrennt ausdrckt, ist die U n z u r c k f h r b a r k e i t des einen Elements auf das andere. Diese Voraussetzung ist auch tatschlich vorhanden, wenn wir die logischen Schlsse aus jener zusammenbetrachtenden Verknpfungsweise ziehen. Die Ganzheit der rechtlichen Normen einer Rechtsordnung kann nie auf Tatbestand zurckgefhrt werden, weil immer Normen brig bleiben, deren Gltigkeit unabhngig von der Rechtmigkeit eines normsetzenden oder normabschaffenden Rechtsaktes ist oder geworden ist. Diese knnen also nicht gesetzt oder abgeschafft werden, sie knnen daher als u n a b s c h a f f b a r e R e c h t s n o r m e n bezeichnet werden, da im positiven Recht kein Verfahren f r ihre Abschaffung vorhanden ist. Als solche stehen sie den a k t g e b u n d e n e n R e c h t s n o r m e n gegenber, deren Gltigkeit von der Rechtmigkeit eines Rechtsaktes abhngig ist. Diese Abhngigkeit und daher die ganze normative K r a f t einer aktgebundenen Rechtsnorm ist aber rechtlich n u r in dem Falle denkbar, wenn sie von unabschaffbaren Rechtsnormen verliehen und abgeleitet auftritt. D a s heit in der M e r k l schen These ausgedrckt , da der Inhalt des gesamten positiven Rechts in der Ursprungsnorm (in der unabschaffbaren N o r m ) in nuce enthalten ist. "Es ist n a t r l i c h mglich, da eine u n a b s c h a f f b a r e Rechtsnorm ursprnglich an einen Rechtsakt gebunden w a r und dann spter in die Zahl der unabsohaffbaren Rechtsnormen bergegangen ist; und umgekehrt, da eine unabschaffbare Rechtsnorm spter diesen Charakter verliert und von Rechtsakten abgeschafft u n d wieder geschaffen werden kann. Ob das, was Rechtsnormen unabschaffbar macht, als Rechteidee,

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Fiktion, Rechtsbewutsein oder Macht bezeichnet werden soll, bleibe hier dahingestellt. E s kann allerdings keine Rechtstheorie der Anerkennung unabsohaffbarer Rechtsnormen ausweichen, hchstens sie an einen Punkt konzentrieren und als auerrechtlich erklren (hypothetische Ursprungsnorm der Reinen Rechtslehre). Nach u n s e r e r Meinung ist die Zahl unabschaffbarer Rechtsnormen in jeder Rechtsordnung eine variable Tatsachenfrage, welche in jedem Moment neu aufgeworfen werden kann. Logische Regeln, ethische Vorschriften und spezialrechtliche Normen variieren in jener bunten Flle normativer Voraussetzungen der Rechtsordnung, welche in einem historischen Momente in einer konkreten Rechtsordnung von keinem Rechtsakt geschaffen oder abgeschafft werden knnen. D a s kann als eine relative n a t u r r e c h t l i c h e A u f f a s s u n g bezeichnet werden. Solche unabschaffbaren Normen sind in jedem konkreten Durchschnitt einer Rechtsordnung gegeben, und ihr Vorhandensein ist eine logische Voraussetzung des Normcharakters unterer Rechtsnormen und des F u n k tionierens der Rechtsordnung. Anderseits kann aber auch die Totalitt der rechtlichen Tatbestnde nicht von Rechtsnormen abgeleitet werden. Z w a r beruft sich jeder rechtliche Tatbestand auf eine Rechtsnorm und rechtliche Tatbestnde knnen von Rechtsnormen gegrndet u n d vorgeschrieben werden (Rechtsakte). Doch gibt es immer Tatbestnde, die von der vorhergegebenen Normregelung unabhngig sind. Sie sind aber nichtsdestoweniger rechtliche, d. h. rechtlich relevante Tatbestnde, da sie eben sich gegenber eine in rechtlichen Verfahren erscheinende oder in die Richtung einer Rechtsnormsetzung weisende Reaktion auslsen knnen. Diese knnten wir mit einem schwerflligen Ausdruck, ununterstellbare (unsubsumierbare) T a t b e s t n d e nennen, wogegen f r jene Tatbestnde, die von Rechtsnormen vorgeschrieben und ges c h a f f e n " sind, der Ausdruck n o r m g e b u n d e n e r T a t b e s t a n d oder R e c h t s a k t pat. Die Zahl der rechtlichen Tatbestnde, die rechtlich nicht vorgesehen und nicht vorgeschrieben, dennoch rechtliche Reaktion und rechtliche Folgen auslsen, ist unserer Meinung nach auch eine Tatsachenfrage, d. h. eine Frage der Rechtserfahrung. Das kann als eine relative f r e i r e c h t l i c h e A u f f a s s u n g bezeichnet werden. Doch mu jede Rechtstheorie, und auch die Reine Rechtslehre, ebenso, wie mindestens eine einzige u n a b s c h a f f b a r e Rechtsnorm, auch einen einzigen rechtlich unvorgeschriebenen Tatbestand voraussetzen, und z w a r jenen, in dem die Ursprungsnorm zu Recht erklrt wird. Da von der Reinen Rechtslehre Ursprungsnorm und Ursprungstatbestand als auerrechtlich erklrt werden, n d e r t f r uns die Sachlage nicht, da. man doch auf dem Wege sogenannter reiner Rechtslogik zu ihrer rechtlichen Relevanz gelangen mu. W i r sind uns stets dessen bewut, da Ursprungsnorm und Ursprungstatbestand nicht n u r in der Reinen Reohtslehre identisch sind,sondern auch berhaupt sogenannte unabschaffbare Rechtsnormen und sogenannte ununterstellbare Tatbestnde soziologisch sich als mit-

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einander verknpft und aneinander gebunden erweisen. Diese Verbundenheit tritt aber in Rechtslagen nicht zutage, im Gegenteil, die logische Voraussetzung des Zusammenbetrachtens von Norm und Tatsache im Recht ist die scharfe Trennung beider. Diese Trennung als Voraussetzung ist eine W i s s e n s f u n k t i o n und hat ihr eigenstes Gebiet in der Rechtslogik und in der Rechtsdogmatik. Doch ist die Voraussetzung dieser T r e n n u n g nicht die Meinung irgendeiner Theorie, sondern ist auch in der Rechtserfahrung gegeben. Im rechtlichen V e r f a h r e n und Handeln von Menschen zeigt sich immer die Voraussetzung eines Normenhimmels und einer Erde der Tatsachen. Das Verhltnis zwischen Norm und Tatsache im Recht, kann also folgendermaen charakterisiert werden. Norm und Tatsache werden im Recht i n E i n h e i t erlebt, z u s a m m e n betrachtet und behandelt, und i n G e t r e n n t h e i t gewut und vorausgesetzt. Das par excellence Rechtliche ist das Zusammenbetrachten und Behandeln; dagegen weisen die Erlebnisse und Voraussetzungen nach vor- bzw. berrechtlichen Gebieten. Sie sind aber nichtsdestoweniger Teile der Rechtserfahrung. Die Funktion des par excellence rechtlichen Zus a m m e n b e t r a c h t e n s besteht eben darin, da das E r l e b n i s d e s V e r e i n i g t s e i n s und die V o r a u s s e t z u n g d e r G e t r e n n t h e i t von Norm und Tatsache in einem technischen und behandelbaren System berbrckt werden. Erleben, Behandeln lind W i s s e n bezglich des Rechtes sind nur verschiedene Aspekto der Rechtserfahrung. 4. R e c h t s k r a f t u n d N i c h t i g k e i t Die traditionelle L e h r e der R e c h t s k r a f t hat diese als Urteilsw i r k u n g a u f g e f a t . Die entscheidende T a t M e r k l s w a r die Erkenntnis, da Rechtskraft ein solches rechtliches Phnomen ist, welches nicht n u r an U r t e i l e und nicht n u r auf dem beschrnkten Gebiete der Justiz, sondern auf jedem Rechtsgebiet, an jeden Rechtsakt sich a n k n p f e n kann. Diese F e s t s t e l l u n g ist ein solcher Fortschritt, da sie von keiner knftigen Reohtstheorie a u e r acht gelassen werden kann. Nebst d i e s e r notwendigen Verallgemeinerung des Rechtskraftbegriffes h a t ihn M e r k l gleichsam verengert und umgedeutet. Indem er die Rechtskraft als eine E i g e n s c h a f t von Normen und nicht von Rechtsakten bezeichnet, vollzieht er eine deduktive Anwendung d e r Prmissen der Reinen Rechtslehre und diese Umdeutung mu von den Gegnern dieser P r m i s s e n mit Vorbehalt aufgenommen werden. Weiters erblickt M e r k l den Normeigenschaftscharakter der Rechtskraft darin, da s i e die spezielle Geltungsdauer der Rechtsnormen ist, wogegen schon G e r h a r t H u s s e r l den Einwand erhoben hat, da damit das Seinselement von Recht und Rechtsk r a f t vollkommen ausgeschlossen bleibt. Wahrlich, eine Definition der R e c h t s k r a f t die schon in ihrem Namen eine S p a n n u n g trgt als bloe D a u e r , kann k a u m jene befriedigen, die eben die Spannung von Norm und Akt im Recht untersuchen wollen.

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Wir schlagen f r den Begriff der Rechtskraft eine Bestimmung vor, welche sich aus dem obengeschilderten Zusammenbetrachten von Norm und Tatsache ergibt. Wir wollen diesen B e g r i f f vorlufig in eine Form fassen, die das unmittelbare Erleben der Rechtskraft darstellt und Forderungen einer reinlichen Trennung zwischen Norm und Tatsache vorstzlich nicht gengt. R e c h t s k r f t i g s i n d d a h e r jene R e c h t s a k t e , d i e sich z u e i n e r R e c h t s n o r m v e r w a n d e l t h a b e n . R e c h t s k r a f t ist also in diesem Sinne der Geburtsumstand der aktgebundenen Rechtsnorm. Wir haben von der Rechtskraft eine p r i m r e Definition gegeben, welche die Grenze zwischen Norm und Tatsache nicht beachtet, indem sie von einem b e r g a n g eines Rechtsaktes in eine Rechtsnorm spricht. Sobald wir aber dieser das Erleben erfassenden Begriffsbestimmung einen rechtlichen Sinn geben wollen, kommt der notwendige Gegensatz und die Trennung von Norm und Tatbestand sofort zur Geltung. Die Behauptung, ein Rechtsakt sei rechtskrftig, kann im rechtlichen Sinn n u r eine Beziehung des betreffenden Rechtsaktes zu einer Rechtsnorm bedeuten, u n d zwar die Beziehung des Entsprechens. Dieses Entsprechen k a n n zweierlei bedeuten. Entweder ist d e r im rechtskrftigen Rechtsakt enunzierte normative Inhalt identisch mit dem n o r m a t i v e n Inhalt der Rechtsnorm oder es sind die im bezglichen Rechtsakte geschehenen Tatsachen identisch mit einem T a t b e s t a n d , welcher von der bezglichen Rechtsnorm beschrieben ist. Beide Arten von Entsprechung knnen aber rechtlich n u r in einem weiteren Rechtsakt zum Ausdruck kommen, und gegenber der Rechtskraft dieses letzterwhnten Rechtsaktes wiederholen sich dieselben doppelten Beurteilungs- und Feststellungsmglichkeiten usque ad infinitum; d. h. trotzdem fortwhrend an Rechtsnormen zugeordnet wird, kommen wir wieder zum Rechtsakt zurck. Als bloe Kehrseite der Rechtskraft kann die rechtliche N i c h t i g k e i t eines Aktes betrachtet werden. Die Beziehung der zugeordneten Reohtsakte und Rechtsnormen ist im Falle der Nichtigkeit das N i c h t e n t s p r e c h e n , das W i d e r s p r e c h e n . E s ist aber zu betonen, da Nichtigkeit kein rechtliches Nichtsein bedeutet, sondern schon einen Normativisierungsgrad, eine negative Rechtskraft. Der der Rechtskraft entgegengesetzte Vorgang steht in den Erscheinungen der R e c h t s n o r m a n w e n d u n g (Realisierung) vor uns, die wir h i e r nur wegen der Parallelitt k u r z behandeln werden. R e c h t s a n w e n d u n g (Realisierung) liegt vor, wenn e i n e R e c h t s n o r m in e i n e n T a t b e s t a n d , i n e i n e n R e c h t s a k t b e r g e h t . Rechtsanwendung ist daher der Geburtstand des nonngebundenen Tatbestandes, des Rechtsaktes. Dieser erlebte Ubergang bedeutet rechtlich eine Zuordnung d e r betreffenden Rechtsnorm z u einem Tatbestand, d. h. ein Entsprechen beider. Dieses Entsprechen kann im Sinne der stndigen Spannung von Norm und Tatsache

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ebenso zweierlei bedeuten. Entweder ist ein tatschliches Geschehen dem in d e r realisierten Norm beschriebenen Tatsachen entsprechend; oder es sind die in einem tatschlichen Geschehen enunzierten Normen der realisierten Norm entsprechend. Dieses Entsprechen ist aber selbst durch Hechtsnormen bedingt und so bleiben wir, trotz dem erlebten b e r g a n g , auch w e i t e r h i n im Gebiet der Normen, wenn w i r dem Vorgang der rechtlichen Zuordnung folgen. Die Kehrseite der Realisierung der Rechtsnorm ist ihre D e r o g a t i o n , wenn zugeordnete Rechtsnormen und Tatbestnde in Widerspruch stehen. Rechtsnormrealisierung und Rechtsnormderogation sind rechtslogisch vollkommen gleichbedeutend und beide enthalten eigentlich das derogierende Element: Eine Norm ist nmlich im Momente vom Normenhimmel gefallen, wenn s i e zwar geltend, aber n u r aktgebunden geltend dargestellt wird. Wir sehen also, da der Sinn von R e c h t s k r a f t und Nichtigkeit, von Rechtsnormanwendung und Derogation n u r im primren Erleben als b e r g a n g eines Aktes in eine Norm, u n d umgekehrt, empfunden werden kann. Sobald aber dieses p r i m r e Erleben in den Kategorien des Rechts sich auszudrcken versucht, wird der sogenannte b e r g a n g von Norm zu Akt und von Akt zu Norm unerfabar, und kommt das notwendige Gegenberstehen von Rechtsnorm und Rechtsakt zur Geltung, indem es sich bei jeder weiteren Analyse wiederholt. a b s o l u t e r R e c h t s k r a f t .und a b s o l u t e r Nichtigkeit R e c h t s k r a f t und N i c h t i g k e i t sind im Sinne des Vorhergesagten nicht Eigenschaften von Rechtsnormen, sondern von R e c h t s a k t e n , und zwar jene, im Sinne deren ein Tatbestand sich z u r normativen Bedeutung und zu einem normgebundenen Tatbestand erhebt, zu einem Rechtsakt wird. R e a l i s i e r u n g und D e r o g a t i o n sind dagegen Eigenschaften von R e c h t s n o r m e n , und zwar jone, im Sinne deren die Gltigkeit einer Rechtsnorm an Tatbestnde gebunden wird. Dementsprechend ist R e c h t s k r a f t im allgemeinsten S i n n e (d. h. Rechtskraft u n d Nichtigkeit) Eigenschaft aller normgebundenen rechtlichen T a t b e s t n d e (Rechtsakte), Derogation im allgemeinsten Sinne (Realisiertheit u n d Derogation) dagegen eine Eigenschaft 'aller aktgebundenen Rechtsnormen. Im weiteren werden wir u n s nur mit den F r a g e n der Rechtsk r a f t und der Nichtigkeit beschftigen (d. h. n u r mit dem b e r g a n g vom Akt zur Norm). F r die Sicherheit von Rechtskraft und Nichtigkeit k a n n uns keine Rechtsordnung Garantie geben. Die R e c h t s k r a f t eines Rechtsaktes kann n u r durch einen weiteren r e c h t s k r f t i g e n Rechtsakt zutage kommen (auch die R e c h t s k r a f t eines u n a p p e l l i e r b a r e n Urteils tritt nur im Vollstreckungsakt zutage) und dieser letzte k a n n die schon vorhandene Rechtskraft wieder vernichten. Die Nichtigkeit 5. U n m g l i c h k e i t

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eines A k t e s kann anderseits nur durch eihen anderen Rechtsakt zum Ausdruck kommen, welcher kraft seiner Kompetenz den betreffenden Akt auch f r rechtskrftig erklren kann. Kein Akt ist an sich r e c h t s k r f t i g oder richtig: die Rechtsakte enthalten nur eine gleichzeitige Dosierung von Rechtskraft- und Nichtigkeitsmglichkeiten in verschiedener Quantitt ( H o r v t h ) . R e c h t s k r a f t und Nichtigkeit sind in e w i g e r Korrelation und wo die eine auftritt, ist die andere als Schatten immer dabei. Alle Rechtskraft bedeutet eine mit der Mglichkeit einer Irrelevanz belastete Geltung, und alle Nichtigkeit bedeutet eine mit der Mglichkeit einer G l t i g k e i t in Berhrung gekommene rechtliche Irrelevanz. R e c h t s k r a f t und Nichtigkeit sind i h r e r Natur nach Relationsbegriffe u n d knnen keiner Verabsolutierung u n t e r s t e h e n . Die A u f f a s s u n g der R e c h t s k r a f t als Relationsbegriff und die Unmglichkeit ihrer Verabsolutierung sind logische Folgen des dem positiven Recht charakteristischen zusammenbetrachtenden V e r f a h r e n s . Absolute R e c h t s k r a f t ist nmlich nur als absolute Geltung zu erfassen, welche aber nicht Rechtsakten, sondern n u r reinen normativen Erscheinungen zukme, die von den sie ausdrckenden Rechtsakten vollkommen u n a b h n g i g sind: wir sprechen aber dann und eben n u r dann von Rechtskraft, wenn die Geltung nicht absolut, sondern an einen Rechtsakt gebunden u n d fraglich ist. Absolute Nichtigkeit sollte dagegen die vollkommene rechtliche Irrelevanz bedeuten und das wre rechtlich ebenso unmglich, da eine absolute n o r m a t i v e Irrelevanz n u r vollkommen auerrechtlichen Tatbestnden, bloem Naturgeschehen zukme; wir sprechen aber n u r dann von einer Nichtigkeit, wenn die Irrelevanz nicht absolut, sondern n o r m a t i v festgestellt und f r a g l i c h ist. Reohtskraft und Nichtigkeit bedeuten daher eine rechtslogisch inadquate, n u r im unmittelbaren rechtlichen Erleben gegebene Verk n p f u n g von Substanz u n d Eigenschaft. Jedem Rechtsakt wohnt die Tendenz inne, seine schwer errungene normative Relevanz mehr oder weniger zu verlieren und wieder als einfacher T a t b e s t a n d zu gelten. Beim Vollstreckungsproze fllt der r e c h t s k r f t i g e Akt bei jedem Schritt in den Zustand des Tatbestandseins zurck ( H o r v t h ) . Dementsprechend knnen aber Rechtskraft und Nichtigkeit eines Rechtsaktes in jedem neuen zeitlichen Durohschnitt w i e d e r fraglich gemacht werden, d. h. i h r e D a u e r ist unsicher. 6. D i e r e c h t l i c h e U n f e h l b a r k e i t . In diesem Zusammenhang wird erst die Dauer der Rechtskraft (Nichtigkeit) zu einer zentralen Frage, und so erlangt die M e r k i sche Behandlung des Problems, welche die F r a g e ber die Dauer in den Mittelpunkt stellt, ihre Berechtigung wieder. Die Beantwortung d e r F r a g e ist aber in der Reinen Rechtslehre viel einfacher. D o r t ist die R e c h t s k r a f t eine Eigenschaft von Rechtsnormen, eine U n t e r a r t von Geltung, daher prinzipiell zeitlich unendlich und

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n u r durch spezielle positivrechtliche Verfgungen (Derogation) begrenzt. In dem von u n s gebrauchten Sinne aber ist die Rechtskraft eine Eigenschaft von Rechtsakten, und zwar eine substantiell inadquate, daher prinzipiell immer fragliche, u n s i c h e r e und vernderliche Eigenschaft. Die Feststellung aber, da r e c h t s l o g i s c h R e c h t s k r a f t und Nichtigkeit zeitlich unsicher und vernderlich sind, besagt nichts f r das unmittelbare Erleben des Rechts. Rechtslogisch haben wir auch Rechtskraft und Nichtigkeit nur als Arten eines B e r u f u n g s v e r h l t nisses zwischen Rechtsakten und Rechtsnormen bestimmt; nichtsdestoweniger gibt es ein Rechtserlebnis der R e c h t s k r a f t und Nichtigkeit, welches sich bei jeder betreffenden Rechtslage wiederholt. F r a g l i c h ist es, ob es nioht auch ein unmittelbares E r l e b e n der versicherten D a u e r oder der zeitlichen Unendlichkeit von Rechtskraft und Nichtigkeit g i b t ? Es steht auer Zweifel, da solche Erscheinungen in der Rechtse r f a h r u n g gegeben sind. Inappela'ble" Urteile, Entscheidungen letzter" Instanzen, unwiederholbare" Akte stellen die zeitliche Un Vernderlichkeit der R e c h t s k r a f t dar. D a g e g e n zeigen unh e i l b a r " nichtige Akte, irremediable" F o r m f e h l e r , Erlsse des Hauptmanns von Kpenick die zeitliche Unvernderliohkeit der N i c h t i g k e i t . W i r mchten als rechtliche U n f e h l b a r k e i t j e n e E i g e n s c h a f t r e c h t l i c h e r T a t b e s t n d e (Rechtsakte) bezeichnen, die darin besteht, da Rechtsakte eine u n v e r n d e r l i c h e Rechtsk r a f t (Nichtigkeit) erlangen, d a s i e f r i m m e r i n R e c h t s n o r m e n b e r g e g a n g e n sind. Aus dem bisher Gesagten folgt, da rechtliche U n f e h l b a r k e i t in diesem Sinne n i r g e n d s zu b e w e i s e n ist. Das e w i g e Schaukelspiel zwischen Norm und Tatbestand macht eine Unvernderlichkeit von R e c h t s k r a f t und Nichtigkeit unmglich. E n t s p r e c h u n g und Abweichung zwischen Norm und Akt drcken keinen substantiellen Zusammenhang aus, daher knnen sie immer wieder f r a g l i c h gemacht werden und einer neuen Beurteilung unterzogen werden. Die E r scheinung neuer Beurteilung endgltig" geschlossener und vollkommen u n w i d e r r u f l i c h e r " Rechtskraft- und Nichtigkeitslagen bietet uns das groe Reservoir rechtlicher Grenzflle, die R e v o l u t i o n und das ihr verwandte Gegenstck, die h e r g e s t e l l t e L e g i t i m i t t . Wenn also auch die rechtliche U n f e h l b a r k e i t eines Rechtsa k t e s nicht rechtlich garantiert werden kann ( u n d insofern diese G a r a n t i e d e k r e t i e r t wird, hat das g a r keine rechtslogische Bedeutung, da doch die berprfungsnotwendigkeit d e r Vollzugsorgane immer dahinter steht), so'knnen doch gewisse positivrechtliche Einrichtungen die Bedingungen des menschlichen E r l e b n i s s e s der rechtlichen U n f e h l b a r k e i t darbieten. Das geschieht durch ein H u f e n und s t e i g e r n d e s Aufeinanderbauen v o n V e r f a h r e n . W e n n eine rechtliche P r o z e d u r beendet wird, so folgt darauf ein anderes Verfahren, welches sich mit d e r

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Rechtskraft oder der Nichtigkeit der im vorigen Rechtsverhltnis stehenden Akto beschftigt usw. Es ist dann eine e r f a h r u n g s m i g e psychologische Tatsache, da nach einem gewissen Aufeinanderfolgen solcher V e r f a h r e n , sei es beim zweiten, sei es beim zehnten, das Erlebnis der rechtlichen Unfehlbarkeit (Unappellierbarkeit) auftritt. W e n n dann am Ende dieses Baues spezielle Garantien der Rechtsk r a f t (Ausschlieen von Appellinglichkeiten, gesteigerte Beweisk r a f t , vorige Kundmachungsverfgungen usw.) f r ein O r g a n oder f r eine spezielle Art von Rechtsakten angehuft wird, so w i r d sich, der Natur der Sache entsprechend, an gewissen Punkten d e r Rechtsordnung eine hohe statistische Wahrscheinlichkeit und ein Glaube normativer Art anknpfen, da die an diesen Punkten festgestellten Rechtskrafts- (Nichtigkeits-) Lagen bestndig werden. Bei der Beschreibung dieser V e r f a h r e n s h u f u n g schwebte uns g a r nicht nur der Instanzenzug einer entwickelten Justiz vor: Solche V e r f a h r e n s h u f u n g e n sind schon innerhalb des V e r f a h r e n s einer und derselben Instanz vorhanden und der Instanzenzyg der modernen J u s t i z stellt schon einen u e r s t verfeinerten, raffinierten und entwickelten Bau z u r Unfehlbarkeit dar. Wenn man in diesem Zusammenhang von einer Fiktion der Unfehlbarkeit spricht, so kann diese Benennung angenommen werden, aber mit gewissen Vorbehalten. Fiktion bedeutet nicht, da diese Unfehlbarkeit logischen U r s p r u n g s , fingiert wre; im Gegenteil, sie ist irrationellen U r s p r u n g s (und als solche rechtssoziologisch krftiger, als der g a n z e rechtslogische Bau!). Eine Fiktion ist sie nur innerhalb der Rechtsdogmatik und Rechtslogik, weil sie eben in den Rahmen der strengen Spannung zwischen Norm und A k t im Recht nur als F i k t i o n erklrt werden kann. 7. U n m g l i c h k e i t a b s o l u t e r r e c h t l i c h e r U n f e h l b a r k e i t . Man kann die F r a g e a u f w e r f e n , ob die F i k t i o n der Unfehlbarkeit in einer konkreten Rechtsordnung zu einem einzigen P u n k t e vereinigt werden k a n n oder nicht. Die F r a g e ist, ob die Fiktion denkb a r sei, da es ein rechtliches Organ gibt, dessen Akte f h i g sind, jeden mglichen Rechtsakt f r i m m e r (d. h. zeitlich unvernderlich) in Rechtsnormen zu verwandeln (d. h. seine Rechtskraft oder Nichtigkeit zweifellos festzustellen). W i r mssen logisch mit Nein antworten. E i n Organ, oder eine spezielle Art Rechtsakt, welche nach ihrer rechtlichen Kompetenz jeden mglichen Reohtsakt mit Rechtskraft versehen und i h r e r berauben knnen, haben diese Fhigkeit in erster Linie gegenber ihren eigenen Rechtsakten. So ist zuerst die Unfehlbarkeit, die versicherte Dauer der Rechtskraft vernichtet. J e n e Organe, welche mit e i n e r rechtlichen Unfehlbarkeit versehen sind, formulieren diese Fiktion und erwecken das betreffende Erlebnis gerade dadurch, da i h r e Funktion spezialisiert ist. Die hchsten Gerichtehfe sind dadurch Mittelpunkte der rechtlichen Unfehlbarkeit, da sie kom-

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petent sind, Rechtsakte anderer Gerichte zu vernichten und abzuschaffen, aber n u r jene, welche durch ein V e r f a h r e n vor sie gebracht worden sind und, da sie ihre eigenen (konkreten) Entscheidungen nicht vernichten und auer K r a f t setzen knnen. Wir haben die Rechtskraft selbst und noch mehr die rechtliche Unfehlbarkeit, als Relationsbegriffe bestimmt. D a h e r knnen die an einen P u n k t der Rechtsordnung sich anknpfenden Rechtskrafts- und Unfehlbarkeitsbestimmungen infolge der Unmglichkeit i h r e r Verabsolutierung nicht unbegrenzt und unbeschrnkt sein. In einer primitiven, patriarch a len Rechtsordnung ist daher 'kein P l a t z f r die E n t w i c k l u n g einer rechtlichen Unfehlbarkeit, da eben einerseits alles rechtsk r f t i g ist, was das entscheidende Organ dekretiert, anderseits aber seine Entscheidung von ihm selbst immer vernichtet werden knnen. W o aber R e c h t s k r a f t ohne Begrenzung g e h u f t wird, dort mu notwendig auch Nichtigkeit unbegrenzt g e h u f t werden. Die rechtslogische Verabsolutierung ist also auch bei dem Relationsbegriff Unfehlbarkeit unmglich. 8. D i e S o u v e r n i t t Trotz der rechtslogischen Undenkbarkeit einer unbegrenzten rechtlichen U n f e h l b a r k e i t mssen wir die F r a g e aufstellen, ob w i r u n s nicht im rechtliohen Erleben einer unbegrenzten rechtlichen Unfehlbarkeit g e g e n b e r f i n d e n knnen. W i r glauben dieses Erleben im Recht finden zu knnen. Ohne zur unendlichen Problematik der S o u v e r n i t t s f r a g e Stellung zu nehmen, schlagen wir die Benennung S o u v e r n i t t f r die unbegrenzte rechtliche Unfehlbarkeit vor. Souvernitt in diesem Sinne ist j e n e E i g e n s c h a f t v o n R e c h t s a k t e n spezieller Art (praktisch: Rechtsakte eines speziellen Organes), d a s i e p r i n z i p i e l l j e d e n R e c h t s a k t z u r R e c h t s n o r m e r h e b e n k n n e n . Rechtslogisch ist diese Souvernitt, wie schon erwhnt, undenkbar. Auch jene Rechtslagen, welche u n s im unmittelbaren Erleben als Souvernitt entgegentreten, beweisen sich rechtslogisch nur als F i g u r e n der R e c h t s k r a f t , und so knnen wir zwischen R e c h t s k r a f t u n d Souvernitt n u r eine graduelle Unterscheidung machen. W a s die Souvernitt von R e c h t s k r a f t und rechtlicher U n f e h l b a r k e i t unterscheidet, ist wieder eine Eigenschaft, welche reohtslogisch nicht zum Ausdruck zu bringen ist, dagegen f r das u n m i t t e l b a r e Erleben von entscheidender Bedeutung ist. Das ist die Tatsache, da Souvernitt p r i n z i p i e l l unbegrenzt ist und prinzipiell a u c h das, was sie begrenzt, von sich deduziert. Natrlich kann im rechtslogischen Sinne nur das von einem Rechtsakt und von einem Rechtsorgan restlos deduziert werden, w^as ebenso von ihm auch abgeschafft werden kann, u n d das ist nicht der Fall z B. bei den vlkerrechtlichen Grenzen der staatlichen Souvernitt. Doch f r d a s rechtliche Erleben ist das entscheidend, w a s prinzipiell betont wird, und dieses prinzipiell Betonte wird als das R e c h t l i c h e an die erlebten Tatsachen, Wahrscheinlichkeiten,

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Glauben und Normen angeknpft. Jene positivrechtlichen Einrichtungen, welche die E r f a h r u n g der Souvernitt h e r v o r r u f e n und die Fiktion der Souvernitt tragen, sind an die Spitze komplizierter Organ- und V e r f a h r e n s h i e r a r c h i e n gesetzt. Souvernitt ist nmlich nicht eine R e c h t s k r a f t f i g u r , welche aus der patriarchalen willkrlichen Verwaltung unmittelbar herauswchst, sondern eine Spitzenfiktion, welche sich auf einem sich immer steigernden Aufeinanderbau von Unfehlbarkeitsfiktionen als Krone einrichtet. Die Hchsts p a n n u n g der Unfehlbarkeitsmglichkeit ist die eines hchsten Gerichtshofes, da dben ein hherer G r a d der rechtlichen Unfehlbarkeit, wie gezeigt, sich selbst vernichtet. Das ist aber nicht der F a l l im unmittelbaren Erleben. Wenn nmlich vor seinen Augen die erste I n s t a n z einen gewissen Grad von Unfehlbarkeit, die zweite einen hheren und der hchste Gerichtshof einen noch hheren Grad der Unfehlbarkeit darstellt, so wird jenes souverne Organ, welches den hchsten Gerichtshof konstituiert und einsetzt u n d an der Spitze der Hierarchie steht, f r das unmittelbare Erleben immer mit einem noch hheren Grad der rechtlichen Unfehlbarkeit versehen erscheinen. Die rechtslogische Wahrheit, da eine u n b e g r e n z t e rechtliche Unfehlbarkeit sich selbst aufhebt, bleibt fr das rechtliche Erleben ebenso u n e r f a b a r wie die Souvernitt f r die Rechtslogik. W a s der Souvernitt ihren eigentlichen H a l t gibt und sie begrenzt, ist nicht i h r e rechtslogische Unmglichkeit, sondern das Gebiet des Erlebens u n d darin das der u n a b s c h a f f b a r e n Rechtsnormen und der unsubsumierbaren Tatsachen. W i r haben schon 'betont, da Rechtskraft, rechtliche Unfehlbarkeit und Souvernitt nicht zum Gebiet der reinen Geltung gehren, und wenn w i r von ihrer normativen K r a f t reden knnen, so 'bedeutet das n u r so viel, da Rechtskraft, rechtliche Unfehlbarkeit und Souvernitt gegenber allem Aktgebundenen, Tatbestandmigen n o r m a t i v e K r a f t haben knnen, sie aber die jederzeitigen normativen Grundlagen einer Rechtsordnung nicht berhren knnen. Rechtskrftige, rechtlich unf e h l b a r e und s o u v e r n e Rechtsa'kte knnen in einem unbeschrnkten Mae Normen schaffen, insofern diese Normen b e r h a u p t durch Akte geschaffen oder abgeschafft werden knnen. Doch k a n n kein Rechtsorgan und kein souvernes Organ jene reinen normativen I n h a l t e abschaffen, welche die jederzeitige normative G r u n d l a g e der betreffenden normativen Ordnung bilden. D a der souverne Akt nur aktgebundene Rechtsnormen schaffen und abschaffen kann, ist die prinzipiell unbeschrnkte Souvernitt desto mehr tatschlich (und auch f r die unmittelbare E r f a h r u n g ) beschrnkt, je g r e r in einer konkreten Rechtsordnung die Zahl der u n a b s c h a f f b a r e n Rechtsnormen ist. A u s dem Vorhergesagten folgt, da die Souvernitt nicht ein primres, normales u n d stndiges Rechtsinstitut ist, sondern im Gegenteil, die am meisten unbestndige, von Zerfall bedrohte F i g u r der Rechtskraft. Dieser Zerfall dro-ht ihr aber nicht so sehr seitens

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der Revolution, als seitens der unsichtbaren graduellen Zersetzung und Zerstreuung durch die unter- und nebengeordneten Unfehlbarkeitszentren, die u n a b h n g i g werden. Sobald die Kompetenz eines formell untergeordneten delegierten Unfehlbarkeitszentrums in den unabschaffbaren Rechtsnormen verankert wird, sobald die Kompetenz eines f r h e r delegierten Unfehlbarkeitsmittelpunktes bei gegebenem Rechtsbewutsein und rechtlicher berzeugung unwiderr u f b a r wird, ist die Souvernitt zerstreut und der Zustand der Vielheit von rechtlichen Unfehlbarkeitszentren hergestellt 1 ). Die Souvernitt eines Organs endigt also in dem Moment, als andere O r g a n e eine k o n k u r r i e r e n d e Unfehlbarkeit erreichen, deren Entscheidungen unappellierbare, d. h. f r das f r h e r souverne Organ unabschaffbare Normen darstellen. 9. Z u s a m m e n f a s s u n g Wir wollen jetzt nochmals das ber Rechtskraft, rechtliche Unfehlbarkeit u n d Souvernitt Gesagte zusammenfassen. R e c h t s k r a f t ist f r das unmittelbare Erleben jene Eigenschaft eines Rechtsaktes, da er in eine Rechtsnorm bergegangen ist. Im Sinne einer rechtslogischen Untersuchung k a n n aber ein Tatbestand von sich aus nicht in eine Norm bergehen, sondern nur einer hheren geltenden Norm entsprechen, und nur diese Entsprechung kann in Rechtsakten erklrt werden. Das positive Recht lst diesen Gegensatz durch Einsetzung von Verfahren, von differenzierten u n d spezialisierten Rechtsakten, die durch F o r m und Inhalt geeignet sind, die Fiktion der Rechtskraft zu tragen u n d das Erleben der Rechtskraft auszulsen. Es erhebt sich aber dabei das Bedrfnis der D a u e r und der Sicherheit der Rechtskraftslagen. R e c h t l i c h e U n f e h l b a r k e i t ist d a h e r f r das unmittelbare Erleben jene Eigenschaft eines Rechtsaktes, da er unvernderlich ist und f r i m m e r in e i n e Rechtsnorm bergegangen ist. Im Sinne einer rechtslogischen U n t e r s u c h u n g ist aber das gleichsam unmglich, da j e n e r hhere Rechtsakt, welcher diese Unvernderlichkeit konstituiert, sie notwendig ebenso auch beschrnken und vernichten kann. Das positive Recht lst diesen Gegensatz durch H u f u n g und Aufeinanderbau von V e r f a h r e n , die geeignet sind, die Fiktion der
') Z. B. ist zwar formell die Zweidrittelmehrheit des Kongresses der Vereinigten S t a a t e n von Nordamerika noch immer souvern, weil sie kompetent ist, durch eine V e r f a s s u n g s n d e r u n g die Unfehlbarkeitskompetenz de hchsten Gerichtshofes abzuschaffen. W i r knnen aber ruhig sagen, da jene Rechtsnorm, welche den hchsten Gerichtshof der Vereinigten Staaten mit der unanfechtbaren Kompetenz zur Abschaffung verfassungswidriger Gesetze ausstattet, in den Rang der unabschaffbaren Rechtsnormen eingetreten ist. Sie ist beim heutigen Stand des amerikanischen rechtlichen Bewutseins ein von den Umstnden ihres Zustandekommens losgelster, unabschaffbarer normativer Inhalt geworden. Daher ist die Souvernitt in den Vereinigten Staaten heute im Zustand der Zerstreuung. W a s morgen sein wird, ist eine andere Frage.

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rechtlichen Unfehlbarkeit zu tragen und das Erleben der Unvernderlichkeit auszulsen. Es erhebt sich aber das Bedrfnis nach einem Mittelpunkt in der Rechtsordnung, welcher endgltig und entscheidend die Schaffung und Abschaffung von reohtlichen Unfehlbarkeiten verteilt. S o u v e r n i t t ist daher f r das unmittelbare Erleben jene Eigenschaft eines rechtlichen Organs, da es f r i m m e r und a l l e Tatbestnde in Rechtsnormen verwandelt, d. h. in unfehlbarer und unbeschrnkter Weise rechtskrftige Akte schaffen und abschaffen kann und die Bedingungen solcher Schaffung und Abschaffung bestimmen kann. Im Sinne der rechtslogischen Untersuchung mu aber die Unbeschrnktheit der Kompetenz die rechtliche Unfehlbarkeit vernichten. Das positive Recht lst diesen Gegensatz in der Weise, da es die differenzierten und spezialisierten Unfehlbarkeitsmittelpunkte f r Setzung gewisser Akte miteinander in einem Punkte verbindet und vereinigt, so da der geschaffene Rechtsakt und das setzende Organ (oder die Organverbindung) die Fiktion der Souvernitt tragen kann und das Erleben der Souvernitt auslst. Rechtskraft, rechtliche Unfehlbarkeit und Souvernitt sind Einrichtungen des positiven Rechts, welche die unmittelbar erlebte Einheit von Norm und Tatsache und die logisch vorausgesetzte Spaltung von Sein und Sollen in einem technischen, zusammenbetrachtenden Verfahren ausshnem. Die strkste und bestndigste unter ihnen ist die rechtliche Unfehlbarkeit. Die einfache Rechtskraft ist kaum garantiert, die Souvernitt ist allzusehr ins Absolute gezogen. Zwischen beiden steht die Mehrheit der Unfehlbarkeitsmittelpunkte, worauf Rechtsordnung und Rechtssicherheit ruhen 1 ).
Vgl. auch Robert C o e s t e r , Die Rechtskraft der Staatsakte, 1927. Kurt H o f f m a n n , Uber das Wesen und die subjektiven Grenzen der Rechtskraft, 1929. Barna H o r v t h , Die Idee der Gerechtigkeit, Zeitschr. f. ff. Recht, VII (1927), 508544. Barna H o r v t h , Rechtssoziologie, 1934. Gerhart H u s s e r l , Rechtskraft und Rechtsgeltung, 1925. Adolf Mer kl, Die Lehre von der Rechtskraft, 1925. Julius M o r , Die Lehre von der Rechtskraft und die Stufentheorie des Rechts (ungarisch), Magyar Jogi Szemle, 1924, 8895.

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BIOGRAPHY was born in a Lutheran teacher's family at Hdmezvsrhely on April 13, 1909. His father, active in the National Republican Party, was killed on the Italian front in 1915, leaving four children to the widowed mother's care. He graduated from the Faculty of Law of the University of Szeged as a student of GYULA M O R in 1932. With the assistance of international law professor LSZL BZA, he enrolled for t w o semesters at the University of Vienna to become acquainted with ALFRED VERDROSS, lecturing on international law and legal philosophy. Albeit he had served already as an assistant and librarian at the Law Faculty, he had to commit himself also to practicing for family reasons. As a public servant, respectively a law clerk, he served at the Ministry of Finances (1935), the metropolitan court of justice (1939), the Ministry of Justice (1940) and, then, the Court of Public Administration. Eventually he was invited to become the head of the codification department of the Ministry of Industry (1945). All practical compromises notwithstanding, he could continue publishing on theoretical issues and undertake to study trips, mainly to Germany and Belgium, also to the .Acadmie de Droit International (The Hague, 1937), as well as to France and Italy (1938). When his habilitation took place, his Faculty at Szeged had already moved to Kolozsvr in Transylvania (1940). Then he enrolled for t w o semesters at the Institut Universitaire des feutes Etudes Internationales in Geneva where HANS KELSEN, GUGLIELMO FERRERO, WILHELM RPKE and HANS WEHBERG lectured in his class. It was in 1 9 3 4 that he became acquainted with BARNA HORVTH, w h o founded the School of Szeged in which he worked in company with ISTVN BIB. He started by criticising the n e w - K A N T i a n paradigm with arguments taken from DAVID HUME and the American legal realism. What he arrived at was actually a "neo-realistic" approach to law. Applying Common Law methodology, he modelled legal thinking upon t h e description of legal cases. He identified some similar features between the English and the Hungarian "traditional" judicial mentality. He followed JEROME FRANK, EDWARD ROBINSON and THURMAN ARNOLD by claiming that legal security was only revived by the faulty logic of t h e law's understanding. He also re-considered FRANK'S doctrine on "factscepticism" and "rule-scepticism" by saying that it is not merely legal norms to consider when looking for justice in law. As he stated, the proper statement of facts with underlying "psychological conditions"
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is as important a precondition for the righteous judgement as the interpretation of the law is. Upon HORVTH'S proposal, he became professor of Hungarian constitutional law in 1947, actually teaching legal philosophy as well. As such, he served as the Dean (1948-49) and the Pro-Dean (194950) of the Szeged Faculty. His last trip to Oxford (1947) had promised him the continuation of study in the United States w h e n his passport was abruptly withdrawn by the new, communist administration. He was dismissed, became unemployed, finally sentenced to three years' imprisonment for emigration attempt, and, later on, had to make a livelihood as an unskilled worker. Partial rehabilitation with employment by the Faculty Library came only in 1956. By the Revolution, he got the chair, first, of constitutional law (1956-58), then, of financial law (1958-60). In terms of the communist logic of repression, however, all this had eventually to degenerate into suspension and forced retirement again. Intellectual exile and struggle for daily family survival followed anew, this time somewhat mitigated by occasional engagement in professional translation. He could only publish abroad, thanks to the emphathetic assistance granted to him by Professor VERDROSS. Only the last years of his life brought him a genuine rehabilitation and an opportunity to take part in public debates, unfortunately at a time when he was already aged and with deteriorated health condition. His university awarded him the title of Professor Emeritus in 1990. He died at Szeged on February 15, 1992. BIBLIOGRAPHY Books Az llami szuverenits nemzetkzi jogi fogaltra [The concept of state sovereignty in international law: thesis for an international law competition, MS] [Kzirat, szigorl plyamunka nemzetkzi jogi plyzatra] (Szeged 1931) A rnai krds Doktori rtekezs a Vatikni llamrl [The question of Rome: PhD thesis on the State of Vatican, MS] [Gpirat] (Szeged 1932) Eancig nemzetkzi jogi helyzte [The status of Dantzig in international law] 1 (Szeged 1934) 79 [A M. Kir. Ferencz Jzsef-Tudomnyegyetem Jog- s llamtudomnyi Intzetnek kiadvnyai]

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'[TIBOR] VAS:

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LRND BOLERATZKY

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Le d o g m e du bellum j u s t u m " et la thorie .de l'infaillibilit juridique.

Essai critique sur la thorie pure du droit.
Par Etienne B i b , S z e g e d .

La thorie pure du droit a fait revivre l'ide du bellum jus d'une faon spciale et correspondant la notion qu'elle se fa droit. Tout le dveloppement de cette thorie consiste dduii consquences de ladite notion. Ce dveloppement ne peut videm aboutir qu' affirmer, rpter et accentuer le concept qui lui sert de L'acceptation de la thorie du bellum justum y constiti point important, dont nous tcherons de tirer quelques conclusio La position du dogme du bellum justum en droit international la thorie pure du droit. Le droit est une rgle qui ordonne la contrainte contre les illicites. 11 en rsulte la monopolisation de la contrainte sous i de sanction; autrement dit toute contrainte doit tre juridique qualifie, soit en sa qualit de sanction, comme acte d'organe en sa qualit de condition d'une sanction, comme acte illicite mesures internationales de la contrainte les reprsailles et la gue sont par consquent dfinies comme sanctions du droit internat dont la condition est un acte illicite pralable. Comme thorie positiviste, la thorie pure du droit, doit d' part, tenir compte du droit positif. Or, en droit international p commun, ce sont les rgles suivantes qui gouvernent le problm sanctions, en particulier de la guerre: 1 les tats sont exclusive comptents, pour constater les conditions d'une sanction; 2 la est un acte d'organe, dont la ralisation est rserve a u x tats; 3 tendre qu'une guerre a t engage sans fondement juridique suff ce n'en est pas moins reconnatre qu'il s'agit d'une guerre; 4 les ditions suffisantes pour une guerre, comprennent la guerre mme (la contre-guerre est juridiquement permise); 5 le droit { commun ne fait pas de distinctions, selon leur fondement juric entre guerre et contre-guerre. Ces traits du droit international sont tous les consquenc dfaut d'organe objectif centralis pour dcider la justesse des sam appliques. La thorie pure ne peut donc, si elle veut rester une tl positiviste, admettre la possibilit juridique d'une guerre il Elle admet au contraire, et tout fait logiquement, la possibilit guerre juste, c'est--dire sanction de part et d'autre 1 ). Elle admet aussi le caractre licite d'une contre-guerre, c'estH'nnp ouprrp Hnnt 1P ptil fnnrlpmpnt pst une tnjerre nralable.

O R T UND STELLE DER RECHTWISSENSCHAFT JJ 1

der Naturwissenschaft zu einem seichten Materialismus, in der Rechtswissenschaft zu naiven Machttheorien. Eine weitere Entwicklung ist nur durch eine koperaikanische Wendung: ermglicht worden: durch das Hervortreten des Menschen im ganzen Gebiete unserer Kenntnisse. Man muss einsehen, dass die Gesetzmssigkeiten der Natur und der Gesellschaft nicht im Weltraum (welcher viellecht nicht einmal existiert) herumstreifen, sondern: Sie sind die Formen der Wirksamkeit des menschlichen Geistes. Ihre Bedeutung and ihr Wert verhalten sich also zru diesem und sie verndern sich nach dessen Entwicklung. Der Gegenstand der Kenntnis ist mithin nicht die Funktion: die Natur oder die Gesellschaft, sondern der Grund: der Geist. Nachdem aber die Wissenschaft des Geistes die Psychologie ist, verschieben sich heute die Methoden aller Wissenschaften notwendigerweise auf psychologische Gebiete. I n der Rechtswissenschaft bedeutet dies, dass man heute das Recht nicht in seiner fingierten objektiven Wirklichkeit, sondern in der Realitt des Vorganges des juristischen Denkens, also durch den Juristen, den Menschen erkennen will, weil es dieser Meinung nach ein solches Recht, das von diesem unabhngig existierte, nicht gibt. Diese neue Richtung der Theorie entspricht sehr der ungarischen juristichen Denken, welches sowohl dem mitteleuropischen formalen Logismus, als auch dem dunklen Mystizismiis abgeneigt war. Es ist also zu. hoffen, dass der ungarische wissenschaftliche Geist mehr Gebiet zum Werk und zur Schpfung finden wird, als in jenem Zeitalter der Entwicklung des allgemeinen Geistes, welches die Abneigung des ungarischen Denkens gegen die modischen europischen Dogmen f r eine Unwissenheit, die ungarische Gedankenfreiheit einfach f r Gedankenarmut ansah. Es gibt natrlich Einwendungen. Man sagt, das3 der neue Weg ein leerer Psychologismus, ein trumerischer Subjektivismus sei. Die Sache steht jedoch umgekehrt: die a priori, intelligibilen Begriffe des dogmatischen Realismus und Idealismus waren leere, inhaltlose Rahmen, die hinter die subjektiven Vorstellungen eingebildete Phantasiewelt war eine Trumerei. Es ist der menschliche Geist, der an all diese einen Inhalt knpft; allein dieser ist real. Man spricht auch von der Einseitigkeit der psychologischen Methode. Der Mensch aber ist Seele, alle Wege 'iihren also zu ihm durch den Bereich der Psychologie. Deshalb ist die Anschauung der Fachwissenschaften in ihrer Tiefe eine psychologische. Dies ist jedoch keine Einseitigkeit, denn es schliesst die Fach- (die soziologischen, geschichtlichen, wirtschaftlichen, ethischen usw.) Gesichtspunkte nicht aus; es misst bloss diese ab, bringt sie auf einen Hauptnenner, bezieht sie auf den Menschen. Es steht eben der Gegensatz der Einseitigkeit: Die Fachwissenschaften sind nicht mehr einseitig, eben seitdem man weiss, dass ihre Gegenstnde keine isolierten objektiven Realitten, sondern nur in ihrem Zusammenhange volle Teilprobleme des allgemeinen Geistes' sind. Man pflegt auch von einem willkrlichen Subjektivismus zu sprechen. Auch dies ist natrlich unrichtig, weil jede Gesetzmssigkeit erst dann eine Psychologische, eine Gedankliche sein kann, wenn auch die Psychologie, das Denken eine eigene Gesetzmssigkeit hat. Wo es jedoch eine Gesetzmssigkeit gibt, dort kann man nicht von einer Willkr sprechen. E s handelt sich endlich auch darum, dass diese methodische Vor19

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Stellung' nicht einmal eine Neue sei. In diesem Einwand steckt so viele Wahrheit, dass alle Vorstellungen somit auioh diese die Ergebnisse einer gewissen geistigen Entwicklung sind. Sie alle haben also vorangehende Vorstellungen. Es ist unbestreitbar, dass man die Probleme des Menschen, der Seele und des Geistes vom Zeitalter der alten Griechen und der Chinesen bis heute oft untersucht hat, wie man auch die Probleme des Dinges, der Welt und der Metaphysik untersuchte. Dies ist nicht neu. Es ist aber neu, dass der Mensch heute nicht mehr ein Teilproblem unter den Teilproblemen ist, sondern das einzige reelle Problem hinter den Soheinprobleinen. Das Neue ist dasjenige, dass heute alles andere nurmehr eine Form scheint. Allein der Geist blieb das Wesen. Erachtet man das Recht f r eine psychologische Einheit, so ist es leicht zu verstehen, warum die logische Geschlossenheit des Rechtes nicht bewiesen werden konnte. Einfach darum, weil die Seele kein formallogischer Mechanismus ist, aus dem kleine juristische Rechtenmaschinen erzeugt werden knnen. Die menschliche Seele hat keinen Sinn ohne das Ganze des Geistes. Um das Recht ist keine formallogische Grenze zu ziehen, die jenes als einen Teil vom Ganzen des Menschen, genauer des juristischen Denkens htte abspalten knnen. Die Scheinantithesen der formalen und materialen, der individuellen und sozialen Gerechtigkeit lsen sich in dem juristischen Denken a u f ; das gerichtliche Ermessen der Tatsachen (richtiger: des Anscheines) und die Auslegung der Normen (richtiger: der aus der Einheit des Rechtes abstrahierten Schein-Sondernormen) spielt sich in dem juristischen Denken ab. Die Resultante dieser: das Recht kann von dem juristischen Denken ebenso wenig unabhngig gemacht werden, wie das juristische Denken vom den allgemeinen Regeln des Denkens und durch diese vom Menschen. Die Rechtswissenschaft hat also wie brigens jede Wissenschaft nicht Wahrheiten, sondern gewisse Symbole zu geben. Hinter den Symbolen ahnt man die Wahrheiten. Probiert man jedoch hinter sie zu blicken, so stosst man immer nur auf da Drama der Entwicklung des Geistes.

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W a h r h e i t , W e r t u n d S y m b o l im R e c h t e ^
Von Josef Szab I. Das Recht und das Ich Im Anfang war das Ich. Ihm folgte der Glaube und dem Glauben die Welt. Seit einiger Zeit jedoch geht ein Gespenst um in dieser Welt: Das Gespenst des Nachdenkens. Und das N a d e n k e n ist Zweifeln; das Zweifeln ist Einsamkeit. Es ist die Einsamkeit des Idis, nach dessen Erkenntnis das Leben nichts anderes ist, als der, der lebt. Das Ende ist identisch mit dem Anfang: dem Ich; und alles Vergngliche, das uns zwischen Anfang und Ende zu verlaufen deuchte, ist nur ein Gleichnis; die Werte und Unwerte des Lebens, seine Tatsachen, Wechselflle, seine Entstehung und sein Untergang sind nur Formen des Denkens. Wir haben geglaubt, eine Auenwelt vor uns zu haben. Seitdem wir nachdenken, wissen wir, da nichts vor uns schwebt, indem wir darber sprechen, als unsere eigenen Vorstellungen. Diese sind zwar angeblich Spiegelbilder der Auenwelt, welche Welt so hinter ihnen steht, wie die Ursache hinter der Wirkung; dies ist aber auch eine bloe Hypothese, zu deren Konstruktion wir keinen Grund und von deren Konstruktion wir keinen Nutzen haben. Das Verfahren nmlich, in dessen Verlaufe wir hinter der Erscheinungswelt eine Welt an sich annehmen, wrde uns in unseren Kenntnissen erst dann vorwrtsbringen, wenn diese von uns auch erkannt werden knnte. Dies ist jedoch begrifflich ausgeschlossen. Diese Einsicht ist deshalb erschwert, da man von der Auenwelt in dreierlei Sinn spricht. Ihr erster Sinn ist die Welt, wie sie von unseren Sinnen dargestellt ist (Sinnenwelt, mundus sensibilis); der zweite Sinn ist die Welt, wie sie vor unserer abstrahierenden Vernunft erscheint
*) Vgl. Szab: A jog alapjai (Die Grundlagen des Rechtes; ungarisdi). Budapest 1938; Szab: A jopaszi gondolkods blcselete (Die Philosophie des juristischen Denkens; ungarisch). Szeged. (Acta Universitatis Szegediensis, Sectio Juridico-Politice. Tom. XVI., Fase. 2). 1941, Szab: Hol at Igarsg? (Wo ist die Wahrheit?; ungarisch). Budapest 1942.

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(mundus intelligibilis, Vernunft- und nicht nur Verstandeswelt, wie Kant meint); der dritte Sinn ist die Welt an sich (mundus ipse). Die dritte Form der Auenwelt wird im allgemeinen vernachlssigt, in der Meinung, da sie mit der zweiten identisch sei und ein Gegensatz nur zwischen den ersten zwei Formen bestehe. Dieser Standpunkt ist jedoch verfehlt. Eben zwischen den ersten zwei Formen der Welt gibt es keinen wesentlichen Gegensatz. Der Sinnenwelt selbst verleiht ja erst die Vernunft eine Bedeutung, und umgekehrt, auch die Welt unserer Vernunft entsteht durch Abstrahierung sinnlicher Erfahrungen. Die sinnlichen Wahrnehmungen wren ohne Vernunft sinnlos; die Vernunft ist ohne Sinneswahrnehmungen blind und leer. Selbst das ist nicht der Fall, da das eine ausschlielich Konkretes ergbe, das andere hingegen blo abstrahieren wrde. Jedes konkrete Weltbild ist nmlich aus dem f r uns unbegreiflichen Ganzen abstrahiert, der Irrglaube an eine Fhigkeit, abgesonderte Konkreta erfahren zu knnen, ist ja sogar die grte Abstraktion. Es ist nicht wahr, da z. B. die Maler primitiver Zeitalter an den Sachen festgehalten htten, die moderne Malerei dagegen abstrahieren wrde, indem sie infolge der Bercksichtigung des Gesetzes der Perspektive die Sachen nicht so, wie sie in der Welt vorkommen, male. Die Wahrheit ist, da der primitive Maler noch vielmehr abstrahierte, da er solche Sachen gemalt hat, weiche er nie gesehen hatte, unter der Wirkung der bloen abstrakten Erinnerung seiner einstigen Wahrnehmungen, welche ihm die Sachen unter anderen Umstnden anders gezeigt haben. Es kann also festgestellt werden: die Sinnenwelt ist audi vernnftig und die Vernunftswelt ist auch sinnlich. Ein Unterschied besteht nur hinsichtlich der Schrfe der Sinne und der Vernunft des Beobachters; er ist also nicht qualitativ, sondern quantitativ. D e r eigentliche Gegensatz besteht mithin nicht zwischen diesen zwei Welten, sondern zwischen der die beiden vorigen umfassenden Welt a p o s t e r i o r i und der Welt an sich (mundus ipse), welche, eben ihrer Objektivitt zufolge, von unserer Erfahrung unabhngig, d. h. a p r i o r i ist. Das Wesen dieses Gegensatzes ist die Erkennbarkeit der vorigen und die Unerkennbarkeit der letzteren Welt. Deshalb eben ist jeder Satz fiktiv, welcher diese aufeinander beziehen will; ja sogar die bloe Behauptung der Welt an sich ist eine unbegrndete Fiktion, welche nur darum nicht in Abrede gestellt werden kann, weil ihre Widerlegung selbst eine Fiktion wre, obschon eine andere. Man mag an eine solche Welt glauben, falls man es ber sich bringt, n u r einen greifbaren Inhalt kann man diesem Glauben nicht zumuten. In diesem Falle wrde man nmlich den Fehler der leeren Verdoppelung der Welt a p o s t e r i o r i begehen, weil es etwas anderes ist, das a p r i o r i zu erkennen, als der Erkenntnis Aprioritt zuzutrauen. Die Welt a p o s t e r o r i kann a p r i o r i benannt werden; sie wird

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doch darum ihre Aposterioritt nicht verlieren; denn meine Erkenntnisse, Behauptungen und Benennungen bleiben subjektiv, mgen sie immerhin auf Objektivitt einen Anspruch erheben. Eine direkte Folgerung des dargelegten Gedankenganges ist, da der Gegensatz des S e i n s und des S o 1 1 e n s, als der Formen des Denkens, nicht auerhalb des Ichs, sondern in ihm, nicht im Phantom der Welt a p r i o r i , sondern in der Welt a p o s t e r i o r i z u suchen ist, welche allein den Gegenstand, richtiger die Folge unseres Denkens bildet. Hier ist die Stelle, wo sidi der Begriff des R e c h t e s , welcher in dem infolge der Spannung des Seins und des Sollens entstehenden magischen Rume" zu suchen ist, in unsere Ausfhrungen einschaltet. Sind wir darber ins reine gekommen, da der Gegensatz von Sein und Sollen in der Welt a p o s t e r i o r i , whrend diese selbst in der menschlichen Subjektivitt zu finden ist, so werden wir weder nach dem Rechte, noch nach seinen Grundlagen in der Welt a p r i o r i , d. h. in einer selbstndigen objektiven Welt forschen. Wir werden die Einheit des Rechtsbegriffes in der Einheit unserer Subjektivitt, die Spannung seiner inneren Gegenstze in der Verschiedenheit der Formen unseres Denkens wahrnehmen. Diese Verschiedenheit offenbart sich besonders im Verfahren unseres Bewutseins und Gewissens, die auf dem Grunde des Unterschiedes zwischen Sein und Sollen ruhen. Ausgehend von diesem grundlegenden Unterschied prfen wir zunchst in der Anschauungsform des Seins, dann in der des Sollens die Vorbedingungen, welche das Auftauchen des Rechtsbegriffes in unserer Vorstellung hervorrufen, d. h. die Seins- und Sollensgrundlagen des Rechtes. Die Frage nach diesen ist das Grundproblem der Philosophie des Rechtes, weil das Verstehen des Rechtsbegriffes erst dann zu erwarten ist, wenn diese Analyse durchgefhrt wrde. Auch fr das Gebude des Rechtes besteht die allgemeine Gesetzmigkeit der Gebude, derzufolge diese nur auf Grundlagen erbaut werden knnen. Niemand gelangt anders zum Rechtsbegriff, als durch sie; und das ist es, was dem Problem der Rechtsgrundlagen eine entscheidende Bedeutung verleiht. II. Die immanenten Rechtsgrundlagen (a posteriori) Es knnen, nach den zwei Hauptquellen unseres Denkens, zwei groe Kategorien jener Grundlagen des Rechtes, welche unserer Erfahrung, unserer erfahrenen Subjektivitt, mit einem Wort unserem Denken immanent sind, unterschieden werden: Die Seins- und Sollensgrundlagen. i. D i e S e i n s g r u n d l a g e n Das Sein wird vor unserem Bewutsein in den Anschauungsformen des Raumes, der Zeit und der Kausalittskette erfat. Sein Wesen ist

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eine in Raum und Zeit auseinanderflieende Reihe von Ursachen und Wirkungen. Die Grundlagen des Rechtes sind in diesem Sinne die Ursachen des Rechtes, d. h. die Erscheinungen, deren Wirkung das Recht ist. Alle Ursachen des Rechtes sind, wie die Ursachen im allgemeinen, gleich. Sie knnen in Anbetracht der Wichtigkeit gar nicht unterschieden werden, denn jeder derartige Versuch wrde eine Miteinbeziehung von Wertgesichtspunkten, d. h. Synkretismus bedeuten. Man lt jedoch diese Grundforderung auer acht, indem man gewhnlich nicht alle Ursachen des Rechtes, sondern nur die eine oder die andere Gruppe dieser als Seinsgrundlagen des Rechtes hervorhebt. Die so entstandenen adquaten Kausalittstheorien sind synkretistische Fehlschpfung. Dies begreifen die Gruppe der Ursachen, die sie bereit sind aus dem Gesichtspunkte der Entstehung des Rechtes der Beachtung zu wrdigen, als eine Eigenschaft, eine Fhigkeit einer Person und benennen diese gewhnlich entweder mit dem positiven Ausdruck Macht oder mit dem negativen Ausdruck Freiheit. So ist ihnen scheinbar gelungen, das Recht gegenber der Vielheit der Ursachen auf eine einzige Seinsgrundlage zurckzufhren. Dies ist jedoch eine bloe Illusion, denn unter der knstlichen Einheit des Machtsbzw. Freiheitsbegriffes ist die natrliche Vielheit der Ursachen verborgen. Auch die Anhnger der Macht- bzw. Freiheitstheorien knnen diesen Gedankengang nicht unterdrcken; auch sie geben also, obzwar ungern, zu, da die soziale Macht (Freiheit) die Resultante gewisser uerer bzw. innerer Ursachen ist; sie machen aber, in der Regel, dieses Gestndnis illusorisch mit der adquaten Auffassung der Kausalitt, wonach sie diese nicht als die Resultante der Ursachen im allgemeinen, sondern n u r als Resultante von gewissen Ursachen anzuerkennen geneigt sind. Abgesehen von gewissen Erscheinungen uerer N a t u r , wie z. B. uere Lebensbedingungen, Gebiets-, Volks-, Organisations-, Rstungs- und in gewisser Hinsicht auch Wirtschafts Verhltnisse der Subjekte der sozialen Macht (der Staaten usw.), pflegt man gewisse innere, psychische Erscheinungen fr die tiefste Grundlage der sozialen Macht (Freiheit) anzusehen. Diese knnen bewut (Einsicht, Ueberzeugung, Wille der Mitglieder der Gesellschaft) und unterb e w u t " (Instinkte, Leidenschaften der Mitglieder der Gesellschaft) sein. Nach der Theorie der R e c h t s b e r z e u g u n g (der Einsicht, des Rechtsbewutseins) ist das Wesen der die Seinsgrundlage des Rechtes bildenden Macht die Einsicht des Daseins und der Notwendigkeit des Rechtes. H i e r wird oft der Einwand gemacht, da nicht jedermann die Notwendigkeit des Daseins jeder Rechtsnorm einsieht. Die Einsicht knne mithin keine generelle Grundlage des Rechtes sein. Diese Einstellung ist jedoch verfehlt. Es kommt nmlich nicht auf die

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Einsicht aller, sondern nur der Mehrheit, und nicht auf das Einsehen jeder Rechtsnorm, sondern der Rechtsordnung an. Das Wesen des einheitlichen Begriffes des Rechtes ist in der Einheit der Rechtsordnung und nicht in der Vielheit der Rechtsnormen zu suchen; dies ist keine bloe kritizisetische Einstellung; der Idealismus selbst kann keine andere Anschauung vertreten, denn die Idee des Rechtes kann nur in der Einheit seiner Ordnung bestehen; ja der Realismus selbst mu in dieser Hinsicht so denken, denn das Ding, das unserer Erfahrung gegeben ist insofern man ber die primitivsten Illusionen, die uns die Sinne vorspiegeln, hinausgeht , kann nur die Vorstellung, das ordnende Prinzip der Rechtsordnung sein, und nicht die von uns durch eine willkrliche Abstraktion knstlich vorgestellten, aber in der Realitt, in ihrer Einsamkeit nie und nirgends bestehenden Rechtsnormen. Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est, regula fiat" (Dig. 50, 17, 1). Aus diesem Grund kann also die Einsicht als die Grundlage des Rechtes nicht angefochten werden, weil die Mitglieder der Gesellschaft das Dasein und die Notwendigkeit der Rechtsordnung im allgemeinen einsehen. Die Einseitigkeit dieser Theorie, welche eine Abart der adquaten Kausalittstheorien ist, ist aber desto anfechtbarer. Das Einsehen des Daseins des Rechtes und die Ueberzeugung von seiner Notwendigkeit ist nmlich nicht die einzige Grundlage des Rechtes, sondern nur eine seiner Grundlagen. Das Wesen der W i l l e n s t h e o r i e (des Voluntarismus) ist, da das Recht eigentlich nicht durch die Einsicht seiner Notwendigkeit, sondern durch das Wollen, es zu schaffen, entsteht. Seine Seinsgrundlage sei also der Wille. Doch wessen Wille? Der der Staaten oder der der Menschen? Die Staatswillenstheorien tragen schon bei ihrer Schpfung den tdlichen Krankheitskeim in sich, denn der Wille ist eine unbertragbare Eigenschaft des Menschen, welche auf den Staat, diese blo juristische und nicht natrliche Person, nicht bertragen werden kann. Hierbei bewegen sich diese Theorien in einem Zirkel, indem sie den Staat durch die Fiktion seines Willens als die Grundlage des Rechtes angeben, obgleich sie andererseits gentigt sind, den Staat als durch das Recht geschaffen aufzufassen; whrend es im Falle einer Identifizierung dieser beiden Begriffe zu einer Definition i d e m p e r i d e m kommen mu. Derselbe Fehler wird von den Auffassungen begangen, die nach den Grundlagen des Rechtes in der Staatssouvernitt, somit ebenfalls in einer Eigenschaft des Staates suchen. Der Vorwurf der Einseitigkeit gilt auch diesen Theorien gegenber. Weniger geknstelt sind die Theorien, welche das Dasein des Rechtes auf den menschlichen Willen zurckfhren. Die menschlichen Willen knnen natrlich nur in ihrer Gesamtheit als Grundlage des Rechtes von Bedeutung sein. Diese Gesamtheit wird deshalb im allgemeinen strkste

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soziale Macht" genannt. Dagegen jedoch ergibt sich zunchst der Einwand des f i l i u s a n t e p a t r e m", weil die rechtliche Organisation unter den die menschlichen Willen in einen Gesamtwillen verbindenden Fden (selbst wenn dieser Gesamtwille zuflligerweise kein Staat wre) notwendigerweise eine Rolle spielt, mgen zwar seine in der Tiefe hinziehenden Geisterfden nicht immer wahrzunehmen sein. Sonst ist auch diese Theorie einseitig, weil sie nur einen kleinen Teil der Grundlagen des Rechtes im Rahmen der menschlichen Willen bercksichtigt. Die Anhnger dieser Auffassung betonen, um dieser Einseitigkeit zu begegnen, da sie die Gesamtheit der menschlichen Willen als die Ursache des Rechtes ansehen, nicht als ob nicht auch eine andere soziale Macht denkbar wre, sondern weil diese unter ihnen die strkste sei. Dies mu aber, in Anbetracht der begrifflichen Gleichheit der Ursachen, als neuer Fehler angesehen werden. Die mchtigste Macht" kann nmlich nichts anderes bedeuten, als den sinnlosen Ausdruck: urschlichste Ursache" (Horvth). Gleidifalls infolge der begrifflichen Gleichheit der Ursachen unberechtigt sind die Unterscheidungen ihrer Wirkungsweisen (die verschiedenen Arten des Zwanges"). Man spricht z. B. von uerem und innerem Zwang. Aber die Voraussetzungen, unter denen wir von uerem Zwang sprechen, sind f r uns nur von Bedeutung, insofern sie in unserer inneren Vorstellungswelt auftauchen; in diesem Sinne ist also jeder Zwang innerlicher N a t u r . Andererseits knnen wir von der Wirkung der Voraussetzungen inneren Zwanges willkrlich nicht fliehen; sie sind also nicht identisch mit uns; in diesem Sinne ist also jeder Zwang uerlicher Natur. Der Unterschied zwischen physischem und phychischem Zwang ist ebensowenig stichhaltig. Die Wirkung des sogenannten psychischen Zwanges ist auch ein physiologischer, d . h . physischer Proze; in diesem Sinne ist also jeder Zwang physischer N a t u r . Andererseits vermag der sogenannte physische Zwang selbst blo auf psychischem Wege zu wirken oder berhaupt nicht. Er ist nmlich, wenn er tatschlich angewendet wird, schon zu spt gekommen; er erzwingt nichts, sondern ersetzt nur das, was unerzwingbar war. (Qui potest mori, non potest cogi.) In diesem Sinne ist jeder Zwang psychischer N a t u r . Die Verwendung dieser verfehlten Unterscheidungen in Verbindung mit dem Rechtsbegriff fhrte natrlich zu weiteren Irrlehren. Ein typisches Beispiel d a f r ist die Lehre, welche die Mglichkeit der Anwendung des physischen Zwanges als zum Begriff des Rechtes gehrend und so fr seine spezielle Seinsgrundlage hlt. Demgegenber bringt man gewhnlich vor, da eine Sanktion, die eine physische Zwangsandrohung enthlt, einerseits nicht im Zusammenhang mit j e d e r Rechtsnorm nachgewiesen werden (es gebe auch leges imperfectae), andererseits nicht n u r in Zusammenhang mit Rechts-, sondern auch mit anderen sozialen

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Normen vorkommen knne. Diesem Einwand kann zwar begegnet werden mit der Feststellung, da der physische Zwang, ebenso wie die Einsicht, nur ntig ist, um die einheitliche Ordnung (und nicht die einzelnen Normen) zu sichern. Diese Abwehr wird jedoch zu neuen Einwrfen Anla geben, nmlich, da der in Zusammenhang mit dem Begriff der Rechtsordnung vorgestellte physische Zwang keinen Sinn mehr habe. Diese Ordnung ist nmlich ihrem Begriffe nach der Inbegriff aller Rechtsnormen; keine auer ihr stehende Rechtsnorm kann also gedacht werden, welche an sie eine Sanktion knpfen knnte. So kommen wir zur klassischen Frage des Quis custodier ipsos custodes?", welche von dieser Theorie nicht mehr beantwortet werden kann. Den Einsichts- und Willenstheorien steht die Auffassung derjenigen gegenber, die in den unterbewuten I n s t i n k t e n und L e i d e n s c h a f t e n die Seinsgrundlagen des Rechtes zu finden glauben. Die Instinkte des Vergngens und des Leidens, der Liebe und des Hasses, der Gewohnheit, der Furcht und berhaupt der moralischen Einstellung seien nach ihnen die aktiven Prinzipien, die hinter den passiven Phnomen der Einsicht und der Illusion des Willens unser Leben lenken. Die Vernunft (geschweige denn der Verstand) sei nur ihr Sklave. Auch diese Auffassung ist jedoch offensichtlich einseitig. Geben wir selbst zu, da die Leidenschaften die Geister sind, die das Leben, bewut oder unbewut, vorwrtstreiben, so ist andererseits zu bedenken, da die bewute Einsicht und alle anderen Umstnde die Hemmschuhe sind, welche unseren Leidenschaften, Zielsetzungen und Begierden Hindernisse in den Weg legen. Und es hat wenig Sinn dagegen einzuwenden, da nur die vorigen Erscheinungen aktive, die letzteren hingegen passive Momente seien. Das Passivum ist nmlich ebenso ein Aktivum, wenn auch mit umgekehrten Vorzeichen, wie auch die Freiheit im immanenten Sinne eine Macht ist. Alle diese Auffassungen vermochten uns blo vom Mangel ihrer Ueberzeugungskraft zu berzeugen. Mit ihrer traurigen Einseitigkeit sind sie uns Warnungszeichen, da die Ursachen des Redites induktiv und taxativ nicht angefhrt werden knnen. Das Recht, als Sein, kann nicht ausschlielich auf gewissen speziellen Grundlagen aufgebaut werden. Alles kann ihm nmlich als Grundlage dienen, was ein Dasein hat, aber nichts ausschlielich. Es ist eine Teilerscheinung der groen Kausalitt, aus deren Geistesfden (mag man diese Natur- oder Sozialgesetzmigkeiten nennen) gewoben die Welt f r uns allein begreifbar ist. Aber fern von beiden Formen des Dogmatismus, hten wir uns, diesen Gesetzmigkeiten, in welchen wir die Seinsgrundlage des Rechtes anerkannt haben, ein von unserem Denken unabhngiges reelles oder ideelles Dasein beizulegen. Die Welt im allgemeinen, somit auch das Dasein, kann wie schon erwhnt nur als eine in uns

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immanente Erscheinung aufgefat werden; sein Zusammenhang mit einer ueren Welt ist fr unsere Vernunft eine unbegreifliche Illusion, die wir, wenn es uns beliebt, zu glauben, niemals aber einzusehen vermgen. So kann unsere Auffassungsweise selbst, d. h. die Gesetzmigkeiten, nach deren Takt die Erscheinungen an uns vorbeiziehen, nicht anderswo, als in uns selbst gesucht werden. Diese Gesetzmigkeiten sind die Gedankenformen der Zeit, des Raumes und der Kausalitt. Weil jedoch diese die Formen unserer Erfahrung sind, knnen sie nicht ihre Gegenstnde sein. Weder R a u m und Zeit, welche die Dinge voneinander scheiden, noch das die Dinge verbindende Kausalverhltnis sind unserer Erfahrung gegeben. Die Gegenstnde unserer Erfahrung sind blo die Erscheinungen" genannten Vorstellungen; alles, was wir hinter diesen voraussetzen, inbegriffen die Objektivitt unserer Gedankenformen, ist ein fr uns unbegreiflicher Glaubenssatz a p r i o r i , dem ein nachweisbarer Inhalt nie gegeben werden kann. Der Unterschied und Zusammenhang, die Differenziertheit und Integritt, also jeder Inhalt unserer Erkenntnisse liegt nicht auer uns, sondern in uns; nicht etwa im Objekt, sondern im Subjekt der Erfahrung. In diesem Sinne ist die Kausalitt die notwendige Denkform des Bewutseins des menschlichen Ichs, d. h. das Bewutsein selbst, in seinem Funktionieren gesehen. D i e S e i n s g r u n d l a g e d e s R e c h t e s i s t a l s o d a s m e n s c h l i c h e B e w u t s e i n , das die Gegenstnde seiner Erfahrung, somit audi das Recht, als Wirkungen begreift, d. h. sie auf Ursachen grndet; es ist jedoch ntig, im Hintergrunde dieser Ursachen, im Bilde der zwischen diesen Erscheinungen gedachten Verbindungen, sein eigenes Spiegelbild wiederzuerkennen. Mit einem Worte: Das Dasein des Rechtes ist f r mich objektiviert, wenn Erscheinungen in meinem Bewutsein auftauchen, aus welchen es darauf schliet.

2. D i e S o 11 e n s g r u n d 1 a g e n Wie das Dasein des Rechtes, d. h. das Sein im Rechte nur ein kausales Dasein bedeuten kann, so k a n n seine Gltigkeit, d. h. das Sollen in ihm nachdem es ich auf menschliche Handlungen bezieht nur eine moralische Gltigkeit, ein moralisches Sollen sein. Die Rechtsordnung ist nmlich eine Ordnung sozialer menschlicher Pflichten, welche blo darum, weil sie Pflichten sind, mit zur Ethik gehren. Eine allbekannte Einwendung gegen diese Auffassung ist das Problem der sogenannten moralischen Rechtsnormen, deren Geltung die die Sollensgrundlagen des Rechtes auf die Moral grndende Theorie an^ geblich nicht zur erklren vermag. Aber dieser Einwand lt den schon

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fters erwhnten Umstand auer acht, da das Recht im ganzen der Rechtsordnung und nicht in den Einzelheiten der konkreten Rechtsnormen, in welche unsere Phantasie die Ordnung meist zerlegt, zu suchen ist. N u r die Ordnung, nicht jede einzelne Norm soll zur Geltung und zum Durchbruch kommen. Ja, ganz abgesehen von dem obenerwhnten Unterschied zwischen Ordnung und Norm, ist auch anzuerkennen, d a der Begriff der sogenannten unmoralischen Rechtsnorm eigentlich kein genauer Ausdruck ist. Jede Norm, welche zum Inhalt der Rechtsordnung gehrt, hat, infolge des moralischen Wertes des formalen Postulates der Rechtssicherheit, eine gewisse minimale moralische Gltigkeit. Es handelt sich also im Falle der sogenannten unmoralischen Rechtsnormen, nicht um den Mangel an einer gltigen moralischen Regelung, sondern umgekehrt, um das Vorhandensein zu vieler moralischer Regelungen. Jede sogenannte unmoralische Rechtsnorm birgt nmlich die Kollision > zweier moralischer Gltigkeiten in sich, und zwar die Kollision der die Gltigkeit der Rechtsordnung statuierenden abstrakten moralischen Norm mit jener konkreten, moralischen Norm, die den Inhalt eines Bestandteils der Rechtsordnung verbietet. Das Problem des unmoralischen Rechtes greift also auf das Problem der unmoralischen Moral zurck; so setzt es sogar die moralische Delegation des Rechtes voraus, geschweige denn, d a es ein Gegengrund dagegen wre. Und der Begriff der unmoralischen Moral ist keine Antinomie, wie ein oberflchlicher Beobachter meinen knnte. Er ist ebenso die Folgerung der stufenweisen Delegation der Moral, wie die Mglichkeit eines unrechtmigen Rechtes die Folge einer gewissen Selbstndigkeit des Rechtsstufen ist. Es ist die Antinomie der Moral- und Rechts s t u f e n und nicht der Moral und des Rechtes selber. Diese Antinomie ist freilich, wie jeder Widerspruch in dieser Welt, blo scheinbar. Die Selbstndigkeit der Moral- und Rechtsstufen selbst ist nmlich auch illusorisch. N u r im Stadium ihrer Erzeugung betrachtet, kann die Moral unmoralisch, kann das Recht unrechtmig erscheinen. Der in Rechtskraft erwachsene irrtmliche Richterspruch und die sieghafte Revolution werden am Ende ebenso Recht werden, wie auch die Immoralitt Moralitt wird, wenn sie notwendig ist, um eine noch grere Immoralitt abzuwenden. Von immoralischem Rechte kann natrlich nur im Stadium der Ungewiheit gesprochen werden; von der rechtlich bindenden Kraft einer sich endgltig als unmoralisch erweisenden Norm knnen wir nicht mehr sprechen. Was ist jedoch eigentlich diese Moral, aus welcher wir die Geltung des Rechtes auf diese Weise ableiten wollen? Man spricht von ihr gewhnlich in drei verschiedenen Bedeutungen. Zuerst kann jene Auffassung erwhnt werden, welche die Moral an einen absoluten, also von unserer Erfahrung unabhngigen Wert a p r i o r i , an die Idee

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des Guten k n p f t . Aber dies ist f r uns, solange wir ihr keinen Inhalt zumuten, eine vollkommen sinnlose, leere Hypothese; bekommt sie jedoch einen Inhalt, so ist sie identisch mit der subjektiven Auffassung derer, die ihr diesen Inhalt zugemutet haben. Die Moral bzw. ihre Gesetzmigkeit, die Wertdelegation ist ebensowenig auer uns zu suchen, wie das Dasein bzw. seine Gesetzmigkeit, die Kausalitt. Auch sie ist f r uns nur begreiflich, insofern sie unserem Denken immanent ist. Ihr Unterschied liegt nicht in dem erfaten Gegenstand, sondern in der Auffassungsweise. Wird nmlich die Funktion unseres Ichs, deren Nachdenken die Gesetzmigkeiten des Daseins erschaffen hat, Bewutsein genannt, so nennt man jene, deren Funktionieren zu den Gesetzmigkeiten der Geltung fhrt, Gewissen. So erreichen wir die zweite, unserer Ansicht nach allein annehmbare Gestalt der Moral, deren Ma das Gewissen ist. Die Analyse des Satzes, d a das Recht seine Gltigkeit aus der Moral delegiert, f h r t also zu jenem weiteren Ergebnis, da d i e G r u n d l a g e d e r G l t i g k e i t , d. h. d i e S o l l e n s g r u n d l a g e d e s R e c h t e s d a s m e n s c h l i c h e G e w i s s e n i s t . Und wie das Bewutsein seine Gegenstnde n u r als Wirkungen verstehen kann, welche es mit Hilfe der Gesetzmigkeit der Kausalitt auf Ursachen zurckfhrt, so kann auch das Gewissen seine Gegenstnde nur als bewertete Erscheinungen auffassen und diese mit H i l f e der Gesetzmigkeit der Delegation auf Werte zurckfhren. Aber es ist gentigt, im Hintergrunde dieser Werte, insofern es ihnen einen konkreten Inhalt zumuten will, in der Gestalt des Delegationsverhltnisses ebenso, wie das Bewutsein im Hintergrunde der Ursachen sein eigenes Spiegelbild wiederzuerkennen. Die Moral ist der Traum des Gewissens, wie die Wirklichkeit der des Bewutseins ist. Beide sind jedoch Trume, ohne welche es keinen Sinn und keinen Wert htte, wach zu sein. Es fragt sich nun, wie der die Sollensgrundlage des Rechtsbegriffes bildende Wert vom Gewissen bis zum Recht seinen Weg findet. Um dies verstehen zu knnen, mssen wir uns darber im klaren sein, da die verschiedenen moralischen Meinungen der einzelnen Menschen in der Gesellschaft infolge der Wechselwirkung der Mitglieder der Gesellschaft aufeinander determinierend wirken. Und diese Wirkung ist gegenseitig, aber nicht gleich. Die Leute sind nmlich nicht nur verschieden, sie sind einander auch hnlich; die Leute hnlicher Auffassung formen Gruppen in der Gesellschaft, welche ihre Ansichten so wirksam zu vertreten vermgen, da die Auffassung der einzelnen Menschen ihnen gegenber nicht durchdringen kann. So wurde die Moral der Gesellschaft", die Konvention geboren. Diese ist natrlich kein von unseren objektiven moralischen Ansichten unabhngiger Wert; mgen andere sagen, was sie wollen, f r uns wird es nur gltig

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sein, wenn es unser Gewissen als gltig anerkennt; sonst kann es uns gegenber hchstens als bloe Notwendigkeit durchdringen. Aber auch das unterliegt keinem Zweifel, da wir uns den die Gesellschaft gestaltenden Menschen insofern wir in Gesellschaft leben wollen, d. h. sie als wertvoll ansehen (und htte unser Leben einen Sinn auerhalb der Gesellschaft?) mglichst anpassen sollen, wir sollen uns in die Gesellschaft fgen, mge dies allenfalls mit gewissen Entsagungen verbunden sein. Hier liegt die Erklrung der Mglichkeit der unmoralischen Moral und des unrichtigen Rechtes. Fr des Gewissen des Menschen, der ein soziales Leben leben will, sind die Regler dieses Lebens, die konventionellen Ordnungen, ebenso wertvoll, wie die Gesellschaft selbst. Diese Ordnungen sind jedoch, der autonomen Moral gegenber, welche Geltung und Inhalt unmittelbar aus dem Gewissen ableitet, heteronom in dem Sinne, da ihre Geltung zwar moralischer N a t u r ist, d. h. unmittelbar aus dem Gewissen entspringt; ihr Inhalt wird aber nicht vom Gewissen geschaffen. Das Gewissen stimmt nmlich bezglich des Inhalts dieser Ordnungen den Meinungen derjenigen Faktoren bei, deren Offenbarungen es der Gesellschaft zurechnet. Die Gestalten dieser konventionellen Ordnungen sind: Die soziale Moral", d. h. die moralischen Ansichten, die in der Gesellschaft oder in einer ihrer wesentlichen Gruppen als vorherrschend anzusehen sind; das Recht; die Sitte und Mode; und gewisse praktische Ordnungen (Sprache, Spiel usw.). Unter diesen ist mithin auch der dritte Begriff der Moral zu sehen, auf welchen oben schon angespielt wurde. Es ist vielleicht berflssig zu betonen, da dieser obzwar die oberflchliche Anschauung des Alltagslebens im allgemeinen eben ihn f r den hchsten Wertmesser des Rechtes und berhaupt unserer Handlungen bezeichnet zur Fundierung der Geltung des Rechtes nicht geeignet wre. Eine konventionelle (heteronome) Ordnung kann nmlich, audi im subjektiven Sinne, kein hchster Wertmesser sein, da sie ihre Geltung dem Individuum gegenber (auf Grund des Wertes der Gesellschaft) aus dem individuellen Gewissen ableitet. Sie ist also mit dem Rechte, welches seine Geltung ebenso aus dem individuellen Gewissen herleitet, koordiniert; sie steht in der Hierarchie der Werte auf einer Stufe gleicher Hhe wie das Redit. Die einzelnen Formen der konventionellen Ordnungen unterscheiden sich nmlich voneinander, wie schon erwhnt, weder durch ihre Geltung, welche nur eine moralische sein kann, noch durch ihren Inhalt, welcher oft gemeinsam ist; der Faktor, der bei ihnen verschieden ist, ist derjenige, der den Inhalt, an welchen unser Gewissen eine moralische Geltung knpft, erschaffen hat. Der Unterschied ist also prinzipiell derselbe, wie jener bei der Unterscheidung von autonomen und heteronomen (moralischen und konventionellen) Ordnungen war, wo es, wie wir schon sahen, gleichfalls nur

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auf den Schpfer des Norminhaltes ankam: das Charakteristische der Konvention der Moral gegenber ist jedoch, da ihr Inhalt nicht vom Gewissen, sondern von der Gesellschaft erzeugt wurde, whrend das Charakteristikum der einzelnen Arten der konventionellen Ordnungen darin liegt, welchcr Teil der Gesellschaft es ist, dessen Meinung bei der moralischen Rezeption der Konvention der Gesellschaft zugerechnet wurde. Das Recht wird von diesem Gesichtspunkte aus gesehen, von den brigen Gestalten der konventionellen Ordnungen dadurch abgegrenzt, da an der Erzeugung der Inhalte der sozialen Macht", der Sitte und Mode, der Sprachen usw. jedermann teilnehmen kann, der ein Gewissen, einen Schnheits- oder Sprachsinn usw. hat oder zu haben glaubt, whrend sich von der Erzeugung des Inhaltes der Rechtsordnung nicht jedermann beteiligen kann, sondern nur gewisse soziale Organe, in deren Verfahren der Rechtsinhalt sich ausbildet, ndert und untergeht. Die Organisation ist f r die die Rechtsordnung erzeugenden Faktoren ebenso charakteristisch, wie die Desorganisation f r die Schpfer des Inhalts der brigen Gestalten der konventionellen Ordnungen. Werden diese nmlich mit einer Organisation versehen, so werden ihre Organe rechtlicher Natur sein; der von ihnen erzeugte Ordnungsinhalt wird nicht soziale Macht", Sitte, Mode, Sprache usw., sondern Recht sein. (Deshalb ist das Kirchenrecht Recht und nicht Moral, wie auch die Regelung des militrischen Salutierens nicht zur Sitte gehrt usw.) Die Ordnung des Rechtes ist also d a s o r d n e n d e P r i n z i p , welches seine Gltigkeit (d. h. was in ihm Sollen ist) aus der von der H e f e des menschlichen Gewissens herrhrenden (und in dieser Hinsicht innerlichen) moralischen Auffassung, anderseits seinen sich durchsetzenden Inhalt (d. h. das, was in ihm Sein ist) aus den yor dem menschlichen Bewutsein als das Verfahren der von der sozialen Arbeitsteilung geschaffenen spezifischen Organe erscheinenden (und in dieser Hinsicht uerlichen) Geschehnissen erhalten hat. Die anderen Gestalten der konventionellen Ordnungen unterscheiden sich von diesem Prinzip nur dadurch, da das menschliche Bewutsein ihren durchdringenden Inhalt (ihr Dasein) nicht als das Verfahren der von der sozialen Arbeitsteilung zustande gebrachten spezifischen Organe, sondern als das unorganisierte Verfahren der Gesellschaft begreift. III. Die transzendenten Rechtsgrundlagen (a priori) Die Immanenz ist die Welt der moralischen und Naturnotwendigkeit, des Mssens und des Sollens, der Gesetze, des Gehorsams, der Endlichkeit, der Schranken, des B e k a n n t e n . Aber die menschliche Seele sehnt sich nach der Unendlichkeit, den unbeschrnkten Mglichkeiten, der Freiheit, dem mystischen U n b e k a n n t e n . So wurde

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die Bestrebung geboren, die Welt der im Denken immanenten Rechtsgrundlagen zu berwinden und nach den Grundlagen, deren bloes Spiegelbild die erkannten Grundlagen des Rechtes bilden sollen, auch auf dem Gebiete der Transzendenz weiterzuforschen. Der Ausgangspunkt, wonach eine w a h r e Welt hinter den Erscheinungen, Grundlagen a p r i o r i hinter den Grundlagen a p o s t e r i o r i des Redites zu finden wren, ist freilich eine reine Hypothese. Die typische Methode der transzendenten Theorien der Rechtsgrundlagen, mit deren Hilfe sie verlangen, die Forschung der Frage der Rechtsgrundstze zu vertiefen, ist die H y p o t h e s e . Es ist eine sehr verbreitete Theorie, welche das Recht oft, zwar nicht immer, als den Inhalt einer Grundnorm oder mindestens mit H i l f e einer solchen Norm auf einen aus einem anderen Werte nicht mehr delegierbaren objektiven Wert (absolute Moral, Rechtsidee, Idee der Gerechtigkeit usw.), oder eine aus einer anderen Ursache nicht mehr hervorgehende objektive Ursache (welche also nicht m e h r fr eine Wirkung zu halten ist) zurckfhren will. In der Welt der immanenten Anschauung knnen solche Werte und Tatsachen nicht erdacht werden; hier wird alles, was delegiert, weiter delegiert, und ist alles, was Ursache ist, auch Wirkung, weil die Reihe aller dieser Erscheinungen ihren einzigen letzten Wert und die erste Ursache in der Gewissens- bzw. Bewutseinswelt der Subjektivitt findet. Das Tragische an- der transzendenten Anschauung" ist die Bestrebung, tiefer zu sehen, als diese Subjektivitt, ohne es zu vermgen. Es stt nmlich auf kein Hindernis, hinter der sich in den Formen der Subjektivitt widerspiegelnden Erscheinungswelt an die Existenz einer Welt an sich selbst zu glauben. Die Verneinung der Mglichkeit und des Wertes dieses Glaubens wrde gleichfalls eine transzendente Stellungnahme sein, welche ebensowenig, wie dieser Glaube selbst, begrndet werden knnte. Eines kann ich jedoch nicht glauben: da diese transzendente Welt nach Art der Anschauungsformen der Erfahrung von uns auch erkannt werden kann; d. h. die Sein- (Raum-, Zeit-, Kausalitt-) und Sollens- (Delegations-) Gesetzmigkeiten sich etwa in Absolutheit versteinert auerhalb der Erkenntnis selbst (deren bloe Form sie sind) bestnden, um auch die Welt a p r i o r i zu zerstckeln und wieder zu vereinigen. In diesem Falle substituieren wir nmlich die von uns als unabhngig angenommene Auenwelt durch uns selbst, die Aprioritt durch die Aposterioritt, d. h. wir sind dahin zurckgelangt, woraus wir entfliehen wollten: in die eigene Subjektivitt. Dieser Glaube fhrte nicht zum Erkennen der Welt a p r i o r i , sondern zur willkrlichen Behauptung der Aprioritt der erkannten Welt. Dies ist jedoch nicht nur eine leere, sondern auch eine vollkommen unfruchtbare Hypothese. Der Spiegel des Wissens und des Gewissens wird das Subjekt, welches

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sich, selbst darauf projiziert hat, widerspiegeln mge es sich d a r a n selbst wiedererkennen, oder hinter ihm etwas anderes ahnen; er zeigt die W e l t sinnlos und unverstndlich demjenigen, der dumm, schlecht demjenigen, der gewissenlos ist; er zeigt sie langweilig demjenigen, der eine leere, mystisch demjenigen, der eine unklare Subjektivitt hat. Der Spiegel der Erkenntnis lt uns sehen, was w i r von ihm nicht erwarten: uns selbst; nicht aber, was w i r erwarten: sich selbst. Die Forscher der transzendenten Rechtsgrundlagen haben also schon den A u s g a n g s p u n k t verfehlt, indem sie nicht n u r die Existenz einer Welt an sich selbst hinter der Erscheinungswelt voraussetzen, sondern audi die Mglichkeit, diese in den Gedankenformen der Erscheinungswelt erkennen zu knnen, was natrlich bedeuten wrde, da die Gesetzmigkeiten des Denkens auch in dieser gltig sind und zwischen Sein u n d Sollen eine Grenze setzen. Es ist kennzeichnend f r die Willkrlichkeit dieser Hypothesen, da noch zahllose Unbekannte auf gleiche Weise, wie eine objektive G r u n d n o r m , eine absolute Moral, eine Rechtsidee oder eine Idee der Gerechtigkeit usw. f r erkennbar vorausgesetzt werden knnten, um der im Rechtsbegriffe versteckten U n b e kannten eine Scheinerklrung zu geben, d. h. den Rechtsbegriff begrnden zu knnen. Der Einfachheit halber knnte mit gleichem Recht o f f e n vorausgesetzt werden, da die in der Rechtsordnung verborgene Unbekannte eigentlich nicht unbekannt sei; mit anderen Worten d a die Begrndung bzw. Delegation der Rechtsordnung so gut wie berflssig sei (die Hypothese der Ueberflssigkeit der Hypothesen, der Unbekanntheit einer Unbekannten). Solche Hypothesen tragen jedoch weder zum Fortschritt der Wissenschaft, noch zu jenem der Welt bei. Das Unerkennbare wird auf diesem Wege nicht erkannt; das U n z u lngliche wird so kein Ereignis, noch ist das Unbeschreibliche so getan. Ich kann der unerkannten, jedoch vorausgesetzten Ordnung einen beliebigen Inhalt zurechnen, aber ich erhalte aus ihr niemals mehr Sinn u n d Wert wieder, als ich in sie mit H i l f e des Reflektors der Zurechnung habe hinberstrahlen lassen: d. h. mich selbst. Doch, es kann nicht vermieden werden, von den transzendenten Grundlagen (a p r i o r i ) des Rechtes in gewissem Sinne gleichwohl zu sprechen. Der G r u n d dazu liegt darin, da das Reich der Immanenz selbst, in welchem sich unsere Rechtsgrundlagentheorie befindet ber den transzendenten Begriff der menschlichen Subjektivitt , von der Welt der Transzendenz aus in den Kreis unserer Erkenntnisse und Ziele hineinragt. Mgen alle Erkenntnisse und Werte in der menschlichen Subjektivitt eine Erklrung finden: diese selbst bleibt unerklrlich. Sie verleiht dem Dasein mit H i l f e ihres Bewutseins einen Sinn; aber es h a t eben deshalb keinen Sinn mehr, von ihrem Dasein zu sprechen. Sie verleiht dem Werte Gltigkeit m i t H i l f e ihres Gewissens; aber^ihr

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Wert ist eben deshalb aus einer anderen Gltigkeit nicht mehr zu delegieren. Und dies ist der Anfang der Transzendenz. Dies bedeutet aber nichts anderes, als da die Grenze unserer Vernunft hier erreicht wurde. Das wichtige ist, die blichen Fehler der transzendenten Theorien, welche jenseits dieser Grenzen selbst eine Mglichkeit von Kenntnissen voraussetzen, nicht begangen zu haben. Abgesehen von der mglichst engen Einschrnkung der Unbekannten, die wir aus den Voraussetzungen des Denkens nicht ausschlieen knnen, dadurch da wir als solche nur die menschliche Subjektivitt anzunehmen haben, die Auenwelt hingegen mit ihren unabsehbaren Gegenstnden und Werten nicht, weil diese unserer Ansicht nach aus der Subjektivitt abzuleiten sind, mge auch das unserer Aufmerksamkeit nicht entgehen, da die Subjektivitt in dem Sinne, wie die Auenwelt, nicht einmal vorausgesetzt ist. Die Voraussetzung (Hypothese) der letzteren ist, wie wir gesehen haben, eine von der Weltanschauung des Denkers abhngige Eventualitt; die Voraussetzung (Hypothese) der vorigen ist hingegen eine notwendige Vorbedingung des Denkens selbst. Man kann ber die Auenwelt rsonieren, man kann sie anerkennen oder bestreiten; an seiner eigenen Subjektivitt jedoch kann man nicht zweifeln, denn dann wrde es eben an demjenigen mangeln, der zweifeln knnte. Kurz: Die Voraussetzung der Subjektivitt ist mehr, ist etwas anderes als die Voraussetzung der Auenwelt: sie ist ein P o s t u l a t . Ein anderer wesentlicher Unterschied zwischen unserer Auffassung und der Theorie derjenigen, die in die Tiefe der Transzendenz nicht durch den Schacht der Subjektivitt hinabsteigen wollen, ist, da diese die transzendente Auenwelt bzw. ihre vorausgesetzten Erscheinungen (den hchsten Wert, die Rechtsidee, die Grundnorm usw.) natrlich erkennen wollen, was offenbar eine hoffnungslose Zielsetzung ist, da sie die Antinomie des Erkennens des Unerkennbaren deckt; wir hingegen folgen ihnen nicht auf diesem Irrwege, denn wir brauchen, um unsere Welt erklren zu knnen, unsere einzige transzendente Voraussetzung, der Subjektivitt, nur postulieren und nicht erkennen. Whrend nmlich aus der unbekannten Auenwelt keine bekannte Erscheinungen gepret werden knnen, weil dies unmglich ist, so kann ich aus der fr mich transzendenten, d. h. unerkennbaren H e f e der Einheit des Gewissens und Bewutseins, kurz der Subjektivitt Erkenntnisse und Ziele entnehmen, ohne in die Tiefe je hinunterzublicken, um sie kennenzulernen; es gibt hierfr eine Mglichkeit: die I n t u i t i o n. Sind wir zwar auf diesem Wege zur Inschrift des Apollotempels in Delphi: E r k e n n e d i c h s e l b s t " (Fvlh ae a u x v y ) nicht zurckgekehrt, weil wir uns nicht vorspiegelten, unser transzendentes Ich erkennen zu knnen, so sind wir diesem Standpunkt durch das Postu8*

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lat: E r k e n n e i n d i r s e l b s t d i e W e l t , deren Seins- und Sollensunterschiede die Mannigfaltigkeit der Anschauungsweisen reflektieren und deren Einheit unsere Einheit ist, jedenfalls nahegekommen. IV. Das Recht und der Jurist Die Art und Weise, wie ein Jurist seinen Beruf auffat, ist mit seiner vom Begriff des Rechtes gestalteten Auffassung am strengsten verbunden. Der Jurist, der Rechtswahrer sei er ein Richter, ein Rechtsanwalt oder ein Verwaltungsbeamter wendet ja das R e c h t an. Einst war die Auffassung allgemein, da die im wahren Sinne des Wortes genommene Rechtsanwendung nur die Aufgabe des Richters sei, indem der Verwaltungsbeamte zunchst die Interessen der Gemeinschaft, der Rechtsanwalt die seines Klienten zu verteidigen habe natrlich im Rahmen des Rechtes. Diese Auffassung ist jedoch unhaltbar. Fassen wir das Recht als ein logisch geschlossenes System auf, welches keine Lcke hat, so kann nidht eingesehen werden, in welcher Art und Weise das gemeinschaftliche oder das Privatinteresse eine Bedeutung bei der Rechtsanwendung haben knnte. Die Anwendung des so aufgefaten Rechtes hat viel Aehnlichkeit mit der Auflsung einer mathematischen Gleichung. Der Richter, der Rechtsanwalt und der Beamte knnen dasselbe Resultat erzielen mgen sie was immer f r ein Interesse vertreten. Lassen wir jedoch die logische Geschlossenheit der Rechtsordnung fallen, so wird das Recht nicht nur fr den Rechtsanwalt und den Beamten, sondern auch f r den Richter nur ein Rahmen, innerhalb dessen der Richter ebenso das gemeinschaftliche Interesse vor Augen hlt, wie der Beamte oder der auf der Hhe seines Berufes stehende Rechtsanwalt. Ein Unterschied befindet sich hchstens darin, da der Rechtsanwalt seinem Amte zufolge nher den Interessen des Individuums, der Beamte nher jenen des Staates steht, das vom Richter vor Augen gehaltene allgemeine Interesse hingegen ber beide Extreme erhaben ist. Der Beruf des unabhngigen Gerichtes besteht nmlich eben darin, da es im Eisgang der individuellen und gemeinschaftlichen Interessen wo das Privatinteresse o f t in der Maske des gffmeinschaftlichen Interesses, das gemeinschaftliche Interesse nicht einmal in jener der Privatinteressen auftritt e x c a t h e d r a , rechtsgltig feststelle, was das wahre gemeinschaftliche Interesse sei. Es fragt sich aber, welche Auffassung des juristischen Berufes richtig ist. Eine unbefangene Antwort kann nicht leicht gegeben werden. Unsere ungarische Landesrechtsordnung ist unter solche kontinentale Rechtssysteme eingekeilt, deren hervorstechender Zug allbekannt

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der juristische Formalismus ist und welche im Grundprinzip der logischen Geschlossenheit des Redites die Garantie der Rechtssicherheit sehen. Demgegenber ist das ungarische juristische Denken allezeit nher der interessenforschenden Auffassung des Rechtes gewesen. Mgen wir unsere tausendjhrigen Rechtsinstitutionen, unsere Gerichtsbarkeit oder die Offenbarungen der meisten unserer hervorragendsten Juristen, eines Verbczy, Dek, Grosschmid, A. Juhsz, F. Finkey, Kolozsvry, Vladr, Ereky, A. K. T r y , B. Horvth usw. sehen, es mu festgestellt werden, da das ungarische juristische Denken, das f r richtig erkannte gemeinschaftliche Interesse, ja selbst das mit diesem nicht in Gegensatz stehende gerechte Privatinteresse und die wohlerworbenen Rechte, dem die formale Rechtssicherheit vielleicht mehr zu garantieren scheinenden einseitigen logistischen Denken, welches es immer als einen leblosen, leeren, mechanischen Vorgang fhlte, allezeit vorzog. Ob das ungarische juristische Denken recht hat? Es knnte audi so gefragt werden, ob die Rechtssicherheit oder die Gerechtigkeit derjenige Polarstern sei, der den Weg des Juristen zu bestimmen hat? So tten wir jedoch unrecht der Gerechtigkeit, die ein viel zu erhabenes Ziel ist, als da eine Parallele zwischen ihr und dem bloen Mittel: Rechtssicherheit gezogen werden knnte. Es ist richtiger so aufzufassen, da die Idee der Rechtssicherheit in der Denkart des formalen Rechtsdenkens ebenfalls den Weg zur Gerechtigkeit bedeuten will. So aufgefat, ist der Unterschied zwischen beiden auseinanderlaufenden Wegen alles zusammen so viel, da der eine der formalen, der andere der materiellen Gerechtigkeit zuschreitet. Der Endzweck ist natrlich die materielle Gerechtigkeit. Das formale Rechtsdenken kann sich hingegen mit Recht darauf berufen, da selbst die formale Gerechtigkeit wesentlich nichts, als die Wahrscheinlichkeit der materiellen Gerechtigkeit ist. Wir knnen also sehen, da die Ziele beider Auffassungen wesentlich bereinstimmen. Nur ihre Wege gehen auseinander. Das formale Rechtsdenken will nmlich auf einem logischen, das interessenforschende Rechtsdenken auf einem psychologischen Wege den immanenten Zweck des Rechtes: die Gerechtigkeit erzielen. H i e r soll das Problem erfat werden. Was bedeutet denn die logische Auffassung der Rechtsanwendung? Nichts anderes, als da die Rechtsanwendung, dem Wesen nach, ein logischer Syllogismus ist. Die juristische Entscheidung ist die Subsumtion einer praepositio minor" (des Rechtsfalles) unter eine praepositio maior" (den Rechtssatz) und die davon gezogene logische Konklusion. Diese Auffassung setzt natrlich die logische Geschlossenheit, Lckenlosigkeit der Rechtsordnung voraus, sonst w r e die Methode des Syllogismus unbrauchbar.

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Das Wesen dieser Methode ist also, da, falls ein Ober- und ein Untersatz gegeben ist, aus diesen der Schlusatz mit logischer Sicherheit gezogen werden knne. Da eine jede juristische Entscheidung ein solcher Schlusatz sei, sei deren Summe, die Rechtsordnung logisch geschlossen und die Rechtsanwendung dem Wesen nach nichts als eine gesellschaftliche Mathematik. Es ist aber der Fehler, d a weder ein Ober- noch ein Untersatz dem Juristen gegeben ist. Die Aufgabe des Juristen wre viel zu einfach, wenn er mit den mathematischen Stzen hnlichen Rechtsstzen und Tatbestand arbeiten knnte. Das Problem ist aber gewhnlich eben die Festsetzung des Sinnes dieser Stze. Nach der Auflsung dieses Problems ist die Aufstellung der Schablone des Syllogismus schon ein Kinderspiel. Der bersatz kann zunchst darum nicht gegeben werden, denn die Rechtsordnung, als solche, ist ein organisches Ganzes. Die rechtliche Realitt ist die Ordnung und nicht die N o r m . Die N o r m e n sind nur Abstraktionen. Ihr Sinn besteht nicht in ihnen selbst, sondern wie oben schon erwhnt n u r im Zusammenhang mit der ganzen Rechtsordnung. Sie haben nicht als selbstndige Stze, sondern nur als Teile eine Bedeutung. Der Rechtssatz ist mithin immer zu interpretieren; mag es nmlich noch so k l a r verfgen, kann doch eine ganze Reihe der Ausnahmen ihm gegenber bestehen. Und die Rechtsstze sind nicht nur Teile; selbst sie haben weitere Teile: die Begriffe. N u r derjenige, der sich bestndig im Rechtsleben regt, sieht frwahr, wie verwaschen deren Grenze, auf wie vielerlei Art interpretierbar ihr Sinn ist. Diese Begriffe sind also gleichfalls zu interpretieren. Dies wird im Wesen von einem jeden anerkannt,' wenn es um die sogenannten Rahmen- (Kautschuk-) Begriffe handelt. Es ist hingegen nicht von jedermann gesehen, da ein jeder Begriff nur ein Rahmen ist, welcher eine Ausfllung, eine Interpretation braucht. Die Interpretation schiet dann eine weite Bresche in das Logische. Ob nmlich eine Rechtsnorm oder eben ein Begriff erweiternd oder einschrnkend, mittels einer Analogie oder des argumentum a contrario, billigermaen oder streng interpretiert werde, kann nicht auf dem Wege des Logischen entschieden werden. Die Interpretation kann selbst mittels einer Rechtsnorm nicht ausgeschlossen werden, denn eine solche Rechtsnorm wrde gleichfalls eine Interpretation brauchen. Was die Billigkeit anlangt, k a n n auch sie nicht beiseite gesetzt werden, denn selbst die Beiseitesetzung wre eine Billigkeit, n u r das zugunsten der anderen Partei. Und das Alogische strmt durch die Interpretation auf allen Stufen der Rechtsanwendung dem Rechte zu. Das Gesetz interpretiert die Verfassung, der Erla das Gesetz, das Urteil und der Verwaltungsakt

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sowohl die Verfassung, als auch das Gesetz, die Gewohnheit und den Erla; endlich der Exekutionsakt alle die vorigen. Die Rechtsanwendung ist eine Reihe von Rechtsstufen, deren keine aus den vorigen logisch ohne Rest abgeleitet werden kann, sondern eine jede enthlt ein alogisches Plus, das die Auffassung der Rechtsanwendung als eine Rechtserzeugung begrndet. Dies bedeutet nicht nur, da die logische Geschlossenheit des Rechtes ein bloer Schein, eine Illusion, eine Mythe ist; es bedeutet nicht nur, da das Recht ganz gewi logische Lcken hat; sondern es bedeutet, da das echte Gesicht des Rechtes eben durch diese Lcken geschaut werden kann. Es sind nicht diese Lcken, welche das Logische unterbrechen, sondern es ist das Logische, welche diese unterbricht. Mit anderem Worte: Die Nomenklatur wre eben umgekehrt anzuwenden. Das Recht ist, dem Wesen nach, die soziale Verkrperung der irrationellen, alogischen Idee der Interessen und jenseits deren der Wahrheit und der Gerechtigkeit. Wir sind aber viel zu schwach und unvollkommen, um die Wahrheit und Gerechtigkeit restlos auffassen zu knnen; deshalb sind unsere Erkenntnisse hier und da notwendigerweise ldtenhaft. Hier, wo wir am fernsten von der materiellen Wahrheit sind, brauchen wir die formale Wahrheit. Es sind diese Lcken wo wir die Wahrheit und Gerechtigkeit nicht fhlen , welche das Logische, dessen Bestimmung ist, wenigstens die mehr oder minder richtige Schlufolgerung zu ermglichen dort, wo man etwas unmittelbar aufzufassen nicht imstande ist, ausfllt. Ebenso steht es um den Tatbestand, den die juristischen Mathematiker als Untersatz anwenden mchten. Auch dieser ist natrlich nicht gegeben. _ l Heute wei man schon, da es in der Erfahrung mindestens so viel subjektive, wie objektive Faktoren gibt. Es gibt also keine Feststellung des Tatbestandes, die von der subjektiven Unsicherheit frei wre. Deshalb erzhlen die Augenzeugen so verschiedenartig dasselbe Ereignis, so da eine Tatsache fast desto weniger genau festgestellt werden kann, je mehr Zeugen sie gesehen haben. Man braucht nicht einmal an die Meineide zu denken. Selbst der gutglubige Zeuge ist ein Mensch. Er steht unter dem stndigen Einflsse seiner Vorurteile, der Tuschungen seiner Sinne, seiner angeerbten Eigenschaften, ja sogar massenpsychologischer Wirkungen. Hinter dem Bilde, welches der Zeuge fr ein Empirisches hlt und so beweist, steckt oft schon eine ganze Reihe von Schlufolgerungen, Urteilen, Verzerrungen. Die durch die Subjektivitt des Zeugen filtrierte Wahrheit wird dann auch durch die nicht minder individuelle Subjektivitt der Rechtsanwlte und des Richters filtriert. Das Protokoll enthlt schon eine denaturierte Wahrheit, welche sich vor dem zweiten, ja oft selbst vor'

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einem dritten Forum weiter auflst, gestaltet, ndert, bis sie in dem rechtskrftigen Endurteil ein verewigtes Leben erhlt. Wer knnte aber die Identitt dieses verewigten und des abgngigen echten Lebens mit logischer Sicherheit feststellen? Der juristische Formalismus wird nicht vor dem Mangel an Erhabenheit seines Endzweckes, sondern vor der Gebrechlichkeit seiner Mittel hinfllig. Die Formen selbst noch knnten eine groe Bedeutung haben. Doch die lckenhaften Formen knnen zu nichts gebraucht werden. Man kann das Meer, in glcklichem Falle, selbst mit einem Boot durchschiffen. Wer aber in einem lecken Boot fhrt, wird sicherlich des Todes sein. Der Formalismus soll also berwunden werden. Man soll einsehen, da die Stze das Recht, die Beweise die Wahrheit nicht bedeuten, sondern nur symbolisieren. Selbst der Jurist ist ja ein Mensch. Fr ihn sind nicht die Wahrheiten und Werte, sondern nur die Symbole gegeben. Will er wissen und er soll es wissen , was hinter den Symbolen steckt, so hat er sich durch das ganze System der Worte, der Begriffe, der logischen Zusammenhnge, kurz der Symbole durchzuschlagen. Er soll darber im reinen sein, da alles, worauf er je gerechnet hat, in diesem Kampfe hinter ihm zurckbleibt. Er darf weder seinen Augen, noch seinen Ohren, noch der mechanischen Logik seines Gehirns unbedingt glauben; seine Tugenden mgen ihn ebenso voreingenommen machen, wie seine Snden. Die Wahrheit und die Gerechtigkeit jedoch, nach denen er sucht, sind jenseits der Welt der Scheine, der Snden und der Tugenden. Jenseits von Gut und Bse." Ich behaupte nicht, da dies ein auflsbares Problem ist. Aber dieses ist das Problem, sei es ein auflsbares, oder nicht. Der Weg des Juristen zur Wahrheit und Gerechtigkeit geht wie alle Wege zu diesen nicht nach auen, sondern nach innen: in sida selbst. Die Lichtquelle, welcher er zustrebt, befindet sich in der Tiefe seines eigenen Ichs. In deren Lichtstrahl wird erst f r ihn sichtbar die uns berhaupt zugngliche Bedeutung der Tatsachen und der Werte, dieser fernen, unerreichbaren Himmelskrper am Himmel unseres Bewutseins. Lasse er sich nicht stren davon, da selbst die Wegsulen des Bewutseins von diesem Wege zu sich selbst, zum Licht, zur Wahrheit und Gerechtigkeit seinem Blicke allmhlich entschwinden, indem er durch die unbekannten Gebiete der unterbewuten Tiefen vorzudringen hat. Jahrmillionen brauchte er dazu, bis hierher gelangen zu knnen, er h a t aber noch Jahrbillionen vor sich. U n d er schreitet da nicht einsam fort. Heute verfolgen schon sowohl die N a t u r - als auch die Geisteswissenschaften ihre innerlichsten Ziele auf diesem Wege. Das Problem des Juristen ist also, dem Wesen nach, ein psychologisches Problem. Noch genauer: Es ist ein kompliziertes System psycho-

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Wahrheit,

Wert

und

Symbol

im

Rechte

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logischer Probleme. Deshalb setzt der juristische Beruf wie brigens alle Berufe einen ganzen Menschen voraus. Der Fachgelehrte, der einseitige Brokrat, der auf der Begriffsjurisprudenz hngengebliebene Richter, irren in der Dschungel der Scheine, der Buchstaben, der Be'griffe herum; allein die Wahrheit und die Gerechtigkeit kann nur derjenige erzielen, der jenseits der Formen nach dem Wesen, jenseits des Scheines nach der Seele, jenseits der Details nach dem Geiste, jenseits der Welt nach sich selbst sucht.

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The consciousness of chaos is not a new phenomenon in history. According to the Greeks, order had originated f r o m it. Nietzsche1 says: "Chaos und Notwendigkeit und Wirbel der Sterne das ist die Regel". Developing O. Spengler's idea A. J. Toynbee reviewed the 22 respectively 24 fully developed, satellite or arrested civilizations of the w o r l d t h a t existed so f a r . W i t h the exception of one or two of them (e. g. t h e Western Christian Civilization) they disappeared. B u t even the still existing civilizations seem to be dying as well 2 ; h a v i n g been less a p t for survival t h a n e. g. the pyramids which according to his opinion 3 might survive m a n k i n d . Thus he describes the a l a r m i n g trend of g r e a t civilizations, being unable to collaborate with each o t h e r to lead into millennial abysses, chaos, dark ages, at the end of w h i c h everything starts again on t h e level of barbarism. And once t h e r e might come an abyss, out of w h i c h there will be no new beginning a n y more, at least not for mankind. Don't we stand at the brink of such an abyss or even inside of it? It seems to be hopeless to look for the failures. The number of causes are infinite. They o f t e n are not fully apparent and it would be r a t h e r a r b i t r a r y to p u t some of them in the foreground. As until now a n y governmental s y s t e m autocratic or democraticled equally into abyss and tragedy, the idea arises that the cause may possibly not lie in t h e systems but in m a n himself whose short terrestrial h i s t o r y has not s h o w n too great a vitality and whose death agony has been going on since his birth: and the bygone millennia of history may w i t n e s s this possibly blind alley of evolution as pitiable as the nebulous hopes of the past w i t h its ruins. Some find the reason for man's tragedy in biological problems such as interbreeding a n d the conflict of races. Others see t h e reasons in t h e ideological sphere as the formation and ineluctable antagonism of Weltanschauungen and religions. There is the d a n g e r to become one1 Cf.: K. Jaspers: Nietzsche. E i n f h r u n g in das V e r s t n d n i s seines P h i l o sophierens. B e r l i n L e i p z i g 1936, pp. 1889. 2 A. J. Toynbee: A s t u d y of history. London, I (1934), pp. 1312; XII (1961), pp. 55861.
3

A. J. Toynbee:

O p . c i t . , I, p. 129.

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sided in this domain. I think, that this was not even avoided by Toynbee1 either as he wrote: "In the World of A. D. 1957 the greatest cultural gulf was not the rift between a Judaic Western Liberalism and a Judiac Western Communism; it was the chasm between the whole Judaic group of ideologies and religionsCommunism, Liberalism, Christianity, Islam, and their parent Judaism itselfon the one hand and the Buddhaic group of philosophies and religionspost-Buddhaic Hinduism, the Mahyna, and the Hinaynaon the other hand". It seems to me t h a t the author here, somehow similar to Schopenhauer, overrated the far-eastern influence on the vital problems of our present culture. Even if there existed twenty odd culturesas described by himI haven't any doubt that the present high spiritual and material standard of human life have been made possible b y one civilization that developed in Europe and in its vicinity during the last few millennia. It cannot be proved to be either purely European or to have been free from all defects. Just its inner tension in connection with its multi-rooted origin may have brought it to the brink of an extreme peril, at least three times during its existence. The history of this civilization seems to be of uncertain origin. It may perhaps be traced back to the Sumerians (of uncertain but non-Aryan, non-Semitic origin, perhaps related to the Scythians). These Sumerians have created the first known great civilization in history. The first known crisis came about when the Sumerians had come into conflict with strong coloured (non-white) races f r o m the Middle East. The Sumerians came under the rule of the Semitic Accadians who then erected an universal empire. The Sumerian culture, however, has outlived the Sumerians themselves and by the mediation of Babylonian, Egyptian, Cretan and Phoenician civilizations had a strong influence on the growth of Greek culture. In the fifth century B. C., it reached an unprecedented climax. However, the Greeks w e r e never capable of creating a political power of truly universal scope. This cultural inheritance suffered another change in the Roman Empire. Only technical progress was m a d e (e. g. legal order, road building). Everything fell into a new chaos in the Dark Ages. In the Roman civilization a new middle Eastern people, the Jews, played the role of catalyzer previously played by the Accadians. The Jews were not able to defeat the Romans, as the Accadians had subdued the Sumerians. But their respective civilizations blended during the early Christian centuries. T h e internal contrasts of these two civilizations are characterized until to-day by the tension between the logical and scientific interest of Greek culture and the mystic and metaphysical outlook of Jewish civilization. After the Renaissance, the Greek outlook seemed to prevail in almost every domain
4

A.J. Toynbec:

A historian's approach to religion. London 1956, p. 8.

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of religion, science, and art. This Western Christian Civilization reached its new summit in the seventeenth and eighteenth centuries. T h e n something went wrong. The masses of Europe yearning for progress and peace had again a sudden slender hope of equality, fraternity, and liberty. But some adventurers changed the course of their fate 5 . The wars they had w o n were followed by a lost peace and more wars, and after the great w a r s of the twentieth century which did not bring the spiritual peace, this culture seems already to be dying. The chaos w e wanted to get rid of during the whole history, therefore, threatens us again. It is obvious that we were not able to reach the world of a higher, more understandable, reasonable norm, value, order. In this struggle Europe plays a more and more dubious part, and she herself cannot be found f r e e from defects. The technical and economic character of our civilization causes the preponderance of immature but highly populated states over civilized societies. The decline of our clulture will increase due to the explosion of world population: ever more millions of people are born, new superpowers and new ambitions for power develop, but there is no increasing demand for culture. The masses act contrary to the value judgement of antiquity: "non ponderantur, sed numerantur". The number of illiterates is higher in to-day's world than it w a s ten years ago. In the next ten years it will still increase, because underdeveloped societies are more prolific t h a n civilized peoples. I do not want to raise the question whether a semi-illiterate narrow-minded specialist ("homo occidentalis mechanicus neobarbarus") is not worse than a complete illiterate. It is true that t h e number of schools and new books is increasing; their value and level, however, are decreasing all over the world. This is a result of the increasing indifference towards the classical and humanistic culture (which has proved to be until now the only efficient culture) and of t h e shallow technical outlook. And Europe's recent agony is reflected in the products of figurative a r t s and music of our days, as well. 5 " Thomas Morus0 has already r e m a r k e d that barbarians have a great contempt for anything which is not barbarous. The world has seen a Vivaldi, Bach, Mozart, Beethoven b u t the wireless mostly resounds with beat and pop-music, dance songs or musicals; thjg mass media do not reproduce the thoughts of Shakespeare, Goethe, Camus but trashy literature. The wonderful technical instruments of our age bring music, literature, t h e a t r e into
5 Cf.: G. Ferrero: Aventure. Bonaparte en Italie (17961797). P a r i s 1936; Idem: Reconstruction. T a l l e y r a n d Vienne (18141815). Paris 1940; Idem: Pouvoir. Les G n i e s invisibles d e la Cit. N e w York 1942, pp. 2124: "The Great A d v e n t u r e " . 5a Cf. A. Molnr: Gyakorlati zeneeszttika (Practical aesthetics of music). Budapest 1971. 0 T. Morus: D e optimo r e i p u b l i c a e statu d e q u e nova insula U t o p i a , 1518 (Hung, transi.: b y K. Kelen: U t o p i a . Budapest 1910, p. 11).

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our roomsbut those deciding about the spiritual content of the programme do so usually on such a low level that it seems hardly w o r t h while to turn on the radio or the television set. All over the world the sad statistics of reality have overtaken the alarming prophecies of Huxley's Erave new world or Ionesco's Rhinoceros. We can reach the moon and fly over the Ocean but blocks of powers have created a r t i f i cial barriers which often make real communication between individuals more difficult than the physical contact between the two halves of the world was in Columbus' time. We may raise the question w h e t h e r it is worth living in the chaotic, parturient, awkward periods of h u m a n history like those of the Sumerian, Roman or the present European death agony of a higher civilization. It would seem t h a t the individual's only protection lies in its own stupidity or moral depravity or in an early death. This formulation of the question is anthropocentric a n d out of date. Moreover, such a point of view is not exact either. In history we are not concerned with the individual and his sufferings but w i t h a nobler goal, which perhaps might be reached only through a p a i n f u l life. "Creation spells agonysays Aischylos'because learning t h r o u g h suffering is the only means of spiritual transfiguration". The observation of a cyclical r e t u r n of chaos increases our understanding of history. How high civilizations decline and perish in a c o m p a r atively short time, how cultivated areas won from the desert or land encroached of the sea become desert again this can be far easier u n d e r stood by the unhappy peoples of a declining age t h a n by those living in the sunshine of Saturnian ages. Generally the decay begins in m a n himself not in the external world. A t a comparable stage of their civilization the Romans said: "Quem deus vult perdere prius dementat". According to Wilhelm Rpke" men living in times of high civilization did not behave and think like the European of our time. The Greeks at Thermopylae,he saysthe Swiss at Sankt Jakob an der Birs, had p r e ferred death to slavery and thus they will always remain the guiding stars of mankind. On the other hand it is really better to be a living donkey than a dead lion. Homer gave us the answer in the figure of Thersites. Rpke continues: There were always people, and m a n y of them, who held Thersites' conviction, namely that survival is the only thing which matters; but at least they had the decency not to p r e s e n t their opinions as state maxims or to propagate them in books, pamphlets or lectures. That is what Ortega y Gasset0 had in mind when he deplored
Cf.: A. J. Toynbee: A study of history, VII (1954), pp. 1678. W. Rpke: Gegen die Brandung. Zeugnisse eines Gelehrtenlebens u n s e r e r Zeit. Gesammelt u n d herausgegeben v o n A. Hunold. ErlenbachZrich, 1959, pp. 3201: "Drastische Wahrheiten." Rheinischer Merkur v. 4. Juli 1958. 9 J. Ortega y Gasset: La rebelin de las masas. Madrid 1929 (Hung, transi.: Budapest 1938, pp. 14 sqq).
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the lack of education in our age. It is not easy to understand the always observable decline of civilisation and the continuous victory of quantity over quality. Societies of that kind begin to depend in some w a y upon other societies of lower culture. The victory of barbarism over civilization was repeatedly experienced in history. This fact is one of the main obstacles of progress. In particular the effect is disastrous when highly civilized people get u n d e r the rule of primitive peoples, a fact which is to be observed at the end of every great culture. D e m o c r i t o s said: "It is hard to be ruled by an inferior"1". According to Karl Jaspers" humanistic c u l t u r e and its representatives in such times perish first and the barbarous specialist technicians become the leading force. As in nature a community which is not able to manage its own f a t e is condemned to perish. It reminds us of a cell invaded by viruses' 5 . Such a cell goes on to function and to produce; but its production does not meet any more its o w n requirements but serves exclusively the interest of the invading viruses. This is the dreadful primary pattern of transplanted human brains and of colonial exploitation. G. W. Leibniz lived, after the Thirty Years War, in an age which was only a little m o r e human t h a n our grim twentieth century. He therefore shows us a similar picture of Chaos in the world". " . . . And indeed the world,he writes"especially if we consider the government of the human race, seems rather a confused chaos than anything directed by a supreme wisdom". He, too, could find a sense for these sufferings only sub specie aeternitatis. "So. I confcss,he writes 15 it seems at first glance, but w h e n we look at it more closely fhe opposite conclusion manifestly follows a priori f r o m these very considerations which have been adducted, the conclusion, namely, that the highest possibly perfection of all things, and therefore of all minds is brought a b o u t . . . And in general it m a y be said t h a t afflictions are for the time evil but in the end good, since they are short ways to greater perfection. So in physics, liquids which ferment slowly take also a longer time to purify, while those which undergo a greater agitation throw off certain of their ingredients w i t h greater force, and are thus more quickly rectified".
10 Demokritos: Chalepn rchesthai hyp chereionos. Stobaeus, Eel. Bks. iv. 45.27; D i e l s B. 49; N. 143. Cf.: C. Bailey: T h e G r e e k atomists a n d Epicurus. Oxford 1928, p. 211. 11 K. Jaspers: Die A t o m b o m b e und die Z u k u n f t des Menschen. Politisches Bewutsein in u n s e r e r Zeit. M n c h e n 3, 1958, pp. 1601. 12 Cf.: W. Wendel: Virus. D i e Geschichte v o m geborgten L e b e n . Berlin GttingenHeideiberg, 1957 (Hung, transi.: b y F. Fornosi, B u d a p e s t 1961, pp. 103 sqq.). G. W. Leibniz: De S c i e n t i a Universali s e u Calculo philosophico (1697, publ. in 1840) ; Idem: The m o n a d o l o g y and other philosophical w r i t i n g s . Transi, 5 by R. Latta. O x f o r d 1945 (1st ed.: 1898), pp. 34650. 11 Leibniz: Monadology, E. 83 b; G. vii, 200. 15 Leibniz: Monadology, E. 147 sqq; G. vii, 302 sqq.

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In a Summary written to Eugene Prince of Savoy'" he says: Happiness is to be looked for not in the faded pleasures or fugitive sorrows of the moment but in the direction of the eternal development which leads towards greater perfection: in a perpetual progress to new pleasures and new perfections. The long duration of Dark Ages in history can only be explained b y the fact that there were always less men who could bring light into t h e darkness. There is no doubt that also in these ages there exist men w h o could have been educated to lead their fellow-men back towards the light. But in these dark ages, in the overspecialized schools of only practical and technical interest only a pseudo-civilization is created which is not apt to promote human intelligence and talent for higher studies and better understanding: everybody disappears in the universal gloom of the new night. The leading forces being uncivilized in these ages, cannot appreciate civilization itself. The lights of human u n d e r standing and justice are blown out successively and the Augustinian question is raised time and again: "Set justice aside/ then, and what are kingdoms but fair thievish purchases?" 17 Already the Chinese had dealt with that problem. According to Confuciuswhile in normal times "the courage of a virtuous man is a friendly harmony with others without being weak in mind", but "when bad government dominates, he pursues on the path of reason until death without changing". Thus, however, initiative and, together w i t h it, a higher development decline. The anarchical character of the present international situation is similar to the ancient state described by another Chinese scholar, Micius (about 500420 B. C.)'9: when neither government nor law was established, everyone had another principle of conduct . . . As everyone considered his principle to be right and the others' principles to be wrong, they mutually wronged one a n o t h e r . . .There was great confusion in the world; and men were like beasts". Dante says20 founded on an Aristotelian basis: "Under a perverted government a good man is a bad citizen, but under a right one a good m a n and a good citizen are the same thing". Ages and men unable or unsusceptible of thinking always believed themselves infallible, either or not declaring
G. W. Leibniz: Principles of nature and grace. Founded o n reason. 1714. Augustinus: De civitate Dei, libri X X I I (Engl, transi.: by J. Healey) London 1610, repr.: 1047: IV, iv: "cessante iustitia quid est respublica nisi magna latrocinia?" 18 Cf.: L. Sh. Hsii: The political philosophy of Confucianism. An interpretation of the social and political ideas of Confucius, his forerunners, and h i s early disciples. London 1932, pp. 2056. 10 Cf.: Kuo-chenq Wu: Ancient Chinese political theories. Shanghai 1928, pp. 230. 50 Alighieri Dante: Monarchia 1.15: Opere di Dante. Firenze 1921. Cf.: J. Bowle: Western political thought. An historical introduction from the o r i gins to Rousseau. London 1947, p. 235.
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it in public. In these cases it is hopeless to require the observation or the respect for the opinion of others. "Most men, indeed,said Benjamin Franklin2' during the debate on the American constitution"as well as most sects in religion, think themselves in possession of all truth, and that wherever others differ from them it is so far error". It is obvious, therefore, that Chaos always appears in the life of mankind w h e n one civilization replaces another. After such a change the new culture is not based on the old one; it does not carry on its morals; it is far from learning its lesson f r o m the old culture's errors. Quite on the contrary, they fight the bellum omnium contra omnes against each other with an implacable hatred until the old culture perishes w i t h most of its values, art, science. The new civilization wants to begin everything anew ab ovo, from the beginning. T h a t means of course, a terrible loss of time and energy for mankind. This is one of the causes for the slow progress in the development of human spirit. In the last ten thousand years, apart f r o m the technical progress of equivocal value, hardly an advance can be observed. Chaos isretreating only in years of lasting peace comparable to the primeval forests in the time before the blows of the first axes. It means the appearance of the rule of law. This is neither relative nor temporary; it requires the general recognition of certain values and the existence of a lasting order. We have not succeeded, however, in establishing the rule of law in international relations. P a x Romana and later Pax Britannica have brought about some shorter or longer appeasement but, in the end at last, everything perished again. It is in vain when the state and the single social orders are stable but the international order ist not secure. The iron and fire roller of war rumbles time and again through the states; the life of troglodytes full of strain and worries returns. This danger for mankind's f u t u r e is still greater with the 20th century technique t h a n it was in the Stone Age. Homo sapiens has been replaced by a kind of homo insipiens gregarius (Rpke) or homo occidentalis mechanicus neobarbarus (Toynbee). And this periodical returning to a lower spiritual level seems to be a negative guarantee of peace and order. In this sense we could say that struggle ceased for a while when Neanderthal man had been exterminated by Cro-Magnon man. That kind of "peaceful co-existence" is of course not a solution based on human n a t u r e as such and with the much more dangerous weapons of the 20th century it would also be a too perilous enterprise. Peace, however, cannot be reached merely by wishes, good will or propaganda; it has to be founded on a moral basis with international legal institutions. That would have been possible in some decisive historic moments but
!1 1 7 0 7 . I X . 1 7 . Cf.: H. S. Commager 1951, p p . 2 0 1 2 .

(ed.): L i v i n g i d e a s in A m e r i c a . N e w Y o r k

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the chances were missed. The Napoleonic Wars and the two World Wars were accompanied by a strong yearning of the peoples for peace b u t not enough support was provided through adequate international organizations. The Holy Alliance proved to be a reactionary force. The League of Nations and the United Nations Organization were from the beginning afflicted with defects which have paralysed and still paralyse their practical functioning. Perhaps v^e are farther off than ever f r o m the antique idea of peace. An idea developed already by the Stoics Cicero, Seneca, Epiktetos or Marcus Aurelius and, under their influence, promised by Christianity to men of good intent ( h o m i n i b u s bonae voluntatis). And we are far from the moral unity of the world, as well, described by Dante, Francesco de Vitoria, Vico, Wolff, Kant as the basis of an "eternal peace" 22 . But peace in the sense of a m e r e absence of war is not an absolute value like the True, the Good or the Beautiful. Human life itself is not a final aim, only so far as it is worth while living. There may come situations where it is better not to live. "The bastard civilization is worse than if the man had remained an animal fed on mast"said a great Hungarian mathematician, Farkas Bolyai". From this point of view, the protection of the fundamental h u m a n rights may obtain priority against that of peace. That was a problem during World War II, as well, and had been dealt with already by the Emperor Julian, after being fatally wounded, as reported by E. Gibbon24 as follows: "Peace was the object of my counsels, as long as peace was consistent with the public welfare: but when the imperious voice of my country summoned me to arms, I exposed my person to the dangers of war". Under the conditions of the Atomic Age, however, the risk is much greater than at any time in the past. Mankind may be confronted with a dreadful choice that it either lives all of its remaining life in a society based on slave labour and it sooner or later ceases to be humanlike, or it dies in the belated encounter. To be exact: the problem is not to survive biologically, possibly as a new species of insects developed bodily too large, or as new huge viruses of mother Earth that, owing to the ethnographical explosion, begin to proliferate rapidly and, in the event, destroy the whole host organism. The problem is to survive in our human quality, maintaining our individuality, culture, and moral features. Mankind seems to be about to cross the frontier which will already decide its future. It may even have crossed the frontier. Qui vivra verra.
" Cf.: Giorgio Del Vecchio: Per la pace del mondo. In: Nuova s i l l o g a di termi giuridici e filosofici. Torino 1967, pp.637; Idem: Europeismo e c o s mopolitisme. In: "II Politico", A. X X I , 1956, n. 3. 23 Cf.: L. Nmeth: Vltozatok egy t m r l (Theme w i t h variations). B u d a pest 1961, p. 25. 24 E. Gibbon: T h e history of the decline and fall of t h e Roman E m p i r e . L o n d o n 17761788 (Ed. 1854, pp. 3612), vol. Ill, ch. x x i v .

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Jean Cirodoux55 may have had that in mind when he wrote: "Nous ne sommes plus dans une poque o l'orateur ou l'crivain ait le loisir de choisir ses sujets. Ce sont les sujets, aujourd'hui, qui le choisissent. Ou plutt le sujet, car il n'en est qu'un. Nous en sommes revenus l'ge de pierre du s u j e t : la conservation de la vie, pour notre pays et pour nous. Il ne s'agit plus d'un mauvais passage franchir, d'une tempte au del de laquelle nous pourrons respirer et rparer, d'une adversit qu'on peut insensibiliser ou amadouer. Les noms les plus graves de notre Histoire s'allgent quand on les confronte a u x noms p r s e n t s . . . Le danger qui nous menace n'est mme pas une de ces fins fulgurantes, telles que les ont subies d'autre peuples saturs d'Histoire et de Culture, dont la catastrophe finale et subite devient l'apothose. La condition qui nous est offerte est basse, dfinitive: c'est une condition que la France n'a jamais connue mme dans ce qu'on appelait ses pires heures, ses heures merveilleuses, mme lorsque le royaume de France ne comprenait que quelques terres autour de Mehun-sur-Yvre; s'est la vassalit ...". Clarence K. Streit 2 " reminds us how similar the tragedy of our situation is to that of ancient Rome: "Had Rome not fallen, would man have needed 2000 years to step from Aristotle on to Descartes, and seven generations more to step from Descartes on to Darwin? . . . When Rome fell, t r u l y you and I and all of us fell down, for then fell down our species. It has not reached today the point it could long since have passed had Rome not fallen . . . If our democratic civilization falls, then will fall not only Germany, or France, or Russia, but Europe, not only Europe but America, Asia, Africa. The fat and the famished, the advanced and the retarded, the capitalists and the communists, the haves and the have-nots, the unionists and the nationalists,they will all go down together into new dark ages, they and their children's children, for how many generations? . . . Our Rome need not fall". But are we not late even to-day? And do we not stagger blindly to the abyss? If peace is still to be saved, and worth while saving, it cannot be preserved u n d e r the conditions of an international anarchy, by trying to resuscitate some obsolete dogmatic idea of national sovereignty. This aim can only be achieved by creating an effective international organization in the last seconds of the twenty-fourth hour, based on the federative principle and containing, in that relation, also some degree of national sovereignty, exercising an international jurisdiction with real competence and establishing regional federations and organs. All this would bring about international co-existence on an international level in the same way as it was made possible by the national states on
J. Girodoux: Pleins p o u v o i r s . Paris 2 1939, pp. 910. C. K. Streit: Union n o w . A proposal for a n Atlantic F e d e r a l Union of the Free. N e w Y o r k 2 1949 (1st ed. : 1940), pp. 158160.
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a national level before the technical unity of the World was established. One of the main causes of political Chaos and of the decay of civilization may be a "confusion of ideas"; therefore what we need is a standard whereby right and wrong, good and bad can be distinguished and tested "in the minds and thoughts of the mass of people" 27 . That is the point where international law can learn a lot f r o m comparative constitutional law, the matter in question being the constitutional organization of the world on an international level. If one wonders why this has not yet become reality to-day with a high number of specialists, he had better think of a statement of Albert Einstein-*: "It is much more difficult to understand politics than atomic physics because politics is more complicated than physics". But there too history m a y be a good teacher. Mankind, led by the desire for peace, in our century has already created two world organizations that have proved to be a failure. It is not surprising if we take into consideration t h a t the Covenant and even more the Charter have been formulated by j o u r n a lists, politicians and soldiers much more than by leading legal scholars and experts of international law. But the way out of Chaos towards a universal rule or supremacy of law, an eternal peace or, called more modestly to-day, a lasting peace is leading through the legal order, i. e., through a law that will have become universal. That could have been established more easily in the time when international law was only a branch of European law. between States of similar origin and culture. To-day it is more difficult in a world of an unsteady equilibrium, with thousands of millions living under entirely different cultural, economic and social conditions. Therefore, anybody looking for a way out of the Chaos, has to clarify first of all how he defines the notion of law. That does not mean that we were to insist on an artificial definition of law, formulated only with difficulty. Theo Mayer-Maly-", quoting Iavolenus 3 ", refers to the Romans: when they gave any definition, they were trying to take into consideration the content of the idea of law, with a moral orientation of justice. In this way he interprets the definition given by Iuventius Celsus, put by Ulpianus' report at the beginning of Justinian's Codification 3 ("ius est ars boni et aeqtii")", as well as Paulus' similar thesis '. And
Ch. Hsn Tsu: xxii. Cf.: L. S. Hs: Op. cit., p. 48. Cf.: D. D. McKean: Elections and political parties. In: J. W. Fesler, (ed.): The Fifty States and their local governments. N e w York, 2nd printing, 1968 (1st pr.: 1967), p. 200. '- T. Mayer-Maly: Vom Rechtsbegriff der Rmer. 9 ZfoR. Neue Folge, H e f t 2. Oktober, Wien 1958, pp. 15173. ', 11 epist. D 50, 17, 202: "Omnis definitio in iure civile periculosa est: parum est enim, ut non subverti possit." 31 Ulpianus 1 inst. D 1,1 1 pr. 32 Paul. 14 ad Sab D 1, 1, 11: ''lus pluribus modis dicitur: uno modo, cum ici quod semper aequum et bonum est, ius dicitur, ut est ius naturale .. ."
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that definition has not become more exact even after two millennia. Leibniz33 is sceptical. And according to Kant''* "noch suchen die Juristen eine Definition zu ihrem Begriffe von Recht". In Rudolf Stammler's35 and Julius Mor's3G opinions this statement of Kant cannot be considered out of date even to-day. Our age which is relativistic in other respects is still more sceptical as to the possibility of an objective definition of law. G. Paton37 explains from how m a n y different (theological, historical, sociological, philosophical, political, scientific or legal) points of view a definiton may be approached. And F. K. Beutel is drawing the consequence from the antinomies of the social, moral, scientific and legal definitions for an "experimental jurist", saying that it is useless for him to deal with a vague problem like that'18. Julius Stone" had first avoided dealing with the definition of law, feeling that it "can only be an index". Later on4" he establishes, anyway, that "comparative law insofar as it seeks to describe and explain what is common and what is different in different legal systems, presupposes some general notion of law untied to any concrete order, as well as of the relation between its basic elements; and this is true also for legal historians". To be sure, we have to decide in some way, either on a firm ground or on an insecure one, which is the domain in t h a t mankind ought to fight the struggle against Chaos and for a lasting peace. It is obvious that the matter in question is a form
of order.

The importance of an order is denied radically only by anarchists. The fundamental error of their idea lies in their lack of understanding of the fact t h a t peace without order is impossible on account of the
33 G. W. Leibniz: Dissertatio prima Codicis gentium diplomatici parti preafixa, par. X I : "Iuris et iustitiae notiones e t i a m post tot praeclaros scriptores, nescio a n s a t i s liquidae habeantur." 31 I. Kant: Kr. d. r. V.1 p. 731, note; Kants Smtl. Werke (Rosenkranz Ausg.), 1838, vol. II, p. 565, note. 35 R. Stammler: Wirtschaft und Recht nach der materialistischen G e schichtsauffassung. Eine sozialphilosophische Untersuchung. Leipzig 3 1914, p. 492. 3a J. Mor: B e v e z e t s a jogfilozfiba (Introduction to legal philosophy). Budapest 1923, p. 158. 37 G. Paton: A text-book of Jurisprudence. O x f o r d 1946. Cf.: U. Sca-parelli: II problma d l i a definizione e il concetto di diritto. Milano 1955, p. 56. 38 F. K. Beutel: An o u t l i n e of the nature a n d methods of e x p e r i m e n t a l jurisprudence. 51 Col. L. Rev. 41538. No. 4, April. N e w York 1951, pp. 4235: "The Line b e t w e e n the 'sciences', like the d e f i n i t i o n of law, is a m e r e quibble which can b e l e f t to the pundits, bureaucrats, a n d administrators; to the scientist, t h e n a t u r e of its s u b j e c t matter, the m e t h o d s w h i c h it uses, and the results w h i c h it achieves, r a t h e r than its definition, are fundamental." 39 J. Stone: T h e province a n d function of law. S y d n e y 1946, pp. 753785. 40 J. Stone: Meaning and r o l e of definition of l a w . In: Australian studies in legal p h i l o s o p h y . Ed. by I. T a m m e l o , A. Blackshield, E. Campbell. Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie. N e u e Folge. Nr. 2. B e i h e f t Nr. 39. N e u w i e d am RheinBerlin 1963, pp. 5, 6, 32.

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imperfection of human nature. Their nihilist and Utopian theories are not of recent origin. L. S. Hsti41 says: contemporaneously with Confucianism there developed several nihilistic theories, as well. "For instance, Lao Tzu, a pioneer of Chinese anarchism, was one of the most influential teachers of his time. He advocated the abolition of State and government, the overthrow of the existing social order, the destruction of all morality, and a return to the state of nature. Later on, J . - J . Rousseau a n d Leo Tolstoy returned to that idea, as well. The latter one, in his book "What is to do" (1881), was rejecting the State as Antichrist, suggesting passive resistance against it, in its stead, however, and instead of law, he can only propose hazy, uncertain notions like love, fraternity, etc. In his perplexed egalitarianism, he repudiated everything that is not understood by the broadest masses, making no exception even of the works of Shakespeare or Beethoven, either. Turgenevs letter imploring him to return instead of mystical speculations to literature, the domain of his real genius, was in vain"42. W. Rpke" called the attention to the fact that even in our age it is not a rare phenomenon that great writers or artists, scientists and scholars who have achieved a world-wide reputation in another domain of culture, "mit einer auf einem ganz anderen Gebiete erworbenen Autoritt", are supporting passionately but entirely uninstructed fashionable, out of date or radical legal or state theories, "was einfach unverantwortlich und gewissenlos ist". In international law also a dogmatically absolutistic conception and overemphasizing of state sovereignty may revive the danger of international anarchy 14 . Sovereignty is necessary for States in the same way as liberty for individuals, but not as "legibus soluta potestas", "summa
et suprema potestas qui post Deum immortalem se ipso maiorem videt

but only in the framework of legal order. Regarding the individual Cicero43 said: "Legum servi sumus ut liberi esse possimus". Nowadays the States must take that into consideration, as well. Social and international peace are inseparable. J. M. Murry" is right w h e n he says: "It is an empty self-deception for two great nations to resolve not to go to war with one another, if they do not simultaneously resolve to find a way of resolving their disputes and conflicts without recourse
neminem",

L. S. Hs: Op. cit., pp. 1011. Cf.: St. Zweig: Time and w o r l d (Hung, transi.: "Id s vilg." B u d a p e s t 1946, pp. 3649: T o l s t o y as religious and social thinker, 1937). W. Rpke: G e g e n die Brandung, p. 109114. Cf.: A. Huxley: Point counter point (ed. Tauchnitz). Leipzig 1937, ch. X X V I I as well. 44 Cf.: Jzsef Szab: A szuvernits (Sovereignty). Szeged 1937 (French s u m m a r y on p a g e s 182 sqq); Idem: S z u v e r n i t s e l m l e t e k (Theories of sovereignty). S z e g e d 1937; Idem: L'hgmonie des G r a n d e s Puissances. 43 Die Friedens-Warte. B l t t e r fr internationale V e r s t n d i g u n g und z w i s c h e n s t a a t liche Organisation. Zrich 1943, p. 225: La souverainet. 43 M. T. Ciccro: Pro Cluentio, 53. 4 " J. M. Murry: T h e free society. London 1948, p. 31.
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to war. They m u s t agree to the establishment of an authority which has the power to decide their disputes. If not, their disputes must be decided by war. There really is no t h i r d way". And acording to Karl Jaspers" even to-day Kant's dictum is valid: where l a w and freedom exist but without power, t h e r e is anarchy; where law and power exist b u t without freedom, there is despotism; and where power exists without freedom and law, there is barbarism. After having dealt with the radical denial of order, the next problem is what kind of order we need to leave Chaos and to r e a c h lasting peace, and w h a t kind of relation exists between this and o t h e r orders. The Greeks regarded every o r d e r to be a p a r t of nature (physis), including moral problems, as well'18. According to them law is a phenomenon of nature. This opinion is repeated again by Oswald Spengler I may quote: "Das antike Recht w a r ein Recht von Krpern, u n s e r Recht ist das von Funktionen. Die Rmer schufen eine juristische Statik, unsere Aufgabe ist eine juristische Dynamik. F r uns sind Personen nicht Krper sondern Einheiten der Kraft und des Willens, u n d Sachen nicht Krper, sondern Ziele, Mittel und Schpfungen dieser Einheit". Therefore " w i r d eine Umstellung des gesamten Rechtsdenkens nach Analogie der hheren Physik u n d Mathematik zur Forderung der Zukunft". Felix Frankfurter develops this idea further. In a decision of the Federal S u p r e m e Court of the United States he writes 50 : " . . . t h e Founders knew that Law alone saves a necessity from being rent by internecine s t r i f e or ruled by m e r e brute power however disguised. .. If one man can be allowed to determine for himself what is law, every m a n can. T h a t means first chaos, then t y r a n n y . Legal process is an essential part of the democratic process. For legal process is subject to democratic control by defined, orderly ways which themselves are part of law. In a democracy, power implies responsability . . . " Somehow we must by and by escape Chaos, but without following exclusively t h e Greeks' idea w h o seem to have overestimated the order of nature and who have expected a solution alone from it. But can anything supernatural be created by an infinitesimal part of nature, namely the m a n ? That would be a new act of a creative evolution where the quantitative change would t u r n into a qualitative one. T h e results of the rather short human c u l t u r e or civilization are not too encourK. Jaspers: D i e groen Philosophen. I. Mnchen 1959, p. 547. Cf.: H. J. S. Maine: A n c i e n t law; its connection with the e a r l y history of society and its relation to m o d e r n ideas. Oxford 1861, p. 44. J " O. Spengler: Der U n t e r g a n g des Abendlandes. Mnchen I (1920), II (1922): vol. II, pp. 9798. 50 United S t a t e s v. United M i n e Workers, 330 U.S. 308, 3112 (1947); cf.: L. L. Jaffe: T h e judicial universe of Mr. Justice Frankfurter. 62 H a r v a r d Law Rev., No. 3, J a n u a r y . Cambridge, Mass. 1949, pp. 4112.
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aging so far. The millennia sought salvation from Chaos in a higher power or a higher value; a Chaos which has been experienced as clublaw, war, tyranny, oppression or even enslavement in the past and at present. But w h a t is power which we want to interpret here: It is more than a simple effect of causes. And what is a value which ought to be more valuable t h a n other values and is efficient at the same time? We have reached so far only partial and ephemerous solutions: even the best organized powers declined after an existence of one or two thousand years (the average duration of the higher civilizations). Even the most sublime ethics fade out and return to chaos leading the world into more gloom and mourning and finally into death. Some of the theories which hope to find redemption by organizing power are of pacifist nature. To-day this idea is expressed in the AngloAmerican legal theories: For instance the so-called theories of observance according to which it is important that the majority of people obey the instructions of law. In Sir William Markby's opinion51 "a summary of conception of law: it is the general body of rules which are addressed by the rulers of a political society to the members of that society, and which are generally obeyed". Similarly C. F. Strong" says that law is "the general body of rules which are addressed by the rulers of a political society to the members of that society which are generally obeyed". Justice Oliver Wendell Holmes" wrote once: "The life of the law has not been logic, it has been experience". Another theory regards law as a real balance of the conflicts of interests, challenges, and responses. Thus according to A.-H. Croust54 "traditionally law is conceived as a kind of typological f r a m e of general and generalized reference, a sort of juristic syntax, consisting of a series of abstract and standardized symbols, devices, and manipulations which are meant to deal with equally abstract and standardized fact-situations . . . Law, then, may be defined as a realistic, fact-related and fact-conscious challenge-response balance, backed by communal authority". It "is not merely a sovereign command, a standard or norm devised for evaluating certain aspects of h u m a n behaviour. Rather it is thought of as a series of variable and varying processes of preventive and incentive channelling of certain challenges and responses or, to be more exact, of human
51 W. Markby: Elements of law. Considered w i t h reference to principles of general jurisprudence. Oxford 2 1896 (1st ed.: 1871), p. 3. 52 C. F. Strong: Modern political constitutions: an introduction to the comparative s t u d y of their history and existing f o r m . London" 1963 (1st ed.: 1930), p. 4. " Cf.: T h e R i g h t Hon. Lord Evershed, Master of the Rolls: T h e practical and ucadcmic characteristics of English law. L a w r e n c e (Univ. of Kansas Press), 1956, p. 41. 54 A.-H. Croust: A proposal for a n e w d e f i n i t i o n of law. 31 T u l a n e Law Rev., 437(54, No. 3, April. New Orleans, La., 1957, pp. 446, 454.

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conduct and h u m a n expectation, not only in the many domains of ordinary offence, grievance and dispute, but especially in areas of patent a n d latent social conflicts of great dimensions and grave intensity". T h e theories of observance are not exceeded by the conception, either that may be attributed to Sir Frederic Pollock55 and according to which the law is a rule conceived as binding, meaning recognition of an obligation, either on the p a r t of oneself or on that of another, to follow a rule of conduct, differred from other rules by the nature of duty, namely t h a t it is not applicable towards God like a religious obligation or towards our fellow-men like the obligations of natural law but towards the State. But here again a mistake crept into the reasoning by defining idem per idem: As the State is a legal construction and the concept of law can obviously not be deduced from it. A. L. Goodhart's50 Obligation Theory of Law is defining Law "as any rule of h u m a n conduct which is recognized as being obligatory". Thus his definition of law is distinguished from a purely voluntary rule of human conduct but not f r o m the other positive social rules. The same is true of Axel Hgerstrm's conception" which finds the origin of legal obligation in "the general conviction", inside a certain society. The reverence and the necessity to get rid of anarchy are characteristics of any social rule. The allusion to a n institutional technique, e.g. by Hermann Bekaert58 is not convincing as well because also other social rules have some kind of institutional technique. A common mistake of all the theories of observance is that they cannot distinguish law from other positive norms, practices, processes which are obeyed in a similar manner. Therefore some scholars and practising lawyers try to confine the definition of law to the procedure before the legal courts. Thus according to the relativistic-naturalistic definition of Justice Oliver Wendell Holmes19 law is the prediction of what the courts will do in their real practice. And in B. E. King's opinion"' "law or a legal system is any continuing state of affairs which is, and may be interpreted as a functioning system, pattern or process
5i Sir Frederic Pollock: A first b o o k of jurisprudence. London 5 1923 (1st e d . : 1896). 30 A. L. Goodhart: ^English l a w a n d the moral l a w . T h e H a m l y n L e c t u r e s . F o u r t h Series. L o n d o n 1955, p. 19. 51 A. Hgerstrm: Inquiries into t h e nature of l a w a n d morals. T r a n s i , by: C. D. Broad, S t o c k h o l m 1953. 5a H. Bekaert: Introduction l ' t u d e du droit. B r u x e l l e s 1963, p. 101: "Le d r o i t est l ' e x p r e s s i o n normative d e s e x i g e n c e s d'une socit d t e r m i n e , f o r m u l e s suivant u n e technique institutionnelle et m i s e s en u v r e par des r o u a g e s appropris." 19 O. W. Holmes: Collected l e g a l papers. N e w York 1921, p. 173. Cf.: C. Bognetti: Il p e n s i e r o filosofico giuridico Nord A m e r i c a n o del X X S e c o l o . I fondatori: H o l m e s ; Pound; Cardozo. Milano 1958, p. 56. 6U B. E. King: T h e concept of a l a w y e r ' s jurisprudence. 11 The C a m b r i d g e L a w Journal, No. 2. London 1952, p. 236.

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centering round the reasonably predictable activities of a specified court or system of courtsand is such that its description with a high degree of accuracy, may include an infinite number of empirically verifiable propositions relating possible fact situations to probable court reactions with respect to the authorization of sanctions (rules of substantive law)". A mistake of these definitions is, however, that the concept of court already includes the concept of law as courts are legal institutions. The above cited authors have therefore committed the logical error of defining idem per idem and filius ante patrem. The socalled procedural legal theory (B. Horvth") tried everything possible to eliminate this mistake by defining law as the most developed social procedural apparatus. Developed procedure means here t h a t it is institutionalized without having, of course, any independent value. But owing to the relative character of development and having no independent value it cannot be considered as a firm basis for a definition. Another failure of most of these, theories is that either they base their notions simply on the obscure and empty concept of the relation of cause and effect that has become still vaguer in the new-world-concept of the Twentieth Century or on some naively anthropomorphic power, and in this way they define obscurum per obscurius or accept a legally organized power behind law, committing again t h e fault of defining filius ante patrem. This type of conception seems to be, among others, also that of K. Radakovic"'1. According to him law is a system of commands and prohibitions enforcable by a real external power. Most doctrines of power try, however, to distinguish law f r o m other social commands. C. F. Strong" for example, who is as w e have seen above a partisan of the theories of observance, considers also the following an acceptable definition: law is "a command to do or abstain from doing a certain class of acts, issued by a determinate person or body of persons acting as a body, and involving the announcement, express or tacit, of a penalty to be inflicted on any persons who may disobey the command: it being assumed that the individual or body announcing the penalty has the power and purpose of inflicting it". And in M. Duverger's opinion" law is a "rgle sociale le plus souvent formule par l'autorit publique, dont la violation est rprime par une sanction galement organise par la dite autorit". According to Jean
01 B. Horvth: Macht, Hecht, Verfahren. Sonderabdruck a u s d e m Archiv f r Rechts- u n d Sozialphilosophie, Bd. X X X , Heft 1. B e r l i n - G r u n e w a l d . (Without year), pp. 6705. 02 K. Radakovic: Das Recht und die menschliche Gesellschaft. 8 ZfR, N.F., Heft 4. Wien 1957, p. 401. 63 C. F. Strong: Op. cit., p. 4. 64 M. Duverger: Cours de droit constitutionnel. Paris- 1945 (4th ed.: 1947), p. 5.

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Dabin65 the compulsion is essential for law but can only be exercised by the state and its competent organs. Opposing all these opinions, Salvador de Madariaga66 notices correctly that "on the day on which two men come together and unite their physical force, t h a t union can only arise out of an agreement as to the aims to which this physical force of those two men is to be applied; therefore, the physical force of those two men is already a moral force, the physical force of two soldiers is already an institution". Nevertheless, the most imperative forms of the theories of power are the various theories of coercion and constraint. In the legal theories of Antiquity they did not yet play a larger part. The Sophists had been their main partisans. In Platon's Politeia 67 the law is defined by the Sophist Trasymachos as "the interest of the stronger party". This is, however, a superficial opinion, never accepted by any dominant Greek philosophy, neither by Platon, Aristotle, the cosmic legal theory of the pre-Socratic Greek scholars nor by the Cynics, Stoics and Epicureans. It was more suitable for the legal theories of the Middle Ages, accepted f i r s t of all not by the partisans of the supremacy of Church but by the imperialists professing the originality of the temporal power like Dubois, Dante, Occam, Macchiavelli in the same way as later by Hobbes a n d by Bo.din who developed the concept of absolute sovereignty. Since the Eighteenth century, however, which began to emphasize federative ideas, with the exception of a f e w writers as the Englishman Austin or the Hungarian F. Soml and J. Moor, this doctrine had some important adherents mainly in the German legal philosophy of the fin de sicle. It is objected to these theories t h a t they are nothing but an illusion. The fact of power is apparent and illusive in the same way as that of m a t t e r . They are showing a solid picture only if looked at from a distance. On close inspection, they are atomized and show a vague, obscure chaos of motley factors: a concept based on them is built on a swampy ground. Otherwise the social power is legally organized, therefore a n y definition of law based on it contains the logical error of filius ante patrem. And also the classical question of Quis custodiet ipsos custodes is raised rightly in fighting these conceptions, particularly in t h e domain of constitutional law, the most important norms of which are leges imperfectae. Just therefore, these theories cannot be applied, as a matter of fact, to international law, religious law, to any customary law, not to mention natural law. They have r a t h e r the outlook of criminal law, emphasizing only the coercive measures,
55 J. Dabin: T h e l e g a l philosophies of Lask, R a d b r u c h and Dabin. T r a n s i , b y U. Wilk. C a m b r i d g e L o n d o n 1950. 08 S. de Madariaga: Theory and practice in i n t e r n a t i o n a l relations. L o n d o n 1937, pp. 34. Platon: P o l i t e i a , I. 3378.

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the sanctions which are but secondary parts of the legal rules and are not equally important in every field of law. We m a y find even Bertrand Russell"6, in an essay of his, to be a devotee of the theories of constraint. He starts from t h e surprising statementcontaining, at any rate, the well-known logical failure of filius ante patremthat "government can easily exist w i t h o u t law, but law cannot exist without governmenta fact which was forgotten by those w h o framed the League of Nations and the Kellogg Pact". Therefore, in his opinion, "government may be defined as a concentration of the collective forces of a community in a certain organization which, in virtue of this concentration is able to control individual citizens and to resist pressure from foreign States". The t r u t h is that it is well-known in any kind of society t h a t power, constraint and brute force may play a part among the causes of law, just as the other way round, law is one of the causes of power, though not everybody is an enthusiast of brute force. Lord Evershed is quoting in his above-mentioned work 6 8 the words of an old French song: "O puissance tient le lieu de justice, le tout va mal". The Hungarian writer and politician, Joseph Baron Etvs70 had seen, already in the last century, that "brute force cannot be a base of law, t h e r e are shown many data by history, mainly in our age, of which w e may see that the so-called 'ius fortioris' can only last as long as the possessor of power is actually stronger . . . Thereforehe writes we can explain with the theory of force the origin and forcible preservation of States but not their quiet progress . . . " This thought was expressed in another manner already by Talleyrand when he said that we could do anything with bayonets but sit on them. And Ferenc Dek, one of the founders of the Austro-Hungarian Ausgleich (compromise of 1867) wrote in an article, published in the periodical "Pesti Napl" as a reply to a circular of Count Zgrb in 1861: "We shall n e v e r recognize conquest as a valid legal ground against the subdued peoples and think that the obligations of a conquered people exist only as f a r as the conqueror's weapons are reaching ..."". Georg Jellinek'criticizing the theories of power refers to two points. First of all they convince only those regarding the given conditions fatalistically as unsurmountable and not those undertaking the
68 B. R u s s e l l : U n p o p u l a r essays. Ideas t h a t have helped m a n k i n d : Philosophy a n d politics. London, p. 181. 8S Lord Evershed: Op. cit., p. 50. 70 J. Etvs, Br.: A X I X . szzad uralkod eszminek b e f o l y s a az alladalomra ( I n f l u e n c e of the p r e v a l e n t ideas of t h e Nineteenth C e n t u r y on the State). V i e n n a 135154, vol. II, p. 87. 71 Cf.: Istvn Vrtes: A z elfelejtett Dek Ferenc (The f o r g o t t e n Francis Dek). BudaDest 1943, p. 52. 72 G. Jellinek: A l l g e m e i n e Staatslehre. Berlin 3 1922, p. 1927.

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struggle against them. On the other hand, he demonstrates that the prevailing social power is mostly of psychological and not of physical nature. Therefore, sometimes an insignificant minority can be master of the majority. The more and more increasing disapproval of the so-called power theories of law is demonstrated by the fact that even the force theory of such a great scholar as Hans Kelsen'3 is criticized v e r y strongly in our days. The formalistic positivism of this theory abandons any investigation of the content of legal norms; and in this way puts right and wrong, moral and immoral laws on the same level. Justice is thus a mere ideology or a psychological illusion. "Die Rechtsnorm ist nichts anderes als organisierte Macht"he says. According to Helmut Coingu we are facing here a form of nihilism similar to the anarchist theories discussed above or to the regrettably subversive theory of a likewise great scholar, S. Freud according to whom social morals are simply "Triebsublimierungen" 75 . The facts of observance and constraint don't provide us with any guidance how to get rid of the tangle of Chaos which attempts to push us back time and again into the abyss of the prehistoric ages. For t h a t purpose we have to take one step more, from the community to the individual, from Sein (to be) to Sollen (ought to), f r o m power to the domain of morals. A f t e r millions of years of a macrocosm which did not know the phenomenon of a human freedom in the microcosm of the human soul a new power was born in the form of values and moral norms (das moralische Gesetz) as opposed by Kant70 to Nature ("dem bestirnten Himmel ber mir"). Its fine fibres became confused repeatedly in the turmoils of the crises of history but surviving these crises they always began a new life and we will believe that becoming stronger and stronger in these struggles, once they will set a limit to the periodical waves of destruction and vandalism. It is b u t a matter of t e r minology whether we regard this process as progress, advance or the continuous evolution of the eternal natural law and morals. But that has brought aboutopposite to the standing threats of Chaosthe rule of law, as well, the ordering principle that has got its validity from the internal moral idea originating in the depth of h u m a n conscience and its effective content from the external conditions manifested in the
73 H. Kelsen: R e i n e Rechtslehre. LeipzigWien 1 1934, pp. 1314; 2nd ed.: Wien 1960, p. 34. 7 * H. Coing: G r u n d z g e der Rechtsphilosophie. (Lehrbcher und G r u n d risse der Rechtswissenschaft, Bd. 19). Berlin 1950, p. 97. 75 S. Freud: V o r l e s u n g e n zur E i n f h r u n g in die Psychoanalyse. Berlin 1933, pp. 1617, 1567. 75 I. Kant: Kr. d. pr. V. (Rosenkranz Ausg. Leipzig, 1838, VIII, pp. 3123), Beschlu.

F R O M CHAOS T O T H E RUI.E OF L A W

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Josef Szab

human mind as the procedure of particular organs b r o u g h t about by the social division of labour 77 . A highly competent and inspired protector and p a t r o n of this sublime moral order, from which we can alone expect our release and liberation of our souls, the escape of mankind f r o m its quick a n d sure extinction, possibly even from t h e destruction of our Planet, was Ren Marcic while living and working among us. He will remain so in t h e f u t u r e as long as the memory of his spirit will be kept by the w o n d e r f u l life of his writings. May these few lines, too, be a token of o u r esteem and g r a t itude. Abgeschlossen im November 1971

77 Jzsef Szab: A j o g alapjai, klns tekintettel a n e m z e t k z i jogra (The bases of law, with particular regard to t h e international l a w ) . Budapest 1938; Idem: D e r Rechtsbegriff in einer neurealistischen B e l e u c h t u n g . (Sonderabdruck aus Bd. I, Heft 3 d e r ZfR, N.F., W i e n 1949, pp. 291311).

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BIOGRAPHY

was born in Budapest on May 2 7 , 1 9 1 1 . During his graduate studies in law at Szeged from 1 9 2 9 on, he was a classmate t o ISTVN BIB. Talented young, he joined the circle of students a r o u n d Professor BARNA HORVTH, already with a rising international r e n o w n . He came from a Jewish family. With eyesight lost in his youth, he w a s aided by an excellent m e m o r y and also his m o t h e r used to read to him. Having in v i e w his outstanding performance, HORVTH recomm e n d e d him to b e awarded doctorship "sub auspiciis gubernatoris". Actually, he earned the then usual dr.jur. in 1934 and dr.pol. in 1935. Within this "School of Szeged" in formation, h e excelled w i t h an award-winning p a p e r on the significance of transcendental logic for legal philosophy [Die Bedeutung der transzendentalen Logik in der Rechtsphilosophie], also translated into Japanese. For him, t h o s e jurisprudential approaches are helpful in legal philosophising which, rejecting the idea of law suitable for study from one unified perspective, conceive of law as a c o m p l e x of facts and values and, consequently, approach it synoptically rather than constitutively. Transcendental method w i t h o u t having yielded satisfactory results in legal philosophy so far had in fact b e e n overshadowed by such novel app r o a c h e s as HORVTH'S synoptic or GURVITCH'S ideal-realistic method, recognising the duality inherent in law. Within hardly t w o years he also published a p a p e r on Pure theory of law and Synoptical legal theory [A tiszta jogtan s a szemlleti jogelmlet], praising HANS KELSEN'S magisterial book ( 1 9 3 4 ) for its "concessions" to law understood with "double object" and t h e r e b y also to t h e "synoptic method", w h i c h might eventually lead to t h e accept a n c e of a "synoptical theory of law". According to his contemporary view, HORVTH'S Rechtssoziologie is the purest application of t h e synoptic method, reflecting facts through values and vice versa. Consequently, any logical approach to law can only b e significant only provided that it combines various sociological and evaluative aspects in o n e unified perspective. After graduation, h e had good reason to suppose that based on HORVTH'S encouragement, he could continue as a university assistant, but actually only to become a practising lawyer remained an option o p e n to him. From 1934 he became a lawyer's assistant to p r e p a r e for advocacy and, b e t w e e n 1938 and 1948, he acted as an advocate. During the years of persecution, h e submitted a petition to t h e Gove r n o r of the Kingdom of Hungary to gain an exemption f r o m (and in terms of) race laws. Professors at Szeged mostly keeping silence, it
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w a s upon BIB'S initiative that several metropolitan professors, including Professor GYULA M O R w h o was n o t even acquainted with h i m in person, s u p p o r t e d his petition, in a w a y vital for the issue. In December 1 9 4 5 , HORVTH recommended him for chairing propedeutics of law a n d general jurisprudence, to b e introduced at Szeged, although he w a s before habilitation. Actually, the proceedings for habilitation took p l a c e in the a u t u m n of 1947, f o r which t w o newly appointed staff m e m b e r s of t h e University of Szeged, ISTVN BIB and JZSEF SZAB, w e r e to evaluate his relatively rather modest scholarly accomplishment. The fact notwithstanding that he was practically without significant publication for the w h o l e span of the preceding decade, a positive evaluation w a s submitted. By the Soviet occupation, h e abruptly converted into t h e orthodox STALiNist type of M A R x i s m . Started rocketing, in 1 9 4 8 he w a s appointed a professor at the Faculty of Law of D e b r e c e n University; from 1 9 4 9 to I 9 5 I , at t h e Faculty of Law of Pcs University (chairing firstly political science and legal theory, then, after their merging, heading
t h e MARXSLENiNist-cum-STALiNisttheory of t h e state a n d law);

f r o m 1951 until his retirement in 1976, at t h e Faculty of Law of the metropolitan Etvs Lornd University (chairing theory of the state and law again); then, after 1976, he served as one of t h e meritable professors responsible only f o r additional subjects (like logic). As a leading, n e o p h y t e representative of the red ideology, he acted also as t h e omnipotent director of t h e newly set u p Institute for Political and Legal Studies u n d e r the Ministry of Justice ( b e t w e e n 1951 and 1955) and as the editor-in-chief of t h e communist continuation of the old and famous traditional monthly dedicated t o legal scholarship, Jogtudomnyi Kzlny (between 1 9 5 3 and 1 9 5 6 ) . There is n o record whatsoever whether any of his past professors o r classmatesseveral of w h o m helped his career beyond what his merits would h a v e otherwise warrantedreceived any assistance or attention on behalf of him at a time w h e n t h e y themselves w e r e persecuted, o t h e r t h a n brutal attacks under t h e aegis of a ruthless class struggle he himself became heavily engaged in. He died in Budapest o n May 1 9 , 1 9 8 3 . Jzsef Szabadfalvi

BIBLIOGRAPHY

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BIBLIOGRAPHY

Before 1945 Die Bedeutung der transzendentalen Logik in der Rechtsphilosophie (Szeged 1935) 95 [Acta Litterarum ac Scientiarium Reg. Universitatis Hung. Francisco-Josephinae: Sectio Juridico-Politica, Tom. VI, Fase. 1] / Senkenteki hotetsugaku (Tokyo: Yufukanshobo 1941)133 A tiszta jogtan s szemlleti jogelmlet [ Pure theory of law and the synoptical legal theory] (Kecskemt 1937) 16 [Szellem s let Knyvtra] On Vas
JZSEF SZAB

'Tibor Vas: Die Bedeutung der transzendentalen Logik in der Rechtsphilosophie' Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie 29(1935) 1,97-99 ISTVN BIB 'Vas Tibor: Die Bedeutung der transzendentalen Logik I N der Rechtsphilosophie'/og [The Law] II (1935) 2 - 3 , 150-151 BARNA HORVTH & ISTVN BIB & JZSEF SZAB [Szakvlemnyek Vas Tibor tudomnyos munkssgrl, 1947] / Evaluation of Tibor Vas's scientific accomplishment] = MTAK Kzirattr [Hungarian Academy of Sciences, Manuscripts] Ms 5905/50-51 'Vas Tibor' in Magyar letrajzi Lexikon [Hungarian biographical lexicon] 1978-1991, szerk. Kenyeres gnes (Budapest: Akadmiai Kiad 1994), 946 MIHLY SAMU 'Vas Tibor (1911-1983)' Egyetemi lapok (Az Etvs Lornd Tudomnyegyetem lapja) [University News] XXV (1983. jlius 25.) 11, 2

LITTERARUM AC 8CIENTIARUM REG. UNIVERSITATIS HUNG. FRANGISCO-JOSEPHINAE

Sectio: JURIDICO-POLITICA T o m . VI. Faso. 1. Redigunt: ST. EREKY e t E D M . POLNER

ACTA

DIE BEDEUTUNG DER TRANSZENDENTALEN LOGIK IN DER RECHTSPHILOSOPHIE

VON

Dr. TIBOR VAS

VERLAO DER V E R E I N I G U N G D E R F R E U N D E D E R K. UNG. F R A N Z J O S E F S - U N I V E R S I T T MIT U N T E R S T T Z U N G DER UNIVERSITT UND D E R R O T H E R M E R E - S T I F T U N O

S Z E G E D S Z E G E D VROSI NYOMDA S KNYVKIAD RT. 1935 A r a j p e n g O .

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Die Bedeutung der transzendentalen Logik in der Rechtsphilosophie

V o n : D r . TIBOR VAS

VORBEMERKUNG.

W i r finden immer und berall einen engen Z u s a m m e n h a n g zwischen der allgemeinen Philosophie und ihren Spezialdisziplinen. Die Prinzipien der allgemeinen Philosophie durchdringen die Einzeluntersuchungen, und die Einzeluntersuchungen, die neue Wege nehmen, fhren wieder zu neuen philosophischen zipien. Auch zwischen d e r Rechtsphilosophie und d e r allgemeinen Philosophie besteht dieser Zusammenhang, der sich klar und deutlich an dem Schicksal der transzendentalen Methode in der Rechtsphilosophie nachweisen lsst. Die Rechtsphilosophie war um die Mitte des 19. Jahrhunderts unter der H e r r s c h a f t des Materialismus zur Bedeutungslosigkeit herabgesunken. Erst die Wiederbelebung der Kantischen Philosophie durch die Neukantianer der transzendentalen Methode zu danken ist. W i r werden im ersten Teil dieser Abhandlung die Grundfragen der Transzendentalphilosophie, wie sie von Kant und den Neukantianern bearbeitet wurden, systematisch der darlegen, um dann im zweiten Teil die Anwendung transzendentalen verlieh auch der Rechtsphilosophie neuen Schwung, der v o r Allem d e r Erneuerung Prin-

Methode in der Rechtsphilosophie nachzuweisen.

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TIBOR VAS

Die t r a n s z e n d e n t a l e M e t h o d e in der Rechtsphilosophie will mit der Bussole des Kritizismus den W e g w e i s e n zwischen der Charybdis taphysik. der Erfahrung (Empirie) und der Skylla der MeIn diesem W i d e r s t r e i t v e r s u c h t d e r k r i t i s c h e Idealismus

einen eindeutigen K u r s zu gewinnen. Wie weit ihm dies gelungen ist, soll nun u n t e r s u c h t werden.

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. Die Grundfragen der Transzendentalphilosophie.

1. Die Erkenntnistheorie vor Kant.
Die F r a g e W a s ist E r k e n n t n i s " w a r von d e r v o r k a n t i s c h e n Philosophie s o w e i t sie berhaupt in den Kreis der U n t e r s u c h u n g einbezogen w u r d e e n t w e d e r im S i n n e eines radikalen Skeptizismus o d e r im Sinne eines unbedingten D o g m a t i s m u s behandelt worden. Innerhalb des D o g m a t i s m u s a l s L e h r e von d e r absoluten Erkenntnis muss w i e d e r u n t e r s c h i e d e n werden z w i schen d o g m a t i s c h e r Metaphysik und d o g m a t i s c h e m E m p i r i s m u s . Die radikale S k e p s i s versucht berhaupt nicht die P r o b l e m e zu lsen, sie gibt n i c h t s Positives, sondern n u r Negatives. A b e r der S a t z keine E r k e n n t n i s " ist auch eine E r k e n n t n i s und so w i d e r s p r i c h t sie sich selbst; d e n n entweder bedeutet sie in ihrer L e u g n u n g j e d e r Erkenntnismglichkeit nichts W i s s e n schaftliches und f h r t zu vollkommenem S c h w e i g e n oder sie muss zumindest dasselbe Problem, welches die e r k e n n t n i s b e j a henden Theorien beschftigt, als P r o b l e m v o r a u s s e t z e n . Die andere Hauptgruppe d e r v o r k a n t i s c h e n Erkenntnistheorie, der D o g m a t i s m u s in seinen beiden E r s c h e i n u n g s f o r m e n als dogmatische M e t a p h y s i k und als d o g m a t i s c h e r Positivismus gelangt aber auch n u r zu einseitigen und d a h e r unzulnglichen Ergebnissen. Die M e t a p h y s i k s a g t sich von d e r E r f a h r u n g los und v e r l e u g n e t ihre wissenschaftliche Bedeutung, w a s in u l t i m a analysi v o l l k o m m e n s t e r Dogmatismus ist. D e r absolute P o s i t i vismus bewegt sich auch auf d o g m a t i s c h e m G r u n d e , w e n n e r erklrt, d a s s die einzige Quelle d e r Erkenntnis die E r f a h r u n g sei; w a s ausserhalb der E r f a h r u n g liege, sei die Leere, die wissenschaftlich nicht untersucht w e r d e n k a n n .

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Die Metaphysik wuchs aus dem Boden des Idealismus, der Positivismus aus dem Realismus, die Skepsis ist beider Verleugnung:. Alle diesen Theorien geben ihrem Ausgangspunkt absoluten, unbedingten Charakter ohne den Ausgangspunkt selbst und im geringsten Masse zu kritisieren. Daraus folgt es, dass diese Theorien gemss ihrem immanenten Sinn alle anderen theoretischen Ausgangspunkte ausschliessen, und zur Einseitigkeit fhren. W e n n wir diese Theorien eingehender prfen und unsere Untersuchung von modernem Kritizismus leiten lassen, so kommen wir zur Feststellung, dass die streng dogmatischen Theorien ihre Einseitigkeit am unverhlltesten dann offenbaren, wenn sie von ihrem dogmatischen Standpunkt aus die Mglichkeit aller andern Theorien verneinen wollen. Der absolute Gegensatz zwischen Idealismus und Realismus ist es, der scheinbar keinen Ausgleich zwischen diesen Theorien zulsst. Es kann nicht geleugnet werden, dass wir unter den vorkantischen Theorien, auch wenn wir sie mit heutigen Augen betrachten, solche finden, in denen auch der Gedanke der Relativitt dieses als absolut gemeinten Gegensatzes Platz findet; aber dieser Gedanke wird wissenschaftlich verwertbar erst seit der Entwicklung der Theorien des Kritizismus. Es gibt aber auch heute noch einige Theorien, die den absoluten Gegensatz zwischen Idealismus und Realismus aufrecht erhalten wollen, und darum im strengsten Sinne dogmatisch sind. Der absolute Idealismus macht sich selbst zum Realismus, der Realismus idealisiert sich selbst. Es ergibt sich daher, dass Idealismus und Realismus wissenschaftlich einander gegenseitig bedingen. Der Gegensatz zwischen Konkretem und Abstraktem wurde auch in diesen Theorien als absoluter aufgefasst, weil die Metaphysik dem Abstrakten, der Positivismus dem Konkreten unbedingten Erkenntniswert zuschrieb. Der Dogmatismus des Ausgangspunktes stellt den einzelnen vor die Alternative diese oder jene Voraussetzung bedingungslos anzunehmen, oder der Beschftigung mit der Frage zu entsagen. Dies aber widerspricht dem letzten Ziel der Wissenschaft: die unendliche Flle des Materials deutend zu verstehen. Von den vorkantischen Theoretikern sei Hume erwhnt, der als Begrnder des kritischen Realismus anzusehen ist.

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Meiner Ansicht nach geht das aus der Auffassung Humes von der Kausalitt hervor, obwohl Kant Humes Kausalittsbegriff nicht anerkennt. Die Kausalitt wurzelt nach Hume in der Erfahrung und gewinnt durch ihre Hufigkeit allgemeinen Charakter. Somit trennt sie sich von der Erfahrung und gewinnt in diesem Sinne rationale Bedeutung. Ist das nicht kritischer Realismus? Hume ist es also, der zuerst ausdrcklich eine relative Anschauung vertrat, als er den Gegensatz zwischen Empirismus und Rationalismus berwinden wollte, und gleichzeitig auf das Zurckgehen auf absolute Voraussetzungen verzichtete. Er geht auf rechtem Wege, wenn er die Erfahrung zu Qrunde legt. Aber er irrt sich, wenn er glaubt, mit der blossen E r f a h r u n g sein Auslangen zu finden; denn auch sein Empirismus fhrt schliesslich zu berempirischen Ergebnissen. Es bleibt aber als Problem die Methode dieser Erkenntnis, die in der Erfahrung wurzelt und durch die Trennung von der bloss sinnlichen Erfahrung rationalisiert wird. Diesem Problem hat die kritischrealistische Theorie weiterhin ihre Untersuchung gewidmet. 2. Der kantische Transzendentalismus. 1 a) bersicht. Nachdem wir den Stand der vorkantischen Erkenntnistheorie besprochen haben, mssen wir jetzt die Philosophie Kantens untersuchen. W i r mssen prfen, worin Kant sich von seinen Vorgngern unterscheidet, was nicht nur fr seine, sondern auch fr die neukantische Schule charakteristisch ist. Kant war der erste, der die Frage aufstellte: W a s ist eigentlich die Erkenntnis? Die Bedeutung der Frage wchst noch dadurch, dass Kant die erste philosophische Anregung von Wolff erhalten hat und sich in seiner Theorie zuletzt gegen diese Behandlungsweise der Metaphysik wandte. Kant stellt die Frage auch noch a n d e r s : Wie ist Erkenntnis mglich?"
Vgl.: Kant, Alexander, Bauch, Varga (II.). Die im Literaturverzeichnis enthaltenen Werke werden durch den Namen des Autors angefhrt. Indem mehrere W e r k e sich unter demselben Namen finden, wird das eben angefhrte W e r k durch die, n a c h dem Namen stehende rmische Zahl bezeichnet.
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T I B O R VAS

Auf diese Frage will er Antwort erhalten, um sein Denkziel zu erreichen. Wenn er feststellen kann, wie Erkenntnis zu gewinnen ist, wird er dieses Ergebnis als Erkenntnis betrachten. Schon hier knnen wir die Bedeutung der Methode in der kantischen Philosophie sehen: die Untersuchung der Mglichkeit der Erkenntnis ist die Methode. Aus dieser Problemstellung ergeben sich folgende Fragen: Kann die Methode sich zu einer Wissenschaft verselbstndigen)? Kann ich die Erkenntnis als das Ergebnis eines methodischen Prozesses definieren? Ferner: Die Methode, die selbst Gegenstand der Erkenntnis ist, ist gleichzeitig Erkenntnis und so ist es unmglich, dass die Methode als Erkenntnis zugleich die Erkenntnis legitimiere. Wir sehen das Wesen der Transzendentalphilosophie in der Ausarbeitung dieser Methode, durch welche Kant auf jene Frage Antwort erlangen will: Wie ist Erkenntnis mglich?" Kant arbeitet die transzendentale Methode der Erkenntnistheorie aus und will in weitem Umfange erklren und beweisen, da man die durch diese Methode gewonnenen Erkenntnisse als absolute, unbedingte, allgemeingltige Erkenntnis betrachten knne. Wenn wir das System der Kritik der reinen Vernunft" zusammenfassend berblicken, knnen wir folgende Skizze seines Gedankenganges geben. Das W e r k fngt mit dem positiven Teile der Erkenntnislehre an, d. h. mit der transzendentalen Elementarlehre, die wieder in transzendentale Logik und sthetik eingeteilt wird. Darauf folgt der negative Teil der Erkenntnislehre, die transzendentale Dialektik, um mit dem Nachweis, da die gegen die Erkenntnis vorgebrachten Einwnde unhaltbar sind, den Kanon der Erkenntnislehre zu bilden. Innerhalb der Dialektik ist der Nachweis wichtig, da der Gegensatz der Antinomien nur ein scheinbarer und auch die Lsung dieses Gegensatzes mglich ist. Kant hat in der Erkenntnislehre dasselbe getan, was Kopernikus in der Astronomie: Kant ist Kopernikus in der Erkenntnistheorie. b) Die transzendentale sthetik.

In der transzendentalen sthetik geht Kant vom a priori, d. h. von den reinen Anschauungsformen aus. Es gibt zwei solche Anschauungsformen, Raum und Zeit. Beide sind nicht Erkenntnisgegenstnde, sie haben auch keinen Erkenntnisinhalt, -aber

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die Begriffe knnen nur in diesen Anschauungsformen erscheinen. Anschauungen ohne Begriffe sind blind, Begriffe ohne Anschauungen sind leer". Diese Anschauungsformen sind a l s o nur bloe Vorbedingungen der transzendentalen Erkenntnis, aber sie selbst sind keine Erkenntnis. Nach Kant sind die synthetischen Erkenntnisse a priori ohne diese Anschauungsformen a piori nicht mglich. Diese Ansohauungsformen sind von der Erfahrung unabhngig, wir knnen sagen, sie gehen der Er^ fahrung voraus. Die Erfahrung erscheint in diesen Anschauungsformen, die nach Kants Meinung von der Erfahrung unabhngig sind. Sie sind immer und berall gegeben. W i r knnen aber Kant fragen, ist dies nicht ein Mnchhausenscher Versuch, die Anschauungsformen, Raum und Zeit, von der Erfahrung unab: hngig darzustellen? Wir knnen Kant's Raum-Zeitlehre nach dem heutigen Stand der mathematischen Philosophie als einen berwundenen Standpunkt ansehen. Die Relativittstheorie, die vierdimensionale relative Raum-Zeit-Theorie Einsteins kann man mit Kants Auffassung nicht in bereinstimmung bringen: da diese Anschauungsformen bei Kant voneinander unabhngig sind und als Anschauungsform fr zwei verschiedene Welten dienen. In der nicht-euklidischen Geometrie gewinnt die Anschauungsform des Raumes eine Nebenbedeutung, die als Vorbedingung einer transzendentalen Logik nicht dienen kann. Die transzedentale Logik ist auf der transzendentalen sthetik aufgebaut und e s ergibt sich die Frage, ob die Erschtterung der Grundpfeiler des Systems, das System selbst unberhrt lt. Auf diese Frage knnen wir nur verneinend antworten. Wir nehmen die kantische Erklrung der transzendentalen sthetik vorlufig am, damit wir die auf dieser sthetik aufgebaute Logik zum Gegenstand unserer weiteren Besprechung und Kritik machen knnen. c) Die transzendentale Logik.

Die transzendentale Logik ist der Hauptteil der kantischen transzendentalen Theorie. In der transzendentalen Logik fhrt Kant die Kategorien ein, sucht sie systematisch zu beweisen und auch ihren Kreis als eine geschlossene Einheit festzustellen, um mittels der transzendentalen Deduktion die transzendentale Apperzeption zu erreichen. So gibt er die eigentliche Antwort

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auf die transzendentale Frage, da er die so gewonnenen Erkenntnisse als unbedingte, allgemeingltige und notwendige auffat. W i r knnen die transzendentale, die formale und hegelianisch-spekulative Logik unterscheiden. Die formale Logik behandelt den Stoff berhaupt nicht, wir knnen sie in ihrem Charakter analytisch oder, mit einem juristischen Ausdruck, deklarativ nennen. Die formale Logik, in deren schematischer Form auch die grten materiellen Unmglichkeiten mit der Richtigkeit der leeren logischen Fornen zusammenstimmen, konnte nicht als Methode der Erkenntnislehre dienen. Konnte Kant als Schler von Wolff eine andere erkenntnistheoretische Methode whlen als die Logik? Nein! Aber das groe Genie Kantens hat eingesehen, da er mit der formalen Logik garnichts erreichen kann. Die groe transzendentale F r a g e ist hier vergebens gestellt; denn die formale Logik kann die Antwort nicht geben. Die transzendentale Logik hat auf diese Frage geantwortet. Die transzendentale Logik betrachtet nicht n u r die Form, sondern auch den Stoff, sie hat also einen konstitutiven Charakter. Daher knnen wir sie nach Kants Meinung zur Gestaltung der synthetischen Erkenntnisse a priori bentzen. Hiebei nimmt die transzendentale Logik die Kategorien zur Hilfe. Mit Hilfe der Kategorien ordnete Kant die Erfahrung und gewann seiner Auffassung nach reine a priori synthetische und absolute Erkenntnisse. Also die Transzendentalphilosophie ist die Methode, welche die Vorbedingungen der Erkenntnis bildenden Kategorien mit der Erfahrung bei Kant mit der Welt der Sinnlichkeit verbindet und die Erkenntnis aus diesen zwei Elementen bildet. Dies ist ein bedeutender Fortschritt Kants gegenber seinen Vorgngern, mittels der transzendentalen Methode gewonnene Erkenntnis ist nicht rein" im Sinne Kants; wohl aber kritisch-idealistisch; denn sie versucht die sinnlichen Elemente der Erfahrung mit den berempirischen zu vereinigen, die Vereinigungsmglichkeit selbst aber kritisch zu prfen. Kant wollte eine scharfe Grenzlinie zwischen der Metaphysik und Erfahrung ziehen; auf dieser Linie stehend wollte er solche Erkenntnisse schaffen, die in keine dieser beiden Wel-

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ten gehren. Gleichnisweise knnte man sagen, dass die transzendentalen Erkenntnisse auf der Oberflche einer Kugel sich ordnen, deren Schale die Erfahrung bestimmt. Das Gebiet der Erfahrung liegt innerhalb der Kugel, die Metaphysik ausserhalb der Kugel. So knnen wir den Bergriff des Transzendenten" erklren: Alles, was ausserhalb des Gebietes der Kategorien liegt, alles was der Welt der Sinnlichkeit nicht zugehrt und auch nicht Gegenstand transzendentaler Erkenntnis ist, ist transzendent. Nunmehr ist es zu untersuchen, ob wir die auf der Oberflche der Kugel sich ordnenden Erkenntnisse so auffassen knnen, dass sie in keine der beiden Welten gehren und festzustellen, ob die transzendentale Methode Kants logisch fruchtbar ist. Jene Erkenntnisse, die auf' der Oberflche der Kugel liegen, gehren nach Kants Meinung zur transzendentalen Erkenntnis und daher weder zur Welt der Erfahrung, noch zur Welt der Metaphysik. Wir aber denken, da diese Erkenntnisse in beide Welten gehren. Wir knnen unserer Meinung nach in den kantischen transzendentalen Erkenntnissen die Elemente der Erfahrung und Metaphysik in synthetischer Einheit nachweisen, obwohl Kant die transzendentale Erkenntnis als reine" angesehen wissen will. Wenn ich das Ergebnis meiner folgenden Untersuchung schon hier vorwegnehmen darf, muss ich hervorheben, da das metaphysische Element in der Erkenntnis berwiegt. Kant trennte sich von der Tradition, als er die kritische Philosophie begrndete, aber er konnte sich von dem Wolffischen Vermchtnis nicht ganz befreien. Wir knnten seine Theorie im allgemeinen kritischen Idealismus nennen, obwohl er sich einerseits in seinen Ausgangspunkten oft zum subjektiven Idealismus wendet, andererseits in seinen Resultaten oft die Beweiskraft des dogmatischen Rationalismus beansprucht. Ich halte den Nachweis fr notwendig, da die Kategorien die Vorbedingungen nicht der Erfahrung, sondern der Erkenntnis sind. Wenn diese Kategorien nhmlich die Vorbedingungen der Erfahrung wren, sollte logisch daraus folgen, da es von der Erfahrung unabhngige reine Erfahrung gibt. Dies ist die contradictio in adiecto; auerdem wrde dies die Versetzung der Erkenntnis in

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die Welt der Metaphysik bedeuten. Demnach knnten wir zwischen der Welt der Metaphysik und der Erfahrung keinen Unterschied machen. Wozu ist in diesem Falle noch die transzendentale Logik ntig, wenn alles, was in der Welt der Erfahrung war, in die Welt der Metaphysik versetzt wird. Wir kehren so zu dem einseitigen Dogmatismus zurck, von welchem wir uns befrein wollten. Diese Einwnde wren dann berflssig, wenn wir die in diesem Sinne aufgefate Erfahrung mit der Erkenntnis identifizieren wrden. Das hat aber selbst Kant nicht getan. Es wre auch unwissenschaftlich, denn es knnte Unklarheit der Begriffe und Miverstndnisse verursachen. Nach unserer Meinung unterscheiden sich Metaphysik und Empirie von einander nicht toto coelo, sondern dieser Unterschied ist relativ und in dem Lichte der kritischen Analyse wird ihre Synthese mglich sein. Den ersten Teil unseres Satzes knnen wir bei Kant nicht finden, wohl aber den zweiten. Diese Feststellung ist fr die Verdeutlichung des Wesens der Erkenntnis bedeutungsvoll. Schliesslich mssen wir noch jene Missverstndnisse klren, die sich aus der Behandlung der Kategorien, nicht als Vorbedingung der Erfahrung, sondern als Gegenstand der Erfahrung ergeben. Diese Auffassung ist noch unrichtiger als die vorherige, einen Sinn ausgenommen, nach dem der Gegenstand der Erfahrung die Erkenntnis selbst ist. Der Fehler wird noch grer, wenn wir als Gegenstand der Erfahrung nicht die Erkenntnis, sondern den Erkenntnisgegenstand betrachten. d) Das Wesen der transzendentalen Die Kategorien. Erkenntnis.

Die Kategorien sind bei Kant die Vorbedingungen der Erkenntnis. Sie sind ihrem Wesen nach reine, a priori Erkenntnisse. Die Kategorien* sind aber nicht nur Vorbedingungen der Erkenntnis, sondern sie nehmen als konstitutives Element an der Bildung der Erkenntnis teil. Sie ordnen den Stoff der Sinnlichkeit und die Erkenntnis entsteht aus Kategorien und Sinnlichkeit. Diese knnen nicht als reine Erkenntnis betrachtet werden, da diese durch die transzendentale Logik auf den Pfeilern der Metaphysik und Erfahrung aufgebaut worden sind. Diese Erkenntnisse htten nur dann rein bleiben knnen, wenn die

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Kategorien nur Vorbedingungen, nicht aber konstitutive Elemente der Erkenntnis wren, oder der Stoff der Sinnlichkeit keine konstitutive Bedeutung htte. In diesem Falle htten wir mit der Ablehnung des Kritizismus reine, aber dogmatische Erkenntnis erreicht. Wie sollen wir Kants Begriff des Reinen verstehen? Wir knnen den Begriff des Reinen" nur in der methodischen Reinheit sehen. Danach strebte auch Kant, da wir der Transzendentalphilosophie nur methodische Bedeutung zuschreiben knnen. Die Transzendentalphilosophie ist die Methode, die nach Kants Meinung den zur Einheit der Erkenntnis fhrenden Weg zeigt. Wir sollen aber daran denken, da die methodische Reinheit auch die Einheit der Erkenntnis nicht in jenem Sinne bedeutet, da diese von der Metaphysik und der Empirie vollkommen frei ist. Die aus der einzigen Methode sich ergebende Einheit bringt nicht die erkenntnisgegenstndliche Einheit der Erkenntnis zustande, hchstens ihre methodische Einheit; dies folgt aus der oberen Unterscheidung zwischen Erkenntnis und Erkenntnisgegenstand. Die Transzendentalphilosophie bezieht sich nur auf die Erkenntnis, nicht auf den Erkenntnisgegenstand. Die transzendentale Erkenntnislehre schiebt die Probleme der Erkenntnis weiter. Sie geht davon aus, da sie den Weg zum Gewinnen der Erkenntnis nachweisen mu und dazu braucht die Erkenntnistheorie Vorbedingungen. Diese Vorbedingungen sind die Kategorien. Die Kategorien sind aber selbst Erkenntnisse und infolgedessen wrden sie im Sinne der Transzendentalphilosophie auch Vorbedingungen brauchen, d. h. in Bezug der Kategorien knnen wir die transzendentale Frage aufwerfen: Wie sind synthetische Urteile a piori mglich?" Da die Kategorien selbst Erkenntnisse sind, wird die Frage aufgeworfen: Wie werden die Kategorien als Erkenntnis mglich?" Hier liegen zwei Wege-vor uns. Wir mssen entweder 1. den regressus in infinitum" oder 2. eine Vorbedingung ohne Vorbedingung annehmen, d. h. wir sollen in der Reihe des Gedankenganges entweder willkrlich oder auf Grund einer Erwgung stehen bleiben. Der regressus in infinitum" kann leicht ad absurdum fhren oder wir gelangen zur radikalen Skepsis, zur Skepsis der Skepsis, zum Verstummen.

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Kant hat den zweiten W e g genommen. Infolgedessen gehren die die Vorbedingungen der transzendentalen Erkenntnis bildenden Kategorien nicht zu den transzendentalen Erkenntnissen, da sie keine Vorbedingung zu ihrer Selbstlegitimierung haben. Wenn wir jene Meinung Kants annehmen, dass die Kategorien a priori rein und doch synthetisch sind, dann ist die metaphysiche Bedeutung der Kategorien unzweifelhaft. Kant kmpfte gegen den alten Dogmatismus mit den Mitteln seines skeptischen Kritizismus; dennoch vermochte er sich nicht in allen Fllen g a n z aus den Fesseln der alten dogmatischen Metaphysik und der von ihm bekmpften transzendenten Methode zu befreien. Die Ausarbeitung der Lsung der Probleme zeigte ein anwendbares System zur Entwicklung einer Richtung, in welcher der Synthesis a priori die Hauptbedeutung zukommt, Kant's Erkenntnislehre wird daher am zutreffendsten als kritischer Idealismus bezeichnet. Es erhebt sich hier die Frage, ob wir die Kategorien als a priori und synthetisch auffassen knnen. Sind die Kategorien nicht nur hypostasierte Begriffe? In diesem Falle haben sie keine unbedingt allgemeine Geltung. Wenn jede Erkenntnis mit der Erfahrung anfngt, dann hat in Bezug auf die Kategorien nicht Kant, sondern Hume recht. Wenn wir die Mglichkeit der Aprioritt der Kategorien anerkennen knnten, stnde eben diese Aprioritt mit dem synthetischen Charakter der Kategorien in Widerspruch. Kant versucht die S y n t h e s e der a priorischen Kategorien zu begrnden. Er wendet sich zur Mathematik und theoretischen Physik, um mit ihnen seine Feststellungen zu legitimieren und will in ultima analysi die Physik und Mathematik mit seinen Feststellungen theoretisch begrnden. Jene Beispiele, die Kant zur Legitimierung der Mglichkeit der a priorischen Synthese anwendet, folgen eigentlich aus der Erfahrung; wir knnen in diesen immer auch die Erfahrung finden, 5 + 7 ist 122 begrndet sich auf dem Zhlen, welches nicht a priori, sondern a posteriori ist. Die heutige Mathematik und Physik verfolgt neue Wege und hat die kantische Philosophie verlassen. Wie kann man
5

Kant,

43.

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die von Kant geforderte unbedingte und allgemeine Gltigkeit mit jener Mathematik und Physik in Einklang bringen, die von Kant abgehend, fr ihre Thesen nur relative Gltigkeit fordert, ich will einen Satz Einsteins zitieren: Inwiefern die Stze der Mathematik sich auf die Wirklichkeit beziehen, sind sie nicht sicher, inwiefern sie sicher sind, beziehen sie sich nicht auf die Wirklichkeit". Wir wollen jetzt zu dem Hauptgedanken zurckkehren, von dem wir durch die Probleme der synthetischen und analytischen Urteile abgebracht worden sind. Wir haben gesehen, was fr ein Problem fr die transzendentale Lehre die Feststellung des erkenntnistheoretischen Charakters der Kategorien ist. Die Transzendentalphilosophie kann entweder bloss relative Gltigkeit fr ihre Lehren beanspruchen, das ist dann der Fall, wenn sie dem regressus in infinitum" irgendwo willkrlich ein Ende setzt, d. h. wenn sie einige Ausgangspunkte bloss hypothetisch annimmt, oder sie fhrt eben zu dem gemiedenen Dogmatismus, indem sie die Ausgangspunkte mit einer ber sich hinausweisenden Geltungskraft versehen will. W i r knnen aber den Gedankengang auch so auffassen, dass wir zwischen transzendentaler und nicht-transzendentaler Erkenntnis unterscheiden. Transzedentale Erkenntnis ist die, welche die Kategorie zur Voraussetzung hat, die Kategorie selbst aber ist nichttranszendentale Erkenntnis, da sie keine Voraussetzung hat. Wir sollen noch gesondert die transzendentale Erkenntnis prfen, die in der mit der Sinnlichkeit zusammen zustandegekommennen transzendentalen Verbindung ihre eigenen Vorbedingungen enthlt. W a s dieser traszendentalen Erkenntnis die unbedingte, allgemeine Gltigkeit verleiht, ist jene Kategorie, durch welche sie diese Gltigkeit beweisen will, aber dieser Vorgang ist ein circulus vitiosus. Kant hat in seine Kategorientafel jene Kategorien aufgenommen, die zur Herstellung der Erkenntnis ntig und ausreichend sind. Nacht Kant bilden die Kategorien ein geschlossenes System, und dieses System frdert auch das System der Erkenntnistheorie. Durch die Kategorien wird die Einheit in der Mannigfaltigkeit deutlich, Kant hat diese Kategorien vor allem aus der alten formalen Logik bernommen. Diese Katego-

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rien gewinnen ihren transzendentalen Charakter nicht selbstndig, sondern verbunden mit der ganzen kantischen Theorie. Wir wollen uns nun mit zwei Kategorien der Kausalitt und der Wirklichkeit besonders beschftigen. Die Kategorie der Wirklichkeit ist die hchst problematische F r a g e der neukantischen Philosophie. Die Wirklichkeit ist bei Kant eine Kategorie, die an der Erzeugung der Erkenntnis Teil hat. Sie ist aber , in diesem Sinne keine transzendentale Erkenntnis, wie wir dies von den Kategorien festgestellt haben. Im Sinne der Transzendentalphilosophie knnen wir nur ber durch die Kategorie der Wirklichkeit erzeugte Erkenntnisse sprechen, die zum Teil in der Sinnlichkeit vurzeln. So knnten wir auf Grund der Theorie Kants die Wirklichkeit als Kategorie von der transzendentalen Erkenntnis und der Sinnlichkeit unterscheiden. Die Kategorie der Kausalitt ist jene Kategorie, welcher bei Kant die grte Bedeutung zukommt und die die meisten unmittelbar von Kant bernommen haben. Die Kausalitt ist eine Denkform, die das erkennende Ich" zwischen die Erscheinungen wirft, also laufen die Erscheinungen im transzendentalen Erkennen der Kausalitt entsprechend ab. In der heutigen Physik hat die Kausalitt nicht die Bedeutung einer Denkform (Quantum-Theorie). Wenn wir das Wesen der Kausalitt betrachten, scheint uns Humes Meinung annehmbarer zu sein a l s die Lehre Kants. Wir haben schon gesehen, da das Zustandekommen der Erkenntnisse durch Urteile erfolgt. In dem Urteil erscheint das Subjekt des Urteils als erkennendes Subjekt, das Objekt des Urteils als Erkenntnisgegenstand. Hier begegnen wir dem meist umstrittenen Problem der Transzendentalphilosophie, dessen Elimination alte Zweige der neukantischen Schule beschftigte. Da das erkennende Subjekt der wird, der durch die a priori ihm immanenten Kategorien die Erkenntnis erzeugt, entsteht als neue Schwierigkeit die Frage, wie sich das erkennende Subjekt selbst erkennen kann. Da die den Stoff der Sinnlichkeit aufzeichnenden Empfindungen in dem erkennenden Ich" entstehen und die Kategorien ihm immanent sind, knnen wir dann die Unterscheidung zwischen erkennenden und erkannten Ich machen? Dieser W e g ist der W e g des subjektiven Idealismus.

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Schopenhauer ist diesen Weg gegangen und so knnen wir jenen Ausdruck Schopenhauers verstehen: Die W e l t ist meine Vorstellung". Man kann aber nicht beweisen, da die auf diesem Wege gewonnene Erkenntnisse unbedingt, allgemein gltig wren. Bedeutet nicht der Erkennende und seine Rolle die Einschaltung psyhologischer Elemente neben die a priori logischen Funktionen? Zur Klrung dieser Frage sei angemerkt, da wir auch hiier die Unterscheidung von Erkenntnis und Erkenntnisgegenstand machen sollten. In dem Erkenntnis erzeugenden Urteil finden wir nur die vom Ich" gebildete Erkentnis und nicht den Erkenntnisgegenstand. In diesem Sinne ist Schopenhauers Meinung auch unrichtig, denn nicht die Welt wird meine Vorstellung sein, sondern die von der Welt gebildete Erkenntnis. Wir knnen von der durch die transzendentale Methode erzeugten Erkenntnis feststellen, da diese nicht die Erkenntnis des absoluten Erkenntnisgegenstandes ist, sondern die wenigstens nach dieser Philosophie absolute Erkenntnis des Erkenntnisgegenstandes. Auf jeden Fall knnen wir feststellen, da das Absolutum n u r vom Standpunkte <ies erkennenden Ich" zu verstehen ist. Die Lsung der Frage h n g t davon ab, in welchem Sinne wir das. erkennende Ich" auffassen. Wir wollen noch einige Worte ber Kants Unterscheidung zwichen mundus intelligibilis und sensibilis sagen. Jene ist die Welt der Noumena, diese die W e l t der Phnomena. Die Transzendentalphilosophie bezieht sich auf die Welt der Phnomena. Die Noumena sind die Dinge a n sich". Kant verleugnet nicht das Dasein der Noumena, er lt die Frage ihres Dasiens oder Nicht-Daseins offen, er erklrt, da die Noumena als Ding an sich" nicht in das Grenz-Gebiet des Transzendentalen fallen. So erklrt es sich, da wir durch die transzendentale Methode nicht die absoluten Erkenntnisgegenstmde, die Noumena erkennen, sondern da sie in dem mundus sensibilis" als Phnomena erscheinen. Darauf weist Kant hin, wenn er in der Erzeugung der Erkenntnis auch der Sinnlichkeit einen Platz sichert. Als er die Unmglichkeit der Dinge an sich" nachweisen wollte, wollte er die vor ihm gepflegte Metaphysik widerlegen. Knnen wir aber nicht andererseits die synthetische Erkenntnis a priori vertretenden Kategorien als die Erkenntnis der Dinge an sich"

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b e t r a c h t e n ? Da Kant diese v o n der Sinnlichkeit u n a b h n g i g auffat, sollten w i r von diesem Standpukt a u s diese in die W e l t d e r Noumena einweihen und s o sind die Kategorien auch n a c h Kants Meinung absolute E r k e n n t n i s der Dinge an sich, der absoluten E r k e n n t n i s g e g e n s t n d e . Damit k n n e n wir beweisen, d a die Kategorien nicht als t r a n s z e n d e n t a l e Erkenntnis beg r i f f e n w e r d e n knnen. W e n n w i r aber den Kategorien den C h a r a k t e r von N o u m e n a z u e r k a n n e n , dann sind sie eben Dinge a n sich, deren mgliche E r k e n n t n i s Kant selbst leugnet. A n dererseits ist a b e r auch jene A u f f a s s u n g b e g r n d e t , da die D i n g e an sich b e r h a u p t nicht e r k e n n b a r sind. Nach u n s e r e r Meinung sind die Dinge an sich als N o u m e n a wirklich nicht e r k e n n b a r und d a r a u s mssen w i r den S a t z ableiten, da die Kategorien auch nicht a priori synthetische reine und unbedingte Erkenntnisse s e i n knnen. N a c h d e m w i r die H a u p t s t z e der k a n t i s e b e n T r a n s z e n d e n talphilosophie d u r c h f o r s c h t haben, wollen w i r eine k u r z e Zus a m m e n f a s s u n g dieser v e r s u c h e n . W i r knnen die T r a n s z e n d e n talphilosophie als eine erkenntnistheoretische Methode b e t r a c h ten. D a s Material der t r a n s z e n d e n t a l e n sthetik bildet R a u m und Zeit. D a s e r k e n n e n d e I c h " ordnet in diesen F o r m e n den Stoff der Sinnlichkeit mittels d e r Kategorien, weiche V o r b e dingung und konstitutives E l e m e n t der t r a n s z e n d e n t a l e n E r kenntnis sind; diese E r k e n n t n i s ist als absolut anzusehen. D a s ist Kants kopernikanische T a t . Kant w a r d e r erste, d e r den Gegensatz von Metaphysik u n d E r f a h r u n g berwinden und aus beiden z u s a m m e n die E r k e n n t n i s zustande bringen wollte. W i r k n n e n ihn u n t e r diesen Gesichtspunkt als den B e g r n d e r des kritischen Idealismus b e f r a c h t e n . Kant b e a c h t e t e aber nicht, da es logisch a b s u r d ist, von r e l a t i v e n Ausgangspunkten zu absoluten Ergebnissen zu k o m m e n . Z u s a m m e n f a s s e n d k n n e n wir s a g e n : Kants T h e o r i e ist Erkenntnistheorie der N a t u r . Die N a t u r ist Einheit der Gesetze, die sich auf die Natur beziehen. Bei Newton w a r die Natur eine Realitt, bei Kant hat sie nur methodische Bedeutung. Die Transzendentalphilosophie bezieht sich bei Kant auf die W e l t des Seins.

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Die Bedeutung der transzendentalen Logik in der Rechtsphilosophie

V o n : D r . TIBOR VAS

VORBEMERKUNG. Wir finden immer und berall einen engen Zusammenhang zwischen der allgemeinen Philosophie und ihren Spezialdisziplinen. Die Prinzipien der allgemeinen Philosophie durchdringen die Einzeluntersuchungen, und die Einzeluntersuchungen, die neue Wege nehmen, fhren wieder zu neuen philosophischen Prinzipien. Auch zwischen der Rechtsphilosophie und der allgemeinen Philosophie besteht dieser Zusammenhang, der sich klar und deutlich an dem Schicksal der transzendentalen Methode in der Rechtsphilosophie nachweisen lsst. Die Rechtsphilosophie war um die Mitte des 19. Jahrhunderts unter der Herrschaft des Materialismus zur Bedeutungslosigkeit herabgesunken. Erst die Wiederbelebung der Kantischen Philosophie durch die Neukantianer verlieh auch der Rechtsphilosophie neuen Schwung, der vor Allem der Erneuerung der transzendentalen Methode zu danken ist. Wir werden im ersten Teil dieser Abhandlung die Grundfragen der Transzendentalphilosophie, wie sie von Kant und den Neukantianern bearbeitet wurden, systematisch darlegen, um dann im zweiten Teil die Anwendung der transzendentalen Methode in der Rechtsphilosophie nachzuweisen.

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Form und Inhalt von besonderer Wichtigkeit. Diese Schule unterscheidet sehr scharf zwischen Form und Inhalt und fat die Form als die Vorbedingung des Stoffes auf; ferner schreibt sie der Form eine a priori Allgemeingltigkeit zu. Inhalt existiert nicht ohne Form, wohl aber gibt es inhaltlose Form. In dieser Beleuchtung spielen die Formbegriffe die Rolle der Kategorien. Wenn wir diese Formen als den Stoff unserer wissenschaftlichen Untersuchung betrachten, dann mssen wir in ultima analysi und folgerichtiger Betrachtung entweder die Einheit von Form und Material oder die Relativitt des Unterschiedes zwischen Form und Material feststellen. Die Marburger Schule hat richtig darauf hingewiesen, da es formlosen Inhalt nicht gibt. Es ist aber eine einseitige Hyperbel, wenn sie die Folgerung aus dem anderen Zusammenhang nicht gezogen hat: nmlich die, da wir auch von inhaltloser Form nicht sprechen knnen. Nach richtiger Auffassung stehen Form und Stoff nicht im Verhltnis der Vorbedingung, sondern der Korrelation, d. h. im wechselseitigen Verhltnis der wechselseitigen Bedingtheit. In diesem Falle sind die Formen nicht rein a priori, also wir knnen von einer absoluten Gltigkeit nicht sprechen, nicht nur in Bezug auf die Formen, sondern noch weniger auf die durch die transzendentale Verbindung von Form und Stoff entstandene Erkenntnis. Wir knnen aber dann auch von der Mglichkeit der a priori Synthesis nicht sprechen. Hier sei noch erwhnt, da jede Form von einem gewissen Standpunkte aus als Inhalt aufgefat werden kann. Wir haben gesehen, da die Unklarheit des Begriffes des erkennenden. Ich die methodischen Ergebnisse Kants abgeschwcht hat. Die Marburger Schule hat den Begriff des erkennenden Ich eliminiert und hat statt dessen den Begriff des Bewutsein berhaupt" tingefhrt, um die Transzendentalphilosophie vom Vorwurf des subjektiven Idealismus zu befreien. Wenn wir dem .Bewutsein berhaupt" jede psychologische Beziehung absprechen, hrt die Transzendentalphilosophie auf, kritischer Idealismus zu sein und wird rationalistischer Dogmatismus: Wir zhlen nicht zu den Gegnern des subjektiven Idealismus, knnen aber damit nioht vereinbaren, da den auf diese Weise gewonnenen Ergebnissen ein absoluter unbedingter Charakter zugeschrieben wird.

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b) Cohen und Natorp.3 Kant hat die Frage der Dinge an sich offen gelassen; diese liegen auerhalb des Gebiets der Transzendentalphilosophie und so knnen wir von ihnen einie transzendentale Erkenntnis nicht gewinnen. Bei K.ant haben die Erkenntnisse die Erscheinungen der durch Sinnlichkeit begrenzten Welt des Seins zum Stoff. Seine Erkenntnislehre dient demnach nur der Mathematik und der theoretischen Physik eur Methode. In der Kritik der praktischen Vernunf" hat Kant die transzendentale Methode nicht angewandt. Wenn die Transzendentalphilosophie in der originren kantischen Fassung geblieben wre, dann htte, sie fr die Rechtsphilosophie keine Bedeutung. Die Marburger Schule war die erste, die der Transzendentalphilosophie eine die Weilt des Seins berschreitende Bedeutung zuschrieb und so wurde diese Methode auch fr die Rechtsphilosophie anwendbar. Cohen hat in seinem Werke Kants Begrndung usw." jene Methode der Transzendentalphilosophie ausfhrlich dargelegt, die auch auf die Welt des Sollens anwendbar ist. Cohen betrachtet die Dinge an sich als Ideen und schreibt ihnen eine regulative Bedeutung zu. Cohen hat den Standpunkt eingenommen, da die in die Welt der Noumena gehrigen Ideen auch eine wissenschaftliche Bedeutung haben (Kants Begrndung S. 133): In den kritischen Idealismus mnden die Kategorien in die Ideen ; und indem sich alle drei in der Freiheitsidee verbunden, erheben sie die Bausteine der Erfahrung und bauen ber dem Abgrund der intelligibeln Zuflligkeit neben dem Reich des Seins ein R e i c h . . . des Sollens". Die Kategorien streben nach den Ideen. Die Kategorien haben konstitutive, die Ideen regulative Bedeutung. Die Freiheitsidiee wird zu derjenigen, die die Welt der Noumena, welche bei Kant nur als intelligible Zuflligkeit zu betrachten ist, zur wissenschaftlichen Bedeutung erhebt, und fr die transzendentale Methode anwendbar macht. Die Kategorie der Kausalitt gilt in der auch fr die Welt des Sollens anwendbaren Transzendentalpilosophie nicht; hier finden wir statt dessen das Streben nach den Ideen.
3

Cohen

(I.)

u. (II.)

P . Natorp:

(I.)

u.

(II.)

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Wir haben schon bei Kant gezeigt, da die Kategorien in die Welt der Noumena gehren; also von diesem Standpunkte aus knnen wir zwischen Kategorien und Noumena keinen Unterschied machen, abgesehen davon, da wir die Ideen als absolute Erkenntnisgegenstnde und die Kategorien als die absoluten Erkenntnisse dieser auffassen wrden. Wir knnen auch hervorheben, da auch die Welt des Sollens durch die Kategorien aufhrt ausschlielich in die Welt der Metaphysik zu gehren; denn wie jede transzendentale Erkenntnis gehrt sie in ihren Wurzeln in die Welt der Metaphysik und Empirie. Dadurch wird die Erkenntnis des Seins und des So liens zur Forschungsgrundlage fr die um den Bereich des Sollens erweiterte Transzendentalphilosophie. Hier ist nicht die Rede von dem Gegensatz von was sein soll" und was ist", sondern wir knnen von was sein soll" und was sein mu" sprechen. Beide bilden als was ist" ein erkenntnistheoretisches Problem. Wir begegnen hier zum erstenmal dem Problem der Wirklichkeit und der Gegenberstellung von Wert und Wirklichkeit. Bei Cohen haben beide die Bedeutung einer erkenntnistheoretischen Kategorie und fhren zu einer transzendentalen Erkenntnis. Cohen versuchte die ganze Frage von erkenntnistheoretischem Standpunkt aus zu lsen und dies ist der grte Unterschied zwischen der Marburger und der Badener Schule.. Das Sein fhrt zur Erkenntnis der reinen Physik, das Sollen fhrt zur transzendentalen Erkenntnis der reinen Ethik. In der Ethik finden wir auch den Unterschied von Form und Inhalt. Die Bedeutung der Form als Voraussetzungsbegriff ist auch in dieser Schule besonders hervorgehoben. Wir knnen feststellen, da Cohen den reinen Willen als eine zentrale Idee der Ethik bezeichnet, die auch a priori ist und eine Voraussetzung fr die ethische a priori Synthesis. Dieser reine Wille aber unterscheidet sich toto coelo vom Begriffe des psychologischen Ich, denn der reine Wille weist auf den normativen Charakter der reinen Ethik hin. Die reine ethische Erkenntnis hat bei Cohen dieselbe Bedeutung wie die Erkenntnis bei Kant, sie liegt auf der scharfen Grenze der M e t a physik und der Erfahrung. Wie wir schon bei Kant gezeigt haben, gehren diese Erkenntnisse in beide Welten und nicht in keine von beiden. Aber auch Cohen will uns berzeigen, da

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das Sittengesetz entsteht an der Grenze der Erfahrung, wo uns der Abgrund der intellegiblen Zuflligkeit anghnt". 4 Cohen hat ausgefhrt, da das Sittengesetz mit der Idee der Freiheit gleichbedeutend ist. Die Pflicht entsteht in Verbindung mit den Gefhlen 5 in unserem Bewutsein, und hat eine bloss derivative Bedeutung. Wir knnen in Bezug auf das Recht feststellen, was uns an diesem W e r k e Cohens in erster Reihe interessiert, da Cohen das Recht als ein Anwendungsgebiet der reinen Ethik auffat; dadurch wird die transzendentale Methode auch auf das Recht ausgedehnt. So wird auch das Recht in die Welt der reinen Vernunft eingefhrt. 6 Er fat das Naturrecht als Idee des Rechtes auf, welches so auch an der Begrndung des positiven Rechtes teilnimmt. Wir knnen die Rechtsphilosophie Cohens, da er aus einem kritischen Idealismus hervorgeht, als ein erkenntnistheoretisch relatives Naturrecht betrachten. Neben der Idee des Rechtes, d. h. neben dem Naturrecht, hat auch das positive Recht Bedeutung in seiner Theorie; welches als rechtliche Erfahrung den Stoff der Erkenntnis liefert und dem Gebiete der ethischen Erfahrung zugehrt. Cohen fat das Recht als die Mglichkeit der Vereinbarung von Zwang, d. h. Willkr und Freiheit auf, also der Zwang und die Freiheit werden durch ihn logisch verbunden. 7 Auf Stammlers Standpunkt Bezug nehmend knnen wir erwhnen, da Cohen von Ulpians Rechtsdefinition ausgehend feststellt, da sich das Recht auf eine solche Gemeinschaft bezieht, wo Jeder nicht nur Mittel sei, sondern Zweck fr andere". 8 Es ist zu erwhnen, da auch Cohen im Vlkerrecht den Gipfel des Rechts sieht. Nachdem Cohen, die transzendentale Methode auf Ethik, Recht, Religion und Geschichte angewandt hat, erhebt sich die Frage, wie die Beziehung zwischen mundus intelligibilis" und sensibilis" zu denken ist. Kant hat die Kausalitt in das Gebiet
4

Chohen,

(II.)

S. 320.

Cohen (II.) S. 321. Doppelgefhl der Lust und Unlust". 6 Cohen (II.) 392. Einordnung des Rechtes in den Machtbereich der "Vernunft".
7 8

Cohen Cohen

(II.), (II.),

400. 406.

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des mundus sensibilis", die Freiheit in das des mundus intelligibilis" verwiesen, der mundus intelligibilis" aber liege nicht mehr innerhalb des Erkenntnisbereichs der Transzendentalphilosophie. Wir betrachten damit das Problem als nicht gelst, weil bei Kant nicht einmal der Gegensatz rein heraus gearbeitet ist; denn die in die Welt des; mundus sensibilis" gehrige Kausalitt ist methodisch, die in die Welt das mundus intelligibilis" gehrige Freiheit auer-methodisch aufgefat. Diese Auffassung konnte Cohen nicht annehmen, wenn er die transzendentale Methode auch auf die Welt des von Kausalitt freien Sollens ausdehnt. Bei Cohen hat die Freiheit richtiger Weise eine zweifache Bedeutung. Er msste sich nmlich widersprechen, wenn er nur eine Bedeutung der Freiheit annhme. Die Freiheit hat zum Teile als Idee regulative Funktion, zum Teil ist sie als transzendentale Erkenntniskategorie eine Voraussetzung und ein konstitutives Element in der transzendentalen Erkenntnis des wertbetrachtenden Sollens. Wenn Cohen die Kategorien als die Bedingungen der Erfahrung und auch als Beweis des Gegenstandes der Erfahrung auffat, berschreitet er eben diese Erfahrung, die zum Stoff der transzendentalen Methode dient. Ich mchte hier auf das Verhltnis von Erfahrung und Erkenntnis hinweisen, wie ich es schon bei Kant dargestellt habe. Cohen macht zum Kernpunkt der reinen Ethik den Begriff der Wahrheit und so gewinnt seine Theorie axiologische Bedeutung. Die interessanteste Frage ist das Problem der Gegenberstellung von Wahrheit und Erkenntnis, wobei die Erkenntnis bei Cohen die fhrende Rolle gewinnt. Da die Erfahrung auch in der ethischen Erkenntnis zu finden ist, erhebt sich die Frage, ob solche in zwei Welten gehrige ethische Erkentnisse nur als in der Welt des Intelligiblen gehrig betrachtet werden knnen? Der Transzendentalismus will Philosophie und Methode der Erkenntnis sein. Er will die Frage legitimieren, wie wir die Erkenntnisse gewinnen knnen. Er hat als Wissenschaft die Erkenntnis zum Gegenstnde. Damit ist das Problem der Erkenntnis nicht erschpft, denn die Erkenntnis der Erkenntnistheorie ruft eine abstrakte Einheit der Erkenntnis hervor. Die transzendentale a priori Synthesis der a priori Kategorien fhrt zur unbedingten, allgemeingltigen Erkenntnis; wie geschieht

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aber die Differentiation der Erkenntnisse? Diese Differenzierung: wre logisch mglich, wenn wir entweder methodische Unterschiede oder Unterschiede im Kreise derselben Methode annehmen. Die Marburger Schule lehnt die Mglichkeit mehrerer Methoden ab. In Hinblick darauf erwhne ich Natorps Auffassung, der einen strengen methodischen Monismus gefordert hat. 9 Natorp hat darum der Methode so groe Bedeutung zugesprochen, weil er dadurch die erkenntnistheoretische Einheit zu sicheren meinte, die die Annherung der Wissenchaften herausarbeitet. Die Methode bringt Einklang in Aufgabe und Arbeit der Wissenschaft. Ein sehr bedeutender Punkt seiner Theorie ist das Erfordernis dieser Einheit: Die Einheit des Bewusteins fat er als das letzte Problem der Philosophie auf. Natorp hat auch Piatons Ideenlehre methodischen W e r t zugeschrieben und die Auffassung vertreten, da Erfahrung nur durch die Ideen mglich sei. Auch ihm gegenber bleibt unser Einwand bestehen, da ihm die Methode wichtiger ist als das, was durch die Methode erkannt werden soll, und dass noch berdies der Beweis der Methode als solcher nicht e r bracht wird. Es bleibt noch brig, innerhalb der einzigen Methode andere Unterschiede zu suchen, entweder die Unterscheidung in den Kategorien oder im Stoffe. Die Fragen sind aber mit einander verbunden, wir knnen im Stoff nur durch die Kategorien einen Unterschied machen. Abgesehen davon, da, wir schon vor der wissenschaftlichen Untersuchung durch die Kategorien von einander verschiedene Gebiete annehmen wrden, mssen wir entweder diese Unterscheidungen der Gebiete beweisen- oder sie werden bloe Fiktionen oder Dogmen. W i r knnen nicht annehmen, da blo die Erfahrung auf dem Gebiete der E r fahrung gengt, um diese Unterscheidungen machen zu knnen. Es bleibt nur die Unterscheidung mit Hilfe der Kategorien brig. Wenn wir aber die Aprioritt der Kategorien annehmen, knnen wir dann die Kategorien als solche betrachten, die aus dem hchsten Grade der Erkenntnis herabsteigen und die gewnschte Unterscheidung innerhalb der Erkenntnis vollbringen?
9

Natorp

(11.)

173.

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Wenn wir solche Kategorien annhmen, knnten wir diese Kategorien nicht mehr derart a priori betrachten, wie jene die als Voraussetzungen der allgemeinen Erkenntnis aufgefat werden knnen. Knnen wir die auf diese Weise entstandenen Erkenntnisse als reine Synthesis a priori betrachten? Ist es nicht richtiger, diese Kategorien als relativ zu denken, da wir bei Annahme dieser Kategorien von dem empirischen Stoffe nicht absehen knnen? Wenn wir diesen Kategorien dieselbe Bedeutung zuschreiben wie den allgemeinen Kategorien, knnen wir von dem Postulat der Marburger Schule, als von Streben nach der Einheit reden? Wenn wir hernach untersuchen, v/as Cohen ber das Recht gesagt hat, finden wir wieder jene Schwierigkeit, auf die wir schon bisher hingewiesen haben. Knnen wir das Recht auf Grund jener Kriterien differenziert betrachten, welche Cohen aufgenommen hat? Knnen wir die transzendentale Verbindung, die Zwang und Freiheit logisch vereinen will, als einen sicheren Leitfaden zwischen den verschiedenen Gebieten der Ethik auffassen, die dem Recht die spezifische Unterscheidung von den anderen Bereichen der Ethik sichern kann? Jn Cohens Theorie ist der wichtigste Begriff der reine Wille", der als Kategorie zur Idee der Freiheit fhrt und zum Wesen der absoluten Ethik gehrt; es ist aber ein dunkler und komplizierter Begriff. c) Die Badener Schule.10 Nunmehr werden wir die andere bedeutende Richtung der Neu-Kantischen Schule untersuchen, die Badener Schule. Wenn wir die Marburger Schule mit Recht als erkenntnistheore tische Schule bezeichnen knnen, knnen wir die Badener Schule als werttheoretische Schule bezeichnen. Die bedeutendsten Vertreter dieser Schule sind Windelband, Rickert, und Lask. Nur die beiden letzteren seien hier besprochen. d) Heinrich Rickert.

Fr Rickert ist die Philosophie nicht selbst das Universum, sondern Theorie des Universums, die Einheit in die Mannigfaltigkeit bringt. Die Philosophie mu sich ber das Leben erhe10

V g . Lask.

Rickert.

A.

Varga:

(I.)

B.

Horvth

(IV.).

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ben, um die Ganzheit berblicken zu knnen. Diese Stze erwecken den Anschein, als ob fr Richert die Philosophie eine rein kontemplative Wissenschaft wre, obwohl selbst Rickerts Auffassung nach dieser auch ein konstitutiver Charakter zuzuschreiben ist. Kann die Wissenschaft rein kontemplativ sein, wenn sie eine Einheit schafft? Wie kann die Theorie des Universums sich ber das Universum erheben, um ber dieses als einer Einheit einen berblick zu gewinnen? Wenn diese Theorie jede Verbindung mit dem Universum verliert und die Sache von oben betrachtet, bewegt sie sich in luftleerem Rume und wenn sie ihre Verbindung erhlt, kann sie die volkommene Einheit der Ganzheit nicht berblicken: Richert betrachtet die Philosophie als eine Werttheorie; fr ihn ist auch die Wirklichkeit ein Wertproblem, d. h. ein Problem jener Werte, die aus dem Chaos der Zustnde den Kosmos der Welt der Gegenstnde schaffen. Der Wert existiert auch nicht, sondern sein philosophisches Wesen liegt in der Geltung. Wir wollen zuerst die Erkenntnistheorie Rickerts untersuchen. Rickert hat als ideales Erfordernis aufgestellt, da die Philosophie voraussetzungslos sei. Er kann aber dieses Postulat nicht erfllen, da es ja zum Wesen der transzendentalen Philosophie gehrt, dass Erkenntnis ohne Voraussetzungen unmglich sei; Rickert muss sohin auch auf diesem W e g e die Erkenntnistheorie anfangen. Er verbindet das Minimum der Voraussetzungen und das Postulat der Universalitt zum Minimum der Universalitas; diese wird von Rickert an den Anfang der Philosophie gestellt. Wie wir bei Kant und in der Marburger Schule die Bedeutung der Erfahrung feststellen konnten, nimmt Ricken statt der Erfahrung die Zustnde an. Zustand und Unmittelbarkeit zusammen dienen zum Stoffe der Erkenntnis. In dieser Verbindung erkennt auch Rickert die relative Geltung der Intuition an, und rumt der Intuition in seiner Theorie neben dem Transzendentalismus einen Platz ein. Es beweist Rickerts Zusammenhang mit der transzendentalen Methode, dass er die erkenntnistheoretischen Probleme der Philosophie mittels der Ausarbeitung eines Systems von Formen lsen will, die aus dem Zustande erst die Gegenstnde schaffen. Wir knnen in dieser Bearbeitung der Probleme keinen

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Unterschied zwischen Erfahrung und Zustand sehen. Und es muss ferner festgestellt werden, dass die Formen mit den Kategorien im Sinne Kants und der Neu-Kantianer zusammenfallen, und konstitutive Bedeutung haben. Der Begriff der Form erklrt uns Richerts Auffassung von der Erkenntnis. Das Erkennen ist nicht bloss passive Aufnahme, nicht Reproduktion des Wirklichen, sondern eine bewertende Aktivitt; Bejahung oder Verneinung von Werten. Den Wert der Wahrheit mssen wir anerkennen, um den Wert des Seins erkennen zu knnen. Bei Rickert ist es wieder die Erkenntnis, die die Erkenntnisgegenstnde erzeugt; da die Erkenntnistheorie nach Richerts Definition eine bewertende Aktivitt ist, strebt Rickert danach, die ganze Philosophie durch die W e r t e zu ergreifen. Bei ihm ist die Erkenntnis eine bewertende Wirklichkeit, und der Erkenntnisgegenstand durch die konstitutiven Formen bewertete Wirklichkeit. Wir knnen schon hier darauf hinweisen, da bei Rickert zwischen der unausgleichbaren Gegenberstellung der Wirklichkeit und des Wertes und seiner die Erkenntnis betreffenden Definition . ein logischer Widerspruch besteht. Wenn Wert und Wirklichkeit einander ausschlieen, wie kann die Erkenntnis als eine bewertete Wirklichkeit betrachtet werden? Die Erkenntnis entsteht in Urteilen. In diesem Zusammenhang erscheint wieder das Problem des beurteilenden Subjektes und Urteilsgegenstandes, das wie schon gezeigt wurde ein Hauptproblem der Transzendentalphilosophie ist. Der transzendentale Idealismus gewinnt nach Rickerts Meinung durch den Begriff des transzendenten Sollens eine erkenntniskritische Grundlage. So will Rickert bei der gemeinsamen transzendenten und immanenten Geltung des Bewutseins das Problem des Subjekts und Objekts lsen. Das den Gegenstand der Erkenntnis bifdende Sollen ist immanent vom Gesichtspunkt des jedem denkbaren Dinge gehrigen Bewutseins aus und ist transzendent vom Gesichtspunkte des die Funktion der Erkenntnis subjektiv bestimmenden beurteilenden Bewutseins aus. Kann aber ein transzendentes Sollen" in einer transzendentalen Theorie als Basis der Erkenntnistheorie dienen, wo doch die Aufnahme eines transzendenten Sollen" eben jene Theorie beweisen wrde, auf deren Eliminierung die ganze

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Theorie fut. Wir knnen aber diesen Satz Rickerts auch aus anderen Grnden nicht annehmen. Wenn Erkenntnis und Erkenntnisgegenstand durch das Urteil erzeugt werden, wie Rickert meint, wie ist es mglich, da das, was in einem Falle aus dem Gesichtspunkte des beurteilenden Subjekts transzendent ist, im anderen Falle zum Bewutsein gehriges, immanentes Sollen" ist und als Erkenntnis auch durch eine Urteilsfunktion entsteht. Hier kommt Rickert mit sich selbst in Widerspruch, denn er verdoppelt entweder den Erkenntnisgegenstand oder das Bewutsein. Wenn wir das Bewutsein in beiden Fllen als identisch annehmen, dann erreichen wir die Verdopplung des Erkenntrmsgegenstandes, die dem Grundgedanken der Transzendentalphilosophie widerspricht. W i r sollen den Erkenntnisgegenstand transzendent und die Erkenntnis immanent auffassen, um die fragliche Lsung zu gewinnen. Ich halte die Verdopplung des Bewutseins fr philosophisch nicht begrndbar, obwohl dies mit der in der transzendentalen Methode gemachten Unterscheidung parallel wre. Ich weise hier auf die Unterscheidung ich" und Ich" bei Kant, ich" und Bewutsein berhaupt" in der Marburger Schule hin. Bei Rickert hat auch das transzendente Sollen" zweifache Bedeutung: a) Sollen als das die Gegenstndlichkeit der Erkenntnis begrndende Sollen, b) das andere Sollen ist das durch das vorige Sollen erkannte Sollen. Dadurch will er die Selbstlegitimierung der Erkenntnistheorie vollbringen. Wenn wir in die Tiefe dieser Legitimierung schauen, knnen wir darin nichts anderes sehen als einen circulus vitiosus. Wie kann das die Gegenstndlichkeit der Erkenntnis begrndende Sollen als Erkenntnisgegenstand derselben dienen? Dies ist der Beweis mit sich selbst. Wir knnen demnach feststellen, da Rickert die Unterscheidung von Form und Inhalt annimmt, die wir schon in Zusammenhang mit der ursprnglichen Fassung der Transzendentalphilosophie kennn gelernt haben; aber er nimmt neben den konstitutiven Formen auch methodologische Formen auf, welche wir mit Lasks Ausdruck reflektierende Kategorie" nennen knnen. Diese letzteren haben aber in der transzendentalen Methode an der Gestaltung der Erkenntnis keinen Anteil. Ein wesentlicher Fortschritt Rickerts gegenber den fr-

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heren Richtungen ist der, da er wissenschaftliches und vorwissenschaftliches Erkennen unterscheidet. In diesem Zusammenhange wirft er die Frage auf, wie wir von dem individuell objektiven Erkennen zum wissenschaftlichen Erkennen gelangen. Die so aufgestellte F r a g e widerspricht jener Auffassung der Tranzendentallehre, die durch die Legitimierung des wissenschaftlichen Erkennens zur individuellen Erkenntnis gelangen will. Die auf diese Weise vollzogene Einteilung in individuell objektives und wissenschaftliches Erkennen ist nicht identisch mit der Einteilung in wissenschaftliches und vorwissenschaftliches, weil das unwissenschaftliche Erkennen auer beiden liegt. W a s kann der Leitfaden fr die Unterscheidung in wissenschaftliche und unwissenschaftliche Erkenntnis sein? Es erhebt sich die Frage, ob wir heute von vorwissenschaftlichem Erkennen reden knnen. Die wichtigste Frage ist aber die Entscheidung darber, ob wir in der Erkenntnis die a priori Voraussetzung der transzendentalen Methode oder die von Rickert erwhnte individuelle Erkenntnis zum Ausgangspunkt nehmen. Damit ordnen wir die letzten Probleme der Erkenntnis entweder der Metaphysik oder der Empirie zu. Wir wollen keine dieser Auffassungen annehmen, die wir ja in dem einfhrenden Teile unserer Behandlung als dogmatisch bezeichnet haben. Wir wollen aber betonen, da der Kritizismus, der die Prioritt der Metaphysik annimmt und als solchen knnen, wir die Transzendentallehre auffassen, da sie ihren Ergebnissen absoluten Charakter zuschreibt, weniger der Kritik standhalten kann, als jener Kritizmus, der von der Empirie ausgeht. Rickert schreibt in der Erkenntnislehre auch der Intuition eine Bedeutung z u ; in seiner Methode also die er heterothetisch nennt, sind auch irrationale Elemente neben dem rationalen Element zu finden. In Verbindung mit dem Problem der Erkenntnis ist die Frage der Kausalitt und der Freiheit zu besprechen. Das Erkennen ist bei Rickert, wie wir gesehen haben, eine Bewertung und nach ihm widerspricht die Freiheit des bewertenden Subjekts der Kausalitt nicht, da diese nmlich eine Denk form des Subjektes ist. Wir haben schon in Rickerts Erkenntnistheorie gesehen, da er die Objektivitt der Wissenschaft auf dem System der theoretischen W e r t e aufgebaut hat und knnen

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damit den engen Zusammenhang zwischen seiner Erkenntnisund Wertlehre erklren. Wir finden auch in seiner Werttheorie die Unterscheidung von Form und Inhalt, Subjekt und Objekt und er will seine Wertlehre auf der imaginren Grenzlinie der Metaphysik und Erfahrung begrnden, wie es Kant mit der Erkenntnistheorie getan hat. Da Rickert in seiner Wertlehre von der Nichtexistenz der Werte ausgeht, so erscheint bei ihm der charakteristische Begriff der Geltung, die in der Badener Schule eine wichtige Rolle spielt. Hier sei der Unterschied von Wertmoment und Werttrger erwhnt. Daneben stellt Rickert den Urgegensatz von Wirklichkeit und W e r t auf. Das vollendete Urteil ist entweder Wert oder Sein. Nur die unvollendeten Urteile knnen gleich beide enthalten; diese Welt ist die Welt der immanenten Bedeutungen, die zwischen beiden steht und von Rickert das dritte Reich genannt wird. Hir sollen wir die Einheit der Welt suchen, aber hier knnen wir von Erkenntnis nicht reden; hier begegnen wir keinen Erkenntniskategorien, sondern methodologischen oder Denkkategorien. Rickert hat also die Erkenntnis nicht in die ber der Erkenntnis liegende Metaphysik, sondern in die vor der Erkenntnis liegende Prophysik gesetzt. Daraus folgt aber, da das, was wir erkennen, nicht die Welt ist und das, was die Welt ist, nicht erkennbar ist. Wenn die Philosophie die Theorie des Universums ist, wie kann sie ihre Aufgabe erfllen, wenn das Universum vor der Vollendung der theoretischen Erkenntnis nur prophysikalisch zu untersuchen ist? Andere Schlsse knnen wir aus Rickerts Lehren nicht ziehen. Es bleibt noch die Gegenberstellung von W e r t und Wirklichkeit nher zu untersuchen; dazu mssen wir den Begriff beider genau prfen. Die Wirklichkeit ist bei Kant eine der Kategorien, der Wert aber bleibt auerhalb dieser. Die neukantische Schule fat auch den Wert als eine Kategorie auf und erweitert auch auf ihn die transzendentale Methode. Infolgedessen knnen wir beide als Kategorien betrachten; in diesem Falle besteht ein Unterschied zwischen beiden, da jede eine andere Kategorie ist. Beide sind aber auch hnlich, denn beide sind Kategorien. Knnen wir, wenn wir die Mglichkeit der Synthesis a priori' annehmen, aus dem Wesen der Kategorien die Verbindung

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dieser beiden Kategorien ausschlieen? Wir gelangen bei Rickerts Lehre zu dem Ergebnis, da die Wirklichkeit bei ihm nur scheinbar kategoriale Bedeutung hat; sie ist keine Form, sondern Inhalt Die Wirklichkeit ist bei Rickert der Stoff, den die Wertcharakter besitzenden Kategorien in der Aktivitt des Erkennens zum Urteil der Erkenntnis gestalten. W i r gelangen so zu dem vollendeten Urteil, in welchen wir trotz Rickerts grundstslicher Unterscheidung doch die Wirklichkeit und den Wert beisammen finden. Wir halten die Auffassung Rickerts in der Beziehung fr richtig, da er die Werte durch die Logik nicht fr vollkommen erfabar hlt, sondern auch die irrationalen Elemente erscheinen lt. Doch knnen wir den sich ausschlieenden Gegensatz von Wirklichkeit und Wert in dem vollendeten Urteile nicht annehmen. Wenn wir diese beiden als Verhltnis von Form und Inhalt auffassen und wenn wir die Relativitt des Gegensatzes von Form und Inhalt annehmen, die wir schon nachgewiesen haben, so knnen wir auch den absoluten Gegensatz von Wirklichkeit und Wert nicht anerkennen. e) Emil Lask. Wir wollen jetzt die Theorie Lasks untersuchen, der ein begabter und jung verstorbener Schler Rickerts war. Er gehrt zur Badener Schule; der in seiner Theorie auch originelle Gedanken enthlt. Seine Stze stehen miteinander in der strengsten logischen Verbindung. Er wirft Kants Kategorien gegenber die Frage auf: Warum beziehen sie sich nur auf die Welt der Sinnlichkeit? Lask dehnt die Kategorien auf die Welt der Nicht-Sinnlichkeit" aus. Er sieht die Bedeutung der transzendentalen Logik darin, da der alogische Stoff und die a priori Kategorien sich in der transzendentalen Einheit vereinen. Lask hat zwei Gebietskategorien aufgestellt: Seins- und Geltungskategorien. Er macht die Unterscheidung von Form und Inhalt innerhalb beider Gebietskategorien und erweitert so die kopernikanische Tat Kants auch auf die Welt der Geltung und spricht von der Theorie der zwei Welten der Erkenntnis. Die Erkenntnis fat er als den durch die konstitutiven Erkenntnisformen geordneten Stoff auf, in welcher die Formen und der alogische Stoff in transzendentale Einheit verschmelzen. 11
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Lask

3. B d .

11.

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Bei Lask knnen wir auch den Gedanken Rickerts finden, da das Erkennen eigentlich Wertcharakter h a t ; statt Wert fhrt Lask aber den schon bei Rickert gefundenen Begriff der Geltung ein. Er hat bei der Unterscheidung der zwei Gebietskategorien auch im Stoff des Beziehungsgrundes eine Unterscheidung gemacht, um den absoluten Gegensatz beider hervorzuheben. Er schrieb doch auch dem Sein" einen Geltungscharakter auf rein logischem Grunde zu. Das Sein" ist eine Kategorie, die Kategorie gilt, also ist sie eine Geltung, infolgedessen ist das Sein" auch eine Geltung. 12 Trotzdem betont er die Kluft zwischen dem Sein und Gelten-.13 Wir finden bei ihm auch wie Sander es richtig bem e r k t " den wiederkehrenden Gedanken der scholastischen Trinitt, wenn er den Stoff in sinnlich, nicht sinnlich und bersinnlich einteilt. In Paranthese sei bemerkt, da eine hnliche Terminologie auch bei Kelsen bezglich des Staates- nachweisbar ist wenn von Staat", Rechtsstaat" und berrechtsstaat" gesprochen wird. Diese Trinitt wird auch bei Kelsen in eine Einheit zusammengefat. Lask hat nur die erste Hlfte des Gedankenganges durchgedacht, als er den Geltungscharakter des Seins aufgezeigt hat. Die Geltung existiert als Kategorie a priori, wenn wir die Aprioritt und das a priori Sein der Kategorien annehmen. Auch Lask hat die Unterscheidung in vorwissenschaftliche und wissenschaftliche Erkenntnis gemacht und schreibt neben den rationalen auch den irrationalen Elementen auf beiden Gebieten der Kategorien eine Bedeutung zu. Er betont in beiden das gemeinsame Dasein der rationalen und irrationalen Elemente. Auch Lask hat also die methodische Bedeutung der Intuition anerkannt. Auch bei ihm finden wir die Unterscheidung von Gegenstand und Wahrheit 1 3 und darin sehen wir die Unterscheidung von Erkenntnisgegenstand und Erkenntnis, umsomehr, weil Lask selbst die Einheit der W a h r heit und Erkenntnis behandelt. 16 Bei Lask finden wir neben der Methode der konstitutiven Formen auch die reflektierende
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Lask Lask Sander Lask Lask

2. B d . , 2. B d . , (I.), 2. B d . 2. B d .

120. 122. 657. 116. 180.

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Methode und in dieser die Logizitt und Irrationalitt gemeinsam erscheinen. Wir knnen innerhalb der Kategorien konstitutive und reflektierende unterscheiden." W a s ist die Bedeutung dieser reflektierenden Kategorien? Die reflektierenden Kategorien haben die Bedeutung von Hilfsmitteln, insofern sie die Kluft zwischn den zwei Sphren zu verdecken und eine scheinbare Einheit zustande zu bringen versuchen. Die ganze transzendentale Philosophie hat aber, wie wir gesehen haben, da sie sich auf die Welt der Phnomena bezieht, eine gewisse Scheinbedeutung. Die reflektierenden Kategorien haben keine selbstndige Bedeutung; wir brauchen sie dort, wo die konstitutiven Kategorien aus manchem Grunde nicht brauchbar sind. In diesem Falle sprechen wir nur von reflektierender Gegenstndlichkeit, die auf eine konstitutive Gegenstndlichkeit hinweist. Die reflektierenden Kategorien umgarnen die beiden Gebiete und verbinden sie miteinander und damit auch die Gebietskategorien; und so werden die durch die Gebietskategorien geordneten Stoffe einander nhergebracht. Das Leben wird auch durch Lask atheoretisch aufgefasst und dadurch erhebt sich die Spekulation ber das Leben. Lask hat auch analog der zwischen Subjekt und Objekt bestehenden Unterscheidung Werttrger und Wertmoment unterschieden. Er sieht im W e r t e auch Normativitt und fasst die Geltung als Wertpostulat auf.18 Damit in Verbindung .ist zu erwhnen, d a s s Lask ausser den gegenstzlichen Gebietskategorien des Seins und Sollens auch Denkgebilde annimmt, die er Komplexgebilde" nennt und welche den immanenten Bedeutungen Rickerts hnlich sind, die rein in keine der beiden Welten einzureihen wren. Er erwhnt als Beispiel die sthetik und als Methode fr diese Komplexgebilde empfiehlt er die reflektierende Methode. Die Reflektierende Methode ist ergnzungsbedrftig, weist auf eine konstitutive Methode hin und kann nur die Bedeutung eines Hilfsmittels beanspruchen. Wenn wir die konstitutive Methode bei den Gebietskategorien betrachten, finden wir in beiden die transzendentallogische Verbindung von Form und Inhalt. Diese Verbindung
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Lask Lask

2. B d . 168. 3. B d . 92.

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will in die Welt des Seins durch die Formen Geltung, in die Welt der Geltung" durch den Inhalt Wirklichkeit bringen. Diese Methode wird noch bei Lask dadurch kompliziert, da er beide Gebiete und innerhalb der Gebiete das Verhltnis von Form und Inhalt mit einem alogischen Faktor, mit der Irrationalitt verwebt. Davon abgesehen hat Lask auch innerhalb der transzendentalen Logik bemerkt, da der Inhalt alogisch ist, die transzendentale Logik aber den Inhalt logifizieren will.19 Die Badener Schule war die erste, die darauf hingewiesen hat, da einige Elemente auch im Falle der transzendentalen Verbindung brig bleiben, die in ihrer Ganzheit logisch nicht erfabar sind, d. h. irrational sind. Hier liegt die methodische Wichtigkeit der Intuition. Trotzdem finden wir die strengste formallogische Unterscheidung der zrwei Gebiete bei Lask, die er durch die Unterscheidung der Stoffe erhhen will. Der Urstoff hat in Lasks Theorie die Bedeutung, da er das Fundament der ber einander gebauten Formen bildet. Wenn wir dieses Material als rein irrationales untersuchen, knnen wir keine wesentlichen Kriterien finden, die die Notwendigkeit solcher logischen Differenzierung begrnden wrden. Wenn wir aber den Urstoff mit dem logischen Prisma von Form und Inhalt spalten, rufen schon die Formen und nicht das Urmaterial die Differenzierung hervor. Lask unterscheidet Erleben und Wissen. Das Erleben ist ein transzendentales Problem vom Gesichtspunkte des Urgegensatzes von Sein und Sollen aus; in Bezug auf das Seinsmaterial ist es immanent. Lask hat zwei Konsequenzen aus dieser Immanenz gezogen: die Verdoppelung von Subjekt und Objekt und die Folgerung, da das Erlebnis mit dem Begriffe des Seins nicht identisch ist. Nach Lask ist das Erlebnis begrifflich weder Geltung noch Wirklichkeit, aber es gehrt beiden Sphren an1; wir knnten es vielleicht als Stoff auffassen. Unserer Meinung nach werden die irrationalen Elemente durch das Erleben zu begrifflichen Elementen. W e n n wir keinen bloen Formalismus treiben wollen, sollten wir das Erleben auch vom Standpunkte des Geltens aus als immanent betrachten. Wir wollen uns noch mit Lasks Bedeutungslehre be10

Lask

2. B d . 42.

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schftigen. Die Bedeutung ist schon nicht mehr reines, sondern belastetes Gelten. 20 Es ist ein geltungshnJicher Reflex dessen, worauf das Geltende sich bezieht. Das Bedeutungsmoment stammt von auen, aber erscheint in der Sphre des Geltens. Als Bedeutungsmonete sind jene anzusehen die in die Einheit des Geltens Zweiheit, Mannigfaltigkeit bringen." Da das Bedeutungsmoment von auen kommt, verdanken wir jede ber die Gebietskategorien hinaus gehende Differenzierung in der Bedeutungslehre der Vielheit des Stoffes." Wenn wir auf das ber Lasks Theorie bisher Gesagte zurckblicken, knnen wir das trarbszendentallogische Dasein der zwei Gebietskategorien und innerhalb dieser die Unterscheidung von Form und Material feststellen. Lask hat den Unterschied zwischen beiden auf Form und Material begrndet. Wir knnen aber bei ihm solche Schlsse finden, die den Begriff des Seins dem Gelten nhern. Wir finden bei ihm auch intuitive Elemente, mit denen er dem Vorwurf des Panlogismus ausweichen will. Welche Bedeutung knnen wir danach seiner Bedeutungslehre zuschreiben? Wenn wir die Unterscheidung der zwei Gebiete festhalten, knnen wir die Bedeutung" nur auf jene Kategorien beziehen, die noch von Stoff vollkommen rein sind. In diesem Falle hat Lask recht. Aber seine Theorie ist reine Formallogik und wir knnen seine Theorie nicht transzendental, sondern men sie transzendent nennen. Lask selbst hat sich gegen diese Auffassung seiner Theorie gestrubt, mit der Begrndung, da wir in diesem Falle den richtigen transzendentalen Sinn der Bedeutung nicht finden. Unserer Meinung nach ist die Bedeutung nichts anderes als die in der transzendentalen Logik erscheinende bewertete Wirklichkeit. Lask selbst wagte nicht diesen Endschlu zu ziehen. Es bleibt noch die Frage der Mannigfaltigkeit des Stoffes brig. Wenn wir diese von den Kategorien aus betrachten, wird unsere Betrachtung streng dogmatisch. Die Gefahr ist nicht geringer, wenn mit unserer Untersuchung beim irrationalen Urmaterial angefangen wird. In diesem Verfahren kann uns nur die
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Lask

3. B d .

120.

Lask, Das Objekt zerfllt in eine Mannigfaltigkeit von Objektbedeutungen", 3. Bd. 121.
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Horvth

(IV.), 17.

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Intuition helfen. In diesem Erfassen des irrationalen Urmaterials erblicke ich die methodische Bedeutung der Intuition. Lask wollte neben dem Panlogismus auch das Extrem desPanintellektualismus vermeiden. In seiner Theorie finden wir die wesentlichen Ausgangspunkte zu dieser Mglichkeit, aber jene logische Strenge, mit welcher er die Konstruktion und Begrndung seiner Theorie vollbringen wollte, fhrt zu mehrstckiger Logik, die das rein Alogische auch logisch ergreift. 21 (Stockwerke der Logik). Es bleibt die Frage brig, ob wir mit der alles begrndenden Form nicht blo die Form bewiesen haben und ob nichts anderes, als die reine Logik brig bleibt. Obwohl Lask nur die logischen Beziehungen der Logik des Geltens mit besonderer Ausfhrlichkeit herausgearbeitet hat, finden wir bei ihm doch 2uch Bestimmungen, die sich auf das Gebiet der Ethik und sthetik beziehen.24 In seiner Ethik finden wir einen dreifachen Strukturaufbau: das ethische Urmaterial, die ethische, kategoriale Geltung und die logische Geltung dieses ethischen Geltens. Hier knnen wir auch den stufenweisen Aufbau finden, den Begriff der Kategorie der Kategorie. Urstoff und ethisches Gelten kann nur durch das Medium der Logik miteinander in Berhrung kommen. Das Ethos steht nur mit dem logisch geformten Urstoff, mit der Wirklichkeit , aber nicht mit der durchaus alogischen Protehyle (Urmaterial) in Beziehung. 25 Wir knnen sehen, da die Wirklichkeit schon logisch geformter Inhalt ist, es bleibt aber fraglich, mit Hilfe welcher Kategorie diese Wirklichkeit entsteht. Diese Wirklichkeit dient hier dazu, dem ethischen Gelten einen Inhalt zu verschaffen; es scheint, als ob keine so ghnende Kluft zwischen Wirklichkeit und Wert bestnde, wie aus terminologischen Grnden behauptet wird. Die Logik hat in dieser Struktur zweifache Bedeutung. Einerseits ist die Logik hher als die ethische Geltung und begrndet sie, worin wir aber die Gefahr der Logifizierung der Ethik sehen, anderseits ergreift die Logik das unter der Ethik stehende Urmaterial. So ist die Ethik nichts anderes als von der Logik ausgehende und zu ihr zurckkehrende Geltung. Es
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Lask Horvth Horvth

2. B . 179.

(IV.), 1430. (IV.), 23.

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scheint die Frage begrndet zu sein, weiche Barna Horvth aufgeworfen hat: Wenn wir im Ethos Geltung suchen, wird anderes als der blosse Logos brig bleiben?" 28 Wir knnen als proton pseudos Lasks seinen logischen Formalismus bezeichnen, welcher das reine gothische Gebude seiner Theorie vollkommen durchzieht, 27 er kmpft mit der strengsten logischen Konsequenz gegen den logischen Formalismus und fllt doch in denselben Fehler, obwohl dieser durch die im Hintergrund seiner Theorie erscheinenden irrationalen Elemente gemildert wird. Bisher wurden die Transzendentalphilosophie und ihre Methodenlehre bei Kant und den Neukantianern kritisch untersucht. Fast alle Probleme gruppierten sich um das Verhltnis von Wirklichkeit und Wert und um die Lehre von der Erkenntnis. Die wichtigste Frage ist die, ob wir die transzendentale Methode bloss als eine Methode der Erkenntnistheorie oder als allgemeine Methode auffassen sollen, welche auf Wirklichkeit und W e r t gleichermassen anwendbar ist. Wir haben aber bisher gesehen, dass wir weder die Erkenntnis noch den Wert rein logisch ergreifen knnen. Wenn wir Wirklichkeit und Wert als Kategorien auffassen, knnen wir im Sinne der Transzendentalphilosophie die Verknpfung dieser Kategorien nicht fr unmglich halten. W a s sollte denn die a priori Synthese der Kategorien bedeuten? Der Standpunkt, da ein Erkenntnisgegenstand nur einer Kategorie entsprechend als Gegenstand einer Erkenntnis auftreten kann, bedeutet eine formallogische Deduktion und keine transzendentale. Noch auffallender wird dies, wenn diese Lehre auch die Erkenntnis als Erkenntnisgegenstand auffat. Wir knnen zur Erkenntnis der Wirklichkeit nur gelangen, wenn wir die Wirklichkeit selbst als Kategorie auffassen. Ist die Wirklichkeit aber eine a priori Vorbedingung, so sollen wir nicht zu ihr gelangen; mssen wir sie aber beweisen, so kann sie keine a priori Vorbedingung sein und wir beweisen idem per idem. Einige Theorien fassen die Wirklichkeit als den Gegenstand der transzendentalen Methode auf, womit sie von
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Horvth Horvth

(IV.), 30. (IV.).

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Kants Auffassung, nach welcher die Wirklichkeit eine Kategorie ist, schroff abweichen. In diesem Falle hat die Wirklichkeit keine theoretische Bedeutung, noch weniger drfen wir sie als Erkenntnis betrachten, denn so gelangen wir zur Gleichsetzung von Erfahrung und Erkenntnis. Wir aber knnen und darin stimmen wir mit der a priori Metaphysik berein die Erfahrung nicht als die einzige Quelle der Erkenntnis ansehen. Andererseits erhebt sich die Frage: W o bleibt die gewnschte Einheit? wenn wir die gebietskategoriale Zweiheit von Wirklichkeit und Wert annehmen. Wenn ein solches logisches System wie die Transzendentalphilosophie, zur pluralistischen Anschauung gelangt, wie knnen wir weiter von der Unwissenschaftlichkeit des Solipsismus und von absoluter Geltungstheorie sprechen? Die Erfahrung an sich kann uns nmlich nichts bieten, hchstens eine chaotische Einheit, die nur als Einheit betrachtet werden kann, weil wir im Chaos keine Unterschiede machen knnen. Die immanente Anschauung der Erfahrung kann uns nicht zur Erkenntnis fhren; dennoch muss die Erfahrung bercksichtigt werden. Von der Erfahrung zur Erkenntnis leitet uns die Intuition, welche uns die Gesichtspunkte zur Selektion der Erfahrung gibt, die eventuell als Kategorien bezeichnet werden knnen. Diese Kategorien htten teilweise irrationalen, teilweise a priori Charakter, was folgendermassen ausgedrckt werden knnte: dass der Erkenntnisgegenstand, frher als die Erkenntnis ist. Gerade darum aber haben die Kategorien bezglich ihres Erkenntniswerts bloss relativen Charakter. Der Kardinalfehler der Transzendentalphilosophie ist demnach wie schon einigemale betont wurde darin zu erblicken, dass seiner Auffassung nach entweder die Erkenntnis dem Erkenntnisgegenstand vorangeht oder eine mystische Einheit von Erkenntnis und Erkenntnisgegenstand behauptet wird. Alle transzendentalen Erkenntnistheorien anerkennen ausdrcklich oder stillschweigend die transzendental-logische Verknpfung von W e r t und Erfahrung. Bei der Marburger Schule erscheinen W e r t und Erfahrung nur in funktioneller, logischer Beziehung, whrend die Badener Schule trotz prinzipieller Betonung des Gegensatzes von Wirklichkeit und Wert, doch auch deren hhere Einheit zu bercksichtigen trachtet. Die

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Die Bedeutung der transzendentalen Logik in der Rechtsphilosophie

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VORBEMERKUNG. Wir finden immer und berall einen engen Zusammenhang zwischen der allgemeinen Philosophie und ihren Spezialdisziplinen. Die Prinzipien der allgemeinen Philosophie durchdringen die Einzeluntersuchungen, und die Einzeluntersuchungen, die neue Wege nehmen, fhren wieder zu neuen philosophischen Prinzipien. Auch zwischen der Rechtsphilosophie und der allgemeinen Philosophie besteht dieser Zusammenhang, der sich klar und deutlich an dem Schicksal der transzendentalen Methode in der Rechtsphilosophie nachweisen lsst. Die Rechtsphilosophie war um die Mitte des 19. Jahrhunderts unter der Herrschaft des Materialismus zur Bedeutungslosigkeit herabgesunken. Erst die Wiederbelebung der Kantischen Philosophie dq^ch die Neukantianer verlieh auch der Rechtsphilosophie neuen Schwung, der vor Allem der Erneuerung der transzendentalen Methode zu danken ist. Wir werden im ersten Teil dieser Abhandlung die Grundfragen der Transzendentalphilosophie, wie sie von Kant und den Neukantianern bearbeitet wurden, systematisch darlegen, um dann im zweiten Teil die Anwendung der transzendentalen Methode in der Rechtsphilosophie nachzuweisen.

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W e n n wir solcherweise auf logischen Wegen zum Wesen der Erkenntnis gelangen, haben wir damit die ganze Erkenntnistheorie auf spekulativem Grunde rationalisiert. Wenn wir ferner W e r t und Wirklichkeit, auf die sich die Erkenntnis aufbaut, in ihrem Wesen betrachten, mssen wir beide als irrational kennzeichnen. Unserer Meinung nach geht die Erkenntnis von der irrationalen Erfahrung aus. Auch die ordnenden intuitiven Kategorien sind irrational. Das Erkennen aber ist ein Differenzierungsproze, welcher irrational beginnt, um zur Erkenntnis sich zu integrieren. Differenzierung und Integration sind logische Funktionen; sie ermglichen die logische Bearbeitung des irrationalen Stoffes. Diese relative Erkenntnistheorie nhert sich der absoluten.' Erkenntnistheorie, in dem Grade, in welchem wir die Geltung der Logik ausdehnen knnen. Der Kritizismus bedeutet also nicht einseitige Betonung der rationalen und irrationalen Elemente, sondern die Verknpfung beider.

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II. Die transzendentale Methode in der Rechtsphilosophie.

!. Vorbemerkung. Nachdem wir Entwicklung und Wesen der transzendentalen Methode im Gebiet der allgemeinen Philosophie dargelegt haben, wollen wir die Frage untersuchen, wie die Transzendentalphilosophie mit der Rechtsphilosophie in Beziehung kommt und wie hier ihre Thesen anwendbar werden. Es besteht ein enger Zusammenhang zwischen Philosophie und Rechtsphilosophie. Die Lockerung dieses Zusammenhanges betrachtet Bergbohm als Symptom des Unterganges der Rechtsphilosophie. 28 Die selben Fragen tauchen auch in der Rechtsphilosophie auf, die wir bisher in der allgemeinen Philosophie behandelt haben, nur mit dem Unterschied, da diese in der Rechtsphilosophie eben in ihrer Anwendung auf das Recht und seine Probleme erscheinen. Das Problem der Rechtswirklichkeit und des Rechtswertes gehren zur Zentralfrage der Rechtsphilosophie. Wenn wir Rechtwirklichkeit und Rechtswert als Erkenntnisgegenstand betrachten, knnen wir wesensgem auch die Andwendbarkeit der transzendentalen Erkenntnistheorie behaupten. Die philosophische Betrachtung ist die, welche neben der genetischen Betrachtung des Rechtes auch seine systematische Darstellung ermglicht. Auf den engen Zusammenhang von Philosophie und Rechtsphilosophie weist auch d e r Umstand hin, da die schwungvolle Entwicklung der Philosophie auch in die Rechtsphilosophie neues Leben gebracht hat.
Bergbohm, 3. Die einst so rege Mitarbeit der Philosophie mit den Problemen des Rechtes ist schwcher geworden".
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Die Wiederbelebung der Kantischen Philosophie in der zweiten Hlfte des 19. Jahrhunderts bewirkte auch im Gebiet der Rechtsphilosophie die neuerliche Beschftigung mit den methodischen Grundfragen, Man hoffte so dem Wesen des Rechts nher zu kommen. Dies haben Lask und Kraft zielbewusst betont. Nach Lask wird die Methodologie die Rechtsphilosophie zur Erkenntnis zwingen, 20 nach Kraft ist fr die Rechtsphilosophie die Erkenntnis der Methode deshalb so wichtig, weil keine Einstimmigkeit hinsichtlich des Gegenstands der Rechtswissenschaft vorhanden ist; damit weist er auf den Zusammenhang hin, der zwischen Methode und Gegenstand in der Rechtsphilosophie besteht.30 Lask hat diese Frage als Philosoph untersucht und hat seine Philosophie in seiner rechtsphilosophischen Methodenlehre angewandt. Er macht den bekannten Unterschied zwischen Wirklichkeit und Wert. Den Wirklichkeitscharakter des Rechts will er in der Rechtssoziologie, den Wertcharakter in der Rechtstheorie untersuchen. Die Rechtsphilosophie fasst er als eine kritische Wertlehre auf. Lask hebt hervor, dass die methodische Frage der Rechtsphilosophie in die allgemeine Philosophie gehrt. Lask hat der Methodologie die Bedeutung zugeschrieben, dass sie auch auf die Gebiete der Einzelwissenschaften die Bildungskraft der kategorialen Synthesis bertrgt. 31 Lask betont die Wichtigkeit der Methode, um zum Wesen des Rechtes zu gelangen; er schafft einen methodischen Dualismus zwischen Soziologie und Jurisprudenz, in dem der Gegensatz von Sein und Sollen erscheint. Diesen Dualismus der rechtlichen Probleme finden wir auch bei einem grossen Rechtsphilosophen: Rudolf Stammler. 2. Rudolf Stammler. 3 2 Rudolt Stammler ist der Rechtsphilosoph, der sich als erster in seiner Lehre Kants Theorie zuwandte und der Methode eine besondere Bedeutung in dem Problemkreis der Rechtsphilosophie einrumte, sich ber die genetische Betrachtung des
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Lask

1. B d . 2 7 7 . 1. B d . 308.

J. Kr ait. (III.), S. 1.
Stammler Stammler

(I.), (II.), (III.).

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geschichtlichen Materialismus erhob und das Recht als systematische Einheit fasste. Die Bedeutung seiner Theorie wird noch dadurch gesteigert, da sie eine unproduktive Periode der Rechtsphilosophie beendete und die Errungenschaften der neukantischen Philosophie auch in die Rechtsphilosophie bertrug. Er begrndete eine Rechtsphilosophie, welche von hheren philosophischen Prinzipien geleitet ist. Stammler hat in die Rechtsphilosophie die transzendentale Methode eingefhrt und dadurch wurde der Kritizismus zum Postulat der Rechtsphilosophie, nachdem nicht nur das dogmatische Naturrecht, sondern auch der dogmatische Positivismus, welcher in der Mitte des 19. Jahrhunderts die Rechtsphilosophie beherrscht hatte, die Rechtsphilosophie nicht mehr weiterbringen konnten. Darum suchte Stammler neue Wege. Stammler hat auch die Frage aufgeworfen: Wie wird das Recht als Erkenntnisgegenstand mglich, wie knnen wir vom Rechte durch das Prisma der Rechtsphilosophie sprechen? In der Lsung dieser Frage hat er sich teils auf Kant, teils auf die neukantische Schule gesttzt. Eine eigentmliche Frage seiner Theorie ist die, die er gegen jedes Problem aufgeworfen h a t : Wie ist Rechtserkenntnis mglich? Wir knnen daraus ersehen, da bei ihm statt der dogmatischen Ausgangspunkte eine gesunde Skepsis vorhanden ist. Diese kritische Skepsis hat ihn jedoch nicht in die Arme der in seiner Zeit so gangbaren Skepsis gerissen, sondern er kmpt gegen Kirchmanns Thesen. Er hat im seiner Theorie Stze aufgestellt, die vom Strich des Gesetzgebers unabhngig sind. Nach Stammlers Meinung ist die Rechtsphilosophie das System der auf das Recht bezogenen unbedingten) Wahrheiten.33 Stammler unterscheidet Form und Inhalt und fat die Form als Voraussetzung des Inhalts auf. Hier knnen wir die hnlichkeit zwischen den Theorien Stammlers, Kelsens und Somls sehen. Die Theorie der Rechtswissenschaft, welche Stammler auch als reine Wissenschaft betrachtet, die reine Rechtslehre" ujjd die juristische Grundlehre" beschftigen sich eigentlich mit den a priori Kategorien des Rechts als formalen Grundbegriffen, die den unbedingten Charakter der Rechts83

Stammler

(III.), 1.

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philosophie gewhrleisten sollen. Wir knnen auch in der Rechtstheorie Stammlers unter den unbedingten und absoluten Wahrheiten diese a priori Formen verstehen, weil nur diese die unbedingte Allgemeingltigkeit und Notwendigkeit als charakteristischen Zug aufweisen knnen, welche Stammler fr das System der Rechtsphilosophie fordert. Stammler will mit Hilfe dieser Formen den Stoff der Erfahrung und jenes Teils des Bewutseins ordnen, welcher in dem Gebiete des Wollens liegt. Auf diese Weise erzeugt er die systematische Betrachtung charakterisierende Ordnung und die von Natorp, der ihm philosophisch am nchsten steht, gewnschte Einheit. Auch Stammler betont die Bedeutung der Methode und nimmt wie Scheler und Natorp eine absolut gltige Methode an. Diese Methode ist die erkenntniskritische Methode, welche die Mglichkeit der einheitlichen Ordnung sichert. Dadurch kommt er auch zur Einheit des Erkenntnisgegenstandes, welche von der Einheit der Formen abhngt, die ihr als Voraussetzung dienen. 34 Diese Formen, ordnen, wie wir gesehen haben, jenen Teil des Bewusstseinsinhaltes, welcher in dem Gebiete des Wollens liegt und darum nicht mehr chaotisch ist, wie das bloss passive Wahrnehmen. Diese Formen, die den Stoff der Wirklichkeit selektieren, haben also auch Wertcharakter. Neben dieser Erwgung taucht die Frage auf, ob wir diese Formen, die Rechtskategorien ebenso a priori betrachten knnen wie die allgemeinen Kategorien, die das vollkommen chaotische Urmaterial ordnen und welcher Zusammenhang zwischen den Rechtskategorien und den allgemeinen Kategorien besteht? Wir knnen diese Rechtskategorien vom Gesichtspunkte der transzendentalen Methode aus als nur relativ a priori ansehen. Von der immanenten Betrachtung des Rechtes aus knnen wir die sekundren Kategorien berhaupt nicht als a priori erfassen. Knnen wir sonach von den unbedingten Wahrheiten sprechen, in deren System Stammler das Wesen der Rechtsphilosophie sieht? Da diese Kategorien hchstens relativ a priori betrachtet werden knnen, knnen wir nicht von unbedingten, sondern nur von bedingten, aber sehr allgemeinen Wahrheiten reden. Es sei hier auf den Irrtum Stammlers hingewiesen, der
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Stammler

( I I I . ) , 51.

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TIBOR V A S 44

darin besteht, dass die Form einseitig als Voraussetzung des Inhaltes angenommen wird. Weil wir aber im Rechte den Inhalt von der F o r m nicht vollkommen trennen knnen, entstehen diese Formen im Rechte nicht a priori, sondern als die Objektivation einiger Inhalte. Wenn wir bei Stammler den stufenweisen Aufbau des Stoffes, der rechtlichen Kategorien und der erkenntnistheoretischen Kategorien betrachten, knnen wir eine besondere hnlichkeit mit dem Aufbau des Geltens bei Lask sehen. Stammler kommt auch zum selben Ergebnis wie Lask, da das logische Gelten schon beim Urmaterial erscheint und dieses auch das spezifische Geltungsgebiet ergreift. Den Kategorien Stammlers knnte man systematisch eine Mittelstellung anweisen, welche nach oben und unten auf die Logik hinweist. Auch fr den Fall, dass wir diese Kategorien so auffassen, dass. sie sich von der rechtlichen Wirklichkeit loslsen, was auch der unbefangenen Betrachtung des Rechtscharakters mehr entspricht, knnen wir doch den Kategorien nicht jenen absoluten C h a r a k t e r zubilligen, den Stammler beansprucht. Innerhalb der kategorialen Begriffe ist bei Stammler der Begriff der Notwendigkeit besonders hervorzuheben, eine Kategorie welche auch von Soml zu den rechtlichen Grundformen gerechnet wird. Die a priori Formen geben der Theorie Stammlers einen naturrechtlichen Charakter. Er strebt nach Erkenntnis, welche er dadurch gewinnen will, dass er in die Mannigfaltigkeit des Bewusstseins eine Einheit bringt. Diese Einheit soll durch die Methode zustande gebracht werden. Gesetzmssigkeit ist grundlegende Einheit". 35 Der Rechtsbegriff ist die wichtigste a priori Denkform, die Stammler in seiner Theorie entfaltet; daraus leitet er die anderen Kategorien und Grundstze ab. Das Recht ist bei Stammler selbstherrliches, unverletzbares, verbindendes Wollen," 36 welches auch den Vorgang des Ordnens bedeutet. 37 Stammler hat, wie wir gesehen haben den Rechtsbegriff rein unabhngig bestimmt, er beginnt seine Theorie mit dem Rechtsbegriff, dem er teleologischen Charakter zuschreibt, und bringt alle rechtlichen Probleme mit diesem in Verbindung; der kate35 36 37

Stammler Stammler Stammler

(I.). (II.), 57. (III.), 53.

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gorialformale Charakter dieses Begriffes bringt in die Rechtsphilosophie, und in die Darstellung des Rechtsinhalts eine gewisse Starrheit. Das ist der allgemeine Fehler jener Theorien, die ihre Untersuchungen mit der Definition des Rechtes beginnen. Das Kriterium Verbindendes" soll das Recht von der Ethik unterscheiden helfen, die getrenntes Wollen" ist. Dieser Unterschied geht wieder auf die Unterscheidung zwischen autonomen und heteronomen Normen zurck. Die Selbstherrlichkeit" soll das Recht von der Konvention, die Unverletzbarkeit von der Willkr abheben. Stammler hatte diese drei Kriterien in die Definition des Rechtes a priori aufgenommen und meinte damit das Recht von den anderen sozialen Regeln vollkommen abgrenzen zu knnen. Die meisten Komplikationen ergeben sich aus dem Begriff des Wollens, den wir in Stammlers Rechtsbegriff finden. Sein Rechtsbegriff hat als reiner Formbegriff ausschliesslich vom Gesichtspunkte der Methode aus Bedeutung. In Stammlers Definition des Rechts fehlt jede Bezugnahme auf den Inhalt. Dies ist ein Mangel und auch in Widerspruch zur transzendentalen Methode, deren innerstem Wesen nach erst die transzendentale Verbindung vom Form und Inhalt das Recht ergeben knnen. Der Inhalt erscheint nmlich ausserhalb des Rechtsbegriffs; er hat aber diesen Rechtsbegriff zur Voraussetzung. Das Recht gehrt demnach in das Gebiet des Wollens, welches genus proximum des Rechtsbegriffs ist. Das Wollen kann aber nicht als gengend bestimmter und klarer Begriff betrachtet werden, um den Hauptpunkt einer so folgenschweren Definition zu bilden. Dieser wage Begriff des Wollens ist auch die Achilles-Ferse der Theorie Stammlers. Stammler hat den Begriff des reinen Wollens von Cohen nicht bernommen. Kann also bei ihm das Wollen als eine Form angesehen werden, welcher die Bedeutung der Kategorien zukommt? Das Wollen kann unter den Begriff des Strebens subsumiert werden. Es bleibt Inhalt des menschlichen Bewusstseins, welches immer auch psychologische Elemente aufweist. Das Sollen ist bei Stammler ein Wollen, welches sich nach festen Gesetzen bewegt. 38
34

Stammler

(III.),

51.

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TIISOR V A S

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Auch bei Stammler finden wir die Mngel des Kantianismus. Wir knnen auch bei ihm von subjektivem Idealismus reden. Auch bei Stammler findet sich der das ganze System sprengende Widerspruch: Den Kategorien, die selbst Bewusstseinsinhalt sind, fllt die Aufgabe zu den Bewusstseinsinhalt zu ordnen. Stammler hat aus der Kategorie des Rechtsbegriffs verschiedene rechtliche Grundstze abgeleitet, die seiner berzeugung nach Jurisprudenz als Wissenschaft erst mglich machen. 89 Diese Grunbegriffe oder spezifisch rechtlichen Kategorien sind: Rechtssubjekt, Rechtsobjekt, Rechtsgrund, Rechtsverhltnis, Rechtshoheit, Rechtsunterstelltheit, Rechtmssigkeit und Rechtswidrigkeit; sie konstituieren Rechtsstoff und Rechtsbegriff gemeinsam. 40 Diese acht Kategorien sind notwendige Voraussetzungen, welche die Wollensinhalte ordnen, zu spezifisch rechtlichen machen und die Einheit und Ordnung im Rechtssystem ermglichen. 41 Stammler hat die transzendentale Methode richtig interpretiert, wenn er darin die Verbindung von Kategorien und Inhaltsmomenten sieht und dort Erkenntnis annimmt, wo diese Inhaltsmomente in einheitlicher und unbedingter Weise geordnet sind. Durch diese Ordnungsfunktion gewinnen die Kategorien auch hier Wertcharakter. Wir knnen gegen Stammlers Theorie jene Einwnde noch in erhhtem Masse vorbringen, welche wir gegen die allgemeine Kategorienlehre vorgebracht haben. In seiner Theorie herrscht die transzendentale Logik; und obwohl er die Inhaltselemente richtig betont hat, vernachlssigt er die in diesen enthaltene Irrationalitt. Von den erwhnten Rechtskategorien hat das Rechtssubjekt" die Bedeutung einer Zweckkategorie, das Rechtsobjekt" die Bedeutung einer Mittelskategorie. 42 Stammler sieht im Rechtssubjekt den Mittelpunkt der Einheit des bedingenden Verfahrens und fast das Rechtsobjekt als dessen Korrelation auf. Die Begriffe der Rechtmssigkeit und Rechtswidrigkeit betrachtet er als logische Formen, er indentifiziert jene mit dem
39 40 41 42

Stammler Stammler Stammler Stammler

a. a. O . 236. a. a. O . S . 244. 121. a. a. O . S. 254. a. a. O. S.

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Satze der Identitt, diese mit dem Satze des logischen W i derspruches, dergestalt, da die bedingende Wollensform und die bedingte Inhaltsform einander entsprechen oder widersprechen. Stammler vertritt hier den entgegengesetzten Standpunkt, wie Kelsen, da er diese Kategorien als a priori Kategorien annimmt und voneinander streng unterscheidet. Diese Auffassung der Kategorien gibt Stammlers Lehre den Charakter eines Vernunftnaturrechtes, mindestens in Bezug auf seinen Formbegriff. Stammler leugnet die Mglichkeit eines ewig geltenden Naturrechtes, doch betrachtet er diese Formen als absolute, allgemeine und unbedingte Formen, die von der Erfahrung unabhngig sind; das ist aber ein logischer Widerspruch. Wenn wir den absoluten Charakter der Kategorien annehmen, kann ihr rechtstheoretischer Sinn nur Naturrecht sein. Es gibt keinen so strengen Gegensatz zwischen Rechtmigkeit und Rechtswidrigkeit, wie ihn Stammler annimmt, sondern wie wir den Satz des logischen Widerspruches auf den Satz der Identitt zurckfhren knnen, knnen wir dasselbe auch mit diesen rechtlichen Kategorien tun. W i r knnen auch diese Kategorien nicht als leere Kategorien auffassen, wie Stammler dies tut. Wenn wir sie nmlich auf das Recht anwenden wollen, enthalten sie immer auch schon Inhaltselemente; denn sonst wrden wir auf das Gebiet der blo logischen Spekulation abirren. Die Auffassung Stammlers, da es keim Naturrecht gibt, ist richtig: aber es gibt auch kein absolutes positives Recht, sondern es gibt nur relatives Naturrecht und relatives positives Recht. Beide stehen nicht im Verhltnis der wechselseitigen Ausschliessung, sondern der gegenseitigen Ergnzung. Der eine W e g fhrt aus den Inhalsmomenten des Rechtes, der andere aus den Formelementen heraus. Fraglich ist es, ob Form und Inhalt miteinander im Verhltnis der einseitigen Vorbedingung oder der wechselseitigen Bedingung stehen. Der Kritizismus wird sich fr die wechselseitige Bedingheit entscheiden. Stammler hat auf Grund seiner a priori Kategorien das Gebiet des positiven Rechtes a priori begrenzt und bestimmte Gegensatzpaare formuliert." Mittels der Begriffe Rechtsgrund und Rechtsverhltnis unterscheidet er allgemeines und beson43

Stammler

( H I . ) . S. 273.

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deres, subjektives und objektives, formales und materielles ffentliches und privates Rechte. Dies ist ein Punkt, in welchem sich Kelsens Lehre von Stammler scharf unterscheidet. Diese Unterscheidungen Stammlers knnen wir nicht vorbehaltlos annehmen, ebenso wie wir Stammler in der Annahme der Kategorien, die die Voraussetzung dieser Klassifikation bilden, nicht gefolgt sind. Diese Unterscheidungen knnen nmlich nicht den Anspruch erheben, dass sie auf jedes Rechtsgebiet bezogen a priori zutreffen. Den Grund der Klassifikation sollen wir hier anderseits nicht in den inhaltsfreien Formen; sondern in den Inhaltsmomenten suchen. W i r erhalten aber so keine absoluten Grenzlinien, sondern nur relative Unterscheidungen.. Vor Stammlers Augen schwebte das positive Recht, das er theoretisch begrnden wollte. Machen wir uns das klar, so knnen wir auch verstehen, dass seine Lehre mit dem historischen Materialismus verwandt ist, obwohl gerade die Kritik dieser Richtung ihn zur Kantischen Philosophie fhrte. Das positive Recht ist fr Stammler ein bedingtes Wollen," dessen Voraussetzungen die in der Rechtsphilosophie entwickelten Formbegriffe sind. Es tritt darum mit unbedingtem Geltungsanspruch (Selbstherrlichkeit) auf, reguliert sein eigenes Entstehen (Unverletzbarkeit) und ist als Verbindendes Wollen" eine Art der usseren Regeln der Geselschaft. 45 f a c h s t bedeutungsvoll fr die Konstruktion des positiven Rechts ist der Begriff der Geltung, der die Mglichkeit der Durchsetzung des Rechts bedeutet." Damit verbunden taucht der Begriff des Zwanges bei Stammler auf, den er nicht als differentia specifica des Rechtes betrachtet, den er aber doch durch das Recht monopolisieren will. Das Zwangsmonopol des Rechts begreift die Ablehnung des Anarchismus in sich. In diesem Punkte is Kelsen Stammler gefolgt. Der Begriff des Zwanges strt aber in gewissegi Sinne die reinen Kategorien Stammlers, weil er den Zwang in einem spezifischen Sinne mit der Selbstherrlichkeit identifiziert. So gehrt der Zwang zum charakteristischen Merkmal des Rechtes und der Willkr, aber nicht
41
45

Stammler
Stammler,

(II.), S. 75.
a . a . 0 . S . 55.

40

Stammler,

S. 144. Gelten ist Mglichkeit der Durchsetzung".

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der Konvention; das aber knnten wir nicht zugestehen. Die Konvention gehrt ebenso zu den usseren gesellschaftlichen Regeln wie die anderen beiden und so knnen wir auch in dieser den Begriff des mit der Gesellschaft koinzidierenden Zwanges finden, abgesehen davon, dass der Zvang nicht als a priori Begriff betrachtet werden kann, der Merkmal eines a priori Begriffs sein kann. Fhrt man den Begriff des Zwanges in das Recht ein, so fhrt man damit auch die Wirklichkeit und die irrationalen Elemente in das Rechtssystem ein, und die als a priori angenommenen Formbegriffe verlieren so ihren a priori Charakter. Wenn wir den Begriff des positiven Rechtes betrachten, knnen wir an ihm die richtige Anwendung der transzendentalen Methode durch Stammler sehen. Wir finden im positiven Rechte sowohl die Elemente des Seins wie des Sollens; wobei diese durch die Formen, jene durch den Inhalt reprsentiert werden. Der- naturrechtliche Charakter der Formen offenbart das reine Sollensgeprge, wogegen der Inhalt diese reinen Solienselemente relativiert. Die Formbegriffe haben letzten Endes jenen normativen Charakter, den wir zur Gewinnung der Erkenntnis fr ntig hielten. Diese Formbegriffe selektieren den Stoff der Wirklichkeit und so erscheint die bewertete W i r k lichkeit als Rechtserkenntnis vor uns. Die Formen gehren ihrem a priori Charakter entsprechend in das Gebiet des Naturrechtes. Der Kritizismus hat Stammler dazu gefhrt, einen Begriff des positiven Rechtes, der ausschliesslich Wirklichkeitselemente enthlt, abzulehnen. Da er mit der Feststellung der Formen anfngt, knnen wir seine Lehre vom positiven Recht kritisches Naturrecht nennen. Stammler hat den Kritizismus viel ernster genommen als Kelsen und steht der transzendentalen Methode viel nher. Obwohl Stammler die Verknpfung der Seinselemente mit dem- Sollenselemente im positiven Rechte nicht ausdrcklich hervorhebt, bringt er doch in das positive Recht unleugbar auch irrationale Elemente hinein. Seine Theorie hat die Tendenz den Wirkungsbereich der irrationalen Elemente einzuschrnken und das Geltungsgebiet der rationalen Elemente zu erweitern. Da wir im positiven Rechte die transzendentale Verbin dung von Wirklichkeit und Wert feststellen konnten, wundert

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TIBOR VAS

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es uns nicht, dass Stammler, obwohl er in. seiner Rechtstheorie vom Rechtsbegriffe ausgeht, auch soziologisches und werttheoretisches Verfahren bercksichtigt. Stammler unterscheidet in der Rechtstheorie den Begriff des Rechts" und die Idee des Rechts". Die transzendentale Methode wendet er nur in Bezug auf den Begriff des Rechts an. Wenn wir diese Einteilung mit der Theorie Kants und Cohens vergleichen, knnen wir zwischen den drei Theorien eine auffallende hnlichkeit bemerken. Auch Stammler hat zum Gegenstand seiner erkenntnistheoretischen Untersuchung nur die Probleme des Begriffsgebietes gemacht, wogegen die Welt der Rechtsidee jenseits der Grenze der transzendentalen Erkenntnis liegt. Das positive Recht im kantischen Sinne liegt in dem Gebiete des mundus sensibilis und hat den Charakter eines Phainomenons. Die Rechtsidee gehrt in das Gebiet des mundus intelligibilis und erscheint als ein Noumenon. Als reines Noumenori wre sie aber gleichbedeutend mit dem ewig geltenden naturrechtlichen Kodex, dessen Erkenntnismglichkeit auch Stammler leugnet. Die Rolle der Idee erweitert sich bei Stammler, der Cohen folgt, wenn er den normativen Charakter des Rechtes betonend, der Idee eine regulative Bedeutung zuschreibt. Die Idee ist der Polarstern, den der Schiffer nicht erreichen kann, nacht dem er sich aber richten soll, wenn er den rechten W e g einhalten will. 47 Es erhebt sich aber die Frage, welcher Zusammenhang zwischen den auf dem Gebiete des Rechtsbegriffes so bedeutenden Kategorien und der Idee des Rechts" im Sinne Stammlers besteht. Die Kategorien haben fr das Zustandekommen des Rechts die Bedeutung, da sie das Rechtsmaterial ordnen. Der so geordnete Rechtsstoff soll sich nun nach den Ideen richten. Wenn wir die Aprioritt der rechtlichen Kategorien annehmen, und noch ihre unbedingte Geltung anerkennen, wie Stammler will, knnen wir zwischen den Kategorien des Rechts und der Idee des Rechts kaum einen Unterschied machen. In diesem Falle liegen nmlich auch die Kategorien auerhalb der Grenze des transzendentalen Erkennens.
47

Stammler

(I.).

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Stammler unterscheidet auch zwischen objektiv richtigen und vollkommenem Rechte. 48 Ein vollkommenes Recht, welches die Idee des Rechtes durchaus befriedigen wrde, knnte nur das Naturrecht sein, dessen Geltung und Durchsetzung aber Stammler fr unmglich hlt. Richtiges Recht ist jenes, welches sich nach der Idee des Rechtes richtet und sich ihr nheren will. Hier knnen 'Wir wieder die Unterscheidung von Erkenntnis und Erkenntnisgegenstand bemerken. Das in das Gebiet des Rechtsbegriffes gehrige positive Recht ist den Kategorien entsprechend die richtige Erkenntnis des Rechtes und die Idee w r e der richtige Erkenntnisgegenstand. Wenn wir zwischen Kategorien und Ideen unterscheiden wollen, knnten wir die Kategor.'en als die richtigen Erkenntnisse des richtigen Erkenntnisgegenstandes auffassen. Eine gewisse hnlichkeit knnen wir zwischen den Theorien Stammlers und Rickerts feststellen, eine noch auffallendere aber zwischen den Lehren denen von Stammler und Lask. Rickert hat nmlich das Erkennen als bewertende Aktivitt betrachtet und hat ber diese Wertcharakter besitzende E r kenntnistheorie eine selbstndige Werttheorie gebaut. Diesen stufenweisen Aufbau finden wir in noch hherem Mae bei Lask, der von Stockwerken der Logik spricht. Die Auffassung Stammlers kann mit diesen Theorien so in Beziehung gebracht werden, da wir darin analog die Wertcharakter besitzende Erkenntnistheorie und die ber dieser erscheinende Werttheorie unterscheiden. Jener entspricht die durch die Kategorien geordnete Erfahrung, die Welt des Rechtsbegriffes, dieser die Welt der Rechtsidee. Lask knnte Stammler zum Vorbild seiner rechtstheoretischen Methode haben, weil die Unterscheidung der systematischen und genetischen Beobachtung von Stammler mit Lasks Unterscheidung in vorwissenschaftliche und wissenschaftliche Erkenntnis eine groe hnlichkeit aufweist; obwohl Stammler den methodischen Monismus sehr betont, finden wir in seiner Theorie den selben methodischen Dualismus, den Lask in seiner rechtstheoretischen Methode so scharfsinnig entwickelt hat. Die regulative Bedeutung der Ideen, als absolute W e r t e finden
48

Stammler

(III.). 200.

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wir auch in Lasks T h e o r i e ; " diese Begriffe hat Stammler aus Cohens Theorie bernommen. Wir knnen den Zusammenhang der Kategorien und der Ideen so auffassen, da das Recht im Falle der Kategorien seine autonomen Ziele, im Falle der Ideen seine heteronomen Ziele befriedigt. Die genetische und systematische Betrachtung Stammlers fhrt zur Rechtssoziologie und RechtsweTflehre. Stammler hat das Wesen des positiven Rechtes richtig erkannt, wenn ihn die transzendentale Methode zur Anerkennung der Wirklichkeitsund der Wert-elemente im Rechte gefhrt h a t ; das Recht, welches mit dem Ansprche auf unbedingte Gltigkeit auftritt, kann sich von der Wirklichkeit nicht lostrennen. Die Untersuchung der Wirklichkeitselemente vom Gesichtspunkte der Kausalitt aus hat Stammler zur Rechtssoziologie gefhrt, die teleologische Beobachtung der Wertcharakter besitzenden Ziele zur Rechtswertlehre. In der Rechtssoziologie hat er den Zusammenhang des Rechtes und der verschiedenen Wirklichkeitselemente, besonders der Wirtschaft untersucht, um auf das Entstehen und den Wandel des Rechtes eine Antwort zu bekommen. 50 Er hat in diesem Teile den Zusammenhang des Rechtes mit der Gesellschaft zu erklren versucht. Die Gesellschaft ist das Zusammenwirken jener Verhalten, deren logischen Prius die uere Regelung (verbindendes Wollen) ist und worin das Recht die Hauptrolle spielt. Die Formen der ueren Regelung dienen zur bedingenden Form der Gesellschaft, wogegen ihr Inhalt ein auf Bedrfnisbefriedigung gerichtetes Zusammenwirken darstellt. Im Rechte als in einer ueren gesellschaftlichen Regelung kommt der Zwang unmittelbar zum Ausdurck. Obwohl die Formen logisch als Voraussetzung des Inhaltes dienen, wirken die entwickelten Inhaltselemente auf die Vernderung des Rechtes zurck. Da Stammler die Frage des ersten Enstehens des Rechtes offen lsst, und Form und Inhalt im geschichtlichen Wandel des Rechtes wechselseitig aufeinanderwirken, knnen wir daraus auf die Gleichberechtigung und wechselseitige Bedingtheit von Form und Inhalt schliessen. Jenes Recht aber, welches auf die Gesellschaft be49 r,u

Lask

1. B d . ,

308.

Stammler

(I.).

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53

zogen eine Formbedeutung hat, ist positives Recht, enthlt also selbst formale und inhaltliche Elemente. Die nderungen vollziehen sich in diesem Falle, wenn wir Stammlers Theorie auf die juristischen Formen anwenden, nur in den Inhaltselementen des positiven Rechtes. Wir finden auch in der Rechtssoziologie Wertelemente in den juristischen Formbegriffeii, die unvernderlich sind, die aber nach Stammlers berzeugung auch in der Rechtssoziologie nicht vernachlssigt werden drfen. Wir drfen nmlich auch in der Rechtssoziologie nicht bersehen, dass das Recht aus Wirklichkeits- und Wertelementen besteht, nur tritt hier die Untersuchung der Wirklichkeitselemente in den Vordergrund. Diese Erkenntnis half Stammler den geschichtlichen Materialismus berwinden; wir knnen daher Stammler auch in der Soziologie nicht als Fatalisten, sondern bestenfalls als Deterministen bezeichnen. Der Dualismus von Wert und Wirklichkeit macht seine Rechtssoziologie synoptisch, was im Vergleich zu dem wertnihilistischen Monismus des geschichtlichen Materialismus als ein Fortschritt angesehen werden muss. In Zusammenhang damit ist Stammlers Auffassung vom Staat zu erwhnen. Nach Stammler ist der Staat eine Erscheinungsform der rechtlichen Ordnung. 51 Er stellt den Staat in die Ebene der Gesellschaft. Das logische Prius des Staatsbegriffs ist die rechtliche Regelung, weil der Rechtsbegriff zu seiner logischen Voraussetzung dient. Stammler anerkennt zwar nur eine deskriptive Wissenschaft vom Staat, weist aber andererseits durch das Medium des Rechtsbegriffs auch auf die Rechtsphilosophie hin. Es kann also der Staat sowohl als soziologische Wirklichkeit in einer deskriptiven Wissenschaft erscheinen als auch im Lichte der Rechtstheorie, so finden wir in Stammlers Staatsbegriff neben Wertelementen auch Wirklichkeitselemente. Auch Kelsen behauptet, dass der Staat als rechtliches Phnomen aufgefasst werden kann. In der Ausfhrung dieser These ergeben sich aber zwischen den beiden Autoren wesentliche Unterschiede. Nach der Rechtssoziologie ist noch Stammlers Rechtswertlehre zu betrachten. 52 Wir haben schon frher gesagt, dass
51

Stammler

( I I I . ) , S . 2 7 8 . Stammler

(II).

52

S. Mor (III.).

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Stammler den Zielgesichtspunkten in seiner Theorie eine grosse Bedeutung zuschrieb; er versuchte nmlich den Zentralbegriff seiner Theorie, den Willen, durch das teleologische Verfahren zu fundieren. Die Ideen haben innerhalb der Wertlehre besondere Wichtigkeit. Die Idee des Willens ist der reine Wille, die Idee der Gesellschaft ist die Gemeinschaft. Die Form des Rechtssatzes ist auch bei Stammler die hypothetische Urteilsform, welche dann gerechtfertigt ist, wenn sie von der Idee des Rechts geleitet wird. 53 Die Idee der Gemeinschaft fhrt zur Idee der Gerechtigkeit, die Stammler vom Begriffe der Gleichheit zu unterscheiden fr ntig hlt. Die Gerechtigkeit ist Emanation des reinen Willens, die Gleichheit hat auch praktischen Charakter." Stammler nimmt in der Rechtswertlehre einige Wertmassstbe a priori an, die der Bewertung vorausgehen. Sein allgemeinster Wertmassstab ist die Idee des guten Willens, worin er sich auf Kants Ethik sttzte und womit er wieder die Grenzlinie zwischen Ethik und Recht verwischte. Dieser Wertmassstab ist berdies leer und unanwendbar. Stammler nimmt, gesttzt auf den Begriff des guten Willens, das Ideal des sozialen Lebens an, d. h. die Gemeinschaft freiwollender Menschen, in welcher der Zweck eines jeden zugleich der Zweck anderer ist. Es taucht hier als Problem das Verhltnis beider Wertmassstbe auf und die Frage, warum Stammler diese Unterscheidung gemacht hat. Er fhlte selbst, dass eigentlicn keines dieser Wertprinzipien anwendbar sei. Das soziale Ideal ist teilweise unerreichbar und inhaltsleer, also wissenschaftlich unanwendbar, teilweise nimmt es empirische Inhalte in sich auf und manchmal nhert es sich naturrechtlicher Bewertung, wenn es mit absolutem Geltungsanspruch auftritt Stammler stellt noch vier Grundprinzipien auf, nach denen das Recht bewertet werden soll: er geht hiebei von zwei Grundbegriffen aus, von der Achtung und der gemeinsamen Beteiligung. Der erste Grundsatz schliet die Willkr aus, der zweite ermglicht das frei, das gemeinsame Wollen im Sinne des sozialen Ideals. Der Inhalt des Willens einzelner Menschen soll
83 54

Stammler Stammler

(III.), S. 22. 235. (III.). S. 346.

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von der Willkr der anderen unabhngig sein; jede rechtliche Forderung kann nur in solchem Sinne bestehen, dass der Verpflichtete noch immer sich selbst der nchste bleibe, d. h. er knne noch immer Selbstzweck in jenem Sinne sein, dass das richtige Wollen fr ihn mglich bleibe. Das sind die beiden Grundstze der Achtung. Die beiden Grundstze der gemeinsamen Beteiligung sind: 1. dass das Individuum, das in eine rechtliche Gemeinschaft gehrt, nicht aus dieser ausgeschlossen werden darf, 2. dass die durch das Recht gegebene Anordnungsfhigkeit jedes Einzelnen nur in dem Sinne ausschliesslich sein kann, dass der ausgeschlossene sich noch immer der Nchste bleiben knne, d. h. dass er noch immer Selbstzweck in dem Sinne bleibe, dass das richtige Wollen ihm mglich sei. Stammler wollte das positive Recht an diesen Wertmassstben messen. Diese Formen beanspruchen absolute Geltung. Das positive Recht jedoch kann sich diesem Ideal hchstens nhern, aber es nie erreichen. Die Aprioritt schreibt den Formen rein logische Bedeutung zu. Stammlers ganze Werttheorie vernachlssigt infolge ihrer Tendenz zur Logifizierung die irrationalen Elemente. Wenn wir aber die absolute Gltigkeit der Formbegriffe annehmen, erreichen wir statt Wertformen blosse logische Formen, wenn wir andererseits diese wieder als Wertmassstbe ansehen sollen, knnen wir ihnen keinen absoluten Charakter zubilligen. Wenn wir dem Wesen dieser Wertmassstbe nachgehen, so finden wir, dass hier im Rechte gewisse heteronome Ziele hervortreten. Das positive Recht wird immer nur einen relativen Wert bedeuten, welcher sich dem absoluten Werte nhert. In Stammlers Theorie finden wir neben den Kategorien mit Wertcharakter auch Wirklichkeitselemente, obwohl die Wertmomente den Vorrang haben. Obwohl Stammler sich Wollen und Wahrnehmen scharf zu unterscheiden bemht, verknpft er dennoch andererseits wieder Wollen und Wahrnehmen. Diese Denkabsicht erscheint am deutlichsten in Stammlers Nachweis der Positivitt des Rechts. So gelangt Stammler wieder zum Zusammenschauen (Synopsis) der erst getrennten Elemente. Wir knnen Stammlers Wertmassstbe nicht anwenden, aber die gleichseitige Bercksichtigung von Wirklichkeit und Wert in der Wertlehre zeigt einen rechten Weg, obwohl so

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nur eine relative Werttheorie an Stelle der absoluten W e r t theorie gewonnen wird. Stammler hat dadurch, da er den Begriff des Rechtes als erste F r a g e seiner Teorie aufgestellt hat, alle auftauchenden rechtlichen Probleme schon von vornherein begrenzt und hat diese im Sinne der bisher entwickelten Auffassung seiner Theorie gelst. Die Einwnde, die wir gegen ihn vorgebracht haben, waren nicht gegen den Juristen gerichtet, sondern gingen auf den philosophischen Grund seiner Theorie zurck und wollten auf die theoretischen Schwierigkeiten der transzendentalen Methode und ihrer Anwendung berhaupt hinweisen. 3. Hans Kelsen. 55 In noch engerem Zusammenhange mit der transzendentalen Methode steht Hans Kelsen. Hans Kelsen ist derjenige Forscher, der durch die Methode zur Rechtsphilosophie gelangen wollte u. zw. durch die transzendentale Methode der Marburger Schule. Kelsen wirft in der Rechtsphilosophie die Frage Kants auf: Wie ist Rechtserkenntnis mglich? Damit hat er eine skeptische F r a g e aufgeworfen; in der Beantwortung dieser Frage ist er Kant gefolgt. Er hat die Methode der Rechtsphilosophie ausgearbeitet, um mit der Marburger Schule zu sagen: die Methode erzeugt den Erkenntnisgegenstand. Wie Kant die Erkenntnis auf der Grenzlinie zwischen der Metaphysik und Erfahrung begrnden wollte, so wollte Kelsen die Rechtserkenntnis rein von Soziologie und metajuristischen Elementen (naturrechtlichen, ethischen und politischen) begrnden. Bei Kant haben wir nachgewiesen, da die Erkenntnis nicht zwischen beiden, sondern in der transzendentalen Theorie eben durch das Zusammenwirken beider entsteht. Wenn Kelsen auch in der Rechtsphilosophie die transzendentale Methode anwenden will, kann auch er diese transzendentale Verbindung nicht vernachlssigen, wenn er nicht annehmen will, da das zwischen der Empirie und Metaphysik liegende Grenzgebiet ein drittes Gebiet erzeugt. Kelsen will die Welt der reinen Rechtserkenntnis begrnden, nachdem er die soziologischen und metarechtlichen Elemente ausgeschaltet hat.
55

(11.). E.

Mor (II). Sander Kaufmann.

(I.) u. (LI.). Gysin.

Jckel.

Horvth

(I.) u.

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Da Kelsen die Methode der Rechtsphilosophie untersucht, und da seine Gedanken mit den der Marburger Schule sehr verwandt sind, knnen wir einen erkenntnistheoretischen Charakter der reinen Rechtslehre feststellen. W e n n wir den Nachweis des Weges zur Erkenntnis nicht als Nachweis der Erkenntnis selbst auffassen, dann mssen wir den Ausgangspunkt Kelsens, wonach das Recht Erkenntnis ist, fr eine Fiktion halten. Auch Kelsen verfllt in den Fehler der Marburger Schule, Erkenntnis und Erkenntnisgegenstand zu identifizieren; wenn auch bei ihm die Methode nicht die Erkenntnis, sondern den Erkenntnisgegenstand erzeugt. Kelsen nennt seine Theorie reine Rechtslehre, 30 die er als Theorie des positiven Rechtes auffat. Diese reine Rechtstheorie verselbstndigt das den Charakter eines unabhngigen Erkenntnisgegenstandes besitzende Recht, dessen Eigengesetzlichkeit sie herausarbeitet. Da Kelsen die transzendentale Methode annimmt, macht er den Unterschied zwischen Stoff und Kategorie; die Kategorien sind auch bei ihm a priori und im Sinne der Auffassung der Marburger Schule sind sie reine Formen, die als Voraussetzung dies Inhaltes dienen. Auch Kelsen hat die Aprioritt mit der unbedingten Gltigkeit und Notwendigkeit verbunden, und als Eigenart der reinen Rechtslehre hervorgehoben. Die reine Rechtslehre bernimmt die Unterscheidung Kants zwischen der Welt des Seins und des Sollens, und begrenzt die Kompetenz der Rechtswissenschaft auf die Welt des Sollens, die Kelsen nicht mehr im kantischen Sinne, sondern auf dem Grunde der in der neukantischen Schule gewonnenen Untersuchungen annimmt. Die reine Rechtslehre arbeitet die Kategorien aus, um mit diesen Formen den Rechtsstoff zu ordnen. W a s macht aus diesen Erkenntnissen Rechtserkenntnisse? Die Methode ist nach Kelsens Auffassung die selbe, die auch auf den anderen Gebieten der Transzendentalphilosophie gilt; der Unterschied ist entweder im Stoffe oder in den Kategorien zu erblicken. Nach dem bisherigen kann aber der Stoff ein zur Differenzierung der Erkenntnisse gengendes wesentliches Moment nicht bieten, wenn wir davon absehen, da die Differenzierung des Stoffes von anderen Stoffgebieten nur von gewissen kategorialen oder quasi-kategorialen Gesichtspunkten
56

Kelsen

(.). S. V.

2 0 0

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aus mglich ist. So hat auch Kelsen den Unterschied der Kategorien als solchen betrachtet, der in der reinen Rechtslehre den Hauptunterschied bildet und ihr Hauptthema abgibt. W e n n wir das Recht als Erkenntnis auffassen, knnen wir es nicht auf die Stufe der allgemeinen Erkenntnis erheben^ d. h. Erkenntnis und Rechtserkenntnis knnen unter einander nicht im Verhltnis der Koordination stehen; denn die Rechtserkenntnis erscheint als eine konkretere Form der Erkenntnis. W i r knnen die Rechtskategorien nicht mit den Erkenntniskategorien identifizieren, weil diese zum Unterschied von jenen in die Erkenntnistheorie gehren und in der transzendentalen Verbindung von Erkenntniskategorien und Stoff entstehen. Knnen wir somit die Rechtskategorien als a priori ansehen? Wir knnten die Aprioritt der Rechtskategorien so verstehen, da sie n u r der Rechtserkenntnis gegenber a priori, auf die Erkenntnis bezogen aber a posteriori sind. W i r knnten daher bei diesen Kategorien nur von relativer Aprioritt sprechen, und knnten sie nur in diesem Sinne als r e i n " betrachten. W e n n wir das W e s e n der Lehre Kelsens untersuchen, finden wir darin jene Formen, die zur Voraussetzung der Rechtserkenntnis dienen. Wenn Kelsen in der reinen Rechtslehre nicht nur eine F o r m der Rechtserkenntnis, sondern die Rechtserkenntnis selbst sieht, kann seine Theorie nicht als transzendental bezeichnet werden. Kelsen will das positive Recht theoretisch begrnden, schliet jedoch jedes positive Recht a u s seiner Theorie aus, weil dies m i t der reinen Rechtslehre nicht vereinbar ist. Das positive R e c h t will er aus dem Rechte ableiten, er mu aber auf einem P u n k t e stehen bleiben; das Recht soll entweder aus sich selbst abgeleitet werden oder von einer rberpositiven Instanz delegiert sein. Da Kelsen einen Beweis idem per idem als Dogmatismus verwirft, ist er gezwungen aus dem Kreise des positiven Rechts herauszutreten. Er legitimiert schliesslich das Recht von einem logischen Naturrecht her, dessen Geltungscharakter als hypothetisch angenommen wird. Kelsen hat vergebens versucht sich vom Naturrecht zu befreien. W i r knnen in seiner Theorie Zge eines ethischen, logischen, politischen und soziolo-

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gischen Naturrechtes nachweisen." Es ist fr dieses Naturrecht wesentlich, dass es sich nur durch eine Hypothese mit dem positiven Rechte verbindet. W i r knnen in der normlogischen Methode, die von Kelsen so betont wird, zwei Elemente unterscheiden: in der vertikalen Ebene die Delegation, in der horizontalen Ebene die Zurechnung, das wren nach Kelsen jene Kriterien, die den spezifischen Charakter des Rechtes ausmachen. Sie fhren Kelsen von den allgemeinen Normen zu den der Rechtslehre spezifischen Normen. Kelsen geht auf eine Kantische Analogie zurck und formuliert: die Natur ist Summe der Naturgesetze, das Recht die Summe der Rechtsstze. Wenn die Naturgesetze unter der Gesetzmssigkeit des Seins stehen, stehen die Rechtsstze unter der Gesetzmssigkeit des Sollens"; Kelsen bezeichnet als Hauptkategorie der reinen Rechtslehre den Begriff des Sollens. Das Sollen ist aber eine der gesamten Normenwelt gemeinsame Kategorie und durch sie allein kann Recht nicht unterschieden werden. Das Sollen als Gebieteskategorie spaltet die Erkenntnis nur, was wir besonders bei Lask erfahren haben, der Wirklichkeit und Gelten einander gegenbergestellt hat. Wir haben schon dort darauf hingewiesen, dass die Wirklichkeit als Stoff sich nicht nur nach der Kausalitt ordnen kann. Knnen wir eine solche Auffassung vom Recht fr richtig halten, die der Wirklichkeit die Bedeutung eines Stoffes in der Rechtsphilosophie abspricht? Hier sehen wir von der weiteren Frage ab, ob dieses Nicht-zur-Kenntnisnehmen dem Sinne der methodischen Auffassung der Transzendentalphilosophie berhaupt entspricht und wissenchaftlich zulssig ist. W e n n wir im Rechte neben dem Naturrechte auch das positive Recht anerkennen, Kelsen wollte doch die Theorie des positiven Rechtes ausarbeiten, knnen wir wohl die Positivitt des Rechtes in nichts anderem sehen als da auch Wirklichkeitselemente im Begriff des positiven Rechts nachzuweisen sind. Lask hat die richtige Richtung gezeigt, als er die gemeinsame Wichtigkeit der vorwissenschaftlichen und wissenschaftlichen Erkenntnis in der Rechtserkenntnis hervorgehoben hat.
57

Horvth

(I.).

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Kelsen spricht auch vom positiven Rechte, er vernachlssigt aber die irrationalen Elemente. Kelsen hat gewisse Fakten hypostasiert, aus diesen macht er die Kategorien und huldigt damit einem Rationalismus. Wir knnen also die Rechtstheorie Kelsens naturrechtlichen Positivismus oder kritisches Naturrecht nennen. Kelsen betrachtet das Recht als eine Zwang anordnende Norm. Das Recht ist also eine normative Ordnung, in der die Einheit der Methode auch die Einheit des Erkenntnisgegenstandes gewhrleistet. Daraus knnen wir schon wieder die Verwandtschaft Kelsens mit der Marburger Schule sehen; denn diese Schule hat in ihrer Theorie ebenfalls den Begriff der Ordnung und Einheit als Postulat aufgestellt. Kelsen hat diese Normen in der reinen Rechtslehre in der formallogischen und nicht in der transzendental-logischen Ebene untersucht. Er untersucht nicht die Wirksamkeit der normativen Ordnung, eine Untersuchung, welche in die Soziologie gehrt, sondern ihre Geltung als Geltung einer totalen Ordnung aus dem Gesichtspunkte, ob sie den Gesetzen der Logik entspricht. Darum hat er ein kristallreines Gebude aufgebaut, das sich auf den Grundgesetzen der formalen Logik erhebt, das die Einheit der rechtlichen, d. h. Zwang anordnenden Normen ist. Es taucht aber die Frage auf, welche Barna Horvth gegenber dem Begriff ethisches Gelten" von Lask aufgeworfen h a t : wenn wir im Ethos Logos suchen, bleibt anderes, als der bloe Logos? Dieselbe Frage ist auch dem Recht gegenber berechtigt und begrndet: Wenn wir im Rechte Logos suchen, bleibt anderes als der bloe Logos? Kelsen hat die Ethik wie das Recht als eine Art des Sollens aufgefat und darum hat er aus dem rechtlichen Wesen des Sollens einige Grundstze abgeleitet, die er in der reinen Rechtslehre entwickelt hat und diese als Kategorien, als Voraussetzung fr die Rechtserkenntnis angenommen. Diese Grundstze sind aber auch Rechtserkenntnisse und so ist es wieder die Rechtserkenntnis, wodurch erst die Rechtserkenntnis ermglicht wird. Wenn Kelsen die Anwendung der transzendentalen Methode konsequent durchfhren wollte, mte er auf die Teilnahme der Wirklichkeit in der Rechtserkenntnis zweckbewut hinweisen. In diesem Falle wrden wir zu zweifacher Rechtser-

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61 kenntnisse kommen: zu den Kategorien der reinen Erkenntnis die nach Kelsen a priori sind und zu jenen Erkenntnissen, die in der transzendentalen Verbindung entstehen. Diese Verdopplung der Erkenntnis haben wir auch schon bei Kart feststellen knnen. Knnen wir von den a priori Kategorien des Rechts sprechen, wenn wir dies schon hinsichtlich der allgemeinen Erkenntnisse bezweifelt haben? In Bezug auf das Recht scheint uns das noch bedenklicher. Wenn wir die Mglichkeit eines a priori Naturrechtes nicht anerkennen, knnen wir von a priori Kategorien des Rechts nicht sprechen. Kelsen hat solche a priori Formen anerkannt und hat in der reinen Rechtslehre diese im weiten Masse entwickelt. Er hat aus der reinen Rechtslehre, um die Aprioritt dieser Kategorien besser zu begrnden, alles ausgeschlossen, was die Reinheit dieser Formen auch nur im mindesten beeinflussen knnte; er fordert ussere und innere Reinheit. Diese Formen werden dann zu jenen Kategorien, die in der Erzeugung der Rechtserkenntnis eine zweifache Rolle spielen, einerseits sind sie Voraussetzungen, andererseits konstitutive Elemente der Rechtserkenntnis. Von diesem Gesichtspunkte aus kann man die reine Rechtslehre nicht als vollstndig transzendentale Erkenntnis betrachten. Wenn wir jenes Gleichnis, das wir bei Besprechung von Kants Begriff des Transzendentalen erwhnt haben, auf die reine Rechtslehre anwenden, mssen wir uns die Rechtserkenntnisse selbst auf einer Kugeloberflche vorstellen. Ausserhalb der Kugelflche nehmen wir die metajuristischen Elemente und innerhalb derselben die soziologischen Elemente an. Es ist aber fraglich, ob wir hier von vollkommen reinen Formen sprechen knnen und ob wir bei Vernachlssigung der metajuristischen und soziologischen Elemente berhaupt zu einer Rechtserkenntnis gelangen knnen. Die erkenntnistheoretische Untersuchung dieser Formen kann am besten mittels der logischen Methode erfolgen und Kelsen hat bei der Untersuchung dieser Formen in der Tat die Logik angewandt. W e n n diese Formen die logische Untersuchung befriedigen, knnen wir sie doch nicht als solche betrachten, welche die a priori Kategorien einer spezifischen Rechtserkenntnis sein knnten. Wenn sie rumlich vollkommen rein sind, fallen sie mit den logischen Formen zusammen. Kelsen

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hat auch gemeint, dass er ein Gebiet des rechtlichen Geltens erschliessen werde, dessen Oberbau die Logik sei, hat aber den Urstoff vollkommen vernachlssigt. Als Kelsen den logischen Oberbau schaffen wollte, hatte er schon diesen vor dem rechtlichen Gelten gefunden. Und schliesslich hat die Logik das rechtliche Gelten nach ihrer eigenen Struktur geformt. Bei der konsequenten Durchfhrung der Theorie Kelsens knnen wir zu keinem anderen Ergebnis gelangen und darum knnen wir seine Theorie im besten Falle logisches Naturrecht nennen; solchen Charakter hat jedes positive Recht, aus welchem alle soziologischen Elemente ausgeschaltet werden. Wir sollen den Begriff des Rechtes nach Kelsens Meinung in der Welt des Sollens suchen. Diesen Begriff verwendet Kelsen der kantischen Methode entsprechend. Er setzt den Begriff des Sollens schon am Beginn seiner Untersuchung ein. Als a priori Denkform hat er in der weiteren Entwicklung der Theorie den Charakter eines Formbegriffs. Das Recht fasst Kelsen als eine Zwang anordnende Norm auf. Der Zwang ist das Kriterium der Rechtsnorm, gehrt aber zugleich zum Inhalt eben dieser Norm. In diesem Falle ist Kelsen gleich bei seinem Ausgangspunkte auf die Schwierigkeit oder vielleicht Unmglichkeit der scharfen Trennung von Sein und Sollen auf dem Gebiete des Rechtes gestossen. Denn knnen wir einen Begriff als reinen Formbegriff betrachten, dem die charakterisierende Bedeutung ein Inhaltsmoment gibt? Als Kelsen zum charakteristischen Merkmal des Rechtes die Zwangsanordnung gemacht hat, hat er schon keine reine Form gegeben. Er hat zwar in seinem Ausgangspunkt die reine Normativitt des Rechtes angenommen, die wir aber auf Grund der transzendentalen Methode nur als eine Fiktion ansehen knnen. Nur ein dogmatischer Naturrechtsphilosoph kann vom Rechte eine a priori Definition geben. Kelsens Rechtsbsgriff bliebe rein und mit seiner Theorie vereinbar, solange er bei der reinen Normativitt des Rechtes bliebe. Das Recht, als reine Norm steht wirklich unter der Herrschaft des Sollens, aber damit haben wir es von den anderen Normen noch nicht unterschieden. Deshalb hat Kelsen als differentia specifica des positiven Rechtes die Zwangsandordung angenommen und wollte so das Recht von den anderen Normen unterscheiden.

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Aber der die Rechtsnorm kennzeichnende Charakter der Zwangsanordnung kann nicht nur mit Hilfe der formalen, sondern auch mittels der transzendentalen Logik nicht ausschlielich in logischer Weise nachgewiesen werden. Kelsen hat hier einen Begriff angenommen, den er aus der Erfahrung entlehnt hat. Wenn er sich dem Rechte nhern will, hat er schon die reine normative Sphre verlassen. Wenn wir die Zwangsanordnung nur als Inhalt betrachten wrden, knnte dieser Begriff vom rein formalen Gesichtspunkte aus reine Norm bleiben. Kelsen hat aber den Rechtsbegriff als eine Voraussetzung aufgefat und doch bekommt darin auch ein Inhaltsnoment Platz; daher die Verwirrung: Die Form, welche als Voraussetzung des Inhaltes dient, ist nmlich selbst vom Inhalt nicht vollkommen frei. Kelsen hat die Begriffe der Strafe und Exekution, als Erscheinungsformen des Zwanges in den Rechsbegriff aufgenommen. Damit hat er aber den Bereich der reinen Norm verlassen und die Untersuchung in den Bereich des Seins unvermittelt gelenkt. Die Zwangselemente mischen Wirklichkeitselemente in den Begriff des Rechtes ein, so dass dieser auch fr Kelsen seinen eigenen Voraussetzungen entsprechend kein reiner" Begriff ist. Kelsen htte hier die transzendentale Verknpfung konsequent durchfhren knnen, wenn er im Rechtsbegriff die kategoriale Norm methodisch mit dem empirischen Zwang verbunden htte. So htte er konsequent bleiben knnen, aber er htte die Fiktion der reinen Normativitt des Rechtes aufgeben mssen. Kelsen hat aber an der reinen Normativitt des Rechtes festgehalten und so musste er die Giltigkeit des Rechts unabhngig vom Stoffe zu erweisen trachten. Dieses Gelten aber konnte bloss logisches Gelten sein. Als Kelsen sich dem Rechte zuwandte, hat er in seine Theorie auch Wirklichkeitselemente verwoben. Spter wollte er sich- wieder von diesen im Interesse der reinen Normativitt befreien und so kehrte er nolens-volens zur Logik zurck. Wir wollen hier die Frage nicht nher untersuchen, ob die Definition, welche das Recht als eine Zwang anordnende Norm betrachtet, uns befriedigen kann. Mit den Seinselementen hat Kelsen nmlich nicht nur die Kausalitt, sondern auch die Wirklichkeit aus dem Rechte ausgeschaltet. Eine logische Folge von Kelsens Lehre ist, da die Rechts-

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theorie selbst clem Recht vorangeht. Die Rechtstheorie bezieht sich auf das Recht und nicht auf die Rechtswissenschaft. In dieser Auffassung finden wir die Lehre der Marburger Schule wieder, da die Methode den Erkenntnisgegenstand erzeugt. Nach Kelsen ist die reine Rechtslehre auch Quelle des Rechtes. Fr den Fall, da ausschlielich die Rechtstheorie das Recht erzeugt, knnen wir von a priori synthetischer Rechtserzeugung nicht sprechen, sondern nur von analytischer Erzeugung, die auf logischen Wegen entsteht und die als blo logische Form betrachtet werden kann. Damit ist die Frage der Rechtserzeugung nicht erschpft; denn es werden nicht ausschlielich die Rechtsformen als Regeln des menschlichen Verhaltens auftreten. Das Recht ist in erster Linie doch keine logische Konstruktion und wir knnen bei der Untersuchung des Rechtes von den alltglichen rechtlichen Erwgungen nicht absehen. Wenn wir bei der Erkenntnis den von der Erfahrung ausgehenden Weg als den richtigen bezeichnet haben, so knnen wir dies auch beim Rechte. Lask hat sehr richtig darauf hingewiesen, da beim Recht das vorwissenschaftliche Erkennen die grte Bedeutung hat. Daraus sehen wir die methodische und theoretische Bedeutung der Soziologie und der Erforschung des Rechts der primitivn Vlker. Kelsen hat einen anderen Weg gewhlt, aber seine Theorie wurzelt wesentlich auch in der Wirklichkeit, obwohl er dies nicht anerkennen will. Damit hat Kelsen seine Theorie in die Welt der Metaphysik eingeordnet, welche er zwar perhorresziert. Er hat auf logischem Grunde aufgebaut. Es erscheint das Recht bei Kelsen als normative Ordnung, welche eine Einheit schafft. Dies kann auch auf die Verwandtschaft mit der Marburger Schule zurckgefhrt werden. Diese Schule will ja durch ihre Methode die Mannigfaltigkeit zu einer Ordnung verbinden und in dieser Ordnung eine Einheit sehen. In dieser Richtung hat besonders Natorp gearbeitet. Nach Kelsens Meinung ist kein Unterschied zwischen dem subjektiven und objektiven, ffentlichen und privaten Rechte, zwischen Recht und Pflicht, Rechtserzeugung und Rechtsanwendung. Diese Unterschiede verschwinden unserer Meinung nach nur von einem formallogischen Gesichtspunkte aus. Wenn wir das Recht nur als reine Nonn betrachten, knnen wir wirklich von diesem Gesichtspunkte aus zwischen dem ffentlichen und

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privaten Rechte keinen Unterschied machen; in der normativen Ordnung nehmen beide den selben logischen Platz ein. Auch die Identifizierung Rechtserzeugung und Rechtsanwendung entspricht der Auffassung der reinen Rechtslehre. Die einzige Rechtsquelle ist die reine Rechtslehre und so ist jede Rechtserzeugung auch Rechtsanwendung, ausgenommen die Strafe und Exekution, die schon kein Recht, also keine Rechtserzeugung, sondern nur noch Rechtsanwendung ist. Kelsen hat das Recht als eine hypothetische Doppelnorm betrachtet, deren Glieder er als Tatbestand und Folge mit der Notwendigkeit des rechtlichen Sollens verbindet. Also hat Kelsen die Begriffe der unbedingten Gltigkeit und Notwendigkeit bernommen, welche bei ihm nur logische Bedeutung haben. Wir knnen zwischen dem Naturgesetz und der rechtlichen Norm eine gewisse Analogie feststellen. Andrerseits sind aber auch die Unterschiede sehr wesentlich. Das Naturgesetz verbindet Voraussetzung und Folge, die als Ursache und Wirkung sich nach dem Gesetzte der Kausalitt ordnen. Eine solche Auffassung der Naturgesetze finden wir auch bei Kelsen, die mit Kants Auffassung ganz bereinstimmt. Die Glieder der rechtlichen Norm verbindet das Sollen, das in der Welt der Normen dieselbe Bedeutung hat wie die Kausalitt in der Welt der Natur. Das Sollen ist auch a priori, also knnen wir in Bezug auf das Sollen auch vom logischen Gelten, von Notwendigkeit sprechen. Bei Kant hat der Begriff der Kausalitt doppelte Bedeutung. Er umfat den Begriff einer berempirischen Erkenntnisform und zugleich das Material der Erfahrung als Erkenntnisgegenstand. Die Analogie finden wir aber bei Kelsen nur zum Teile, da er Kausalitt und Erfahrung gleichsetzt. Kelsen hat nur ein formale Verbindung angenommen, die durch das Sollen geordnet ist. Voraussetzung und Folge aber fallen als Inhaltselemente aus dem Beobachtungskreise Kelsens heraus. Hier ist die Verbindung, die von jedem Inhaltselemente frei ist, nicht spezifisch rechtliche Verbindung, sondern logische. Wie die Kausalitt eine a priori Form ist, ist es analog das Sollen. Kelsen hat die Analogie nicht vollkommen durchgefhrt und wir knnen bei ihm in der Verbindung des Sollens, selbst wenn wir das von Wirklichkeit freie Wesen des Sollens anerkennen, nur ein analytisches und kein transzendentales Verfahren sehen.

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Diese reine Normativitt des Rechtes konnte Kelsen noch selbst durchfhren. Gysin hat richtig auf den Fehler Kelsens hingewiesen, da er den Wirklichkeitscharakter des verpflichteten Verhaltens leugnet, den er selbst als Inhalt der Norm feststellt. r,s Kelsen w r e im Sinne der transzendentalen Methode dann konsequent gewesen, wenn er neben den Formen auch der Wirklichkeit in seiner Theorie einen Platz gesichert htte. W i r knnen, wenn wir seine Theorie grndlich untersuchen, auch Wirklichkeitselemente in der reinen Rechtslehre nachweisen. Kelsen aber hat die Konsequenzen daraus nicht gezogen. Wenn wir die Sollensverbindung rein logisch betrachten, finden wir eine formale Notwendigkeit, die ihrem Charakter entspricht. Die logische Untersuchung der Kausalitt und der Sollensformen erzeugt infolge des a priori Charakters eine gewisse hnlichkeit zwischen beiden: in beiden finden wir Notwendigkeit und logisches Gelten. Dies beweist uns, da wir, wenn wir die a priori Formen annehmen, nie anderes gewinnen knnen als logische Formen. W e n n wir aber den Begriff des a priori Sollens annehmen, knnen wir uns auf diese Weise dem Wesen des Rechtes nhern? Konnte Kelsen seine Kategorien irgendwo anders her als aus der Erfahrung nehmen, die er aber trotzdem als a priori anerkannt wissen will? Wir halten Kelsens Frderung der Rechtssystematik fr richtig und notwendig, weil wir uns nur auf diese Weise gegen Kirchmanns Anklage verteidigen knnen, und weil nur die systematische Darstellung es ermglicht, da das Recht nicht nur als vom Willen des Gesetzgebers abhngig dargestellt wird, doch mssen wir Kelsen des Fehlers bezichtigen, da er neben der Rechtstheorie die geschichtliche Wirklichkeit des Rechtes ganz vernachlssigt hat. Kelsen hat mit der Norm zugleich als spezifisch juristische Gegensetzlichkeit die Zurechnung dargestellt, er hat diese als rein normativ angesehen und wollte damit den psychologischen Begriff des Wollens aus der Rechtsphilosophie eliminieren. 59 Statt dessen wollte er den Begriff des reinen Willens von Cohen einfhren. Hier wollen wir uns nicht wieder mit dem Begriffe des
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Gyzin

126.

Sauer, bersicht ber die gegenwrtigen Richtungen in der deutschen Rechtsphil., Arch. f. R. u. Wirschaftphil. 17 (192324), 284 ff.

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reinen Willens von Cohen beschftigen und wir untersuchen die Frage nur in Bezug auf Kelsen. Die Zurechnung knnen wir nicht so betrachten, als ob sie nur das Recht charakterisiere, sondern sie wird auf dem ebiete der allgemeinen Werte gefunden. W i r werfen die Frage, auf, ob die Zurechnung als rein logische Funktion betrachtet werden kann. Wenn wir sie als rein logische Funktion betrachten, knnen wir sie auf die reine Norm anwenden. Sie wird dann mit der reinen SoIIensverbindung zusammenfallen und hat als formale logische Funktion nur analytische Bedeutung. In dieser Auffassung htte die Zurechnung keine Eigenberechtigung, sondern wre nur eine andere Auffassung des logischen Satzes der Identitt: A = A " . Sobald wir der Zurechnung auer diesem logischen Sinn also auer dem Sollenselemente auch eine pshychische Bedeutung zuschreiben, wird diese nicht nur auf dem Gebiete des Rechtes, sondern auch auf dem Gebiete der Ethik angewendet. Sander hat gegenber Kelsen Recht, 60 wenn er der Zurechnung im Rechte auch eine gewisse Seinsbedeutung zugeschrieben hat. Wir knnen in Verbindung mit der Zurechnung auf die falsche Auffassung Kelsens hinweisen, da der Zwang in der rechtlichen hypothetischen Doppelnorm nur im zweiten Gliede erscheint, weil dieser Zwang selbst in der Kopula enthalten ist. Der Zwang besteht nmlich in der Verbindung der zwei Normen, welche auch der logischen Funktion des Sollens und der Zurechnung entspricht. Um die Zurechnung in der rein normativen Sphre durchfhren zu knnen, hat Kelsen die Selbstndigkeit des Rechtssubjektes gegenber dem objektivem Rechte abgeschafft und damit den Unterschied zwischen dem subjektiven und objektiven Rechte: er ha-t dies aber nur im logischen und nicht im juristischen Sinne nachweisen knnen. Das Recht ist nmlich identisch mit der normativen Ordnung. Auch das Rechtssubjekt ist eine partielle Ordnung. Daher ist ds Recht vom rein formalen Gesichtspunkte der reinen Normativitt aus gleich dem Rechtssubjekt. Mit diesem verbunden hat Kelsen den Begriff des Organs zu klren versucht. Das Organ ist auch eine partielle normative
00

Sander

(I.), 6 2 5 .

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Ordnung, das Organ ist gleich dem Rechtssubjekte, d. h. er hat den Begriff des Rechtssubjektes ganz eliminiert und hat statt dessen den Begriff des Organs eingefhrt. Der Begriff des Menschen im biologischen Sinn verschwindet bei ihm durchaus und an seine Stelle tritt der Begriff der juristischen P e r s o n ; jede Zurechnung erfolgt zu dieser juristischen Person. Da auch die juristische Person in Kelsens reiner Rechtslehre mit der rechtlichen Ordnung identisch ist, so ist die Zurechnung zu der rechtlichen Ornung und zu der juristischen Person in ultima analysi die Zurechnung der rechtlichen Ordnung selbst zur rechtlichen Ordnung. Ist nun Kelsens Gleichsetzung von juristischer Person und Rechtsordnung wissenschaftlich verwertbar? Bei Kelsen besteht zwischen der rechtlichen Ordnung als Ganzheit und der juristischen Person als partieller Ordnung nicht das Verhltnis von ber- und Unterordnung, sondern die Beziehung des Ganzen zu seinem Teile. Diese Erwgung hat Kelsen zur Leugnung des Unterschiedes, welcher zwischen dem ffentlichen und dem privaten Rechte besteht, bewogen, weil er zwischen den normativen Ordnungen auf dieser formalen Basis nur einen quantitativen und nicht einen qualitativen Unterschied sah. Im Falle der reinen Form knnen wir auch diesen quantitativen Unterschied nicht machen. Knnen wir aber diese blo formalen Bestimmungen annehmen? Kommt einer Rechtstheorie, die auf solchen Formalismus, gegrndet ist, der konstitutive Charakter der Synthesis zu? Kelsen selbst hat darauf hingewiesen, da das positive Recht Zwang anordnende Norm ist. Er fat die reine Rechtslehre so auf, da diese Theorie bereits den erkenntnisgegenstndlichen Charakter des positiven Rechtes beweist. Wollen wir aber das positive Recht begrnden, so knnen wir bei der reinen Normativitt nicht stehen bleiben. Wenn wir nmlich mit der normativen Ordnung die Zurechnung und die anderen Stze verbinden,, knnen wir feststellen, da auch Seinselemente neben den Sollenselementen angenommen werden mssen. Die rein logische Konstruktion der juristischen Person, die wir bei Kelsen finden, kann keine anwendbare Kategorie des positiven Rechtes sein. Auch die natrlichen Personen gehren unter den Begriff der juristischen Person. Der Begriff der physischen Person lt sich in eine solche rein logische Konstruktion nicht einzwngen;

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von der Willkr der anderen unabhngig sein; jede rechtliche Forderung kann nur in solchem Sinne bestehen, dass der Verpflichtete noch immer sich selbst der nchste bleibe, d. h. er knne noch immer Selbstzweck in jenem Sinne sein, dass das richtige Wollen fr ihn mglich bleibe. Das sind die beiden Grundstze der Achtung. Die beiden Grundstze der gemeinsamen Beteiligung sind: 1. dass das Individuum, das in eine rechtliche Gemeinschaft gehrt, nicht aus dieser ausgeschlossen werden darf, 2. dass die durch das Recht gegebene Anordnungsfhigkeit jedes Einzelnen nur in dem Sinne ausschliesslich sein kann, dass der ausgeschlossene sich noch immer der Nchste bleiben knne, d. h. dass er noch immer Selbstzweck in dem Sinne bleibe, dass das richtige Wollen ihm mglich sei. Stammler wollte das positive Recht an diesen Wertmassstben messen. Diese Formen beanspruchen absolute Geltung. Das positive Recht jedoch kann sich diesem Ideal hchstens nhern, aber es nie erreichen. Die Aprioritt schreibt den Formen rein logische Bedeutung- zu. Stammlers ganze Werttheorie vernachlssigt infolge ihrer Tendenz zur Logifizierung die irrationalen Elemente. Wenn wir aber die absolute Gltigkeit der Formbegriffe annehmen, erreichen wir statt Wertformen blosse logische Formen, wenn wir andererseits diese wieder als Wertmassstbe ansehen sollen, knnen wir ihnen keinen absoluten Charakter zubilligen. Wenn wir dem Wesen dieser Wertmassstbe nachgehen, so finden wir, dass hier im Rechte gewisse heteronome Ziele hervortreten. Das positive Recht wird immer nur einen relativen Wert bedeuten, welcher sich dem absoluten Werte nhert. In Stammlers Theorie finden wir neben den Kategorien mit Wertcharakter auch Wirklichkeitselemente, obwohl die Wertmomente den Vorrang haben. Obwohl Stammler sich Wollen und Wahrnehmen scharf zu unterscheiden bemht, verknpft er dennoch andererseits wieder Wollen und W a h r nehmen. Diese Denkabsicht erscheint am deutlichsten in Stammlers Nachweis der Positivitt des Rechts. So gelangt Stammler wieder zum Zusammenschauen (Synopsis) der erst getrennten Elemente. Wir knnen Stammlers Wertmassstbe nicht anwenden, aber die gleichseitige Bercksichtigung von Wirklichkeit und Wert in der Wertlehre zeigt einen rechten Weg, obwohl so

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Rickert und Lask, die zwischen Werttrger und Wertmoment unterschieden haben, hat Kelsen beide mit der juristischen Person identifiziert. Die juristische Person ist als Zurechnungspunkt der Werttrger und als normative Ordnung das Wertmoment. Wenn wir das positive Recht betrachten, knnen wir den Begriff der juristischen Person Kelsens nicht anwenden. Wir knnten diesen Satz Kelsens nur innerhalb eines Naturrechtes annehmen. Da diese Thesen sich nach den Regeln der Logik richten wrden, knnten wir diese Rechtsordnung als logisches Naturrecht bezeichnen. Wir knnen aber auf Grund des bisher Errterten sehen, da in diesem Naturrechte auch ethische Elemente enthalten sind. Trotzdem wollte Kelsen das positive Recht begrnden. Seine Abhngigheit von der Marburger Schule brachte in seine Theorie eine gewisse Skepsis und so konnte er das positive Recht nicht voraussetzungslos nachweisen. Die Voraussetzungen hat er in den Formen der reinen Rechtslehre entwickelt und er hat diese S t z e nicht innerhalb der reinen" Rechtslehre, sondern, mit Einbeziehung transzendentaler Elemente zu festigen gesucht. Damit hat seine Theorie ihren positivrechtlichen Charakter verloren und ist zu einer formalen Normlogik geworden. Innerhalb dieser Normen will Kelsen eine systematische Einheit festlegen. Er folgt damit einem methodologischen Postulat der Marburger Schule. Kelsen wirft die Frage auf, wie ist es mglich, da die verschiedenen Normen ein gemeinsames und einheitliches Normensystem bilden knnen; die Antwort, die er auf diese Frage gegeben hat, bedeutet die Begrndung des positiven Rechtes und seine Zusammenfassung in eine normative Ordnung. Kelsen ist davon ausgegangen, da die Normen eines gewissen Normsystems, wenn sie auf eine gemeinsame Norm zurckfhrt werden knnen, ein einheitliches System bilden, und hat die Rechtsnormen auf eine gemeinsame Grundnorm (hypothetische Ursprungsnonn) zurckgefhrt, um so die systematische Einheit der Rechtsnormen zu gewinnen. Von einem gewissen Gesichtspunkte aus knnen wir diese hypothetische Ursprungsnorm als eine Kategorie auffassen, weil-

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das Recht als Erkenntnisgegenstand nur durch diese ermglicht wird. 61 Das Recht braucht als normative Ordnung eine Grundnorm fr die Einheit und nachdem Kelsen diese Grundnonn angenommen hat, beweist er mit dieser die Einheit. Diese Einheit, die wir so gewonnen haben, ist nur eine formale Einheit, die ausschlielich nur der Betrachtung der formalen Logik entsprechen kann. Die Normen, die durch die hypothetische Ursprungsnorm in eine Einheit zusammengefat werden, sind selbst nach der Auffassung der reinen Rechtslehre Formen. Die hypothetische Ursprungsnorm selbst ist gleichfalls inhaltsleer. Sie hat auf die anderen Normen in Bezug auf ihre Inhalte nicht den mindesten Einflu. In der hypothetischen Ursprungsnorm sehen wir Kelsens Lehre in ein logisches Naturrecht mnden. Diese Auffassung aber wrde dem absoluten naturrechtlichen Dogmatismus gegenber einen Vorrang besitzen, da der hypothetische Ausgangspunkt die Starrheit der Theorie in einem gewissen Grade mildert. Die normative Einheit, die auf der hypothetischen Ursprungsnorm aufgebaut wird, wre das Ergebnis eines analytischen und nicht synthetischen Vorganges. In diesem Falle wrden wir eine statische Betrachtung der Rechtstheorie gewinnen, die auch der reinen Rechtslehre entsprechen wrde. Die konsequente Durchfhrung der reinen Rechtslehre als Statik fhrt uns zum Naturrecht und nicht zum positiven Rechte, weil absolute Statik Wesensmerkmal des Naturrechts ist. Von reiner Rechtslehre knnen wir aber auch nicht sprechen, wenn wir neben der statischen Betrachtung auch die dynamische annehmen. Kelsen wollte dem positiven Rechte treu bleiben und hat auch die dynamische Betrachtung angenommen; diese kann aber besser von der Wirklichkeit aus als von den a priori Formen betrachtet werden, und in diesem Falle knnen wir bei den Objektivationen der Wirklichkeit nicht das alleinige Gelten der Logik feststellen. Wenn wir die Dynamik des Rechtes annehmen, dann muss diese die Einheit der reinen Rechtslehre zerstren. Hier ist der Punkt, wo die reine Rechtlehre sich selbst widerlegen muss. Mor hat auf diesen Fehler der reinen
01

Kelsen

(IV.),

6468.

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Rechtslehre richtig hingewiesen. 62 Kelsen hat die Ursprungsnorm sehr richtig hypothetisch aufgefat. Dadurch hngt aber seine Theorie entweder in der Luft oder er kann keine andere Lsung finden als da er seine Theorie entweder in die Logik hinberverlegt oder ihr einen anderen metajuristischen Charakter zuschreibt; wir knnen sogar auf diesem Wege die soziologischen Elemente, die Kelsen so perhorresziert, in die reine Rechtslehre hineintragen. Kelsen ist von einer Hypothese ausgegangen. Besteht hier nicht ein logischer Widerspruch, wenn er dieser Grundnorm auch kategoriale Bedeutung zuschreibt? Gysm 83 hat richtig e r whnt, da Kelsen die kategoriale Norm mit einer hypothetischen Norm erklrt und da die Wissenschaft die Norm erzeugt, ist diese Norm notwendig; damit hat Kelsen aus einer praktischen Notwendigkeit eine logische Notwendigkeit gemacht. Hier kann ich erwhnen, da Gysin und die meisten in der Literatur das Recht so betrachten, da es aus einer P r m i s s e nicht zu erklren ist, wie Kelsen dies erklren wollte, sondern sie halten neben der Norm auch die Aufnahme der Wirklichkeit fr ntig. Wir haben auf einen solchen Vorgang schon bei der allgemeinen Erkenntnis hingewiesen und dieser besteht noch mehr bei der Rechtserkenntnis, die auf der Stufe des A b s t r a k tum und Konkrtum tiefer steht; diese Auffassung entspricht auch der richtigen Auffassung der transzendentalen Methode. Kelsen hat selbst den statischen und dynamischen Zusammenhang von positivum und Naturrecht in einigen Studien hervorgehoben. 64 Er hat die Frage im hier dargestellten Sinne behandelt, ohne da er daraus die Konsequenzen fr die reine Rechtslehre gezogen htte. Das Naturrecht aber ist eine Norm, in der der Zwang als Wesensbestandteil nicht nachgewiesen werden kann. Die Zwangsanordnung ist also nicht fr jede Rechtsnorm charakteristisch. Der absolute Charakter des Naturrechts besteht eben darin, da es ohne jeden Zwang gelten kann. Die naturrechtliche Norm ist jene, welche die reine Normativitt am vollkommensten vertritt. In ihr finden wir nur Sol
83 04

Mor Gysin Kelsen

(II.). a. a . 0. (VII.).

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lenselemente. Kelsen hat aber auch darauf hingewiesen, da das Gelten der naturrechtlichen Norm mit dem Gelten des Naturgesetzes zusammenfllt und da sich beide ausschlielich nach den Regeln der Logik richten. 83 Das Naturrecht vertritt auch einen absoluten Wert und dieser kommt in der reinen Normativitt zum Ausdruck. Die Seins- und Sollensstze, von jeder Erfahrung frei, fallen als rein logische Stze zusammen. Also die Logik selbst wird am Ende den logischen Gegensatz von Sein und Sollen lsen. Die naturrechtlichen Normen sind von Raum und Zeit vollkommen unabhngig. So kommen auch auf diesem Wege keine Seinselemente in die rechtliche Norm hinein. Auch die Frage des Normadressaten ist belanglos. Die Ordnung der Nonnen wird durchaus statisch sein und diese naturrechtlichen Normen werden auch die gewnschte Einheit bilden, also in jedem Hinblick entsprechen sie den Forderungen der reinen Rechtslehre, welche die Theorie des positiven Rechtes sein wollte. Kelsen hebt weiter hervor, da die Normen des Naturrechtes, wenn sie verwirklicht werden, ihren reinen Sollemscharakter verlieren. Die Normen des positiven Rechtes haben in Bezug auf das Naturrecht Seinscharakter, in Bezug auf die Wirtlichkeit Sollenscharakter. Die Einheit der rechtlichen Normen hat Kelsen zur Definition des Staates gefhrt. Hier tritt wieder die Auffassung der Marburger Schule hervor, von der Beziehung zwischen Methode und Erkenntnisgegenstand. Die Anwendung der Neu-Kantischen Lehren fhrte Kelsen zur Identifizierung von Recht und Staat. Die selbe Methode kann nur den selben Erkenntnisgegenstand erzeugen, so hat Kelsen das Recht und den Staat als indentischen Erkenntnisgegenstand aufgefat. Diese Indentifikation ist ein schnes Beispiel des Vertauschens der Begriffe von Erkenntnis und Erkenntnisgegenstand. Kelsen ist auch in den Irrtum verfallen, da die Methode den Erkenntnisgegenstand erzeugt und dieser Fehler fhrte Kelsen zur erkenntnisgegenstndlichen Einheit von Recht und Staat. Wir sollten einen sehr scharfen Unterscheid zwischen der Einheit der Erkenntnis und der Einheit des Erkenntnisgegenstaindes machen, weil die gemeinsame Methode nur zu einer solchen Erkenntnis fhrt, die vom erM

Kelsen

( V I I . ) , 222.

ff.

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kenntnistheoretischen Gesichtspunkte aus einheitlich ist, was aber nicht die objektive Einheit des Erkenntnisgegenstandes bedeutet. Der Staat ist fr Kelsen die selbe normative Ordnung wie das Recht, bezw. der Staat vertritt die totale normative Ordnung. Der Staat ist also auch eine juristische Person, die Personifikation der vollkommensten rechtlichen Ordnung. Er ist aus dem Gesichtspunkte der Statik ein substantieller Begriff. Wir finden in Kelsens Lehre zwei Begriffe vom Staat: einen substantiellen und einen funktionellen; jenen in der Statik, diesen in der Dynamik. Der funktionelle Staatsbegriff kann aber nicht als Begriff der reinen Rechtslehre aufgefasst werden, d. h. wir finden in diesem Staatsbegriff neben den Sollenseleimenten auch Seinselemente. Ausserdem hat der Staat bei Kelsen auch die Bedeutung einer Kategorie, die sich durch das Prisma des Logismus der reinen Rechtslehre in eine logische Form auflst. Der Staat erscheint bei Kelsen berdies als ein Zurechnungspunkt, wenn die Zurechnung zu dem Staat als einer normativen Ordnung erfolgt. Der Staat hat ferner im Stufenbau des Rechts auch die Funktion eines rechtserzeugenden Faktors. Der Staat erscheint daher als Rechtserzeuger und Personifikation des Rechts. Als juristische Person ist er auch mit dem Bewusstsein berhaupt" verwandt. Die Stze der logischen Identitt und des Widerspruches haben Kelsen neben Natorps Auffassung geleitet, als er die Einheit der normativen Ordnung und die Einheit von Recht und Staat behauptete. Es erhebt sich aber die Frage, ob die formale Einheit, die Kelsen nachweist, den Satz der logischen Indentitt und des Widerspruches befriedigt oder diese Befriedigung vielleicht auf ausschliesslich formallogischem Grunde ihren rechtlichen Charakter verliert. Die selbe Erwgung hat Kelsen bei der Behandlung des Begriffs der Souvernitt geleitet, die fr ihn keinen positiv rechtlichen Charakter hat, sondern wieder die Geltung der logischen Identitt und des Widerspruches in dem Gebiete der reinen Rechtslehre bedeutet. Der Begriff der Souvernitt soll verhten, dass durch die wachsende Ausbreitung der einzelstaatlichen Ordnungen die formale Einheit der Rechtsordnung als solcher gesprengt wird. Die Souvernitt wird demnach

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75

jene Eigenschaft der normativen Ordnung sein, weiche diese Ordnung zur hchsten Ordnung macht und damit auch die anderen, niedrigeren Ordnungen in diese Einheit zusammenfasst. Wir knnen also sehen, dass bei Kelsen logische Elemente im Begriffe der Souvernitt hervortreten und damit hat auch die Souvernitt keinen rechtlichen Charakter. Kelsen hat in der reinen Rechtslehre jene kritische Methode gesehen, die nach ihm zur Lsung der Dualitt von Staat und Recht 66 welche Dualitt nach Sanders richtiger Auffassung eigentlich eine Trinitt ist" fhrt, aber diese Lsung kann in diesem Sinne nur eine formale Lsung sein. Kelsen wollte hier analog: der von Metaphysik freien Naturwissenschaft vorgehen, wo ihm das Problem von Gott und Natur gelst erschien. Er hat aber diese Analogie nicht vollkommen durchgefhrt. Sander hat gegen Kelsen eingewendet, da er die kantische Unterscheidung von Denken und Erkennen verwechselt habe. Sander hat im Gegensatz zu Kelsen der Rechtsphilosophie nur analytische und nicht synthetische Bedeutung zugeschrieben: ein Ergebnis, das wir gleichfalls, wenn wir den tiefsten Sinn der reinen Rechtslehre betrachten, auch bei Kelsen feststellen konnten, obwohl Kelsen seiner Theorie eine synthetische Bedeutung zuzuschreiben versuchte. Kelsen hat in der reinen Rechtslehre nur die normative Betrachtung angenommen, wogegen Sauer68 auch die Bedeutung der teleologischen Anschauung betont. In unserer Terminologie, die wir im Schlukapitel des allgemeinen Teiles entwickelt haben, knnten wir dies so ausdrcken, da Kelsen das Recht nur vom autonomen Standpunkte der reinen Rechtslehre aus untersucht hat, wogegen Sauer auch die Wichtigkeit einiger heteronomer Standr punkte anerkennt. Kelsen hat also keine rechtstheoretische Wertlehre ausgearbeitet, trotzdem ist aber seine Theorie eine Wertlehre, die er in die erkenntnistheoretische Ebene verlegt hat. Sauer tadelt, da Kelsen das Recht auf das Gebiet der theoretischen und nicht der praktischen Vernunft gelenkt hat
66

Kelsen

( V . ) , S . 510.

Siehe oben S. 31. 68 Sauer, Ubersicht ber die gegenwrtigen Rechtsphil. S. 16.

67

Rieht, der

deutschen

2 1 8

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76

und erhebt damit den selben Vorwurf wie Erich Kaufmann nmlich den, da die neukantische Rechtsphilosophie nicht kantisch sei. Wenn wir die praktische Vernunft im kantisch dogmatischen Sinne auffassen, knnen wir diesen Vorwurf nicht fr richtig halten, weil die Bedeutung der neukantischen Schule eben darin gesehen werden kann, da sie die transzendentale Methode auch auf das Gebiet der praktischen Vernunft erweitert hat. Kelsen betrachtet seine Theorie als Erkenntnislehre der Werte, die die Werte erkennt, ohne diese zu statuieren. 70 Diese Behauptung Kelsens steht nicht in Uberreinstimmung mit seinem System und auch nicht mit seiner neukantischen Methode. Wenn wir aber den konstitutiven Charakter der erkenntnistheoretischen reinen Rechtslehre anerkennen, was Kelsen ursprnglich als Ziel bezeichnet hat, wird diese Theorie die Werte eben durch das Erkennen statuieren. Da Kelsen aus dem Rechtsphilosophie auch die Rechtssoziologie eliminiert hat, mu nicht erst erwhnt werden. In Verbindung mit den Normen hat Kelsen die rumlichen, persnlichen und zeitlichen Beziehungen der Norm entwickelt. Von rein formalen Gesichtspunkte aus, d. h. solange wir noch keine Begrenzung der Geltung der Norm haben, knnen wir von reiner Norm sprechen. Kelsen hat in seiner Rechtslehre, obwohl es zur reinen Rechtslehre in diametralem Gegensatze steht, die erwhnten Begrenzungen der Norm angenommen. Die rechtlichen Normen ausgenommen die naturrechtlichen Normen, unterliegen rumlichen und zeitlichen Begrenzungen. Diese hat Kelsen nach Merkls Auffassung zum Inhalt der Norm gemacht. Zeit und Raum aber bringen Seinselemente in die rcehtliche Norm auch dann, wenn sie als Inhalstmomente betrachtet werden. Die rechtlichen Normen werden durch diese Inhaltselemente zum positiven Recht gemacht, w a s jener transzendentalen Verbindung entspricht, in welcher Form und Inhalt (Wert und Wirklichkeit) sich verbinden. Kelsen hat trotz Allen noch immer an der reinen Normativitt des Rechtes festgehalten, auch dann noch als er schon die Inhaltselemente in das Recht eingefhrt
68

Vgl.

E.

Kaufmann.

7, 6 1 , 8 7 , 97, 98.

70

Kelsen

(VI.), 70.

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77

hatte, obwohl die reine Normativitt, wie wir sahen, nur auf das Naturrecht angewendet werden kann. In Verbindung mit den Normen ist der Begriff der Pflicht bei Kelsen zu erwhnen, der Cohens Pflichtbegriff entspricht. Wir haben aber auch an diesem Pflichtbegriff ethische und psychologische Elemente feststellen knnen. Die Frage der nderungen der Norm fhrt uns zum Problem der Rechtserzeugung, die Kelsen in der Dynamik entwickelt hat und in der wir der funktionellen Betrachtung des Rechtes begegnen. Damit steht die von Merkl bernommene Stufentheorie im Zusammenhang, in der wir die funktionelle Einheit des Rechts nach Kelsens Auffassung finden knnen, wenn wir von der hypothetischen Ursprungsnorm ausgehend bis zur untersten Stufe, zum richterlichen Urteil, zum Verwaltungsakt und Rechtsgeschft gehen. Die Rechtserzeugung wird in dieser dynamischen Betrachtung durch die logische Funktion der Delegation vollbracht, die eine formale und nicht transzendentale Funktion ist. Vom Gesichtspunkte dieses Verfahrens aus fallen Rechtserzeugung und Rechsanwendung zusammen. Strafe und Exekution, die keinen normativen Charakter mehr haben, gehren auch in den Kreis dieser Delegation. Die Rechtserzeugung knnen wir auf rein logische Weise nicht erfassen, da die verschiedenen Grade des Stufenbaues nicht vorn einander abgeleitet werden knnen. Wenn dies mglich wre, knnten wir ja von Deduktion und nicht von Delegation sprechen. In diesem Falle htte das Recht nur Statik und keine Dynamik, die uns wieder zum Naturrecht zurckfhren wrde. Kelsen will eine Theorie des positiven Rechts geben; er wnscht ferner, wir Slten seine Dynamik ernst nehmen. Beim positiven Rechte klafft aber zwischen den verschiedenen Stufen ein Hiatus, der mit irrationalen Elementen berbrckt wird, die Kelsen aber nicht erwhnt. Auch im Falle der Rechtsanwendung knnen wir die Totalitt der rechtlichen Erfahrung nicht allein durch logische, sondern nur unter Einbeziehung auch der soziologischen E>elegation erfassen. So haben in der Rechtsanwendung neben den logischen auch die irrationalen Elemente Bedeutung. Kelsen hat sehr richtig darauf hingewiesen, da das Recht auch einen

2 2 0

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funktionalen Charakter hat, er htte aber daraus ableiten mssen, da das Recht nicht als reine Norm aufgefat werden kann. Wenn wir auerdem bemerken, da Kelsen Vaihingers Fiktionenlehre, die sich auf das Gebiet des Seins bezogen, auch auf dem Gebiete des Sollens entwickelt 71 und da berdies- noch Machs denkkonomische Auffassung auf seine Theorie eingewirkt hat, so knnen wir ihm nicht zugestehen, da seine Lehre dem selbst gewhlten Postulat der methodischen Reinheit entspreche. Sander h a t im Gegensatz zu Kelsen den konstitutiven Charakter der Rechtsphilosophie geleugnet und hat seine Theorie mit der Rechtsanwendung begonnen. Er hat die transzendentale Methode in weiterem Umfang als Kelsen angewandt und diese in Bezug auf das Recht nicht umgebildet. Kelsen hat das Logische in der Rechtstheorie, Sander im Rechte gesucht; Moor hat darauf hingewiesen, da Logisches und Alogisches in beiden gefunden werden knne.72 W e n n wir Lasks Unterscheidung von konstitutiver und reflektierender Methode annehmen, knnen wir sagen, da Sander der Rechtstheorie nur die reflektierende Methode zuschreibt. Er fngt mit der Rechtsanwendung an und sieht im Verfahren das charakteristische Markmal des Rechtes und gibt so vom Rechte eine prozessuale Betrachtung. Er sucht den konstitutiven Charakter im Rechte und nicht in der Rechtsphilosophie. Felix Kaufmann hat den Versuch Sanders als eine methodische Unmglichkeit bezeichnet. 73 Lask hat methodischen Dualisms im Rechte gesehen, Kelsen hat den einen, Sander den nderten W e g gewhlt und sie knnen einander darum nie begegnen. Lask hat auf die doppelte Gegenstndlichkeiten des Rechtes hingewiesen, Kelsen und Sander haben nur eine Seite dieser untersucht.

71 73

Jockel Mor

74. ff. (I.).

73

F. Kaufmann

(III.).

TRANSZENDENTALEN L O G I K IN DER RECHTSPHILOSOPHIE

2 2 1

4. Felix Soml. 7 4 Wir wollen nun die Lehren des Rechtsphilosophen untersuchen, den wir als den dritten Hauptvertreter der transzendentalen Methode nennen knnen. Wir knnen bei der Entwicklung Felix Somls einen Fortschritt sehen, der von der Soziologie zur kantischen Philosophie fhrt, was wir an den in verschiedenen Zeiten geschriebenen Werken leicht nachweisen knnen. Pulszky und Pikler haben in seiner Jugend auf ihn eingewirkt, spter aber wandte er sich gegen sie und suchte neue Wege. Im letzten Stadium seiner theoretischen Entwicklung wirkte Kants System auf ihn, er ist Kant methodisch gefolgt und hat im Qeiste Kants sein letztes groes Werk geschaffen: Die juristische Grundlehre", welche die Verpflanzung der transzendentalen Methode in die Rechtsphilosophie bedeutet. Neben Kant hat Austin auf Soml eingewirkt. Soml hat nicht nur in der Rechtsphilosophie ein selbstndiges System geschaffen^ sondern auch die Probleme der allgemeinen Philosophie haben ihn beschftigt. 75 Wir wollen nun zuerst seine philosophische Auffassung untersuchen. Soml hat in der Philosophie die Begriffe der allgemeinen Geltung und Notwendigkeit zum Leitmotiv erhoben, seine Theorie will darauf Antwort geben: Wie ist allgemeine Gltigkeit mglich. Er hat den Standpunkt eingenommen, da Voraussetzungen angenommen werden mssen, wenn das allgemeine Gelten bewiesen werden soll. Diese Voraussetzungen haben auch bei Soml a priori Charakter, sie haben aber greres Gewicht, als wenn sie nur Voraussetzungen wren, da ihnen auch konstruktive Bedeutung zukommt. Charakteristisch fr ein philosophisches System ist es, ob es seinen Voraussetzungen den Charakter der Arbeitshypothesen oder den der prkonzipierten Begriffe zuschreibt. Wir sollten aber die Frage aufwerfen, ob wir, wenn wir einer Voraussetzung den Charakter der unbedingten Gltigkeit zuschreiben, unsere Theorie nicht schon in die Methaphysik verlegt haben. Dieser metaphysische Charak74

Felix

Soml

(I.), ( I I . ) , Barna

Horvth

( V I . ) , Julius

Mor

(V.).

75

Soml

(II.).

222

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80

ter wird noch vergrert, wenn wir Voraussetzungen dann selbst noch immer den Charakter der unbedingten Gltigkeit zuschreiben, auch wenn sie mit dem Vorausgesetzten selbst zusammen erscheinen. Wir knnen darin das Problem der a priori Kategorien sehen; darum richtet sich Somls Theorie nach der Metaphysik. Wenn wir gewisse Voraussetzungen annehmen, drfen wir diesen keine unbedingte Geltung zuschreiben, weil wir dies nur auf dogmatischem oder auf formalem Grunde machen drfen. Wenn wir den Voraussetzungen unbedingte Geltung zuschreiben, errichtet dies vor unserer weiteren Forschung eine unbersteigbare chinesische Mauer, weil alles a limine" ausgeschlossen wird, was mit dem Begriffe der Notwendigkeit nicht in Ubereinstimmung gebracht werden kann. Dies bringt Soml zur Leugnung des Rechtscharakters des Vlkerrechts, weil er es mit seinem Rechtsbegriff nicht in Ubereinstimmung bringen kann. Unserer Meinung nach drften Voraussetzungen nur angewandt werden, um den Stoff der Erfahrung zu ordnen: und nur nach vollzogener Ordnung der Erfahrung knnten wir die eigentlichen Kategorien abstrahieren. Wenn aber die Grundvoraussetzungen nur die Erfahrung ordnen, sind sie Arbeitshypothesen und knnen keine absolute Geltung besitzen. Soml wollte die Zahl der Voraussetzungen mglichst vermindern. Er wollte sogar idealiter nur eine behalten. In diesem Falle aber steht oder fllt die ganze Theorie mit einem einzigen Grundbegriff. Kann eine Voraussetzung, worauf wir bei unserer wissenschaftlichen Untersuchung alles beziehen, solches enthalten, was fr alles als Voraussetzung dienen knnte und wre nicht vom Gesichtspunkte jeder Theorie aus das, was dem nicht entspricht, dem Nihil gleich und wrde es nich't aus jeder Untersuchung herausfallen? In diesem Falle gbe es nur eine einzige Form, alles andere wrde auch Inhaltselemente enthalten, also kann nur die Form selbst die Form vollkommen befriedigen. Diese Philosophie knnte also, wenn sie sich selbst treu bliebe, nur die Formen als unbedingt gltig betrachten bezw, bei gemeinsamem Erscheinen von Form und Inhalt nur die Form. So knnen wir das Problem der unbedingten Gltigkeit umschreiben. Soml76 hat die Mglichkeit der Begriffsphilosophie nicht
6

Soml

(II).

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223

81

anerkannt, sondern es kann nach ihm nur der Satz unbedingt sein, der zur Voraussetzung der Begriffe dient. Knnen wir bestimmen, ob Satz oder Begriff das Erste war? Der Begriff erscheint in Stzen, der Satz besteht aus Begriffen. Den. Satz knnen wir als Form der Begriffe betrachten, der Begriff ist aber Inhalt des Satzes; so sind wir wieder bei der Frage des Verhltnisses von Form und Inhalt. Soml hat die Stze in zwei Hauptgruppen geteilt, in Seins- und Sollensstze, 77 welche Unterscheidung unserer Meinung nach nur auf inhaltlichem Grnde vollbracht werden kann, ausser man macht nur die Formen zum Gegenstand seiner Untersuchungen. In Zusammenhang damit knnen wir erwhnen, da Soml den Kampf um den Primat zwischen der theoretischen und praktischen Vernunft aufgegeben h a t ; er will beide in eine Einheit zusammenfassenDiese F r a g e spielt ja berhaupt eine groe Rolle in der ganzen neukantischen Philosophie. Soml schreibt unter den Urteilen dem Satze des Widerspruches 78 die grte Bedeutung zu, u. E. aber ist der Satz des Widerspruches nur sekundr, weil er auf den Satz der Identitt zurckgefhrt werden kann. Dieser Satz gehrt unleugbar in das Gebiet der Logik und so taucht wieder die Frage des Verhltnisses des Widerspruchs als einer Voraussetzung und als eines Satzes der Logik auf. Dies wrde, in der Theorie Somls die Logik zur Voraussetzung machen, die selbst aber nach Somls Auffassung wieder Voraussetzungen fordert. In den Aussagestzen erscheint die Wahrheit, in der Forderungsstzen die Moral. Unter Aussagestzen hat die Logik den ersten Platz inne. Soml hat die Normativitt der Logik geleugnet. Wir knnen diese Auffassung Somls nicht teilen; wenn wir nmlich die Logik in ihren Zielen und Funktionen untersuchen, erscheint diese uns als normative Wissenschaft. Die Wahrheit kann nicht so aufgefat werden, als ob sie sich nur auf die Aussagestze beziehe. Auch die Forderungen beanspruchen nmlich unbedingte Gltigkeit. So ergibt sie die innere Beziehung von Logik und Forderungsstzen. Das Minimalisieren der Voraussetzungen, die Verleugnung
77

Soml

(II), 29.

78

Soml

(II.). 33.

2 2 4

TIISOR V A S

82

der Normativitt der Logik und die Anerkennung von Intuition und Evidenz bei Soml, sind Stze die wir schon bei der Besprechung der Badener Schule kennen gelernt haben. Soml hat der Intuition und Evidenz eine besondere Bedeutung zugeschrieben, wodurch auch irrationale Elemente in seine Philosophie eindringen: diese beiden beinhalten die Frage nach der unbedingten Gltigkeit, ohne da sie selbst diese Gltigkeit bedeuten wrden. 79 Intuition und Evidenz treiben die Theorie Somls zur unbedingten Gltigkeit. Sie sind Trger einer bestimmten Triebkraft. Sie sind sogar fhig, das Gefhl der unbedingten Geltung zu erzeugen. Soml hat den richtigen W e g verfolgt, als er auf die Bedeutung der irrationalen Elemente in der Philosophie hingewiesen hat. Wenn die irrationalein Elemente unentbehrlich sind, mssen wir sie in die Voraussetzungen, die unbedingte Gltigkeit beanspruchen, einbeziehen; wenn dies aber nicht mglich ist, kann ihre absolute Gltigkeit, da sie irrational sind, weiter nicht behauptet werden. W i r knnen uns nicht vorstellen, da die Intuition, die doch Motiv der Voraussetzung ist, darin keine Spur hinterlassen wrde. W i r sehen weiterhin, da die Gefhlsmomente der unbedingten Geltung nach Soml uns durch die Evidenz vermittelt werden. 80 Da das Gefhl im allgemeinen der Urteilsfunktion vorausgeht, wird der Gefhlscharakter der unbedingten Geltung dem Satz der unbedingten Geltung vorausgehen, welcher hchstens den Zweck haben kann, die irrationale Geltung auf rationalem W e g e nachzuweisen. Dieser Beweis aber kann eine bestimmte Grenze nicht berschreiten, wenn er das Dogma vermeiden will; und so kann das vollkommene Rationalisieren in der kritischen Philosophie nicht durchgefhrt werden. Soml hat auer der Welt der Ersten Philosophie", die er auf Voraussetzungen grndet, auch der Erfahrung eine Bedeutung zugeschrieben und er hat innere und uere Erfahrung angenommen, die keine Voraussetzungen brauchen. Damit in Verbindung knnen wir erwhnen, da nach Somls Auffassung jedes a priori 81 auch als a posteriori erscheint und psychologi79 80
81

Soml Soml
Soml

(II.), 42. (II.), 97.

( I L ) , 53.

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83

sehen Charakter hat, wenn es auf Grund: seiner Selbstvoraussetzung auch im aposteriorischen Dasein sich selbst entspricht, also unbedingte Geltung hat. Dies bedeutet nichts anderes als da in der transzendentalen Verbindung die Kategorie selbst ein konstitutives Element bildet und so mu die Voraussetzung, die auch in der transzendentalen Verbindung vorhanden ist, mit sich selbst auf Grund der Identitt gleich sein; wir finden aber in der transzendentalen Verbindung auch andere Elemente, darum kann diese nicht als vii ?dingt gltig angesehen werden. Nach Soml erscheint die Kategorie zuerst als a priori, dann als a posteriori. Aber unserer Meinung nach wre der entgegengesetze Weg richtiger, besonders in der Rechtsphilosophie. Wenn wir die Lehre Somls weiter untersuchen, knnen wir feststellen, da die Richtung seiner Theorie, obwohl er Sein und Sollen streng unterscheidet, sich dem Sollen zuwendet wobei das in die Welt des Seins gehrige Wollen die Rolle der Vermittlung spielt. Obwohl Soml die Prioritt der Urteile gegenber den Begriffen betont, erachtet er doch in den Forderungsstzen die Annahme dreier Begriffe fr notwendig. Diese drei Begriffe des transzendentalen Normativismus sind: die Pflicht, der Solladressat und das gesollte Verhalten, das wir als Inhalt der Pflicht betrachten knnen. Bei Soml hat der Pflichtbegriff a priori Charakter, whrend Cohen ihm a posteriori Bedeutung zuschreibt. Diesen Pflichtbegriff Somls knnen wir nicht anders erklren, als da er den speziellen Verbindungscharakter des Sollens kennzeichnet und als dem Forderungssatz immanent gezeigt werden soll. Wenn wir die Pflicht als inhaltliche Beziehung auffassen, knnen wir sie nicht als a priori betrachten. Hchts problematisch ist auch die a priori Existenz des Normadressaten und des gesollten Verhaltens, die von psychischen Elementen doch gleichfalls nicht vllig losgelst werden knnen. Damit verbunden erhebt sich die Frage des Urteilssubjekts, die wir in jeder transzendentalen Philosophie gefunden haben. Auch Soml unterscheidet einfaches und transzendentales Ich" und will auf diese Weise das Problem lsen. (Denkendes und wollendes Ich"). 82
82

Soml

(II.), 66.

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84

Er hat den Satz debe, ergo sum" als solchen hingestellt, der die Frage lsen knne. An diesem Verpflichtungsverhltnis untersucht er die Mglichkeit der Erfllung nicht; denn die allgemeine Geltung eines Sollsatzes wird nach Soml dadurch gar nicht berhrt, da er nicht verwirklicht werden kann. Ein so unbedingter Geltungsanspruch bedeutet wohl ein Bekenntnis zum Formalismus. Es entsteht ein blasser Widerschein der Fiktionslehre. Es wird der Anschein erweckt, als ob die absolute Geltung nur eine Fiktion wre. Von diesem Gesichtspunkte aus ist es r.'^ht ausgeschlossen, da auch blo spekulative Faktoren das Po ... it der unbedingten Geltung befriedigen knnten. Diese Frage .iiindet, wenn wir vom Widerscheiden der Fiktion absehen, in die Metaphysik, was Soml auch ausdrcklich betont, wenn er das Ich" des debeo, ergo sum" als metaphysisch bezeichnet. Und dieses metaphysische Ich" soll erst das psychische Ich" ermglichen. Wir knnen diese Auffassung Somls vom Ich" nicht annehmen, weil die Verpflichtung keine primre Bedeutung hat und das Ich" nicht zu charakterisieren vermag. Noch weniger darf man die Verpflichtung zur Voraussetzung des psychischen Ich" machen. Da auch Soml anerkennt, da sein transzendentales Ich" metaphysisch ist, ist diese Konstruktion eine Spekulation, der eine kritische Theorie Soml nicht folgen kann; denn wir knnen uns ohne das konkrete denkende Ich" das metaphysische Ich" nicht vorstellen. Der Begriff des transzendentalen Ich" ermglicht es Soml, die Wahrheit unabhngig von Menschen anzunehmen und die Unmglichkeit des Solipsismus nachzuweisen. Erwhnt sei, da wir bei Soml in Bezug auf die Wahrheit die Unterscheidung von Erkenntnis und Erkenntnisgegenstand ausdrcklich vorfinden, aber diese Unterscheidung steht nicht im Mittelpunkt seiner Theorie. Wir wollen sonach untersuchen, worin die Rechtsphilosophie" Somls besteht, was das Wesen der juristischen Grunde lehre ist. W i r mssen nicht neuerlich hervorheben, da die Leitmotive der juristischen Grundlehre die beiden Begriffe: unbedingte Geltung und Notwendigkeit sind, die wir schon bisher kennen gelernt haben. Soml hat in Bezug auf das Recht jene Frage aufgeworfen: Wie mglich? Hier knnen wir den Einflu der transzendentalen Methode auf die Rechtsphilosophie feststellen. Wir sehen die selbe Denkabsicht auch in der Theorie

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Stammlers und Kelsens. Stammlers Theorie der Rechtswissenschaft, Kelsens reine Rechtslehre und Somls juristische Grundlehre weisen viele gemeinsame Zge auf. bereinstimmend wurde der Versuch unternommen, jene a priori Formen zu entwickeln, die der Rechtserkenntnis zur Voraussetzung dienen und ihre unbedingte Gltigkeit und Notwendigkeit sichern. All diese Theorien enthalten ein System von Formen, die in die mannigfaltige Welt des Rechts eine Einheit bringen sollen. Alle drei sind Kant auch darin gefolgt, da sie von dem Begriffe des Rechts ausgegangen sind. Stammler und Soml vor Allem haben den Rechtsbegriff ihren System zu Grunde gelegt. Soml hat in der juristischen Grundlehre jene Formbegriffe entwickelt, die frei von Raum und Zeit in allen Normen enthalten sein sollen, wenn diese Normen rechtliche Normen sein wollen. Hier knnen wir auch die Verwandtschaft mit seiner Ersten Philosophie" bemerken. Die bedeutendste Unterscheidung Somls ist der Unterschied zwischen Rechtswesensbegriffen und Rechtsinhaltsbegriffen, eine Unterscheidung die auch Kelsen angenommen hat. Die Rechtswesensbegriffe sind unbedingt gltig und notwendig, whrend die allgemeinen Begriffe, da sie nicht a priori sind, zu den Rechtsinhaltbegriffen gehren und keine allgemeine Gltigkeit haben. Der Rechtsformbegriff dient zur Voraussetzung und ist auch ein konstitutives Element im Rechte; hier knnen wir die Durchfhrung des Begriffes der Voraussetzung in die Rechtsphilosophie bemerken, die wir in der Ersten Philosophie" erkannten. W a s wir in Bezug auf die Voraussetzungen der allgemeinen Erkenntnis festgelegt haben, gilt noch in grsserem Masse fr die Rechtsphilosophie. Die allgemeinen Begriffe haben die Bedeutung von Voraussetzungen nicht und erscheinen im Rechte als Inhaltselemente. Jene Normen, die die Rechtsformen nicht erfllen, knnen nicht als Rechtsnormen betrachtet werden. Die allgemeinen Begriffe sollen nicht in jeder rechtlichen Norm erscheinen; darin kommt ihre bedingte Geltung zum Ausdruck. Die Rechtswesensbegriffe, die nach Somls Auffassung unbedingte Geltung haben, knnen wir als naturrechtliche Normen bezeichnen, die den Stoff der Erfahrung ordnen. Sie erzeugen in der transzendentalen Verbindung das positive Recht,

2 2 8

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als kritisches Naturrecht. In diesem Zusammenhang erscheint der Satz der Transzendentalphilosophie auch bei Soml, dass die Form Voraussetzung des Inhaltes ist, eine These, die Soml auch in der Ersten Philosophie" entwickelt hat. Wenn wir die Rechtsformbegriffe berblicken, knnen wir feststellen, das ihre Aprioritt nicht die selbe ist wie die der Kategorien der allgemeinen Erkenntnislehre. Die Rechtsformbegriffe hat Soml selbst nur relativ a priori genannt, aber wir knnen auch in Bezug auf das Recht ihren normativen Charakter betonen. In dem normativen und selektierenden Charakter erblicken wir die Bedeutung des Begriffes der Kategorie in der allgemeinen E r kenntnislehre und in der Rechtsphilosophie. Die Formbegriffe, da sie relativ a priori Charakter haben, enthalten auch Inhaltselemente und haben den Erkenntniskategorien gegenber ausschliesslich Inhaltsbedeutung. Die Formbegriffe sind auch nach Somls Auffassung nur von der rechtlichen und nicht von der allgemeinen Erfahrung unabhngig. Wenn diese Formen nur relativ a priori sind, knnen wir daraus folgern, da ihr Gelten nur relativ und nicht unbedingt ist. Diese Feststellung hat aber fr das ganze System der juristischen Grundlehre eine weitgehende Folge, weil die relative Geltung, die a n Stelle des absoluten Geltens tritt, auch die Kategorie der Notwendigkeit beeinflut; Soml hat aber die Konsequenz dieser relativen Aprioritt nicht gezogen. So verliert in dieser Betrachtung die Unterscheidung von Form und Inhalt bei Soml die Starrheit, die zwischen der a priori Form und dem a posteriori Inhalt besteht. Bei ihm w i r d dieser Unterschied richtigerweise nur relativ. Nachdem der Unterschied zwischen Form und Inhalt relativ geworden ist, wird auch der Unterschied der Form- und Inhaltsbegriffe, der auf diesem beruht, relativiert. Das Beispiel Somls hat am schnsten gezeigt, welche theoretische Schwierigkeiten entstehen, wenn die transzendentale Methode auch in der Rechtsphilosophie angewandt wird. Die Formen, die der Rechtserkenntnis zur Voraussetzung dienen, haben ihre Wurzeln in der-Erfahrung und entstehen durch die Abstraktion, wie die allgemeinen Begriffe, aber sie knnen von der Erfahrung nicht frei werden. Wenn wir diese als a priori unbedingte Kategorien auffassen, bedeutet das nichts an-

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87

deres als Hypostase von Tatsachen, die zum rationalen Dogmatismus fhrt. Das ist dem Verfahren der Begriffsjurisprudenz hnlich, die aus fler Erfahrung W e r t e abstrahiert 83 um dann bestimmte Erfahrungserscheinungen kategorisch auszuschliessen. Wir knnen Beispiele dafr in der Begriffsjurisprudenz (Vertrag zugunsten Dritter) und auch bei Soml (Vlkerrecht und Staatenverbindung) vorfinden. Da die Formbegriffe sich dem Inhaltsbegriffe nhern, beeinflut Somls Auffassung, da die Formbegriffe notwendig in allen rechtlichen Begriffen enthalten sind. Die relative Geltung dieser bedeutet die Leugnung dessen, da im Rechte solche absoluten Formen gegeben und erreichbar sind. 84 Der Inhalt ist eine besondere Form und die Form allgemeiner Inhalt. Soml hat mit der Definition des Rechtsbegriffes angefangen und jede Frage des Rechtes und ihre Lsung hat er mit dem dogmatisch gegebenen Rechtsbegriff determiniert, weil er alles ausschliet, was unter seinen Rechtsbegriff nicht subsummiert werden kann. Eine solche a priori Definition des Rechtes kann auf Kant zurckgefhrt werden und ist ein gemeinsamer Zug der transzendentalen Rechtsphilosophien. Soml hat in der Ersten Philosophie" die Urteile und nicht die Begriffe als erste Voraussetzungen bezeichnet; trotzdem fngt er seine Rechtsphilosophie mit dem Rechtsbegriff an. Er sieht das genus proximum des Rechtes in der Norm, in der wir neben den Sollenselementen auch Seinselemente finden. Die natrliche Person als Rechtssubjekt und die Pflicht haben auch in der Rechtsphilosophie die selbe Bedeutung wie wir sie schon in der Ersten Philosophie" anerkannt haben. Wir finden in der Theorie Somls auch die Wendung des Rechtes zur Ethik. Das Recht ist die Norm einer Macht, die regelmig und im weiten Kreise wirkt und stndigen Charakter hat. Soml hat unvermittelt die Macht zum Kriterium, des Rechts gemacht, obwohl seine Theorie nicht als einseitige Machttheorie betrachtet werden kann.85 Die Erklrung des Rechtes mit der obersten Gewalt ist eine Definition,86 die den Fehler des obscurum per obscu83 84
85

Horvth (VI.), 6266. Barna Horvth (V.l.), 66.

Mor (V.), 164.

98

Horvth

(VI.).

2 3 0

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88

rius" aufweist. Was sollen wir als oberste Macht betrachten? Wir knnen nmlich die oberste und stndige Macht ohne rechtliche Legitimation nicht erfassen. Diese oberste Macht kann die Normen einer anderen Macht nach Soml nicht befolgen. Was geschieht aber z. B. mit den Normen der Sprache, als Konvention? Es gibt dann keine solche oberste Macht. Soml konnte mit diesem Rechtsbegriffe das Vlkerrecht nicht in bereinstimmung bringen und hat es darum vom Gebiete des Rechtes ausgeschlossen. Der Staat ist nach Soml eine Form der Gesellschaft, welche durch die rechtliche Macht bestimmt ist. Damit konnte er aber die Lehre von den Staatenverbindungen nicht in bereinstimmung bringen, und so hat er die Staatenverbindungen nicht als Staaten bezeichnet. Zum Schlsse knnen wir noch die Souvernitt als einen Formbegriff erwhnen, der in die Ebene des Staates gehrt. Damit haben wir nun die wichtigsten Formbegriffe Somls dargestellt. Alle anderen rechtlichen Probleme haben bei Soml die selbe Beschaffenheit, die wir bisher kennen gelernt haben. Alle richten sich nach dem Rechtsbegriff, als dem wichtigsten Formbegriff.

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Zusammenfassung.
Die neukantische Schule ist heute eine der bedeutendsten Schulen der Rechtsphilosophie und die sich an sie knpfende Literatur nimmt einen hchst beachtenswerten Platz in der Rechtstheorie ein. In dieser Schule treten die methodischen Fragen der Rechtstheorie in den Vordergrund und dadurch hat die transzendentale Logik in der Rechtsphilosophie Bedeutung gewonnen. Die transzendentale Logik schaltet das Irrationale aus der Rechtsphilosophie und somit auch aus dem Rechte aus und schreibt dem Logischen ausschliessliche Bedeutung zu. Sie versucht auch in der Rechtstheorie die Unterscheidung von Form (Kategorie) und Inhalt konsequent durchzufhren und die Rechtstheorie auf dem Prinzip der Aprioritt der Formbegriffe aufzubauen. Die neukantische Schule will den absoluten Charakter der Rechtstheorie erweisen und nhert sich dadurch dem Naturrecht. Die Gedankengnge, welche wir bei den hier behandelten Rechtstheoretikern beobachten konnten, sind fr die ganze Schule charakteristisch. Auf Grund der bisherigen Ausfhrungen knnen wir feststellen, dass die Anwendung der transzendentalen Methode uns keine befriedigenden Ergebnisse zu bieten vermag. Ihre konsequente Durchfhrung msste den Unterschied zwischen Philosophie und Rechtstheorie aufheben. Die Beibehaltung dieser Unterscheidung aber muss die absolute Aprioritt in der Rechtstheorie aufgeben und so entfernt sie sich von der reinen, transzendentalen Methode. Die transzendentale Logik kann nicht von der geschichtlichen und gesellschaftlichen Wirklichkeit des Rechtes loskommen, welche sie ausschalten will und die

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Probleme der Rechtstheorie werden solcherweise nicht gelst, nur umgedreht. Zwischen der Scylla der Metaphysik und der Charybdis der Erfahrung gibt es keine Meerenge, durch die wir das Schiff der Rechtstheorie hindurchsteuern knnen. Der Gegensatz von Erfahrung und ber-erfahrung (Metaphysik) ist beschlossen in dem Gegensatz von Wirklichkeit und Wert, der nicht in absoluter Divergenz, sondern nur in wechselseitiger Annherung lsbar ist. Der Kritische Relativismus fhrt uns seinem Wesen nach nicht zwischen den beiden Extremen hindurch, sondern fasst beide wissenschaftlich zusammen. W i r knnen die Einseitigkeit des Dogmatismus nur dann vermeiden, wenn wir die mglichen Synthesen von Wirklichkeit und Wert untersuchen. Die Rechtstheorie kann nicht die geschichtliche Wirklichkeit des Rechts entbehren und darf auch nicht die soziologische Wirklichkeit des Rechts bersehen. Die immanente Anschauung des Rechts verhilft uns zu intuitiven Kategorien, welche einen normativen Charakter besitzen und die das wissenschaftliche Ordnen entsprechend den autonomen Zielen des Rechts vollziehen. Die darauf aufgebaute Rechtswerttheorie erfllt die heteronomen Ziele des Rechtes. Rechtstheorie und Rechtswerttheorie streben nach Rationalitt, doch enthalten sie in ihrer Beziehung auf Erfahrung und Intuition immer auch irrationelle Elemente. Gemeinsames Erfassen von Wirklichkeit und W e r t wrden den Gegenstand einer Rechtstheorie bilden, welche zwar mit dem relativen Charakter ihrer Ergebnisse rechnet, doch den wissenschaftlichen Charakter der Rechtstheorie nicht preisgibt. Ihre Ergebnisse wrden rechtlichen Charakter tragen, aber auf den Anspruch des Absoluten verzichten. Ein solches Verfahren entsprche unserer Uberzeugung nach einem richtig verstandenen kritischen Positivismus. Den einseitigen., aprioristischen Charakter der neukantischen Rechtsphilosophie hat schon Horvth87 in hnlicher Weise einer Kritik unterzogen, wie sie hier erfolgt ist. Nach der Abkehr der Rechtsphilosophie von der Neu-Kantischen Schule haben sich rechtwissenschaftliche Methoden herasgebildet, welche nicht einen, sonderen zwei Erkenntnisgegenstnde in das Recht
87

Horvth

(I.), (VI.).

TRANSZENDENTALEN LOGIK IN DER R E C H T S P H I L O S O P H I E

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91 aufnehmen, die Mglichkeit einer einheitlichen Rechtserkenntnis leugnen, die Wirklichkeit des Rechtes bercksichtigen-, aber zugleich seinen Wertcharakter betonen. Da das Recht zwei Erkenntnisgegenstnde hat, kann in Bezug darauf nur eine reflektierende und nicht eine konstitutive Methode angewendet werden. Als solche Methoden, welche die doppelte Gegenstndlichkeit des Rechts gebhrend in Betracht ziehen, dennoch aber Methodensynkretismus vermeiden, erscheinen uns die synoptische Methode von Horvth und die ideal-realistische Methode von Garwitsch. Beide sind reflektierende Methoden, gehen von der Wirklichkeit aus, und untersuchen im Recht zwei Erkenntnisgegenstnde. Die Rechtsphilosophie muss gleicherweise dem Wesen des Rechts wie dem Wesen der Philosophie gerecht werden. Es ist das historische Verdienst der transzendentalen Rechtsphilosophie den Wissenschaftscharakter der Rechtstheorie im 19. Jahrhundert neuerlich betont zu haben.

Fr die freundliche Durchsicht und Korrektur der deutschen Fassung bin ich Herrn dr. Hans Aufricht zu herzlichem Dank verpflichtet.

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TIISOR VAS

Literatur.
Alexander, M.: Kants Leben, Entwicklung u. Philosophie 1881. (Ungarisch). Adler, Max: Soziologie und Erkenntniskritik. Jb. f. Soz. Bd. I. 1925, S. I. Bauch, Bruno: Kant. (Gesch. der Philosophie V.) 1920.
Bergbohm, Karl: J u r i s p r u d e n z und R e c h t s p h i l o s o p h i e , 1892.

Binder, Julius: Kantianismus und Hegelianismus in der Rechtsphilosophie. Arch. f. R. u. W. phil. 20 (192627), 25179. Rechtsbegriff und Rechtsidee. Bemerkungen zur Rechtsphilosophie Rudolf Stammlers 1915. Cassirer, Ernst: Kants Leben und Lehre (Ergnzungsband zur Kants Ausgabe Bd. XI.) 1921. Cohen, Hermann: Logik der reinen Erkenntnis. 3. Aufl. 1922. (I.) Kants Begrndung der Ethik nebst ihrer Anwendung auf Recht, Religion und Geschichte. (1877). 2. Aufl. 1910. (II.).
Gysin, Arnold: R e c h t s p h i l o s o p h i e und Jurisprudenz. 1927.

Hippel, Ernst v.: Zur Kritik einiger Grundbegriffe in der reinen Rechtlehre Kelsens. Arch. d. off. Rechts, Neue Folge, 1923, 327346. Horvth, Barna: Idee der Gerichtigkeit. Zschr. f. off. Recht. 1928, 508 544. (I.) Naturrecht und Positivismus. (Ung.) 1938. (II.) Hegel und das Recht. Zschr. f. off. Recht. 1932. (12), 52 ff. (III.) Die Natur der sittlichen Norm. (Ung.) 1926 (IV.) Einfhrung in die Rechtswissenschaft (Ung.) 1932 (V.) Die ungarische Rechtsphilosophie. Arch. f. Rechts- u. Wirtschaftsphil. 24. (1930), 37 ff. (VI.). Husserl, Edmund: Logische Untersuchungen. Bd. I. 2, Aufl. 1913. Bd. II. 1. Teil, 2. Aufl., 1913, 2. Teil, 2. Aufl. 1921. Transzendentale und formale Logik. 1929. Jockel, Wilhelm: Hans Kelsens rechtstheoretische Methode, 1930. Kant, Immanuel: Kritik der reinen Vernunft. Kant's Werke, hsg. v. E. Cassirer Bd. III. 1922. Kaufmann, Erich: Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie. Eine Betrachtung ber die Beziehungen zwischen Phil. u. RW. 1921. Kaulmann, Felix: Logik und Rechtswissenschaft. Grundriss eines Systems der reinen Rechtslehre. 1922 (I.) Die Kriterien des Rechts. 1924

TRANSZENDENTALEN L O G I K IN DER RECHTSPHILOSOPHIE

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(II.) Theorie der Rechtserfahrung oder reine Rechtslehre. Zschr. f. ff. Recht, Bd. III., 1922, S. 236 ff. (III.). Kelsen, Hans: Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. 2. Aufl. 1923 (1.) Das Problem der Souvernitt und die Theorie des Vlkerrechts. 2. Aufl. 1928 (II.) Allgemeine Staatslehre. 1925 (III.) Rechtswissenschaft und Recht. S. A. aus der Zeitsch. f. ff. R., Bd. III, Heft. 1 u. 2. (IV.) Das Verhltnis von Recht und Staat im Lichte der Erkenntniskritik. Zeitsch. f. off. R. .1921, 453 ff. (V.) Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus. 1928, Philosophische Vortrge 31. (VI.) Die Idee des Naturrechts. Zeitsch. f. ff. Recht, 1928, Bd. VII., H. 2. (VII.). KelsenMor: Die Grundzge der Staatslehre. 1927. (Ung.). Kirchmann, J. H. v.: Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft. 1848. Kraft, Julius: Von Husserl zu Heidegger. Kritik der phnomenologischen Philosophie. 1932 (I.) Die Bedeutung der phnomenologischen Rechtsphilosophie. Kant-Studien 31 (1926) 286296. (II.) Die Methode der Rechtstheorie in der Schule'von Kant und Fries. 1923 (III.). Kroner, Richard: Von Kant bis Hegel. Bd. I, 1921, Bd. II, 1924. Kiilpe, Oswald: Einleitung in die Philosophie. 10. Aufl. 1921. Lask, Emil: Gesammelte Schriften. Hsg. von E. Herrigel. 1923. 3. Bde. Marek, Siegfried: Substanz- und Funktionsbegr.iff in der Rechtsphilosophie. 1925. Mor, Julius: Das Logische im Recht. Rev. int. de la Thorie du droit, 2 Arch. Nr. 3. (I.) Reine Rechtslehre, Naturrecht und Rechtspositivismus. Kelsen Festschrift (Gesellschaft, Staat und Recht 5. 58105) 1931 (II.) Stammlers Lehre vom richtigen Recht. (Ung.) 1911 (III.) Der Begriff des Rechts und das Problem des Anarchismus in Stammlers Rechtslehre. (Ung.) 1911 (IV.) Der Begriff der Gesellschaft. (Ung.) Einfhrung in die Rechtsphilosophie. (Ung. 1923. (V.). Natorp, Paul: Logik., 2. Aufl. 1910. (I.) Einfhrung in den kritischen Idealismus. 1919 (II.). Radbruch, Gustav: Einfhrung in die Rechtswissenschaft. 5/6. Aufl. 1925. Rickert, Heinrich: Der Gegenstand der Erkenntnis. Einfhrung in die Transzendentalphilosophie, 4. u. 5. Aufl. 1921. Riehl: Der philosophische Kritizismus, 1876. Sander, Fritz: Rechtsdogmatik oder Theorie der Rechtserfahrung? Zeitschr. f. ff. Recht, Bd. II, 1921. H. 5. u. 6., 511670 (I.) Alte und heue Staatsrechtslehre. Zschr. f. ff. Recht 1921 (2) 176-230 (II.) Kelsens Rechtslehre. Kampfschrift wider die normative Jurisprudenz, 1923 (III.). Sauer, Wilhelm: Rechtswissenschaft und Als-Ob-Philosophie. Zeitschr. f. die ges. S t r a f r w . Bd. 41 (1920) 423 ff. Schreier, Fritz: Grundbegriffe und Grundformen des Rechtes. Wiener staats. wiss. Stud. Neue F. Bd. IV. 1923 (I.) Die Wiener rechtsphilosophische Schule. Logos, Bd. 11, 310 ff. (II.).

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Simmel, Georg: Einleitung in die Moralwissenschaft, 1892. Soml, Felix: Juristische Grundlehre, 1917 (I.). Soml, Felix: Gedanken zu einer ersten Philosophie. 1926 (II.). Spann, Othmar: Bemerkungen ber das Verhltnis von Sein und Sollen. Zschr. f. ff. R . 192223 (3), 555 ff.

Stammler, Rudolf: Wirtschaft und Recht, 4. Aufl. 1921 (I.) Theorie der Rechtswissenschaft, 1911 (II.) Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 1923 (III.). Varga, Alexander: Die Philosophie von H. Rickert (Ung.) 1931 (I.) Die transzendentale Deduktion bei Kant. (Ung.) \926 (II.). Walz, G. A.: Kritik der phnomenologischen reinen Rechtslehre. 1928. Windelband, Wilhelm v.: Die Geschichte der neuen Philosophie 2. Bde (1880).

TRANSZENDENTALEN LOGIK IN DER RECHTSPHILOSOPHIE

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INHALT.
Seite

Vorbemerkung -- _ _ _ _ _ I. Die Grundfragen der Transzendentalphilosophie 1. Die Erkenntnistheorie vor Kant 2. Die Transzendentalphilosophie bei Kant a) Ubersicht _ _ _ _ _ _ b) Die transzendentale sthetik c) Die transzendentale Logik d) Das Wesen der transzendentalen Erkenntnis 3. Die neukantische Schule a) Die Marburger Schule
b) Cohen und Natorp _

l 3 3 5 5 6 7 10 17 17
19

_ _ _ _ _ _

c) Die Badener Schule

(1) H e i n r i c h
e) Emil Lask

_ _ _ _ _

24
24
30

Rickert

II. Die transzendentale Methode in der Rechtsphilosophie 1. Vorbemerkung ' 2. Rudolf Stammler 3. Hans Kelsen
4. Felix Soml

40 40 41 56
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Zusammenfassung Literatur ^

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D I E B E D E U T U N G DER TRANSZENDENTALEN L O G I K

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T. Vas, D i e B e d e u t u n g d e r t r a n s z e n d e n t a l e n L o g i k i f i der Rechtsphilosophie. Szeged. 1935. ( V e r l a g der V e r einigung der F r e u n d e d e r K. U n g . F r a n z - J o s e f s - U n i v e r s i t t mit U n t e r s t t z u n g d e r U n i v e r s i t t und d e r R o t h e r m e r e - S t i f t u n g . ) 95 S. Man findet immer e i n e n engen Z u s a m m e n h a n g z w i s c h e n der allgemeinen Philosophie und i h r e n Spezialdisziplinen. D e s h a l b bte die n e u kantianische Schule (hauptschlich mit Hilfe d e r transzendentalen Methode) eine so g r o e b u n g nicht n u r auf die P h i l o s o p h i e , s o n d e r n auch auf die R e c h t s p h i l o s o p h i e aus. Die kritische U n t e r s u c h u n g d e s V e r f a s s e r s teilt sich also in z w e i H l f t e n : die t r a n s z e n d e n t a l e M e t h o d e I. in der allgemeinen und II. in der Rechtsphilosophie. ad I. D e r v o r k a n t i a n i s c h e S k e p t i z i s m u s fhrte z u n e g a t i v e n E r gebnissen, die d o g m a t i s c h e M e t a p h y s i k und der d o g m a t i s c h e E m p i r i s m u s zur vlligen Beseitigung o d e r ausschlielicher U n t e r s u c h u n g der E r f a h r u n g also zu k e i n e r richtigen Lsung. Kant sei d e r erste, d e r u n t e r s u c h t e , w i e E r k e n n t n i s mglich sei und was sie eigentlich sei. Bei ihm b e k o m m e also e r s t eine Rolle die Methode, w e l c h e d a s W e s e n d e r T r a n s z e n d e n t a l p h i l o s o p h i e sei. Die K a n t s c h e t r a n s z e n d e n t a l e sthetik sei a b e r b e r w u n d e n und mit der vierdimensionalen r e l a t i v e n R a u m Z e i t - T h e o r i e Einsteins n i c h t in Ubereinstimmung zu b r i n g e n . Ja, a u c h die t r a n s z e n d e n t a l e Logik Kants wird s t r e n g kritisiert. Die E r k e n n t n i s liege nmlich nach V e r f a s s e r nicht a u e r h a l b der p h y s i s c h e n und m e t a physischen W e l t , s o n d e r n u m g e k e h r t liege sie innerhalb b e i d e r , obschon das m e t a p h y s i s c h e E l e m e n t in ihr b e r w i e g e . Die K a t e g o r i e n seien die V o r a u s s e t z u n g e n der E r k e n n t n i s und nicht der E r f a h r u n g . Ja, fr die e r s t e seien sie nicht nur V o r a u s s e t z u n g e n , sondern a u c h E l e m e n t e . Die t r a n s z e n d e n t a l e M e t h o d e b r i n g e also in der E r k e n n t n i s keine g e g e n stndliche, s o n d e r n nur eine methodologische Einheit z u s t a n d e ; sie b e ziehe sich nicht auf den E r k e n n t n i s g e g e n s t a n d , s o n d e r n auf die E r kenntnis. Die K a t e g o r i e n seien f e r n e r E r k e n n t n i s v o r b e d i n g u n g e n o h n e V o r b e d i n g u n g , d. h. n u r h y p o s t a s i e r t e , und haben keine u n b e d i n g t allgemeine Geltung. Auch K a n t s m a t h e m a t i s c h e A r g u m e n t a t i o n sei u n z u lnglich, w e i l heute schon a u c h die Mathematik f r i h r e T h e s e n n u r relative Gltigkeit f o r d e r e . Ein B e w e i s f r ihre R e l a t i v i t t sei auch, d a das e r k e n n e n d e S u b j e k t die E r k e n n t n i s durch die a p r i o r i ihm i m m a nenten K a t e g o r i e n e r z e u g e und so ihre Allgemeingltigkeit nur v o m S t a n d p u n k t e d e s e r k e n n e n d e n Ich" zu verstehen sei. D i e s w e r d e e r wiesen a u c h d a d u r c h , da nicht der m u n d u s intelligibilis, s o n d e r n n u r d e r m u n d u s sensibilis d u r c h die t r a n s z e n d e n t a l e M e t h o d e e r k a n n t w e r d e n knne. Hierauf kommt d e r V e r f a s s e r auf die N e u k a n t i a n e r zu s p r e c h e n . Die M a r b u r g e r Schule b e t o n e die W i c h t i g k e i t der M e t h o d e ; die M e t h o d e e r z e u g e n a c h ihr den E r k e n n t n i s g e g e n s t a n d w e l c h e L e h r e nach d e m V e r f a s s e r die V e r w e c h s l u n g d e r E r k e n n t n i s und d e s E r k e n n t n i s g e g e n s t a n d e s sei. E r mibilligt a u c h jene L e h r e , da ein a b s o l u t e r U n t e r s c h i e d zwischen F o r m und Inhalt bestnde. A b e r er sieht es f r Verdienst an,
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JOSEF SZAB O N T I B O R VAS

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Besprechungen

da sie die t r a n s z e n d e n t a l e Methode n i c h t nur auf d i e W e l t des Seins, s o n d e r n a u c h auf d i e d e s Sollens (d. h. n e b e n den N a t u r - auch auf die N o r m w i s s e n s c h a f t e n ) a u s d e h n e . Nach d e r B a d e n e r S c h u l e a n d e r s e i t s sei die E r k e n n t n i s n i c h t blo passive A u f n a h m e , s o n d e r n e i n e b e w e r t e n d e Aktivitt. D e r E r k e n n t n i s g e g e n s t a n d s e i : b e w e r t e t e W i r k l i c h k e i t . D i e s sei e b e n f a l l s ein W i d e r s p r u c h , weil W e r t und W i r k l i c h k e i t e i n a n d e r a u s s c h l i e e n . Dies sei e i n e mehr t r a n s z e n d e n t e als e i n e t r a n s z e n d e n t a l e E r k e n n t n i s t h e o r i e . R i c h t i g sei hingegen die U n t e r s c h e i d u n g z w i s c h e n wissenschaftlichem und vorwissenschaftlichem Erkennen. Die L e h r e aus d e n obigen T h e o r i e n sei, d a W i r k l i c h k e i t und W e r t n u r als K a t e g o r i e n a u f g e f a t e r k a n n t w e r d e n k n n e n ; in diesem Sinne sei a b e r ihre V e r k n p f u n g mglich. Ein w a h r e r K r i t i z i s m u s msse darin b e s t e h e n , d a die B e j a h u n g des einen nicht a b s o l u t e Negation d e s a n d e r e n S t a n d p u n k t s b e d i n g e . Er b e d e u t e also nicht e i n s e i t i g e B e t o n u n g d e r r a t i o n a l e n und i r r a t i o n a l e n E l e m e n t e , s o n d e r n d i e V e r k n p f u n g b e i d e r . Und, damit a u c h die richtige E r k e n n t n i s v o m W e r t s t a n d p u n k t u n t e r s u c h t w e r d e n k n n e , msse man z w i s c h e n a u t o n o m e r und h e t e r o nomer Bewertung unterscheiden. ad II. In der R e c h t s p h i l o s o p h i e sei S t a m m l e r d e r e r s t e , der d e r M e t h o d e eine b e s o n d e r e B e d e u t u n g e i n r u m t e und d i e t r a n s z e n d e n t a l e M e t h o d e e i n g e f h r t h a b e . Seine Mngel seien, da a u c h e r die F o r m einseitig als V o r a u s s e t z u n g des Inhaltes a n g e n o m m e n h a b e , obwohl diese in d e r W a h r h e i t n i c h t v o l l k o m m e n g e t r e n n t w e r d e n k n n e n ; ferner da e r seine U n t e r s u c h u n g e n mit der Definition d e s R e c h t e s beginne. Auch d a s s t e h e in W i d e r s p r u c h zur t r a n s z e n d e n t a l e n M e t h o d e , d a in d i e s e r Definition j e d e B e z u g n a h m e auf den Inhalt fehle. E r u n t e r s c h e i d e z w i s c h e n W e r t und W i r k l i c h k e i t , sein W e r t m a ( d a s s o z i a l e Ideal) sei j e d o c h l e e r u n d u n a n w e n d b a r . Auch Kelsen u n t e r s c h e i d e z w i s c h e n F o r m und Inhalt, Sein u n d Sollen, und b e g r e n z e die K o m p e t e n z der R e c h t s w i s s e n s c h a f t auf die W e l t des Sollens. E r wolle d a s positive R e c h t t h e o r e t i s c h b e g r n d e n , schliee jedoch j e d e s p o s i t i v e R e c h t aus s e i n e r T h e o r i e a u s . Die P o s i t i v i t t , der Z w a n g und die Z u r e c h n u n g seien nmlich W i r k l i c h k e i t s e l e m e n t e . E r l e g i t i m i e r e d a s R e c h t durch die h y p o t h e t i s c h e G r u n d n o r m von einem logischen N a t u r r e c h t her, obgleich e r sich v o m N a t u r r e c h t zu befreien v e r s u c h t h a b e . Ia, seine T h e o r i e sei ein n a t u r r e c h t l i c h e r P o s i t i v i s m u s o d e r ein k r i t i s c h e s N a t u r r e c h t . E r wolle eine a - p r i o r i - D e f i n i t i o n des R e c h t s g e b e n und h a l t e dennoch d a s a - p o s t e r i o r i - E l e m e n t v o n Z w a n g s a n o r d n u n g f r seine d i f f e r e n t i a specifica. Auch d a s sei bei K e l s e n unrichtig, da d e r Z w a n g in d e r rechtlichen h y p o t h e t i s c h e n D o p p e l n o r m nur im z w e i t e n Gliede e r s c h e i n e , weil d i e s e r Z w a n g s e l b s t in d e r K o p u l a enthalten sei. Die I d e n t i f i k a t i o n des R e c h t e s und des S t a a t e s sei e n d l i c h die Folge d e s I r r t u m s , d a d i e M e t h o d e den E r k e n n t n i s g e g e n s t a n d e r z e u g e . Der M a n g e l von S o m l b e s t e h e gleichfalls darin, da die Allgemeingltigkeit s e i n e r a - p r i o r i - V o r a u s s e t z u n g e n nur eine h y p o s t a s i e r t e sei und, nicht in l e t z t e r Linie, d a seine M a c h t theorie d a s R e c h t o b s c u r u m per o b s c u r i u s definiere. A u s all dem G e s a g t e n folge, da die A n w e n d u n g d e r t r a n s z e n d e n t a l e n M e t h o d e uns keine b e f r i e d i g e n d e E r g e b n i s s e zu b i e t e n v e r m g e . S i e habe d a s h i s t o r i s c h e ' V e r d i e n s t , d e n W i s s e n s c h a f t s c h a r a k t e r d e r R e c h t s t h e o r i e im 19. J a h r h u n d e r t n e u e r l i c h b e t o n t zu h a b e n , h e u t e sei sie a b e r schon von den r e f l e k t i e r e n d e n M e t h o d e n , w e l c h e die d o p p e l t e G e g e n s t n d l i c h k e i t d e s R e c h t e s g e b h r e n d in B e t r a c h t z i e h e n ( d e r s y n o p t i s c h e n M e t h o d e : H o r v t h ; und der i d e a l - r e a l i s t i s c h e n M e t h o d e : G u r w i t c h ) b e r w u n d e n .

Die Abhandlung ist das Ergebnis einer sehr gewissenhaften und ver-

D I E B E D E U T U N G DER T R A N S Z E N D E N T A L E N L O G I K

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Besprechungen

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tieften Arbeit. Sie ist in hervorragend klarer Sprache geschrieben und leicht bersehbar. Die kritischen Bemerkungen des Verfassers sind fein, konsequent, und er hat wenige Feststellungen (z. B. die Uberschtzung der Relativittstheorie Einsteins, die Rolle der Rechtsdefinition in der Rechtsphilosophie, die Kritik der Machttheorien), deren Richtigkeit bestritten werden knnte. Budapest. Dr. J o s e f S z a b .

N A M E INDEX

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NAME

INDEX

Adler, Max 234 Aischylos 117 Alexander, M. 147, 234 Antalffy, Gyrgy 8 8 Aristotle 2 1 , 1 1 9 , 1 3 3 , 1 3 0 Arnold, T h u r m a n 81 Aufricht, Hans 55, 58, 233 Augustinus, Saint 119 Austinjohn 37,130,221 Bach, J o h a n n Sebastian 116 Bailey, C. 118 Bakki Mikls 20 Bls, P. Elemr 18 Balog, Ivn 2 1 , 2 2 Bauch, Bruno 147, 234 Beethoven, Ludwig van 1 1 6 , 1 2 5 Bekaert, H e r m a n n 128 Bergbohm, Karl 182, 234 Bergson, Henri 11, 19, 35 Berki, Robert N. 19 Beutel, F.K. 124 Bib, Istvn 9 - 2 2 , 23-45, 4 6 - 4 7 , 4 8 - 7 7 , 81, 86, 89, 137, 138, 139 Bierling, Ernst Rudolf 38 Binder, Julius 2 3 4 Bodenheimer, Edgar 87 Bodin, Jean 130 Bod, Pl 2 1 , 2 2 Bognetti, C. 128 Bohatec, Josef 18 Boleratzky, Lrnd 89 Bolyai, Farkas 121 Bonhoeffer, Dietrich 21 Borbndi, Gyula 19 Bourquin, Maurice 11 Boutroux, E. 34 Bowle, J. 119 Bnis, Gyrgy 87, 88 Bza, Lszl 81

Calvin, Jean 18 Camus, Albert 116 Carr, Edward Hallett 86, 8 7 Cassirer, Emst 234 Cels us, lu vent us 123 Chroust, A.-H. 127 Cicero, Marcus Tullius 1 2 1 , 1 2 5 Coester, Robert 77 Cohen, H e r m a n n 1 6 1 - 1 6 4 , 166, 187, 192, 194, 208. 209, 219, 234 Coing, Helmut 132 Columbus, Christopher 117 Commager, H. S. 120 Confucius 119, 125 Csepregi, Andrs 21 Cserne, Pter 2 ' Dabin, Jean 130 Dante, Alighieri 119, 121, 130 Darwin, Charles R. 122 Dek, Ferenc 1 0 9 , 1 3 1 Del Vecchio, Giorgio 121 Democritos 118 Descartes, Ren 122 Dubois 130 Duverger, Maurice 129 Einstein, Albert 123, 2 3 9 Etvs, Jzsef [Joseph, baron] 131 Epicuros 130 Epiktetos 121 Erdei, Ferenc 12, 15, 17, 21 Ereky, Istvn 109 Evershed, Lord 1 2 7 , 1 3 1 Faluhelyi, Ferenc 18 Ferrero, Guglielmo 1 1 , 8 1 , 116 Fichte, J o h a n n Gottlieb 34

2 4 4

NAME I N D E X

Finkey, Ferenc 109 Florence, P. Sargant 87 Frank, Jerome 8 1 Frankfurter, Felix 126 Franklin, Benjamin 120 Freud, Sigmund 132 Freund, Ludwig 8 7

Iavolenus 123 Ionesco, Eugene

117

Gaugenheim, Paul 11 Gibbon, E. 121 Girodoux, Jean 122 Goethe, J o h a n n Wolfgang 116 Goodhart, A. L. 1 2 8 Kant, I m m a n u e l 11, 34, 94, 121, Grosschmid, Bni 109 124, 126, 132, 143, 145-158, Gurvitch, Georges 5 9 , 6 1 , 6 4 , 1 3 7 , 159-161, 162, 163, 164, 167, 233, 240 168, 169, 171, 172, 178, 179, Gysin, Arnold 198, 208, 214, 234 180, 183, 184, 190, 192, 196, 198, 199, 203, 204, 207, 221, Gyarmati, Gyrgy 20 227, 229, 231-232, 234, 239 Karcsony, Andrs 21 Kaufmann, Erich 1 9 8 , 2 1 8 , 2 3 4 Hambro, L.J. 8 7 Kaufmann, Felix 11, 61, 220, Hartmann, Nicolai 11, 34 Hgerstrm, Axel 128 234-235 Hegel, Georg W i l h e l m Friedrich Kellogg 131 34 Kelsen, Hans 1 1 , 1 9 , 2 1 , 3 7 , 3 8 , Henz, Aurl 8 8 40, 4 8 - 4 9 , 52, 5 3 - 5 5 , 57, Hippel, Ernst v o n 234 6 0 - 6 1 , 6 2 - 6 3 , 67, 81, 87, 132, Hobbes, T h o m a s 3 7 , 1 3 0 137, 173, 184, 189-190, 191, Hoffmann, Kurt 7 7 195, 198-220, 227, 235, 240 Holmes, Oliver WendeU 127,128 King, B. E. 128 Horvth, Barna 11,19, 20, 22, 26, Kirchmann, J. H. von 184, 208, 235 2 7 , 4 1 , 4 5 , 5 2 - 5 3 , 5 5 , 5 9 , 6 1 , 6 4 , Kolozsvry, J e n 109 66, 71, 77, 81, 82, 86, 89, 98, Kopernikus, Nikolaus 148 109, 129, 137, 138, 139, 166, Koszors, J e n 19 176, 177-178, 198, 201, 202, K r a f t j u l i u s 1 8 3 , 2 3 5 221,229, 2 3 2 - 2 3 3 , 234, 240 Kroner, Richard 235 Horcher, F e r e n c 20 Kiilpe, O s w a l d 235 Hs, L. Sh. 119, 1/23, 125 Knkel, Fritz 18 H u m e , David 8 1 , 146-147, 154, 156 LaoTzu 125 Husserl, E d m u n d 234 Lask, Emi 166, 172-178, 183, Husserl, Gerhart 68, 77 186, 1 9 3 - 1 9 4 , 201, 202, 206, Huxley, Aldous 1 1 7 , 1 2 5 212, 220, 235

Jaffe, L. L. 126 Jaspers, Karl 1 1 4 , 1 1 8 , 1 2 6 Jnos, I m r e 19 Jellinek, G e o r g 131 Jockel, Wilhelm 198, 220, 234 Juhsz, A. 109 Julian [emperor] 121 Justinian [emperor] 123

NAME INDEX

2 4 5

Laski, Harold 59 Le Fur, Louis 19 Leibniz, Gottfried Wilhelm 119, 124 Lenin, Vladimir I. 138 Locke, J o h n 21 Losonczy, Istvn 19 Luther, Martin 1 1 , 8 1

Niemeyer, G. 8 7 Nietzsche, Friedrich 118-

114

O c c a m , William 130 Olivecrona, Karl 19 Ortega y Gasset, J o s 117 Papaligouras, Panaiys 87 P a p p , Zsolt 19 Paton, George 124 Paulus 123 Plosi, Ervin 18 Peffer, Nathaniel 8 7 Peschka, Vilmos 8 8 Pikler, Julius [Gyula] 221 Platon 130, 165 Pollock, Sir Frederic 128 Pulszky, gost 2 2 1

Macchiavelli, Nicolo 130 Madariaga, Salvador de 130 Maine, Sir Henry 126 Mannheim, Karl [Kroly] 19 Marek, Siegfried 235 Marcus, Aurelius 121 Markby, Sir William 127 Martonyi, Jnos 88 Marx, Karl 138 Mattyasovszky, J e n 13 Mayer-Mali, Theo 123 Radakovic, K. 129 McKean, D. D. 123 Radbruch, Gustav 235 Merkl, Adolf 11, 50, 52, 59, 6 2 - Rappard, William E. 87 63,66, 68,71,77 Reitzer, Bla 18 Micius 119 Rz, Pl 19 Molnr, Albert 116 Rickert, Heinrich 166-172, 173, Mor, Julius [Gyula] 15, 37, 40, 174, 193,212, 2 3 5 41, 57, 58, 9, 60, 77, 81, 86, Riehl 235 124, 130, 138, 195, 198, 213- Robbins 84 214, 220, 221, 229, 235 Robinson, Edward 81 Morris, H. 87 Rosenne, S. 87 Morus, T h o m a s 116 Rousseau, Jean-Jacques 125 Mozart, Wolfgang Amadeus 116 Rpke, Willielm 21, 81, 84, 117, M u r r y J . M. 125 120, 125 Russell, Bertrand 131 Nagy, Endre 20 Ruszoly, Jzsef 15, 18, 20, 88, 8 9 Nagy, Kroly 20 Napolon, Bonaparte 121 Samu, Mihly 8 9 , 1 3 9 Natorp, Paul 161, 165, 185, 206, Sander, Fritz 53, 56, 173, 198, 216, 235 209,217, 220, 235 Nawiasky, H. 56 Sauer, Wilhelm 208, 217, 2 3 5 N e w t o n , Isaac 158 Sri, Jnos 19 Nmeth, Lszl 17, 121 Scarpelli, U m b e r t o 124

246

NAME INDEX

Scheler, Max 185 Schelling, Friedrich Wilhelm 34 Schopenhauer, Arthur 115, 157 Schreier, Fritz 235 Seneca 121 Shakespeare, William 1 1 6 , 1 2 5 Shinwell 8 4 Simmel, G e o r g 236 Soltan, Roger H. 87 Soml, Felix [BdogJ 37, 58, 130, 184, 186, 2 2 1 - 2 3 0 , 236, 240 Spann, O t h m a r 236 Spengler, Oswald 1 1 4 , 1 2 6 Stalin, J. V. 138 Stammler, Rudolf 124, 163, 183198, 227, 236, 240 Stone, Julius 124 Streit, Clarence K 122 Strong, C F. 1 2 7 , 1 2 9

Tolstoy, Leo 125 Toynbee, Arnold J. 114, 115, 117,120 Trasymachos 130 Tsu, Ch. Hsn 123 Tuka, Vojtech 8 6 Turgenev, Ivan S. 125 Try, Sndor [Alexander] Kornl 109 Ulpianus 123, 163

Varga, Alexander 147, 166, 236 Varga, Csaba 1 3 , 1 9 , 8 8 Vas, Tibor 18, 86, 135-139, 1 4 1 237,239-241 Verdross, Alfred 11, 21, 57, 59, 60, 64, 81, 82 Vrtes, Istvn 131 Vico, Giambattista 121 Vitoria, Francesco d e 121 Szabadfalvi j z s e f 20, 21, 22, 89, Vivaldi, Antonio 116 Vladr, Gbor 109 137-138 Szab, Jzsef [Josef; J o s e p h ] 22, von Wiese, Leopold 19 4 6 - 4 7 , 7 9 - 8 9 , 9 0 - 1 3 3 , 138, Walz, G. A. 236 139, 2 3 9 - 2 4 1 W e b e r , Max 21 Szab, Mikls 89 W e h b e r g , Hans 8 1 Szekf, Gyula 17 W e n d e l , W. 118 Szentgyrgyi, Albert 17 Werbczy, Istvn 109 Szentpteri, Istvn 20, 8 8 Windelband, Wilhelm 166, 236 Szepesdi, E. 86 Wolff, Christian 121 Szilgyi, Istvn H. 20 W u , Kuo-cheng 119 Szilgyi, Sndor 21 Zweig, Stefan Zsidai, gnes 125 20

Talleyrand, Ch.-M. de 131 Tams, Andrs 20 Teleki, Pl 12 Thomasius, Christian 37

PHILOSOI'HIAE IURIS

redigit
CSABA V A R G A

Csaba VARGA Law and Philosophy Selected Papers in Legal Theory (Budapest: ELTE "Comparative Legal Cultures" Project 1994) xi + 530 Csaba VARGA Etudes a i philosophie d i droit / Estudics cfe filosofia del cferbo (Budapest: ELTE "Comparative Legal Cultures" Project 1994) xii + 332 Csaba VARGA Recht^Mloscphische Aufstze (Budapest: ELTE "Comparative Legal Cultures" Project 1994) x + 2 9 2 Csaba VARGA Pravo Teoriia i filossofiia [Law: theory and philosophy] (Budapest: ELTE "Comparative Legal Cultures" Project 1994) xv + 281 Csaba VARGA Transition to Rule of Law On the Democratic Transformation in Hungary (Budapest: ELTE "Comparative Legal Cultures" Project 1995) 190

Csaba VARGA Lectures en ths Paradigns of legal Thinking (Budapest: Akadmiai Kiad 1999) vii +
279 Ferenc HORCHER Prufaitia i u r i s Towards a Pragmatic Theory of Natural Law (Budapest: Akadmiai Kiad 2000) 176 Historical Juri^jrudence / T r t n e t i jogtudorn/ ed. Jzsef Szabadfalvi (Budapest: [Osiris] 2000)303

Scandinavian Legal Relin / Skandinv jogi realizrrus ed. Antal Visegrdy (Budapest: [Szent Istvn
Trsulat] 2003) xxxviii+159

EXCERPTAHISTORICA PHILOSOPHIAE HUNGARICAE IURIS

Aus dan fechlass ven J u l i u s MOR Gyula hagyatkbl hrsg. Csaba Varga (Budapest: ELTE "Comparative Legal Cultures" Project 1995) xv + 158 Felix SOML Schriften zur Retephiloschie hrsg. Csaba Varga (Budapest: Akadmiai Kiad 1999) x x + 114 Istvn LOSONCZY Abri eines realistisdiai (Budapest Szent Istvn Trsulat 2002) 144 recteptloscphiscbai tystems [1948] hrsg. Csaba Varga

Barna HORVTH The Bases of Law / A jog a l k j a i ed. Csaba Varga (Budapest: Szent Istvn Trsulat 2006) [in press] Julius MOR S c h r i f t a i zur Recht^hiloschie hrsg. Csaba Varga (Budapest: Szent Istvn Trsulat 2006) [in press] Barna HORVTH S c h r i f t a i zur R e c h t ^ h i l o s q M e 1,1926-1948: Prozessuale Rechtslehre, hrsg. Csaba Varga (Budapest: [Szent Istvn Trsulat]) Imprparation] Barna HORVTH S c h r i f t a i zur Rechtgliilcscphie II, 1926-1948: Gerechtigkeitslehre, hrsg. Csaba Varga (Budapest: Szent Istvn Trsulat) [in preparation] Barna HORVTH S c h r i f t a i zur Rechtsfhiloschie III, Papers in Emigration: 1949-1971, hrsg. Csaba Varga (Budapest: Szent Istvn Trsulat) [in preparation]

Also by
CSABA VARGA

Authored The Place of L=w in Lukcs' World Ocrogpt (Budapest: Akadmiai Kiad 1985) 193; 2nd [reprint] cd. (Budapest: Akadmiai Kiad 1998) 193 Codificatiai as a Socio-historical Bbxtchioi (Budapest: Akadmiai Kiad 1991) viii + 391 Theory of the Ju&cial Rkxess The Establishment of Facts (Budapest: Akadmiai Kiad 1995) vii + 249 Edited Ttaditiai und Fortschritt in dai nntemei itehtaturHi Proceedings of the 11th World Congress in Philosophy of Law and Social Philosophy in Helsinki, 1983 [hrsg. mit Stig Jrgensen & Yuha Pyhnen] (Stuttgart: Franz Steiner Verlag Wiesbaden 1985) 258 [Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie, Beiheft 23] Reditsgeltung Ergebnisse des Ungarisch-sterreichischen Symposiums der Internationalen Vereinigung fr Rechts- und Sozialphilosophie 1985 [hrsg. mit Ota Weinberger] (Stuttgart: Franz Steiner Verlag Wiesbaden 1986) 136 [Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie, Beiheft 27) Rechtskultur - Dsikkultur Ergebnisse des Ungarisch-sterreichischen Symposiums der Internationalen Vereinigung fr Rechts- und Sozialphilosophie 1987 [hrsg. mit Erhard Mock] (Stuttgart: Franz Steiner Verlag Wiesbaden 1989) 175 [Archiv fr Rechts-und Sozialphilosophie, Beiheft 35] Etiotedriologie, Ethik ind Radt im wissasaftliciHi Zeitalter Proceedings of the World Congress l Philosophy of Law and Social Philosophy in Kobe, 1987 [hrsg. mit Tom D. Campbell, Robert C. L. Moffat & Setsuko Sato] (Stuttgart: Franz Steiner Verlag Wiesbaden 1991) 180 [Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie, Beiheft 39] Theoretische Grundlage der Retgpolitik Ungarisch-sterreichischen Symposium der Internationalen Vereinigung fr Rechts- und Sozialphilosophie 1990 [hrsg. mit Peter Koller & Ota Weinberger] (Stuttgart: Franz Steiner Verlag Wiesbaden 1992) 185 [Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie, Beiheft 54] Carparative Legal Cultures (Aldershot, Hong Kong, Singapore, Sydney: Dartmouth & New York: New York University Press 1992) xxiv + 614 [The International Library of Essays in Law & Legal Theory; Legal Cultures 1] tfcrxian Legal Theory (Aldershot, Hong Kong, Singapore, Sydney: Dartmouth & New York: New York University Press 1993) xxvii + 530 [The International Library of Essays in Law & Legal Theory; Schools 91 Ccming to Items with tte test urrier the Rule of Law The German and the Czech-Models (Budapest 1994) xxv + 176 [Windsor Klub] European Legal Cultures [with Volkmar Gessner & Armin Hoeland] (Aldershot, Brookfield USA, Singapore, Sydney: Dartmouth 1996) xviii + 567 [TEMPUS Textbook Series on European Law and European Legal Cultures] Oi Diffrait Legal Cultures, Pre-Mxlem and Modem States, and tte Tiansiticn to the Rule of la? in Wastem and Eastern Qarcpe [ccxd. with Werner Krawietz) (Berlin, Duncker & Humblot [2003] xi + 139-531 [Rechtstheorie 33 (2002) 2-4: II. Sonderheft Ungarn)

 D i e S c h u l e v o n S z e g e d " - a l s o k n o w n as t h e S c h o o l

of

S z e g e d - s i g n i f i e s in j u r i s p r u d e n c e t h e revival e s p e c i a l l y o f legal p h i l o s o p h y a n d t h e s o c i o l o g y of law b y s t u d e n t s w h o o n c e w e r e t h e d i s c i p l e s of

B A R N A HORVTH (1896-1973)

o n l y t o b e c o m e h i s c o l l e a g u e s s o o n in t h e S o u t h - E a s t e r n intellectual centre of Hungary d u r i n g the s h o r t i n t e r w a r period the

JZSEF 20TH

c e n t u r y . T h e s c h o o l was c o m p o s e d of difISTVN B I B TIBOR VAS (1911-1979), (1911-1983), and

f e r e n t s c h o l a r s like, f i r s t of all,
SZAB (1909-1992)

w h o s e p a p e r s c o n t e m p o r a r i l y p u b l i s h e d in e i t h e r G e r m a n o r F r e n c h ( t o g e t h e r w i t h t w o r e v i e w articles relating t o them) are reproduced-as introduced by relevant biomay graphies a n d bibliographies-in t h e volume. In t o r m e n t e d periods even

dramatis personae

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ISBN 9 6 3 3 6 1 7 7 9 0