recht 1997 Heft 3

Professor Dr. Wolfgang Wiegand, Bern

Von der Obligation zum Schuldverhltnis
Zur Entwicklung des schweizerischen Schuldrechts, Teil 1*
I. Das Obligationenrecht als Recht
der Obligation
1. Das Schweizerische Obligationenrecht trgt
seinen Namen nicht nur aufgrund der histori-
schen Tradition, sondern auch in der Sache zu
Recht. In seinem Zentrum steht - durch natur-
rechtliche Konzeptionen und das franzsische
Vorbild geprgt - der Begriff der Obligation im
Sinne eines Leistungsanspruchs des Glubigers
und der ihm korrespondierenden Verpflichtung
des Schuldners. Schon Munzingers Entwurf be-
ruhte auf diesen Vorstellungen, und die spteren
Bearbeitungen haben das Grundkonzept nicht
verndert. In besonders starkem Masse findet es
Ausdruck in der Systematik des Allgemeinen
Teils des OR und den dort enthaltenen Regelun-
gen. Diese betreffen die Entstehung und die Er-
fllung der Obligation, die bertragung von For-
derungen auf Dritte und die bernahme einer
Schuld durch Dritte. Es findet sich aber kaum
eine Vorschrift, die die Leistungsbeziehungen
zwischen zwei Parteien als Ganzes betrifft oder
gar den Vertrag als eine umfassende Beziehung
zwischen Glubiger und Schuldner beschreibt
1
.
Dessen ungeachtet hat sich in Literatur und
Rechtsprechung in einem langandauernden Ent-
wicklungsprozess die Vorstellung vom Vertrag als
Schuldverhltnis zunehmend durchgesetzt und
die ursprngliche Konzeption des Obligationen-
rechts weitgehend verdrngt
2
.
2. Das Bundesgericht hat diese Entwicklung in
den letzten Jahren in einer Reihe von Entschei-
dungen besttigt und zugleich bestrkt. Beson-
ders signifikant und symptomatisch ist in dieser
Hinsicht BGE 7 7411152ff., in dem das Bundesge-
richt sich der sogenannten Umwandlungstheorie
angeschlossen und die nach Aufhebung des Ver-
trages entstehende Situation als Rckabwick-
* Bei der Ausarbeitung hat Herr cand. iur. Beat Zirlick wertvolle
Hilfe geleistet. Teil 2 Die Pflichtverletzung und ihre Folgen er-
scheint 1998. Vgl. auch den Beitrag von Fellmann in diesem Heft.
' Dazu Bucher, in: Das Obligationenrecht 1883-1983, Berner
Ringvorlesung zum Jubilum des schweizerischen Obligationen-
rechts (Hrg. Caroni), 165ff.; ders., Schweizerisches Obligationen-
recht, Allgemeiner Teil, Zrich 1988, 39; ders., Kommentar zum
schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I (Hrg. Honseil/
VogtAViegand), 2. Aufl. Basel 1996, Einleitung vor Art. 1 ff. N.37.
2
Statt aller Merz, Schweizerisches Privatrecht (SPR), Bd. VI/1.
47 ff.
lungsschuldverhltnis qualifiziert hat
3
. Von noch
grsserer Tragweite ist eine ganze Reihe von Ein-
zelentscheiden, deren Bedeutung nicht auf den
ersten Blick sichtbar wi rd: Das Bundesgencht hat
sowohl die Zahl wie auch die Art der Nebenpflich-
ten und deren Intensitt in erheblichem Masse
ausgebaut. Exemplarisch und zugleich typisch
sind etwa die Urteile ber die Informationspflicht
des Architekten
4
, die wirtschaftliche Aufkl-
rungspflicht des Arztes
6
, die Pistensicherungs-
pflicht
6
oder die Sorgfaltspflicht des Vermgens-
verwalters
7
. Whrend aufgrund des Umwand-
lungsentscheides
8
die Situation bei Aufhebung
eines gescheiterten Vertrags nicht mehr zu ei-
nem isolierten Nebeneinander von Obligationen
fhrt, sondern als Abwicklungsschuldverhltnis
begriffen und durch die Vervielfltigung der Ne-
benpflichten auch die Durchfhrung des Vertra-
ges als ein komplexes Gebilde
9
verstanden
wird, ist das Bundesgericht im Swissair-Ent-
scheid
10
noch einen Schritt weiter gegangen. Es
hat auch die Phase vor Vertragsschluss als
Schuldverhltnis qualifiziert, indem es sich der
Auffassung vom einheitlichen gesetzlichen
Schuldverhltnis'
1
angeschlossen hat, welches
mit der Aufnahme rechtsgeschftlichen Kontak-
tes beginnt und bis zu dessen endgltiger Been-
digung dauert. Mit diesem Entscheid ist die Ent-
wicklung von der Obligation zum Schuldverhlt-
3
Einzelheiten zu BGE 77-4 II 152ff. z.B. bei Gauch, Wirkung des
Rcktritts und Verjhrung des Rckforderungsanspruchs bei
Schuldnerverzug, recht 7989122ff.
"Vgl. BGE 722 III 61 ff., 779l l 249ff 177 // 72ff.; Schumacher
Die Haftung des Architekten fr seine Kosteninformationen, recht
7994 126ff.; Zehnder, Die Haftung des Architekten fr die ber-
schreitung seines Kostenvoranschlages. Diss. Freiburg 1993,
2. Aufl. als unvernderter Nachdruck mit Anhang, Freiburg 1994.
5
BGE 7 79II 456ff.; dazu z. B. auch Wiegand, Die Aufklrung bei
medizinischer Behandlung, recht 7993 149ff.
6
BGE 727 III 358, 7 73II 246ff.; dazu Stiffler, Die Verkehrssiche-
rungspflicht fr Skiabfahrten - Revision der SVS-Richthnien, ZGRG
7 7 (1992) 1 ff.
!
BGE 7 75 II 62ff. und dazu sowie zum folgenden insgesamt
Wiegand, Zur Haftung fr Dienstleistungen (Urteilsanmerkung),
recht 7990 136 ff., sowie weitere Beispiele in Wiegand (im folgen-
den zit. OR-Wiegand). Kommentar zum schweizerischen Privat-
recht, Obligationenrecht I (Hrg. Honsell/Vogt/Wiegand). 2. Aufl. Ba-
sel 1996. Art. 97 N.44f.; Gauch/Schluep, Schweizerisches Obliga-
tionenrecht, Allgemeiner Teil, Zrich 1995, N.2609 m.Nw.
"BGE 7 74 11 152ff dazu auch oben Fn.3.
9
Gernhuber, Das Schuldverhltnis (1989), 1 II; Einzelheiten un-
ten S. 91.
'BGE 720II 331 ff., vgl. dazu im brigen unten Fn.15
"Dieser Begriff wird hier durchgehend verwendet; zur Termino-
logie unten Fn. 14.
Wi egand, Von der Obl i gati on zum Schul dverhl tni s
recht 1997 Heft 3
nis zu einem gewissen Schlusspunkt gelangt. Da-
durch sind konzeptionelle und strukturelle Vern-
derungen des Obligationenrechts eingetreten.
Im folgenden geht es darum, diese nher zu ana-
lysieren und ihre Tragweite zu beschreiben. Dazu
sind einige Vorberlegungen erforderlich.
3. Wenn nderungen von zivilrechtsdogmati-
schen Konzeptionen beschrieben werden, so
versteht es sich von selbst, dass diese immer nur
Teil eines umfassenderen Vernderungsprozes-
ses oder genauer, Konsequenzen sich verndern-
der Rahmenbedingungen sind. Es ist hier nicht
der Ort, dies im einzelnen darzulegen und die Ab-
hngigkeit des Rechts von den soziokonomi-
schen Bedingungen oder umgekehrt seine Rck-
wirkung darauf zu diskutieren und damit verbun-
dene Paradigma-Wechsel zu beschreiben
12
. Viel-
mehr wird diese Interdependenz einstweilen vor-
ausgesetzt, am Ende wird jedoch darauf zurck-
zukommen sein
13
; dies schon deshalb, weil man-
che der zu beschreibenden Entwicklungen ohne
ein Nach-Denken kaum verstanden und in ihrer
Tragweite schon gar nicht erfasst werden kn-
nen. Dies gilt auch und in ganz besonderem
Masse fr diejenige Konzeption, der das Bundes-
gericht im Swissair-Entscheid gefolgt ist und die
im Zentrum dieser ersten Abhandlung steht.
II. Das ei nhei t l i che geset zl i che
Schul dverhl t ni s
1 4
1. Das Konzept des Swissair-
Entscheids
a) Die dem Swissair-Entscheid
16
zugrundelie-
gende Konzeption wi rd nicht auf den ersten Blick
sichtbar. Das Bundesgericht geht vielmehr von
verschiedenen Anstzen aus
16
, die es wie ein
12
Vgl. dazu die knappen Hinweise bei Wiegand, Juristenausbil-
dung als Denkmalpflege?, in: Berner Ringvorlesung 1992 aus An-
lass der Reform des juristischen Studiums (Hrg. Arzt/Caroni/Klin),
127ff., sowie generell Kramer, Zur Theorie und Politik des Privat-
und Wirtschaftsrechts (Beitrge aus den Jahren 1969-1996), Basel
1997.
13
Siehe unten S.90 sowie die ausfhrliche Stellungnahme am
Ende des 2.Teils.
" Im folgenden wird es einheitliches gesetzliches Schuld/er-
hltnis genannt, whrend Canaris (Ansprche wegen positiver
Vertragsverletzung und Schutzwirkung fr Dritte bei nichtigen
Vertrgen, JZ 7965475ff) aus den dem folgenden Text zu entneh-
menden Grnden von einem Schufzverhltnis spricht.
15
BGE 120II 331 ff ; dazu Handschin, Haftung der Mutter fr Kon-
zernvertrauen: Entscheidende Weichenstellung des Bundesge-
richts, NZZ Nr.43 vom 21.2.1995, 27; Druey, Urteilsanmerkung in
SZW 7995 95ff.; AmstutzWVatter, Urteilsanmerkung in AJP 7995
502ff.; Gonzenbach, Senkrechtstart oder Bruchlandung? - Unver-
traute Vertrauenshaftung aus Konzernvertrauen, recht 7995
11 "7 ff.; Wick, Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Recht,
AJP 79951270ff.
16
Vgl. die Besprechung von Wiegand, ZBJV 7996 331 ff., dort
auch zum im folgenden zusammengefassten Sachverhalt.
Mosaik zusammenfgt. Betrachtet man jedoch
dieses Mosaik als Ganzes, so ergibt sich ein kla-
res Bild. Das Urteil basiert auf dem Konzept eines
einheitlichen gesetzlichen Schuldverhltnis-
ses, das in Deutschland vor allem von Larenz
und Canaris entwickelt und von Kramer" fr das
schweizerische Recht formuliert worden ist.
b) Das Bundesgericht hatte zu entscheiden,
ob die Swissair fr bestimmte Verbindlichkeiten
einstehen msse, die eine Gesellschaft begrn-
det hatte, die ursprnglich als Tochter der Swiss-
air in den Markt getreten war. Diese Tochterge-
sellschaft hatte gegen Mietvorauszahlungen
sogenannte Mitgliedschaftsrechte verkauft,
die spter, nachdem die Gesellschaft aus dem
Swissair-Konzern ausgeschieden war, weder
eingelst noch zurckbezahlt werden konnten.
Das Bundesgericht hat der Klgerin, die fr
Fr. 90000. - derartige Rechte erworben hatte und
von der Swissair Zahlung verlangte, Schadener-
satzansprche zugebilligt und dabei mehrfach die
Floskel Haftung aus (erwecktem) Konzernver-
trauen verwendet. Infolgedessen ist das Urteil
zunchst und primr als handelsrechtlich relevan-
ter Entscheid diskutiert worden. Seine eigentli-
che und wei t darber hinausreichende Bedeu-
tung liegt aber im allgemeinen Privatrecht
18
. Dies
soll durch eine nhere Analyse der Begrndung
verdeutlicht werden.
c) Das Gericht knpft bei der Frage der Verant-
wortlichkeit der Swissair zunchst an die culpa in
contrahendo an, von der es sagt: Das der Culpa-
Haftung zugrundeliegende, bestimmte gegensei-
tigen Treuepflichten der Partner begrndende
Vertragsverhandlungsverhltnis ist als Erschei-
nungsform einer allgemeineren Rechtsfigur auf-
zufassen ... Im Konzernverhltnis kann das in die
Vertrauens- und Kreditwrdigkeit des Konzerns
erweckte Vertrauen ebenso schutzwrdig sein
wie dasjenige, das sich die Partner von Vertrags-
verhandlungen hinsichtlich der Richtigkeit, der
Ernsthaftigkeit und der Vollstndigkeit ihrer
gegenseitigen Erklrungen entgegenbringen.
Wenn Erklrungen der Konzern-Muttergesell-
schaft ... in dieser Weise Vertrauen hervorrufen,
so entsteht deshalb eine dem Verhandlungsver-
hltnis vergleichbare rechtliche Sonderverbin-
dung ..., aus der sich auf Treu und Glauben be-
ruhende Schutz- und Aufklrungspflichten erge-
ben ... Die Haftung aus Konzernvertrauen berhrt
sich hier mit der Haftung aus falschem Rat und
mangelhafter Auskunft, die in der neueren
" BK-Kramer, Einleitung in das schweizerische Obligationen-
recht, N. 142 ff.
18
So auch Walter, Vertrauenshaftung im Umfeld des Vertrages,
ZBJV 7996 276.
recht 1997 Heft 3
Wi egand, Von der Obligation zum Schuldverhltnis
Lehre... berwiegend ebenfalls als Anwen-
dungsfall der Vertrauenshaftung aufgefasst
wird . . .
, 9
.
Diese Begrndung ist in verschiedener Hin-
sicht bemerkenswert. Zunchst ist festzuhalten,
dass das Bundesgericht hier erstmals und in ein-
deutiger Weise die Haftung aus culpa in contra-
hendo als einen besonderen Haftungstatbestand
bezeichnet, der aber als Erscheinungsform ei-
ner allgemeineren Rechtsfigur verstanden wi rd.
Dies bedeutet zweierlei: Zum einen geht das
Bundesgericht offenbar nun in eindeutiger Weise
davon aus, dass die Haftung aus culpa in contra-
hendo nicht nach deliktischen Regeln abzuwik-
keln sei
20
. Whrend dies schon seit langem der
herrschenden Meinung in der Literatur ent-
sprach
21
, ist der zweite Gesichtspunkt bedeutsa-
mer: Das Bundesgericht lsst nmlich erkennen,
dass es die culpa in contrahendo in einen grsse-
ren Zusammenhang eingefgt wissen will. Die-
ser ergibt sich einerseits aus den verwendeten
Begriffen und zum anderen aus den dazu ange-
fhrten Autoren
22
. Das Bundesgericht betrachtet
das Vertragsverhandlungsverhltnis als Erschei-
nungsform einer allgemeineren Rechtsfigur,
die es zwar nicht benennt, aber doch durch den
Hinweis auf die bereits erwhnte Einleitung zum
Obligationenrecht von Kramer
23
eindeutig kenn-
zeichnet. Kramer schildert dort die von Canaris
entwickelte Figur des einheitlichen gesetzlichen
Schutzverhltnisses
24
. Da auch die in diesem
Zusammenhang zitierte Arbeit von Schnyder
25
in
ihrem Kerngedanken auf den Anstzen von Cana-
ris basiert, wird deutlich, was das Bundesgericht
unter der allgemeineren Rechtsfigur versteht.
Zu denselben Quellen fhrt auch der zweite
Schlsselbegriff: Die Situation bei Erklrungen
der Konzernmutter schaffe - so das Bundesge-
richt - eine dem Vertragsverhandlungsverhlt-
nis vergleichbare rechtliche Sonderverbindung.
Auch das Kriterium der rechtlichen Sonderverbin-
dung basiert auf den gleichen Anstzen, die den
Auffassungen von Canaris zugrunde liegen
26
.
19
Zitat S.336f., Hervorhebungen hinzugefgt.
20
So jetzt auch Wa/fer(Fn.18), 281, dazu unten S.93.
21
Vgl. zu den kontroversen Ansichten z. B. die zusammenfassen-
den Darstellungen in OR-uc/ier(Fn.D, Art. 1 N.78ff insb. 92ff.,
sowie Gauch/Schluep (Fn.7), N.962a, insb. N.976, beide mit zahl-
reichen Hinweisen.
22
Schnyder, Patronatserklrungen - Haftungsgrundlage fr Kon-
zernobergesellschaften?, SJZ 1990, 57ff.; vgl. dazu auch Mll-
haupt, Rechtsnatur und Verbindlichkeit der Patronatserklrung,
SAG 1978, 109ff.; Rey, Rechtliche Sonderverbindungen und
Rechtsfortbildung, in: FS Max Keller, Zrich 1989, 234ff.
23
Vgl. Fn.17.
24
Zur Terminologie vgl. oben Fn. 14.
25
Siehe oben Fn.22.
26
Vgl. die Ausfhrungen von Rey (Fn.22); dazu auch Canaris,
Tterschaft und Teilnahme bei culpa in contrahendo, in: FS Hans
Giger, Bern 1989. 91 ff.
Schliesslich verdeutlicht die Aussage des Bun-
desgerichts, dass auch die Haftung fr fehlerhaf-
ten Rat und unrichtige Auskunft als Vertrauens-
haftung zu verstehen sei
27
, die dem Gesamten
zugrundeliegende Vorstellung. Es geht um das
durch rechtsgeschftlichen Kontakt begrndete
Vertrauensverhltnis, das zwischen den Beteilig-
ten eine Sonderverbindung entstehen lsst. Um
die Auswirkungen dieses Konzepts auf die Dog-
matik und die Anwendung des Schweizerischen
Obligationenrechts verdeutlichen zu knnen, ist
zunchst seine Entstehung in Deutschland zu
skizzieren.
2. Die Entwicklung der deutschen Doktrin
a) Whrend das OR den Begriff Schuldverhlt-
nis nur vereinzelt verwendet
28
, steht er im Mit-
telpunkt des deutschen Schuldrechts. Zwar wa-
ren die Verfasser des BGB noch davon ausgegan-
gen, dass der Begriff sowohl die einzelne Obliga-
tion wie auch das zwischen Glubiger und
Schuldner begrndete Rechtsverhltnis be-
zeichne
29
. Die Doktrin hat jedoch - an den Begriff
des Schuldverhltnisses anknpfend - die Vor-
stellung von der isolierten Obligation zunehmend
berwunden und an ihre Stelle ein komplexes
System von Recht-Pflicht-Beziehungen gesetzt.
Entscheidend fr diese Entwicklungen waren die
Arbeiten Heinrich Sibers, der das Schuldverhlt-
nis, das er als Organismus versteht, von den
einzelnen Leistungsbeziehungen deutlich abge-
hoben und als ein selbstndiges Gebilde betrach-
tet hat, das Larenz spter als sinnhaftes Ge-
fge und einen in der Zeit verlaufenden Pro-
zess bezeichnet hat
30
.
b) Ein zentrales Element in diesem komplexen
Gebilde stellt jene Gruppe von Pflichten dar, die
wir heute blicherweise als Neben-, besser je-
doch als Verhaltenspflichten bezeichnen. Deren
Entwicklung steht wiederum in engem Zusam-
menhang mit der Fortentwicklung der Theorie
vom Schuldverhltnis einerseits und andererseits
mit den Rechtsinstituten der culpa in contra-
hendo und der positiven Vertragsverletzung. Ich
27
Vgl. neben der vom Bundesgericht genannten Untersuchung
von Meier-Schatz (ber die pnvatrechtliche Haftung fr Rat und An-
lagerat, in: Melanges Paul Piotet 1990, 151 ff., insb. 158ff I vor al-
lem die Arbeit von Kaiser (Die zivilrechtliche Haftung fr Rat, Aus-
kunft, Empfehlung und Gutachten, 1987, 176ff.), die diese Zusam-
menhnge bereits eingehend aufgezeigt hat.
28
Z.B. in Art. 101 OR. dazu OR-Wiegand(Fn.7). Art. 101 N.5; un-
zutreffend deshalb Merz (Fn.2), 49, der davon ausgeht, dass das
OR den Begriff gar nicht kenne.
29
Siehe Motive (zum BGB) II S. 1 f.
30
Vgl. dazu die knappe Skizze bei Merz (Fn. 2), 49 mit den Nach-
weisen aus der deutschen Literatur.
Wiegand, Von der Obligation zum Schuldverhltnis
recht 1997 Heft 3
beschrnke mich auf die wesentlichen Elemente
dieser Entwicklung
31
.
c) Ausgehend von der berhmten Abhandlung
von Staub
32
ber die positiven Vertragsverletzun-
gen hat die deutsche Theorie den Begriff des
Schuldverhltnisses dahin erweitert und przi-
siert, dass dieses neben den eigentlichen Lei-
stungspflichten sonstige Pflichten enthalte, de-
ren Verletzung sanktioniert werden msse. Diese
Pflichten sind dann in zunehmendem Masse ver-
selbstndigt worden. Zunchst hat man sie von
den Leistungspflichten abgelst und als Schutz-
pflichten bezeichnet. Massgeblich dafr war vor
allem die Theorie des Schuldverhltnisses, die
Kre
33
entwickelt hat. Aufbauend auf dem von
Kre entwickelten Konzept hat dann Heinrich
Sfo//
34
eine strikte Trennung von Leistungs- und
Schutzinteressen gefordert und ein neben die
Leistungsbeziehungen tretendes Schutzpflicht-
verhltnis angenommen. Er beschreibt diese
Konzeption folgendermassen: Jedes Schuldver-
hltnis ist heute ein bonae fidei Judicium. Treu
und Glauben ist der beherrschende Grundsatz,
der fr das Verhalten beider Parteien, des Schuld-
ners wi e des Glubigers, massgebend ist. Das
bedeutet, dass nach modernem Recht bei allen
Schuldverhltnissen nicht nur die genaue Ver-
wirklichung des positiven Leistungszieles gefor-
dert wird, sondern auch das gesamte Verhalten
der Parteien nach Treu und Glauben zu beurteilen
ist. Durch das Schuldverhltnis ist unter den Par-
teien eine Sonderbeziehung geschaffen worden,
die von unserm Recht als ein gegenseitiges Ver-
trauensverhltnis angesehen wi rd. Die Sonder-
beziehung erffnet fr beide Parteien die Mg-
lichkeit der Einwirkung auf Personen und Sachen
der andern Partei; die Folge der Treu- und Glau-
bensverpflichtung ist die Pflicht, sich hierbei je-
der schdigenden Einwirkung zu enthalten.
Diese Treu- und Glaubensverpflichtung hat not-
wendigerweise ein negatives Ziel: sie soll die Ge-
genpartei vor Schdigungen bewahren, die sich
aus der Sonderbeziehung und durch sie ergeben
knnten. Sie dient also nicht dem Leistungsinter-
esse, sondern dem Schutzinteresse des Glubi-
gers. Wir sprechen von Schutzpflichten.
Diese Umschreibung deckt bereits weitge-
hend dasjenige ab, was man spter als Verhal-
tens- oder Loyalittspflichten bezeichnet hat, ins-
"Zum folgenden eingehend Wiegand, Die Verhaltenspflichten -
Em Beitrag zur juristischen Zeitgeschichte, in: FS Sten Gagner,
Mnchen 1991, 547ff.
,;
Staub, Die positiven Vertragsverletzungen, Berlin 1904.
>' Kre, Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts, Neudruck der
Ausgabe Mnchen 1929, 1 ff., 5
" Stoll. Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverlet-
zung, AcP 16(1932) 257ff.. 288f
besondere aber verdeutlicht sie eine zweite ent-
scheidende Wende in der Theorie des Schuldver-
hltnisses, die in der Floskel Treu- und Glau-
bensverpflichtung deutlich wi rd. Die dadurch
angedeutete und damit verbundene Ablsung
von den Leistungspflichten hat die definitive
Verselbstndigung dieses Pflichtenkomplexes
ebenso ermglicht, wie dessen nahezu beliebige
Ausweitung. Von nicht geringerer Bedeutung ist
die damit einhergehende Qualifizierung als Son-
derbeziehung und Vertrauensverhltnis, aus dem
sich die Schdigungsmglichkeit und die Pflicht
zu deren Vermeidung ergeben.
d) Auf diesen Elementen aufbauend hat die
Literatur der Nachkriegszeit ein umfassendes
System von nunmehr sogenannten Verhaltens-
pflichten konzipiert. Diese sind - gesttzt auf
Treu und Glauben - von den Leistungspflichten
abgelst und damit auch ablsbar vom Parteiwil-
len. Generalisierend werden sie als Pflicht zum
loyalen Verhalten zusammengefasst. Daraus er-
gibt sich mit einer gewissen Selbstverstndlich-
keit der von Larenz
35
gezogene Schluss, dass es
Schuldverhltnisse gebe, die sich zunchst in
der Begrndung allgemeiner Verhaltenspflichten
unter bestimmten Personen erschpfen. Mit
Hilfe dieser Rechtsfigur wird die Brcke zur culpa
in contrahendo geschlagen, indem das Rechts-
verhltnis der Vertragsverhandlungen als ein sol-
ches Schuldverhltnis ohne primre Leistungs-
pflicht verstanden wi rd. Die Anknpfung an den
(durch die Bindungswirkung des Parteiwillens zu-
standegekommenen) Vertrag wi rd damit immer
weiter gelst. Diesen Schritt hat dann mit letzter
Konsequenz Canaris vollzogen, indem er die Kon-
zeption eines einheitlichen Schutzverhltnisses
entworfen hat, das er folgendermassen kenn-
zeichnet: Alle Schutzpflichten finden ihre Grund-
lage in einem einheitlichen Schutzverhltnis, das
mit der Aufnahme des geschftlichen Kontaktes
beginnt und sich ber mehrere Stufen - Beginn
der Vertragsverhandlungen, Vertragsschluss, Ein-
tritt in das Erfllungsstadium - verdichtet. Es ent-
steht unabhngig vom Willen der Parteien, ist
also gesetzlicher Natur und findet seine Rechtfer-
tigung im Vertrauensgedanken und seine posi-
tivrechtliche Grundlage in 242 BGB. Dies be-
deutet, dass die Schutzpflichtverletzung vor
und nach Vertragsschluss zusammengefasst ...
wird.
36
15
Exemplarisch und zugleich grundlegend fr diese Entwicklung
Larenz, Allgemeiner Teil des Schuldrechts (14. Aufl. 1987), 2/1.
'" Canaris (fu. 14), 479.
recht 1997 Heft 3 Wi egand, Von der Obligation zum Schuldverhltnis
Dieses Konzept hat verbreitet Zustimmung
gefunden
37
. Das ist vor allem auf seine innere Ge-
schlossenheit und das breite Anwendungsspek-
trum zurckzufhren. Dieses soll im folgenden
anhand der Konsequenzen aufgezeigt werden,
die die bernahme dieser Rechtsfigur fr das
schweizerische Schuldrecht hat.
III. Entstehung und Inhalt des
gesetzlichen Schuldverhltnisses
1. Generelle Aspekte
Legt man das Konzept des gesetzlichen Schuld-
verhltnisses zugrunde, so ergibt sich daraus
eine strukturelle Vernderung fr das Schuldver-
hltnis als solches. Dem durch Vertrag begrnde-
ten Schuldverhltnis
38
liegt als Basis ein gesetzli-
ches Schuldverhltnis zugrunde, das dieses ge-
wissermassen untermauert
39
. Seine Funktion
wi rd vor allem in der vorvertraglichen Phase so-
wi e nach Vertragserfllung und in ganz besonde-
rem Masse dann deutlich, wenn der angestrebte
Vertrag scheitert oder der vermeintlich geschlos-
sene Vertrag sich als unwirksam erweist. Infolge-
dessen sind zunchst dieses gesetzliche Schuld-
verhltnis und sein Inhalt nher zu erlutern, ehe
dann auf das Schuldverhltnis als Ganzes einzu-
gehen ist.
2. Entstehung des gesetzlichen
Schuldverhltnisses
a) Immer, wenn Parteien zur Anbahnung rechts-
geschftlicher Beziehungen miteinander in Kon-
takt treten, entsteht zwischen ihnen eine beson-
dere Situation, die sich von den Alltagskontakten
zu anderen Menschen unterscheidet. Die Beson-
derheit liegt darin, dass im Hinblick auf den ange-
bahnten oder angestrebten Vertrag zwischen den
Beteiligten eine wechselseitige Pflicht zu loya-
lem Verhalten entsteht. Diese Treu- und Glau-
bensverpflichtung (Stoll) hat ihre rechtsethische
Basis im Vertrauensgedanken und findet ihre An-
knpfung im Gesetz in Art. 2 ZGB. Daraus erge-
ben sich verschiedene Konsequenzen.
b) Die Pflichten beruhen nicht auf dem Ver-
tragsschluss und auch nicht auf einem auf ihre
"bersicht bei Gernhuber(Fn.9). 1/11, und MnchKom-Kramer
(3. Aufl. 1993), Einleitung zu 241 N.72ff.
38
Die folgenden Ausfhrungen beschrnken sich auf das durch
Vertrag begrndete Schuldverhltnis; es ist schon jetzt darauf hin-
zuweisen, dass die Figur des gesetzlichen Schuldverhltnisses
auch darber hinausgehende Bedeutung haben kann, etwa bei or-
ganschaftlichen Verhltnissen und bei kraft Gesetzes vorgeschrie-
benen oder entstehenden Schuldverhltnissen.
39
Vgl. dazu unten S.92.
Begrndung abzielenden Parteiwillen. Diese Ab-
kopplung vom Vertragsschluss unterscheidet die
Loyalittspflichten von den sonstigen Neben-
pflichten
40
und begrndet die umfassende Ver-
wendbarkeit des Konzeptes. So knnen nicht nur
das Vorfeld des Vertrages und die Beziehungen
nach seiner Erfllung erfasst werden, sondern
auch diejenigen Flle, in denen der Vertrags-
schluss scheitert, sei es, dass die Parteien sich
nicht einigen, sei es, dass der erzielte Konsens,
aus welchen Grnden auch immer, keinen Be-
stand hat. Schliesslich knnen so in die rechtliche
Sonderverbindung Dritte einbezogen werden, die
zu den Parteien in einer gewissen Beziehungs-
nhe (Rey) stehen oder sich im Vertragsum-
feld (Walter) befinden. Diese Verselbstndigung
und Ablsung vom eigentlichen Vertragsschluss
darf indessen nicht missverstanden werden. Das
Vertrauensverhltnis kann nur dort entstehen,
wo - nach der berhmten Floskel von Baller-
stedt" - Vertrauen gewhrt und in Anspruch ge-
nommen wi rd. Dies setzt voraus, dass eine Partei
zu einer anderen oder beide wechselseitig
rechtsgeschftliche Kontakte angebahnt und da-
durch eine Sonderverbindung begrndet haben,
wodurch ihr Verhltnis aus der beliebigen Bezie-
hung zu anderen Dritten heraus- und gewisser-
massen auf ein hheres Niveau gehoben wi rd.
Dadurch entsteht die wechselseitige Mglichkeit
der Einwirkung auf die Rechts- und Vermgens-
sphre des anderen und zugleich die Treu- und
Glaubensverpflichtung, sich schdigender Ein-
wirkungen auf diese Sphre zu enthalten.
c) Es liegt auf der Hand, dass diese aus Art. 2
ZGB abgeleitete generelle Verpflichtung in eine
Vielfalt einzelner Pflichten aufgefchert werden
kann. Wenn diese im folgenden kurz skizziert
werden, ist vorab festzuhalten, dass es sich nur
um Ausprgungen der allgemeinen Loyalitts-
pflicht handelt.
Es ist somit klar, dass - wie bei allen auf Art. 2
ZGB zurckgefhrten Rechtsfiguren - eine Kon-
kretisierung fr den Einzelfall erforderlich ist. Das
bedeutet nichts anderes, als dass die generelle
Loyalittspflicht zunchst fr jede einzelne recht-
liche Sonderbeziehung und innerhalb derselben
wieder fr jeden Fragenkomplex ermittelt wer-
den muss. Die Festlegung dieser aus dem allge-
meinen Loyalittsgebot folgenden Verhaltens-
pflichten kann infolgedessen immer nur in einer
am Fall orientierten Weise erfolgen. Gleichwohl
" Vgl . dazu im einzelnen unten S 90f. und 92
" Ballerstedt, Zur Haftung fr culpa in contrahendo bei Ge-
schaftsabschluss durch Stellvertreter, AcP 757 (1950/51) 501 ff 8 9
Wi egand, Von der Obl i gati on zum Schul dverhl tni s recht 1997 Heft 3
lassen sich gewisse Kriterien fr die Ermittlung
des geschuldeten Verhaltens festlegen
42
.
3. Inhalt des gesetzlichen
Schuldverhltnisses
a) Den Ausgangspunkt bildet immer das ange-
strebte Vertragsverhltnis. Bei der Anbahnung ei-
nes Auftragsverhltnisses mit einem hochqualifi-
zierten Dienstleistungserbringer, wie etwa einem
Arzt, Rechtsanwalt oder einer Bank, ist das beab-
sichtigte Rechtsverhltnis durch einen hohen
Standard an Sorgfalts- und Treuepflichten ge-
kennzeichnet. Es liegt auf der Hand, dass schon
im Vorfeld eines solchen Vertrages, aber auch
whrend oder nach seiner Abwicklung an das
Verhalten der Parteien hhere Massstbe anzule-
gen sind, als bei der Vorbereitung und Abwick-
lung eines gewhnlichen Kaufvertrages.
Der angestrebte Vertrag ist auch in einer zwei-
ten Hinsicht von Bedeutung, die sich aus demsel-
ben Beispiel ablesen lsst. Beim Kaufvertrag
steht der Gteraustausch im Zentrum, wobei
jede der beiden Parteien legitimerweise ver-
sucht, ein mglichst gutes Geschft zu ma-
chen. Ganz anders bei den zuvor beschriebenen
Rechtsverhltnissen, die dem Auftragsrecht zu-
zuordnen sind oder ihm zumindest nahestehen.
Hier hat der Beauftragte natrlich auch eigene In-
teressen. Zu seinen wesentlichen Verpflichtun-
gen zhlt aber die Interessenwahrnehmung fr
den Auftraggeber
43
. Es ist selbstverstndlich,
dass die unterschiedliche Ausgestaltung des an-
gestrebten Vertragsverhltnisses bei der Ermitt-
lung der Verhaltenspflichten eine erhebliche
Rolle spielt.
b) Beide Gesichtspunkte sind wichtig und er-
gnzen einander. Sie werden vielfach berlagert
durch einen dritten, der schon jetzt besonderes
Gewicht hat und noch immer an Bedeutung ge-
winnt: Bei der Ermittlung der Verhaltenspflichten
ist insbesondere zu beachten, welche Personen
einander gegenberstehen und welche Qualit-
ten sie haben. Dies bedarf heute keiner weite-
ren Begrndung mehr. Es gehrt zu den Selbst-
verstndlichkeiten des Vertragsrechts, dass beim
Abschluss des Vertrages und bei dessen Abwick-
lung immer zu prfen ist, ob es sich um zwei
gleich starke Parteien handelt, die in der Lage
sind, ihre Rechtsverhltnisse selbst zu bestim-
men
44
, oder ob zwischen ihnen eine sogenannte
d
-' Dazu sehr anschaulich das unten S. 93 zitierte Urteil des Bun-
desgerichts (BGE 705 II 72f f ).
" Statt aller BK-Fellmann, Art. 394 N. 105ff.
" Das deutsche Bundesverfassungsgericht hat in dem inzwi-
schen berhmt gewordenen Brgschaftsentscheid die Fhigkeit
zur Selbstbestimmung als das massgebliche Kriterium der Privat-
Ungleichgewichtslage besteht. Dass in diesen Si-
tuationen eine Kompensation des Ungleichge-
wichts erfolgen muss, ist nicht mehr streitig.
Wie dieses auch vom Bundesgericht in stndiger
Rechtsprechung verwendete und anerkannte Po-
stulat des Schutzes der schwcheren Vertrags-
partei
46
zu verwirklichen ist, bleibt freilich in Ein-
zelheiten umstritten. Ausser Streit steht jedoch,
dass die aus Art. 2 ZGB abgeleiteten Verhaltens-
pflichten zumindest ein, wenn nicht vielleicht das
wirksamste Mittel sind, um derartige Ungleich-
gewichtslagen auszugleichen. Dies ist bereits
verschiedentlich betont worden
46
und wi rd auf
geradezu exemplarische Weise durch die schon
erwhnte bundesgerichtliche Rechtsprechung
zur wirtschaftlichen Aufklrungspflicht des Arz-
tes verdeutlicht
47
. Die Pflicht zur Abklrung der
versicherungsrechtlichen Kostentragungsregeln
wird dem Arzt unter anderem deshalb auferlegt,
weil zwischen ihm und dem betroffenen Patien-
ten ein Machtgeflle besteht, das das Bundesge-
richt folgendermassen beschreibt: ... le prestige
attache la profession de medecin et la Situation
d'inferiorite du patient empechent souvent ce
dernier de mettre en doute les paroles du prati-
cien
48
.
Aus alledem ergibt sich ein gewisser Kanon
fr die Ermittlung der Loyalittspflichten: Die Ba-
sis bildet das angestrebte oder zustandegekom-
mene Rechtsverhltnis. berlagert wi rd dieser
Gesichtspunkt vielfach, wenn auch nicht in allen
Fllen, durch die Einbeziehung der Eigenschaften
der Vertragsparteien und deren Bercksichtigung
bei der Ermittlung der konkret anzuwendenden
Verhaltensmassstbe.
c) Hlt man sich den Vorgang der Ermittlung
der Verhaltenspflichten vor Augen, so leuchtet
unmittelbar ein, dass die Bildung von Kategorien
nur sehr bedingten Wert hat. Will man sie ver-
wenden, so muss man sich immer dessen be-
wusst sein, dass es sich nur um eine Grobeintei-
lung handelt, bei der der eigentliche Inhalt erst
durch den eben abstrakt beschriebenen Konkreti-
sierungsvorgang ermittelt werden kann. Dies
vorausgeschickt, kann man davon ausgehen,
autonomie angesehen und festgehalten, dass von Privatautonomie
dann nicht mehr die Rede sein knne, wenn eine Fremdbestim-
mung vorliege; vgl. BVerfG89, 214 = Kurzfassung in NJW 7994 36;
grundlegend dazu Schimansky, Bankvertragsrecht und Privatauto-
nomie, WM 7995461 ff. (zustimmend) und (ablehnend) Zllner, Re-
gelungsspielraume im Schuldvertragsrecht, AcP 796(1996) 1 ff.
mit umfassenden Nachweisen zum Diskussionsstand.
-
b
Vgl. z. B. BGE 718II 157 und dazu Wiegand, ZBJV 7994 269f.
46
Vgl. ausfhrlich Wiegand(?n.3^ m.Nw. sowie Weber, Schutz-
pflichten - ein Sozialstaatsgedanke?, in: FS Hans Giger, Bern 1989,
735 ff.
'"Vgl. dazu oben Fn.5.
BGE 7 79 II 456ff., 461; zum Ganzen Wiegand, ZBJV 7995
361 f.
recht 1997 Heft 3
Wi egand, Von der Obligation zum Schuldverhltnis
dass die aus dem Loyalittsgebot abzuleitenden
Verhaltenspflichten mit den Kategorien berein-
stimmen, die in der Literatur seit langem als ver-
schiedene Erscheinungsformen der Nebenpflich-
ten aufgefhrt worden sind
49
. Zu denken ist also
insbesondere an Sorgfalts- und Obhuts-, Informa-
tions- und Aufklrungspflichten. Dabei ist freilich
zu beachten, dass diese Pflichten reine und echte
Verhaltenspflichten sind, deren Geltung und Wir-
kung auf das gesetzliche Schuldverhltnis be-
schrnkt ist. Das bedeutet konkret, dass ihre Ver-
letzung zwar sanktioniert, das geschuldete Ver-
halten aber nicht erzwingbar ist. Diese sich aus
der Beschrnkung auf das Vertrauensverhltnis
und dem ihm korrespondierenden Loyalittsge-
bot ergebende Beschrnkung wird erst voll ver-
stndlich und sichtbar, wenn man die Betrach-
tung auf das Schuldverhltnis als Gesamtes aus-
dehnt, was nun im folgenden geschehen soll.
IV. Das Schuldverhltnis
Knpft man an die eingangs zitierten Schlag-
worte
50
an, die das Schuldverhltnis als Organis-
mus oder Gefge bezeichnen oder als einen in
der Zeit verlaufenden Prozess betrachten, so
wei st es zwei Dimensionen auf: Zum einen ist es
ein komplexes Gebilde (Gernhuber
5
'), das aus
mehreren Schichten oder Ebenen besteht, zum
anderen ein sich vernderndes Gebilde, das sich
im Laufe der Zeit und mit dieser entwickelt und
wandelt. Beide Aspekte, die fr das Verstndnis
des Schuldverhltnisses und fr die Rechtsan-
wendung gleichermassen wesentlich sind, ms-
sen zunchst verdeutlicht werden
52
.
1. Die Schichten des Schuldverhltnisses
a) Im Zentrum des Schuldverhltnisses stehen
natrlich diejenigen Leistungspflichten, um de-
ren Willen die Parteien in rechtsgeschftlichen
Kontakt getreten sind, also Lieferungs- und Zah-
lungsverpflichtungen, die Erbringung von Dienst-
leistungen und deren Vergtung. Diese Haupt-
pflichten entstehen mit Abschluss des Vertrages
und finden in ihm ihre rechtliche Grundlage. Dies
gilt in gleicher Weise fr eine zweite Gruppe von
Pflichten, die die zweite Schicht des Schuldver-
hltnisses bilden. Traditionellerweise nennt man
sie Nebenpflichten. Durch diese Bezeichnung
" Vgl . dazu insbesondere Kramer(Fn. 17), N.88H. und OH-Wie-
gandifn. 7), Einleitung zu Art.97-109 N.4ff., sowie Art. 97 N.32ff.,
dort auch zum folgenden.
50
Siehe oben S.87.
5,
Vgl. oben Fn.9.
52
Vgl. zum folgenden die Skizze S. 92.
werden sie (zu Recht) von den Hauptpflichten ab-
gegrenzt. Das Erscheinungsbild und der Zweck
dieser Pflichten sind jedoch nicht einheitlich.
aa) Eine wesentliche Gruppe dient der Herbei-
fhrung der geschuldeten Leistung und ihrer Si-
cherung oder, mit anderen Worten, der Haupt-
pflicht. Man kann sie deshalb als leistungsbeglei-
tende Pflichten bezeichnen
53
. Als Beispiele gel-
ten etwa die sorgfltige Montage des gelieferten
Werkes oder die Gewhrleistung des Erfolges
medizinischer Behandlung durch entsprechende
Instruktionen des Patienten. Derartige Pflichten
knnen im Einzelfall vertraglich vereinbart sein,
wie etwa die ordnungsgemsse Verpackung der
verkauften Ware oder auch die Mitlieferung einer
Gebrauchsanweisung.
In aller Regel liegt eine solche Vereinbarung
aber nicht vor. Die Pflichten werden vielmehr
durch Auslegung des Vertrages ermittelt
54
.
Grundlage dieser Auslegung bildet auch hier das
Prinzip von Treu und Glauben. Aus diesem wi rd
auch die allgemeinste Nebenpflicht abgeleitet,
nmlich diejenige, den Vertragszweck zu frdern
und alles zu unterlassen, was diesem entgegen-
steht
55
. Bei allen diesen Pflichten bildet Art. 2
ZGB jedoch nur den Massstab der Auslegung,
nicht aber den Rechtsgrund der Verpflichtung;
dieser liegt vielmehr im Vertragsschluss zwi-
schen den Parteien.
bb) Ebenfalls im Wege der Auslegung ist fest-
zustellen, ob eine derartige Nebenpflicht eine
reine Verhaltenspflicht darstellt oder ob sie er-
zwingbar ist. Dann liegt eine sogenannte Neben-
leistungspflicht
56
vor. Diese Abgrenzung ist prak-
tisch von ausserordentlicher Bedeutung; denn
die Nebenleistungspflichten unterscheiden sich
von den Hauptleistungspflichten nicht in ihrer
Struktur, und manchmal ist sogar die Abgrenzung
zu diesen schwierig: So kann etwa die Pflicht zur
Lieferung einer Gebrauchsanweisung bei einem
komplizierten technischen Gert, das ohne diese
weitgehend unbenutzbar ist, durchaus als Haupt-
pflicht qualifiziert werden, gleiches gilt etwa fr
die Verpackung
57
.
cc) Das Kriterium der Erzwingbarkeit fehlt bei
einem Teil der Nebenpflichten, die durch den Ver-
tragsschluss entstehen und auf diesem beruhen,
weil sie nicht geleistet werden knnen. Ty-
pisch dafr ist die schon erwhnte Verpflichtung
"Dazu OR-WiegancHFn.7). Art.97 N.33 m.Nw. zum folgenden
"Vgl . OR-W/egand(Fn.7), An. 18 N.16ff., 30.
55
Siehe Guhl/Merz/Koller, Das Schweizerische Obligationen-
recht, 8. Aufl. 1991. 13.
56
Dazu eingehend Krmer (Fn. 17), N.88ff., und WiegancHFn.7).
recht 1990134.
"Exemplarisch BGE 9611 115ff. (fr kaltgewalztes Blech aus Ja-
pan wurde eine komplett neutrale Verpackung vereinbart).
Wi egand, Von der Obl i gati on zum Schul dverhl tni s recht 1997 Heft 3
Hauptpflichten
Nebendeistungslpflichten ~~^z
Gesetzliches Schuldverhltnis * Loyalittspflicht - Einzelne Verhaltenspflichten
(Art. 2 ZGB)
Aufnahme des rechts-
geschftlichen
<ontakts
/ertragsschluss Vertragserfllung Ende des rechts-
geschftlichen
Kontakts
92
beider Vertragsparteien, den Vertragszweck zu
frdern bzw. ihn nicht zu gefhrden. Diese Pflich-
ten weisen eine gewisse hnlichkeit mit den Ver-
haltenspflichten auf, die aus dem Loyalittsgebot
folgen, unterscheiden sich von diesen aber einer-
seits im Rechtsgrund und zum anderen in der
Zielrichtung: Die Zielrichtung der Nebenpflichten
ist immer der Vertrag und dessen Erfllung.
b) Die in der dritten Ebene angesiedelten Ver-
haltenspflichten, die sich aus einer Konkretisie-
rung des allgemeinen Loyalittsgebotes erge-
ben, haben einerseits einen anderen Rechts-
grund; sie beruhen nicht auf dem Parteiwillen,
sondern finden ihre Rechtfertigung unmittelbar
im Prinzip von Treu und Glauben und dem Ver-
trauensgrundsatz. Von den auf dem Parteiwillen
und Vertragsschluss basierenden Nebenpflichten
unterscheiden sie sich auch durch eine andere
Zielrichtung, die in der Kennzeichnung als Schutz-
pflichten anschaulich zum Ausdruck kommt: Ihr
Zweck besteht nicht darin, den Vertrag und des-
sen Erfllung zu frdern, sondern ausschliesslich
darin, die Gegenpartei vor Schdigungen zu be-
wahren, die sich aus der Sonderbeziehung und
durch sie ergeben knnten - so die treffende
Umschreibung von Sfo//
58
. Diese Verhaltens-
pflichten zum Schutz der Rechtssphre derjeni-
gen Person, zu der eine vom Vertrauensgrund-
satz beherrschte Sonderverbindung besteht, bil-
det die unterste Schicht, gewissermassen den
Sockel oder die Basis eines jeden Schuldverhlt-
nisses. Aus ihrer Entstehungsweise und ihrer
Funktion ergibt sich auch mit Selbstverstndlich-
keit, dass ihr Anwendungsbereich in zeitlicher
und sachlicher
59
Hinsicht wei t ber den Kern des
eigentlichen Vertrages hinausgeht.
" Vgl. das ausfhrliche Zitat oben S.88 sowie Fn.34.
"Si ehe unten S.93f.
2. Die zeitliche Dimension
Die unterste Schicht, in der sich die aus dem
Loyalittsgebot abgeleiteten Nebenpflichten be-
finden, erstreckt sich ber den lngsten Zeit-
raum
60
. Sie beginnen - wie mehrfach erlutert
und begrndet - mit Aufnahme des rechtsge-
schftlichen Kontaktes und dauern bis zu dessen
Beendigung an. Die im Zentrum des Schuldver-
hltnisses stehenden Hauptpflichten sind dage-
gen von krzerer Dauer: Sie beginnen mit Ver-
tragsschluss und enden mit deren Erfllung oder
aber durch Nichterfllung, wobei sie sich dann in
sogenannte sekundre Leistungspflichten auf
Schadensersatz umwandeln
61
. Eine Mittelstel-
lung nehmen die Nebenpflichten ein, die eben-
falls mit Vertragsschluss entstehen, aber in vielen
Fllen die Erfllung berdauern oder gar erst nach
der Erfllung von Bedeutung werden
62
.
3. Zusammenfassung
Nimmt man beide Aspekte zusammen, so zeigt
sich, dass das Schuldverhltnis in der Tat ein
komplexes, sich entwickelndes Gebilde ist, das
in jedem Stadium eine andere Gestalt und bei
dem jede der beschriebenen Pflichten eine spezi-
fische Funktion hat. Dies soll abschliessend kurz
aufgezeigt und dabei gleichzeitig nochmals deut-
lich gemacht werden, welche Bedeutung der
Untermauerung des gesamten Schuldverhlt-
nisses durch die aus Treu und Glauben abgeleite-
ten Verhaltenspflichten zukommt.
60
Siehe dazu und zum folgenden die Skizze oben auf dieser Seite.
61
Dazu OH-Wiegand (Fn.7), Art.97 N.38 und 47; von Tuhr/
Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts,
Bd.2, 1974, 104; Bucher (Fn. 1), AT, 328; Gauch/Schluep (Fn.7),
N.2677.
62
So z.B.: Sicherungsaufklrung des Patienten nach Abschluss
der eigentlichen Behandlung; Umzugsschild des Rechtsanwalts an
seinen alten Brorumlichkeiten, welches nach einem Browech-
sel auf die neue Adresse hinweist; oder Lieferungspflichten von Er-
satzteilen bei industriellen Produkten.
recht 1997 Heft 3 Wi egand, Von der Obligation zum Schuldverhltnis
V. Konsequenzen fr die
Rechtsanwendung
1. Vorvertragliches Stadium
In der Phase der Anbahnung von Rechtsgeschf-
ten entsteht das gesetzliche Schuldverhltnis,
durch das alle Beteiligten zu wechselseitiger
Loyalitt verpflichtet werden. Die Konkretisie-
rung dieser Pflichten ist in der Doktrin von der
culpa in contrahendo vielfach beschrieben wor-
den und bedarf hier keiner weiteren Errterung
mehr
63
. Als exemplarisch kann die Beschreibung
gelten, die das Bundesgericht fr eine dieser
Pflichten, nmlich die Pflicht zur wechselseitigen
Information, in einem Leitentscheid zur culpa in
contrahendo gegeben hat: In welchem Masse
die Parteien einander gegenseitig aufzuklren ha-
ben, entscheidet sich nicht allgemein, sondern
hngt von den Umstnden des einzelnen Falles,
namentlich von der Natur des Vertrages, der Art,
wi e sich die Verhandlungen abwickeln, sowie
den Absichten und Kenntnissen der Beteiligten
ab. ... Wer Verhandlungen anbahnt und fortfhrt,
aber nicht auf Umstnde aufmerksam macht, von
denen sich die Gegenpartei selber weder Kennt-
nisse verschaffen kann noch verschaffen muss,
haftet vielmehr auch bei fahrlssiger Verletzung
der Aufklrungspflicht.
64
Nach welchen Regeln diese vom Bundesge-
richt angesprochene Haftung abzuwickeln sei,
war - wie bereits mehrfach erwhnt - lange Zeit
streitig
66
. Geht man von der Konzeption des ein-
heitlichen gesetzlichen Schuldverhltnisses aus,
so erscheint es unabweisbar, dass die Haftung
nach vertragsrechtlichen Regeln zu erfolgen
hat
66
. Man wi rd deshalb in Zukunft davon auszu-
gehen haben, dass im Rahmen der vorvertragli-
chen Haftung Art. 101 und nicht etwa Art. 55 OR
Anwendung findet und dass die aus dieser Haf-
tung entstehenden Ansprche gemss Art. 127
OR in 10 Jahren verjhren.
2. Erstreckung der Schutzwirkung
auf Dritte
a) Dass die Hauptpflichten und die Nebenpflich-
ten nur zwischen den am Vertragsschluss betei-
63
OR-W/egand(Fn.7), Einleitung zu Art.97-109 N.5ff. m.Nw.
BGE 705 II 80.
65
Siehe oben S.87.
66
Dies wird im Swissair-Entscheid auch mittelbar zum Ausdruck
gebracht, wenngleich nicht ausgesprochen. Ganz eindeutig in die-
sem Sinne jetzt Walteren. 18), ZBJV 1996282f; ausfhrlich hierzu
(auch fr das schweizerische Recht) Canaris (Fn.26), der zu Recht
darauf hinweist, dass es nicht um die Frage geht, ob es sich um
eine Vertrags- oder Deliktshaftung handle, sondern darum, welche
Regeln auf diese Haftung anzuwenden sind.
ligten Personen entstehen, ergibt sich aus dem
einfachen Umstand, dass die Parteien sich - und
nur sich - wechselseitig Leistungen oder be-
stimmte Verhaltensweisen versprechen. Hieraus
ergibt sich zugleich auch die Ausnahme: Hat je-
mand sich ausbedungen, dass die Leistung nicht
ihm selbst, sondern einem Dritten erbracht wi rd,
so wird dieser von beiden Parteien bewusst in
den Vertrag einbezogen. Dieser Vertrag zugun-
sten Dritter (Art. 112 OR) besttigt also nur das
Prinzip, dass die Vertragswirkungen auf die am
Vertrag beteiligten Personen beschrnkt sind.
b) Neben den am Vertrag Beteiligten gibt es
aber eine mehr oder weniger grosse Gruppe von
Personen, die von Vertragswirkungen betroffen
sein knnen. Besonders gravierend ist diese Be-
troffenheit dann, wenn Dritte in Zusammenhang
mit einem zwischen anderen Parteien geschlos-
senen Vertrag Schden erleiden. Zur Erfassung
dieser Flle hat die deutsche Doktrin den Vertrag
mit Schutzwirkung fr Dritte entwickelt. Wh-
rend die Berechtigung eines solchen Drittschut-
zes eigentlich nie in Frage stand, war die dogma-
tische Konstruktion lange Zeit heftig umstritten.
Eine befriedigende Lsung hat sie erst dadurch
gefunden, dass man diese Personen in das ge-
setzliche Schuldverhltnis einbezieht
67
. Aus der
oben dargelegten Konzeption des gesetzlichen
Schuldverhltnisses ergibt sich mit einer gewis-
sen Selbstverstndlichkeit, dass die daraus resul-
tierenden Schutzpflichten gegenber einem
grsseren, ber die Parteien des angestrebten
Vertrages hinausgehenden Personenkreis beste-
hen knnen.
Fraglich kann eigentlich nur sein, welcher Per-
sonenkreis in diesen Schutzbereich fllt oder -
um den bereits oben erwhnten Begriff von
Rey
6
* zu verwenden - wann die erforderliche
Beziehungsnhe gegeben ist
69
. Gerade im Hin-
blick auf die Begrenzung des Kreises der ge-
schtzten Personen hat das Bundesgericht gez-
gert, sich eindeutig fr den Vertrag mit Schutzwir-
kung fr Dritte auszusprechen. Besonders deut-
lich wird dies im sogenannten Bankberwei-
sungsfall
70
, in dem das Gericht durch eine frag-
wrdige Umwegkonstruktion ber Art. 399 OR
67
Vgl. zur ganzen Problematik den rechtsvergleichenden ber-
blick bei Wa/fer(Fn. 18), ZBJV 7996 284ff., dort auch zum folgen-
den.
68
Siehe oben S. 89.
69
Die deutsche Rechtsprechung hat dazu Kriterien entwickelt,
die eine sachgerechte Abgrenzung ermglichen (vgl. dazu wie-
derum Walter [Fn. 18], ZBJV 7996 284ff., sowie zum Ganzen ein-
gehend Armbrster, Drittschaden und vertragliche Haftung, recht
799384ff.; zuletzt Canaris, Schutzwirkungen zugunsten Dritter bei
Gegenlufigkeit der Interessen, JZ 7995 441 ff).
70
BGE 727 III 310; dazu Wiegand, ZBJV 7997123ff m.w.Nw.
Wi egand, Von der Obl i gati on zum Schul dverhl tni s recht 1997 Heft 3
der Entscheidung darber ausgewichen ist
71
, ob
der zwischen den Banken im mehrgliedrigen
berweisungsverkehr geschlossene Vertrag
Schutzwirkungen fr den Kunden der Erst-Bank
entfaltet. Nach dem Swissair-Entscheid ist indes-
sen ein solches Ausweichen weder erforderlich
noch konsequent; denn mit der Annahme des ge-
setzlichen Schuldverhltnisses, die diesem Ent-
scheid zugrunde liegt, ist in der Sache auch die
Entscheidung fr den Vertrag mit Schutzwirkung
fr Dritte gefallen
72
.
3. Abwicklung des Vertrages
a) Auch nach Abschluss eines Vertrages bleiben
Funktion und Rechtsgrund der Verhaltenspflich-
ten aus dem gesetzlichen Schuldverhltnis un-
verndert
73
. So ist der Verkufer einer Ware, dem
nach Vertragsschluss, aber vor Lieferung Um-
stnde bekannt werden, die den Verwendungs-
zweck des gekauften Gegenstandes betreffen,
verpflichtet, den Kufer darauf hinzuweisen; dies
nicht, um ihm die Mglichkeit der Auflsung des
Vertrages zu erffnen, sondern um ihn bei der
Verwendung der Kaufsache vor Schden zu be-
wahren. Umgekehrt ist es etwa Sache des Ku-
fers, den auslndischen Lieferanten, der sich zur
Lieferung in der Schweiz verpflichtet hatte, auf
inzwischen eingetretene Verkehrsbeschrnkun-
gen
74
oder Vorschriften hinzuweisen, die die
rechtzeitige Erfllung des Vertrages erschweren,
b) Vergleichbare Situationen knnen auch
nach Erfllung des Vertrages entstehen, so etwa,
wenn der Arzt lngst nach Abschluss der Behand-
lung erfhrt, dass aufgrund neuerer Erkenntnisse
das einem Patienten verordnete Medikament fr
diesen eine unerwnschte oder gar gefhrliche
Nebenwirkung hat. Nicht anders, wenn der Ver-
kufer nach Lieferung des Bildes erfhrt, dass
aufgrund einer neueren kunsthistorischen Studie
die Echtheit des verkauften Kunstwerkes fraglich
geworden ist. Selbst wenn man Zweifel haben
knnte, ob auch hier noch eine Aufklrungspflicht
"Vgl. dazu die Kritik bei Fellmann/Schwarz, (Urteilsbesprechung)
AJP 1996 96 ff.
' In diesem Sinne auch Wa/ter (Fn. 18), ZBJV 1996 284ff.
" Darber wird in der deutschen Doktrin eine heftige Kontro-
verse gefhrt, die ]edoch ohne ]ede praktische Relevanz ist, Nach-
weise dazu bei Gemhuber(Fn.9), 1 II.
" Zu denken ist etwa an Zufahrtsbeschrnkungen fr bestimmte
Lkw-Typen.
besteht, so ndert das nichts an der Grundkon-
zeption: Whrend und nach der Erfllung eines
Vertrages bestehen die Loyalittspflicht und die
aus ihr konkretisierten Verhaltenspflichten.
c) Besonderes Gewicht gewinnt diese Unab-
hngigkeit und Selbstndigkeit des gesetzlichen
Schuldverhltnisses dann, wenn der vermeintli-
che Vertrag gar nicht zustandegekommen ist
oder spter unwirksam wird
75
. Schliessen etwa
die Parteien einen Vertrag, der gegen ein gesetzli-
ches Verbot verstsst, welches ihnen beiden
nicht bekannt war, so ist dieser nach Art. 20 OR
nichtig. Wird die Nichtigkeit oder genauer der
Nichtigkeitsgrund einer Partei bekannt, so ist sie
verpflichtet, die andere Partei unverzglich dar-
auf hinzuweisen. Tut sie dies nicht, so liegt ein
Tatbestand der culpa in contrahendo mit den
oben
76
aufgezeigten Konsequenzen vor.
Dieses Beispiel zeigt zugleich, dass im Rah-
men des hier skizzierten Konzeptes des Schuld-
verhltnisses jede Strungsform adquat erfasst
werden kann. Anders ausgedrckt: Durch die
Aufgliederung des Schuldverhltnisses in unter-
schiedliche Pflichten, die spezifische Funktionen
haben und in verschiedenen Ebenen des Schuld-
verhltnisses angesiedelt sind, lassen sich St-
rungen dieses Verhltnisses in der jeweils sach-
gerechten Form erfassen. Dies gilt auch und in
besonderem Masse fr die Vertrauenshaftung,
die im Zentrum des Swissair-Entscheides steht,
der den Ausgangspunkt dieser Betrachtungen
bildet. Gesetzliches Schuldverhltnis und Ver-
trauenshaftung sind komplementre Erscheinun-
gen. Vertrauenshaftung im Umfeld des Vertra-
ges (Walter
77
) kann es nur dort geben, wo eine
Sonderverbindung kraft rechtsgeschftlichen
Kontaktes besteht. Dies wird in der zweiten Ab-
handlung im einzelnen dargelegt werden, die sich
mit den Folgen einer Verletzung der hier beschrie-
benen Pflichten im Schuldverhltnis befassen
wi rd.
75
Dies war frher vor allem bei der Anfechtung von Vertrgen
und der dadurch bewirkten Nichtigkeit der Fall. Folgt man der vom
Bundesgericht im Picasso-Entscheid gewhlten Konzeption der
Ungltigkeit, so sind diese Vertrge von Anfang an unverbindlich
(BGE 114 II 131 ff.; dazu ausfhrlich Wiegand, Bemerkungen zum
Picasso-Entscheid, recht 1989 101 ff.
'
e
Siehe oben S.93; zu den einzelnen Fallgruppen und den scha-
denersatzrechtlichen Folgen vgl. den 2.Teil der Abhandlung.
"Fn. 18.
94