Entwicklungen im modernen

deutschen Strafverfahrensrecht
Prof.Dr. Gereon Wolters

Vor knapp vier Jahren hat der deutsche Gesetzgeber einen neuen
81h in die Strafprozessordnung eingefgt,1 der soweit mir bekannt ist
im trkischen Recht jedenfalls noch kein Gegenstck hat und mit
Blick auf das Leitthema dieser Veranstaltung (Entwicklungen im modernen Strafverfahrensrecht) auf ein geneigtes Interesse stoen drfte.
Nach dieser neuen Vorschrift drfen Personen, die nicht als Beschuldigte zu charakterisieren sind, aber immerhin bestimmte, auf den Tter
vermutlich zutreffende Prfungsmerkmale erfllen, mit ihrer schriftlichen Einwilligung Krperzellen entnommen, ... diese zur Feststellung
des DNA-Identifizierungsmusters und des Geschlechts molekulargenetisch untersucht und ... die festgestellten DNA-Identifizierungsmuster
mit den DNA-Identifizierungsmustern von Spurenmaterial automatisiert
abgeglichen werden. Die formell dem Richter vorbehaltene Anordnung
dieser zumeist als Reihengentest oder Massenscreening bezeichneten strafprozessualen Manahme ist materiell auf den Verdacht eines
gegen das Leben, die krperliche Unversehrtheit, die persnliche Freiheit
oder die sexuelle Selbstbestimmung gerichteten Verbrechens beschrnkt
und zudem daran geknpft, dass andere Ermittlungsmanahmen zu keinem Erfolg fhren und sie insbesondere im Hinblick auf die Anzahl der
von ihr betroffenen Personen nicht auer Verhltnis zur Schwere der Tat
steht.
Wenn im Folgenden vom Sinn oder eben auch Unsinn dieser Vorschrift die Rede sein soll, deutet sich an, dass der Vortragende zumindest
1

Durch das Gesetz zur Novellierung der forensischen DNA-Analyse vom 12.August
2005, BGBl.I S.2360.

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Bedenken, vielleicht sogar strkere rechtsstaatliche Vorbehalte uern

wird.2 Wollte er nmlich die noch immer recht junge Vorschrift feiern,
wrden wohl die Zuhrer schon mit der berschrift Reihengentest der
Quantensprung in der Verbrechensbekmpfung positiv auf eine Wunderwaffe oder gar die Revolution im Strafverfahren eingestimmt werden.
Schon bei oberflchlicher Betrachtung der Vorschrift sticht geradezu
ins Auge, dass die Manahme die Einwilligung des zu Untersuchenden
voraussetzt. Ganz unwillkrlich drngen sich zwei gegenlufige Fragen
auf:
Auf der einen Seite fragt sich, warum bei einem strafprozessualen
Instrument eine Einwilligung berhaupt vorausgesetzt wird. Zum Ermittlungserfolg fhren drfte eine Manahme doch wohl am zuverlssigsten dann, wenn sie auch gegen den Willen des Betroffenen durchgesetzt
werden kann, es sich also um ein echtes Zwangsmittel handelte. Hierauf
wird im zweiten Teil der berlegungen zurckzukommen sein.
Geht man zunchst von dem geschriebenen Einwilligungserfordernis aus, ist auf der anderen Seite die Frage aufgeworfen, warum
es einer solchen Vorschrift man mchte kaum sagen: einer solchen
Eingriffs-Norm berhaupt bedarf. Sie scheint doch schon deswegen
gnzlich berflssig (also: auf den ersten Blick unsinnig) zu sein, weil der
Betroffene mit seiner Einwilligung deutlich zu erkennen gibt, sich freiwillig dieser Manahme zu unterwerfen, es (mit anderen Worten) keines
gesetzlichen Rahmens fr dieses staatliche Handeln bedarf und Reibungen mit grundgesetzlich verbrgten Abwehrrechten oder Garantien der
Menschenrechtskonvention von vornherein ausgeschlossen sind.
Letzterer Gesichtspunkt wird bei den lteren Regelungen etwa der
81a, 81b und 81c StPO leitend gewesen sein: Nach deren Wortlaut
wird nmlich ausdrcklich vorausgesetzt, dass die Ermittlungsmanahme ohne Einwilligung der betreffenden Person bzw. auch gegen ihren
Willen vorgenommen wird. Dort ist der Gesetzgeber also wie selbstver2

Zur Diskussion in der juristischen Fachpresse ber die rechtlichen Grundlagen solcher
Tests vor Einfhrung der neuen Vorschrift siehe etwa SK-StPO-Rogall, 81h Rn.2f.;
Saliger/Ademi, JuS 2008, 193.

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stndlich davon ausgegangen, dass fr eine entsprechende Untersuchung

mit Einwilligung schon die generellen staatsanwaltschaftlichen und
polizeilichen Ermchtigungsnormen bzw. Aufgabenzuschreibungen3
ausreichen oder gar es nicht einmal ihrer bedarf.
Warum nun aber schafft der Gesetzgeber mit 81h StPO eine ganz
neue Normenkategorie, die im Lichte der soeben genannten Vorbilder
gar nicht erforderlich zu sein scheint?
Um den Sinn oder eben auch Unsinn dieser neuen Vorschrift
einordnen zu knnen, muss zunchst abgehoben vom Merkmal der
Einwilligung kurz beleuchtet werden, welche grundrechtlich geschtzten Bereiche der zu untersuchenden Person durch die Entnahme
von Krperzellen, durch die Feststellung des DNA-Identifizierungsmusters und durch dessen automatisierten Abgleich berhrt sind. Da im
Ermittlungsverfahren zumeist mit einem Wattestbchen Speichel aus
der Mundhhle entnommen wird, tritt das Grundrecht auf krperliche
Unversehrtheit in den Hintergrund. Ganz offensichtlich berhrt ist
dagegen das allgemeine Recht auf freie Entfaltung der Persnlichkeit in
seiner vom (deutschen) Bundesverfassungsgericht4 anerkannten speziellen Ausprgung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung.
Da dessen Schutzbereich die Erhebung, Speicherung, Verwendung und
Weitergabe persnlicher Daten umfasst, liegt es auf der Hand, dass schon
die Feststellung und Sammlung des DNA-Identifizierungsmusters und
erst recht dessen automatisierter Abgleich mit anderen Daten in diesen
fllt.5
Ist dieser Schutzbereich mithin berhrt, fragt sich, ob schon die
Einwilligung des Grundrechtstrgers zur Zulssigkeit dieser Ermittlungsmanahme fhrt. Wre dies so, bedrfte es einer Ermchtigungsnorm von
vornherein nicht was wiederum umgekehrt noch nicht bedeuten muss,
S. 160, 161, 163 StPO. Mit Verweis auf diese Vorschriften begrndete die Bundesregierung auch ihre Auffassung, dass Reihengentests auf Basis einer freiwilligen Mitwirkung der Betroffenen durchgefhrt werden durften (BT-Drucks. 15/3560, S.2).
4
Hierzu BVerfGE 65, 1.
5
BVerfG NJW 2001, 879 (880).
3

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dass ihre Schaffung nicht vielleicht aus anderen Grnden sachgerecht

sein mag, sie mithin das Etikett der Unsinnigkeit doch nicht verdient.
Mit der Frage nach der Notwendigkeit des 81h StPO als echter Ermchtigungsnorm ist auch angesprochen, ob und gegebenenfalls unter
welchen Voraussetzungen der Grundrechtsschutz durch einseitige Willenserklrung des Inhabers eingeschrnkt wird. In der deutschen staatsrechtlichen Diskussion wird inzwischen die Mglichkeit des Einzelnen
anerkannt, bei prinzipiellem Fortbestand seiner Grundrechtsberechtigung aus den einzelnen Grundrechtsbestimmungen konkrete Einzelelemente des Grundrechtsschutzes in begrenztem Umfang aufzugeben.6
So scheint es hier denn auch ganz offensichtlich zu liegen, gewhrleistet das Recht auf informationelle Selbstbestimmung doch gerade die
aus dem Gedanken der Autonomie folgende Befugnis des Einzelnen,
grundstzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persnliche Lebenssachverhalte offenbart werden. Die einseitige
Preisgabe eines persnlichen Datums ist damit im Kern nichts als ein Akt
der Freiheitsausbung noch deutlicher formuliert: sie ist die strkste
Form des Gebrauchs des Grundrechts.
Eine mit Einwilligung des Betroffenen vorgenommene Untersuchung wre bei dieser Betrachtung ohne weitere gesetzliche Hrden
zulssig. Einer Ermchtigungsgrundlage in Gestalt des 81h StPO bedurfte es danach nicht.
Man darf hiernach durchaus vermuten, dass mit dem 81h StPO
vor allem die Sinne des um die Wahrung des Rechtsstaates Besorgten
getrbt werden sollen. Da nmlich nicht nur die Einwilligung geschuldet ist, sondern auch die Anordnungshrden durch die Beschrnkung
auf Verbrechen und die zustzlichen Subsidiaritts- und Verhltnismigkeitserfordernisse hoch sind, wird man geneigt sein, seinen etwaig
kritischen Blick beruhigt abzuwenden.

Zum Verzicht auf das allgemeine Persnlichkeitsrecht siehe Maunz/Drig53-Di Fabio,

Art.2 Rn.228f.

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Aber: Reibt sich die Neuregelung nicht doch an der in Art. 6 Abs. 2
MRK verbrgten Unschuldsvermutung? Folgende Denkanste mgen
ein wenig Licht ins Dunkel bringen:
Reihengentests waren schon vor Inkrafttreten der Neuregelung
gngige Praxis. In Deutschland wurde soweit ersichtlich das erste
Massenscreening im Jahre 1989 (mithin vor recht genau zwanzig Jahren) an damals 92 Personen durchgefhrt.7 ber die Zulssigkeit dieser
Ermittlungsmethode wurde zwar durchaus gestritten: Die wenigen kritischen Stimmen beanstandeten aber niemals im Allgemeinen das Fehlen
einer gesetzlichen Grundlage fr eine von einer Einwilligung gedeckten
Manahme. Vielmehr sttzten sie ihre Zweifel darauf, dass die Einwilligung in Anbetracht der Gesamtumstnde eben nicht wirklich freiwillig
erfolgt. Da somit nicht formell die Erklrung der Einwilligung, sondern
allein materiell ihre Wirksamkeit in Frage steht,8 kann die Gesetzeskraft
die rechtliche Bewertung insoweit nicht verndern.
So kann von einer Einwilligung als einem Akt der Verfgungsfreiheit des Grundrechtstrgers unter welchen geschriebenen oder ungeschriebenen Vorzeichen auch immer nur gesprochen werden, wenn sie
in Kenntnis der Situation und vor allem im Wissen um die tatschliche
Verfgungsfreiheit erfolgt. Dass auch 81h StPO zwingend eine vom
freien Willen getragene Erklrung voraussetzt, wird besonders deutlich
durch die in Absatz4 ausdrcklich aufgenommene fr sich betrachtet
zu begrende9 Pflicht der Strafverfolgungsbehrde, ber das Einwilligungserfordernis zu belehren und darauf hinzuweisen, dass (etwas
vereinfacht) die Krperzellen nur im konkreten Verfahren verwendet
werden drfen.
Der erste DNA-Massentest der Geschichte war wohl eine Untersuchung aus dem Jahr
1987 in England (Pitchfork-Fall), hierzu Kerner/Trg, FS Weber (2004), 457 (458f.)
und Satzger, JZ 2001, 639 (640).
8
Siehe hierzu etwa Kerner/Trg, FS Weber (2004), 457 (470 f.), Graalmann-Scheerer,
NStZ 2004, 297 (298).
9
Fr nicht ausreichend erachten eine Belehrung allein ber die Freiwilligkeit, ohne dass
auch auf die Unzulssigkeit eines Tatverdachtsschlusses bei Verweigerung hingewiesen
wird, SK-StPO-Rogall, 81h Rn.33 und Saliger/Ademi, JuS 2008, 193 (197).
7

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Auch bei Beachtung dieser (jetzt gesetzlichen) Vorgaben lsst es

sich aber nicht von der Hand weisen, dass schon das Aufweisen eines
(wie es im Gesetz heit) bestimmten, auf den Tter vermutlich zutreffenden Prfungsmerkmals den Betroffenen in eine Zwangslage bringt.
Er wird nmlich fortan zumindest aus familiren oder anderen sozialen
Grnden getrieben sein, alles zu unternehmen, um eben nicht in den
noch kleineren Kreis derer zu geraten, die sich der Untersuchung entzogen haben und so jedenfalls faktisch in das engere Blickfeld der Strafverfolgungsbehrden gelangen. Die Einwilligungssituation kennzeichnet
sich danach durchaus als freiwillige Pflicht, den Entlastungsbeweis zu
fhren. Der Betroffene mag sich gar gedrngt sehen, die Umkehrung
der Unschuldsvermutung zu widerlegen.10
Von einer die Abwesenheit von Zwang voraussetzenden Freiwilligkeit kann demnach frher wie heute nur gesprochen werden, wenn der
zu einer Reihenuntersuchung Geladene von Anfang an sicher davon ausgehen darf, dass im Verweigerungsfall jedenfalls rechtlich keine fr
ihn negativen Schlsse hinsichtlich des Tatverdachts gezogen werden.
Auf der Grundlage der frheren Praxis wurde diese Tatverdachtsneutralitt der Verweigerung stets hervorgehoben.11 Auch die Begrndung des Gesetzesentwurfs betont eingangs, dass die Weigerung fr sich
betrachtet keinen Anfangsverdacht begrnden kann, fgt aber durchaus
vielsagend hinzu, dass die Strafverfolgungsbehrden andererseits auch
nicht gehindert seien, diesen anhand sonstiger Umstnde zu bejahen, zu
denen (so hre) auch die Prfungsmerkmale des Absatzes 1 zhlten.12
Hier Bses zu wittern, liegt nicht allzu fern!
Da sich die Situation, in der ein Reihengentest angeordnet wird,
gerade dadurch kennzeichnet, dass andere Ermittlungsmethoden nicht
weitergefhrt haben, sind der Strafverfolgungsbehrde bei strenger Beachtung der Tatverdachtsneutralitt mit 81h StPO Steine statt Brot
in die Hnde gelegt. In der Regel (wenn sich der Tter also nicht aus Hother, Die DNA-Analyse (1995), S.51.
Aus der Rechtsprechung sei beispielhaft genannt LG Regensburg, StraFo 2003, 127.
12
BT-Drucks. 15/5674, S.14.
10
11

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nahmsweise schon im Reihentest ans Messer liefert) wird sie nach der
Untersuchung nmlich nicht wesentlich klger sein als zuvor.
Mag sie also auch theoretisch um die Tatverdachtsneutralitt
wissen, so wird sie doch (bei aller Objektivitt) gerade bei hohem Ermittlungsdruck praktisch versucht sein, den einzelnen Verweigerer aus
dem nun wesentlich kleineren Kreise der fr die Tatbegehung berhaupt
noch in Betracht zu Ziehenden nach 81a StPO zu behandeln, der die
zwangsweise Entnahme von Krperzellen (man betone: nur) eines Beschuldigten zulsst.
Nun darf man hoffen, dass jedenfalls der grundstzlich fr die
Anordnung dieser Untersuchung berufene Richter in der Lage ist, das
Wissen um die Verweigerung der Einwilligung auszublenden.
Ist dies aber realistisch? Bilden wir den Fall einmal so, dass sich
berhaupt nur einer der Betroffenen nicht zum Reihengentest bereit
erklrt. Hier drfte es wohl nur eine Frage der sprachlichen Geschicklichkeit sein, den erforderlichen Tatverdacht zu begrnden. So klingt es
vordergrndig neutral, wenn die Anordnung darauf gesttzt wird, dass
nach der aktuellen Beweislage eben keine auer dieser Person in Betracht
kommt.13 Wendet man die Ermchtigungsnorm dergestalt, fllt es auch
nicht schwer, mehrere verbleibende Personen entsprechend zu behandeln. So knnen wir nicht sicher sein, dass keine Anordnung nach 81a
StPO ergeht, wenn doch nur zwei oder fnf oder (wie in Hercule Poirots
Orientexpress) zwlf Personen verbleiben. Recht kryptisch gibt sogar
der (deutsche) Bundesgerichtshof zu erkennen, es handele sich letztlich
um eine Frage des Einzelfalles.14 Sich hierauf berufend, werden andere
bereits deutlicher: Zwar knne die Verweigerung allein den Tatverdacht
nicht begrnden, wohl aber sei es je nach den Umstnden des Einzelfalls
nicht unstatthaft, hierin einen verdachtsverstrkenden Umstand zu
erblicken.15
Siehe aber Saliger/Ademi, JuS 2008, 193 (198).
BGHSt 49, 56 (60).
15
Karlsruher Kommentar6/Senge, 81h Rn.5; derselbe, NJW 2005, 3028 (3032); kritisch
dazu Geppert, FS Schroeder (2006), 675 (684).
13
14

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Nur am Rande: Die These der Tatverdachtsneutralitt bergeht

auch, dass die Ermittlungsbehrden diese durchaus vor Augen bestrebt sein knnen, ihr Wissen um die Verweigerung der Einwilligung fr
die Anwendung einer anderen Norm nutzbar zu machen. So wird in der
Praxis versucht, eine Anordnung auf der Grundlage des gesetzlich vor
allem krperliche Untersuchungen von Zeugen regelnden 81c StPO
zu erwirken und damit die brigens hinsichtlich des Verdachtsgrades
nicht allzu hohen Anordnungshrden des 81a Abs. 1 StPO weiter
abzusenken. Diese Umgehung drfte zwar rechtlich kaum zu vertreten
sein, sie wird aber etwa vom Berliner Verfassungsgerichtshof ausdrcklich
gebilligt.16
Mag der Reihentestverweigerer auch rechtlich abgesichert sein, wird
nach dem Gesagten jedenfalls schon die tatschliche Gefahr, im Falle
der Nichterteilung der Einwilligung im Fadenkreuz der Ermittlungen zu
stehen, die Entscheidung des Betroffenen nachdrcklich beeinflussen.17
Faktisch wird an dieser Ausgangslage selbst eine vielleicht vorhandene
Rechtskenntnis wenig ndern, dass etwaige materiell rechtswidrige richterliche Anordnungen, seien sie auf 81a oder auf 81c StPO gesttzt,
schon im Beschwerde- oder doch im Revisionsverfahren korrigiert werden knnen.18 Schon diese Unwgbarkeiten zeigen, dass die Vorstellung,
der Adressat einer Anordnung nach 81h StPO handele frei von staatlichem Zwang, an der Sache jedenfalls tatschlich vorbei geht.
Das Einwilligungserfordernis stellt sich vor diesem Horizont als
Mogelpackung dar. Vielleicht handelte der Gesetzgeber unbewusst
(oder vielleicht doch: bewusst?) nach dem Grundsatz, eine unter dem
beschriebenen Zwang erklrte und daher nur halbfreiwillige an sich
also nicht ausreichende Einwilligung plus eine deutlich angehobene
VerfGH Berlin, NJW 2006, 1416.
Zweifel an einer tatschlichen Freiwilligkeit uern deshalb etwa Graalmann/Scheerer,
NStZ 2004, 297 (298); Bergemann/Hornung, StV 2007, 164 (167). Zur angeblichen
Freiwilligkeit im Pitchfork-Fall siehe Satzger, JZ 2001, 639 (640); Kerner/Trg, FS
Weber (2004), 457 (458f.).
18
Die richterliche Anordnung eines Reihentests ist dagegen nicht anfechtbar, 81h Abs. 2
Satz5 StPO.
16
17

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Anordnungshrde mache in der Summe eine rechtmige Ermchtigungsnorm.

Neben den schon oben angesprochenen Bedenken genereller Art
darf auch der Befrchtung Ausdruck verliehen werden, dass das bisher
stets hoch gehaltene Dogma der Tatverdachtsneutralitt der Verweigerung aufgeweicht wird. Bisher war seine Beachtung durch den Ermittlungsrichter wohl auch gerade deswegen sichergestellt, weil der Reihengentest nicht auf gesetzlicher Grundlage beruhte. Durch die Schaffung
des 81h StPO wird sich nun wohl durchaus der eine Richter oder die
andere Richterin fragen, ob nicht die Weigerung, an einer vom Gesetzgeber ausdrcklich und zudem nur in engen Grenzen vorgesehenen
Manahme teilzunehmen, nicht doch nicht nur faktisch, sondern auch
rechtlich einen verdachtsbegrndenden und damit 81a StPO erffnenden Umstand darstellt.

Wenn in der politischen Diskussion schon der Ruf nach

einer Gendatei laut geworden ist, in der anlassunabhngig
die DNA-Identifizierungsmuster smtlicher Einwohner von
Geburt an gespeichert werden sollen, 19 ist es sollte es nicht
schon die Praxis richten nicht mehr weit zu einem neuen 81h
StPO, der entweder das Kriterium der Einwilligung ganz streicht
oder doch zumindest in einem angefgten Absatz klarstellt, dass
im Verweigerungsfall eine Anordnung des Zwangsmittels nach
81a StPO zulssig ist. Im Vergleich zum Bevlkerungsscreening
stellte dies immer noch den milderen Eingriff dar der Kreis der
Betroffenen wre nmlich deutlich kleiner und zudem wiese jeder von ihnen immerhin bestimmte Anknpfungsmerkmale auf.
Auch aus diesem Grund gibt die Neuregelung Anlass, ber ihren
Rand hinauszuschauen: Hinauszuschauen auf die Frage, was eine rechtsstaatlich organisierte Gesellschaft auf der einen Seite an Freiheitsrechten
Der jetzige Ministerprsident und damalige Justizminister von Mecklenburg-Vorpommern Erwin Sellering (SPD) in einem Interview mit dem Spiegel: http://www.spiegel.
de/panorama/0,1518,275581,00.html.

19

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zu geben bereit ist, um auf der anderen Seite an Aufklrungswahrscheinlichkeit zu gewinnen. Die schlagwortartige Formel Soviel Freiheit wie
mglich, soviel Sicherheit wie ntig verzerrt hierbei die Abwgungsgter: Schon nicht begrndet wird nmlich, dass die durch Absenkung der
Eingriffshrden bewirkte Erhhung der Aufklrungswahrscheinlichkeit
auch nur geeignet ist, knftige Straftaten zu verhindern, sie also Sicherheit schafft. Mit Blick auf die im Vordergrund des Interesses stehenden
Ttungsdelikte gilt dies schon, weil die Aufklrungsquote des Hellfeldes
hier schon lange nahe der Einhundertprozentmarke liegt. Selbst wenn
man eine Erhhung der Entdeckungswahrscheinlichkeit einmal annehmen mchte, so darf insbesondere im Bereich der sexuell motivierten
Gewaltdelikte daran gezweifelt werden, dass hierdurch die Normgeltung
gestrkt oder potentielle Tter abgeschreckt werden. Mglicherweise bewirkt sie umgekehrt sogar eine Eskalation dergestalt, dass sich besonders
gefhrliche Tter geneigt sehen, etwaige Spuren mit brachialen Mitteln
(etwa Brandstiftungen) zu verwischen. Immerhin mag im konkreten Ermittlungsverfahren die Effizienz gesteigert und dadurch die Gefahr der
Wiederholung durch den gesuchten Tter reduziert werden.
Das Jammern soll aber nicht den Abschluss bilden! Der Neuregelung
kann nmlich sicher auch Gutes entnommen werden: So liegt es nun auf
der Hand, dass Reihengentests heute nur noch unter den Voraussetzungen der abschlieenden Spezialvorschrift des 81h StPO angeordnet
werden knnen. Sowohl der Richtervorbehalt in formeller als auch der in
verschiedenen Facetten Gesetz gewordene Verhltnismigkeitsgrundsatz in materieller Hinsicht werden hierbei Sorge tragen, dass dieses Instrument niemals als Standardmanahme den Alltag der Strafverfolgung
erreichen wird.20 Zudem unterstreichen enge Verwendungsgrenzen und
das Erfordernis einer unabhngigen Sachverstndigenuntersuchung
sowie Vernichtungsgebote21 und Speicherungsverbote den hohen Wert
Als Standardverfahren bezeichnen DNA-Massentests dagegen Kerner/Trg, FS Weber
(2004), 457 und Busch, NJW 2001, 1335.
21
Siehe aber zur Frage, ob auch bei einem erfolglosen Reihentest die Daten unverzglich
zu lschen sind, Meyer-Goner52, 81h Rn.13 (sptestens mit Eintritt der Verjhrung
des Verbechens); fr eine unverzgliche Lschung dagegen SK-StPO-Rogall, 81h
Rn.30.
20

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und damit zugleich den Schutz des betroffenen Grundrechts. Man mag
insoweit durchaus von einer gesetzgeberischen List der Vernunft sprechen.22
Allerdings sollten solche Stimmen nicht berhrt werden, die der
Neuregelung das Prdikat der Absurditt23 gerade deswegen verleihen, weil sie die Zulssigkeit der Manahme von der Einwilligung und
einer richterlichen Anordnung abhngig macht. Diese Konstruktion sei
widersprchlich, da der Einwilligung gerade ein (wiederum wrtlich)
eingriffsersetzender Charakter24 zukomme. Diesem Einwand ist sieht
man einmal von oben Geuertem zur Halbfreiwilligkeit ab jedenfalls
insoweit beizupflichten, als im Anordnungsverfahren eine (vorherige)
Anhrung des Betroffenen ausdrcklich ausgeschlossen ist, der Richter
also das hinsichtlich der grundrechtlichen Interessen wesentliche Kriterium der Freiwilligkeit gerade nicht berprfen darf angesichts der
Zahl der Betroffenen praktisch wohl auch gar nicht berprfen knnte.
Sieht man die Wurzeln des strafprozessualen Richtervorbehalts in einem
Misstrauen gegen Manahmen der Strafverfolgungsbehrden, fragt sich
tatschlich, worauf das Misstrauen bei einer gesetzgeberisch doch vorausgesetzten und richterlich gerade nicht zu berprfenden eigenverantwortlichen Einwilligung des Betroffenen berhaupt gerichtet gewesen
sein mag.
In der viel beachteten Entscheidung zur Zustndigkeitsverteilung
bei Hausdurchsuchungen hat das (deutsche) Bundesverfassungsgericht
hervorgehoben, dass ein Richtervorbehalt generell abzielt auf eine
vorbeugende Kontrolle der Manahme durch eine unabhngige und
neutrale Instanz.25 Das Grundgesetz gehe in Artikel 97 davon aus, dass
der Richter aufgrund seiner persnlichen und sachlichen Unabhngigkeit und seiner strikten Unterwerfung unter das Gesetz die Rechte der
Betroffenen im Einzelfall am besten und sichersten wahren kann. Im Einklang hiermit gilt denn auch der Richtervorbehalt wie der hier geehrte


24

25

22
23

Saliger/Ademi, JuS 2008, 193 (199).

Rogall, FS Schroeder (2006), 691 (711).
Rogall, a. a. O.
BVerfG NJW 2001, 1121 (1122).

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Hans-Heiner Khne es so treffend ausdrckt als Knigsweg fr den

Schutz von Grundrechten im Strafverfahren.26

Warum bedarf es aber eines derartigen Schutzes, wenn doch

die grundrechtlich verbrgte Position vom Trger selbst preisgegeben wird? Ein Grund liegt etwas verborgen: Der einzelne Betroffene kann berhaupt nicht bersehen, wie sensibel das hergegebene Krpermaterial wirklich ist. Er entuert sich nmlich
nicht wie man zunchst meinen mag eines genetischen Fingerabdrucks, sondern gibt Krperzellen preis, denen weit mehr
und weit grundrechtsintensivere Daten als nur ein Identifizierungsmuster zu entnehmen sind. So trifft es schon nicht zu, dass
der in der Diskussion zumeist allein in den Blick genommene
(so genannte) nicht-codierende Teil der DNA nur belanglose
Informationen enthlt.27 Schon nach heutigem Stand naturwissenschaftlicher Erkenntnis lassen diese Abschnitte nmlich
durchaus Rckschlsse zu auf die ethnische Herkunft, das Alter
und sogar bestimmte Krankheiten (wie Diabetes, Schizophrenie
oder numerische Chromosomenanomalien).28 Darber hinaus
trifft es nicht einmal zu, dass sich die molekulargenetische Untersuchung des 81h StPO rechtlich auf den nicht-codierenden
Teil zu beschrnken hat. Der Gesetzgeber hat sich nmlich bei
der Einfhrung der 81e ff. StPO im Jahre 1997 ganz bewusst
gegen eine solche Eingrenzung entschieden, um die effiziente
strafprozessuale Nutzung auch auf der Grundlage einer Weiterentwicklung der Analysemethoden zu ermglichen. 29
Khne, Strafprozessrecht, Rn.409.
So aber Satzger, JZ 2001, 639 (641), der einen Vergleich der DNA mit einem Konstruktionsplan anstellt, nach dem der nicht-codierende Teil die weien, unbeschriebenen
Flchen der Zeichnung ausmache.
28
Hinrichs, KJ 2006, 60 (64); Ltkes/Bumler, ZRP 2004, 87 (88) mit weiteren Nachweisen.
29
Siehe aber BVerfG NJW 1996, 771 (772) und NJW 2001, 879 (880).
26
27

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Jenseits des hiermit beschriebenen rechtlichen Rahmens zeigt sich,

dass durch die (sei es auch: freiwillige) Hergabe des Untersuchungsmaterials jedenfalls die tatschliche Gefahr begrndet wird, dass der absolut
geschtzte Kernbereich der Persnlichkeit berhrt wird, der dem Zugriff
der ffentlichen Gewalt in Gnze entzogen bleiben muss.
Die Untersuchungsbefugnis ist hiernach materiell rechtmig nicht
wegen eines von vornherein begrenzten Untersuchungsgegenstands,
sondern nur wegen des gesetzlich vorgegebenen Untersuchungszwecks:
So erlaubt 81h Abs. 1 StPO allein die Gewinnung eines Identifizierungsmusters und die Bestimmung des Geschlechts, andere Tatsachen
drfen nicht festgestellt werden. Nur weil solche Rckschlsse auf persnlichkeitsrelevante Merkmale wie Erbanlagen, Charaktereigenschaften
oder Krankheiten des Betroffenen (also die Erstellung eines Persnlichkeitsprofils) ausdrcklich nicht zugelassen sind, verletzt der prozessuale
Umgang mit dem DNA-Identifizierungsmuster nicht den unantastbaren
Kernbereich der Persnlichkeit.
Mag das hiernach allein zulssige Ermittlungsergebnis eines persnlichkeitsneutralen DNA-Musters auch forensisch mit dem Daktylogramm vergleichbar sein, so ist hiermit das Recht auf informationelle
Selbstbestimmung ganz offensichtlich nicht umfnglich geschtzt.
Kommt es nmlich fr die Zulssigkeit eines Eingriffs gerade darauf an,
dass stets nur das genannte Datum des Identifizierungsmusters erhoben werden darf, verlangt ein effektiver Grundrechtsschutz, dass eben
auch stets nur dieses erhoben wird. Gerade hier wird der entscheidende
Unterschied zum Daktylogramm erkennbar: Ein freiwilliger (echter)
Fingerabdruck kann von vornherein einzig und allein der Zuordnung zu
einem entsprechenden Abdruck des Beschuldigten oder knftigen Beschuldigten dienen. Dagegen findet sich mit Krperzellen eine Substanz,
aus der zwar nur der hinsichtlich der Identifizierungsfunktion vergleichbare (und daher so genannte) genetische Fingerabdruck gewonnen
werden darf, aber technisch schon heute ohne weiteres ein umfassendes
Persnlichkeitsprofil erstellt werden kann. Anders als bei der Gewinnung
eines Daktylogramms hat der Gesetzgeber hinsichtlich der molekulargenetischen Untersuchung von menschlichen Krperzellen mithin verfah-

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rensrechtlich sicherzustellen, dass ein tatschlich mglicher Eingriff in

den unantastbaren Kernbereich der Persnlichkeit praktisch ausbleibt.
Hierzu sind Regelungen, die die Untersuchung auf die Feststellung des
DNA-Identifizierungsmusters beschrnken, notwendig, aber eben nicht
hinreichend. Ein Grundrechtsschutz fr die materiell zulssige Manahme ist vielmehr nur dann effektiv, wenn er auch in formeller Hinsicht
abgesichert wird. Schon die beschriebenen Gefahren des unschwer mglichen Missbrauchs legen es danach nahe, die Anordnungszustndigkeit
in die Hnde einer von den Strafverfolgungsorganen unabhngigen
Behrde zu legen. Als Kontrollorgan muss der Richter die beabsichtigte
abstrakt grundrechtsgefhrliche Manahme unabhngig, neutral und
eigenverantwortlich prfen und dafr Sorge tragen, dass der sich aus der
Verfassung und dem einfachen Verfahrensrecht ergebende Rahmen der
Untersuchung eingehalten wird, die Berhrung der Grundrechte mithin
messbar und kontrollierbar bleibt.
Dass dieser Unabhngigkeit nach der Vorstellung des Gesetzgebers
ein groes Gewicht beizumessen ist, wird in dem nach 81h Abs. 3 Satz
1 anzuwendenden 81f Abs. 2 StPO gleich mehrfach unterstrichen.
Hiernach sind mit der Durchfhrung der Untersuchung zwingend
Sachverstndige zu beauftragen, die der ermittlungsfhrenden Behrde
nicht angehren oder doch zumindest von dieser organisatorisch und
sachlich getrennt sind. Der unabhngige Sachverstndige hat zudem
durch technische und organisatorische Manahmen zu gewhrleisten,
dass unzulssige molekulargenetische Untersuchungen und unbefugte
Kenntnisnahme Dritter ausgeschlossen sind.30
Auch und gerade der Sicherung dieser Unabhngigkeit der untersuchenden Person dient die unabhngige Kontrollinstanz des Richters.
Betont man diesen Aspekt der Verfahrensabsicherung, relativiert sich
im brigen auch der denkbare Einwand, der Richter werde den Antrag
sowieso niemals zurckweisen, da auf ein derart wichtiges Beweismittel
unter keinen Umstnden verzichten werden knne.

BT-Drucks. 15/5674, S.14.

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Entwicklungen im modernen deutschen Strafverfahrensrecht

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Danach war und ist der Gesetzgeber von Verfassungs wegen gut beraten, die Anordnung fr den Reihengentest dem unabhngigen Richter
zu berantworten.
Es bleibt mir, in der Hoffnung zu schlieen, mit diesen wenigen kritischen Erwgungen einen kleinen Beitrag zur rechtsstaatlichen Sensibilisierung geleistet zu haben. Herzlichen Dank fr Ihre Aufmerksamkeit!