ARSP

Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie

Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy
Archives de Philosophie du Droit et de Philosophie Sociale
Archivo de Filosofa Jurdica y Social

ARSP Band 99 Heft 2 2013

Franz Steiner Verlag, Stuttgart

Lisa Herzog und Thomas Wischmeyer, Frankfurt a. M. / Freiburg i. Br.

Moral Luck in Moral und Recht

Ein induktiver Vergleich zweier normativer Ordnungen anhand des Umgangs
mit dem Zufall1
ABSTRACT: A case of Moral Luck occurs whenever we normatively assess agents for things
that depend on factors beyond their control. The paper takes a comparative approach and
examines how morality and law deal with such cases. The comparative perspective allows
us to explain the problem of Moral Luck as a tension inherent in normative orders: While
normative orders are based on a strong connection between responsibility and voluntariness, this idealist assumption is at least partly at odds with their functional requirements as
social orders. The paper examines how law and morality converge and differ in resolving
this tension in cases of Moral Luck. Finally, the paper concludes with a brief discussion of
some more general features of the normative orders of morality and the law that follow from
this bottom-up analysis of Moral Luck.

I. Einfhrung: Moral Luck als Problem normativer Ordnungen

Unter dem Begriff Moral Luck (ML) wird seit den bahnbrechenden Aufstzen von
Thomas Nagel und Bernard Williams in der praktischen Philosophie die Frage diskutiert, ob und in welcher Form in die moralische Bewertung von Handlungen Faktoren
eingehen knnen, die die Handelnden nicht beeinflussen knnen.2 Ist der Erfolg einer
Handlung in ihre Bewertung einzubeziehen, obwohl dieser fr die Handelnden oft zufllig ist, oder zhlt allein der gute Wille? Wie sind Umstnde, denen sich Handelnde
nicht entziehen knnen, zu bewerten, seien es konkrete Lebenssituationen oder individuelle Vorgeschichten? Welcher moralisch relevante Unterschied besteht zwischen
einem kurzzeitig unaufmerksamen Autofahrer, der mit einer Passantin kollidiert, und
einer ebenso unaufmerksamen Fahrerin, die das Glck hat, dass in diesem Moment
keine Person auf die Fahrbahn tritt? Wie ist der Fall zweier Personen zu bewerten, die
hnliche charakterliche Dispositionen haben, von denen eine jedoch 1930 zufllig nach
Argentinien emigriert und ein moralisch unproblematisches Leben fhrt, whrend die
andere zu einem glhenden Nazi wird und hchst verurteilenswerte Taten begeht?3
1

Wir danken den Teilnehmern des Panels Gerechtigkeit und Recht bei der 3. Nachwuchskonferenz
des Exzellenzclusters Die Herausbildung normativer Ordnungen im November 2011, und insbesondere unserem discussant Philipp Schink, fr wertvolle Hinweise und Anregungen zu diesem
Aufsatz. Weiterer Dank gilt Tim Wihl fr wichtige Anregungen.
Thomas Nagel, Moral Luck, in: Mortal Questions, 1979 (Nachdruck in Moral Luck, hg. von Daniel
Statman, 1993, Seitenzahlen danach) sowie Bernard Williams, Moral Luck, 1981 (Nachdruck von
Kap. 2 in Statman, aaO, Seitenzahlen danach).
Nagel (Fn. 2), 58 f.

Urheberrechtlich geschutztes Material. Jede Verwertung auerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist unzulssig und strafbar.
Das gilt insbesondere fur Vervielfltigungen, bersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitungen in elektronischen Systemen.
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Moral Luck in Moral und Recht

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Die Frage nach der Bewertung von Fllen, in denen die Absichten der Handelnden
und die ueren Umstnde auf komplexe Art und Weise miteinander verwoben sind,
stellt sich auch fr das Recht. Whrend es sich die Moralphilosophie jedoch erlauben
kann, bei ihren oft gespaltenen Intuitionen in Bezug auf ML stehen zu bleiben, mssen in der rechtlichen Praxis Mglichkeiten gefunden werden, abschlieende Urteile
zu fllen. In der Tat verfgt das Recht ber zahlreiche Instrumente, mit denen Flle,
die Philosophen als ML bewerten wrden, in alltglicher Routine abgearbeitet werden
knnen, so dass man fast von einem Paradox sprechen knnte: In der Moralphilosophie wird ein Problem grundlegender Natur gesehen, das oft auch als Prfstein fr das
Verhltnis verschiedener ethischer Theorien insbesondere von Konsequentialismus
und Deontologie gesehen wird. In der Rechtspraxis dagegen scheint dieses Problem
kaum einen Stolperstein fr die Behandlung von Fllen dazustellen. Diese Tatsache
macht es reizvoll, einen Vergleich der normativen Ordnungen Moral und Recht anhand
dieses Phnomens anzustellen.
Die Frage nach dem Verhltnis von Moral und Recht ist so alt wie die Praktiken des
Rechts selbst. Oft wurde und wird sie auf einer sehr abstrakten, theoretischen Ebene
diskutiert. Im vorliegenden Beitrag soll dagegen ein diametral entgegengesetzter Zugang gewhlt werden: Das Verhltnis von Moral und Recht soll anhand des Umgangs
mit einem definierten Set spezifischer Flle eben Fllen von ML analysiert werden.
Mittels einer derartigen komparativen Perspektive lassen sich von unten Einsichten
in das Verhltnis von Moral und Recht gewinnen. Dabei wird von der Annahme ausgegangen, dass die bestehenden Praktiken in ihren Grundzgen in Ordnung sind.
Es geht also nicht darum, grundlegende Revisionen vorzuschlagen, sondern es soll
versucht werden, die ihnen zugrundeliegenden Prinzipien, einschlielich mglicher
Spannungen und Widersprchlichkeiten, zu verstehen.
Mit Moralphilosophie ist im Folgenden die theoretische Reflexion der moralischen
Praxis gemeint, die sowohl die normative Ebene als auch eine metatheoretische Ebene
einschliet, auf der die Voraussetzungen fr die Mglichkeit bestimmter moralischer
Urteile diskutiert werden. Dabei erfolgt keine Festlegung auf eine bestimmte Richtung
wie Deontologie oder Konsequentialismus. Wie sich herausstellen wird, hat das Problem von ML gerade damit zu tun, dass jede Moralphilosophie, die Moral als gelebte
Praxis auffassen will, widersprchliche Tendenzen enthlt, die in Richtung Deontologie
beziehungsweise Konsequentialismus gehen.
Auch das Recht kann als eine moralische Praxis in einem ganz allgemeinen Sinn
verstanden werden, insofern es eine normative Beurteilung von Handlungen vornimmt;
es hat jedoch dabei seine ganz eigene Logik, die sich aus den spezifisch rechtlichen
Funktionserfordernissen ergibt. Wenn im Folgenden vom Umgang des Rechts mit
Fllen von ML die Rede ist, ist mit Recht der Kernbereich des interpretativen, normativrekonstruierenden Diskurses gemeint, der sich blicherweise in der richterlichen und
rechtswissenschaftlichen Fallbearbeitung vollzieht. Da fr den angestrebten Systemvergleich gerade die Spezifika des Rechts als sozial institutionalisierter Ordnung in Rede
stehen, werden rein aus rechtsexternen Gerechtigkeits- oder Rationalittskonzeptionen
deduzierte Lsungsanstze zu ML im Recht im Folgenden weitgehend auer Acht
gelassen.4 Die Generalisierung, die in der Formel von dem Recht liegt, ist insoweit
gerechtfertigt, als die errterten Rechtsfiguren in allen westlichen Rechtssystemen
verbreitet sind.
Im nchsten Abschnitt soll aus der Perspektive der Moralphilosophie herausgearbeitet werden, auf welche inhrente, bislang in der Diskussion um ML eher vernachlssigte
4

Zu derartigen Anstzen s. die Nachweise unten Fn. 24

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Spannung das Problem von ML hinweist: den konzeptionellen Konflikt zwischen dem
Bestreben einer vollkommen gerechten Bewertung des reinen Willens einerseits und
der Rolle von Moral als gelebter zwischenmenschlicher Praxis mit spezifischen Funktionsanforderungen andererseits (II). In einem zweiten Schritt zeigt sich, dass im Recht
eine strukturell vergleichbare Spannung vorliegt. Im Unterschied zur Moralphilosophie
muss das Recht jedoch diese Spannung im konkreten Fall stets auflsen, ohne dass dies
je verlustfrei erfolgen knnte (III). Der induktive Vergleich des Umgangs von Moral und
Recht mit ML zeigt schlielich, dass sich das Verhltnis von Moral und Recht wesentlich
tiefenschrfer beschreiben lsst, wenn man die strukturellen und methodischen Spezifika des jeweiligen Umgangs mit Fllen in den Mittelpunkt stellt, anstatt Unterschiede
zwischen den Ordnungen anhand vermeintlich distinkter Eigenschaften, etwa einer je
der Moral oder dem Recht spezifischen Funktionalitt, zu konstruieren (IV).

II. Erwgungen innerhalb der Moralphilosophie: Die Reinheit des guten

Willens und die Funktionalitt von Moral5
Um sich dem Phnomen von ML anzunhern, ist es hilfreich, von der Frage nach
Kontrolle als Bedingung fr Verantwortung auszugehen. Daran anschlieend ist zu
fragen, welche Rolle die Mglichkeit und Unmglichkeit von Wissen ber moralische
Handlungen fr die Bewertung von ML spielt. Schlielich soll drittens hier vorgeschlagen werden, dass Erwgungen ber die Funktionalitt von Moral zeigen, dass das
Phnomen von ML auf eine in der Moral, verstanden als menschliche Praxis, selbst
angelegte Spannung hindeutet beziehungsweise von ihr herrhrt.

II.1. Kontrolle
Einer tief sitzenden Intuition zufolge darf Zuflligkeit bei der Bewertung moralischer
Handlungen keine Rolle spielen. Nelkin nennt dies das control principle: Nur fr das,
was unter unserer Kontrolle ist, knnen wir moralisch haftbar gemacht werden.6 Rckhalt findet diese Intuition, wie auch Nagel hervorhebt,7 bei Kant, der bekanntermaen
daran festhielt, dass nichts in der Welt ohne Einschrnkung fr gut knnte gehalten
werden, als allein ein GUTER WILLE. Auch wenn ein derartiger Wille vllig unfhig
wre, das auszufhren, was er sich vorgenommen hat, bliebe er dennoch ein Juwel,
das fr sich selbst glnzt als etwas, das seinen vollen Wert in sich selbst hat.8 Auch
heute noch gibt es Denker, die die Mglichkeit von ML aus diesem Grund ablehnen.
Michael Zimmerman z. B. geht in diese Richtung, wenn er annimmt, dass der moral record von zwei Leuten auch dann gleich sein kann, wenn die Ergebnisse ihrer
Handlungen ungleich sind dann nmlich, wenn sie, kontrafaktisch, gleich gehandelt
htten, und nur durch externe Umstnde die Ergebnisse unterschiedlich ausfallen.9 Aus
diesem Ansatz folgt, dass ML unmglich ist es folgt aber auch, wie Nelkin bemerkt,
5

6
7
8
9

Die Debatte ber ML ist so umfassend geworden, dass hier kein Anspruch erhoben wird, sie in ihrer
Vollstndigkeit darzustellen (vgl. hierzu insbesondere Dana K. Nelkin, Moral Luck, The Stanford
Encyclopedia of Philosophy, hg. von Edward N. Zalta (Fall 2008 Edition), http://plato.stanford.edu/
archives/fall2008/entries/moral-luck/).
Nelkin (Fn. 5)
Nagel (Fn. 2), 57
Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Akademieausgabe Band IV, 1968, 393394
Michael J. Zimmerman, Taking Luck Seriously, The Journal of Philosophy 99 (2002), 554 f.

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dass wir fr zahlreiche Dinge verantwortlich sind, von denen wir nichts wissen und die
auf rein kontrafaktischen Annahmen beruhen.10
Erste Zweifel, dass diese Position haltbar ist, melden sich an, sobald man bemerkt,
dass sie nicht nur unserer Alltagsintuition radikal widerspricht, sondern hier auch Motive
anklingen, die stark an theologisches Gedankengut erinnern: an das Modell der Seele
vor dem jngsten Gericht. So argumentiert denn auch z. B. Marion Smiley, dass das
moderne Verstndnis moralischer Verantwortung stark von dem Bild beeinflusst sei,
dass der Mensch sich vor einem allwissenden Gott rechtfertigen msse.11 Ein vollkommen gerechter, allwissender Gott wrde, so die Annahme, Menschen nur nach dem
bewerten, fr das sie verantwortlich sind, unter Ausschluss von ML.

II.2. Wissen
Menschliche Moral allerdings ist etwas anderes als eine derartige gttliche Seelenschau. Ein erster, offensichtlicher Unterschied liegt darin, dass wir nicht allwissend
sind. Ein vollkommener Zugang zu den Absichten handelnder Menschen ist nicht
gegeben; wir unterliegen epistemischen Beschrnkungen gegenber anderen, und
mglicherweise sogar gegenber uns selbst, was die Rolle unbewusster Faktoren,
physiologische Einflsse etc. angeht. Die Rolle derartiger Beschrnkungen was
Latus das epistemic argument nennt wurde von vielen Autoren angefhrt, um ML
teilweise oder vollstndig zu erklren, beziehungsweise wegzuerklren.12 Wesentlich
ist hierbei insbesondere die Asymmetrie zwischen erfolgreich in die Tat umgesetzten
und verhinderten Plnen: Wenn ein Plan nicht erfolgreich war, ist viel schwieriger zu
wissen, ob er wirklich beabsichtigt war.13 Bei dem potentiellen Nazi, der nach Argentinien
auswanderte, kann man nicht sicher sein, wie er tatschlich gehandelt htte, wenn er in
Deutschland geblieben wre; bei der unaufmerksamen Autofahrerin, die keinen Unfall
verursacht hat, kann man nicht wissen, ob sie nicht doch noch gebremst htte. Nach
diesem Modell haben diejenigen, die fr moralisches Fehlverhalten verurteilt werden,
dieses Urteil verdient, und diejenigen, denen nichts passiert, haben das Glck, dass ihr
aus moralischer Sicht mangelhaftes Verhalten oder die entsprechenden Dispositionen
nicht erkannt werden mglicherweise nicht einmal von ihnen selbst.

II.3. Funktionalitt
Epistemische Faktoren spielen sicherlich eine wichtige Rolle in den alltglichen Praktiken, die zu ML fhren. Fraglich ist jedoch, ob es damit vollkommen wegerklrt werden
kann. Wenn Moral als zwischenmenschliche Praxis aufgefasst wird, kommt noch ein
anderer Faktor ins Spiel, der oft mit epistemischen Faktoren verbunden sein kann: die
Funktionalitt von Moral zur Regelung zwischenmenschlichen Verhaltens. Diese wird
weder von Deontologen noch von Konsequentialisten bestritten, auch wenn sie bei
letzteren strker im Mittelpunkt der Betrachtungen stehen drfte.

10 Nelkin (Fn. 5)
11 Marion Smiley, Moral Responsibility and the Boundaries of Community. Power and Accountability
from a Pragmatic Point of View, 1992, Kap. 2
12 Siehe Andrew Latus, Moral and Epistemic Luck, Journal of Philosophical Research, 25 (2002),
149172, fr eine Auflistung verschiedener Positionen hierzu.
13 Vgl. auch Nelkin (Fn. 5)

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Diese Funktion von Moral umfasst auch die indirekte Wirkung moralischer Urteile
auf Akteure, die diese antizipieren und ihr Verhalten entsprechend anpassen nicht
rein in einem behavioristischen Sinne von Reiz und Reaktion, sondern auch in einem
reflexiven Sinn: Wer moralisch richtig handeln will, antizipiert, wie er selbst und andere
sein Handeln bewerten werden. Hierbei kommt jedoch die Unschrfe ins Spiel, die
durch unkontrollierbare externe Faktoren entsteht. Eine Diskussion dieses Themas
findet sich z. B. bei Adam Smith, der sich unter dem Titel Of the Influence of Fortune
upon the Sentiments of Mankind, with regard to the Merit or Demerit of Actions genau
mit dem Phnomen beschftigt, das spter als ML bezeichnet wurde.14 Smith ist sich
dessen bewusst, dass moralische Bewertungen, abstrakt betrachtet, nur auf den intentions or affections of the heart beruhen sollten, dass wir in konkreten Fllen davon
jedoch abweichen und die Handlungsfolgen, ob positiv oder negativ, in die Bewertung
miteinbeziehen. Smith nennt dies eine irregularity of sentiments,15 die jedoch einen
guten Zweck habe: Die Natur habe the happiness and perfection of the species im
Sinn gehabt, als sie den Menschen diese Gefhle eingepflanzt habe.16 Es sei nicht
nur impraktikabel, Absichten zu bewerten, da dies stndige Verdchtigungen unter
den Menschen bewirken und Gerichtshfe in Inquisitionsanstalten verwandeln wrde
dies ist das oben diskutierte Wissensproblem ; noch wichtiger sei, dass dadurch
Menschen angehalten wrden, [to] call forth the whole vigour of [their] soul, and
strain every nerve, um ihre (guten) Absichten zu verwirklichen, da sie wissen, dass
ansonsten weder sie selbst noch andere die gleiche Genugtuung empfinden wie bei
der bloen Absichtserklrung.17
Was Smith als weise Vorsehung der Natur beschreibt, mag heute vielleicht mit sozialdarwinistischen oder sozialpsychologischen Argumenten erklrt werden. Moral als
zwischenmenschliches Funktionssystem dient (auch!) der Regulierung von Verhalten;
Lob und Tadel haben eine Wirkung nicht nur bei denen, die ihnen direkt unterliegen,
sondern auch bei denen, die entsprechende Urteile antizipieren und ihr Verhalten
anpassen. Problematisch daran erscheint, dass eine kollektive Rechtfertigung das
Wohl der Gemeinschaft fr den Umgang mit Einzelnen herhalten muss. Diejenigen,
die moralisches Pech haben und dafr getadelt und eventuell auch bestraft werden,
scheinen zum Bauernopfer zu werden dafr, dass andere die entsprechenden Anreize
spren. Inwieweit dies noch als gerecht bezeichnet werden kann, ist hchst problematisch; in jedem Fall ist klar, dass die Art von Begrndung, die hier vorgebracht wird,
eine ganz anderes ist als die Figur der einzelnen Seele vor dem gttlichen Richterstuhl18
whrend letztere Figur eine klare Familienhnlichkeit mit deontologischen Moralvorstellungen hat, ist das hier vorgetragene Argument konsequentialistischer Natur.
Das Phnomen von ML scheint somit Ausdruck einer tiefen Spannung bezglich
dessen, was wir unter Moral verstehen, zu sein: Einerseits geht es ihr im deontologischen Sinne um die przise Bewertung dessen, was der Einzelne gewollt und beabsichtigt hat; andererseits hat sie eine konsequentialistische Normierungsfunktion,
bei der Fakten d. h. Handlungen und die sie beeinflussenden Zuflle und externen
Faktoren die zentrale Rolle spielen. Um diese soziale Kontrollfunktion zu erfllen,
muss sich Moral an die epistemischen Bedingungen, unter den wir leben, anpassen;
14
15
16
17
18

Adam Smith, A Theory of Moral Sentiments, 1976 [1791], Buch II Abschnitt III
Smith (Fn. 14), II.III.intr.6
Smith (Fn. 14), II.III.3.1
Smith (Fn. 14), II.III.3.3
Bei Smith ist es in der Tat die Hoffnung auf letzteres Urteil, das innerweltliches ML ausgleichen kann;
Smith bietet das als letzte Hoffnung fr jemanden an, der in dieser Welt flschlicherweise verurteilt
wird (vgl. z. B. Smith (Fn. 14), III.2.12).

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auerdem muss sie die Anreizwirkung ihrer eigenen Regeln und Prinzipien mitbercksichtigen, was bedeutet, dass es sinnvoll ist, erfolgreiche und erfolglose Handlungen
unterschiedlich zu bewerten. Wie bereits angemerkt wurde, stellt sich die Frage nach
einer sinnvollen Regelung des Zusammenlebens nicht nur fr eine konsequentialistische, sondern auch fr eine deontologische Ethik auch hier ist die Wirkung eigenen
Handelns auf andere und auf die Gemeinschaft eine wichtige Erwgung, auch wenn
in konkreten Fllen anders zwischen unmittelbaren Folgen und der Einhaltung allgemeiner Prinzipien abgewogen werden mag.
Zugleich aber und diese Tendenz steht quer zu den vorherigen und fhrt zurck
zum Begriff der Kontrolle muss die Moral die Perspektive des Einzelnen als verantwortungsvolles, handelndes Subjekt aufrechterhalten. Tte sie dies nicht, wrde
sie sich sozusagen ihrer eigenen Adressanten berauben es gbe die moralischen
Subjekte, an deren Willen appelliert und deren Verhalten beeinflusst werden soll, gar
nicht mehr. Dies bedeutet, dass versucht werden muss, dem Einzelnen eben doch
nur das zuzuschreiben, was er intendiert hat, und zumindest dem Ideal nach einen
kantischen guten Willen aus dem Fluss kausaler Ketten herauszuschlen, dessen
moralischer Wert zur Debatte steht. Auch eine konsequentialistische Ethik braucht ein
verantwortlich handelndes Subjekt in einem minimalen Sinne, andernfalls knnte sie
nicht als normative Ethik fungieren. Es muss daher eine Balance gefunden werden
zwischen den Funktionserfordernissen, die von Seiten der gelebten sozialen Praxis an
die Moral herangetragen werden, und der Notwendigkeit, berhaupt ein Subjekt der
Moral zu konstituieren, das als verantwortlich handelnd verstanden wird. Auch wenn
die alte Debatte zwischen Konsequentialismus und Deontologie sicherlich noch weitere
Dimensionen umfasst, zeigt sich, dass die Richtungen, in die diese Theoriestrnge
drngen, auch hier deutlich werden aber auch, dass eine vollkommene Fixierung auf
die eine oder andere Seite nur um den Preis erreicht werden knnte, dass entweder
der Charakter als Moral als gelebter Praxis oder aber ihre normative Funktion, die sich
an ein verantwortliches Individuum richtet, aufgegeben werden msste.
In der Debatte ber ML haben sich im Anschluss an Nagel einige Differenzierungen
herausgebildet, die an dieser Stelle hilfreich sind, um die analysierte Spannung weiter zu
verdeutlichen.19 Resultant luck meint Glck in Bezug auf die Folgen von Handlungen,
die nicht vollstndig der eigenen Kontrolle unterliegen; circumstantial luck beschreibt
die Umstnde, in denen man sich befindet; und constitutive luck bezieht sich darauf,
wer jemand ist, welchen Charakter und welche Anlagen er oder sie hat, und welche
zuflligen Umstnde in der Vergangenheit der Person diese entwickelt haben.20 Resultant luck ist zukunftsorientiert in dem Sinne, dass es nach der Entscheidung des
Einzelnen, eine bestimmte Handlung auszufhren, einsetzt. Da sich die Anreizwirkung
moralischer Urteile natrlich auf zuknftige Handlungen bezieht, ist es hierbei sinnvoll, eine mglichst genaue Differenzierung anzustreben, und sich so gut wie mglich
in die Situation des Handelnden zu versetzen, um zwischen Kontrolle und Zufall zu
unterscheiden. Constitutive und circumstantial luck dagegen beziehen sich auf die
Vergangenheit der Akteure. Werden hierbei zu viele Faktoren abdiskontiert, besteht
19 Nagel (Fn. 2), 60 ff., vgl. Latus (Fn. 12) zur Herkunft der Begrifflichkeiten
20 Eine vierte Kategorie, die manchmal angefhrt wird, ist causal luck: Diese bezieht sich darauf,
wie etwas von vorherigen Umstnden durch Kausalzusammenhnge beeinflusst wird. Unter dieser
Kategorie wurde oft das Problem des freien Willens generell diskutiert. Da dies Problem auf einer anderen metaphysischen Ebene liegt, soll causal luck hier ausgeklammert werden (vgl. hierzu auch
Smiley (Fn. 11), 7 ff.). Latus ist zuzustimmen, dass diese Kategorie redundant gegenber den drei
anderen ist (Andrew Latus, Moral Luck, The Internet Encyclopedia of Philosophy, hg. von J. Feiser,
2001, URL = http://www.iep.utm.edu/moralluc).

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die Gefahr, dass das Subjekt des Handelns vllig verschwindet. Hier droht in besonderem Mae, dass, wie Nagel schreibt, [t]he area of genuine agency, and therefore
of legitimate moral judgment, seems to shrink under this scrutiny to an extensionless
point.21 Auer in pathologischen Fllen, so scheint es, muss die Vergangenheit der
Person so konzeptualisiert werden, dass sie deren Fhigkeit, in der Gegenwart als
verantwortliches Subjekt angesprochen zu werden, nicht verunmglicht. Wie Nagel
formuliert: We are judging him, rather than his existence or characteristics.22
Bei aller Rede von der sozialen Funktion von Moral soll hier jedoch ein wesentlicher
Unterschied zum Recht schon antizipiert werden. Implizit im Gedanken von Moral als
der Orientierung an objektiven, allgemeingltigen Grnden ist ein Ideal des offenen,
nicht-strategischen Diskurses nicht erst, seit Habermas dies explizit gemacht hat.
Moralische Bewertungen laufen im Idealfall so ab, dass die Handelnden ihre Binnenperspektive vollkommen offenlegen. Dies erlaubt dann eine Bewertung, die sehr
genau differenzieren kann zwischen Faktoren, die ein Individuum vorhergesehen hat,
und anderen, die nicht Teil seiner Planung waren. Diese Hypothese einer vollkommen
ehrlichen Innenperspektive erlaubt in vielen Fllen, Faktoren abzudiskontieren, und
einer Akteurin z. B. zu glauben, dass sie einen mglichen Ausgang nicht beabsichtigt
hatte, auch wenn sie ihn vielleicht htte bercksichtigen knnen und sollen.
Die Komplexitt, dass die Moral gleichzeitig als soziales System funktionieren und
ihre Akteure als moralisch verantwortliche Subjekte, die idealiter vllig offen ber sich
Auskunft geben, ansprechen muss, macht klar, wieso es zum Phnomen von ML kommt.
Einerseits spielen epistemische und anreiztechnische Faktoren immer eine Rolle, und
beeinflussen vermutlich auch unbewusst, auf einer sehr tiefliegenden Ebene, unsere
Urteile. Andererseits kann die Moral, wenn sie sich normativ an individuelle Adressaten
wenden will, nicht anders, als diese als moralische Subjekte sozusagen aus den kausalen Zusammenhngen der Welt herauszuschlen, und ihnen sowohl die Brde als
auch die Wrde moralischer Verantwortung zuzusprechen was bedeutet, dass ML in
der Vergangenheit nur bedingt bercksichtigt werden kann, whrend ML, das sich auf
Gegenwart und Zukunft bezieht, von einem genauen moralischen Beobachter mglichst
abdiskontiert werden sollte. In Ermangelung der idealen Erkenntnissituation, die in der
Moral angelegt ist, werden wir dabei allerdings oft das Urteil suspendieren mssen.

III. Die Perspektive des Rechts: Zwischen Rechtsperson und

Funktionspluralismus
Flle, die in der Moralphilosophie unter dem Begriff ML diskutiert werden, sind auch aus
rechtlicher Sicht hufig hard cases. Die eingangs genannten Beispiele lassen sich
zwar einigermaen verlsslich etablierten juristischen Kategorien wie Fahrlssigkeit,
Versuch oder Schuld zuordnen. Dies aktiviert institutionalisierte Lsungsroutinen,
macht die Subsumtion, die den Rechtsanwendern im Einzelfall aufgegeben ist, aber
keineswegs trivial.23

21 Nagel (Fn. 2), 66

22 Nagel (Fn. 2), 67
23 S. dafr das Beispiel unter III. 3. Insofern ist der Bemerkung Gardners, ML wre fr (Kants) Rechtslehre weniger problematisch als fr die Moralphilosophie, mit Vorsicht zu begegnen: John Gardner,
On the General Part of the Criminal Law, in: Philosophy and the Criminal Law, hg. von Antony Duff
Cambridge 1998, 205 ff. (218 f.).

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Das Gegenteil ist der Fall. Dennoch hat sich bisher keine intensive Diskussion
dazu entwickelt, was ML fr das Recht bedeutet.24 Dabei ist wie insbesondere Honor erkannt hat25 das Problem auch fr das Recht zentral, wenn man es wie hier
als Hinweis auf die jeder normativen Ordnung inhrente Spannung versteht, ihren
Funktionserfordernissen als soziale Praxis gerecht zu werden, ohne dabei den nicht
vollstndig funktional definierbaren Status des von der Ordnung angesprochenen
Subjekts aufzugeben.26
Wie eine Analyse des rechtlichen Umgangs mit Fllen von ML anhand der drei
oben eingefhrten Leitbegriffe Kontrolle, Wissen und Funktionalitt zeigen kann,
versucht das Recht als umfnglich sozial institutionalisierte, in die Lebenswelt eingebettete Ordnung die gerade angesprochene Spannung durch die Integration in ein
Anwendungs- und Arbeitsprogramm zu bewltigen ohne sie dadurch aber vollends
zum Verschwinden bringen zu knnen.

III.1. Kontrolle
In der moralphilosophischen Diskussion hat der Konflikt zwischen einem engen, willensorientierten Verstndnis von Kontrolle und einem weit verstandenen Begriff von
Folgenverantwortung den Boden fr die Annherung an ML bereitet.27 Diesen Zugang
bietet der interpretative Rechtsdiskurs jedenfalls auf semantischer Ebene nicht.28 Soweit
dort berhaupt von einem Kontrollprinzip die Rede sein kann, knpft dieses allein an
die kausale Handlung an.29 Verantwortliche Agentin im Rechtssinne zu sein, setzt also
24 Vgl. aber neben den im Folgenden zitierten Beitrgen: John C.P. Goldberg/Benjamin C. Zipursky,
Tort Law and Moral Luck, Cornell Law Review 92 (2007), 1123 ff.; Gregory C. Keating, Strict Liability
and the Mitigation of Moral Luck, Journal of Ethics and Social Philosophy 2 (2006), 1 ff.
Daneben existiert eine Vielzahl rechtsphilosophischer Beitrge zu ML. Diese widmen jedoch fast
durchweg den Spezifika des Rechts keinerlei Aufmerksamkeit, sondern rufen vielmehr zu rechtsexternen Korrekturen des Rechtssystems auf. Vgl. etwa die Darstellung von David Enoch, Luck
between Morality, Law, and Justice, Theoretical Inq. L. 9 (2008), 23 ff., die sich ganz an Zimmerman
(Fn. 9) anlehnt. hnlich auch Antony Duff, Whose Luck Is It Anyway, in: Criminal Liability for NonAggressive Death, hrsg. von C.M.V. Clarkson/Sally Cunningham, 2008, 6178 (65).
25 Tony Honor, Responsibility and Fault, 1999, 1440
26 Diese Frage wird in anderen Diskursarenen nur in Ausschnitten abgebildet. Insbesondere Moore
kritisiert, dass die rechtsphilosophische Debatte um ML fr die rechtswissenschaftliche Forschung
keinen Erkenntniswert habe, der ber die Debatte um die Existenz eines freien Willens hinausgehe:
There ist nothing new going on in the badly labeled moral luck debate not already going on (for
centuries) in the free-will debate. (Michael S. Moore, Causation and Responsibility, 2009, 25). Diese
Kritik trifft zwar die meisten der oben (Fn. 24) zitierten rechtsphilosophischen Beitrge. Das hier in
den Vordergrund gestellt Grundproblem von ML wird in der Debatte um den freien Willen aber nicht
adressiert, da dort nur ein Element dieses Problemkomplexes die Frage nach dem Subjekts diskutiert wird.
27 Moore (Fn. 26), 24, fhrt das berzeugend auf den Konflikt einer kompatibilistischen mit einer inkompatibilistischen Auffassung von normativ relevanten Handlungen zurck.
28 Dem induktiven Ansatz entsprechend bleiben hier Beitrge ausgeklammert, die Fahrlssigkeit als
Schuldform ablehnen.
29 Whrend Kontrolle in der deutschsprachigen Rechtsdogmatik selten als Rechtsbegriff auftaucht, ist
das Konzept im angloamerikanischen Rechtsdenken sehr prsent, vgl. die Hinweise zum Begriff bei
Moore (Fn. 26), 24 f., insbes. Fn. 17.
Der oben getroffene Befund, dass das Kontrollprinzip im Kausalittskriterium aufgeht, trifft nicht nur
fr konstruktivistisch-positivistische Anstze zu, die ohnehin nicht zwischen rechtlicher Verantwortung und Kontrolle unterscheiden, sondern auch fr naturalistische Konzepte, prominent etwa bei
Michael S. Moore. Nach Moore geht ein elementarer Begriff von Kontrolle dem Recht voraus; recht-

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auf einer allgemeinen Ebene regelmig nur kausales Handeln, nicht notwendigerweise
auch eine subjektive Einstellung, insbesondere Wollen voraus.30
Diese Reduktion des Kontrollbegriffs beruht auf zwei Faktoren: Einerseits verzichtet
kein irgendwie relevanter Satz des positiven Rechts auf das Erfordernis eines Kausalzusammenhangs, um einer Handlung ein Ereignis zuzurechnen.31 Andererseits wird
das Rechtssystem nicht schon dadurch irritiert, dass Rechtsfolgen an kausale Handlungen anknpfen, auch wenn die Handlungen nicht von entsprechenden subjektiven
Einstellungen begleitet werden. Neben der erwhnten Kategorie der Fahrlssigkeit
mit ihren sehr reduzierten Anforderungen an die subjektive Tatseite kennt das Recht
eben auch die Haftung fr blo kausales Handeln, etwa wenn das zugrundeliegende
Verhalten als besonders riskant gilt.32 Realisiert sich in diesen Fllen die der Handlung
innewohnende Gefahr, verzichtet das Recht auf jede Prfung der subjektiven Einstellung des Handelnden zu seiner Handlung.33 Das Recht kann selbstverstndlich fordern,
dass einer Akteurin auch ein der Handlung korrespondierender Willen nachweisbar
sein muss, um Rechtsfolgen an sein Verhalten zu knpfen.34 Im Kernstrafrecht wird
dies sogar regelmig der Fall sein.35 Doch wird es eben weitgehend positivrechtlicher
Regelung berantwortet, ob und wann willensgetragenes Handeln fr die Zuschreibung
von Verantwortung verlangt wird.
In diesem Kontrollkonzept ist die Rechtsperson, d. h. der vom Recht als Handlungsordnung vorausgesetzte Adressat rechtlicher Regelungen, zwar nicht ausgeschaltet,
aber minimalistisch konzipiert. Die Fhigkeit, zu handeln und wenigstens die unmittelbare Relevanz dieser Handlungen abzuschtzen, reicht fr die Annahme eines
Akteurs im Rechtssinne aus, ist aber eben auch erforderlich.36 Das Recht versagt
diesem Akteur nun nicht nur die gttliche Seelenschau Oliver Wendell Holmes hat
dies unbertroffen lakonisch ausgefhrt37 , auch sein guter Wille interessiert nicht.

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liche Kontrolle steht in einer Supervenienzbeziehung zu Realphnomenen. Kontrolle ist aber auch
bei Moore im Wesentlichen Kausalitt.
Dies ist im Wesentlichen auch das Ergebnis der ausufernden deutschsprachigen Debatte um einen
dem Strafrecht vorgngigen Handlungsbegriff, dazu nher: Lenckner/Eisele, Vorbemerkungen zu
den 13 ff., in: Strafgesetzbuch, hg. von Schnke/Schrder, 28. Auflage 2010, Rn. 3742.
Zu den Problemen, die aus rechtspraktischer und aus rechtstheoretischer Sicht mit dem Konzept
von Kausalitt verbunden sind grundlegend: H. L. A. Hart/Tony Honor, Causation in the law, 2. Aufl.
1985; fr einen kurzen berblick ber die dort vertretenen Ideen s. Honor (Fn. 25), 1 ff.
Honor (Fn. 25), 23
In Deutschland beschrnkt sich eine derartige Gefhrdungshaftung gegenwrtig aus verfassungsrechtlichen Grnden auf das Deliktsrecht, erfasst dabei aber weite Bereiche des tglichen Lebens. Im
angloamerikanischen Rechtssystem ist die Haftungsmodalitt als strict liability bekannt und begrndet dort teils auch strafrechtliche Verantwortung.
Gefragt werden soll hier nicht danach, ob die Willensorientierung zahlreicher rechtlicher Regelungen
auf einer Verbindung zum ethischen Diskurs beruht und damit aus legitimatorischen Grnden erfolgt.
Derartige Fragen setzen eine hier gerade ausgeklammerte Makrotheorie zum Verhltnis von Moral
und Recht voraus. Ebenso bleibt ausgeklammert, welche politischen Konzepte mit subjektivittsorientierten Rechtskonzepten verbunden sind (vgl. hierzu Duff (Fn. 24)).
Ein entsprechender Wille kann aus rechtlicher Sicht sogar den Nichteintritt der Folgen eines zurechenbar in Gang gesetzten Handelns kompensieren. Dies ist etwa beim strafrechtlichen Versuch der
Fall.
Hierzu mageblich Honor (Fn. 25), S. 29 f., der auf dieser Grundlage eine Rechtfertigung von strict
liabilty ber das Konzept der outcome responsibility entwirft.
Oliver Wendell Holmes, The Common Law, Boston 1881, S. 108: If, for instance, a man is born
hasty and awkward, is always having accidents and hurting himself or his neighbours, no doubt his
congenital defects will be allowed for in the courts of Heaven, but his slips are no less troublesome
to his neighbours than if they sprang from guilty neglect. [] [T]he courts [] decline to take his
personal equation into account.

Urheberrechtlich geschutztes Material. Jede Verwertung auerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist unzulssig und strafbar.
Das gilt insbesondere fur Vervielfltigungen, bersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitungen in elektronischen Systemen.
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221

Das Recht setzt also mit Honor eine Balance zwischen Identitt und Verantwortung
voraus, die jedoch gewissermaen diesseits rein deontologischer und konsequentialistischer Positionen steht.

III.2. Wissen
Der technische Charakter, den das juristische Personalittsmodell auszeichnet, zeigt
sich noch klarer, wenn man es in Analogie zur Diskussion um ML aus der Wissensperspektive analysiert.
Allgemein gilt, dass die Herstellung rechtlichen Wissens Aufgabe und Gegenstand
des Rechts ist. In Form eines umfangreichen Prozess- und Beweisrechts integriert das
Recht das Wissensproblem umfassend in sein eigenes Ordnungssystem und regelt
damit seine eigene Episteme. Fr den vorliegenden Kontext am deutlichsten wird dies
im Kontrast von Gerichtsverhandlung und offenem moralischem Diskurs. Das gerichtliche Verfahren ist nicht nur durch die stets prekren tatschlichen Erkenntnismglichkeiten beschrnkt und durch die spezifische, strategische Kommunikationssituation
berformt. Vielmehr garantieren sogar rechtliche Regeln wie das Recht auf Schweigen
und eingeschrnkt auf Lge der Angeklagten eine einzigartige Position. Das der
Angeklagten allein zugngliche Wissen um ihren intentionalen Zustand zum Zeitpunkt
der Tat, ihren Willen, erweist sich oft als das entscheidende Pfand im Prozess der
Wahrheits-, besser wohl der Urteilsfindung.
Diese Parameter prgen das Konzept der Rechtsperson auch dort, wo positive
Regelungen ber das Minimalerfordernis der kausalen Handlung hinaus einen entsprechenden Willen verlangen, um Verantwortung zuzuschreiben. Das Recht hegt
von vornherein keine ambitionierten und idealistischen Vorstellungen davon, was
die Richterin ber das Innenleben der zu Beurteilenden wissen kann. Vielmehr lenkt
es mittels des Beweis- und Prozessrechts den Fokus auf die Frage, was sich trotz
aller Schwierigkeiten berhaupt ber Intentionalitt wissen lsst, wie Intentionalitt
gemessen werden kann. Der Wille, den das Recht im Handelnden sucht, ist damit
immer nur der, der in der lebensweltlichen Praxis auch gefunden werden kann. Das
Recht entfaltet also ein Ensemble von Praktiken, die einen Willen im Sinne der
Rechtsnormen konstruieren. Willen im Rechtssinne wird damit im sehr wrtlichen
und konkreten Sinne prozeduralisiert und in der Formel vom Willen als Wissen und
Wollen der Tatbestandsverwirklichung auf einen sehr reduzierten Begriff gebracht.38
Wenn die Rechtspraxis das Vorliegen intentionaler, innerer Tatbestnde aus den
ueren Umstnden erschliet, unterluft sie dadurch nicht die Willensorientierung
des Rechts ihr bleibt epistemisch gar nichts anderes brig.39 Ein reiner Begriff des
Willens entfaltet demgegenber im Recht keine eigenstndige Bedeutung.
All dies macht aber die Rechtsperson und ihren Willen nicht zur Fiktion, sondern
definiert eben einen Begriff von Willen, der sich an den Praktiken seiner Rekonstruktion
und an der Verwendung im juristischen Diskurs orientiert. Trotz all dieser Schwierigkeiten und der Illusionslosigkeit, mit der das Recht dem Willensbegriff gegenbersteht,

38 So die Standardformulierung in BGH, NJW 1989, 781 (784). Nher dazu: Hans Kudlich, 15 StGB,
in: Beckscher Online-Kommentar StGB, hg. von Heintschel-Heinegg, Stand: 01.12.2011 (17. Edition), Rn. 2 ff.
39 Vgl. zu diesem in der Rechtspraxis diffizilen Problem: BGH NStZ 1991, 400; BGH NJW 2003, 907;
BGH NJW 2003, 1821; BGH NStZ-RR 2005, 264, 265; Thomas Fischer, 244 StPO, in: Karlsruher
Kommentar zur StPO, 6. Auflage 2008, Rn. 3.

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verzichtet das Recht in vielen Fllen eben nicht auf den im Rahmen des Rechts zu
erbringenden Nachweis eines entsprechenden Tterwillens.

III.3. Funktionalitt
Wo sich das Recht in die mit dieser Form veruerlichter Subjektivierung verbundenen
Schwierigkeiten begibt, hat dies Konsequenzen fr die Analyse der Funktionalitt des
Rechts als Regelung zwischenmenschlichen Verhaltens.
Verbreitet wird das Recht als generalprventive Ordnung definiert, das sehr konkrete Anreize setzen kann. Recht kann anders als Moral echte Strafen verhngen
und auch konomisch wirken. Anreizregulierung ist nicht nur Kern des modernen
Regulierungsrechts, sondern kann auch als Formel zur Beschreibung weitgehender
Bereiche des Rechtssystems dienen.40 Unbestreitbar bezieht das Recht seine Attraktivitt als gesellschaftliches Ordnungsmodell gerade daraus, dass es im weiten Umfang
verhaltenslenkend wirkt.
Rechtliche Normsysteme sind aber deutlich komplexer als dieser erste Eindruck
suggeriert. Denn das Recht regelt grundstzlich selbst, ob und welche Entscheidungsfolgen durch die Rechtsanwender zu bercksichtigen sind. Es konditioniert damit seine
Verwirklichungsdimension und dadurch auch seine eigene Funktionalitt. Dass das
Recht einerseits diese besondere Fhigkeit hat, dies aber gerade in Fllen von ML zu
prekren Situationen fhren kann, zeigt sich besonders deutlich im Fall der strafrechtlichen Beurteilung derartiger Flle.
Im Strafrecht wird nmlich auf der Ebene des Gesetzes gerade keine abstrakte
Entscheidung fr eine bestimmte funktionale Dimension des Rechts getroffen. Vielmehr
erffnet das Gesetz den Rechtsanwendern ein Spektrum an mglichen Funktionsbegriffen und berantwortet ihnen deren Konkretisierung im Einzelfall. Paradigmatisch
drcken dies die in 46 Abs. 2 StGB formulierten Grundstze der Strafzumessung aus:
Danach sind neben weiteren Gesichtspunkten sowohl die Beweggrnde und die
Ziele der Tter im Sinne des Schuldprinzips als auch die tatschlichen Auswirkungen
der Tat in der Lebenswelt in die richterliche Strafzumessung einzubeziehen.41
Das Recht trifft also keine abstrakte Systementscheidung fr oder gegen Gesinnungsprfung oder Prventionsgedanken, sondern versucht beide Logiken auf die
Gefahr des inneren Widerspruchs hin in sein System zu integrieren. Es erzeugt hier
genau die Spannung, die in der Moralphilosophie in den Fllen von ML begegnet ist.
Umgekehrt kann das Recht aber auch, etwa in Fllen zivilrechtlicher strict liability,
durch den Verzicht auf jedes subjektive Element ausschlielich generalprventiv ttig
werden, also ganz die Anreizfunktion in den Vordergrund stellten.
Fr das Recht stellt sich daher nie die abstrakte Frage, ob Anreizorientierung als
Dimension der eigenen Funktionalitt legitim ist, sondern wie diese Dimension mit
dem bereichsweise parallel aufrecht erhaltenen Anspruch auf Schuldangemessenheit
der Strafe verstanden als Bercksichtigung des nicht-funktional definierbaren Kerns
persnlicher Integritt des Rechtsadressaten vereinbart und im konkreten Fall trotz
weitgehender Inkommensurabilitt der Konzepte in Ausgleich gebracht werden kann.42

40 Vgl. nur Ute Sacksofsky, Anreize, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts, hg. von Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Amann/Andreas Vokuhle, Bd. 2, 2008, 40
41 Eine vergleichbare Regelung trifft etwa Titel 18, United States Code 3553(a).
42 In gewissem Umfang wird dabei mit Vorrangregeln gearbeitet: So kann gesellschaftliche Ntzlichkeit
den Ausfall des individuellen Schuldvorwurfes nicht voll kompensieren. Auch im Rahmen der Straf-

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Insbesondere angesichts der beschrnkten Erkenntnismglichkeiten des Rechts

und des bestehenden Entscheidungszwangs fhrt dies zu Schwierigkeiten und Inkonsistenzen bei der Implementation. Dies lsst sich anhand des Umgangs mit dem
eingangs genannten Beispiel der fahrlssigen Ttung im Straenverkehr zeigen. Der
gesetzliche Rahmen ist zunchst karg: Nach 222 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis
zu fnf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer durch Fahrlssigkeit den Tod eines
Menschen verursacht. 46 Abs. 2 StGB liefert die Grundstze der Strafzumessung.
Wie extrem breit das Spektrum ist, innerhalb dessen die Gerichte diesen Spielraum in
der Rechtstatschlichkeit fllen, zeigt die Statistik besonders deutlich am Unterfall der
tdlichen Trunkenheitsfahrt.43 So wurden im Jahre 2009 bei insgesamt 92 erfassten
Delikten zwar in 88 Fllen eine Freiheitsstrafen ausgesprochen. Diese wurde allerdings
in zwei Dritteln der Flle zur Bewhrung ausgesetzt; in dem knappen Drittel der Verurteilungen, in denen auf eine unbedingte Freiheitsstrafe erkannt wurde, reichte das
Spektrum der verhngten Freiheitsstrafen zudem von unter neun Monaten (ein Fall)
bis zu zwei bis fnf Jahren (elf Flle). Von einer vorhersehbaren Sanktionserwartung
kann also kaum die Rede sein. Vielmehr kommt den Gerichten ein Gestaltungsauftrag
zu. Jede Richterin und jeder Richter muss sich um den Ausgleich der im konkreten
Fall widerstreitenden Rationalitten bemhen. Die Unvorhersehbarkeit der Entscheidung fr die Rechtsadressaten ist Konsequenz der fundamentalen Spannung, die das
Rechtssystem durchzieht.44

zumessung mssen daher die Minimalanforderungen, die das Recht qua seines Akteurskonzepts an
die Steuerungsfhigkeit des Individuums stellt, bercksichtigt werden.
Zu der nie endenden Diskussion um diese Problematik, insbesondere zur Rolle der Generalprvention, siehe jngst einerseits: Klaus Ferdinand Grditz, Strafbegrndung und Demokratieprinzip, Der
Staat 49 (2010), 331367; andererseits: Rainer Zaczyk, Demokratieprinzip und Strafbegrndung.
Eine Erwiderung auf Klaus Ferdinand Grditz, Der Staat 50 (2011), 295301. Siehe hierzu auch die
Auswertung von Erkenntnissen der empirischen Kriminalwissenschaft bei Tonio Walter, Vergeltung
als Strafzweck, ZIS 6 (2011), 636647.
43 Vollstndigen Zahlen bei: Statistisches Bundesamt Deutschland, Strafverfolgung, Fachserie 10
Reihe 3 2009, http://www.destatis.de/jetspeed/portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/Content/
Publikationen/Fachveroeffentlichungen/Rechtspflege/StrafverfolgungVollzug/Strafverfolgung210
0300097004,property=file.pdf. Danach kam es 2009 zu 817 vor Gericht verhandelten Fllen von
fahrlssiger Ttung im Straenverkehr, dabei war in 111 Fllen Alkohol im Spiel. Gegen Erwachsene (die folgenden Zahlen wie auch die oben angefhrten klammern nichterwachsene Tter aus)
verhngten die Gerichte insgesamt 243 Freiheitsstrafen und 447 Geldstrafen. Von den insgesamt
243 Freiheitsstrafen wegen fahrlssiger Ttung wurden 207 zur Bewhrung ausgesetzt, von den 88
Freiheitsstrafen bei Trunkenheit wurden 55 zur Bewhrung ausgesetzt. Es kam also in 36 Fllen von
fahrlssiger Ttung im Straenverkehr durch Erwachsene zu einer Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe, davon in 33 Fllen wegen Trunkenheitsfahrten.
44 Ein aktuelles Beispiel stellt die nderung der Rechtsprechung im Landgerichtsbezirk Freiburg durch
den Wechsel des Vorsitzes einer Berufungskammer dar. Seit 2011 ziehen im Landgerichtsbezirk alle
Flle einer fahrlssigen Ttung infolge einer Trunkenheitsfahrt aus generalprventiven Erwgungen
zwingend eine unbedingte Freiheitsstrafe nach sich. In einer mndlichen Urteilsbegrndung fhrte
die Vorsitzende Richterin aus: Ist die Tat [in diesem Fall die Trunkenheitsfahrt] Ausdruck einer verbreiteten Einstellung in der Bevlkerung, eine Norm nicht ernst zu nehmen, dann kann zur Verteidigung der Rechtsordnung keine Bewhrung mehr gegeben werden. (Quelle: Badischer Zeitung vom
06. Juli 2011, http://www.badische-zeitung.de/kreis-emmendingen/betrunkener-todesfahrer-mussfuer-18-monate-ins-gefaengnis--47148056.html).

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IV. Fazit
Bevor abschlieend einige Schlussfolgerungen ber die normativen Ordnungen Moral
und Recht gezogen werden, soll hier auf eine bisher nicht explizit gemachte Eigentmlichkeit hingewiesen werden, die Fragestellung und Methoden der jeweiligen Disziplin
betrifft.
Die theoretische Diskussion um ML fragt nach einer eindeutigen, sozusagen digitalen, Antwort auf die Frage nach der Schuld eines Individuums. In der konkreten
moralphilosophischen Praxis, dem Diskurs oder Selbstgesprch, wird dagegen ein
solches Urteil oft nicht erreicht, vielleicht nicht einmal angestrebt. Nehmen wir den
Fall der betrunkenen Autofahrerin, die glcklicherweise einen Unfall knapp vermeiden
konnte. Der Bewertung aus moralischer Sicht muss eine mglichst genaue Beschreibung einschlielich der Binnenperspektive der Betroffenen vorausgehen. Nach Abwgung aller Faktoren wird man oftmals zu einem Urteil gelangen, das etwa die Form
annimmt: Es ist nichts passiert, aber eigentlich war diese Handlungsweise trotzdem
moralisch nicht in Ordnung. Das betrunkene Autofahren wird verurteilt, wenn auch die
Tatsache, dass nichts passiert ist, das Urteil abmildert. Klar ist jedenfalls die intendierte
Wirkung: Es soll einem selbst oder einem anderen klarmachen, dass das Verhalten
des Individuums, soweit es der willentlichen Kontrolle unterlag, verurteilenswert ist und
auf keinen Fall wiederholt werden darf. Die Spannung zwischen der Herausschlung
des verantwortlichen Willens aus dem Fluss der kausalen Ereignisse und der sozialen
Bewertung der Folgen wird dabei differenziert bewertet, und dabei wird in der Regel
auch nicht als Ausrede gelten gelassen, dass die Person zum Beispiel von anderen
dazu animiert wurde, zu trinken, obwohl noch eine Autofahrt bevorstand.
Auf Seiten des Rechts gengt eine derartige Ja aber-Bewertung nicht, sondern
es wird ein eindeutiges Urteil erwartet. Das Recht hat nun durchaus seine eigene,
stark formalisierte Methode, mittels derer es diese Entscheidung herbeifhren kann.
Unter anderem bewltigt es komplexe Flle durch Abschichtung von Prfungsebenen
in einem gestuften Entscheidungsprogramm bzw. Schema. Bereits erwhnt wurde die
Differenzierung zwischen objektiver Tatbestandsmigkeit, subjektiver Tatbestandsmigkeit, Schuld und Strafzumessung. Weitere lieen sich ergnzen. Diese Schemata
drfen zwar nicht als kanonische Lsung oder eines bergreifenden Konsenses missverstanden werden. Doch sie setzen sich in der rechtswissenschaftlichen Diskussion
wenigstens als temporr herrschende berzeugungen durch.45
Diese Ebenendifferenzierung ermglicht dem Recht eine punktuell przise Argumentation. So werden die verschiedenen Varianten von ML in der rechtlichen Prfung
je eigenstndig verortet, whrend sie in der Moralphilosophie trotz einzelner Unterscheidungen im Alltagsdiskurs der Moral erst einmal als gemeinsames Problem
diskutiert werden. So diskutiert das Recht Flle von resultant luck auf der Ebene der
Tatbestandsmigkeit. Dagegen ordnet es Flle von constitutive luck oder circumstantial luck der Ebene der Schuld oder Strafzumessung zu; dort knnen Eigenschaften und Umstnde des Handelnden Bercksichtigung finden, die dieser nicht steuern
konnte. Die zeitliche Differenzierung zwischen den unterschiedlichen Varianten von
ML trifft man damit hier im Recht wieder an.
Vor allem aber ermglicht die Ebenendifferenzierung den Rechtsanwendern die
Bewltigung offener und in Grenzen auch inkonsistenter Richtungsentschei45 Die Diskussionen um die allgemeine Handlungs- und Verbrechenslehre fasst in jngerer Zeit zusammen: Tonio Walter, Der Kern des Strafrechts. Die allgemeine Lehre vom Verbrechen und die Lehre
vom Irrtum, 2006.

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Moral Luck in Moral und Recht

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dungen des Gesetzgebers, indem sie die konkrete Entscheidung in eine mglichst
perspektivenreiche Schau auf das zu bewertende Verhalten einbettet.46 So knnen
Rechtsanwender die Prfung der Tatbestandsmigkeit am Leitbild des autonomen
Individuums orientierten und dies auf der Strafzumessungsebene mit sozialutilitaristischen Erwgungen einerseits und normativen Hypothesen ber die Schuldfhigkeit
andererseits kombinieren und so ganz verschiedene Konzepte in einer gestuften
Prfung zur Anwendung bringen.
Dieser Gewinn an Przision und Perspektiven fhrt nun aber keineswegs notwendig
zu einem Rationalittsgewinn. Dies hat das Beispiel der Divergenzen in der Beurteilung
der Strafbarkeit fahrlssiger Ttungen gezeigt. Deutlich wird an der Ebenendifferenzierung nmlich vor allem, dass das Recht seine Konsistenz weniger aus den eigenen
Grundbegriffe und -theorien, sondern aus dem institutionalisierten Verfahren und der
Methode zieht. Dieser Prozess ist dann durch den Zwang zur Entscheidung und zahlreiche innersystemische Regeln wie die Prjudizienbindung konditioniert und abgesichert.
All dies wiederum zeigt die Grenzen der bertragbarkeit der rechtswissenschaftlichen
Methode der Ebenendifferenzierung auf die moralphilosophische Urteilsfindung.
Denn fr die Moralphilosophie ist eine derartig weitgehende Prozeduralisierung,
die die Beurteilung von Fllen auch stark von den jeweils zustndigen Personen und
vorherrschenden Meinungen abhngig macht, nicht denkbar. Ihr Ziel ist, um es zugespitzt zu formulieren, einen Lsungsmechanismus zu finden, der fr jeden einzelnen
Fall all die relevanten Faktoren in ein angemessenes Verhltnis bringt. Die Tatsache,
dass das Recht dies bewusst nicht tut, zeigt die Differenz dieser Ordnungssysteme,
sollte aber mglicherweise auch fr Moraltheoretiker ein Hinweis darauf sein, dass
sie sich mit diesem Zuschnitt der Fragestellung zu viel vorgenommen haben knnten.
An dieser Stelle bietet es sich an, aus dem Fokus auf das Problem von ML herauszuzoomen und die beiden normativen Ordnungen Moral und Recht aus einer
allgemeineren Perspektive in den Blick zu nehmen. Welche Rckschlsse auf deren
Verhltnis lassen sich aus den Reaktionen ziehen, die beide Ordnungen auf Flle von
ML gezeigt haben?
Gezeigt hat sich erstens, dass rechtliche Normen und Entscheidungsprogramme
mglichst tragfhige und stabile Konstruktionen darstellen mssen, um die Flle der
Lebenswirklichkeit adquat bewltigen zu knnen. Aus diesem Grund begegnet uns
im Recht ein Ordnungsmodell, das die Begriffe und Methoden, mittels derer es Handlungen normativ evaluiert, weitgehend zum Gegenstand seines eigenen Normsystems
macht. Es konstruiert sie in Verfahren, die selbst erst durch das Recht initialisiert und
gestaltet werden. Mit dieser Sensibilitt fr die Operationalisierbarkeit seiner Grundbegriffe verhlt sich das Recht damit im hier verwendeten Sinne des Wortes verfahrensrational.
Anders gesagt: Whrend Moralphilosophie idealtypisch versucht, eine unabhngig
von ihr bestehende Wirklichkeit zu beschreiben und zu bewerten, schafft sich das Recht
diese Wirklichkeit selbst im Prozess des Bewertens. Damit soll nicht gesagt werden,
dass das Recht sich von der Moral vollkommen lsen sollte oder knnte. Aber die Distanz zur gelebten Praxis ist insofern eine andere, als es nicht um deren unmittelbare
Erfassung geht, sondern schon in der Annherung an sie eine Rekonstruktion erfolgt,
die weitreichenden Pfadabhngigkeiten fr die dann erfolgende Bewertung mit sich
bringt. Aus diesen Grnden reagiert das Recht so anders als die Moralphilosophie auf
46 hnlich wie hier Nir Eisikovits, Moral Luck and the Criminal Law, in: Law and Social Justice, hg. von
J. Campbell, M. ORourke, D. Shier, 2005, 105 ff., der jedoch dabei stehenbleibt, ein Paradox zu
konstatieren.

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die Erschtterungen, die durch die Problemflle von ML ausgelst werden: im Recht
sind im Prozess der Rekonstruktion der Wirklichkeit eine Vielzahl von Absorptionsmechanismen eingebaut, die die von ML ausgehenden Schockwellen auffangen knnen.
Dies hat zweitens Rckwirkungen auf das Verstndnis des Personenbegriffs in
beiden Ordnungen. Zunchst lassen beide Ordnungen ihre Ansprechpartner in einem bestimmten Sinne intakt, da es sonst keinen Adressaten gbe, an den sie sich
normativ wenden knnten. Bestimmte Formen von ML werden daher ausgeschlossen,
insbesondere solche, die in der Vergangenheit der Akteure liegen. Im Einzelnen setzten
Moral und Recht jedoch unterschiedliche Schwerpunkte: Der relativ pragmatische
Umgang des Rechts mit ML wird auch deshalb mglich, weil das Recht typischerweise nur punktuell in den Lebenszusammenhang eines Individuums eingreift. Die
Moral dagegen ist sozusagen stndiger Begleiter, weil sie im Idealfall den Individuen
stets vor Augen steht und ihr Handeln lenkt. Die Rechtsperson wird in konkreten
Fllen konstruiert, um ber Zurechnung zu entscheiden. Sie ist nur ein punktuelles
Normsubjekt, das durch ein sehr reduziertes Merkmal, die normative Mglichkeit des
Andershandelnknnens, gekennzeichnet ist.47
Die Person der Moral zwar in einem gewissen Sinne genauso eine konstruierte
Entitt wie die Rechtsperson beschreibt dagegen im Idealfall deren ganzes Leben
und baut einen lngerfristigen Zusammenhang auf. Dieser kann dann z. B. auch umfassen, wie eine Person mit Fllen von ML, in denen sie eine negative Rolle gespielt
hat, umgeht, ob sie z. B. Bestrzung zeigt und versucht, Schden auszugleichen,
auch wenn ihre eigene Rolle bei deren Verursachung stark von Zuflligkeit geprgt
war. Denn ein derartiges Verhalten bezieht sich in der moralischen Perspektive nicht
nur auf den konkret zu bewertenden Fall, sondern gliedert sich ein in die lngerfristige
Entwicklung des Charakters dieser Person. Bei der Bewertung des Charakters hingegen muss das Recht, das sich auf Introspektion nicht verlassen kann, naturgem
Zurckhaltung ben.
Drittens lenkt ML den Blick auf die Funktionen, die normativen Ordnungssystemen
in der Gesellschaft zukommen. Die Komplexitt des Phnomens zwingt dabei zu differenzierten Aussagen. Wie gezeigt wurde, resultiert das Problem von ML innerhalb
der Moral aus einer Spannung, die in der Moral selbst angelegt ist, sobald diese als
menschliche Praxis verstanden wird, die auch die Funktion hat, menschliches Zusammenleben zu regeln: Einerseits soll das Subjekt der Moral mglichst przise aus den in
der Zeit verlaufenden Kausalketten herausprpariert werden; dies bleibt notwendig,
um berhaupt einen Ansprechpartner fr Moral zu haben, auch wenn der Gedanke
eines Gods eye point of view in einer skularen Moral entfllt. Andererseits sollen
die Anreizwirkungen moralischer Urteile und ihr Einfluss auf zuknftiges Verhalten
nicht verlorengehen, so dass eine weitergehende Zurechnung, insbesondere in epistemologisch problematischen Situationen, ntig wird.
Vielleicht steckt hinter der Frage nach ML der Wunsch, in diesem Spannungsfeld
ein fr allemal den richtigen Punkt festlegen zu knnen, um zu moralisch richtigen
Urteilen kommen zu knnen. Aber die Frage, ob dies mglich ist, bleibt offen und zeigt
nicht gerade die Heftigkeit der Debatte um ML, dass eine one size fits all-Lsung hier
nicht mglich ist? Kann die Moralphilosophie an diesem Punkt von dem pragmatischen,
damit aber auch flexibleren Ansatz des Rechts lernen? Es stellt sich die Frage, ob in
der Debatte um ML nicht einem Phantom der Eindeutigkeit hinterher gejagt wurde, das
sich bei einem nherem Blick darauf, was Moral als gelebte Praxis ist, als Chimre
47 Dies gilt wenigstens im Grundsatz. Vereinzelt wirft auch das Recht auch einen ganzheitlichen Blick
auf die Person etwa im weiten Bereich der Schuld , der dem Blick der Moral nahe kommt.

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erweist. Wie oben ausgefhrt wurde, sind moralische Alltagsbewertungen fremder

oder eigener Handlungen hnlich vielschichtig, wenn auch aufgrund der Unterschiede
zwischen Recht und Moral anhand anderer Blickachsen, wie rechtliche Bewertungen.
Denn die generalprventive Funktion scheint zwar im Recht zunchst ganz in den
Vordergrund zu rcken, doch es lsst sich nicht auf diese Dimension reduzieren. Vielfach sucht es moralischen Intuitionen wahlverwandt Bezugspunkte, die jenseits
gesellschaftlicher Gestaltung liegen. Dann kommt der Richterin oder dem Richter eine
Abwgungsaufgabe zu, die durch die Einordnung in das Mehr-Ebenen-Schema zwar
eine gewisse Systematisierung, aber keine finale Lsung erfahren hat.
Interessanter, als den verschiedenen normativen Ordnungen bestimmte allgemeine
Funktionen zuzuschreiben, ist an dieser Stelle also, den Umgang der Ordnungen mit
divergierenden Funktionen zu beobachten die (vielleicht vergebliche) Suche nach
einer optimalen Balance in der Moralphilosophie, und ein pragmatischer, vielleicht
manchmal geradezu hemdsrmeliger Umgang mit der Pluralitt von Funktionen im
Recht. Damit wird die Reflexion innerhalb der Ordnungen ber ihre Funktionalitt und
die Mechanismen, mit denen dies umgesetzt wird, zum Untersuchungsgegenstand. Im
Ergebnis erweisen sich die harten Flle von ML als ideale Prfsteine fr den induktiven
Zugang zu Moral und Recht. Sie ntigen dazu, einen Blick in den Maschinenraum der
beiden Ordnungsmodelle zu werfen, der durch grere Komplexitt, damit aber auch
durch grere Faszination, gekennzeichnet ist als die Fassade.

Anschrift der Autoren: Dr. Lisa Herzog, Universitt Frankfurt/Main, Institut fr Sozialforschung, Senckenberganlage 26, D-60325 Frankfurt am Main; Thomas Wischmeyer, Albert-Ludwigs-Universitt Freiburg,
Institut fr Staatswissenschaft und Rechtsphilosophie Abteilung 1 (Staatswissenschaft), Platz der Alten
Synagoge 1, D 79098 Freiburg im Breisgau

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