Skizze zur causa Bhmermann

Der Fall Bhmermann irritiert das Recht und stellt es im Grunde genommen vor zwei Fragen:
War das Gedicht eine Schmhkritik? Und wenn ja hat sich Bhmermann strafbar gemacht?
(1.) und: ist 103 StGB noch zeitgem? oder anders gesagt: erkennt das Recht das Gedicht
jenseits seiner Rechtmigkeit oder Unrechtmigkeit auch als einen Skandal mit normengenerierender Potenz an? (2.)
1. Die erste Frage verweist einerseits auf die Problematik der Verwendung der viel zu unspezifischen Kategorie der Schmhkritik und des Kriteriums der bloen Herabsetzung einer Person ohne jeden Sachgehalt der Kommunikation bzw. auf die Problematik der Unterscheidungsmglichkeit des eigentlichen Aussagekerns einer Satire von seiner satirischen Einkleidung (was durch die paradoxe Darbietungsweise Bhmermanns er wollte mit dem Gedicht
aufzeigen was keine Satire darstellt groe Schwierigkeiten bereiten und d.h. (nicht zuletzt
vor dem Hintergrund der politischen Brisanz des Sachzusammenhangs) hhere Argumentationslast voraussetzen drfte). Solche Flle werden von der Rechtsprechung bisher sehr undifferenziert ohne dogmatische Spezifizierungen bewltigt. Vor allem dann, wenn der uernde eigene Betroffenheit zur Geltung bringen will und die Relevanz fr Drittinteressenten
eher gering ist, bte es sich an, mit einer Spezifizierung bei 193 StGB anzusetzen, statt sogleich wie dies bei Fragen, die die allgemeine ffentlichkeit angehen, angemessen ist
auf Art. 5 Abs. 1, 2 GG durchzugreifen. (Ladeur, ZUM 2014, 966, 967).

2. Um die zweite Frage anschlussfhig entfalten zu knnen ist es ntig die begrifflichen Voraussetzungen zu klren:
Setzt man beim Normbegriff nicht die gngige (wie bei juristischen blich) Unterscheidung
zwischen Faktizitt und Geltung und betrachtet man Normen eher als Tatsachen, so muss man
sie als Formeln fr kontrafaktisches Erwarten (d.h.: fr Verhaltenserwartungen, die sich durch
falsches Verhalten nicht irritieren lassen, sondern auch dann festgehalten werden, wenn sie
enttuscht werden) auffassen.
Dann wird ohne groe Mhe ersichtlich dass der besagte Paragraph unzeitgem ist, will sagen aus einer Zeit resultiert in der die funktionale Differenzierung der Gesellschaft nicht in
dem Mae fortgeschritten und die Verwobenheit von Politik und Recht strker war aber
auch der Ehrschutz in einer besonderen Form Achtung fand. Whrend noch in den 50er Jahren bis zum Lth-Urteil des BVerfG (v. 15. Oktober 1958 1 BvR 300/51, BVerfGE 7,
198) der ffentliche Charakter der Meinungsfreiheit zugunsten des Ehrenschutzes, der Erhaltung der guten Sitten oder der Wahrung wirtschaftlicher Interessen (wie im Fall Lth)
vernachlssigt worden ist, hat sich in den folgenden Jahrzehnten ein Auffassungswandel vollzogen, der zur Anerkennung des institutionellen Charakters der Medien der ffentlichkeit
(vgl. schon Ridder, in: Heinitz/ders., Staatsgeheimnis und Pressefreiheit, 1963, S. 34; ders.,
Meinungsfreiheit, in: Neumann/Nipperdey/Scheuner [Hrsg.], Die Grundrechte, Band II, 2.
Aufl. 1968, S. 243, 281 ff.) aber auch des ffentlichen Interesses an der individuellen Beteiligung am Prozess der ffentlichen Meinungsbildung gefhrt hat (vgl. nur BVerfG v. 9. Oktober 1991 1 BvR 221/90, BVerfGE 85, 1 Mischtatsachen) (Ladeur, ZUM 2014, 966, 966).

In einer liberalen, funktional ausdifferenzierten Gesellschaft kann eine solche Norm gleichsam eine Paradoxie darstellen, denn einerseits ist die Meinungsfreiheit und damit die Mglichkeit der Kritik an der Obrigkeit jedenfalls nach dem Selbstverstndnis der liberaldemokratischen Gesellschaft als ein konstituierender Faktor dieser Gesellschaftsform gewhrleistet, andererseits steht sie zugleich in Konflikt mit der, durch eine solche Norm konstituierten Erwartung.
Bhmermanns Gedicht kann dann gleichsam als eine Art Paradoxieentfaltung betrachtet werden. Jenseits aller politischen Implikation und Bedeutung muss sich das Recht fragen, ob sie
die causa Bhmerman rechteigens klren will, d.h. eine Enttuschung der formulierten Erwartung feststellt oder nicht oder, ob es die Norm selbst in Frage stellt.
Kognitiv gesehen stellt sich die Frage, ob das Recht sich lernfhig zeigen wird oder ob es sich
fr die Lernverweigerung und damit zum Durchhalten der Erwartung auch fr
den Fall, dass sie enttuscht und gesellschaftlich nicht akzeptiert wird, entscheidet: Qui suo
iure neminem laedit.
Interessant ist aber die Frage, ob das Recht Selbst eine solche Entscheidung treffen kann bzw.
wieviel Recht noch in einer solchen Entscheidung steckt.
Entscheidet man sich fr letzteres und stellt die Norm in Frage, d.h. fragt man, ob die spezifische Unterscheidung von Recht und Unrecht, die durch diese Norm zum Ausdruck kommt,
selbst rechtens ist, muss das Recht auf externe Referenzen zurckgreifen.
Frher hat man auf Mythen zurckgegriffen, dann auf religise und schlielich auf naturrechtliche Vorstellungen.
Da das liberale Recht einer transzendenten Legitimation entbehrt, kommt ein solcher Ausweg
dadurch nicht in Betracht. Athena hat die Bhne des Rechts verlassen und der Gerichtshof des
Areopag kann nur noch als Ruine bestaunt werden.
Die moderne Lsung fr eine solche Paradoxieentfaltung heit: Rckgriff auf Werte die
sich (zumeist) aus dem Grundgesetz ableiten lassen. (Wie Sterne am Himmel gibt es aber
unzhlige Werte, weshalb man Grundwerte braucht, um Emphase auszudrcken).
Rechtsprechung und Rechtsdogmatik sprechen [dann] von Wertabwgung aber das ist
eine Formel, die ihre Einheit nur darin hat, da sie nicht verrt. zu welchen Ergebnissen sie
fhrt, die also (wie fr Paradoxieentfaltungen typisch) nicht sagt, da sie nicht sagt, was sie
nicht sagt (Luhmann, Die Moral der Gesellschaft 2008, S. 244).
Damit kann hinsichtlich beider Fragen die Entscheidung so oder auch anders ausfallen, d.h.
sie ist (wie fast immer im Recht) kontingent es kommt allein darauf an, ob sie fr die gesellschaftliche Folgekommunikation anschlussfhig bleibt, d.h. weitestgehend auf Akzeptanz
trifft oder neue Irritationen auslst.
MK, Hamburg, 02.05.2016