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404 ZNER 2007, Heft 4

Schendel: Netzentgelte in überregionalen Gasfernleitungsnetzen ...

Kurzer Beitrag

Netzentgelte in überregionalen Gas- legungshinweise der Kommission dazu8, sowie auf die Erwägungs-
gründe Nr. 16 und 22 der europäischen Gasrichtlinie [EU GasRL9].
fernleitungsnetzen nach deutschem und Danach müssten die Entgelte für den Zugang zu Ferngasleitungen
die Betriebskosten widerspiegeln und dürfe eine Vergleichsmethode
europäischem Recht die Kostenorientierung nur ergänzen, nicht aber ersetzen. Dies lässt
Zugleich Anmerkung zu Olaf Däuper und Jörg sich dem europäischen Recht jedoch nicht entnehmen.
Scharrer: „Leitungswettbewerb in der Gas-
wirtschaft – der Regelungsinhalt des § 3 Abs. 2 I. Vereinbarkeit mit der europäischen Ferngasverord-
nung
GasNEV und sein europarechtlicher Kontext“ *
Vielmehr lässt die europäische Ferngasverordnung eine vergleichs-
von Rechtsanwalt Dr. Jörg Schendel, Berlin 1 orientierte Entgeltbildung ausdrücklich zu. Im Anschluss an den
von Däuper und Scharrer mehrfach zitierten Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1
EU FerngasVO heißt es in Unterabsatz 2:
„Die Mitgliedstaaten können beschließen, dass die Tarife auch
Unter dem neuen, seit 2005 geltenden Energierecht müssen Be- mittels marktorientierter Verfahren wie Versteigerungen festge-
treiber von Energieversorgungsnetzen ihre Netznutzungsentgelte legt werden können, vorausgesetzt, dass diese Verfahren und die
auf der Grundlage der angefallenen Kosten berechnen und von damit verbundenen Einkünfte von der Regulierungsbehörde ge-
der zuständigen Regulierungsbehörde genehmigen lassen (§ § 21 nehmigt werden“.
Abs. 1 und 2, 23a EnWG, § § 3 Abs. 1, 4-10, Anl. 1 GasNEV, § § 3 Es ist erstaunlich, dass Däuper und Scharrer diese unmittelbar ein-
Abs. 1, 4-11, Anl. 1 StromNEV). Berücksichtigungsfähig sind nur schlägige Vorschrift nicht diskutiert haben. In den von ihnen eben-
die Kosten, die bei einem effizienten und strukturell vergleichbaren falls herangezogenen Auslegungshinweisen der Kommission heißt
Netzbetreiber anfallen, weshalb bei der Entgeltgenehmigung die es in Rn. 47 zu der oben zitierten Vorschrift:
Ergebnisse von Vergleichsverfahren zu berücksichtigen sind (§ 21 „It is obvious that such kind of tariffs would not necessarily be
Abs. 2 bis 4 EnWG, § § 21-25 GasNEV, § § 22-26 StromNEV). Ab linked to the underlying costs of the transportation service“.
Januar 2009 unterfallen die Netznutzungsentgelte darüber hinaus „Offensichtlich orientieren sich derartige Entgelte nicht notwen-
einer sog. Anreizregulierung (§ § 21a, 23a Abs. 1, 112a EnWG; digerweise an den Kosten, die dem Transport zugrunde liegen“.
§ § 1, 3 Abs. 1 ARegV). [Übersetzung des Verfassers]
Abweichend von den genannten Vorschriften dürfen die Betrei-
ber sog. überregionaler Gasfernleitungsnetze ihre Entgelte aufgrund
eines von der Bundesnetzagentur durchgeführten, besonderen Ver-
gleichsverfahrens bilden, wenn sie nachgewiesen haben, dass ihr
Netz zum überwiegenden Teil wirksamem Leitungswettbewerb
ausgesetzt ist (§ 24 Satz 2 Nr. 5 EnWG, § § 2 Satz 1 Nr. 3, 3 Abs. 2
und 3, 19, 26, 32 Abs. 5 GasNEV). Diese Sonderregelung wurde *
ZNER 2007, 18.
im Gesetzgebungsverfahren kontrovers diskutiert und mehrmals ge- 1. Der Verfasser ist bei der Kanzlei Eggers Malmendier in Berlin tätig. Er
ändert2. Dreizehn Gasnetzbetreiber haben angezeigt, dass sie diese kann unter schendel@eggers-malmendier.com kontaktiert werden.
Regelung für sich in Anspruch nehmen; derzeit (Stand: 1. Januar 2. Siehe BT-Drs. 15/3917, S. 61; BT-Drs. 15(9)1511, S. 84, 190-2, 196, 233,
2008) sind noch zwölf Verfahren bei der Bundesnetzagentur anhän- 268 f.; BT-Drs. 15(9)1605, S. 14 f., 25-27, 30 - 32, 36, 52 f., 57, 62 f., 67-69,
71 - 73, 75-80; BT Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit, Protokoll 15/81,
gig3. Beteiligt sind die marktgebietsaufspannenden Netzbetreiber
S. 1381 f., 1386 f.; BR-Drs. 247/05, S. 3 f.; BR-Drs. 247/05B, S. 4 f.
von 11 der ab 1. Oktober 2007 bestehenden 14 Marktgebiete, u.a. 3. Die Gas-Union Transport GmbH & Co. KG betreibt nach Einschätzung
die fünf Netzbetreiber, die mit Gashandelsunternehmen auf der Im- der Bundesnetzagentur kein überregionales Gasfernleitungsnetz; siehe Be-
portstufe verbunden sind (E.ON Gastransport AG & Co. KG, BEB schluss vom 2. August 2006 – BK9-06-002 –, http://www.bundesnetzagentur.
Transport GmbH, ONTRAS – VNG Gastransport GmbH, RWE de/media/archive/7453.pdf. Gegen die Entscheidung der Bundesnetzagentur
Transportnetz Gas GmbH, WINGAS Transport GmbH & Co. KG). hat die Gas-Union Transport Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf
Im Kontrast zur politischen Brisanz und wirtschaftlichen Relevanz4 eingelegt.
steht bisher die relativ geringe Aufmerksamkeit seitens der Rechts- 4. Zwei im Internet zugängliche wirtschaftswissenschaftliche Gutachten
kommen zu gegensätzlichen Ergebnissen; Pfaffenberger/Scheele, Gutachten
wissenschaft5. Daher ist die ausführliche Stellungnahme von Olaf
zu Wettbewerbsfragen im Zusammenhang mit § 3, Absatz 2, Satz 1 GasNEV
Däuper und Jörg Scharrer zu begrüßen. Allerdings lassen die Auto- vom 20. Dezember 2005; von Hirschhausen/Neumann/Rüster, Wettbewerb
ren eine Reihe tatsächlicher wie rechtlicher Umstände unberück- im Ferntransport von Erdgas? Technisch-ökonomische Grundlagen und An-
sichtigt, die nach Ansicht des Verfassers dieses Beitrags zu einer wendung auf Deutschland, Mai 2007 (Globalization of Natural Gas Markets
anderen Einschätzung führen. Working Papers 21).
5. Siehe v.a. Büdenbender, DVBl. 2006, 197 [205-8].
6. Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 vom 28. September 2005 über die Bedin-
A. Die Vereinbarkeit des § 3 Abs. 2 GasNEV mit euro- gungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen.
päischem Recht 7. Eine ähnliche Auslegung des Art. 3 EU FerngasVO vertritt Neveling, in:
Danner/Theobald, Energierecht, Stand: Mai 2007, Europäisches Energie-
Däuper und Scharrer argumentieren, der § 3 Abs. 2 GasNEV sei recht, Rn. 558.
unanwendbar, da er gegen Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 der europäischen 8. Draft Explanatory Note of DG Energy & Transport on Article 3 “Tariffs for
Ferngasverordnung6 [EU FerngasVO] verstoße7, und berufen sich Access to the Networks” of Regulation (EC) No 1775/2005 of 28 September
zusätzlich auf die Rn. 19-23, 43 der im Entwurf vorliegenden Aus- 2005 on Conditions for Access to the Natural Gas Transmission Networks.
Schendel:
Netzentgelte in Überregionalen Gasfernleitungsnetzen ... ZNER 2007, Heft 4 405

Danach erlaubt die europäische Ferngasverordnung ausdrücklich Spielraum des nationalen Gesetzgebers. Denn höchste Priorität gibt
Entgelte für den Zugang zu Ferngasnetzen, die nicht kostenorien- die Richtlinie nicht der Kostenorientierung der Entgelte, sondern de-
tiert sind. Dies deckt sich mit dem Wortlaut der Verordnungser- ren Transparenz, Diskriminierungsfreiheit, Veröffentlichung sowie
mächtigung im deutschen Recht (§ 24 Satz 2 Nr. 5 EnWG). Zu dem regulierungsbehördlicher Überprüfung (Erwägungsgründe Nr. 2, 6,
in § § 3 Abs. 2 und 3, 19, 26 GasNEV vorgesehenen Verfahren hat 13, 16, 22, Art. 18, 19 Abs. 4, 25 Abs. 2 lit. a, Abs. 4 EU GasRL).
die Europäische Kommission festgestellt: Diesen Gesichtspunkten trägt das deutsche Recht Rechnung (§ § 20
„The German Energy Act allows an exemption from cost based Abs. 1, 21 Abs. 1 EnWG, § § 3 Abs. 2 und 3, 19, 26 GasNEV).
tariff setting, if there is actual or potential pipe-to-pipe competi- Ergänzend sei kurz auf andernorts geäußerte Bedenken einge-
tion. In this event, market based mechanisms shall be applied. gangen, das Verfahren nach den § § 3 Abs. 2 und 3, 19, 26 Gas-
13 companies have filed an application for exemption from cost NEV stelle eine rein repressive Entgeltkontrolle dar und sei nicht
based tariffs, instead aiming for tariffs approved by the BNA by die von den Art. 18 Abs. 1, 25 Abs. 2 lit. a EU GasRL geforderte
means of a benchmarking (including international benchmark- Entgeltregulierung ex ante14. Die europäische Gasrichtlinie fordert
ing) approach“10. jedoch keine Genehmigung der spezifischen Entgelte, sondern lässt
„Das Energiewirtschaftsgesetz lässt eine Ausnahme von der kos- auch eine Festlegung der zur Berechnung anzuwendenden Me-
tenorientierten Entgeltbildung zu, sofern bestehender oder po- thode genügen. Überregionale Gasnetzentgelte werden insgesamt
tentieller Leitungswettbewerb vorliegt. In diesem Fall kommen an vier Stellen durch die Bundesnetzagentur überprüft: (a) Zuerst
marktorientierte Verfahren zur Anwendung. Dreizehn Unter- muss die Bundesnetzagentur feststellen, dass die Voraussetzungen
nehmen haben eine Ausnahme von kostenorientierten Entgelten für eine markorientierte Entgeltbildung vorliegen (§ 3 Abs. 2 und 3
beantragt und streben statt dessen von der Bundesnetzagentur GasNEV). Darin liegt im Sinne des Europarechts eine „Genehmi-
genehmigte Entgelte auf Grundlage eines Vergleichsverfahrens gung“ ex ante der anzuwenden Methoden für die Entgeltbildung.
(einschl. internationalen Vergleichs) an“. [Übersetzung des Ver- (b) Es führt die Bundesnetzagentur selbst das Vergleichsverfahren
fassers] durch (§ 26 GasNEV), das Grundlage für die anschließend im De-
Nach Auffassung der Europäischen Kommission handelt es sich tail zu bildenden Entgelte (§ § 19 Abs. 2, 13, 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1-
hier um marktorientierte Verfahren, wie die europäische Ferngas- 3, Abs. 4 GasNEV) ist. Hier genehmigt die Regulierungsbehörde
verordnung sie zulässt, und findet ein Genehmigungsverfahren nicht nur die Berechnungsmethoden, sondern eine Rechtsverord-
(„approval“) statt, wie das Europarecht es vorsieht. Ungeachtet der nung gibt die Methodik vor und die Regulierungsbehörde wendet
politischen Kritik11 bestätigt die Kommission, dass der deutsche sie an. Der Kern der Entgeltbildung liegt daher nicht in der Hand
Gesetz- und Verordnungsgeber den europarechtlichen Rahmen ein- der Netzbetreiber. Schließlich (c) überprüft die Bundesnetzagentur
gehalten hat. die Berechnung der Entgelte anhand der zu übermittelnden Doku-
mentation (§ 28 Abs. 3, Abs. 1 Satz 2 Nr. 1-2 GasNEV; vgl. § § 19
Abs. 2, 13, 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1-3, Abs. 4 GasNEV) sowie (d) die
II. Vereinbarkeit mit der europäischen Gasrichtlinie Entgelthöhe anhand der Vergleichswerte und ordnet gegebenenfalls
Die europäische Ferngasverordnung ist seit dem 1. Juli 2006 unmit- eine Kappung der Entgelte an (§ 19 Abs. 3 GasNEV). Im übrigen
telbar geltendes Recht (Art. 17 EU FerngasVO), während die euro- sah der Bundestagsbeschluss zum Energiewirtschaftsgesetz vor der
päische Gasrichtlinie der Umsetzung des nationalen Gesetzgebers Einigung im Vermittlungsausschuss grundsätzlich eine Vorabge-
bedurfte (Art. 33, 35 EU GasRL) und diesem einen entsprechenden nehmigung nur für Entgelterhöhungen vor und ließ ansonsten die
Spielraum einräumte. Als unmittelbar geltende, zeitlich nachfol- regulierungsbehördliche Kontrolle durch Vergleichsverfahren und
gende und speziellere Norm geht die europäische Ferngasverord- Einzelprüfungen genügen,15 ohne dass dies für europarechtswidrig
nung der europäischen Gasrichtlinie vor12. Da die § § 3 Abs. 2 und gehalten wurde.
3, 19, 26 GasNEV mit der europäischen Ferngasverordnung verein-
bar sind, kann die europäische Gasrichtlinie sie nicht unanwendbar
B. Die tatbestandlichen Anforderungen des § 3 Abs. 2
machen.
GasNEV
Ungeachtet dessen verstößt die marktorientierte Entgeltbildung
auch nicht gegen die europäische Gasrichtlinie. Es ist bereits frag- I. Bruchteilseigentum und Projektgesellschaften
lich, ob aus der ausdrücklichen Nennung marktorientierter Entgelte An verschiedenen Stellen argumentieren Däuper und Scharrer, bei
für den Speicherzugang (Erwägungsgrund Nr. 22 EU GasRL) ge- einem Netz in Bruchteilseigentum oder unter Kontrolle einer Pro-
schlossen werden kann, alle anderen Entgelte müssten kostenorien- jektgesellschaft könnten die einzelnen Teilnehmer nicht Netzbe-
tiert sein. Dagegen spricht bereits der ebenfalls herangezogene Er- treiber sein oder zumindest könne zwischen ihnen kein wirksamer
wägungsgrund Nr. 16 EU GasRL, wonach Entgelte für den Zugang Wettbewerb herrschen. Dies steht jedoch im Widerspruch zu den
zu Gasfernleitungs- und –verteilernetzen eben nicht kostenorientiert tatsächlichen Verhältnissen wie der rechtlichen Wertung des Ge-
sein müssen, sondern es sein sollen. Nach allgemein anerkanntem setz- und Verordnungsgebers.
juristischen Sprachgebrauch signalisiert diese Wortwahl, dass der Die Annahme gesellschaftsrechtlicher Verflechtungen, die der
Rechtsetzer einen geringeren Verbindlichkeitsgrad angestrebt hat. Verschleierung eines Leitungsmonopols dienten, ist theoretisch
Eine „Soll“-Vorschrift beansprucht Geltung nur unter den als regel- denkbar, derzeit tatsächlich aber regelmäßig nicht gegeben. Die
mäßig angenommenen Voraussetzungen, während atypische Kons- Teilhaber der verschiedenen bekannten Bruchteils- und Projekt-
tellationen auch eine andere Rechtsfolge zulassen13. Von diesem
Spielraum hat der deutsche Gesetz- und Verordnungsgeber in § 24
9. Richtlinie 2003/55/EG vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften
Satz 2 Nr. 5 EnWG, § § 3 Abs. 2 und 3, 19, 26 GasNEV Gebrauch für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG.
gemacht. Denn während die weitaus meisten Energieversorgungs- 10. EU Kommission, Prospects for the Internal Gas and Electricity Market:
netze sog. natürliche Monopole darstellen, für die kostenorientierte Implementation Report {COM(2006) 841 final}, 10. Januar 2007, S. 39.
regulierte Entgelte vorgesehen sind, ist dies bei einem Leitungswett- 11. EU Kommission, a.a.O.
bewerb überregionaler Gasfernleitungsnetze eben nicht der Fall. 12. Callies/Ruffert, Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3. Auflage
Im übrigen schreibt der Hauptteil der europäischen Gasrichtlinie 2007, Art. 249, Rn. 16.
an keiner Stelle eine Kostenorientierung der Netzzugangsentgelte 13. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsfverfahrensgesetz, 6. Auf-
lage 2001, § 40 Rn. 26 f.; Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9.
vor. Dies ist sehr wahrscheinlich nicht lediglich übersehen worden,
Auflage 2005, § 40 Rn. 44; Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 9. Auflage
denn Entgelte für den Bilanzausgleich müssen kostenorientiert sein 1974, § 31 II b.
(Art. 8 Abs. 2, 12 Abs. 5 EU GasRL). Fehlt eine entsprechende 14. Büdenbender, DVBl. 2006, 197 [205 f.].
Bestimmung für die Netzzugangsentgelte, so spricht dies für einen 15. BT-Drs. 15/5268, S. 2, 32, 85-87.
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pipelines gehören im Regelfall nicht demselben Konzern an; ge- Netzteilen einen Wettbewerbsvorteil verschaffen. Ein solcher Zwang
sellschaftsrechtliche Beziehungen derart, dass einer der Teilhaber zur Sparsamkeit gilt gerade bei Vergleichsentgelten, da keiner der
Anteile an einem anderen hält oder eine dritte Firma, mittelbar oder Beteiligten darauf vertrauen kann, vollständige Kostenerstattung
unmittelbar, Anteile an mehreren Teilhabern hält, sind die Ausnah- zuzüglich einer fixen Gewinnspanne zu erzielen. Darüber hinaus
me. Welche Auswirkungen eine solche Konstellation auf die Wett- konkurrieren die Teilhaber von Bruchteils- und Projektpipelines
bewerbssituation hat, wird die Bundesnetzagentur zu entscheiden nicht nur miteinander, sondern oft auch mit weiteren Betreibern.
haben.
Rechtlich relevant kann die gesellschaftliche Verflechtung meh- II. Transportalternativen
rerer Netzbetreiber nur dann sein, wenn sie tatsächlich ihre Kapa-
Nur kurz sei eingegangen auf den Standpunkt von Däuper und
zitäten koordiniert vermarkten. Ein solches Szenario ist jedoch mit
Scharrer, zur Feststellung wirksamen Wettbewerbs genüge es nicht,
der für jeden einzelnen Netzbetreiber vorgeschriebenen rechtlichen
dass zwei oder mehr Netze dieselben Ausspeisepunkte bzw. das-
Entflechtung und unabhängigen Entscheidungsfindung (§ § 6-8
selbe Ausspeisegebiet erschließen; vielmehr müsse eine Alternative
EnWG) nicht vereinbar.
für den gesamten Transport vom Einspeisepunkt an bestehen. Zum
Weiter argumentieren Däuper und Scharrer, Beteiligte an einer
einen steht diese Forderung nicht im Einklang mit der rechtlichen
Pipe-in-Pipe-Kon­struk­tion, die allein Kapazitäten vermarkteten, je-
Regelung. Der § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV fordert eine Überschnei-
doch keine weiteren Betreiberaufgaben wahr­näh­men, seien bloße
dung der Einspeisepunkte eben nicht, obwohl dem Verordnungsge-
Kapazitätshändler, nicht Netzbetreiber. Ausschließlich Unterneh-
ber die Einspeiseverhältnisse wohl bewusst waren (vgl. § 2 Satz 1
men, die sämtliche Betreiberfunktionen wahrnähmen, sollten als
Nr. 3 GasNEV). Im übrigen genügt regelmäßig die Erschließung
Betreiber anerkannt werden. Dies widerspricht jedoch deutschem
eines regionalen Fernleitungs- oder Verteilernetzes durch mehre-
wie europäischem Recht. Denn zum einen ist eine lediglich schuld-
re vorgelagerte Netze unterschiedlicher Betreiber. Denn auf dem
rechtlich begründete Betreiberfunktion kein rechtliches Minus ge-
überregionalen Markt ist die Herkunft des gehandelten Gases nicht
genüber einer eigentumsrechtlichen Position. Dies ergibt sich be-
entscheidend, zumal Importeure oft Gas aus verschiedenen Quellen
reits aus dem Verzicht auf einen Zwang zur Eigentumsübertragung
beziehen, so dass sowohl Transportwettbewerb als auch ein Wett-
(§ 3 Nr. 18 EnWG, Art. 9 Abs. 1, 13 Abs. 1, 15 Satz 2 EU GasRL,
bewerb auf dem Produktmarkt für Gas stattfinden können (vgl. § 1
Art. 10 Abs. 1, 15 Abs. 1 EU StromRL16), der Möglichkeit eines
Abs. 2 EnWG). Im übrigen verbinden alternative Transportmög-
vom Eigentümer verschiedenen Netzbetreibers (Art. 7, 11 EU Gas-
lichkeiten eine Reihe von Grenzübergangsstellen mit Verbrauchs-
RL, Art. 8, 13 EU StromRL) und der generellen Anerkennung von
schwerpunkten im Inland21.
Netzbetreibern, deren Position auf Nutzungsüberlassungsverträgen
beruht17. Auch eine Mehrzahl von Betreibern ist nicht zu beanstan-
den (so Erwägungsgrund 8, Art. 7, 11 EU GasRL, Erwägungs- III. Potentieller Wettbewerb
grund 7, Art. 8, 13 EU StromRL). Ein von der Bundesnetzagentur Weiter argumentieren Däuper und Scharrer, ein potentieller Wett-
in Auftrag gegebenes Gutachten hat in anderem Zusammenhang bewerb durch Stichleitungsbau sei „in nur theoretisch denkbaren
ausführlich dargelegt, dass eine funktionale Aufteilung der Betrei- Extremsituationen“ wirksam. Der Verordnungsgeber war in diesem
berfunktionen der Intention des Energiewirtschaftsgesetzes besser Punkt offensichtlich wesentlich optimistischer, hat er den potenti-
gerecht werde als die gegenteilige Konstruktion18. Würde man der ellen Wettbewerb doch ausdrücklich und mehrfach in die Regelung
Forderung von Däuper und Scharrer nachkommen und nur Unter- aufgenommen (§ 3 Abs. 2 Sätze 1 und 2 GasNEV). Im übrigen ist
nehmen mit sämtlichen Betreiberfunktionen anerkennen, so wären es hier erforderlich, sich mit den erheblichen Leitungsneubauten
die Bruchteils- und Projektnetze betreiberlos, da es ein solches Un- seit den 1990er Jahren auseinanderzusetzen – u.a. der NETRA in
ternehmen für sie eben nicht gibt. Norddeutschland, dem Leitungsnetz der WINGAS, dem Ausbau
Prüft man die rechtlichen Beziehungen der Partner einer Pipe-in- der TENP – sowie dem fortschreitenden Ausbau mehrerer Lei-
Pipe-Konstruktion, so gelangt man oft zu dem Ergebnis, dass die tungsnetze, teils durch Neubauten, teils durch Erhöhung der Trans-
Partner unabhängig in Betrieb und Vermarktung ihrer Transport- portkapazität, in unmittelbarer Zukunft der Nord Stream-Leitung
kapazitäten sind, eigenständig über Modifizierungen und Erweite- einschließlich der innerdeutschen Anschlussleitungen.
rungen des Gasnetzes entscheiden und diese Rechte auch tatsäch-
lich in Anspruch nehmen. Die Projektpartner unterscheiden sich
IV. „Überwiegend“
damit deutlich von Kapazitätshändlern.
Soweit es schließlich heißt, die technische Zusammenarbeit bei Nicht überzeugend ist die Auslegung des Rechtsbegriffes „überwie-
Errichtung und Unterhaltung einer Bruchteils- oder Projektpipeline gend“. So soll jeweils ein Wert von mindestens 90 Prozent gelten
stehe wirksamem Wettbewerb zwischen den Beteiligten entgegen, für den dem Wettbewerb ausgesetzten Teil des fraglichen Netzes
so trägt dies weder den rechtlichen Vorgaben, noch den tatsäch- (§ 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV), die Zahl der Ausspeisepunkte (§ 3
lichen Verhältnissen Rechnung. Auch im allgemeinen Kartellrecht Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GasNEV) sowie die Menge des ausgespeisten
ist anerkannt, dass gemeinsame Versorgungs- und Produktionsein- Gases (§ 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GasNEV), die bzw. deren Ausspeise-
richtungen verschiedener Unternehmen dem Wettbewerb nicht ab- gebiete auch von überregionalen Gasfernleitungsnetzen Dritter er-
träglich sein müssen, insbesondere wenn die Beteiligungen unter-
schiedlich sind19. Im Energierecht hat der Verordnungsgeber, dem
16. Richtlinie 2003/54/EG vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschrif-
die verschiedenen Projekte wohl bekannt waren, einen Pipe-in-Pipe
ten für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie
Wettbewerb ausdrücklich als gleichwertig mit dem Pipe-to-Pipe 96/92/EG.
Wettbewerb anerkannt20. Der Zusammenschluss mehrerer Beteili- 17. Gemeinsame Auslegungsgrundsätze der Regulierungsbehörden des Bun-
gter zur Errichtung einer Pipeline ist auch unter dem Gesichtspunkt des und der Länder zu den Entflechtungsbestimmungen in § § 6-10 EnWG, 1.
der preisgünstigen und effizienten Energieversorgung (§ 1 Abs. 1 März 2006, S. 13; Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 7 Rn. 7, 20; Klauer,
EnWG) geboten, denn mit steigendem Leitungsquerschnitt sinken in: Baur/Pritzsche/Simon, Unbundling in der Ener­gie­wirt­schaft, 2006, Kap. 4,
bekanntlich die Kosten pro Transportkapazität. Schließlich fehlt es Rn. 60; Simon, in: a.a.O., Kap. 6, Rn. 7; Fenzl, in: a.a.O., Kap. 7, passim.
zwischen den Beteiligten auch nicht an Anreizen, die Preissetzung 18. Kühling/Sester et al., Rechtsgutachten über die Etablierung eines Auction
Office im Rahmen des Open Market Coupling, 20. Dezember 2005, S. 23-26;
zu disziplinieren. Denn da die Beteiligten deutschlandweit konkur-
Kühling/Hermeier, ZNER 2006, 27 [31].
rieren, jedoch nur in einem begrenzten Projekt kooperieren, muss 19. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 4. Oktober 1983 – KVR 5/82 –, NJW
jeder Beteiligte darauf bedacht sein, die Kosten in dem Kooperati- 1984, 2700 [2702].
onsprojekt möglichst niedrig zu halten. Anderenfalls könnten die 20. BR-Drs. 247/05, S. 25.
anderen Beteiligten sich durch relativ niedrigere Kosten in anderen 21. Siehe Aufstellungen des BGW in BT-Drs. 15(9)1605, S. 30 f.
Schendel:
Netzentgelte in überregionalen Gasfernleitungsnetzen ... ZNER 2007, Heft 4 407

reicht werden können. Eine solche Auslegung ist bereits sprachlich nannten Kriterien (§ 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV) sollen Faktoren wie
nicht naheliegend, da ein „Überwiegen“ nur einen Anteil von mehr Umsatz und Gewinn, Wechselraten der Transportkunden, das An-
als der Hälfte verlangt. Systematisch ist zu berücksichtigen, dass bieten frei werdender Kapazitäten auf dem Markt, Preissenkungen
derselbe Terminus auch an anderen Stellen im Energierecht verwen- und ausreichende Kapazitäten an Ein- und Ausspeisepunkten in die
det wird, so zweimal in der Definition des überregionalen Gasfern- Bewertung einfließen. Dieser Ansatz greift zum Teil auf den kartell-
leitungsnetzes (§ 2 Satz 1 Nr. 3 lit. b GasNEV), in den Definitionen rechtlichen Begriff eines „wesentlichen Wettbewerbs“ zurück (vgl.
des Haushaltskunden (§ 3 Nr. 22 EnWG) und des örtlichen Vertei- § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB).
lernetzes (§ 3 Nr. 29b EnWG), in den Tatbestandsvoraussetzungen Eine intensive Diskussion und Konzeptionalisierung des „wirk-
eines rechtlich privilegierten Objektnetzes (§ 110 Abs. 1 Nr. 1 und samen Leitungswettbewerbes“ würde den Rahmen dieses Beitrages
Nr. 3, Abs. 3 EnWG) sowie in der Stromnetzentgeltverordnung überschreiten und bleibt einem separaten Aufsatz vorbehalten. Hier
(§ 18 Abs. 3 Satz 2 StromNEV). Rechtliche Stellungnahmen zu sei lediglich zu bedenken gegeben, dass vieles für ein vom Kartell-
diesen parallelen Fundstellen22 wie zu den hier einschlägigen Vor- recht abweichendes Verständnis spricht. Weder wird auf den § 19
schriften23 verstehen „überwiegend“ als „mehr als die Hälfte“, d.h., GWB verwiesen, noch auf zusätzlich zu berücksichtigende Wett-
mehr als 50 Prozent. bewerbskritierien. Statt dessen betont der Verordnungsgeber, der
Diese Auslegung steht auch nicht im Widerspruch zur Verord- Leitungs- und Marktverhältnisse sehr gut kannte, die Bedeutung
nungsermächtigung (§ 24 Satz 2 Nr. 5 EnWG), da diese dem Ver- physisch-geographischer Momente im Sinne einer Transportalter-
ordnungsgeber einen gewissen Spielraum einräumt. Zudem ist der native:
Gesetzgeber auf Grundlage seiner eigenen Expertise davon ausge- „Transportwettbewerb im Sinne von strukturell bestehenden
gangen, dass eine Ausnahme von der kostenorientierten Entgelt- Transportalternativen auf der überregionalen Ferngasstufe
bildung „insbesondere bei den … Fernleitungsnetzen“ in Betracht wird beispielsweise indiziert durch „pipe-to-pipe“ und „pipe-
kommt24. Daher ist hier kein Raum für eine verengende Ausle- in-pipe“-Wettbewerb“26.
gung der Verordnungsermächtigung und, implizit, der Verordnung Eine solche Transportalternative widerlegt die Annahme eines na-
selbst. türlichen Leitungsmonopols, die der energierechtlichen Regulie-
rung insgesamt und auch der Kostenorientierung der Netzentgelte
V. Rechtsfolge: Entgelte für gesamtes Netz zugrunde liegt.
Bezugspunkt der hier diskutierten Vorschriften ist jeweils das ge-
samte betroffene überregionale Gasfernleitungsnetz. Dies ist ter- C. Ergebnisse
minologisch eindeutig (§ § 2 Satz 1 Nr. 3, 3 Abs. 2 GasNEV, § 3 Entgegen der Auffassung von Däuper und Scharrer ist der § 3
Nr. 5 und 19 EnWG) und steht auch im Einklang mit dem Bestreben Abs. 2 GasNEV, der für überregionale Gasfernleitungsnetze eine
des Gesetzgebers, ein Netz möglichst rechtlich einheitlich zu be- Abweichung von kostenorientierten Entgelten zulässt, mit dem eu-
handeln (vgl. § § 3 Nr. 31a, 20 Abs. 1b Sätze 7 und 10, 24 Satz 2 ropäischen Recht vereinbar. Die Vorschrift ist in mehrfacher Hin-
Nr.3b EnWG, § § 4 Abs. 2 Satz 2, 6 Abs. 4+5+7, 15 Abs. 3 Satz 2 sicht weiter auszulegen, als Däuper und Scharrer dies vorschlagen.
GasNZV). Separate Entgelte sind lediglich für Teilnetze im Sinne Insbesondere kommen auch die Teilhaber in Bruchteils- und Pro-
des Gesetzes erlaubt (§ 14 GasNEV), d.h., Einheiten, die nach jektgesellschaften als konkurrierende Netzbetreiber in Betracht.
netztechnischen Gegebenheiten und Transportengpässen gebildet
werden (§ 6 Abs. 4 und 5 GasNZV). Eine unterschiedliche Entgelt-
bildung für Netzteile, die Wettbewerb ausgesetzt sind, und für sol-
che, die es nicht sind, ist rechtlich weder vorgesehen, noch wäre sie
praktisch möglich. Im übrigen ist die Argumentation der Autoren
in diesem Punkt widersprüchlich, denn sollen die Voraussetzungen
des § 3 Abs. 2 GasNEV für mindestens 90 Prozent des Netzes er-
füllt sein, so besteht kaum Anlass, die verbleibenden 10 Prozent
oder weniger rechtlich unterschiedlich zu behandeln.

VI. „Gebiete“
In der Diskussion der „Gebiete“, die von anderen überregionalen
Gasfernleitungsnetzen erreicht werden oder werden können (§ 3
Abs. 2 Satz 2 Nr. 1+2 GasNEV), lehnen Däuper und Scharrer eine
Einbeziehung ganzer Regionalnetze ab und wollen auf die Nachfra-
gestruktur der Lokalnetze und die Netzarchitektur abstellen. Zum
einen sei darauf hingewiesen, dass die Netzentgelte auf regionaler
und lokaler Ebene zunehmend angeglichen werden, gerade auch
innerhalb der bestehenden Marktgebiete. Daher hat die exakte Po-
sition eines örtlichen Netzes innerhalb eines Regionalnetzes bzw.
Marktgebietes zunehmend geringeren Einfluss auf die Netzent-
gelte. Ausschlaggebend sollte daher allein der Anschluss bzw. die
Erreichbarkeit des nachgelagerten Regionalnetzes sein. Ergänzend 22. Oberlandesgericht Dresden, Beschluss vom 17. Oktober 2006 – W
sei darauf verwiesen, dass auch die Verbrauchsschwerpunkte in 1109/06 Kart –, CuR 2006, 134 [136]; Bundesnetzagentur, Merkblatt für
Deutschland jeweils durch mehrere überregionale Fernleitungs- Anträge nach § 110 Abs. 4 EnWG vom 7. September 2006, S. 3, 6; Salje,
netze erschlossen werden25. a.a.O., § 3 Rn. 176, § 110 Rn. 25, 27, 34; Schroeder-Czaja/Jacobshagen,
IR 2006, 78 [80]; Rosin, RdE 2006, 9 [12]; Strohe, et 2005, 747; de Wyl/Bec-
ker, ZNER 2006, 101 [106]; Rei­mann/Birkenmaier, RdE 2006, 230 [233];
VII. Wirksamer Leitungswettbewerb Habich, DVBl. 2006, 211 [213].
Zum zentralen Begriff des „wirksamen Leitungswettbewerbs“ ver- 23. Büdenbender, DVBl. 2006, 197 [206].
24. BT-Drs. 15/3917, S. 61.
langen Däuper und Scharrer eine Disziplinierung der Beteiligten
25. BGW, in BT-Drs. 15(9)1605, S. 14, 30 f.; ergänzend Ehricke, a.a.O.,
durch einen Markt mit mindestens zwei antagonistischen Anbietern S. 72 f.
oder Nachfragern. Ergänzend zu den vom Verordnungsgeber ge- 26. BR-Drs. 247/05, S. 25.