404 ZNER 2007, Heft 4
Schendel: Netzentgelte in überregionalen Gasfernleitungsnetzen ...
Netzentgelte in überregionalen Gas-
fernleitungsnetzen nach deutschem und
europäischem Recht
Zugleich Anmerkung zu Olaf Däuper und Jörg
Scharrer: „Leitungswettbewerb in der Gas-
wirtschaft – der Regelungsinhalt des § 3 Abs. 2
GasNEV und sein europarechtlicher Kontext“ *
von Rechtsanwalt Dr. Jörg Schendel, Berlin 1
Unter dem neuen, seit 2005 geltenden Energierecht müssen Be-
treiber von Energieversorgungsnetzen ihre Netznutzungsentgelte
auf der Grundlage der angefallenen Kosten berechnen und von
der zuständigen Regulierungsbehörde genehmigen lassen (§ § 21
Abs. 1 und 2, 23a EnWG, § § 3 Abs. 1, 4-10, Anl. 1 GasNEV, § § 3
Abs. 1, 4-11, Anl. 1 StromNEV). Berücksichtigungsfähig sind nur
die Kosten, die bei einem effizienten und strukturell vergleichbaren
Netzbetreiber anfallen, weshalb bei der Entgeltgenehmigung die
Ergebnisse von Vergleichsverfahren zu berücksichtigen sind (§ 21
Abs. 2 bis 4 EnWG, § § 21-25 GasNEV, § § 22-26 StromNEV). Ab
Januar 2009 unterfallen die Netznutzungsentgelte darüber hinaus
einer sog. Anreizregulierung (§ § 21a, 23a Abs. 1, 112a EnWG;
§ § 1, 3 Abs. 1 ARegV).
Abweichend von den genannten Vorschriften dürfen die Betrei-
ber sog. überregionaler Gasfernleitungsnetze ihre Entgelte aufgrund
eines von der Bundesnetzagentur durchgeführten, besonderen Ver-
gleichsverfahrens bilden, wenn sie nachgewiesen haben, dass ihr
Netz zum überwiegenden Teil wirksamem Leitungswettbewerb
ausgesetzt ist (§ 24 Satz 2 Nr. 5 EnWG, § § 2 Satz 1 Nr. 3, 3 Abs. 2
und 3, 19, 26, 32 Abs. 5 GasNEV). Diese Sonderregelung wurde
im Gesetzgebungsverfahren kontrovers diskutiert und mehrmals ge-
ändert2. Dreizehn Gasnetzbetreiber haben angezeigt, dass sie diese
Regelung für sich in Anspruch nehmen; derzeit (Stand: 1. Januar
2008) sind noch zwölf Verfahren bei der Bundesnetzagentur anhän-
gig3. Beteiligt sind die marktgebietsaufspannenden Netzbetreiber
von 11 der ab 1. Oktober 2007 bestehenden 14 Marktgebiete, u.a.
die fünf Netzbetreiber, die mit Gashandelsunternehmen auf der Im-
portstufe verbunden sind (E.ON Gastransport AG & Co. KG, BEB
Transport GmbH, ONTRAS – VNG Gastransport GmbH, RWE
Transportnetz Gas GmbH, WINGAS Transport GmbH & Co. KG).
Im Kontrast zur politischen Brisanz und wirtschaftlichen Relevanz4
steht bisher die relativ geringe Aufmerksamkeit seitens der Rechts-
wissenschaft5. Daher ist die ausführliche Stellungnahme von Olaf
Däuper und Jörg Scharrer zu begrüßen. Allerdings lassen die Auto-
ren eine Reihe tatsächlicher wie rechtlicher Umstände unberück-
sichtigt, die nach Ansicht des Verfassers dieses Beitrags zu einer
anderen Einschätzung führen.
A. Die Vereinbarkeit des § 3 Abs. 2 GasNEV mit euro-
päischem Recht
Däuper und Scharrer argumentieren, der § 3 Abs. 2 GasNEV sei
unanwendbar, da er gegen Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 der europäischen
Ferngasverordnung6 [EU FerngasVO] verstoße7, und berufen sich
zusätzlich auf die Rn. 19-23, 43 der im Entwurf vorliegenden Aus-
Kurzer Beitrag
legungshinweise der Kommission dazu8, sowie auf die Erwägungs-
gründe Nr. 16 und 22 der europäischen Gasrichtlinie [EU GasRL9].
Danach müssten die Entgelte für den Zugang zu Ferngasleitungen
die Betriebskosten widerspiegeln und dürfe eine Vergleichsmethode
die Kostenorientierung nur ergänzen, nicht aber ersetzen. Dies lässt
sich dem europäischen Recht jedoch nicht entnehmen.
I. Vereinbarkeit mit der europäischen Ferngasverord-
nung
Vielmehr lässt die europäische Ferngasverordnung eine vergleichs-
orientierte Entgeltbildung ausdrücklich zu. Im Anschluss an den
von Däuper und Scharrer mehrfach zitierten Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1
EU FerngasVO heißt es in Unterabsatz 2:
„Die Mitgliedstaaten können beschließen, dass die Tarife auch
mittels marktorientierter Verfahren wie Versteigerungen festge-
legt werden können, vorausgesetzt, dass diese Verfahren und die
damit verbundenen Einkünfte von der Regulierungsbehörde ge-
nehmigt werden“.
Es ist erstaunlich, dass Däuper und Scharrer diese unmittelbar ein-
schlägige Vorschrift nicht diskutiert haben. In den von ihnen eben-
falls herangezogenen Auslegungshinweisen der Kommission heißt
es in Rn. 47 zu der oben zitierten Vorschrift:
„It is obvious that such kind of tariffs would not necessarily be
linked to the underlying costs of the transportation service“.
„Offensichtlich orientieren sich derartige Entgelte nicht notwen-
digerweise an den Kosten, die dem Transport zugrunde liegen“.
[Übersetzung des Verfassers]
*
ZNER 2007, 18.
1. Der Verfasser ist bei der Kanzlei Eggers Malmendier in Berlin tätig. Er
kann unter schendel@eggers-malmendier.com kontaktiert werden.
2. Siehe BT-Drs. 15/3917, S. 61; BT-Drs. 15(9)1511, S. 84, 190-2, 196, 233,
268 f.; BT-Drs. 15(9)1605, S. 14 f., 25-27, 30 - 32, 36, 52 f., 57, 62 f., 67-69,
71 - 73, 75-80; BT Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit, Protokoll 15/81,
S. 1381 f., 1386 f.; BR-Drs. 247/05, S. 3 f.; BR-Drs. 247/05B, S. 4 f.
3. Die Gas-Union Transport GmbH & Co. KG betreibt nach Einschätzung
der Bundesnetzagentur kein überregionales Gasfernleitungsnetz; siehe Be-
schluss vom 2. August 2006 – BK9-06-002 –, http://www.bundesnetzagentur.
de/media/archive/7453.pdf. Gegen die Entscheidung der Bundesnetzagentur
hat die Gas-Union Transport Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf
eingelegt.
4. Zwei im Internet zugängliche wirtschaftswissenschaftliche Gutachten
kommen zu gegensätzlichen Ergebnissen; Pfaffenberger/Scheele, Gutachten
zu Wettbewerbsfragen im Zusammenhang mit § 3, Absatz 2, Satz 1 GasNEV
vom 20. Dezember 2005; von Hirschhausen/Neumann/Rüster, Wettbewerb
im Ferntransport von Erdgas? Technisch-ökonomische Grundlagen und An-
wendung auf Deutschland, Mai 2007 (Globalization of Natural Gas Markets
Working Papers 21).
5. Siehe v.a. Büdenbender, DVBl. 2006, 197 [205-8].
6. Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 vom 28. September 2005 über die Bedin-
gungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen.
7. Eine ähnliche Auslegung des Art. 3 EU FerngasVO vertritt Neveling, in:
Danner/Theobald, Energierecht, Stand: Mai 2007, Europäisches Energie-
recht, Rn. 558.
8. Draft Explanatory Note of DG Energy & Transport on Article 3 “Tariffs for
Access to the Networks” of Regulation (EC) No 1775/2005 of 28 September
2005 on Conditions for Access to the Natural Gas Transmission Networks.
Schendel:
Netzentgelte in Überregionalen Gasfernleitungsnetzen ...
Danach erlaubt die europäische Ferngasverordnung ausdrücklich
Entgelte für den Zugang zu Ferngasnetzen, die nicht kostenorien-
tiert sind. Dies deckt sich mit dem Wortlaut der Verordnungser-
mächtigung im deutschen Recht (§ 24 Satz 2 Nr. 5 EnWG). Zu dem
in § § 3 Abs. 2 und 3, 19, 26 GasNEV vorgesehenen Verfahren hat
die Europäische Kommission festgestellt:
„The German Energy Act allows an exemption from cost based
tariff setting, if there is actual or potential pipe-to-pipe competi-
tion. In this event, market based mechanisms shall be applied.
13 companies have filed an application for exemption from cost
based tariffs, instead aiming for tariffs approved by the BNA by
means of a benchmarking (including international benchmark-
ing) approach“10.
„Das Energiewirtschaftsgesetz lässt eine Ausnahme von der kos-
tenorientierten Entgeltbildung zu, sofern bestehender oder po-
tentieller Leitungswettbewerb vorliegt. In diesem Fall kommen
marktorientierte Verfahren zur Anwendung. Dreizehn Unter-
nehmen haben eine Ausnahme von kostenorientierten Entgelten
beantragt und streben statt dessen von der Bundesnetzagentur
genehmigte Entgelte auf Grundlage eines Vergleichsverfahrens
(einschl. internationalen Vergleichs) an“. [Übersetzung des Ver-
fassers]
Nach Auffassung der Europäischen Kommission handelt es sich
hier um marktorientierte Verfahren, wie die europäische Ferngas-
verordnung sie zulässt, und findet ein Genehmigungsverfahren
(„approval“) statt, wie das Europarecht es vorsieht. Ungeachtet der
politischen Kritik11 bestätigt die Kommission, dass der deutsche
Gesetz- und Verordnungsgeber den europarechtlichen Rahmen ein-
gehalten hat.
II. Vereinbarkeit mit der europäischen Gasrichtlinie
Die europäische Ferngasverordnung ist seit dem 1. Juli 2006 unmit-
telbar geltendes Recht (Art. 17 EU FerngasVO), während die euro-
päische Gasrichtlinie der Umsetzung des nationalen Gesetzgebers
bedurfte (Art. 33, 35 EU GasRL) und diesem einen entsprechenden
Spielraum einräumte. Als unmittelbar geltende, zeitlich nachfol-
gende und speziellere Norm geht die europäische Ferngasverord-
nung der europäischen Gasrichtlinie vor12. Da die § § 3 Abs. 2 und
3, 19, 26 GasNEV mit der europäischen Ferngasverordnung verein-
bar sind, kann die europäische Gasrichtlinie sie nicht unanwendbar
machen.
Ungeachtet dessen verstößt die marktorientierte Entgeltbildung
auch nicht gegen die europäische Gasrichtlinie. Es ist bereits frag-
lich, ob aus der ausdrücklichen Nennung marktorientierter Entgelte
für den Speicherzugang (Erwägungsgrund Nr. 22 EU GasRL) ge-
schlossen werden kann, alle anderen Entgelte müssten kostenorien-
tiert sein. Dagegen spricht bereits der ebenfalls herangezogene Er-
wägungsgrund Nr. 16 EU GasRL, wonach Entgelte für den Zugang
zu Gasfernleitungs- und –verteilernetzen eben nicht kostenorientiert
sein müssen, sondern es sein sollen. Nach allgemein anerkanntem
juristischen Sprachgebrauch signalisiert diese Wortwahl, dass der
Rechtsetzer einen geringeren Verbindlichkeitsgrad angestrebt hat.
Eine „Soll“-Vorschrift beansprucht Geltung nur unter den als regel-
mäßig angenommenen Voraussetzungen, während atypische Kons-
tellationen auch eine andere Rechtsfolge zulassen13. Von diesem
Spielraum hat der deutsche Gesetz- und Verordnungsgeber in § 24
Satz 2 Nr. 5 EnWG, § § 3 Abs. 2 und 3, 19, 26 GasNEV Gebrauch
gemacht. Denn während die weitaus meisten Energieversorgungs-
netze sog. natürliche Monopole darstellen, für die kostenorientierte
regulierte Entgelte vorgesehen sind, ist dies bei einem Leitungswett-
bewerb überregionaler Gasfernleitungsnetze eben nicht der Fall.
Im übrigen schreibt der Hauptteil der europäischen Gasrichtlinie
an keiner Stelle eine Kostenorientierung der Netzzugangsentgelte
vor. Dies ist sehr wahrscheinlich nicht lediglich übersehen worden,
denn Entgelte für den Bilanzausgleich müssen kostenorientiert sein
(Art. 8 Abs. 2, 12 Abs. 5 EU GasRL). Fehlt eine entsprechende
Bestimmung für die Netzzugangsentgelte, so spricht dies für einen
ZNER 2007, Heft 4 405
Spielraum des nationalen Gesetzgebers. Denn höchste Priorität gibt
die Richtlinie nicht der Kostenorientierung der Entgelte, sondern de-
ren Transparenz, Diskriminierungsfreiheit, Veröffentlichung sowie
regulierungsbehördlicher Überprüfung (Erwägungsgründe Nr. 2, 6,
13, 16, 22, Art. 18, 19 Abs. 4, 25 Abs. 2 lit. a, Abs. 4 EU GasRL).
Diesen Gesichtspunkten trägt das deutsche Recht Rechnung (§ § 20
Abs. 1, 21 Abs. 1 EnWG, § § 3 Abs. 2 und 3, 19, 26 GasNEV).
Ergänzend sei kurz auf andernorts geäußerte Bedenken einge-
gangen, das Verfahren nach den § § 3 Abs. 2 und 3, 19, 26 Gas-
NEV stelle eine rein repressive Entgeltkontrolle dar und sei nicht
die von den Art. 18 Abs. 1, 25 Abs. 2 lit. a EU GasRL geforderte
Entgeltregulierung ex ante14. Die europäische Gasrichtlinie fordert
jedoch keine Genehmigung der spezifischen Entgelte, sondern lässt
auch eine Festlegung der zur Berechnung anzuwendenden Me-
thode genügen. Überregionale Gasnetzentgelte werden insgesamt
an vier Stellen durch die Bundesnetzagentur überprüft: (a) Zuerst
muss die Bundesnetzagentur feststellen, dass die Voraussetzungen
für eine markorientierte Entgeltbildung vorliegen (§ 3 Abs. 2 und 3
GasNEV). Darin liegt im Sinne des Europarechts eine „Genehmi-
gung“ ex ante der anzuwenden Methoden für die Entgeltbildung.
(b) Es führt die Bundesnetzagentur selbst das Vergleichsverfahren
durch (§ 26 GasNEV), das Grundlage für die anschließend im De-
tail zu bildenden Entgelte (§ § 19 Abs. 2, 13, 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1-
3, Abs. 4 GasNEV) ist. Hier genehmigt die Regulierungsbehörde
nicht nur die Berechnungsmethoden, sondern eine Rechtsverord-
nung gibt die Methodik vor und die Regulierungsbehörde wendet
sie an. Der Kern der Entgeltbildung liegt daher nicht in der Hand
der Netzbetreiber. Schließlich (c) überprüft die Bundesnetzagentur
die Berechnung der Entgelte anhand der zu übermittelnden Doku-
mentation (§ 28 Abs. 3, Abs. 1 Satz 2 Nr. 1-2 GasNEV; vgl. § § 19
Abs. 2, 13, 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1-3, Abs. 4 GasNEV) sowie (d) die
Entgelthöhe anhand der Vergleichswerte und ordnet gegebenenfalls
eine Kappung der Entgelte an (§ 19 Abs. 3 GasNEV). Im übrigen
sah der Bundestagsbeschluss zum Energiewirtschaftsgesetz vor der
Einigung im Vermittlungsausschuss grundsätzlich eine Vorabge-
nehmigung nur für Entgelterhöhungen vor und ließ ansonsten die
regulierungsbehördliche Kontrolle durch Vergleichsverfahren und
Einzelprüfungen genügen,15 ohne dass dies für europarechtswidrig
gehalten wurde.
B. Die tatbestandlichen Anforderungen des § 3 Abs. 2
GasNEV
I. Bruchteilseigentum und Projektgesellschaften
An verschiedenen Stellen argumentieren Däuper und Scharrer, bei
einem Netz in Bruchteilseigentum oder unter Kontrolle einer Pro-
jektgesellschaft könnten die einzelnen Teilnehmer nicht Netzbe-
treiber sein oder zumindest könne zwischen ihnen kein wirksamer
Wettbewerb herrschen. Dies steht jedoch im Widerspruch zu den
tatsächlichen Verhältnissen wie der rechtlichen Wertung des Ge-
setz- und Verordnungsgebers.
Die Annahme gesellschaftsrechtlicher Verflechtungen, die der
Verschleierung eines Leitungsmonopols dienten, ist theoretisch
denkbar, derzeit tatsächlich aber regelmäßig nicht gegeben. Die
Teilhaber der verschiedenen bekannten Bruchteils- und Projekt-
9. Richtlinie 2003/55/EG vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften
für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG.
10. EU Kommission, Prospects for the Internal Gas and Electricity Market:
Implementation Report {COM(2006) 841 final}, 10. Januar 2007, S. 39.
11. EU Kommission, a.a.O.
12. Callies/Ruffert, Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3. Auflage
2007, Art. 249, Rn. 16.
13. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsfverfahrensgesetz, 6. Auf-
lage 2001, § 40 Rn. 26 f.; Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9.
Auflage 2005, § 40 Rn. 44; Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 9. Auflage
1974, § 31 II b.
14. Büdenbender, DVBl. 2006, 197 [205 f.].
15. BT-Drs. 15/5268, S. 2, 32, 85-87.
406 ZNER 2007, Heft 4 Schendel: Netzentgelte in überregionalen Gasfernleitungsnetzen ...
pipelines gehören im Regelfall nicht demselben Konzern an; ge-
sellschaftsrechtliche Beziehungen derart, dass einer der Teilhaber
Anteile an einem anderen hält oder eine dritte Firma, mittelbar oder
unmittelbar, Anteile an mehreren Teilhabern hält, sind die Ausnah-
me. Welche Auswirkungen eine solche Konstellation auf die Wett-
bewerbssituation hat, wird die Bundesnetzagentur zu entscheiden
haben.
Rechtlich relevant kann die gesellschaftliche Verflechtung meh-
rerer Netzbetreiber nur dann sein, wenn sie tatsächlich ihre Kapa-
zitäten koordiniert vermarkten. Ein solches Szenario ist jedoch mit
der für jeden einzelnen Netzbetreiber vorgeschriebenen rechtlichen
Entflechtung und unabhängigen Entscheidungsfindung (§ § 6-8
EnWG) nicht vereinbar.
Weiter argumentieren Däuper und Scharrer, Beteiligte an einer
Pipe-in-Pipe-Kon­struk­tion, die allein Kapazitäten vermarkteten, je-
doch keine weiteren Betreiberaufgaben wahr­näh­men, seien bloße
Kapazitätshändler, nicht Netzbetreiber. Ausschließlich Unterneh-
men, die sämtliche Betreiberfunktionen wahrnähmen, sollten als
Betreiber anerkannt werden. Dies widerspricht jedoch deutschem
wie europäischem Recht. Denn zum einen ist eine lediglich schuld-
rechtlich begründete Betreiberfunktion kein rechtliches Minus ge-
genüber einer eigentumsrechtlichen Position. Dies ergibt sich be-
reits aus dem Verzicht auf einen Zwang zur Eigentumsübertragung
(§ 3 Nr. 18 EnWG, Art. 9 Abs. 1, 13 Abs. 1, 15 Satz 2 EU GasRL,
Art. 10 Abs. 1, 15 Abs. 1 EU StromRL16), der Möglichkeit eines
vom Eigentümer verschiedenen Netzbetreibers (Art. 7, 11 EU Gas-
RL, Art. 8, 13 EU StromRL) und der generellen Anerkennung von
Netzbetreibern, deren Position auf Nutzungsüberlassungsverträgen
beruht17. Auch eine Mehrzahl von Betreibern ist nicht zu beanstan-
den (so Erwägungsgrund 8, Art. 7, 11 EU GasRL, Erwägungs-
grund 7, Art. 8, 13 EU StromRL). Ein von der Bundesnetzagentur
in Auftrag gegebenes Gutachten hat in anderem Zusammenhang
ausführlich dargelegt, dass eine funktionale Aufteilung der Betrei-
berfunktionen der Intention des Energiewirtschaftsgesetzes besser
gerecht werde als die gegenteilige Konstruktion18. Würde man der
Forderung von Däuper und Scharrer nachkommen und nur Unter-
nehmen mit sämtlichen Betreiberfunktionen anerkennen, so wären
die Bruchteils- und Projektnetze betreiberlos, da es ein solches Un-
ternehmen für sie eben nicht gibt.
Prüft man die rechtlichen Beziehungen der Partner einer Pipe-in-
Pipe-Konstruktion, so gelangt man oft zu dem Ergebnis, dass die
Partner unabhängig in Betrieb und Vermarktung ihrer Transport-
kapazitäten sind, eigenständig über Modifizierungen und Erweite-
rungen des Gasnetzes entscheiden und diese Rechte auch tatsäch-
lich in Anspruch nehmen. Die Projektpartner unterscheiden sich
damit deutlich von Kapazitätshändlern.
Soweit es schließlich heißt, die technische Zusammenarbeit bei
Errichtung und Unterhaltung einer Bruchteils- oder Projektpipeline
stehe wirksamem Wettbewerb zwischen den Beteiligten entgegen,
so trägt dies weder den rechtlichen Vorgaben, noch den tatsäch-
lichen Verhältnissen Rechnung. Auch im allgemeinen Kartellrecht
ist anerkannt, dass gemeinsame Versorgungs- und Produktionsein-
richtungen verschiedener Unternehmen dem Wettbewerb nicht ab-
träglich sein müssen, insbesondere wenn die Beteiligungen unter-
schiedlich sind19. Im Energierecht hat der Verordnungsgeber, dem
die verschiedenen Projekte wohl bekannt waren, einen Pipe-in-Pipe
Wettbewerb ausdrücklich als gleichwertig mit dem Pipe-to-Pipe
Wettbewerb anerkannt20. Der Zusammenschluss mehrerer Beteili-
gter zur Errichtung einer Pipeline ist auch unter dem Gesichtspunkt
der preisgünstigen und effizienten Energieversorgung (§ 1 Abs. 1
EnWG) geboten, denn mit steigendem Leitungsquerschnitt sinken
bekanntlich die Kosten pro Transportkapazität. Schließlich fehlt es
zwischen den Beteiligten auch nicht an Anreizen, die Preissetzung
zu disziplinieren. Denn da die Beteiligten deutschlandweit konkur-
rieren, jedoch nur in einem begrenzten Projekt kooperieren, muss
jeder Beteiligte darauf bedacht sein, die Kosten in dem Kooperati-
onsprojekt möglichst niedrig zu halten. Anderenfalls könnten die
anderen Beteiligten sich durch relativ niedrigere Kosten in anderen
Netzteilen einen Wettbewerbsvorteil verschaffen. Ein solcher Zwang
zur Sparsamkeit gilt gerade bei Vergleichsentgelten, da keiner der
Beteiligten darauf vertrauen kann, vollständige Kostenerstattung
zuzüglich einer fixen Gewinnspanne zu erzielen. Darüber hinaus
konkurrieren die Teilhaber von Bruchteils- und Projektpipelines
nicht nur miteinander, sondern oft auch mit weiteren Betreibern.
II. Transportalternativen
Nur kurz sei eingegangen auf den Standpunkt von Däuper und
Scharrer, zur Feststellung wirksamen Wettbewerbs genüge es nicht,
dass zwei oder mehr Netze dieselben Ausspeisepunkte bzw. das-
selbe Ausspeisegebiet erschließen; vielmehr müsse eine Alternative
für den gesamten Transport vom Einspeisepunkt an bestehen. Zum
einen steht diese Forderung nicht im Einklang mit der rechtlichen
Regelung. Der § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV fordert eine Überschnei-
dung der Einspeisepunkte eben nicht, obwohl dem Verordnungsge-
ber die Einspeiseverhältnisse wohl bewusst waren (vgl. § 2 Satz 1
Nr. 3 GasNEV). Im übrigen genügt regelmäßig die Erschließung
eines regionalen Fernleitungs- oder Verteilernetzes durch mehre-
re vorgelagerte Netze unterschiedlicher Betreiber. Denn auf dem
überregionalen Markt ist die Herkunft des gehandelten Gases nicht
entscheidend, zumal Importeure oft Gas aus verschiedenen Quellen
beziehen, so dass sowohl Transportwettbewerb als auch ein Wett-
bewerb auf dem Produktmarkt für Gas stattfinden können (vgl. § 1
Abs. 2 EnWG). Im übrigen verbinden alternative Transportmög-
lichkeiten eine Reihe von Grenzübergangsstellen mit Verbrauchs-
schwerpunkten im Inland21.
III. Potentieller Wettbewerb
Weiter argumentieren Däuper und Scharrer, ein potentieller Wett-
bewerb durch Stichleitungsbau sei „in nur theoretisch denkbaren
Extremsituationen“ wirksam. Der Verordnungsgeber war in diesem
Punkt offensichtlich wesentlich optimistischer, hat er den potenti-
ellen Wettbewerb doch ausdrücklich und mehrfach in die Regelung
aufgenommen (§ 3 Abs. 2 Sätze 1 und 2 GasNEV). Im übrigen ist
es hier erforderlich, sich mit den erheblichen Leitungsneubauten
seit den 1990er Jahren auseinanderzusetzen – u.a. der NETRA in
Norddeutschland, dem Leitungsnetz der WINGAS, dem Ausbau
der TENP – sowie dem fortschreitenden Ausbau mehrerer Lei-
tungsnetze, teils durch Neubauten, teils durch Erhöhung der Trans-
portkapazität, in unmittelbarer Zukunft der Nord Stream-Leitung
einschließlich der innerdeutschen Anschlussleitungen.
IV. „Überwiegend“
Nicht überzeugend ist die Auslegung des Rechtsbegriffes „überwie-
gend“. So soll jeweils ein Wert von mindestens 90 Prozent gelten
für den dem Wettbewerb ausgesetzten Teil des fraglichen Netzes
(§ 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV), die Zahl der Ausspeisepunkte (§ 3
Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GasNEV) sowie die Menge des ausgespeisten
Gases (§ 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GasNEV), die bzw. deren Ausspeise-
gebiete auch von überregionalen Gasfernleitungsnetzen Dritter er-
16. Richtlinie 2003/54/EG vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschrif-
ten für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie
96/92/EG.
17. Gemeinsame Auslegungsgrundsätze der Regulierungsbehörden des Bun-
des und der Länder zu den Entflechtungsbestimmungen in § § 6-10 EnWG, 1.
März 2006, S. 13; Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 7 Rn. 7, 20; Klauer,
in: Baur/Pritzsche/Simon, Unbundling in der Ener­gie­wirt­schaft, 2006, Kap. 4,
Rn. 60; Simon, in: a.a.O., Kap. 6, Rn. 7; Fenzl, in: a.a.O., Kap. 7, passim.
18. Kühling/Sester et al., Rechtsgutachten über die Etablierung eines Auction
Office im Rahmen des Open Market Coupling, 20. Dezember 2005, S. 23-26;
Kühling/Hermeier, ZNER 2006, 27 [31].
19. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 4. Oktober 1983 – KVR 5/82 –, NJW
1984, 2700 [2702].
20. BR-Drs. 247/05, S. 25.
21. Siehe Aufstellungen des BGW in BT-Drs. 15(9)1605, S. 30 f.
Schendel:
Netzentgelte in überregionalen Gasfernleitungsnetzen ...
reicht werden können. Eine solche Auslegung ist bereits sprachlich
nicht naheliegend, da ein „Überwiegen“ nur einen Anteil von mehr
als der Hälfte verlangt. Systematisch ist zu berücksichtigen, dass
derselbe Terminus auch an anderen Stellen im Energierecht verwen-
det wird, so zweimal in der Definition des überregionalen Gasfern-
leitungsnetzes (§ 2 Satz 1 Nr. 3 lit. b GasNEV), in den Definitionen
des Haushaltskunden (§ 3 Nr. 22 EnWG) und des örtlichen Vertei-
lernetzes (§ 3 Nr. 29b EnWG), in den Tatbestandsvoraussetzungen
eines rechtlich privilegierten Objektnetzes (§ 110 Abs. 1 Nr. 1 und
Nr. 3, Abs. 3 EnWG) sowie in der Stromnetzentgeltverordnung
(§ 18 Abs. 3 Satz 2 StromNEV). Rechtliche Stellungnahmen zu
diesen parallelen Fundstellen22 wie zu den hier einschlägigen Vor-
schriften23 verstehen „überwiegend“ als „mehr als die Hälfte“, d.h.,
mehr als 50 Prozent.
Diese Auslegung steht auch nicht im Widerspruch zur Verord-
nungsermächtigung (§ 24 Satz 2 Nr. 5 EnWG), da diese dem Ver-
ordnungsgeber einen gewissen Spielraum einräumt. Zudem ist der
Gesetzgeber auf Grundlage seiner eigenen Expertise davon ausge-
gangen, dass eine Ausnahme von der kostenorientierten Entgelt-
bildung „insbesondere bei den … Fernleitungsnetzen“ in Betracht
kommt24. Daher ist hier kein Raum für eine verengende Ausle-
gung der Verordnungsermächtigung und, implizit, der Verordnung
selbst.
V. Rechtsfolge: Entgelte für gesamtes Netz
Bezugspunkt der hier diskutierten Vorschriften ist jeweils das ge-
samte betroffene überregionale Gasfernleitungsnetz. Dies ist ter-
minologisch eindeutig (§ § 2 Satz 1 Nr. 3, 3 Abs. 2 GasNEV, § 3
Nr. 5 und 19 EnWG) und steht auch im Einklang mit dem Bestreben
des Gesetzgebers, ein Netz möglichst rechtlich einheitlich zu be-
handeln (vgl. § § 3 Nr. 31a, 20 Abs. 1b Sätze 7 und 10, 24 Satz 2
Nr.3b EnWG, § § 4 Abs. 2 Satz 2, 6 Abs. 4+5+7, 15 Abs. 3 Satz 2 sicht weiter auszulegen, als Däuper und Scharrer dies vorschlagen.
GasNZV). Separate Entgelte sind lediglich für Teilnetze im Sinne
des Gesetzes erlaubt (§ 14 GasNEV), d.h., Einheiten, die nach
netztechnischen Gegebenheiten und Transportengpässen gebildet
werden (§ 6 Abs. 4 und 5 GasNZV). Eine unterschiedliche Entgelt-
bildung für Netzteile, die Wettbewerb ausgesetzt sind, und für sol-
che, die es nicht sind, ist rechtlich weder vorgesehen, noch wäre sie
praktisch möglich. Im übrigen ist die Argumentation der Autoren
in diesem Punkt widersprüchlich, denn sollen die Voraussetzungen
des § 3 Abs. 2 GasNEV für mindestens 90 Prozent des Netzes er-
füllt sein, so besteht kaum Anlass, die verbleibenden 10 Prozent
oder weniger rechtlich unterschiedlich zu behandeln.
VI. „Gebiete“
In der Diskussion der „Gebiete“, die von anderen überregionalen
Gasfernleitungsnetzen erreicht werden oder werden können (§ 3
Abs. 2 Satz 2 Nr. 1+2 GasNEV), lehnen Däuper und Scharrer eine
Einbeziehung ganzer Regionalnetze ab und wollen auf die Nachfra-
gestruktur der Lokalnetze und die Netzarchitektur abstellen. Zum
einen sei darauf hingewiesen, dass die Netzentgelte auf regionaler
und lokaler Ebene zunehmend angeglichen werden, gerade auch
innerhalb der bestehenden Marktgebiete. Daher hat die exakte Po-
sition eines örtlichen Netzes innerhalb eines Regionalnetzes bzw.
Marktgebietes zunehmend geringeren Einfluss auf die Netzent-
gelte. Ausschlaggebend sollte daher allein der Anschluss bzw. die
Erreichbarkeit des nachgelagerten Regionalnetzes sein. Ergänzend
sei darauf verwiesen, dass auch die Verbrauchsschwerpunkte in
Deutschland jeweils durch mehrere überregionale Fernleitungs-
netze erschlossen werden25.
VII. Wirksamer Leitungswettbewerb
Zum zentralen Begriff des „wirksamen Leitungswettbewerbs“ ver-
langen Däuper und Scharrer eine Disziplinierung der Beteiligten
durch einen Markt mit mindestens zwei antagonistischen Anbietern
oder Nachfragern. Ergänzend zu den vom Verordnungsgeber ge-
ZNER 2007, Heft 4 407
nannten Kriterien (§ 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV) sollen Faktoren wie
Umsatz und Gewinn, Wechselraten der Transportkunden, das An-
bieten frei werdender Kapazitäten auf dem Markt, Preissenkungen
und ausreichende Kapazitäten an Ein- und Ausspeisepunkten in die
Bewertung einfließen. Dieser Ansatz greift zum Teil auf den kartell-
rechtlichen Begriff eines „wesentlichen Wettbewerbs“ zurück (vgl.
§ 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB).
Eine intensive Diskussion und Konzeptionalisierung des „wirk-
samen Leitungswettbewerbes“ würde den Rahmen dieses Beitrages
überschreiten und bleibt einem separaten Aufsatz vorbehalten. Hier
sei lediglich zu bedenken gegeben, dass vieles für ein vom Kartell-
recht abweichendes Verständnis spricht. Weder wird auf den § 19
GWB verwiesen, noch auf zusätzlich zu berücksichtigende Wett-
bewerbskritierien. Statt dessen betont der Verordnungsgeber, der
Leitungs- und Marktverhältnisse sehr gut kannte, die Bedeutung
physisch-geographischer Momente im Sinne einer Transportalter-
native:
„Transportwettbewerb im Sinne von strukturell bestehenden
Transportalternativen auf der überregionalen Ferngasstufe
wird beispielsweise indiziert durch „pipe-to-pipe“ und „pipe-
in-pipe“-Wettbewerb“26.
Eine solche Transportalternative widerlegt die Annahme eines na-
türlichen Leitungsmonopols, die der energierechtlichen Regulie-
rung insgesamt und auch der Kostenorientierung der Netzentgelte
zugrunde liegt.
C. Ergebnisse
Entgegen der Auffassung von Däuper und Scharrer ist der § 3
Abs. 2 GasNEV, der für überregionale Gasfernleitungsnetze eine
Abweichung von kostenorientierten Entgelten zulässt, mit dem eu-
ropäischen Recht vereinbar. Die Vorschrift ist in mehrfacher Hin-
Insbesondere kommen auch die Teilhaber in Bruchteils- und Pro-
jektgesellschaften als konkurrierende Netzbetreiber in Betracht.
22. Oberlandesgericht Dresden, Beschluss vom 17. Oktober 2006 – W
1109/06 Kart –, CuR 2006, 134 [136]; Bundesnetzagentur, Merkblatt für
Anträge nach § 110 Abs. 4 EnWG vom 7. September 2006, S. 3, 6; Salje,
a.a.O., § 3 Rn. 176, § 110 Rn. 25, 27, 34; Schroeder-Czaja/Jacobshagen,
IR 2006, 78 [80]; Rosin, RdE 2006, 9 [12]; Strohe, et 2005, 747; de Wyl/Bec-
ker, ZNER 2006, 101 [106]; Rei­mann/Birkenmaier, RdE 2006, 230 [233];
Habich, DVBl. 2006, 211 [213].
23. Büdenbender, DVBl. 2006, 197 [206].
24. BT-Drs. 15/3917, S. 61.
25. BGW, in BT-Drs. 15(9)1605, S. 14, 30 f.; ergänzend Ehricke, a.a.O.,
S. 72 f.
26. BR-Drs. 247/05, S. 25.