RESUMO DA INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

EDUARDO GARCIA MAYNEZ

CAPÍTULO I

CONCEITOS E REGRAS DE DIREITO NATURAL

A palavra norma é geralmente usada em dois sentidos:

Uma ampla: a latu sensu se aplica a toda regra a toda regra de comportamento, obrigatória ou
não, outra estrita: strico sensu corresponde àquilo que impõe deveres ou confere direitos.

As regras práticas cujo cumprimento é facultativo são denominadas regras técnicas.

Àquelas que são obrigatórias ou são atribuídas competências chamamos de normas. Estes
impõem deveres ou concedem direitos, enquanto os juízos enunciativos sempre se referem,
pois sua denominação indica o que é.

As regras práticas do cumprimento facultativo prescrevem certos meios, com vistas à

realização de determinados fins.

Os juízos enunciativos dividem-se em verdadeiros e falsos. Em relação às regras, não se fala

em verdade ou falsidade, mas em validade ou nulidade.

As leis naturais são juízos enunciativos cuja finalidade é mostrar as relações indefectíveis que
existem na natureza.

Portanto, o direito natural é um juízo que expressa relações constantes entre os fenômenos.

Entre as leis físicas e as regras de conduta existem as seguintes diferenças:

a) A finalidade do direito natural é a explicação das relações constantes entre os fenômenos: o

fim das normas causa o comportamento.

As leis naturais referem-se infalivelmente ao que é, enquanto as normas estabelecem o que

deve ser.

b) As leis naturais implicam a existência de relações necessárias entre os fenômenos.

A lei física enuncia relações constantes, ou seja, processos que se desenvolvem sempre da
mesma maneira.

Ao contrário das leis naturais, que expressam relações infalíveis, as regras não são cumpridas
de forma inexequível.

c) Uma lei natural é válida quando é verdadeira, ou seja, as relações a que são enunciadas
realmente ocorrem, da mesma forma que indica. Para que as leis físicas sejam válidas, é
essencial que os fatos a confirmem.
As chamadas "leis estatísticas" são leis em sentido impróprio, por seu caráter muito
contingente. Mais do que legalidades autênticas, é uma generalização cujo valor depende do
grau ou da extensão em que as experiências as confirmam.

De acordo com a doutrina do direito natural, existem também normas e princípios jurídicos
aos quais correspondem um valor absoluto.

Note-se que todo dever é dever de alguém. Ou, dito de outra forma: impostos por imperativo
são sempre deveres do sujeito. Isso se chama obrigatório. Obrigatório é, portanto, a pessoa
que deve realizar (ou omitir) a conduta ordenada (ou proibida) pelo conceito.

Kant a define como "a necessidade de ação por respeito à lei".

De acordo com a Teoria Kantiana dos Impérios; Os julgamentos que postulam deveres são
divididos em categóricos ou hipotéticos. A primeira ordem sem condição; este último
condicionalmente.

Imperativos categóricos são aqueles que comandam uma ação por si só, como objetivamente
necessário; hipotéticos, aqueles que prescrevem um comportamento como meio para a
consecução de determinado fim.

As categorias podem ser positivas ou negativas, ou seja, mandatos ou proibições.

A do hipotético expresso em termos: "se queres atingir este ou aquele fim, deves usar estes ou
aqueles meios"

Os do segundo grupo uma suposição comum, a saber: que você deseja realizar um propósito
específico.

Dois tipos de imperativos hipotéticos: os princípios da habilidade, ou regras técnicas, e o

conselho da sagacidade, ou imperativos pragmáticos.

De acordo com a doutrina acima, as regras da arte ou princípios de habilidade são regras
autênticas.

As regras de conduta expressam uma necessidade condicionada quando indicam os meios que
é indispensável utilizar para a consecução de um determinado fim. Esses princípios costumam
ser formulados de forma imperativa, mas não são normas, pois não impõem deveres.

Os preceitos de natureza técnica não estabelecem deveres; eles simplesmente mostram os

meios que é necessário colocar em prática para a realização de certos fins. Não são normas,
mas afirmações hipotéticas.

A aplicação de uma regra técnica é, por vezes, obrigatória para um sujeito. Nesse caso, o
dever de observá-lo não deriva de si mesmo, mas de uma regra.

Na abordagem e na relação de fins há, segundo Nicolai Hartmann, três momentos distintos: o
primeiro é a escolha do fim. A segunda corresponde à seleção de meios. A terceira: a relação
As regras das artes não são normas, mas há imperativos que condicionalmente expressam um
dever.

Uma norma estabelece um dever condicionado quando faz depender a existência deste da
relação de certos pressupostos.

O pressuposto normativo é, portanto, a hipótese de cuja realização depende o nascimento do

dever estabelecido pela norma.

Qualquer juízo normativo de natureza genérica contém um ou mais pressupostos.

Os chamados categóricos também possuem pressupostos, cuja relação atualiza as obrigações

que impõem.

Dadas as relações de seus pressupostos, toda regra é hipotética.

Os preceitos jurídicos abstratos têm sempre um ou mais pressupostos, de cuja relação

dependem certas consequências normativas.

CAPÍTULO II

MORAL E DIREITO

A diferença entre normas morais e preceitos legais é que os primeiros são unilaterais e os
segundos bilaterais.

A unilateralidade das regras éticas consiste no fato de que diante do sujeito a quem ela obriga
não há outra pessoa autorizada a exigir o cumprimento de seus deveres. As normas jurídicas
não são bilaterais porque impõem deveres correlativos de poderes ou concedem direitos
correlativos de obrigações.

Prejudica o devedor ser chamado de sujeito passivo da relação; à pessoa autorizada a exigir a
observância da regra denominada sujeito ativo, habilitado, habilitado ou pretensor. A
obrigação do sujeito passivo é uma dívida na medida em que o requerente tem o direito de
reclamar o seu cumprimento.

Direito, em um sentido subjetivo, é a possibilidade de fazer (ou omitir) licitação de algo.

O direito no sentido subjetivo é uma possibilidade, pois a atribuição do mesmo a um sujeito

não implica o exercício deste.

A conduta é boa, segundo Kant, quando se coaduna não apenas externamente, mas
internamente, com a regra ética.

A incoercibilidade da moralidade é muitas vezes combatida pela coercibilidade da lei. Os

deveres morais são incoercíveis.

Coercibilidade não significa, em nossa terminologia, a existência de uma sanção.

Por coercibilidade entendemos a possibilidade de que a regra seja cumprida de forma não
espontânea, e até mesmo contra a vontade do devedor.
Autonomia significa auto-legislação, reconhecimento espontâneo de um imperativo criado
pela própria consciência. A heteronomia é a sujeição a uma vontade alheia, renunciando à
faculdade de autodeterminação normativa. No âmbito da legislação heterônoma, o legislador
e o destinatário são pessoas diferentes; Diante do autor da lei está um grupo de sujeitos.

CAPÍTULO III

DIREITO E CONVENÇÕES SOCIAIS

Convenções sociais Exemplos mais importantes desse tipo de regras poderiam ser citados os
preceitos de decoro e cortesia, as exigências de etiqueta e moda e, em geral, todas as regras
de origem costumeira e estrutura unilateral. As convenções sociais baseiam-se no costume,
ou seja, na repetição frequente de um determinado comportamento.

Atributos comuns às normas e preceitos do direito. A primeira das semelhanças está em seu
caráter social. Não faria sentido falar dos deveres sociais de um asilado.

Um segundo ponto de contato encontra-se na exterioridade-interioridade, à qual aludimos

quando tentamos distinguir direito e moral, ocorre também entre regras convencionais e
normas éticas.

Uma terceira nota comum é a reivindicação absoluta de validade. Não se trata de convites ou
conselhos, mas de demandas que exigem submissão incondicional, sem levar em conta a
aquiescência do obrigado.

Geralmente, as convenções são demandas táticas da vida coletiva, ou seja, carecem de uma
formulação expressa e absolutamente clara.

A atividade humana, diz o jurista italiano, pode estar sujeita a obrigações que ora têm natureza
tipicamente moral, ora assumem caráter jurídico. As regras que criam o primeiro são sempre
unilaterais; as que estabelecem esta última são bilaterais.

As convenções não constituem, de acordo com o exposto, uma classe especial de normas, mas
pertencem, comumente, à esfera moral, na medida em que não habilitam ninguém a exigir o
cumprimento das obrigações que postulam.

Segundo a tese de Gustavo Radbruch; Nega a possibilidade de distinguir conceitualmente

normas jurídicas e regras de tratamento social.

O direito, a moral, a religião, enfim, todas as formas de cultura, têm uma orientação análoga e
sempre tendem à conquista de valores. Mas se perguntarmos quais servem de meta para as
convenções, não conseguiremos descobri-las, simplesmente porque elas não existem.

"Os conceitos culturais referentes a um valor revelam-se definidos com a ajuda da ideia para a
qual são orientados...

Segundo a tese de Rodolfo Stammles; As normas de direito e as convenções sociais devem ser
distinguidas, levando-se em conta seus diferentes graus de pretensão de validade. Os
primeiros procuram ser válidos incondicional e absolutamente, independentemente da
vontade dos indivíduos; Estes últimos são convites que a coletividade dirige ao indivíduo,
incitando-o a se comportar de determinada maneira.

"A vontade jurídica, por seu caráter autárquico, prevalece sobre as regras convencionais com
sua eficácia de simples convites (...)

Segundo a tese de Rodolfo Jhering; "Se em outro tempo, antes de meus estudos sobre as
regras convencionais terem se aprofundado, me perguntassem onde está a diferença entre
elas e o direito, eu teria respondido: apenas na diversidade de sua força obrigatória. O Direito
sustenta-se no poder coercitivo e puramente mecânico do Estado; os usos da coerção
psicológica da sociedade.

Segundo a doutrina de Felix Somlón; Os preceitos jurídicos e as convenções sociais devem ser
distinguidos de acordo com suas diversas origens, que são obra do Estado; estes, criação da
sociedade.

De acordo com a tese de Luis Recasens Siches; Os usos sociais e os preceitos éticos têm os
seguintes pontos de contato.

1° Faltam organizações coercitivas voltadas a vencer a resistência dos sujeitos rebeldes

2° Suas ações não tendem a cumprir a regra infringida

A moral e os usos diferem:

1° Na medida em que considera o devedor em sua individualidade, e estes se referem a ele

como membro "sujeito-oficial" ou "intercambiável" de um grupo.

2° A moralidade requer essencialmente conduta interna, e usa fundamentalmente

comportamento externo.

3° O primeiro tem validade ideal; estes últimos têm validade social.

4° A moralidade é autônoma; As convenções são heterônomas.

Os usos se assemelham à direita:

1° em seu caráter social

2° em sua exterioridade

3º em sua heteronímia

Em nossa opinião, a distinção entre regulamentação jurídica e convenções sociais deve ser
feita tendo em conta a natureza bilateral da primeira e a natureza unilateral da segunda.

Resumindo os desenvolvimentos acima, podemos afirmar que as convenções coincidem com

as normas jurídicas em sua natureza externa, mas diferem delas em sua unilateralidade. Por
outro lado, coincidem com os morais em sua unilateralidade.
Exterioridade e bilateralidade são os atributos do direito; unilateralidade e interioridade, as da
moralidade; externalidade e unilateralidade, as das convenções.

CAPÍTULO IV

PRINCIPAIS SIGNIFICADOS DA PALAVRA DIREITO

Direito, em seu sentido objetivo, é um conjunto de regras. Ou seja, de regras que, além de
impor deveres, concedem poderes.

O direito subjetivo é função do objetivo. Esta é a regra que permite ou proíbe; que, a
permissão derivou da norma. O direito subjetivo não é concebido fora do objetivo.

Chamamos de ordem jurídica vigente o conjunto de normas imperativo-atributivas que em

determinado momento e em determinado país a autoridade política declara vinculante. A lei
vigente é composta tanto pelas regras de origem consuetudinária reconhecidas pelo poder
público quanto pelos preceitos de fórmula. A validade sempre deriva de uma série de
pressupostos

Nem toda lei em vigor é positiva, nem toda lei positiva está em vigor. A validade é um atributo
puramente formal, o carimbo que o Estado imprime nas normas jurídicas consuetudinárias,
jurisprudenciais ou legislativas por ele sancionadas. A positividade é um fato que reside na
observância de qualquer preceito, atual ou não vigente. O costume não aceito pela autoridade
política é direito positivo, mas não tem validade formal. As disposições que o legislador cria
são válidas em qualquer caso.

A validade de cada ordem tem uma série de supostas sociologias. E a primeira e fundamental
é a existência do Estado.

O natural vale por si mesmo, quando intrinsecamente justo; O positivo é caracterizado de

acordo com seu valor formal, sem levar em consideração a justiça ou injustiça de seu
conteúdo. Todo preceito vigente é formalmente válido.

As leis naturais são normas cujo valor não depende de elementos intrínsecos. O natural é o
único autêntico em vigor só pode ser justificado na medida em que faz os ditames do primeiro.

O fundamento do direito está no poder.

Sob o título de concepção sociológica do direito natural podemos agrupar todas as teorias que
buscam o fundamento e a origem deste nos atributos que o homem possui como "animal
político".

O direito natural clássico dos séculos XVII e XVIII tem seu fundamento na natureza, razão pela
qual representa contra as ordens positivas, um conjunto de princípios estéreos e imutáveis.

Se combinarmos os três conceitos a que aludimos, descobriríamos 7 possibilidades diferentes:

1- Direito formalmente válido, sem positividade ou valor intrínseco.

2- Direito intrinsecamente valioso, dotado de validade ou validade formal, mas desprovido de
positividade.

3- Direito intrinsecamente válido, não reconhecido pela autoridade política e desprovido de

eficácia.

4- Direito formalmente válido, sem valor intrínseco, mas dotado de factícia.

5- Direito positivo formal e intrinsecamente válido.

6- Direito intrinsecamente válido, positivo, mas sem validade formal.

7- Direito positivo (consuetudinário, sem validade formal ou validade intrínseca)

Primeiro setor isolou preceitos legais.

Setor indicado com o número dois é o caso de normas jurídicas justas.

As normas ou princípios jurídicos do terceiro setor para o Estado não têm esse caráter,
justamente por não terem sido reconhecidos.

O quarto caso do preceito dotado de validade formal surge, por exemplo, quando uma lei ou
um costume (oficialmente reconhecido), são injustos.

O setor número cinco representa o caso ideal, isso não pode, no entanto, fazer com que a
força obrigatória dos mandatos dependa da concordância dos mesmos com as exigências da
justiça, nem muito menos capacitar anéis particulares para condicionar em tal sentido de
obediência.

O sexto caso corresponde a regras consuetudinárias não reconhecidas pelo Estado, essa
possibilidade existe tanto do ponto de vista da doutrina do direito natural quanto do ponto de
vista adotado pela teoria romano-canônica.

Esta última hipótese só é admissível à luz desta teoria.

As regras consuetudinárias que o Estado não admite não têm oficialmente qualquer significado
jurídico.

O direito natural é um código de preceitos abstratos e imutáveis?

A primeira tese, agora definitivamente superada, reside em conceber a ordem natural como
um sistema acabado, de princípios imutáveis e paradigma e modelo perene de todo direito
positivo, real ou possível.

A doutrina do contrário, a nosso ver, vê o direito natural como a justa regulação de qualquer
situação concreta. Presente ou futuro, e, portanto, admite a variedade de conteúdos de um
mesmo direito, em relação às condições e exigências, sempre novas, de cada situação especial;
Discordo da primeira visão, o direito natural é um conjunto de princípios abstratos; De acordo
com a segunda tese, elas não podem ser codificadas ou formuladas, pois isso implicaria
conhecimento prévio de cada um dos casos passíveis de regulação.
Um direito natural codificado deixaria de ser absolutamente justo.

Aristóteles explicou isso mais claramente "o equitativo e o justo são um e o mesmo; E sendo
bons os dois, a última diferença entre eles é que a equidade é ainda melhor. A dificuldade é
que o que é justo não é o que é justo legal, mas uma feliz retificação da justiça rigorosamente
legal.

CAPÍTULO V

AS FONTES FORMAIS DA ORDEM JURÍDICA

Na terminologia jurídica a palavra fonte tem três significados que é necessário distinguir
cuidadosamente por fonte formal entendemos os processos de criação de normas jurídicas.

Chamamos de fontes reais os fatores e elementos que determinam o conteúdo de tais normas.

O termo fontes históricas, finalmente aplicado a documentos (inscrições, papiros, livros, etc.)
que contêm o texto de uma lei ou conjunto de leis. Nesse sentido, diz-se, por exemplo, que as
instituições, o digesto, o código e os romances, são fontes do direito romano.

De acordo com a visão mais difundida, as fontes formais do direito são a legislação, o costume
e a jurisprudência.

Nos países de direito escrito, a legislação é a mais rica e importante das fontes formais.
Poderíamos defini-la como o processo pelo qual um ou mais órgãos do Estado formulam e
promulgam certas normas jurídicas de observação geral, às quais é dado o nome específico de
leis.

No processo legislativo moderno existem seis etapas distintas: iniciativa, discussão, aprovação,
sanção, publicação e entrada em vigor.

a) Iniciativa: É o ato pelo qual determinados órgãos do Estado submetem um projeto de lei à
apreciação do Congresso. O direito de iniciar leis ou decretos é conferido a:

Eu. Ao Presidente da República.

II. Aos deputados e senadores do Congresso da União.

III. Aos legislativos estaduais.

b) Discussão: É o ato pelo qual as câmaras deliberam sobre as iniciativas, a fim de determinar
se elas devem ou não ser aprovadas.

"A formação de leis ou decretos pode começar indistintamente em qualquer uma das duas
câmaras, com exceção de projetos de lei que tratem de empresas, contribuições ou impostos,
ou sobre o recrutamento de tropas, todos os quais devem ser discutidos primeiro na Câmara
dos Deputados."

A câmara onde um projeto de lei é inicialmente discutido é geralmente chamada de Casa de

Origem; o outro recebe a qualificação de revisor.
c) Aprovação: É o ato pelo qual as câmaras aceitam um projeto de lei. Pode ser total ou
parcial.

d) Sanção: esse nome é dado à aceitação de uma iniciativa do Poder Executivo. A sanção deve
ser posterior à aprovação do projeto das câmaras.

e) Publicação: É o ato pelo qual a lei já aprovada e sancionada é dada a conhecer a quem
devem cumpri-la. A publicação chama-se Diário Oficial da Federação.

"O costume é um uso implementado em uma comunidade e considerado por ela como
legalmente obrigatório; é o direito costumeiramente nascido, o jus moribus constitutum".

O direito consuetudinário tem duas características:

1° É composto por um conjunto de regras sociais destinadas a um uso mais longo ou mais
longo; e

2° Tais regras se transformam em direito positivo quando os indivíduos que as praticam as

reconhecem como obrigatórias, como se fosse uma lei.

Se examinarmos as relações entre costume e direito, descobriremos, segundo Heinrich, três

formas diferentes de common law, a saber: 1 delegar. 2. delegar. 3. depreciativo.

"O delegado ocorre quando, por meio da norma jurídica não escrita, determinada instância é
autorizada a criar lei escrita."

O direito consuetudinário é delegado nos casos em que a lei se refere ao costume para a
resolução de certos litígios.

"O delegado costumeiro não pode ser contrário aos preceitos da lei. A delegação estabelecida
pelo legislador não é supérflua ou desimportante, como por vezes se afirma. Serve, pelo
menos, para dissipar qualquer dúvida sobre a validade de certos usos e validades populares."

O caso do costume depreciativo. Heinrich admite a possibilidade de que ela seja formada
mesmo que o legislador negue expressamente sua validade, como acontece, por exemplo,
entre nós.

"O costume distingue-se do uso do sentido técnico, na medida em que é uma fonte autônoma
de direito, enquanto o uso só se aplica porque uma regra de direito faz referência expressa a
ele. O uso, portanto, não é em si uma fonte de direito. Se não, serve apenas para dar conteúdo
a uma determinada norma de direito, que dá efetividade. Também o uso no sentido técnico
supõe a existência de um elemento subjetivo que, no entanto, é menos intenso do que a
opinião necessária, e consiste apenas na condição da generalidade do uso. Nesse caso, o
elemento formal encontra-se na norma que confere o uso."

A palavra jurisprudência tem dois significados diferentes. Em uma delas equivale à ciência do
direito ou à teoria da ordem jurídica positiva. No outro, serve para designar o conjunto de
princípios e doutrinas contidos nas decisões dos tribunais.
No que diz respeito ao nosso direito, podemos, portanto, falar de jurisprudência obrigatória e
não vinculativa. Em relação às autoridades mencionadas nesses dispositivos, as teses
jurisprudenciais têm a mesma força normativa de um texto legal. Essas teses são de dois tipos:
ou interpretativas das leis a que se referem ou integradoras de suas lacunas.

Regras individualizadas, que, como o próprio nome indica, se aplicam apenas a um ou mais
membros, individualmente determinados, da classe designada pelo conceito-sujeito dos
preceitos gerais em que se baseiam.

São individualizados: decisões judiciais e administrativas, testamentos e testamentos

contratados; e, na ordem internacional, tratados. Assim como no caso dos preceitos
genéricos a criação dos mesmos é condicionada por essa série de requisitos formais, no caso
dos individualizados há também uma série de condições de validade, o que nos permite
processar os criadores dessas normas.

O nome de doutrina é dado aos estudos de natureza científica que os juristas realizam sobre o
direito, seja com o propósito puramente teórico de sistematizar seus preceitos, seja com o
propósito de interpretar suas normas e apontar as regras de sua aplicação. Como a doutrina
representa o resultado de uma atividade especulativa dos indivíduos, suas conclusões não têm
força vinculante, por maior que seja o prestígio daqueles ou a profunda influência que suas
ideias exercem sobre o autor da lei ou as autoridades responsáveis por aplicá-la.

A doutrina pode, no entanto, tornar-se fontes formais do direito em virtude de uma posição
legislativa que lhe confere tal caráter.

CAPÍTULO VI

CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS

Há tantas classificações quanto critérios de divisão. Mas a seleção destes não deve ser
caprichosa.

As classificações só têm valor quando respondem a requisitos práticos ou necessidades

sistemáticas.

Vamos agrupar as regras da lei:

Para. Do seu ponto de vista do sistema a que pertencem;

Do ponto de vista de pertencer ou não a qualquer ordenamento jurídico, os preceitos de

direito dividem-se em nacionais e estrangeiros. Mas pode acontecer que dois ou mais Estados
adotem (por meio de um tratado) certas regras comuns, visando à regularização específica de
situações jurídicas. Essas regras são então chamadas de lei uniforme.

Em princípio, as que pertencem ao sistema jurídico de um país aplicam-se apenas no território

desse país.

b. Do ponto de vista de sua fonte;

Aquelas criadas por órgãos especiais, por meio de um processo formalmente regulamentado,
recebem o nome de leis ou normas de lei escrita; As que derivam do costume são chamadas
de direito consuetudinário, ou não escritas, as que provêm da atividade de certos tribunais são
chamadas, enfim, de direito jurisprudencial.

c. Do ponto de vista de sua abrangência espacial de validade;

Segundo Kelsen, o alcance de validade das normas de direito deve ser considerado sob quatro
pontos de vista: espacial, temporal, material e pessoal. O escopo espacial de validade é a
porção do espaço na qual um preceito é aplicável.

d. Do ponto de vista do seu alcance temporal de validade;

As normas jurídicas podem ter validade definida ou indeterminada. Os primeiros como

aqueles cujo alcance temporal de validade formal são previamente estabelecidos; estes
últimos, como aqueles cujo prazo de validade não foi fixado desde o início.

e. Do ponto de vista do seu âmbito material de validade;

Os dispositivos legais são agrupados em normas de direito público e de direito privado. Os

primeiros dividem-se, por sua vez, em constitucionais, administrativos, penais, processuais e
internacionais; o segundo em civil e comercial.

f. Do ponto de vista de sua esfera pessoal de validade;

As regras do direito são divididas em genéricas e individualizadas. Genéricos são aqueles que
obrigam ou empoderam todos aqueles incluídos na classe designada pelo conceito-sujeito do
dispositivo normativo.

Todas as regras não são válidas para todas as pessoas. Por suas características, algumas regras
serão aplicáveis a um grupo específico ou a um único indivíduo.

g. Do ponto de vista de sua hierarquia;

Eles pertencem a um sistema jurídico pode ser do mesmo nível ou diferente, e são divididos
em

1. Normas constitucionais.

2. Regras ordinárias.

3. Normas regulamentares.

4. Regras individualizadas.

h. Do ponto de vista das suas sanções.

eu. Do ponto de vista da sua qualidade;

Desse ponto de vista, dividem-se em positivas (ou permissivas) e negativas (ou proibitivas).
Positivas são aquelas que permitem determinado comportamento (ação ou omissão);
negativas, aquelas que proíbem determinado comportamento (ação ou omissão).

j. Do ponto de vista de suas relações complementares;

Há normas jurídicas que têm sentido pleno em si mesmas, enquanto outras só têm sentido
quando estão relacionadas a preceitos do primeiro tipo quando uma norma de direito
complementa outra, recebe a qualificação de secundária.

k. Do ponto de vista de suas relações com a vontade dos indivíduos;

Normas Exaustivas e Normas Operativas.

Aquelas que vinculam os indivíduos em qualquer caso, independentemente de sua vontade,

são exaustivas. São denominados dispositivos aqueles que podem deixar de se aplicar, por
vontade expressa das partes, a uma situação jurídica específica.

SEGUNDA PARTE

CAPÍTULO VIII

Disciplinas legais

A esse respeito, posso dizer que se faz referência a duas disciplinas que estudam o direito e
que diferem entre si não só em relação ao seu objeto, mas também em razão do método e
são: a Fundamental e a Auxiliar, na primeira encontramos a filosofia do direito como tal, e
jurisprudência técnica. O segundo destaca a história do direito comparado e da sociologia
jurídica.

Com relação à Filosofia do Direito e à Filosofia Geral pode-se dizer que a essência da filosofia
jurídica não é concebível se o conteúdo da filosofia geral for ignorado, nessa mesma linha
pode-se dizer que a filosofia do direito é um ramo da filosofia do geral.

Ciência e Filosofia

Do ponto de vista filosófico e científico eles têm um elemento em comum e é o seu propósito,
ou seja, embora tomem caminhos diferentes, o objetivo que perseguem é a obtenção da
verdade.

No entanto, é necessário ressaltar que também existem diferenças e elas são:

o A ciência é um conhecimento parcialmente unificado e a filosofia um conhecimento

totalmente unificado (Spencer).

A ciência é puramente explicativa e a filosofia é normativa.

A ciência apenas investiga o que é e finge explicá-lo, enquanto a filosofia pergunta apenas o
que deve ser.
A ciência apenas estuda fenômenos e relações, sem adquirir a essência do real, enquanto a
filosofia adquire essa essência.

Ramos da Filosofia

A filosofia jurídica não aparece nas classificações das disciplinas que compõem a filosofia, a
omissão se deve ao fato de que para certos autores ela não é um ramo independente ou
autônomo, mas um capítulo da ética. Note-se que a tese acima parece injustificável para o
autor deste livro, uma vez que equivale a identificar moral e direito, o que não é correto.

Os Temas da Filosofia do Direito.

o O estudo dessa noção jurídica: ela constitui o objeto da teoria fundamental do direito. Essa
teoria deve explicar conceitos jurídicos essenciais.

o Valores que a ordem jurídica positiva deve realizar: também conhecida como axiologia
jurídica ou teoria do direito justo, consiste em descobrir os valores do direito, ou seja, estuda
os valores a cuja realização a ordem jurídica positiva deve aspirar.

A Teoria Geral do Direito e a Filosofia do Direito

É concedido pelos autores alemães Bergbhom, Merkel e Bierling como um conjunto de

generalizações sobre os fenômenos jurídicos.

O movimento da teoria geral do direito na Alemanha, como seu correspondente é da escola

analítica da jurisprudência na Inglaterra, propôs a construção de um sistema dos primeiros
conceitos da ciência jurídica que poria fim à anarquia da produção científica em determinados
ramos. A partir dessa afirmação, é necessário mencionar a formulação de Stuart Mill em
relação à escola analítica inglesa: "Os detalhes dos diferentes sistemas jurídicos são diferentes,
mas não há razão para que as classificações e os elementos fundamentais da ordenação não
sejam em grande parte os mesmos. O objetivo é ter como instrumento os conceitos genéricos
da ciência do direito, a começar pelo próprio conceito de direito, e assim, através da abstração
das características gerais dos conceitos tratados pela ciência do direito, alcançaram uma série
de conceitos válidos de todos eles e introduziram, portanto, em um sistema unificado".

No início do renascimento das especulações filosófico-jurídicas, no final do século XIX, os

juristas abandonaram os procedimentos metódicos propostos por aquelas escolas e dedicaram
grande parte de seu progresso à investigação de métodos adequados para o desenvolvimento
de estudos fundamentais sobre o direito.

CAPÍTULO IX

JURISPRUDÊNCIA TÉCNICA

É uma escola da ordem positiva, pois não se manifesta como teoria jurídica fundamental sobre
a essência do direito nem estuda os valores supremos do mesmo como é o caso da axiologia
jurídica, mas se reduz à sistematização das regras que constituem determinadas ordens e
indica como os problemas que sua aplicação podem ser resolvidos. Origina.
A Jurisprudência Técnica, então, expõe de forma ordenada os preceitos jurídicos existentes no
espírito de um determinado tempo e lugar e estuda os problemas relacionados à sua
interpretação e relação.

Dentre seus aspectos fundamentais temos o teórico e o prático, o primeiro é a exposição das
regras jurídicas típicas de uma ordem temporal e espacialmente circunscrita; A segunda, por
sua vez, abrange, como o próprio nome indica, a arte de interpretar e aplicar as regras que a
compõem.

Diferença da Teoria Geral do Direito e da Jurisprudência Técnica

o O primeiro trata de descobrir o que todos os sistemas têm em comum, elevando-se

indutivamente aos conceitos jurídicos fundamentais, o segundo aparece como uma doutrina
especial de cada ordem e não estuda as noções, mas as toma como conhecidas, concretizando
para expor o conteúdo das leis ou costumes que formam o sistema a que se referiu.

o O primeiro, do ponto de vista estritamente lógico, só aceita uma teoria fundamental ou geral
do direito, enquanto o segundo pode ser tão numeroso quanto os direitos positivos que a
história como tal, registra.

Ramos da Jurisprudência Técnica

A denominação da sistemática jurídica e da técnica jurídica ou doutrina de aplicação do

direito, a primeira em seu aspecto teórico é uma disciplina descritiva cujo objetivo é expor de
forma ordenada e coerente, os dispositivos consuetudinários, jurisprudenciais e legais que
compõem cada sistema jurídico. A segunda é a arte de interpretação e aplicação dos preceitos
do direito vigente. Todos os preceitos legais contêm um significado, mas este nem sempre se
manifesta a olho nu.

No que diz respeito aos conflitos de leis, a jurisprudência técnica deve indicar as regras com as
quais os problemas decorrentes da diversidade de leis devem ser resolvidos. Isso é chamado
de problemas sobre a aplicação das leis no espaço, para distingui-los daqueles relacionados à
aplicação das normas jurídicas ao longo do tempo (Retroação).

CAPÍTULO X

DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO

Essa divisão das duas normas jurídicas em dois ramos do direito foi feita por juristas romanos.
A distinção de ambos os temas tem sido muito contestada por diversos juristas. Essa
controvérsia foi abordada e sintetizada pela doutrina clássica no chamado julgamento do
Jurisconsulto Ulpiano "Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod
ad singulorum utilitatem", que estabelece que as normas do público correspondem ao
interesse coletivo enquanto a do privado inclina-se para o interesse particular, É por isso que
se diz que o direito público é dito ser o que beneficia a comunidade.

O direito público rege os poderes que estão diretamente a serviço de todos ou do povo. O
direito privado, por outro lado, tem o interesse para si antes de qualquer outra pessoa.
Nessa mesma linha é necessário ressaltar que há teorias que tentaram levantar a diferença
entre os dois ramos, mas nenhuma o fez de forma satisfatória, pois carecem de embasamento
do ponto de vista teórico.

CAPÍTULO XI

Disciplinas Jurídicas Especiais e Disciplinas Jurídicas Auxiliares

O Direito Público e Privado divide-se em diversas disciplinas ditas especiais, pertencentes ao

Direito Público Constitucional, Administrativo, Penal e Processual e ao Direito Privado Civil e
Comercial, mas levando em conta que as relações jurídicas podem extrapolar o âmbito de um
ordenamento jurídico, é lógico enfatizar o direito público e o direito internacional privado,
que enquadra o mesmo conteúdo de direito público e privado, mas cada um tem suas próprias
regras.

Direito constitucional

Sobre a estrutura fundamental do Estado, suas funções e a conexão destes entre si e com os
indivíduos.

Ora, esse tema pode ser visto do ponto de vista material e formal, o primeiro refere-se
à organização política, à competência dos diversos poderes e aos princípios relativos ao
estatuto das pessoas, o segundo, ao contrário, aplica-se ao documento que contém as normas
relativas à estrutura fundamental do Estado.

Da mesma forma que a política pode ser desmembrada, no material refere-se ao

reconhecimento da constituição em todos os estados que é aplicável a todos os tempos e
lugares, no formal todos os estados têm constituição algo que no material não ocorre, pois
apenas aqueles cuja organização política aparece regulada em um documento solene
(constituição) a possuem.

Direito administrativo

Sua finalidade específica é a administração pública. São as atividades por meio das quais o
Estado e seus sujeitos auxiliares tendem à satisfação do interesse coletivo.

A administração pública, do ponto de vista material, é a atividade do Estado voltada para a

satisfação do interesse geral, independentemente do órgão que a exerça.

Em sentido formal, a administração pública é definida por qualquer ato emanado do poder
executivo, ainda que de caráter diverso.

Era preciso decidir em que sentido tomar o nome de Administração Pública, e embora isso
gerasse controvérsia, os juristas tinham inclinação nos critérios formais, razão pela qual
passamos a definir Direito Administrativo como o complexo de normas jurídicas que regulam a
organização e a atividade da administração pública no sentido deformal.

Direito penal
É conhecido como o conjunto de regras que determinam os crimes, as penas impostas pelo
Estado ao infrator e as medidas de segurança que estabelece para a prevenção do crime.

Uma ofensa significa ações antissociais proibidas por lei. Na maioria dos sistemas jurídicos
modernos, apenas as ações ou omissões que a lei considera como atos criminosos têm o
caráter de atos criminosos. Corresponde ao poder público perseguir e julgar o infrator, razão
pela qual o direito penal é considerado um dos ramos do direito político, tanto os interesses
protegidos quanto a sanção (pena, medida de segurança) é pública para quem os ataca.

Direito Penal Disciplinar e Direito Militar

O direito penal disciplinar deriva do exercício do poder disciplinar que pertence ao Estado, cuja
finalidade é a manutenção de uma conduta ajustada aos deveres e obrigações que a sua
regulamentação profissional impõe, por parte dos funcionários.

O Direito Militar, por outro lado, não se reduz apenas ao estudo das leis que punem as
infrações militares, mas abrange também as normas que coordenam, sincronizam e pactuam
as relações derivadas da vida bélica. Em conclusão, o direito militar deve ser tratado de forma
independente ou autônoma.

Direito processual

É o conjunto de normas relativas ao desenvolvimento da relação processual, estas destinadas à

aplicação das normas de direito a casos particulares, de modo a estabelecer uma relação
jurídica duvidosa, para que os tribunais declarem a existência de determinada obrigação e, se
necessário, ordenem que ela seja efetivada.

O processual é, portanto, um direito instrumental ou adjetivo, dotado de autonomia em

relação ao material ou substantivo.

Direito Internacional Público

Este, por meio de um conjunto de regras, rege as relações dos Estados entre si e indica seus
direitos e deveres recíprocos.

A natureza jurídica das normas que compõem o chamado direito internacional tem sido
amplamente discutida. Não há diferença entre pena e execução e o princípio da equivalência
entre crime e pena. Embora seja verdade que as represálias e a guerra representam dois graus
diferentes de sanção, isto é, dois graus de intervenção forçada na esfera de interesses de um
Estado. Mas o direito internacional não é decidido a favor de uma ou outra das sanções, cuja
diferença depende da gravidade do crime internacional contra o qual a sanção constitui uma
reação.

O direito internacional em geral estabelece que o Estado lesado é livre para escolher a sanção
com a qual deseja reagir contra a pessoa que o feriu sem levar em conta a gravidade do crime,
sendo a maior omissão feita pelo direito internacional como tal.

Direito civil

Este ramo é geralmente dividido em cinco partes:

o Direito Pessoal (personalidade jurídica, capacidade, estado civil e domicílio),

o Direito de Família (casamento, divórcio, legitimação, adoção, poder paternal, tutela e

curatela),

o Lei dos Bens (classificação, posse, propriedade, usufruto, uso, habitação, servidões etc.),

o Direito sucessório (sucessões testamentárias e legítimas),

o Direito das Obrigações.

Nessa mesma linha, pode-se dizer que o Direito Civil determina as consequências essenciais
dos principais fatos e atos da vida humana (nascimento, maioridade, casamento) e da situação
jurídica do ser humano em relação aos seus pares (capacidade civil, dívidas e créditos) ou em
relação às coisas (propriedade, propriedade, usufruto etc.).

Direito comercial

É o ramo do direito que estuda e regula o comércio, é um complexo regulatório de direito

privado especial para comerciantes e atividade comercial.

Todos os atos de natureza semelhante são comerciais.

Direito Internacional Privado

Trata-se de um conjunto de regras que indicam como devem ser resolvidos os problemas de
aplicação das leis no espaço, derivados de uma pluralidade de leis em matéria privada.

Em princípio, o alcance espacial de validade de um sistema jurídico limitava-se ao território da

organização estatal a que pertence.

Ramos Jurídicos da Criação Ressentidos

O mais importante é o Direito Agrário, do Trabalho e Aeronáutico. O primeiro é o ramo do

direito que contém as regras que regem as relações jurídicas relativas à agricultura. Ou seja, o
direito agrário é constituído por normas relativas à propriedade rural, à agricultura e pecuária,
ao crédito rural, ao uso da água, às florestas, à colonização, ao seguro agrícola e, em geral, a
todas aquelas que se referem à agricultura. A segunda são as normas legais que regulam as
relações entre os trabalhadores (operários, diaristas, domésticos, artesãos e, em geral,
qualquer pessoa que coloque sua força de trabalho à disposição de outrem) e seus
empregadores. É relevante ressaltar que apenas a obrigatoriedade, a prestação de serviços
profissionais e o trabalho de funcionários seniores das empresas escapam à sua
regulamentação sob determinadas condições. A terceira, por outro lado, é a disciplina que
estuda as regras que se referem à navegação aérea, às aeronaves e ao espaço aéreo como
elemento indispensável da navegação.

História do Direito
É um ramo ou capítulo da história geral. De acordo com a concepção tradicional, é definida
como a narração dos eventos ocorridos no passado. Isso é muito amplo, na medida em que
não pode abranger todos os eventos passados.

Havia uma dúvida de que, se a história do direito é uma ciência, a esse respeito Shopenhauer
expressa corretamente que a história é um conhecimento e não uma ciência. É uma imitação
criativa, não uma invenção para a arte, nem uma síntese abstrata como as ciências, nem uma
intuição de princípios universais como a filosofia.

Em suma, podemos dizer que a história do direito é uma disciplina cujo objeto consiste no
conhecimento dos sistemas jurídicos do passado, pois revelará os acontecimentos de
produção e modificação do direito em sua própria individualidade real: oferecerá o filme do
desenvolvimento do direito encaixotado no restante dos fatos históricos.

Direito comparado

Esta disciplina consiste no estudo comparativo de instituições ou sistemas jurídicos de

diferentes lugares ou épocas, a fim de determinar as notas comuns ou diferenciadoras que
existem entre elas e de tal análise tirar conclusões sobre a conclusão de tais instituições ou
sistemas ou critérios para o seu aperfeiçoamento e reforma.

TERCEIRO

PRESSUPOSTOS E FATOS JURÍDICOS

O Estado de Direito e os Pressupostos Jurídicos

Os pressupostos jurídicos é um dos elementos integrantes do preceito do direito e sua

importância é capital, pois indica os requisitos que condicionam as faculdades e deveres
estabelecidos pelo mesmo preceito.

As consequências que a condição do pressuposto acarreta podem ser dadas no nascimento,

transmissão, modificação ou extinção de faculdades e obrigações.

Os pressupostos jurídicos podem ser simples ou complexos, os primeiros são constituídos por
uma única hipótese, enquanto os segundos são compostos por dois ou mais pressupostos
simples

A Lei da Causalidade Jurídica

Isso significa, em poucas palavras, que não há consequências jurídicas sem pressupostos de
direito. Ou seja, "qualquer consequência jurídica está condicionada por certos pressupostos".

A lei da causalidade jurídica nos diz que, se as condições jurídicas não mudam, as
consequências jurídicas não devem mudar.

CAPÍTULO XIII

PRINCIPAIS TEORIAS SOBRE O DIREITO SUBJETIVO

O direito subjetivo de Bernardo Windscheid em sua tese é um poder de vontade reconhecido
pela ordem jurídica. Isso geralmente é usado em dois sentidos, em um é entendido por direito
subjetivo, o poder de exigir determinado comportamento, seja positivo ou negativo, da pessoa
ou pessoas que estiveram na frente do titular. Por outro lado, afirma-se textualmente que o
proprietário tem o direito de dispor dos seus bens, que o credor pode ceder os seus créditos,
ou que uma parte contratante tem o direito de rescindir um contrato se as partes não
cumprirem o acordo. Nesses casos, o que ele quer destacar é que a vontade do proprietário é
decisiva para o nascimento de testamentos do primeiro tipo ou para a extinção ou modificação
dos preexistentes.

A tese de Rodolfo Jhering

No livro II da obra "O Espírito do Direito Romano" ele conclui que em todo direito há dois
elementos com a mesma importância, o formal e o substancial. O interesse representa um
elemento interno, a ação o protetor do direito subjetivo, por isso deve ser definido como um
interesse juridicamente protegido.

Jhering dá o nome de bem a qualquer coisa que seja usada para um assunto, o acima é unido o
valor e o interesse, entendendo pelo primeiro a medida de utilidade de um bem e pelo
segundo o valor em sua relação peculiar com o indivíduo e suas aspirações.

Note-se que foram geradas críticas à teoria do interesse, a mais importante das quais, em
poucas palavras, diz o seguinte: "se a nota de interesse fosse essencial ao direito subjetivo,
esta não existiria se faltasse".

Teoria Eclética - Jorge Jellinek

Define o direito subjetivo dizendo que é um interesse protegido por lei através do
reconhecimento da vontade individual.

A tese de Kelsen

Sustenta que o direito subjetivo deve ser estudado segundo um critério exclusivamente
normativo e formal, abstraindo-se totalmente dos elementos de natureza psicológica que, no
mundo dos fatos, podem corresponder às regras do direito exigente.

Essas teorias deixaram em segundo plano o elemento formal que juridicamente é o único
relevante.

CAPÍTULO XIV

CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS SUBJETIVOS

O direito subjetivo costuma ser dividido em: a própria conduta e a conduta alheia, no primeiro
caso alusivo ao direito de propriedade, é constituído pelo direito de omissão da conduta
alheia, enquanto no segundo todos não exercem seu direito quando estes não se fundam em
obrigação própria.
Direitos Relativos e Direitos Absolutos

Quando a obrigação é incumbente ou corresponde a vários sujeitos individualmente

determinados, ela é relativa, portanto, é absoluta quando a obrigação é universal. Em outras
palavras, os direitos absolutos são válidos contra todas as pessoas.

Direitos Subjetivos Dependentes e Independentes: os primeiros são aqueles que se fundam em

outro direito ou dever legal do titular. Estes últimos são aqueles que não se fundam em um
dever ou outro direito do mesmo sujeito, podendo ter seu fundamento na obrigação.

Quarto.

Aplicação do Direito.

Técnica Jurídica: visa estudar os problemas relacionados à aplicação do direito objetivo em

casos específicos. Mesmo que seja necessário estudar a fundo, esse conceito para poder
desvendar qual é a verdadeira aplicação do Direito.

O que chamamos de técnica de aplicação, meio adequado para a realização de fins artísticos,
mas implica necessariamente um mínimo de conhecimento; Portanto, a técnica jurídica
consiste na gestão dos meios que permitem atingir os objetivos que são perseguidos, mas
esses objetivos são obtidos pela formulação e aplicação de normas, distinguindo-se a técnica
de formulação e a aplicação dos preceitos da Lei.

Quanto à formulação; Chamemos-lhe técnica legislativa, arte de elaborar ou formar leis e

aplicação a casos únicos, finalidades jurídicas específicas.

Aplicar uma regra é formular um juízo imputativo em relação aos sujeitos em decorrência da
realização do pressuposto são obrigados ou habilitados.

Determinação dos sujeitos.

Trata-se da individualização dos possíveis sujeitos das obrigações ou titulares dos direitos
condicionados pelo fato jurídico.

A individualização dos sujeitos supõe a prova de que o fato jurídico lhes é imputável e, por
vezes, de outro diverso, pelo qual adquiriram certa qualidade em cuja ausência a imputação
não poderia ser realizada.

Para a determinação dos sujeitos sobre os quais recaem as consequências normativas, nem
sempre é necessário estabelecer a existência de um fato jurídico diverso. Muitas vezes basta
verificar se o pressuposto da regra a ser aplicada foi trazido por um determinado sujeito.

O silogismo jurídico.

O raciocínio para a aplicação dos preceitos da lei é de natureza silogística; A premissa principal
é constituída pela norma genérica; a menor pelo juízo que declara o pressuposto daquele e a
conclusão pela qual imputa aos sujeitos envolvidos no caso das consequências do direito.
Aplicação privada e aplicação oficial das normas jurídicas.

A aplicação das normas jurídicas a casos específicos pode ser privada ou pública. No primeiro
caso, tem uma finalidade de conhecimento simples; no segundo caso, que é o próprio
aplicativo; Consiste na determinação oficial das consequências decorrentes da realização de
uma hipótese normativa, com vistas à execução ou cumprimento dessas consequências.

Problemas relacionados ao processo de inscrição.

As questões fundamentais que a aplicação da lei objetiva a casos específicos pode suscitar:

* Determinação da validade.

*Interpretação

*Integração

*Retroactividade

* Conflitos de leis no espaço.

Conceito de Interpretação.

A interpretação da lei é uma forma sui generis, é um dos múltiplos problemas interpretativos
porque não só a lei pode ser interpretada, mas, em geral, qualquer expressão que contenha
um significado.

Interpretar é desvendar o significado de uma expressão que as expressões são interpretadas,

descobrir o que elas significam.

A expressão é um conjunto de sinais:

* A expressão em seu aspecto físico, o sinal sensível.

* O significado, o que a expressão significa é o sentido dela, parece ser o objeto ao qual a
expressão se refere.

* O objeto

A interpretação da lei é descobrir o sentido que ela contém. A lei aparece diante de nós como
uma forma de expressão, que pode ser o conjunto de sinais escritos em papel, que formam os
artigos dos Códigos.

Os autores da interpretação, que não é tarefa exclusiva do juiz, quem quiser o sentido de um
dispositivo legal, pode fazê-lo. Mas a qualidade do intérprete não é indiferente, pelo menos do
ponto de vista prático, porque nem toda interpretação é obrigatória.
A interpretação é uma arte e, consequentemente, tem uma técnica especial, mas como toda
técnica envolve o uso correto de uma série de meios para obter certos fins é estudar os
métodos interpretativos, entretanto especificarei os seguintes que por sinal são numerosos;

O Método Exegético

A interpretação como exegese da lei, sustenta que se o juiz se deparar com leis contraditórias,
que impossibilitam a descoberta da vontade do legislador, ele deve abster-se de julgar,
considerar tais preceitos como inexistentes e rejeitar a demanda.

A tarefa da exegese nem sempre é difícil; Quando uma lei é clara, não é lícito burlar sua letra, a
pretexto de penetrar em seu espírito. Nesta conjuntura, a interpretação é puramente
gramatical; Embora às vezes a expressão seja obscura e incompleta, por isso é necessário
recorrer à chamada interpretação lógica, uma finalidade que reside em descobrir o espírito da
lei, para controlar, completar, restringir ou estender sua letra.

Existem meios auxiliares que o intérprete deve utilizar para conseguir tal interpretação:

* Exame dos trabalhos preparatórios, das exposições de motivos e dos debates

parlamentares.

* Análise de tradição histórica e costumes.

* Em qualquer caso em que estes meios não sejam malsucedidos, terão de ser utilizados
procedimentos indirectos.

Mas em casos não previstos, entretanto estão previstos os seguintes meios:

* Argumento a contrario, quando um texto legal contém uma solução restritiva, em relação
ao caso a que se refere, pode-se inferir que aqueles que não estão incluídos nele devem ser
objeto de solução contrária.

* Argumento a pari, a majori ad minus, a minori ad majus, argumentos dessa natureza

baseiam-se na ideia de que em todos os casos em que há a mesma razão jurídica, a disposição
deve ser a mesma. Para que a aplicação do raciocínio analógico seja correta, não basta a
simples semelhança de duas situações fáticas, uma prevista e outra não prevista em lei.

Crítica de Geny ao método tradicional, as conclusões a que chegou a Escola de Exegese

derivam de uma falsa ideia sobre a importância e o significado da legislação e das codificações.
O legislador não pode reivindicar o monopólio da formulação do direito, pois sua atividade
encontra uma série de barreiras intransponíveis decorrentes da própria natureza das coisas.

Quanto à Interpretação da Lei, segundo Geny, sustenta que a interpretação da lei deve ser
feita de acordo com a vontade de seus autores, mas é preciso descobrir todo o conteúdo dessa
vontade, quando o legislador promulga uma lei, naturalmente usando uma fórmula geral e
abstrata. Tem apenas alguns casos específicos em mente, talvez não tenha sido capaz de
prever outras aplicações dele.

O Sr. Geny recomendou que os trabalhos preparatórios fossem estudados, mas teve o cuidado
de não exagerar sua importância e especificar o valor a ser atribuído a eles.

Alguns dos defensores da emancipação do juiz defendem que a construção jurídica conceitual
deve ser substituída pela valorização dos interesses que concorrem em cada caso concreto,
assim nasce a chamada jurisprudência de interesses.

Da mesma forma, nos anos de 1900 e 1906, os esforços foram direcionados principalmente no
sentido de demonstrar a inadequação do método tradicional e acentuaram a necessidade de
conferir ao juiz um papel criativo, não apenas no trabalho interpretativo, mas, sobretudo,
naqueles casos em que o direito apresenta lacunas.

Há uma tese inspirada em Gustavo Radbruch, da Faculdade de Direito Livre; onde se

inspiraram em algumas das ideias defendidas pela Escola Histórica e relacionadas às suas
convicções sobre a essência da cultura. Trata-se, essencialmente, de uma reconstrução do
pensamento do legislador. O sentido da lei não pode residir na vontade do legislador, porque
esta não é válida como expressão de uma vontade subjetiva, mas como vontade do Estado,
portanto, é conveniente separar a vontade subjetiva do legislador e o sentido objetivo da
norma.

Para Kelsen, quando uma pessoa afirma uma determinada pretensão jurídica, é necessário
examinar se aquela pretensão tem ou não respaldo na lei, chegando à conclusão de que não
há lacunas reais, pois se os preceitos legais não conferem ao sujeito o poder de exigir algo,
pois isso significa que sua alegação deve ser rejeitada. E a solução será baseada na lei de
acordo com o princípio de que tudo o que não é proibido é permitido.

Quando falamos em lacunas, o que queremos dizer é que as soluções possíveis são
consideradas injustas, na medida em que se pensa que o legislador tivesse levado em conta o
caso especial, ele o teria regulado de forma completamente diferente daquela ou daqueles.

Kelsen se refere às chamadas brechas técnicas, que existem quando o legislador deixou de
regulamentar algo que era indispensável para viabilizar a aplicação de um dispositivo. É uma
diferença entre o direito positivo e o desejado.

O Direito e as Resoluções Judiciais.

Existem três tipos de Resoluções:

* Resoluções baseadas na Lei.

* Resoluções na ausência da Lei.

* Resoluções contra a Lei.

Existem conflitos de leis ao longo do tempo, em princípio, as normas jurídicas regem todos os
fatos que, durante o período de sua vigência, ocorrem de acordo com seus pressupostos. Se
uma suposição é feita enquanto uma lei está em vigor, as consequências jurídicas, que o
dispositivo indica, devem ser atribuídas ao evento condicionante.

O princípio geral que predomina essa matéria é o de que a lei não deve ser aplicada
retroativamente em detrimento de qualquer pessoa.

Teoria dos direitos adquiridos; Uma lei é retroativa quando destrói ou restringe um direito
adquirido sob a regra de uma lei anterior, não é, no entanto; se aniquila uma faculdade jurídica
ou uma simples expectativa. A tese gira em torno de três conceitos fundamentais, a saber, o
direito adquirido, a faculdade e a expectativa. Os direitos adquiridos são aqueles que entraram
em nosso domínio e, consequentemente, fazem parte dele e não podem ser retirados de nós
por aquele de quem os temos, como exemplo de direitos adquiridos, cita Merlin, o caso
daqueles derivados da celebração de um contrato.

A Tese de Baudry, La Cantinerie e Houques Fourcade sobre direitos adquiridos; O ponto de

partida é a distinção entre faculdade e prática jurídica. O poder jurídico não exercido é uma
simples expectativa que só se torna direitos adquiridos em virtude do exercício. O exercício da
faculdade jurídica constitui-se do direito adquirido e este nos pertence a partir de então, a
ponto de uma nova lei não nos poder despojar dela sem pecar retroativamente. Não há
dificuldade em compreendê-la, pois a lei se destruiria a si mesma, aniquilando o trabalho que
permitiu no passado, pois então não haveria nada estável na vida social. Quando a nova lei
destrói ou restringe um poder não exercido durante a vigência da anterior. O pedido não pode
ser visto mais, segundo os autores supracitados, como retroativo, pois tal aplicação prejudica
quem quer que seja.

Tese de Paul Roubier, a base da teoria dos conflitos de leis no tempo reside, segundo Roubier,
na distinção de efeito, efeito retroativo e efeito imediato do direito.

As normas jurídicas têm efeito retroativo quando aplicadas;

Se a nova lei se aplica às consequências ainda não realizadas de um ato ocorrido sob a regra da
anterior, ela não tem efeito retroativo se, imediatamente, em relação a eventos futuros, é
evidente que a nova lei nunca pode ser retroativa, o problema da retroatividade se coloca em
relação às consequências jurídicas de um ato praticado sob a regra de uma lei, quando no
momento em que se inicia a vigência de uma nova norma. Tais consequências ainda não
ocorreram.

Exceções ao princípio da irretroatividade da lei; Em termos de retroatividade há dois

problemas fundamentais, o primeiro é estabelecer quando a aplicação de uma lei é retroativa.
A segunda é determinar quando uma lei pode ser aplicada retroativamente.

Em quais casos a lei deve ser aplicada retroativamente? A aplicação retroativa é lícita nos
casos em que não prejudica ninguém.
Exceções ao princípio da irretroatividade em matéria penal. O princípio geral de que nenhuma
lei deve produzir efeitos retroativos em detrimento de qualquer pessoa, leva à conclusão de
que a retroatividade é lícita quando, longe de prejudicar, beneficia os particulares.

Conflito de leis no espaço.

Toda lei tem um escopo temporal e um escopo especial de validade. Isso significa que ela só
obriga por um certo tempo e em certa parcela do espaço no que diz respeito ao âmbito
temporal, vimos como já é possível que uma lei se aplique não apenas aos fatos jurídicos
ocorridos desde o início de sua vigência, mas às consequências normativas de direitos
anteriores, inicialmente regido por outra lei. Problemas relacionados à aplicação de diferentes
leis são frequentemente chamados de conflitos de leis ao longo do tempo.

Diz-se que o termo conflito de leis não é correto, pois no caso de problemas de aplicação de
regras diferentes pensa-se que seria preferível usar a expressão problemas sobre a autoridade
extraterritorial da lei.

Os chamados conflitos de leis no espaço são sempre reduzidos para estabelecer o caráter
territorial ou extraterritorial de um determinado preceito, as leis vigentes em um estado
aplicam-se dentro do território do mesmo. É possível que a lei vinculante no território de um
Estado seja aplicada fora dele, ou a lei estrangeira seja aplicada no nacional.

Conflitos de leis e Direito Internacional Privado; O problema dos conflitos de leis no espaço é o
mais importante:

* Problema de nacionalidade.

* Problema do estatuto dos estrangeiros.

* Conflitos de leis no espaço.

De acordo com o primeiro princípio, as leis de cada estado se aplicam exclusivamente. Dentro
do território do mesmo e a todas as pessoas que nele se encontrem, nacionais ou estrangeiras,
residentes ou transitárias. Essa forma de solução, concebível na teoria, mas irrealizável na
prática, seria, na verdade, a supressão do problema, pois se as leis vigentes de um país, apenas
dentro do território do mesmo para todas as pessoas, sem exceção, o conflito de leis jamais
surgiria.

CONCLUSÃO

Garcia Maynez nos pegou pela mão para aprender o caráter normativo ou enunciativo dos
preceitos do Direito, fazendo-nos a primeira pergunta de nossa disciplina: O que é o Direito?,
para nos referirmos imediatamente à teoria kantiana dos imperativos e acabarmos criticando a
estrutura lógica clássica da norma jurídica do pai da Teoria do Direito pura e nos dizer que
ignora o termo de direito subjetivo, complemento do dever jurídico, como consequências da
realização do pressuposto jurídico. E assim, não separa as noções de Direito das de Moral e das
convenções sociais; continuando com as fontes do Direito, a classificação das normas que o
integram e nos dão as bases imaculadas do problema das relações que se travam entre o
Estado e a Ordem Jurídica. De forma sistemática – pretensão que se obtém plenamente –
explica as disciplinas fundamentais e auxiliares que estudam o Direito. Já nos prepara para
aprender o que chama de conceitos jurídicos fundamentais: presunção jurídica, fato jurídico,
consequência jurídica, direito subjetivo, pessoa, sanção e coação. Por fim, nos ensina os
principais problemas da Técnica ou Aplicação do Direito na vida prática: determinação da
validade, interpretação, integração, conflitos de leis no tempo e no espaço.

Sobre a importância do texto, apontou seus pontos básicos: (a). Oferece uma visão geral do
Direito; b). Estudar seus conceitos gerais; e (c). Discute os problemas da técnica jurídica.

Quanto ao primeiro ponto, sua importância reside no fato de que é essencial oferecer uma
visão geral de nossa disciplina; a noção de direito, suas fontes, classificação das normas
jurídicas, ramos do direito, disciplinas que as estudam, problemas de cada uma delas e assim
por diante. "Somente possuindo essas noções prévias eles poderão seguir com sucesso a
carreira de advogado", escreveu. Sem o conhecimento da nomenclatura jurídica habitual e dos
problemas fundamentais do direito, a tarefa é muito difícil.

Sobre o segundo ponto, ele disse que havia dois tipos de conceitos: geral e particular. Estes
aplicam-se a todos os ramos do direito e estes apenas a certas divisões do mesmo.
Corresponde à Introdução ao estudo do Direito a exposição dos conceitos gerais; e às
Disciplinas Jurídicas Especiais o estudo de conceitos particulares. Sem o conhecimento do
primeiro, não é possível compreendê-lo.

O terceiro ponto justifica-se, uma vez que a ciência do direito é constituída por duas partes: o
sistema jurídico e a técnica ou aplicação do direito. A primeira diz respeito à definição
ordenada e coerente das regras de um dado direito positivo. A segunda estuda os problemas
levantados pela aplicação a casos específicos, como a determinação da validade,
interpretação, integração, retroatividade e conflitos de leis no espaço.

Portanto, é necessário um tema geral que ofereça uma visão geral do direito.

Assim, como conclusão podemos dizer que dentro do Direito, de todas as suas áreas existem
normas criadas e implementadas para um único fim o bem comum, o caráter das normas
jurídicas é essencialmente social de modo q a tarefa de tornar efetivo o bem comum não diz
respeito apenas a todos nós, Caso contrário, só se tornará possível na medida em que os
comportamentos dos indivíduos estejam entrelaçados uns com os outros, confiando uns nos
outros.