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VergabeR 3/2001 MALMENDIER

Rechtsanwalt Dr. Bertrand Malmendier, Berlin

Rechtliche Rahmenbedingungen der elektronischen Vergabe [*]


Moderne Kommunikationsformen im Be- tragswesen und der Staat als Marktanbieter
schaffungswesen zu ermöglichen und zu und -teilnehmer herausgehoben werden,
stärken ist seit Jahren eine Forderung der ohne dabei das traditionelle fiskalische, auf
Welthandelsorganisation und der Europä- den Verdingungsordnungen beruhende deut-
ischen Union. Sie ermöglichen den schnellen sche Vergaberechtsverständnis in Frage zu
Austausch von Informationen und rechtsver- stellen [4]. Bindeglied zwischen dem Vierten
bindlichen Erklärungen im grenzüberschrei- Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbe-
tenden Wirtschaftsverkehr. Einen Rechtsrah- schränkungen und den neuen Verdingungs-
men für digitale Kommunikation im Vergabe- ordnungen 2000 ist die neue Verordnung
wesen gab es in Deutschland bislang nicht ¼ über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Ver-
ebensowenig wie allgemein für Electronic gabeverordnung ¼ VgV) vom 9.1. 2001 [5], die
Business und Electronic Government. Und die rechtspolitisch unzweckmäßige und ver-
dies, obwohl die europäischen Vergabericht- fassungsrechtlich bedenkliche [6] Zweitei-
linien schon seit 1997/98 entsprechende Öff- lung des Vergaberechts ober- und unterhalb
nungsklauseln vorsehen. Lediglich der tech- der Schwellenwerte leider verfestigt. Sie ist
nische Rechtsrahmen wurde durch das Sig- am 1. 2. 2001 in Kraft getreten [7].
naturgesetz von 1997 geschaffen, das aber
weitgehend ohne Anwendungsfelder blieb Mit der Zulassung elektronischer Willenser-
und auch für die neue Rechtslage im Verga- klärungen im Beschaffungsprozeß durch den
berecht nur übergangshalber Bedeutung neuen § 15 VgV schafft der Gesetzgeber erst-
hatte; am 22. 5. 2001 ist das neue Signaturge- mals und bundesweit ein praktisch wichtiges
setz in Kraft getreten. Mit der neuen Vergabe- Anwendungsfeld für die seit 1997 erhältliche,
verordnung vom 9.1. 2001 wird erstmals ¼ aber kaum eingesetzte digitale Signatur, be-
und noch vor Inkrafttreten des Gesetzent- tritt aber zugleich rechtliches Neuland, ohne
wurfs zur Anpassung der Formvorschriften genau zu wissen, ob elektronische Kommuni-
des Privatrechts und anderer Vorschriften an kationsprozesse durch die Praxis aufgenom-
den modernen Rechtsgeschäftsverkehr ¼ von men werden und ohne die technische Ent-
den europäischen Öffnungsklauseln für digi- wicklung im einzelnen abschätzen zu können.
tale Angebote im deutschen Recht Gebrauch Noch erfüllt eine elektronische Unterschrift im
gemacht. Der nachfolgende Beitrag gibt eine
kritische Übersicht über die seit dem
1. 2. 2001 geltende neue Rechtslage im Kon- [*] Der Beitrag stellt eine Zusammenfassung eines Vortrags dar, den
text der allgemeinen Entwicklung des deut- der Verfasser in Berlin am 29.11. 2000 auf dem von der KGSt veran-
stalteten Kongreß ¹Moderner Staat 2000ª und am 20. 6. 2001 auf der
schen Vergaberechts und unter besonderer Veranstaltung der BAO Berlin ¹Rechtliche Rahmenbedingungen und
Berücksichtigung der europäischen Vorga- praktische Anwendungsfelder der elektronischen Vergabeª hielt.
Der Verfasser möchte Frau Rechtsreferendarin Kezia Nipperdey,
ben. Berlin, für ihre freundliche Mitarbeit bei der Erstellung des Manu-
skripts sowie bei der Vorbereitung der Vorträge danken.
[1] Die Deregulierung und Kodifizierung des Vergaberechts ist zu
Recht seit langem eine Forderung des Bundesrates gegenüber der
Bundesregierung (zuletzt BR-Drucks. 455/00 [Beschluß], S. 9¼11);
I. Einleitung dafür auch Byok/Troost, Behördenspiegel 1/2001, B V; Dreher, zu-
letzt NVwZ 1999, 1265, 1271; Malmendier, DVBl. 2000, 963, 967; v.
Trotz der schon seit Jahren gebotenen Meibom/Byok, EuZW 1995, 629, 631 f.; Rittner, NVwZ 1995, 313,
314 f.
Schaffung eines einheitlichen Vergabegeset- [2] Durch das Gesetz zur Änderung der Rechtsgrundlagen für die
zes unter Preisgabe der antequierten und Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergaberechtsänderungsgesetz ¼
VgRÄG) vom 26. 8.1998 (BGBl. I, 2512).
mittlerweile völlig unübersichtlich geworde- [3] Hierzu statt vieler Pietzcker, NZBau 2000, 64, 64 f.
nen Verdingungsordnungen [1] wird die [4] BT-Drucks. 13/9340, S.12 f.; zusammenfassend Malmendier,
DVBl. 2000, 963, 964 m. w. N.
deutsche Rechtslage auch und erst recht [5] BGBl. I, 110. Allgemein zur neuen Vergabeverordnung Ax, BauR
nach der letzten Vergaberechtsreform von 2000, 471; Berrisch/Nehl, DB 2001, 184; Höfler/Bert, NJW 2000,
3310; Kratzenberg, NZBau 2001, 119; Marx, Behördenspiegel 10/
1998 [2] durch die sog. Rechtskaskade ge- 2000, B III.
prägt [3]. Mit der 1998 eingeschlagenen wett- [6] Malmendier, DVBl. 2000, 963, 967 ff. m. w. N. Ebenso nunmehr
zur vergleichbaren Rechtslage in Österreich Öster. VerfGH, Verga-
bewerbsrechtlichen Lösung sollten die Frei- beR 2001, 32.
heit des Wettbewerbs im öffentlichen Auf- [7] § 24 VgV.

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Vertragsrecht [8] nicht das Schriftformerfor- änderungsgesetz aufgehobenen § 57 a HGrG


dernis des § 126 BGB [9], so daß das Verga- erlassene und in der Praxis angewendete alte
berecht (für eine Übergangszeit und im Er- Vergabeverordnung [18] wurde durch § 24
gebnis) eine spezialgesetzliche Ausnahme VgV ausdrücklich und in toto außer Kraft ge-
hiervon vorsehen wird. Die vorgesehene setzt [19]. Mit dem Erlaß der neuen Vergabe-
Möglichkeit der Abgabe elektronischer Ange- verordnung ist aus Sicht der Bundesregie-
bote wird von der Bundesregierung als rung die wettbewerbsrechtliche Lösung der
¹wichtigste Neuregelungª der Verordnung Vergaberechtsreform vollendet, die 1998 mit
bezeichnet [10]. Dies ist weit übertrieben, der GWB-Novelle eingeläutet wurde, aber
gleichwohl bis heute unvollkommen bleibt.
¼ die gebrachten Klarstellungen im Sekto- Mit der neuen Vergabeverordnung sind auch
renbereich in den §§ 7¼10 VgV, endlich die Richtlinien 97/52/EG [20] und 98/
4/EG [21] in deutsches Recht umgesetzt [22].
¼ die Einführung des Gemeinsamen Vokabu-
Zeitgleich mit Inkrafttreten der neuen Verga-
lars für das öffentliche Auftragswesen
beverordnung sind die ¼ im Bundesanzeiger
(Common Procurement Vocabulary ¼ CPV)
schon längst bekanntgemachten ¼ Neufas-
durch § 14 VgV,
sungen der VOB 2000 [23], VOL 2000 [24]
¼ die Regelung der Vorabinformationspflicht
der Vergabestelle in § 13 VgV als Folge des
[8] In anderen Rechtsgebieten kann dies anders sein, z. B. im Ver-
¹Münzplättchen-Beschlussesª des Bun- waltungsrecht, wo etwa § 37 Abs. 3 VwVfG den unterschriftslosen
deskartellamtes [11] und des ¹Alcatel-Ur- schriftlichen Verwaltungsakt seit 1976 kennt. Wenn bereits eine ein-
gescannte Unterschrift im Verfahrens- und Prozeßrecht das Schrift-
teilsª des Europäischen Gerichtshofs [12] formerfordernis erfüllt (GmSOGB, NJW 2000, 2340), dann dürfte
eine elektronische Unterschrift dies schon heute ebenfalls und erst
¼ sowie die Regelung ausgeschlossener recht tun (a. A. offenbar Holznagel/Krahn/Werthmann, DVBl. 1999,
1477, 1481).
Personen auf Auftraggeber- und Auftrag- [9] Siehe nur Höfler, NZBau 2000, 449, 453 m. w. N.
nehmerseite als Präzisierung der ¹Flugha- [10] Pressemitteilung des Bundesministeriums für Wirtschaft vom
13.12. 2000 (abrufbar im Internet unter http://www.bmwi.de/Home-
fen-Entscheidungª des OLG Brandenburg page/Presseforum/pressemitteilungen/Pressemitteilungen.jsp).
[13] in § 16 VgV [11] BauR 1999, 1284 = NJW 2000, 151 = NZBau 2000, 53 = WuW
1999, 660.
[12] DB 2000, 419 = DVBl. 2000, 118 = EuZW 1999, 759 = EWS
sind von zumindest ebensolcher Bedeutung, 1999, 459 = JZ 2000, 460 = NVwZ 2000, 182 L = NZBau 2000, 33 =
RIW 2000, 53.
zumal die Abgabe digitaler Angebote bei öf- [13] BauR 1999, 1175 = NZBau 2000, 39 = NVwZ 1999, 1142 = ZfIR
fentlichen Ausschreibungen mit Verabschie- 1999, 660.
dung des Gesetzentwurfs zur Anpassung der [14] Vom 6. 9. 2000 (BR-Drucks. 535/00 = BT-Drucks. 14/4987).
[15] § 126 Abs. 3 BGB-E sieht vor, daß die schriftliche Form unter
Formvorschriften des Privatrechts und ande- bestimmten Voraussetzungen, die in § 126 a BGB-E näher ausge-
rer Vorschriften an den modernen Rechtsge- führt werden, durch die elektronische Form ersetzt werden kann.
Der Bundesrat hat wegen der umstrittenen Textform als neuen
schäftsverkehr [14] ohnehin zulässig werden Formtypus (§ 126 b BGB-E) erwartungsgemäß den Vermittlungsaus-
schuß angerufen, der elektronischen Form aber zugestimmt (BR-
dürfte [15]. Vielleicht meinte die Pressestelle Drucks. 283/01 [Beschluß]). Nachdem der Bundestag am
des Bundeswirtschaftsministeriums ja auch 22. 6. 2001 die Beschlußempfehlung des Vermittlungsausschusses
(BT-Drucks. 14/6353) angenommen hat, hat der Bundesrat auf einen
nicht ¹wichtigste Neuregelungª, sondern Einspruch verzichtet (BR-Drucks. 497/01 [Beschluß]). Das Bundes-
justizministerium rechnet nunmehr mit einem Inkrafttreten zum
¹wichtigste Neuerungª. 1. 8. 2001.
[16] BR-Drucks. 455/00 (Beschluß). Zu den Hintergründen der Än-
derungen siehe BR-Drucks. 455/1/00, 455/2/00 und 455/3/00.
[17] Fußn. 5.
II. Die neue Vergabeverordnung [18] Vom 22. 2.1994 (BGBl. I, 321).
[19] Offenbar ging also der Verordnungsgeber davon aus, daß die
Die Bundesregierung hat am 13.12. 2000 die alte Vergabeverordnung trotz Außerkrafttretens ihrer Ermächti-
gungsgrundlage noch galt (a. A. Kokott, in: Byok/Jaeger [Hg.], Kom-
neue Vergabeverordnung (VgV) beschlossen, mentar zum Vergaberecht, 2000, Rdnr. 28, Fußn. 84).
nachdem auf Wunsch des Bundesrates [16] [20] Vom 13.10.1997, ABl. EG Nr. L 328/1.
der Entwurf in einigen Punkten ¼ eher unwe- [21] Vom 16. 2.1998, ABl. EG Nr. L 101/1.
[22] Wegen der nicht fristgerechten Umsetzung dieser beiden
sentlich ¼ verändert wurde. Die auf der Er- Richtlinien hatte die Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren
mächtigungsgrundlage der §§ 97 Abs. 6, 127 gegen die Bundesrepublik eingeleitet.
[23] BAnz. Nr.120 a vom 30. 6. 2000, ber. BAnz. Nr.182 vom
GWB erlassene neue Vergabeverordnung 26. 9. 2000, S.19125.
wurde am 18.1. 2001 im Bundesgesetzblatt [24] BAnz. Nr. 200 a vom 24.10. 2000. Während die VOB insgesamt
¼ zur Wahrung der einheitlichen Geltung der neugefaßten Gesamt-
veröffentlicht und ist am 1. 2. 2001 in Kraft ge- ausgabe ¼ erst mit Inkrafttreten der neuen Vergabeverordnung in
treten [17]. Die bis dahin noch auf der Basis Kraft tritt, waren die neuen Basisparagraphen der VOL 2000 schon
seit ihrer Bekanntmachung anzuwenden, nur die Geltung der Ab-
des zum 1.1.1999 durch das Vergaberechts- schnitte 2 bis 4 war aufgeschoben.

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und VOF 2000 [25] anzuwenden, auf die die den sind [32]. Danach ist es Sache der Mit-
§§ 4¼7 VgV verweisen. gliedstaaten, ob sie digitale Angebote im Ver-
gabeverfahren zulassen wollen oder nicht.
Die neue Vergabeverordnung enthält selbst § 15 VgV beschränkt sich im wesentlichen
keine inhaltlichen Grundsätze über die Ver- darauf, diese Entscheidungsfreiheit auf die
gabe öffentlicher Aufträge, sondern beläßt es öffentlichen Auftraggeber zu übertragen. Die
insoweit bei den §§ 97¼101 GWB und den Regelung erschöpft sich in einer ¹Weiterga-
Verdingungsordnungen. Sie präzisiert ledig- beª dieser Möglichkeiten auf die Vergabestel-
lich den Anwendungsbereich des Vergabe- len. Rechtliches Neuland wollte die Bundes-
rechts oberhalb der europäischen Schwel- regierung nicht alleine betreten.
lenwerte und stellt eine Reihe zusätzlicher
verfahrensrechtlicher Regeln auf. In der sich
a) Zulassung im Einzelfall
aus Vergabeverordnung und Verdingungs-
ordnungen zusammensetzenden unterge- Daraus ergibt sich zugleich die erste Voraus-
setzlichen Rechtskaskade finden sich ein- setzung der digitalen Angebotsabgabe, die
zelne Bestimmungen zur digitalen Vergabe ¼ auch in den neuen Verdingungsordnungen
genauer: zur Abgabe von Angeboten in digi- 2000 wiederkehrt [33]: Bieter können nicht
taler Form ¼, die allerdings über punktuelle von sich aus Angebote in digitaler Form ab-
Regelungen nicht hinausgehen, ganz augen- geben, sie können der Vergabestelle nicht di-
scheinlich lediglich experimentellen Charak- gitale Angebote aufoktroyieren. Vielmehr ob-
ter haben und sich nur auf einzelne Ab- liegt es der Vergabestelle zu entscheiden, ob
schnitte eines mehrstufigen und komplexen
Vergabeprozesses fokussieren. Eine Rechts- [25] BAnz. Nr.173 a vom 13. 9. 2000.
sicherheit herbeiführende umfassende Rege- [26] Die Bestimmung hat folgenden, im Verordnungsverfahren un-
veränderten, durch das neue Signaturgesetz modifizierten Wortlaut:
lung der elektronischen Vergabe gibt es auch ¹Soweit die Bestimmungen, auf die die §§ 4 bis 7 verweisen, keine
Regelungen über die elektronische Angebotsabgabe enthalten, kön-
seit der mit der neuen Vergabeverordnung nen die Auftraggeber zulassen, dass die Abgabe der Angebote in
vollendeten letzten Reformphase der wettbe- anderer Form als schriftlich per Post oder direkt erfolgen kann, so-
fern sie sicherstellen, daß die Vertraulichkeit der Angebote gewahrt
werbsrechtlichen Lösung nicht. ist. Digitale Angebote sind mit einer qualifizierten elektronischen Sig-
natur im Sinne des Signaturgesetzes zu versehen und zu verschlüs-
seln; die Verschlüsselung ist bis zum Ablauf der für die Einreichung
Zentralnorm für die elektronische Auftrags- der Angebote festgelegten Frist aufrechtzuerhalten.ª
[27] BR-Drucks. 455/00, S.19.
vergabe in der Vergabeverordnung ist § 15 [28] Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. 6.1993 über die Koor-
VgV, der die Abgabe elektronischer Angebote dinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, ABl.
EG Nr. L 199/1 (sog. Lieferkoordinierungsrichtlinie [LKR]); Richtlinie
regelt [26]. Der experimentelle Charakter die- 93/37/EWG des Rates zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe
ser Bestimmung wird auch an der äußerst öffentlicher Bauaufträge, ABl. EG NR. L 199/54 (sog. Baukoordinie-
rungsrichtlinie [BKR]); Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom
kurzen, rein deskriptiven und zurückhalten- 18. 6.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffent-
licher Dienstleistungsaufträge, ABl. EG Nr. L 209/1 (sog. Dienstlei-
den amtlichen Begründung der Verordnung stungskoordinierungsrichtlinie [DKR]).
durch die Bundesregierung deutlich, die sich [29] Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. 6.1993 zur Koordinie-
rung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Was-
mit dem Hinweis begnügt, daß ¹die enormen ser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikati-
Fortschritte bei der elektronischen Übermitt- onssektor, ABl. EG Nr. L 199/84 (sog. Sektorenkoordinierungsrichtli-
nie [SKR]).
lung von Informationen [...] auch eine Anpas- [30] Sie lauten übereinstimmend: ¹Die Angebote werden schriftlich
sung der Vergabevorschriftenª erforderten, auf direktem Wege oder mit der Post übermittelt. Die Mitgliedstaaten
können zulassen, daß die Angebote auf andere Weise übermittelt
um dann den Verordnungswortlaut nochmals werden, sofern gewährleistet ist, daß
¼ jedes Angebot alle für seine Bewertung erforderlichen Angaben
in eigenen Worten wiederzugeben [27]. Mit enthält;
§ 15 VgV nutzt die Bundesregierung die ihr in ¼ die Vertraulichkeit der Angebote bis zu ihrer Bewertung gewahrt
bleibt;
den europäischen Vergaberichtlinien einge- ¼ die Angebote umgehend schriftlich oder durch Übermittlung einer
beglaubigten Abschrift bestätigt werden, soweit dies aus Gründen
räumten Experimentiermöglichkeiten. Die drei des rechtlichen Nachweises erforderlich ist;
¹klassischenª Richtlinien zum öffentlichen ¼ die Öffnung der Angebote nach Ablauf der für ihre Einreichung
festgelegten Frist erfolgt.
Auftragswesen [28] und die Sektorenrichtlinie (Gleichlautend Art. 23 Abs. 2 Richtlinie 92/50/EWG, Art.15 Abs. 3
Richtlinie 93/36/EWG, Art.18 Abs. 2 Richtlinie 93/37/EWG und
[29] enthalten Öffnungsklauseln für die elek- Art. 28 Abs. 6 Richtlinie 93/38/EWG).
tronische Angebotsabgabe [30], die im Rah- [31] Beschluß 94/800/EG, ABl. EG Nr. L 336/1. Das GPA enthält
selbst keine Vorschriften zur elektronischen Vergabe.
men der Anpassung der Richtlinien an das [32] Fußn. 20 und 21.
Beschaffungsübereinkommen der Welthan- [33] Mosbacher, DÖV 2001, 573; zu § 21 Nr.1 VOB/A Kratzenberg,
delsorganisation von 1994 (General Procure- NZBau 2000, 265, 266, und ders., in: Ingenstau/Korbion, VOB,
14. Aufl. 2001, A § 21 Rdnr. 2 d; zu § 21 Nr. 3 VOL/A Byok/Troost, Be-
ment Agreement [GPA] [31]) eingefügt wor- hördenspiegel 1/2001, B V.

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sie von der gesetzlich zugelassenen Option Auslegung indessen nicht [37]. Insbesondere
Gebrauch machen will. Hierbei handelt es das Diskriminierungsverbot des § 97 Abs. 2
sich um eine Ermessensentscheidung im Ein- GWB erfordert keine dahingehende Ausle-
zelfall. Da der Staat Staat bleibt, auch wenn gung. Man wird nicht ernsthaft annehmen
er nicht in Uniform, sondern in Zivil geht [34], können, daß ein zumindest mittelständisches
spricht vieles dafür, daß dieses Ermessen in- oder ausländisches Unternehmen, das
pflichtgemäß auszuüben ist und die im Ver- sich am grenzüberschreitenden Wettbewerb
waltungsrecht entwickelte Lehre von Ermes- beteiligt ¼ nochmals: § 15 VgV gilt nur ober-
sensfehlern [35] für die Überprüfung der Ent- halb der weit über Bagatellwerte liegenden
scheidung herangezogen werden kann. Aus europäischen Schwellenwerte ¼ nicht über
§ 15 Satz 1 VgV wird man keinen Anspruch die erforderliche Technik verfügt, um ein digi-
von Bietern ableiten können, daß sich die tales Angebot abzugeben. Völlig zu Recht
Vergabestelle mit der erforderlichen Technik hebt die Kommission der Europäischen Ge-
zur Entgegennahme und Bearbeitung digita- meinschaften in ihrem Vorschlag für eine
ler Angebote ausstattet. Unklarer ist die neue Richtlinie über die Koordinierung der
Rechtslage, wenn die Vergabestelle über Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferauf-
diese Technik (nachweislich) verfügt und träge, Dienstleistungsaufträge und Bauaufträ-
gleichwohl in der Bekanntmachung oder den ge vom 30. 8. 2000 [38] hervor, daß ¼ selbst
Verdingungsunterlagen ohne sachlichen wenn befürchtet werde, daß einige Unterneh-
Grund digitale Angebote nicht zugelassen men auf Grund ihres informationstechni-
werden. In diesem Fall ist kein Grund dafür schen Rückstands von elektronisch verge-
ersichtlich, warum ein oktroyiertes elektroni- benden Aufträgen ausgeschlossen sein
sches Angebot, das die übrigen Vorausset- könnten ¼ die Entwicklung nicht mehr aufzu-
zungen des § 15 VgV erfüllt, ausgeschlossen halten sei und ein Übergangszeitraum, in
werden darf und bei der Wertung nicht be- dem die gleichzeitige Verwendung herkömm-
rücksichtigt werden muß. Die rechtswidrige licher und elektronischer Kommunikations-
Nichtzulassung digitaler Angebote macht also mittel vorgeschrieben wäre, nicht nötig sei
das Vergabeverfahren nicht fehlerhaft, son- [39]. Eine Auslegung von § 15 Satz 1 VgV, die
dern führt dazu, daß ein gleichwohl online ab- zu einem Parallelverfahren zwingt, ist also
gegebenes Angebot berücksichtigt werden zwar möglich, (zumindest mittelfristig) aber
muß. Wettbewerbsvorteile dieses Bieters nicht zwingend geboten. Entscheidet sich
dürften nicht zu erkennen sein. hingegen ein Bieter, seine Offerte auf elektro-
nischem Wege abzugeben, dann muß es alle
für seine Bewertung erforderlichen Angaben
b) Parallelität von analogen und digitalen enthalten, wie dies auch die Änderungsricht-
Verfahren linie 97/52/EG [40] vorsieht. ¼ Er kann nicht
Anders als beim Wortlaut von § 21 Nr.1 VOB/ ¹splittenª und einen Teil in analoger, den an-
A, wo es dem Auftraggeber verwehrt ist, die deren Teil in digitaler Form unterbreiten. Dies
digitale Angebotsabgabe als alleinige Mög- folgt unmittelbar aus dem Wortlaut des § 15
lichkeit vorzugeben [36], läßt sich § 15 Satz 1 Satz 1 VgV, der ¼ wie auch sonst bei der An-
VgV nicht eindeutig entnehmen, ob die Ver- gebotsabgabe ¼ ein einheitliches und voll-
gabestelle die Abgabe ausschließlich digita- ständiges Angebot vor Augen hat. Diese
ler Angebote verlangen kann. Sinn macht Rechtsfindung kann zusätzlich durch eine
dies zum Beispiel ohne weiteres schon heute richtlinienkonforme Auslegung gestützt wer-
bei Ausschreibungen von IT-Leistungen, aber den [41].
auch in allen anderen Bereichen ist hieran zu
denken, sobald die Vergabestellen über die
erforderliche Technik verfügen. Dem experi- [34] Malmendier, DVBl. 2000, 963, 964 f., m. w. N.
[35] Siehe hierzu statt vieler Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungs-
mentellen Charakter der Vorschrift und dem recht, Band 1, 11. Aufl. 1999, Rdnr. 31¼56 zu § 31.
verwendeten Begriff ¹zulassenª statt ¹vor- [36] Dazu nachfolgend III 2 a.
schreibenª dürfte am ehesten eine Auslegung [37] A. A. Mosbacher, DÖV 2001, 573.
[38] KOM 2000 (275) endg. = BR-Drucks. 488/00.
entsprechen, die ¼ wie bei § 21 Nr.1 VOB/A ¼ [39] Begründungserwägung II 2.2.
von einer Parallelität analoger und digitaler [40] Fußn. 20.
Angebote ausgeht. Zwingend ist eine solche [41] So Höfler, NZBau 2000, 449, 453.

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c) Medienrechtliche Anforderungen verkehr [45] geschehen, insbesondere durch


den vorgesehenen § 126 a BGB, der eine
Digitale Angebote müssen elektronisch unter-
elektronische Unterschriftsform als Substitut
schrieben werden. Hinsichtlich der näheren
zur handschriftlichen Unterschrift vorsieht.
Voraussetzungen an solche digitalen Signa-
turen galt für eine Übergangszeit von Februar
Die nicht unkomplizierte Funktionsweise der
bis Mai 2001 noch das Signaturgesetz (SigG)
digitalen Signatur kann im folgenden nur kurz
von 1997. Dieses Gesetz war am 1. 8.1997 als
und stark vereinfacht dargestellt werden [46].
Art. 3 des Informations- und Kommunikations-
Sie beruht auf einem sogenannten asymme-
dienste-Gesetzes (IuKDG) vom 22. 7.1997 in
trischen Verschlüsselungsverfahren, bei dem
Kraft getreten [42]. Es ist nunmehr durch das
jeder Benutzer ein Schlüsselpaar erhält,
neue Gesetz über Rahmenbedingungen für
einen geheimen (private key) und einen öf-
elektronische Signaturen (Signaturgesetz ¼
fentlichen Schlüssel (public key). Jedes
SigG) [43], das als Art.1 des Gesetzes über
Schlüsselpaar ist einmalig; aus dem öffentli-
Rahmenbedingungen für elektronische Si-
chen Schlüssel kann der dazu passende ge-
gnaturen und zur Änderung weiterer Vor-
heime Schlüssel nicht errechnet werden. Die
schriften am 22. 5. 2001 in Kraft trat [44], er-
digitale Signatur wird mit dem geheimen
setzt worden. Nur wenn die Anforderungen
Schlüssel, der sich in der Regel auf einer
des (neuen) Signaturgesetzes gewahrt wer-
Chipkarte befindet, mittels eines Kartenlese-
den, gelten elektronische Unterschriften als
geräts erzeugt und einer Datei hinzugefügt;
Substitut zur handschriftlichen Unterschrift.
mit Hilfe des öffentlichen Schlüssels des Ab-
Ansonsten ist das elektronisch eingereichte
senders kann die Nachricht beim Empfänger
Angebot formunwirksam. Denn nur die digi-
dechiffriert werden. Die Zuordnung der Si-
tale Signatur ermöglicht die zuverlässige
gnatur zum Absender wird durch das Zertifi-
Feststellung der Urheberschaft, Integrität und
kat einer Zertifizierungsstelle gewährleistet,
Authentizität der elektronisch übermittelten
welches in einem über die öffentlichen Netze
Daten.
zugänglichen Verzeichnis jederzeit nachprüf-
bar ist. So kann der Empfänger der Nachricht
Zweck des Signaturgesetzes ist es, Rahmen- die Identität des Absenders zweifelsfrei ermit-
bedingungen zu schaffen, unter denen elek- teln. Die Unverfälschtheit der Daten wird
tronische Unterschriften als sicher gelten und durch die Verwendung einer Hashfunktion
Fälschungen digitaler Signaturen oder Verfäl- gewährleistet, mit deren Hilfe sich Verände-
schungen von signierten Daten zuverlässig rungen des Originaldokuments feststellen
festgestellt werden können. Das Signaturge- lassen.
setz regelt zwar Anforderungen an die Ertei-
lung und Funktionsweise digitaler Signaturen, Um den elektronischen Geschäftsverkehr in
nicht aber, wann digitale Signaturen einge- Europa zu harmonisieren und einheitliche
setzt werden können. Mit anderen Worten: Standards zu ermöglichen, haben das Euro-
Die Anwendungsbereiche digitaler Signatu- päische Parlament und der Rat Ende 1999
ren werden im Signaturgesetz selbst nicht die Richtlinie 1999/93/EG über gemein-
geregelt, vielmehr bleibt das Signaturgesetz schaftliche Rahmenbedingungen für elektro-
auf Gesetze, die ¼ wie § 15 VgV ¼ an die elek- nische Signaturen vom 13.12.1999 [47] er-
tronische Signierung von Daten Rechtsfolgen lassen (sog. Signaturrichtlinie). Die Umset-
knüpfen und sich für diesen Vorgang und die zungsfrist für den deutschen Gesetzgeber lief
dabei einzuhaltenden Anforderungen auf das am 19. 7. 2001 ab. Deutschland trägt der Si-
Signaturgesetz beziehen. Insbesondere stellt
das Signaturgesetz die digitale Signatur nicht
[42] BGBl. I, 1870¼1872
der handschriftlichen Unterschrift gleich. Von [43] BGBl. I, 876¼876. Zur Entstehungsgeschichte BR-Drucks. 496/
derzeit noch punktuellen Ausnahmeregelun- 00 = BT-Drucks. 14/4662.
gen wie § 15 VgV abgesehen, wird dieser [44] Art. 5 Satz 1 des Gesetzes über Rahmenbedingungen für elek-
tronische Signaturen und zur Änderung weiterer Vorschriften.
weitreichende Schritt erst durch das sich [45] BR-Drucks. 535/00 = BT Drucks. 14/4987.
noch im Entwurfsstadium befindende Gesetz [46] Siehe im einzelnen hierzu insbesondere die Informationen der
Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation, als down-
zur Anpassung der Formvorschriften des Pri- load unter http://www.regtp.de.
vatrechts an den modernen Rechtsgeschäfts- [47] ABl. EG 2000 Nr. L 13/12.

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Rechtliche Rahmenbedingungen der elektronischen Vergabe VergabeR 3/2001

gnaturrichtlinie mit der Einführung des neuen um werden sich an noch nicht existierende,
Gesetzes über Rahmenbedingungen für elek- aber angedachte Verwaltungsvorschriften ¼
tronische Signaturen und zur Änderung wei- insbesondere einer Neuauflage des Vergabe-
terer Vorschriften Rechnung [48]. Das Ziel handbuchs des Bundes (VHB) ¼ halten [52].
des Bundeswirtschaftsministeriums, daß das Die gesetzgeberische Zurückhaltung, durch
neue Gesetz im Mai 2001 in Kraft tritt [49], die das Rechtswidrigkeitsrisiko bei der Ver-
konnte eingehalten werden, was sich, wie die gabestelle belassen wird, schafft alles andere
Erfahrung lehrt, bei der Umsetzung des Ge- als Rechts- und Investitionsunsicherheit und
meinschaftsrechts in Deutschland nicht von dürfte auch durch normenkonkretisierende
selbst versteht. Mit Inkrafttreten hat sich das Verwaltungsvorschriften kaum behoben wer-
dargestellte Signaturverfahren nicht grundle- den, da diesen eine abschließende Regelung
gend geändert. Gleichwohl bringt das neue kaum gelingen dürfte. Nichts anderes gilt für
Signaturgesetz einige grundlegende Neue- die entsprechenden Bestimmungen der neu-
rungen. Weggefallen ist die in Deutschland en Verdingungsordnungen.
bislang bestehende Genehmigungspflicht für
Zertifizierungsstellen [50], statt dessen wird
d) Subsidiarität der Vergabeverordnung
ein freiwilliges Akkreditierungssystem einge-
führt [51]. Auch die Terminologie ändert sich; § 15 VgV kommt nur zur Anwendung, wenn
statt von digitalen Signaturen wird künftig von die Verdingungsordnungen keine spezielle-
elektronischen Signaturen die Rede sein. Die ren Bestimmungen enthalten. Diese aus-
Signaturrichtlinie kennt dabei insgesamt vier drücklich hervorgehobene Subsidiarität ge-
verschiedene Signaturformen, die sich in ih- genüber den Verdingungsordnungen wird
rer Qualität unterscheiden: Die elektronische zur Folge haben, daß sich die praktische Be-
Signatur (§ 2 Nr.1 SigG), die fortgeschrittene deutung der Norm stark in Grenzen halten
elektronische Signatur (§ 2 Nr. 2 SigG), die und nur für Liefer- und Dienstleistungsaufträ-
qualifizierte elektronische Signatur (§ 2 Nr. 3 ge oberhalb der Schwellenwerte Anwendung
SigG) sowie die qualifizierte elektronische Si- finden wird. Europaweite Ausschreibungen,
gnatur, die von einer akkreditierten Zertifizie- für die § 15 VgV lediglich gilt, machen ohne-
rungsstelle erteilt wurde und den höchsten hin nur etwa 7,62 % des gesamten Auftrags-
Sicherheitsstandard bietet (§ 15 SigG). Schon volumens in Deutschland aus [53]. Gerade in
wenige Monate nach seinem Inkrafttreten hat dem wirtschaftlich wichtigsten Bereich der
Art. 3 Abs.1 des Gesetzes über Rahmenbe- Bauaufträge hat der für die Neufassung der
dingungen für elektronische Signaturen § 15 VOB zuständige Verdingungsausschuß von
Satz 2 VgV geändert und sieht für den Be- der Möglichkeit Gebrauch gemacht, abwei-
reich öffentlicher Beschaffungen vor, daß chende Regelungen zu treffen. Die digitaler
eine qualifizierte elektronische Signatur erfor- Abgabe ¹verhandelter Angeboteª für freibe-
derlich wird. Die Erteilung einer qualifizierten rufliche Leistungen im Verfahren nach der
Signatur durch eine akkreditierte (inländi- VOF wird kaum praktische Bedeutung erlan-
sche) Zertifizierungsstelle i. S. des § 15 SigG gen, so daß für § 15 VgV nur der VOL-Bereich
wird nicht vorgeschrieben, obwohl gerade oberhalb der Schwellenwerte als Anwen-
diese Möglichkeit durch § 1 Abs. 3 SigG im dungsfeld verbleibt. Im Grunde hat § 15 VgV
Einklang mit Art. 3 Abs. 2 der Signaturrichtli- lediglich die Bedeutung, im Sinne einer
nie für den Bereich der öffentlichen Verwal- Unterermächtigung ¹Inhalt, Zweck und Aus-
tung vorgesehen ist; die Gefahr, daß sich maߪ der Verdingungsordnungen in dieser
ausländische Bieter diskriminiert fühlen, wird Hinsicht näher zu bestimmen, denen ober-
dadurch von vornherein unterbunden. halb der Schwellenwerte bereits im Zeitalter

Die nähere rechtliche verbindliche Festle- [48] Fußn. 43.


gung, unter welchen näheren technischen [49] Pressemitteilung vom 15. 2. 2001 (abrufbar im Internet unter
http://www.bmwi.de/Homepage/Presseforum/Pressemitteilungen/
Voraussetzungen ¼ insbesondere hinsichtlich 2001/1215prm3.jsp.
der Verschlüsselung und Aufbewahrung ¼ di- [50] § 4 Abs.1 SigG.
gitale Angebote abgegeben werden können, [51] Art. 3 Abs. 2 Signaturrichtlinie; § 15 SigG.
[52] Kratzenberg, NZBau 2000, 265, 266.
wird der Bekanntmachung und den Verdin- [53] Der Verfasser dankt der euro commit Beratungsgesellschaft,
gungsunterlagen überlassen; diese wieder- Berlin, für diese statistische Angabe.

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VergabeR 3/2001 MALMENDIER

der haushaltsrechtlichen Lösung [54] und b) Medienrechtliche Anforderungen


jetzt erst recht Rechtsnormqualität zugespro-
Die Formvorschrift des § 21 VOB/A stellt un-
chen wird [55]. Freilich ist einzuräumen, daß
terschiedliche formale Anforderungen an
gerade § 21 Nr.1 VOB/A dasselbe meint wie
schriftliche und digitale Angebote. Herkömm-
§ 15 VgV, der Sache nach überflüssig ist, le-
liche Angebote sind wirksam, wenn sie
diglich andere Formulierungen verwendet
schriftlich eingereicht und unterzeichnet sind;
und im Grunde lediglich an die politische Be-
vom Erfordernis der rechtsverbindlichen Un-
deutung des Deutschen Verdingungsaus-
terschrift, das in § 21 Nr.1 Abs.1 Satz 2 VOB/
schusses erinnern will [56]; demgegenüber
A a. F. verankert war, wurde in der neugefaß-
bewirkt § 14 Abs. 2 VOF mit dem Erfordernis
ten VOB abgesehen [63]. Digitale Angebote
eines Bestätigungsschreibens einen System-
müssen mit einer digitalen Signatur unter-
bruch [57].
zeichnet und ¼ insofern abweichend von den
Formvorschriften bei schriftlichen Angeboten
¼ verschlüsselt sein. Bis zur Anpassung der
III. Die neuen Verdingungsordnungen Verdingungsordnungen 2000 an die Neufas-
sung des § 15 Satz 2 VgV wird man unter ei-
1. VOB 2000 ner digitalen Signatur i. S. des § 21 Nr.1 Abs.1
Unter den Verdingungsordnungen trifft die Satz 2 VOB/A verordnungskonform nur eine
neugefaßte VOB/A 2000 [58] die detaillierte- qualifizierte elektronische Signatur i. S. des § 2
sten Vorschriften zur elektronischen Vergabe. Nr. 3 SigG zu verstehen haben; hierauf sollte
Kernstück der Neuregelung ist § 21 Nr.1 in den Vergabeunterlagen hingewiesen wer-
Abs.1 VOB/A [59]. den, in denen digitale Angebote zugelassen
werden. Nicht besonders gelungen ist die Re-
gelung der Rechtsfolgen fehlender Signie-
rung oder Verschlüsselung. Fehlt es an einer
a) Zulassung im Einzelfall elektronischen Unterschrift, liegt ¼ wie bei der
fehlenden eigenhändigen Unterschrift ¼ kein
Der wesentliche Unterschied zu § 15 VgV be- formwirksames Angebot vor. Ist das Angebot
steht darin, daß § 21 Nr.1 Abs.1 VOB/A es hingegen im Submissionstermin nicht (mehr)
dem öffentlichen Auftraggeber ausdrücklich verschlüsselt, ist die Rechtslage weniger ein-
(¹danebenª) verwehrt, ausschließlich digitale deutig: § 25 Nr.1 I lit. b) VOB/A spricht dafür,
Angebote zuzulassen [60]. Bieter können im daß auch in diesem Fall ein formunwirksames
Baubereich weiterhin Angebote auf her- Angebot vorliegt. Diese Auslegung würde in-
kömmliche Weise einreichen; die digitale An- dessen nicht nur Wertungswidersprüche her-
gebotsabgabe stellt nur eine fakultative Zu- beiführen und eine Gleichstellung herkömm-
satzmöglichkeit dar. § 15 VgV ist dagegen, licher und digitaler Angebote verhindern, weil
wie bereits ausgeführt, offener formuliert und bei herkömmlichen Angeboten der fehlende
läßt sich auch dahingehend auslegen, daß Verschluß keinen zwingenden Ausschluß-
die digitale Angebotsabgabe eine echte Alter- grund darstellt. Es wäre darüber hinaus nicht
native zum herkömmlichen schriftlichen Ver- erklärbar, warum im Rahmen von VOL-Ver-
fahren darstellt, falls der Auftraggeber dies
festlegt. Der Deutsche Verdingungsausschuß
[54] BGH, BauR 1999, 736, 738.
wollte damit den Bedenken kleiner Betriebe [55] Boesen, Vergaberecht, 2000, Rdnr.141 zur Einl.
Rechnung tragen, die noch nicht über eine [56] In diesem Sinne auch Marx, Behördenspiegel 10/2000, B III.
entsprechende EDV-Ausstattung verfügen [57] Näher hierzu unter III 4.
[61]. Diese gewollte Parallellösung ist aller- [58] Fußn. 23.
[59] Mit folgendem Wortlaut: ¹Die Angebote müssen schriftlich ein-
dings mit einem erheblichen Mehraufwand gereicht und unterzeichnet sein. Daneben kann der Auftraggeber
für die Vergabestelle verbunden. Oberhalb mit digitaler Signatur im Sinne des Signaturgesetzes versehene digi-
tale Angebote zulassen, die verschlüsselt eingereicht werden müs-
der Schwellenwerte ist die Befürchtung kaum sen.ª
gerechtfertigt [62]. Es besteht die Gefahr, daß [60] Kratzenberg, NZBau 2000, 265, 266; ders., in: Ingenstau/Kor-
bion, VOB, 14. Aufl. 2001, A § 21 Rdnr. 2 d; Höfler, NZBau 2000, 449,
öffentliche Auftraggeber aus diesem Grund 455; Mosbacher, DÖV 2001, 573.
digitale Angebote überhaupt nicht zulassen. [61] Höfler, NZBau 2000, 449, 455; Kratzenberg, NZBau 2000, 265,
266, Fußn.12.
Ob das der Intention des Verordnungsgebers [62] Oben II 1 b.
entspricht, darf bezweifelt werden. [63] Höfler, NZBau 2000, 449, 454.

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Rechtliche Rahmenbedingungen der elektronischen Vergabe VergabeR 3/2001

fahren die fehlende Verschlüsselung nicht unterlagen an die Bieter versandt wird. Ge-
zum zwingenden Ausschluß führt (§ 23 Nr.1 mäß § 10 Nr. 5 Abs. 2 lit. h VOB/A sind ggf. die
lit. a) VOL/A), dies aber bei VOB-Verfahren Zulassung digitaler Angebote sowie Verfah-
anders sein soll. ren zu ihrer Ver- und Entschlüsselung im An-
schreiben anzugeben; nach § 10 Nr. 5 Abs. 2
c) Bekanntmachung öffentlicher lit. j VOB/A ggf. die Anschrift, an die digitale
Bauaufträge, § 17 VOB/A Angebote zu richten sind. Die Formulierung
¹ggf.ª ¼ die auch in § 17 Nr.1 Abs. 2 lit. j ver-
Neben § 21 Nr.1 Abs.1 VOB/A enthält die
wendet wird ¼ unterstreicht wiederum den fa-
VOB weitere punktuelle Vorschriften, die für
kultativen Charakter des digitalen Verfahrens.
ein elektronisch durchgeführtes Vergabever-
§ 10 Nr. 5 Abs. 2 lit. i VOB/A regelt schließlich,
fahren Bedeutung erlangen können, etwa
daß die genaue Aufschrift der schriftlichen
§ 17 VOB/A, wonach öffentliche Bauaufträge
Angebote oder Bezeichnung der digitalen An-
bekanntzumachen sind. Auf welche Weise
gebote anzugeben ist.
dies geschieht, läßt § 17 Nr.1 Abs.1 VOB/A je-
doch offen; die erwähnten Veröffentlichungs-
arten ¼ in Tageszeitungen, amtlichen Veröf-
f) Submissionstermin, § 22 VOB/A
fentlichungsblättern oder Fachzeitschriften ¼
sind ausdrücklich nur Beispiele. Detailliertere § 22 VOB/A regelt das Verfahren beim Sub-
Vorgaben enthalten die Ausführungsvor- missionstermin. Nach § 22 Nr.1 Satz 2 VOB/A
schriften zu den Landeshaushaltsordnungen; sind die schriftlich oder direkt eingereichten
in Berlin etwa sind öffentliche Ausschreibun- Angebote bis zum Eröffnungstermin unter
gen und öffentliche Teilnahmewettbewerbe Verschluß zu halten; entsprechend sind digi-
gemäß der Ausführungsvorschrift Nr.1.2 zu tale Angebote zu kennzeichnen und ver-
§ 55 LHO mindestens im Amtsblatt für Berlin schlüsselt aufzubewahren. Der Verhand-
bekanntzumachen. Die Bekanntmachung lungsleiter stellt sodann fest, ob der Ver-
übers Internet ¼ die in der Praxis schon lange schluß der schriftlichen Angebote unversehrt
auf Europäischer Ebene öffentlich und auf ist und die digitalen Angebote verschlüsselt
nationaler Ebene zumindest durch Verlage sind (§ 22 Nr. 3 Abs.1 VOB/A).
praktiziert wird ¼ ist weder in der VOB noch in
den haushaltsrechtlichen Ausführungsvor-
schriften geregelt. Europaweite Ausschrei- g) Sonstige Bestimmungen
bungen müssen gemäß § 17 a Nr. 2 Abs. 2
Gemäß § 18 Nr. 3 VOB/A können Angebote
VOB/A dem Amt für Amtliche Veröffentlichun-
bis zum Ablauf der Angebotsfrist schriftlich,
gen der Europäischen Gemeinschaften über-
fernschriftlich, telegrafisch oder digital zu-
mittelt werden; anschließend werden sie im
rückgezogen werden; an weitere Formvor-
Supplement des Amtsblatts der EG veröffent-
schriften ist die digitale Angebotsrücknahme
licht. Ob diese Übermittlung auch via e-mail
nicht geknüpft. Die Rücknahme dürfte durch
erfolgen kann, läßt § 17 a Nr. 2 Abs. 2 VOB/A
einfache e-mail möglich sein, da auch ein
offen, dürfte aber ohne weiteres zu bejahen
Fax keine größere SIcherheit verschafft.
sein und ist auch schon gängige Praxis. In
der Bekanntmachung ist nach § 17 Nr.1
Nach der Kostenvorschrift des § 20 Nr.1
Abs. 2 lit. i neben der Anschrift der Stelle, bei
Abs.1 VOB/A kann der Auftraggeber bei öf-
der die Verdingungsunterlagen angefordert
fentlichen Ausschreibungen jetzt vom Bieter
und eingesehen werden können, auch an-
die Kosten der Vervielfältigung der Vergabe-
zugeben, ob die Unterlagen auch digital an-
unterlagen und der postalischen Versendung
gefordert und eingesehen werden können.
verlangen; gemäß § 20 Nr.1 Abs. 2 Halbs. 2
Gegebenenfalls ist die E-mail-Adresse der
VOB/A gilt dies auch auch bei digitaler Über-
Vergabestelle bekanntzugeben (§ 17 Nr.1
mittlung, obwohl die Selbstkosten des Auf-
Abs. 2 lit. l).
traggebers in diesem Fall eher fiktiv sind. Die
Bestimmung dürfte so zu verstehen sein, daß
e) Vergabeunterlagen, § 10 VOB/A
hinsichtlich des Entgelts eine Gleichstellung
§ 10 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A bestimmt den Inhalt zwischen herkömmlichen und digitalen Ver-
des Anschreibens, das mit den Verdingungs- dingungsunterlagen gewollt ist. In der Be-
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VergabeR 3/2001 MALMENDIER

kanntmachung ist anzugeben, wie hoch das b) Medienrechtliche Anforderungen und


Entgelt ist und daß es nicht erstattet wird. Vertraulichkeit
Anders als die VOB differenziert die VOL aber
nicht hinsichtlich der formalen Anforderun-
3. VOL 2000 gen an herkömmliche und digitale Angebote:
Gemäß § 18 Nr. 2 VOL/A sind schriftliche An-
Die neue VOL/A [64] ist (man möchte fast sa-
gebote in einem verschlossenen Umschlag
gen: noch) komplizierter aufgebaut als die
zuzustellen, bei elektronischen Angeboten ist
VOB/A, die ¼ unabhängig von den Schwel-
sicherzustellen, daß der Angebotsinhalt erst
lenwerten ¼ einheitliche Regelungen zur digi-
mit Fristablauf zugänglich wird. Auch hier
talen Vergabe trifft. Bei der VOL 2000 hat sich
¼ wie bei der VOB/A 2000 [68] ¼ erfüllt nur
der Verdingungsordnungsgeber entschieden,
die qualifizierte elektronische Signatur das
nur im Bereich unterhalb der Schwellenwerte
Erfordernis der digitalen Signatur. Bis zur Öff-
¼ in den Basisparagraphen ¼ Vorschriften zur
nung der Angebote sind sie unter Verschluß
digitalen Vergabe in die VOL aufzunehmen.
zu halten (§ 22 Nr.1 VOL/A). Nicht ordnungs-
Oberhalb der Schwellenwerte gilt ausschließ-
gemäß eingegangene Angebote brauchen
lich § 15 VgV [65]. Daß diese Lösung die Ver-
nach § 23 Nr.1 lit. a VOL/A nicht geprüft zu
ständlichkeit und Anwendbarkeit der VOL
werden, es sei denn, daß der nicht ordnungs-
vereinfacht, wird man nicht behaupten kön-
gemäße Eingang durch Umstände verursacht
nen. Die nachfolgenden Ausführungen bezie-
worden ist, die nicht vom Bieter zu vertreten
hen sich also nur auf öffentliche Aufträge un-
sind. Einen zwingenden Ausschlußtatbestand
terhalb der europäischen Schwellenwerte;
gemäß § 25 Nr.1 Abs.1 VOL/A stellt die fehl-
oberhalb der Schwellenwerte gelten die Aus-
ende Unversehrtheit ¼ anders als bei nicht
führungen zur Vergabeverordnung.
unterschriebenen oder verspäteten Angebo-
ten ¼ dagegen allerdings wie bei der VOB/A
nicht dar.
a) Zulassung im Einzelfall
Die Öffnungsklausel für elektronische Ange- c) Sonstige Bestimmungen
bote ist in der VOL etwas anders ausgestaltet Abweichend von der VOB wurden in der VOL
als in der VOB. Nach § 21 Nr.1 Abs. 2 VOL/A die Bekanntmachungs- und Kostenvorschrif-
müssen die Angebote grundsätzlich unter- ten nicht an das fakultative digitale Verfahren
schrieben sein; gemäß § 21 Nr. 3 VOL/A kann angepaßt.
der Auftraggeber aber zulassen, daß Ange-
bote auch auf andere Weise als schriftlich
per Post oder direkt übermittelt werden, so- 4. VOF 2000
fern sichergestellt ist, daß der Inhalt der An- Die nur für Aufträge oberhalb der EU-Schwel-
gebote erst mit Ablauf der für ihre Einrei- lenwerte geltende Verdingungsordnung für
chung festgelegten Frist zugänglich wird [66]. freiberufliche Leistungen enthält keine Vor-
In diesem Fall gilt das Angebot als unter- schriften zur Abgabe von Angeboten. Eine
schrieben, wenn eine gültige digitale Signatur den §§ 21 Nr.1 Abs.1 VOB/A, 21 Nr. 3 VOL/A
im Sinne des Signaturgesetzes vorliegt, bei entsprechende Vorschrift fehlt.
Abgabe des Angebotes per Telekopie die Un-
terschrift auf der Telekopievorlage. Wie in
§ 21 Nr.1 Abs.1 VOB/A ist die digitale Ange-
botsabgabe in der VOL/A nicht als Alternati- [64] Hierzu die Übersicht von Byok/Troost, Behördenspiegel
1/2001, B V.
ve, sondern als zusätzliche Option vorgese- [65] Byok/Troost a. a. O.; Marx, Behördenspiegel 10/2000, B III.
hen; darauf deutet zumindest die Formulie- [66] Die Bestimmung hat folgenden Wortlaut: ¹Der Auftraggeber
rung ¹[...] auch auf andere Weise.. [...]ª hin. kann zulassen, daß Angebote auch auf andere Weise als schriftlich
per Post oder direkt übermittelt werden, sofern sichergestellt ist,
Die Zulassung von Angeboten per Telefax ist dass der Inhalt der Angebote erst mit Ablauf der für ihre Einreichung
festgelegten Frist zugänglich wird. In diesem Fall gilt das Angebot
zwar grundsätzlich als innovativer Schritt zu als unterschrieben, wenn eine gültige digitale Signatur im Sinne des
begrüßen. Unklar bleibt aber, wie in diesem Signaturgesetzes vorliegt, bei Abgabe des Angebotes per Telekopie
die Unterschrift auf der Telekopievorlage.ª
Fall die Vertraulichkeit der Angebote gewähr- [67] Zu Recht Mosbacher, DÖV 2001, 573.
leistet werden kann [67]. [68] Hierzu oben III 1 b.

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Rechtliche Rahmenbedingungen der elektronischen Vergabe VergabeR 3/2001

a) Digitale Teilnahmeanträge grundlegenden Änderung der Vergaberichtli-


nien unterbreitet, deren vorrangiges Ziel die
Elektronische Kommunikation spielt aber
Vereinfachung der Rechtslage ist [72]. Die
nach der neuen VOF 2000 eine Rolle bei den
drei ¹klassischenª Richtlinien ¼ Bau-, Liefer-
Regelungen über Anträge auf Teilnahme am
und Dienstleistungskoordinierungsrichtlinien
Verfahren: Nach § 14 Abs. 2 VOF [69] können
¼ sollen künftig in einer einzigen Richtlinie ko-
die Teilnahmeanträge durch Brief, Tele-
difiziert werden; die Sektorenrichtlinie bleibt
gramm, Fernkopierer, Telefon oder in sonsti-
zwar als solche erhalten, wird aber grundle-
ger Weise elektronisch übermittelt werden.
gend reformiert. Nur die sog. Rechtsmittel-
richtlinien ändern sich nicht. Neben größerer
Erfolgt also die Übermittlung nicht durch
Flexibilität durch neue Vergabeverfahren
Brief, so sind sie durch ein vor Ablauf der An-
(¹wettbewerblicher Dialogª) und strengeren
tragsfrist abzusendendes Schreiben zu be-
Bestimmungen hinsichtlich der Eignungs-
stätigen. Ähnlich formulierte bereits die Öff-
und Zuschlagskriterien gehört die Einführung
nungsklausel der Richtlinien 97/52/EG [70]
elektronischer Beschaffungsmechanismen
und 98/4/EG [71]. Warum die VOF am Erfor-
zu den wichtigsten inhaltlichen Zielen der Re-
dernis eines Bestätigungsschreibens festhält,
form. Insbesondere soll abweichend von den
statt sich der Lösung von VOB und VOL über
Richtlinien 97/52/EG und 98/4/EG die Zulas-
die digitale Signatur anzuschließen, bleibt un-
sung digitaler Angebote künftig nicht mehr in
verständlich, nachdem sich die digitale Si-
die Kompetenz der Mitgliedstaaten fallen,
gnatur ¼ anders als noch bei Inkrafttreten der
sondern der Auftraggeber selbst. Das deckt
Änderungsrichtlinien von 1997/98 ¼ als ge-
sich noch mit der gerade in Deutschland in
eignetes Mittel zur Identifizierung und Au-
Kraft getretenen Regelung. Nach dem Kom-
thentifizierung von elektronischen Dokumen-
missionsentwurf soll dem Auftraggeber aber
ten etabliert hat, zumal das Europarecht ein
völlige Wahlfreiheit hinsichtlich der Kommuni-
Bestätigungsschreiben nur voraussetzt, so-
kationsmittel zustehen, so daß er auch aus-
weit dieses zum Nachweis erforderlich ist.
schließlich digitale Angebote zulassen kann
[73]. Einen Übergangszeitraum, in dem die
b) Digitale Abgabe ¹verhandelterª Angebote gleichzeitige Verwendung von herkömmli-
chen und elektronischen Kommunikations-
In der VOF ungeregelt geblieben ist die mitteln vorgeschrieben wäre, hält die Kom-
eigentliche Angebotsabgabe, nachdem das mission expressis verbis für überflüssig [74].
Teilnahmeverfahren durchgeführt und die Sie verfolgt das ehrgeizige Ziel, bis zum Jahr
Vergabestelle mit den bevorzugten Bewer- 2003 25 % aller öffentlichen Aufträge online
bern verhandelt hat. Insoweit dürfte der sub- abzuwickeln [75]; als Anreize für den öffentli-
sidiäre § 15 VgV aufleben. Die praktische Be- chen Auftraggeber sollen dabei Fristverkür-
deutung der digitalen Angebotsabgabe ist zu- zungen dienen: Die Angebotsfrist verkürzt
mindest für die Vergabestelle auf Grund des sich um sieben Tage, wenn die Bekanntma-
dann stark eingegrenzten Bewerberkreises chung elektronisch erstellt und versandt wird
freilich äußerst gering und bringt lediglich für [76], sowie um weitere fünf Tage, wenn der
den Bieter Vorteile.
[69] Die Bestimmung lautet: ¹Die Anträge auf Teilnahme an den Ver-
fahren zur Auftragsvergabe können durch Brief, Telegramm, Fernko-
pierer, Telefon oder in sonstiger Weise elektronisch übermittelt wer-
IV. Europarechtskonformität der neuen den. Erfolgt die Übermittlung nicht durch Brief, so sind sie durch ein
vor Ablauf der in Abs.1 genannten Frist abzusendendes Schreiben
Regelungen zu bestätigen.ª
[70] Fußn. 20.
Die rechtlichen Rahmenbedingungen der [71] Fußn. 21.
elektronischen Vergabe werden sich in Zu- [72] KOM 2000 (275) endg. = BR-Drucks. 488/00; KOM 2000 (276)
kunft ähnlich schnell verändern wie ihre tech- endg. = BR-Drucks. 489/00. Die Kommissionsentwürfe sind abruf-
bar unter http//:www.bmwi.de.
nischen Voraussetzungen, so daß die neue [73] Art. 42 Nr.1 des Richtlinienentwurfs KOM (2000) 275 endg.:
Rechtslage nur als Übergangslösung anzuse- ¹Jede Mitteilung sowie jede in diesem Titel genannte Übermittlung
von Informationen kann nach Wahl des Auftraggebers per Brief, per
hen ist. Neue und weitere Impulse sind insbe- Fax oder auf elektronischem Wege erfolgenª.
sondere auf europäischer Ebene zu erwarten. [74] Richtlinienentwurf KOM (2000) 275 endg. Einführung II 2.2.
[75] Mitteilung über das öffentliche Auftragswesen in der Europä-
Die Europäische Kommission hat dem Rat im ischen Union vom 11. 3.1998 (KOM [98] 143 endg.).
Frühjahr 2000 umfassende Vorschläge zur [76] Art. 37 Nr. 5 Richtlinienentwurf KOM 275 (2000).

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VergabeR 3/2001 MALMENDIER

Auftraggeber es den Bietern ermöglicht, die frist entfalten, sondern schon nach Inkrafttre-
Verdingungsunterlagen kostenlos online ab- ten durch Bekanntgabe im Amtsblatt der Eu-
zurufen [77]. ropäischen Union beachtet werden müssen
und Mitgliedstaaten keine Vorschriften mehr
Indessen wird bereits heute ganz überwie- erlassen dürfen, die geeignet sind, die Errei-
gend ¼ etwas vorschnell ¼ angenommen, § 15 chung des in der Richtlinie vorgeschriebenen
VgV und die darauf aufbauenden neuen Be- Ziels ernstlich in Frage zu stellen. Allerdings
stimmungen der Verdingungsordnungen wird man zur Zeit nicht ernstlich behaupten
2000 seien aus europarechtlicher Sicht be- können, daß die neue Vergabeverordnung
denklich, müßten zumindest europarechts- und die Verdingungsordnungen 2000 geeig-
konform dahingehend ausgelegt werden, daß net sind, das in der E-Commerce-Richtlinie
die Vergabestelle im Einzelfall grundsätzlich vorgeschriebene Ziel ¼ den elektronischen
elektronische Angebote als gleichberechtigte Vertragsschluß mit dem herkömmlichen nor-
Alternative neben der herkömmlichen Schrift- mativ gleichzustellen ¼ ernstlich in Frage zu
form zulassen müsse, ihr Ermessen also in stellen. Im Gegenteil, die Experimentierklau-
der Regel dahingehend reduziert sei [78]. seln der Vergabeverordnung und Verdin-
Dies wird nicht aus den Vergaberichtlinien, gungsordnungen stellen geradezu sicher,
sondern aus der Richtlinie 2000/31/EG des daß das mit der E-Commerce-Richtlinie vor-
Europäischen Parlaments und des Rates vom geschriebene Ziel mit Ablauf der Umset-
8. 6. 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte zungsfrist erreicht werden kann, indem der
der Dienste der Informationsgesellschaft, ins- Verordnungsgeber erste Erfahrungen sam-
besondere des elektronischen Geschäftsver- meln, daraus Schlüsse ziehen und normative
kehrs, im Binnenmarkt [79] (sog. E-Commer- Präzisierungen vornehmen kann.
ce-Richtlinie) geschlossen. Art. 9 Abs.1 der
Richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten si- Ungeachtet der den deutschen Normgeber
cherzustellen, daß ihr Rechtssystem den Ab- noch (schützenden) Umsetzungsfrist spre-
schluß von Verträgen auf elektronischem We- chen de lege lata eine Reihe weiterer Ge-
ge ermöglicht und daß elektronische Ver- sichtspunkte gegen die Anwendung der E-
tragsabschlüsse im Vergleich zu herkömmli- Commerce-Richtlinie auf staatliche Beschaf-
chen durch den Rechtsrahmen nicht diskri- fungsvorgänge. Zwar ergibt sich aus den Be-
miniert werden. gründungserwägungen und aus Art.1 der
Richtlinie weder ausdrücklich, daß das öffent-
Die E-Commerce-Richtlinie regelt die soge- liche Auftragswesen vom Anwendungsbe-
nannten Dienste der Informationsgesellschaft reich dieser Richtlinie umfaßt ist, noch aus-
in der Europäischen Union. Rechtlich unge- drücklich, daß es davon ausgeschlossen ist.
klärt ist allerdings das Konkurrenzverhältnis Für den Bereich der öffentlichen Verwaltung
dieser Richtlinie zu den europäischen Verga- gilt hingegen die E-Commerce-Richtlinie ¼
berichtlinien [80]. Umgesetzt werden soll anders als die Signaturrichtlinie ¼ eindeutig
diese Richtlinie vorwiegend durch ein Gesetz nicht [85]. Der staatliche Beschaffungssektor,
über rechtliche Rahmenbedingungen für den in Deutschland traditionell dem Privatrecht
elektronischen Geschäftsverkehr (EGG), das zugeordnet, wird nicht nur auf europäischer
seit dem 14. 2. 2001 als Regierungsentwurf
vorliegt und dem Bundestag am 16. 5. 2001 [77] Art. 37 Nr. 6 Richtlinienentwurf KOM 275 (2000).
[78] So insbesondere Byok/Troost, Behördenspiegel 1/2001, B V,
durch die Bundesregierung zur Beschlußfas- und Höfler, NZBau 2000, 449, 455.
sung zugeleitet wurde [81]. Aus der erst am [79] ABl. EG L 178/1.
17.1. 2002 ablaufenden Umsetzungsfrist der [80] Für die Anwendbarkeit der E-Commerce-Richtlinie auf Be-
schaffungsvorgänge (implizit) die in der Fußn. 78 Genannten.
E-Commerce-Richtlinie [82] wird man aller- [81] BT-Drucks. 14/6098 = BR-Drucks. 136/01. Dazu Härting, DB
dings nicht per se schließen können, daß 2001, 80¼82.
[82] Art. 22 Abs.1.
diese bis dahin nicht berücksichtigt werden [83] Urteil v. 18.12.1997 ¼ Rs. C-129/96 ¼, (Inter-Environnement
müsse. Spätestens seit dem ¹Wallonie-Urteilª Wallonie ASBL/Région wallonne) ¼, Slg. 1997, I-7411 = DVBl. 1998,
600 L = EuZW 1998, 167 = EWS 1998, 67 = NVwZ 1998, 385 = WRP
des Europäischen Gerichtshofes [83] und 1998, 290 = ZUR 1998, 26.
dem ¹Racket-Urteilª des Bundesgerichtshofs [84] BGHZ 138, 55 = BB 1998, 2225 = EuZW 1998, 474 = NJW
1998, 2208 = RIW 1998, 956.
[84] ist geklärt, daß Richtlinien Bindungswir- [85] Eifert/Schreiber, MMR 2000, 340, 341, Fußn.11; Maennel, MMR
kung nicht erst mit Ablauf der Umsetzungs- 1999, 187, 188; Spindler, ZUM 1999, 775, 776.

188
Rechtliche Rahmenbedingungen der elektronischen Vergabe VergabeR 3/2001

Ebene zunehmend öffentlichrechtlich überla- Abbildung: Rechtliche Vorgaben an einen


gert: Auch in Deutschland setzt sich die Er- elektronischen work flow
kenntnis durch, daß auch der Beschaffungs-
staat einem öffentlichrechtlichen Regime un- Rechtliche Vorgaben bei der eVergabe
terworfen ist und der Beschaffungsakt infol- EU-weit: paral- Verschlüsse- ¼ Wertung in
lel im Amtsblatt lung bis zum vier Stufen;
gedessen weitaus mehr Ähnlichkeiten mit der EG und in Submissions- ¼ Vorabinfor-
einem Verwaltungsvorgang als mit einer kauf- der TED-Datei termin zur mations-
männischen Betätigung hat [86]. Dafür, daß (z. B. § 9 VOF); Wahrung der pflicht gem.
auch der Europäische Normsetzer dies so § 17 VOB/A: Vertraulichkeit § 13 VgV
offengelassen; der Angebote,
sieht, könnte das bereits erwähnte Legislativ- § 17 VOL/A: § 15 VgV, § 22
paket sprechen [87]: Nach der 24. Begrün- Printform VOB/A, § 18
dungserwägung sowie nach Art. 42 Nr.1 VOL/A
Satz 2 des Entwurfs der Vereinheitlichungs-
richtlinie soll ¼ de lege ferenda ¼ die E-Com-
Bekannt- Angebots- Vergabe-
merce-Richtlinie für die elektronische Über- machung aufbewahrung entscheidung
mittlung von Informationen im Rahmen der
Angebots- Submissions- Vertrags-
neuen Vergaberichtlinie gelten [88]. Umge- abgabe termin schluß
kehrt könnte sich dem Entwurf entnehmen Pflicht zur Dokumentation des Verfahrens,
lassen, daß die E-Commerce-Richtlinie im öf- § 97 I GWB, § 30 VOB/A, § 30 VOL/A, § 18 VOF
fentlichen Auftragswesen bis dato noch nicht
gilt. Sonst könnte der Verweis auf das Ré-
gime der E-Commerce-Richtlinie überflüssig § 15 VgV: Zu-
lassung elek-
sein, allenfalls eine Klarstellung könnte ange- tronischer An- Möglichkeit
bracht sein. Der Umstand, daß die Begrün- gebote mit di- eines digitalen
dungserwägung auf die E-Commerce-Richtli- gitaler Signa- Vertrags-
nie Bezug nimmt, spricht dafür, daß auch der tur; aber § 21 schlusses
Nr.1 VOB/A, nach Einfüh-
europäische Normsetzer bislang davon aus- § 21 Nr. 3 VOL/ rung von
geht, daß der Anwendungsbereich jener A: nicht aus- § 126 a BGB,
Richtlinie an sich für staatliche Beschaffungs- schließlich digi- aber auch
vorgänge nicht eröffnet ist. tale Angebote; schon heute
§ 14 II VOF: di- möglich, da
gitale Anträge Prüfung der § 29 Nr.1
Schließlich muß auch bedacht werden, daß auf Teilnahme Verschlüsse- VOB/A und
die bestehenden Vergaberichtlinien durch möglich, aber lung der Ange- § 28 Nr.1
die E-Commerce-Richtlinie nicht ausdrück- Bestätigungs- bote, expressis VOL/A bloße
schreiben er- verbis in § 22 Ordnungsvor-
lich geändert oder ergänzt wurden und inso- forderlich Nr.1 I VOB/A schriften sind
fern ¼ bevor das Legislativpaket auf europä-
ischer Ebene umgesetzt ist ¼ als leges spe-
ciales auf dem Gebiet des Beschaffungswe-
sens anzusehen sein könnten. Die Vergabe- ordnung und der Verdingungsordnungen er-
richtlinien belassen es möglicherweise be- füllt, zumindest wenn die Vergabestelle ent-
wußt noch bei der bereits geschilderten Mög- sprechende Empfangsvorrichtungen einge-
lichkeit der Mitgliedstaaten (nicht: der öffentli- richtet hat. Bejaht man die Geltung des neuen
chen Auftraggeber), Angebote in anderer § 126 a BGB-E im Vergaberecht neben den
Form ¼ zum Beispiel auch elektronische ¼ zu- Bestimmungen über elektronische Angebots-
zulassen. In welchem Umfang sie dies tun ¼ abgabe, dürfte sich die Frage nach einer eu-
generell oder individuell ¼, bleibt zur Zeit roparechtskonformen Handhabung des deut-
noch den Mitgliedstaaten überlassen. Eines
jedenfalls dürfte heute sicher sein: Mit Inkraft-
treten des neuen § 126 a BGB-E ¼ voraus- [86] Zusammenfassend und m. w. N. Malmendier, DVBl. 2000, 963.
[87] Fußn. 72.
sichtlich vor Ablauf der Umsetzungsfrist der [88] Die Anwendung der E-Commerce-Richtlinie wirft im Auftrags-
E-Commerce-Richtlinie ¼ wird die Frage auf- wesen Probleme insbesondere hinsichtlich des sog. Herkunfts- oder
Ursprungslandprinzips (Art. 3 Abs.1 und 2) auf, während die vorge-
geworfen werden, ob nicht eine elektronische sehenen Informationspflichten von Diensteanbietern auch im Be-
Unterschrift i. S. des § 126 a BGB-E zugleich schaffungsvorgang sinnvoll sein könnten. Dabei ist zu bedenken,
daß Diensteanbieter im Sinne der Richtlinie der Bieter ist. Die Umset-
das Schriftformerfordernis der Vergabever- zung durch den deutschen Gesetzgeber bleibt abzuwarten.

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VergabeR 3/2001 TRAUTNER/FÖRSTER

schen Vergaberechts nicht mehr stellen, weil wicklung, alle diese Stufen eignen sich für di-
solche Angebote schon nach Bürgerlichem gitale Kommunikationsformen. Die Abbildung
Recht zulässig sein werden. auf Seite 189 verdeutlicht einen denkbaren
elektronisch unterstützten work flow. Teilwei-
se gestattet die geltende Rechtslage schon
V. Ausblick heute diese Beschaffungsstufen elektronisch
auszugestalten. Um auch für diese Stufen
Bei der aktuellen Diskussion um die elektro- Rechtssicherheiten für Vergabestellen zu
nische Unterstützung staatlicher Beschaf- schaffen, empfehlen sich gleichwohl nach er-
fungsvorgänge darf nicht verkannt werden, sten Erfahrungen in der Praxis entsprechen-
daß § 15 VgV und seine Pendants in den Ver- de Regelungen. Das Legislativpaket der Eu-
dingungsordnungen nur einen bescheidenen ropäischen Union [89] wird in den kommen-
Ausschnitt aus einem digital abbildbaren Be- den Jahren ohnehin für weiteren normativen
schaffungsprozeß regeln. Nicht nur Angebote Ergänzungsbedarf sorgen, nachdem § 15
sind der digitalen Kommunikationstechnik VgV durch das neue Signaturgesetz schon
zugänglich. Angefangen von der Bedarfser- jetzt geändert wurde, so daß hinreichende
mittlung über die Ausschreibung und Aus- Anlässe für gebotene Komplementierungen
wertung der Angebote bis zur Information der bestehen werden.
nicht berücksichtigten Bieter, zum digitalen
Zuschlag und zur elektronischen Vertragsab- [89] Fußn. 72.

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