K ANZLEI N ICKERT

WIR DENKEN SCHON MAL VOR.

Cornelius Nickert/ Matthias Kühne

Die Insolvenzgründe
welche jedoch im Rahmen dieses Vortrags nicht
1 Einleitung näher eingegangen werden soll. Durch das
Finanzmarktstabilisierungsgesetz hat der
1.1 Finanzkrise
Gesetzgeber auch den Begriff der Überschuldung
Die Finanzkrise hat die Wirtschaft in den Jahren neu gefasst. Hierauf wird später eingegangen.
2009 und 2010 schwer getroffen.

Die Krise wurde außerhalb des eigenen

Einflussbereichs durch die Immobilienkrise in den
USA ausgelöst. Banken hatten im großen Stil sog.
Subprime-Kredite vergeben, also an Kreditnehmer
mit geringer Bonität. Da jede Kredit gebende Bank
einen Kredit mit Eigenkapital hinterlegen muss,
wurden Kreditforderungen in großem Stil verbrieft,
von einer Ratingagentur bewertet und an andere
Banken und Investoren zu einem dem Rating
entsprechenden Preis weiterverkauft, um das
notwendige Kapital für immer neue Kredite zu
beschaffen. Doch immer mehr Kreditnehmer konnten
ihre Kreditraten nicht mehr bedienen. Weil über den
Weiterverkauf der Kredite diese in aller Welt
verstreut waren, weitete sich die Krise auf die ganze
Welt aus.
1.3 Herausforderung in der Praxis
Die Auswirkungen der Finanz- und Bankenkrise,
welche sich zu der größten Wirtschaftskrise seit der
Weltwirtschaftskrise ausgeweitet hat, stellt nicht nur
die Politik, sondern jeden einzelnen Unternehmer
sowie deren Berater vor große Herausforderungen.
Trotz des kräftigen Wirtschaftsaufschwungs haben
die Unternehmen immer noch mit den Folgen der
Krise zu kämpfen, da die Liquiditätsreserven vieler
Unternehmen aufgezehrt sind.
Die Verantwortungsträger in einem Unternehmen
müssen sich auch nach der scheinbar
überwundenen Krise folgende Fragen stellen:
1. Wie werden sich Aufträge und Umsatzerlöse in
der weiteren Zukunft entwickeln?

Während noch zu Beginn des Jahres 2008 2. Wird das Unternehmen in

Aufbruchstimmung herrschte, brachen gegen Ende
des Jahres 2008 vielen Unternehmen die Aufträge
weg. Trotz des deutlichen Aufschwungs der letzten 3.
Monate haben die Unternehmen immer noch mit den
Folgen der Krise zu kämpfen.
Liquiditätsschwierigkeiten geraten und wenn ja,
wann?
Wie wird sich die Liquiditätslage in den nächsten
6 Monaten, im nächsten Jahr und im Folgejahr
entwickeln?

1.2 Finanzmarktstabilisierung 4. Kann das Unternehmen eigenes Potential zur

Liquiditätssicherung ausschöpfen?
Der Gesetzgeber hat gleichsam in einer Notoperation
zur Stabilisierung des Finanzmarktes am 17.10.2008 5. Ist das Unternehmen auf externe liquide Mittel,
das Finanzmarktstabilisierungsgesetz verabschiedet. beispielsweise von Bankseite angewiesen und
Dieses wurde am 07.04.2009 durch das wenn ja in welcher Höhe?
Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz 6. Ist das Unternehmen in der Lage entsprechende
ergänzt. Sicherheiten zu stellen?
Die Gesetze ermöglichen die Umsetzung der 7. Ist das Unternehmen möglicherweise
Maßnahmepakete zur Bekämpfung der Krise, auf überschuldet?

Die Insolvenzgründe – 09.02.2011

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8. Was muss ich als Geschäftsführer unternehmen, 2.2 Zivil- und Strafrechtliche
um eine mögliche Zahlungsunfähigkeit oder Haftungstatbestände
Überschuldung zu prüfen?
Die Verletzung der Pflicht, die Gesellschaft auf
9. Kann ich als Geschäftsführer diese Prüfung mögliche Insolvenzgründe hin zu prüfen,
selbst vornehmen oder ist ein sachverständiger Sanierungsmaßnahmen zu ergreifen bzw. rechtzeitig
Berater erforderlich? die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu
beantragen, kann für den Geschäftsführer sowohl
10. Wann ist der Geschäftsführer verpflichtet, beim
zivilrechtliche, als auch strafrechtliche
Amtsgericht die Eröffnung des
Haftungstatbestände auslösen. Die Neuregelungen
Insolvenzverfahrens zu beantragen?
durch das MoMiG haben tendenziell zu einer
Das genau werden die Fragen sein, mit denen sich Verschärfung der Haftung des Geschäftsführers
auch die Steuerberater der Unternehmen geführt.
auseinandersetzen müssen.
Die Aufzählung der möglichen Haftungstatbestände
Was die Unternehmen derzeit bewegt, ist der Blick in ist nicht abschließend:
die Zukunft. Die Beantwortung der Frage, ob und wie
Mögliche Schadensersatzpflicht des
die Auswirkungen der Krise überwunden werden
Geschäftsführers gegenüber Gesellschaft
kann oder ob die Grenze zur Insolvenzantragspflicht
wegen unterlassener Sanierungschancen nach
bereits überschritten ist.
§ 43 GmbHG
Dies setzt die zuverlässige Analyse der
Haftung des Geschäftsführers nach § 823 Abs.
Insolvenzgründe
2 BGB gegenüber Dritten, deren Forderungen
Zahlungsunfähigkeit, drohende nach Eintritt der materiellen Insolvenzreife
Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung begründet wurden.
voraus. Haftung des Geschäftsführers gegenüber
Gesellschaft für sämtliche Zahlungen nach
Eintritt der Insolvenzreife § 64 Satz 1 GmbHG
2 Bedeutung der Haftung des Geschäftsführers für alle
Insolvenzgründe Zahlungen an Gesellschafter, sofern diese zur
Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen
2.1 Eröffnungsgrund für mussten (§ 64 Satz 3 GmbHG)
Insolvenzverfahren
Strafbarkeit des Geschäftführers wegen
Zunächst spielen die Insolvenzgründe bei der Frage, Verletzung der Insolvenzantragspflicht § 15 a
ob ein Insolvenzverfahren eröffnet wird, eine zentrale Abs. 4 InsO
Rolle. Nur, wenn zumindest die Voraussetzungen
eines Insolvenzgrundes erfüllt sind, kann ein 2.3 Wertung
Insolvenzverfahren eröffnet werden. Zu den
Die Insolvenzgründe spielen sowohl für die Existenz
Insolvenzgründen gehören die Zahlungsunfähigkeit
der Gesellschaft, als auch für die Frage der Haftung
(§ 17 InsO), die drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18
der Beteiligten eine wichtige Rolle.
InsO) sowie die Überschuldung (§ 19 InsO).
Im Folgenden soll nunmehr auf die einzelnen
Insolvenzgründe eingegangen werden.

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3 Insolvenzgrund der Ob dieser Zeitpunkt gekommen ist, hängt nicht
Zahlungsunfähigkeit notwendig allein von der Frage ab, in welchem
Umfang die Gläubiger des Schuldners Zahlungen
3.1 Zahlungsunfähigkeit verlangen können. Die Frage, ob die Zahlungen
tatsächlich eingefordert werden, ist nicht von
Die Zahlungsunfähigkeit ist der allgemeine
vornherein unerheblich.
Eröffnungsgrund nach der InsO, d. h. sie ist für jeden
Rechtsträger tauglicher Insolvenzgrund. Der Gesetzgeber der Konkursordnung wollte mit der
Demgegenüber ist die Überschuldung nur bei Einführung des Begriffs der "Zahlungsunfähigkeit" -
Gesellschaften, bei denen keine natürliche Person im Unterschied zu demjenigen der
Vollhafter ist Insolvenzgrund. Vermögensunzulänglichkeit - den Schuldner vor
einer voreiligen Eröffnung des Konkursverfahrens
Die Zahlungsunfähigkeit wird definiert als die
schützen, aber auch den berechtigten Interessen der
Unmöglichkeit, fällige Verbindlichkeiten zu
Gläubiger an einer Befriedigung ihrer Forderungen
begleichen, § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO. Maßgebend ist
Rechnung tragen:
grds. Die Fälligkeit i. S. d. § 271 BGB. Allerdings
muss nach der neueren Rechtsprechung des BGH "So lange derselbe (= der Gemeinschuldner) seinen
die Forderung ernsthaft eingefordert sein, BGH vom Verbindlichkeiten nachkommt, hat Niemand das
19.7.2007 IX ZR 36/07: Recht, in seine Verhältnisse sich einzudrängen, ihn
aus dem Besitz zu setzen und seine produktive
„Im allgemeinen Zivilrecht wird mit "Fälligkeit"
Tätigkeit zu unterbrechen, möchte auch bei
derjenige Zeitpunkt bezeichnet, von dem ab der
gleichzeitigem Andrängen aller Gläubiger sein
Gläubiger die Leistung fordern kann. Ob dies auch
Vermögen zur vollständigen Befriedigung derselben
für § 17 Abs. 2 InsO gilt, ist in der Literatur umstritten
nicht ausreichen. Ein solches Vorgehen würde ein
und höchstrichterlich noch nicht geklärt. Der Wortlaut
Unrecht gegen den Schuldner enthalten, der
des § 17 Abs. 2 InsO scheint eindeutig zu sein.
verlangen kann, dass vor eingetretenem
Zweifel an der Maßgeblichkeit des zivilrechtlichen
Zahlungsverzuge ihm nicht die Möglichkeit
Begriffs der Fälligkeit auch für die Vorschrift des § 17
genommen werde, seine Lage zu verbessern und
Abs. 2 InsO folgen jedoch aus der unterschiedlichen
das materiell vorhandene Defizit auszugleichen. Bei
Funktion, den die "Fälligkeit" einer Forderung im
der großen Empfindlichkeit des Kredits und dem
jeweiligen Regelungszusammenhang erfüllt.
engen Ineinandergreifen der heutigen
Zivilrechtlich ist die Fälligkeit einer Forderung
Verkehrsbeziehungen würden dadurch nicht nur der
Voraussetzung für den Schuldnerverzug und die
Gemeinschuldner, sondern in den meisten Fällen
Erhebung der Leistungsklage sowie Anknüpfung für
auch Andere ohne Grund und ohne Nutzen der
den Verjährungsbeginn (Bamberger/Roth/Grüneberg,
Gefahr finanziellen Ruins ausgesetzt werden.
BGB § 271 Rn. 2). Insolvenzrechtlich geht es
Umgekehrt aber und zweitens kann den
demgegenüber um den Zeitpunkt der
andringenden Gläubigern nicht damit gedient sein,
Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, von dem an der
dass ihr Schuldner ein selbst wohlhabender Mann
Übergang von der Einzelzwangsvollstreckung zur
ist, wenn derselbe nicht die Mittel zur Zahlung seiner
Gesamtvollstreckung zu erfolgen hat. Das Vermögen
fälligen Schulden herbeizuschaffen vermag; sie
des Schuldners, das nicht zur Befriedigung aller
brauchen sich nicht mit dem Einwande der
Gläubiger ausreicht, soll im Rahmen eines
Vermögenssuffizienz abfinden zu lassen, wo sie
geordneten Verfahrens gleichmäßig unter diesen
Zahlung zu fordern berechtigt sind" (Hahn, Die
verteilt werden, um einen weiteren "Wettlauf der
gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen,
Gläubiger" im Rahmen der vom Prioritätsprinzip
Band 4 Neudruck 1983 S. 292).
geprägten Einzelzwangsvollstreckung zu verhindern.

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"Zahlungsunfähigkeit" im Sinne von § 102 KO wurde
folgerichtig als das auf einem Mangel an
Zahlungsmitteln beruhende, voraussichtlich
dauernde Unvermögen des Schuldners verstanden,
seine sofort zu erfüllenden Geldschulden noch im
wesentlichen zu berichtigen, wenn und soweit die
Gläubiger diese Forderungen "ernsthaft einforderten"
(z.B. BGHZ 118, 171 , 174 mit weiteren Nachweisen;
Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 102
Anm. 2). Hohe Anforderungen sind an dieses
Merkmal allerdings nicht gestellt worden. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
eine einzige ernsthafte Zahlungsaufforderung aus.
Dass der Gläubiger den Schuldner zur Zahlung
drängte oder gar die Zwangsvollstreckung betrieb,
war nicht notwendig (BGH, Urt. v. 27. April 1995 - IX
ZR 147/94 , WM 1995, 1113 , 1114). Die
Voraussetzung des "ernstlichen Einforderns" diente
schließlich nur noch dem Zweck, solche
Forderungen auszunehmen, die rein tatsächlich -
also auch ohne rechtlichen Bindungswillen oder
erkennbare Erklärung - gestundet worden waren
(BGH, Urt. v. 25. September 1997 - IX ZR 231/96 ,
WM 1997, 2134 , 2135; v. 8. Oktober 1998 - IX ZR
337/97 , WM 1998, 2345 , 2346).
Der Regierungsentwurf zur Insolvenzordnung wollte
den allgemeinen Eröffnungsgrund
Zahlungsunfähigkeit in die Insolvenzordnung
übernehmen. "Im Interesse der Rechtsklarheit"
wurde der Begriff der Zahlungsunfähigkeit in Absatz
2 Satz 1 des § 17 InsO jedoch gesetzlich
umschrieben. Wörtlich heißt es weiter: "Dabei wird
die Definition zugrunde gelegt, die
Rechtsprechung und Literatur für die
Zahlungsunfähigkeit durchgesetzt hat" (BT-Drucks.
12/24 43, S. 114). Aus der weiteren Begründung
ergibt sich, dass der Entwurf auf die Merkmale der
"Dauer" und der "Wesentlichkeit" bewusst verzichtet
hat. Dass eine nur vorübergehende
Zahlungsstockung keine Zahlungsunfähigkeit
begründe, verstehe sich von selbst; eine
"andauernde" Unfähigkeit zur Erfüllung
Zahlungspflichten zu verlangen, sei untunlich, weil
dadurch der Begriff der Zahlungsunfähigkeit zu sehr
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eingeengt werden könne, was wiederum das Ziel
einer rechtzeitigen Verfahrenseröffnung erheblich
gefährde (BT-Drucks. 12/24 43, S. 114; vgl. auch
BGHZ 163, 134 , 137 f.).
Damit, dass die jeweilige Forderung nach der bis
dahin ergangenen höchstrichterlichen
Rechtsprechung auch "ernstlich eingefordert" werden
musste, befasst sich die Begründung des
Regierungsentwurfs mit keinem Wort. In der
Kommentarliteratur wird aus dem Schweigen des
Gesetzes und der Begründung ganz überwiegend
reichte
der Schluss gezogen, dieses Merkmal sei entfallen,
so dass jetzt nur noch die Frage der Fälligkeit im
Sinne von § 271 BGB zu prüfen sei (vgl. etwa
Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 17 Rn. 8; MünchKomm-
InsO/Eilenberger, § 17 Rn. 7; Jaeger/Henckel/Müller,
InsO § 17 Rn. 7 ff., 9; Kübler/Prütting/Pape, InsO §
17 Rn. 5 f; Braun/Kind, InsO 2. Aufl. § 17 Rn. 6, 15
ff.; HambK-InsO/Schröder, § 17 Rn. 8).
Angesichts der erklärten Absicht der Begründung
des Regierungsentwurfs, an der überkommenen
Definition des Begriffs der Zahlungsunfähigkeit
festzuhalten, ist dieser Schluss nicht zwingend
(Kirchhof, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2.
Aufl. S. 288 Rn. 11). Sinn und Zweck des § 17 InsO
verlangen vielmehr, an dem Erfordernis des
der
"ernsthaften Einforderns" als Voraussetzung einer
die Zahlungsunfähigkeit begründenden oder zu
dieser beitragenden Forderung festzuhalten. Von der
Fälligkeit einer Forderung im Sinne des § 271 Abs. 1
BGB darf nicht schematisch auf die
Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 17 InsO
sich in
geschlossen werden. Vielmehr kann im Einzelfall zu
prüfen sein, ob eine nach § 271 Abs. 1 BGB fällige
Forderung, die der Schuldner nicht erfüllt, den
Schluss auf eine Zahlungsunfähigkeit zulässt. Nach
wie vor ist nicht zu verlangen, dass ein Gläubiger ein
Zahlungsverlangen regelmäßig oder auch nur ein
einziges Mal wiederholt, um sicherzustellen, dass
seine Forderung bei der Prüfung der
Eröffnungsvoraussetzungen Berücksichtigung findet.
der
Der Zweck der Vorschrift des § 17 InsO, den
richtigen Zeitpunkt für die Eröffnung des
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Insolvenzverfahrens zu finden, gebietet die an einem ganz genauen Tag nicht in der Lage, allen
Berücksichtigung auch solcher Gläubiger, die den Verbindlichkeiten nachzukommen, reicht dies für
Schuldner zur Zahlung aufgefordert, dann aber eine Zahlungsunfähigkeit i. S. d. InsO nicht aus. Zur
weitere Bemühungen eingestellt haben, ohne ihr Abgrenzung zur Zahlungsstockung hat der BGH das
Einverständnis damit zum Ausdruck zu bringen, dass Merkmal der Wesentlichkeit definiert, BGH vom
der Schuldner seine Verbindlichkeit vorerst nicht 24.5.2005, IX ZR 123/04:
erfüllt. Die Forderung eines Gläubigers, der in eine
„2. Nach Auffassung des Senats ist daran
spätere oder nachrangige Befriedigung eingewilligt
festzuhalten, dass eine Zahlungsunfähigkeit, die sich
hat, darf hingegen nicht berücksichtigt werden, auch
voraussichtlich innerhalb kurzer Zeit beheben läßt,
wenn keine rechtlich bindende Vereinbarung
lediglich als Zahlungsstockung gilt und keinen
getroffen worden ist oder die Vereinbarung nur auf
Insolvenzeröffnungsgrund darstellt (Uhlenbruck,
die Einrede des Schuldners berücksichtigt würde und
aaO. § 17 Rn. 9; Kübler/Prütting/Pape, aaO. § 17 Rn.
vom Gläubiger einseitig aufgekündigt werden könnte.
11; HK-InsO/Kirchhof, § 17 Rn. 18;
Regelmäßig ist eine Forderung also dann im Hess/Weis/Wienberg, aaO. § 17 Rn. 2; Scholz/K.
Sinne von § 17 Abs. 2 InsO fällig, wenn eine Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 64 Rn. 11 f;
Gläubigerhandlung feststeht, aus der sich der Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 6. Aufl. § 63
Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Rn. 26; a.A. Münchkomm-InsO/Eilenberger, § 17 Rn.
Allgemeinen ergibt. Dies ist grundsätzlich schon 22; Nerlich/Römermann/Mönning, aaO. § 17 Rn. 14;
bei Übersendung einer Rechnung zu bejahen. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG 16. Aufl. § 64
Das Insolvenzgericht hat im Rahmen seiner Rn. 9).
Amtsermittlungspflicht (§ 5 Abs. 1 InsO) jedoch
a) Der Zeitraum, innerhalb dessen die
Tatsachenbehauptungen des Schuldners oder
Zahlungsstockung beseitigt sein muss, andernfalls
anderen Anhaltspunkten nachzugehen, die konkret
sie als Zahlungsunfähigkeit behandelt wird, ist unter
als möglich erscheinen lassen, dass der Gläubiger
der Geltung der Konkursordnung und der
sich dem Schuldner gegenüber mit einer
Gesamtvollstreckungsordnung auf etwa einen Monat
nachrangigen Befriedigung unter - sei es auch
begrenzt worden (BGHZ 149, 100 , 108; BGH, Urt. v.
zeitweiligem - Verzicht auf staatlichen Zwang
3. Dezember 1998 - IX ZR 313/97 , WM 1999, 12 ,
einverstanden erklärt hat (vgl. BGH, Urt. v. 8.
14; v. 4. Oktober 2001 - IX ZR 81/99 , WM 2001,
Oktober 1998, aaO.)“.
2181 , 2182). Der Gesetzgeber der
Die Zahlungsunfähigkeit liegt nur bei einem Insolvenzordnung wollte diesen Zeitraum verkürzen
objektiven Mangel an Zahlungsmitteln vor. (vgl. oben 1 b sowie BGHZ 149, 178 , 187). Als
Demgegenüber scheidet Sie bei nur Zahlungsstockung ist deshalb nur noch eine
Zahlungsunwilligkeit des Schuldners aus. Illiquidität anzusehen, die den Zeitraum nicht
überschreitet, den eine kreditwürdige Person
Zahlungsmittel sind dabei Bargeld, Buchgeld und
benötigt, um sich die benötigten Mittel zu leihen (HK-
abrufbare Kredite. Sofern im maßgeblichen Zeitraum
InsO/Kirchhof, aaO. § 17 Rn. 18; FK-
auch sonstige Vermögensgegenstände (z. B. Waren)
InsO/Schmerbach, aaO. § 17 Rn. 17). Eine Frist von
veräußert werden können und auch
einem Monat (für deren Beibehaltung
Veräußerungsabsicht besteht, können diese auch als
Gottwald/Huber, aaO. § 47 Rn. 9) oder gar von drei
„Zahlungsmittel“ im Beurteilungszeitraum
Monaten (dafür Harz ZInsO 2001, 193, 197 ) ist
herangezogen werden.
hierfür zu lang. Wieder andere halten eine
Von einer rechtlich relevanten Zahlungsunfähigkeit Zahlungsstockung bereits jenseits einer Frist von ein
spricht man erst dann, wenn diese eine gewisse bis zwei Wochen nicht mehr für gegeben
zeitliche Grenze überschreitet. Ist ein Gläubiger nur (Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO. Kap. 1 Rn. 86).

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Dies erscheint zu kurz. Als Zeitraum für die
Kreditbeschaffung sind zwei bis drei
erforderlich, aber auch ausreichend (LG Bonn ZIP
2001, 346 ; Burger/Schellberg BB 1995, 261 , 262 f.,
567; Temme aaO. S. 30; Uhlenbruck, aaO. § 17 Rn.
9, 18; Kübler/Prütting/Pape, aaO. § 17 Rn. 11; HK-
InsO/Kirchhof, aaO. § 17 Rn. 18; FK-
InsO/Schmerbach, aaO. § 17
Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 63 Rn. 27). Die
Vorschrift des § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zeigt, dass
das Gesetz eine Ungewissheit über
Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit der
Gesellschaft längstens drei Wochen hinzunehmen
bereit ist (Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh,
GmbHG 17. Aufl. § 64 Rn. 5; Niesert ZInsO 2001,
735, 738 f.).
Zwar werden im Hinblick auf die Vorschrift des § 286
Abs. 3 BGB n.F. systematische Bedenken gegen
eine derartige Verkürzung der Frist erhoben
(Himmelsbach/Thonfeld NZI 2001, 11, 13 noch zu §
284 Abs. 3 BGB a.F.; dagegen Braun/Kind, aaO. §
17 Rn. 16). Es gehe nicht an, einen Schuldner, der
noch nicht einmal in Verzug sei, als zahlungsunfähig
zu behandeln mit der Konsequenz, dass der
Gläubiger einen Insolvenzantrag stellen könne (§ 14
InsO) und - falls Schuldnerin eine GmbH sei - deren
Geschäftsführung einen solchen stellen müsse (§ 64
Abs. 1 GmbHG). Diese Bedenken erscheinen jedoch
nicht stichhaltig. Dass über den Insolvenzantrag
eines Gläubigers früher als dreißig Tage nach
Fälligkeit seiner Forderung entschieden wird,
erscheint bereits wenig lebensnah.
bezeichnet § 286 Abs. 3 BGB n.F. den spätesten
Zeitpunkt des Verzugseintritts und lässt eine frühere
Herbeiführung durch Mahnung unberührt. Für einen
GmbH-Geschäftsführer, der zu prüfen hat, ob er
Auszahlungen vornehmen darf, obwohl er für seine
Gesellschaft eine kurzfristig nicht zu beseitigende
Liquiditätslücke ermittelt hat, muss die Frage, ob sich
die Gesellschaft mit der Begleichung der fälligen
Verbindlichkeiten bereits in Verzug befindet, ohnehin
bedeutungslos sein.
Die Insolvenzgründe – 09.02.2011
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b) Die Frage, ob noch von einer vorübergehenden
Zahlungsstockung oder schon von einer endgültigen
Zahlungsunfähigkeit auszugehen ist, muss allein
Wochen
aufgrund der objektiven Umstände beantwortet
werden (vgl. HK-InsO/Kirchhof, aaO. § 17 Rn. 19;
Nerlich/Römermann/Mönning, aaO. § 17 Rn. 30).
Soweit die Haftung des Geschäftsführers für von ihm
nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit vorgenommene
Zahlungen zu beurteilen ist, muss allerdings auf der
Rn. 17;
subjektiven Seite das Verschulden hinzukommen (§
64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG). Entscheidend ist hier, ob
im Zeitpunkt der Zahlung bei Anwendung der
die
Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes die
Insolvenzreife der Gesellschaft für den
Geschäftsführer nicht erkennbar ist, wobei diesen
allerdings die volle Darlegungs- und Beweislast trifft
(BGHZ 143, 184 , 185; BGH, Urt. v. 1. März 1993 - II
ZR 61/92 , WM 1994, 1030 , 1031). Wenn dieser
erkennt, dass die GmbH zu einem bestimmten
Stichtag nicht in der Lage ist, ihre fälligen und
eingeforderten Verbindlichkeiten vollständig zu
bedienen, jedoch aufgrund einer sorgfältigen und
gewissenhaften Prüfung der Meinung sein kann, die
GmbH werde vor Erreichen des Zeitpunkts, bei dem
eine Zahlungsstockung in eine Zahlungsunfähigkeit
umschlägt - also binnen drei Wochen -, sämtliche
Gläubiger voll befriedigen können, darf er innerhalb
dieses Zeitraums, solange sich seine Prognose nicht
vorzeitig als unhaltbar erweist, Zahlungen, die mit
der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar
sind (vgl. § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG), an Gläubiger
leisten, ohne die Haftung befürchten zu müssen.
Müsste er anstehende Zahlungen zurückhalten, bis
Zudem die Zahlungsfähigkeit insgesamt wieder hergestellt
ist, würde er dadurch die Geschäftsbeziehungen zu
den betreffenden Gläubigern, auf deren Fortführung
der Betrieb der Schuldnerin mehr denn je
angewiesen ist, gefährden. Auch läge eine
Zahlungseinstellung vor, mit welcher der
Geschäftsführer möglicherweise Eröffnungsanträge
der Gläubiger (§ 14 InsO) herausfordern würde. Ist
die Zahlungsfähigkeit nach Ablauf der Frist noch
nicht wieder hergestellt, darf er - weil nunmehr die
endgültige Zahlungsunfähigkeit fest steht - nur noch
solche Zahlungen leisten, welche die
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Insolvenzmasse nicht schmälern oder erforderlich Auftrags- und Ertragslage eine gute
sind, um das Unternehmen für die Zwecke des Zukunftsprognose gestellt werden kann, hat eine
Insolvenzverfahrens zu erhalten (Michalski/Nerlich, momentane Liquiditätsunterdeckung in Höhe jenes
GmbHG 2002 § 64 Rn. 46). Vomhundertsatzes eine ganz andere Bedeutung als
bei einem solchen, dem für die Zukunft ein weiterer
geschäftlicher Niedergang prophezeit werden muss.
Für die Prognose, die der Geschäftsführer anstellen
Daher kommt die Einführung eines prozentualen
muss, sobald bei einer Liquiditätsbilanz eine
Schwellenwerts nur in der Form in Betracht, dass
Unterdeckung festzustellen ist, und die er bei jeder
sein Erreichen eine widerlegbare Vermutung für die
vorzunehmenden Zahlung kontrollieren muss, sind
Zahlungsunfähigkeit begründet.
die konkreten Gegebenheiten in Bezug auf den
Schuldner - insbesondere dessen Außenstände, die b) Der Senat hält es für angemessen, den
Bonität der Drittschuldner und die Kreditwürdigkeit Schwellenwert bei 10 % anzusetzen. Ein höherer
des Schuldners -, auf die Branche und die Art der Wert ließe sich mit der Absicht des Gesetzgebers,
fälligen Schulden zu berücksichtigen die Anforderungen an die Annahme der
(Burger/Schellberg BB 1995, 261 , 263; Zahlungsunfähigkeit abzusenken, schwerlich
Kübler/Prütting/Pape, aaO. § 17 Rn. 11; FK- vereinbaren. Andererseits wäre ein niedrigerer
InsO/Schmerbach, aaO. § 17 Rn. 17). Schwellenwert als 10 % - in Betracht kommt dann
nur noch 5 % - dem rigorosen "Null-Toleranz-Prinzip"
4. Um die Praxis in die Lage zu versetzen, den
zu sehr angenähert, um noch praktische Wirkungen
Begriff der "geringfügigen Liquiditätslücke" zu
entfalten zu können.
handhaben, kann auf eine zahlenmäßige Vorgabe
nicht völlig verzichtet werden. Liegt eine Unterdeckung von weniger als 10 % vor,
genügt sie allein nicht zum Beleg der
a) Allerdings hat der Gesetzgeber mit Recht davor
Zahlungsunfähigkeit. Wenn diese gleichwohl
gewarnt, "Zahlungsunfähigkeit erst anzunehmen,
angenommen werden soll, müssen besondere
wenn der Schuldner einen bestimmten Bruchteil der
Umstände vorliegen, die diesen Standpunkt stützen.
Gesamtsumme seiner Verbindlichkeiten nicht mehr
Ein solcher Umstand kann auch die auf Tatsachen
erfüllen kann". Dies spricht jedoch nur dagegen, eine
gegründete Erwartung sein, dass sich der
starre zahlenmäßige Grenze einzuführen, die
Niedergang des Schuldner-Unternehmens fortsetzen
automatisch über das Vorliegen der
wird. Geht es um die Eröffnung eines
Zahlungsunfähigkeit entscheidet. Eine starre Grenze
Insolvenzverfahrens, muss das Insolvenzgericht im
hätte auch der Gesetzgeber einführen können. Da er
Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht (§ 5 Abs. 1
davon abgesehen hat, wollte er offensichtlich für die
Satz 1 InsO) solche Umstände feststellen. Geht es
Rechtsanwendung eine gewisse Flexibilität
um die Geschäftsführerhaftung nach § 64 GmbHG,
ermöglichen.
muss die Gesellschaft, die den Geschäftsführer in
Würde beispielsweise angenommen, bei einer Anspruch nimmt, oder deren Insolvenzverwalter die
Unterdeckung von weniger als einem bestimmten besonderen Umstände vortragen und beweisen.
Vomhundertsatz läge keine Zahlungsunfähigkeit vor,
Beträgt die Unterdeckung 10 % oder mehr, muss
beim Erreichen dieses Vomhundertsatzes jedoch
umgekehrt im Rahmen des § 64 GmbHG der
stets, bliebe unberücksichtigt, dass derartige Quoten
Geschäftsführer der Gesellschaft - falls er meint, es
für sich allein genommen keine abschließende
sei doch von einer Zahlungsfähigkeit auszugehen -
Bewertung eines wirtschaftlich komplexen
entsprechende Indizien vortragen und beweisen.
Sachverhalts wie der Zahlungsunfähigkeit erlauben.
Dazu ist in der Regel die Benennung konkreter
Bei einem Unternehmen, dem im Hinblick auf seine
Umstände erforderlich, die mit an Sicherheit

Die Insolvenzgründe – 09.02.2011

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grenzender Wahrscheinlichkeit erwarten lassen, Nichtzahlung von Versicherungsprämien
dass die Liquiditätslücke zwar nicht innerhalb von
Nichteinlösen von Schecks
zwei bis drei Wochen - dann läge nur eine
Zahlungsstockung vor -, jedoch immerhin in 3.3 Ermittlung der
überschaubarer Zeit beseitigt werden wird. Im Zahlungsunfähigkeit
Zusammenhang mit einem Gläubigerantrag (§ 14
Zunächst ist ein Liquiditätsstatus (statisch) zu
InsO) muss sich der Schuldner auf diese Umstände
erstellen. D. h. er führt die liquiden Mittel und fälligen
berufen, und das Insolvenzgericht hat sie
Verbindlichkeiten stichtagsbezogen auf.
festzustellen (§ 5 Abs. 1 Satz 1 InsO).
Grundsätzlich sind dabei alle fälligen
Je näher die konkret festgestellte Unterdeckung dem Verbindlichkeiten zu berücksichtigen. Verzug ist aber
Schwellenwert kommt, desto geringere nicht erforderlich.
Anforderungen sind an das Gewicht der besonderen
Ausnahmsweise werden Verbindlichkeiten nicht
Umstände zu richten, mit denen die Vermutung
berücksichtigt, wenn sie nicht ernsthaft eingefordert
entkräftet werden kann. Umgekehrt müssen umso
sind. Damit scheiden in jedem Fall gestundete
schwerer wiegende Umstände vorliegen, je größer
Forderungen aus. Ebenfalls nicht berücksichtigt
der Abstand der tatsächlichen Unterdeckung von
werden Gesellschafterforderungen für die ein
dem Schwellenwert ist.“
Rangrücktritt erklärt wurde.
3.2 Zahlungseinstellung Umfang der zu berücksichtigenden
Die Zahlungsunfähigkeit wird vom Gesetz Zahlungseingänge:
widerleglich vermutet, wenn der Schuldner die Barbestände
Zahlungen eingestellt hat, § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO.
Buchgeld
Zahlungseinstellung liegt vor bei vom Schuldner
nach außen erkennbaren Verhalten, das den Forderungen
Eindruck erweckt, er könne einen nicht
freie Kontokorrentlinie
unwesentlichen Teil der fälligen Verbindlichkeiten
aufgrund eines nicht nur vorübergehenden Mangels streitige Forderungen, soweit mit Eingang im
nicht mehr bezahlen. Zeitraum gerechnet werden kann

Beispiele: Erklärung des Schuldners, er benötige kurzfristig verwertbares Vermögen, sofern

Stundung, da er nicht bezahlen kann ausdrückliche Verwertung möglich und beabsichtigt
Erklärung des Schuldners, zahlungsunfähig zu sein Der Liquiditätsstatus ist fortzuentwickeln. Im
Nichtzahlung von erheblichen Verbindlichkeiten hierzu maßgeblichen Zeitraum ist die
Liquiditätsentwicklung abzubilden. Die ist nur
Nichtzahlen von Sozialversicherungsbeiträgen
aufgrund einer fundierten Unternehmensplanung
über einen "gewissen" Zeitraum
möglich. Diese setzt sich zwingend aus einer
Nichtausgleichen einer wesentlichen Forderung Ertragsplanung, einer Bilanzplanung und einer
daraus folgenden Liquiditätsplanung zusammen
Flucht des Schuldners vor seinen Gläubigern
(integrierte Planung). Insbesondere kann auf eine
Abgabe eidesstattliche Versicherung Bilanzplanung nicht verzichtet werden, da gerade die
Nichtzahlen von betriebsnotwendigen Veränderung des working capital erhebliche
Verbindlichkeiten Auswirkung auf die Liquidität hat. Einen Standart für
die Planung (GdP) hat der Bund der
mehrere gescheiterte Vollstreckungsversuche

Die Insolvenzgründe – 09.02.2011

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Unternehmensberater aufgestellt es keinen Insolvenzgrund der drohenden
(http://www.bdu.de/presse_349.html). Überschuldung.

Seriös ist eine derartige Planung nur, wenn die Der neue Insolvenzgrund sollte dem Schuldner ein
Planungsprämissen sorgfältig erarbeitet werden. frühzeitiges Antragsrecht geben, um die
Hierzu gehört die Ermittlung der offenen Sanierungschancen der InsO nutzen. Die drohende
Forderungen, der streitigen Forderungen und die Zahlungsunfähigkeit ermittelt sich gleich wie die
Debitorenumschlagshäufigkeit. Regelmäßig stelle ich „echte“ Zahlungsunfähigkeit. Lediglich der
fest, dass mit den vertraglichen Zahlungsfristen Prognosezeitraum wird verlängert. Dabei ist von
geplant wird, tatsächlich aber andere einem Zeitraum auszugehen, in dem sich noch
Zahlungsgewohnheiten bestehen. Eine solche verlässlich planen lässt. Je nach Geschäftsmodell
Planung entspricht nicht den GdP. (Atomkraftwerke, Eisverkäufer) fällt der
Prognosezeitraum unterschiedlich aus. Es handelt
Auf Geldabflussseite sind die Verbindlichkeiten, die
sich also um eine Einzelfallentscheidung, die am
streitigen Verbindlichkeiten zu berücksichtigen sowie
Geschäftsmodell des Schuldners hängt. Als
betreffend der Verbindlichkeiten getroffene
Daumenregel wird ein Zeitraum von 12 - 24 Monaten
Absprachen über eine Stundung etc.
genannt.
Hierbei ist zu beachten, dass im Rahmen der
Das Antragsrecht steht dabei nur dem Schuldner zu
Fortentwicklung des Liquiditätsstatus Uneinigkeit
(Eigenantrag). Dieser muss vom
darüber besteht, ob zukünftig fällig werdende
vertretungsberechtigten Organ vertreten sein.
Verbindlichkeiten zu berücksichtigen sind (sog.
Bugwellentheorie). Während das OLG Hamburg die Wann ist ein frühzeitiger Insolvenzantrag wegen
Ansicht vertritt, dass dies nicht geschehen dürfe, wird drohender Zahlungsunfähigkeit sinnvoll?
in der Literatur das Gegenteil vertreten (vgl. OLG Insbesondere dann, wenn sich der Schuldner von
Hamburg vom 29.04.2009; Hölzle in ZIP 2007, 613, nachteiligen Verträgen lösen will, Personal abbauen
615). Die Rechsprechung des Bundesgerichtshofes muss oder einen Insolvenzplan auflegen möchte.
hierzu ist nicht eindeutig (vgl. BGH vom 12.10.2005
IX ZR 228/03; BGH vom 24.05.2005 IX ZR 123/04). 5 Insolvenzgrund der
Eine ordentliche Planung sollte immer auch einen Überschuldung
angemessenen Sicherheitspuffer enthalten.
Der Gesetzgeber hat durch das
Achtung: Bitte beachten Sie, dass die Planung vom Finanzmarktsstabilisierungsgesetz (FMStG) vom
Profi erfolgen muss, ausnahmsweise darf der 17.10.2008 auf die Banken- und Finanzkrise reagiert.
Geschäftsführer selbst planen, wenn über
professionelles Know-how verfügt, BGH vom 5.1 Anwendungsbereich
14.5.2007 II ZR 48/06. Neben dem allgemeinen Insolvenzgrund der
Zahlungsunfähigkeit, ist die Überschuldung als
4 Insolvenzgrund der Insolvenzgrund gemäß § 19 Abs. 1 InsO auf
drohenden juristische Personen beschränkt. Insbesondere bei
Zahlungsunfähigkeit natürlichen Personen findet der Insolvenzgrund der
Überschuldung deshalb keine Anwendung.
Mit der Insolvenzrechtsreform zum 1.1.1999 wurde
ein neuer Insolvenzgrund der drohenden 5.2 Begriff der Überschuldung in
Zahlungsunfähigkeit eingeführt. Demgegenüber gibt der aktuellen Fassung

Die Insolvenzgründe – 09.02.2011

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Der Begriff der Überschuldung in der Fassung des modifiziert werden. Wurde die Lebensfähigkeit - auf
FMStG vom 17.10.2008 ist in § 19 Abs. 2 Satz 1 Basis der Prognose - bejaht, ergab sich
InsO wie folgt definiert: infolgedessen keine Insolvenzantragspflicht wegen
Überschuldung. Fiel indes die Prognose negativ aus
„Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des
oder wurde eine solche nicht erstellt, lag im Sinne
Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht
von Karsten Schmidt eine rechtliche Überschuldung
mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des
vor. Der Tatbestand des Insolvenzgrunds
Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend
Überschuldung war dann erfüllt. Der
wahrscheinlich.“
Bundesgerichtshof war dem Ansatz von Karsten
Der zeitliche Anwendungsbereich des durch das Schmidt im Jahr 1992 gefolgt.
FMStG geänderten Überschuldungsbegriffes ist
durch das FMStErgG bis zum 31.12.2013
beschränkt. Nach dem derzeitigen Gesetzesstand Mit Einführung der Insolvenzordnung im Jahr 1999
findet ab dem 01.01.2014 der bislang geltende entschied sich der Gesetzgeber den Stand der
Überschuldungsbegriff wieder Anwendung. Die bis damaligen Rechtsprechung und herrschenden
zum FMStG und nach derzeitigem Stand nach dem Literatur nicht als Legaldefinition in die
31.12.2013 wieder geltende Definition des Insolvenzordnung mit aufzunehmen. Vorbehalte
Überschuldungsbegriffes lautet wie folgt: bestanden seitens des Gesetzgebers vor allem
hinsichtlich der Wirkung der - gesetzlich
„Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des
ungeregelten - Prognose, denn diese führte im
Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht
positiven Fall immer zur Negierung der
mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögens des
Überschuldung, auch wenn im ersten Schritt die
Schuldners ist jedoch die Fortführung des
Schulden das Vermögen deutlich und unzweifelhaft
Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach
überstiegen.
den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist.“
Im Geltungsbereich der Insolvenzordnung sollte das
5.3 Historie Ergebnis der Fortbestehensprognose demnach nicht
Eine vorherrschende Ansicht bildete sich aufgrund als eigenständiges Korrektiv zur
eines Beitrages von Karsten Schmidt. Dieser Überschuldungsbilanz verstanden werden, sondern
plädierte für eine Modifikation des in der vielmehr lediglich Einfluss auf die Wertansätze
Konkursordnung vorherrschenden zweistufigen innerhalb des Überschuldungsstatus haben. Als
Überschuldungsbegriffs. erster Schritt der Überschuldungsprüfung war
demnach zunächst eine Fortführungsprognose zu
„Wüsste man von einem Unternehmen, dass es
erstellen.
niemals zahlungsunfähig wird, so gäbe es auch im
Falle einer Überschuldung keinen vernünftigen In einem zweiten Schritt waren die Aktiva und
Grund für das Eingreifen des Insolvenzrechts.:“ Passiva in einem Überschuldungsstatus gegenüber
(Karsten Schmidt) zu stellen. Ob in dem Überschuldungsstatus die
regelmäßig höheren Fortführungswerte angesetzt
Nach dem Ansatz von Karsten Schmidt ist in einem
werden konnten, oder ob Liquidationswerte zugrunde
ersten Schritt eine Überschuldungsbilanz unter der
zu legen waren, war bestimmt durch das Ergebnis
Annahme der Liquidation anzufertigen. Eine daraus -
der Fortführungsprognose.
in vielen Fällen - resultierende Überschuldung, die
von Karsten Schmidt als rechnerische Fiel das Ergebnis der Fortführungsprognose positiv
Überschuldung bezeichnet wurde, konnte in einem aus, so waren in einer anschließenden
zweiten Schritt durch eine Fortbestehensprognose Überschuldungsbilanz (zweiter Schritt) so genannte

Die Insolvenzgründe – 09.02.2011

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Fortführungswerte zu verwenden. Wurde dagegen
die Lebensfähigkeit der Gesellschaft im Rahmen der
Prognose verneint, waren in der Bilanz
Liquidationswerte zu verwenden.
Eine Gesellschaft war dann überschuldet, wenn
unter Berücksichtigung der jeweiligen Wertansätze
der Überschuldungsstatus negativ ausfiel.
Im Vergleich zum bis dato anerkannten
Überschuldungsbegriff war die positive
Fortbestehensprognose allein nicht geeignet, eine
Überschuldung zu vermeiden. Vielmehr bildete der
Ausgang der Fortbestehensprognose eine erste -
wenn auch gewichtige - Weichenstellung für den im
zweiten Schritt zu erstellenden
Überschuldungsstatus.
Wie im Folgenden noch zu zeigen sein wird, kehrt
der Begriff der Überschuldung in der Fassung des
FMStG wieder zum durch Karsten Schmidt
geprägten Begriff der Überschuldung zurück.
5.4 Begründung
"Die gegenwärtige Finanzkrise hat zu erheblichen
Wertverlusten insbesondere bei Aktien und Immobili-
en geführt. Dies kann bei Unternehmen, die von die-
sen Verlusten besonders massiv betroffen sind, zu
einer bilanziellen Überschuldung führen. Können
diese Verluste nicht durch sonstige Vermögenswerte
ausgeglichen werden, sind die Geschäftsführer die-
ser Unternehmen nach geltendem Recht verpflichtet,
innerhalb von drei Wochen nach Eintritt dieser rech-
nerischen Überschuldung einen Insolvenzantrag zu
stellen. Dies gilt selbst dann, wenn für das Unterneh-
men an sich eine positive Fortführungsprognose ge-
stellt werden kann und der Turnaround sich bereits in
wenigen Monaten abzeichnet. Solche Unternehmen
sollen künftig nicht mehr verpflichtet sein, sofort
einen Insolvenzantrag zu stellen", sagte Bundesjus-
tizministerin Brigitte Zypries. "Selbstverständlich pro-
fitieren von dieser Neuregelung nicht nur Finanz-
marktunternehmen, sondern auch alle übrigen Unter-
nehmen, sie kommt also auch insbesondere kleinen
und mittleren Unternehmen aus anderen Branchen
zugute. Damit helfen wir auch einem mittelständi-
Die Insolvenzgründe – 09.02.2011
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schen Handwerksbetrieb in der Rechtsform einer
GmbH, der vielleicht im Moment formal überschuldet
ist, aber den Zuschlag für einen Großauftrag bekom-
men hat. Nach geltendem Recht müsste er binnen
drei Wochen Insolvenzantrag stellen, obwohl schon
heute feststeht, dass nach Abwicklung des Großauf-
trages nur wenige Wochen später die Überschuldung
entfällt ", unterstrich Zypries.
Der insolvenzrechtliche Begriff der Überschuldung
soll deshalb so angepasst werden, dass Unterneh-
men, die voraussichtlich in der Lage sind, mittelfristig
ihre Zahlungen zu leisten, auch dann nicht den Gang
zum Insolvenzrichter antreten müssen, wenn eine
vorübergehende bilanzielle Unterdeckung vorliegt.
5.5 Praktische Bedeutung des
Insolvenzgrundes der
Überschuldung
Die Bedeutung des Insolvenzgrundes der
Überschuldung als Insolvenzeröffnungsgrund war
bislang isoliert betrachtet äußerst gering. Es sind
praktisch keine Insolvenzverfahren bekannt, welche
ausschließlich aufgrund der Überschuldung und nicht
auch wegen gleichzeitig vorliegender
Zahlungsunfähigkeit der betroffenen Gesellschaft
eröffnet worden sind. Dies ist jedoch vor allen Dingen
vor dem Hintergrund zu sehen, dass das
Insolvenzeröffnungsgutachten eines
Sachverständigen stichtagsbezogen ist. Zwischen
dem Insolvenzantrag und der stichtagsbezogenen
Betrachtung des Gutachtens liegt in den meisten
Fällen ein Zeitraum von mehren Wochen. Der
Sachverständige, bzw. der vorläufige
Insolvenzverwalter wird zumindest zur Aufarbeitung
des Sachverhalts Saldenanfragen an Banken,
Finanzämter und sonstige Beteiligte stellen.
Zumindest die Banken werden nach Kenntnis vom
Vorliegen eines Insolvenzantrages die bestehenden
Darlehens- und Kontokorrentvereinbarungen wegen
Vermögensverfall aus wichtigem Grund kündigen
und die Beträge zur sofortigen Rückzahlung fällig
stellen. Spätestens zum Stichtag des
Insolvenzeröffnungsgutachtens ist in der Praxis der
Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit erfüllt.
Seite 11 von 21
Jedoch ist in der Praxis zu beobachten, dass schon auf die Frage gerichtet, ob eine Schuldendeckung im
der Insolvenzantrag vornehmlich auf den Liquidationsfall besteht.
Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit gestützt
Nach dem neuen Überschuldungsbegriff liegt eine
wird. Hintergrund ist zum einen sicherlich, dass der
Überschuldung erst dann vor, wenn eine
Insolvenzgrund für den Schuldner oder dessen
Schuldendeckung weder im Fortführungsfall, noch im
vertretungsberechtigtes Organ einfacher zu
Verwertungsfall besteht.
begründen ist. Hierzu ist in den meisten Fällen
lediglich die Vorlage einer Kreditorenliste Damit rückt die Fortbestehensprognose im Vergleich
erforderlich. Vornehmlich war jedoch die Tendenz zu zur alten Rechtslage in den Mittelpunkt der
beobachten, dass bereits überschuldete Überschuldungsprüfung. Dies gilt umso mehr, als
Gesellschaften trotz Verletzung der strafbewehrten krisenbehaftete Unternehmen bei der reinen
Insolvenzantragspflicht weiter wirtschafteten. Der Betrachtung unter Liquidationsprämissen in vielen
Insolvenzantrag wurde letztlich erst dann gestellt, als Fällen überschuldet sind.
der Geschäftsbetrieb wegen eingetretener 5.6.2 Ausgestaltung der
Zahlungsunfähigkeit nicht mehr aufrecht erhalten Fortbestehensprognose
werden konnte.
Die zentrale Rolle der Fortbestehensprognosen wird
Die praktische Bedeutung des Insolvenzgrundes der
in Zukunft bei der Frage von zivilrechtlichen oder
Überschuldung spielte in der Vergangenheit
strafrechtlichen Haftungen dazu führen, dass
insbesondere bei der Frage der zivilrechtlichen und
Gerichte die Tragfähigkeit dieser
strafrechtlichen Haftung von Vertretungsorganen
Fortbestehensprognose stärker als bisher überprüfen
eine gewichtige Rolle.
werden.
5.6 Fortbestehensprognose Die Fortbestehensprognose sollte ohnehin als Teil
5.6.1 Änderung durch eines seriösen Sanierungsversuches aussagekräftig
Finanzmarktstabilisierungsgesetz und belastbar sein.

Aus Haftungsgesichtspunkten für Geschäftsführer

Wie bereits dargelegt, hat sich die Rechtslage durch
oder Vorstand, aber gegebenenfalls auch für den
das FMStG grundlegend geändert.
Ersteller der Fortführungsprognose selbst, wird es
In der aktuellen Fassung des § 19 Abs. 2 InsO darüber hinaus evident wichtig sein, dass eine zum
fungiert die Fortbestehensprognose nicht mehr als Stichtag erstellte Fortführungsprognose einer
Bewertungsdeterminante innerhalb eines späteren Prüfung standhält. Typischerweise erfolgt
Überschuldungsstatus. Die Fortbestehensprognose die Prüfung der Tragfähigkeit solcher
steht nunmehr selbständig neben einem Fortbestehensprognosen in einem späteren,
Überschuldungsstatus unter Liquidationsprämisse aufgrund der dennoch eingetretenen Insolvenz der
als qualitativ gleichwertiges Kriterium der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer oder
Überschuldungsprüfung. Vorstand geführten Haftungsprozess. In diesem wird
sich der Geschäftsführer oder Vorstand auf das
Die selbständigen Kriterien verfolgen einen
positive Ergebnis der Fortbestehensprognose
unterschiedlichen Prüfungsansatz:
berufen. Diese wir von Gerichtsseite schon aus
Während die Fortbestehensprognose untersucht, ob Gründen des Gläubigerschutzes eingehend
das Unternehmen im Fortführungsfall zur untersucht werden, um mögliche
Schuldendeckung in der Lage ist, ist der Gefälligkeitsgutachten oder geschönte Prognosen
Überschuldungsstatus unter Liquidationsprämisse aufzudecken.

Die Insolvenzgründe – 09.02.2011

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Diesen erhöhten Haftungsgefahren steht jedoch Bei der Prüfung der Fortbestehensprognose
auch die Chance gegenüber, einen Insolvenzantrag empfiehlt sich zumindest eine Prognose für das
trotz negativem Überschuldungsstatus unter laufende Geschäftsjahr und das Folgejahr. Diese
Liquidationsprämissen zu vermeiden, sofern die Frage ist zwar nicht abschließend geklärt. Jedenfalls
Gesellschaft derzeit innerhalb des erscheint ein Prognosezeitraum von einem Jahr als
Planungszeitraumes zur Schuldendeckung in der zu kurz bemessen, um die nachhaltige
Lage sein wird. Lebensfähigkeit eines Unternehmens beurteilen zu
können.
Die Fortbestehensprognose ist deshalb eine
Prognose der zukünftigen Liquiditätsentwicklung. Demgegenüber wachsen die Unsicherheitsmomente
in der ferneren Zukunft. Über den Zeitraum von 3
Allerdings gibt das FMStG keine Anleitung darüber,
Jahren werden die Unsicherheitsfaktoren in vielen
wie die Fortbestehensprognose inhaltlich
Fällen derart unkalkulierbar, dass eine
auszugestalten ist. Auch die Rechtsprechung hat
weitergehende Prognose nicht aussagekräftig wäre.
noch keine klaren Kriterien herausgearbeitet.
5.6.4 Prognoseergebnis
Einigkeit besteht zunächst darüber, dass eine
positive Fortbestehensprognose zwei Faktoren
Das Ergebnis der Fortbestehensprognose ist dann
voraussetzt:
positiv, wenn die Möglichkeit zur Schuldendeckung
Subjektiver Fortführungswille durch das Unternehmen innerhalb des
Prognosezeitraumes überwiegend wahrscheinlich ist.
Objektive Fortführungsfähigkeit
Festzustellen ist, dass objektiv der Grad der
An dieser Stelle kann betreffend der Einzelheiten auf Wahrscheinlichkeit über 50 % liegen muss. Subjektiv
obige Ausführungen verwiesen werden. ist es dem Geschäftsführer mit der entsprechenden
5.6.3 Prognosezeitraum Haftungsfolge als Verschulden zuzurechnen, wenn
er nicht alles ihm Zumutbare getan hat, um die
Die Fortbestehensprognose ist eine überwiegende Wahrscheinlichkeit einer Stilllegung zu
Liquiditätsprognose. Auch bei der Prüfung der erkennen.
Überschuldung geht es im Rahmen der
5.6.5 Sonderfall Sanierungsmaßnahmen
Fortbestehensprognose um die Frage, ob ein
Unternehmen in der Lage ist, zukünftig die Schulden Für die Frage, ob im Rahmen der
zu tilgen. Der Prognosezeitraum ist deshalb so zu Fortbestehensprognose Sanierungsmaßnahmen
bemessen, dass die Prognose zum einen ein berücksichtigt werden können, ist wie folgt zu
aussagekräftiges Ergebnis zur Beurteilung der differenzieren:
nachhaltigen Lebensfähigkeit liefert, zum anderen
Stützt sich ein Sanierungskonzept auf die
aber auch die mit Ausdehnung des
Zustimmung von Gläubigern und haben diese das
Prognosezeitraumes wachsenden
Konzept abgelehnt, dürfen die
Unsicherheitsmomente begrenzt.
Sanierungsmaßnahmen selbstverständlich nicht
Allerdings ist bei der Fortbestehensprognose berücksichtigt werden (BGH, Urteil v. 23.02.2004,
innerhalb der Überschuldungsprüfung auf einen Az.: II ZR 207/01) (Zitierung bisher anders: BGH vom
längeren Prognosezeitraum abzustellen. 23.02.2004 II ZR 207/01). Demgegenüber können
Wie lange dieser Prognosezeitraum auszugestalten bereits beschlossene Sanierungsmaßnahmen
ist, ist nicht abschließend geklärt. Sicherlich ist dies eingestellt werden.
auch Frage des Einzelfalles.

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Für geplante, aber noch nicht beschlossene Leitbild des sanierten Unternehmens
Maßnahmen sollte zwischen internen und externen
Maßnahmen zur Sanierung des Unternehmens
Maßnahmen differenziert werden.
Planverprobungsrechnung
Innerbetriebliche Maßnahmen können dann
Berücksichtigung finden, wenn sie bereits 5.7 Bilanzielle Überschuldung
hinreichend konkret geplant sind und die Umsetzung
5.7.1 Grundsätzliches
realistisch erscheint. Sind die Maßnahmen von
Gesellschafterbeschlüssen abhängig, so sind diese
Die bilanzielle Überschuldung ist nach dem durch
vorher einzuholen.
das FMStG geänderten Überschuldungsbegriff,
Maßnahmen, die eine externe Kapitalzufuhr zumindest bis zum 31.12.2013, eines von zwei
voraussehen, können erst eingestellt werden, wenn gleichwertigen Beurteilungskriterien der
diese rechtsverbindlich vorliegen. Überschuldung.

5.6.6 Beweislast und Dokumentation Vor dem FMStG wäre an dieser Stelle auszuführen
gewesen, dass die Überschuldungsprüfung allein
Die Beweislast für die positive durch die Aufstellung eines Überschuldungsstatus zu
Fortbestehensprognose trägt im Haftungsprozess die erfolgen hat. Für die Wertansätze innerhalb dieser
Geschäftsleitung. Um dieser im Falle eines Überschuldungsbilanz gab es zwei Möglichkeiten:
Prozesses zu genügen, stellt sich die wichtige Frage,
Zum einen der Ausweis von Liquidationswerten.
wie eine hierfür ausreichende Dokumentation
Hierbei kam es maßgeblich auf die Verwertbarkeit
erreicht werden kann. Nach Ansicht des OLG Köln
der Aktiva der Gesellschaft an. Jedes Wirtschaftsgut
(vom 24.09.2009 18 U 134/05) sind hierbei die
war grundsätzlich mit einem voraussichtlichen
Anforderungen der Richtlinie FAR 1/1999 des
Einzelveräußerungserlös zu bewerten. Einzelwert ist
Fachausschusses Recht des Instituts der
der Wert, den ein potentieller Erwerber ansetzen
Wirtschaftsprüfer zu beachten. Es handele sich dabei
würde. Ausnahmsweise, wenn eine hinreichende
zwar nicht um ein verbindliches Normenwerk, jedoch
Möglichkeit zur Veräußerung eines Unternehmens im
aber um eine Zusammenfassung einleuchtender
Ganzen bestand, war eine Gesamtbewertung
Vernunfterwägungen, die bei jeder geplanten
zulässig.
Sanierung angestellt werden müssen. Dass
Bezugspunkt der Entscheidung die Erstellung eines Zum anderen gab es die Möglichkeit zum Ausweis
Sanierungskonzepts war, ändert an der Relevanz für von sog. Fortführungswerten. Die Bewertung unter
die vorliegende Frage nichts. Letztlich bestehen Fortführungsgesichtpunkten unterstellt die
keine gravierenden Unterschiede zwischen dem Fortführung zumindest eines wesentlichen Teiles
Anforderungsprofil einer hinreichenden eines Unternehmens. Eine Bewertung einzelner
Dokumentation eines Sanierungskonzepts einerseits Gegenstände unter dieser Prämisse erscheint
und der Dokumentation der Fortbestehensprognose schwer. Der Fortführungswert eines Unternehmens
andererseits. Die Dokumentation muss demnach ist letztlich eine Frage der Unternehmensbewertung
folgende Kriterien enthalten: mit der Gesamtheit der Wirtschaftsgüter.

Beschreibung des Unternehmens Hierbei haben sich mehrere Bewertungsmethoden

herausgebildet. Neben der Möglichkeit der
Analyse des Unternehmens
handelsrechtlichen Fortführungswerte oder dem
Krisenursachenanalyse Substanzwert, haben sich in der Praxis vor allen
Lagebeurteilung Dingen die Bewertungsmethoden durchgesetzt,
welche den Ertragswert eines Unternehmens im

Die Insolvenzgründe – 09.02.2011

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Fokus haben. Kernpunkt der Bewertung ist die
Frage, welche Erträge ein Unternehmen in der
Zukunft erwirtschaften kann. Subjekt der Bewertung
ist deshalb nicht die Substanz, sondern der mit der
Substanz in der Zukunft erzielbare Ertrag. In der
Praxis kommen vor allen Dingen
Ertragswertverfahren oder das Discounter-Cashflow-
Verfahren zur Anwendung.
Elbhochwassergesetz 2002, durch welches die
Insolvenzantragspflicht temporär ausgesetzt wurde,
anders. Dort war ein unmittelbarer Zusammenhang
zwischen dem Hochwasser und dem eingetretenen
Insolvenzgrund erforderlich. Das FMStG verzichtet
das auf ein entsprechendes Erfordernis, welches in der
Praxis ohnehin zu enormen Abgrenzungs- und
Auslegungsfragen geführt hätte.

Der Fortführungswert eines bestimmten 5.7.2 Überschuldungsstatus

Vermögensgegenstands bricht den
Unternehmenswert auf die jeweiligen Gegenstände Der Überschuldungsstatus ist eine sog.
herunter. Der Fortführungswert eines Sonderbilanz.
Vermögensgegenstandes ist der Wert, der diesem Die handelsrechtlichen Bilanzansätze sind für eine
unter Berücksichtigung der Erwartung zukommt, ordnungsgemäße Überschuldungsprüfung nicht
dass er in Zukunft einen Beitrag zum Ertrag eines geeignet. Die §§ 246 ff., §§ 252 ff. HGB finden bei
Unternehmens leisten kann. Maßgeblich ist dabei die der Erstellung des Überschuldungsstatus keine
Überlegung, welcher Anteil des Gesamtpreises bei Anwendung. Anschaffungsprinzip, Prinzip der
einer Veräußerung des Unternehmens unter der Einzelbewertung, Vorsichtsprinzip,
Prämisse konzeptioneller Fortführung auf den Realisationsprinzip und Imparitätsprinzip gelten nicht,
einzelnen Unternehmensgegenstand entfallen jedenfalls nicht in der strengen Anwendung.
würde.
Die in einer Handelsbilanz ausgewiesene
Die Differenzierung in Liquidations- und Überschuldung ist für sich genommen für die Frage
Fortführungswerten hat sich durch den einer Überschuldung im Sinne des § 19 InsO nicht
Überschuldungsbegriff des FMStG zumindest bis aussagekräftig.
zum 31.12.2013 erübrigt. Nochmals sei erwähnt,
Beispiel:
dass die Fortführungsprognose als ursprüngliche
Bewertungsdeterminante im Rahmen eines Der Jahresabschluss der A-GmbH weist einen nicht
Überschuldungsstatus nunmehr eigenständige durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe
Bedeutung erlangt hat. Nach dem Willen des von 200.000 € aus.
Gesetzgebers soll die Überschuldungsprüfung
Diese Information ist für sich genommen nicht
entweder als Fortführungsprognose oder als
ausreichend, die Frage der Überschuldung im Sinne
Überschuldungsstatus erfolgen, wobei dann im
des § 19 InsO zu beurteilen.
Überschuldungsstatus zwingend Liquidationswerte
anzusetzen sind. Eine Überschuldung im Sinn des § Möglicherweise bestehen stille Reserven, welche in
19 Abs. 2 InsO liegt dann vor, wenn das Ergebnis der Handelsbilanz nicht aktiviert sind, welche aber im
beider Prüfungen negativ ist. Rahmen einer Überschuldungsbilanz anzusetzen
wären.
Wichtig ist, dass der Gesetzgeber die Anwendbarkeit
des neuen Überschuldungsbegriffes, nicht vom Möglicherweise sind in der Handelsbilanz
Einfluss der Finanzkrise auf ein Unternehmen Gesellschafterdarlehen passiviert, bezüglich derer
abhängig gemacht hat. Der neue der Gesellschafter aber gegenüber der Gesellschaft
Überschuldungsbegriff gilt unabhängig davon, ob ein einen Rangrücktritt erklärt hat.
Unternehmen konkret von der Finanzkrise betroffen
ist. Dies war beispielsweise beim

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Die Überschuldungsbilanz ist eine beispielsweise für Aufwandsrückstellungen bestehen
stichtagsbezogene Betrachtung der Vermögenswerte nicht. Ebenso findet das strenge Vorsichtsprinzip aus
einer Gesellschaft. dem Handelsrecht (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB) keine
Anwendung. Ziel der handelsrechtlichen
Aus Gründen der Übersichtlichkeit ist die
Rückstellungen ist die Verhinderung
Überschuldungsbilanz an die Gliederung einer
ungerechtfertigter Gewinnausschüttungen aufgrund
Handelsbilanz (§ 266 HGB) angelehnt.
der periodischen Gewinnermittlung.
5.7.3 Aktivseite der Bilanz:
Im Überschuldungsstatus soll jedoch der
Die Aktiva der Gesellschaft sind unter der Prämisse stichtagsbezogene wahre Wert einer Gesellschaft
zu bewerten, dass das Unternehmen innerhalb ausgewiesen werden.
kurzer Zeit liquidiert werden wird. Maßgebend sind Maßgebend für den Ausweis der Rückstellung im
die wahren Werte eines Vermögensgegenstandes. Rahmen eines Überschuldungsstatus ist der Grad
Das Erfordernis des Ausweises der wahren Werte der Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme. Die
hat Banken, wie beispielsweise die Hypo Real Estate Bewertung kann erheblich von den
in erhebliche Schieflage gebracht. Beteiligungen und handelsrechtlichen Wertansätzen abweichen.
Sicherheiten für ausgegebene Kredite, vornehmlich Ebenso im Überschuldungsstatus zu passivieren
Immobilien, waren aufgrund des Preisverfalls im sind Verbindlichkeiten, welche für den Fall der
Zuge der Finanzkrise verpflichtet, die Aktiva neu zu Eröffnung des Insolvenzverfahrens als nachrangige
bewerten. Die Folgen wurden in der Presse Forderungen im Rang des § 39 InsO gewertet
ausführlich diskutiert. würden. Dies sind beispielsweise
Im Einzelnen soll nicht auf die Bewertung einzelner Gesellschafterdarlehen (zu den Ausnahmen unten).
Aktiva eingegangen werden. Nicht passiviert werden müssen die
5.7.4 Passivseite der Bilanz: voraussichtlichen Kosten eines möglichen
Insolvenzverfahrens, da im Überschuldungsstatus
Die Eigenkapitalpositionen des § 266 Abs. 3 a HGB die Folgen eines Insolvenzverfahrens nicht
bleiben im Überschuldungsstatus außer Ansatz. Der vorweggenommen werden.
Überschuldungsstatus soll gerade erst durch
5.7.5 Einzelfälle:
Gegenüberstellung von Aktiv- und Passivvermögen
aufzeigen, ob noch ein positives Eigenkapital 5.7.5.1 Gesellschafterdarlehen und
vorhanden ist oder ob eine Überschuldung besteht. Rangrücktritt
Verbindlichkeiten sind mit ihrem Nennwert zu Nach der Grundsatzentscheidung des
passivieren, also mit dem Betrag, der am Stichtag Bundesgerichtshofes vom 08.01.2001 waren
zur Schuldentilgung erforderlich ist. Betagte Gesellschafterdarlehen in einem
Verbindlichkeiten sind mit ihrem Barwert anzusetzen. Überschuldungsstatus grundsätzlich zu passivieren.
Dieser wird durch Abzinsung ermittelt. Die Verbindlichkeiten mussten ausnahmsweise dann
nicht auf der Passivseite der Überschuldungsbilanz
Auch durch Dritte besicherte Verbindlichkeiten sind
eingestellt werden, sofern der Gesellschafter einen
mit Ihrem Nennwert zu passivieren. Gegebenenfalls
sog. qualifizierten Rangrücktritt abgegeben hatte.
besteht aber die Möglichkeit, auf der Aktivseite den
Freistellungsanspruch gegen den Dritten zu Das MoMiG hat das Recht der Gesellschafterhilfen in
aktivieren. Dieser ist aber gesondert zu bewerten. der Krise (sog. Eigenkakitalersetzende
Gesellschafterleistungen) neu geregelt. Das
Rückstellungen sind ebenfalls zwingend zu
Eigenkapitalersatzrecht war vor allen Dingen durch
passivieren. Die handelsrechtlichen Wahlrechte,

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sog. Rechtsprechungsregelungen ausgeformtes Im Gesetzgebungsverfahren des MoMiG war
Richterrecht. zunächst im Regierungsentwurf angedacht, dass
Gesellschafterdarlehen kraft Gesetzes, unabhängig
Nach Einführung des MoMiG sind nunmehr allein die
von einer Rangrücktrittserklärung, in einem
Insolvenzordnung (InsO) und das Anfechtungsgesetz
Überschuldungsstatus nicht mehr zu passivieren
(AnfG) Rechtsquellen für die Beurteilung von
sind. In der abschließenden Fassung des MoMiG
Gesellschafterleistungen in Krise und Insolvenz.
fand dieser Gedanke jedoch keine Berücksichtigung.
Durch das MoMiG hat der Gesetzgeber in § 19 Abs.
Inhaltlich war nach der alten Rechtslage eine
2 Satz 2 InsO folgende Regelung mit aufgenommen:
gewisse Rangtiefe der Rangrücktrittserklärung
„Forderungen auf Rückgewähr von erforderlich. Die inhaltliche Ausgestaltung war
Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, streitig. Die Rechtsprechung verlangte, dass der
die einem solchen Darlehen wirtschaftlich Gesellschafter in den Rang des § 199 Satz 2 InsO
entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 zwischen zurücktritt. Die Ansprüche der Gesellschafter
Gläubiger und Schuldner der Nachrang im mussten in den Rang von
Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis Einlagerückgewähransprüchen zurücktreten, also
5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, nach Befriedigung sämtlicher Verbindlichkeiten der
sind nicht bei den Verbindlichkeiten nach Satz 1 zu Gesellschaft.
berücksichtigen.“
Die neue Regelung verlangt einen Rangrücktritt in
Die Formulierung lässt zunächst den Umkehrschluss den Rang hinter die in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO
zu, dass auch nach den Änderungen durch das
kraft Gesetzes als nachrangig definierten
MoMiG gewährte Gesellschafterleistungen in einem
Forderungen. Nicht mehr erforderlich ist ein Rücktritt
Überschuldungsstatus grundsätzlich zu passivieren
in den Rang der Einlagerückgewähransprüche.
sind. Damit folgt der MoMiG-Gesetzgeber der
bisherigen Rechtssprechung.

Überblick:

Bisher Neu
Reguläre § 38 InsO
Insolvenzgläubiger
Nachrangige § 39 Abs. 1 Nr. 1 -4 InsO
Insolvenzgläubiger
Kapitalersetzende § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO
Darlehen
Vereinbarter § 39 Abs. 2 InsO Nicht ausreichend, OLG Ausreichend § 19 Abs. 2 InsO
Nachrang Dresden
Eigenkapital § 199 InsO Erforderlich BGH v.
08.01.2001

In der Praxis ist der Rangrücktritt insbesondere dann Fortbestehensprognose erfüllt ist. In diesem Fall ist
ein wirksames Instrument zur Vermeidung der der Überschuldungsstatus für die Frage der
Insolvenzreife, wenn die Gesellschaft zwar nicht im Insolvenzantragspflicht entscheidend.
Sinne des § 17 InsO zahlungsunfähig ist, aber der
Insolvenzgrund der Überschuldung wegen negativer

Die Insolvenzgründe – 09.02.2011

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5.7.5.2 Pensionsrückstellung nach BilMoG Hierzu wird der Geschäftsführer selbst nur in
Nach dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz sind Ausnahmefällen in der Lage sein. Nach allgemeinen
Pensionszusagen in der Handelsbilanz künftig Grundsätzen muss sich der Geschäftsführer im
„realistisch“ zu bewerten. Dies führt dazu, dass Zweifel von einem Fachmann beraten lassen.
etwaige Preis- und Kostensteigerungen als
5.7.5.4 Immaterielle Vermögenswerte
Erfüllungsbetrag anzusetzen sind. Erwartete
Rentenanpassungen sowie Gehaltssteigerungen Immaterielle Vermögenswerte sind unkörperliche
sind in die Berechnung mit einzubeziehen. Vermögensgegenstände im Eigentum des
Unternehmens. Gemäß § 248 Abs. 2 HGB werden
Bislang war in der Handelsbilanz zumeist der
diese in der Handels- und Steuerbilanz nur erfasst,
steuerliche Rückstellungswert angesetzt worden.
wenn sie entgeltlich erworben wurden.
Wie bereits ausgeführt, waren im Rahmen der
Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe diese
Überschuldungsprüfung schon immer die wahren
immateriellen Vermögenswerte, abweichend von den
Werte und nicht die handelsbilanziell ausgewiesenen
handelsrechtlichen Grundsätzen, in einem
Werte maßgebend. Auf den ersten Blick hat die Überschuldungsstatus aktiviert werden können, ist
Änderung durch das BilMoG auf die nicht einheitlich beantwortet.
Überschuldungsprüfung keine Auswirkung.
Da diesen immateriellen Vermögenswerten
Es darf jedoch nicht unterschätzt werden, dass bei erhebliche Werte beigemessen werden können, man
korrektem handelsrechtlichem Ausweis die denke nur an Marken wie Coca-Cola, Mercedes oder
BMW, kann sich die Möglichkeit des Wertansatzes
handelsrechtliche Überschuldung nach außen
erheblich auf das Ergebnis der
offenbar wird. Der Druck auf die betroffenen
Überschuldungsprüfung auswirken.
Unternehmen beispielsweise gegenüber den
finanzierenden Kreditinstituten wird steigen. Bei Geschäfts- oder Firmenwerten, also dem über
den reinen Substanzwert hinausgehenden Wert, ist
5.7.5.3 Streitige Verbindlichkeiten darauf abzustellen, ob ein Erwerber bereit ist, diesen
Wie bereits dargestellt, sind im Aufpreis zu bezahlen. Ebenso bei der Bewertung von
Überschuldungsstatus die wahren Werte Lizenzen, Markenrechten oder Gebrauchsmustern.
anzusetzen. In der Praxis bereiter dies gerade bei
Teilweise wird verlangt, dass die immateriellen Werte
streitigen Verbindlichkeiten große Schwierigkeiten.
nur dann aktiviert werden können, wenn bereits ein
Nach teilweise vertretener Auffassung soll diesen konkretes Angebot vorliegt. Gerade wenn nicht von
Schwierigkeiten mit einer pauschalierten Bewertung einer positiven Fortbestehensprognose auszugehen
je nach Verfahrensstand begegnet werden. Dies ist, sind Erwerber in vielen Fällen nicht bereit, einen
führt allerdings nicht zu sachgerechten Kaufpreis für immaterielle Vermögenswerte zu
Bewertungsansätzen in der Überschuldungsbilanz. bezahlen.
Der Geschäftsführer ist vielmehr verpflichtet, den
Teilweise wird lediglich auf eine greifbare
konkreten Sachverhalt sachgerecht zu bewerten.
Veräußerungsmöglichkeit abgestellt.
Hierbei hat der Geschäftsführer den der streitigen
Verbindlichkeit zugrundeliegenden Sachverhalt Aufgrund der erheblichen Haftungsrisiken für den
umfassend aufzuarbeiten und einer juristischen Geschäftsführer sollte dazu angeraten werden, die
Würdigung zu unterziehen. Auf diesem Wege sind Aktivierbarkeit von immateriellen Vermögenswerten
die Erfolgsaussichten der Klage und damit der Grad vom Vorliegen eines konkreten Angebots abhängig
der Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme zu zu machen. Alles andere wäre eine Spekulation zu
bewerten. Lasten der Gläubiger.

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5.8 Insolvenzantragsrecht und Bestehen eines Insolvenzgrundes berufen. Das OLG
Insolvenzantragspflicht Oldenburg hat hierzu in einem aktuellen Urteil wie
folgt entschieden:
5.8.1 Insolvenzantragsrecht
„Bei Anzeichen einer wirtschaftlichen und finanziellen
Grundsätzlich ist nach § 15 Abs. 1 InsO jedes Krise einer GmbH hat ihr Geschäftsführer die Pflicht,
Mitglied des Vertretungsorgans, Geschäftsführer sich durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen
oder Vorstand, berechtigt den Schuldnerantrag auf Überblick über den Vermögensstand zu verschaffen
Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen. und notfalls unter fachkundiger Prüfung zu
Wird der Antrag allerdings nicht von allen Mitgliedern entscheiden, ob eine positive
des Vertretungsorgans gestellt, so ist er nur zulässig, Fortbestehensprognose besteht.
wenn der Eröffnungsgrund glaubhaft gemacht wird (§ Verstößt der Geschäftsführer gegen diese Pflicht,
15 Abs. 2 InsO). Informationen über die wirtschaftliche Lage der
Neu ist nach dem MoMiG, dass bei einer GmbH zu verschaffen, und hat er deswegen keine
führungslosen Gesellschaft auch jeder Kenntnis der Überschuldung der GmbH, handelt er
Gesellschafter antragsberechtigt ist (§ 15 Abs. 1 Satz bezüglich der Unterlassung der Antragspflicht aus §
2 InsO). 64 Abs. 1 GmbHG mit bedingtem Vorsatz.“

Schließlich ist jeder Gläubiger, der ein rechtliches
Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens
hat und seine Forderung und den Eröffnungsgrund
glaubhaft macht, zum Insolvenzantrag berechtigt (§
14 InsO).
Gerade zur Zeit der branchenübergreifenden Finanz-
und Wirtschaftskrise müsste diese Rechtsprechung
Geschäftsführer zahlreicher Gesellschaften zur
Vermeidung der eigenen Haftung zum Handeln
veranlassen.

5.8.2 Insolvenzantragspflicht 5.8.3 Sonderfall Unternehmergesellschaft

Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder Der neue Überschuldungbegriff scheint zumindest
tritt eine Überschuldung ein, haben die Mitglieder des ein Problem vorübergehend gelöst zu haben: Das
Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne Problem der anfänglichen Überschuldung der durch
schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen das MoMiG eingeführten Unternehmergesellschaft.
nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Diese kann theoretisch mit einem
Überschuldung, einen Insolvenzantrag zu stellen (§ Mindeststammkapital von einem Euro gegründet
15 a Abs. 1 Satz 1 InsO). werden. Belaufen sich die Gründungskosten auf zwei
oder mehr Euro, so war die Unternehmergesellschaft
Die Beurteilung der Frage, zu welchem Zeitpunkt die
zumindest nach dem alten Überschuldungsbegriff
Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen
überschuldet und insolvenzreif. Diesem Problem
ist, ist für den Geschäftsführer in vielen Fällen nur
kann nach dem neuen Überschuldungsbegriff des
schwer zu beurteilen. Für den Geschäftsführer
FMStG dadurch abgeholfen werden, als dass
drohen, wie bereits dargelegt, empfindliche
nunmehr im Rahmen der Überschuldungsprüfung
zivilrechtliche und strafrechtliche Risiken.
maßgebend auf die Fortbestehensprognose
Die Insolvenzantragspflicht knüpft an die Kenntnis abgestellt werden kann. Ist diese positiv, so führt
des vertretungsberechtigten Organs von der auch ein negativer Überschuldungsstatus nicht zur
bestehenden Insolvenzreife an. Da der Insolvenzantragspflicht. Nach dem 31.12.2013
Geschäftsführer verpflichtet ist, die wirtschaftlichen entfällt diese Möglichkeit wieder.
Verhältnisse ständig zu überwachen, kann er sich
nicht ohne Weiteres auf die Unkenntnis vom

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5.9 Abgrenzungen verlängern können, um der Besonderheit der
Finanzkrise Rechnung zu tragen.
Die Überschuldung ist von folgenden Begriffen
abzugrenzen: Der Gesetzgeber hätte auch den Begriff der
Unterbilanz: Diese liegt vor, wenn das Zahlungsunfähigkeit anpassen müssen. Die
Reinvermögen, also die Differenz zwischen Finanzkrise hat zu einer Liquiditätsknappheit
Vermögen und Schulden, das Haftkapital nicht geführt. Eine Liquiditätsprognose soll bei der
mehr deckt. Es gelten ausschließlich Überschuldung bei der Frage der
handelsrechtliche Bewertungsansätze. Fortbestehensprognose maßgebend sein.
Wenn die Überschuldung aufgrund einer
Verschuldung: Der Begriff der Verschuldung ist langfristigen positiven Liquiditätsprognose nicht
eine Finanzkennzahl und gibt das Verhältnis erfüllt ist, müsste dies auch für den
zwischen Eigen- und Fremdkapital wieder. Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit gelten.
Drohende Zahlungsunfähigkeit: Ist die Karsten Schmidt selbst hat die durch das FMStG
voraussichtliche Unmöglichkeit, geänderte Definition des
Verbindlichkeiten zu erfüllen. Vor allen Dingen Überschuldungstatbestandes untersucht (Karsten
bei der Prüfung der Fortbestehensprognose im Schmidt in DB 2008, 2367, 2471) und ist unter
Rahmen der Überschuldungsprüfung kommt es anderem zu folgenden Ergebnissen gekommen:
hier zu Überschneidungen. Wichtig ist die
Abgrenzung, da die drohende Die Neufassung des § 19 Abs. 2 InsO darf nicht
Zahlungsunfähigkeit lediglich das Recht zur dahin missverstanden werden, dass sie
Insolvenzantragstellung begründet, die materiell überschuldete Unternehmen durch
Überschuldung aber eine strafbewehrte einen Federstrich bis einschließlich 2013von
Insolvenzantragspflicht auslöst. der Insolvenzantragspflicht freistellt. Es handelt
sich vielmehr um eine rechtspolitisch ernsthaft
5.10 Kritische Würdigung gewollte Änderung der
Überschuldungsdefinition.
Die Änderung des Überschuldungsbegriffes durch
das FMStG praktisch über Nacht ist vielfach positiv Der Überschuldungstatbestand zielt auf die
gewürdigt worden. Insbesondere, dass die Unterscheidung fortführungsfähiger und
Bundesregierung dem Ausmaß der Krise Rechnung fortführungsunfähiger Unternehmen.
getragen und mit der notwendigen Schnelligkeit auf Die Neuregelung soll Unternehmensleitungen
die Krise reagiert hat. vor Fehlentscheidungen durch verfrühte
Allerdings werden auch Kritikpunkte geäußert, Insolvenzanträge bewahren. Sie rechtfertigt die
welche auszugsweise dargestellt werden: Unternehmensfortführung in Fällen bilanzieller
Überschuldung aber nur, wenn die positive
Der neue Überschuldungbegriff ist
Prognose auf professionelle und objektivierbare
sanierungsfeindlich. Der Gesetzgeber des § 19
Finanzpläne gestützt ist.
InsO a.F. wollte eine effektive Vorverlagerung
der Insolvenzantragspflicht, um Insgesamt kommt die neue Überschuldungsdefinition
Befriedigungsaussichten und vor allen solchen Unternehmen zugute, welche ohne
Sanierungschancen zu erhöhen. Liquiditätsschwierigkeiten zu haben gemäß der alten
Überschuldungsdefinition vor allen Dingen deshalb
Der Gesetzgeber hätte auch die
überschuldet waren, weil im Anlagevermögen
Insolvenzantragspflicht temporär aussetzen
gehaltene Aktien, Firmenbeteiligungen oder ähnliche
oder zumindest die Frist von derzeit maximal 3
Vermögensgegenstände aufgrund des drastischen
Wochen nach Eintritt der Insolvenzreife

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Wertverfalls im Zuge der Finanzkrise nach unten Für diese Unternehmen läuft nach der derzeitigen
bewertet mussten. Diese Konstellation dürfte bei Gesetzeslage ab dem 01.01.2014 wieder die
einem durchschnittlichen Mittelständler nicht Insolvenzantragsfrist von 3 Wochen.
vorliegen. Auch das von Frau Zypries gebildete
Beispiel eines eigentlich überschuldeten 6 Beratungsaspekte
Mittelständlers mit einem in Kürze beginnenden
Großauftrag, wird in vielen Fällen ein Unternehmen Die sichere Prüfung der Insolvenzgründe ist für die
nicht vor dem Insolvenzantrag retten können, da ein Existenz der Gesellschaft und zur Minimierung der
Großauftrag immer auch eine erhebliche Haftungsgefahren evident wichtig.
Vorfinanzierungsleistung voraussetzt und solche
Unternehmen in vielen Fällen illiquide werden.
Die Analyse des status quo und die Prognose der
Nach dem heutigen Stand ist davon auszugehen, weiteren Entwicklung ist Ausgangspunkt für die zu
dass die Unternehmen, welche allein durch die definierenden Maßnahmen zur Vermeidung oder
Änderung des Überschuldungsbegriffes die Überwindung der Krise.
Insolvenzreife vermeiden konnten, von dieser
Um die Insolvenzgründe zu beseitigen, bieten sich
Regelung nur befristet profitieren.
folgende Mechanismen an:

Zahlungsunfähigkeit
- Vereinbarung von Stundung, Tilgungsaussetzung
- Umschuldung in langfristige Darlehen
- „Dept-Equity-Swap“
- Factoring (Achtung nur Einmaleffekt)
- Verbesserung des Mahnwesens
Überschuldung
- Sanierungsmaßnahmen zur Verbesserung der
Fortbestehensprognose
- Rangrücktritt für Verbindlichkeiten
(Gesellschafterdarlehen, Bankdarlehen etc.)
- Dokumentation der stillen Reserven durch
Sachverständigengutachten

Über K ANZLEI N ICKERT, Offenburg:

K ANZLEI N ICKERT ist eine Unternehmerkanzlei im besten Sinne: Sie bietet in den Bereichen
Rechtsberatung, Steuerberatung und betriebswirtschaftliche Beratung all diejenigen Dienstleistungen an, die
ein Unternehmen / Unternehmer klassischerweise benötigt. Zudem hat sie Kompetenzzentren für die
Bereiche Bau, Sanierungsberatung sowie Personalwesen eingerichtet. Rechtsanwälte, Fachanwälte für
Steuerrecht und Steuerberater arbeiten dabei Hand in Hand.

K ANZLEI N ICKERT ist seit März 2009 zertifiziert nach ISO 9001:2008 und für die Steuerberatung zusätzlich
nach dem DStV-Qualitätssiegel, dem Qualitätsstandard des Deutschen Steuerberaterverbandes. 2009 und
2011 wurde die Kanzlei von FOCUS MONEY in die Liste der TOP-Steuerberater aufgenommen.

Weitere Informationen finden Sie unter: www.kanzlei-nickert.de

Disclaimer:
Alle Angaben sind sorgfältig geprüft. Durch Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verordnungen sowie
Zeitablauf ergeben sich zwangsläufig Änderungen. Bitte haben Sie Verständnis dafür, dass wir für die
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