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Prof. Dr. Holznagel: Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Flexibilisierung des 900-MHz-Spektrums aufgrund der RL 2009/114/EG

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Zum anderen hat Prof. Dr. Holznagel die „Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Flexibilisierung des 900-MHz-Spektrums aufgrund der RL 2009/114/EG“ aus juristischer Sicht begutachtet. Holznagel weist in seinem Gutachten nach, dass die von Gerpott identifizierten Wettbewerbsverzerrungen nach der geänderten EU-GSM-Richtlinie behoben werden könnten. Die europarechtlichen Grundlagen seien insoweit eindeutig. Denn die Richtlinie schreibe im Interesse der Nutzer vor, durch die schnellstmögliche Flexibilisierung der Frequenznutzung im 900-MHz-Band breitbandige Netzzugangstechniken frühzeitig bedarfsgerecht und flächendeckend einzuführen.
Zum anderen hat Prof. Dr. Holznagel die „Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Flexibilisierung des 900-MHz-Spektrums aufgrund der RL 2009/114/EG“ aus juristischer Sicht begutachtet. Holznagel weist in seinem Gutachten nach, dass die von Gerpott identifizierten Wettbewerbsverzerrungen nach der geänderten EU-GSM-Richtlinie behoben werden könnten. Die europarechtlichen Grundlagen seien insoweit eindeutig. Denn die Richtlinie schreibe im Interesse der Nutzer vor, durch die schnellstmögliche Flexibilisierung der Frequenznutzung im 900-MHz-Band breitbandige Netzzugangstechniken frühzeitig bedarfsgerecht und flächendeckend einzuführen.

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Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Flexibilisierung des 900-MHz-Spektrums aufgrund der RL 2009/114/EG

– Rechtsgutachten im Auftrag der E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG –

Professor Dr. Bernd Holznagel, LL.M.

September 2010

Prof. Dr. Bernd Holznagel

Rechtsgutachten Frequenzflexibilisierung, Sept. 2010

Inhaltsübersicht Executive Summary ................................................................................................................ IV  A.  Problemstellung ................................................................................................................. 1  B.  Rechtliche Würdigung ...................................................................................................... 9  I.  Umfang und rechtliche Rahmenbedingungen der Wettbewerbsanalyse ......................... 9  1.  Ausgangslage: Untersuchungsauftrag durch geänderte GSM-RL ............................... 9  2.  Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur .................................................................. 10  3.  Abgleich und Schlussfolgerungen .............................................................................. 12  a)  Zielsetzungen ......................................................................................................... 13  b)  Konkrete Nutzung der Flexibilisierung ist nicht maßgeblich ................................ 14  c)  Kein Antrag der D-Netzbetreiber auf Refarming erforderlich .............................. 15  d)  Chance auf 800-MHz-Spektrum kein hinreichender Ausgleich............................ 16  e)  Dass E-Netzbetreiber bereits über 900-MHz-Spektrum verfügen, schließt Wettbewerbsverzerrungen nicht aus ...................................................................... 17  f)  Schlussfolgerungen für den Umfang der Wettbewerbsprüfung ............................ 18 

II.  Rechtsfolge: Behebung der Wettbewerbsverzerrungen durch Umverteilung ............... 18  1.  Frequenzwechsel gemäß § 60 Abs. 2 Satz 2, 2. Fall TKG ......................................... 20  a)  Möglichkeit erheblicher Effizienzsteigerungen aufgrund einer Weiterentwicklung der Technik nach Erteilung der Frequenzzuteilung ............... 21  aa)  bb)  Weiterentwicklung der Technik nach Erteilung der Frequenzzuteilung ....... 21  Möglichkeit erheblicher Effizienzsteigerung ................................................ 23 

b)  Formelle Anforderungen aus Art. 14 GenehmigungsRL ...................................... 25  c)  Rechtsfolge ............................................................................................................ 25  aa)  Frequenzwechsel von der Rechtsfolge des § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG grds. erfasst .................................................................................................. 25  bb)  cc)  Ermessen und Verhältnismäßigkeit ............................................................... 26  Kein Entgegenstehen der Nutzungsfristverlängerung ................................... 31 

2.  (Teil-)Widerruf der Frequenzzuteilung aufgrund Widerrufsvorbehalts ..................... 33 
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a)  Anwendbarkeit nur auf D1-Lizenz ........................................................................ 33  b)  Vorliegen eines Widerrufsgrundes ........................................................................ 34  c)  Formelle Anforderungen ....................................................................................... 35  d)  Rechtsfolge ............................................................................................................ 35  3.  (Teil-)Widerruf der Frequenzzuteilungen gemäß § 63 Abs. 2 TKG .......................... 36  a)  Anwendbarkeit nur auf D1-Lizenz ........................................................................ 36  b)  Vorliegen eines Widerrufsgrundes ........................................................................ 36  aa)  Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung (§ 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TKG) ................................................................... 36  bb)  § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 TKG ....................................................................... 38 

(1)  Frequenzknappheit nach Zuteilung .............................................................. 38  (2)  Wettbewerb unzumutbar gestört .................................................................. 38  (3)  Einführung frequenzeffizienter Techniken verhindert ................................. 39  c)  Formelle Anforderungen und Rechtsfolge ............................................................ 39  4.  Vertragsanpassung der D2-Lizenz gemäß § 60 Abs. 1 VwVfG ................................ 40  a)  Anpassungsgrund gem. § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG ............................................. 40  b)  Anpassungsgrund gem. § 60 Abs. 1 Satz 2 VwVfG ............................................. 42  c)  Formelle Anforderungen und Rechtsfolge ............................................................ 43  5.  Zusammenfassung der Umverteilungsoptionen ......................................................... 43  C.  Ergebnisse ........................................................................................................................ 45  Literaturverzeichnis ................................................................................................................ 48

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Rechtsgutachten Frequenzflexibilisierung, Sept. 2010

Executive Summary 1. Im Rahmen der durch die Bundesnetzagentur aufgrund der geänderten GSM-Richtlinie durchzuführenden Marktuntersuchung ist ausschließlich auf die möglichen Wettbewerbsverzerrungen im 900-MHz-Band abzustellen. Eine Einbeziehung des 800-MHz-Bands in die Abschätzung widerspricht den klaren Vorgaben der geänderten GSM-Richtlinie. 2. Nach der geänderten GSM-Richtlinie kommt es für die Beurteilung möglicher Wettbewerbsverzerrungen nicht auf die tatsächlich flexible Nutzung der 900-MHz-Frequenzen an. Die wettbewerblichen Auswirkungen sind abstrakt im Vorfeld der Nutzung abzuschätzen. Ein Rückzug der Bundesnetzagentur auf die Unmöglichkeit der Abschätzung von Wettbewerbsverzerrungen ohne eine konkret beantragte Flexibilisierung ist nicht zulässig und sachlich auch nicht gerechtfertigt. Vielmehr verfolgt die geänderte GSM-Richtlinie einen „forwardlooking approach“. Die Bundesnetzagentur hat daher eine generelle, vorausschauende und in die Zukunft gerichtete Analyse der Struktur und des Funktionierens des Wettbewerbs im flexibilisierten 900-MHz-Bereich durchzuführen. 3. Bereits auf Grundlage der gegenwärtigen Rechtsgrundlagen kann eine Umverteilung des bestehenden 900-MHz-Spektrums zur Behebung der drohenden Wettbewerbsverzerrungen erfolgen. Als Ermächtigungsgrundlagen für eine Umverteilung der 900-MHz-Frequenzen kommt ein Frequenzwechsel gem. § 60 Abs. 2 Satz 2, 2. Fall TKG und zudem für die D1Lizenz ein teilweiser Widerruf mit anschließender Neuzuteilung in Betracht. Der Widerruf lässt sich entweder auf § 49 Abs. 2 Nr. 1, 2. Fall VwVfG i.V.m. Ziff. 24.7 der D1-Lizenz oder auf § 63 TKG stützen. Eine Umverteilung der D2-Lizenz kann auf Grundlage des § 60 Abs. 1 VwVfG bewirkt werden. Bei all diesen Optionen sind die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. 4. Eine Änderung der Frequenznutzungsrechte der D-Netzbetreiber durch Umverteilung der bestehenden Nutzungsrechte wäre gerechtfertigt und verhältnismäßig i.S.v. Art. 14 der Genehmigungsrichtlinie. Die Vorteile eines frühzeitigen Frequenzwechsels überwiegen gegenüber den Interessen der D-Netzbetreiber. Zum einen dient der Frequenzwechsel der Schaffung eines chancengleichen Wettbewerbs i.S.d. § 2 Abs. 2 TKG. Ohne einen solchen wären die drohenden Wettbewerbsverzerrungen ganz erheblich. Zum anderen sind die Zielsetzungen der europarechtlichen Vorgaben zu berücksichtigen. Nicht nur die geänderte GenehmigungsRL sieht vor, dass die flexiblere Frequenznutzung „wann immer möglich“ zu fördern ist. Auch die Erwägungen zur GSM-Änderungsrichtlinie streben mit der Flexibilisierung des 900-MHz- IV -

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Bands eine „bestmögliche Steigerung des Wettbewerbs“ an. Ein effektiver Wettbewerb um die Einführung „einer großen Bandbreite von Diensten und Technologien“ ist aber nur dann möglich, wenn allen Netzbetreibern genügend Frequenzen im 900-MHz-Band zur Verfügung stehen, um UMTS-Dienste einzuführen, ohne dort den Betrieb von GSM einstellen zu müssen. Schließlich dient die GSM-Änderungsrichtlinie im Interesse der Nutzer dazu, durch die schnellstmögliche Flexibilisierung im 900-MHz-Band breitbandige Netzzugangstechniken frühzeitig bedarfsgerecht und flächendeckend einzuführen. Denn durch chancengleichen Wettbewerb um die Einführung multipler Dienste im 900-MHz-Band werden die Wettbewerbsbedingungen auf dem Endkundenmarkt gefördert. Dies wird wiederum attraktivere Endkundenangebote ermöglichen, wodurch letztlich die Bedürfnisse aller Mobilfunknutzer bestmöglich befriedigt werden können. 5. Ein regulatorisches Eingreifen wäre auch vor dem Hintergrund der bestehenden Frequenznutzungsrechte, die bis 2016 verlängert wurden, gerechtfertigt und verhältnismäßig. Dies ergibt sich zum einen aus der Ratio des § 55 Abs. 8 TKG, wonach eine Frequenzzuteilung bzw. -verlängerung nie unabhängig von den Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 TKG bzw. des § 63 TKG (oder sonstiger Widerrufsgründe) gewährt werden kann. Daraus folgt, dass Bestandsvertrauen hier nicht zu berücksichtigen ist. Die D-Netzbetreiber müssen als Betroffene aufgrund der gesetzlichen Regelungen stets mit der Möglichkeit des Widerrufs rechnen. Zum anderen folgt dies auch aus der Regelung des § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG, der gerade die Möglichkeit eines Frequenzwechsels während des laufenden Genehmigungszeitraums vorsieht.

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A.

Problemstellung

Am 20. Oktober 2009 ist die sog. GSM-Änderungsrichtlinie 2009/114/EG im Amtsblatt der Europäischen Union verkündet worden.1 Darin wird die Richtlinie 87/372/EWG „über die Frequenzbänder, die für die koordinierte Einführung eines europaweiten öffentlichen zellularen digitalen terrestrischen Mobilfunkdienstes in der Gemeinschaft bereitzustellen sind“2 (GSMRichtlinie) in Bezug auf ihre Technologiespezifizierung teilweise abgeändert. Die neuen Vorschriften zielen insbesondere auf die Beseitigung der Beschränkung auf den GSM-Standard ab. So formuliert Erwägungsgrund 4 der Richtlinie die Zielsetzung: „Um zu den Zielen des Binnenmarkts […] beizutragen und gleichzeitig die europaweite Verfügbarkeit des GSM aufrechtzuerhalten, sowie zur bestmöglichen Steigerung des Wettbewerbs durch Angebot einer großen Bandbreite von Diensten und Technologien, sollte die Nutzung des 900-MHz-Bands für andere Technologien erlaubt werden, damit zusätzliche kompatible europaweite Dienste bereitgestellt werden können“. Gleichzeitig in Kraft getreten ist zudem die Entscheidung der Kommission „zur Harmonisierung des 900-MHz-Bands und des 1800-MHz-Bands für terrestrische Systeme, die europaweite elektronische Kommunikationsdienste in der Gemeinschaft erbringen können“ (Harmonisierungsentscheidung).3 Gestützt ist diese auf die sog. Frequenzentscheidung,4 die es der Kommission erlaubt, technische Umsetzungsmaßnahmen zu erlassen, um harmonisierte Bedingungen für die Verfügbarkeit und die effiziente Nutzung der Frequenzen zu schaffen. Danach sollen die Frequenzbereiche im 900- und 1800-MHz-Band weiterhin für GSM-Systeme bereitgestellt werden. Zudem sollen die betroffenen Frequenzen aber auch für andere terrestrische Systeme, die elekt-

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Richtlinie 2009/114/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 16.9.2009 zur Änderung der Richtlinie 87/372/EWG des Rates über die Frequenzbänder, die für die koordinierte Einführung eines europaweiten öffentlichen zellularen digitalen terrestrischen Mobilfunkdienstes in der Gemeinschaft bereitzustellen sind, ABl.EU L 274 vom 20.10.2009, 25-27. Richtlinie 87/372/EWG des Rates vom 25.6.1987 über die Frequenzbänder, die für die koordinierte Einführung eines europaweiten öffentlichen zellularen digitalen terrestrischen Mobilfunkdienstes in der Gemeinschaft bereitzustellen sind, ABl.EU L 196 vom 17.7.1987, 85-86. Entscheidung der Kommission vom 16.10.2009 zur Harmonisierung des 900-MHz-Bands und des 1800MHz-Bands für terrestrische Systeme, die europaweite elektronische Kommunikationsdienste in der Gemeinschaft erbringen können, ABl.EU L 274 vom 20.10.2009, 32-35. Entscheidung Nr. 676/2002/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.3.2002 über einen Rechtsrahmen für die Funkfrequenzpolitik in der Europäischen Gemeinschaft, ABl.EG L 108 vom 24.4.2002, 1. -1-

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ronische Kommunikationsdienste in der Gemeinschaft erbringen können (z.B. UMTS5), gewidmet und bereitgestellt werden. Ergänzt werden diese beiden Rechtsakte durch die novellierten Vorgaben nach Art. 8a und Art. 9 bis 9b Rahmenrichtlinie (RRL) sowie nach Art. 5 und 6 der Genehmigungsrichtlinie (GRL).6 Danach wird die Frequenznutzung soweit wie möglich technologie- und dienstneutral gestaltet und die Flexibilität der Frequenznutzung erhöht. Gemeinsamer Hintergrund dieser neuen Vorgaben ist eine europaweit harmonisierte Strategie zur Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte. Bereits am 23. November 2005 nahm die aufgrund Beschlusses der Kommission vom 26. Juli 20027 eingerichtete Gruppe für Frequenzpolitik (RSPG)8 eine Stellungnahme über die „Politik für den Drahtloszugang zu elektronischen Kommunikationsdiensten (WAPECS)“9 an.10 Hierin stellte die RSPG fest, dass Technologie- und Diensteneutralität politische Ziele zur Erreichung einer flexibleren Frequenznutzung sind und dass für die Nutzung der in der Stellungnahme genannten Frequenzbänder (u.a. die Frequenzbereiche im 900- und 1800-MHz-Band) möglichst wenig einschränkende frequenztechnische Bedingungen gelten sollten. Deutschland hat sich zur Umsetzung dieses Konzeptes bekannt.11 Um die Grundlage für die Flexibilisierung der konkreten Nutzungsbedingungen zu setzen, wurden in einem ersten Schritt die entsprechenden Widmungen im Frequenznutzungsplan angepasst. Unter Berücksichtigung des WAPECS-Konzepts hat die Bundesnetzagentur daher den Frequenznutzungsplan für die betrof-

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Vgl. den Anhang zur Entscheidung ABl.EU L 274 vom 20.10.2009 (Fn. 3). Änderungsrichtlinie „Better Regulation“ (Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2009 zur Änderung der Richtlinie 2002/21/EG über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, der Richtlinie 2002/19/EG über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung und der Richtlinie 2002/20/EG über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste, ABl.EU Nr. L 337 vom 18.12.2009, 37 ff.) und Änderungsrichtlinie „Citizens’ Rights“ (Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2009 zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten, der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation und der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 über die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz, ABl.EU Nr. L 337 vom 18.12.2009, 11 ff.). ABl.EG Nr. L 198 vom 27.7.2002, 49. Radio Spectrum Policy Group (RSPG). Wireless Access Policy for Electronic Communications Services (WAPECS). RSPG, Opinion No. 3. Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12.10.2009 zur Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte für drahtlose Netzzugänge zum Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 450 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2 GHz und 3,5 GHz, Vfg. 58/2009, ABl.BNetzA Nr. 20/2009 vom 21.10.2009, 8. -2-

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fenen Frequenzbereiche schrittweise flexibilisiert.12 Nach Abschluss des Verfahrens zur Änderung des Frequenznutzungsplans13 sind die planungsrechtlichen Vorgaben der betroffenen Frequenzbereiche nunmehr einheitlich und ohne Beschränkung auf einen bestimmten Standard gewidmet. Unter anderem für den 900 MHz-Bereich (Frequenzen 890-915 MHz und 925-960 MHz) sieht der nationale Frequenznutzungsplan eine Widmung nunmehr generell für „drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten“ vor. Damit können seither Nutzungsrechte an den betroffenen Frequenzen technologie- und anwendungsneutral erteilt bzw. bestehende Frequenznutzungsrechte flexibilisiert werden. Um die europarechtlich induzierte Flexibilisierung der Frequenznutzung zu verwirklichen, ist es zwar notwendig, aber nicht hinreichend, den Widmungszweck der Frequenzbänder anzupassen. Darüber hinaus ist es in einem zweiten Schritt erforderlich, die den Netzbetreibern auf Grundlage des Plans erteilten Frequenznutzungsrechte (Lizenzen) zu flexibilisieren (sog. Refarming). Vor diesem Hintergrund hat es die Bundesnetzagentur nach Abschluss der Flexibilisierung des Frequenznutzungsplans bereits im Jahre 2008 für zweckmäßig erachtet, die Sach-, Rechts- und Interessenlage zu ermitteln. Hierzu wurde zunächst ein Diskussionspapier mit fünf Kernfragen des Flexibilisierungsvorhabens formuliert. Das Diskussionspapier zur Vorbereitung eines Konzepts zur Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz (sog. K 9|18-Diskussionspapier) wurde am 19. November 2008 auf der Internetseite14 und im Amtsblatt der Bundesnetzagentur15 veröffentlicht und zur Kommentierung gestellt. In etwa zeitgleich widmete sich auch die Europäische Union dem Thema der Flexibilisierung von Frequenznutzungsrechten. Die Kommission stellte in ihrer Mitteilung KOM(2007) 50 fest, dass Handlungsbedarf wegen der Einführung von Mobilfunkdiensten der dritten Generation und wegen der fortbestehenden Beschränkungen durch die Richtlinie 87/372/EWG bestehe, und kündigte an, die Anwendbarkeit dieser Richtlinie überprüfen zu wollen. Vor diesem Hintergrund legte die Kommission dem Europäischen Parlament und dem Rat am 25. Juli 2007 einen Vorschlag für eine Richtlinie zur Aufhebung der GSM-Richtlinie vor.16 Im Laufe der langwierigen politischen Entscheidungsbildung, die mehr als zwei Jahre in Anspruch nahm, sah man schließ-

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Zu den verschiedenen Stufen der Flexibilisierung vgl. BNetzA, Entschließung (Fn. 11), 9 f. Vfg. 33/2009, ABl.BNetzA 15/2009 vom 12.8.2009, 2985. Abrufbar unter http://www.bundesnetzagentur.de/cae/servlet/contentblob/90734/publicationFile/2746/Disk ussionspapier.pdf (Stand: 9.9.2010). BNetzA, Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz, Mitteilung 663/2008, ABl.BNetzA 22/2008 vom 19.11.2008, 3649 ff. KOM (2007) 367; ABl.EU Nr. C 191 vom 17.8.2007, 14; abrufbar unter http://eurlex.europa.eu/Lex UriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:0367:FIN:DE:PDF (Stand: 9.9.2010). -3-

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lich von einer Aufhebung der GSM-Richtlinie ab und verständigte sich lediglich auf Änderungen durch die Richtlinie 2009/114/EG.17 Die geänderte GSM-Richtlinie ordnet an, dass die Mitgliedstaaten das 900-MHz-Band für GSMund UMTS-Systeme sowie für andere elektronische Kommunikationssysteme verfügbar machen. Dafür gibt Art. 1 Abs. 2 der geänderten GSM-RL den Mitgliedstaaten auf, zu untersuchen, „ob aufgrund der bestehenden Zuteilung des 900-MHz-Bands an die in ihrem Gebiet im Wettbewerb stehenden Mobilfunkbetreiber Wettbewerbsverzerrungen auf den betreffenden Mobilfunkmärkten wahrscheinlich sind“. Die Mitgliedstaaten „beheben solche Verzerrungen, soweit dies gerechtfertigt und verhältnismäßig ist, in Übereinstimmung mit Artikel 14 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie)“. In Erwägungsgrund (69) zur Änderungsrichtlinie 2009/140/EG heißt es dazu: „[…] Angesichts der Frequenzknappheit sollten Unternehmen erteilte individuelle Rechte regelmäßig überprüft werden. Bei der Durchführung dieser Überprüfung sollten die zuständigen nationalen Behörden die Interessen der Rechteinhaber gegen die Notwendigkeit abwägen, die Einführung des Frequenzhandels sowie die flexiblere Frequenznutzung durch Allgemeingenehmigungen wann immer möglich zu fördern.“ Schließlich erlassen die Mitgliedstaaten gemäß Art. 3 der geänderten GSM-RL „die Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die erforderlich sind, um dieser Richtlinie bis zum 9. Mai 2010 nachzukommen. Sie teilen der Kommission unverzüglich den Wortlaut dieser Vorschriften mit und fügen eine Tabelle der Entsprechungen zwischen der Richtlinie und diesen innerstaatlichen Vorschriften bei.“ Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur kam den Untersuchungsaufträgen der endgültigen GSM-Änderungsrichtlinie in gewisser Hinsicht zuvor. So hat die Präsidentenkammer auf Grundlage der Stellungnahmen zu dem Diskussionspapier bereits am 12. Oktober 2009 – und mithin vor in Kraft treten der GSM-Änderungsrichtlinie am 21. Oktober 2009 – eine Entscheidung „zur Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte für drahtlose Netzzugänge zum Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 450 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2 GHz und 3,5 GHz“18 gefasst. Die Entscheidung war der Form nach nicht als Verwaltungsakt, sondern als sog. „Entschließung“ verfasst. Sie entfaltete demnach keine Außenwirkung gegenüber den Marktteilnehmern, strukturierte jedoch die zukünftigen Rechtshandlungen der Behörde vor und bindet sie
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Vgl. Fn. 1. BNetzA, Entschließung (Fn. 11). -4-

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insoweit im Rahmen und Umfang ihrer Ankündigungen.19 Zweck war die Schaffung von Investitions- und Planungssicherheit für die Marktteilnehmer. Inhaltlich nahm die Entscheidung indes unter ausdrücklicher Bezugnahme zu den Prüfaufträgen der GSM-Änderungsrichtlinie Stellung, da diese bereits vom Europäischen Parlament am 6. Mai 2009 und vom Rat am 27. Juli 2009 beschlossen worden war und nur noch die Verkündung ausstand. So formuliert die Entschließung ausdrücklich in der ersten Fußnote: „Diese Entscheidung dient der Umsetzung der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 87/372/EWG des Rates über die Frequenzbänder, die für die koordinierte Einführung eines europaweiten öffentlichen zellularen digitalen terrestrischen Mobilfunkdienstes in der Gemeinschaft bereitzustellen sind.“20 Offenbar sah die Bundesnetzagentur das Diskussionspapier und die darauf aufbauende Entschließung der Präsidentenkammer zunächst als ausreichende Befassung mit möglichen Wettbewerbsverzerrungen i.S.v. Art. 1 Abs. 2 der geänderten GSM-RL an. Sie kam darin zu dem Ergebnis, dass „gegenwärtig keine Anhaltspunkte für einen […] Fall einer Wettbewerbsverzerrung erkennbar“21 seien. Ohnehin könnten Wettbewerbsverzerrungen erst dann mit hinreichender Gewissheit festgestellt werden, wenn ein Netzbetreiber das Refarming beantrage.22 Erst dann bestünde die Gefahr einer Diskriminierung der E-Netzbetreiber gegenüber den D-Netzbetreibern, weil nur die D-Netzbetreiber aufgrund der Frequenzausstattung in der Lage seien, im 900-MHzBereich sowohl GSM- als auch UMTS-Technik parallel zu betreiben.23 „Zumindest solange […] die D-Netzbetreiber [aber] weiterhin ihr 900-MHz-Spektrum in vollem Umfang für GSMDienstleistungen nutzen“24, sei eine Umverteilung der gegenwärtigen Frequenznutzungsrechte nicht geboten. Eine Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte von Amts wegen lehnte die Bundesnetzagentur demgegenüber ab. Schließlich sei „eine Umverteilung des 900-MHzSpektrums [auch] im Hinblick auf die Vergabe von Spektrum im Bereich 800 MHz nicht geboten […], weil hiermit die mit der Forderung nach einer Umverteilung verbundenen Ziele ebenso effektiv verwirklicht werden können, ohne dass in den eingerichteten und ausgeübten Betrieb der betroffenen Netzbetreiber eingegriffen werden müsste.“
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BNetzA, Entschließung (Fn. 11), 16. Ebd., 2, Fn. *. Ebd., 32. „Die Frage, ob aufgrund der jetzigen Frequenzverteilung im 900-MHz-Band nach tatsächlicher Flexibilisierung der Nutzung Wettbewerbsverzerrungen wahrscheinlich sein werden, kann von der Kammer in dieser Entscheidung nicht beurteilt werden.“ BNetzA, Entschließung (Fn. 11), 33. BNetzA, Entschließung (Fn. 11), 29. Ebd., 33. -5-

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Nachdem sich innerhalb der Kommission allerdings Widerspruch gegen diese verkürzte Vorgehensweise regte,25 erklärte sich die Bundesnetzagentur bereit, eine ausführliche Marktuntersuchung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 der geänderten GSM-RL nach Durchführung der Frequenzversteigerung im April/Mai 2010 einzuleiten. Dieses Untersuchungsverfahren hat sie im Juni 2010 eröffnet. Hierzu hat sie zunächst ein „Impulspapier“26 veröffentlicht und die interessierten Kreise der Öffentlichkeit im Allgemeinen und die betroffenen Netzbetreiber im Besonderen zur Stellungnahme zu den Kernfragen der Untersuchung aufgefordert. Die Kernfragen behandeln die wesentlichen Eckpunkte der die Untersuchung abschließenden Entscheidungen der Bundesnetzagentur. Die Behörde skizziert in dem Papier ihre Rechtsauffassung zum Umfang der anzustellenden Untersuchung („Die Bundesnetzagentur legt daher die Richtlinienbestimmung dahingehend aus, dass nicht nur die Zuteilungen im 900-MHz-Band, sondern sämtliche Frequenznutzungsrechte von der Untersuchung betroffen sind, die aufgrund der Flexibilisierungsentscheidung für den Nutzungszweck drahtloser Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten genutzt werden können“) und gibt zu verstehen, dass sie bislang weitgehend an den Einschätzungen aus ihrer Entschließung27 festhält. Dies betrifft insbesondere die Frage, ob mögliche Wettbewerbsverzerrungen bereits hinreichend konkret abschätzbar seien, bevor ein Netzbetreiber das Refarming beantrage.28

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Vgl. hierzu Bünder, FAZ v. 9.10.2009, abrufbar unter http://www.faz.net/s/RubE2C6E0BCC2F04DD787 CDC274993E94C1/Doc~E3A6EDA6E026C44F796CF7D8479EF98D6~ATpl~Ecommon~Scontent.html (Stand: 9.9.2010). Mitteilung 457/2010, ABl.BNetzA Nr. 15/2010 vom 11.8.2010, 2715 ff., abrufbar unter http://www.bundesnetzagentur.de/cae/servlet/contentblob/159006/publicationFile/8295/ImpulspapierFreqVer tUntersuchg_pdf.pdf (Stand: 9.9.2010). BNetzA, Entschließung (Fn. 11). BNetzA, Impulspapier (Fn. 26), 11, 13. Siehe hierzu im Einzelnen unter Gliederungspunkt B.I.2. auf S. 9 ff. -6-

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Die Auftraggeberin bittet vor diesem Hintergrund um eine auf der ökonomischen Analyse der „Wettbewerbs- und Regulierungsimplikationen der 900 MHz-Frequenzausstattung von Mobilfunknetzbetreibern in Deutschland“ von Torsten J. Gerpott29 aufbauende rechtsgutachterliche Prüfung folgender Fragen: 1. Welche Frequenzbereiche sind von der Wettbewerbsuntersuchung im Sinne der geänderten GSM-Richtlinie betroffen? 2. Kommt es nach der geänderten GSM-Richtlinie für die Beurteilung von Wettbewerbsverzerrungen auf die tatsächlich flexible Nutzung der 900-MHz-Frequenzen an oder sind die wettbewerblichen Auswirkungen abstrakt im Vorfeld der Nutzung abzuschätzen? 3. Auf Basis welcher gegenwärtigen Rechtsgrundlagen kann eine Umverteilung des 900MHz-Spektrums zur Behebung der drohenden Wettbewerbsverzerrungen erfolgen? 4. Unter welchen Umständen wäre die Ergreifung regulatorischer Maßnahmen nach Art. 14 der Genehmigungsrichtlinie gerechtfertigt und verhältnismäßig? Und wäre ein regulatorisches Eingreifen in die bis 2016 laufenden Frequenznutzungsrechte gerechtfertigt und verhältnismäßig? Zur Beantwortung der Fragen wird in einem ersten Schritt das rechtliche Erfordernis aus der geänderten GSM-RL hergeleitet, eine inhaltlich erschöpfende und sachlich auf das 900-MHzBand beschränkte Wettbewerbsuntersuchung durch die Bundesnetzagentur vorzunehmen (hierzu unter B.I.). Für den weiteren Gang der Untersuchung werden sodann die Ergebnisse der Wettbewerbsanalyse der 900-MHz-Frequenzausstattung der deutschen Mobilfunknetzbetreiber von Gerpott als richtig unterstellt. Diese kommt zu dem Ergebnis, dass „in Deutschland die Ausstattung […der D-Netzbetreiber…] mit Spektrum im 900 MHz-Bereich […] bis in die Gegenwart deutliche wettbewerbsverzerrende Effekte zuungunsten der E-Netzbetreiber nach sich zieht.“30 Durch eine Flexibilisierung des 900-MHz-Bandes unter Beibehaltung der gegenwärtigen Frequenzausstattung würden daher „die ohnehin vorhandenen Wettbewerbsstörungen [...] verstärkt. Die Wettbewerbschancen der E-Netzbetreiber vor allem auf dem Markt für mobile Datendienste würden durch [die Frequenzflexibilisierung] erheblich beeinträchtigt.“31 Eine Flexibilisierung

29 30 31

Gerpott, Wettbewerbs- und Regulierungsimplikationen der 900 MHz-Frequenzausstattung. Ebd., IV. Gerpott, Wettbewerbs- und Regulierungsimplikationen der 900 MHz-Frequenzausstattung, 41. -7-

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ohne vorhergehende Frequenzumverteilung berge „deshalb die Gefahr, die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs im deutschen Mobilfunkmarkt zu verschlechtern.“32 Vor diesem Hintergrund werden unter B.II. in einem zweiten Schritt die Rechtsfolgen der Wettbewerbsanalyse untersucht. Diese bestehen gemäß Art. 1 Abs. 2 der geänderten GSM-RL in der Behebung der Wettbewerbsverzerrungen, die beim Refarming mit „Wahrscheinlichkeit“ entstehen können. Als Maßnahme zur Behebung kommt grundsätzlich nur eine Um- bzw. Neuverteilung der bestehenden Frequenznutzungsrechte im 900-MHz-Band in Betracht. Deren rechtliche Voraussetzungen und Möglichkeiten werden untersucht. Die Darstellung schließt mit einer Zusammenfassung der Ergebnisse (hierzu unter C.).

32

Ebd. -8-

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B.

Rechtliche Würdigung

I. 1.

Umfang und rechtliche Rahmenbedingungen der Wettbewerbsanalyse Ausgangslage: Untersuchungsauftrag durch Art. 1 Abs. 2 der geänderten GSM-RL

Ziel der GSM-Änderungsrichtlinie ist es ausweislich des Erwägungsgrundes (13), die Frequenzbewirtschaftung im Interesse des Binnenmarkts im Bereich der elektronischen Kommunikation zu flexibilisieren und den Zugang zu den Frequenzen zu verbessern. Um dieses Ziel zu erreichen und gleichzeitig die europaweite Verfügbarkeit des GSM aufrechtzuerhalten, sowie zur bestmöglichen Steigerung des Wettbewerbs durch Angebot einer großen Bandbreite von Diensten und Technologien, soll die Nutzung des 900-MHz-Bands für andere Technologien erlaubt werden, damit zusätzliche kompatible europaweite Dienste bereitgestellt werden können, die störungsfrei neben dem GSM betrieben werden können.33 Vor diesem Hintergrund ordnet Art. 1 Abs. 1 der geänderten GSM-RL an, dass die Mitgliedstaaten das 900-MHz-Band für GSM und UMTS sowie für andere terrestrische Systeme verfügbar machen, die europaweite elektronische Kommunikationsdienste erbringen und im Einklang mit der Harmonisierungsentscheidung34 betrieben werden können. Allerdings – so gibt Erwägungsgrund (6) zu bedenken – könnte die Liberalisierung der Nutzung des 900-MHz-Bands möglicherweise zu Wettbewerbsverzerrungen führen. Insbesondere könnten solche Mobilfunkbetreiber, denen keine oder zu wenige Frequenzen im 900-MHz-Band zugeteilt worden sind, um parallel UMTS und GSM zu betreiben, Kosten- und Effizienznachteile gegenüber anderen Betreibern erleiden, die ohne Weiteres in der Lage wären, in diesem Band sowohl GSM als auch Dienste der dritten Generation anzubieten. Um diesem Missstand vorzubeugen, gibt Art. 1 Abs. 2 der geänderten GSM-RL den Mitgliedstaaten verbindlich vor, dass sie „bei der Umsetzung dieser Richtlinie [untersuchen], ob aufgrund der bestehenden Zuteilung des 900-MHz-Bands an die in ihrem Gebiet im Wettbewerb stehenden Mobilfunkbetreiber Wettbewerbsverzerrungen auf den betreffenden Mobilfunkmärkten wahrscheinlich sind“.

33 34

RL 2009/114/EG, Erwägungsgrund (4). Vgl. Fn. 3. -9-

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Tabelle 1: Überblick über die Vorgaben der geänderten GSM-RL

Ziele 

   

Flexibilisierung der Frequenzbewirtschaftung im 900‐MHz‐Band  Verbesserung des Zugangs zu den Frequenzen  Gleichzeitige Aufrechterhaltung der europaweiten Verfügbarkeit von GSM  Bestmögliche Steigerung des Wettbewerbs durch Angebot einer großen Band‐ breite von Diensten und Technologien  Sind aufgrund der bestehenden Zuteilung des 900‐MHz‐Bands an die in Deutsch‐ land im Wettbewerb stehenden Mobilfunkbetreiber Wettbewerbsverzerrungen  auf den betreffenden Mobilfunkmärkten wahrscheinlich?  Bestehende Zuteilung des 900‐MHz‐Bands maßgeblich (Art. 1 Abs. 2 der geän‐ derten GSM‐RL) 

Untersuchungsauftrag 

Umfang 

2.

Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur

Die Bundesnetzagentur hat ihre Rechtsauffassung zum Umfang des Untersuchungsauftrags insbesondere in ihrer Entschließung zur Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte und dem Impulspapier deutlich gemacht. Inhaltlich nimmt die Bundesnetzagentur auf S. 29 ff. der Entschließung zur Frage möglicher Wettbewerbsverzerrungen aufgrund des Refarming Stellung. „Die Kammer [habe die Frage möglicher Wettbewerbsverzerrungen] sorgfältig ausgewertet.“35 Dabei sei sie zu dem Ergebnis gelangt, dass gegenwärtig keine Wettbewerbsverzerrung im Sinne der geänderten GSM-RL vorliege. Diese Einschätzung wird im Impulspapier zwar relativiert, indem die Behörde nunmehr ausdrücklich und von Amts wegen ein Verfahren zur Wettbewerbsuntersuchung eingeleitet hat. Jedoch zeigen die Ausführungen der Bundesnetzagentur, insbesondere zu den Kernfragen 1 und 6, dass sie inhaltlich noch immer weitgehend an den Einschätzungen aus der Entschließung festhält. Diese Einschätzung fußt im Wesentlichen auf zwei Begründungssträngen: Zum einen könne grundsätzlich „jedenfalls solange keine Wettbewerbsverzerrung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 der geänderten Richtlinie 87/372/EWG zugunsten der D-Netzbetreiber auf Kosten der E-Netzbetreiber vorliegen, wie die D-Netzbetreiber die 900-MHz-Frequenzen ausschließlich

35

BNetzA, Entschließung (Fn. 11), 29. - 10 -

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für GSM-Anwendungen nutzen.“36 Denn für diesen Zeitraum könne den D-Netzbetreibern gegenüber den E-Netzbetreibern kein Wettbewerbsvorsprung durch die Möglichkeit eines Parallelbetriebs von GSM und UMTS erwachsen. Die Stellungnahmen hätten insoweit ergeben, dass die D-Netzbetreiber aufgrund der großen Nachfrage nach GSM-Anwendungen noch auf Jahre, möglicherweise bis zum Ende der derzeitigen Laufzeit am 31. Dezember 2016, die bestehenden GSM-Systeme weiternutzen würden. Eine Umstellung oder ein Parallelbetrieb von UMTS sei auf absehbare Zeit nicht geplant. Auch der Richtliniengeber gehe von der Wertung aus, dass mögliche Wettbewerbsverzerrungen nicht bereits im Vorfeld der tatsächlich flexiblen Nutzung des 900-MHz-Bands zu begutachten seien, sondern erst wenn tatsächlich eine solche Nutzung angestrebt werde.37 Dies werde aus der Begründungserwägung (6) der GSM-Änderungsrichtlinie deutlich. Dort werde nämlich nicht darauf abgestellt, dass die Liberalisierung des 900-MHz-Bands, sondern erst die Liberalisierung der dortigen Nutzung zu Wettbewerbsverzerrungen führen könne. Eine liberalisierte Nutzung liege aber erst dann vor, wenn die betroffenen Unternehmen von dem liberalisierten Regulierungsrahmen auch tatsächlich Gebrauch machen würden. Hierzu sei aber eine Änderung des Inhalts der Frequenzzuteilungsrechte erforderlich, was notwendig einen Antrag durch einen Frequenzzuteilungsinhaber erfordere. Erst dann werde die Bundesnetzagentur untersuchen, ob aufgrund der bestehenden Zuteilungen des 900-MHz-Bands Wettbewerbsverzerrungen auf den betreffenden Mobilfunkmärkten wahrscheinlich sind.38 Ohnedies sei der in Satz 2 der Begründungserwägung (6) genannte Fall für eine mögliche Wettbewerbsverzerrung („Insbesondere könnten bestimmte Mobilfunkbetreiber, denen keine Frequenzen im 900-MHz-Band zugeteilt worden sind, Kosten- und Effizienznachteile gegenüber anderen Betreibern erleiden […]“) in Deutschland infolge der Umsetzung des Handlungskomplexes I des GSM-Konzepts nicht gegeben. Denn alle gegenwärtigen GSM-Netzbetreiber wür-

36 37 38

BNetzA, Entschließung (Fn. 11), 31. BNetzA, Impulspapier (Fn. 26), 13. Zur Unterstreichung ihres Arguments führt die Kammer weiter aus, dass die Prüfung von möglichen Wettbewerbsverzerrungen auf den betreffenden Mobilfunkmärkten nach Art. 1 Abs. 2 der RL 87/372/EWG ihre Grundlage auch auf nationaler Ebene finde. So habe die Bundesnetzagentur nach dem TKG bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben im Bereich der Frequenzordnung neben der Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen bei der Regulierung auch die weiteren Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG zu berücksichtigen. Im Zusammenhang mit der Flexibilisierung bestehender Nutzungsrechte komme insbesondere dem Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs eine wesentliche Bedeutung zu. Dieses Ziel könne jedoch erst berührt sein, wenn ein konkreter Antrag auf Flexibilisierung gestellt worden sei. Erst in diesem Fall könne eine konkrete wettbewerbliche Prüfung erfolgen und eine mögliche Wettbewerbsverzerrung durch die Kammer beurteilt werden. Solange ein Antrag auf Flexibilisierung nicht gestellt sei, wären Aussagen zu möglichen zukünftigen wettbewerblichen Auswirkungen lediglich hypothetischer Natur. Konkrete Auswirkungen auf den Wettbewerb wären nicht abschätzbar. - 11 -

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den über Frequenznutzungsrechte im 900-MHz-Band verfügen. Darüber hinaus seien gegenwärtig keine Anhaltspunkte für einen sonstigen Fall einer Wettbewerbsverzerrung erkennbar. Insbesondere sei zu bezweifeln, dass die von Art. 1 Abs. 2 der geänderten Richtlinie 87/372/EWG erfassten Frequenzzuteilungen noch markante Kostenunterschiede zwischen den Netzbetreibern begründeten. Der andere Begründungsstrang stellt darauf ab, dass der Rahmen der vorzunehmenden Untersuchung nicht nur auf die Wettbewerbslage im 900-MHz-Band begrenzt sei, sondern sämtliche Frequenznutzungsrechte von der Untersuchung betroffen seien, die aufgrund der Flexibilisierungsentscheidung für den Nutzungszweck drahtloser Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten genutzt werden können.39 Dies betreffe insbesondere die im April/Mai 2010 versteigerten Frequenzen im Bereich 800-MHz. Den E-Netzbetreibern sei die Chance geboten worden, ausreichend 800-MHz-Frequenzen zu ersteigern, um GSM und UMTS zwar nicht alleine im 900-MHz-Band, aber in einer Gesamtschau mit dem 800-MHz-Spektrum parallel anzubieten. Vor diesem Hintergrund seien mögliche Wettbewerbsverzerrungen abgefedert worden.

Tabelle 2: Ableitungen der BNetzA zur Frequenzflexibilisierung

Ziele 

 

Abstrakte Möglichkeit einer flexiblen Frequenznutzung  Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG)  Kann die Liberalisierung der Nutzung des 900‐MHz‐Bands zu Wettbewerbsver‐ zerrungen im betreffenden Mobilfunkmarkt führen?  Sämtliche flexibilisierten Frequenznutzungsrechte einzubeziehen 

Untersuchungsauftrag 

Umfang 

3.

Abgleich und Schlussfolgerungen

Ein Vergleich der Vorgaben aus der geänderten GSM-RL mit den Ableitungen der Bundesnetzagentur ergibt offenkundige Abweichungen:

39

BNetzA, Impulspapier (Fn. 26), 5. - 12 -

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Tabelle 3: Gegenüberstellung der Vorstellungen der geänderten GSM-RL und der BNetzA

  Ziele 

Geänderte GSM‐RL Flexibilisierung der Frequenzbewirt‐ schaftung im 900‐MHz‐Band  Verbesserung des Zugangs zu den Fre‐ quenzen  Gleichzeitige Aufrechterhaltung der  europaweiten Verfügbarkeit von GSM  Bestmögliche Steigerung des Wettbe‐ werbs durch Angebot einer großen  Bandbreite von Diensten und Technolo‐ gien  Sind aufgrund der bestehenden Zutei‐ lung des 900‐MHz‐Bands an die in  Deutschland im Wettbewerb stehenden  Mobilfunkbetreiber Wettbewerbsver‐ zerrungen auf den betreffenden Mobil‐ funkmärkten wahrscheinlich?  Bestehende Zuteilung des 900‐MHz‐ Bands maßgeblich (Art. 1 Abs. 2 geän‐ derte GSM‐RL) 
 

Entschließung BNetzA  Abstrakte Möglichkeit einer flexiblen  Frequenznutzung  Sicherstellung eines chancengleichen  Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) 

Untersuchungsauftrag 

Kann die Liberalisierung der Nutzung des 900‐MHz‐Bands zu Wettbewerbs‐ verzerrungen im betreffenden Mobil‐ funkmarkt führen? 

Umfang 

Sämtliche flexibilisierten Frequenznut‐ zungsrechte einzubeziehen 

a)

Zielsetzungen

Bereits in den Zielen einer Umsetzung der Flexibilisierungsvorgaben setzt die Bundesnetzagentur deutlich andere Schwerpunkte als der Richtliniengeber. Während sich die Bundesnetzagentur ganz maßgeblich auf die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs zurückzieht, rückt die geänderte GSM-RL ein ganzes Zielbündel in den Vordergrund. Dieses ist nicht nur auf die Sicherstellung sondern weitergehend u.a. auf die „bestmögliche Steigerung des Wettbewerbs“ durch Angebot einer großen Bandbreite von Diensten und Technologien gekennzeichnet. Besondere Bedeutung nimmt für den Richtliniengeber auch das Ziel der gleichzeitigen Aufrechterhaltung der Verfügbarkeit von GSM neben UMTS in Anspruch. Mit ihrer einseitigen Fokussierung auf die Wettbewerbssicherung verkürzt die Bundesnetzagentur damit die Zielsetzungen der geänderten GSM-Richtlinie. Unter diesen Vorzeichen gehen sodann auch die weiteren Ausführungen der Behörde zu Zeitrahmen und Umfang der aufgetragenen Wettbewerbsuntersuchung fehl.
- 13 -

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b)

Konkrete Nutzung der Flexibilisierung ist nicht maßgeblich

Die Bundesnetzagentur geht davon aus, dass eine vollumfassende und konkrete Untersuchung der Wettbewerbsverzerrungen erst dann erfolgen könne, wenn ein Netzbetreiber die Flexibilisierung seines 900-MHz-Spektrums konkret anstrebe.40 Zuvor seien die Auswirkungen eines (potentiellen) Refarming auf die Wettbewerbssituation nicht hinreichend klar abschätzbar.41 Diese Einschätzung ist nicht nur sachlich unzutreffend,42 sondern sie steht auch in Widerspruch zum verbindlichen Untersuchungsauftrag aus Art. 1 Abs. 2 der geänderten GSM-RL und ist nicht mit der Wertung der RL 2009/114/EG zu vereinbaren. Insbesondere folgt entsprechendes nicht aus dem Erwägungsgrund (6). Indem die Bundesnetzagentur den Wortlaut („Liberalisierung der Nutzung des 900-MHz-Bands“) isoliert und aus seinem Kontext gerissen betrachtet, verkennt sie dessen Sinnzusammenhang. So beschreibt der Erwägungsgrund (6) lediglich ein Gefahrenszenario, das bei einer flexibilisierten Nutzung des 900-MHz-Bands entstehen könnte. Dies wird insbesondere in der konjunktivischen Formulierung („könnten bestimmte Mobilfunkbetreiber […] Effizienznachteile gegenüber anderen Betreibern erleiden, die in der Lage wären […]“) deutlich. Demgegenüber ist damit aber keineswegs gemeint, dass eine entsprechende Untersuchung der möglichen Wettbewerbsverzerrungen erst dann erfolgen solle, wenn ein Netzbetreiber die flexible Nutzung anstrebe. Vielmehr verfolgt die geänderte GSM-Richtlinie mit ihrem Ansatz das in der europäischen Telekommunikationsregulierung bekannte Prinzip des „forward-looking approach“, das vor allem bei der Marktdefinition und -analyse zur Anwendung kommt.43 Vergleichbar mit dem Untersuchungsauftrag der geänderten GSM-Richtlinie zur zukünftigen Entwicklung des Wettbewerbs im 900-MHz-Band werden auch im Rahmen der Marktdefinition „Märkte, die für die Zwecke der bereichsspezifischen Regulierung definiert werden, stets vorausschauend bewertet, da die [Nationalen Regulierungsbehörden] die künftige Entwicklung des Marktes in ihre Bewertungen einbeziehen.“44 Ausschlaggebend ist dabei nicht eine konkrete Wettbewerbsentwicklung, sondern

40 41 42

BNetzA, Impulspapier (Fn. 26), 13. BNetzA, Entschließung (Fn. 11), 31. Vgl. insoweit die Untersuchung von Gerpott, Wettbewerbs- und Regulierungsimplikationen der 900 MHzFrequenzausstattung. Vgl. nur EC, Commission guidelines on market analysis and the assessment of significant market power under the Community regulatory framework for electronic communications networks and services, 2002/C 165/03. EC, Guidelines (Fn. 43), Nr. 27. - 14 -

43

44

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vielmehr „eine generelle vorausschauende Analyse der Struktur und des Funktionierens des in Frage stehenden Marktes.“45 Ebenso wie die Marktdefinition, erfordert auch die Untersuchung „wahrscheinlicher“ Wettbewerbsverzerrungen eine vollumfänglich vorausschauende und in die Zukunft gerichtete Analyse bereits mit der Umsetzung der geänderten GSM-Richtlinie. Dies zeigt neben dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 2 der geänderten GSM-RL auch die Einschätzung aus Erwägungsgrund (7): „Dabei [bei der Umsetzung der Richtlinie, Anm.d.Verf.] sollten sie insbesondere untersuchen, ob der Wettbewerb auf den betroffenen Mobilfunkmärkten durch die Umsetzung dieser Richtlinie verzerrt werden könnte.“ Auch hier verdeutlicht der Konjunktiv („ob der Wettbewerb […] verzerrt werden könnte“), dass eine Untersuchung der hypothetischen Auswirkungen der flexiblen Nutzung des 900-MHz-Bands zu erfolgen hat. Ein Rückzug der Bundesnetzagentur auf eine beschränkte Prüfung mit der Kernaussage, die Folgen seien vor einem entsprechenden Antrag noch nicht abschätzbar, widerspricht damit der klaren Ratio der GSM-RL. Schließlich kommt auch die ökonomische Untersuchung von Gerpott zu dem Ergebnis, dass sich die Wettbewerbsverzerrungen bereits zum gegenwärtigen Zeitpunkt tatsächlich hinreichend abschätzen lassen: Die Wettbewerbschancen der E-Netzbetreiber seien bei einer Flexibilisierung des 900-MHz-Bandes aufgrund der gegenwärtigen Frequenzausstattung „erheblich beeinträchtigt“.46

c)

Kein Antrag der D-Netzbetreiber auf Refarming erforderlich

Unvereinbar mit den Vorgaben der Richtlinie ist ferner das Argument der Bundesnetzagentur, es könne jedenfalls solange keine Wettbewerbsverzerrung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 der geänderten GSM-RL vorliegen, wie die D-Netzbetreiber die 900-MHz-Frequenzen ausschließlich für GSM-Anwendungen nutzen, weil für diesen Zeitraum den D-Netzbetreibern gegenüber den ENetzbetreibern kein Wettbewerbsvorsprung durch die Möglichkeit eines Parallelbetriebs von GSM und UMTS erwachsen könne. Beim Wort genommen würde dies bedeuten, dass die Flexibilisierung des 900-MHz-Bands im freien Belieben der D-Netzbetreiber stünde. Solange sie dies nicht beantragen, kann es nach der Logik der Bundesnetzagentur keine Wettbewerbsverzerrungen im Sinne der geänderten GSMRL geben. Auch wenn ein E-Netzbetreiber die Flexibilisierung seiner Frequenzen im 900-MHz-

45 46

Ebd. Gerpott, Wettbewerbs- und Regulierungsimplikationen der 900 MHz-Frequenzausstattung, 41 ff. - 15 -

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Band beantragte, würde – sofern nicht gleichzeitig ein D-Netzbetreiber die flexible Nutzung anstrebt – eine dann erfolgende Wettbewerbsüberprüfung (in sich) folgerichtig ergeben, dass keine Wettbewerbsverzerrungen wahrscheinlich sind. Diese Situation könnte für die E-Netzbetreiber zu dem Dilemma führen, dass für sie ein Flexibilisierungsantrag keinen Sinn ergibt. Denn selbst wenn ihnen die flexible Nutzung gewährt wird, reicht ihr gegenwärtiges Spektrum ohne Zuteilung weiterer 900-MHz-Frequenzen nicht aus, um für einen Übergangszeitraum parallel UMTS und GSM im 900-MHz-Band zu betreiben. Dieses Ergebnis ergibt nur aus der auf die Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs beschränkten Perspektive der Bundesnetzagentur einen Sinn. Bezieht man demgegenüber die weitergehenden Zielsetzungen der RL 2009/114/EG ein, ergibt sich ein anderes Bild. So ist es erklärtes Ziel der Richtlinie, zu einer bestmöglichen Steigerung des Wettbewerbs durch Angebot einer großen Bandbreite von Diensten und Technologien beizutragen. Besondere Bedeutung nimmt für den Richtliniengeber dabei auch das Ziel der gleichzeitigen Aufrechterhaltung der Verfügbarkeit von GSM neben UMTS in Anspruch. Diese beiden Ziele würden aber verfehlt, wenn den E-Netzbetreibern faktisch die Möglichkeit versperrt wird, im 900-MHz-Band UMTS und GSM parallel anzubieten. Zudem würde dadurch die Einführung von UMTS im 900-MHzBand faktisch auf absehbare Zeit verzögert, was im internationalen Vergleich mit spürbaren Nachteilen für die deutschen Verbraucher einherginge. Die zeitnahe europäische Weiterentwicklung hin zur Informationsgesellschaft – das übergeordnete Ziel der harmonisierten Frequenzflexibilisierung – kann nach den Ergebnissen der Studie von Gerpott nur durch eine Umverteilung des 900-MHz-Bandes erreicht werden.

d)

Chance auf 800-MHz-Spektrum kein hinreichender Ausgleich

Die Bundesnetzagentur versucht diesen Missstand dadurch abzumildern, dass sie erklärt, den Marktteilnehmern sei durch die Versteigerung des 800-MHz-Spektrums die Chance eröffnet worden, Flächenfrequenzen mit ähnlichen Ausbreitungseigenschaften wie im 900-MHz-Band zu erwerben.47 Wenn die E-Netzbetreiber ausreichend 800-MHz-Frequenzen ersteigerten hätten, sei es ihnen möglich, GSM und UMTS zwar nicht alleine im 900-MHz-Band, aber in einer Gesamtschau mit dem 800-MHz-Spektrum parallel anzubieten. Vor diesem Hintergrund würden mögliche Wettbewerbsverzerrungen abgefedert.

47

BNetzA, Entschließung (Fn. 11), 32. - 16 -

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Unabhängig von der Bewertung, ob die Vergabebedingungen für die Versteigerung des 800MHz-Spektrums geeignet waren, einen chancengleichen Zugang zu eröffnen, ist die von der Bundesnetzagentur angestellte Gesamtschau des Spektrums „unterhalb von 1 GHz“ bereits nicht mit der geänderten GSM-Richtlinie zu vereinbaren. Bereits Erwägungsgrund (4) stellt darauf ab, dass die Nutzung für andere Technologien erlaubt werden sollte, damit zusätzliche kompatible europaweite Dienste im 900-MHz-Band bereitgestellt werden können. Ebenso formuliert Art. 1 Abs. 2 der geänderten GSM-RL unmissverständlich, dass die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung untersuchen, ob aufgrund der bestehenden Zuteilung des 900-MHz-Bands Wettbewerbsverzerrungen wahrscheinlich sind. Die Richtlinie ist damit eindeutig. Es kommt ausschließlich auf die Frage an, ob die Frequenzausstattung im 900-MHz-Bereich Wettbewerbsverzerrungen befürchten lässt. Eine Gesamtschau mit anderen Frequenzbereichen hat demgegenüber außenvorzubleiben. Dies liegt auch in der Ratio des Ziels der geänderten GSM-Richtlinie, gerade die flexible Nutzung des 900-MHz-Spektrums (und nicht etwa des 800-MHz-Bands) zu ermöglichen,48 wie es auch in der Harmonisierungsentscheidung49 der Kommission zum Ausdruck kommt.

e)

Dass E-Netzbetreiber bereits über 900-MHz-Spektrum verfügen, schließt Wettbewerbsverzerrungen nicht aus

Ebenso ist auch das Argument unzutreffend, in Deutschland sei der in Satz 2 der Begründungserwägung (6) genannte Fall für eine mögliche Wettbewerbsverzerrung infolge der Umsetzung des Handlungskomplexes I des GSM-Konzepts nicht gegeben. Nach dem betreffenden Satz könnten „insbesondere“ Mobilfunkbetreiber, denen keine Frequenzen im 900-MHz-Band zugeteilt worden sind, Kosten- und Effizienznachteile gegenüber anderen Betreibern erleiden. Die Bundesnetzagentur behauptet, dies treffe auf die Bundesrepublik nicht zu, da alle gegenwärtigen GSM-Netzbetreiber über Frequenznutzungsrechte im 900-MHz-Band verfügten. Damit verkennt sie aber, dass es sich nur um ein Regelbeispiel („insbesondere“) handelt. Der Fall, dass ein Netzbetreiber nicht über ausreichend Frequenzen im 900-MHz-Band verfügt, um UMTS und GSM parallel anzubieten, ist mit dem Regelbeispiel aber ohne Weiteres vergleichbar. Er ist daher sehr wohl geeignet, Wettbewerbsverzerrungen im Sinne der Richtlinie zu begründen.

48 49

RL 2009/114/EG, Erwägungsgrund (3). Vgl. Fn. 3. - 17 -

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f)

Schlussfolgerungen für den Umfang der vorzunehmenden Wettbewerbsprüfung

Die vorstehende Analyse hat deutlich gemacht, dass ein Rückzug der Bundesnetzagentur auf die Unmöglichkeit der Abschätzung von Wettbewerbsverzerrungen nicht zulässig und sachlich auch nicht gerechtfertigt wäre. Ferner ist im Rahmen der Untersuchung ausschließlich auf die möglichen Wettbewerbsverzerrungen im 900-MHz-Band abzustellen. Eine Einbeziehung des 800MHz-Bands in die Abschätzung widerspricht den klaren Vorgaben der geänderten GSMRichtlinie. Solange diese Umstände nicht hinreichend berücksichtigt werden, ist die Richtlinie noch nicht ausreichend in nationales Recht umgesetzt. So führt die gegenwärtige Sichtweise der Bundesnetzagentur letztlich dazu, dass zumindest für die E-Netzbetreiber die Frequenzen im 900-MHzBand gegenwärtig nicht für GSM- und UMTS-Systeme „verfügbar“ i.S.v. Art. 1 Abs. 1 der geänderten GSM-RL sind. Selbst wenn sie eine Flexibilisierung beantragten, würde die auf diesen Zeitpunkt verschobene Betrachtung der Wettbewerbslage nach der Logik der Bundesnetzagentur notwendig ergeben, dass – mangels entsprechenden Antrags eines D-Netzbetreibers – keine Wettbewerbsverzerrungen zu befürchten sind. Dies hat wiederum zur Folge, dass eine Umverteilung auf Basis der geänderten GSM-Richtlinie nicht stattfinden würde, sodass eine parallele Verfügbarkeit von GSM- und UMTS im 900-MHz-Band (im Widerspruch zur GSM-Richtlinie) nicht gewährleistet ist, sondern im Belieben der D-Netzbetreiber steht. Diese haben aber aus ökonomischer Perspektive ein „Interesse an einer möglichst langen Aufrechterhaltung des Status quo“50.

II.

Rechtsfolge: Behebung der Wettbewerbsverzerrungen durch Umverteilung

Die Rechtsfolgen von Wettbewerbsverzerrungen, die im Rahmen einer Marktuntersuchung festgestellt werden, ergeben sich aus Art. 1 Abs. 2, 2. HS der geänderten GSM-RL. Danach beheben die Mitgliedstaaten im Zusammenhang mit dem Refarming solche Verzerrungen, soweit dies gerechtfertigt und verhältnismäßig ist, in Übereinstimmung mit Art. 14 der Genehmigungsrichtlinie.51

50 51

Gerpott, Wettbewerbs- und Regulierungsimplikationen der 900 MHz-Frequenzausstattung, 41. Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie), ABl.EG L 108 vom 24.4.2002, 21-32. - 18 -

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Als Maßnahme zur Behebung kommt – auch nach Auffassung des Richtliniengebers52 – grundsätzlich nur eine Um- bzw. Neuverteilung der bestehenden Frequenznutzungsrechte im 900MHz-Band in Betracht. Die Bundesnetzagentur verweist zwar darauf, dass in der englischen Fassung der geänderten GSM-Richtlinie anstelle des Wortes „beheben“ das Wort „address“ verwendet wird. Dieses könne in die deutsche Sprache mit „etwas adressieren“, „etwas ansprechen“ oder „sich mit etwas befassen“ übersetzt werden.53 Soweit sie daraus aber den Schluss ziehen möchte, dass eine bloße Befassung mit den Wettbewerbsverzerrungen den Anforderungen der geänderten GSM-Richtlinie genügt, kann dem nicht gefolgt werden. Denn die dem Kontext entsprechende Übersetzung von „address such distortions“ entspricht wohl eher der deutschen Wendung „die Wettbewerbsverzerrungen bewältigen“.54 Dies wird auch aus der französischen Fassung der Richtlinie deutlich, die davon spricht, dass die Mitgliedstaaten „remédient à ces distorsions“. Die Bedeutung von „remédier“ ist im Französischen eindeutig mit „abhelfen“ bzw. „beheben“ belegt. Die sprachvergleichende Auslegung erhärtet daher den Befund, dass eine bloße Befassung mit den Wettbewerbsverzerrungen den Anforderungen der geänderten GSMRichtlinie nicht genügt, sondern vielmehr konkrete Maßnahmen zu ergreifen sind, um die wahrscheinlichen wettbewerblichen Missstände zu beheben. Hierzu kommt – soweit die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind – grundsätzlich eine Umverteilung der Frequenzen im 900-MHz-Band in Betracht. Die Rechtsgrundlage für eine solche Umverteilung ergibt sich dabei – in Übereinstimmung mit dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung nach Art. 5 Abs. 2 EUV55 – nicht unmittelbar aus Europarecht, sondern vielmehr aus dem nationalen Recht: „Die Mitgliedstaaten erlassen die Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die erforderlich sind, um dieser Richtlinie […] nachzukommen.“56 So stellt auch Erwägungsgrund (7) klar, dass die Mitgliedstaaten seit der Umsetzung des Rechtsrahmens für die elektronische Kommunikation und insbesondere der Genehmigungsrichtlinie Frequenznutzungsrechte ändern oder überprüfen können und damit über geeignete In-

52

Vgl. RL 2009/114/EG Erwägungsgrund (6): „[…] so müssten [die Mitgliedstaaten] erwägen, ob es objektiv gerechtfertigt und verhältnismäßig ist, die Frequenznutzungsrechte jener Betreiber, denen Nutzungsrechte im 900-MHz-Band erteilt wurden, zu ändern und diese Nutzungsrechte, sofern dies verhältnismäßig wäre, zu überprüfen und neu zu verteilen“ (Hervorh.d.Verf.). BNetzA, Impulspapier (Fn. 26), 15. Nach dem Oxford Advanced Learner‘s Dictionary, 7. Aufl., Oxford 2005, entspricht “to address a problem” in seiner Bedeutung u.a. der Wendung “to tackle a problem”, was im Deutschen die Bedeutung „ein Problem bewältigen“ trägt. Hierzu ausf. Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 3, Rn. 1741 ff. Art. 3 Abs. 1 RL 2009/114/EG. - 19 -

53 54

55 56

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strumente verfügen, um solchen möglichen Wettbewerbsverzerrungen erforderlichenfalls zu begegnen. Die verschiedenen Möglichkeiten zur Umverteilung nach Bundesrecht und ihre rechtlichen Voraussetzungen werden im Folgenden untersucht.

1.

Frequenzwechsel gemäß § 60 Abs. 2 Satz 2, 2. Fall TKG

Zunächst kommt ein sog. Frequenzwechsel auf Grundlage des § 60 Abs. 2 Satz 2, 2. Fall TKG in Betracht. Danach kann die Bundesnetzagentur Art und Umfang aufgrund einer Frequenzzuteilung gewährter Nutzungsrechte nachträglich ändern, wenn festgestellt wird, dass auf Grund einer Weiterentwicklung der Technik erhebliche Effizienzsteigerungen möglich sind. Die Norm stellt dabei nicht auf die Rechtsnatur der Frequenzzuteilung ab, sodass ihr Anwendungsbereich unabhängig davon eröffnet ist, ob das Nutzungsrecht – wie im Fall der DTAG57 – durch einen Verwaltungsakt auf Grundlage des § 2 FAG oder – wie im Fall von Vodafone58 – durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag gewährt wurde. Dies folgt auch aus § 150 Abs. 3 und Abs. 4 TKG. Danach sind auf solche Frequenznutzungsrechte, die vor Geltung des TKG erteilt wurden, „die neuen Bestimmungen uneingeschränkt anwendbar.“59 Sie sind nunmehr wie eine Frequenzzuteilung zu behandeln.60 Operational kann ein solcher Frequenzwechsel bspw. dadurch vollzogen werden, dass die auf Grundlage der GSM-Lizenzen bestehenden Frequenznutzungsrechte der D-Netzbetreiber dahingehend geändert werden, dass ihnen ein Teil ihrer 900-MHz-Frequenzen im Austausch gegen 1800 MHz-Frequenzen der E-Netzbetreiber entzogen wird. Im Gegenzug müssten den ENetzbetreibern die den D-Netzbetreibern entzogenen 900-MHz-Frequenzen zugeteilt werden. Rechtliche Voraussetzung gem. § 60 Abs. 2 Satz 2, 2. Fall TKG ist hierfür auf Tatbestandsseite, dass auf Grund einer Weiterentwicklung der Technik nach Erteilung der Frequenzzuteilung erhebliche Effizienzsteigerungen möglich sind [dazu a)]. Die Rechtsfolge der Norm sieht ein Er57

Die D1-Lizenz wurde der DTAG durch Verwaltungsakt auf Grundlage des § 2 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen in der Fassung vom 3.7.1989 (BGBl. I, 1455) verliehen. Vgl. Anlage B zur Mitteilung 2007/1991, ABl. des Bundesministers für Post und Telekommunikation 37/1990, 1689. Die D2-Lizenz wurde urspr. der Mannesmann Mobilfunk GmbH durch den Vertrag „über die Lizenz zum Errichten und Betreiben eines Netzes für Europaweite Digitale Zellulare Mobilfunkdienste (D2-Netz)“ vom 15.2.1990 in der Fassung des Vertrages „über eine Lizenz zum Errichten und Betreiben eines digitalen zellularen Mobilfunknetzes (D2-Netz)“ vom 11.3.1994 erteilt. Vgl. Anlage A zur Mitteilung 2007/1991, ABl. des Bundesministers für Post und Telekommunikation 37/1990, 1681. Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) 17.10.2003, BR-Drs. 755/03, 144. Müller, in: Säcker, TKG, § 150 Rn. 36. - 20 -

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messen der Bundesnetzagentur vor. Dieses wird durch die übergeordnete GSM-Richtlinie konkretisiert. So setzt eine Umverteilung gem. Art. 1 Abs. 2 der geänderten GSM-RL und Art. 14 GenehmigungsRL voraus, dass diese im Lichte der Ziele der Richtlinie gerechtfertigt und verhältnismäßig ist [dazu b)].

a)

Möglichkeit erheblicher Effizienzsteigerungen aufgrund einer Weiterentwicklung der Technik nach Erteilung der Frequenzzuteilung

aa)

Weiterentwicklung der Technik nach Erteilung der Frequenzzuteilung

Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 60 Abs. 2 Satz 2, 2. Fall TKG ist zunächst, dass eine Weiterentwicklung der Technik vorliegt. Historisch gesehen wurde das 900-MHz-Band für den Mobilfunkdienst GSM reserviert. In der Folgezeit sind aber neue digitale Funktechnologien (u.a. UMTS) entwickelt worden, die innerhalb technologieneutralerer regulatorischer Rahmenbedingungen als bisher störungsfrei neben den GSM-Netzen im 900-MHz-Band betrieben werden können. So wurde die technische Möglichkeit, 900-MHz-Frequenzen auf Grundlage der UMTS-Technologie (auch störungsfrei neben GSM 900) zu nutzen, durch den Abschluss der diesbezüglichen Standardisierung im Jahr 2006 und die Verfügbarkeit von UMTS 900-tauglichen Endgeräten im Jahr 2007 realisiert. Dies stellt eine Weiterentwicklung der Technik dar. Diese Weiterentwicklung ist auch nach Erteilung der Frequenzzuteilung erfolgt. Die maßgebliche Zuteilung liegt insoweit in den Bestimmungen aus den D1- und D2-Lizenzen aus dem Jahr 1990, die im Rahmen eines Frequenzwechsels betroffen sind.61 Auf die Verlängerung der Frequenzzuteilungslaufzeiten der D-Netzbetreiber am 31. Juli 2009 (DTAG)62 bzw. 24. August 2009 (Vodafone)63 ist demgegenüber nicht abzustellen. Denn diese stellen weder inhaltlich noch der Form nach eine (Neu-)Zuteilung von Frequenzen dar, sondern verlängern lediglich den Zeitraum der gewährten Nutzung. Soweit es die der DTAG durch Verwaltungsakt erteilte Lizenz betrifft, ist zwar im allgemeinen Verwaltungsrecht umstritten, ob die Verlängerung von Befristungen rechtstechnisch durch eine

61

Die beiden D-Lizenzen wurden zusammen mit der E1-Lizenz von E-Plus im Jahr 1994 erneut bekannt gemacht, Vfg. 259/1994, ABl. Bundesministerium für Post und Telekommunikation 23/1994, 866. Die E2Lizenz wurde 1997 an die E2-Mobilfunk GmbH & Co. KG, heute Telefónica O2 Germany, vergeben, Vfg. 128/1997, ABl. Bundesministerium für Post und Telekommunikation 14/1997, 679. Vgl. Mitteilung 487/2009, ABl.BNetzA 18/2009 vom 23.9.2009, 3522. Ebd. - 21 -

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vollständige Neugenehmigung oder einen Widerruf der alten Befristung zusammen mit dem Erlass einer neuen erfolgt.64 Im Telekommunikationsrecht gibt § 55 Abs. 8 TKG jedoch als Sonderregelung ausdrücklich die Möglichkeit der Verlängerung der Befristung vor. Dass hiermit keine vollständige Neugenehmigung gemeint sein kann, liegt auf der Hand, da die Regelung ansonsten überflüssig wäre. Eine Neugenehmigung ist immer bereits auf Grundlage des § 55 Abs. 1, 2 TKG möglich. Es liegt daher nahe, in der durch Ziff. 1 des Verwaltungsakts vom 31. Juli 2009 bewirkten Fristverlängerung einen konkludenten Widerruf der ursprünglichen Frist, verbunden mit dem Erlass einer neuen Frist bis zum 31. Dezember 2016 zu sehen. Hierfür spricht auch die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur.65 Diese hat in dem Fristverlängerungsbescheid vom 31. Juli 2009 keine neue Lizenz erteilt, sondern lediglich den Punkt 33 („Laufzeit der Lizenz“) der ursprünglichen Lizenz abgeändert und wie folgt neu gefasst: „Die Laufzeit der Lizenz endet am 31. Dezember 2016.“ Zudem hat die Behörde keine erneute Veröffentlichung der ganzen Lizenz im Amtsblatt vorgenommen. Dies wäre allerdings gemäß § 55 Abs. 2 Satz 2 TKG bei einer neuen Frequenzzuteilung zwingend gewesen. Daher handelt es sich bei der Vorgehensweise der Bundesnetzagentur um eine bloße Verlängerung der Nebenbestimmung im Sinne von § 55 Abs. 8 TKG. Dieses Ergebnis gilt auch für die Fristverlängerung der D2-Lizenz. Diese erfolgte zwar nicht durch Verwaltungsakt. Vielmehr basiert die D2-Lizenz auf einem öffentlich-rechtlichen Vertrag aus dem Jahr 1990, sodass auch die Verlängerung der betreffenden Laufzeit durch einen Änderungsvertrag erfolgte. Auch hier hat die Bundesnetzagentur aber keinen vollständig neuen Lizenz-Vertrag mit Vodafone abgeschlossen, sondern die Parteien haben lediglich die Laufzeitklausel in Punkt 32 des Vertrags („Laufzeit der Lizenz“) geändert und wie folgt gefasst: „Die Laufzeit dieses Vertrages endet am 31. Dezember 2016.“ Auch hierbei handelt es sich also nicht um eine Neuzuteilung, sondern um eine bloße Verlängerung der Laufzeit. Diese Vorgehensweise hat zur Folge, dass in beiden Fällen keine vollumfängliche Überprüfung der Zuteilungsvoraussetzungen erfolgt ist; der Prüfungsumfang war vielmehr auf die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der neuen Befristung beschränkt.66 Daher kommt es auch für die Beurteilung
64

Für eine vollständige Neugenehmigung Kloepfer, DVBl. 1972, 371 ff.; Allesch, in: Obermayer, VwVfG, § 36 Rn. 6. Für die Möglichkeit einer isolierten Änderung der Befristung OVG Münster, NVwZ-RR 1998, 23; Beschl. v. 26.9.1979 – XI B 1528/78 – Rn. 46 ff. [juris]; Schröder, NVwZ 2007, 532 (535); Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 36 Rn. 44 ff. Drittens ist jüngst vorgeschlagen worden, die Verlängerung einer Genehmigung als einen Änderungsverwaltungsakt aufzufassen. Die Änderung besteht dann darin, dass die Frist nach hinten verschoben wird. Vgl. Schröder, NVwZ 2007, 532 (536 f). Nach OVG Münster NVwZ-RR 1998, 23 (25) liegt es im Ermessen der Behörde zu entscheiden, ob sie insg. eine Neugenehmigung erlässt (sog. Kettenverwaltungsakt) oder nur die Befristung ändert. Für das allgemeine Verwaltungsrecht Schröder, NVwZ 2007, 532 (535 f). - 22 -

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des Tatbestandsmerkmals „Weiterentwicklung der Technik nach Frequenzzuteilung“ nicht auf die Fristverlängerung, sondern weiterhin auf den Ursprungsverwaltungsakt an. Die Lizenzen sehen nur eine Nutzung der 900-MHz-Frequenzen durch GSM-Technologie, nicht jedoch durch UMTS-Technologie vor. So heißt es in den jeweiligen Punkten 1.1 der D1- und der D2-Lizenz („Gegenstand der Lizenz“) wortgleich: „Gegenstand der Lizenz ist die Errichtung und der Betrieb von für den öffentlichen Verkehr bestimmten Fernmeldeanlagen für das Angebot von digitalen zellularen Mobilfunkdiensten nach dem europäischen Telekommunikationsstandard GSM im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland“. Folglich ist die UMTS-Nutzung von den Lizenzen noch nicht erfasst, sodass sie in zeitlicher und sachlicher Hinsicht eine Weiterentwicklung der darin ermöglichten Technik darstellen.

bb) Möglichkeit erheblicher Effizienzsteigerung Des Weiteren müssten aufgrund dieser technischen Weiterentwicklung auch „erhebliche Effizienzsteigerungen“ möglich sein. Dieses Tatbestandsmerkmal ist vor dem Hintergrund des Strukturprinzips der effizienten Frequenznutzung auszulegen.67 Das TKG zielt auf eine möglichst effiziente Ausnutzung des begrenzt nutzbaren Frequenzspektrums ab. Da sich die Effizienzmaßstäbe infolge technischen Fortschritts stetig verschieben, muss der das TKG ausführenden Bundesnetzagentur ein entsprechendes Reaktionsmittel zur Verfügung stehen. Dazu setzt § 60 Abs. 2 Satz 2, 2. Fall TKG zunächst voraus, dass eine Effizienzsteigerung „möglich“ ist. Dabei kommt es nicht auf die konkret eingesetzte Technik an, sondern auf den jeweiligen Stand der Technik.68 Nachdem dies lange Zeit aufgrund auftretender Interferenzen technisch nicht störungsfrei realisierbar war, erlaubt es der Stand der Technik nunmehr, innerhalb des 900MHz-Frequenzbands nicht alleine GSM, sondern daneben multiple Dienste (z.B. UMTS) parallel zu betreiben. Eine Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs „erhebliche Effizienzsteigerung“ ergibt ferner, dass die beschriebene Entwicklung auch von § 60 Abs. 2 Satz 2, 2. Fall TKG erfasst ist. Bei der Auslegung ist zunächst zu berücksichtigen, dass aufgrund der relativen Unbestimmtheit des Begriffs die Regulierungsziele des TKG ebenso wie der übergeordneten GSM-Richtlinie einfließen

67 68

Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 60 Rn. 7. Ebd. - 23 -

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müssen.69 Eine zentrale Rolle unter den TKG-Zielen spielt neben der Wahrung der Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG) dabei die Sicherung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG). Unter den Zielsetzungen der geänderten GSM-Richtlinie ist das Angebot einer großen Bandbreite von Diensten und Technologien im 900-MHz-Band hervorzuheben. Unter diesem Auslegungsrahmen stellt die neue technische Möglichkeit, UMTS und GSM flexibel im 900-MHz-Band zu nutzen, eine erhebliche Effizienzsteigerung dar. Denn die Beschränkung der Nutzung eines Frequenzbands auf einen bestimmten Standard (wie bspw. GSM) ist stets eine Beschränkung der technischen Effizienz. Je weniger einschränkende frequenztechnische Bedingungen gelten, desto effizienter ist das Frequenzspektrum für den Betreiber nutzbar, soweit die einsetzbaren Technologien technisch störungsfrei nebeneinander im 900-MHz-Band betrieben werden können.70 Auch aus Sicht der Kunden geht die parallele UMTS- und GSM-900-Nutzung mit ganz erheblichen Effizienzsteigerungen einher. So wird durch die technische Liberalisierung das Angebot einer großen Bandbreite von Diensten und Technologien, insb. multiple Anwendungen ermöglicht. Damit steigert sich für die Verbraucher die Tarif- und Optionenvielfalt exponentiell. Auch der Richtliniengeber verspricht sich schließlich, durch die Steigerung der Angebotsvielfalt zur europaweiten Informatisierung der Gesellschaft beizutragen.71 Schlussendlich bietet die neue Technik auch aus der Perspektive des Wettbewerbs erhebliche Möglichkeiten zur Effizienzsteigerung. Dies folgt bereits aus der im Rang über dem TKG stehenden RL 2009/114/EG, die in Erwägungsgrund (4) als Ziel der Flexibilisierung die bestmögliche Steigerung des Wettbewerbs vorgibt. Um diese ökonomischen Effizienzpotentiale durch das Angebot einer großen Bandbreite von Diensten und Technologien aber voll auszuschöpfen, ist anzustreben, dass möglichst viele Netzbetreiber mit dem parallelen Angebot von GSM und UMTS im 900-MHz-Band konkurrieren. Vier Netzbetreiber, die im Wettbewerb einen Ausbau von UMTS 900 anstreben, können erheblich besser eine „effiziente Nutzung“ sicherstellen, als nur zwei Netzbetreiber, die – wenn überhaupt72 – nur untereinander dem Wettbewerb ausgesetzt sind.

69 70 71 72

Zum ersten Punkt vgl. Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, § 60 Rn. 11. WIK, Flexibilisierung der Frequenzregulierung, S. 5. RL 2009/114/EG, Erwägungsgrund (4). Das Bundeskartellamt hat in den vergangenen Jahren mehrfach die Frage einer gemeinsamen marktbeherrschenden Stellung von DTAG / Vodafone und des damit einhergehenden fehlenden Binnenwettbewerbs zwi- 24 -

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b)

Formelle Anforderungen aus Art. 14 GenehmigungsRL

In formeller Hinsicht sind im Rahmen des Frequenzwechsels die Anforderungen zu beachten, die Art. 14 der Genehmigungsrichtlinie an die Änderung von Frequenznutzungsrechten stellt.73 So ist die Änderungsabsicht gem. Absatz 1 in geeigneter Weise anzukündigen, und den interessierten Kreisen, einschließlich Nutzern und Verbrauchern, eine ausreichende Frist einzuräumen, um ihren Standpunkt zu den geplanten Änderungen darzulegen. Diese Frist beträgt in der Regel mindestens vier Wochen. Die dargelegte Vorgehensweise ist somit vorab transparent – z.B. im Rahmen einer Amtsblattmitteilung – anzukündigen und zur öffentlichen Anhörung zu stellen.

c)

Rechtsfolge

Vor diesem Hintergrund kann die Bundesnetzagentur gemäß § 60 Abs. 2 Satz 2, 2. Fall TKG Art und Umfang der Nutzungsmöglichkeit seitens der D-Netzbetreiber ändern.

aa)

Frequenzwechsel von der Rechtsfolge des § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG grds. erfasst

Zunächst erfordert es der Klarstellung, dass auf Grundlage des § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG ein Frequenzwechsel (d.h. inhaltlich eine Wegnahme und Neuzuteilung der 900-MHz-Frequenzen) zulässig ist. Dies ist von der beschriebenen Rechtsfolge („Änderung von Art und Umfang“) erfasst. Zwar geht die Gesetzesbegründung zu § 60 TKG davon aus, dass nachträgliche Änderungen der Parameter der Frequenzzuteilung nur erfolgen dürfen, „ohne das Vertrauen des Zuteilungsinhabers in den Fortbestand der Zuteilung zu gefährden.“74 Das Vertrauen der D-Netzbetreiber in den „Fortbestand der Zuteilung“ ist vorliegend jedoch nicht gefährdet. Da die Zahl der Kanäle gleich bleibt, ändert sich nur die „Art“ der Frequenznutzungsrechte der D-Netzbetreiber, nicht jedoch der „Umfang“ dieser Nutzungsrechte. Dass ein solches Vorgehen zulässig ist, ergibt sich ferner daraus, dass gemäß § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG kein „Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz“ besteht. Einen Anspruch auf eine „Wunschfrequenz“ sieht das TKG daher nicht vor. Dementsprechend sind auch bereits im Rah-

schen den beiden thematisiert. Vgl. Bundeskartellamt, Fallbericht B7 – 170/07 v. 2.2.2010 und dass., Beschluss B7 – 61/07 v. 13.8.2007. S. 43 ff.
73 74

Vgl. Wegmann, in: Säcker, TKG, § 60 Rn. 8. BT-Drs. 15/2316, 80. - 25 -

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men der Umsetzung des GSM-Konzepts während der laufenden Frequenznutzungszeit 1800MHz-Frequenzen von E-Plus und Telefónica O2 auf DTAG und Vodafone verlagert worden. Darüber hinaus dient die Vorschrift des § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG nach der Gesetzesbegründung gerade dazu, „den sonst vielfach notwendigen Widerruf der Zuteilung“75 zu vermeiden. Ist, wie in der vorliegenden Konstellation, auch ein Widerruf möglich,76 muss es der Bundesnetzagentur somit möglich sein, als „milderes Mittel“ eine Änderung von Art und Umfang durch die zwingende Verbindung von Beseitigung und Neuerlass der Frequenzzuteilung im Wege eines Frequenzwechsels herbeizuführen.77 Schlussendlich erhärten auch die – bei der Auslegung des nationalen Rechts stets zu berücksichtigenden78 – europarechtlichen Vorgaben diese Sichtweise. Bereits die geänderte GSM-RL geht mit Verweis auf die GenehmigungsRL davon aus, dass die Mitgliedstaaten zur Behebung der wahrscheinlichen Wettbewerbsverzerrungen die bestehenden Frequenzen „ändern“ können.79 Mit dieser Änderung ist – dies geht aus Erwägungsgrund (7) zur RL 2009/114/EG hervor – gemeint, dass die Frequenznutzungsrechte bei Vorliegen aller weiteren Voraussetzungen „neu verteilt“ werden, um die Wettbewerbsverzerrungen zu beheben. Ebenso zeigt der Verweis der geänderten GSM-RL auf Art. 14 der GenehmigungsRL, dass die Änderung von Frequenznutzungsrechten auch einen Entzug derselben erfasst. So beschreibt die Norm in Absatz 2, dass das „einschränken oder entziehen“ von Nutzungsrechten ebenfalls eine Änderung im Sinne von Absatz 1 darstellt. Aus diesen Erwägungen folgt, dass der vorliegend begutachtete Frequenzwechsel durch Austausch von 900- und 1800-MHz-Frequenzen zwischen D- und E-Netzbetreibern von der Rechtsfolge des § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG grundsätzlich erfasst ist.

bb) Ermessen und Verhältnismäßigkeit Für den Fall einer notwendig gewordenen Anpassung einer Frequenzzuteilung räumt das Gesetz in § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG der Bundesnetzagentur Ermessen ein. Eine Abwägung der betroffe-

75 76 77

BT-Drs. 15/2316, 80. Hierzu im Einzelnen unter Gliederungspunkt B.II.2. auf S. 32 ff. Göddel, in: Beck’scher TKG, § 60 Rn. 6; Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, § 60 Rn. 7; Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, § 60 Rn. 12. Grundlegend hierzu EuGHE 1984, 1891, 1901. RL 2009/114/EG, Erwägungsgrund (6). - 26 -

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nen Interessen ergibt dabei, dass die Vornahme eines Frequenzwechsels durch die Bundesnetzagentur nicht ermessensfehlerhaft wäre. So hat die Behörde im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung insbesondere das Verhältnismäßigkeitsprinzip zu berücksichtigen. Dies ergibt sich bereits aus § 40 VwVfG. Auch der vorliegend zu beachtende Art. 1 Abs. 2 der geänderten GSM-RL sieht ebenso wie Art. 14 Abs. 1 GenehmigungsRL vor, dass die Änderung von Nutzungsrechten nur erfolgt, „soweit dies gerechtfertigt und verhältnismäßig“ ist. Ein Frequenzwechsel dient der Umsetzung der europarechtlich induzierten „bestmöglichen Steigerung des Wettbewerbs durch Angebot einer großen Bandbreite von Diensten und Technologien“80 sowie der Wahrung eines chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) und der Sicherstellung einer effizienten Nutzung von Frequenzen (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG). Diese Ziele stellen unbestritten legitime öffentliche Zwecke dar. Zu deren Erreichung ist der Frequenzwechsel auch geeignet und erforderlich. Der Frequenzwechsel als Ausprägung einer Nutzungsänderung stellt im Verhältnis zum Frequenzwiderruf bereits das mildere Mittel dar. Die einzig verbleibenden Optionen, entweder bis zum Auslaufen der bis 2016 laufenden Frequenznutzungsrechte überhaupt nicht aktiv zu werden oder erst dann, wenn ein D-Netzbetreiber die Flexibilisierung beantragt, sind zur Erreichung des europarechtlichen Ziels, eine parallele Verfügbarkeit von GSM und UMTS im 900-MHz-Band schnellstmöglich verfügbar zu machen, nicht gleich geeignet.81 Die eigentliche Abwägungsleistung hat die Bundesnetzagentur im Rahmen der Angemessenheit zu leisten. Hierbei ist die Schwere des Eingriffs in die bestehenden Frequenznutzungsrechte der D-Netzbetreiber den Vorteilen gegenüberzustellen, die nicht nur den Wettbewerbern, sondern auch den Verbrauchern dadurch entstehen, dass alle vier Netzbetreiber in der Einführung multipler Dienste im 900-MHz-Netz konkurrieren. Dabei hat nicht nur eine pareto-optimale Gegen-

80 81

RL 2009/114/EG, Erwägungsgrund (4). Lediglich angemerkt sei hier, dass § 60 Abs. 2 Satz 2, 2. Fall TKG als milderes Mittel zur Inhaltsänderung auch die Beifügung einer Nebenbestimmung, z.B. einer Auflage, zuließe. Obwohl § 60 Abs. 2 Satz TKG sich ausdrücklich nur auf die Inhaltsänderung bezieht, beinhaltet die Norm – erst recht – die Möglichkeit der nachträglichen Beifügung von Nebenbestimmungen (Göddel, in: Beck’scher TKG, § 60 Rn. 6). Es wäre daher z.B. ebenso denkbar, dass die Frequenzzuteilungen der D-Netzbetreiber gemäß § 60 Abs. 2 Satz 2, 2. Fall TKG nachträglich mit einer Auflage dahingehend versehen werden, dass sich die D-Netzbetreiber vertraglich mit den E-Netzbetreibern über einen Frequenztausch zu einigen haben. Dies wird in Art. 5 Abs. 6 Satz 3 der neuen GenehmigungsRL sogar ausdrücklich als Option zugelassen. Inhaltlich ergibt die diesbezüglich ebenso erforderliche Abwägung aber keine Unterschiede, sodass im Folgenden weiter vom gesetzlich in § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG vorgesehenen Frequenztausch ausgegangen wird. - 27 -

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überstellung der Netzbetreiberinteressen zu erfolgen.82 Vielmehr müssen sowohl die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG, wie auch die Ziele der GSM-RL einfließen. Nicht zuletzt spielt ferner der Erwägungsgrund (69) zur geänderten GenehmigungsRL eine bedeutende Rolle: „Angesichts der Frequenzknappheit sollten Unternehmen erteilte individuelle Rechte regelmäßig überprüft werden. Bei der Durchführung dieser Überprüfung sollten die zuständigen nationalen Behörden die Interessen der Rechteinhaber gegen die Notwendigkeit abwägen, […] die flexiblere Frequenznutzung durch Allgemeingenehmigungen wann immer möglich zu fördern.“ (Hervorh.d.Verf.) Der Eingriff in die bestehenden Frequenznutzungsrechte der D-Netzbetreiber ist dabei durchaus erheblich. Einerseits würden DTAG und Vodafone aufgrund einer Umverteilung des 900-MHzSpektrums jährliche Kosteneinbußen im zweistelligen Millionenbereich erleiden. Dies liegt insbesondere darin begründet, dass ihnen zur Vermeidung von Verkehrsengpässen bei GSMDiensten im Ausgleich für die umverteilten 900-MHz-Frequenzen in dem vorliegend beurteilten Szenario solche aus dem Bereich 1800-MHz zugeteilt würden.83 Um diese aber auch entsprechend nutzen zu können, müssten die D-Netzbetreiber ihre Basisstationen so umrüsten, dass diese auch das 1800-MHz-Spektrum nutzen können.84 Die Kosten, die sie für eine entsprechende Umrüstung aufwenden müssten, liegen ökonomischen Untersuchungen zufolge bei jährlich ca. 27 Mio. Euro.85 Andererseits kann mit hoher Wahrscheinlichkeit erwartet werden, dass sich durch die Vornahme eines Frequenzwechsels der Wettbewerbsvorsprung der D-Netzbetreiber gegenüber den E-Netzbetreibern verringern würde.86 Aus der unternehmerischen Interessenlage der D-Netzbetreiber heraus betrachtet, stellt auch dies einen nachteiligen Gesichtspunkt der Umverteilung dar. Allerdings wird die Eingriffsintensität dadurch abgemildert, dass der grundsätzliche Fortbestand der Zuteilung der Frequenzen an die D-Netzbetreiber durch den vorgesehenen Frequenzwechsel vorliegend gerade nicht berührt ist. Da die Zahl der Kanäle durch die Zuweisung von 1800MHz-Spektrum gleich bleibt, ändert sich nur die „Art“ der Frequenznutzungsrechte der DNetzbetreiber. Hinsichtlich dieser Nutzungsänderung ist die Rechtsposition der D-Netzbetreiber aber durch die Regelung des § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG a priori relativiert. Denn aufgrund der

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Unklar insoweit BNetzA, Impulspapier (Fn. 26), 15. Vgl. hierzu WIK (Fn. 70), 36 sowie bereits oben unter Gliederungspunkt B.II.1. auf S. 20. Gerpott, Wettbewerbs- und Regulierungsimplikationen der Öffnung von GSM-Frequenzen für den UMTSMarkt in Deutschland, Duisburg 2007, 46 (unveröffentlicht). E-Plus, Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte, 6. Gerpott, Wettbewerbs- und Regulierungsimplikationen der 900 MHz-Frequenzausstattung, 44. - 28 -

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Existenz dieser gesetzlichen Regelung, die gerade eine Änderung der Frequenznutzungsrechte während des Genehmigungszeitraums vorsieht, darf der Inhaber einer Zuteilung nicht auf unveränderten Fortbestand seiner Zuteilung vertrauen.87 Hinzu kommt, dass Art. 14 Abs. 2 GenehmigungsRL auf die nationalen Vorschriften über Entschädigungen verweist. Aus der Systematik des Gesetzes in Gestalt der Einräumung von Ausgleichsansprüchen folgt daraus für den Regelfall, dass der damit verbundene Vermögensschutz als ausreichend anzusehen ist, um die berechtigten Bestandserwartungen der betroffenen Netzbetreiber zu befriedigen.88 Nur im Ausnahmefall kann eine Inhaltsänderung ermessensfehlerhaft sein, wenn ein damit verbundener beachtlicher Schaden (z.B. immaterieller Art) auch durch die Gewährung eines vermögensrechtlichen Ausgleichs nicht kompensiert werden kann.89 Dies ist in der vorliegend begutachteten Situation allerdings nicht der Fall. Die Interessen der DNetzbetreiber an der Aufrechterhaltung der ihnen zugewiesenen Frequenzen sind finanzieller und nicht ideeller Natur. Gegenüber der vorstehend abgesteckten Interessenlage der D-Netzbetreiber überwiegen die Vorteile eines frühzeitigen Frequenzwechsels. Dies zeigt bereits ein Vergleich des Kostenaufwandes von D- und E-Netzbetreibern in den verschiedenen Szenarien: So würden sich die Mehrkosten eines E-Netzbetreibers, um bei bestehender Frequenzausstattung UMTS 1800 anstatt UMTS 900 anzubieten, auf 220 Mio. Euro pro Jahr belaufen.90 Verglichen hiermit erscheinen die Kosten der D-Netzbetreiber für die Umrüstung ihrer 900-MHz-Basisstationen im Fall einer Umverteilung in Höhe von jährlich 27 Mio. Euro moderat. Darüber hinaus dient der Frequenzwechsel der Schaffung eines chancengleichen Wettbewerbs im Sinne des § 2 Abs. 2 TKG. So kommt die ökonomische Untersuchung von Gerpott zu dem Ergebnis, dass die drohenden Wettbewerbsverzerrungen „ohne einen von der Behörde angeordneten Frequenztausch zwischen D- und E-Netzbetreibern“91 ganz erheblich sind.92 Dies kann auch nicht der Umstand wett machen, dass die Bundesnetzagentur den Mobilfunkanbietern durch die Versteigerung der Digitalen Dividende die Möglichkeit der Ersteigerung anderer Frequenzen im Bereich unter 1 GHz eröffnet hat, die ebenfalls flexibel genutzt werden kön87 88

Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, § 60 Rn. 12; Göddel, in: Beck’scher TKG, § 60 Rn. 6. Zur vergleichbaren allgemeinen Rechtsauffassung i.R.d. § 48 Abs. 3 VwVfG vgl. Müller, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 48 Rn. 87. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 48 Rn. 182. E-Plus, Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte, 6. Gerpott, Wettbewerbs- und Regulierungsimplikationen der 900 MHz-Frequenzausstattung, V. Ebd., 42. - 29 -

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nen.93 Denn letztlich zeigt die ökonomische Analyse der Ergebnisse der Auktion durch Gerpott, dass diese nicht zu einem Abbau der regulierungsbedingten Wettbewerbsverzerrungen beigetragen hat.94 Vielmehr kommt die Untersuchung zu dem Ergebnis, dass die tatsächlichen „Ergebnisse der Versteigerung der 800 MHz-Frequenzen […] die Beherrschung des deutschen Mobilfunkmarktes durch die D-Netzbetreiber [verstärken] bzw. […] erheblich zur Verfestigung/Ausweitung ihrer Dominanz bei mobilen Breitbandzugängen und Datendiensten bei[tragen].“95 Die von der Bundesnetzagentur bezweckte Chance auf Ausgleich der Wettbewerbsnachteile der E-Netzbetreiber gegenüber den D-Netzbetreibern hat sich damit tatsächlich nicht realisiert. Hieraus folgt für die Verhältnismäßigkeitsprüfung, dass der Gesichtspunkt der Versteigerung nicht geeignet ist, die Abwägungsposition der E-Netzbetreiber in Bezug auf die Gebotenheit einer Frequenzumverteilung abzuschwächen. Demgegenüber ist es nach der Untersuchung von Gerpott zur Realisierung eines chancengleichen Wettbewerbs im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG aus ökonomischer Sicht „geboten, dass die Bundesnetzagentur von sich aus ohne weitere Verzögerung die von der EU geforderte Nutzung von 900 MHz-Frequenzen für UMTS-Angebote durch einen von der Behörde angeordneten Frequenztausch zwischen D- und E-Netzbetreibern sicherstellt.“96 Ohne eine solche Umverteilung sei absehbar, „dass es voraussichtlich bis zum Auslaufen der derzeitigen GSM-Lizenzen der vier Netzbetreiber am 31.12.2016 nicht zu einer Nutzung von 900 MHz-Frequenzen für UMTSAngebote kommen wird“ 97, worin eine ineffiziente Nutzung der betreffenden Frequenzen liegt.98 Die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 2 und 7 TKG streiten somit im Rahmen der Abwägung der Bundesnetzagentur für die Vornahme eines Frequenzwechsels. Ebenso gilt dies für das an dieser Stelle hervorzuhebende Ziel der Wahrung der Nutzer- und Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG). Denn durch die Ermöglichung eines chancengleichen Wettbewerbs um die Einführung multipler Dienste im 900-MHz-Band werden die Wettbewerbsbedingungen auf dem Endkundenmarkt gefördert. Dies wird wiederum attraktivere Endkundenangebote ermöglichen, wodurch letztlich die Bedürfnisse aller Mobilfunknutzer bestmöglich befriedigt werden können. Demgegenüber läuft die gegenwärtige Situation – ohne eine Umverteilung – den Interessen der Endkunden zuwider. Die absehbare Reduktion der Wett93 94 95 96 97 98

In diese Richtung aber BNetzA, Impulspapier (Fn. 26), 11; dies., Entschließung (Fn. 11), 30. Gerpott, Wettbewerbs- und Regulierungsimplikationen der 900 MHz-Frequenzausstattung, 40 ff. Ebd., IV. Gerpott, Wettbewerbs- und Regulierungsimplikationen der 900 MHz-Frequenzausstattung, V. Ebd., 41. Vgl. hierzu auch oben unter Gliederungspunkt B.II.1.a)bb) auf S. 23 ff. - 30 -

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bewerbsintensität führt nach der ökonomischen Analyse dazu, „dass mobile Datendienste weniger schnell für die gesamte Bevölkerung verfügbar sein werden und ihre Preise langsamer und weniger stark sinken“99 als es in einem Umfeld der Fall wäre, in dem alle Mobilfunkbetreiber über eine hinreichende Ausstattung mit Frequenzen im 900 MHz-Band verfügen. Zum anderen sind die Zielsetzungen der europarechtlichen Vorgaben zu berücksichtigen. Nicht nur Erwägungsgrund (69) zur geänderten GenehmigungsRL sieht vor, dass die flexiblere Frequenznutzung „wann immer möglich“ zu fördern ist. Auch die Erwägungen zur GSMÄnderungsRL streben mit der Flexibilisierung des 900-MHz-Bands eine „bestmögliche Steigerung des Wettbewerbs“ an. Ein effektiver Wettbewerb um die Einführung „einer großen Bandbreite von Diensten und Technologien“ ist aber nur dann möglich, wenn allen Netzbetreibern genügend Frequenzen im 900-MHz-Band zur Verfügung stehen, um UMTS-Dienste einzuführen, ohne dort den Betrieb von GSM einstellen zu müssen. Schließlich dient die GSMÄnderungsrichtlinie ausweislich ihres Erwägungsgrundes (4) dazu, die europäische „i2010Initiative“ zur Förderung einer europaweiten Informationsgesellschaft für Wachstum und Beschäftigung zu unterstützen. Es geht im Interesse der Nutzer darum, durch die schnellstmögliche Flexibilisierung der Frequenznutzung im 900-MHz-Band breitbandige Netzzugangstechniken frühzeitig bedarfsgerecht und flächendeckend einzuführen. Die Verbesserung der Versorgung der Nutzer mit breitbandigen Netzzugängen ist – wie im Übrigen auch die Bundesregierung in ihrer Breitbandstrategie bekräftigt – ein überragendes Ziel der Telekommunikationspolitik.100 Insgesamt ist vor diesem Hintergrund davon auszugehen, dass die Vorteile eines frühzeitigen Frequenzwechsels den Eingriff in die Nutzungsrechte der D-Netzbetreiber aufwiegen. Ein Frequenzwechsel auf Grundlage des § 60 Abs. 2 Satz 2, 2. Fall TKG entspricht daher dem Gebot der Verhältnismäßigkeit und wäre auch objektiv gerechtfertigt.

cc)

Kein Entgegenstehen der Nutzungsfristverlängerung

Die Zulässigkeit eines Frequenzwechsels wird auch nicht dadurch beeinträchtigt, dass die Frequenznutzungsrechte der D-Netzbetreiber am 31. Juli 2009 bzw. 24. August 2009 von der Bundesnetzagentur bis Ende 2016 verlängert worden sind. Die Bundesnetzagentur hat die Laufzeit der Frequenznutzungsrechte der D-Netzbetreiber zwar durch Widerruf und Neuerlass der Zuteilungsbefristung gemäß § 55 Abs. 8 TKG (DTAG) bzw.

99 100

Im Einzelnen Gerpott, Wettbewerbs- und Regulierungsimplikationen der 900 MHz-Frequenzausstattung, V. So auch BNetzA, Entschließung (Fn. 11), 26 f. - 31 -

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Änderungsvertrag (Vodafone) verlängert.101 Hierdurch ist den D-Netzbetreibern allerdings kein Bestandsvertrauen entstanden, das die Bundesnetzagentur bis zum 31. Dezember 2016 an einer Änderung der Frequenznutzungsrechte hindern würde. Für die DTAG folgt das unmittelbar aus dem Sinn und Zweck des § 55 Abs. 8 TKG, der die Rechtsgrundlage für die Laufzeitverlängerung darstellt. Aus dieser Vorschrift lässt sich eine der Befristungsverlängerung immanente Beschränkung dergestalt ableiten, dass die Zuteilung bei Vorliegen der Ermächtigung zu einer Inhaltsänderung oder Beifügung einer Nebenbestimmung bzw. bei Vorliegen eines Widerrufsgrundes (teilweise) wieder entfällt. So geht § 55 Abs. 8 TKG davon aus, dass die Zuteilung nicht unabhängig vom Vorliegen der Zuteilungsvoraussetzungen nach dem TKG erfolgt. Vielmehr hat die Bundesnetzagentur bei der Verlängerung einer Befristung gemäß § 55 Abs. 8 TKG nach der Gesetzesbegründung auch die „Regelungen des TKG sowie ggf. bestehende Nebenbestimmungen der Zuteilung und die Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs zu beachten.“102 Für Vodafone gilt diese Ratio des § 55 Abs. 8 TKG, dessen Geltungsbereich nicht auf durch Verwaltungsakt zugeteilte Frequenznutzungsrechte beschränkt ist, entsprechend. Aus der Vorschrift lässt sich eine vertragsimmanente Beschränkung der Frequenzverlängerung im oben beschriebenen Sinne ableiten. Im Übrigen würde ansonsten auch der Regelungsgegenstand des § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG leer laufen, der gerade die Möglichkeit eines Frequenzwechsels während des Genehmigungszeitraums vorsieht. Diese gesetzliche Regelung kann nicht dadurch unterlaufen werden, dass die Frequenzzuteilung durch öffentlich-rechtlichen Vertrag und nicht durch Verwaltungsakt erteilt wurde. Dementsprechend argumentiert auch das VG Köln, „dass der Klägerin […] ein Rechtsanspruch auf Verlängerung zusteht, sofern die allgemeinen Voraussetzungen weiter vorliegen und keine Gründe für einen Widerruf der Zuteilung gemäß § 63 TKG erkennbar sind.“103 Damit bringt das Gericht zum Ausdruck, dass eine Frequenzverlängerung nie unabhängig von den Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 TKG bzw. des § 63 TKG (oder sonstiger Widerrufsgründe) gewährt werden kann. Dies spricht dafür, dass auch im Falle des Vorgehens nach § 55 Abs. 8 TKG bzw. eines Änderungsvertrags grundsätzlich die Zuteilungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 5 TKG vorliegen müssen bzw. keine Widerrufsgründe nach § 63 TKG oder die Voraussetzungen einer Vertrags-

101 102

Siehe hierzu bereits oben unter Gliederungspunkt B.II.1.a)aa) auf S. 21. Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, § 55 Rn. 41 unter Verweis auf die Regierungsbegründung, BRDrs. 755/03, 106. VG Köln vom 15.6.2007, 11 K 572/07, Rn. 82 [juris]. - 32 -

103

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anpassung gem. § 60 VwVfG vorliegen dürfen.104 Ist das Vorliegen der Voraussetzung des § 55 Abs. 5 TKG, d.h. insbesondere auch des § 55 Abs. 5 Nr. 4 TKG (Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung) nur durch eine Inhaltsänderung zu erreichen, müssen der Bundesnetzagentur diese Handlungsoptionen folglich auch eröffnet sein. Ein Bestandsvertrauen der D-Netzbetreiber auf Nutzung der Frequenzen bis Ende 2016 konnte vor dem Hintergrund dieser gesetzlichen Regelungssystematik nicht entstehen.

2.

(Teil-)Widerruf der Frequenzzuteilung aufgrund Widerrufsvorbehalts

Eine weitere Option der Bundesnetzagentur zur Herbeiführung der Umverteilung besteht darin, die bestehenden Frequenznutzungsrechte der D-Netzbetreiber im 900-MHz-Bereich auf Grundlage der Lizenzen teilweise zu widerrufen und die widerrufenen Frequenzen den ENetzbetreibern zuzuteilen. Im Gegenzug würden die E-Netzbetreiber auf Frequenzen in gleichem Umfang im Bereich 1800-MHz verzichten, die wiederum den D-Netzbetreibern zur Verfügung gestellt werden. a) Anwendbarkeit nur auf D1-Lizenz

Der Widerruf aufgrund eines entsprechenden Widerrufsvorbehalts richtet sich aufgrund der durch die Lizenzen gewährten Begünstigung grundsätzlich nach § 49 Abs. 2 Nr. 1, 2. Fall VwVfG.105 Die Anwendbarkeit dieser Ermächtigungsgrundlage ist zwar nicht durch die telekommunikationsrechtliche Sondervorschrift des § 63 TKG ausgeschlossen (vgl. den ausdrücklichen Verweis in § 63 Abs. 2 Satz 1, 1. Hs. TKG), sie setzt allerdings weiterhin voraus, dass es sich bei der zu widerrufenden Maßnahme um einen Verwaltungsakt handelt.106 Dies ist in der vorliegend untersuchten Fallgestaltung allerdings nur bei der auf Grundlage von § 2 FAG erteilten D1-Lizenz der Fall. Demgegenüber ist die D2-Lizenz durch einen öffentlich-

104

Zu den Widerrufsgründen siehe unter Gliederungspunkt B.II.2. auf S. 32 ff. Zu den Voraussetzungen der Vertragsanpassung siehe Gliederungspunkt B.II.4. auf S. 43 ff. Auf die Frage der Rechtmäßigkeit kommt es im Rahmen des § 49 Abs. 2 VwVfG demgegenüber nach allgemeiner Auffassung nicht zwingend an. Denn ein rechtswidriger Verwaltungsakt soll keinen höheren Bestandsschutz genießen als ein rechtmäßiger Verwaltungsakt (VGH Kassel NVwZ 1984, 382; VGH Mannheim ESVGH 41, 203 (205)). Die Behörde kann daher bei Zweifeln die Frage der Rechtswidrigkeit dahingestellt sein lassen und sich für den Weg des Widerrufs entscheiden (Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 49 Rn. 7). Allg. Meinung, vgl. nur Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 49 Rn. 4. Eine Ausnahme wird nur für fingierte Verwaltungsakte, einseitige schlichthoheitliche Handlungen von Behörden, Zusagen von anderen Handlungen als Verwaltungsakte, sowie formlose Duldungen gemacht. Nicht demgegenüber für öffentlichrechtliche Verträge, Gayer, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 49 Rn. 3. - 33 -

105

106

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rechtlichen Vertrag begründet worden.107 Hierauf sind die Regeln über Rücknahme und Widerruf von Verwaltungsakten gem. §§ 48, 49 VwVfG aber weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar.108 Denn für öffentlich-rechtliche Verträge halten §§ 59 f. VwVfG ein eigenständiges Aufhebungs- und Anpassungsregime vor. Vor diesem Hintergrund beschränkt sich die Möglichkeit teilweisen Widerrufs der Frequenznutzungsrechte auf die D1-Lizenz.

b)

Vorliegen eines Widerrufsgrundes

Die D1-Lizenz109 enthält in Punkt 24.7 einen Widerrufsvorbehalt. Dort heißt es: „Der LIZENZGEBER behält sich vor, Zuteilungen von Frequenzen einzeln oder insgesamt nach Maßgabe des § 49 des Verwaltungsverfahrensgesetzes, insbesondere bei Frequenzänderungen aufgrund internationalen Rechts sowie bei Verletzungen von Verpflichtungen aus dieser Lizenz zu widerrufen.“ Die eingangs beschriebenen110 und teilweise bereits abgeschlossenen Verfahrensschritte zur Flexibilisierung des 900-MHz-Spektrums stellen eine Änderung dieses Frequenzspektrums dar. Ob die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Frequenzänderung eine solche „aufgrund internationalen Rechts“ darstellt, kann im Ergebnis dahinstehen. Denn nach Ziff. 24.7 ist ein Widerruf nicht ausschließlich aufgrund internationalen Rechts, sondern nur „insbesondere“ in diesem Fall vorbehalten. Daneben ist auch ein Widerruf aufgrund „europäischen Rechts“ zulässig. So lässt die Wendung „insbesondere“ erkennen, dass ein Widerruf immer dann zulässig sein soll, wenn eine Rechtsentwicklung, die sich außerhalb der unmittelbaren Einflusssphäre des nationalen Rechtskreises vollzieht, diesen erforderlich macht. Eine solche Rechtsentwicklung liegt gerade auch in den europäischen Vorgaben des WAPECS-Konzeptes, der Harmonisierungsentscheidung111 und der genänderten GSM-Richtlinie, die der Frequenzänderung durch die Bundesnetzagentur zugrunde liegen. Es ist somit der Widerrufsgrund des § 49 Abs. 2 Nr. 2, 2. Fall VwVfG i.V.m. Punkt 24.7 der D1Lizenz einschlägig.

107 108 109 110 111

Vgl. Fn. 58. Spieth, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 60 Rn. 4; Sanden, NVwZ 2009, 491 (494). Siehe Fn. 57. Gliederungspunkt A. auf S. 1 ff. Siehe Fn. 3. - 34 -

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c)

Formelle Anforderungen

Gemäß § 49 Abs. 2 Satz 2 VwVfG gilt die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG für den Widerruf entsprechend. Ihr Lauf beginnt nach ständiger Rechtsprechung erst, wenn die Behörde die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes erkannt hat und ihr die für die Widerrufsentscheidung erheblichen Tatsachen vollständig und zweifelsfrei bekannt sind.112 Folglich müssen der Bundesnetzagentur auch die für die Ermessensausübung wesentlichen Umstände bekannt sein. Die Behörde muss ohne weitere Sachaufklärung objektiv in der Lage sein, unter sachgerechter Ausübung ihres Ermessens über die Rücknahme des Verwaltungsaktes zu entscheiden. Dies wird in der vorliegend untersuchten Konstellation erst mit der Beendigung der behördlichen Marktuntersuchung der Fall sein. Ab dann hat die Bundesnetzagentur ein Jahr Zeit, um die Frequenzzuteilung zu widerrufen. Schließlich sind auch im Rahmen des Teilwiderrufs der Frequenzen die formellen Anforderungen aus Art. 14 der Genehmigungsrichtlinie zu beachten.113

d)

Rechtsfolge

Der Widerruf steht schließlich im Ermessen der Bundesnetzagentur. Der hier vorgeschlagene teilweise Widerruf erfüllt den Zweck einer gleichmäßigen Verteilung der 900-MHz-Frequenzen auf die D- und E-Netzbetreiber und stellt somit zum vollumfänglichen Widerruf das gleich geeignete, aber mildere Mittel dar. Der Gesichtspunkt des Bestandsvertrauens ist in den Fällen des § 49 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG vom Ansatz her nicht zu berücksichtigen, da die DTAG als Betroffene aufgrund des Vorbehalts mit der Möglichkeit des Widerrufs rechnen musste.114 Im Übrigen sei auf die obigen Ausführungen zum Ermessen im Rahmen des Frequenzwechsels verwiesen.115

112 113 114

BVerwG NJW 1985, 819 ff.. Vgl. hierzu oben unter Gliederungspunkt B.II.1.b). auf S. 24. BVerwG NVwZ 1992, S. 565; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 49 Rn. 33, 35; vgl. auch Göddel, in: Beck’scher TKG, § 63 Rn. 1. Gliederungspunkt B.II.1.c)bb) auf S. 25 ff. - 35 -

115

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3.

(Teil-)Widerruf der Frequenzzuteilungen gemäß § 63 Abs. 2 TKG

Schlussendlich kommt ein Widerruf der Frequenzzuteilungen auf Grundlage eines der Widerrufsgründe in § 63 Abs. 2 TKG in Betracht.

a)

Anwendbarkeit nur auf D1-Lizenz

Grundsätzlich bewirkt § 150 Abs. 3 und 4 TKG, dass auch Frequenznutzungsrechte, die bereits vor Inkrafttreten des TKG gewährt wurden, nunmehr dem Regelungsregime der TKGBestimmungen unterliegen.116 Dies bedeutet zunächst, dass die auf Grundlage des § 2 FAG in Form eines Verwaltungsakts erteilte D1-Lizenz vom Anwendungsbereich des § 63 Abs. 2 TKG erfasst ist. Gleichwohl lässt sich aus § 150 Abs. 3, 4 TKG nicht schlussfolgern, dass ein Widerruf gemäß § 63 Abs. 2 TKG auch auf einen öffentlich-rechtlichen Vertrag wie die D2-Lizenz Anwendung finden kann. Denn § 63 Abs. 2 TKG stellt eine Ergänzung der allgemeinen Bestimmungen in §§ 48, 49 VwVfG dar und dient dazu, deren Gründe für einen Widerruf im Hinblick auf telekommunikationsrechtliche Besonderheiten zu modifizieren.117 Dies zeigt insbesondere der Verweis auf § 49 Abs. 2 VwVfG in § 63 Abs. 2, 1. Hs. TKG. Aus dieser systematischen Stellung neben den § 49 VwVfG folgt, dass auch der Widerruf der Frequenzzuteilung gemäß § 63 Abs. 2 TKG nur dann anwendbar ist, wenn es sich bei der zu widerrufenden Lizenz um einen Verwaltungsakt handelt.118 Eine Durchbrechung des verwaltungsverfahrensrechtlichen Systems von Aufhebungs- und Anpassungsfolgen der verschiedenen Handlungsformen wird durch § 150 Abs. 3, 4 TKG nicht bewirkt.

b) aa)

Vorliegen eines Widerrufsgrundes Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung (§ 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TKG)

Eine Frequenzzuteilung kann gem. § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TKG widerrufen werden, wenn eine der Voraussetzungen nach § 55 Abs. 5 TKG nicht mehr gegeben ist. Zu den Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 TKG zählt gem. § 55 Abs. 5 Nr. 4 TKG die Sicherstellung einer effizienten

116

Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Telekommunikationsgesetzes (TKG) 17.10.2003, BR-Drs. 755/03, 144. Wegmann, in: Säcker, TKG, § 63 Rn. 1; Göddel, in: Beck’scher TKG, § 60 Rn. 1. Siehe zur parallelen Situation im Rahmen von § 49 Abs. 2 VwVfG bereits oben unter Gliederungspunkt B.II.2.a) auf S. 33. - 36 -

117 118

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Frequenznutzung durch den Zuteilungsinhaber. Es handelt sich hierbei nach überwiegender Auffassung um besondere Anforderungen an die Person des Zuteilungsinhabers, mithin um subjektive Zuteilungsvoraussetzungen.119 In der vorliegend begutachteten Sachlage bieten die D-Netzbetreiber nicht die Gewähr für eine effiziente Nutzung ihrer 900-MHz-Frequenzen. Dies ergibt sich aus ihrer Ankündigung, „noch auf Jahre, möglicherweise bis zum Ende der derzeitigen Laufzeit am 31.12.2016“,120 das 900MHz-Band ausschließlich auf Basis des GSM-Standards nutzen zu wollen. Angesichts der erfolgten und von der Bundesnetzagentur auf Antrag zu gewährenden Flexibilisierung des 900MHz-Bands stellt dies bereits aus technischer Sicht eine nicht effiziente Nutzung dar. Aber auch über die rein technische Sichtweise hinaus ergibt eine Auslegung des Tatbestandsmerkmals der „effizienten Frequenznutzung“ vor dem Hintergrund der europa- und verfassungsrechtlichen Vorgaben, dass die D-Netzbetreiber nicht die erforderliche Gewähr hierfür bieten. Wie bereits dargestellt, dient die GSM-Änderungsrichtlinie ausweislich Erwägungsgrund (4) dazu, die europäische „i2010-Initiative“ zur Förderung einer europaweiten Informationsgesellschaft für Wachstum und Beschäftigung zu unterstützen. Es geht im Interesse der Nutzer darum, durch die schnellstmögliche Flexibilisierung der Frequenznutzung im 900-MHz-Band breitbandige Netzzugangstechniken frühzeitig bedarfsgerecht und flächendeckend einzuführen. Die Verbesserung der Versorgung der Nutzer mit breitbandigen Netzzugängen ist – wie im Übrigen auch die Bundesregierung in ihrer Breitbandstrategie bekräftigt – ein überragendes Ziel der Telekommunikationspolitik und trägt in erheblichem Maße zur Verwirklichung des Infrastrukturgewährleistungsauftrags aus Art. 87f Abs. 1 GG bei.121 Gerade diese schnellstmögliche Einführung multipler Datendienste im 900-MHz-Band blockieren die D-Netzbetreiber aber. Zum einen nutzen sie ihre bestehenden Frequenzen dadurch ineffizient. Zum anderen bedingt ihr Hinauszögern der flexiblen Nutzung aber auch, dass die Einführung einer technologieneutralen Nutzung des 900-MHz-Bandes für Breitbandzugänge generell blockiert wird. Denn wie oben aufgezeigt, ist es den E-Netzbetreibern ohne eine entsprechende Umverteilung technisch nicht möglich, einen parallelen Aufbau von UMTS und GSM in diesem Band zu betreiben. Dies stellt in Anbetracht der benannten europa- und verfassungsrechtlichen Vorgaben zur schnellstmöglichen Einführung breitbandiger Datendienste im 900-MHz-Band einen strukturellen Missstand dar, der ebenfalls in die Auslegung des Merkmals der „effizienten

119 120 121

Wegmann, in: Säcker, TKG, § 55 Rn. 33; Göddel, in: Beck’scher TKG, § 55 Rn. 15. Vgl. BNetzA, Entschließung (Fn. 11), 30. Ebd., 26 f. - 37 -

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Frequenznutzung“ im Sinne von § 55 Abs. 5 Nr. 4 TKG einfließen muss. Mithin ist der Tatbestand des § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TKG erfüllt.

bb) § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 TKG Im Übrigen ist ein Widerruf gem. § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 TKG auch möglich, wenn „durch eine nach der Frequenzzuteilung eintretende Frequenzknappheit der Wettbewerb oder die Einführung neuer frequenzeffizienter Techniken verhindert oder unzumutbar gestört wird.“

(1)

Frequenzknappheit nach Zuteilung

Aufgrund der Flexibilisierung des 900-MHz-Bandes ist es den Mobilfunkunternehmen nunmehr gestattet, das Band nicht mehr nur für GSM, sondern darüber hinaus auch für UMTS sowie entsprechende Nachfolgetechnologien zu nutzen. Während sich GSM noch mit einer relativ geringen Menge an Frequenzen im 900-MHz-Band betreiben ließ, bedingen die flexibilisierten Nutzungsmöglichkeiten, dass die bestehenden Frequenzzuteilungen nicht mehr ausreichen. So benötigt ein Netzbetreiber bei dem parallelen Angebot mehrerer Standards nunmehr mindestens 8,4 MHz; die den E-Netzbetreibern gegenwärtig zugeteilten 2 x 5-MHz reichen dafür nicht aus. Damit existiert aufgrund der technischen Spezifikationen der neuen Breitbandtechnologien eine Frequenzknappheit im 900-MHz-Band.

(2)

Wettbewerb unzumutbar gestört

Ferner müsste durch diese Frequenzknappheit der Wettbewerb unzumutbar gestört sein. Dass grundsätzlich eine Wettbewerbsverzerrung droht, hat die ökonomische Untersuchung von Gerpott herausgearbeitet.122 Darüber hinaus muss diese Wettbewerbsstörung auch „unzumutbar“ sein. Die Formulierung zeigt, dass im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hohe Anforderungen zu stellen sind.123 Vorliegend ist aber wiederum zu berücksichtigen, dass die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit in Anbetracht des Effet Utile durch die europarechtlichen Vorgaben „überlagert“ werden. Der Effe Utile-Grundsatz folgt im Wesentlichen aus Art. 4 Abs. 3, 3. UA EUV, wonach die Mitgliedstaaten die Union bei der Erfüllung ihrer Aufgabe unterstützen und alle Maßnahmen unter-

122 123

Gerpott, Wettbewerbs- und Regulierungsimplikationen der 900 MHz-Frequenzausstattung, 42. Vgl. Göddel, in: Beck’scher TKG, § 63 Rn. 4. - 38 -

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lassen, die die Verwirklichung der Ziele der Union gefährden könnten.124 Das nationale Recht ist nach diesem Grundsatz so auszulegen, dass das Gestaltungsziel des übergeordneten Europarechts und sein Regelungszweck „bestmöglich erreicht werden“.125 Dementsprechend lehnt der EuGH eine Auslegung nationaler Rechtsvorschriften ab, der zufolge die „volle Wirksamkeit“ des Gemeinschaftsrechts auch nur „abgeschwächt“126 wäre. Vor diesem Hintergrund sind unionsrechtliche Interessen, Zielsetzungen und Vorgaben – soweit möglich – zunächst durch unionsrechtskonforme Auslegung der nationalen Bestimmungen in das nationale Recht zu übernehmen. Soweit das nicht möglich ist, sind die nationalen Bestimmungen unangewendet zu lassen.127 Hinsichtlich der Erwägungen zur Verhältnismäßigkeit gelten daher die Ausführungen unter Punkt B.II.1.c)bb) auf S. 26 ff. entsprechend.

(3)

Einführung frequenzeffizienter Techniken verhindert

Alternativ zur unzumutbaren Wettbewerbsstörung erlaubt § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 TKG den Widerruf auch dann, wenn die Einführung frequenzeffizienter Techniken verhindert oder unzumutbar gestört wird. Genau dies ist der Fall, wenn die D-Netzbetreiber die Einführung multipler Datendienste im 900MHz-Band dadurch auf absehbare Zeit verhindern, dass sie sich der europarechtlich induzierten flexiblen Nutzung verweigern. Dadurch blockieren sie aufgrund ihrer frequenzbedingten faktischen Duopolstellung im 900-MHz-Band generell die flexible Einführung von nunmehr technisch störungsfrei betreibbaren breitbandigen Datendiensten neben GSM im 900-MHz-Band.128

c)

Formelle Anforderungen und Rechtsfolge

Hinsichtlich der Widerrufsfrist und den Anforderungen aus Art. 14 GenehmigungsRL gelten die obigen Ausführungen entsprechend. Im Übrigen steht auch der Widerruf nach § 63 TKG im Ermessen der Bundesnetzagentur, das diese entsprechend dem unter Punkt B.II.1.c)bb) auf S. 26 ff. skizzierten Rahmen auszuüben hat.

124 125

Ausf. zur methodischen Herleitung Potacs, EuR 2009, 465 ff. Z.B. EuGH, Rs. C-360/96 (BFI-Holding), Slg. 1998, I-6821, Rn. 62; EuGH, Rs. C-331/06 (Chuck), Rn. 28. Vgl. auch Ipsen, Völkerrecht, 120. EuGH vom 19.6.1990, C-213/89 (Factortame), Rn. 21 [juris]. Vgl. Knack/Henneke, VwVfG, § 48 Rn. 19; BFH DStRE 2009, 496. Hierzu ausf. Gerpott, Wettbewerbs- und Regulierungsimplikationen der 900 MHz-Frequenzausstattung, 41. - 39 -

126 127 128

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4.

Vertragsanpassung der D2-Lizenz gemäß § 60 Abs. 1 VwVfG

Für die D2-Lizenz, die auf Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Vertrages eingeräumt wurde, gelten die Widerrufsgründe des § 49 Abs. 2 Nr. 1, 2. Fall VwVfG und des § 63 Abs. 2 TKG wie gesehen mangels Verwaltungsaktqualität nicht. Allerdings sieht das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht in § 60 Abs. 1 VwVfG ein spezielles Kündigungs- und Anpassungsregime für öffentlich-rechtliche Verträge vor, welches hier zur Anwendung gelangt. Nach § 60 Abs. 1 Satz 2 VwVfG kann jede Vertragspartei eine Vertragsanpassung verlangen, wenn sich die Verhältnisse, die für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend gewesen sind, seit Abschluss des Vertrags so wesentlich geändert haben, dass ihr das Festhalten an der ursprünglichen vertraglichen Regelung nicht zuzumuten ist. Ist eine Anpassung nicht möglich oder unzumutbar, kann der Vertrag auch gekündigt werden. Gemäß Satz 2 dieser Vorschrift kann die Behörde den Vertrag auch kündigen, um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen. Operational kann eine solche Anpassung vollzogen werden, indem die auf Grundlage der D2Lizenz eingeräumten Frequenznutzungsrechte der D-Netzbetreiber dahingehend abgeändert werden, dass Vodafone einen Teil seiner 900-MHz-Frequenzen im Austausch gegen 1800 MHzFrequenzen der E-Netzbetreiber entzogen wird. Im Gegenzug müssten den E-Netzbetreibern die entzogenen 900-MHz-Frequenzen zugeteilt werden.

a)

Anpassungsgrund gem. § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG

Zum einen ergibt sich die Berechtigung der Bundesnetzagentur zur Anpassung der öffentlichrechtlichen Verträge aus § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG. Denn die Verhältnisse, die für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend gewesen sind, haben sich seit Abschluss des Vertrags so wesentlich geändert, dass ihr das Festhalten am Vertrag nur bei einer Anpassung des Vertragsinhalts zumutbar ist.129 In Betracht kommen solche Veränderungen von Verhältnissen, die bei objektiver Betrachtung so erheblich sind, dass davon auszugehen ist, dass der Vertrag bei Kenntnis dieser Umstände nicht mit demselben Inhalt geschlossen worden wäre.130 Auch Rechtsänderungen sind im Rahmen von

129 130

Allg. zu den Voraussetzungen Wolff/Kluth/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 2, § 54 X Rn. 48, 48a. Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 60 Rn. 8. - 40 -

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§ 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zu berücksichtigen.131 Hier liegt ein solcher maßgeblich geänderter Umstand in der geänderten GSM-Richtlinie und dem darin in Art. 2 Abs. 1 enthaltenen Gebot zur Behebung von wahrscheinlichen Wettbewerbsverzerrungen im Rahmen der Flexibilisierung des 900-MHz-Bandes. Aufgrund des europarechtlichen Effet Utile-Grundsatzes ist dieser auch als erheblich im Sinne der benannten Definition anzusehen. Wie bereits erläutert verlangt der Effet Utile-Grundsatz von den Mitgliedstaaten, das nationale Recht so auszulegen, dass die Gestaltungsziele des übergeordneten Europarechts „bestmöglich erreicht werden“.132 Vor diesem Hintergrund sind unionsrechtliche Zielsetzungen durch unionsrechtskonforme Auslegung der nationalen Bestimmungen in das nationale Recht zu übernehmen. Soweit das nicht möglich ist, sind die nationalen Bestimmungen unangewendet zu lassen.133 Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt für die Bundesnetzagentur eine wesentliche „Veränderung der Geschäftsgrundlage“ im Sinne des § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG vor. Denn wenn die Voraussetzungen für eine Behebung der Wettbewerbsverzerrungen nach Art. 1 Abs. 2 der geänderten GSM-Richtlinie i.V.m. Art. 14 Genehmigungsrichtlinie erfüllt sind, folgt daraus zwingend, dass die Behörde in der Lage sein muss, die Rechtsfolgen nationalrechtlich umzusetzen. Dies erfordert eine europarechtskonforme Auslegung des Vertragsanpassungsgrundes dahingehend, dass die Voraussetzungen des § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG erfüllt sind. Dasselbe Ergebnis folgt auch aus der Überlegung, dass Einräumung der Lizenz durch Vertrag nicht dazu führen kann, dass die Vorkehrungen des TKG zur Einziehung und Umverteilung umgangen würden. In Anbetracht dieser Sachlage kann auch die Frage dahinstehen, ob eine Anpassung gem. § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG nur dann verlangt werden kann, wenn die Vertragspartner bei Abschluss des Vertrages mit den veränderten Umständen nicht gerechnet haben oder diese sogar kannten.134 Zwar deutet der enge Zeitraum vor Verkündung der geänderten GSM-Richtlinie am 20. Oktober 2009 im Amtsblatt der Europäischen Union135 und dem Abschluss des Änderungsvertrags vom 24. August 2009 zur Verlängerung der D2-Lizenz auf Ende 2016 darauf hin, dass der Bundes131

BVerwG NVwZ 2002, 486 (488); VGH München BayVBl. 1988, 721 (722); VGH Kassel DÖV 1976, 357; Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 60 Rn. 9a. Z.B. EuGH, Rs. C-360/96 (BFI-Holding), Slg. 1998, I-6821, Rn. 62; EuGH, Rs. C-331/06 (Chuck), Rn. 28. Vgl. auch Ipsen, Völkerrecht, 120. Vgl. Knack/Henneke, VwVfG, § 48 Rn 19; BFH DStRE 2009, 496. BVerwGE 25, 299, 303; Spieth, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 60 Rn. 11; Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 60 Rn. 8. Vgl. Fn. 1. - 41 -

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netzagentur zum damaligen Zeitpunkt die europarechtlichen Entwicklungen durchaus bereits bekannt waren. Allerdings kommt es angesichts des Umstandes, dass der Änderungsvertrag nur die Fristverlängerung und nicht die Frequenzzuteilung als solches betraf, für die Frage der Anpassung des Lizenzvertrags bereits nicht auf diesen Zeitpunkt an. Zudem überlagert auch an dieser Stelle erneut das Vorrangprinzip bei der Anwendung des Europarechts die nationale Bestimmung. Da sich die Ziele der geänderten GSM-Richtlinie nur durch einen Frequenzwechsel erreichen lassen, der im Übrigen auch dem Verhältnismäßigkeitsprinzip gerecht würde,136 muss die Auslegung des § 60 Abs. 1 VwVfG dieser Vorgabe Rechnung tragen.

b)

Anpassungsgrund gem. § 60 Abs. 1 Satz 2 VwVfG

Die Bundesnetzagentur kann gemäß § 60 Abs. 1 Satz 2 VwVfG den Vertrag auch anpassen, um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen. Ein „schwerer Nachteil für das Gemeinwohl“ in diesem Sinne setzt eine Gefährdung bzw. Störung besonders wichtiger Interessen der Allgemeinheit voraus.137 Es muss sich um eine Situation handeln, die unter Abwägung der Umstände des Einzelfalls das Eingreifen in den Vertrag vom Standpunkt der Allgemeinheit für geboten erscheinen lässt.138 Die ökonomische Untersuchung von Gerpott hat diesbezüglich ergeben, dass eine Frequenzflexibilisierung ohne vorhergehende Umverteilung des 900-MHz-Spektrums „die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs im Mobilfunk insgesamt“ verschlechtern würde.139 Diese Auswirkungen beträfen nicht nur finanzielle Interessen der E-Netzbetreiber, sondern laufen deutlich „den Interessen der Endkunden zuwider. Die absehbare Reduktion der Wettbewerbsintensität führt dazu, dass mobile Datendienste weniger schnell und weniger stark sinken werden“140. Insgesamt wird ein gesamtwirtschaftlicher Schaden von ca. 350 Mio. Euro pro Jahr prognostiziert.141 Zur Verhinderung dieser Effekte sei es „geboten, dass die Bundesnetzagentur […] einen […] Frequenztausch zwischen D- und E-Netzbetreibern sicherstellt.“ (Herf.d.Verf.)142

136 137

Hierzu Gliederungspunkt B.II.1.c)bb) auf S. 26 ff. Spieth, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 60 Rn. 22; Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 60 Rn. 19; Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 60 Rn. 28. Hennecke, in: Knack, VwVfG, § 60 Rn. 17. Gerpott, Wettbewerbs- und Regulierungsimplikationen der 900 MHz-Frequenzausstattung, V. Ebd. E-Plus, Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte, 4. Gerpott, Wettbewerbs- und Regulierungsimplikationen der 900 MHz-Frequenzausstattung, V. - 42 -

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Diese Umstände dürften bereits für sich genommen ausreichen, um das Vorliegen „schwerer Nachteil für das Gemeinwohl“ anzunehmen. Jedenfalls hat aber auch an dieser Stelle eine europarechtskonforme Auslegung vor dem Hintergrund des Effet Utile-Grundsatzes in Verbindung mit der geänderten GSM-Richtlinie zu erfolgen, sodass die drohenden Nachteile als schwer einzustufen sind.

c)

Formelle Anforderungen und Rechtsfolge

Da es sich bei der Vertragsanpassung um eine Änderung der Frequenznutzungsrechte handelt, sind in formeller Hinsicht die Anforderungen des Art. 14 der Genehmigungsrichtlinie zu beachten.143 Im Übrigen steht auch das Recht auf Ausübung der Vertragsanpassung nach § 60 Abs. 1 VwVfG im Ermessen der Bundesnetzagentur,144 das diese entsprechend dem unter Punkt B.II.1.c)bb) auf S. 26 ff. skizzierten Rahmen auszuüben hat.

5.

Zusammenfassung der Umverteilungsoptionen

Als Ermächtigungsgrundlage für eine Umverteilung der 900-MHz-Frequenzen kommt für die D1- und D2-Lizenz übereinstimmend ein Frequenzwechsel gem. § 60 Abs. 2 Satz 2, 2. Fall TKG in Betracht. Die D1-Lizenz kann ferner teilweise widerrufen und neuverteilt werden. Der Widerruf lässt sich entweder auf § 49 Abs. 2 Nr. 1, 2. Fall VwVfG i.V.m. Ziff. 24.7 der D1-Lizenz oder auf § 63 TKG stützen. Die teilweise Einziehung der D2-Lizenz mit anschließender Neuverteilung lässt sich auf § 60 Abs. 2 VwVfG stützen. Bei all diesen Optionen sind die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Maßgeblichen Einfluss auf dieses Ergebnis hat der Umstand, dass im Rahmen der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe und des Ermessens die Vorgaben der geänderten GSM-RL sowie des neuen EU-Rechtsrahmens für elektronische Kommunikation einfließen. Dies spiegelt sich auf Tatbestandsebene i.R.d. § 62 Abs. 2 Satz 2, 2. Fall TKG bei der „erheblichen Effizienzsteigerung“, bei Ziff. 24.7 der D1-Lizenz im Merkmal „insbesondere aufgrund internationalen Rechts“,

143 144

Vgl. Wegmann, in: Säcker, TKG, § 60 Rn. 8. Vgl. zum Ermessensspielraum Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14 Rn. 53; Spieth, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 60 Rn.14; Lorenz, DVBl. 1997, 865 (868); Erichsen, in: ders./Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 26 IV Rn. 31. - 43 -

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bei § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 55 Abs. 5 Nr. 4 TKG in der „Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung“,

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i.R.d. § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 TKG bei der „unzumutbaren“ Beeinträchtigung des Wettbewerbs und „Verhinderung der Einführung frequenzeffizienter Technologien“ sowie

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bei § 60 Abs. 2 VwVfG in der „erheblichen Änderung der zugrundeliegenden Verhältnisse“ und den „schweren Nachteilen für das Gemeinwohl“

wider. Auf Rechtsfolgenseite sind ebenfalls das Ermessen und die Verhältnismäßigkeitsprüfung maßgeblich durch die europarechtlichen Grundentscheidungen vorstrukturiert.

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C.

Ergebnisse

Zu Frage 1: Welche Frequenzbereiche sind von der Wettbewerbsuntersuchung im Sinne der geänderten GSM-Richtlinie betroffen? Im Rahmen der Untersuchung ist ausschließlich auf die möglichen Wettbewerbsverzerrungen im 900-MHz-Band abzustellen. Eine Einbeziehung des 800-MHzBands in die Abschätzung widerspricht den klaren Vorgaben der geänderten GSMRichtlinie.

Zu Frage 2: Kommt es nach der geänderten GSM-Richtlinie für die Beurteilung von Wettbewerbsverzerrungen auf die tatsächlich flexible Nutzung der 900-MHz-Frequenzen an oder sind die wettbewerblichen Auswirkungen abstrakt im Vorfeld der Nutzung abzuschätzen? Ein Rückzug der Bundesnetzagentur auf die Unmöglichkeit der Abschätzung von Wettbewerbsverzerrungen ohne eine konkret beantragte Flexibilisierung ist nicht zulässig und sachlich auch nicht gerechtfertigt. Vielmehr verfolgt die geänderte GSM-Richtlinie einen „forward-looking approach“. Die Bundesnetzagentur hat daher eine generelle, vorausschauende und in die Zukunft gerichtete Analyse der Struktur und des Funktionierens des Wettbewerbs im flexibilisierten 900-MHzBereich durchzuführen.

Zu Frage 3: Auf Basis welcher gegenwärtigen Rechtsgrundlagen kann eine Umverteilung des 900-MHz-Spektrums zur Behebung der drohenden Wettbewerbsverzerrungen erfolgen? Als Ermächtigungsgrundlagen für eine Umverteilung der 900-MHz-Frequenzen kommt ein Frequenzwechsel gem. § 60 Abs. 2 Satz 2, 2. Fall TKG und zudem für die D1-Lizenz ein teilweiser Widerruf mit anschließender Neuzuteilung in Betracht. Der Widerruf lässt sich entweder auf § 49 Abs. 2 Nr. 1, 2. Fall VwVfG i.V.m. Ziff. 24.7 der D1-Lizenz oder auf § 63 TKG stützen. Eine Umverteilung der D2-Lizenz kann auf Grundlage des § 60 Abs. 1 VwVfG bewirkt werden. Bei all diesen Optionen sind die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt.
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Zu Frage 4: Wäre die Ergreifung regulatorischer Maßnahmen nach Art. 14 der Genehmigungsrichtlinie gerechtfertigt und verhältnismäßig? Und wäre ein regulatorisches Eingreifen in die bis 2016 laufenden Frequenznutzungsrechte gerechtfertigt und verhältnismäßig? a) Eine Änderung der Frequenznutzungsrechte der D-Netzbetreiber durch Umverteilung der bestehenden Nutzungsrechte wäre gerechtfertigt und verhältnismäßig i.S.v. Art. 14 GenehmigungsRL. Die Vorteile eines frühzeitigen Frequenzwechsels überwiegen gegenüber den Interessen der D-Netzbetreiber. Zum einen dient der Frequenzwechsel der Schaffung eines chancengleichen Wettbewerbs i.S.d. § 2 Abs. 2 TKG. Ohne einen solchen wären die drohenden Wettbewerbsverzerrungen ganz erheblich. Zum anderen sind die Zielsetzungen der europarechtlichen Vorgaben zu berücksichtigen. Nicht nur Erwägungsgrund (69) zur geänderten GenehmigungsRL sieht vor, dass die flexiblere Frequenznutzung „wann immer möglich“ zu fördern ist. Auch die Erwägungen zur GSM-ÄnderungsRL streben mit der Flexibilisierung des 900-MHz-Bands eine „bestmögliche Steigerung des Wettbewerbs“ an. Ein effektiver Wettbewerb um die Einführung „einer großen Bandbreite von Diensten und Technologien“ ist aber nur dann möglich, wenn allen Netzbetreibern genügend Frequenzen im 900-MHz-Band zur Verfügung stehen, um UMTS-Dienste einzuführen, ohne dort den Betrieb von GSM einstellen zu müssen. Schließlich dient die GSM-Änderungsrichtlinie ausweislich ihres Erwägungsgrundes (4) dazu, die europäische „i2010-Initiative“ zur Förderung einer europaweiten Informationsgesellschaft für Wachstum und Beschäftigung zu unterstützen. Es geht im Interesse der Nutzer darum, durch die schnellstmögliche Flexibilisierung der Frequenznutzung im 900-MHz-Band breitbandige Netzzugangstechniken frühzeitig bedarfsgerecht und flächendeckend einzuführen. Die Verbesserung der Versorgung der Nutzer mit breitbandigen Netzzugängen ist ein überragendes Ziel der Telekommunikationspolitik. Durch die Ermöglichung eines chancengleichen Wettbewerbs um die Einführung multipler Dienste im 900-MHz-Band werden die Wettbewerbsbedingungen auf dem Endkundenmarkt gefördert. Dies wird wiederum attraktivere Endkundenangebote ermöglichen, wodurch letztlich die Bedürfnisse aller Mobilfunknutzer bestmöglich befriedigt werden können. b) Schließlich wäre ein regulatorisches Eingreifen auch vor dem Hintergrund der bestehenden Frequenznutzungsrechte, die von der Bundesnetzagentur bis 2016 verlängert wurden, gerechtfertigt und verhältnismäßig. Dies ergibt sich zum einen aus
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der Ratio des § 55 Abs. 8 TKG, wonach eine Frequenzzuteilung bzw. -verlängerung nie unabhängig von den Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 TKG bzw. des § 63 TKG (oder sonstiger Widerrufsgründe) gewährt werden kann. Daraus folgt, dass der Gesichtspunkt des Bestandsvertrauens hier nicht zu berücksichtigen ist, da die D-Netzbetreiber als Betroffene aufgrund der gesetzlichen Regelungen stets mit der Möglichkeit des Widerrufs rechnen müssen. Zum anderen folgt dies auch aus der Existenz der Regelung des § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG, der gerade die Möglichkeit eines Frequenzwechsels während des laufenden Genehmigungszeitraums vorsieht.

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