Die Vollstreckung des Anspruchs auf Arbeitsleistung

Author(s): MANFRED WOLF

Source: JuristenZeitung, 18. Jahrg., Nr. 14 (19. Juli 1963), pp. 434-436
Published by: Mohr Siebeck GmbH & Co. KG
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 434 JZ1963
AUS WISSENSCHAFT UND PRAXIS

Dk Soffitte Amg M Sfofpnuft* auf Sfofce?tSle?ftung 3. Andere weisen darauf hin, da? die Erzwingung von Ar
Von MANFRED WOLF, wiss. Assistent, T?bingen beitsleistungen gegen die pers?nliche W?rde und Freiheit des
Menschen versto?e. ? 888 II ZPO verbiete gerade Erzwin
I. gungsstrafen f?r solche Handlungen, deren Erzwingung gegen
1. In vielen Arbeitsstreitigkeiten der letzten Jahre spielte die die W?rde des Menschen versto?en w?rde. Dies zeigten die
Frage eine Rolle, ob der Vertragsbr?chige Arbeitnehmer im ?brigen in ? 888 II ZPO erw?hnten F?lle11.
Wege der Zwangsvollstreckung zur Leistung seiner Arbeit an 4. Die h. M. im Arbeitsrecht gibt dem Arbeitgeber nur die
gehalten werden k?nne, wenn er z. B. ohne Einhaltung der M?glichkeit, gegen den Arbeitnehmer seinen Schadensersatz
gesetzlichen oder vertraglichen K?ndigungsfrist seinem Ar anspruch geltend zu machen, wenn er durch den Mehrlohn f?r
beitsplatz fernblieb. Die h. L. auf dem Gebiet des Arbeits eine neue Arbeitskraft, durch die Unkosten zu deren Erlan
rechts verneint diese Frage unter Hinweis darauf, da? jede gung, durch Produktionsaufall oder -Verz?gerung oder aus an
nach dem Arbeitsvertrag zu leistende Handlung des Arbeitneh deren Gr?nden einen Schaden erleidet12. Diesen Schadenser
mers 1 unvertretbar und deshalb nach ? 888 II ZPO2 nicht voll satzanspruch kann der Arbeitgeber in einem besonderen Pro
streckungsf?hig sei 3>4. ze? geltend machen oder aber im Proze? ?ber den Anspruch
2. Die h. L. im Zwangsvollstreckungsrecht nimmt zu dem auf Arbeitsleistung gem?? ? 61 IV ArbGG die Verurteilung
Problem der Vollstreckung des Anspruchs auf Arbeitsleistung des Arbeitsnehmers zu einer vom Gericht nach freiem Ermes
nicht besonders Stellung 5. Im Rahmen der Zwangsvollstreckung sen festzusetzenden Entsch?digung verlangen. In dieser Art
wegen Dienstleistungen wird aber ausdr?cklich darauf hinge des mittelbaren Zwangs wird eine Umgehung des ? 888 II
wiesen, da? sich die Vorschrift des ? 888 II ZPO nur auf die ZPO nicht gesehen13.
sogen, unvertretbaren Dienstleistungen beziehe, vertretbare III.
Dienste dagegen nach ? 887 ZPO im Wege der Erm?chtigung
zur Ersatzvornahme zu vollstrecken seiene. Die Auseinandersetzung mit den Argumenten der h. M. ?ber
die Unvertretbarkeit der Arbeitsleistung schlechthin macht zu
II. n?chst den Hinweis darauf erforderlich, da? das Gesetz selbst
Soweit Rechtsprechung und Schrifttum im Arbeitsrecht f?r die Begriffe vertretbare und unvertretbare Handlung nidit
ihre Ansicht, jede Arbeitsleitung sei unvertretbare Handlung, kennt. Sie sind eine Sch?pfung von Rechtsprechung und Rechts
?berhaupt eine Begr?ndung geben, l??t sich diese auf drei Ge wissenschaft. Das Gesetz spricht in den ?? 887, 888 ZPO da
sichtspunkte zur?ckf?hren. von, ob eine Handlung von einem Dritten vorgenommen wer
1. Einmal wird ? 613 BGB herangezogen, woraus sich erge den kann oder nicht und meint damit die nach tats?chlichen
be, da? die Pflicht zur Arbeitsleistung streng pers?nlich sei und Gesichtspunkten zu beurteilende M?glichkeit, ob ein Dritter
nur vom Arbeitnehmer erf?llt werden k?nne. Sie sei deshalb dasselbe leisten kann wie der Schuldner. Das Rechtsverh?ltnis,
unvertretbar7. auf Grund dessen die Handlung zu erbringen ist, ist f?r diese
2. Weiter ergebe sich aus der Natur des Arbeitsverh?ltnisses, Unterscheidung dagegen ohne Bedeutung. Die h. L. im
da? eine Zwangsvollstreckung des Anspruchs auf Arbeitslei Zwangsvollstreckungsrecht unterscheidet daher die Handlun
stung unzul?ssig sei8. M?ge in F?llen au?erhalb des Arbeits gen allein danach, ob es f?r den Gl?ubiger wirtschaftlich gleich
rechts vertretbare Arbeit m?glich sein, f?r die im Arbeitsver bleibt, wer die Handlung vornimmt, oder nicht. Ferner mu?
h?ltnis zu erbringenden Dienstleistungen k?nne dies nicht gel die Vornahme der Handlung durch den Dritten rechdich zul?s
ten 9. Gegenstand der Verpflichtung seien im Arbeitsrecht nicht sig sein14.
einzelne bestimmte Arbeiten, vielmehr habe der Arbeitnehmer 1. ? 613 BGB und die daraus abgeleitete streng pers?nliche
seine Arbeitskraft zur Verf?gung zu stellen, die ein Teil seiner Arbeitspflicht macht die Handlung zur Erf?llung der Arbeits
Pers?nlichkeit sei und deshalb die Handlung zur unvertretba pflicht nicht zu einer unvertretbaren i. S. der ?? 887, 888 ZPO.
ren mache10. Abgesehen davon, da? es sich bei der Vorschrift des ? 613 BGB
1 Der hier zugrunde gelegte Handlungsbegriff ist der allgemeine er lediglich um eine abdingbare Auslegungsregel handelt, setzt
folgsbestimmte Handlungsbegriff des Zivilrechts, wie er auch bei den diese Vorschrift gerade voraus, da? dieselbe Leistung, zu der
?? 887, 888 ZPO gelten mu?, vgl. Latenz, SchuldR II, 5. Aufl. 1962, sich der Schuldner verpflichtet hat, durch einen Dritten vor
S. 352; Esser, SchuldR, 2. Aufl. 1960, S. 187. Handlung ist danach jede genommen werden kann. Anderenfalls w?re jede Leistung
Ver?nderung der sozialen Au?enwelt durch willk?rliches Verhalten, so
Esser aaO. durch einen Dritten als aliud und damit als Nicht-Leistung
2 Die Anwendbarkeit der vollstreckungsrechtlichen Vorschriften der anzusehen. Der Vorschrift des ? 613 BGB als Ausnahme zu
ZPO ergibt sich aus ? 62 II ArbGG. ? 267 BGB bed?rfte es dann nicht. Da auch bei anderen
? Vgl. LAG Hamburg BB 55, 960; LAG Frankfurt BB 56, 853; LAG
D?sseldorf BB 58, 82; LAG Mannheim BB 58, 521 u. insbesondere LAG Rechtsverh?ltnissen eine dem ? 613 BGB entsprechende Vor
Hamburg BB 59, 198. ? Hueck, ArbeitsR, Bd. I, 6. Aufl. 1955, S. 193; schrift besteht ? f?r den Auftrag ? 664 BGB, f?r die Verwah
Nikisch, ArbeitsR, Bd. 1, 3. Aufl. 1961, S. 281; Dietz-Nikisch, ArbGG, rung ? 691 BGB ?, w?re in konsequenter Fortf?hrung dieser
? 62 Rn. 28; Gumpen BB 55, 964; Remolle BB 57, 1030; Essling Betrieb
55, 1188; Bobrowski BB 57, 1200; Oehmann AR Blattei D Arbeits Ver Argumentation auch bei diesen Rechtsverh?ltnissen und beim
tragsbruch, Anm. zu Entscheidung 2, und Wenzel JZ 62, 590; a. A. Ma Dienstvertrag, der nicht zugleich Arbeitsvertrag ist, jede
rienhagen BB 61, 756. Zwangsvollstreckung von Schuldnerhandlungen ausgeschlos
4 ? 888 II ZPO schlie?t ein Leistungsurteil nicht aus. Auch eine einst sen. Die Vorschrift des ? 613 BGB hat aber ebenso wie die
weilige Verf?gung wird trotz ? 888 II ZPO im allgemeinen f?r zul?ssig
erkl?rt; a. A. Nikisch aaO (Fu?n. 3); Oehmann Betrieb 56, 1061. anderen genannten Bestimmungen nur Bedeutung f?r das ma
5 Ausnahme: Sch?nke-Baur, Zwangsvollstreckungsrecht, 7. Aufl. 1963,
? 35 II 1; Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, 1963, ? 40 I 1. ? Vgl. dazu LAG Frankfurt AR Blattei D Arbeitsvertragsbruch, Ent
8 Vgl. Baumbach-Lauterbach, ZPO, 27. Aufl. 1963, ? 888 Anm. 4 c scheidung 2; Gumpen BB 55, 964, 965; Bobrowski, Nikisch, Hueck je
und 6; Stein-Jonas-Sch?nke-Pohle, ZPO, 18. Aufl. 1956, ? 888 Anm. III 3; weils aaO (Fu?n. 3).
Rosenberg, ZPR, 9. Aufl. 1961, ? 208 I 3 b; Hellmig, System, Bd. II, 12 Vgl. Oehmann AR Blattei D Arbeitsvertragsbruch I Ubersicht C
S. 384; J. Goldschmidt, Zivilproze?recht, S. 417; Sch?nke-Baur aaO II 3 a.
(Fu?n. 5) u. Bruns aaO (Fu?n. 5); vgl. auch die Beispiele in den ange 13 Vgl. etwa LAG Frankfurt aaO (Fu?n. 3); Gumpen, Essling jeweils
f?hrten Kommentaren und Lehrb?chern f?r die Frage, wann im Ein aaO (Fu?n. 3); Oehmann AR Blattei D Arbeitsvertragsbruch II Einzel
zelfall eine Handlung vertretbar oder unvertretbar ist. Sehr weitgehend fragen 1.
Siber, Der Rechtszwang im Schuldverh?ltnis, 1903, S. 163, wonach es 14 Es handelt sich hierbei um zwingende Vorschriften etwa ordnungs
dem Gl?ubiger ?berlassen bleiben mu?, jede Arbeitsleistung als ver polizeilicher oder strafrechtlicher Art. Dieses Erfordernis kann deshalb
tretbar zu behandeln. hier au?er Betracht bleiben, ebenso wie die f?r Rechtshandlungen gel
7 Vgl. Wenzel JZ 62, 590, 591; LAG Hamburg BB 59, 198. tenden Grunds?tze. ? Vgl. zum Ganzen Baumbaoh-Lauterbach aaO
8 Remolle BB 55, 1030. ? Oehmann aaO (Fu?n. 3). ? 887 Anm. 2 B; Stein-Jonas-Sch?nke-Pohle aaO ? 887 Anm. II 2; Sch?n
" So Dietz-Nikisch aaO (Fu?n. 3). ke-Baur aaO ? 35 I 1; Rosenberg aaO ? 208 I 2 a.

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 Nr. 14 Wolf, Die Vollstreckung des Anspruchs auf Arbeitsleistung 435

ter?elle Recht. Sie verbietet dem Schuldner, einen Ersatzmann keit sei und da? die Person des Arbeitnehmers im Rahmen des
zu stellen und enthebt ihn der Pflicht, f?r einen solchen bei Arbeitsverh?ltnisses st?rker in Anspruch genommen wird als in
eigener Verhinderung zu sorgen15. Diese materielle Rechtslage anderen Schuldverh?ltnissen, hat auf dem Gebiet des materiel
beschr?nkt aber nicht die Mittel und Wege der Zwangsvoll len Rechts zweifellos seine Berechtigung. Die Treue- und F?r
streckung zur Herbeif?hrung des dem materiellen Recht ent sorgepflichten im Arbeitsverh?ltnis, die darin ihren Grund ha
sprechenden Erfolgs. Dem Zwangsvollstreckungsrecht ist es ben, sind heute ein gesicherter Bestandteil des Arbeitsrechts.
nicht unbekannt, da? der Leistungserfolg mit Mitteln herbei Trotzdem darf diese Anschauung nicht dazu f?hren, jedes ar
gef?hrt wird, f?r die im materiellen Recht jede Grundlage beitsrechtliche Problem nur unter dem Gesichtspunkt des pers?n
fehlt. So kann ein Geldgl?ubiger durch Pf?ndung oder Eintra lichen Gemeinschaftsverh?ltnisses zu sehen. F?r das Zwangs
gung einer Zwangshypothek ein Pfandrecht bzw. eine Hypo vollstreckungsrecht kann eine solche Betrachtung um so weni
thek erhalten, ohne da? er hierzu eines materiellrechtlichen ger Beachtung verdienen, als letztlich jede Handlung und jede
Anspruchs bedarf. Demgem?? sieht das Zwangvollstrek Arbeitsleistung den Einsatz der Person fordern und damit ein
kungsrecht auch bei der Vollstreckung des Anspruchs auf Vor St?ck Pers?nlichkeit sind21. Bei dieser Argumentation m??te
nahme von Handlungen wenigstens bei den vertretbaren man daher zu dem Ergebnis gelangen, da? es eine vertretbare
Handlungen von der materiellen Rechtslage ab und erlaubt Handlung im Sinne des Zwangvollstreckungsrechts nicht mehr
dem Gl?ubiger trotz ? 613 BGB ?in das Schuldverh?ltnis einen geben k?nne.
Dritten einzubringen"16. 3. Die Anerkennung der Arbeitsleistung als einer u. U. ver
2. Die besondere Natur des Arbeitsverh?ltnisses wird im tretbaren Handlung verletzt auch nicht die pers?nliche W?rde
Unterschied zum normalen Dienstvertrag in der Leistung und Freiheit des Arbeitnehmers. Pers?nliche Freiheit und
unselbst?ndiger Arbeit gesehen. Arbeitsrecht ist das Recht der W?rde werden vom Zwangsvollstreckungsrecht auf eigene Art
unselbst?ndigen Arbeitnehmer17. Die Unselbst?ndigkeit wird und Weise, insbesondere im Rahmen von Dienstleistungen be
aus der Eingliederung des Arbeitnehmers in die Betriebsorga achtet und gesch?tzt.
nisation und seiner Unterworfenheit unter das Direktionsrecht Die Anwendung unmittelbaren Zwangs scheidet f?r das gel
des Arbeitgebers abgeleitet. Die Eingliederung in den Betrieb tende Recht ?berhaupt aus. Soweit f?r unvertretbare Handlun
bzw. in den Herrschaftsbereich des Arbeitgebers erzeugt ein gen nach ? 888 ZPO Beugestrafen verh?ngt werden k?nnen,
besonderes Gemeinschaftsverh?ltnis mit pers?nlicher Verbun sind diese bei der Leistung von Diensten aus einem Dienst
denheit18. Schon die Bezeichnung des Arbeitsrechts als des vertrag nach ? 888 II ZPO unzul?ssig. F?r unvertretbare
Rechts der unselbst?ndigen, abh?ngigen Arbeitnehmer zeigt Dienste, die nur vom Schuldner vorgenommen werden k?nnen,
den grunds?tzlich verschiedenen Ausgangspunkt von Arbeits will also ? 888 II ZPO durchaus die pers?nliche W?rde und
recht und Zwangsvollstreckungsrecht. Im Mittelpunkt des Ar Freiheit des Dienstverpflichteten sch?tzen. Es kann daraus aber
beitsrechts steht die Person des Arbeitnehmers als Schuldner nicht geschlossen werden, da? jede Zwangsvollstreckung von
der Arbeitsleistung. Von der Person des Arbeitnehmers aus Dienstleistungen im Arbeitsverh?ltnis gegen die Menschen
gesehen erkl?rt es sich, wenn das Arbeitsverh?ltnis als pers?n w?rde versto?e, mag es sich auch um vertretbare Dienste han
liches Gemeinschaftsverh?ltnis bezeichnet wird. deln, die von einem Dritten vorgenommen werden k?nnen.
Demgegen?ber sieht das Zwangsvollstreckungsrecht das F?r vertretbare Handlungen sieht ? 887 ZPO die Erm?chti
Schuldverh?ltnis haupts?chlich von der Person des Gl?ubigers gung des Gl?ubigers zur Ersatzvornahme auf Kosten des Schuld
her. Es will ihn in die Lage versetzen, die f?r ihn bei ord ners vor. Das Gesetz verzichtet hier darauf, vom Schuldner die
nungsgem??er Erf?llung durch den Schuldner bestehen w?rde. Vornahme der Handlung zu erzwingen22 und ?berl??t es dem
Dem Zwangsvollstreckungsrecht geht es nicht so sehr um das Gl?ubiger, einen Dritten zu suchen, der die Arbeit freiwillig
Leistensollen des Schuldners als vielmehr um das Bekommen verrichtet. Der Schuldner hat lediglich die Kosten zu tragen,
sollen auf der Seite des Gl?ubigers19. Bereits hieraus ergibt die die Vornahme der Handlung verursacht, und die Vornahme
sich, da? der Ausgangspunkt, den die h. M. im Arbeitsrecht der Handlung durch den Dritten zu dulden. Der Schuldner
f?r ihre Begr?ndung gew?hlt hat, mit dem Zwangsvollstrek wird also nicht mit seiner Person, sondern haupts?chlich mit
kungsrecht nicht ?bereinstimmt. Dem Zwangsvollstreckungs seinem Verm?gen in Anspruch genommen23. Die Kostentra
recht kommt es nicht darauf an, in welchem Ma? der Schuld gung im Rahmen des ? 887 ZPO ist ein Teil des vom nicht
ner mit seiner Person von der durch ihn zu erbringenden Ar leistenden Schuldner zu erbringenden Schadensersatzes24. Die
beitsleistung in Anspruch genommen ist und ob die von ihm Inanspruchnahme des Vertragsbr?chigen Arbeitnehmers in
geschuldete Leistung ein Teil seiner Pers?nlichkeit ist. Es be seinem Verm?gen ist aber auch nadi der h. L. im Arbeitsrecht
trachtet die Arbeitsleistung allein wirtschaftlich vom Stand zul?ssig. Sie verletzt nicht W?rde und Freiheit des Arbeitneh
punkt des Gl?ubigers aus und stellt darauf ab, ob ein Dritter mers und stellt keine Umgehung der Vorschrift des ? 888 II
dieselbe Arbeitsleistung genauso erbringen k?nnte. ZPO dar25, wie insbesondere auch ? 61 IV ArbGG zeigt.
Auch f?r das Arbeitsrecht werden in neuerer Zeit wieder die Da das Zwangsvollstreckungsrecht den Arbeitnehmer auch
wirtschaftlichen Gesichtspunkte, die neben der Betonung der bei vertretbarer Arbeitsleistung nicht zwingt, sich wieder in
pers?nlichen Elemente im Arbeitsverh?ltnis nicht au?er Be den Betrieb des Arbeitgebers einzugliedern und sich dessen
tracht bleiben d?rfen, hervorgehoben. Ausdruck hierf?r ist Weisungen zu unterwerfen, ist sowohl die Vorschrift des ? 887
etwa die grunds?tzliche Anwendbarkeit der ?? 320 ff. BGB ZPO als auch die Bestimmung des ? 888 ZPO mit den pers?n
f?r das Austauschverh?ltnis Arbeit gegen Lohn. Die aus der lichen Elementen des Arbeitsverh?ltnisses und der W?rde und
besonderen Natur des Arbeitsverh?ltnisses abgeleiteten Rechts Freiheit des Arbeitnehmers vereinbar.
s?tze bilden haupts?chlich eine Erg?nzung der allgemeinen Vor 4. Es sind deshalb die von der h. M. im Zwangsvollstrek
schriften des Dienstvertrags im BGB20. kungsrecht f?r die ?? 887, 888 ZPO entwickelten Grunds?tze
Die Erkenntnis, da? die Arbeitsleistung ein St?ck Pers?nlich bei der Vollstreckung von Dienstleistungspflichten auch im Ar

is Vgl. Staudinger-Nipperdey-Mohnen, BGB, 11. Aufl. 1958, ? 613
Rn. 4, 5.
18 Mit diesem schlie?t der Gl?ubiger aber einen selbst?ndigen Vertrag
ab. ? Vgl. hierzu auch Siber aaO (Fu?n. 6) S. 163.
17 Hueck aaO S. 1; ?hnlich Nikisch aaO S. 13.
18 So die h. M. mit Abweichungen im einzelnen, vgl. Hueck aaO
S. 33 ff., insbes. S. 39 ff. u. 115 ff.; Nikisch aaO S. 5 ff.; Staudinger-Nip
perdey-Mohnen aaO Vorbem. 15 ff. vor ? 611.
? So Siber aaO (Fu?n. 6) S. 161.
28 Vgl. BAG BB 60, 363 mit w. Nachw.; Nikisch aaO S. 274 ff.; Hueck
aaO S. 117; Esser aaO S. 581.
21 Vgl. hierzu insbes. Esser aaO S. 574.
22 Vgl. dazu die Begr?ndung zum Entwurf einer deutschen CPO, 1872,
S. 573: ?Eine Zwangsvollstreckung soll gegen den Schuldner nicht statt
finden, wenn dasselbe Ziel auf anderem Weg erreichbar ist."
23 Da die Ersatzvornahme als Erf?llung durch den Schuldner ange
sehen wird, beh?lt dieser seinen Lohnanspruch und hat deshalb im
Ergebnis die Kosten der Ersatzvornahme nur insoweit zu tragen, als
der Lohn des Dritten seinen eigenen Lohn ?bersteigt.
24 Dies ergibt sich besonders deutlich aus der Bestimmung des ? 887
II a. E. ZPO.
25 Vgl. hierzu Fu?n. 13.

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 436 Wolf, Die Vollstreckung des Anspruchs auf Arbeitsleistung JZ 1963
beitsrecht anzuwenden. Die Vertretbarkeit bzw. Unvertretbar
keit einer Handlung bestimmt sich also lediglich nach tats?ch
lichen wirtschaftlichen Gesichtspunkten. Die besondere Art des
Rechtsverh?ltnisses ? hier des Arbeitsverh?ltnisses ? hat auf
diese Beurteilung keinen Einflu?. Ob die konkrete Arbeits
leistung eine vertretbare oder unvertretbare Handlung darstellt,
kann dagegen nur im Einzelfall entschieden werden (vgl. dazu
die Beispiele in den Kommentaren zu ?? 887, 888 ZPO).
Die M?glichkeit der Zwangsvollstreckung von Dienstlei
stungen aus dem Arbeitsvertrag scheitert auch nicht daran, da?
der Gl?ubiger in seinem Antrag die vorzunehmende Handlung
genau bezeichnen mu?. Es gen?gt, wenn er die Art der zu
leistenden Handlung genau angibt, so etwa die Ausf?hrung
von Schreibmaschinenarbeiten und die Aufnahme von Diktaten
oder das F?hren eines Kraftfahrzeugs, die Bedienung eines
Krans und ?hnliches. Die Dauer der zu leistenden Dienste spielt
hierbei keine Rolle.
IV.
Dem Arbeitgeber bieten sich danach verschiedene M?glich
keiten, gegen den Vertragsbr?chigen Arbeitnehmer vorzugehen.
Er kann sich gem?? ? 887 ZPO die Erm?chtigung zur Ersatz
vornahme erteilen lassen oder auf Grund des ? 61 IV ArbGG
verlangen, den Arbeitnehmer zur Leistung einer Entsch?di
gung zu verurteilen. Er kann aber auch nach ? 283 BGB vor
gehen und seinen Schaden in einem weiteren Proze? (vgl. ? 893
II ZPO) ersetzt verlangen. Das Vorgehen nach ? 61 IV ArbGG
schlie?t die Zwangsvollstreckung nach ?? 887, 888 ZPO aus
(? 61 IV S. 2 ArbGG), grunds?tzlich aber auch die Geltendma
chung eines weiteren Schadensersatzanspruchs28.
Angesichts dieser verschiedenen M?glichkeiten stellt sich das
Problem der Abgenzung, insbesondere der Vorschriften der
?? 887 ZPO, 61 IV ArbGG.
Beide Bestimmungen unterscheiden sich zun?chst haupts?ch
lich dadurch, da? ? 61 IV ArbGG sowohl f?r vertretbare als
auch f?r unvertretbare Handlungen, sei es des Arbeitnehmers,
sei es des Arbeitgebers, gilt. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
ist zu beachten, da? es sich bei der Erm?chtigung nach ? 887
ZPO um ein Verfahren der Zwangsvollstreckung handelt, da?
ein wenigstens vorl?ufig vollstreckbares Urteil sowie die son
stigen Voraussetzungen f?r den Beginn der Zwangsvollstrek
kung erfordert27. Die Entscheidung ergeht durch Beschlu?.
Die Verurteilung zur Leistung einer Entsch?digung gem?? ? 61
IV ArbGG erfolgt dagegen im Rahmen des Erkenntnisverfah
rens ?ber die Hauptsache. Die Festsetzung der Entsch?digung
geh?rt zum Inhalt des Urteils.
Interessant ist das Verh?ltnis des Kostenerstattungsanspruchs
nach ? 887 ZPO und des Entsch?digungsanspruchs nach ? 61
IV ArbGG zum materiellrechthchen Schadensersatzanspruch.
Der materielhechthdie Schadensersatzanspruch hat die Tatsache
zur Grundlage, da? der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung
nicht erbracht hat. Er gew?hrt dem Arbeitgeber Ersatz des ge
samten sich daraus (ad?quat kausal) ergebenden Schadens28.
Die Kostenerstattung nach ? 887 ZPO stellt ihrem Wesen
nach den Ersatz des dem Arbeitgeber entstandenen Schadens
dar, erfa?t aber nur einen Teil der m?glichen Schadensposten,
n?mlich gerade die Kosten, die aus der Vornahme der Hand
lung durch einen Dritten entstehen, dagegen nicht den sonsti
gen Schaden, wie er etwa durch Produktionsausfall eintreten
kann. Dieser weitere Schaden kann in einem besonderen Pro
ze? geltend gemacht werden, erfa?t dann aber nur den Zeit
raum zwischen Arbeitsniederlegung und Arbeitsaufnahme durch
den Ersatzmann, dessen Leistung als Erf?llung behandelt wird
ners m?glich ist. Die Anwendbarkeit des ? 887 ZPO auch f?r
und damit einen weiteren Schadensersatzanspruch wegen
Arbeitsleistungen stellt dem Arbeitgeber eine weitere M?glich
Nichterf?llung ausschlie?t. Die Kostenerstattung des ? 887 ZPO keit zur Wahl.
ist vergleichbar dem Fall des Deckungskaufes bei Nichtlieferung
durch den Verk?ufer. Sie kann deshalb als ein besonderer Fall *? Vgl. RGZ 104, 15, 17. " RG aaO.
konkreter Schadensberechnung angesehen werden. Dies gilt je
26 Vgl. Essling aaO (Fu?n. 3).
27 Klausel, Zustellung; Einzelheiten s. Sch?nke-Baur aaO (Fu?n. 5) ? 16.
28 Zur Aufz?hlung einzelner m?glicher Schadensposten vgl. im Text
bei Fu?n. 12.
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doch nur insoweit, als die Kostenerstattung erst nach erfolgter
Ersatzvornahme vom Schuldner verlangt wird. Hier handelt es
sich dem Wesen nach um einen echten Schadensersatzanspruch,
neben dem eine Erf?llung durch den Schuldner, wie in den
F?llen der ?? 283, 326 BGB nicht mehr in Betracht kommt.
Die Erf?llung durch den Schuldner scheidet hier deshalb
aus, weil durch die Ersatzvornahme der Erf?llungsanspruch
getilgt ist29.
Etwas anderes gilt bei der Verurteilung zur Vorauszahlung
gem?? ? 887 II ZPO. Solange die Ersatzvornahme noch nicht
tats?chlich ausgef?hrt ist, bleibt der Schuldner weiter zur Dienst
leistung verpflichtet80. Daneben hat er aber auf Verlangen des
Gl?ubigers die Vorauszahlung entsprechend ? 887 H ZPO zu
entrichten. Der Vorauszahlungsanspruch setzt keinen bereits
entstandenen Schaden voraus, wie er dem Gl?ubiger durch Aus
lage der Kosten f?r den Dritten entstehen w?rde. Durch die
Vorauszahlung soll ein solcher Schaden gerade vermieden wer
den. Erf?llt der Schuldner freiwillig seine Dienstleistungs
pflicht, so kann er die R?ckerstattung der Vorauszahlung nach
den Vorschriften ?ber die ungerechtfertigte Bereicherung ver
langen (? 812 BGB). Der Vorauszahlungsanspruch stellt danach
keinen echten Schadensersatzanspruch dar.
Die Entsch?digung aus ? 61 IV ArbGG wird dem Gl?ubiger
nur f?r den Fall gew?hrt, da? die Handlung innerhalb einer
bestimmten Frist nicht vorgenommen wird. Nimmt der Schuld
ner die Handlung freiwillig vor, so entf?llt der Entsch?digungs
anspruch. Trotzdem mu? aber dem Gl?ubiger weiterhin die
M?glichkeit offenstehen, seinen Schaden aus der Zeit zwischen
Arbeitsniederlegung und freiwilliger Arbeitsaufnahme in einem
besonderen Proze? geltend zu machen. Nimmt der Schuldner
dagegen die Handlung innerhalb der ihm gesetzten Frist nicht
vor, so kann der Gl?ubiger von ihm die Entsch?digungssumme
beitreiben, die hier den gesamten Schaden umfa?t. Dies ergibt
sich insbesondere aus dem Zweck des ? 61 IV ArbGG (?hn
lich ? 510 b ZPO), der dem Gl?ubiger an Stelle eines besonde
ren Prozesses in einem einfacheren Verfahren ?- verbunden
mit dem Proze? ?ber den Erf?llungsanspruch ? die Ersatz
leistung verschaffen will. Diese Entsch?digung stellt aber kei
nen echten Schadensersatzanspruch dar. Der Beurteilung des
Entsch?digungsanspruchs hegen nur in beschr?nktem Umfange
? n?mlich hier von der Zeit der Arbeitsniederlegung bis zur
letzten m?ndlichen Verhandlung ? Tatsachen zugrunde, w?h
rend f?r die Zeit danach noch ungewi? ist, ob der Schuldner
die Arbeit aufnimmt oder nicht. Ist dem Schadensersatzrecht
auch grunds?tzlich die Beachtung hypothetischer Schadensab
l?ufe nicht unbekannt (vgl. etwa ?? 252, 842 BGB), so mu?
doch das sch?digende Ereignis als solches feststehen. Dies aber
ist im Zeitpunkt der Festsetzung einer Entsch?digung nicht
der Fall. Das sch?digende Ereignis ? die Verweigerung der
Arbeitsleistung durch den Schuldner ? steht mindestens zum
Teil endg?ltig erst nach Fristablauf und damit nach Urteils
erla? fest. Dieser Umstand rechtfertigt die Einr?umung freien
Ermessens durch ? 61 IV ArbGG31 und gibt damit dem Ent
sch?digungsanspruch mehr den Charakter eines pauschalierten
Schadensersatzes. Das Gericht mu? bei der Festsetzung der
Entsch?digung davon ausgehen, da? der Schuldner seine Hand
lung bis zum Fristablauf nicht vorgenommen hat, und f?r die
sen Fall den m?glichen Schaden des Gl?ubigers errechnen32.
Welchen Weg der Arbeitgeber als Gl?ubiger nun im Einzel
fall w?hlt, bleibt seiner Entscheidung ?berlassen. Das Gesetz
hat ihm nur die M?glichkeit zu bieten, seine Rechte zu verwirk
lichen, soweit dies unter Ber?cksichtigung der Person des Schuld
81 Im Unterschied hierzu spricht ? 287 ZPO von freier Uberzeugung.
w Zur Darlegungslast des Gl?ubigers sowie zur Geltendmachung von
Einwendungen durch den Schuldner und zur Pr?fungspflicht des Ge
richts vgl. noch Dietz-Nikisch, ArbGG, ? 61 Rn. 30, 31; f?r ? 510 b ZPO
s. Baumbach-Lauterbach aaO Anm. 2 B, 3 zu ? 510 b ZPO; Stein
Jonas-Sch?nke-Pohle aaO ? 510 b insbes. Anm. 4.