Das Unsicherheitsrisiko Beim Kauf Die Geltendmachung Von Gewährleistungsrechten Bei Unsicherheiten Hinsichtlich Eines Mangels Holger Kall

Das Unsicherheitsrisiko beim Kauf Die
Geltendmachung von
Gewährleistungsrechten bei
Unsicherheiten hinsichtlich eines
Mangels Holger Kall
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Studien zum Privatrecht
Band 107
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Holger Kall
Das Unsicherheitsrisiko
beim Kauf
Die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten
bei Unsicherheiten hinsichtlich eines Mangels
Mohr Siebeck
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Holger Kall, geboren 1992; Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Mainz;
Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Internationales Privat-
recht und Rechtsvergleichung der Universität Mainz; 2021 Promotion; Rechtsreferendar im
OLG-Bezirk Koblenz.
Mainz, Johannes Gutenberg-Universität, Dissertation, 2021.

ISBN 978-3-16-161637-2 / eISBN 978-3-16-161800-0
DOI 10.1628/978-3-16-161800-0
ISSN 1867-4275 / eISSN 2568-728X (Studien zum Privatrecht)
Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National-
bibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind über http://dnb.dnb.de abrufbar.
© 2022 Mohr Siebeck Tübingen. www.mohrsiebeck.com

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung
außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags
unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für die Verbreitung, Vervielfältigung, Über-
setzung und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.
Das Buch wurde von Gulde Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier
gedruckt und von der Buchbinderei Nädele in Nehren gebunden.
Printed in Germany.
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Meiner Familie
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Vorwort
Diese Arbeit wurde im Wintersemester 2021/2022 von dem Fachbereich Rechts-

und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz als
Dissertation angenommen. Am 24.11.2021 wurde die mündliche Prüfung abge-
legt. Das Manuskript wurde im September 2021 fertig gestellt.
Ich möchte mich von Herzen bei all jenen bedanken, die während der Ent-
stehungszeit auf die verschiedenste Art und Weise mir haben ihre Unterstützung
zuteilwerden lassen.
Dank schulde ich insbesondere meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Peter
Huber für die Arbeitsumgebung, die er mir als Doktorand an seinem Lehrstuhl
geboten hat. Seine jederzeitige Bereitschaft zur intensiven fachlichen Diskussion
bei gleichzeitig mir belassenem großen Freiraum betreffend die inhaltliche Aus-
richtung der Arbeit waren für meine Begriffe bester Nährboden. Einen großen
Beitrag dazu hat auch mein Kollege Lino Bernard geleistet, der mir stets be-
reitwillig Zuhörer und Diskussionspartner war. Herrn Prof. Dr. Curt Wolfgang
Hergenröder danke ich für die schnelle Zweitbegutachtung. Bedanken möchte
ich mich auch bei Herrn Prof. Dr. Haimo Schack und der Studienstiftung ius
vivum für einen großzügigen Druckkostenzuschuss.
Meiner Familie gebührt schließlich mein größter Dank – für nichts weniger als
Unterstützung in jeder Hinsicht.
Mainz, im April 2022 Holger Kall
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9 / 295
Inhaltsverzeichnis
Vorwort ................................................................................ VII
A. Einleitung ...................................................................... 1
B. Vertraglicher Schadensersatz wegen eines unberechtigten
Nacherfüllungsverlangens ................................................ 5
I. Pflichtverletzung durch ein unberechtigtes Nacherfüllungsverlangen 6
1. Bestandsaufnahme: Begriffsbestimmungen und Einordnung der
Problematik .............................................................. 7
a) Grundkonzeptionen ................................................. 7
b) Abstrakte Schwierigkeiten der Konzeptionen.................... 9
c) Gegenwärtiger Meinungsstand .................................... 9
d) Parallele zum französischen Recht ................................ 11
e) Konsequenz für das unberechtigte
Mangelbeseitigungsverlangen ..................................... 11
2. Alternative: Erfolgsbezogen verstandene
Rücksichtnahmepflichten .............................................. 12
a) Wortlaut des § 241 Abs. 2 BGB ................................... 14
b) Historie des § 241 Abs. 2 BGB .................................... 15
c) Beweislastrechtliche Überlegungen ............................... 16
aa) Ausgangspunkt: Anwendbarkeit der Beweislastumkehr .. 17
bb) Teleologie von Beweislastverteilungen ...................... 17
(1) Regel-Ausnahme-Verhältnis und abstrakte
Wahrscheinlichkeiten ..................................... 18
(2) Beweislastverteilung nach Sphären ..................... 21
(3) Zwischenergebnis ......................................... 22
d) Vergleich mit der deliktischen Lehre vom Erfolgsunrecht ..... 23
aa) Erfolgsunrecht im Deliktsrecht ............................... 23
bb) Übertragung auf die vertragliche Haftung................... 24
e) Entscheidendes Argument für ein verhaltensbezogenes
Verständnis: Erfolgsbezogene Rücksichtnahmepflichten im
Verhältnis zu verhaltensbezogenen Leistungspflichten ......... 25
f) Ergebnis .............................................................. 27
10 / 295
X Inhaltsverzeichnis
3. BGH: Pauschale Einordnung als Pflichtverletzung? ................ 27

a) Entscheidung des 5. Senats aus dem Jahr 2009 .................. 27
b) Entscheidung des 9. Senats aus dem Jahr 2014 .................. 30
c) Zusammenfassung zu den Positionen in der Rechtsprechung . 31
4. Einordnung in der Literatur ............................................ 31
5. Zusammenfassung ...................................................... 32
II. Die verkehrserforderliche Sorgfalt beim unberechtigten
Nacherfüllungsverlangen .................................................. 32
1. Aussagen des BGH im Lichtrufanlagenfall .......................... 32
a) Klarstellung: Prüfpflicht als Hilfsfrage bei der
verkehrserforderlichen Sorgfalt.................................... 33
b) Sorgfaltsmaßstab .................................................... 34
aa) Ausgangspunkt ................................................. 34
bb) „Im Rahmen seiner Möglichkeiten“ ......................... 35
cc) „Keine Fachkenntnis“ ......................................... 37
dd) Zwischenergebnis .............................................. 38
c) Gegenstand der Prüfpflicht ......................................... 39
aa) Ziel der Prüfpflicht ............................................. 40
bb) Zu untersuchender Bereich.................................... 40
cc) Zwischenergebnis .............................................. 42
d) Zusammenfassung der Position im Lichtrufanlagenfall ........ 42
2. Aussagen in späteren Entscheidungen................................ 43
a) Abkehr von einer Prüfpflicht? ..................................... 44
b) Modifikation des Sorgfaltsmaßstabs? ............................. 45
c) Zwischenergebnis ................................................... 46
3. Aussagen in der Literatur .............................................. 46
4. Zentrale Frage: In welcher Gestalt ist eine Entlastung des
Käufers angezeigt?...................................................... 46
a) Kollision mit Obliegenheiten ...................................... 47
aa) Obliegenheit des Käufers zur Gestattung der
Nacherfüllung .................................................. 47
bb) Obliegenheit des Käufers zu einem „unverzüglichen“
Nacherfüllungsverlangen ...................................... 49
b) Wertungen des § 442 BGB ......................................... 50
c) Prüfpflichten als Suche nach den Mangelursachen.............. 52
d) Parallelen zur Symptomrechtsprechung .......................... 54
e) Einseitige Verteilung des Unsicherheitsrisikos zu Lasten des
Käufers ............................................................... 56
aa) Unsicherheitsrisiko............................................. 56
bb) Zusammenspiel mit dem Recht zur zweiten Andienung .. 58
f) Abschreckungspotential und „Käuferfalle“ ...................... 59
5. Zusammenfassung und Plädoyer für einfache Fahrlässigkeit...... 62
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Inhaltsverzeichnis XI
III. Folgefragen ................................................................. 65

1. Reichweite der Prüfpflicht ............................................. 66
a) Konkrete Schlüsse aus kollidierenden Interessen................ 67
b) Kostenbelastung ..................................................... 67
aa) Learned-Hand-Formel und Kosten-Nutzen-Analyse....... 68
(1) Aussagen der Learned-Hand-Formel.................... 69
(2) Übertragung auf die Überprüfung von
Alternativursachen ........................................ 69
(3) Diskussion .................................................. 70
(4) Ergebnis .................................................... 72
bb) Abschreckungswirkung ....................................... 72
(1) Ersatzfähigkeit von Kosten zur Überprüfung von
Alternativursachen ........................................ 73
(a) § 439 Abs. 2 BGB .................................... 74
(b) § 437 Nr. 3 i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB............... 77
(c) Geschäftsführung ohne Auftrag ..................... 79
(d) Bereicherungsrecht ................................... 79
(e) Fazit .................................................... 79
(2) Definition von Abschreckung ............................ 80
(3) Keine Abhängigkeit von der Leistungsfähigkeit des
Käufers...................................................... 80
(4) Abschreckung in Abhängigkeit von der
Wahrscheinlichkeit der Alternativursache .............. 82
(5) Abschreckung in Abhängigkeit vom Kaufpreis ........ 84
(6) Abschließende Bemerkungen zur „Berechnung“ der
Abschreckungsgrenze ..................................... 88
cc) Zusammenfassung zur Kostenbelastung..................... 89
2. Verbleibende Unsicherheiten .......................................... 89
a) Informationspflicht des Käufers über verbliebene
Unsicherheiten ....................................................... 90
aa) Inhaltliche Begrenzung ........................................ 93
bb) Interessenabwägung ........................................... 93
cc) Zusammenfassung ............................................. 95
b) Schadensersatz bei Verletzung einer Informationspflicht....... 96
c) Zusammenfassung .................................................. 96
3. Unsicherheiten in rechtlicher Hinsicht ............................... 96
a) Allgemeine Einordnung von Rechtsirrtümern ................... 97
b) Einschränkung: Erkennbarkeit rechtlicher Unsicherheiten ..... 101
c) Bedeutung für kaufrechtliche Sachverhalte ...................... 103
aa) Rechtsirrtümer bei der Mangelhaftigkeit .................... 104
bb) Konsequenz für ein Nacherfüllungsverlangen .............. 105
cc) Keine durchgreifenden Gründe für eine abweichende
Handhabung .................................................... 106
12 / 295
XII Inhaltsverzeichnis
d) Zusammenfassung .................................................. 110

4. Doppelirrtum ............................................................ 110
IV. Schaden...................................................................... 111
1. Untersuchungskosten des Verkäufers................................. 112
2. Grundsätzlich kein Ersatz für die Störungsbeseitigung ............ 114
a) Aussage der Lichtrufanlagenentscheidung ....................... 115
b) Beseitigungskosten und Abgrenzung zu Untersuchungskosten 115
aa) Keine Ersatzfähigkeit von Beseitigungskosten ............. 116
bb) Abgrenzung zwischen Beseitigung und Untersuchung .... 118
3. Sonstige Schäden ....................................................... 119
V. Darlegungs- und Beweislast .............................................. 121
1. Grundbegriffe und Grundregel der Beweislastverteilung .......... 122
2. Beweislastverteilung bei verhaltensbezogenen Pflichten........... 124
a) Grundlegende Ansätze in der Literatur ........................... 124
aa) Position 1........................................................ 125
bb) Position 2........................................................ 125
cc) Position 3........................................................ 125
dd) Position 4........................................................ 126
ee) Zwischenergebnis und Konsequenz für das unberechtigte
Nacherfüllungsverlangen ...................................... 126
b) Beweislastverteilung nach Gefahrbereichen ..................... 128
aa) Allgemeine Aussage ........................................... 128
bb) Anwendung auf und Klarstellungen für den Fall eines
unberechtigten Nacherfüllungsverlangens .................. 130
(1) Nacherfüllungsverlangen ................................. 130
(2) Mangelfreiheit ............................................. 130
(3) Erkennbarkeit von Alternativursachen .................. 130
(4) Zusammenfassung ......................................... 131
c) Sekundäre Darlegungslasten ....................................... 131
d) Alternativlösung: Auskunftsanspruch ............................ 133
aa) Voraussetzungen................................................ 135
(1) Ausgangspunkt ............................................ 135
(2) Kritik an der Reichweite .................................. 137
bb) Anwendung bei einem vermuteten Sorgfaltsverstoß ....... 143
(1) Situation vor Beweis der Mangelfreiheit ............... 143
(2) Situation nach Beweis der Mangelfreiheit .............. 143
e) Anscheinsbeweis .................................................... 144
f) Stellungnahme ....................................................... 145
aa) Dogmatische Grundlagen ..................................... 145
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Inhaltsverzeichnis XIII
bb) Wirkungen ...................................................... 146

(1) Rechtsunsicherheit ........................................ 146
(2) Effektivität und unterschiedliche Wirkungsweisen .... 149
(3) Zumutbarkeit für den Käufer ............................. 151
(4) Zwischenergebnis und Konsequenzen .................. 155
(5) Bewertung .................................................. 156
3. Schuldverhältnis und Schaden......................................... 158
C. Verbrauchsgüterkäufe ...................................................... 161

I. Pflichtverletzung und Vertretenmüssen bei
Verbraucherkonstellationen ............................................... 161
II. Vermutung des § 477 BGB................................................ 162
1. Kein Gleichlauf zwischen Beweislast und Haftung für ein
unberechtigtes Nacherfüllungsverlangen ............................ 163
2. § 477 BGB als Wertentscheidung gegen Prüfpflichten ............. 164
a) § 477 BGB im europarechtlichen Kontext ....................... 164
b) Rückschluss aus der EuGH-Rechtsprechung – Faber ........... 165
aa) Aussagen des EuGH ........................................... 166
bb) Bedeutung jenseits einer Mangelvermutung ................ 167
cc) Ergebnis ......................................................... 169
III. Unentgeltlichkeit und keine erheblichen Unannehmlichkeiten ....... 169
IV. Effet utile des Verbraucherschutzes ...................................... 170
V. Modifikationen bei der Schadenszurechnung?.......................... 173
1. Keine allgemeine Modifikation des nationalen Schadensrechts ... 174
2. Keine Modifikation im Fall des Transportkostenvorschusses...... 176
VI. Zusammenfassung zur Verbraucherkonstellation....................... 177
D. Handelskäufe ................................................................. 179

I. Die Mängelanzeige in Abgrenzung zu einem
Nacherfüllungsverlangen .................................................. 180
II. Haftung für eine unbegründete Mängelanzeige......................... 180
1. Schädigungspotential als Anknüpfungspunkt für eine
Rücksichtnahmepflicht ................................................. 182
2. Keine grundlegend andere „Herausforderung“ des Verkäufers.... 182
3. Keine andere Beurteilung aufgrund bloßer Obliegenheiten........ 184
4. Konsequenz: Haftung wie beim unberechtigten
Nacherfüllungsverlangen .............................................. 185
a) Alternativursachen „anlässlich“ einer
Untersuchungsobliegenheit ........................................ 186
b) Begrenzung von Prüfpflichten durch die Rügeobliegenheit .... 187
14 / 295
XIV Inhaltsverzeichnis

III. Haftung für ein unbegründetes Nacherfüllungsverlangen beim
Handelskauf ................................................................. 189
1. Nacherfüllungsverlangen trotz Mangelfreiheit ...................... 190
a) Auswirkungen des § 377 HGB .................................... 190
b) Erweiterte Kooperationspflichten? ................................ 192
2. Nacherfüllungsverlangen trotz Präklusion ........................... 194
IV. Zusammenfassung der Situation bei Handelskäufen ................... 196
E. Gerichtliche Rechtsverfolgung als Referenz ....................... 199

I. „Rechtfertigung“ prozessualer Geltendmachung ....................... 200
II. Kritik an dem Haftungsprivileg........................................... 201
1. Keine zwangsläufige Verkümmerung des Rechtsschutzes durch
Abschreckung ........................................................... 202
2. Keine verfassungsrechtliche Notwendigkeit ......................... 205
a) Abstrakte verfassungsrechtliche Vorgabe ........................ 205
b) Tendenz zu einer Einzelfallbetrachtung .......................... 206
c) Relative Wertigkeit von Rechtsschutz ............................ 207
d) Zwischenergebnis ................................................... 208
3. Kein umfänglicher Schutz des Verfahrensgegners durch das
Prozessrecht ............................................................. 209
4. Rechtshängigkeit als Anknüpfung für eine strengere Haftung .... 212
5. Verfehlte Anreizsetzung zu prozessualem Vorgehen ............... 213
6. Kein entscheidender Vorteil durch Rechtsklarheit .................. 217
III. Stattdessen: grundsätzlich identisches Konzept zur
außergerichtlichen Geltendmachung ..................................... 218
1. Prüfpflichten ............................................................. 219
2. Sorgfaltsmaßstab und Reichweite..................................... 221
3. Konsequenz bei verbleibenden Unsicherheiten ..................... 223
IV. Zusammenfassung und abschließende Einordnung .................... 225
F. Sonstige Ausgleichsmöglichkeiten .................................... 227

I. Vorüberlegung .............................................................. 227
II. Entschädigung aus einer gesonderten Abrede .......................... 228
1. Abreden vor Entstehen eines Mangelverdachts ..................... 228
2. Abreden nach Entstehen eines Mangelverdachts.................... 231
a) Konkludente Kostenübernahme ................................... 231
aa) Übernahme von Untersuchungskosten ...................... 231
bb) Übernahme von Kosten zur Beseitigung einer
Alternativursache............................................... 232
15 / 295
Inhaltsverzeichnis XV
b) Ausdrückliche Kostenübernahme ................................. 234

aa) Keine entgegenstehende Aussage in der Rechtsprechung . 234
bb) Sonderfall: Verbraucherkäufer und der Schutz des § 476
BGB ............................................................. 235
(1) Vereinbarung „vor Mitteilung des Mangels“ ........... 235
(2) Abweichung von Verbraucherschutzvorschriften ...... 238
c) Zusammenfassung zu Abreden nach Entstehen des
Mangelverdachts .................................................... 241
3. Ergebnis zur Entschädigung aus einer gesonderten Abrede ....... 241
III. Geschäftsführung ohne Auftrag .......................................... 242
1. Anwendbarkeit im Kontext eines unberechtigten
Nacherfüllungsverlangens ............................................. 242
2. Keine Geschäftsführung ohne Auftrag bei unberechtigtem
Nacherfüllungsverlangen .............................................. 243
a) Überprüfung der Mangelfreiheit................................... 244
b) Überprüfung/Beseitigung von Alternativursachen .............. 244
c) Überprüfung der Rechtsauffassung des Käufers................. 246
3. Ergebnis zur Geschäftsführung ohne Auftrag ....................... 247
IV. (Leistungs-)Kondiktion .................................................... 247
1. Erlangtes Etwas ......................................................... 248
2. Durch Leistung des Verkäufers........................................ 249
3. Ohne Rechtsgrund ...................................................... 251
4. Oftmals: Ausschluss bei Kenntnis der Nichtschuld ................. 251
a) § 814 BGB im Anwendungsbereich der Leistungskondiktion . 251
b) § 814 BGB im Anwendungsbereich des § 684 S. 1 BGB ...... 253
5. b2c: Ausschluss durch § 241a BGB .................................. 254
6. Anspruchsumfang....................................................... 256
a) Herausgabe und Wertersatz ........................................ 256
b) Wertbestimmung .................................................... 257
c) Begrenzung durch § 818 Abs. 3 BGB ............................ 257
7. (Kein) Wertungswiderspruch zu der vertraglichen Verteilung des
Unsicherheitsrisikos .................................................... 259
8. Ergebnis .................................................................. 260
V. § 91 ZPO analog............................................................ 261
VI. Zusammenfassung sonstiger Ausgleichsmöglichkeiten ............... 262
G. Ergebnisse ..................................................................... 265
Literaturverzeichnis .................................................................. 269
Sachregister ........................................................................... 277
16 / 295
17 / 295
A. Einleitung
Ein Sachverhalt und seine rechtliche Bewertung stehen dann fest, wenn rechts-
kräftig darüber entschieden wurde. Ansonsten herrscht Unsicherheit. Mit dieser
Unsicherheit leben notgedrungen alle Teilnehmer am Rechtsverkehr in sämtli-
chen Lebenslagen und sie treffen ihre Entscheidungen (bewusst oder unbewusst)
auf unsicherer Basis. Damit einher geht ein Risiko: Das Risiko nämlich, dass sich
ein Verhalten, eine Forderung als „falsch“ oder tatsächlich unbegründet heraus-
stellt.
Dieses Risiko an sich zu beseitigen, dürfte unmöglich sein. Was das (Privat-)
Recht aber bereithalten muss, sind Kriterien für die Verteilung des Unsicherheits-
risikos. Wo nämlich mehrere Rechtssubjekte miteinander in Berührung kommen,
erwachsen aus der beschriebenen Unsicherheit zwangsläufig Nachteile für die ei-
ne oder andere Person: Der – wie später festgestellt wird – zu Unrecht Verklagte
musste Kosten für die Verteidigung aufwenden; der Verkäufer wendet Zeit und
Geld für eine Untersuchung der Kaufsache auf, die vom Käufer zu Unrecht als
mangelhaft gerügt wurde; der Mieter wehrt sich unter Aufwendung von Zeit und
Ressourcen gegen die unbegründete Kündigung.
Diese Nachteile sind „sichtbar“ und es fragt sich, unter welchen Vorausset-
zungen die Rechtsordnung diese Nachteile ersatzfähig stellt. Dies ist der einzige
unmittelbare Anknüpfungspunkt, den das Privatrecht bereithält. Einer unmittel-
baren Verteilung eines Unsicherheitsrisikos hat sich der Gesetzgeber hingegen
nicht angenommen – und tatsächlich wäre eine solche Regelung auch schwer
vorstellbar in Anbetracht der unzähligen und völlig unterschiedlichen Situatio-
nen, in denen Unsicherheiten bestehen und zu Nachteilen führen können.
Die Frage der Ersatzfähigkeit von Nachteilen aus Unsicherheitssituationen
heraus hat die Rechtsprechung und das rechtswissenschaftliche Schrifttum des-
wegen verschiedentlich beschäftigt und Untersuchungen vorwiegend unter den
Schlagwörtern schädigender Rechtsverfolgung sowie (materieller) Kostenerstat-
tung hervorgebracht.1 Zuletzt hat Derkum unter dem Titel „Die Folgen der Gel-
tendmachung nicht bestehender vertraglicher Rechte“ den Blick auf das Thema
1 Aus dem Bereich der Monographien etwa Hopt, Schadensersatz aus unberechtigter Verfah-
renseinleitung; Becker-Eberhard, Grundlagen der Kostenerstattung; Konzen, Rechtsverhältnis-
se zwischen Prozeßparteien; Götz, Schädigende Rechtsverfolgung; Haertlein, Exekutionsinter-
vention und Haftung; Häsemeyer, Schadenshaftung im Zivilrechtsstreit; Demuth, Schadenser-
satz nach Verfahrenseinleitung; Derkum, Geltendmachung nicht bestehender Rechte.
18 / 295
2 A. Einleitung
gerichtet, dabei ein allgemeines Haftungskonzept vorgestellt und es exemplarisch

auf das Kauf-, Werk- und Mietrecht angewandt.
Diese Arbeit will daran anknüpfen, den Blick aber bewusst verengen und ein
– teilweise modifiziertes – Konzept dezidiert anhand kaufrechtlicher Besonder-
heiten erproben. Dahinter steht die Überlegung, dass die soeben als „sichtbare“
Nachteile beschriebenen Auswirkungen von Unsicherheiten nur eine Seite einer
Medaille mit Namen „Unsicherheitsrisiko“ sind. Risiken lähmen – und wer aus
Angst vor den (Folgen von) Unsicherheiten untätig bleibt, dem erwachsen daraus
ebenfalls Nachteile. Wer aus Angst vor einer Haftung darauf verzichtet, Gewähr-
leistungsrechte einzufordern, begibt sich effektiv seiner Rechte, wenn tatsäch-
lich ein Mangel vorliegt; der kampflos aufgegebene Streit um die mietrechtliche
Kündigung entwertet einen Mietvertrag, wenn tatsächlich kein Kündigungsgrund
vorlag.
Solche Nachteile sind ungleich schwerer greifbar und weitestgehend „unsicht-
bar“. Sie müssen in erster Linie nicht kompensiert, sondern von vornherein ver-
hindert werden.
Das einzige, dem Recht zu Gebote stehende Mittel zur Verhinderung solcher
Nachteile liegt darin, die Abschreckungswirkung einer Haftung aufgrund von
Unsicherheiten ihrerseits zu begrenzen. Haftung und Abwesenheit von Haftung
definieren dann die Verteilung des Unsicherheitsrisikos zwischen den Parteien.
Dabei zeigt sich aber schnell, dass Kriterien für eine Abschreckung zahlreich und
sehr unterschiedlich sein können. Der Verbraucherkäufer wird andere Maßstäbe
anlegen als der Unternehmerkäufer. Ein Mieter, dem der Verlust seiner Wohnung
als Lebensmittelpunkt droht, bringt andere Aspekte in Anschlag als der Mieter
von Gewerberäumen, der womöglich nüchtern kalkulierend Risiken und Nutzen
verschiedener Verhaltensweisen abwägt. Insofern stößt ein hoher Abstraktions-
grad eines einheitlichen Haftungskonzepts naturgemäß an Grenzen.
Hier soll deswegen dezidiert die Situation im Rahmen der wohl häufigsten
Vertragsform, des Kaufvertrags, in den Blick genommen werden. Dabei ist zwei-
felsohne die Mangelhaftigkeit einer Kaufsache der zentrale Quell von Unsicher-
heiten. Ziel der Untersuchung ist deswegen die Klärung der Frage, ob und unter
welchen Rahmenbedingungen die gegenwärtige Rechtslage eine adäquate Vertei-
lung des Unsicherheitsrisikos im Kontext der Mangelhaftigkeit einer Kaufsache
erreicht.
Im Fokus steht dabei eine vertragliche Schadensersatzhaftung, der sich ein
Käufer möglicherweise aussetzt, wenn er zu Unrecht Nacherfüllung verlangt
(B.). Verbrauchsgüterkäufe warten mit besonderen Wertungsentscheidungen auf
und fordern deswegen eine gesonderte Analyse (C.). Ebenfalls gesondert zu un-
tersuchen sind Handelskäufe (D.). Die insoweit getroffenen Feststellungen zur
Verteilung des Unsicherheitsrisikos mithilfe eines vertraglichen Schadensersatz-
anspruchs müssen sich auch daran messen lassen, ob sie im Einklang mit der
Situation einer prozessualen Geltendmachung stehen, oder ob nicht vielmehr
Modifikationen bei der Schadensersatzhaftung vorzunehmen sind (E.). Ebenso
19 / 295
A. Einleitung 3
wie vertragliche Schadensersatzansprüche oder deren Abwesenheit zu einer be-

stimmten Verteilung eines Unsicherheitsrisikos führen, tun dies auch sonstige
Ansprüche, so sie denn gegeben sind. Abschließend sind deswegen Ausgleichs-
möglichkeiten jenseits des Schadensersatzes zu beleuchten, um zu einer endgül-
tigen Verteilung des Unsicherheitsrisikos zu gelangen (F.).
20 / 295
21 / 295
B. Vertraglicher Schadensersatz wegen eines
unberechtigten Nacherfüllungsverlangens
Von Zeit zu Zeit findet sich ein Käufer in der Situation, dass die erworbene
Kaufsache nicht „das tut, was sie soll“. Dahinter wird der Käufer einen Mangel
vermuten und sich deswegen an den Verkäufer wenden. Nur: Der Kühlschrank
etwa, der nicht kühlt, ist nicht zwangsläufig mangelhaft. Vergisst der Käufer,
das Gerät an die Stromversorgung anzuschließen, so kühlt der Kühlschrank zwar
nicht und ist dennoch nicht mangelhaft. Ebenso wenig und vielleicht etwas reali-
tätsnäher ist auch eine elektrische Säge, die nicht anläuft, mangelhaft, wenn der
Käufer nur vergessen hat, eine Schnittsicherung zu entfernen. Gerade bei potenti-
ell gefährlichen Maschinen mit Sicherheitsvorkehrungen ist es denkbar, dass die
Benutzung durch den Käufer die Ursache für eine vermeintliche Mangelerschei-
nung ist. Man denke an einen Gabelstapler, dessen Bremse sich nicht öffnen lässt
solange ein Drucksensor unter dem Fahrersitz keinen Fahrer registriert; ein Auto
mit Software für selbstständiges Fahren, welches eine Bremsung einleitet, wenn
der Fahrer für längere Zeit die Hände vom Lenkrad nimmt; Fräsmaschinen, die
Sicherheitsabfragen für die feste Verspannung des Werkstücks erfordern, bevor
sie das eigentliche Fräsen zulassen.
In derlei Fällen ist nicht ein Mangel Grund des Problems, sondern ein anderer
Umstand, der nur ein Mangelsymptom hervorgerufen hat. Diese Umstände sollen
im Folgenden als „Alternativursachen“ bezeichnet werden. Der Verkäufer wird
gleichwohl durch ein Nacherfüllungsverlangen zum Tätigwerden „genötigt“. Er
nimmt Kosten für Anfahrt und Untersuchungen auf sich und klärt letztlich eine
Alternativursache auf, also einen Umstand, der kein Mangel ist. Seinen Aufwand
möchte er vom Käufer, der – wie nun in der Rückschau klar ist – zu Unrecht
Nacherfüllung verlangt hat, ersetzt haben.
So geschehen im sog. Lichtrufanlagenfall, der die Diskussion um die Behand-
lung unberechtigter Nacherfüllungsverlangen 2008 neu entfacht hat.1 Ein Elek-
troinstallationsunternehmen hatte eine Lichtrufanlage gekauft, mit der beispiels-
weise Krankenhauspatienten eine Pflegekraft alarmieren können. Diese Anla-
1 BGH, Urteil vom 23. Jan. 2008 – VIII ZR 246/06 = NJW 2008, 1147; siehe aus der wissen-
schaftlichen Rezeption Herrler, MittBayNot 6/2008, 471; Haertlein, MDR 1/2009, 1; Lange/
Widmann, ZGS 9/2008, 329; Sutschet, JZ 2008, 637; Lorenz, FS Medicus zum 80. Geburtstag,
S. 265; Lorenz, LMK 2008, 258620; Faust, JuS 2008, 746; Thole, AcP 209 (2009), 499; Kaiser,
NJW 2008, 1709.
22 / 295
6 B. Vertraglicher Schadensersatz
ge installierte der Käufer in dem Neubautrakt eines Altenheims und verkabel-

te sie mit der alten Lichtrufanlage. Auf eine Störungsmeldung des Altenheims
hin überprüfte zunächst ein Mitarbeiter des Käufers die Anlage, konnte aber die
Ursache nicht ausmachen. Ein Servicetechniker des Verkäufers musste anreisen
(sechs Arbeitsstunden, 424 km). Dieser fand und behob das banale Problem einer
gelösten Steckerverbindung zwischen alter und neuer Anlage. Der Kaufgegen-
stand war also nicht mangelbehaftet, sondern wurde schlicht „falsch bedient“.
Der Verkäufer klagte mit Erfolg Ersatz für seine erlittenen Schäden aus § 280
Abs. 1 BGB ein.2 Nicht ohne Grund steht diese Anspruchsgrundlage im Mit-
telpunkt des Problems der adäquaten Verteilung eines Unsicherheitsrisikos. Sie
ist nämlich, wie noch zu zeigen sein wird, durch ihre vertragliche Basis vielen
Wertungsfragen zugänglich, die ihren Ursprung in den Besonderheiten der zu-
grundeliegenden Vertragsform haben. Daneben erlaubt das Verschuldenskriteri-
um eine tendenziell flexible Lösung, derer es – ohne Ergebnisse vorwegnehmen
zu wollen – aller Voraussicht nach für eine überzeugende Lösung bedürfen wird.
Gleichwohl stellen sich aber etliche Fragen bei dem Versuch, die Norm für das
hier untersuchte Problem fruchtbar zu machen. Von zentraler Bedeutung sind da-
bei die Fragen, worin überhaupt eine Pflichtverletzung des Käufers liegt (I.) und
wie ein Vertretenmüssen abgesteckt werden kann (II.). Daraus erwachsen ver-
schiedene Folgefragen (III.). Der von § 280 Abs. 1 BGB als ersatzfähig gestellte
Schaden (IV.) bestimmt die Verteilung des Unsicherheitsriskos letztlich ebenso
mit wie die Beweislastverteilung (V.).
I. Pflichtverletzung durch ein unberechtigtes Nacherfüllungsverlangen

Ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB erfordert die Verletzung ei-
ner vertraglichen Pflicht. Die Pflicht, welche durch ein unberechtigtes Nacherfül-
lungsverlangen möglicherweise verletzt wird, erblickt der BGH in einer Rück-
sichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB.3
Ob und wann eine solche Rücksichtnahmepflicht besteht und wann sie verletzt
wird, ist allerdings umstritten. Dies liegt nicht an der Lichtrufanlagenentschei-
dung des BGH zu der konkreten Frage einer Rücksichtnahmepflichtverletzung
durch ein unberechtigtes Nacherfüllungsverlangen. Vielmehr wurzelt der Streit
in der grundlegenden Frage, ob beziehungsweise wann Pflichtverletzungen er-
folgsbezogen und wann sie verhaltensbezogen zu bestimmen sind.
Die Thematik erfordert eine vorangestellte Bestandsaufnahme (1.), bevor der
Versuch einer erfolgsbezogenen Herangehensweise bei Rücksichtnahmepflichten
unternommen wird (2.). Vor diesem Hintergrund sind spätere BGH-Entscheidun-
gen zu analysieren, die möglicherweise pauschale Einordnungen der unberech-
tigten Geltendmachung von Rechten als Pflichtverletzung vornehmen (3.). Unter
2 BGH, Urteil vom 23. Jan. 2008 – VIII ZR 246/06 = NJW 2008, 1147, unter II.3.
3 BGH, Urteil vom 23. Jan. 2008 – VIII ZR 246/06 = NJW 2008, 1147, unter II.2.c).
23 / 295
I. Pflichtverletzung 7
Einbeziehung von Literaturansichten (4.) ist eine Zusammenfassung für das hier
untersuchte Problem des unberechtigten Nacherfüllungsverlangens möglich (5.).
1. Bestandsaufnahme: Begriffsbestimmungen und Einordnung der Problematik

Das Tatbestandsmerkmal der Pflichtverletzung in § 280 BGB ist rein objektiver
Natur. Dies geht unmissverständlich bereits aus den Gesetzgebungsmaterialien
hervor4 und entspricht der einhelligen Auffassung.5 Dies besagt aber nur, dass
die Pflichtverletzung nach objektiven Maßstäben aus dem Schuldverhältnis her-
aus zu entwickeln ist und für subjektive, den konkreten Schuldner betreffende
Erwägungen unzugänglich ist.
Ebenfalls unbestritten ist, dass die Pflichtverletzung grundsätzlich von der Fra-
ge des Vertretenmüssens zu trennen ist.6 § 280 BGB widmet bereits sprachlich
Absatz 1 Satz 1 der Pflichtverletzung und – davon getrennt – Satz 2 dem Vertre-
tenmüssen. Die Pflichtverletzung meint das Abweichen von dem objektiv nach
dem Vertrag Geschuldeten; das Vertretenmüssen befasst sich hingegen mit den
Gründen der Pflichtverletzung, die für die Zurechnung zu dem Schädiger rele-
vant sind.7
Klar ist somit im Ausgangspunkt, dass eine Pflichtverletzung objektiv und ge-
trennt vom Vertretenmüssen zu untersuchen ist. Dies ist im Übrigen kein Selbst-
zweck, sondern aufgrund der unterschiedlichen Beweislastverteilung geboten:
Der Geschädigte trägt nämlich nach allgemeinen Grundsätzen die Beweislast da-
für, dass eine Pflichtverletzung vorliegt. Für das Vertretenmüssen folgt aus der
negativen Formulierung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB hingegen eine Beweislast-
umkehr. Das Vertretenmüssen wird mit anderen Worten aufgrund der Pflichtver-
letzung vermutet und der Schädiger muss sich exkulpieren.8
Probleme tun sich bei der Folgefrage auf, was genau eine Pflichtverletzung
meint.
a) Grundkonzeptionen
Was genau eine Pflichtverletzung ist, stellt heute eine Auslegungsfrage dar. Im
Vorfeld der Schuldrechtsmodernisierung hingegen war es eine konzeptionelle
und begriffliche Debatte, in deren Lichte die Problematik auch heute noch zu
sehen ist. Der Reformgesetzgeber wählte letztlich die „Pflichtverletzung“ als
das zentrale Merkmal der vertraglichen Schadensersatzhaftung. Der Gegenvor-
4 BT-Drs. 14/6040, 135.

5 Statt vieler BeckOGK BGB 2021/Riehm, § 280 Rn. 5.
6 BT-Drs. 14/6040, 135; BeckOK BGB E59/Lorenz, § 280 Rn. 11.
7 BeckOK BGB E59/Lorenz, § 280 Rn. 11.
8 Zu der grundsätzlichen Beweislastverteilung bei § 280 BGB siehe statt aller BeckOK
BGB E59/Lorenz, § 280 Rn. 11.
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schlag bestand darin, eine „Nichterfüllung“ als Grundkategorie zu verwenden.9

Entschieden wurde letztlich aufgrund begrifflicher Erwägungen zugunsten der
Pflichtverletzung.10 Eine inhaltliche Schlussfolgerung kann hingegen aus der
Entscheidung nicht gezogen werden, weil der Reformgesetzgeber der Ansicht
war, es bestünde „kein Unterschied in der Sache, sondern ein Unterschied in der
Terminologie“.11
Die Literatur hat demgegenüber sehr wohl auch inhaltliche Unterschiede
zwischen den denkbaren Konzeptionen erkannt.12 Nach einem verhaltensorien-
tierten Verständnis (oder „Pflichtverletzungskonzeption“) besteht das, woran die
vertragliche Haftung anknüpft13 , stets in einem Verhalten des Schuldners. Eine
Pflicht wird verstanden als das Gebot alles Nötige zu tun oder zu unterlassen, um
etwas zu erreichen. Entsprechend der eingangs erläuterten Beweislast muss der
Gläubiger darlegen und beweisen, dass der Schuldner dieses Verhalten nicht an
den Tag gelegt hat.
Ein erfolgsorientiertes Verständnis (oder „Nichterfüllungskonzeption“) inter-
pretiert demgegenüber schlicht den Nichteintritt eines geschuldeten Erfolges als
Pflichtverletzung. Dem Schädiger obliegt es, zu seiner Exkulpation darzulegen
und zu beweisen, dass er die verkehrserforderliche Sorgfalt beobachtet hat.
Zur Veranschaulichung kann eine Eigentumsverschaffungspflicht aus § 433
Abs. 1 S. 1 BGB dienen. Bleibt der Eigentumsübergang aus, fehlt es also an dem
geschuldeten Erfolg, so erblickt ein erfolgsorientiertes Verständnis bereits darin
eine Pflichtverletzung.
Ein verhaltensorientiertes Verständnis bewertet das Verhalten des Schuldners.
Um dies zu ermöglichen muss zunächst ein Konkretisierungsschritt vorgenom-
men werden. Es muss geklärt werden, welches konkrete Verhalten dem Schuld-
ner abverlangt war.14 Sinnvollerweise kann dem Schuldner nur das abverlangt
werden, was im Verkehr erforderlich ist. Mit anderen Worten wird unter Zuhil-
fenahme der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt ein Verhaltensprogramm für den
Schuldner definiert. Eine Pflichtverletzung liegt dann vor, wenn dieses nicht ein-
gehalten wurde.
9Huber, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. 1, S. 647,
699 ff., siehe auch BT-Drs. 14/6040, 134.
10 BT-Drs. 14/6040, 135.
11 BT-Drs. 14/6040, 133. Siehe auch BeckOGK BGB 2021/Riehm, § 280 Rn. 5; Looschel-
ders, FS Canaris zum 80. Geburtstag, S. 403, 403 ff.; Riehm, FS Canaris zum 70. Geburtstag,
Bd. I, S. 1079, 1084.
12 Vgl. für die folgende Darstellung BeckOGK BGB 2021/Riehm, § 280 Rn. 2; siehe auch
Looschelders, FS Canaris zum 80. Geburtstag, S. 403, 403 ff.; Riehm, FS Canaris zum 70.
Geburtstag, Bd. I, S. 1079, 1082 ff.; MünchKomm BGB/Ernst, § 280 Rn. 11 ff.
13 Also das, was letztlich „Pflichtverletzung“ genannt wurde.
14 Vgl. BeckOGK BGB 2021/Riehm, § 280 Rn. 2.
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b) Abstrakte Schwierigkeiten der Konzeptionen

Beide Konzeptionen bringen gleichermaßen Schwierigkeiten mit sich, sobald sie
für eine praktische Aussage fruchtbar gemacht werden sollen. Der Unterschied
besteht lediglich darin, bei welchen Konstellationen die Probleme auftreten.
Der nach einem verhaltensorientierten Verständnis nötige Konkretisierungs-
schritt setzt die verhaltensorientierte Herangehensweise der Kritik aus, dass sie
die Frage der Pflichtverletzung mit derjenigen des Vertretenmüssens vermengt.
Die verkehrsübliche Sorgfalt, die bemüht wird, um das Pflichtenprogramm des
Schuldners zu konkretisieren, ist nämlich ein vom Gesetz selbst verwendeter
Begriff, der zum Vertretenmüssen gehört: Zu vertreten hat der Schuldner Vor-
satz und Fahrlässigkeit (§ 276 Abs. 1 S. 1 BGB) und Fahrlässigkeit definiert
§ 276 Abs. 2 BGB gerade als das Außerachtlassen der im Verkehr erforderlichen
Sorgfalt. Die Prüfung der Pflichtverletzung würde sich also inhaltlich weitgehend
decken mit dem Vertretenmüssen.15
Andererseits führt aber der erfolgsbezogene Ansatz zu keinem Ergebnis, wenn
die Pflicht nicht erfolgsbezogen ist. Paradebeispiel ist der Dienstvertrag, bei dem
lediglich ein Tätigwerden geschuldet ist. Es liegt in der Natur des Dienstvertrages
– im Unterschied zum Werkvertrag –, dass kein Erfolg geschuldet ist.16 In einer
solchen Konstellation kommt eine erfolgsbezogene Konzeption der Pflichtver-
letzung ebenfalls nicht umhin, einen Konkretisierungsschritt vorzunehmen, um
überhaupt eine Pflichtverletzung konstruieren zu können: Bei Behandlungsver-
trägen beispielsweise lassen sich Behandlungsmethoden lege artis definieren.17
Wenn ein Bewachungsunternehmen vertraglich verpflichtet ist, nachts das Be-
triebsgelände zu bewachen, so ist auch dies nicht unmittelbar subsumtionsfähig.
Die verkehrserforderliche Sorgfalt wird aber – abhängig von den Umständen des
Falles – beispielsweise stündliche Kontrollgänge fordern.18
c) Gegenwärtiger Meinungsstand
Der gegenwärtige Meinungsstand spiegelt diese Probleme wider und zeigt, dass
in den weitesten Teilen Einigkeit besteht.19 Der Begriff der Pflichtverletzung ha-
be keinen subsumtionsfähigen Inhalt, sondern sei ein Sammelbegriff, der in ver-
schiedenen Konstellationen unterschiedlich ausgefüllt werden müsse20 :
15 BeckOGK BGB 2021/Riehm, § 280 Rn. 2; MünchKomm BGB/Ernst, § 280 Rn. 18; Me-
dicus/Lorenz, SchuldR I AT, Rn. 328.
16 BeckOGK BGB 2021/Maties, § 611 Rn. 9; MünchKomm BGB (7. A.)/Müller-Glöge,
§ 611 Rn. 22; MünchKomm BGB/Busche, § 631 Rn. 11; BeckOK BGB E59/Baumgärtner,
§ 611 Rn. 10.
17 Zum ganzen Looschelders, FS Canaris zum 80. Geburtstag, S. 403, 407 f.
18 Beispiel entlehnt Looschelders, FS Canaris zum 80. Geburtstag, S. 403, 407.
19 So auch Looschelders, FS Canaris zum 80. Geburtstag, S. 403, 404.
20 BeckOGK BGB 2021/Riehm, § 280 Rn. 6; Looschelders, FS Canaris zum 80. Geburtstag,
S. 403, 406; MünchKomm BGB/Ernst, § 280 Rn. 10.
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Erfolgsbezogene Leistungspflichten ziehen nach einhelliger Meinung auch ein

erfolgsbezogenes Pflichtverletzungsverständnis nach sich.21 Tritt also ein ver-
traglich geschuldeter Erfolg nicht ein, so liegt eine Pflichtverletzung vor – unab-
hängig vom Verhalten des Schuldners.
Weniger klar ist der Meinungsstand bei verhaltensbezogenen Leistungspflich-
ten. Vielfach wird die Pflichtverletzung verhaltensbezogen definiert, also als Zu-
rückbleiben der Tätigkeit hinter einem objektiven Leistungsstandard.22 Nach ei-
ner anderen Definition erfasst die Pflichtverletzung jegliche Beeinträchtigung des
positiven Leistungsinteresses.23
In letzter Konsequenz dürfte allerdings auch hier Einigkeit bestehen: Die
zweitgenannte Definition stellt auf das positive Leistungsinteresse ab. Dies kann
bei verhaltensbezogenen Pflichten nur in einem Verhalten bestehen, welches
durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) ermittelt werden muss. Dann ist aber
auch das positive Interesse genau dann beeinträchtigt, wenn das vom Schuld-
ner an den Tag gelegte Verhalten hinter dem geschuldeten zurückbleibt. Das
geschuldete Verhalten wird in aller Regel einem objektiven Leistungsstandard
entsprechen, weil die Vertragsauslegung anhand des objektiven Empfängerho-
rizontes erfolgt.24 Folglich dürften die beschriebenen Ansichten zu identischen
Ergebnissen kommen.
Letztlich präsentieren sich Rechtsprechung und Literatur geschlossen bei der
Einordnung von Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB: Schutz- und Rücksichtnahme-
pflichtverletzungen seien verhaltensbezogen zu bestimmen.25 Es ist demzufolge
also im Rahmen der Pflichtverletzung zu klären, welches konkrete Verhalten dem
Schuldner abverlangt war und ob der Schuldner dieses Verhalten an den Tag ge-
legt hat oder nicht.
Vervollständigt man diese Einordnungen mithilfe der oben beschriebenen Be-
weislastverteilung zu einem Bild, ist Folgendes festzuhalten: Bei erfolgsbezoge-
nen Leistungspflichten sind Darlegung und Beweis der Pflichtverletzung tenden-
ziell einfach. Es geht dabei nur um den Nichteintritt des geschuldeten Erfolges.
Die Haftungsfrage ist dann abhängig vom Vertretenmüssen. Die Darlegungs- und
Beweislast dafür liegt beim Schädiger. Dieser muss im Rahmen des Vertreten-
müssens darlegen und beweisen, dass er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt an
den Tag gelegt hat.
21 Looschelders, FS Canaris zum 80. Geburtstag, S. 403, 406 f.; BeckOGK BGB 2021/Riehm,
§ 280 Rn. 14; BeckOK BGB E59/Lorenz, § 280 Rn. 12; MünchKomm BGB/Ernst, § 280
Rn. 13; Benicke/Hellwig, NJW 2014, 1697, unter III.1.
22 BeckOK BGB E59/Lorenz, § 280 Rn. 12; BeckOGK BGB 2021/Riehm, § 280 Rn. 16;
Looschelders, FS Canaris zum 80. Geburtstag, S. 403, 407 f.; Wilhelm, JZ 2004, 1055, 1059.
23 MünchKomm BGB/Ernst, § 280 Rn. 13.
24 Statt aller BeckOK BGB E59/Wendtland, § 157 Rn. 8.
25 BGH, Urteil vom 28. Apr. 2005 – III ZR 399/04 = NJW 2005, 1937, 1938; Riehm, FS
Canaris zum 70. Geburtstag, Bd. I, S. 1079, 1091; MünchKomm BGB/Ernst, § 280 Rn. 18;
409 BeckOGK BGB 2021/Riehm, § 280 Rn. 17; Looschelders, FS Canaris zum 80. Geburtstag,
S. 403.
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Bei allen anderen (verhaltensbezogenen) Pflichten liegt ein zentrales Problem

in der Klärung der potentiell verletzten Pflicht. In aller Regel ist dafür entschei-
dend, was im Verkehr erforderlich ist.26 Als Frage der Pflichtverletzung obliegen
die Darlegung und notfalls auch der Beweis dafür dem Schadensersatzgläubiger.
d) Parallele zum französischen Recht

Bei der Diskussion um erfolgs- und verhaltensbezogene Pflichten wurde ver-
schiedentlich eine Parallele zur französischen Dogmatik aufgezeigt.27 Auch dort
finden sich „obligations de résultat“ (erfolgsbezogene Pflichten) und „obligati-
ons de moyens“ (verhaltensbezogene Pflichten).28 Rückschlüsse für die deutsche
Rechtslage sind daraus aber nicht zu ziehen29 , schon allein aufgrund des Um-
standes, dass auf etwaige Parallelen gestützte Überlegungen keinen Einzug in die
Gesetzesmaterialien gefunden haben. Im Übrigen unterscheidet sich die franzö-
sische Dogmatik erheblich von der deutschen. Im französischen Recht wird nicht
zwischen Pflichtverletzung und Vertretenmüssen unterschieden.30 Das an deren
Stelle tretende Konzept der „faute“ vereint die beiden Punkte und muss deswegen
inhaltlich die Schwierigkeiten beider Tatbestandsvoraussetzungen bewältigen.31
Inhaltliche Aussagen zu übertragen dürfte daher schwer fallen.
e) Konsequenz für das unberechtigte Mangelbeseitigungsverlangen

Die Konsequenz für die hier untersuchte Thematik der unberechtigten Geltend-
machung von Gewährleistungsrechten ist folgende: Der Schadensersatzgläubi-
ger, also der Verkäufer, muss die Pflichtverletzung darlegen und beweisen. Bei
der in Betracht kommenden Rücksichtnahmepflichtverletzung handelt es sich
nach einhelliger Meinung um eine verhaltensbezogene Pflicht, die letztlich nur
dann verletzt ist, wenn die verkehrserforderliche Sorgfalt nicht beobachtet wurde.
Dies muss der Verkäufer in einem ersten Schritt darlegen und beweisen. Was die
verkehrserforderliche Sorgfalt in einem solchen Fall genau gebietet, ist bislang
unklar.32 Im Anschluss an die sog. Lichtrufanlagenentscheidung des BGH33 steht
aber immerhin fest, dass es in der ein oder anderen Weise um die Suche nach Al-
26 Vorrang hätten freilich konkrete vertragliche Absprachen.

27 Huber, in: Ernst/Zimmermann, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 31,
106 f.; Soergel/Benicke/Hellwig, § 280 Rn. 73; Sutschet, JZ 2008, 637, S. 184 f.; BeckOGK
BGB 2021/Riehm, § 280 Rn. 13.1.
28 Siehe für eine prägnante Darstellung BeckOGK BGB 2021/Riehm, § 280 Rn. 13.1.
29 BeckOGK BGB 2021/Riehm, § 280 Rn. 13.1; vgl. auch Looschelders, FS Canaris zum 80.
Geburtstag, S. 403, 407.

30 BeckOGK BGB 2021/Riehm, § 280 Rn. 13.1; Looschelders, FS Canaris zum 80. Geburts-
tag, S. 403, 407.

31 BeckOGK BGB 2021/Riehm, § 280 Rn. 13.1; Weitnauer, AcP 170 (1970), 437, 440.
32 Siehe dazu aber die Ausführung unten II.
33 BGH, Urteil vom 23. Jan. 2008 – VIII ZR 246/06 = NJW 2008, 1147.
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ternativursachen geht, d.h. Ursachen für das Mangelsymptom, die gerade nicht
ein Mangel der Kaufsache selbst sind.
Zu diesen Aspekten aus der Käufersphäre müsste – bei konsequenter Anwen-
dung eines verhaltensbezogenen Pflichtverletzungskonzepts – der Verkäufer Stel-
lung nehmen, um eine Pflichtverletzung darzulegen und notfalls zu beweisen. Er
müsste darlegen, welche Kontrollen der Käufer hätte durchführen müssen. Und
selbst wenn dem Verkäufer dies gelingen sollte, so müsste er ferner darlegen und
beweisen, dass der Käufer diese Kontrollen nicht durchgeführt hat.
Dies ist kaum zu bewerkstelligen, weil es Umstände betrifft, die in der al-
leinigen Sphäre des Käufers liegen. Die Kaufsache selbst befindet sich seit Ge-
fahrübergang in der Sphäre des Käufers und auch bei der Suche nach Alterna-
tivursachen für die Mangelerscheinung sind weitestgehend die Gegebenheiten
beim Käufer relevant. Wenn eine Waschmaschine nicht ordnungsgemäß funktio-
niert, so mag die verkehrserforderliche Sorgfalt andere Prüfungen diktieren, ab-
hängig davon, ob das Wasserleitungsnetz beim Schuldner bekanntermaßen einen
sehr geringen Druck aufweist oder nicht. All dies dem Verkäufer aufzubürden
erscheint wenig sachgerecht.34
2. Alternative: Erfolgsbezogen verstandene Rücksichtnahmepflichten

Das Problem wäre dadurch zu umgehen, dass man Rücksichtnahmepflichten er-
folgsbezogen versteht. Dann wäre die Beeinträchtigung des Integritätsinteresses
einer Vertragspartei durch die andere Vertragspartei eine Pflichtverletzung und
der Schuldner müsste sich exkulpieren. Die Situation, dass eine geschädigte Par-
tei zur verkehrserforderlichen Sorgfalt der anderen Partei vortragen und Beweis
anbieten muss, würde dann erst gar nicht entstehen.
Dies wird in der Literatur nicht ernsthaft in Erwägung gezogen. Soweit er-
sichtlich liegt dem die Überzeugung zugrunde, die Pflichten aus § 241 Abs. 2
BGB seien nicht auf einen Erfolg gerichtet und könnten deswegen auch nicht
erfolgsbezogen verstanden werden.35 Entsprechend findet sich die Aussage, al-
lein die Beeinträchtigung des Integritätsinteresses genüge nicht für die Annahme
34 So auch HKK/Schermaier, §§ 280-285 Rn. 97, siehe im Übrigen unten V. zur Darlegungs-
und Beweislast.
35 BeckOGK BGB 2021/Riehm, § 280 Rn. 165.
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einer Pflichtverletzung.36 Dabei handelt es sich um Postulate, die im Folgenden

hinterfragt werden sollen.
§ 241 Abs. 2 BGB bezweckt unbestrittenermaßen den Schutz des Integritäts-
interesses, d.h. die Unversehrtheit der Rechte, Rechtsgüter und Interessen einer
Partei. Denkbar ist daher sehr wohl, an einen Erfolg anzuknüpfen, nämlich an die
Verletzung des Integritätsinteresses. Diese könnte ebenso als Anknüpfungspunkt
für die Pflichtverletzung dienen wie bei klassisch erfolgsbezogenen Pflichten der
(Miss-)Erfolg (Nichteintritt des Erfolgs, bspw. kein Eigentumsübergang).
Die Anknüpfung an die Beeinträchtigung des Integritätsinteresses kann evi-
dent nicht dazu führen, dass jedwede Beeinträchtigung eine Pflichtverletzung
darstellt. Der Geschädigte kann sich beispielsweise fernab des Schuldverhältnis-
ses selbst verletzen. Die Annahme einer Pflichtverletzung des Vertragspartners
wäre in einem solchen Fall abwegig.
Vielmehr muss die Integritätsverletzung dem Schuldverhältnis zugeordnet
werden. Dieser Schritt der Zuordnung eines Erfolges zum Schuldverhältnis ent-
fällt bei den klassischen, erfolgsbezogenen Pflichten (Herstellung eines Werkes,
Übertragung von Eigentum etc.), weil dort die Zuordnung unproblematisch ist.
Es geht dabei nämlich um konkret individualisierte Erfolge, die nicht einge-
treten sind. Bei einem abstrakten Erfolg wie dem „Nicht-Beeinträchtigen“ des
Integritätsinteresses hingegen muss ein Zusammenhang zum Schuldverhältnis
hergestellt werden. Zu fordern wäre deswegen, dass das Geschehen im weitesten
Sinne im Zusammenhang zu dem Schuldverhältnis steht.37
Konkret würde dieses Konzept also so aussehen, dass der Geschädigte eine
Beeinträchtigung seines Integritätsinteresses darlegen muss. Ferner muss er ein
Geschehen darlegen, welches im Zusammenhang mit dem Schuldverhältnis steht
und nach menschlichem Ermessen zu der Beeinträchtigung seines Integritäts-
interesses geführt haben kann. Dann würde das erfolgsbezogene Pflichtverlet-
zungsverständnis dazu führen, dass von einer Pflichtverletzung des Schuldners
auszugehen ist.
Im Folgenden soll untersucht werden, ob ein erfolgsbezogenes Verständnis der
Rücksichtnahmepflichten in der beschriebenen Art möglich und angezeigt ist.
Dazu muss anhand von Wortlaut (a), Historie (b), Sinn und Zweck der Beweis-
lastverteilung (c), einem Vergleich mit der deliktsrechtlichen Lehre vom Erfolgs-
36 BGH, Urteil vom 28. Apr. 2005 – III ZR 399/04 = NJW 2005, 1937, 1938; ähnlich Me-
dicus/Lorenz, SchuldR I AT, Rn. 326: Geschuldet werde (i.R.v. § 241 Abs. 2) nicht, dass der
Gläubiger keine Schäden erleidet, sondern dass sich der Schuldner rücksichtsvoll verhält; in
die Richtung einer Erfolgsbezogenheit aber BGH, Urteil vom 18. Dez. 1990 – VI ZR 169/90 =
NJW 1991, 1540, 1541, wo ein Krankenhaus aufgrund einer Integritätsverletzung eines Patien-
ten als beweispflichtig dafür angesehen wurde, das Personal habe sich pflichtgemäß verhalten.
Entscheidend war in dem Fall gleichwohl eine Besonderheit. Nach Ansicht des BGH lag das
Risiko, das sich letztlich verwirklicht hat, im voll beherrschbaren Gefahrenbereich des Kran-
kenhauses.
37 Ähnlich, allerdings abstellend auf ein Verhalten aus dem Gefahrenbereich des Schuldners
HKK/Schermaier, §§ 280-285 Rn. 97.
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unrecht (d) sowie einer Untersuchung auf Inkonsistenzen im Gesamtsystem (e)

überprüft werden, ob das Konzept tragfähig wäre.
a) Wortlaut des § 241 Abs. 2 BGB

Nach § 241 Abs. 2 BGB „kann [ein Schuldverhältnis] je nach seinem Inhalt je-
den Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen
Teils verpflichten.“ Die Formulierung „Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter
und Interessen“ kann so verstanden werden, dass kein Vertragspartner den an-
deren in seinen Rechten, Rechtsgütern und Interessen beeinträchtigen darf. Tut
er es dennoch, so lässt er eben die nötige Rücksicht objektiv38 vermissen. Damit
sei die Aussage, § 241 Abs. 2 BGB fordere nicht die „unbedingte Erhaltung der
Rechtsgüter, Rechte oder Interessen des Gläubigers“39 , zunächst einmal in Frage
gestellt.
Nicht zu leugnen ist allerdings, dass der Wortlaut des § 241 Abs. 2 BGB in-
soweit gegen ein erfolgsbezogenes Verständnis spricht, als ein Schuldverhältnis
zur Rücksichtnahme verpflichten „kann“. Anders ausgedrückt: Das Schuldver-
hältnis „muss“ dies nicht tun. Versteht man hingegen jede Beeinträchtigung von
Rechten, Rechtsgütern und Interessen als Pflichtverletzung, so verliert diese For-
mulierung ihre Bedeutung.
Diese eher weiche Formulierung kann allerdings mit der Entstehungsgeschich-
te des § 241 Abs. 2 BGB erklärt werden: Obgleich die Idee einer dogmatischen
Zweiteilung vertraglicher Pflichten in Leistungspflichten und Schutzpflichten
bereits 1929 aufkam40 , erfolgte die Kodifikation erst 2002 im Zuge der Schuld-
rechtsmodernisierung. Zwischenzeitlich war das dogmatische Konzept weiter
verfeinert41 und letztlich die Schutzpflicht bei § 242 BGB als positiv-rechtlicher
Grundlage für eine „besondere Vertrauensbeziehung“ verortet worden.42 Die
Verortung der Schutzpflichten bei § 242 BGB dürfte dazu beigetragen haben,
dass Schutz- und Rücksichtnahmepflichten in ihrer Beschreibung oft dem „wei-
chen § 242er-Wortlaut“ folgen. Dies sollte aber nicht darüber hinwegtäuschen,
dass bereits in den Anfängen die heutige § 241 Abs. 2 BGB-Pflicht als ganz
konkrete (und wohl erfolgsbezogene) Konkretisierung von Treu und Glauben ge-
dacht wurde. Stoll schreibt 1932: „[D]ie Folge der Treu- und Glaubensverpflich-
tung ist die Pflicht, sich hierbei jeder schädigenden Einwirkung zu enthalten“.
Abgesehen davon ist § 241 Abs. 2 BGB gewiss auch deswegen eine recht
offen formulierte Norm, weil sie durchaus als Auffangtatbestand für eine Vielzahl
38 Und auf ein objektives Verständnis der Pflichtverletzung kommt es nach einhelliger An-
sicht an, siehe nur BeckOGK BGB 2021/Riehm, § 280 Rn. 5.
39 BeckOGK BGB 2021/Riehm, § 280 Rn. 165.
40 Kreß, Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts, S. 3, 580.
41 Stoll, AcP 136 (1932), 257, 287 ff.
42 Canaris, JZ 1965, 475, 479; siehe zur geschichtlichen Entwicklung im Übrigen ausführlich
Bachmann/Schirmer, FS Canaris zum 80. Geburtstag, S. 371, 384 ff.
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von Fällen fungiert und zu diesem Zweck Freiraum für Einzelfallgerechtigkeit

einräumt.
Diesem Relativierungsversuch zum Trotz dürfte der Wortlaut allerdings tat-
sächlich eher für ein verhaltensbezogenes Verständnis sprechen. Er erzwingt ein
solches aber meines Erachtens nicht.
b) Historie des § 241 Abs. 2 BGB

Traditionell unterfallen Integritätsinteressen der Domäne des Deliktsrechts. Ver-
traglicher Integritätsschutz wurde erst nach und nach aus dem Gebot von Treu
und Glauben entwickelt.43 Entsprechend wurde im Reformprozesses für das mo-
dernisierte Schuldrecht vorgeschlagen, die Schutzpflichten gänzlich dem Ver-
tragsrecht zu entziehen und dem Deliktsrecht zu überantworten.44 Dieser Vor-
schlag erfuhr deutliche Kritik, weil befürchtet wurde, der Integritätsschutz würde
am Ende leiden, obgleich „ein offenbar elementares Bedürfnis für den umfassen-
den Integritätsschutz“ bestehe.45
Der Reformgesetzgeber hat sich mit der Kodifikation in § 242 Abs. 2 BGB
ersichtlich für vertraglichen Integritätsschutz entschieden. Erhellend sind dabei
die Ausführungen zu Reichweite und Intensität. Bezüglich der Reichweite wird
explizit festgestellt, dass „die uneingeschränkte Erwähnung der ‚Rechtsgüter‘“
zeige, dass über den begrenzten Schutzbereich des § 823 Abs. 1 BGB hinaus auch
das bloße Vermögen geschützt sei.46 Im Hinblick auf die Intensität des Schutzes
wird herausgestellt, dass es sich um vollwertigen vertraglichen Schutz handele,
bei dem auch § 278 BGB Anwendung finde.47
Diese Aspekte helfen bei der Frage nach dem korrekten Verständnis der Rück-
sichtnahmepflichten nicht unmittelbar weiter. Gleichwohl machen sie deutlich,
dass es dem Reformgesetzgeber mit den Rücksichtnahmepflichten ernst war. Die
Vorschrift war mitnichten als irrelevante Nebenvorschrift gedacht, sondern als
konkrete, schadensersatzbewehrte Anordnung.
Auch ansonsten trifft die Regierungsbegründung keine explizite Aussage zu
der Frage, ob Pflichten verhaltens- oder erfolgsbezogen zu verstehen sind. Mög-
licherweise lässt sich aber aus einer Stellungnahme zur Beweislast ein Rück-
schluss auf den Gesetzgeberwillen ziehen: Die Regierungsbegründung erläutert
den Fall einer fehlenden Bedienungsanleitung, die zur mangelhaften Erfüllung
einer Hauptleistungspflicht führe und was eine Pflichtverletzung darstelle. Die
Erläuterung fährt fort: „Bei der Verletzung von Schutzpflichtverletzungen [sic.]
im Sinne von § 241 Abs. 2 RE muss demgegenüber positiv festgestellt werden,
43 Soeben oben a).

44 Huber, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. 1, S. 647,
736 ff.
45 Picker/Schilken, AcP 183 (1983), 369, 439.
46 BT-Drs. 14/6040, S. 125.
47 BT-Drs. 14/6040, S. 125.
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worin die Pflichtverletzung an sich besteht. Die Beweislast dafür trägt der Gläu-
biger, weil es sich um den Tatbestand der Pflichtverletzung handelt.“48
Bei genauerer Betrachtung kann aber auch diese Formulierung in die eine wie
in die andere Richtung verstanden werden. Eindeutig für ein verhaltensbezoge-
nes Verständnis würde die Erläuterung dann sprechen, wenn ausgeführt wäre, der
Gläubiger müsse darlegen, worin die Pflicht an sich bestehe. Würde es sich bei
der Pflicht nämlich – wie hier angedacht – pauschal darum drehen, nicht das In-
tegritätsinteresse der anderen Partei zu beeinträchtigen, so wäre die beschriebene
Gesetzesbegründung überflüssig.
Davon, dass der Gläubiger die Pflicht an sich darlegen müsse, ist aber nicht
die Rede. Gefordert ist vielmehr, dass der Gläubiger die Pflichtverletzung an sich
darlegen müsse. Was dies genau bedeutet, entspricht der Streitfrage, es erzwingt
hingegen kein verhaltensbezogenes Verständnis. Auch bei dem hier angedachten
erfolgsbezogenen Konzept muss der Gläubiger nämlich letztlich eine „Pflichtver-
letzung“ darlegen49 : Er muss ein Geschehen beschreiben, das im Zusammenhang
mit dem Schuldverhältnis steht, und er muss darlegen, dass sein Integritätsinter-
esse beeinträchtigt wurde.
Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die Regierungsbegründung zu
§§ 280, 241 Abs. 2 BGB unergiebig ist.
c) Beweislastrechtliche Überlegungen
Die Debatte um erfolgs- oder verhaltensbezogene Pflichten dreht sich im Kern
um die korrekte Verteilung der Beweislast.50
Dabei ist im Grundsatz zwar – wie dargelegt51 – weitgehend unbestritten52 ,
dass der Gläubiger die Beweislast für die Pflichtverletzung, der Schuldner die
Beweislast für das Vertretenmüssen trägt. Die Konsequenz der Einordnung der
Pflichten als erfolgsbezogen oder verhaltensbezogen wirkt sich aber darauf aus,
welche Aspekte der Pflichtverletzung und welche dem Vertretenmüssen zuge-
rechnet werden. Mittelbar ist also die Beweislastverteilung betroffen und deswe-
gen müssen sich auch die gefundenen Ergebnisse daran messen lassen, ob sie im
Hinblick auf die Beweislastverteilung überzeugen.53
Ausgangspunkt für die Überlegung ist dabei, dass ein erfolgsbezogenes Ver-
ständnis zu keiner Überlappung mit dem Vertretenmüssen führt und folglich die
Beweislastumkehr des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB einen nennenswerten Anwen-
dungsbereich hat. Ein verhaltensbezogenes Verständnis bemüht – wie oben dar-
48 BT-Drs. 14/6040, S. 136.

49 Oben 2.
50 Vgl. Riehm, FS Canaris zum 70. Geburtstag, Bd. I, S. 1079, 1084.
51 Oben 1.a).
52 Siehe aber Baumgärtel/Laumen/Prütting/Repgen, § 280 Rn. 40-46; Keilmann, Dem Ge-
fälligen zur Last, S. 199 ff., sowie sogleich unten zu der Frage, ob die Beweislastumkehr bei
Rücksichtnahmepflichten aus teleologischen Gründen modifiziert werden muss.
53 Ebenso Riehm, FS Canaris zum 70. Geburtstag, Bd. I, S. 1079, 1084.
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gelegt54 – bereits für die Beschreibung der Pflichtverletzung die verkehrserfor-

derliche Sorgfalt, sodass sich Pflichtverletzung und Vertretenmüssen weitgehend
decken. Die Konsequenz ist, dass die Beweislastumkehr fast leerläuft.55
Prima facie spricht dieser Umstand sehr stark für ein erfolgsbezogenes Ver-
ständnis. Diese Schlussfolgerung ist m.E. nur dann nicht zu ziehen, wenn man
die Beweislastumkehr bei Rücksichtnahmepflichten für nicht anwendbar hält56
oder zumindest ihre Bedeutung teleologisch relativiert.57
Ob dies angezeigt ist, soll im Folgenden untersucht werden.
aa) Ausgangspunkt: Anwendbarkeit der Beweislastumkehr

Zunächst fällt auf, dass § 280 Abs. 1 S. 2 BGB keine explizite Einschränkung für
bestimmte Pflichten kennt. Die Norm bezieht sich vielmehr auf die Grundnorm
des § 280 Abs. 1 BGB, die unstreitig für alle denkbaren vertraglichen Pflich-
ten gilt. Als solche definiert § 241 BGB die Leistungspflichten ebenso wie die
Rücksichtnahmepflichten.
Dies stützt ferner eine historische Auslegung. Der Reformgesetzgeber be-
schreibt die Beweislastumkehr unter anderem in dem hier relevanten Kontext
des § 241 Abs. 2 BGB.58 Daraus ist zu schließen, dass der Gesetzgeber von
der Anwendbarkeit der Beweislastumkehr auch bei Rücksichtnahmepflichten
ausging.
Den Ausgangspunkt sollte daher die Anwendbarkeit der Beweislastumkehr
bilden. Dies sollte einhergehen mit der (freilich widerlegbaren) Vermutung, dass
die Beweislastumkehr auch einen nennenswerten Anwendungsbereich haben
soll.
bb) Teleologie von Beweislastverteilungen

Möglicherweise ist aber teleologisch zu begründen, weshalb die Beweislastum-
kehr im Fall der Rücksichtnahmepflichten leerlaufen darf bzw. soll.
Die teleologischen Überlegungen hinter Beweislastverteilungen lassen sich in
zwei Gruppen unterteilen. Erstens lässt sich eine Beweislastverteilung verste-
hen als Pendant zu einer abstrakten Wahrscheinlichkeit beziehungsweise zu ei-
ner legislativen Entscheidung für ein Regel-Ausnahme-Verhältnis (1). Zweitens
54 Oben 1.a).
55 Ein vernachlässigbarer Anwendungsbereich verbleibt, denn im Rahmen der Pflichtverlet-
zung wäre nur die objektive Komponente der verkehrserforderlichen Sorgfalt relevant, sodass
für das Verschulden noch subjektive Aspekte eine Rolle spielen können. Da allerdings auch der
Fahrlässigkeitsmaßstab selbst verobjektiviert ist, kann sich dies im Allgemeinen nur noch auf
subjektiv unvermeidliche Irrtümer oder die subjektive Unzumutbarkeit der Pflichtenerfüllung
beziehen. Siehe dazu Looschelders, FS Canaris zum 80. Geburtstag, S. 403, 410.
56 Baumgärtel/Laumen/Prütting/Repgen, § 280 Rn. 40-46; Keilmann, Dem Gefälligen zur
Last, S. 199 ff.

57 So Riehm, FS Canaris zum 70. Geburtstag, Bd. I, S. 1079, 1084 ff.
58 BT-Drs. 14/6040, S. 136.
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reagiert eine Beweislastumkehr auf typischerweise bestehende Beweisschwie-

rigkeiten, weil es beispielsweise um Vorgänge aus der Sphäre der anderen Partei
geht (2).
(1) Regel-Ausnahme-Verhältnis und abstrakte Wahrscheinlichkeiten

Beweislastverteilungen werden als Pendant zu einer abstrakten Wahrschein-
lichkeit beziehungsweise zu einer legislativen Entscheidung für ein Regel-
Ausnahme-Verhältnis verstanden.59 Wenn beispielsweise nach Ansicht des Ge-
setzgebers die abstrakte Wahrscheinlichkeit, dass ein Schuldner die Pflichtver-
letzung zu vertreten hat, überwiegt, dann normiert er eine Beweislastumkehr
hinsichtlich des Vertretenmüssens. Mit der Einschätzung des Gesetzgebers, der
Schuldner habe wahrscheinlich die Pflichtverletzung zu vertreten, geht einher,
dass solche Fälle überproportional oft zugunsten des Gläubigers ausgehen soll-
ten.60 Dieses intendierte Ergebnis unterstützt der Gesetzgeber legislativ durch
die Umkehr der Beweislast. Er etabliert damit ein Regel-Ausnahme-Verhältnis:
Liegt eine Pflichtverletzung vor, so ist die Haftung die Regel und die Exkulpation
die Ausnahme. Angewandt auf die untersuchte Situation würde dies bedeuten,
dass der Gesetzgeber im Falle der Beeinträchtigung des Integritätsinteresses ei-
ner Vertragspartei davon ausgeht, dass grundsätzlich eine Haftung bestehen soll
und sich der Schädiger soll entlasten müssen.
Dass diese Überlegung eine Beweislastumkehr bei Rücksichtnahmepflichten
trage, wird allerdings bestritten.61 Das beschriebene Regel-Ausnahme-Verhältnis
greife nämlich nur dort Platz, wo der Schuldner einer Vertragspflicht eine „Erfül-
lungsgarantie“ gegeben habe.62
Eine solche „Erfüllungsgarantie“ darf nicht verwechselt werden mit einer Ga-
rantie i.S.e. Garantiehaftung, wie sie etwa das CISG kennt. Im Unterschied zur
Verschuldenshaftung des u.a. deutschen Rechts verzichtet eine Garantiehaftung
auf ein Erfordernis von Vertretenmüssen. Dies ist aber mit dem Begriff der Er-
füllungsgarantie nicht gemeint.
Eine „Erfüllungsgarantie“ soll vielmehr erfolgsbezogene Leistungspflichten63
beschreiben. Sie besage, der Gläubiger könne sich auf die Erbringung der Leis-
tung verlassen, ohne sich darum kümmern zu müssen, in welcher Weise dies ge-
59 Riehm, FS Canaris zum 70. Geburtstag, Bd. I, S. 1079, 1084.

62 Riehm, FS Canaris zum 70. Geburtstag, Bd. I, S. 1079, 1085; ähnlich Baumgär-
tel/Laumen/Prütting/Repgen, § 280 Rn. 38, 46; Vgl. auch Keilmann, Dem Gefälligen zur Last,
S. 219; Derkum, Geltendmachung nicht bestehender Rechte, S. 70 f., 73.
63 Zu verhaltensbezogenen Leistungspflichten, wie etwa einer ärztlichen Behandlung oder
einer Beratung, siehe auch die Ausführungen unten (e) zu der Frage, ob ein stimmiges Gesamt-
konzept besteht.
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schehe.64 Entsprechend rechtfertige die „Erfüllungsgarantie“ die Beweislastum-

kehr, sofern nur die versprochene Leistung ausbleibe.65 Rücksichtnahmepflich-
ten würden demgegenüber nicht mit einer „Erfüllungsgarantie“ versprochen, so-
dass auch die Beweislastumkehr nicht sachgerecht sei.
Der Begründungsansatz66 mithilfe einer „Erfüllungsgarantie“ ist allerdings
kritisch zu sehen, da das Konzept einer Erfüllungsgarantie weder im Gesetz noch
in den Gesetzgebungsmaterialien angelegt ist.
Als Anhaltspunkt könnte allenfalls die Überlegung dienen, die „Erfüllungsga-
rantie“ als dogmatische Begründung für die Beweislastumkehr sei bereits vor der
Schuldrechtsmodernisierung etabliert gewesen67 und der Reformgesetzgeber ha-
be daran auch nichts ändern wollen.68 Dies wäre eine Überdehnung. Zwar wollte
der Gesetzgeber an die alte Rechtslage anknüpfen.69 Ob dies mit Billigung der
dogmatischen Hintergrundüberlegung in der damaligen Rechtswissenschaft ge-
schah oder nicht, kann daraus nicht geschlossen werden. Ein Indiz dagegen ist
jedenfalls, dass die Norm des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB in den Grundtatbestand
integriert wurde, der prima facie auch für Rücksichtnahmepflichten gilt.
Ist demnach aber eine „Erfüllungsgarantie“ nicht vom Gesetz indiziert, so kann
sie sich letztlich nur aus dem – wenn auch generalisierten – Parteiwillen speisen.
Eine Vertragsauslegung müsste zu dem Ergebnis führen, dass ein Schuldner die
Erfüllung mancher Pflichten – konkret von erfolgsbezogenen Leistungspflich-
ten – in einer (besonderen) Art versprechen möchte, die eine Rechtfertigung für
die Anwendung einer Beweislastumkehr beim Verschulden bietet. Bei einem sol-
chen Rückgriff auf die (mutmaßliche, generalisierte) Intention des Schuldners
stellt sich aber die Frage, weshalb ein Schuldner eine Leistung in dieser besonde-
ren Art würde versprechen wollen. Er würde effektiv darauf verzichten, dass sein
Vertragspartner im Falle von Leistungsstörungen ein bestimmtes Fehlverhalten
nachweisen muss und somit ohne Not die eigene Rechtsstellung verschlechtern.
Auch eine „Erfüllungsgarantie“ als Ausfluss der Parteiabrede überzeugt deswe-
gen nicht.
Insgesamt ist das Konzept von „Erfüllungsgarantien“ zur Unterscheidung von
Pflichten im Hinblick auf die Angemessenheit einer Beweislastumkehr m.E.
nicht zielführend.
64 Riehm, FS Canaris zum 70. Geburtstag, Bd. I, S. 1079, 1085; Derkum, Geltendma-
chung nicht bestehender Rechte, S. 70 f. m.w.N. in Fn. 154, 155; vgl. auch Baumgär-
tel/Laumen/Prütting/Repgen, § 280 Rn. 38 („garantieähnliche Pflicht, für den Leistungserfolg
einzustehen“).
65 Riehm, FS Canaris zum 70. Geburtstag, Bd. I, S. 1079, 1085; Baumgär-
tel/Laumen/Prütting/Repgen, § 280 Rn. 38.

66 Nicht unbedingt das Ergebnis. Dazu sogleich.
67 Siehe nur Baumgärtel/Laumen/Prütting/Repgen, § 280 Rn. 31 mit zahlreichen Nachwei-
sen.
68 BT-Drs. 14/6040, S. 136.
69 BT-Drs. 14/6040, S. 136.
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Tragfähiger als eine „Erfüllungsgarantie“ dürfte eine Überlegung sein, die an

die eingangs erwähnte Intention des Gesetzgebers anknüpft, mit einer Beweis-
lastumkehr abstrakte Wahrscheinlichkeiten abzubilden: Wenn die Beweislastum-
kehr § 280 Abs. 1 S. 2 BGB eine abstrakte Wahrscheinlichkeit abbilden soll, dann
muss man sich fragen, ob die Beeinträchtigung des Integritätsinteresses in glei-
cher Weise ein Verschulden indiziert wie eine Verletzung des positiven Interesses
bei erfolgsbezogenen Leistungspflichten. Der zentrale Unterschied liegt dabei in
dem Umstand, dass sich Vertragsparteien der Pflichten, die mit dem positiven In-
teresse der Parteien zusammenhängen, typischerweise ganz bewusst sind. Wird
ein Kfz verkauft, so ist die Übergabe- und Übereignungsverpflichtung ebenso
von unmittelbarem Interesse, wie die Zahlungspflicht. Machen sich Vertragspar-
teien aber dezidiert Gedanken zu bestimmten Pflichten und schließen dann einen
Vertrag, so kann bei redlichen Verkehrsteilnehmern davon ausgegangen werden,
dass sie den bezweckten Erfolg für wahrscheinlich herbeiführbar halten. Entspre-
chend kann von einem Fehlverhalten des Schuldners ausgegangen werden, wenn
ein solcher Erfolg ausbleibt.
Rücksichtnahmepflichten unterscheiden sich davon in zweierlei Hinsicht. Zum
einen dürften sie selten im unmittelbaren Bewusstsein der Vertragsparteien sein,
wenn ein Vertrag geschlossen wird. Die beschriebene Annahme von wahrschein-
licher Erfüllbarkeit – indiziert durch den Vertragsschluss – besteht daher nicht.
Zum anderen sind Rücksichtnahmepflichten derart vielseitig, dass eine allgemei-
ne Aussage über ein Verschulden schwerfällt: Eine Körperverletzung durch einen
Vertragspartner mag typischerweise ein Verschulden nahelegen; bei einer Auf-
klärungspflichtverletzung hingegen, die darin bestand, dass ein Händler nur das
Begleitmaterial des Herstellers übersandte anstatt darüberhinausgehend über die
korrekte Wartung einer Maschine bei nasskaltem Wetter zu informieren70 , ist die
Annahme eher fraglich.
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Teleologie hinter einer Be-
weislastumkehr, insoweit sie der Normierung abstrakter Wahrscheinlichkeiten
dient, dafür spricht, bei Leistungspflichten eine Beweislastumkehr anzunehmen,
bei Rücksichtnahmepflichten hingegen nicht. Das in diesem Zusammenhang ver-
schiedentlich beschriebene Konzept von „Erfüllungsgarantien“, die nur bei er-
folgsbezogenen Leistungspflichten gegeben würden, führt zwar zu eben diesem
Ergebnis, es ist aber mangels einer dogmatischen Grundlage wenig überzeugend.
Der Befund, dass eine Beweislastumkehr bei Rücksichtnahmepflichten mit te-
leologischen Gründen bestritten werden kann, spricht für das herrschende Kon-
zept verhaltensbezogen verstandener Rücksichtnahmepflichten und gegen das
hier angedachte erfolgsbezogene Konzept. Das Leerlaufen der Beweislastumkehr
des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB als Konsequenz der Verschmelzung von Pflichtverlet-
zung und Vertretenmüssen nach dem verhaltensbezogen Konzept wird nämlich
relativiert.
70 Beispiel nach BGH, Urteil vom 5. Apr. 1967 – VIII ZR 32/65 = NJW 1967, 1805.
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(2) Beweislastverteilung nach Sphären

Gleichwohl ist der soeben beschriebene Aspekt nur ein Teil der Teleologie hin-
ter einer Beweislastumkehr. Daneben tritt die Überlegung, dass eine Beweislast-
umkehr dem faktischen Problem von Informationsdefiziten entgegenwirken soll.
Für die Beweislastumkehr des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB bedeutet dies: Aspekte des
Verschuldens entstammen der Schuldnersphäre und weil der Gläubiger typischer-
weise nur schwer an diese Informationen gelangen kann normiert das Gesetz eine
Umkehr der Beweislast.
Beweisschwierigkeiten als Begründung für eine Beweislastumkehr wurden ex-
plizit bestritten.71 Die Reaktion auf Beweisnöte könne lediglich in Beweiser-
leichterungen bestehen72 , denn die objektive Beweislast müsse von Anfang an
im Prozess feststehen.73 Darin liegt jedoch zumindest für die hier anzustellende
Überlegung kein Problem. Es geht nicht um eine Beweislastumkehr auf Basis
von Beweisschwierigkeiten im konkreten Fall. Zu klären ist, ob der Gesetzgeber
abstrakte Beweisschwierigkeiten hinsichtlich des Verschuldens beim Gläubiger
gesehen hat, die ihn zu einer abstrakten Verteilung der Beweislast in § 280 Abs. 1
S. 2 BGB veranlasst haben. Dies ist zu bejahen: Die Beweislastumkehr begrün-
det der Gesetzgeber damit, dass der Schuldner „sehr viel eher in der Lage [ist],
die Ursachen für die Pflichtverletzung darzulegen“74 . Das Pendant zu besseren
Möglichkeiten, etwas darzulegen, kann nur in Beweisschwierigkeiten der ande-
ren Partei liegen. Daher ist § 280 Abs. 1 S. 2 BGB als Reaktion zu verstehen
auf von Gesetzgeberseite angenommene abstrakte Beweisschwierigkeiten. Diese
Überlegung ist nicht auf Leistungspflichten begrenzt, sondern verfängt uneinge-
schränkt auch für Rücksichtnahmepflichten.
Ein verhaltensbezogenes Verständnis von Rücksichtnahmepflichten, wonach
Pflichtverletzung und Vertretenmüssen verschmelzen und die Beweislastumkehr
des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB leerläuft, sieht sich deswegen der Kritik ausgesetzt,
diesen Gesetzgeberwillen zu ignorieren. Das hier angedachte erfolgsbezogene
Konzept würde dem hingegen Rechnung tragen, weil die Beweislastumkehr an-
wendbar bleibt.
Riehm relativiert die Bedeutung von Beweisschwierigkeiten mit dem Argu-
ment, die faktischen Probleme bei der Informationsbeschaffung würden genauso
bei den tatsächlichen Voraussetzungen der objektiven Nichterfüllung (d.h. bei
der Pflichtverletzung) bestehen (und seien nicht auf das Vertretenmüssen be-
schränkt).75 Dies ist zwar korrekt, aber nur wenn man die Rücksichtnahme-
pflichten verhaltensbezogen bestimmt. Bei dem hier angedachten erfolgsbezo-
genen Konzept ist die Pflichtverletzung gerade mit Informationen aus der Sphäre
des Geschädigten darzulegen, ohne dass es Informationen aus der Schädigersphä-
71 Baumgärtel/Laumen/Prütting/Repgen, § 280 Rn. 44.
72 Baumgärtel/Laumen/Prütting/Repgen, § 280 Rn. 43.
73 Baumgärtel/Laumen/Prütting/Repgen, § 280 Rn. 17 m.w.N.
74 BT-Drs. 14/6857, S. 49.
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re bedürfte. Im Hinblick auf diese konkrete beweislast-teleologische Erwägung

kommt also das erfolgsbezogene Konzept ohne Brüche aus.
Eine Bestätigung vermag dieses Konzept ferner aus folgendem Umstand zu
ziehen: Tatsächlich wird eine Beweislastverteilung, wie sie sich aus einem ver-
haltensbezogenen Verständnis von Rücksichtnahmepflichten zunächst einmal er-
gibt, oft als unbillig angesehen. Daher werden dem Gläubiger verschiedentlich
ungeschriebene Beweiserleichterungen gewährt, die unmittelbar aus dem Sphä-
rengedanken abgeleitet werden.76 Der Charme dieser Lösung liegt gewiss in ei-
ner hohen Flexibilität, denn die Beweiserleichterungen können im Einzelfall an-
hand von konkreter Beweisnähe und Beweisschwierigkeiten diskutiert werden.77
Im Übrigen werden sie sogar inhaltlich nicht nur beim Verschulden angewandt,
sondern auch bereits bei Fragen der Pflichtverletzung78 oder bei der haftungsaus-
füllenden Kausalität.79
Gelöst werden dadurch Probleme, die erst durch ein verhaltensbezogenes Ver-
ständnis von Rücksichtnahmepflichten entstehen und die sich bei einem erfolgs-
bezogenen Verständnis erübrigen würden. Leidtragend bei dem herrschenden
Konzept ist allem voran die Rechtsklarheit: Eine im Gesetz zu findende, prima
facie80 auf alle Pflichtverletzungen anwendbare Norm (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB)
wird durch ein ungeschriebenes Konzept (verhaltensbezogene Pflichten führen
zur Vermischung von Pflichtverletzung und Vertretenmüssen) zunächst ausge-
höhlt, die Wirkung aber anschließend durch weitere ungeschriebene Konzepte
(Beweiserleichterungen) teilweise wieder hergestellt.
Ein erfolgsbezogenes Konzept ist insoweit geradliniger. Eine Integritätsverlet-
zung im Kontext eines Vertrags würde dazu führen, dass sich der Vertragspartner
exkulpieren muss. Dafür nötige Informationen dürften sich regelmäßig in seiner
Sphäre finden. Denkbar wäre natürlich auch nach dem Konzept eine (erneute)
Beweislastumkehr im Einzelfall auf Basis von Sphärengedanken. Sie wäre dann
aber eine klare Ausnahme, um Unbilligkeiten in besonderen Konstellationen zu
vermeiden, nicht jedoch die Regel.
(3) Zwischenergebnis
Zusammenfassend ist die Beweislastumkehr in § 280 Abs. 1 S. 2 BGB auch bei
Rücksichtnahmepflichten sinnvoll. Zwar trägt bei Rücksichtnahmepflichten kei-
ne überwiegende Wahrscheinlichkeit von Verschulden eine Beweislastumkehr.
76 S. etwa die Darstellungen bei BeckOGK BGB 2021/Riehm, §§ 280 Rn. 350-362 m.w.N.;
MünchKomm BGB/Ernst, § 280 Rn. 151-153; Riehm, FS Canaris zum 70. Geburtstag, Bd. I,
S. 1079, 1085.
78 BGH, Urteil vom 13. Dez. 1990 – III ZR 336/89 = NJW-RR 1991, 575; BGH, Urteil vom
20. Juni 1990 – VIII ZR 182/89 = NJW-RR 1990, 1422.

79 BGH, Urteil vom 16. Nov. 2004 – VI ZR 328/03 = NJW 2005, 427; BGH, Urteil vom
19. Feb. 1975 – VIII ZR 144/73 = NJW 1975, 824.

80 Oben aa).
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Auch bei Rücksichtnahmepflichtverletzungen bestehen aber typische Beweis-

schwierigkeiten des Geschädigten, wenn er ein Fehlverhalten des Gegenübers
darlegen und beweisen soll. Dabei handelt es sich nämlich normalerweise um
Vorgänge aus der Sphäre des Schädigers. Eine Beweislastumkehr ist deswegen
auch in den Fällen sinnvoll.
Weil ein verhaltensorientiertes Verständnis von Pflichten die Beweislastum-
kehr aber weitestgehend leerlaufen lässt, ist aus beweislast-teleologischen Ge-
sichtspunkten ein erfolgsbezogenes Konzept zu bevorzugen.
d) Vergleich mit der deliktischen Lehre vom Erfolgsunrecht

aa) Erfolgsunrecht im Deliktsrecht
Im Kontext des § 823 BGB besteht eine Problematik, die der hier untersuchten
recht ähnlich ist. Im Kern geht es bei dem viele Jahre lang geführten Streit darum,
wie bei § 823 BGB das haftungsbegründende Element der Rechtswidrigkeit zu
behandeln ist.
Die Norm erfordert die Verletzung eines Rechtsgutes sowie ein Verschulden
des Schädigers. Neben der Rechtsgutsverletzung und dem Verschulden kennt
§ 823 Abs. 1 BGB allerdings auch ein Rechtswidrigkeitserfordernis. Das Ver-
halten des Täters muss also als Verletzung der Rechtsordnung eingestuft werden
können.81 Hat sich der Täter hingegen nicht in Widerspruch zur Rechtsordnung
gesetzt, so muss das Opfer eine Schädigung ersatzlos hinnehmen. Der Schaden
ist dann eine Verwirklichung allgemeinen Lebensrisikos und kann nicht abge-
wälzt werden.
Der konkrete Umgang mit diesem Rechtswidrigkeitserfordernis war allerdings
zumindest lange Zeit lebhaft umstritten.82 Die Debatte entzündet sich an der Fra-
ge, inwieweit die von § 823 Abs. 1 BGB geforderte Rechtswidrigkeit durch einen
Verletzungserfolg bestimmt ist oder durch ein Verhalten.
Eine (weitreichende) Lehre vom Erfolgsunrecht geht von ersterem aus und
sieht in jeder Rechtsgutsverletzung zugleich die Rechtswidrigkeit des Verhal-
tens.83 Etabliert hat sich die Formulierung, die Rechtswidrigkeit sei durch den
Verletzungserfolg indiziert. Hinter der Indizwirkung der Rechtsgutsverletzung
steht die Überlegung, dass der Gesetzgeber selbst durch die Umschreibung des
Unrechtstatbestands zum Ausdruck bringe, die Verletzung der genannten Rechts-
güter sei in der Regel widerrechtlich.84 Als konkrete Auswirkung bedeutet dies,
dass das Tatbestandsmerkmal der Rechtswidrigkeit dann nicht mehr positiv fest-
81 BeckOGK BGB 2021/Spindler, § 823 Rn. 78.

82 Für einen Überblick siehe Soergel/Spickhoff , § 823 Rn. 4 ff.
83 BGH (Großer Zivilsenat), Beschluss vom 4. März 1957 – GSZ 1/56 = NJW 1957, 785,
785; Bindokat, JZ 1958, 553, 558; siehe im Übrigen auch die Darstellungen bei BeckOK
BGB E59/Förster, § 823 Rn. 18; MünchKomm BGB/Wagner, § 823 Rn. 5 ff.
84 BGH (Großer Zivilsenat), Beschluss vom 4. März 1957 – GSZ 1/56 = NJW 1957, 785,
785.
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Title: Veneellä poikki Suomenniemen

Seikkailuja Pohjanmaan vesillä ja saloilla
Author: Arvo E. Korhonen
Release date: February 1, 2024 [eBook #72851]
Language: Finnish
Original publication: Helsinki: Otava, 1895
Credits: Jari Koivisto
*** START OF THE PROJECT GUTENBERG EBOOK VENEELLÄ

POIKKI SUOMENNIEMEN ***
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Seikkailuja Pohjanmaan vesillä ja saloilla
Kirj.
ARVO K. [Arvo E. Korhonen]
Helsingissä, Kustannusosakeyhtiö Otava, 1895.

SISÄLLYS:
Lukialle.
I. Alkupuuhat.
II. Oulusta Tervolaan.
III. Tervolasta Rovaniemeen
IV. Rovaniemeltä Auttijoen suulle.
V. Auttijoen suulta Paanajärvelle.
VI. Paanajärvellä.
VII. Retki Vartiolammille.
VIII. Paanajärveltä Kuusamon kirkonkylälle.
IX. Kuusamon kirkolla. Karhujahdille. Kuusamon kansa ja sen olot.
X. Kuusamon kirkolta Iijoen suulle.
XI. Iistä Ouluun.
XII. Lopuksi.
Lukijalle.
Yleensä tunnettu ja valitettu on se köyhyys, joka muutoin jo

varttuvassa kirjallisuudessamme on vielä vallalla etenkin nuorison
luettavaksi kelpaavaan matkakertomus-kirjallisuuteen nähden. Tämä
seikka on allekirjoittaneelle antanut syytä aiheen tarjoutuessa ryhtyä
nyt yleisön luettavaksi tarjottavan teoksen kirjoittamiseen. Alkuaan
tosin aikomus oli, että kertomus tulisi julkaistavaksi ainoastaan
jossain sanomalehdessä matkakirjeinä, mutta saamieni kehoitusten
johdosta ryhdyin sittemmin sitä muodostelemaan kokonaisemmaksi
ja olen sen nyt uskaltanut siis ulosantaa erityisenä teoksena. Tämä
olkoon mainittu etenkin siitä syystä, että lukija yllä olevan seikan
huomioon ottaen antaisi anteeksi kertomukseni monet heikot puolet.
Samalla kun siis teoksen tarkoituksena on osaltaan — niin

vähäinen kuin se lieneekin — koettaa poistaa jo mainittua puutetta
kirjallisuudestamme, tahdotaan sen kautta kääntää maamme
urheilevan nuorison huomiota erääseen urheilun alaan, joka etenkin
maallemme on ominaista, vaan joka verraten vähän on vielä
käytäntöön tullut. Tehdään näet kyllä meilläkin kävelyretkiä ja ajetaan
polkupyörillä, vaan samalla jätetään hyväkseen käyttämättä
maamme monet järvi- ja jokitiet; korkeintaan tyydytään johonkin
pieneen purjehdus- tai kanoottiretkeen. Ja kuitenkin, mikä maa tarjoo
soveliaampaa tilaisuutta laveille vesiretkille kuin meidän Suomemme
tuhansine järvineen ja jokineen, mikä urheilumatka koskaan on
hauskempi, monipuolisempi, vaihtelevampi kuin veneretki kautta
järvien milloin peilikirkasten, milloin myrskyn käsissä hyrskyväin
selkien, jokien juhlallisten suvantojen, koskien vaahtoisain kuohujen,
sydänmaan tyynten, salaperäisten purojen ja lampien! Semmoiseen
retkeen yhdistyy paljon muutakin eikä vaan yksistään urheilun
tuottama hyöty ja hauskuus! Sillä olemme tilaisuudessa näkemään
maamme luontoa sen vaihtelevimmissa, viehättävimmissä
muodoissa, monella tavoin nauttimaan matkastamme ja huvittamaan
itseämme samalla kertaa. Ja sitten tuo vapaa, raitis elämä kesäisen
luonnon sulorikkaassa helmassa! Mikä onkaan virkistävämpää
talven työstä ja ponnistuksista väsyneelle nuorisolle kuin juuri
moinen retki kautta satojen järvien, jokien, salmien ja salojen! Tosi
kyllä, että sillä kenties! saa nähdä vaivoja ja vastuksia, kestää monet
kovatkin ponnistukset, luopua monista mukavuuksista, joita
muullaiset retket tarjoovat, mutta monin kerroin ja monipuolisesti se
myös palkitsee kaikki koetut vaivat, kestetyt ponnistukset.
Jos kertomukseni, jossa olen koettanut osapuilleen kuvailla

veneretken sekä vaivoja, vastuksia ja hankaluuksia että myös sen
monia hauskoja puolia, voi edes jossain määrin saavuttaa urheilevan
nuorisomme mieltymystä ja herättää edes jonkun mielessä halun
itsekkin tuommoista retkeä koettamaan, niin on teoksen tarkoitus
saavutettu. Enempää ei sillä ole pyydettykään, sillä — vasta itse
kokien kukin voi tulla oikein vakuutetuksi veneretkien verrattomasta
monipuolisuudesta muullaisiin urheilumatkoihin nähden, —
Reippaille veneretkille siis te Suomen urheilua harrastavat
nuorukaiset! Maamme tarjoo kyllä sadottain eri kulkureittejä.
Suuresti teoksen hauskuutta tietysti olisi lisännyt, jos siihen olisi

voitu monista tarjona olevista sekä matkaa kuvaavista että Pohjolan
harvinaisen kauniista maisemakuvista ottaa niin monta kuin suinkin.
Teoksen lajin uutuus sekä kuvien tuottamat suuret kustannukset ovat
kuitenkin pakottaneet tyytymään ainoastaan vähäiseen osaan,
valitsemaan enimmäkseen vain matkaa kuvaavia. "Pohjolan
Sweitsin" lumoavat maisemat eivät siis, ikävä kyllä, voi edes kuvien
muodossa tarjoutua lukijain ihailtaviksi, kuvauksien! vajavaisuuden
täytöksi. Vaan — unhotin sen — eihän niistä todenmukaista käsitystä
saakkaan kuvista yhtä vähän kuin kynällä tehdyistä kuvauksista! Ne
pitää itse omin silmin nähdä, niin — nähdä ne, nauttia niistä, ihastua,
hurmaantua niihin!
Helsingissä, syyskuun 25 p. 1895.
Arvo K.
I. Alkupuuhat.
Kenen päähän se tuo matkatuumamme oli oikeastaan ensin

pälkähtänyt, sitä en nyt enään varmaan voi sanoa. Sen vaan
muistan, että kun muuanna talvi-iltana pistäysin "Kasarmikadun
puulaakiin" parin toverini luo, (— voimmehan kutsua toista
"tohtoriksi", koska hän sen arvonimen piakkoin sai, toista taas
"insinööriksi" koska hänellä oli toivo tulla kohta siksi leivotuksi —)
niin siellä asia oli parhaillaan pohdittavana. Tuuma esitettiin
minullekkin ja pyydettiin kolmanneksi toveriksi retkelle. Ja koska
minulla on aina ollut hiukan taipumusta retkeilemiseen, niin mitäs
siinä muuta kuin "kättä päälle" ja asia oli päätetty. Ryhdyttiin vaan
nyt seikkaperäisemmästi matkasuunnitelmaa pohtimaan. Kysymys
minne lähtisimme ei paljon pään vaivaa antanut. Olimme näet kaikki
pohjalaisia ja niinpä tahdoimmekin tyytyä omaan Pohjan
perukkaamme, tutustuaksemme sen ihanuuksiin. Tosi kyllä, että
melkein meidän päiviimme saakka on maassamme ollut se luulo
yleinen, ettei muka Pohjanmaalla, verraten muuhun Suomeen, ole
mitään erikoista tarjottavana luonnonihailijalle. Tuo luulo on kuitenkin
suuri erehdys, sen tiesimme, ja niin olivat nekin matkailijat
vakuuttaneet, jotka olivat uskaltaneet tuonne "karhujen asuinsijoille"
pistäytyä. "On sielläkin luonnon kauneutta, on seutuja, jotka
viehättävyydessään ja vaihtelevaisuudessaan voivat vertoja vetää
mille osalle tahansa maastamme", niin he ihastuneina olivat jutelleet.
Jopa jotkut olivat menneet niinkin pitkälle, että väittivät juuri tuolla
Pohjan tuntemattomilla perukoilla Suomen Sweitsin löytyvän. Siellä,
laajan Kuusamon takamailla, Paanajärven tienoilla, siellä ne piilevät
meidän luonnonkauniin Suomemme viehättävistä viehättävimmät
seudut, sanoivat he. — Sinne tahdoimme mekin nyt rientää omin
silmin näkemään noita ylistettyjä paikkoja, nauttimaan niiden
valtavasta kauneudesta.
Mutta miten? Kävelymatkanko tehden? Ei! Tuommoinen

kuivanhauska jalkapatikkaretki pitkin pölyisiä maanteitä ja ikäviä
metsäpolkuja ei meistä näyttänyt houkuttelevalta, niin muotiin kuin
kävelymatkat ovatkin tulleet. Retkestämme piti tulla jotain
erikoisempaa, kerrassaan monipuolinen urheiluretki; siitä olimme
kaikki yksimielisiä. Ja pakkokos pölyä niellen teitä tallustella silloin
kun on maa semmoinen kuljettavana kuin meidän "tuhat järvien ja —
suotakoon lisätä — tuhat jokien maa"!
"Silmätäänpäs karttaa, eiköhän sinne Paanajärvelle voisi päästä

vesiteitä", ehdotti tohtori, joka ei ole mikään jalkamatkojen ihailija.
Ihan oikein! Vesistöt ovat kuin ovatkin niin sijoittautuneet, ettei
mahdottomalta näytä päästä toisesta toiseen, vaikkapa joitakuita
pieniä kannaksia näkyykin kartalle merkityn.
"Siis teemme tietysti matkamme veneellä!" esitti tohtori päättävästi
"Niinpä niinkin, omalla veneellä ja omin voimini", säesti tuohon jo

toinen innostuneena. "Sillä eihän se ole sporttimies eikä mikään,
joka laiskana makaillen muilla itseään soudattaa, korkeintaan jonkun
taipaleen kävelemisellä itseään rasittaen."
Melulla hyväksyttiin tietysti tuo esitys. Ja innostuneita kun kerran

oltiin, niin lisättiin suunnitelmaan vielä, että koko matka olisi tehtävä
samalla veneellä, jos suinkin mahdollista.
Näin se tuli kesäretkemme päätetyksi.
Ja sitten pitkin kevättä, kun vaan toisiaan tavattiin, aina oli aijottu
retki kohta keskustelun aineena. Hankittiin tarkemmat kartatkin ja
niiden mukaan sitten sommiteltiin lopullinen matkasuunnitelma.
Yhtymispaikaksi määrättiin Vaasa, koska meillä kaikilla oli aikomus

mennä siellä pidettävään laulujuhlaan.
"Mutta eiköhän jo laulujuhla-retkeäkin voitaisi saada samalla

urheiluretkeksi. Olisihan tuo komea alku kesäretkellemme. Mitäs, jos
tehtäisiin sekin veneellä, purjeveneellä nimittäin", esitteli taasen joku
tuumiaan.
Ja sehän sopikin mainiosti. Oulusta insinöörimme purjehtisi

veneellään Vaasaan, matkan varrelta mukaansa ottaen tohtorinkin.
Sieltä sitten kolmissa miehin purjehdittaisiin takasin Ouluun, josta
varsinaisen retkemme alkaisimme. Laivalla ensin Oulusta
laskettelisimme Kemiin, mukanamme vieden sieltä myös veneen
kaikkine matkakaluineen. Kemistä alkaisimme retketä omin neuvoin.
Nousisimme sauvomalla ylös Kemijokea aina kuutisen penikulmaa
itäpuolelle Rovaniemen kirkkoa, missä Auttijoki laskee Kemijoen
jyrkästi länttä kohden tekemään mutkaan. Auttijokea pääsisimme
sitten samannimiseen järveen, josta taas pyrkisimme pitkin
Korojokea ja sen lisäpuroa Kurttajokea Aartojärveen. Sieltä
toivoimme, ainakin kartasta päättäen, pääsevämme pienellä
taivalluksella Posiolammen ja Posiojoen kautta Posiojärveen, josta
olisi selvät selät laskettavina halki Yli- ja Alikitkan suurten järvien.
Kun niin pitkälle kerta pääsisimme, olisimme jo pelastetut, sillä
sittenhän ei enään olisi mikään vaikeus luikua Kitka- ja Oulankajoen
myötävesiä Paanajärveen; niin arvelimme. Pistäytyisimme sitten
Paanajärveltä rajan yli Venäjän Karjalaankin, käydäksemme
katsomassa kuulua Kivakkakoskea. Se olisi matkamme
keskipisteenä. Sieltä näet kääntyisimme takasin Paanajärvelle, jonka
taas vuorostaan jättäisimme selkämme taakse, noustaksemme
Oulankajoen suuhun laskevaa Kuusinkijokea Kuusamon vesistöihin.
Siellä olisi selvät järvien selät edessämme, välillä vaan lyhempiä
jokia ja salmia.
Näin pitkälle oli matkasuunnitelmamme jokseenkin varma. Mitään

mahdottomuuksia ei näyttänyt olevan, jotka estäisivät sen
toteuttamista. Minkä kautta Kuusamon kirkolta jatkaisimme
matkaamme, sen jätimme riippuvaksi erityisistä asianhaaroista, näet
siitä, miten kauvan matkallamme Kuusamon kirkolle menisi ja mitä
siellä saisimme kuulla meille tarjona olevista eri kulkureiteistä.
Aikomuksemme oli kuitenkin jos mahdollista pyrkiä Oulujoen
latvavesille joko Muojärvestä lähtevää Pistojokea Vuokkiniemen
kautta tai, ensin Kuusamon vesistöstä siirryttyämme Iijoen
latvavesille, Irnijärven perukasta muuatta puroa nousten ja loput
kannasta taivaltaen Kiantajärveen laskeville vesille. Kumpaakin tietä
tulisimme Suomussalmen kirkolle, josta sitten valtava Emäjoki saisi
meidät siirtää Oulujärveen. Sieltä Oulujoki meidät kyllä pian
kyyditsisi takasin meren rannikolle. — Ainoastaan hätätilassa oli
aikomuksemme laskea Iijokea suulle asti, josta sitten laivalla
voisimme katkaista loppu taipaleen. Ja niin päättyisi retkemme
Ouluun.
Osapuille kyllä arvasimme jo matkasuunnitelmaa laatiessamme,

että monellaiset vaikeudet ja vastukset ne olivat voitettavat,
ennenkuin retki olisi suoritettuna. Etenkin arvelutti, miten mahtaisi
käydä noilla monilla pienillä joilla ja puroilla, joita myöten oli
vesistöistä vesistöihin pyrittävä, vieläpä, tokko kaikki isommatkaan
joet olisivat kuljettavia. Olimme sen verran kukin jo ennenkin
sydänmailla retkeilleet, että osasimme arvostella matkan vaikeuksia
ja arvata, ettei kulku niin helposti sujuisi kuin kartasta päättäen olisi
voinut luulla. Koettaa kuitenkin sopii, arvelimme.
Niin pitkäksi ja vaivaloiseksi kuin matkamme näimme tulevankin,

luulimme kuitenkin voivamme suorittaa sen suunnilleen viidessä
viikossa, jollei laskumme kokonaan pettäisi. —
Näitä tuumiessa pian kevät muuttui kesäksi. Ei siis enään ollut

kaukana se aika, jolloin tuumasta oli tosi tehtävä. Tuo seikka ei
kuitenkaan huoleksi meille paneunut; se päinvastoin yhä enemmän
elvytti ja kiihdytti matkaintoamme. Tyhjät tuumailut heitettiin sikseen
ja ruvettiin vähitellen varustautumaan retkelle, yhtä ja toista,
varsinkin kalastusneuvoja ostelemaan; jo edeltäpäin nautimme
ajatellessamme että saisimme koskien kovissa kuohuissa kisailla
harrien, taimenten ja lohien kanssa.
Tietysti ei mikään kainous estänyt meitä juttelemasta aijotusta

retkestämme muillekkin, jopa oikein uhmaillen; tulisihan näet
retkestämme ensimäinen laatuaan, ainakin meidän maassamme.
Leikiksi kuitenkin tuumiamme tahdottiin katsoa. Ei edes sekään
paljon auttanut, että koetimme lisäsyyksi retkelle lähtöön selittää
tieteelliset harrastukset, jonkunlaiset korkeusmittaukset,
jäärajahavainnot, kieli- ja kansatieteelliset tutkimukset y.m. — Hiukan
totta tuossa syyssä kyllä oli, mutta urheiluhalu se kuitenkin oli
pätevinnä aiheena meille.
"Perästä kuuluu, sanoi torven tekijä", arvelimme epäilijöille

vastaukseksi ja jätimme heidät vakaumukseensa retken
mahdottomuudesta siksi, kunnes voisimme jutella heille semmoisten
vaikeuksien voittamisesta, joista he eivät olleet uneksineetkaan.
"Ja Vaasassa sitä sitten tavataan", oli viimeiset sanat, kun kättä
lyöden pääkaupungissa erosimme ja kukin lähti kotiseudullensa
viettämään nuo jälellä olevat muutamat keväiset viikot.
II. Oulusta Tervolaan.
Ei ne tässä matoisessa maailmassa kaikki sommitellut tuumat

kuitenkaan toteudu, sen saimme mekin kokea, mitä matkamme
alkuun tulee.
Vaasassa oli kyllä päätetty yhtyä, mutta — turhaan me toiset siellä

tohtoria etsiskelimme; hänelle oli sattunut "odottamaton este",
saimme jälestäpäin kuulla.
Ja entäs sitten purjehdusretki Vaasasta Ouluun! Niin — sekin

"kuivi siihen kuin lasareetin suurus." Insinööri ei näet ollut
ehtinytkään saada venettään purjehduskuntoiseksi. Noin pitkää
matkaa varten oli hänen ollut pakko ryhtyä perinpohjaisempaan
veneen varustamiseen ja korjaukseen, kuin lyhyessä ajassa oli
voinut suorittaa.
Juhlat Vaasassa juhlittuamme insinööri ja minä erosimme, hän

mennäkseen Ouluun matka varustuksia viimeistelemään, minä taas
pistäytyäkseni K-joelle sukulaisiani tervehtimään ja sieltä tohtorinkin
matkalle puuhaamaan "voimalla millä hyvänsä", jos niin tarvittaisiin.
Oulun asemalla sitä kuitenkin vihdoin kaikki kolme taas yhteen
tapauttiin.
Tosin kyllä olimme jo matkaa varten varustelleet, mitä kukin luuli

itse tarvitsevansa. Kuitenkin, ennenkuin vene oli kuntoon laitettuna ja
varpehittuna sekä kaikki yhteiset ostokset ostettuna, eväät y.m.
varustettuna, meni Oulussa vielä kolme päivää. Sitten olimme
vihdoin valmiit matkalle. Ja nyt ei enään lähtöämme kukaan voinut
estää. Viime hetkeen asti koetettiin kyllä saada "poikia" luopumaan
tuosta vaaroja varavalti uhkaavasta retkestä. Apua ei varotuksista
kuitenkaan ollut, sillä — vaarat ja seikkailut, nehän ne meitä juuri
houkuttelivat lähtemään.
Heinäkuun 4 päivä armon vuonna 1894 tuli lähtöpäiväksemme.
Kaikki kontit, laatikot, peitteet, sadetakit, kalastus- ja

metsästyskojeet y.m. veneeseemme — joka oli "vesille lykättäessä"
saanut nimekseen "Täräys", vaikka muut, kentiesi piloillaan, olisivat
sen tahtoneet ristiä "Uudeksi Vegaksi" — lastattuamme, karttui
meille painoa noin pari sataa kiloa, venekkin siihen luettuna.
Hyvästit heitettyämme ja viimeiset varotukset vielä eväiksi

matkalle saatuamme lähdimme sitten soutelemaan Salmeen, jossa
aluksemme oli luvattu miehineen kaikkineen ottaa höyrylaiva
"Pohjolaan"; edellisenä päivänä olimme jo siitä sopineet laivan
kapteenin kanssa. Pitkä ei tosin matka ollut soudettavana, mutta
kuitenkin tohtorin kämmeniin jo pahaa ennustavat rakot tuolla välin
ehtivät ilmauta. Muitta mutkitta suoriuttiin sentään laivaan ja niin sitä
lähdettiin. Reippaasti heilautettiin hattuja vielä viimeiseksi hyvästiksi
rannalle jääville tutuille sekä kummastelevalle katselijajoukolle. —
Huomiota ja kummastelua herätti syrjäisissä jo alussa samate kuin
pitkin koko matkaa varsinkin retken mukaisiksi laittamamme
pukineet. Kevyet, väljät puserot, housuja vaan vähän näkymässä
vyötäisten ja pitkien pieksun varsien välillä, jotka pohjalaisen tapaan
oli pulskasti poimulle laskettu, pienet, köykäiset huopalakit, jotka
sattumalta olivat kullakin eri väriset, valkoinen, sininen ja punainen,
— siinä pääasiallinen matkapukineemme. Ja "hauskan näköiseksi"
se teki joukkomme, niin kuulimme vakuutettavan.
Laivamatkasta Oulusta Kemiin ei ole erikoista kerrottavaa. Se oli

tuommoista hauskaa, vaivatonta lekkuilemista melkein tyynellä
meren pinnalla, koneen puhkinan ja laivan siipien räiskeen yksinään
häiritessä tyyntä rauhallisuutta. Puhellen ja laulellen koetimme
aikaamme kuluttaa ja itseämme hauskuttaa. Pilaillen karkoitettiin
mielistä hiipivä levottomuuden tunne, jommoinen väkistenkin tahtoo
tyyntäkin luonnetta levotuuttaa, kun on käsillä hetki, jolloin johonkin
erikoisempaan, vaaroja ja vastuksia uhkaavaan yritykseen on
ryhdyttävä. Tuo tunne ei ollut kuitenkaan pelkoa eikä arkailemista,
vaan jonkunlaista mielen kiihoitusta, tulevaisuuden epätiedon
tuottamaa levottomuuden tunnetta. Se olikin kuin lieveän ärsyttävää
tuskaa tuottavaa nautintoa.
Mainitsemista ansaitsee muuan herrasmies, jonka satuimme

laivalla tapaamaan. Hän lyöttäysi pakinoimaan ja kyselemään
matkoistamme. Kyytihevosella mies lienee joskus ajellut
Kemijokivarsia pitkin, vaikka olikin kovin tietäväinen olevinaan.
Siihen päätökseen ainakin me hänestä tulimme, sillä niin kovin
"kevytmielisesti" hän mielestämme puheli Kemijoen koskien
nousemisesta. Muun muassa hän näet arveli, ettei Taivalkoskenkaan
nouseminen kolmelle miehelle olisi kuin "bagatelli". —
Kemin kaupungin laituriin laskimme samana päivänä jo klo 4:n

tienoissa.
Tuttuja kyllä olisi kaupungissa ollut, mutta mieli paloi päästä
koettamaan, miten se koskennousu rupeaisi käymään, miltä
tuntumaan. Emme malttaneetkaan pysähtyä kaupungissa kuin sen
verran vaan, että saimme Oulussa vielä unohtuneita pikkuostoksia
viimeistellyksi ja veneemme matkakuntoon laitetuksi. Sitten matkaa
jatkamaan omin keinoin.
Hyvin se näytti alussa vetelevänkin. Ilma oli mitä kaunein ja

saimme vielä myötätuulenkin, niin että kohta sopi koettaa
norjalaiseen malliin tehtyä purjettamme. Niin lähtikin veneemme
purjeessa lipumaan sievästi Kemijoen suuta kohden. Kun vielä
airoilla hiukan autoimme, niin saavutimme piankin pari ukkosta, jotka
soutelivat edellämme. Heiltä tiedustellen saimme kuulla, että
suorimmiten pääsisimme Kemijokeen Karinhaara-nimistä pienempää
suuhaaraa myöten. Mutta "vuoroin sitä vieraissa käydään", arvelivat
kait ukot ja rupesivat hekin puolestaan meitä kysymyksillä
ahdistelemaan.
"Taiatta olla jothain kometianttijoukkuetta, koska on niin suuri

lastikin", rupesi toinen tiedustelemaan; samalla hän jo
hyväntahtoisesti neuvoi jonnekkin kokouspaikkaan, jossa arveli
meidän hyvät rahat sieppaavan.
Koetimme selittää, ettemme mitään "maankiertäjiä" olleet, vaan

että tutkimuksia varten matkustimme Kuusamoon ja Venäjän
Karjalaan. Tahdoimme näet käyttää "pieniä tutkimuksiamme"
tekosyynä tuommoisiin tiedusteluihin vastatessa, koska hyvin
tiesimme kuinka vaikea rahvaan on uskoa, että kukaan ainoastaan
huvin vuoksi viitsisi tuommoiselle vaivaloiselle retkelle lähteä.
"Vai niin, vai niin! No –." Ja sitten niitä alkoi tulla kysymyksiä jos
minkälaisia. Pian kuitenkin pääsimme jo siksi paljon heistä edelle,
ettei enään huutamallakaan tehdyt kysymykset voineet meitä
saavuttaa. Ukot kyllä viimeiseen asti koettivat. —
Kemin kirkon alapuolella olevan Vallitunkosken, joka on paremmin

väkevää virtaa kuin koskea, nousimme purjeessa hyvän myötäsen
puhaltaessa. Sivu mennessä emme malttaneet olla poikkeamatta
Vihreälän taloon, tavataksemme siellä kesäilevää oopperalaulaja
Valleniusta. Taloon tultuamme saimme kuitenkin kuulla, että hän oli
lähtenyt tapailemaan erästä toista "virkatoveriaan", näet satakieltä,
jonka laulua muka luuli metsässä kuulleensa. Jonkun aikaa
odottelimme, vaan kun häntä ei kuulunut kotiin palaavaksi, emme
mekään malttaneet antaa hyvän myötäsen puhallella hukkaan, vaan
lähdimme taas ylös jokea viilettelemään. Emme edes Kemin vanhaa
kirkkoa raunioineen malttaneet käydä katsomassa, vaikka aikomus
kyllä oli ollut.
Jo samana iltana saimme koettaa, miltä koskennousu maistuu.

Ämmäkoski se ensimäisenä sai hien poikain otsille puserretuksi.
Mikään suuren suuri tuo koski ei kyllä ole, mutta tunnustaa kuitenkin
täytyy, että ennenkuin sen päälle pääsimme, olimme väsyneemmät
kuin minkään muun kosken sauvomisesta koko matkalla. Eikä
ihmekkään, sillä olimmehan sauvomiseen kaikki ihan
harjaantumattomia. Koetettiin kyllä työntää puolelta jos toiseltakin,
vaan ei se tahtonut sittenkään luonnistua; aina vaan ryösti koski
veneen keulan milloin millekkin puolelle. Koetettiin vetääkkin pitkällä
köydellä maaltajaloin, yhden sauvomella venettä hoidellessa, mutta
kun ranta oli kauvas matalaa ja vielä kovin mutkikasta, niin ei sekään
keino ottanut oikein vedelläkseen; lyhyiksi tahtoi käydä pitkätkin
pieksunvarret kosken kuohuja kahlatessa.
Jo vain "tervahanhi" olisi makeasti nauranut, jotta "siinäpä herrat
koettavat puohata kosken päälle", jos vaan olisi sattunut näkemään.
Onneksi ei kuitenkaan ollut kukaan meidän puuhaa katsomassa ja
— kun aikansa oli siinä nujuttu, niin kosken päälle sitä päästiin kuin
päästiinkin.
Pian tuli toinen este eteen. Pato oli tuossa poikki joen, ihan
rantaan asti, ei väylää vähäistäkään. Ei muu neuvoksi, kuin vetää
koko vene täysineen poikki niemen, jonka päästä pato alkoi. Ja kun
teloja alle pantiin, niin "niinhän se meni kuin messinkihöylällä"
kolmen miehen terhakasti hankasiin tarttuessa; se oli ensimäinen
"taivallus", mutta ei suinkaan viimeinen.
Jopa kuitenkin alkoi väsymys kovin ahdistelemaan ja yökin jo

puoleen käydä. Mielellä hyvällä laskimmekin lähimmän talon —
Kauppilaksi sitä mainittiin — rantaan. Kohteliaasti toimitti talossa
vanha isäntä meille kaikki, miten parhaiten voi. Ensin kuitenkin ruuat
pöydälle ja silloin "siunaa itsesi jumalan vilja, syntinen on
kimpussasi;" päivän työ oli näet hyvän ruokahalun antanut. Ja sitten
syötiin minkä vatsa vaan suinkin veti.
Tuossa illastellessa ja pakinoidessa saimme muun muassa

isännältä kuulla, kun ihmettelimme, saako padot poikki joen panna
ensinkään kulkuväylää jättämättä, että olimme hiukan erehtyneet.
Vasenta rantaa se näet kuuluikin väylä kulkevan ja me olimme
ponnistelleet pitkin oikeata. "No kulkipa tuo nyt vasenta tai oikeata,
samapa se, kunhan vaan on kerran koski noustuna", tuumimme
tuohon vastuksen voittaneen mielihyvällä.
Kun vielä oli huolta pidetty kastuneiden vaatteiden ja jalkineitten

kuivaamaan laittamisesta, heittäysi jo mielihyvällä levolle. Tällä
kertaa saimmekin ottaa unta oikein kelpo vuoteilla. Tuosta
nautinnosta täytyi meidän matkan pitkään kuitenkin itsemme
vieroittaa. —
Virkeät olimme taas aamulla hyvän unen jälkeen. Tuo seikka ei

kuitenkaan estänyt tuntemasta raajojansa ja selkäänsä hiukan
kipeiksi, kämmeniänsä helliksi ja sormiansa kankeiksi sekä
pöhöttyneiksi. "Kyllä katoo, kunhan päästään sauvoin
versyttelemään", tuumittiin tuosta pilaillen kuitenkin toisilleen.
Luulimme saavamme kelpolailla maksaa tuosta kaikesta

hyvyydestä, mitä talossa olimme nauttineet, sillä kovin meitä oli
peloiteltu kemiläisten nylkemishalulla; olimme jossain
matkakertomuksessakin samallaisia valituksia lukeneet. Pahoimpa
kuitenkin ällistyimme, kun sanottiin meidän olevan kaikesta velkaa —
85 penniä. Kohtuudentuntoinen kassanhoitajamme — olimme
päättäneet kukin vuorostamme hoitaa yhteistä kassaa, johon
jokainen pani saman verran, ja josta kaikki yhteiset menot suoritettiin
— arveli kuitenkin, ettei pari markkaakaan, jonka hän antoi, liijaksi
ollut ja samaa mieltä olimme me toisetkin. Yleensäkkin tulimme
pitkin matkaa siihen kokemukseen, että nuo syytökset nylkemisestä
ovat aiheettomia ja liijoiteltuja, ainakin yöpaikkoihin ja ruokaan
nähden; hevostaivalluksista, joista myöhemmin, näyttiin kyllä sen
sijaan osaavan ottaa. —
Kauvas emme talosta ehtineet, kun jo taasen saimme voimiamme

koettaa. Kohta ylipuolella oli nimittäin väkevä niva noustavana. Siinä
oli jo vähällä tuhokin tulla. Kun näet joki tavattoman pitkien poutien
takia oli niin kovin kuiva, ettei miesmuistiin sanottu veden niin
vähänä olleen, oli kulku hyvin hankalaa. Arvelimme, sen sijaan kuin
edellisenä iltana olimme kolunneet kuivia rantoja pitkin, nyt koettaa
keskiväylää. Luulimme, jotta kyllä nousee, kun oikein uskosta

Das Unsicherheitsrisiko Beim Kauf Die Geltendmachung Von Gewährleistungsrechten Bei Unsicherheiten Hinsichtlich Eines Mangels Holger Kall

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Mainz, Johannes Gutenberg-Universität, Dissertation, 2021.

© 2022 Mohr Siebeck Tübingen. www.mohrsiebeck.com

Diese Arbeit wurde im Wintersemester 2021/2022 von dem Fachbereich Rechts-

Mainz, im April 2022 Holger Kall

Vorwort ................................................................................ VII

3. BGH: Pauschale Einordnung als Pflichtverletzung? ................ 27

III. Folgefragen ................................................................. 65

d) Zusammenfassung .................................................. 110

bb) Wirkungen ...................................................... 146

C. Verbrauchsgüterkäufe ...................................................... 161

D. Handelskäufe ................................................................. 179

5. Zusammenfassung ...................................................... 189

E. Gerichtliche Rechtsverfolgung als Referenz ....................... 199

F. Sonstige Ausgleichsmöglichkeiten .................................... 227

b) Ausdrückliche Kostenübernahme ................................. 234

G. Ergebnisse ..................................................................... 265

Literaturverzeichnis .................................................................. 269

Sachregister ........................................................................... 277

gerichtet, dabei ein allgemeines Haftungskonzept vorgestellt und es exemplarisch

wie vertragliche Schadensersatzansprüche oder deren Abwesenheit zu einer be-

ge installierte der Käufer in dem Neubautrakt eines Altenheims und verkabel-

I. Pflichtverletzung durch ein unberechtigtes Nacherfüllungsverlangen

1. Bestandsaufnahme: Begriffsbestimmungen und Einordnung der Problematik

4 BT-Drs. 14/6040, 135.

BGB E59/Lorenz, § 280 Rn. 11.

schlag bestand darin, eine „Nichterfüllung“ als Grundkategorie zu verwenden.9

b) Abstrakte Schwierigkeiten der Konzeptionen

S. 403, 406; MünchKomm BGB/Ernst, § 280 Rn. 10.

Erfolgsbezogene Leistungspflichten ziehen nach einhelliger Meinung auch ein

Bei allen anderen (verhaltensbezogenen) Pflichten liegt ein zentrales Problem

d) Parallele zum französischen Recht

e) Konsequenz für das unberechtigte Mangelbeseitigungsverlangen

26 Vorrang hätten freilich konkrete vertragliche Absprachen.

Geburtstag, S. 403, 407.

tag, S. 403, 407.

2. Alternative: Erfolgsbezogen verstandene Rücksichtnahmepflichten

einer Pflichtverletzung.36 Dabei handelt es sich um Postulate, die im Folgenden

HKK/Schermaier, §§ 280-285 Rn. 97.

unrecht (d) sowie einer Untersuchung auf Inkonsistenzen im Gesamtsystem (e)

a) Wortlaut des § 241 Abs. 2 BGB

Bachmann/Schirmer, FS Canaris zum 80. Geburtstag, S. 371, 384 ff.

von Fällen fungiert und zu diesem Zweck Freiraum für Einzelfallgerechtigkeit

b) Historie des § 241 Abs. 2 BGB

43 Soeben oben a).

48 BT-Drs. 14/6040, S. 136.

gelegt54 – bereits für die Beschreibung der Pflichtverletzung die verkehrserfor-

aa) Ausgangspunkt: Anwendbarkeit der Beweislastumkehr

bb) Teleologie von Beweislastverteilungen

Last, S. 199 ff.

reagiert eine Beweislastumkehr auf typischerweise bestehende Beweisschwie-

(1) Regel-Ausnahme-Verhältnis und abstrakte Wahrscheinlichkeiten

59 Riehm, FS Canaris zum 70. Geburtstag, Bd. I, S. 1079, 1084.

schehe.64 Entsprechend rechtfertige die „Erfüllungsgarantie“ die Beweislastum-

tel/Laumen/Prütting/Repgen, § 280 Rn. 38.