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PDF of Jahrbuch Fur Erbrecht Und Schenkungsrecht 1St Edition Karlheinz Muscheler HRSG Full Chapter Ebook
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I
Hereditare –
Jahrbuch für Erbrecht
und Schenkungsrecht
Band 11 (2021)
II
III
Hereditare –
Jahrbuch für Erbrecht
und Schenkungsrecht
herausgegeben von
Karlheinz Muscheler
Mohr Siebeck
IV
Inhalt
Anatol Dutta
Verbotene Verträge im Erbrecht –
Ein rechtsvergleichender Spaziergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
Christoph Karczewski
Aktuelle Entwicklungen im Erbrecht und sonstigen Zivilrecht . . . . . . . . . . 89
Autorenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
VI
1
Anatol Dutta*
Verbotene Verträge im Erbrecht
– Ein rechtsvergleichender Spaziergang
A. Ausgangspunkt
Verträge sieht das Privatrecht universell als etwas Positives an, vor allem im
Schuldrecht. Schuldverträge enthalten grundsätzlich eine „Richtigkeitsgewähr“,
um die berühmte Formulierung von Walter Schmidt-Rimpler aufzugreifen1.
Umso mehr verwundert es, dass gerade das Erbrecht in vielen Rechtsordnun-
gen zurückhaltend mit der Gewährung einer Vertragsfreiheit ist, soweit es um
Verträge über eine künftige Rechtsnachfolge von Todes wegen geht: Zwar ge-
stattet das deutsche Privatrecht den am Erbgeschehen Beteiligten, jedenfalls in
Grenzen, mittels eines Vertrags ihre erbrechtlichen Verhältnisse im Voraus fest-
zulegen. Aber zahlreiche ausländische Rechte verbieten erbrechtliche Verträge
in großem Stile. Es drängt sich damit die Frage auf, ob Verträge im Erbrecht
anders zu bewerten sind als im Privatrecht allgemein.
Keine Schwierigkeiten mit Verträgen im Erbrecht haben die meisten Rechts-
ordnungen, soweit der Erbfall bereits eingetreten ist. Dann sind die Beteiligten
frei, ihre kraft Gesetzes entstandenen Rechtsbeziehungen auf Basis der Vertrags-
freiheit zu modifizieren. Bei solchen Verträgen nach dem Erbfall muss der Spa-
ziergang daher nicht Station machen. Auch soll nicht der Frage nachgegangen
werden, inwieweit vor allem die gewillkürte Rechtsnachfolge von Todes wegen
als solche eigentlich auf einer vertraglichen Basis erfolgt. Es kommen auch hier
vertragsähnliche Mechanismen zum Zuge. Das Erbrecht zwingt die bedachten
Personen nicht, eine erbrechtliche Zuwendung – etwa eine Stellung als Erbe
oder Vermächtnisnehmer – zu akzeptieren. Die Begünstigten können das ih-
nen erbrechtlich Zugewandte ausschlagen, wenn sie etwa mit Bedingungen des
Erblassers nicht einverstanden sind. Prozedural unterscheidet sich die Konstel-
lation kaum von der eines Vertragsschlusses2, wie bereits Immanuel Kant („Die
* Der Beitrag basiert auf einem Vortrag, den der Verfasser am 18.6.2021 an der Ruhr-Univer-
sität Bochum auf dem 11. Erbrechtssymposium gehalten hat. Der Text enthält wenig Neues,
sondern verarbeitet und komprimiert Material aus früheren Veröffentlichungen zu den drei
Stationen dieses Spaziergangs.
1 Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941) 130 (132 ff., 149 ff. sowie 157 ff.).
2 Etwa Gutmann, Freiwilligkeit als Rechtsbegriff (2001) 211.
2 Anatol Dutta
Beerbung ist die Uebertragung […] der Habe und des Guts eines Sterbenden auf
den Ueberlebenden durch Zusammenstimmung des Willens beyder“3) zutref-
fend beobachtet hat. Die letztwillige Verfügung des Erblassers entfaltet damit
im Verhältnis zum Bedachten sogar im Schmidt-Rimpler’schen Sinne eine Rich-
tigkeitsgewähr4. Hieran ändert auch die Tatsache nichts, dass Bedachte und Erb-
lasser die Bedingungen der Rechtsnachfolge nicht aushandeln. Vielmehr stellt
der Erblasser die erbrechtlich Bedachten mit seinen Bedingungen vor die Ent-
scheidung „take it or leave it“. Aber auch das ist aus der Sicht des Vertrags nichts
Ungewöhnliches, sondern ähnelt der Situation bei standardisierten Verträgen
und Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die Richtigkeitsgewähr des Vertrags-
mechanismus kommt auch hier zum Tragen. Der Anbietende – hier der Erblasser
– muss dann nämlich den „Interessenausgleich, der sich sonst als Resultat eines
Verhandlungsprozesses einstellt, bereits bei der Formulierung der […] Konditio-
nen“ vorwegnehmen5. Ansonsten muss der Anbietende aufgrund des verkürzten
Abschlussprozesses ohne Nachverhandlungsmöglichkeit befürchten, dass der
potentiell Annehmende – hier die bedachte Person – sein Angebot ausschlägt. –
Zwar wirft diese Vertragsähnlichkeit der gewillkürten Rechtsnachfolge von To-
des wegen interessante Fragen auf, vor allem bei der Wirksamkeitskontrolle von
letztwilligen Verfügungen6. Da aber alle Rechtsordnungen jedenfalls in Grenzen
dem Erblasser eine Testierfreiheit einräumen, passt diese Fragestellung nicht zur
ausgewählten Route dieses Spaziergangs: den verbotenen Verträgen im Erbrecht.
Zunächst verbieten die meisten Rechtsordnungen dem Erblasser, sich einem an-
deren Teil gegenüber bei der Ausübung der Testierfreiheit zu binden.
freiheit durch den Erblasser als geschuldete Handlung durchaus Gegenstand ei-
nes Schuldvertrags nach § 311 Abs. 1 BGB sein. Eine nichtvertragsgemäße Leis-
tung des Erblassers würde dann als Pflichtverletzung jedenfalls eine Schadens-
ersatzpflicht nach den §§ 280 ff. BGB auslösen. Allerdings verbietet § 2302 BGB
jeden „Vertrag, durch den sich jemand verpflichtet, eine Verfügung von Todes
wegen zu errichten oder nicht zu errichten, aufzuheben oder nicht aufzuheben“.
Das deutsche Recht geht jedoch nicht so weit, auch Verfügungen von Todes we-
gen, die der Erblasser zur Erfüllung eines nichtigen Testiervertrags trifft, auto-
matisch zu invalidieren. Dennoch wird eine letztwillige Verfügung, die in ver-
meintlicher Erfüllung des unwirksamen Testiervertrags errichtet wurde, meist
keinen Bestand haben. Solange diese Verfügung widerruflich ist, besteht keine
Selbstbindung des Erblassers. Ferner wird man eine vermeintliche Bindung des
Erblassers an den unwirksamen Testiervertrag als nach § 2078 Abs. 2 Fall 1 BGB
beachtlichen Motivirrtum zu qualifizieren haben, der zur Anfechtung berech-
tigt. Eine wie auch immer geartete „Kondiktion“ der zu Erfüllungszwecken er-
richteten letztwilligen Verfügung scheidet dagegen aus, zumal diese stets eine
causa in sich trägt.
Auch fremde Rechtsordnungen schließen die allgemeine Schuldvertrags-
freiheit als Mechanismus für eine erbrechtliche Selbstbindung aus. Die meisten
Erbrechte verbieten wie § 2302 BGB eine Selbstbindung des Erblassers durch
Testierverträge7. Nur ausnahmsweise lässt das Recht Testierverträge zu, etwa
erlaubt das common law, contracts to make (or not to make) a will or to revoke
(or not to revoke) a will8.
7 Art. 1100/1 § 1 belg. Code civil; Art. 722 franz. Code civil; Art. 368 Abs. 2 griech. Astikos
kōdikas; Art. 458 Satz 1, Art. 679 ital. Codice civile; Art. 1047 poln. Kodeks cywilny; Art. 2028
Abs. 1, Art. 2311 port. Código civil; Kap. 17 § 3 Satz 1 schwed. Ärvdabalk; Art. 103, 105 slowen.
Zakon o dedovanju; Art. 737, Art. 1271 Abs. 2 span. Código civil.
8 Parry/Kerridge, T he law of succession (13. Aufl. 2016) Rn. 6–01.
4 Anatol Dutta
9 So betonen auch die Motive zum BGB V 311 [= Mugdan, Die gesammten Materialien zum
Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V (1899) 164], dass der Erbvertrag nicht
„lediglich obligatorische Wirkungen hat“.
10 Vgl. auch von Lübtow, Erbrecht, Bd. I (1971) 399.
11 Schirmer, Die Selbstbindung des Erblassers im deutschen und französischen Recht (2019) 2, 29,
160; die Funktionsäquivalenz („dem Erbvertrage nahe Kommendes“) betonen auch bereits die
Motive zum BGB V 310 [= Mugdan (Fn. 9) 164].
12 Näher etwa Dutta, FS 25 Jahre Deutsches Notarinstitut (2018) 627 (630).
13 Siehe etwa Staudinger/Kanzleiter (2019) § 2301 BGB Rn. 3; anders etwa Münch. Komm. BGB/
Musielak (8. Aufl. 2020) § 2301 BGB Rn. 13.
Verbotene Verträge im Erbrecht – Ein rechtsvergleichender Spaziergang 5
14 Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.7.2012
über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von
Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen
sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, ABl. 2012 L 201/107.
15 Vgl. österr. OGH 29.6.2020, FamRZ 2021, 1322; BGH 24.2.2021, FamRZ 2021, 802 (wech-
selbezügliche Verfügung in gemeinschaftlichem Testament als „Erbvertrag“) und EuGH
9.9.2021, Rs. C-277/20 (UM), FamRZ 2021, 1825 (Schenkungsversprechen von Todes wegen als
„Erbvertrag“).
16 Näher Kipp/Coing, Erbrecht (14. Aufl. 1990) 231 f.
17 Ähnlich auch § 56 Abs. 1 norw. Arvelov.
18 §§ 93, 103 estn. Pärimisseadus.
19 Art. 431–14, Art. 431–18 Abs. 1 katal. Codi civil.
6 Anatol Dutta
42 Siehe etwa Art. 274, 492 arag. Código del derecho foral; Art. 224 ff. galic. Ley de derecho civil;
Sec. 113 irisch. Succession Act; Art. 766, Art. 768 lett. Civillikums; §§ 551, 758 Abs. 1 öster.
ABGB; Art. 1048 ff. poln. Kodeks cywilny; Art. 495 ff. schweiz. ZGB. Vgl. auch Art. 137 Abs. 2
slowen. Zakon o dedovanju, der eine Ausschlagung zu Lebzeiten durch Vereinbarung mit dem
Erblasser ermöglicht.
43 Einen Verzicht verbieten grundsätzlich etwa Art. 791 Fall 1, Art. 1100/1 § 1 belg. Code civil;
Art. 368 Satz 1, Art. 1851 Satz 1 griech. Astikos kōdikas; Art. 458 Satz 2 Fall 2 ital. Codice civile;
Art. 451–26 Abs. 1 katal. Codi civil; Art. 791 Fall 1, Art. 1130 Abs. 2 Fall 1 luxem. Code civil;
Art. 4:4 Abs. 2 nied. Burgerlijk Wetboek; Art. 2170 port. Código civil; Art. 956 rum. Codul
civil; Art. 816 span. Código civil.
44 Art. 722 franz. Code civil.
45 Art. 929 ff. franz. Code civil.
46 Art. 1100/7 belg. Code civil.
47 Nachweis oben in Fn. 43.
48 Art. 768 bis ff. ital. Codice civile, siehe vor allem Art. 768 quater Abs. 2 und 4.
49 Kap. 17 § 1 Abs. 2 Satz 2 finn. Perintökaari; § 45 Abs. 1 Satz 2 norw. Arvelov; Kap. 17 § 2 Abs. 1
Satz 2 schwed. Ärvdabalk. Vgl. auch Art. 224, 225 galic. Ley de derecho civil; Art. 768 quarter
Abs. 2 ital. Codice civile.
10 Anatol Dutta
Schwächen sowohl der Testierfreiheit als auch der starren gesetzlichen Erbbe-
rechtigung – jedenfalls im Grundsatz. Allerdings wird auch bei dieser einver-
nehmlichen Anpassung der erbrechtlichen Teilhabe durch die Beteiligten nicht
immer die Entscheidungsfreiheit der Beteiligten und die Vertragsgerechtig-
keit gewahrt, sodass die Entscheidung der Beteiligten oftmals nur eine einge-
schränkte Richtigkeitsgewähr entfaltet: Ohne hier näher auf die Relativierun-
gen der Richtigkeitsgewähr eines Verzichts im Einzelfall eingehen zu können50,
rechtfertigen diese Bedenken nicht allgemein ein Verzichtsverbot, sondern er-
fordern allenfalls flexible Grenzen der Vertragsfreiheit, etwa bei uns eine Wirk-
samkeits- und Ausübungskontrolle nach § 138 Abs. 1 und § 242 BGB51.
Es existiert noch eine dritte Gruppe von Verträgen im Dunstkreis der Rechts-
nachfolge von Todes wegen, welche gesetzlich regelmäßig verboten werden: Ver-
träge über die Rechtsnachfolge von Todes wegen noch lebender Dritter. So ist bei
uns gemäß § 311b Abs. 4 Satz 1 BGB ein Vertrag über den Nachlass eines noch
lebenden Dritten nichtig, wobei Satz 2 der Vorschrift diese Nichtigkeitssanktion
auf Verträge über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines
noch lebenden Dritten erstreckt. § 311b Abs. 5 Satz 1 BGB macht eine Ausnahme
vom Verbot dieser – im deutschen Recht traditionell als Erbschaftsverträge be-
zeichneten52 – Vereinbarungen, und zwar für Verträge zwischen künftigen ge-
setzlichen Erben über ihren gesetzlichen Erbteil oder Pflichtteil. Das Erbschafts-
vertragsverbot ist allerdings keine Spezialität des deutschen Rechts. Ähnliche
Verbote finden sich – oftmals sogar ohne entsprechenden Ausnahmetatbestand
– auch in zahlreichen ausländischen Rechtsordnungen53. Das Erbschaftsver-
tragsverbot – das komplizierte Abgrenzungsfragen aufwirft54 – soll nach den
Motiven zum Bürgerlichen Gesetzbuch die guten Sitten schützen: Erbschafts-
55 Motive zum BGB II 184 [= Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch
für das Deutsche Reich, Bd. II (1899) 101].
56 § 879 Abs. 1, 2 Nr. 3 öster. ABGB; ähnlich Art. 26 Abs. 1 bulg. Zakon za zadălženijata i
dogovorite.
57 Anders aber z.B. nachdrücklich Beseler (Fn. 52) 334: „Denn auch jetzt noch und allen Zeiten
muß es unanständig (inhonestum) erscheinen, wenn über die künftige Erbschaft eines noch
Lebenden von den muthmaßlichen Erben Verfügungen getroffen werden, welche zeigen,
wie sehr sie sich schon mit Gedanken an seinen Tod, ohne welchen ja kein Nachlaß ist,
beschäftigen“; von einer „Beleidigung“ des Erblassers spricht Hasse, Rhein. Museum f. Jurispr.
2 (1828) 149, 226.
58 Dafür etwa Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. II (5. Aufl. 1879) 424; Köppen,
Lehrbuch des heutigen römischen Erbrechts (1895) 147; dagegen Beseler (Fn. 52) 341 f.
12 Anatol Dutta
lasser durch die Bereitstellung der Testierfreiheit zur Regelung seiner Rechts-
nachfolge von Todes wegen auffordert, aber den Überlebenden – die von die-
ser Rechtsnachfolge vor allem betroffen sind – vorsorgende Dispositionen über
diese Rechtsnachfolge verbietet.
Nachdenken ließe sich darüber, ob Erbschaftsverträge die Testierfreiheit des
Dritten als Erblasser einschränken. Rechtlich wird die Testierfreiheit des Erblas-
sers, anders als etwa bei einem Erbvertrag, mit dem sich der Erblasser selbst bindet
(oben B.), von einem Erbschaftsvertrag nicht berührt59. Der Erblasser kann frei
und in den allgemeinen Grenzen seiner Testierfreiheit über seinen Nachlass ver-
fügen60, auch wenn ausländische Gesetze das Erbschaftsvertragsverbot oftmals
in einem Atemzug mit dem Erbvertragsverbot aussprechen61, das den Erblasser
vor einer Selbsteinschränkung seiner Testierfreiheit bewahren soll (oben B. III.).
Nicht übersehen werden darf indes, dass ein Erbschaftsvertrag einer Verfügung
von Todes wegen praktisch die Wirkung nehmen kann. Wenn etwa der Erblasser
in seinem Testament eine Teilungsanordnung nach § 2048 BGB trifft, aber sich
die künftigen Erben zu seinen Lebzeiten in einem Erbschaftsvertrag über eine
abweichende Verteilung des Nachlasses einigen, dann würde bei Wirksamkeit
des Erbschaftsvertrags die Teilungsanordnung ins Leere laufen. Die rein schuld-
rechtliche Bindung der Teilungsanordnung würde durch den Erbschaftsvertrag
modifiziert. Bei Lichte betrachtet handelt es sich bei dieser vermeintlichen Ein-
schränkung allerdings um eine der Testierfreiheit immanente Wirkungsgrenze.
Die Testierfreiheit ist nämlich – von Ausnahmen abgesehen, etwa der Vollzie-
hung einer Auflage im öffentlichen Interesse nach § 2194 Satz 2 BGB – stets davon
abhängig, dass sich die jeweils durch die Verfügung von Todes wegen Bedachten
auf ihre erbrechtliche Position berufen und diese nicht einvernehmlich mit den
Verpflichteten abändern. So können sich die Erben – um im Beispiel der Tei-
lungsanordnung zu bleiben – einvernehmlich über Anordnungen des Erblassers
zur Auseinandersetzung des Nachlasses hinwegsetzen62.
Eine rechtspolitische Basis für das Erbschaftsvertragsverbot lässt sich allen-
falls im Schutzbedürfnis der Vertragsparteien sehen. So betonen zum Bürger-
lichen Gesetzbuch bereits die Motive, dass Erbschaftsverträge „vom volkswirth-
schaftlichen Standpunkte aus bedenklich“ seien, weil künftige Erben leichtfertig
59 Deshalb ist es bemerkenswert, dass aus der deutschrechtlichen Zulässigkeit von Erbverträgen
oftmals auch die gemeinrechtliche Zulässigkeit von Erbschaftsverträgen abgeleitet wurde,
siehe beispielsweise T hibaut, System des Pandekten-Rechts, Bd. II (3. Aufl. 1809) 113 f.; weitere
– auch im Hinblick auf diese Vermengung – kritische Nachweise bei Dutta, ZfPW 2017, 34 (37
in Fn. 11).
60 Vgl. auch Motive zum BGB II 183 [= Mugdan (Fn. 55) 100 f.].
61 Art. 1100/1 § 1 belg. Code civil; Art. 722 franz. Code civil; Art. 368 griech. Astikos kōdikas;
Art. 458 ital. Codice civile; Art. 1130 Abs. 2 luxem. Code civil; Art. 2028 Abs. 1 port. Código
civil; Art. 103 ff. slowen. Zakon o dedovanju; Art. 1271 Abs. 1 span. Código civil.
62 Vgl. für den Ausschluss der Auseinandersetzung nach § 2044 BGB etwa BGH 25.9.1963, BGHZ
40, 115 (117).
Verbotene Verträge im Erbrecht – Ein rechtsvergleichender Spaziergang 13
63 Motive zum BGB II, 184 [= Mugdan (Fn. 55) 101]; so etwa auch von Gierke, Der Entwurf eines
Bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht (1889) 214.
64 Etwa bereits BGH 5.2.1958, BGHZ 26, 320 (325).
65 Hierauf weist auch Daniels, Verträge mit Bezug auf den Nachlaß eines noch lebenden Dritten
(1973) 23, hin.
66 Vgl. auch bezogen auf den Erbschaftsvertrag jurisPK-BGB/Ludwig (9. Aufl. 2020) § 311b BGB
Rn. 511 ff.
67 Vgl. Wiedemann, NJW 1968, 769.
68 In diese Richtung Limmer, DNotZ 1998, 927, 930.
14 Anatol Dutta
69 Siehe das Sales of Reversions Act 1867, das in Sec. 174 Law of Property Act 1925 überführt
wurde.
70 Siehe zur Entwicklung z.B. Angelo/Ellinger, Loyola of Los Angeles International and
Comparative Law Journal 14 (1992) 455, 460 ff.
71 Siehe etwa Lloyds Bank Ltd v. Bundy (1974) EWCA 8.
72 Motive zum BGB II 184 [= Mugdan (Fn. 55) 101]; anders Seuffert, Die allgemeinen Grundsätze
des Obligationenrechts in dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche
Reich (1889) 57: „für solche Verträge besteht kein Verkehrsbedürfniß“.
73 Anders die Motive zum BGB II 185 [= Mugdan (Fn. 55) 102]: „Wo die T heilnahme des
künftigen Erblassers an dem Vertrage nicht zu erzielen ist, werden regelmäßig gute Gründe
für die Weigerung des Erblassers vorhanden sein“.
74 Nachdrücklich auch Wiedemann, NJW 1968, 769.
75 Das verkennt etwa Mommsen, Entwurf eines deutschen Reichsgesetzes über das Erbrecht nebst
Motiven (1876) 274 f., wenn er die Gründe für Erbschaftsverträge auf egoistische Motive der
Verbotene Verträge im Erbrecht – Ein rechtsvergleichender Spaziergang 15
vertrag kann sinnvoll sein, wenn die Vertragsparteien die Aufgabe des Erblas-
sers übernehmen müssen, für eine gerechte Rechtsnachfolge von Todes wegen
zu sorgen. Vor allem besteht im Interesse des Erblassers ein Bedürfnis für einen
Erbschaftsvertrag, wenn der Erblasser die (gesetzliche oder durch eine frühere
Verfügung von Todes wegen gewillkürte) Rechtsnachfolge von Todes wegen
rechtlich nicht mehr gestalten kann. Konkret betrifft dies etwa Fälle, in denen
der Erblasser nicht mehr geschäftsfähig oder testierfähig ist oder durch einen
Erbvertrag oder ein gemeinschaftliches Testament in seiner Testierfreiheit ein-
geschränkt ist. Man denke nur an den sicherlich nicht seltenen Fall, in dem ein
dementer Erblasser von einem Familienmitglied gepflegt wird und sich alle po-
tentiell erbrechtlich Begünstigten einig sind, dass das pflegende Familienmit-
glied erbrechtlich bessergestellt werden muss, als es nach der gesetzlichen oder
gewillkürten Erbfolge steht. Solche Fälle könnten de lege ferenda über eine ge-
richtliche Befugnis, die Erbfolge abzuändern, bewältigt werden. Das englische
Recht gestattet etwa dem Gericht, im Wege eines statutory will für eine gerechte
Rechtsnachfolge von Todes wegen im „best interest“ des Erblassers zu sorgen76.
Darüber hinaus kann das Gericht nach dem Erbfall allgemein im Wege der
family provision nicht nur eine gewillkürte, sondern auch die gesetzliche Erb-
folge anpassen77. In einer solchen Situation sind aber wohl sehr viel sachnäher
die potentiell den Erblasser Überlebenden, die von der Ausübung der Testier-
freiheit durch den Erblasser betroffen sind, vor allem also die potentiell Erbbe-
rechtigten. Bereits das preußische Allgemeine Landrecht erkannte den Bedarf
für Erbschaftsverträge bei handlungsunfähigen Erblassern. Erbschaftsverträge
waren nach dem Allgemeinen Landrecht nur zulässig, soweit der Erblasser zu-
stimmt78. Hiervon machte das Gesetz aber eine Ausnahme: „Wenn der, über
dessen künftige Erbschaft ein solcher Vertrag […] geschlossen wird, eine ver-
bindliche Willenserklärung abzugeben unfähig ist, so kann […] der Vertrag,
auch ohne seinen Beytritt, gültig geschlossen werden“79. Die Motive zum Bür-
gerlichen Gesetzbuch lehnten es dagegen explizit ab, eine entsprechende Regel
zu übernehmen, wobei vor allem dem Fall die Sorge galt, dass der Handlungsun-
fähige später seine Handlungsfähigkeit wiedererlangt80. Es darf jedoch bezwei-
felt werden, ob den Vätern des Bürgerlichen Gesetzbuchs am Ende des 19. Jahr-
Parteien reduziert, wonach „derartige vorgängige Abmachungen ein Feld [sind], auf welchem
der Eigennutz sich sehr thätig zeigt“.
76 Siehe vor allem Sec. 18 Abs. 1 lit. i Mental Capacity Act 2005; siehe auch Schedule 2 Abs. 1 bis 4
des Gesetzes.
77 Sec. 1 Abs. 1 Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act 1975: „[T he applicant]
may apply to the court for an order […] on the ground that the disposition of the deceased’s
estate effected by his will or the law relating to intestacy, or the combination of his will and that
law, is not such as to make reasonable financial provision for the applicant“.
78 Teil I Tit. 12 § 650 preuß. ALR (1794).
79 Teil I Tit. 12 § 653 preuß. ALR (1794).
80 Motive zum BGB II, 186 [= Mugdan (Fn. 55) 102].
16 Anatol Dutta
hunderts bereits bewusst war, dass aufgrund des demographischen Wandels tes-
tierunfähige Erblasser zu einem häufigen Phänomen werden81.
E. Schlusspunkt
Die drei Stationen des Spaziergangs haben gezeigt, dass sich die allgemein pri-
vatrechtliche Vertragsfreundlichkeit nicht ohne Weiteres auf das Erbrecht er-
streckt, jedenfalls außerhalb des deutschen Rechts, das rechtsvergleichend eine
Ausnahmestellung einnimmt und nur wenige Vertragsverbote im Erbrecht
kennt (oben B. I. und D.). Die grundsätzliche „Richtigkeitsgewähr“ des Ver-
trags (oben A.) genügt dem Erbrecht als Rechtfertigung für eine umfassende
Vertragsfreiheit im Hinblick auf eine künftige Rechtsnachfolge von Todes we-
gen nicht. Übergreifende Gründe für diese vor allem rechtsvergleichend zu be-
obachtende Vertragsskepsis im Erbrecht sind nur zum Teil auszumachen, etwa
die Sorge um eine Wahrung der Entscheidungsfreiheit und der Vertragsgerech-
tigkeit, der mit flexiblen Grenzen ohne starre Vertragsverbote begegnet werden
könnte (oben C. und D. I.).
A. Einleitung
* Der Beitrag beruht auf einem Vortrag, den der Verfasser Holtz auf dem 11. Bochumer
Erbrechtssymposium der Hereditare – Wissenschaftliche Gesellschaft für Erbrecht e.V. am
18.6.2021 gehalten hat.
1 Lange, Erbrecht, 2. Aufl. 2017, Kap. 14 Rn. 10.
18 Michael Holtz / Katja Rosa
B. Zivilrechtliche Grundlagen
2 BGH NJW 1989, 2133 f.; BGH NJW 2002, 3389 f.; MüKoBGB/Gergen, 8. Aufl. 2020, § 2032
Rn. 12; Grüneberg/Weidlich, 80. Aufl. 2021, § 2032 Rn. 1; Wetzel/Odersky/Götz, Handbuch
Erbengemeinschaft, 2019, § 3 Rn. 4.
3 BGH NJW 2002, 3389 f.; darin besteht ein wesentlicher Unterschied zu anderen Gemeinschaften
und Gesellschaften, wie der BGB-Gesellschaft.
4 MüKoBGB/Gergen, 8. Aufl. 2020, § 2032 Rn. 7; Burandt/Rojahn/Flechtner, Erbrecht, 3. Aufl.
2019, § 2032 Rn. 12; Lange, Erbrecht, 2. Aufl. 2017, Kap. 14 Rn. 9; Grüneberg/Weidlich, 80. Aufl.
2021, § 2032 Rn. 1; Wetzel/Odersky/Götz, Handbuch Erbengemeinschaft, 2019, § 3 Rn. 4.
5 BGH BGHZ 22, 186; weitere Ausnahmen: Liquidationsgesellschaften, BGH NJW 1995, 3314.
6 BGH BGHZ 68, 225.
20 Michael Holtz / Katja Rosa
7 MüKoBGB/Gergen, 8. Aufl. 2020, § 2032 Rn. 60b; Hannes, Formularbuch Vermögens- und
Unternehmensnachfolge, 2. Aufl. 2017, Abschnitt B.3.01 Anm. 4.
8 Winkler, ZEV 2001, 435.
9 Grüneberg/Weidlich, 80. Aufl. 2021, § 2038 Rn. 1.
10 BGH BGHZ 6, 76.
Erbauseinandersetzungsverträge im Zivil- und Steuerrecht 21
1. Gesetzliches Auseinandersetzungsverfahren
Der Gesetzgeber räumt grundsätzlich jedem Miterben das gem. § 2042 Abs. 2
i.V.m. § 758 BGB unverjährbare Recht ein, jederzeit Auseinandersetzung des
Nachlasses verlangen zu dürfen. Der Anspruch nach § 2042 BGB richtet sich
gegen die Miterben und verpflichtet sie, an allen zur Auseinandersetzung not-
wendigen Maßnahmen entweder gemäß den Anordnungen des Erblassers in
seiner letztwilligen Verfügung oder nach den gesetzlichen Teilungsregeln der
§§ 2046 ff. BGB mitzuwirken.14 Dieser Grundsatz wird vom Gesetz mehrfach
durchbrochen. So ist die Auseinandersetzung ausgeschlossen, wenn der Erb-
lasser dies durch letztwillige Verfügung angeordnet hat. Eine Auseinanderset-
zung ist ferner ausgeschlossen, solange der Kreis der Miterben noch nicht fest-
steht (§ 2043 BGB). Und gemäß § 2045 BGB kann sich ein Miterbe einer Ausein-
andersetzung widersetzen, solange ein Aufgebotsverfahren läuft.
Das gesetzliche Auseinandersetzungsverfahren gestaltet sich im Übrigen wie
folgt: In einem ersten Schritt sollen stets die Nachlassverbindlichkeiten berich-
tigt bzw. erfüllt werden (§ 2046 BGB). Dazu gehören insbesondere auch Ver-
mächtnisse und Pflichtteilsansprüche, selbst wenn Miterben selbst Gläubiger
sind. Sind im Nachlass nicht genug liquide Mittel vorhanden, um alle Verbind-
lichkeiten zu erfüllen, kann jeder Miterbe verlangen, dass der Nachlass insoweit
in Geld umgesetzt wird, soweit es nötig ist, um die Verbindlichkeiten zu tilgen
(§ 2046 Abs. 3 BGB). Im zweiten Schritt werden die Teilungsquoten festgestellt.
Der restliche Nachlass ist als Überschuss entsprechend dem Verhältnis der Erb-
teile zu verteilen (§ 2047 Abs. 1 BGB). Dabei sind allerdings mögliche Ausglei-
chungspflichten der Erben untereinander zu berücksichtigen. Diese können
sich aus §§ 2050 ff. BGB (lebzeitige ausgleichungspflichtige Zuwendungen des
Erblassers) ergeben, genauso aus vom Erblasser verfügten Teilungsanordnun-
gen (§ 2048 BGB), aus §§ 2042 Abs. 2 i.V.m. 756 S. 1 BGB oder aus nur einzel-
nen Erben zur Last fallenden Verbindlichkeiten. Erblasseranordnungen gehen
den gesetzlichen Teilungsregelungen grundsätzlich vor. Allerdings dürfen sich
die Miterben einverständlich auch durch gesonderte Vereinbarung über solche
Erblasseranordnungen hinwegsetzen.15 In einem dritten Schritt soll sodann die
Aufteilung des Nachlasses in Natur (bei teilbaren Gegenständen wie Bargeld)
oder durch Verwertung erfolgen. Die Teilung in Natur soll stets den Vorrang
genießen. Die Teilung durch Verkauf unter Aufteilung der Veräußerungserlöse
soll lediglich das letzte Mittel darstellen. Kommt es in der Erbengemeinschaft
zu Auseinandersetzungen, erfolgt die Verwertung von Mobilien im Wege des
Pfandverkaufs (§§ 1235 Abs. 1, 383 Abs. 3 BGB), die Verwertung von Immobi-
lien im Wege der Teilungsversteigerung (§§ 753 Abs. 1 S. 1 BGB, 180 ff. ZVG).
Die zwangsweise Verwertung, die gerichtlich auch von einzelnen Erben gegen
die übrigen Miterben durchgesetzt werden kann, endet letztlich in der Regel mit
erheblichen Wertverlusten.
Können sich die Erben untereinander nicht auf einen gemeinsamen Weg ver-
ständigen, dann muss die Auseinandersetzung notfalls zwangsweise durchge-
setzt werden. Der Prozess ist indes mühsam und häufig nicht erfolgsverspre-
chend. Zivilprozessual wird der Auseinandersetzungsanspruch der Miterben
a) Erbauseinandersetzungsvereinbarung
Ein sehr häufig gewählter Weg zur Beendigung der Erbengemeinschaft ist die
sogenannte Erbauseinandersetzungsvereinbarung zwischen den Erben.20 Der
Erbauseinandersetzungsvertrag dient in erster Linie der Aufteilung und Über-
führung des gesamthänderisch gebundenen Nachlassvermögens in Allein-
oder Bruchteilseigentum der einzelnen Miterben unter weitest gehender Ver-
meidung der Zerschlagung wirtschaftlicher Werte. Er tritt an die Stelle des von
jedem Miterben klageweise durchsetzbaren soeben dargestellten gesetzlichen
Teilungskonzepts, welches hinsichtlich des unteilbaren Nachlassvermögens, zu
dem insbesondere regelmäßig auch Unternehmen gehören, eine Zwangsverwer-
tung oder Teilungsversteigerung vorsieht. Eine solche Zwangsverwertung führt
regelmäßig nicht nur zu Werteinbußen bis hin zu einer Wertvernichtung, son-
dern zudem auch häufig zu unnötigen Liquiditätsbelastungen durch Steuern auf
die dabei entstehenden Veräußerungsgewinne. Die Erbauseinandersetzungs-
vereinbarung ist ein äußerst flexibles Instrument zur Beendigung der Erbenge-
meinschaft und ist gut durchdacht auch ein geeignetes Mittel, um den Familien-
frieden zu wahren oder wiederherzustellen. Die Erben sind in der Gestaltung
letztlich frei. Auf diese Weise lässt sich die Erbauseinandersetzung differenziert,
interessengerecht und wirtschaftlich vernünftig regeln. Die Erben schließen im
Wesentlichen einen Vertrag, in dem sie sich gegenseitig zur Übertragung der
Nachlassgegenstände aus dem Gesamthandsvermögen der Erbengemeinschaft
an einen oder mehrere Miterben verpflichten. Der Erbauseinandersetzungsver-
trag unterliegt keinen Formerfordernissen. Allerdings gelten die allgemeinen
Formvorschriften, so dass auch der Erbauseinandersetzungsvertrag notariell
beurkundet werden muss, sobald beispielsweise Immobilien (§ 311b Abs. 1 BGB)
oder GmbH-Anteile (§ 15 GmbHG) im Nachlass vorhanden sind und übertra-
gen werden sollen.
b) Erbanteilübertragung
Eine weitere Möglichkeit sind die Erbanteilübertragung auf Miterben gegen Ab-
findung und Erbanteilübertragungen auf Dritte. Die Erbengemeinschaft findet
auf diesem Weg dadurch ihr Ende, dass alle Erbteile auf einen Miterben oder ei-
nen Dritten übertragen werden, der dann alle Erbteile in einer Hand vereint und
damit das gesamte Nachlassvermögen hält. Die ihren Erbteil Übertragenden er-
halten eine entsprechende Abfindung, der Dritte zahlt einen Kaufpreis. Sowohl
die Erbanteilübertragung auf Miterben als auch der Erbanteilverkauf bedürfen
stets der notariellen Beurkundung (§§ 2033 Abs. 1 S. 2, 2371 BGB).
c) Abschichtung
Aus Kostengründen, oder weil sich ein Mitglied der Erbengemeinschaft bei-
spielsweise im Ausland aufhält, kann es sinnvoll sein, über Alternativen zu ei-
nem Erbteilungsvertrag nachzudenken. Eine solche vom BGH seit 1998 in ana-
loger Anwendung der §§ 1135, 2094, 2095 BGB anerkannte, aber in der Praxis
wenig beachtete Alternative stellt eine sog. Abschichtung dar. Darin gibt der lö-
sungswillige Miterbe seine Mitgliedschaft an der Erbengemeinschaft und damit
auch sein Recht auf ein Auseinandersetzungsguthaben auf. Sein Erbteil wächst
den übrigen Miterben kraft Gesetzes gemäß § 738 BGB analog an. Es handelt
sich hierbei seinem Wesen nach nicht um eine Übertragung des Erbteils, son-
dern um einen Verzicht des Miterben auf seine Mitgliedschaftsrechte an der
Erbengemeinschaft. Daher ist die Abschichtungsvereinbarung – anders als der
Erbanteilübertragungsvertrag – grundsätzlich formfrei möglich.21 Insbeson-
dere, wenn Immobilien zum Nachlass gehören, kann die Abschichtungsverein-
barung eine sinnvolle und kostengünstige Variante zu einem Erbanteilübertra-
gungsvertrag sein. Die Abschichtungsvereinbarung wirkt allerdings ausschließ-
lich im Innenverhältnis der Erben untereinander. Der ausgeschiedene Miterbe
scheidet im Außenverhältnis gegenüber Dritten nicht aus dem Haftungsver-
band der Erbengemeinschaft aus. Sind also noch Nachlassverbindlichkeiten of-
fen oder zu erwarten, sollte ein anderes Gestaltungsmittel gewählt werden. Eine
Abschichtung kann nur in Bezug auf den gesamten Nachlass erfolgen. Die Ab-
schichtung muss zu einem gänzlichen und endgültigen Ausscheiden des Miter-
ben aus der Erbengemeinschaft führen.
d) Individuallösungen
Es gibt zahlreiche weitere individuelle Lösungsmöglichkeiten (z.B. der freihän-
dige Verkauf von Nachlassgegenständen, die Übertragung der Nachlassgegen-
stände auf alle Miterben in Bruchteilsgemeinschaft, die Umwandlung der Er-
bengemeinschaft in eine Personengesellschaft oder sogar die Ausschlagung des
Erbes). Bei allen Vereinbarungen ist zu beachten, dass hierin nicht zwingend
eine endgültige Erbauseinandersetzung zu liegen braucht, die nur dann erreicht
wird, wenn entweder der letzte Nachlassgegenstand verteilt ist oder sich sämt-
liche Erbteile in einer Hand vereinigen und die Erbengemeinschaft dadurch er-
lischt.22
I. Erbschaftsteuerlicher Stichtag
Nach § 9 ErbStG liegt der Steuer ein strenges Stichtagsprinzip zugrunde. Bei Er-
werben von Todes wegen entsteht die Steuerschuld grundsätzlich mit dem Tod
des Erblassers (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG). Es müssen keine weiteren Umstände
hinzutreten, insbesondere wird die Kenntnis oder Billigung des Erwerbs nicht
vorausgesetzt. Dafür kann die bereits entstandene Steuerschuld durch Zurück-
weisung (§ 333 BGB) oder Ausschlagung (§§ 1942 ff. BGB) noch abgewendet wer-
den. Von diesem Grundsatz bestehen Ausnahmen für
– aufschiebend bedingte, betagte und befristete Erwerbe (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 Buch-
stabe a) ErbStG),
– den Pflichtteilsanspruch, der erst mit Geltendmachung zu einem steuer-
pflichtigen Erwerb wird (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) ErbStG), und
– Abfindungserwerbe nach § 3 Abs. 2 Nrn. 4 und 5 ErbStG, die erst zum Zeit-
punkt der Aufgabe der Erwerbsposition durch Verzicht, Ausschlagung, Zu-
rückweisung oder Nichtgeltendmachung besteuert werden (§ 9 Abs. 1 Nr. 1
Buchstaben f) und g) ErbStG).
Für die Erbauseinandersetzung gibt es keine allgemeine Sonderregel. Der erb-
schaftsteuerliche Erwerb durch Erbfall (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG) ist auch bei ei-
ner Mehrheit von Erben mit dem unmittelbaren Vermögensübergang am To-
destag abgeschlossen. Die nachfolgende Erbauseinandersetzung ist für die Be-
steuerung grundsätzlich ohne Bedeutung. Den einzelnen Miterben wird der
Erwerb mit dem Anteil am Gesamtnachlasswert zugerechnet (wertmäßige
Zurechnung nach dem Verhältnis der Erbquoten). Für die Höhe der Steuer-
schuld ist es daher zunächst unerheblich, welche Nachlassgegenstände bei der
Erbauseinandersetzung (auch aufgrund eines Auseinandersetzungsvertrages)
dem einzelnen Miterben zugewiesen werden und welchen Steuerwert diese Ge-
genstände haben.23 Es gilt der Grundsatz, dass Erbanfall und Erbauseinander-
setzung getrennt zu beurteilen sind. Die Erbauseinandersetzung hat grund-
sätzlich keine Auswirkung auf die erbschaftsteuerliche Behandlung der Erben.
Aus dieser „Trennungstheorie“ ergibt sich, dass die Erben mit dem besteuert
werden, was sie beim Erbfall erhalten, nicht mit dem, was als Ergebnis der Ab-
wicklung des Erbfalls im Zuge der Auseinandersetzung in ihr Vermögen end-
gültig übergeht.
23 Nur BFH BStBl. II 1983, 329; R E 3.1. ErbStR; Meincke/Hannes/Holtz, ErbStG, 18. Aufl. 2021,
§ 3 Rn. 24.
28 Michael Holtz / Katja Rosa
II. Begünstigungstransfer
Dieser Grundsatz erfährt jedoch Ausnahmen beim Erwerb von unternehmeri-
schem Vermögen (§ 13a Abs. 5, § 13c Abs. 2 S. 1, § 28a Abs. 1 S. 3, 4 sowie § 19a
Abs. 2 ErbStG), beim Erwerb des Familienheims (§ 13 Abs. 1 Nr. 4b, 4c ErbStG)
sowie beim Erwerb von zu Wohnzwecken vermieteten Grundstücken (§ 13d
Abs. 2 ErbStG). Diese Begünstigungen sollen dort ankommen, wo auch die
vom Gesetzgeber als begünstigungswürdig anerkannte Tätigkeit ausgeübt und
das als begünstigungswürdig qualifizierte Vermögen tatsächlich gehalten wird.
Kommt es im Zuge der Erbauseinandersetzung zur Verteilung von solchen Ver-
mögenswerten, gibt das Gesetz einen Übergang der sachlichen Steuerbefreiun-
gen vor. Ohne diese Sonderregelungen würden die Steuerbegünstigungen erb-
quotenentsprechend bei allen Erben verbleiben, auch wenn nur ein Miterbe das
begünstigte Vermögen im Rahmen der Erbauseinandersetzung erhält. So sieht
das Gesetz für die Steuerbefreiung von Kulturgütern (§ 13 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG)
oder zu Erholungszwecken dienendem Grundbesitz (§ 13 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG)
keinen Begünstigungstransfer vor, so dass alle Miterben unverändert von der
Befreiung profitieren, auch wenn sie die Vermögensgegenstände nicht behalten.
Diese Steuerfolgen sind bei der Erbauseinandersetzung zu beachten und ggf.
bei den Interessen der einzelnen Miterben im Rahmen der Einigung über einen
Erbauseinandersetzungsvertrag einzupreisen.
Es wird diskutiert, ob der Begünstigungstransfer von einer zeitnahen Um-
setzung der Erbauseinandersetzung abhängt. Nach der Auffassung des Bun-
desfinanzhofs ist dem erwerbenden Miterben (z.B. dem Ehegatten) unabhän-
gig davon, ob die Erbauseinandersetzung zeitnah erfolgt, die Begünstigung des
Familienheims in vollem Umfang zuzusprechen, wenn er die sonstigen Vo-
raussetzungen erfüllt.24 Auch zum Begünstigungstransfer bei unternehmeri-
schem Vermögen hat der Bundesfinanzhof25 unter ausdrücklicher Ablehnung
der Auffassung der Finanzverwaltung klargestellt, dass eine zeitliche Nähe zum
Erbfall für die Teilung des Nachlasses nicht vorgeschrieben ist. Die Finanzver-
waltung will bei einer freien Erbauseinandersetzung dagegen einen Begünsti-
gungstransfer nur dann vornehmen, wenn die Auseinandersetzung innerhalb
von sechs Monaten nach dem Erbfall erfolgt. Bei einer späteren Auseinander-
setzung soll ein Begünstigungstransfer nur dann ausnahmsweise in Betracht
kommen, wenn der Steuerpflichtige besondere Gründe für die Verzögerung
darlegen kann.26 Als solche Gründe nennt die Finanzverwaltung beispielhaft
Erbstreitigkeiten oder die Erstellung von Gutachten. Eine Grundlage im Ge-
setz ist für diese Auffassung nicht zu finden. Aus anderen Gründen hat das Fi-
nanzgericht Baden-Württemberg27 bei einer drei Jahre nach dem Erbfall erfolg-
ten freien Teilerbauseinandersetzung die Gewährung der Steuerbegünstigung
an den das begünstigte Vermögen übernehmenden Miterben abgelehnt. Hier
hatte die Übernehmerin das begünstigte Vermögen, ein Hofgut, jedoch bereits
wenige Wochen nach der Erbauseinandersetzung verkauft. Das Finanzgericht
hat in diesem Sonderfall argumentiert, dass der Begünstigungstransfer denjeni-
gen entlasten soll, der die Unternehmensfortführung tatsächlich gewährleistet.
Das sei im entschiedenen Fall – durchaus nachvollziehbar – nicht die Überneh-
merin, sondern die das Hofgut immerhin drei Jahre fortführende Erbengemein-
schaft. Auch bei zu Wohnzwecken vermietetem Grundbesitz sieht der Bundes-
finanzhof die zeitnahe Erbauseinandersetzung als keine Voraussetzung für den
Begünstigungstransfer an.28
kennen, auch für die Besteuerung zu übernehmen.31 Der Vergleich muss sei-
nen Rechtsgrund im Erbrecht und nicht in Zweifeln über die außererbrechtliche
Lage haben.32 Dann ist der zwischen (möglichen) Miterben nachträglich abge-
schlossene Vergleich auf den Erbfall zurück zu beziehen.33
V. Unwirksame Verfügungen
Da zwischen der Errichtung des Testamentes und dem Eintritt des Erbfalls oft-
mals eine große Zeitspanne liegt, kann es vorkommen, dass der Verstorbene in
der Zwischenzeit andere Pläne gemacht hat und diese entweder mündlich im
Familienkreis oder als digitale Niederschrift kundgetan oder festgehalten hat.
Auch ein zwar unterschriebenes aber maschinell geschriebenes Dokument ist
denkbar. Gemeinsam ist allen diesen vom Testament abweichenden Verfügun-
gen ihre Formunwirksamkeit (vgl. §§ 2231, 125 BGB). Aus steuerlicher Sicht ist
vom Bundesfinanzhof jedoch eine Korrekturmöglichkeit anerkannt. Es gilt im
Steuerrecht der Grundsatz, dass anders als im Zivilrecht ein (form-)unwirksa-
mes Testament nach § 41 Abs. 1 Satz 1 AO erbschaftsteuerlich zu beachten ist,
soweit und solange die Beteiligten das wirtschaftliche Ergebnis der Verfügung
eintreten und bestehen lassen. Voraussetzung dafür ist, dass eine Anordnung
des Erblassers vorliegt, die dieser im Hinblick auf seinen Tod getroffen hat und
die von den Beteiligten unter Beachtung des erblasserischen Willens ausge-
führt wird.34 Führen die Erben die unwirksame Verfügung von Todes wegen
also tatsächlich aus, entfaltet dies auch eine Bindungswirkung für die Zwecke
des Steuerrechts.
Veräußerungstatbestände
Die interne Verteilung der Nachlassgegenstände ist ertragsteuerneutral. Jedoch
können bei Ausgleichszahlungen aus dem Eigenvermögen ertragsteuerliche Be-
lastungen entstehen. Der Erwerb eines Mehrempfangs von Nachlassgegenstän-
den gegen einen sog. Spitzenausgleich ist als Veräußerungsgeschäft zu qualifi-
zieren. Ob den veräußernden Miterben ein Veräußerungsgewinn entsteht und
ob dieser steuerpflichtig ist, hängt dann wesentlich davon ab, ob die anteilig ver-
äußerten Nachlassgegenstände (z.B. Unternehmen, eigengenutzte und fremd-
vermietete Immobilien, Wertpapiere etc.) steuerverstrickt sind oder nicht und
wie hoch ihr Buchwert ist oder ihre Anschaffungskosten waren.
D. Schlussbetrachtung
Wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, können sich bei einem Erbfall mit
mehreren Erben zahlreiche rechtliche und steuerliche Fragestellungen ergeben.
Anders als bei der erbschaftsteuerlich optimierten Testamentsgestaltung steht
der Sachverhalt nach dem Erbfall fest und ist keinen Anpassungen mehr zu-
gänglich. Mit einem Erbauseinandersetzungsvertrag setzen die Erben eine Ei-
nigung für die Auflösung der Erbengemeinschaft um. Dabei gibt es keine zi-
vilrechtlichen Grenzen. Die Erben sind nach dem BGB frei darin, wie sie den
Nachlass auseinandersetzen. Zu beachten sind aber die steuerlichen Auswir-
kungen, die mit einer Erbauseinandersetzung einhergehen können. Die indivi-
duellen Steuerfolgen sind bei der Einigung zu berücksichtigen und es sind zu-
sätzliche Steuerbelastungen zu vermeiden. Hieraus ergeben sich die Grenzen für
die Ausgestaltung von Erbauseinandersetzungsverträgen.
32
33
Der „größte Stachel im Fleisch“1 des Erblassers und des diesen beratenden Kau-
telarjuristen bei der vorsorgenden Nachlassplanung ist das Pflichtteilsrecht.
Denn Mittel, um die auf dem Vermögen ruhende Pflichtteillast zu verringern,
bestehen nur wenige. Vor allem der Pflichtteilsverzicht ist das Instrument der
Wahl. Denn (isolierte) Pflichtteilsverzichte sind in größerem Maße ausgestalt-
bar als umfassende Erbverzichte, weil eine § 1950 BGB entsprechende Norm in
den §§ 2346 ff. BGB nicht vorgesehen ist.2 Anders als beim Erbverzicht können
daher beim isolierten Pflichtteilsverzicht, der schließlich nur einen Geldan-
spruch in dessen Entstehung hindert, Gegenstand der Beschränkung auch ganz
spezielle Vermögensgegenstände sein3 – etwa Gesellschaftsanteile.4 Solche Aus-
gestaltungsmöglichkeiten sind in der Beratungspraxis weitverbreitet.
Allerdings werden Pflichtteilsverzichte nach dem Erbfall nicht selten ange-
griffen: Zu reizvoll ist das jetzt so greifbare Vermögen des Erblassers, womit
die eigene Entscheidung, in der Vergangenheit auf den Pflichtteil verzichtet zu
haben, leicht bereut werden kann. Neben dem Wegfall der Geschäftsgrundlage,
§ 313 BGB und der Irrtumsanfechtung, §§ 119 ff. BGB, kommt als „Beseitigungs-
instrument“ vor allem die Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB in Betracht.
Denn Pflichtteilsverzichte bieten einen potentiell fruchtbaren „Nährboden für
sittenwidrige Rechtsgeschäfte“5. Da sie ausschließlich zwischen Familienmit-
gliedern geschlossen werden, § 2346 Abs. 1 S. 1 BGB, befindet man sich in fa-
* Der Beitrag beruht auf einem Vortrag am 18.6.2021, den der Verfasser auf dem 11. Bochumer
Erbrechtssymposium der Hereditare – Wissenschaftliche Gesellschaft für Erbrecht e.V.
gehalten hat.
1 Siebert, NJW 2013, 3013, 3015.
2 Muscheler, in: Groll/Steiner, Praxis-Handbuch Erbrechtsberatung, 5. Aufl. 2019, § 18, Rn. 18.11.
3 Litzenburger, in: BeckOK BGB, 59. Aufl. 2021, § 2346 BGB Rn. 24; Muscheler, in: Groll/Steiner
(Fn. 2), § 18, Rn. 18.11, 18.63 ff.; von Proff, in: NK-PflichtteilsR, 2. Aufl. 2017, § 2346 BGB
Rn. 17 ff.
4 Von Proff, in: NK-PflichtteilsR (Fn. 3), § 2346 BGB Rn. 17.
5 Inkmann, Die Sittenwidrigkeit von Pflichtteilsverzichtsverträgen, 2019, 108.
34 Jan David Hendricks
6 Sieht man einmal von Konstellationen ab, in denen der Verzicht mit (unehelichen) Ab-
kömm lingen geschlossen wird und in denen der Kontakt zwischen künftigem Erblasser
und Abkömmling sich auf einem geringen Niveau bewegt und die Parteien sich trotz Ver-
wandtschaft gleichsam fremd sind.
7 BVerfG, 19.10.1993 – 1 BvR 567/89, 1 BvR 1044/89, BVerfGE 89, 214 ff.
8 Vgl. BVerfG, 29.3.2001 – 1 BvR 1766/92, NJW 2001, 2248; BVerfG, 6.2.2001 – 1 BvR 12/92,
BVerfGE 103, 89 ff. Nunmehr st. Rspr. des BGH, s. nur BGH, 27.5.2020 – XII ZB 447/19, NJW
2020, 3243 ff.; BGH, 20.6.2018 – XII ZB 84/17, NJW 2018, 2871 ff.; BGH, 29.1.2014 – XII ZB
303/13, NJW 2014, 1101 ff.; BGH, 25.5.2005 – XII ZR 296/01, NJW 2005, 2386 ff.; BGH, 11.2.2004
– XII ZR 265/02, BGHZ 158, 81 ff. Eingehend zur Entwicklung Schulz, Pflichtteilsrecht und
Pflichtteilsverzicht – Die Gretchenfrage des modernen Erbrechts?, 2015, 94 ff. Ausgeblendet
wird hier die Frage der Auswirkungen eines sittenwidrigen Ehevertrages auf einen damit
verbundenen Pflichtteilsverzicht. Dazu im Überblick m.w.N. Inkmann (Fn. 5), 300 ff.
9 Die Zahl der Entscheidungen, in denen Verzichte tatsächlich als sittenwidrig und nichtig
beurteilt wurden, ist gering, Zimmer, NJW 2017, 513.
10 Vgl. monographisch nur Aldinger, Die Übertragbarkeit der Inhaltskontrolle von Eheverträgen
auf Pflichtteilsverzichtsverträge, 2012; Inkmann (Fn. 5); Kühle, Die gerichtliche Überprüfung
von Erb- und Pflichtteilsverzichtsverträgen im Spiegel ehevertraglicher Inhaltskontrolle, 2011;
Ludyga, Inhaltskontrolle von Pflichtteilsverzichtsverträgen, 2008; Schulz (Fn. 8).
11 Eingehend auf das Verhältnis und i.E. ebenso Inkmann (Fn. 5), 42 ff.
12 Litzenburger, in: BeckOK BGB (Fn. 3), § 2346 BGB Rn. 23; Müller-Engels, in: Schlitt/
Müller-Engels, Handbuch Pflichtteilsrecht, 2. Aufl. 2017, § 10, Rn. 50; Muscheler, in: Groll/
Steiner (Fn. 2), § 18, Rn. 18.8, 18.15, 18.30 ff. Erstaunlicherweise betrafen die vier hier zu
besprechenden Gelegenheiten, in denen die Rechtsprechung sich zur Sittenwidrigkeit von
Pflichtteilsverzichten äußern musste (LG Karlsruhe, 7.2.2020 – 7 O 324/18, unveröffentlicht;
LG Nürnberg-Fürth, 23.3.2018 – 6 O 6494/17, ZEV 2018, 593 ff.; OLG Hamm, 8.11.2016 –
Sittenwidrigkeit von Pflichtteilsverzichtsverträgen 35
Pflichtteilsverzicht gilt als der beste Weg zur Pflichtteilsreduzierung, weil er un-
ter anderem13 unerwünschte Folgen des Erbverzichts vermeidet14 und daneben
durch umfassende Gestaltungsmöglichkeiten maßschneiderbar ist.15
1. Unterschiedliche Rechtsfolgen
Pflichtteilsverzichte stellen eines der wenigen Instrumente dar, uneinge-
schränkte Testierfreiheit zu erlangen.16 Denn der Pflichtteil ist die grundsätz-
lich unentziehbare und bedarfsunabhängige wirtschaftliche Teilhabe der Be-
rechtigten am Nachlass.17 Zwar lässt sich der Pflichtteil eines Berechtigten auch
mit einem umfassenden Erbverzicht beseitigen, der nach gesetzlicher Ausge-
staltung den Pflichtteilsverzicht, § 2346 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB, mit beinhaltet.
Der Regelfall eines Erbverzichts führt allerdings zum vollständigen Entfall des
Erbrechts aufgrund der Vorversterbensfiktion des § 2346 Abs. 1 S. 2 BGB. Ein
isolierter Pflichtteilsverzicht, eine besondere Ausprägung des Erbverzichts,
hingegen beseitigt allein das Pflichtteilsrecht des Verzichtenden, sodass sämt-
liche hieraus möglicherweise resultierenden Ansprüche von vornherein nicht
entstehen.18
10 U 36/15, NJW 2017, 576 ff.; OLG München, 20.1.2006 – 15 U 4751/04, ErbR 2007, 154 ff.),
umfassende Erb- und Pflichtteilsverzichte.
13 Als Vorteile sind daneben zu nennen: Kein zwingendes Erfordernis einer Gegenleistung für
den Verzicht und Ersparnis der Nachlasswertbestimmung zur Ermittlung des Restpflichtteils
bei Anrechnung und Ausgleichung, vgl. Mayer, ZEV 2000, 263.
14 Auf gleichwohl denkbare, unerwünschte Nebenwirkungen des Pflichtteilsverzichts blickt
Mayer, ZEV 2007, 556 ff. Allerdings ist auch der umfassende Erbverzicht nicht ohne praktische
Bedeutung: Dieser ist Mittel der Wahl etwa dann, wenn der Erblasser zwischenzeitlich
testierunfähig, § 2229 Abs. 4 BGB, geworden ist und daher eine Enterbung durch letztwillige
Verfügung, § 1938 BGB, nicht mehr aussprechen, oder eine bestehende letztwillige Verfügung
nicht mehr widerrufen, §§ 2253 ff. BGB, kann. Denn im Gegensatz zur Vornahme letztwilliger
Verfügungen ist eine Vertretung beim Erbverzicht nicht ausgeschlossen, §§ 2064, 2347
Abs. 2 BGB. Ferner ist die Überwindung einer Bindungswirkung, die einem Widerruf
entgegensteht, denkbar, vgl. Wegerhoff, in: MüKo BGB XI, 8. Aufl. 2020, § 2346 BGB Rn. 8. Zur
Zweckmäßigkeit darüber hinaus Keim, RNotZ 2013, 411, 412.
15 Mayer, ZEV 2000, 263.
16 Muscheler, in: Groll/Steiner (Fn. 2), § 18, Rn. 18.15, 18.62; ders., Erbrecht, Band I, 2010,
Rn. 2423. Die einzig übrige, zweckmäßige Möglichkeit – die Pflichtteilsunwürdigkeit, §§ 2345
Abs. 2, Abs. 1, 2339 BGB – ist an sehr restriktive Voraussetzungen geknüpft, vgl. dazu Herzog,
in: Muscheler, Hereditare: Jahrbuch für Erbrecht und Schenkungsrecht, 2021, 55 ff.
17 BVerfG, 19.4.2005 – 1 BvR 1644/00, 1 BvR 188/03, BVerfGE 112, 332 ff. = NJW 2005, 1561 ff.
18 Muscheler, in: Groll/Steiner (Fn. 2), § 18, Rn. 18.8, 18.65. Dazu sind zu zählen: Ansprüche aus
§§ 2303, 2306 BGB (Pflichtteilsansprüche); §§ 2305, 2307 BGB (Pflichtteilsrestansprüche); die
Berufung auf Rechte nach §§ 2318 Abs. 1, Abs. 3, 2319, 2328 BGB; der Pflichtteilsergänzung-
sanspruch (§§ 2325 ff. BGB); sowie Pflichtteilsvermächtnisse, Litzenburger, in: BeckOK BGB
(Fn. 3), § 2346 BGB Rn. 23; Muscheler, in: Groll/Steiner (Fn. 3), § 18, Rn. 18.8, 18.65; von Proff,
in: NK-PflichtteilsR (Fn. 3), § 2346 BGB Rn. 17.
36 Jan David Hendricks
2. Maßgeschneiderte Pflichtteilsverzichte
Zweitens ist wie erwähnt anders als beim Erbverzicht,23 der dem erbrechtlichen
Typenzwang unterliegt und bei dem daher der Grundsatz der Universalsuk-
zession zu beachten ist,24 eine Beschränkung auf gewisse Nachlassgegenstände
zulässig. Die Möglichkeit gegenständlich beschränkter Pflichtteilsverzichte bie-
tet gerade für die Ausgestaltung von Nachfolgekonzepten wichtige Freiheiten,25
und stellt daher die praxishäufigste Variante eines beschränkten Pflichtteilsver-
zichts dar.26 Darüber noch hinausgehend zulässig ist letztlich jede Beschrän-
kung, die mit dem Charakter einer Geldschuld vereinbar ist,27 was den Charme
von Pflichtteilsverzichten etwa im Rahmen eines (Unternehmens-)Nachfolge-
konzepts ausmacht: So können Stundung,28 Ratenzahlung, eine von §§ 2311 ff.
19 Litzenburger, in: BeckOK BGB (Fn. 3), § 2346 BGB Rn. 29; Müller-Engels, in: Schlitt/Müller-
Engels (Fn. 12), § 11, Rn. 9, 11; von Proff, in: NK-PflichtteilsR (Fn. 3), § 2346 BGB Rn. 4.
20 Muscheler, in: Groll/Steiner (Fn. 2), § 18, Rn. 18.15, 18.60 f.
21 Litzenburger, in: BeckOK BGB (Fn. 3), § 2346 BGB Rn. 29.
22 Litzenburger, in: BeckOK BGB (Fn. 3), § 2346 BGB Rn. 30; Müller-Engels, in: BeckOK BGB
(Fn. 3), § 2310 BGB Rn. 9 f.
23 Zu Möglichkeiten der zulässigen Gestaltung eines „Teilverzichts“ beim Erbverzicht vgl.
Litzenburger, in: BeckOK BGB (Fn. 3), § 2346 BGB Rn. 14 ff.; Müller-Engels, in: Schlitt/Müller-
Engels (Fn. 13), § 10, Rn. 34 f.; Wegerhoff, in: MüKo BGB XI (Fn. 14), § 2346 BGB Rn. 15 ff.
24 Muscheler, in: Groll/Steiner (Fn. 2), § 18, Rn. 18.11.
25 Vgl. von Proff, in: NK-PflichtteilsR (Fn. 3), § 2346 BGB Rn. 4. Weitere Beispielskonstellationen
bei Muscheler, in: Groll/Steiner (Fn. 2), § 18, Rn. 18.5.
26 Müller-Engels, in: Schlitt/Müller-Engels (Fn. 12), § 10, Rn. 87.
27 Müller-Engels, in: Schlitt/Müller-Engels (Fn. 12), § 10, Rn. 73; Müller-Engels, in: Schlitt/
Müller-Engels (Fn. 12), § 11, Rn. 9; Muscheler (Fn. 16), Rn. 2424 ff.; Wegerhoff, in: MüKo BGB
XI (Fn. 14), § 2346 BGB Rn. 21 f.
28 Abweichend von den Voraussetzungen einer einseitig einforderbaren Stundung nach § 2331a
BGB, der trotz mehrfacher Reformen vermehrt nur im Rahmen taktischer Überlegungen und
zur Stärkung der Verhandlungsposition genutzt wird, Lange, in: MüKo BGB XI (Fn. 14), § 2331a
Sittenwidrigkeit von Pflichtteilsverzichtsverträgen 37
BGB Rn. 1 f.; Müller-Engels, in: BeckOK BGB (Fn. 3), § 2331a BGB Rn. 1 f. Dementsprechend
gering ist die Zahl der Gerichtsentscheidungen in diesem Bereich.
29 Inkmann (Fn. 5), 59; Litzenburger, in: BeckOK BGB (Fn. 3), § 2346 BGB Rn. 24; Muscheler, in:
Groll/Steiner (Fn. 2), § 18, Rn. 18.64; Wegerhoff, in: MüKo BGB XI (Fn. 14), § 2346 BGB Rn. 22.
30 Vgl. Muscheler, in: Groll/Steiner (Fn. 2), § 18, Rn. 18.71 ff.
31 Es kommt grundsätzlich jedes Dulden oder Unterlassen in Betracht, üblich sind Geldzahlungen
oder Sachzuwendungen, Inkmann (Fn. 5), 48; Litzenburger, in: BeckOK BGB (Fn. 3), § 2346
BGB Rn. 35; Muscheler, in: Groll/Steiner (Fn. 2), § 18, Rn. 18.120.
32 Als entgeltlich wird ein Pflichtteilsverzicht bezeichnet, bei dem das Grundgeschäft eine
Verpflichtung des Erblassers zur Gewährung einer wie auch immer gearteten Abfindung
als Gegenleistung enthält, die mit dem Verzicht verknüpft wird, von Proff, DNotZ 2017, 84,
102. Vgl. zur Frage der Rechtsnatur der Abfindungen Inkmann (Fn. 5), 48 f.; Muscheler, in:
Groll/Steiner (Fn. 2), § 18, Rn. 18.118 ff.; Schotten, in: Staudinger, 16. Aufl. 2016, § 2346 BGB
Rn. 124 ff.; von Proff, DNotZ 2017, 84, 102 ff.
33 Als unentgeltlich wird der Verzicht bezeichnet, wenn der Pflichtteilsberechtigte ohne Erhalt
irgendeiner Kompensation verzichtet, Inkmann (Fn. 5), 46; von Proff, DNotZ 2017, 84, 102. Das
Grundgeschäft ist dann ein einseitig verpflichtender Vertrag, der lediglich eine Verpflichtung
des Verzichtenden zum Abschluss des Pflichtteilsverzichts beinhaltet. Heute wird dieses, meist
konkludent geschlossene, Verpflichtungsgeschäft als unentgeltliche Zuwendung sui generis
bezeichnet, Inkmann (Fn. 5), 46 f.; Litzenburger, in: BeckOK BGB, (Fn. 3), § 2346 BGB Rn. 34;
Schotten, in: Staudinger (Fn. 32), § 2346 BGB Rn. 121; von Proff, in: NK- PflichtteilsR (Fn. 3),
§ 2346 BGB Rn. 39; Wegerhoff, in: MüKo BGB XI (Fn. 14), § 2346 BGB Rn. 5.
34 Vormals wurden – statt dem heute vorherrschenden Verständnis – der Erbverzicht und
ebenfalls der Pflichtteilsverzicht als kausale Verfügungsgeschäfte eingeordnet, die keiner
weiteren causa bedurften, sondern diese in sich selbst trugen, vgl. je m.w.N. Inkmann (Fn. 5),
45 f.; Muscheler, in: Groll/Steiner (Fn. 2), § 18, Rn. 18.116; Schotten, in: Staudinger (Fn. 32),
§ 2346 BGB Rn. 115; Zimmer, NJW 2017, 513, 514.
35 Inkmann (Fn. 5), 45; Litzenburger, in: BeckOK BGB (Fn. 3), § 2346 BGB Rn. 2, 4, 33; Müller-
38 Jan David Hendricks
Engels, in: Schlitt/Müller-Engels (Fn. 12), § 10, Rn. 5; Muscheler, in: Groll/Steiner (Fn. 2), § 18,
Rn. 18.3 f.; von Proff, in: NK-PflichtteilsR (Fn. 3), § 2346 BGB Rn. 3; Wegerhoff, in: MüKo BGB
XI (Fn. 14), § 2346 BGB Rn. 2 f.
36 Das denselben Formanforderungen, wie das Verfügungsgeschäft unterliegt, § 2348 BGB
analog, hM, von Proff, in: NK-PflichtteilsR (Fn. 3), § 2348 BGB Rn. 2 m.w.N.; ders., DNotZ 2017,
84, 97 ff.; Weidlich, in: Grüneberg, 81. Aufl. 2022, § 2348 BGB Rn. 1.
37 Heute ganz hM, vgl. nur Inkmann (Fn. 5), 45; Litzenburger, in: BeckOK BGB (Fn. 3), § 2346
BGB Rn. 2, 33; Schotten, in: Staudinger (Fn. 32), § 2346 BGB Rn. 115; von Proff, in: NK-
PflichtteilsR (Fn. 3), § 2346 BGB Rn. 36. Im Ausgangspunkt so auch LG Nürnberg-Fürth,
23.3.2018 – 6 O 6494/17, ZEV 2018, 593, 594, wenngleich es im Folgenden feststellt, „[a]ufgrund
der Ausgestaltung als abstraktes Verfügungsgeschäft bedarf es keines rechtlichen Grundes
[…]“, LG Nürnberg-Fürth, 23.3.2018 – 6 O 6494/17, ZEV 2018, 593, 595. Vorsichtig zweifelnd
Zimmer, NJW 2017, 513, 514 f., ferner dort Fn. 21.
38 Muscheler, in: Groll/Steiner (Fn. 2), § 18, Rn. 18.132 f.; Schotten, in: Staudinger (Fn. 32), § 2346
BGB Rn. 183.
39 Muscheler, in: Groll/Steiner (Fn. 2), § 18, Rn. 18.132; Schotten, in: Staudinger (Fn. 32), § 2346
BGB Rn. 180.
40 Wegerhoff, in: MüKo BGB XI (Fn. 14), § 2346 BGB Rn. 30. S.u. B. III.
41 HM, vgl. nur Armbrüster, in: MüKo BGB I, 9. Aufl. 2021, § 138 BGB Rn. 165; Ellenberger, in:
Grüneberg, (Fn. 36), § 138 BGB Rn. 20; Inkmann (Fn. 5), 104 f., 110; Wendtland, in: BeckOK
BGB (Fn. 3), § 138 BGB Rn. 36.
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virágaiban gyönyörködött, még egy pipára valót kért abból a
hitványabbik fajta kálozdi dohányból.
– Igen alássan köszönöm. Fölséges. Ne tessék haragudni érette,
a mit mondtam, Kálozdy úr. Nagyon nyomta a szívemet. És ha
valami tiszteletlent mondtam volna, könyörgöm alássan, tessék
elfelejteni. Egy kis borocskát is ittam az éjjel; a Sállya Andris tegnap
pénzt kapott hazulról. Most pedig megyek a Spitzer gyerekeket
tanítani.
Az alázatos mendikás megindult szellős öltözetében a csikorgó,
tiszta téli reggelen a Lila-korcsmárosék felé, a kiknek két vásott
kölykét oktatgatta minden reggel, fölötte lelkiismeretesen és
jutányosan. A város végén laktak. A mint átbaktatott a nagy,
kisvárosi térségeken és girbe-gurba utczákon, a jégcsapos háztetők
és zuzmarás fák alatt, a téli ezüstös köd bármily sűrű volt körülötte,
átcsillogott azon a kelő nap nagy, vörös karikája. Ez a vörös karika,
mely a meleget, fényt, örömet és tisztességet jelentette, folyton
folyvást átcsillogott a pihenéstelen munkának, a küzdésnek, a
nyomornak, a hidegnek azon a ködén, melynek sűrűjében e
szegény, alázatos lelkű, iparkodó ficzkó életehajójának vitorláit
kifeszítette. Amaz előkelő ifjú is, – ki azalatt, míg Gida a két vásott
zsidógyerek fürtjeit ránczigálja, egy kényelmes divánon bámul maga
elé, – az az ifjú is ködben feszítette ki vitorláit; de a napot nem látta
semerre. Ahogy a mendikás betette maga után az ajtót, egyre
hevesebb izgalom vesz erőt Bélán. Föl-fölugrik, meg ujra ledől;
nyakkendőjét letépi és elhajítja. Érzi, mint tódul a vér sebes
rohanással reszkető agyára, mint nyargal föl s alá kiduzzadó
ereiben, mint borítja el szemeit, mint kényszeríti kezeit, hogy
kulcsolódjanak össze, mint borít mindent zűrzavarba körülötte,
melyben becsület és alávalóság, élet és hervadás, hűség és
szószegés, szűz vágy és mohó éhség, fájdalom és elkeseredés nem
voltak többé egymástól megkülönböztethetők. Benn volt e
zűrzavarban Mari két tiszta, égi könye ép úgy, mint két élveteg, piros
ajka. Mintha azok a könyek és ezek az ajkak azt kérdezték volna
tőle: mondd meg nekünk, nem férnek-e el egy hajlékban a győzelem
és megaláztatás, a féreg és a gyöngy? Az éjjeli zene visszhangja
vette körül. Hangzott jobbról, balról, mindenünnen; hol álmatagon,
elhalólag, mint a sziklai ér suttogása, hol feljajdulva meg
felkaczagva, mint a hazátlan szél. Pokoli sípok, trombiták, hegedük
zenéje volt ez, lázítva minden ellen, a mi csöndes boldogságot
alapít. Mintha ugyanaz lenne, a mit az éjjel hallott, és mégis egészen
más. A mi az éjjel örömnek tetszett, az most panaszkodva nyög; a
mi szilaj kedvre gyujtott, most visszatarthatlanul nyomul a szív felé,
hogy megszakítsa azt. És a kit e rejtelmes hullámok sötét karjaikon
ringatnak körülötte, milyen szép a leány és milyen oktalan ő! Nem,
Béla nem gondolkodik a jövendőn. Már kezében a kormánylapát,
hogy elhajítsa. Egy franczia királyról tartotta fenn az aprólékos udvari
monda, hogy mikor ágyán hánykódva, a báli zene visszhangját hallá,
bedugta füleit, mert ama titokteljes hangokról azt tartotta, hogy az
ördög suttogása. Béla nem követte e példát. Meghallgatta az
ördögöt, ki ekképen beszélt: – Bolond, a ki eltiporja a rózsát, melyet
gomblyukába tűzhetne. Bolond, a ki irtózik az ágytól, mert rossz
álma lehet benne. A holnapra gondoljon az, a kinek ma sincs mit
ennie. Sohasem lehettek egymáséi? Mit tesz ez? Te elég gazdag
vagy, ő elég ifjú, hogy felejtsetek, a mikor szükség lesz rá. Az új
szerető a legjobb vigasztaló a világon. Ugyan minek borzadsz úgy
össze? Hiszen még kérdés, ha lesz-e szükség feledésre és új
szeretőre? A sors bolond kerekének csak egyetlen egyet kell
fordulnia, hogy porrá gázolja azt, a mi utatokban áll. Aztán isten
nevében legyetek boldogok mindörökre! – Így az ördög. Béla
meghallgatta és eldobta a kormánylapátot.
Még egy pipára valót kért abból a hitványabbik fajta kálozdi
dohányból.