Lisken Et-Al Kap-J POSCHER-KNIESEL 2021

Autor: Lisken/Denninger
Titel: Handbuch des Polizeirechts, 7.A. | Hdb Standard

Hersteller: Frau Hilgenstock
Datum: 23. 6. 2021 | Status: Erstversand (Seiten)
H. Nachrichtendienste und Polizei
Übersicht
Rn.
I. Entwicklung und verfassungsrechtlicher Rahmen ................................... 1
1. Entwicklung ........................................................................... 1
2. Trennungsgebot ....................................................................... 9
3. Grundrechte ........................................................................... 12
a) Betroffene Grundrechte und Eingriffsschwellen ............................... 12
b) Erhebung und Verwendung als Regelungsgesamtsystem ..................... 14
4. Parteien und Abgeordnete ........................................................... 15
II. Aufgaben und Befugnisse ............................................................... 17
1. Begrenzungsfunktion von Aufgaben und Beobachtungsvoraussetzungen ..... 17
a) Sammlung und Auswertung von Informationen ............................... 19
b) Sachliche Beobachtungsgegenstände ............................................ 21
aa) Verfassungsfeindliche Bestrebungen ....................................... 23
bb) Gefährdung auswärtiger Belange, Völkerverständigung ................. 28
cc) Vorgänge über das Ausland mit außen- und sicherheitspolitischer
Bedeutung (Befugnisse des BND) .......................................... 30
dd) Spionageabwehr .............................................................. 32
ee) Terrorismus ................................................................... 38
ff) Politisch motivierte Kriminalität (PMK) .................................. 42
gg) Organisierte Kriminalität .................................................... 43
hh) Proliferation ................................................................... 47
c) Allgemeine Beobachtungsschwellen ............................................. 48
d) Betroffener Personenkreis ........................................................ 54
aa) Handeln „in“ einem Personenzusammenschluss ......................... 57
bb) Handeln „für“ einen Personenzusammenschluss ......................... 61
cc) Einzelpersonen als Bestrebung .............................................. 62
dd) Kontakt- und Begleitpersonen, Hinweisgeber, Unbeteiligte ........... 63
e) Mitwirkungsaufgaben ............................................................. 70
2. Befugnisse zur Informationsbeschaffung ........................................... 71
a) Datenerhebung aus allgemein zugänglichen Quellen ......................... 73
b) Besondere Mittel ................................................................... 77
aa) G 10-Maßnahmen ........................................................... 78
bb) Besondere Auskunftsverlangen ............................................. 83
cc) Grenzfahndungen ............................................................ 85
dd) Informationsbeschaffung im Ausland ...................................... 86
ee) Ausland-Ausland-Telekommunikationsüberwachung ................... 88
c) Einsatz nachrichtendienstlicher Mittel .......................................... 89
aa) Arten der Informationsgewinnung ......................................... 89
bb) Voraussetzungen .............................................................. 93
cc) V-Personen und verdeckte Ermittler ....................................... 97
dd) Betroffener Personenkreis ................................................... 102
ee) Schutz berechtigter Vertraulichkeitserwartungen ........................ 103
3. Speicherung in Akten und Dateien ................................................. 106
a) Personen- und Sachakten ......................................................... 108
b) Amtsdateien ........................................................................ 111
aa) Speicherungsvoraussetzungen ............................................... 111
bb) Speicherungsumfang und Ausgestaltung – Freitextdateien und Frei-
textrecherche ................................................................. 113
c) Gemeinsame Dateien der Verfassungsschutzbehörden – zentraler Daten-
pool .................................................................................. 118
d) Besondere Verfahrenssicherungen ............................................... 120
Bergemann 1227
H H. Nachrichtendienste und Polizei
Rn.
4. Zusammenarbeit, insbesondere mit Polizeibehörden ............................. 124
a) Polizeiliche Interessen an der Zusammenarbeit und Datenübermittlung ... 125
b) Allgemeine Voraussetzungen der Datenübermittlung an inländische Be-
hörden ............................................................................... 127
aa) Übermittlung zur Verfolgung von Staatsschutzdelikten (insbesondere
§ 20 BVerfSchG) ............................................................. 128
bb) Allgemeine Übermittlungsregelung (§ 19 BVerfSchG) ................. 132
cc) Übermittlungsverbote, Quellenschutz (§ 23 BVerfSchG) ............... 139
dd) Verdrängung strafprozessualer und polizeirechtlicher Vorschriften .... 143
ee) Datenübermittlung der Polizeibehörden an die Nachrichtendienste .. 145
ff) Verfassungsschutzberichte ................................................... 147
gg) Zusammenfassende Bewertung der Übermittlungsregelungen ......... 148
c) Besondere Fälle und Probleme der Datenübermittlung ....................... 149
aa) Anwesenheit bei polizeilichen Maßnahmen und gemeinsame Ermitt-
lungen .......................................................................... 149
bb) Nachrichtendienstliche Erkenntnisse im strafrechtlichen Ermittlungs-
verfahren ....................................................................... 150
cc) Nachrichtendienstliche Erkenntnisse im Strafprozess .................... 153
dd) G 10-Erkenntnisse ........................................................... 154
ee) Übermittlung in das Ausland ................................................ 156
ff) Übermittlungen aus dem Ausland .......................................... 157
d) Gemeinsame Dateien .............................................................. 159
aa) Antiterrordatei ................................................................ 160
bb) Projektdateien ................................................................ 165
e) Gemeinsame Dateien mit ausländischen Geheimdiensten .................... 166
f) Gemeinsame Zentren ............................................................. 167
III. Allgemeine Verfahrenssicherungen .................................................... 169
1. Kontrolle ............................................................................... 169
a) Rechtsschutz ....................................................................... 169
b) Parlamentarisches Kontrollgremium ............................................. 171
c) Datenschutzbeauftragte ........................................................... 172
d) Weitere Gremien .................................................................. 175
2. Vermeidung additiver Grundrechtseingriffe ....................................... 177
3. Benachrichtigung und Auskunft .................................................... 180
Schrifttum (Auswahl):
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Strategische Telekommunikationsüberwachung auf dem Prüfstand, K&R 2014, 556; Baldus, Präventive
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1228 Bergemann
H. Nachrichtendienste und Polizei H
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Bergemann 1229
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NVwZ 2007, 1238; ders./Hammer, Das Gesetz zum besseren Informationsaustausch bei der Bekämpfung des
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verboten, ZStW 2008, 854; Soehner, Insiderhandel und Marktmanipulation durch Geheimdienste – Informa-
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Informationsbeschaffung durch Vertrauensleute der Nachrichtendienste, NStZ 2013, 83; ders., Erkenntnisver-
wertung von Informanten und V-Personen der Nachrichtendienste in Strafverfahren, NStZ 2007, 247; ders.,
Die Aufklärung der Organisierten Kriminalität durch den Bundesnachrichtendienst, DÖV 2006, 204; Stuben-
rauch, Gemeinsame Verbunddateien von Polizeien und Nachrichtendiensten – eine verfassungsrechtliche
Untersuchung am Beispiel der Antiterrordatei, 2008; Szczekalla, Sicherung grund- und menschenrechtlicher
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feld, Die Wiederkehr der Wahrsager, ZD 2013, 581; Ullrich, Die Verpflichtung der Exekutive und Legislative
zum Schutz deutscher Bürger vor der Ausspähung durch ausländische Geheimdienste, DVBl 2015, 204; Warg,
Man muss Extremist sein wollen – Das BVerfG und die Abgeordnetenbeobachtung, NVwZ 2014, 36;
Warntjen, Heimliche Zwangsmaßnahmen und der Kernbereich privater Lebensgestaltung, 2007; Weisser, Das
Gemeinsame Terrorismusabwehrzentrum (GTAZ) – Rechtsprobleme, Rechtsform und Rechtsgrundlage,
NVwZ 2011, 142; Werthebach/Droste-Lehnen, Organisierte Kriminalität; Wolf, Der rechtliche Nebel der
deutsch-amerikanischen „NSA-Abhöraffäre“, JZ 2013, 1039; Wolff/Scheffczyk, Verfassungsrechtliche Fragen
der gemeinsamen Antiterrordatei von Polizei und Nachrichtendienst, JA 2008, 81; Wollweber, Die G 10-
Novelle: Ungeahnte Folgen eines Richterspruchs, ZRP 2001, 213; Zöller, Der Rechtsrahmen der Nach-
richtendienste bei der „Bekämpfung“ des internationalen Terrorismus, JZ 2007, 763; ders., Informations-
systeme und Vorfeldmaßnahmen von Polizei, Staatsanwaltschaft und Nachrichtendiensten, 2002.
I. Entwicklung und verfassungsrechtlicher Rahmen1

1. Entwicklung
1 Aus den negativen Erfahrungen der Weimarer Republik folgt das Prinzip der „streitbaren,
wehrhaften Demokratie“.2 Teil dieser Strategie, die vom Grundgesetz vorgegebenen
freiheitlichen und demokratischen Grundsätze zu verteidigen, ist die Einrichtung von Ver-
fassungsschutzbehörden.3 Daher ist das Bundesamt für Verfassungsschutz der Sache nach
bereits im Grundgesetz erwähnt.4 Neben den Verfassungsschutzbehörden in Bund und
Ländern sind als Nachrichtendienste auf Bundesebene der Militärische Abschirmdienst
(MAD)5 und der Bundesnachrichtendienst (BND)6 eingerichtet worden (■→ C Rn. 98 ff.).
Letzterer versorgt die Bundesregierung mit außenpolitisch bedeutsamen Informationen.
1 Der Beitrag gibt ausschließlich die persönliche Auffassung des Verfassers wieder, nicht die seiner Dienst-
stelle.
2 BVerfGE 39, 334 (369) = NJW 1975, 1641; 5, 85 (139) = NJW 1956, 1393.
3 Vgl. dazu etwa Boeden in BfV, Verfassungsschutz in der Demokratie, 1 (2); Haedge, Das neue Nachrichten-
dienstrecht für die Bundesrepublik Deutschland, 60 ff.
4 Art. 87 Abs. 1 S. 2 GG.
5 Dazu Haedge, Das neue Nachrichtendienstrecht für die Bundesrepublik Deutschland, 171 ff.
6 Vgl. Haedge, Das neue Nachrichtendienstrecht für die Bundesrepublik Deutschland, 201 ff.; zur Geschich-
te Krieger, Geschichte der Geheimdienste, 3. Aufl. 2014, 265 ff.
1230 Bergemann
I. Entwicklung und verfassungsrechtlicher Rahmen H
Die zu verteidigenden Verfassungswerte sind es, die immer wieder zur Diskussion 2
führen (müssen), in welcher Reichweite die Dienste Aufgaben und Befugnisse erhalten
sollen und wie die gesetzlichen Befugnisse auszulegen sind. Soll der Verfassungsschutz
einerseits die freiheitliche demokratische Grundordnung sichern, so schränken anderer-
seits nachrichtendienstliche Beobachtungen die Freiheitsrechte der hiervon Betroffenen
erheblich ein. Im Bereich nachrichtendienstlicher Tätigkeit kristallisiert sich daher be-
sonders eindringlich die Frage, in welcher Weise der legitime Selbstschutz des Staates mit
dem verfassungsrechtlichen Rechtsanspruch auf Freiheit in Einklang gebracht werden
kann.
Nachrichtendienste dürfen in der Bundesrepublik Deutschland keine polizeilichen oder 3
polizeiähnlichen Exekutivbefugnisse haben. Wegen der verfassungsrechtlichen Vorgaben
verfügen die Nachrichtendienste über eigene abgegrenzte Aufgabenbereiche mit besonde-
ren Befugnissen zur Datenerhebung (Trennungsgebot, → Rn. 9). Gerade im Schnittstel-
lenbereich zwischen Polizei- und Verfassungsschutzbehörden ist daher darauf zu
achten, die unterschiedlichen Eingriffsschwellen, die auf die verschiedenen Aufgaben und
Tätigkeitsbereiche zugeschnitten sind, nicht zu nivellieren.7 Dies ist eine stetige Aufgabe für
den Gesetzgeber und für die Anwendungspraxis.
Die Bedrohung durch neue Formen des Terrorismus und der Trend der letzten Jahre hin 4
zu einer „neuen Sicherheitsarchitektur“8 sowie zu einer international immer stärkeren
geheimdienstlichen Durchdringung der digitalen Kommunikation haben dazu geführt, dass
diese Aufgabe schwieriger geworden ist. Insbesondere die durch Edward Snowden bekannt
gewordene Spionagetätigkeit der „five-eyes“-Staaten („NSA-Affäre“) und das Versagen,
die Taten und Strukturen des „Nationalsozialistischen Untergrunds“ („NSU“) rechtzeitig
zu erkennen, haben die Diskussion um Rolle, Aufgaben und Struktur der Dienste
wieder angefacht.
Durch Edward Snowden wurden unter anderem die Programme PRISM und TEMPO- 5
RA bekannt, mit denen Telekommunikation und Internetkommunikation weltweit weit-
flächig abgefangen und ausgewertet wird, ebenso das System XKeyscore.9 Ein Unter-
suchungsausschuss des Deutschen Bundestages hat untersucht, ob und inwieweit deutsche
Nachrichtendienste in diese Überwachungstätigkeiten verstrickt sind.10 Dies hat insbeson-
dere Auswirkungen auf die Zusammenarbeit mit ausländischen Diensten (→ Rn. 88 f., 157,
166).
Es wäre allerdings naiv, isoliert auf die Befugnisse der eigenen Nachrichtendienste und 6
der „befreundeten Staaten“ zu achten, ohne gleichzeitig Geheimdienste aus Staaten mit
fehlenden oder defizitären freiheitlich-demokratischen Strukturen in den Blick zu
nehmen. Deren Regierungen können ein Interesse daran haben, die westlichen Demokra-
tien zu beschädigen oder zu destabilisieren. Dazu können sie auch gegen Einzelpersonen im
Bundesgebiet vorgehen. Bei aller berechtigten Kritik an bisherigen Fehlern der westlichen
Nachrichtendienste und verschiedener nicht ausreichend normenklarer oder verhältnis-
mäßiger Vorschriften, zeigt dies doch gleichzeitig die Unverzichtbarkeit der Dienste
(→ 32 ff.).
7 Kutscha in Roggan/Kutscha Recht der Inneren Sicherheit-HdB 81.

8 Vgl. auch dazu etwa die Beiträge in Huster/Rudolph, Vom Rechtsstaat zum Präventionsstaat, 2008.
9 Dazu ausf. Greenwald, Die globale Überwachung, 2014, u. Rosenbach/Stark, Der NSA Komplex; vgl.
Stellungnahme der US-Seite: Litt, Schreiben v. 22.2.2016, Durchführungsbeschl. (EU) 2016/1250,
Anhang VI; eine Übersicht über die Ereignisse findet sich ebenso unter: ■https://www.theguardi-
an.com/us-news/the-nsa-files; https://www.theguardian.com/uk/gchq■ prüfen, Webseite nicht mehr
abrufbar■.
10 BT-Drs. 18/843, insbes. Auftrag 4. und 7. bis 11.; Stellungnahmen der Sachverständigen unter https://
www.bundestag.de/webarchiv/Ausschuesse/ausschuesse18/ua/1untersuchungsausschuss (zul. abgerufen
am 28.1.2021); vgl. zu den Auswirkungen etwa Deiseroth DVBl 2015, 197; Ewer/Thienel NJW 2014, 30;
Fischer-Lescano JZ 2014, 965; Gercke CR 2013, 749; Heidebach DÖV 2015, 393; Petri ZD 2013, 557;
Soehner KJ 2015, 56; Szcekalla DVBl 2014, 1108; Tinnefeld ZD 2013, 581; Ullrich DVBl 2015, 204; Wolff
JZ 2013, 1039.
Bergemann 1231
7 Zum „NSU“ haben der Bundestag und einige Landesparlamente ebenfalls Unter-
suchungsausschüsse eingerichtet.11 Der des Bundestags hat eine Vielzahl von Versäumnissen
und Fehlleistungen festgestellt.12 Die Gefahr rechtsextremistischer Gewalt im Bereich des
Verfassungsschutzes sei unterschätzt und verharmlost worden.13 Im Ergebnis fordert der
Untersuchungsausschuss unter anderem einen Mentalitätswechsel, eine verbesserte „Ana-
lysefähigkeit“ und einen anderen Umgang mit Quellenschutz.14 Obwohl etwa der BGH
die Verurteilung gegen Mitglieder eines „Freikorps Havelland“ bestätigt hatte,15 sah man in
der Zeit danach keine rechtsterroristische Gefahr mehr.16 Besondere Fragen hat die Zu-
sammenarbeit mit den Polizeibehörden aufgeworfen. Im Ergebnis fordert der Unter-
suchungsausschuss unter anderem einen Mentalitätswechsel,17 eine verbesserte „Analyse-
fähigkeit“ und einen anderen Umgang mit Quellenschutz.18 Es seien bereits vor Bekannt-
werden des NSU zahlreiche Waffen- und Sprengstofffunde in der rechtsextremistischen
Szene und auch tödliche Angriffe auf Migranten und politische Gegner in Berichten des
Verfassungsschutzes beschrieben worden. Deshalb bemängelt der Ausschuss, es sei „nicht
nachvollziehbar, wieso das Gefahrenpotential nicht höher eingeschätzt wurde und wieso
seitens der Fachaufsicht diese Bewertungen nicht angezweifelt wurden.“19 Weitere Anschlä-
ge, etwa auf die Synagoge in Halle, auf Menschen in einer Gaststätte in Hanau und den
Kasseler Regierungspräsidenten haben nochmals die aktuelle Gefahr durch rechtsterroristi-
sche Gewalt unterstrichen (→ Rn. 40).
8 Die Befugnisse der Nachrichtendienste sind in der jüngeren Vergangenheit auf
Bundesebene weiter stetig erweitert worden, ohne die wesentlichen Ergebnisse der genann-
ten Diskussionen ausreichend zu berücksichtigen oder wenigstens abzuwarten. Zu nennen
ist insbesondere das „Gesetz zur Verbesserung der Zusammenarbeit im Bereich des Ver-
fassungsschutzes“.20 Dieses erlaubt umfangreiche Datenbanken der Nachrichtendienste
(→ Rn. 106 ff.) und betrifft den Einsatz von V-Leuten (→ Rn. 97 ff.). Ebenfalls neu sind
das Gesetz zur Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung des Bundesnachrichtendienstes und
das „Gesetz zum besseren Informationsaustausch bei der Bekämpfung des internationalen
Terrorismus“. Diese legalisieren technische Überwachungen der Auslandskommunikation
(→ Rn. 88 ff.) und erlauben, in der Zusammenarbeit mit ausländischen Geheim- oder
Nachrichtendiensten gemeinsame Dateien zu führen (→ Rn. 166). Die Vorschriften zur
Ausland-Ausland-Kommunikation hat das Bundesverfassungsgericht bereits wieder kassiert
(→ Rn. 88).21 Grenzen setzen zuletzt zudem die Entscheidungen des Bundesverfassungs-
gerichts zur Antiterrordatei, zum Bundeskriminalamtgesetz und zur Bestandsdatenauskunft.
11 BT-Drs. 17/14600; vgl. auch Bericht des Untersuchungsausschusses des Thüringer Landtags, LT-Drs. 5/
8080 sowie des Bayerischer Landtag, LT-Drs. 16/17740.
12 Beschlussempfehlung und Bericht des 2. Untersuchungsausschusses nach Art. 44 GG („NSU-Unter-
suchungsausschuss“), BT-Drs. 17/14600; weiterer Untersuchungsausschuss in der 18. LP, BT-Drs. 18/
12950; vgl. auch Bericht des Untersuchungsausschusses des Thüringer Landtags, LT-Drs. 5/8080 sowie
des Bayerischen Landtags, LT-Drs. 16/17740.
13 BT-Drs. 17/14600, 853.
14 BT-Drs. 17/14600, 865; Bund-Länder-Kommission Rechtsterrorismus, Abschlussbericht v. 30.4.2013,
Rn. 694 ff., abrufbar unter: https://www.bmi.bund.de/SharedDocs/downloads/DE/publikationen/the-
men/sicherheit/abschlussbericht-kommission-rechtsterrorismus-lang.html (zul. abgerufen am 28.1.2021).
15 BGH NStZ-RR 2006, 267.
16 Vgl. zB BMI, Verfassungsschutzbericht 2010, 50 („Auch 2010 waren in Deutschland keine rechtsterroris-
tischen Strukturen feststellbar.“); erwähnt wird die Verurteilung neben einer weiteren noch im Bericht v.
2005, 56 ff., der die Gefahr des Rechtsterrorismus im Übrigen aber als gering einstuft; ausf. zu den (Fehl-)
Einschätzungen des Verfassungsschutzes zum Rechtsterrorismus: BT-Drs. 17/14600, 225 ff.
17 BT-Drs. 17/14600, 864.
18 BT-Drs. 17/14600, 865; Bund-Länder-Kommission Rechtsterrorismus, Abschlussbericht v. 30.4.2013,
Rn. 694 ff., abrufbar unter: https://www.bmi.bund.de/SharedDocs/downloads/DE/publikationen/the-
men/sicherheit/abschlussbericht-kommission-rechtsterrorismus-lang.html (zul. abgerufen am 28.1.2021);
vgl. auch → Fn. 144.
19 BT-Drs. 17/14600, 854 f.
20 BGBl. 2015 I 1938; vgl. BT-Drs. 18/4654.
21 BVerfG NJW 2020, 2235.
1232 Bergemann

22 Diese fordern den Gesetzgeber heraus, der nicht nur die unmittelbar angegriffenen
Vorschriften, sondern weite Teile des Rechts der Nachrichtendienste zu überarbeiten
haben wird. Das Antiterrordatei- und das ebenfalls noch recht neue Rechtsextremismusda-
teigesetz mussten deshalb geändert werden (→ Rn. 159 ff.).In den Jahren davor hat der
Gesetzgeber das Terrorismusbekämpfungsgesetz (TBG) und das Terrorismusbekämpfungs-
ergänzungsgesetz verabschiedet (TBEG, → Rn. 83 f.).23
2. Trennungsgebot
Mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Antiterrordateigesetz ist die lange 9
geführte Diskussion um den Verfassungsrang des Trennungsgebots im System des Grund-
gesetzes nunmehr geklärt. Zwischen Nachrichtendiensten und Polizeibehörden besteht ein
informationelles Trennungsprinzip (auch ■→ B Rn. 244■).24 Sie dienen unterschiedli-
chen Aufgaben, haben voneinander abgegrenzte Befugnisse und dürfen deshalb nur einge-
schränkt Informationen untereinander austauschen. Anders als die Polizeibehörden ver-
folgen Nachrichtendienste nicht das Ziel der operativen Gefahrenabwehr, sondern dienen
– allein – der politischen Information über fundamentale Gefährdungen, die das Gemein-
wesen als Ganzes gefährden.25 Das Bundesverfassungsgericht hatte schon früher eine Ver-
ankerung im Rechtsstaats- und Bundesstaatsprinzip und im Schutz der Grundrechte in
Erwägung gezogen, dies aber nicht ausdrücklich entschieden.26 Nunmehr ergeben sich
unabhängig von einem organisationsrechtlich verankerten Trennungsgebot die wesentli-
chen Beschränkungen in der Zusammenarbeit zwischen Polizei und Nachrichtendienste
aus den Grundrechten und aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.27 In der Literatur
war die Frage streitig.28 Auf die Fragen der staatsorganisationsrechtlichen Verankerung geht
das Bundesverfassungsgericht in der aktuellen Entscheidung zum Antiterrordateigesetz
nicht mehr ein. Aus der fachlichen und föderalen Aufgliederung der Sicherheitsbehörden
folgt eine grundrechtliche Dimension für den Datenschutz.29 Das informationelle Tren-
nungsprinzip setzt daher in der Sache auch eine organisatorische Trennung voraus. 30 Mit
der informationellen Trennung wären weder eine „Geheimpolizei“ noch ein „polizeilicher
Geheimdienst“ vereinbar. Deshalb kann weiterhin von einem „Trennungsgebot“ gespro-
chen werden, auch wenn dies in erster Linie dem Schutz der Grundrechte dient. Ausdrück-
lich Verfassungsrang genießt das Trennungsgebot zum Teil auf Landesebene, zB in Art. 83
Abs. 3 SächsVerf.31 Einfachgesetzlich ist es in allen Nachrichtendienstgesetzen des Bundes
und der Länder als Grundsatz festgeschrieben.
22 BVerfG NJW 2020, 2699 – Bestandsdaten; BVerfGE 141, 220 = NJW 2016, 1781 – BKAG; BVerfGE
133, 277 = NJW 2013, 1499 – Antiterrordatei.
23 Eine Übersicht der bis dahin mit dem Ziel der Terrorismusbekämpfung erlassenen Vorschriften findet sich
zB in der Antwort der Bundesregierung BT-Drs. 17/2366, 3 ff.
24 BVerfG NJW 2013, 1499.
25 BVerfG NJW 2013, 1499 (1504).
26 BVerfGE 97, 198 (217) = BVerfG NVwZ 1998, 495.
27 BVerfG NJW 2013, 1499; vgl. bereits König, Trennung und Zusammenarbeit von Polizei und Nach-
richtendiensten, 302; Geiger, Stellungnahme zum Gemeinsame-Dateien-Gesetz, BT A-Drs. 16(4)131 I, 3;
vgl. dazu auch Gusy in Dietrich/Eiffler NachrichtendiensteR-HdB 307 ff.
28 Ausf. Ibler in Maunz/Dürig, 6. Aufl. 2013, GG Art. 87 Rn. 143; Fremuth AöR 139 (2014), 32; Gazeas,
Übermittlung an Strafverfolgungsbehörden, 2014, 57 ff.; Klee, Instrumente der Zusammenarbeit von
Polizei und Nachrichtendiensten, 2009, 48 ff.; Stubenrauch, Gemeinsame Verbunddateien von Polizeien
und Nachrichtendiensten, 2008, 27 ff. Eine verfassungsrechtliche Verankerung befürworten etwa Gusy
ZRP 1987, 45; Kutscha ZRP 1986, 194; Schaefer NJW 1999, 2572; Schünemann NStZ 2008, 305 (306);
Stubenrauch, Gemeinsame Verbunddateien von Polizeien und Nachrichtendiensten, 2008, 27 ff; Zöller,
Informationssysteme und Vorfeldmaßnahmen von Polizei, Staatsanwaltschaft und Nachrichtendiensten,
318; aA etwa Albert ZRP 1995, 105 (108); Droste VerfassungsschutzR-HdB 14 ff.; Nehm NJW 2004, 3289
(3290); König, Trennung und Zusammenarbeit von Polizei und Nachrichtendiensten, 2014, 151 (196).
29 BVerfG NJW 2013, 1499 Rn. 113.
30 Vgl. Gusy GA 1999, 319 (325); Möllers Polizei-WB Stichwort „Trennungsgebot“.
31 Zur Reichweite des Trennungsgebots nach Art. 83 Abs. 3 SächsVerf vgl. VerfGH Sachsen NVwZ 2005,
1310; LKV 1996, 273.
Bergemann 1233
10 Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Antiterrordatei folgen daraus –

ausgehend von unterschiedlichen Aufgaben und Befugnissen beider Behördenstränge –
Einschränkungen in der informationellen Zusammenarbeit zwischen Verfassungsschutz-
und Polizeibehörden.32 Danach besteht im Grundsatz ein Verbot, Daten zwischen
Nachrichtendiensten und Polizeibehörden auszutauschen. Die Datentrennung einzuschrän-
ken, ist nur ausnahmsweise zulässig. Denn dies ist ein besonders schwerer Grundrechts-
eingriff, wenn er der operativen Aufgabenwahrnehmung dient. Ausnahmen kann der
Gesetzgeber nach dieser Rechtsprechung nur zulassen, wenn sie einem herausragenden
öffentlichen Interesse dienen. Das muss durch hinreichend konkrete und qualifizierte
Eingriffsschwellen auf der Grundlage normenklarer gesetzlicher Regelungen gesichert sein;
die Eingriffsschwellen für die Datenerhebung dürfen hierbei nicht unterlaufen werden.33 Es
bleibt damit insbesondere bei dem Verbot einer weitgehenden Verschmelzung und eines
planmäßigen Austauschs der Informationen beider Bereiche34 (→ Rn. 124 ff.).
11 Angesichts einer sich verändernden Rollenverteilung der Sicherheitsbehörden und
Nachrichtendienste, etwa in den Bereichen der Terrorismusbekämpfung, der politisch
motivierten Kriminalität (→ Rn. 33a), der Bekämpfung der organisierten Kriminalität und
der Proliferation haben diese Vorgaben eine hohe praktische Bedeutung. Die eigentliche
Aufgabe der Dienste, die Regierung und die Öffentlichkeit über die Sicherheitslage zu
informieren, gerät in der Praxis durch die informationelle Zusammenarbeit mit der Polizei
zunehmend in den Hintergrund. Das ist durchaus ein grundsätzliches Problem, weil Nach-
richtendienste in diesem Sinne keine Sicherheitsbehörden sind. Kristallisationspunkte sind
Datenübermittlungen, gemeinsame Dateien, gemeinsame Lagezentren und die internatio-
nale Dimension des Datenaustauschs.
3. Grundrechte
a) Betroffene Grundrechte und Eingriffsschwellen
12 Wesentliche Tätigkeit der Verfassungsschutzschutzbehörden ist die Informationsbeschaf-
fung. Entsprechend der in Art. 87 Abs. 1 S. 2 GG vorausgesetzten Aufgabenstellung haben
sich die Verfassungsschutzbehörden auf die „Sammlung von Unterlagen“ zu beschränken.
Deshalb muss das aus Art. 2 Abs. 1 S. 1 iVm Art. 1 Abs. 1 GG folgende Grundrecht auf
informationelle Selbstbestimmung35 im Mittelpunkt der Betrachtung stehen (■→ G
Rn. 1 ff.). Dies steht als Auffanggrundrecht in engem Zusammenhang mit spezielleren
Garantien (insbesondere Art. 5, 8–10 und Art. 13 GG; ■→ G Rn. 3 ff.). Dasselbe gilt für
das vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Grundrecht auf Gewährleistung der Integri-
tät und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme.36
13 Zur Frage, wann ein Eingriff in die genannten Grundrechte vorliegt und unter welchen
Voraussetzungen dieser Eingriff zu rechtfertigen ist, gilt für den Bereich der Nachrichten-
dienste grundsätzlich nichts anderes als für den Bereich der Polizeibehörden.37 Welche
verfassungsrechtlichen Anforderungen an die tatbestandliche Eingrenzung der Eingriffs-
befugnisse zu stellen sind, richtet sich in erster Linie nach der Art und Schwere des Grund-
rechtseingriffs. Verhältnismäßig ist eine gesetzliche Eingriffsbefugnis, wenn die Einbußen
an grundrechtlich geschützter Freiheit nicht in unangemessenem Verhältnis zu den Ge-
meinwohlzwecken stehen, denen die Grundrechtsbeschränkung dient.38 Dafür ist insbeson-
32 BVerfG NJW 2013, 1499 Rn. 123.
33 BVerfG NJW 2013, 1499 Rn. 123.
34 Roggan/Bergemann NJW 2007, 876 mwN.
35 Grdl. BVerfGE 65, 1 = NJW 1984, 419 – Volkszählung.
36 BVerfGE 120, 274 = NJW 2008, 822.
37 BVerfG NJW 2016, 1781 (1805); ebenso BVerfGE 120, 274 (329 f.) in Bezug auf das Grundrecht auf
Gewährleistung der Integrität u. Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme; vgl. BVerfGE 130, 151
(205) = NJW 2012, 1419.
38 BVerfGE 124, 43 (62); 100, 313 (375 f.).
1234 Bergemann
dere von Bedeutung, wie viele Grundrechtsträger (Streubreite) wie intensiven potentiellen
Beeinträchtigungen (Eingriffsintensität) ausgesetzt sind und unter welchen Voraussetzungen
(Einschreitschwellen) dies geschieht, insbesondere ob die Betroffenen einen Anlass für die
Eingriffe gegeben haben oder der Eingriff heimlich erfolgt.39 Relevant ist dies etwa, wenn
der Betroffene durch die Sammlung von Informationen zu seiner Person stigmatisiert wird
und Dritte gegebenenfalls deshalb Abstand davon nehmen, mit ihm Kontakt aufzuneh-
men.40 Zuerst sind also die grundrechtlichen Folgen einer Eingriffsbefugnis herauszuarbei-
ten. Erst dann kann beurteilt werden, welche Differenzierungen zwischen Polizei und
Verfassungsschutz vorgenommen werden müssen.
b) Erhebung und Verwendung als Regelungsgesamtsystem

Maßgeblicher Faktor ist dabei der Informationsfluss zwischen den beiden Behördensträn- 14
gen. Denn die Eingriffstiefe hängt wesentlich von den Möglichkeiten der (weiteren)
Verwendung erhobener bzw. zu erhebender personenbezogener Daten ab, insbesondere
den Möglichkeiten ihrer Nutzung und Weitergabe.41 Fehlgehend wäre es etwa, den Blick
auf die jeweilige Einzelnorm zu verengen. „Entscheidend ist der enge Zusammenhang
zwischen den Normen über die Erhebung (…) und denen über die Verwendung der Daten
(…). Die Datenerhebung gewinnt durch die Weiterverwertung erst ihr volles Gewicht (…).
Ohne Blick auf die Verwertungsregeln ist daher nicht zu klären, wozu die Erhebung führen
kann und ob sie im Hinblick auf den Erhebungszweck verhältnismäßig ist“.42 Darüber
hinaus dürfen nach dem Grundsatz der hypothetischen Datenneuerhebung die Daten nur
für solche Zwecke verwendet werden, die auch die Erhebung für einen neuen Zweck
gerechtfertigt mit vergleichbar schwerwiegenden Mitteln gerechtfertigt hätten.43 In diesem
Sinne schützt ebenso Art. 10 Abs. 1 GG nicht nur vor dem ersten Zugriff auf Telekom-
munikation, sondern umfasst auch jede weitere Verwendung oder Auswertung.44 Die
Regelungen über die Erhebung und die weitere Verwendung sind also unter grundrecht-
lichen Aspekten als Gesamtsystem zu betrachten. Sind weite Möglichkeiten zur heimlichen
Informationsbeschaffung vorhanden, dann sind für die Speicherung, Nutzung und Über-
mittlung engere Grenzen zu setzen. Dies muss nicht nur der Gesetzgeber, sondern auch die
Anwendungsebene beachten, wenn es zu beurteilen gilt, ob eine Speicherungspraxis oder
eine Einzelübermittlung verhältnismäßig ist. Will die Behörde etwa eine Information über
die Kontaktperson eines Verdächtigen an eine andere Stelle übermitteln, so muss sie auch
beachten, wie diese Information erhoben worden ist. Will der Gesetzgeber beurteilen, ob
eine geplante Vorschrift über ein neues nachrichtendienstliches Mittel verhältnismäßig ist,
so darf er dies nicht isoliert beurteilen, ohne die gesamten Verwendungszusammenhänge
mit in den Blick zu nehmen.
4. Parteien und Abgeordnete

Spezielle verfassungsrechtliche Anforderungen an staatliche Eingriffe sind in Bezug auf die 15
grundrechtlich geschützte Sphäre der Parteien aus Art. 21 GG sowie der Abgeordneten aus
Art. 38 und Art. 46 Abs. 1 GG zu beachten.45 Deren nachrichtendienstliche Beobachtung
hat erhebliche Auswirkungen auf den Prozess der politischen Willensbildung.46 Die über-
wachungsfreie Tätigkeit der Parteien ist daher ein Kernbereich des Schutzes aus Art. 21
39 BVerfG NJW 2016, 1781 (1784); BVerfGE 115, 320 (347); 100, 313 (376); 109, 279 (353).
40 BVerfG NVwZ 2013, 1472 Rn. 108 in Bezug auf Abgeordnete.
41 Vgl. insbes. BVerfG NJW 2013, 1499 (1504); BVerfGE 115, 320 (341) mwN; 110, 33 (47).
42 BVerfGE 110, 33 (47) = NJW 2004, 2213 (2214).
43 BVerfG NJW 2016, 1781 Rn. 287.
44 Papier NVwZ-Extra 15/2016, 3 unter Verweis auf BVerfGE 100, 313 (366 f.).
45 Vgl. zur Beobachtung von Parteien und Abgeordneten etwa Klatt NVwZ 2011, 146; Michaelis NVwZ
2000, 399; Warg NVwZ 2014, 36.
46 BVerfGE 124, 161 (195) = NVwZ 2009, 1092.
Bergemann 1235
Abs. 2 GG.47 Ebenso gewährleistet Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG eine von staatlicher Beeinflussung
freie Kommunikationsbeziehung zwischen Abgeordneten und den Wählerinnen und Wäh-
lern sowie die Freiheit von exekutiver Beobachtung, Beaufsichtigung und Kontrolle.48
Gleichwohl ist eine an strengen Verhältnismäßigkeitsanforderungen orientierte Beobachtung
einer politischen Partei bzw. eines Abgeordneten durch den Verfassungsschutz nicht generell
unzulässig.49 Art. 21 Abs. 2 GG schließt darüber hinaus eine Berichterstattung im Ver-
fassungsschutzbericht nicht vollständig aus, wie bereits aus dem sogenannten Extremisten-
beschluss des Bundesverfassungsgerichts zu folgern ist.50 Dieses – nicht ganz widerspruchs-
freie – Ergebnis wurde letztlich damit begründet, die Beobachtung und die Berichterstattung
sei einer nach Art. 21 Abs. 2 S. 2 GG unzulässigen Sanktion nicht gleichzusetzen. Die
Beobachtung diene gerade der Aufklärung des Verdachts, ob und in welcher Form die Partei
verfassungsfeindliche Ziele verfolge.51 Das Bundesverfassungsgericht hat im Vergleich zum
BVerwG strengere Maßstäbe angelegt. Innerhalb der Partei ist genauer nach verschiedenen
Richtungen und Gruppen zu differenzieren. Art. 21 GG weise den Parteien eine wesentliche
Rolle der demokratischen Willensbildung zu. Ein parteipolitisches Engagement, das auf dem
Boden der freiheitlichen demokratischen Grundordnung stehe, stärke diese.52 Danach ist
insbesondere bei der Beobachtung von Abgeordneten stärker darauf zu achten, für welche
Richtung der Betroffene eintritt und ob von ihm eine relevante Beeinträchtigung der
freiheitlich demokratischen Grundordnung ausgeht. Die bloße Mitgliedschaft oder ein nur
„objektiver Beitrag“ ist danach regelmäßig unzureichend (→ Rn. 58). Eine Beobachtung
komme insbesondere in Betracht, wenn der Abgeordnete aktiv und aggressiv gegen die
freiheitliche demokratische Grundordnung kämpfe oder sein Mandat dafür missbrauche.53
Das Gericht betont zudem den Einfluss der Beobachtung und Berichterstattung auf die
Abgeordnetentätigkeit und die mögliche Abschreckungswirkung für Bürgerinnen und Bür-
ger, mit diesem gegebenenfalls Kontakt aufzunehmen.54
16 Das Grundgesetz sieht die Möglichkeit vor, eine verfassungswidrige Partei zu verbie-
ten, wenn ihre Anhänger die freiheitliche demokratische Grundordnung oder den Bestand
der Bundesrepublik zu beeinträchtigen oder zu beseitigen drohen (vgl. Art. 21 Abs. 2 GG).
Verfassungswidrig – und damit zu verbieten – ist eine Partei nicht schon dann, wenn sie die
freiheitliche demokratische Grundordnung ablehnt. Darüber hinaus muss die Partei die
Schwelle zur Bekämpfung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung überschreiten.
Dies setzt nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht mehr
nur eine aggressive kämpferische Grundhaltung der Partei55 voraus, sondern ebenso ein
planvolles Handeln im Sinne einer qualifizierten Vorbereitungshandlung, die auf die Beein-
trächtigung oder Beseitigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder auf
die Gefährdung des Bestandes der Bundesrepublik Deutschland gerichtet ist. Dass dadurch
eine konkrete Gefahr für die freiheitliche demokratische Grundordnung begründet werde,
sei nicht erforderlich. Allerdings bedürfe es konkreter Anhaltspunkte von Gewicht, die
einen Erfolg dieses Handelns zumindest möglich erscheinen lassen (Potentialität).56 Dabei
sind Grundsätze eines fairen Verfahrens zu beachten, die unter anderem ausschließen, die
Prozessstrategie mit nachrichtendienstlichen Mitteln auszuforschen oder V-Leuten in der
jeweiligen Parteiführung einzusetzen.57
47 Vgl. BVerwG NJW 2000, 824 (825).

48 BVerfG NVwZ 2013, 1468 (Ls. 1).
49 BVerfG NVwZ 2013, 1468 (Ls. 2); BVerfGE 107, 339 (366); BVerwG NVwZ 2011, 161; NJW 2000, 824;
vgl. Michaelis NVwZ 2000, 399; dazu ausführlich Krüper in Dietrich/Eiffler NachrichtendiensteR-HdB 172 ff.
50 Vgl. BVerfGE 39, 334 (360) = NJW 1975, 1641.
51 BVerwG NVwZ 2011, 161 (163); NJW 2000, 824 (825).
52 BVerfG NVwZ 2013, 1468 (1473).
53 BVerfG NVwZ 2013, 1468 (1475).
54 BVerfG NVwZ 2013, 1468 (1472).
55 So noch BVerfGE 5, 85 (141) = NJW 1956, 1393.
56 BVerfG NJW 2017, 611 Rn. 570 ff. – NPD Verbotsantrag.
57 BVerfG NJW 2017, 611 Rn. 417 ff..
1236 Bergemann
II. Aufgaben und Befugnisse H
II. Aufgaben und Befugnisse

1. Begrenzungsfunktion von Aufgaben und Beobachtungsvoraussetzungen
Für die Reichweite von Befugnissen der Verfassungsschutzbehörden ist nicht nur die 17
jeweilige Befugnisnorm ausschlaggebend. Auch die gesetzlichen Bestimmungen zu den
Aufgaben der Verfassungsschutzbehörden (§ 3 BVerfSchG) und zu den allgemeinen Be-
griffsbestimmungen (§ 4 BVerfSchG) enthalten wesentliche tatbestandliche Eingrenzungen
der Beobachtungsgegenstände und der Beobachtungsvoraussetzungen. Dadurch kommt
den Aufgaben- bzw. Definitionsnormen der §§ 3, 4 BVerfSchG eine „vor die Klammer
gezogene“ tatbestandliche Begrenzungsfunktion zu.58 Dies gilt auch für § 5
BVerfSchG, der Zuständigkeiten zwischen Bundes- und Landesbehörden abgrenzt. Die
Begrenzungsfunktion erfasst alle Befugnisse der Verfassungsschutzbehörden, etwa Daten-
erhebung (gegebenenfalls mit nachrichtendienstlichen Mitteln), Speicherung in Akten und
Dateien, Informationsaustausch oder sonstige Verwendung von Informationen. Die
„Grundlagennormen“ bestimmen also, welche sachlichen Beobachtungsgegenstände die
Verfassungsschutzbehörden in ihr Beobachtungsfeld nehmen dürfen (insbesondere Bestre-
bungen). Sie legen auch fest, welche konkreten Personen die Verfassungsschutzbehörden
ins Visier nehmen und in ihren Sammlungen speichern dürfen. Sie gelten für Bund und
Länder.59
Eine ähnliche Wirkung kommt den allgemeinen Bestimmungen der §§ 1 und 2 MADG 18
(Gesetz über den militärischen Abschirmdienst) zu, die in weiten Bereichen überein-
stimmende Aufgaben mit den Verfassungsschutzbehörden festlegen, allerdings beschränkt
auf den Zusammenhang mit militärischen Dienststellen. Sie verweisen teilweise auf das
BVerfSchG. Dies gilt grundsätzlich auch für §§ 1 und 2 BNDG (Gesetz über den Bundes-
nachrichtendienst). Diese enthalten allerdings weit weniger tatbestandliche Begrenzun-
gen.
a) Sammlung und Auswertung von Informationen

Basierend auf Art. 87 Abs. 1 S. 2 GG beschränkt sich die Aufgabe der Verfassungsschutz- 19
behörden auf die „Sammlung und Auswertung von Informationen, insbesondere von sach-
und personenbezogenen Auskünften, Nachrichten und Unterlagen“.60 Der Begriff der
„Information“ weicht von der Terminologie des allgemeinen Datenschutzrechts ab.
Soweit bei der „Sammlung von Informationen“ bestimmte Einzelangaben zu persönlichen
oder sachlichen Verhältnissen einer bestimmbaren natürlichen Person gesammelt und aus-
gewertet werden (§ 3 Abs. 1 BDSG), handelt es sich um personenbezogene Daten. Die
Information kann jedoch auch nur eine juristische Person oder schlicht eine Sache betref-
fen. Dann ist sie nicht notwendig ein personenbezogenes Datum.
Die Tatbestandsmerkmale „Sammlung und Auswertung“ geben der Verfassungs- 20
schutzbehörde auf der einen Seite die notwendige Flexibilität und Reichweite, in ihrem
Aufgabenbereich tätig zu werden. Auf der anderen Seite sind diese Begriffe sehr weitgehend.
Deshalb sind neben dieser Aufgabenzuweisung bereichsspezifisch eingegrenzte Befugnisnor-
men notwendig (→ Rn. 71 ff.). Dies zeigt sich etwa daran, dass die Auswertung auch durch
systematische Verfahren erfolgen können soll, „welche der ‚Rasterfahndung‘ der Strafver-
folgungsbehörden ähneln.“61 Mit „Sammlung“ ist nicht nur die passive Entgegennahme von
Informationen gemeint, sondern auch das zielgerichtete aktive Beschaffen.62 Zur Auswer-
58 Dies gilt für die Beobachtungs-, nicht jedoch für die Mitwirkungsaufgaben, die gesondert zu beurteilen
sind, s. → Rn. 25.
59 Roth in SGR BVerfSchG §§ 3, 4 Rn. 5 mwN.
60 Zum Begriff ausf. Droste VerfassungsschutzR-HdB 87.
61 Droste VerfassungsschutzR-HdB 90.
62 Droste VerfassungsschutzR-HdB 87 ff., dort auch im Einzelnen zur Differenzierung zwischen Beschaffung
und Auswertung.
Bergemann 1237
tung kann die Behörde die vorliegenden Auskünfte, Nachrichten und sonstigen Unterlagen
daraufhin sichten, ob sie für die beobachteten Bestrebungen, wenn auch nur als Mosaikstein,
eine Relevanz haben könnten.63 Das Ziel der Sammlung liegt darin, bestimmte Bestrebun-
gen frühzeitig zu erkennen und zu beobachten.64 Damit korrespondiert die etwa in § 16
Abs. 1 BVerfSchG vorgesehene Berichtspflicht gegenüber dem Bundesministerium des
Innern. Das Ziel der Aufgabe ist also abstrakter als bei den Polizei- und Strafverfolgungs-
behörden, die im Grundsatz konkrete Gefahren abzuwehren bzw. Straftaten zu verfolgen
haben.65
b) Sachliche Beobachtungsgegenstände
21 Der Beobachtungsauftrag der Verfassungsschutzbehörden ergibt sich aus § 3 Abs. 1
BVerfSchG und den dort genannten Schutzgütern, ähnlich für den MAD aus §§ 1 und 2
MADG, dort begrenzt auf Zusammenhänge mit militärischen Dienststellen.
Für die Länder: Art. 3 BayVSG; § 5 VSG Bln; § 3 BbgVerfSchG; § 3 BremVerfSchG; § 3 BWLVSG;
§ 4 HmbVerfSchG; § 2 HVSG; § 5 LVerfSchG M-V; § 3 NVerfSchG; § 3 VSG NRW; § 5
RhPfLVerfSchG; § 3 SVerfSchG; § 4 VerfSchG-LSA; § 5 SchlHLVerfSchG; § 2 SächsVSG; § 4 Thür-
VerfSchG.
Hiervon abweichend soll der BND Erkenntnisse über das Ausland gewinnen, die von
außen- und sicherheitspolitischer Bedeutung für die Bundesrepublik Deutschland sind (vgl.
§ 1 Abs. 2 S. 1 BNDG). Erweitert wurde im Jahr 2015 die Befugnis des BfV, bundesweit
Informationen zu erheben. Neben länderübergreifenden, gegen den Bund gerichteten oder
auswärtige Belange betreffenden Bestrebungen kann es nunmehr auch unmittelbar solche
beobachten, die darauf gerichtet sind, Gewalt anzuwenden, Gewaltanwendung vorzube-
reiten, zu unterstützen oder zu befürworten (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 BVerfSchG).66
22 Gegenstand der Beobachtung ist – und dies ein zentraler Unterschied zu polizeilichen
Sammlungen und Auswertungen – auch legales Verhalten.67 Das schließt allerdings die
Beobachtung ungesetzlichen oder strafbaren Verhaltens nicht aus. Dabei unterfällt aber
nicht jedes strafbare Verhalten – auch nicht jedes staatsschutzrelevante (!) – gleichzeitig dem
Beobachtungsauftrag eines der Nachrichtendienste.68 In der Praxis kann es deshalb zu
Abgrenzungsfragen zwischen der Tätigkeit der Polizei- und Nachrichtendienstbehörden
kommen. Besonders betrifft dies die Frage, ob Informationen übermittelt werden dürfen
oder sogar müssen (→ 124 ff.).
23 aa) Verfassungsfeindliche Bestrebungen. Der wichtigste Beobachtungsauftrag der Ver-
fassungsschutzbehörden bezieht sich auf Bestrebungen gegen die freiheitliche demokrati-
sche Grundordnung oder den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes
sowie Bestrebungen, die darauf gerichtet sind, die Amtsführung von Verfassungsorganen
ungesetzlich zu beeinträchtigen (§ 3 Nr. 1 BVerfSchG; § 1 Abs. 1 Nr. 1 MADG).
24 Der Begriff der freiheitlichen demokratischen Grundordnung knüpft an Art. 21
Abs. 2 S. 1 GG an und fasst die vom Bundesverfassungsgericht benannten Wertprinzipien
zusammen.69 Er beschränkt sich auf die für den freiheitlichen demokratischen Verfassungs-
staat schlechthin unverzichtbaren Grundsätze. Er findet seinen Ausgangspunkt im Prinzip
der Menschenwürde. Dieses wird durch die Grundsätze der Demokratie und der Rechts-
63 BVerwG NJW 1984, 1636 (1638).
64 Vgl. Zöller, Informationssysteme und Vorfeldmaßnahmen von Polizei, Staatsanwaltschaft und Nachrich-
tendiensten, 283.
65 BVerfG NJW 2013, 1499 Rn. 118; VerfGH Sachsen NVwZ 2005, 1310.
66 Krit. zur zweifelhaften Gesetzgebungskompetenz Bäcker, Stellungnahme v. 2.6.2015 zu dem Entwurf eines
Gesetzes zur Verbesserung der Zusammenarbeit im Bereich des Verfassungsschutzes, BT A-Drs. 18(4)328
A, 3 ff.; Bergemann NVwZ 2015, 1705 (1706); Scharmer StV 2016, 323 (324).
67 Vgl. BVerwG NVwZ 2011, 161 (169); Droste VerfassungsschutzR-HdB 168; Zöller JZ 2007, 763 (770).
68 BfDI, 25. Tätigkeitsbericht zum Datenschutz für die Jahre 2013 und 2014, 96 ff.
69 Rose-Stahl, Recht der Nachrichtendienste, 50.
1238 Bergemann
staatlichkeit näher ausgestaltet.70 Die erfassten Gegenstände der freiheitlichen demokrati-

schen Grundordnung sind bezogen auf den Beobachtungsauftrag der Verfassungsschutz-
behörden einfachgesetzlich in § 4 Abs. 2 BVerfSchG im Einzelnen benannt. Dies sind die
Ausübung der Staatsgewalt durch das Volk, verbunden mit dem Prinzip allgemeiner,
unmittelbarer, freier, gleicher und geheimer Wahlen, die Bindung der Gesetzgebung an die
verfassungsmäßige Ordnung, der Rechtsprechung an Gesetz und Recht, das Recht auf
Ausübung und Bildung einer parlamentarischen Opposition, die Ablösbarkeit der Regie-
rung und ihre Verantwortlichkeit gegenüber der Volksvertretung, die Unabhängigkeit der
Gerichte, der Ausschluss jeder Gewalt- und Willkürherrschaft sowie die im Grundgesetz
konkretisierten Menschenrechte. Abgrenzungsfragen, auch im Hinblick auf die polizeiliche
Tätigkeit, stellen sich vor allem in den Bereichen der Terrorismusbekämpfung, der politisch
motivierten und der organisierten Kriminalität.
Der Begriff des Bestandes des Bundes oder eines Landes ist in § 4 Abs. 1 lit. a 25
BVerfSchG legaldefiniert und betrifft die Freiheit des Bundes oder eines Landes von
fremder Herrschaft, die Wahrung ihrer staatlichen Einheit oder den Schutz vor der
Abtrennung eines dazu gehörenden Gebietes. § 4 Abs. 1 lit. b BVerfSchG enthält eine
Legaldefinition des Begriffs der Sicherheit des Bundes oder eines Landes und erfasst
die Abwehr von Bestrebungen, die die Funktionsfähigkeit des Bundes, der Länder oder
einer ihrer Einrichtungen erheblich beeinträchtigen. Aus dem engen Zusammenhang mit
der freiheitlichen demokratischen Grundordnung ergibt sich, dass hierunter nicht jede
Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit im polizeirechtlichen Sinne verstanden wer-
den darf.71 Die Aufgabe des Verfassungsschutzes beschränkt sich im Wesentlichen darauf,
fundamentale Gefährdungen zu beobachten, die das Gemeinwesen als Ganzes destabilisie-
ren können.72 Daher fällt nicht jede Form des provokanten Protests hierunter, auch wenn
dieser umfangreich Polizeikräfte bindet. Bestandteil der Sicherheit des Staates ist zwar auch
die Einsatzfähigkeit der Polizeibehörden.73 Eine entsprechende Bestrebung liegt aber erst
vor, wenn es gerade ihr – nicht notwendig alleiniges – Ziel ist, die Polizeibehörden durch
militantes Verhalten über die Grenze ihrer Leistungsfähigkeit zu bringen. Das ist etwa bei
Protesten gegen Regierungsgipfel oder gegen Kernkraft nicht zwingend der Fall.74 Bei
Sitzblockaden oder Ähnlichem fehlt es häufig ohnehin an der geforderten Erheblichkeit.75
Zu beachten ist die Relevanz für eine mögliche bezweckte gesellschaftliche Destabilisie-
rung als Kern des Beobachtungsauftrags. Die Polizei darf also in solchen Fällen Daten nur
nach genauer Prüfung der Voraussetzungen an die Verfassungsschutzbehörden übermit-
teln. Nicht jedes ungesetzliche Verhalten rechtfertigt die Weitergabe der Daten
(→ Rn. 124 ff.).
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 BVerfSchG nennt zudem Bestrebungen, die die ungesetzliche Beein- 26
trächtigung der Amtsführung der Verfassungsorgane des Bundes oder eines Landes
oder ihrer Mitglieder zum Ziele haben. Davon nicht erfasst ist es, wenn die Bestrebung
nachgeordnete staatliche Organe oder Funktionsträger beeinträchtigt, indem sie etwa
einzelne Beamte „umdreht“ oder „ausschaltet“; vielmehr muss die Bindung einer der
Gewalten an Recht und Gesetz untergraben werden76.
70 BVerfG NJW 2017, 611 Rn. 529 ff. mit umfangreichen Nachweisen zu Inhalt und Entwicklung des
Begriffs.
71 Rose-Stahl, Recht der Nachrichtendienste, 54 f.; vgl. VG Stuttgart Urt. v. 26.10.2005 – 11 K 2083/04,
BeckRS 2006, 21732 Rn. 42; Roth in SGR BVerfSchG §§ 3, 4 Rn. 59; zum Begriff der öffentlichen
Sicherheit und ihren Schutzgütern → D Rn. 16 ff.
72 BVerfG NJW 2013, 1499 Rn. 118.
73 Vgl. BVerwG NJW 2012, 2676 (2677), allerdings nur in Bezugnahme auf die polizeilichen General-
klauseln.
74 Weitergehend wohl Roth in SGR BVerfSchG §§ 3, 4 Rn. 60; vgl. dagegen BfDI, 25. Tätigkeitsbericht
zum Datenschutz für die Jahre 2013 und 2014, 96 ff.
75 Vgl. zu den Grenzen der Strafbarkeit bei provokanten Formen des Protests insbes. BVerfG NJW 2011,
3020; Rusteberg NJW 2011, 2999.
76 Gusy StV 320 (323); Hetzer StV 1999, 165 (170).
Bergemann 1239
27 Der Begriff der Bestrebung im Sinne von § 3 Abs. 1 BVerfSchG ist bezogen auf die
Schutzgüter in § 4 Abs. 1 BVerfSchG jeweils legaldefiniert und setzt eine politisch be-
stimmte, ziel- und zweckgerichtete Verhaltensweise voraus, die die jeweiligen Schutzgüter
außer Geltung setzen oder beseitigen soll. Die Anhänger der Bestrebung müssen aktiv
vorgehen, um diese Schutzgüter zu beseitigen; nicht ausreichend ist es, wenn bloß eine
entsprechende Zielvorstellung, politische Meinung oder bloße Missbilligung der Schutz-
güter vorhanden ist.77 Die Aktivitäten müssen langfristig geeignet sein, tatsächlich eine
politische Wirkung zu entfalten.78 Ein aktiv-kämpferisches Vorgehen79 ist allerdings nach
inzwischen herrschender Meinung nicht erforderlich80.
27a Die Aktivitäten müssen in ihrem maßgeblichen Zweck darauf abzielen, die geschützten
Rechtsgüter zu beeinträchtigen, auch wenn dies nicht ihr politisches Hauptziel ist.81 Dem-
entsprechend ist etwa bei Presseveröffentlichungen nicht relevant, wie diese von einem
objektiven Erklärungsempfänger zu verstehen sind, sondern ob eine dahinterstehende
Bestrebung existiert, die verfassungsfeindliche Ziele verfolgt.82 In engeren Grenzen können
auch politische Parteien und Abgeordnete erfasst sein (→ Rn. 15 f.).
28 bb) Gefährdung auswärtiger Belange, Völkerverständigung. Die Verfassungsschutz-

behörden können solche Bestrebungen beobachten, die auswärtige Belange der Bun-
desrepublik gefährden und Gewalt anwenden oder vorbereiten (§ 3 Abs. 1 Nr. 3
BVerfSchG).
29 Mit dem Terrorismusbekämpfungsgesetz (TBG) wurde der Aufgabenkatalog der Nach-
richtendienste erweitert. Dies umfasst Bestrebungen, die sich gegen den Gedanken der
Völkerverständigung oder das friedliche Zusammenleben der Völker richten (§ 3
Abs. 3 Nr. 4 BVerfSchG) und damit „einen Nährboden für die Entstehung extremistischer
Auffassungen“ bilden und Hass schüren.83 In der Literatur werden Zweifel geäußert, ob § 3
Abs. 3 Nr. 4 BVerfSchG hinreichend normenklar und bestimmt ist.84
30 cc) Vorgänge über das Ausland mit außen- und sicherheitspolitischer Bedeutung
(Befugnisse des BND). § 2 Abs. 1 Nr. 4 BNDG gibt dem BND die Befugnis, Informa-
tionen einschließlich personenbezogener Daten „über Vorgänge im Ausland, die von
außen- und sicherheitspolitischer Bedeutung für die Bundesrepublik Deutschland sind“ zu
erheben und zu verwenden. In § 1 Abs. 2 BNDG findet sich eine damit korrespondierende
Aufgabenzuweisung. Was sich hinter diesem Beobachtungsgegenstand rechtlich verbirgt, ist
nur schwer auszumachen,85 wird aber vom Bundesverfassungsgericht im Grundsatz akzep-
77 Vgl. BVerfGE 113, 63 (81); BVerwG NVwZ 2011, 161 (169); OVG Münster Urt. v. 13.2.2009 – 16 A
845/08 Rn. 333 = BeckRS 2009, 31498; VG Karlsruhe Urt. v. 20.4.2016 – 4 K 262/13, BeckRS 2016,
48421; VG Berlin BeckRS 2016, 51723; VG Göttingen ZD 2014, 162 (164); VG Köln BeckRS 2013,
53416; Droste VerfassungsschutzR-HdB 167 f.
78 BVerwG NVwZ 2011, 161 (169); Droste VerfassungsschutzR-HdB 165.
79 Vgl. zum Begriff: BVerfGE 5, 85 (141) = NJW 1956, 1393.
80 BVerwG NVwZ 2011, 161 (169); OVG Münster NJW 1994, 588; VGH München NJW 1994, 748;
Bäumler NVwZ 1991, 643 (644); Droste VerfassungsschutzR-HdB 167; Haedge, Das neue Nachrichten-
dienstrecht für die Bundesrepublik Deutschland, 108; Michaelis NJW 2000, 399 mwN; anders jedoch
aufgrund länderspezifischer Besonderheiten OVG Lüneburg NJW 1994, 746. Einschränkend in Bezug auf
Abgeordnete und Parteien BVerfG NVwZ 2013, 1468 (1473).
81 BVerwG NVwZ 2011, 161 (169).
82 Vgl. BVerfGE 113, 63 (86 f.); VG Köln Urt. v. 20.1.2011 – 20 K 2331/08 Rn. 88 = BeckRS 2011,
49572.
83 BT-Drs. 14/7386, 38.
84 Baldus ZRP 2002, 402; Denninger APuZ 2002, B 10–11, 22 (24); Roggan/Kutscha Recht der Inneren
Sicherheit-HdB 439.
85 Haedge, Das neue Nachrichtendienstrecht für die Bundesrepublik Deutschland, 215, verweist darauf, dass
das Aufgabengebiet des BND „(…) keineswegs so konkret abgesteckt ist, wohl auch nicht werden kann,
wie in den beiden übrigen Nachrichtendienstgesetzen (…)“; ähnlich Gröpl, Die Nachrichtendienste im
Regelwerk der deutschen Sicherheitsverwaltung, 1993, 221: „(…) recht großzügig umschrieben und im
Grunde nur angedeutet (…)“.
1240 Bergemann
tiert.86 Damit könne der BND breitflächig Entwicklungen beobachten und Informationen
sammeln, diese bewerten und die Ergebnisse der Bundesregierung oder auch anderen
Stellen zur Verfügung stellen.87 In der Literatur wird auf eine ältere allgemeine Dienst-
anweisung aus der Zeit vor Schaffung des BNDG verwiesen.88 Darin sind unter anderem
Auslandsaufklärung auf außenpolitischem, wirtschaftlichem, rüstungstechnischem
und militärischem Gebiet, Gegenspionage und sonstige Aufträge des Bundeskanz-
lers und der Bundesregierung genannt.89 Klarheit lässt sich daher noch am ehesten aus der
Voraussetzung schöpfen, wonach der BND nur dann seine Befugnisse ausüben kann, wenn
für die Informationsbeschaffung keine andere Behörde zuständig ist (§ 2 Abs. 1 Nr. 4
BNDG). Das aber kann wiederum zu Abgrenzungsfragen führen, zumal der BND die
erforderlichen Informationen gemäß § 1 Abs. 2 S. 2 BNDG auch im Inland beschaffen
kann,90 dort also keineswegs nur die Verfassungsschutzbehörden tätig sind. Diese im Inland
beschafften Informationen dürfen allerdings nur das Ausland, keine innenpolitischen Vor-
gänge betreffen.91 Vor diesem Hintergrund war etwa die Überwachung von Journalisten im
Inland zu Recht auf erhebliche Kritik gestoßen.92
Die NSA-Affäre wirft nun erst recht die Frage auf, welche gesetzlichen – insbesondere 31
rechtsstaatlichen und grundrechtlichen – Anforderungen an die nachrichtendienstliche
Auslandsaufklärung zu stellen sind. Auch im Hinblick auf die Überwachung ausländischer
Telekommunikationsverkehre durch den Bundesnachrichtendienst stellt sich diese Frage
mit hoher Dringlichkeit. Aufgrund der tatbestandlichen Begrenzungsfunktion der Auf-
gabennormen muss die rechtsstaatliche Einhegung nachrichtendienstlicher Tätigkeit hier
mit hinreichend normenklaren und bestimmten Vorschriften beginnen. Diese sind derzeit
nicht vorhanden (→ Rn. 86 ff.).
dd) Spionageabwehr. Weitere Aufgabe der Verfassungsschutzbehörden ist die Beobach- 32
tung sicherheitsgefährdender oder geheimdienstlicher Tätigkeiten für eine fremde
Macht (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 BVerfSchG), die gemeinhin unter dem Begriff Spionageabwehr
zusammengefasst wird.93 Die Schutzgüter dieses Beobachtungsauftrags stehen aufgrund
Art. 73 Nr. 10 lit. b GG in engem Zusammenhang mit den bereits dargestellten vom
Beobachtungsauftrag umfassten Schutzgütern (freiheitliche demokratische Grundordnung,
Sicherheit des Bundes und der Länder).94 Eng ist auch der Zusammenhang mit den Straftat-
beständen der §§ 93 ff. StGB95 zu Staatsschutzdelikten, soweit diese sich auf eine fremde
Macht beziehen.
Der Wortlaut der Vorschriften lässt offen, ob der Schutzauftrag auch die Abwehr von 33
(hoheitlicher) Spionagetätigkeit zum Nachteil Privater umfasst. Neben „sicherheitsgefähr-
denden“ Tätigkeiten sind „geheimdienstliche Tätigkeiten“ genannt. Diese können auch
Unternehmen oder Einzelpersonen treffen. Hoheitliche Grundrechtseingriffe durch
ausländische Dienste sind mangels Befugnis unzulässig und können daher nicht toleriert
86 BVerfG NJW 2020, 2235 Rn. 144 – Ausland-Ausland-Überwachung.
87 BVerfG NJW 2020, 2235 Rn. 158.
88 Haedge, Das neue Nachrichtendienstrecht für die Bundesrepublik Deutschland, 214.; ebenso Gröpl, Die
Nachrichtendienste im Regelwerk der deutschen Sicherheitsverwaltung, 222.
89 Nach Haedge, Das neue Nachrichtendienstrecht für die Bundesrepublik Deutschland, 214; vgl. ausf. Gusy
in SGR BNDG § 1 Rn. 26 ff.
90 Bäumler NVwZ 1991, 643 (645); Gusy in SGR BNDG § 1 Rn. 25 u. 44; vgl. dazu auch Gröpl, Die
Nachrichtendienste im Regelwerk der deutschen Sicherheitsverwaltung, 227 f.
91 Gröpl, Die Nachrichtendienste im Regelwerk der deutschen Sicherheitsverwaltung, 227.
92 Vgl. dazu Schäfer, Gutachten v. 26.5.2006, öffentliche Fassung (nicht mehr online auf bundestag.de abruf-
bar) sowie die auch darauf basierenden Feststellungen des 1. UA, BT-Drs. 16/13400, S. 414 ff., 473 ff.,
817 ff., 957 ff.
93 S. dazu ausf. Droste VerfassungsschutzR-HdB 125 ff.; zu den völkerrechtlichen Aspekten Doehring in BfV,
Verfassungsschutz in der Demokratie, 305 (307 ff.); Matz-Lück in Dietrich/Eiffler NachrichtendiensteR-
HdB 107 ff.
94 Droste VerfassungsschutzR-HdB 128; aA Gröpl, Die Nachrichtendienste im Regelwerk der deutschen
Sicherheitsverwaltung, 94 ff.
95 Zum Begriff des Staatsgeheimnisses ausf. Dietrich RW 2016, 566.
Bergemann 1241
werden.96 Dies gilt auch für „befreundete“ Dienste. Daher ist es im Grundsatz legitim,
nicht nur den Staat, sondern auch Unternehmen und Bürger vor Spionage zu schützen. 97
Zwar ist die Zweckrichtung etwa des § 3 Abs. 1 Nr. 2 BVerfSchG primär der Staats-
schutz.98 Der Schutz der im Grundgesetz verbürgten Menschenrechte als Teil der freiheit-
lichen demokratischen Grundordnung99 rechtfertigt es aber, eine systematische Beeinträch-
tigung von Grundrechten durch ausländische Dienste zu beobachten, wenn sonst der durch
die staatliche Souveränität gewährleistete Grundrechtsschutz ausgehebelt zu werden droht.
Dieser Aspekt gewinnt in der Praxis der Verfassungsschutzbehörden schon seit längerem zu
Recht unter dem Aspekt der Abwehr der durch fremde Staaten organisierten Wirtschafts-
spionage an Bedeutung.100 Nachdem durch Edward Snowden die Aktivitäten der so-
genannten „five-eyes“ Staaten bekannt wurden, mehren sich die Stimmen, die auf eine
grundrechtliche Schutzpflicht des Staates hinweisen.101
34 Der Grundrechtsschutz darf sich aber nicht auf Wirtschaftsschutz beschränken. Er muss
auch andere Eingriffe, etwa in die Rechte auf Leben, Freiheit, Gesundheit, Eigentum
und informationelle Selbstbestimmung umfassen. Bei Informationseingriffen gilt dies
besonders, wenn diese der Vorbereitung weiterer Grundrechtseingriffe dienen (zB Frei-
heitsberaubung). Wichtigstes Schutzgut ist die Menschenwürde.102 Dies kann auch Beein-
trächtigungen im Inland lebender ausländischer Staatsangehöriger betreffen.103 Wenn Ge-
fahren für wichtige Rechtsgüter drohen, kann dies das Ermessen reduzieren. Insbesondere
Nachrichtendienste sollten in der Lage sein, mit nachrichtendienstlichen Methoden durch-
geführte ausländische Spionagetätigkeiten in geeigneter Weise aufzuspüren.104
35 Zu stark einengend ist es daher die Ansicht, nach der „die bisher herrschende Praxis,
Spionagetätigkeiten ‚befreundeter‘ Dienste weitgehend unbehelligt zu lassen, rechtlich
nicht zu beanstanden ist“105. Wenn ausländischen Diensten Eingriffe im Territorium des
Bundes gestattet werden, hat der Gesetzgeber dafür hinreichende materielle und formell
organisatorische Rahmenbedingungen festzulegen,106 insbesondere durch entsprechende
Abkommen innerhalb der verfassungsrechtlichen Grenzen. Nach dem Bekanntwerden der
Spionagetätigkeiten der „five-eyes“ mit PRISM, TEMPORA usw. gewinnt der Aspekt
der Spionageabwehr zusätzliche Bedeutung. Diese Tätigkeiten sind dadurch geprägt, dass
sie die inländische Bevölkerung mit einer bislang nicht gekannten Streubreite treffen.107
Das Vertrauen, unbeobachtet kommunizieren zu können, ist dadurch erheblich gefährdet.
Die Informationsbeschaffung kann zu weiteren „harten“ Maßnahmen führen. Wie inzwi-
schen hinlänglich bekannt ist, haben „befreundete“ Dienste innerhalb des Territoriums der
EU extralegale „Renditions“ durchgeführt, Geheimgefängnisse betrieben und „verschärfte
96 So zutr. Droste VerfassungsschutzR-HdB 127 mwN.

97 Ebenso Roth in SGR BVerfSchG §§ 3, 4 Rn. 72.
98 Droste VerfassungsschutzR-HdB 129; vgl. Warg in Dietrich/Eiffler NachrichtendiensteR-HdB 664.
99 Vgl. insbes. § 4 Abs. 2 lit. g BVerfSchG.
100 Vgl. dazu etwa BMI, Verfassungsschutzbericht 2010, 320 ff.; BfV für die Verfassungsschutzbehörden des
Bundes und der Länder, Wirtschaftsspionage, Juli 2014; Bayerisches Landesamt für Verfassungsschutz und
Landesamt für Verfassungsschutz BW, Wirtschaftsspionage in Baden-Württemberg und Bayern, Oktober
2006.
101 Etwa Deiseroth DVBl 2015, 197 (199); Ewer/Thienel NJW 2014, 30 (34); Gusy in SGR BNDG § 1
Rn. 62; ders. in Dietrich/Eiffler NachrichtendiensteR-HdB 388; Hoffmann-Riem, Stellungnahme v.
16.5.2014 zur Anhörung des NSA-Untersuchungsausschusses, BT A-Drs. 54 MAT A SV-2/1 neu; Lenski
ZG 2014, Neubert AöR 140 (2015), 267; Roßnagel/Jandt/Richter DuD 2014, 545 (546); Szczekalla DVBl
2014, 1108 (1110); Ullrich DVBl 2015, 204.
102 BVerfG NJW 2017, 611 Rn. 529.
103 Vgl. etwa BMI, Verfassungsschutzbericht 2009, 348.
104 Zur Ermessensreduzierung bei der Abwehr ausländischer Spionage vgl. allgemein Neubert AöR 140
(2015), 267 (288); Ewer/Thienel NJW 2014, 30 (34).
105 So Droste VerfassungsschutzR-HdB 129; fraglich ist, ob „befreundet“ in diesem Zusammenhang über-
haupt eine taugliche Kategorie ist.
106 Gusy in SGR BNDG § 1 Rn. 62.
107 S. dazu die ausf. bei Greenwald, Die globale Überwachung, 2014, und Rosenbach/Stark, Der NSA Kom-
plex, dargestellten Praktiken.
1242 Bergemann
Vernehmungstechniken“ angewendet.108 Ein europäischer Dienst hat in der Vergangenheit

selbst davor nicht zurückgeschreckt, einen Bombenanschlag im Ausland zu begehen.109 Die
Gefährdung steigt, wenn ausländische Dienste durch breit gestreute Spionagetätigkeit
prinzipiell solche Eingriffe veranlassen und vorbereiten können.
Naheliegend ist die Annahme, nach der nicht „befreundete“ Nachrichtendienste 36
ebenfalls, wenn nicht sogar „erst recht“, gegen die Bundesrepublik und die EU Über-
wachungsprogramme betreiben. Besonders häufig sind offenbar elektronische Angriffe.110
Durch diese können prinzipiell Informationen abfließen oder zB natürliche oder juristische
Personen in Verdachtslagen gebracht und unter Druck gesetzt werden. Dies kann bis zur
Destabilisierung des demokratischen Systems führen. So wird verstärkt befürchtet, auslän-
dische Dienste könnten gezielt politische Parteien oder Strömungen unterstützen, die ihrer
Staatsführung genehm sind oder versuchen, das Vertrauen in die demokratischen Struktu-
ren zu untergraben. Dies geht bis zu dem Vorwurf, Wahlen mit geheimdienstlichen
Methoden zu beeinflussen.111 Derartige Vorgänge zeigen als Beispiel zugleich den engen
Zusammenhang zwischen Spionageabwehr und der Abwehr verfassungsfeindlicher Bestre-
bungen, deren Ziel gerade ist, die freiheitlich demokratischen Strukturen zu destabilisieren.
Eine spezifisch auf den „(…) Schutz seiner Mitarbeiter, Einrichtungen, Gegenstände und 37
Quellen gegen sicherheitsgefährdende oder geheimdienstliche Tätigkeiten (…)“ zu-
geschnittene Ermächtigung enthält für den BND § 2 Abs. 1 BNDG. Daran wurde bereits
1991 zu Recht kritisiert, dass das Gesetz keine eindeutige Antwort auf die Frage gebe, was
für diesen Eigenschutz notwendig sei.112 Wie drängend diese Frage aber ist, hat der
sogenannte Schäfer-Bericht gezeigt, der die zum Teil rechtswidrige Überwachung einzel-
ner Journalisten durch den BND im Inland betraf.113
ee) Terrorismus. Die Terrorismusbekämpfung ist in den Verfassungsschutzgesetzen nicht 38
ausdrücklich geregelt,114 stellt aber in der Praxis einen wesentlichen Aufgabenschwerpunkt
der Verfassungsschutzbehörden dar.115 Dabei können diese sich insbesondere auf die Auf-
gaben nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVerfSchG stützen, da es sich um eine besonders schwerwie-
gende Form des Extremismus handelt.116 Die Verfassungsschutzbehörden dürfen also nicht
nur innerhalb der Grenzen der §§ 129a und 129b StGB ermitteln, die die Bildung
terroristischer Vereinigungen betreffen.117
Besondere Bedeutung hat die Bedrohung durch den islamistischen Terrorismus, dies 39
zeigten spätestens die Anschläge am 11.9.2001. Die Sicherheitsbehörden gehen nach wie
vor von einer erheblichen Gefährdungslage in Europa als gemeinsamem Gefahrenraum
108 EGMR NVwZ 2015, 955; StV 2013, 129 mAnm Ambos; Gebauer/Goetz, CIA-Entführung von Khaled
el-Masri – Deutschland beugte sich Druck aus Washington, Der Spiegel (online) v. 9.12.2010, https://
www.spiegel.de/politik/ausland/cia-entfuehrung-von-khaled-el-masri-deutschland-beugte-sich-druck-
aus-washington-a-733748.html (zul. abgerufen am 28.1.2021).
109 S. UN, Reports of International Arbitral Awards, Vol. XX (1990), 215, abrufbar unter: https://le-
gal.un.org/riaa/cases/vol_XX/215–284.pdf (zul. abgerufen am 28.1.2021); UN, Reports of International
Arbitral Awards, Vol. XIX (1986), 199, abrufbar unter: https://legal.un.org/riaa/cases/vol_XIX/199–
221.pdf (zul. abgerufen am 28.1.2021) – „Rainbow Warrior“; Iken, „Rainbow Warrior“ – Die Bomben
gegen Greenpeace, Der Spiegel (online) v. 9.7.2015, abrufbar unter: https://www.spiegel.de/geschichte/
rainbow-warrior-anschlag-auf-greenpeace-schiff-1985-a-1042273.html (zul. abgerufen am 28.1.2021).
110 BMI, Verfassungsschutzbericht 2015, 248 (256).
111 Vgl. den gemeinsamen Bericht der US-Geheimdienste CIA, FBI und NSA: Office of the Director of National
Intelligence, Background to „Assessing Russian Activities and Intentions in Recent US Elections“: The
Analytic Process and Cyber Incident Attribution, 2017, abrufbar unter: https://www.dni.gov/files/docu-
ments/ICA_2017_01.pdf (zul. abgerufen am 28.1.2021).
112 Bäumler NVwZ 1991, 643 (645).
113 Schäfer, Gutachten v. 26.5.2006, öffentliche Fassung.
114 Indirekte Formulierungen dazu finden sich nur an wenigen versteckten Stellen, so etwa in § 18 Abs. 4
BVerfSchG.
115 Vgl. zB die umfassende Berichterstattung des BMI, Verfassungsschutzbericht 2015, 150 ff.; ausf. dazu
Droste VerfassungsschutzR-HdB 96 ff.
116 Droste VerfassungsschutzR-HdB 96 mwN.
117 So noch Droste VerfassungsschutzR-HdB 100.
Bergemann 1243
aus,118 was nicht zuletzt aus den Anschlägen von Paris 2015 deutlich wurde. Eine Gefahr
bilden Kleinstgruppen oder „selbstmotivierte Einzeltäter“ (sogenannte „homegrown“
Netzwerke), die durch terroristische Propaganda zu Anschlägen motiviert werden.119 In-
ternationale Konflikte erhöhen die Gefahr, unter anderem durch „Rückkehrer“ aus
Kampfgebieten.120
40 Keine geringere Bedeutung hat der erstarkende rechtsgerichtete Terrorismus, die
derzeit wohl gefährlichste Form des Terrorismus. Das haben nicht zuletzt die Verfassungs-
schutzbehörden zu spät erkannt. Verschiedene Untersuchungsausschüsse haben dies in den
Blick genommen (→ 7). Dass der sogenannte NSU kein Sonderfall war, haben weitere
rechtsterroristische Anschläge gezeigt. Zuletzt waren dies etwa Mordanschläge auf die
Synagoge in Halle121, auf Menschen in einer Gaststätte in Hanau122 und auf den Kasseler
Regierungspräsidenten123. Dass es sich hierbei nicht um „neue“ Phänomene handelt,
belegen zahlreiche Beispiele.124 Zu nennen sind nicht nur die Ausschreitungen in Rostock
Lichtenhagen125 und die zahlreichen Brandanschläge auf Asylunterkünfte und Menschen
mit Migrationshintergrund. Beispiele sind Mölln126 und Solingen127. Weiteres Beispiel ist
der Anschlag auf das Münchener Oktoberfest im Jahr 1980.128 In der Vergangenheit gab es
immer wieder Streit um die Frage, ob ausreichend erkannt wird, in welchem Umfang
Straftaten dem rechtsextremistischen Bereich zuzuordnen sind.129 Kritisch wird immer
wieder geäußert, dass derartige Taten zu vorschnell Einzeltätern zugeordnet werden.130
Ähnlich wie im Bereich des islamistischen Terrorismus können insoweit zwar ebenfalls
„selbstmotivierte Einzeltäter“ oder „homegrown“-Netzwerke eine Rolle spielen. Aber
kein „Einzeltäter“ kann ohne ideologische Vorarbeit entstehen.131 Wenn etwa eine Person
zu antisemitischen Ansichten kommt, ist dies nur damit erklärbar, dass ihr dieses Gedanken-
gut aus extremistischen Kreisen überliefert wurde – denn objektiv gibt es keinen Grund,
Antisemit zu werden. Es wird daher weiter die Frage zu stellen sein, ob die Verfassungs-
schutzbehörden im rechtsgerichteten Extremismus die bestehenden Netzwerke ausreichend
im Blick haben. Zudem zeigt sich gerade an dieser Stelle die Schnittstelle zwischen
„einfachem“ Extremismus und Terrorismus. Spricht etwa ein extremistisches Umfeld einer
Gruppe ab, gleichberechtigte und gleichwertige Mitglieder der Gesellschaft zu sein und will
ihnen gleichsam ein „minderen“ Rechtsstatus zumessen, so kann dies die Hemmschwelle
für gewaltbereite Täter senken. Aufgabe der Verfassungsschutzbehörden ist es, auch außer-
halb der formalen Bindungen des § 129a StGB, die Zusammenhänge und das Zusammen-
118 BMI, Verfassungsschutzbericht 2015, 165 f.
119 BMI, Verfassungsschutzbericht 2015, 152; vgl. zu den Hintergründen derartiger Radikalisierungsprozesse
etwa Heineke/Hunter Die Polizei 2011, 293; Pavan/Murshed APuZ 2010, Heft 44, 38 ff.; zum Anschlag am
Frankfurter Flughafen etwa Musharbash/Stark/Gebauer, Terroranschlag von Frankfurt – Alptraum Einzel-
täter, Der Spiegel (online) v. 3.3.2011, abrufbar unter: https://www.spiegel.de/politik/deutschland/
terroranschlag-von-frankfurt-alptraum-einzeltaeter-a-748920.html (zul. abgerufen am 28.1.2021).
120 BMI, Verfassungsschutzbericht 2015, 156 und 163.
121 Vgl. LSA LT-Drs. 7/5137.
122 Vgl. BT-Dr. 19/19678.
123 Vgl. Untersuchungsausschuss, HessLT-Drs. 20/3080, Plenarprotokoll 20/46, 3540 ff.
124 Vgl. etwa die zahlreichen Beispiele in der Online-Enzyklopädie Wikipedia, https://de.wikipedia.org/
wiki/Rechtsterrorismus (zul. abgerufen am 28.1.2021).
125 Vgl. Bericht des Untersuchungsausschusses, M-V LT-Drs. 1/3771.
126 Vgl. Antwort der Bundesregierung, BT-Drs. 12/4519.
127 Landesamt für Verfassungsschutz NRW, Verfassungsschutzbericht 1993, 6.
128 Vgl. dazu etwa Antwort der Bundesregierung, BT-Drs. 19/22430; https://de.wikipedia.org/wiki/Okto-
berfestattentat (zul. abgerufen am 28.1.2021).
129 Vgl. beispielhaft Antwort der Bundesregierung, BT-Drs. 12/5530.
130 Als eines von vielen Beispielen ist etwa die Kritik an den Ermittlungen nach dem Oktoberfestattentat im
Jahr 1980 zu nennen, vgl. dazu etwa Der Spiegel (online) v. 24.9.2020, Oktoberfestattentat 1980 – Bayerns
Innenminister Herrmann räumt Fehler von Franz Josef Strauß ein (https://www.spiegel.de/politik/
deutschland/oktoberfestattentat-1980-joachim-herrmann-raeumt-fehler-von-franz-josef-strauss-ein-a-
854705ce-e012–490b-a3ef-1fe0cf95b5a9 – zul. abgerufen am 28.1.2021).
131 Vgl. etwa Pfahl-Traughber, Der Einzeltäter im Terrorismus (https://www.bpb.de/politik/extremismus/
rechtsextremismus/304169/der-einzeltaeter-im-terrorismus – zul. abgerufen am 28.1.2021).
1244 Bergemann
wirken zu untersuchen. Der Frage nachzugehen, ob in größeren Teilen der Gesellschaft die
Stimmung hin zu Zuständen „kippt“, die die freiheitlich demokratische Grundordnung
unterlaufen, ist gerade die ureigene Aufgabe der Verfassungsschutzbehörden. Nicht akzep-
tabel ist in einer solchen Situation, wenn zum Beispiel die Behördenleitung einer Ver-
fassungsschutzbehörde öffentlichkeitswirksam extremistische Auswüchse voreilig Abrede
stellt, bevor die Sachlage geklärt ist. Als Versagen der demokratischen Kontrollinstanz ist es
zum Beispiel anzusehen, dass der Untersuchungsausschuss des Landtages nach den Aus-
schreitungen in Rostock-Lichtenhagen auf die Frage nach rechtsextremistischen Hinter-
gründen in seinem Abschlussbericht nicht einmal eingegangen ist.132
Die Rollenverteilung der Sicherheitsbehörden bei der Bewältigung der terroristi- 41
schen Gefährdungslagen hat sich teilweise dadurch verschoben, dass Polizeibehörden zu-
nehmend im Vorfeld konkreter Gefahren bzw. im Vorfeld einer Verdachtslage im straf-
prozessualen Sinne tätig werden (vgl. zB Vorschriften des 5. Abschnitts des BKAG).
Dadurch stellt sich die Frage neu, welche Rolle die Tätigkeit der Verfassungsschutzbehör-
den in diesem Zusammenhang einnehmen kann. Entscheidender Ausgangspunkt ist dabei
nach wie vor das Trennungsgebot zwischen Polizei- und Nachrichtendienstbehörden
(→ Rn. 9 ff.). Strukturermittlungen mit dem Ziel, die personelle Reichweite extremisti-
scher bzw. terroristischer Strukturen und ihrer Unterstützungsnetzwerke zu ergründen,
können im Bereich der nachrichtendienstlichen Tätigkeit in größerem Umfang zulässig
sein. Teilweise wird ausgeführt, „bei der Aufklärung terroristischer Straftaten sind die
Erkenntnisse der Nachrichtendienste vielfach unverzichtbar“.133 So hat das Bundesamt für
Verfassungsschutz eine eigene Abteilung „Islamismus und islamistischer Terrorismus“ ein-
gerichtet.134 Im Falle sich konkretisierender Gefahrenlagen steht also zunehmend im
Mittelpunkt, die Polizeibehörden zu informieren (→ Rn. 124 ff.).135 Problematisch ist es,
wenn die Befugnisse der Polizei- und der Nachrichtendienstbehörden nicht im Sinne einer
sich ergänzenden, dennoch klar abgegrenzten, Aufgabenverteilung geregelt sind („Kom-
plementärfunktion“). Befugnisse der Polizeibehörden sind auch im Gefahrenvorfeld
möglich, müssen dann aber gleichwohl ausreichende Eingriffsschwellen aufweisen (■→ G
Rn. 130).136 Gleichwohl kann es im Einzelfall zu parallelen Eingriffen verschiedener
Behörden kommen, weshalb diese sich untereinander abstimmen müssen (→ Rn. 139 ff.).
ff) Politisch motivierte Kriminalität (PMK). Links- und Rechtsextremismus stehen im 42

Zentrum der Arbeit der Verfassungsschutzbehörden. Als ideologische Grundlage des Links-
extremismus wird die Ablehnung des „kapitalistischen Systems“ angesehen, das durch ein
kommunistisches oder herrschaftsfreies System ersetzt werden solle.137 Damit ist die Ableh-
nung des freiheitlichen parlamentarisch-demokratischen Systems als Schutzgut des § 3
BVerfSchG verbunden. Rechtsextremismus ist insbesondere von der Auffassung geprägt,
die Zugehörigkeit zu einer Ethnie, Nation oder Rasse, also zu einer „Volksgemeinschaft“,
entscheide über den Wert eines Menschen. Dies missachtet ebenfalls zentrale Werte der
freiheitlichen demokratischen Grundordnung.138 Zu Abgrenzungsproblemen kann es in
Bezug auf die Tätigkeit der Staatsschutzdienststellen der Polizeibehörden kommen.
Denn nicht jedes strafbare oder sonst ungesetzliche Verhalten im Staatsschutzbereich ist
eine verfassungsfeindliche Tätigkeit, auch nicht im Bereich der PMK. Die Verfassungs-
schutzbehörde muss im Einzelfall prüfen, ob eine Bestrebung eines der genannten Wert-
132 Vgl. Bericht des Untersuchungsausschusses, M-V LT-Drs. 1/3771.

133 Hofmann/Ritzert NStZ 2014, 177 (183).
134 https://www.verfassungsschutz.de/de/das-bfv/aufgaben/die-organisation-ist-kein-geheimnis (zul. abge-
rufen am 28.1.2021).
135 Ausf. zu dieser Aufgabenverschiebung Zöller JZ 2006, 763 (766 ff.).
136 Etwa durch die mit dem „Gesetz zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das
Bundeskriminalamt“ eingefügten §§ 20a ff. BKAG, BGBl. 2008 I 3083; dazu BVerfG NJW 2016, 1781; s.
auch Roggan NJW 2009, 257.
137 BMI, Verfassungsschutzbericht 2015, 92.
138 BMI, Verfassungsschutzbericht 2015, 40.
Bergemann 1245
prinzipien der freiheitlichen demokratischen Grundordnung beseitigen oder ungesetzlich

beeinträchtigen will. Zwar gibt es seine große Schnittmenge zwischen Extremismus und
PMK, etwa in Fällen ausländerfeindlicher oder anarchistisch geprägter Gewalttaten. Die
Schnittmenge ist aber nicht absolut. Nicht per se erfasst sind daher zB Kernkraftgegner,
auch dann nicht, wenn sie sich zB bei einer Sitzblockade oder durch Anketten an ein
Werkstor strafbar oder ungesetzlich verhalten.139 Erst Recht ist Vorsicht geboten, Personen
einer „extremistischen Szene“ zuzuordnen, nur weil bei einer Vorfeldkontrolle zu einer
Demonstration bestimmte Kleidungsstücke gefunden wurden – ein schwarzes Halstuch
macht noch keinen Extremisten.140 All dies ist insbesondere beim Informationsaustausch
zwischen Polizei und Verfassungsschutz zu beachten.
43 gg) Organisierte Kriminalität. Das BVerfSchG weist den Verfassungsschutzbehörden141
nicht die Aufgabe zu, den Bereich der sogenannten Organisierten Kriminalität zu beobach-
ten. Abzulehnen ist die teilweise vertretene Ansicht, eine Beobachtung der Organisierten
Kriminalität sei aufgrund der derzeitigen Bestimmungen dennoch zulässig.142 Diese weist
auf die Dimension und Gefährlichkeit der Organisierten Kriminalität hin, die zu enormen
Einflussmöglichkeiten auf gesellschaftliche Entscheidungsprozesse führen und damit letzt-
lich die Normen und Werte der Gesellschaftsordnung beeinflussen143 oder durch Korrum-
pierung von Polizei, Justiz, Verwaltung und Wirtschaft „den Staat von unten nach oben
(…) zersetzen“ könne.144 Dies führt aber noch nicht zu einer pauschalen Kompetenz des
Bundesamts für Verfassungsschutz zur Beobachtung dieses Kriminalitätsbereichs.145 Der
Begriff der Organisierten Kriminalität ist trotz der zwischenzeitlichen Bemühungen um
eine nähere Eingrenzung146 nach wie vor unklar.147 Es ist zwar nicht auszuschließen, im
Einzelfall Organisierte Kriminalität gleichzeitig als Bestrebung im Sinne der §§ 3 Abs. 1, 4
Abs. 2 BVerfSchG anzusehen,148 am ehesten wenn diese auf eine ungesetzliche Beein-
trächtigung der Amtsführung von Verfassungsorganen gerichtet ist (→ Rn. 26).149 All-
gemein kann dies aber wegen des unscharfen Begriffs nicht angenommen werden, der jede
erhebliche, längere und arbeitsteilige Kriminalität genügen lässt, wenn diese etwa „Einfluss
auf die Wirtschaft“ hat. Dass jede kriminelle Aktivität im Bereich der Organisierten
Kriminalität pauschal eine „politisch bestimmte, ziel- und zweckgerichtete Verhaltenswei-
se“ darstellt, dürfte daher eher auszuschließen sein.150 Dies verlangen aber § 4 Abs. 1 S. 1
lit. a–c BVerfSchG ausdrücklich (→ Rn. 27). Im Bereich der Wirtschaftskriminalität wird
es deshalb regelmäßig an einer gegen die Schutzgüter der §§ 3, 4 BVerfSchG gerichteten
Bestrebung fehlen.151 Die politische Bestimmung ist nicht nur zufällig ein Tatbestands-
merkmal der § 4 lit. a–c BVerfSchG, und schon gar nicht ein untergeordnetes. Ausgangs-
punkt des Verfassungsschutzrechts ist die streitbare, wehrhafte Demokratie.152 Die Zustän-
139 BfDI, 25. Tätigkeitsbericht zum Datenschutz für die Jahre 2013 und 2014, 96 ff.; vgl. Task Force Ver-
fassungsschutz, Abschlussbericht v. 13.5.2014, 25 (www.mi.niedersachsen.de/download/87237 – zul. abge-
rufen am 28.1.2021).
140 VG Kassel Urt. v. 1.2.2012 – 1 K 234/11.KS.
141 Zur Tätigkeit des BND in diesem Bereich s. etwa von Lampe in Dietrich/Eiffler NachrichtendiensteR-
HdB 800 ff.; s. auch → Rn. 67, 125.
142 Droste VerfassungsschutzR-HdB 55; Roth in SGR BVerfSchG § 3 Rn. 26; Werthebach/Droste-Lehnen
ZRP 1994, 57 (62 ff.); eine ausf. Darstellung des Streitstandes findet sich bei König, Trennung und
Zusammenarbeit von Polizei und Nachrichtendiensten, 234 ff.
143 So Werthebach/Droste-Lehnen ZRP 1994, 57.
144 Roth in SGR BVerfSchG § 3 Rn. 26.
145 Ausf. Gusy GA 1999, 319; Hetzer StV 1999, 165.
146 S. dazu König, Trennung und Zusammenarbeit von Polizei und Nachrichtendiensten, 234.
147 So zutr. Roggan in Roggan/Kutscha Recht der Inneren Sicherheit-HdB 414 mwN; vgl. dazu auch → D
Rn. 207.
148 Ähnlich Gröpl, Die Nachrichtendienste im Regelwerk der deutschen Sicherheitsverwaltung, 355 f.
149 Vgl. Gusy StV 1995, 320 (325); Hetzer StV 1999, 165 (170).
150 Hetzer ZRP 1999, 19 (20 f.); ders. StV 1999, 165 (168); Zöller, Informationssysteme und Vorfeldmaß-
nahmen von Polizei, Staatsanwaltschaft und Nachrichtendiensten, 338 f. mwN.
151 Vgl. zum Ganzen auch Schaefer NJW 1999, 2572 mwN.
152 Hetzer StV 1999, 165 (171).
1246 Bergemann
digkeit des BfV anzunehmen, würde damit nicht den Sinn und die Grundstruktur des
Verfassungsschutzrechts beachten, das den Schutz anderer Rechtsgüter bezweckt als das
Gefahrenabwehr- und Strafprozessrecht.153
Anders ist die Gesetzeslage in verschiedenen Bundesländern, deren Landesverfas- 44
sungsschutzgesetze die Beobachtung der organisierten Kriminalität ausdrücklich zulassen.
Art. 3 S. 2 BayVSG; § 2 Abs. 2 Nr. 5 HVSG; § 3 Abs. 1 Nr. 4 SVerfSchG.
Verfassungsrechtlich ist dies fragwürdig. Im Unterschied zum Terrorismus kann – wie 45
dargelegt – das Phänomen der Organisierten Kriminalität nicht allgemein unter die klassi-
schen Schutzgüter der Verfassungsschutzgesetze subsumiert werden. In diesem Sinne hat
auch der Sächsische Verfassungsgerichtshof betont, anders als bei den Polizeibehörden seien
„die nachrichtendienstlichen Befugnisse kaum situativ eingegrenzt“. Deshalb müsse für die
Aufgabenfestlegung der Verfassungsschutzbehörden etwas anderes gelten, als für die der
Polizeibehörden.154 Entsprechende Befugnisse sind mit einer verfassungskonformen Aus-
legung einzuschränken, weshalb für die Beobachtung der Organisierten Kriminalität zu-
gleich die herkömmlichen Voraussetzungen für die Beobachtung vorliegen müssen, etwa
Anhaltspunkte für eine verfassungsfeindliche Bestrebung.155 In die richtige Richtung geht
der geänderte Art. 3 S. 2 BayVSG, nach der die Beobachtung der Organisierten Kriminali-
tät nur dem „Schutz der verfassungsmäßigen Ordnung“ dienen darf.156
Unabhängig von diesen verfassungsrechtlichen Kritikpunkten stellen sich hier ebenfalls 46
die bereits beschriebenen Probleme, die aus einer veränderten Rollenverteilung zwischen
Polizeibehörden und Nachrichtendiensten entstehen können. Durch die Verknüpfung der
für den Verfassungsschutz typischen Vorfeldbefugnisse mit der kaum eingegrenzten Auf-
gabe zur Beobachtung der Organisierten Kriminalität besteht die Gefahr eines parallelen,
im Geheimen arbeitenden Strafverfolgungsapparates, der zudem nicht an das Legalitäts-
prinzip gebunden ist.157 So wäre etwa bei den im Bayerischen Verfassungsschutzbericht158
genannten zahlreichen Beispielen zu fragen, nach welchen Kriterien die erlangten Erkennt-
nisse in der Praxis in ein ordentliches justizielles Verfahren der Strafverfolgung einfließen
und in welchen Fällen dieses gerade nicht der Fall ist, um zB Informanten weiter ver-
wenden zu können, etwa im Bereich der Betäubungsmittelkriminalität.159
hh) Proliferation. Insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Spionageabwehr ist die 47
Proliferation Gegenstand der Beobachtung durch die Verfassungsschutzbehörden.
Ebenso ist sie es, soweit sie Teil der in § 3 Abs. 1 BVerfSchG genannten Bestrebungen
ist.160 Proliferation liegt vor, wenn atomare, biologische oder chemische Massenvernich-
tungswaffen, ihre Trägersysteme oder das Wissen oder die Produkte, die zu ihrer Her-
stellung notwendig sind, weiterverbreitet werden.161 Dass der Gesetzgeber auch dem BND
eine solche Zuständigkeit über § 1 Abs. 1 Nr. 4 BNDG zuspricht, wird daran deutlich, dass
er ihm in § 5 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 G 10 entsprechende Abhörbefugnisse einräumt.162
153 Hetzer StV 1999, 165 (171).
154 VerfGH Sachsen NVwZ 2005, 1310.
155 VerfGH Sachsen NVwZ 2005, 1310.
156 S. dazu BayLfD, Stellungnahme v. 22.2.2016 zum Gesetzentwurf der Staatsregierung zur Novellierung des
BayVSG (https://www.datenschutz-bayern.de/1/BayVSG-E-Stellungnahme.pdf – zul. abgerufen am
28.1.2021).
157 Zu den verfahrensrechtlichen Differenzen zum Strafprozess s. ausf. Roggan in Roggan/Kutscha Recht der
Inneren Sicherheit-HdB 420, 422; auf die rechtsstaatlichen Auswirkungen der Einbeziehung nachrichten-
dienstlicher Vorgehensweisen bei der „Methodenwahl“ zur Strafverfolgung weist bes. Lisken ZRP 1994,
264 (266 f.) hin.
158 Bayerisches Staatsministerium des Innern, Verfassungssschutzbericht 2009, 224 ff.
159 Zu den erheblichen praktischen Problemen u. Auswirkungen s. SächsDSB, 13. Tätigkeitsbericht, 2007, 99 ff.
160 Droste VerfassungsschutzR-HdB 137 ff., dort insbes. näher zu den Zusammenhängen mit Spionagetätigkeiten.
161 BfV, Proliferation – Wir haben Verantwortung, 2010, 3.
162 Die Vorschrift betrifft die internationale Verbreitung von Kriegswaffen iSd Gesetzes über die Kontrolle
von Kriegswaffen sowie des unerlaubten Außenwirtschaftsverkehrs mit Waren, Datenverarbeitungspro-
grammen und Technologien in Fällen von erheblicher Bedeutung.
Bergemann 1247
c) Allgemeine Beobachtungsschwellen
48 Unter welchen Voraussetzungen die Verfassungsschutzbehörden eine Personenvereini-
gung oder einzelne Personen beobachten können, hängt davon ab, welche Maßnahmen mit
der Beobachtung konkret verbunden sind. Für einige besonders eingriffsintensive Maß-
nahmen sehen die entsprechenden Befugnisnormen erhöhte Schwellen vor. Stets aber
müssen die allgemeinen Beobachtungsvoraussetzungen vorliegen, die in §§ 3, 4 BVerfSchG
geregelt sind und die insofern eine tatbestandliche Begrenzungsfunktion haben
(→ Rn. 17 ff.).
49 Allgemeine Voraussetzung für die Sammlung und Auswertung von Informationen ist
danach zumeist, dass tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen. Diese müssen konkret auf
die Gefährdungen der näher beschriebenen Schutzgüter hinweisen.163 Diese müssen vor-
liegen, bevor die Behörde zu beobachten beginnt. Auf Erkenntnisse, die die Behörde erst
hierbei erlangt, kann sie ihr Handeln nicht nachträglich stützen.164
§ 4 Abs. 1 S. 3 BVerfSchG; § 3 Abs. 2 S. 2 BWLVSG; Art. 5 Abs. 1 S. 2 BayVSG; § 7 Abs. 1 VSG
Bln; § 7 Abs. 1 Nr. 1 BbgVerfSchG; § 3 Abs. 1 S. 2, § 4 HVSG; §§ 6 Abs. 5 S. 1, 7 Abs. 1 S. 2
LVerfSchG M-V; § 3 Abs. 1 VSG NRW; § 5 Abs. 1 S. 1 RhPfLVerfSchG; § 3 Abs. 1 S. 1 SVerfSchG;
§ 2 Abs. 1 S. 2 SächsVSG; § 7 Abs. 2 VerfSchG-LSA; § 7 Abs. 1 SchlHLVerfSchG; deutlich enger
und zwischen Verdachts- und Beobachtungsphase differenzierend: §§ 6 Abs. 1 S. 2, 7 Abs. 1 S. 2
NVerfSchG; bezogen auf nachrichtendienstliche Mittel: § 8 Abs. 2 Nr. 1 BremVerfSchG, § 8 Abs. 1
S. 2 Nr. 1 HmbVerfSchG; § 11 Abs. 1 ThürVerfSchG; zur Speicherung uneinheitlich: § 11 Abs. 1
BremVerfSchG; § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HmbVerfSchG; § 13 Abs. 1 ThürVerfSchG.
Eine Gewissheit darüber, dass konkrete Gefährdungen bzw. die genannten Bestrebungen
vorliegen, ist nicht erforderlich; auf der anderen Seite sind aber bloße Vermutungen nicht
ausreichend.165 Es müssen konkrete und in gewissem Umfang verdichtete Umstände als
Tatsachenbasis für den Verdacht vorliegen.166 Zu einem solchen Verdacht kann nach der
Rechtsprechung ferner die Gesamtschau aller vorhandenen tatsächlichen Anhaltspunkte
führen, wenn jeder für sich genommen einen solchen Verdacht noch nicht zu begründen
vermag.167 Hat sich etwa in einem Strafverfahren ein Verdacht als haltlos erwiesen, kann
auf diesen eine Beobachtung der Verfassungsschutzbehörden nicht weiter gestützt wer-
den.168
50 Das Tatbestandsmerkmal „tatsächliche Anhaltspunkte“ ist für sich genommen wenig
aussagekräftig (→ E Rn. 148). Für die Auslegung der Vorschrift ist wichtig, in welchen
Bezug diese Begrifflichkeit gesetzt wird. So stellt sich etwa eine Befugnisnorm, die nur
„tatsächliche Anhaltspunkte“ als Verdachtsbasis ausreichen lässt und diese zB lediglich an
ein Planungsstadium anknüpft, als sehr weitgehend dar.169 §§ 3, 4 BVerfSchG lassen begriff-
lich jegliche Aktivität mit einer gegen die Schutzgüter gerichteten Zielrichtung ausreichen,
unabhängig davon, wie fernliegend oder realistisch die angestrebten Ziele sind. § 4 Abs. 1
S. 3 BVerfSchG enthält keine Bezugnahme auf eine bestimmte Handlungsweise.170 Das
Gewicht der tatsächlichen Anhaltspunkte kann unterschiedlich sein. Nach dem Grundsatz
der Verhältnismäßigkeit ist für jede Maßnahme gesondert zu prüfen, ob ihr Gewicht
163 BVerwG NVwZ 2011, 161 (164).

164 OVG Münster Urt. v. 13.3.2018 – 16 A 906/11, BeckRS 2018, 11464 Rn. 13.
165 BVerfGE 100, 313, 395; BVerwG NVwZ 2011, 161 (164); VGH München BeckRS 2015, 55369
Rn. 36; Roth in SGR BVerfSchG §§ 3, 4 Rn. 101 mwN.
166 BVerfGE 100, 313, 395; BVerwG NVwZ 2011, 161 (164); vgl. VGH München BeckRS 2015, 55369
Rn. 36; VG Berlin, Urt. v. 25.9.2012 – 1 K 225.11 Rn. 43 = BeckRS 2012, 58835; VG Kassel BeckRS
2012, 48791; Roth in SGR BVerfSchG §§ 3, 4 Rn. 101 mwN.
167 BVerwG NVwZ 2011, 161 (164).
168 VG Göttingen ZD 2014, 162 (164).
169 BVerfGE 100, 313 (395) bezogen auf eine Regelung zur Datenübermittlung.
170 Vgl. dagegen beispielsweise § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HmbVerfSchG, der darauf abstellt, ob eine Person an
der Bestrebung „teilnimmt“ (die Vorschrift betrifft allerdings die „weitere Verarbeitung personenbezoge-
ner Daten“).
1248 Bergemann
ausreicht, um die jeweilige Maßnahme zu rechtfertigen.171 Demnach handelt es sich bei der
Anforderung, dass tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen müssen, nur um eine Mindest-
voraussetzung.
Die Aufgaben des Bundesamts für Verfassungsschutz sind in den Augen des Bundes- 51
verfassungsgerichts nach dem gegenwärtigen Gesetzesstand nicht darauf begrenzt, Informa-
tionen zu bestimmten einzelnen Beobachtungsobjekten zu sammeln und auszuwerten. § 3
Abs. 1 BVerfSchG weise dem Bundesamt diese Befugnis ohne Einschränkung darauf zu, ob
die Auskunft auch im Einzelfall zumindest zur Aufklärung einer bestimmten beobachtungs-
bedürftigen Aktion oder Gruppierung selbst erforderlich sein müsste. Es handele sich dem-
nach um eine Aufgabe, nach der das Bundesamt allein strategische Auskunftsinteressen
verfolgen oder eigene Informationsbestände abrunden darf. Dieses weite Verständnis führt
dann aber nach Ansicht des Gerichts dazu, dass der Gesetzgeber nähere Eingriffsschwellen
festlegen muss, wenn die Nachrichtendienste in Grundrechte eingreifen172. Im Lichte der
aktuellen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist deshalb an der hier vertretenen
Auffassung festzuhalten, dass das Recht der Nachrichtendienste de lege ferenda der
grundlegenden Überarbeitung bedarf.173 Zu fordern sind insbesondere genauere Re-
geln, die betroffen Personenkreise einzugrenzen, daran und an weitere Eingriffsschwellen
anknüpfend differenzierte Voraussetzungen für den Einsatz nachrichtendienstlicher Mittel
festzulegen und die Übermittlungsvorschriften grundlegend zu überarbeiten.
Anhaltspunkte sind in Fällen anzunehmen, in denen eine Bestrebung selbst extremisti- 52
sche, für antidemokratische Vereinigungen typische Argumentationsmuster verwendet.174
Problematisch wird es hingegen, wenn ihr Aussagen anderer Personen oder Personen-
gruppen zugerechnet werden. Indizien können zwar zB in der Zusammenarbeit mit
Personen oder Zusammenschlüssen zu sehen sein, bei denen ihrerseits Anhaltspunkte für
verfassungsfeindliche Bestrebungen bestehen.175 Allein wird dies aber in der Regel nicht
ausreichen. Erforderlich ist stets eine gewisse Dichte von Kontakten176 und eine Gesamt-
betrachtung.177 Vor allem ist die Zielrichtung dieser Kontakte zu berücksichtigen, weshalb
sich die Unterstützung extremistischer Bestrebungen erst aus weiteren Umständen ergeben
muss178 (zur Zuordnung von Einzelpersonen → Rn. 44 ff.). Dies zeigt schon der Verweis
auf Aussteigerprojekte, denen es gerade um die Bekämpfung des Extremismus geht, die
aber gleichwohl gezielt den Kontakt mit Extremisten suchen. Gegen eine Zurechnung
spricht es ebenso, wenn der Betroffene lediglich einen „Markt der Meinungen“ eröffnen
will.179 Aber auch wer etwa den Kontakt mit anderen Kernkraftgegnern sucht, wird
dadurch noch nicht zum Extremisten, auch wenn ein Teil der Kontakte anderweitige
extremistische Positionen verfolgt. Haltlos ist es etwa, wenn Behörden den Protest gegen
Kernkraft pauschal als Ausdruck der Kritik des „menschenverachtenden kapitalistischen
Systems“ interpretieren und daraus allgemein schließen, Kernkraftgegner wollten dieses
„kapitalistische System überwinden“.180 Bezogen auf politische Parteien setzt die bisherige
Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte keine tatsächlichen Anhaltspunkte voraus, nach
denen die Gesamtheit der zu beobachtenden Personenvereinigung Bestrebungen gegen die
171 Vgl. BVerfGE 113, 63 (81); BVerwG NVwZ 2011, 161 (165).
172 BVerfG NJW 2020, 2699 (2719).
173 Ebenso etwa: Bäcker, Stellungnahme zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Entfristung von Vorschriften zur
Terrorismusbekämpfung (BT-Drs. 19/23706), BT A-Drs. 19(4)627 B, 3.
174 Vgl. BVerwG NJW 2000, 824 (826).
175 Roth in SGR BVerfSchG §§ 3, 4 Rn. 127.
176 BVerwG NJW 2002, 980 (983 f.).
177 BVerwG NVwZ 2011, 161 (169).
178 Vgl. BVerfGE 113, 63 (84); Murswieck, Verfassungsschutz-Mitarbeit als staatsbürgerliche Obliegenheit?, 2.
Version 2006 (http://www.jura.uni-freiburg.de/institute/ioeffr3/forschung/papers/murswiek/IO-
ER_VS-Obliegenheit_Preprint.pdf – zul. abgerufen am 28.1.2021).
179 BVerfGE 113, 63 (84).
180 So die Feststellungen in BfDI, 25. Tätigkeitsbericht zum Datenschutz für die Jahre 2013 und 2014, 2015,
96 ff.
Bergemann 1249
geschützten Rechtsgüter entfaltet.181 Dies dürfte erst recht für andere beobachtete Per-
sonenvereinigungen gelten. Um beobachten zu können, in welche Richtung sich die
Vereinigung bewegt, könne es notwendig sein, die innere Zerrissenheit, Flügelkämpfe oder
die Annäherung an extremistische Vereinigungen in den Blick zu nehmen.182 „Entgleisun-
gen“ einzelner Mitglieder oder Anhänger sind hingegen nicht maßgebend.183
53 Für den BND fehlt eine Regelung, die vergleichbar den §§ 3, 4 BVerfSchG die all-
gemeine Beobachtungsschwelle tatbestandlich absteckt. Zu Recht wird kritisch angemerkt,
die allgemeinen Beobachtungsvoraussetzungen knüpften anders als § 3 BVerfSchG nicht
einmal an „tatsächliche Anhaltspunkte“ für Vorgänge von sicherheits- oder außenpoliti-
scher Bedeutung an.184 Allgemeine Voraussetzung nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 BNDG ist für die
Auslandsaufklärung, dass die zu beschaffenden Informationen „nur auf diese Weise zu
erlangen sind“ und keine andere Behörde zuständig ist.
d) Betroffener Personenkreis
54 Wenn die Verfassungsschutzbehörden Bestrebungen beobachten, erfassen sie notwendiger-
weise auch Informationen über natürliche Personen („Einzelpersonen“), da die Bestrebun-
gen erst durch deren Verhaltensweisen entstehen.185 Daher gilt es näher einzugrenzen,
welche Einzelpersonen in die Beobachtung einbezogen werden dürfen. Bei den
Begriffsbestimmungen zu den Bestrebungen in § 4 Abs. 1 lit. a–c BVerfSchG findet sich
die Wendung, dass es sich um „Verhaltensweisen in einem oder für einen Personenzusam-
menschluss“ handeln muss. Der Adressatenkreis knüpft damit an den Begriff der Bestrebung
an. In welcher Weise die Betroffenen aber mit der Bestrebung „zu tun haben“ müssen,
welche „Verhaltensweisen“ also genau erfasst sind, umschreiben die gesetzlichen Vorschrif-
ten zumeist nicht näher. Es ergeben sich deshalb sehr weitgehende Auslegungsmöglich-
keiten, auf die im Folgenden näher einzugehen ist. So stellt sich etwa die Frage, ob nur
solche Personen beobachtet und in Dateien des Verfassungsschutzes erfasst werden dürfen,
die eine Bestrebung durch ihre Verhaltensweisen maßgeblich tragen („Rädelsführer“,
„Aktivisten“) oder auch Personen, die sich nur am Rande einer solchen Bestrebung
bewegen („Mitläufer“) und möglicherweise nichts von der Verfassungsfeindlichkeit der
Bestrebung ahnen („nützliche Idioten“186). Ebenso ist zu fragen, wie bei der Beobach-
tungstätigkeit mit Personen umzugehen ist, die lediglich in Kontakt mit einer beteiligten
Person stehen, zB Familienmitglieder oder Geschäftspartner (→ Rn. 53). Ebenso stellt sich
die Frage, ob eine Person erfasst werden darf, bei der zunächst aufgrund der für Vorfeld-
ermittlungen typischen „hohe[n] Ambivalenz der potentiellen Bedeutung einzelner Ver-
haltensumstände“187 unklar ist, ob sie einer Bestrebung zuzurechnen ist („Anscheins-
aktivisten“). Die gesetzlichen Bestimmungen dazu sind nur wenig präzise gefasst. Dies
wirft die Frage nach ihrer hinreichenden Bestimmtheit auf (→ Rn. 56 f.).
55 Liegen die grundsätzlichen Voraussetzungen für die Beobachtung einer Person vor, so
kann gleichwohl nicht jede Form und Reichweite der Datenerhebung (→ Rn. 87)
und Datenspeicherung zulässig und verhältnismäßig sein (→ Rn. 95). Es ist vielmehr bei
den weiteren Eingriffsbefugnissen danach zu differenzieren, in welchem Umfang und in
welcher Intensität die Person selbst in eine Organisation eingebunden ist bzw. sie diese
unterstützt.188 Zu fragen ist insbesondere, welche Erkenntnisse zu erwarten sind, weil
181 BVerwG NVwZ 2011, 161 (167); OVG Münster Urt. v. 13.2.2009 – 16 A 845/08 Rn. 291 (Vorinstanz)
= BeckRS 2009, 31498; VG Karlsruhe Urt. v. 20.4.2016 – 4 K 262/13, BeckRS 2016, 48421.
182 Vgl. BVerfG NVwZ 2013, 1468 (1473); BVerwG NVwZ 2011, 161 (167); OVG Münster Urt. v.
13.2.2009 – 16 A 845/08 Rn. 52 = BeckRS 2009, 31498.
183 BVerwG NVwZ 2011, 161 (168).
184 Gusy in SGR BNDG § 1 Rn. 34.
185 BfV, Aufgaben, Befugnisse, Grenzen, 1992, 19.
186 Diesen Begriff nutzen BVerwG NVwZ 2005, 451 (453); OVG Münster Urt. v. 13.2.2009 – 16 A 845/08
Rn. 349 = BeckRS 2009, 31498.
187 BVerfGE 113, 348 (377) = NJW 2005, 2603 (2607 f.).
188 VG Köln Urt. v. 20.1.2011 – 20 K 2331/08 Rn. 74 = BeckRS 2011, 49572.
1250 Bergemann
gerade diese Person beobachtet wird. Sodann ist zu fragen, wie bedeutsam dieser Erkennt-
nisgewinn ist, um die Bestrebung zu beobachten. Erkenntnisgewinn und Intensität des
Eingriffs sind miteinander ins Verhältnis zu setzen.189 Die Rechtsprechung versucht auf
diese Weise, die recht weitreichenden Möglichkeiten der Erfassung zu korrigieren.
Grundsätzlich gehen die Verfassungsschutzgesetze davon aus, dass es sich bei Bestrebun- 56
gen regelmäßig um Verhaltensweisen „in einem“ oder „für einen“ Personenzusammen-
schluss handelt. Als Adressat der Vorschriften wird also zunächst derjenige erfasst, der
„in“ einem (zB § 4 Abs. 1 S. 1 BVerfSchG) oder der „für“ einen Personenzusammenschluss
handelt (zB § 4 Abs. 1 S. 2 BVerfSchG). Unter bestimmten Voraussetzungen kann auch
derjenige Adressat sein, der als Einzelperson eine Bestrebung darstellt (zB § 4 Abs. 1 S. 4
BVerfSchG). Nur vereinzelt differenzieren die Verfassungsschutzgesetze die verschiedenen
Zielpersonen nachrichtendienstlicher Beobachtung aus190. So unterscheidet § 6 Abs. 3 S. 2
SchlHLVerfSchG bei den Begriffsbestimmungen zwischen „Zielpersonen“, „Kontaktper-
sonen“ und „Nachrichtenmittlern“, allerdings mit bedenklich weiten Folgen (→ Rn. 64).
Kontakt- und Begleitpersonen, nennen die übrigen gesetzlichen Vorschriften ebenfalls nur
sporadisch. Zusätzlich sehen die gesetzlichen Vorschriften teilweise die Erforschung der
notwendigen „Quellen“ bzw. „Nachrichtenzugänge“ vor. Die Hamburgische Regelung
etwa stellt zumindest für die „weitere Verarbeitung personenbezogener Daten“ darauf ab,
ob eine Person an einer Bestrebung teilnimmt (§ 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HmbVerfSchG).
aa) Handeln „in“ einem Personenzusammenschluss. Die Verfassungsschutzbehörden 57
können zunächst denjenigen in die Beobachtung einbeziehen, der „in“ einem Personen-
zusammenschluss tätig, also Teil der Bestrebung ist. Ein Personenzusammenschluss ist eine
Personenmehrheit, die einen gemeinsamen Zweck verfolgt, unabhängig von ihrer Rechts-
form, gegebenenfalls ohne eigene rechtliche Identität.191 Es kann sich daher auch um eine
Gruppe von Personen handeln, die sich regelmäßig trifft, um die gemeinsamen Ziele zu
verfolgen. Ob diese einen Verein gründen oder Ähnliches, ist für die Beobachtung
unerheblich.
Unklar ist für die Fälle des Handels „in“ einer Personenvereinigung, ob ein subjektives 58
Element erforderlich ist, wonach der Betroffene also selbst verfassungsfeindliche Ziele
verfolgen muss. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts ist bloße Mitgliedschaft oder
ein nur „objektiver Beitrag“ – zumindest – für die Tätigkeit von Parteien und Abgeord-
neten (→ Rn. 11) regelmäßig nicht ausreichend.192 Individuelles parteipolitisches Engage-
ment auf dem Boden der freiheitlich-demokratischen Grundordnung stärke diese. Danach
sei insbesondere bei der Beobachtung von Abgeordneten stärker darauf zu achten, für
welche Richtung der Betroffene eintrete und ob von ihm eine relevante Beeinträchtigung
der freiheitlich demokratischen Grundordnung ausgehe. Das Bundesverfassungsgericht
bezieht sich dabei allerdings nur auf die Vorgaben des Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG. Ob derselbe
Maßstab für weitere Eingriffe gilt, insbesondere in das Recht auf informationelle Selbst-
bestimmung, lässt das Gericht ausdrücklich offen.193 Anderer Auffassung sind überwiegend
die Verwaltungsgerichte, nach deren Rechtsprechung die Tätigkeit nur objektiv geeignet
sein muss, entsprechende Bestrebungen zu unterstützen.194 Zweck des BVerfSchG sei es,
190 Die Polizeigesetze definieren dagegen herkömmlich den Kreis der polizeirechtlich Verantwortlichen
(„Störer“) insofern wesentlich deutlicher, erlauben in Einzelfällen darüber hinaus die Erfassung weiterer
Personen, etwa Kontakt- und Begleitpersonen, → D Rn. 67 ff. Im Strafprozessrecht sind die Rollen der
Betroffenen ebenfalls definiert (→ F Rn. 22 ff. und 55 ff. zur Vernehmung von Beschuldigten und
Zeugen).
192 BVerfG NVwZ 2013, 1468 (1475).
193 BVerfG NVwZ 2013, 1468 (1476).
194 BVerwG NVwZ 2011, 161 (170 f.) unter Bezugnahme auf BVerwGE 122, 182 (191) = NVwZ 2005,
450; OVG Münster Urt. v. 13.3.2018 – 16 A 906/11, BeckRS 2018, 11464 Rn. 53; zust. Roth in SGR
BVerfSchG §§ 3, 4 Rn. 39 ff.; anders offenbar OVG Bautzen, Beschl. v. 19.9.2014 – 3 A 241/13, das
auch das subjektive Element betont.
Bergemann 1251
objektiv bestehende Gefahren für die freiheitliche demokratische Grundordnung abzuweh-

ren. Gefahren für die freiheitliche demokratische Grundordnung gingen danach nicht nur
von Personen aus, die dieser feindlich gegenüberstünden. Eine Person, die nicht merke,
wofür sie missbraucht werde, könne für den Bestand der freiheitlichen demokratischen
Grundordnung ebenso gefährlich sein wie der Überzeugungstäter. Daher sei auch eine
Beobachtung desjenigen nicht ausgeschlossen, der zwar für sich genommen auf dem Boden
der freiheitlichen demokratischen Grundordnung stehe, jedoch bei objektiver Betrachtung
durch seine Tätigkeit verfassungsfeindliche Bestrebungen fördere, ohne dies zu erkennen
oder als hinreichenden Grund anzusehen, einen aus anderen Beweggründen unterstützten
Personenzusammenschluss zu verlassen. Ob die Erhebung von Daten über den Betroffenen
zulässig ist, hängt nach der bisherigen Rechtsprechung „nicht von individuellen und sub-
jektiven Beiträgen (…) oder seiner intentionalen Beteiligung an Handlungen zur Beseiti-
gung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung ab.“195 Anders als beim Handeln
„für einen“ Personenzusammenschluss nach § 4 Abs. 1 S. 2 BVerfSchG setze die Erfassung
des Betroffenen nach dem Wortlaut der gesetzlichen Vorschriften nicht voraus, dass dieser
die Bestrebung nachdrücklich unterstützt.196 Dadurch werde der Behörde ermöglicht,
Strukturermittlungen durchzuführen, um etwa abzuschätzen, welche Kräfte innerhalb des
Zusammenschlusses über welches Gewicht verfügen und welche Gefahr damit insgesamt
von einer Bestrebung ausgeht.197 Es bleibt abzuwarten, ob die Verwaltungsgerichte nach
der Entscheidung aus Karlsruhe für andere Personen als Abgeordnete an ihrer bisherigen
Rechtsprechung festhalten.
59 Der rein objektive Maßstab ist insgesamt abzulehnen,198 und zwar unabhängig vom
Status der Betroffenen als Abgeordneten. Er widerspricht schon begrifflich der Teilnahme
an einer Bestrebung, weil diese subjektiv ein „Anstreben“ voraussetzt.199 Eine Erfassung –
auch von „nützlichen Idioten“200 – würde damit gegen den Wortsinn dazu führen, Per-
sonen einer extremistischen Zielrichtung zuzuordnen, die diese selbst nicht teilen und
denen darüber nicht einmal etwas bekannt sein muss. Dies ist etwa relevant, wenn eine
Personenvereinigung nicht in ihrer Gesamtheit eine verfassungsfeindliche Bestrebung ent-
faltet, sondern nur einzelne Gruppierungen innerhalb dieser Personenvereinigung.201 Für
andere Mitglieder oder für andere Gruppierungen innerhalb der Partei müssen solche
Anhaltspunkte aber nicht zwingend ebenfalls vorliegen. Diejenige Person, die keiner ver-
fassungsfeindlichen parteiinternen Gruppierung angehört, diese möglicherweise sogar be-
kämpft, verfolgt nicht den für den Personenzusammenschluss maßgeblichen gemeinsamen
– verfassungsfeindlichen – Zweck.202 Denn dazu, einen Zweck zu verfolgen, gehört bereits
begrifflich ein subjektives Element.203 Es spricht deshalb viel dafür, die Erwägungen des
Bundesverfassungsgerichts zu Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG auf Eingriffe in das Recht auf
informationelle Selbstbestimmung zu übertragen. Die längerfristige Beobachtung durch
Verfassungsschutzbehörden ist ein intensiver Grundrechtseingriff. Dies ergibt sich in der
Regel bereits aus ihrer Heimlichkeit. Auch die umfangreiche Auswertung und Verknüp-
fung der Daten zu einer Person in Informationssystemen kann das Eingriffsgewicht erhö-
hen.204 Eingriffserhöhend wirkt es zudem, in die Grundrechte desjenigen einzugreifen, der
selbst keinen Anlass für eine Beobachtung gegeben hat. Derart erhebliche Grundrechts-
195 BVerwG NVwZ 2011, 161 (170).

196 BVerwG NVwZ 2011, 161 (170).
197 Vgl. BVerwG NVwZ 2011, 161 (173).
198 So auch Warg NVwZ 2014, 34 (36); ders. in Dietrich/Eiffler NachrichtendiensteR-HdB 541 ff.
199 So zutr. Warg NVwZ 2014, 34 (36).
200 BVerwG NVwZ 2005, 451 (453); OVG Münster BeckRS 2009, 31498 Rn. 349.
201 Vgl. BVerwG NVwZ 2011, 161 (173); BVerwG NVwZ 2005, 451 (453); OVG Münster BeckRS 2009,
31498 Rn. 355 ff.; VG Köln Urt. v. 20.1.2011 – 20 K 2331/08 Rn. 82 = BeckRS 2011, 49572 (voraus-
gehend zu OVG Münster Urt. v. 13.3.2018 – 16 A 906/11, BeckRS 2018, 11464).
202 In Bezug auf Abgeordnete BVerfG NVwZ 2013, 1468 (1475).
203 Ähnlich Warg NVwZ 2014, 36 (38).
204 BVerfG NJW 2016, 1781 (1783).
1252 Bergemann
eingriffe können aber nur gerechtfertigt sein, wenn das Gesetz dies hinreichend ausdrück-
lich bestimmt. Das BVerwG hat sich hingegen auf der Tatbestandsebene eher von prakti-
schen Erwägungen leiten lassen und auf die Effektivität der Gefahrenabschätzung hingewie-
sen.205 Dies berücksichtigt zwar das Ziel, im Vorfeld etwaiger Gefährdungslagen tätig zu
werden und eine frühzeitige Aufklärung zu betreiben. Dies setzt eine rechtzeitige Abklä-
rung voraus, welche Personen die Bestrebung vorantreiben und welches Gefahrenpotential
dahintersteht. Dazu genügt es aber, Personen allenfalls vorübergehend in den Blick zu
nehmen, wenn bei ihnen erst noch geklärt werden muss, ob sie Teil der Bestrebung sind.206
Diese in einer Sach- oder Personenakte dauerhaft zu speichern oder sie längerfristig zu
beobachten, ist ohne genauere gesetzliche Eingrenzungen unverhältnismäßig. Im Ergebnis
ist die subjektive Zielrichtung also zu berücksichtigen, wenn es um die Auswahl der
Personen geht, die beobachtet bzw. in Personen- oder Sachakten gespeichert werden sollen.
Einen neuen Ansatz verfolgt insoweit der niedersächsische Gesetzgeber, der von vornherein
zwischen Beobachtungs- und Verdachtsobjekten unterscheidet und zunächst eine Ver-
dachtsgewinnungsphase anordnet (§ 8 Abs. 1 NVerfSchG). Dieser Ansatz könnte insoweit
auch auf Einzelpersonen erweitert werden.
Sofern man entgegen der hier vertretenen Ansicht außerhalb des Bereichs der Abgeord- 60
neten der bisherigen Rechtsprechung folgt, muss man die unmittelbaren und mittelbaren
Folgen begrenzen. Die extensiv ausgelegte „Weite des Tatbestandes“207 zwingt dann dazu,
den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit besonders streng anzuwenden. Die Behörde müsse
etwa bei Sicherheits- und Zuverlässigkeitsüberprüfungen berücksichtigen, „für welche
Richtung der Überprüfende eingetreten ist“.208 Ebenso muss sie die Prüfung des subjektiven
Tatbestands etwa bei der Einbürgerung nachholen.209 Selbst wenn man im Einzelfall die
grundsätzliche Beobachtung rechtfertigen würde, dürften besonders eingriffsintensive Maß-
nahmen in einem solchen Zusammenhang weitgehend ausgeschlossen sein. Die zulässige
Beobachtung beschränkt sich dann auf die Datenerhebung aus allgemein-zugänglichen
Quellen.210 Zu Recht wird kritisiert, dass hier Fragen auf die Verhältnismäßigkeitsebene
verlagert werden, die eigentlich bei der Prüfung des Tatbestandes zu klären sind.211
bb) Handeln „für“ einen Personenzusammenschluss. In ihren Beobachtungsfokus 61

kann die Verfassungsschutzbehörde auch solche Personen aufnehmen, die zwar nicht als
Teil bzw. Mitglied eines Personenzusammenschlusses, sondern „für“ diesen handelt. „Für“
einen Personenzusammenschluss handelt derjenige, der ihn in seinen Bestrebungen nach-
drücklich unterstützt.
§ 4 Abs. 1 S. 2 BVerfSchG; § 5 Abs. 1 S. 2 BremVerfSchG; Art. 4 Abs. 1 S. 1 BayVSG; § 6 Abs. 1
S. 2 VSG Bln; § 5 Abs. 1 S. 2 HmbVerfSchG; § 3 Abs. 1 HVSG; § 6 Abs. 4 S. 1 LVerfSchG M-V;
§ 4 Abs. 1 S. 2 NVerfSchG; § 3 Abs. 5 S. 2 VSG NRW; § 4 Abs. 1 S. 2 RhPfLVerfSchG; § 5 Abs. 1
S. 2 SVerfSchG; § 6 Abs. 1 S. 2 ThürVerfSchG; im Ergebnis ähnlich aber systematisch bzw. termino-
logisch anders § 4 Abs. 1 S. 2 BWLVSG („aktiv sowie ziel- und zweckgerichtet“); § 4 Abs. 3 S. 1
BbgVerfSchG („aktiv unterstützt“); § 6 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 SchlHLVerfSchG.
Unterschiedlich wird auch hier beurteilt, ob hierzu allein ein objektives Unterstützungs-
handeln notwendig ist oder auch ein subjektives Element hinzutreten muss. Nach der
Verwaltungsrechtsprechung ist dies ebenfalls allein objektiv zu beurteilen.212 Insofern stellen
205 BVerwG NVwZ 2011, 161 (173).
206 BVerfG NVwZ 2013, 1468 (1473).
207 OVG Münster BeckRS 2009, 31498 Rn. 355 ff.; VG Köln Urt. v. 20.1.2011 – 20 K 2331/08 Rn. 84 =
BeckRS 2011, 49572.
208 BVerwG NVwZ 2005, 451 (453).
209 Vgl. BVerwG NVwZ 2007, 956 (957) zum Begriff des „Unterstützens“.
210 So ist das BfV etwa im Falle der Beobachtung eines Abgeordneten der Linkspartei verfahren, vgl. BVerwG
NVwZ 2011, 161 (173).
211 Vgl. Klatt NVwZ 2011, 146 (147).
212 Vgl. BVerwG NVwZ 2005, 451 (453); OVG Münster Urt. v. 13.3.2018 – 16 A 906/11, BeckRS 2018,
11464 Rn. 53; OVG Münster BeckRS 2009, 31498 Rn. 345.
Bergemann 1253
sich hier dieselben Probleme, wie beim Handeln „in einer“ Bestrebung (→ Rn. 47). Nach
zutreffender Gegenauffassung ist neben objektiven Unterstützungshandlungen auf ein sub-
jektives Element abzustellen, wonach der Betroffene sich die extremistische Zielsetzung zu
eigen mache, was allerdings auch durch schlüssiges Handeln bekundet sein kann.213 Al-
lerdings muss der Betroffene auch nach der objektiven Auffassung die verfassungsfeindli-
chen Ziele als solche unterstützen. Daran fehlt es, wenn er nur einzelne – verfassungs-
konforme – Teilziele teilt.214 Dies können etwa sonstige politische oder humanitäre Auf-
fassungen sein. Handelt die betroffene Person also nicht „in“ einer Bestrebung, sondern
„für“ eine Bestrebung, so ist demnach eine deutlich stärkere individualisierte Prüfung
notwendig, auch nach Ansicht der Rechtsprechung.
62 cc) Einzelpersonen als Bestrebung. Sind die Schutzgüter durch „Einzelgänger“ gefähr-
det, verlangen die Verfassungsschutzgesetze höhere Voraussetzungen. So muss gemäß § 4
Abs. 1 S. 4 BVerfSchG die Bestrebung der Einzelperson entweder auf die Anwendung von
Gewalt gerichtet oder aufgrund ihrer Wirkungsweise geeignet sein, ein Schutzgut erheblich
zu beschädigen. Damit wird etwa der Gewaltbereitschaft von „selbstmotivierten Einzel-
tätern“ Rechnung getragen (→ Rn. 31).215 Sie betrifft Einzeltäter, bei denen zB aufgrund
ihrer Äußerungen im Internet Anhaltspunkte vorliegen, dass ihre extremistisch-politischen
Einstellungen zu konkreten Gewalttaten führen können.
63 dd) Kontakt- und Begleitpersonen, Hinweisgeber, Unbeteiligte. Anders als in den
Polizeigesetzen (→ G Rn. 822) findet sich in den Verfassungsschutzgesetzen keine einheit-
liche und durchgehende Begrenzung des erfassten Personenkreises, zB durch die klare
Regelung von verantwortlichen Personen, Kontakt- und Begleitpersonen, Zeugen, Hin-
weisgebern etc. Welche weiteren Personen die Verfassungsschutzbehörden in ihre Be-
obachtungstätigkeit einbeziehen dürfen, ist also nur unpräzise geregelt.
64 Kontakt- und Begleitpersonen sind im Bereich der Nachrichtendienste selten ge-
nannt. Ausdrücklich erwähnt sind Kontakt- und Begleitpersonen darüber hinaus für alle
Sicherheitsbehörden im Antiterrordateigesetz und im Rechtsextremismus-Datei-Gesetz
(→ Rn. 132). Bedenklich weit gefasst ist insofern § 6 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 iVm § 8 Abs. 5 S. 2
SchlHLVerfSchG, der sogar den gezielten Einsatz nachrichtendienstlicher Mittel – pauschal
– gegen Kontaktpersonen zulässt (→ Rn. 87). Dabei sind als Kontaktpersonen schon solche
Personen definiert, die zu der Zielperson „in näherer persönlicher oder geschäftlicher
Beziehung“ stehen. Bei dieser Regelung geht es also nicht nur darum, dass die Person bei
einer Überwachung einer anderen Zielperson „mitbetroffen“ ist. Damit ist unter anderem
der arglose Arbeitskollege oder Geschäftspartner als eigenständige Zielperson erfasst. Da die
Regelung die Kontaktperson selbst als Zielobjekt der Überwachung definiert, kann dieser
zB von einem V-Mann oder mittels eines Richtmikrophons gezielt ausgeforscht werden.
Er ist dann nicht „mitbetroffen“, sondern selbst primäres Ziel der Maßnahme. Eine derart
weitreichende Regelung, die nicht nur die Fälle erfasst, in denen Kontaktpersonen bei der
Beobachtung der Zielperson „miterfasst“ werden, ist unverhältnismäßig. Dies gilt auch,
wenn man den Vorfeldauftrag der Verfassungsschutzbehörden berücksichtigt
(→ Rn. 56 ff.). Bedenklich weit sind auch solche Vorschriften, die den Einsatz nachrichten-
dienstlicher Mittel gegen solche Personen zulassen, bei denen selbst keine Anhaltspunkte
für die Teilnahme einer Bestrebung vorliegen, die jedoch in einer „nicht nur vorüber-
gehenden Verbindung“ zu diesen bestehen (zB § 9 Abs. 3 Nr. 4 HVSG). Damit können
nach dem Wortlaut sogar Journalisten umfasst sein, die in einem bestimmten extremisti-
schen Umfeld recherchieren. Der Einsatz nachrichtendienstlicher Mittel wäre aber mit
Artikel 5 GG kaum in Einklang zu bringen wäre. Auch soweit die „regelmäßige Ver-
bindung“ zB ständige Lieferanten von Büromaterial betrifft, wäre dies unverhältnismäßig.
213 Droste VerfassungsschutzR-HdB 172 f.
215 Vgl. BMI, Verfassungsschutzbericht 2010, 174.
1254 Bergemann
Eine äußerst restriktive Auslegung solcher Regelungen ist daher angezeigt. Teilweise wird
sogar ausdrücklich erlaubt, die Daten gänzlich Unbeteiligter zu verarbeiten (zB § 23 Abs. 2
HVSG). Hier ist eine restriktive Auslegung erst recht angezeigt.
Die Nachrichtendienstgesetze des Bundes enthalten ansonsten keine Rechtsgrund- 65
lagen, die die gezielte Beobachtung von Kontakt- und Begleitpersonen rechtfertigen
würden. Sie bestimmen nicht näher, in welchem Umfang die Verfassungsschutzbehörden
solche Personen in die Beobachtung einbeziehen dürfen, die selbst keiner Bestrebung
angehören bzw. keine Bestrebung unterstützen. Mangels einer hinreichend normenklaren
und -bestimmten gesetzlichen Befugnis ist es daher insoweit nicht zulässig, Kontakt- und
Begleitpersonen (zu den „in“ oder „für“ eine Bestrebung handelnden Personen) als eigene
Zielpersonen zu beobachten.
Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner auf die vorbeugende Gefahrenabwehr und 66
Strafverfolgungsvorsorge bezogenen Rechtsprechung hohe Anforderungen an hinreichend
normenklare und -bestimmte Vorschriften festgelegt. Es geht gedanklich davon aus, dass
„die Situation der Vorfeldermittlung (…) durch eine hohe Ambivalenz der potenziellen
Bedeutung einzelner Verhaltensumstände geprägt“ ist.216 Dies zwingt den Gesetzgeber, die
Anlasstatsachen „so bestimmt zu umschreiben, dass das im Bereich der Vorfeldermittlung
besonders hohe Risiko einer Fehlprognose gleichwohl verfassungsrechtlich noch hinnehm-
bar ist.“217 Für gemeinsame Dateien und heimliche Ermittlungseingriffe zur vorbeugenden
Terrorismusbekämpfung hat es die Erfassung von Kontakt- und Begleitpersonen nur in
Fällen zugelassen, in denen diese Aufschluss über die als terrorismusnah geltende Haupt-
person ermöglicht.218 Bereits zuvor hat es für das allgemeine Polizeirecht „konkrete Tatsa-
chen für einen objektiven Tatbezug und damit für eine Einbeziehung in den Handlungs-
komplex der Straftatenbegehung, insbesondere eine Verwicklung in den Hintergrund oder
das Umfeld der Straftaten“ vorausgesetzt.219 Nicht ausreichend ist es, etwa nur eine nähere
persönliche oder geschäftliche Beziehung zu fordern, die gegebenenfalls über einen länge-
ren Zeitraum oder unter konspirativen Umständen stattfindet.220 „Geht es um die Anknüp-
fung an zukünftiges Verhalten eines nur potentiellen Straftäters, fällt es allerdings schwer,
derartige Kontakte auf bestimmte Straftaten zu beziehen.“221 Regeln die Verfassungsschutz-
gesetze also – sofern sie überhaupt eine Regelung treffen –, dass die Kontaktperson in
„näherer persönlicher oder geschäftlicher Beziehung steht“, ist dies nicht ausreichend.
Ebenfalls zu unbestimmt und damit unzureichend sind Regelungen, nach denen die Person
etwa den Kontakt „unter konspirativen Umständen“ hergestellt hat, wie etwa in § 6 Abs. 3
S. 2 Nr. 2 lit. c SchlHLVerfSchG. Als „konspirativ“ könnte unter Umständen schon die
verschlüsselte Kommunikation gelten, die aber inzwischen weit verbreitet und datenschutz-
rechtlich oftmals gefordert ist. Diese Kritik gilt besonders, wenn – wie etwa gemäß § 8
Abs. 5 SchlHLVerfSchG – gegen Kontaktpersonen sogar ausdrücklich nachrichtendienst-
liche Mittel eingesetzt werden dürfen (→ Rn. 102).
Dass insoweit auch die Nachrichtendienstgesetze bei Grundrechtseingriffen hinreichende 67
Eingriffsschwellen festlegen müssen, hat das Bundesverfassungsgericht mehrfach eingefor-
dert.222 Die beschriebene Ausgangslage ist deshalb auch auf die Vorfeldbeobachtung durch
die Verfassungsschutzbehörden übertragbar.223 Die heimliche Beobachtung von Kontakt-
und Begleitpersonen ist deshalb unzulässig, wenn es an einer ausdrücklichen Rechts-
grundlage fehlt. Das Bundesverfassungsgericht hat zwar grundsätzlich akzeptiert, dass
216 BVerfGE 113, 348 (377).
217 BVerfGE 113, 348 (377).
218 BVerfG NJW 2016, 1781 (1791); NJW 2013, 1499 (1511).
219 BVerfG NVwZ 2001, 1261 (1262), unter Verweis auf Albers, Die Determination polizeilicher Tätigkeit in
den Bereichen der Straftatenverhütung und der Verfolgungsvorsorge, 2001, 291 ff.
220 Vgl. BVerfGE 113, 348 (380), unter Verweis auf die vom VerfGH Sachsen LKV 1996, 273 (284)
genannten Kriterien.
221 BVerfGE 113, 348.
222 Zuletzt etwa BVerfG NJW 2020, 2699 Rn. 218.
223 Schaar/Bergemann FS Kutscha, 2013, 132 ff.
Bergemann 1255
Verfassungsschutzbehörden nachrichtendienstliche Mittel auch gegen verfassungsfeindliche

Bestrebungen im Vorfeldbereich anwenden dürfen, die sich noch auf legalem Boden
bewegen.224 Es hat insoweit auch anerkannt, dass der Gesetzgeber Differenzierungen
zwischen Behörden mit unterschiedlichen Aufgaben im Vorfeldbereich vornehmen kann.
Solche Differenzierungen, die die strukturellen Besonderheiten der Nachrichtendienste mit
ihrer Aufklärungsarbeit im Vorfeldbereich besonders berücksichtigen, finden aber ihre
Grenze im Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.225 Dieser zwingt den Gesetzgeber, für die
Befugnisse der Dienste differenziert nach der Intensität der jeweiligen Maßnahme normen-
klare Eingriffsschwellen festzulegen; insoweit gilt für die Nachrichtendienste nichts anderes
als für Polizeibehörden.226 Die heimliche Beobachtung von Kontakt- und Begleitpersonen,
die selbst keinen Anlass für eine Beobachtung gegeben haben, ist stets eingriffsintensiv. Es
ist bereits schwierig, den Kreis der von diesen Vorschriften erfassten „Hauptpersonen“
präzise zu einzugrenzen (→ Rn. 44 ff.). Diese Unsicherheiten potenzieren sich, wenn es
um die Eingrenzung eines weiteren, zu beobachtenden Personenkreises geht, der lediglich
dem Umfeld der nach §§ 3, 4 BVerfSchG erfassten Personen zuzurechnen ist.
68 Erst recht ist es abzulehnen, eine Person nur aufgrund der bloßen Zusammenschau
ihrer Kontakte einer extremistischen Bestrebung zuzuordnen.227 Wenn also beispielsweise
ein Journalist oder Politiker in seiner Tätigkeit mit extremistisch Gesinnten Kontakte
unterhält, ohne sich deren Zielen anzuschließen, darf dies nicht dazu führen, gezielt
Informationen zu ihm zusammenzutragen. Erst recht würde dies dann gelten, wenn das
familiäre und persönliche Umfeld einzelner verfassungstreuer Personen ausgeleuchtet wür-
de. Bürgerinnen und Bürger dürfen nicht nur deshalb Gegenstand nachrichtendienstlicher
Beobachtung werden, weil sie Kontakte zu Einzelpersonen haben, die – wissentlich oder
unwissentlich – in irgendeiner Weise mit verfassungsfeindlichen Bestrebungen in Verbin-
dung zu bringen sind. Dies gilt unabhängig davon, ob man den Begriff der Kontakt- und
Begleitperson verwendet.
69 Wie mit Unbeteiligten oder sonstigen „Dritten“ zu verfahren ist, erwähnen ebenfalls
nicht alle Verfassungsschutzgesetze.
zB § 10 Abs. 2 S. 1 BVerfSchG; Art. 5 Abs. 1 S. 3 BayVSG; §§ 4 Abs. 8, 5 Abs. 3 S. 1, 16 Abs. 1 S. 2
HVSG; § 8 Abs. 6 VerfSchG-LSA.
Die Vorschriften etwa aus Hessen228 und Rheinland-Pfalz setzen dabei der Beobach-
tung unbeteiligter Personen, die nicht selbst einer Bestrebung „nachgehen“, allgemeine
Schranken. Daten zu Unbeteiligten dürfen danach nur verarbeitet (Rheinland Pfalz) bzw.
die Informationen nur erhoben (Hessen) werden, soweit dies für die Erforschung von
Bestrebungen oder Tätigkeiten nach § 5 erforderlich ist, die Erforschung des Sachverhaltes
auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre und überwiegende schutz-
würdige Interessen der betroffenen Person nicht entgegenstehen (§ 23 Abs. 2 LVerfSchG
RhlPfl; § 4 Abs. 8 HVSG). Auch diese – im Vergleich noch restriktiven – Vorgaben
erlauben den Verfassungsschutzbehörden dem Wortlaut nach, auch unbeteiligte Personen
in weitem Umfang zu erfassen. Angesichts der mit heimlichen Beobachtungen verbunde-
nen Eingriffsintensität sind die Vorschriften daher restriktiv auszulegen. Die Voraussetzun-
224 BVerfGE 120, 274 (330), die dort getroffenen Ausführungen beziehen sich allg. auf Ermächtigungen zu
präventiven Maßnahmen, wie ua die beispielhafte Bezugnahme auf die strategische TKÜ und BVerfGE
100, 313 (383) verdeutlicht.
225 BVerfGE 120, 274 (330).
226 BVerfG NJW 2020, 2699 Rn. 218; NJW 2016, 1781 (1805); NJW 2012, 1419 (1428); BVerfGE 120,
274 (229 f.). Vgl. ähnlich Roggan GS Weßlau, 2016, 269 (275).
227 Vgl. BVerwG NJW 2002, 980 (983 f.); VG Köln Urt. v. 20.1.2011 – 20 K 2331/08 Rn. 263 = BeckRS
2011, 49572 – zumindest im Ergebnis bestätigt durch OVG Münster Urt. v. 13.3.2018 – 16 A 906/11,
BeckRS 2018, 11464; Murswieck, Verfassungsschutz – Mitarbeit als staatsbürgerliche Obliegenheit?, 2.
Version 2006 (http://www.jura.uni-freiburg.de/institute/ioeffr3/forschung/papers/murswiek/IO-
ER_VS-Obliegenheit_Preprint.pdf – zul. abgerufen am 28.1.2021).
228 Vgl. dazu Schriever-Steinberg/Fuckner NVwZ 1991, 645 (647).
1256 Bergemann
gen für eine Erfassung sind daher nur anzunehmen, wenn die Beobachtung der einer
Bestrebung zugehörigen Personen nicht zum Ziel führen kann. Diese Schranken beziehen
sich nicht nur auf die Datenerhebung, sondern auch auf die weitere Speicherung, was
mittel- und längerfristige Speicherungen ausschließt.229 Die Regelung in Sachsen-Anhalt
verbietet insoweit lediglich den Einsatz nachrichtendienstlicher Mittel, die ohnehin engeren
Grenzen unterliegen. Das Bundesrecht und das BayVSG enthalten noch weniger Ein-
schränkungen und begrenzen nur die Recherchierbarkeit in Dateien (→ Rn. 98). Abzuleh-
nen ist daher die teilweise vertretene Auffassung, wonach der Einsatz nachrichtendienst-
licher Mittel gegen unverdächtige Personen bereits zulässig sein soll, soweit sie „sachliche
Hinweise auf extremistische Aktivitäten geben können“.230 Andererseits kann nicht der
Schluss gezogen werden, eine gesetzliche Regelung, die eine gezielte Beobachtung von
„Randpersonen“ ermöglicht, wäre nicht denkbar. Es bleibt aber allein Aufgabe des Gesetz-
gebers, diese hinreichend präzise und orientiert am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu
fassen. Bei der Beurteilung, ob Eingriffe verhältnismäßig sind, ist stets – unter anderem –
darauf abzustellen, welchen Anlass die Betroffenen dafür gegeben haben.231
e) Mitwirkungsaufgaben
Neben den Beobachtungsaufträgen wirken das BfV und der MAD gemäß § 3 Abs. 2 70
BVerfSchG, § 1 Abs. 3 MADG bei Sicherheitsüberprüfungen und technischen Siche-
rungsmaßnahmen mit. Entsprechende Regelungen bestehen für die Verfassungsschutz-
behörden in den Ländern. Die Sicherheitsüberprüfungen richten sich nach den Sicherheits-
überprüfungsgesetzen in Bund und Ländern.232
2. Befugnisse zur Informationsbeschaffung

Den Verfassungsschutzbehörden stehen Möglichkeiten zur Informationsbeschaffung auf 71
unterschiedlichen Ebenen zur Verfügung. Zu differenzieren ist insbesondere zwischen der
Erhebung auf Grundlage der Generalklauseln und der Erhebung mit nachrichtendienst-
lichen Mitteln und besonderen Auskunftsbefugnissen.
Nach den jüngsten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts insbesondere zu Aus- 72
kunftsverlangen nach § 8d BVerfSchG233 und zur Ausland-Ausland-Überwachung durch
den BND234 stellen sich die verfassungsrechtlichen Fragen auch zur Informations-
beschaffung durch die Dienste drängender denn je. In der Linie des Bundesverfassungs-
gerichts aus der jüngeren Vergangenheit lassen sich recht klar zwei Kernelemente ablesen:
Auf der einen Seite akzeptiert das Gericht den weiteren Vorfeldauftrag der Nachrichten-
dienste. Der Begriff der freiheitlichen demokratischen Grundordnung ist als eingeführter
Begriff eindeutig und benennt Rechtsgüter von besonders schwerem Gewicht. Auf der
anderen Seite entbindet dies den Gesetzgeber nicht davon, für die unterschiedlichen Maß-
nahmen – je nach Eingriffsgewicht – entsprechende Eingriffsschwellen festzulegen. 235
Problematisch sind Grundrechtseingriffe– je nach Eingriffsintensität –, wenn die Eingriffs-
regelungen weder begrenzende Eingriffsschwellen enthalten, noch sich auf den Einzelfall
beschränken, sondern allein darauf abstellen, ob die Maßnahmen erforderlich sind, um die
nachrichtendienstlichen Aufgaben zu erfüllen. 236 Diese Aufgaben bestehen aber allgemein
darin, Informationen zu sammeln und auszuwerten und sind nicht darauf beschränkt, eine
229 Vgl. genauer die Regelung in § 4 Abs. 9 HVSG.

231 Vgl. BVerfGE 120, 378 (402); 115, 320 (347); 109, 279 (353), jeweils mwN.
232 Hierzu etwa Denneborg, Sicherheitsüberprüfungsrecht.
233 BVerfG NJW 2020, 2269 Rn. 218.
234 BVerfG NJW 2020, 2235
235 BVerfG NJW 2020, 2235 Rn. 313.
236 BVerfG NJW 2020, 2269 Rn. 218 bezogen auf § 8d BVerfSchG.
Bergemann 1257
bestimmte beobachtungsbedürftige Aktion oder Gruppierung zu erfassen. 237 Deshalb ist

der Gesetzgeber aufgefordert, bei den Befugnissen zur Informationsbeschaffung stärker zu
differenzieren und – gemessen an der jeweiligen Eingriffsintensität – die Voraussetzungen
stärker zu differenzieren. Diese Differenzierung ist auch am jeweils betroffenen Personen-
kreis auszurichten (→ Rn. 56).
a) Datenerhebung aus allgemein zugänglichen Quellen

73 Die Verfassungsschutzgesetze sehen Generalklauseln vor, nach denen die Verfassungs-
schutzbehörden personenbezogene Daten erheben dürfen, wenn dies zu ihrer Aufgaben-
erfüllung erforderlich ist.
§ 8 Abs. 1 BVerfSchG; Art. 5 S. 1 BayVSG; § 8 Abs. 1 VSG Bln; § 6 Abs. 1 BremVerfSchG; § 5
Abs. 1 BWLVSG; § 7 Abs. 1 HmbVerfSchG; § 3 Abs. 1 HVSG; § 7 Abs. 1 LVerfSchG M-V; § 12
Abs. 1 NVerfSchG; § 5 Abs. 1 VSG NRW; § 7 Abs. 2 SVerfSchG; § 7 Abs. 1 VerfSchG-LSA; § 4
Abs. 1 SächsVSG; § 8 Abs. 1 SchlHLVerfSchG; § 7 Abs. 1 ThürVerfSchG.
Mit dem Begriff der „offenen Informationsbeschaffung“ bzw. Erkenntnisgewin-
nung238 wird die Datenerhebung auf Grundlage der Generalklauseln von „heimlichen“
Maßnahmen mit nachrichtendienstlichen Mitteln abgegrenzt. Der Begriff der „offenen
Informationsbeschaffung“ meint nicht die Direkterhebung beim Betroffenen im Sinne des
Art. 13 DS-GVO. Die Verfassungsschutzgesetze enthalten – anders als die Polizeigesetze239
– keine Grundregel, nach der die Verfassungsschutzbehörden personenbezogene Daten
direkt beim Betroffenen erheben müssen. In § 8 Abs. 4 BVerfSchG wird lediglich erwähnt,
Daten „könnten“ beim Betroffenen mit dessen Kenntnis erhoben werden. Eine Pflicht
ergibt sich daraus nicht. Wenn die Verfassungsschutzbehörde „offen“ bei einem Dritten
auftritt, ist dies gegenüber dem Betroffenen noch keine offene Datenerhebung. Präziser ist
es daher, von einer Erhebung aus „offenen Quellen“ bzw. „allgemein zugänglichen Quel-
len“ 240 zu sprechen. Offene Quellen sind Informationsträger, die für jedermann, wenn
auch nur unter gewissen Umständen, zugänglich sind. Dazu zählen Zeitungen und Zeit-
schriften, Rundfunk- und Fernsehsendungen, öffentlich zugängliche Register sowie Inter-
netangebote sowie sonstige offen zugängliche Verlautbarungen der beobachteten Organisa-
tionen (Presseerklärungen, Flugblätter, Programme, Aufrufe, öffentliche Veranstaltun-
gen).241
74 Ein Grundrechtseingriff liegt stets vor, wenn die Behörde Informationen gezielt zu
Personen zusammenträgt oder diese auswertet.242 Dies ist der Tätigkeit des Verfassungs-
schutzes wesensimmanent. Erhebt die Verfassungsschutzbehörde gezielt Informationen zu
einer Person, um diese zusammenzutragen und zu speichern, ist dies also auch dann ein
Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, wenn die jeweilige Informati-
on aus allgemein zugänglichen Quellen stammt.243 Der Aussage, es fehle insoweit „an
einem Eingriff in Individualrechtsgüter“244, ist entgegenzutreten. Neben dem Grundrecht
auf informationelle Selbstbestimmung können insoweit auch speziellere Grundrechte
betroffen sein, so etwa die Meinungs- und Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG245, die
Versammlungsfreiheit aus Art. 8 GG oder die Vereinigungsfreiheit aus Art. 9 GG.
75 In der Rechtsprechung wird allerdings die Beobachtung der Veranstaltungen und
Versammlungen (→ K Rn. 1 ff.) von Parteien bzw. Personenzusammenschlüssen durch
die Verfassungsschutzbehörden offenbar – auf Grundlage der Generalklauseln – im Grund-
237 BVerfG NJW 2020, 2269 Rn. 218.
238 BVerwG NVwZ 2011, 161 (175).
239 Vgl. etwa § 21 Abs. 3 S. 1 BPolG; § 9 Abs. 2 S. 2 BKAG.
240 BVerwG NVwZ 2011, 161 (163).
241 BVerwG NVwZ 2011, 161 (163).
242 BVerfGE 120, 274 (345).
243 BVerwG NVwZ 2011, 161 (163) unter Verweis auf BVerfGE 120, 274 (345).
245 Vgl. dazu insbes. BVerfGE 113, 63.
1258 Bergemann
satz akzeptiert, soweit die allgemeinen Beobachtungsvoraussetzungen vorliegen.246 Die

Verfassungsschutzgesetze enthalten dazu keine speziellen Regelungen. Das ist durchaus
problematisch, soweit es um die Erfassung einzelner Teilnehmer geht.247 „Wer damit
rechnet, daß etwa die Teilnahme an einer Versammlung oder einer Bürgerinitiative
behördlich registriert wird und daß ihm dadurch Risiken entstehen können, wird mögli-
cherweise auf eine Ausübung seiner entsprechenden Grundrechte (Art. 8, 9 GG) verzich-
ten.“248 Entscheidend kommt es nach bisheriger Betrachtung darauf an, ob die Versamm-
lung selbst Gegenstand der Beobachtung ist oder nur bei Gelegenheit der Versammlung
eine Beobachtung stattfindet. Problematisch wäre insbesondere die Erfassung solcher Ver-
sammlungsteilnehmer, die nicht unabhängig von der Versammlung – aus anderen Gründen
– der Beobachtung unterliegen,249 auch weil sonst das Zitiergebot aus Art. 19 Abs. 1 S. 1
GG unbeachtet bliebe.250 Zu Recht wird aber die Frage aufgeworfen, ob das derzeitige
Regelungsregime der Verfassungsschutzgesetze für derartige Beobachtungen hinreichend
ausdifferenziert ist.251
Mittlerweile unstreitig kann die beobachtende Tätigkeit der Verfassungsschutzbehörden 76
auch die Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) beeinträchtigen.252 Auch insoweit traut
sich möglicherweise derjenige nicht, seine Grundrechte auszuüben, der von vornherein
nicht ohne Grund mit einer staatlichen Überwachung rechnet. Ein Journalist könnte sich
etwa veranlasst sehen, bestimmte „Signalwörter“ zu vermeiden oder Kritik nicht so dras-
tisch zu formulieren wie er es eigentlich beabsichtigt („Schere im Kopf“).253 Sofern zB ein
Verlag oder eine Redaktion selbst Gegenstand der Beobachtung ist, bedarf es besonderer
Rechtfertigung; tatsächliche Anhaltspunkte für eine Bestrebung können insoweit nicht
schon aus einzelnen Veröffentlichungen gefolgert werden, insbesondere verbietet es sich,
diese über das Institut der presserechtlichen Verantwortung pauschal zuzurechnen.254 Ähn-
liches gilt, wenn eine Redaktion bzw. ein Verlag lediglich einen „Markt der Meinungen“
eröffnen will. Allerdings sind Aussagen gleichwohl zurechenbar „(…), wenn aus der Aus-
wahl der Artikel und Meinungsäußerungen von Dritten eine bestimmte inhaltliche Linie
erkennbar wird.“255
b) Besondere Mittel
Besondere Mittel der Datenerhebung sind in den Nachrichtendienstgesetzen selbst, teil- 77
weise aber auch im Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses
(Artikel 10-Gesetz – G 10) geregelt.
aa) G 10-Maßnahmen. Das G 10 sieht sowohl eine Individualüberwachung als auch die 78
strategische Kontrolle der Telekommunikation vor und enthält Befugnisse sowohl für die
246 Vgl. etwa BVerfGE 107, 339 (366) = NJW 2003, 1577: „Keinen Bedenken begegnet danach einerseits
die Beobachtung einer politischen Partei im allg. öffentlich zugänglichen Rahmen, etwa bei Versamm-
lungen oder Aufmärschen.“; ausdrücklich auch Rose-Stahl, Recht der Nachrichtendienste, 90, die inso-
weit den Schutzbereich der Versammlungsfreiheit nicht betroffen sieht.
247 Bäumler JZ 1986, 469; LfD Sachsen-Anhalt, 8. Tätigkeitsbericht, 2007, 185 f.
248 BVerfGE 65, 1 (43); vgl. dazu auch BVerfGE 69, 315 (349) = NJW 1985, 2395 (2397), wonach
Versammlungen „ihren staatsfreien unreglementierten Charakter durch exzessive Observationen und
Registrierungen“ nicht verlieren dürften.
249 Vgl. Bäumler JZ 1986, 469 (475).
250 Vgl. allg. Jarass in Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 10. Aufl. 2013, GG Art. 8 Rn. 13 mwN, ders. GG Art. 19
Rn. 4; vgl. zum Fehlen der Zitierklausel im BVerfSchG allg. Gusy DVBl 1991, 1288 (1292).
251 Vgl. Krüper in Dietrich/Eiffler NachrichtendiensteR-HdB 200 ff.
252 BVerfGE 113, 63 (74); OVG Münster Urt. v. 13.3.2018 – 16 A 906/11, BeckRS 2018, 11464; aA noch
OVG Münster BeckRS 2005, 24666; in Bezug auf den BND ausf. auch Schäfer, Gutachten v. 26.5.2006,
öffentliche Fassung.
253 VG Köln Urt. v. 20.1.2011 – 20 K 2331/08 Rn. 266 (nicht rkr.).
254 BVerfGE 113, 63 (85).
255 BVerfGE 113, 63 (84).
Bergemann 1259
Verfassungsschutzbehörden – des Bundes und der Länder – als auch für BND und MAD.256
Diese Befugnisse beschränken sich nicht auf die Abwehr verfassungsfeindlicher Bestrebun-
gen, sondern beziehen sich auch auf bestimmte Straftaten, die typischerweise in „ver-
fassungsfeindlichen Milieus“ begangen werden. Damit bilden sie einen weiteren Mosaik-
stein der sich zunehmend überlappenden Tätigkeitsfelder der Polizei- und Nachrichten-
dienstbehörden.
79 Eine Überwachung in Einzelfällen ist unter den in § 3 G 10 normierten Voraus-
setzungen möglich (Individualüberwachung). Dies ist zum einen der Fall, wenn „tatsäch-
liche Anhaltspunkte für den Verdacht“ bestehen, dass die von der Maßnahme Betroffenen
bestimmte Straftaten aus dem Bereich der Staatsschutz-, Tötungs- oder der gemeingefähr-
lichen Delikte (§ 3 Abs. 1 S. 1 G 10) oder andere gegen die freiheitliche demokratische
Grundordnung oder den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes
gerichtete Straftaten (§ 3 Abs. 1 S. 2 G 10) planen, begehen oder begangen haben. Seit
kurzem ist zusätzlich eine Überwachung zur Abwehr von Hackerangriffen erlaubt, die sich
gegen die innere und äußere Sicherheit der Bundesrepublik richten (§ 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 8
G 10). Die Rechtsprechung verlangt konkrete und substantiiert dargelegte Umstände, die
den Verdacht verfassungsfeindlichen Verhaltens rechtfertigen.257 Dies betrifft auch die
notwendige Darlegung, nach der die Erforschung des Sachverhalts auf andere Weise aus-
sichtslos oder wesentlich erschwert wäre (§ 3 Abs. 2 S. 1 G 10). Allgemein gehaltene oder
„nur in Nuancen abweichende formelhafte Begründungen“, wie etwa der allgemeine Hin-
weis auf konspiratives Verhalten der Verdächtigen, sind nicht ausreichend.258 Gleichwohl
lässt die Vorschrift nach ihrem Wortlaut bei allen Straftaten ein Planungsstadium ausreichen.
Sie grenzt nicht näher tatbestandlich ein, wie weit dieses fortgeschritten sein muss. Nach
wohl allgemeiner Ansicht darf dies aber nicht dazu führen, die Maßnahme als Vorauf-
klärungsmaßnahme einzusetzen, um bloß zu prüfen, ob überhaupt ein Bezug zu den
Schutzgütern der Verfassungsschutzgesetze besteht.259 Für die weitere Verwendung der
Daten ergeben sich aus § 4 Abs. 1 G 10 keine wesentlichen Einschränkungen, weil sich die
in § 1 Nr. 1 G 10 genannten Schutzgüter weitgehend mit den allgemeinen Beobachtungs-
zielen des Nachrichtendienstrechts decken.260 Daher ist insbesondere beim Austausch der
Informationen mit den Polizeibehörden auf die Einhaltung der verfassungsrechtlich vor-
gegebenen Zweckbindung zu achten (→ Rn. 126).
80 Anders als in BVerfSchG, BNDG und MADG existieren Vorschriften zum Schutz des
Kernbereichs privater Lebensgestaltung (§ 3a G 10) und zum Schutz der Kommunikation
mit Personen, die zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt sind (§ 3b G 10).
81 Die strategische Telekommunikationsüberwachung steht im Zentrum der Diskus-
sion.261 Ihre Voraussetzungen sind in § 5 G 10 geregelt. Sie betrifft nach wohl allgemeiner
Auffassung nur die Kommunikation zwischen Bundesgebiet und Ausland.262 Die Über-
wachung der Ausland-Ausland-Kommunikation ist streitig und erst kürzlich gesetzlich
geregelt worden (→ Rn. 76a). Die Überwachung nach § 5 G 10 steht als Befugnis nur dem
BND zu. Es handelt sich um eine allgemeine, verdachtslose263 Befugnis, Daten zur Abwehr
von Gefahren für die benannten Schutzzwecke zu sammeln (§ 5 Abs. 1 S. 3 G 10).
256 Zu den Vorschriften des G10 vgl. etwa Bäcker K&R 2014, 556; Huber NJW 2013, 2572; ders. in SGR,
G10; Roggan in Roggan/Kutscha Recht der Inneren Sicherheit-HdB 427 ff.; Zöller, Informationssysteme
und Vorfeldmaßnahmen von Polizei, Staatsanwaltschaft und Nachrichtendiensten, 341 ff.
257 BVerwG DVBl 1991, 511; VG Berlin Urt. v. 8.7.2009 – VG 1 A 10.08; vgl. auch Droste Verfassungs-
schutzR-HdB 337.
258 VG Berlin Urt. v. 1.3.2012 – VG 1 A 394.08 Rn. 63 f.
259 Droste VerfassungsschutzR-HdB 339; Huber NJW 2001, 3296 (3297); Wollweber ZRP 2001, 213 (214).
260 Bäcker, Erhebung, Bevorratung und Übermittlung von Telekommunikationsdaten durch die Nachrichten-
dienste des Bundes, BT A-Drs. 54 MAT A SV 2/3, 6.
261 Vgl. dazu ausf. Bäcker K&R 2014, 556; Droste VerfassungsschutzR-HdB 350 ff; Roggan in Roggan/
Kutscha Recht der Inneren Sicherheit-HdB 427 ff.
262 Bäcker K&R 2014, 556 (557); Huber NJW 2013, 2572 (2573); Papier NVwZ-Extra 15/2016, 2.
263 BVerfGE 100, 313 (389); BVerwG NJW 2008, 2135 (2137); Roggan in Roggan/Kutscha Recht der
Inneren Sicherheit-HdB 427 ff. mwN.
1260 Bergemann
Genannt sind bewaffnete Angriffe auf die Bundesrepublik Deutschland (Nr. 1), interna-
tionale terroristische Anschläge mit Bezug zu Deutschland (Nr. 2), illegale Kriegswaffen-
verbreitung in Fällen erheblicher Bedeutung (Nr. 3), unbefugte gewerbs- oder banden-
mäßig organisierte Verbringung von Betäubungsmitteln in den Bereich der EU in Fällen
erheblicher Bedeutung (Nr. 4), Beeinträchtigung der Geldwertstabilität im Euro-Wäh-
rungsraum durch im Ausland begangene Geldfälschungen (Nr. 5), international organisierte
Geldwäsche in Fällen von erheblicher Bedeutung (Nr. 6), bestimmte Fälle der Schleusungs-
kriminalität (Nr. 7) und neuerdings auch Hackerangriffe „von erheblicher Bedeutung“
(Nr. 8).264 In der Folge darf der BND gebündelte internationale Telekommunikations-
beziehungen überwachen. Dazu werden gemäß § 5 Abs. 2 G 10 Suchbegriffe gebildet,
nach denen die Kommunikation gefiltert wird. Sie dürfen nicht so gebildet werden, dass sie
zur gezielten Erfassung bestimmter Anschlüsse bzw. Personen führen, da sonst eine Umge-
hung der Vorschriften zur individuellen Überwachung die Folge wäre. Zu welchen Staaten
die Kommunikation überwacht werden kann, wird gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 G 10 vom
zuständigen Bundesministerium mit Zustimmung des parlamentarischen Kontrollgremiums
in generalisierender Weise bestimmt.265
Durch die sogenannte NSA-Affäre ist besonders deutlich geworden, wie sich der 82
Schwerpunkt nachrichtendienstlicher Tätigkeit in den letzten Jahrzehnten gewandelt hat,
die neben der klassischen Spionage stärker die sogenannte Signal Intelligence (SigInt) nutzt.
Dazu gehört offenbar auch die großflächige Auswertung von Datenströmen. Die Vor-
schriften des G10 waren bereits davor mehrfach Gegenstand verfassungsgerichtlicher
Entscheidungen.266 Das Bundesverfassungsgericht hat damals grundsätzlich gebilligt, dass
der Gesetzgeber dem BND zur „Früherkennung bestimmter aus dem Ausland drohender
schwerer Gefahren“ Befugnisse zur strategischen Telekommunikationsüberwachung ein-
räumt267. Gleichzeitig hat es klargestellt, dass es dem Bundesgesetzgeber schon aus Kom-
petenzgründen verwehrt ist, dem BND Befugnisse einzuräumen, die auf die „Verhütung,
Verhinderung oder Verfolgung von Straftaten als solche gerichtet sind“.268 Damit aber diese
grundsätzliche Beschränkung auf die Abwehr äußerer Gefahren keine Makulatur bleibt, hat
das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber auferlegt, angemessene Zweckbindungen
und Schutzvorkehrungen festzulegen. Die Ermächtigungen müssen deshalb auf die Auf-
gaben des BND bezogen bleiben und anderweitige Verwendungsmöglichkeiten dürfen die
Primärfunktion nicht überlagern.269 Seitdem haben sich allerdings die Verhältnisse maß-
geblich geändert, insbesondere weil sich die vom Bundesverfassungsgericht seinerzeit ge-
forderten Einschränkungen teils technisch nicht mehr handhaben lassen.270 So ist der
geforderte Ausschluss innerdeutscher Telekommunikationsbeziehungen271 schon deshalb
nicht mehr zu gewährleisten, weil auch innerdeutsche Kommunikationsverkehre über
Leitungen oder informationstechnischen Systemen im Ausland abgewickelt werden.272
Daher muss der Gesetzgeber über neue Schutzmechanismen nachdenken.
264 Dazu krit. Bäcker, Stellungnahme v. 2.6.2015 zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der
Zusammenarbeit im Bereich des Verfassungsschutzes (BT-Drs. 18/4654), BT A-Drs. 18(4)328 A; Roggan
in Roggan/Kutscha Recht der Inneren Sicherheit-HdB 427 ff mwN; zu den Übermittlungsvorschriften
näher u. → Rn. 108 ff.
265 Vgl. Huber NJW 2001, 3296 (3298).
266 Vgl. BVerfGE 100, 313; 67, 157; 30, 1; vgl. Arndt NJW 2001, 47; Bäcker K&R 2014, 556; Huber NJW
2013, 2572; NJW 2001, 3296; Roggan in Roggan/Kutscha Recht der Inneren Sicherheit-HdB 427 ff.,
jeweils mwN; zum G10-G auch EGMR NJW 2007, 1433.
267 BVerfGE 100, 313; vgl. auch EGMR NJW 2007, 1433, der keinen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 2 EMRK
sah; vgl. BVerwG NJW 2008, 2135.
268 BVerfGE 100, 313 (370).
269 BVerfGE 100, 313 (372).
270 Bäcker K&R 2014, 556.
271 Vgl. BVerfGE 100, 313 (376 f., 384).
272 Bäcker K&R 2014, 556 (557); BfDI, 24. Tätigkeitsbericht zum Datenschutz 2011 – 2012, 2013, 107 ff.;
vgl. allg. auch Roggan in Roggan/Kutscha Recht der Inneren Sicherheit-HdB 427 ff mwN; zu den
Übermittlungsvorschriften näher → Rn. 108 ff.
Bergemann 1261
83 bb) Besondere Auskunftsverlangen. Mit dem „Terrorismusbekämpfungsgesetz“273

(TBG) sind auf Bundesebene „besondere Auskunftsverlangen“ in das BVerfSchG eingefügt,
durch das „Terrorismusbekämpfungsergänzungsgesetz“274 (TBEG) nochmals erweitert
worden (§ 8a BVerfSchG). Dies ermöglicht den Verfassungsschutzbehörden umfassende
Datenerhebungen bei Luftfahrtunternehmen und Betreibern von Flugreservierungssytemen
(Inanspruchnahme und Umstände von Transportdienstleistungen, § 8a Abs. 2 Nr. 1
BVerfSchG), Unternehmen der Finanzbranche (insbesondere Konteninhaber, Kontenbe-
wegungen, § 8a Abs. 2 Nr. 2 BVerfSchG), Postdienstleistungsunternehmen, Telekom-
munikationsunternehmen und Telediensteanbietern (Umstände der Telekommunikation
bzw. Teledienstnutzung bzw. der Umstände des Postverkehrs) und Telekommunikations-
bestandsdaten (§ 8d BVerfSchG; § 2b BNDG, § 4b MADG). Diese oder ähnliche neue
Befugnisse haben auch die meisten Landesgesetzgeber übernommen.275 Diese letztgenann-
ten Vorschriften sind mit der Verfassung nicht vereinbar.
84 Die Auskünfte dienen insbesondere dazu, Kontakte und Umfeld der Betroffenen,
Standorte, Reisewege sowie finanzielle Ressourcen und Geldströme aufzuklären.276
Voraussetzung sind gemäß § 8a BVerfSchG tatsächliche Anhaltspunkte für „schwerwiegen-
de Gefahren“ für die Schutzgüter im Aufgabenbereich der Verfassungsschutzbehörden. Bei
Gefahren für die freiheitliche demokratische Grundordnung beschränkt § 8a Abs. 2 S. 2
BVerfSchG die Anwendung auf bestimmte volksverhetzende und militante Bestrebungen,
die allerdings wenig bestimmt umschrieben sind.277 Hinzu kommt die Befugnis, Bestands-
daten von Anbietern von Postdienstleistungen und Telediensten zu verlangen, § 8a Abs. 1
BVerfSchG. Dies sind die allgemeinen Vertragsdaten ohne die Daten über die Nutzung
dieser Dienste im Einzelnen.278
85 cc) Grenzfahndungen. Die Nachrichtendienste haben grundsätzlich keine Exekutivauf-
gaben bzw. polizeiliche Zwangsbefugnisse (→ Rn. 6). Dies soll nicht dadurch umgangen
werden können, dass diese andere Behörden veranlassen, mit den ihnen zur Verfügung
stehenden Befugnissen quasi in „Amtshilfe“ tätig zu werden. Deshalb dürfen sich Ersuchen
der Verfassungsschutzbehörde gemäß § 17 Abs. 1 BVerfSchG nur auf die bei anderen
Behörden bereits „bekannten“ oder auf veröffentlichte Informationen erstrecken. Beacht-
lich ist die Ausnahme in § 17 Abs. 3 BVerfSchG für den Bereich grenzpolizeilicher
Aufgaben, die den Nachrichtendiensten eigene Fahndungsausschreibungen ermöglicht
(→ G Rn. 426).279
86 dd) Informationsbeschaffung im Ausland. Einen primären Auslandsbezug hat die
Tätigkeit des BND aufgrund seiner Aufgabenbeschreibung in § 1 Abs. 2 BNDG und der
dazu komplementären Befugnisnorm in § 2 Abs. 1 Nr. 4 BNDG. Offene Fragen löst die
Formulierung des § 1 Abs. 2 S. 2 BNDG aus. Danach sind die Vorschriften des BNDG
anzuwenden, wenn Informationen „im Geltungsbereich dieses Gesetzes“ erhoben werden.
Das führt unmittelbar zur Frage, „welches Recht gilt, wenn der BND im Ausland Daten
über Bundesbürger erhebt“280 oder über andere Personen. Aus dem Wortlaut der gesetzli-
chen Formulierung ließe sich leicht der Umkehrschluss ziehen, die gesetzlichen Begren-
273 BGBl. 2002 I 361; BGBl. 2002 I 3142; dazu etwa Denninger StV 2002, 96; Nolte DVBl 2002, 573 (574 ff.);
Rublack DuD 2002, 202; Zöller, Informationssysteme und Vorfeldmaßnahmen von Polizei, Staatsanwalt-
schaft und Nachrichtendiensten, 293 ff.
274 BGBl. 2007 I 2; vgl. zur Verlängerung BGBl. 2015 I 2161; s. dazu etwa Gärditz in Dietrich/Eiffler
NachrichtendiensteR-HdB 977 ff.
275 Vgl. dazu die Regelung in § 8b Abs. 10 BVerfSchG, die für entsprechende Befugnisse „gleichwertige“
Regelungen zum Datenschutz und zum Verfahren in den Ländern verlangt.
276 Rose-Stahl, Recht der Nachrichtendienste, 75 f.
277 Roggan/Bergemann NJW 2007, 876 (879).
278 Vgl. dazu Roggan/Bergemann NJW 2007, 876 (880).
279 Krit. Roggan/Bergemann NJW 2007, 876 (880).
280 Bäumler NVwZ 1991, 643 (645).
1262 Bergemann
zungen würden nur im Inland gelten.281 Das aber wäre kaum mit den Grundrechten
vereinbar. Unstreitig und auch im politischen Raum anerkanntermaßen282 gelten die
Grundrechte zumindest für Bundesbürger auch in grenzüberschreitenden Sachverhalten
und insoweit auch für die Tätigkeit des BND (→ Rn. 87).283 § 1 Abs. 2 S. 2 BNDG kann
daher nur als „insbesondere“-Formulierung verstanden werden, wonach die Datenerhe-
bung im Ausland nicht über die durch das Gesetz ohnehin sehr großzügig gezogenen
Grenzen hinausgehen darf.
Für die Tätigkeit des BND im Ausland gelten die Grundrechte ebenfalls, auch 87
soweit diese nicht Bundesbürger betrifft. Strittig war dies insbesondere für den Bereich des
durch Art. 10 Abs. 1 GG geschützten Telekommunikationsgeheimnisses.284 Kurz und
bündig bringt es aber die Aussage auf den Punkt: „Die Grundrechtsgeltung setzt nicht
notwendig Gebietskontakt, stets aber Kontakt zu deutscher Staatsgewalt voraus.“285 Diese
Auffassung ist nunmehr durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Aus-
land-Ausland-Telekommunikationsüberwachung im Wesentlichen bestätigt.286 Der Grund-
satz der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes kann das grundrechtliche Schutz-
niveau nicht generell senken.287 Einschränkungen können zwar etwa bei Auslandsübermitt-
lungen im Hinblick auf die Achtung fremder Rechtsordnungen zulässig sein, ohne
allerdings die deutsche Staatsgewalt im Grundsatz von der Geltung der deutschen Grund-
rechte zu entbinden.288 Deutsche Spionagetätigkeit im Ausland ist aber weder völkerrecht-
lich noch im Hinblick auf die Achtung fremder Rechtsordnungen geboten oder erwünscht,
weshalb sie eine pauschale und undifferenzierte Absenkung des Schutzstandards nicht recht-
fertigt.289 Teilweise wird eingewandt, der deutsche Staat könne außerhalb seines Territori-
ums keine Staatsgewalt ausüben und sei daher wie ein Privater zu behandeln.290 Dem ist
aber entgegenzutreten. Erhebt der Staat durch seine Behörden personenbezogene Daten,
ist dies stets rechtfertigungsbedürftig und zwar nicht erst dann, wenn der Staat diese Daten
sofort nutzen will. Die Eingriffsqualität folgt bereits aus den bloß potentiellen Folgen, die
die Betroffenen nicht ohne Grund zu befürchten haben.291 Ihre Intensität nimmt mit der
Möglichkeit der Nutzung der Daten für Folgeeingriffe in Grundrechte der Betroffenen
sowie mit der Möglichkeit der Verknüpfung mit anderen Daten zu.292 Diese können auch
bei der Datenerhebung durch deutsche Stellen im Ausland gravierend sein. Zum einen
können die Daten im Inland ausgewertet und gegen die Betroffenen verwendet werden (zB
281 So wohl Gröpl, Die Nachrichtendienste im Regelwerk der deutschen Sicherheitsverwaltung, 374 f. (al-
lerdings bezogen auf elektronische Überwachung ausländischer Streitkräfte vom Bundesgebiet); Gusy in
SGR BNDG § 1 Rn. 52 („BNDG weitgehend nicht anwendbar“).
282 Vgl. Antwort der Bundesregierung auf eine kleine Anfrage, BT-Drs. 17/1814, 4 (zu Frage 15).
283 Gärditz, Stellungnahme v. 8.9.2016 zu den Gesetzentwürfen zur Reform des Nachrichtendienstrechts, BT
A-Drs. 18(4)653 A, 7; Graulich, Nachrichtendienstliche Fernmeldeaufklärung mit Selektoren in einer
transnationalen Kooperation, BT A-Drs. 404 MAT A SV-11/2, 43; Kreutzer/Möbius BWV 2009, 146
mwN auch zu den noch offenen Punkten in der verfassungsgerichtlichen Rspr.; vgl. dazu auch Soiné
DÖV 2006, 204 (209 ff.).
284 Grundrechtsgeltung: Bäcker, Erhebung, Bevorratung und Übermittlung von Telekommunikationsdaten
durch die Nachrichtendienste des Bundes, BT A-Drs. 54 MAT A SV 2/3, 22; Heidebach DÖV 2015, 593
(595 f.); Papier NVwZ-Extra 15/2006, 5 mwN; Szczekalla DVBl 2014, 1108 (1110); aA wohl Gärditz,
Stellungnahme v. 8.9.2016 zu den Gesetzentwürfen zur Reform des Nachrichtendienstrechts, BT A-Drs.
18(4)653 A, 10; ebenso wohl Gusy in SGR BNDG § 1 Rn. 52; differenzierend Löffelmann in Dietrich/
Eiffler NachrichtendiensteR-HdB 1110 ff.; offenlassend Graulich S. 9, 19.
285 Bethge in Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge BVerfGG § 90 Rn. 327c.
286 BVerfG NJW 2020, 2235 Rn. 87 ff.
287 So zutr. Bäcker, Erhebung, Bevorratung und Übermittlung von Telekommunikationsdaten durch die
Nachrichtendienste des Bundes, BT A-Drs. 54 MAT A SV 2/3, 22; ders. K&R 2014, 556 (560).
288 BVerfG NJW 2020, 2235 Rn. 102; NJW 2016, 1781 (1805 f.).
289 In diesem Sinne Bäcker, Erhebung, Bevorratung und Übermittlung von Telekommunikationsdaten durch
die Nachrichtendienste des Bundes, BT A-Drs. 54 MAT A SV 2/3, 22.
A-Drs. 18(4)653 A, 10.
291 BVerfGE 120, 378 (403); 100, 313 (376).
292 BVerfGE 120, 378 (403).
Bergemann 1263
Einreiseverbote).293 Zum anderen ist eine Weitergabe an ausländische Stellen möglich.

Gegebenenfalls werden sie auch mit weiteren Daten staatlicher Stellen angereichert.
88 ee) Ausland-Ausland-Telekommunikationsüberwachung. Befindet sich keiner der
Kommunikationspartner im Bundesgebiet, kann der BND Telekommunikation nicht nach
den Vorschriften des G 10 erfassen (→ Rn. 78). Offenbar hatte der BND in der Ver-
gangenheit gleichwohl eine derartige Praxis auf die Aufgabennorm des § 1 Abs. 2 S. 1
BNDG gestützt und mit Selektoren, die teilweise von der NSA kamen, ausgewertet
(Operation „EIKONAL“) 294. Das war aber nach zutreffender Ansicht unzulässig.295 Die
Vorschrift war aber auch in Verbindung mit der Aufgabennorm des § 2 BNDG ist zu
unbestimmt, um einen Eingriff in das Grundrecht aus Art. 10 GG zu rechtfertigen.296 Die
deshalb gegen die damalige Praxis gerichtete Kritik der damaligen BfDI hatte die offenbar
rein politisch motivierte Mehrheit im NSA-Untersuchungsausschuss der 18. LP regelrecht
empört zurückgewiesen.297 Gleichwohl hat der Gesetzgeber im Anschluss versucht nach-
zubessern. Die mit dem Gesetz zur Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung des Bundes-
nachrichtendienstes in das BNDG eingefügten Vorschriften sollten die bis dato fehlenden
Rechtsgrundlagen schaffen.298 Diese Vorschriften hat nun das Bundesverfassungsgericht
für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt.299 Der Gesetzgeber muss also erneut kor-
rigieren. Die Vorschriften sahen bislang vor, vom Inland (§ 6 Abs. 1 S. 1 BNDG) und vom
Ausland (§ 7 Abs. 1 BNDG) aus Informationen aus Telekommunikationsnetzen von Aus-
ländern im Ausland zu erfassen. Dies sollte erforderlich sein, um frühzeitig Gefahren für die
innere oder äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland erkennen und diesen
begegnen zu können, die Handlungsfähigkeit der Bundesrepublik Deutschland zu wahren
oder sonstige Erkenntnisse von außen- und sicherheitspolitischer Bedeutung zu gewinnen.
Diese neu eingefügten Vorschriften sehen keine hinreichenden Eingriffsschwellen und
Grenzen vor. Teilweise war zwar betont worden, es gehe hierbei nicht um individuelle
Ermittlungen gegen einzelne Personen, sondern um einen rein außenpolitisch-strategischen
Aufklärungsauftrag; deshalb seien tradierte Eingriffsschwellen die auf individueller Zurech-
nung gründeten nicht notwendig, sondern nur bei einer Zweckänderung zu beachten.300
Dem hat das Bundesverfassungsgericht aber widersprochen. Gerade breitenwirksame heim-
liche Überwachungen stellen einen besonders intensiven Grundrechtseingriff dar.301 Um
diesen zu rechtfertigen, müssen die gesetzlichen Vorschriften die Ausland-Ausland-Über-
wachung „trotz ihrer Streubreite als hinreichend fokussiertes Instrument“ ausgestalten.302
Insbesondere muss der Gesetzgeber genauer regeln, mit welchen Filtertechniken und zu
welchen Überwachungszwecken der BND die Maßnahme durchführen darf.303 Informa-
tionen aus der Inlands- sowie der Inland-Ausland-Kommunikation muss der BND mit
293 Bäcker, Stellungnahme v. 23.9.2016 zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Ausland-Ausland-Fernmeldeauf-
klärung des Bundesnachrichtendienstes (BT-Drs. 18/9041), BT A-Drs. 18(4)653 G, 7; ähnlich Wolff,
Stellungnahme v. 22.9.2016, BT A-Drs. 18(4)653 F, 2 f. (https://www.bundestag.de/resource/blob/
459628/e6b3125cfbb2a07940d375aa744b4e0a/18-4-653-f-data.pdf – zul. abgerufen am 28.1.2021).
294 BT-Drs. 18/12850, 783 ff.; Huber ZRP 2016, 162.
295 Bäcker K&R 2014, 556 (559); Huber ZRP 2016, 162; ders. NJW 2013, 2572 (2576); Papier NVwZ-Extra
15/2016, 7.
296 Huber NJW 2013, 2572 (2576).
297 BT-Drs. 18/12850, 1330.
298 BGBl. 2016 I 3346; vgl. BT-Drs. 18/9041; dazu die Stellungnahmen in der Anhörung des BT-Innen-
ausschusses unter https://www.bundestag.de/webarchiv/Ausschuesse/ausschuesse18/a04/anhoerungen/
89-sitzung-inhalt-459640 (zul. abgerufen am 28.1.2021); krit. auch die Stellungnahme der UN-Sonderbe-
richterstatter Kaye, Forst, Pinto v. 29.8.2016; ebenso Huber ZRP 2016, 162.
299 BVerfG NJW 2020, 2235.
A-Drs. 18(4)653 A, 9.
301 BVerfG NJW 2020, 2235 Rn. 146; siehe bereits BVerfG NJW 2016, 1781 (1784); NJW 2010, 833 (838);
BVerfGE 115, 320 (354); 100, 313.
302 BVerfG NJW 2020, 2235 Rn. 168.
303 BVerfG NJW 2020, 2235 Rn. 169.
1264 Bergemann
kontinuierlich nach dem Stand der Technik fortentwickelten Filtermethoden konsequent

technisch herausfiltern und spurenlos löschen, bevor er sie manuell auswertet.304 Der
Gesetzgeber muss zudem das Verfahren genauer regeln, mit dem die Betroffenen über-
wacht werden. Zwar genügt es, an die außen- und sicherheitspolitischen Aufgaben des
BND anzuknüpfen. Diese sind aber auf gesetzlicher Ebene mit genaueren Verfahrensregeln
einzugrenzen, die Zweckänderungen verhindern und die Vorgehensweise des Dienstes
kontrollierbar machen.305 Im Einzelfall ist die Maßnahme hinsichtlich ihrer Erkenntnisziele
und Dauer näher zu konkretisieren, in der Regel ist dazu die Art der Gefahr und der
geografische Fokus näher zu bestimmen.306) Da aus der Ausland-Ausland-Überwachung
strukturell eine Vorratsdatenspeicherung werden kann, muss der Gesetzgeber künftig die
erfassten Datenströme substantiell begrenzen und mit Löschfristen versehen. 307 Erstmals
äußert sich das Gericht an dieser Stelle zum Einsatz von Algorithmen, den der Gesetzgeber
selbst einzugrenzen hat. Er muss dafür sorgen, dass die Algorithmen nachvollziehbar und
durch die Kontrollinstanz kontrollierbar sind.308 Der Gesetzgeber muss zwar die wesentli-
chen Grundlagen vorgeben, darf es aber der Anwendungspraxis überlassen, das Verfahren
durch Binnenrecht näher zu strukturieren.309 Angesichts der geheimen Tätigkeit des BND
erhöht dies die verfassungsrechtliche Bedeutung der aufsichtlichen Kontrolle durch eine
unabhängige – rechtliche, nicht politische – Aufsicht ganz erheblich (→ Rn. 172 ff.).
Werden einzelne Personen vom BND erfasst, differenziert das Gericht des Weiteren danach,
welche Folgen dies für sie hat. Dient die Tätigkeit lediglich der Information der Bundes-
regierung, sind die Folgen zumindest begrenzt. Gibt der BND die Informationen allerdings
an andere Stellen weiter, steigert dies die Eingriffsintensität allerdings deutlich. Deshalb ist
eine maßgebliche Konsequenz aus der Entscheidung zur Ausland-Ausland-Überwachung,
dass der Gesetzgeber die Übermittlungsregeln des geltenden Rechts der Nachrichtendienste
grundlegend überarbeiten muss (→ Rn. 127 ff.).310
c) Einsatz nachrichtendienstlicher Mittel

aa) Arten der Informationsgewinnung. Die gesetzlichen Vorschriften sehen Methoden 89
der „heimlichen Informationsbeschaffung“ – mit anderen Worten nachrichtendienst-
liche Mittel311 – vor. Zumeist sind die Vorschriften nicht abschließend gefasst, sondern
zählen lediglich beispielhaft nachrichtendienstliche Mittel auf. Dazu zählen etwa der Einsatz
von verdeckten Ermittlern und Vertrauensleuten, Observationen, Bild- und Tonaufzeich-
nungen (Mithören und Aufzeichnen des nicht öffentlich gesprochenen Wortes unter Ein-
satz technischer Mittel), heimliches Aufklären des Internet, Legenden (fingierte biogra-
fische, berufliche oder gewerbliche Angaben), Tarnpapiere und Tarnkennzeichen sowie
sonstige für Observationszwecke bestimmte technische Mittel. Das Nähere ist in der Regel
in Dienstvorschriften zu regeln, die aber nicht allgemein zugänglich sind.
§ 8 Abs. 2 BVerfSchG; Art. 8 Abs. 1 BayVSG; § 6 Abs. 1 BWLVSG; §§ 5 ff. HVSG; § 9 ff.
RhPfLVerfSchG; § 8 Abs. 1 SVerfSchG; § 7 Abs. 3 VerfSchG-LSA; § 8 Abs. 2 SchlHLVerfSchG; § 5
Abs. 1 SächsVSG.
Teilweise führen die Verfassungsschutzgesetze die zur Verfügung stehenden Mittel ab-
schließend auf.
304 BVerfG NJW 2020, 2235 Rn. 173.

305 BVerfG NJW 2020, 2235 Rn. 178 mwN.
306 BVerfG NJW 2020, 2235 Rn. 179.
307 BVerfG NJW 2020, 2235 Rn. 191.
308 BVerfG NJW 2020, 2235 Rn. 192.
309 BVerfG NJW 2020, 2235 Rn. 192.
310 Vgl. BVerfG NJW 2020, 2235 Rn. 211 ff.
311 Zur Reichweite des Begriffs und zum Streit um die Frage der Bestimmtheit dieses Begriffs s. ausf. Gusy
DVBl 1991, 1288 ff.
Bergemann 1265
§ 6 Abs. 3 BbgVerfSchG; § 8 Abs. 1 BremVerfSchG; § 8 Abs. 2 HmbVerfSchG; § 5 Abs. 2 HVSG;

§ 10 Abs. 1 LVerfSchG M-V; § 5 Abs. 2 VSG NRW; § 14 Abs. 1 NVerfSchG; § 10 Abs. 1 Thür-
VerfSchG.
90 Gemeinsam ist allen Vorschriften die heimliche bzw. verdeckte Datenerhebung. Unklar
ist die neu in § 8 Abs. 2 S. 2 BVerfSchG eingefügte Formulierung, wonach in „Indivi-
dualrechte“ nur nach Maßgabe besonderer Befugnisse eingegriffen werden darf.312 „Be-
sondere Befugnis“ im Sinne dieser Formulierung ist wohl auch der Einsatz nachrichten-
dienstlicher Mittel, da § 9 BVerfSchG ansonsten ohne Funktion wäre.313
91 Besonders genannt ist oftmals die akustische und optische Wohnraumüberwachung
(„großer Lauschangriff“ bzw. „Spähangriff“)314, so etwa in § 9 Abs. 2 BVerfSchG. Dazu
zählt jede Form akustischer oder optischer Wohnraumüberwachung dar. Dies gilt unabhän-
gig davon, ob technische Mittel innerhalb der geschützten Räume angebracht sind oder ob
sie von außerhalb eingesetzt werden, zB als Richtmikrophone.“315 Ausgenommen davon
kann lediglich sein, wenn ohne technische Hilfe Äußerungen nach außen dringen.316
92 In Bayern ist inzwischen auch die sogenannte Online-Durchsuchung vorgesehen
(Art. 10 BayVSG; zum Begriff ■→ E Rn. 781). Für diese hat das Bundesverfassungsgericht
sehr hohe Hürden aufgestellt und eine Befugnisnorm des Verfassungsschutzgesetzes in
Nordrhein-Westfalen für nichtig erklärt.317 Der heimliche Computereingriff ist in den
Nachrichtendienstgesetzen des Bundes nicht genannt. Daher besteht aufgrund des Geset-
zesvorbehalts für BND, MAD und BfV keine entsprechende Befugnis, weshalb diese ihre
Dienstvorschriften überarbeiten mussten.318 Dem entsprechend setzten BND und BfV im
Inland und gegen Deutsche nach Angaben der Bundesregierung keine Online-Durch-
suchung ein.319 Ungeklärt ist allerdings, in welchem Umfang der BND ohne eine ent-
sprechende gesetzliche Grundlage im Ausland die Online-Durchsuchung als nachrichten-
dienstliche Methode nutzt.320
93 bb) Voraussetzungen. Besondere Eingriffsvoraussetzungen sind für den Einsatz nach-
richtendienstlicher Mittel insoweit festgelegt, als diese den Schutzbereich der Art. 10
und Art. 13 GG (Unverletzlichkeit der Wohnung) betreffen. Bei der akustischen Wohn-
raumüberwachung musste der Gesetzgeber aufgrund der Vorgaben des Art. 13 GG in § 9
Abs. 2 S. 1 BVerfSchG zunächst auf die gegenwärtige gemeine Gefahr oder eine Lebens-
gefahr abstellen. Die Verfassungsschutzbehörde darf das Mittel der akustischen Wohnraum-
überwachung nur einsetzen, wenn rechtzeitige polizeiliche Hilfe nicht erreichbar ist. Dabei
kommen keine Überwachungen in Betracht, die über sehr kurze Zeiträume hinaus-
gehen.321 Mit der Verfassungsschutznovelle hat der Bundesgesetzgeber in §§ 9a, 9b
BVerfSchG zudem Sonderregeln für den Einsatz von verdeckten Ermittlern und Vertrau-
ensleuten eingeführt (→ Rn. 97 f.). Teilweise sind für nachrichtendienstliche Mittel beson-
312 Aden, Stellungnahme v. 8.6.2015, BT A-Drs. 18(4)328 G, 6; Bäcker, Stellungnahme v. 2.6.2015 zu dem
Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Zusammenarbeit im Bereich des Verfassungsschutzes, BT A-
Drs. 18(4)328 A, 8 f.
313 Bergemann NVwZ 2015, 1705 (1707); vgl. Lampe NStZ 2015, 361 (368).
314 Dazu grds. Baldus NVwZ 2003, 1289.
315 BVerfGE 109, 279 (327). Überholt ist daher die Auffassung v. Droste VerfassungsschutzR-HdB 326,
wonach „operative (technische) Maßnahmen „von außen“, die das Innere einer Wohnung betreffen, den
Schutzbereich des Art. 13 GG nicht berühren sollen.
316 BVerfGE 109, 279.
317 BVerfGE 120, 274; vgl. auch BVerfG NJW 2016, 1781 (1794).
318 So der Bericht des Parlamentarischen Kontrollgremiums für den Zeitraum Januar 2008 bis August 2009,
BT-Drs. 16/13968, 9.
319 Vgl. dazu Antwort der Bundesregierung auf eine kleine Anfrage, BT-Drs. 17/1814, 4 und 5.
320 Vgl. dazu Antwort der Bundesregierung auf eine kleine Anfrage, BT-Drs. 17/1814, 4 (zu Frage 15); vgl.
aber Stark, Online-Durchsuchung – BND infiltrierte Tausende Computer im Ausland, Der Spiegel
(online) v. 7.3.2009 (https://www.spiegel.de/netzwelt/web/0,1518,druck-611954,00.html – zul. abge-
rufen am 28.1.2021).
321 AA Droste VerfassungsschutzR-HdB 326 unter Berufung auf BVerfGE 34, 238 (246) = NJW 1973, 891.
1266 Bergemann
dere Anordnungs- oder Prüfungspflichten vorgesehen, wie beispielsweise neuerdings in

Thüringen die „Stabsstelle Controlling“ (§ 2 Abs. 3 S. 2 und Abs. 4 f. ThürVerfSchG).
Für den Einsatz der übrigen nachrichtendienstlichen Mittel legen das Bundesrecht 94
und die oft ähnlich gefassten Vorschriften der Länder trotz der erheblichen Eingriffsintensi-
tät neben den allgemeinen Beobachtungsvoraussetzungen größtenteils keine nennenswerten
zusätzlichen Eingriffsvoraussetzungen fest. Einzelne Vorschriften der Länder sind aber enger
gefasst, wie etwa § 15 NVerfSchG oder mit allgemeinen Schranken versehen, wie etwa in
§ 14 HVSG.
§ 9 BVerfSchG; Art. 8 BayVSG; § 8 Abs. 4 VSG Bln (Einschränkung auf aggressiv-kämpferische
Bestrebungen); § 7 BbgVerfSchG; § 8 BremVerfSchG; §§ 5a ff. BWLVSG; § 5 Abs. 3 HVSG; § 10
Abs. 2 f. LVerfSchG M-V; § 15 NVerfSchG; § 5 Abs. 3 f. VSG NRW;§ 9 Abs. 3 LVerfSchG RP; § 8
Abs. 2 SVerfSchG; § 5 Abs. 2 SächsVSG; § 8 Abs. 1 VerfSchG-LSA; § 8 Abs. 3–5 SchlHLVerfSchG;
§§ 10 f. ThürVerfSchG.
§ 9 BVerfSchG stellt auf „Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen“ ab, nach
denen sich Erkenntnisse zu den vom Gesetz erfassten Bestrebungen oder Tätigkeiten oder
zu Quellen ergeben können und enthält eine Subsidiaritätsklausel. Die Informationen
dürfen insbesondere nicht ebenso leicht aus offenen Quellen zu erlangen sein. Die Vor-
schrift umschreibt also im Grunde nur den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, ohne
darüber hinausgehend nennenswert festzulegen, unter welchen Voraussetzungen die Be-
hörde zu nachrichtendienstlichen Mitteln greifen darf. Zwar ist der Begriff der „Tatsachen“
nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts wohl enger zu verstehen als „tatsächliche
Anhaltspunkte“.322 Allerdings bezieht sich die Formulierung nicht auf die Frage, ob be-
stimmte Personen an einer bestimmten Bestrebung beteiligt sind, sondern allein darauf, ob
„Erkenntnisse über Bestrebungen zu erwarten“ sind. Durch diese Anknüpfung ist der
Tatbestand recht wenig abgegrenzt. Insofern ist der Unterschied zwischen „tatsächlichen
Anhaltspunkten“ und „Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen“ im konkreten Zusam-
menhang nur ungenau erkennbar. Insbesondere ist unklar, worin genau eine verdichtete
Tatsachenbasis bestehen soll.323 Das Bundesverfassungsgericht stellt deshalb – bezogen auf
§ 8d BVerfSchG – relativ apodiktisch fest, „die Regelungen enthalten weder begrenzende
Eingriffsschwellen noch eine Beschränkung auf den Einzelfall, sondern stellen einzig auf die
Erforderlichkeit zur Erfüllung der Aufgabe des jeweiligen Dienstes ab.“324
Dies ist auch auf die weiteren Vorschriften zur Datenerhebung übertragbar. In der 95
Konsequenz bestehen deshalb erhebliche Zweifel, ob das BVerfSchG und vergleichbare
Landesvorschriften die notwendigen Eingriffsschwellen hinreichend normenklar und be-
stimmt und verhältnismäßig festlegen.325 Insbesondere ist zu monieren: Die Vorschriften
differenzieren nur unzureichend zwischen der unterschiedlichen Eingriffstiefe der zur
Verfügung stehenden nachrichtendienstlichen Mittel, abgesehen von den dargelegten Son-
derregelungen zu Eingriffen in das Telekommunikationsgeheimnis aus Art. 10 Abs. 1 GG
und in die Unverletzlichkeit der Wohnung aus Art. 13 Abs. 1 GG. Ob die festgelegten
Eingriffsschwellen verhältnismäßig sind, hängt unter anderem davon ab, wie viele Grund-
rechtsträger wie intensiven Beeinträchtigungen ausgesetzt sind und unter welchen Voraus-
setzungen dies geschieht, insbesondere ob die Betroffenen einen Anlass gegeben haben.326
Intensive Beeinträchtigungen sind insbesondere heimliche Informationsbeschaffungen.327
322 BVerfG NJW 2020, 2699 Rn. 153; Mallmann in SGR BVerfSchG § 9 Rn. 6; Löffelmann in Dietrich/
Eiffler NachrichtendiensteR-HdB 1145.
323 siehe ebenfalls Dietrich in Dietrich/Eiffler NachrichtendiensteR-HdB 1072.
324 BVerfG NJW 2020, 2699 Rn. 218.
325 Vgl. auch Aden, Stellungnahme v. 8.6.2015, BT A-Drs. 18(4)328 G, 6 f.; Bäcker, Stellungnahme v.
2.6.2015 zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Zusammenarbeit im Bereich des Ver-
fassungsschutzes, BT A-Drs. 18(4)328 A, 9; iE ähnlich bereits Gusy DVBl 1991, 1288 (1289) mwN; aA
Blome/Sellmeier DÖV 2016, 881 (882) mwN; Lampe NStZ 2015, 361 (367), der insoweit dem PKGrG
eine bes. Rolle zuweist (dazu → Rn. 137).
326 BVerfGE 115, 320 (347); 109, 279 (353); 100, 313 (376).
327 BVerfG NJW 2016, 1781 (1784).
Bergemann 1267
Es ist zwar nicht ausgeschlossen, Ermittlungsmaßnahmen umso abstrakter und allgemeiner

zu fassen, je weniger intensiv sie in die Grundrechte der Betroffenen eingreifen, zB bei
einer weniger oder mittelschwer wiegenden kurzfristigen schlichten Beobachtung von
Personen mit einzelnen Fotos.328 Für besonders eingriffsintensive Maßnahmen kann dies
jedoch nicht gelten. Insbesondere bei eingriffsintensiveren heimlichen Ermittlungsmaßnah-
men ist für die Nachrichtendienste trotz ihres auf das Vorfeld beschränkten Handlungs-
auftrags eine gesetzlich konkretisierte Gefahrenlage notwendig.329 Diese muss zudem nach
dem betroffenen Personenkreis differenzieren, was in der Regel nicht der Fall ist
(→ Rn. 54, 102). Dagegen wird eingewandt, die Effektivität nachrichtendienstlicher Mittel
hänge von den Angriffsmitteln der „Gegenseite“ ab, weshalb die gesetzlichen Regeln nicht
präziser sein dürften.330 Mit diesem Argument könnte allerdings gerechtfertigt werden,
sämtliche Eingriffsmaßnahmen aller Sicherheitsbehörden nur unpräzise zu regeln. Das
würde die vom Bundesverfassungsgericht konkretisierten Grundsätze der Normenklarheit
und der Verhältnismäßigkeit aushebeln. Entscheidend dafür, wie präzise die gesetzliche
Regelung ausgestaltet sein muss, ist die Schwere des Grundrechtseingriffs. Welche Behörde
handelt, ist dagegen für diese Frage zweitrangig. Pauschal auf die Gefährlichkeit der
Angreifer zu verweisen, blendet die verfassungsrechtliche Rechtsprechung aus.
96 Die gesetzlichen Regelungen auf Bundesebene sind darüber hinaus in sich widersprüch-
lich. Auf der einen Seite hat der Gesetzgeber schwerwiegende Eingriffe in das Telekom-
munikationsgeheimnis im G 10 besonders und die akustische Wohnraumüberwachung
zumindest in einem eigenen Absatz geregelt (§ 9 Abs. 2 BVerfSchG). Auf der anderen Seite
hat er Maßnahmen mit ähnlicher Eingriffsintensität nicht besonders geregelt. So ist das
Abhören des nichtöffentlich gesprochenen Wortes in den allgemeinen Kanon der
nachrichtendienstlichen Mittel gestellt. Diese Maßnahme greift aber auch dann in schwerer
Weise in die Grundrechte der Betroffenen ein, wenn sie Vorgänge außerhalb von Wohnun-
gen betrifft.331 So kann etwa der Einsatz von Richtmikrofonen die Betroffenen in einer
Situation treffen, in der diese in öffentliche Rückzugsbereiche eine berechtigte Vertraulich-
keitserwartung haben, so etwa im vermeintlich schützenden Lärm der Großstadt, während
einer Autofahrt oder während eines Spaziergangs durch die einsame Natur.332 § 9 Abs. 3
BVerfSchG geht sogar ausdrücklich davon aus, dass diese Maßnahme einem Eingriff in
Art. 10 GG gleichkommt.333 Daher ist nicht nachvollziehbar, weshalb sie nicht denselben
Voraussetzungen unterliegt. Für den Eingriff in Art. 10 GG legt insbesondere § 3 des G 10
erheblich höhere Schwellen fest (→ Rn. 78 ff.). Die Landesgesetze legen für das Abhören
des nichtöffentlich gesprochenen Wortes teilweise höhere Eingriffsschwellen fest.334
97 cc) V-Personen und verdeckte Ermittler. Diese können tief in das private und politi-
sche Leben einer Person und in ihr soziales Netz eindringen. Ihr Einsatz ist ein sehr
schwerwiegender Grundrechtseingriff.335 Möglicherweise ist der Einsatz von V-Personen –
nach der akustischen Wohnraumüberwachung – das eingriffsintensivste Mittel überhaupt.
V-Personen fangen nicht nur auf, was die Betroffenen zufällig absondern. Vielmehr kann
die eingesetzte Person aktiv fragen, die Kommunikation steuern oder in sonstiger Weise
Einfluss nehmen. Allein die Angst vor dem Einsatz von V-Personen kann nicht nur in der
politischen Entfaltung hemmen, sondern auch tiefgreifende soziale Störungen hervorrufen
(Misstrauen gegen jeden). Ihr Einsatz ist dabei „(…) langfristig angelegt und darauf aus-
328 Vgl. BVerfG NJW 2016, 1781 (1789); BVerfGE 112, 304.
329 BVerfG NJW 2016, 1781 (1805).
330 Blome/Sellmeier DÖV 2016, 881 (882) mwN.
331 BVerfG NJW 2016, 1781 (1790, 1792).
332 BVerfG NJW 2016, 1781 (1792); BVerfGE 112, 304 (318); Poscher HFR 2010, 90 (94).
333 Dies entspricht zudem der Wertung im Bereich des Strafprozessrechts, wo für das Abhören des nicht-
öffentlich gesprochenen Wortes auf die Voraussetzungen der TKÜ verwiesen wird, vgl. § 100f Abs. 1
iVm § 100a Abs. 2 StPO. Abgesehen davon erscheint die Formulierung als tatbestandliche Eingrenzung
kaum geeignet, vgl. BVerfGE 120, 274 (317) zur sog. Online-Durchsuchung.
334 ZB § 7 Abs. 3 BbgVerfSchG.
335 BVerfG NJW 2016, 1781 (1790 f.).
1268 Bergemann
gerichtet (…), die V-Leute im Laufe der Zeit in eine Position zu steuern, die einen
dauernden und möglichst optimalen Informationszugang ermöglicht“.336 Dies ist ein ent-
scheidender Unterschied zum polizeilichen Bereich337. Diese Dauerhaftigkeit sieht § 9a
Abs. 1 S. 2 BVerfSchG neuerdings sogar ausdrücklich vor und ermöglicht einen zeitlich
unbegrenzten Einsatz.338 Sogar ein lebenslanges Tätigwerden ist damit denkbar, sowohl
bezogen auf die V-Person als auch auf die überwachte Zielperson. Nach Ansicht der
Rechtsprechung ist aber gleichwohl die Telekommunikationsüberwachung gegenüber dem
Einsatz von V-Personen offenbar subsidiär.339 Das wird der Eingriffsintensität nicht gerecht.
Ebenso abzulehnen ist die Ansicht, nach der für eingriffsintensive nachrichtendienstliche
Mittel keine klareren gesetzlichen Vorgaben notwendig seien (→ Rn. 95).
Die Gesetzesnovelle von 2015 brachte mit §§ 9a, 9b BVerfSchG erstmals zusätzli- 98
che340 Voraussetzungen für den Einsatz von verdeckten Ermittlern und Vertrauensleuten.
Diese enthalten aber keine ausreichenden Eingriffsschwellen, um die mit dem Einsatz von
V-Leuten verbundenen Grundrechtseingriffe zu rechtfertigen.341 Die bereits angesprochene
Kritik an den unzureichenden Eingriffsschwellen für eingriffsintensive Maßnahmen gilt
deshalb hier ganz besonders. Zur Aufklärung von Bestrebungen nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 und
Nr. 4 BVerfSchG ist der „dauerhafte Einsatz“ von V-Leuten und verdeckten Ermittlern
zulässig, wenn es sich um Bestrebungen von „erheblicher Bedeutung“ handelt. Das sind
nach der Legaldefinition „insbesondere“ solche, die darauf gerichtet sind, Gewalt anzuwen-
den oder Gewaltanwendung vorzubereiten. Wie die Praxis zeigt, könnten bei extensiver
Auslegung darunter schon provokante Formen des Protests an der Grenze zur Strafbarkeit
verstanden werden, wie etwa Sitzblockaden in bestimmten Konstellationen.342 Bei ver-
ständiger Auslegung muss von der Bestrebung daher Gewalt in einer gewissen Erheblichkeit
ausgehen. Gewalttätigkeit formuliert die Vorschrift ohnehin nur als ein Beispiel, nicht als
notwendige Voraussetzung. Nach der Begründung sollen bei „legalistischen“ Bestrebun-
gen, also solchen, die nicht gegen Gesetze verstoßen (wollen), zumindest „Einschränkun-
gen“ geboten sein.343 Die Behörde soll dazu eine „Gesamtwürdigung der Gefährlichkeit
der Bestrebung – insbesondere im Hinblick auf Größe, Einfluss und Abschottung“ vor-
nehmen.344 Dies sind aber keine tauglichen Kriterien für den Einsatz dieses Mittels. Denn
politisch „einflussreich“ ist jede in einem Parlament in Bund oder Ländern vertretene Partei
und jede Bürgerbewegung, die in größeren Bevölkerungskreisen, zB über die Medien,
wahrgenommen wird.345 Auch der Begriff der „Abschottung“ ist fehlgehend. Hierunter
können alle vom Bundesamt für die Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) oder
sonstigen Regierungsstellen empfohlene Maßnahmen zur IT-Sicherheit oder zum Daten-
schutz verstanden werden.346 Es ist – gerade in Zeiten internationaler IT- Spionage –
grundsätzlich legitim, wenn eine Partei oder Bewegung etwa verhindern will, ihre politi-
sche Strategie vorzeitig nach außen dringen zu lassen oder ausländischen Nachrichten-
diensten durch unverschlüsselte Übertragung zur Kenntnis zu bringen. Die gesetzliche
Vorschrift stellt im Ergebnis also keine tatbestandlichen Voraussetzungen auf, die den
Einsatz von verdeckten Ermittlern und Vertrauenspersonen in geeigneter Weise verhält-
336 Rose-Stahl, Recht der Nachrichtendienste, 122; ähnlich Droste VerfassungsschutzR-HdB 267.
338 Blome/Sellmeier DÖV 2016, 881 (886).
339 OVG Berlin-Brandenburg BeckRS 2012, 5530; VG Berlin Urt. v. 8.7.2009 – VG 1 A 10.08 Rn. 66 f.;
VG Bremen NVwZ-RR 1993, 78 (79).
340 Vgl. Dietrich in Dietrich/Eiffler NachrichtendiensteR-HdB 1071.
341 Vgl. ebenfalls kritisch Dietrich in Dietrich/Eiffler NachrichtendiensteR-HdB 1091,
342 Vgl. BfDI, 24. Tätigkeitsbericht zum Datenschutz für die Jahre 2011 und 2012, 2013, 96 f.; BfDI, 25.
Tätigkeitsbericht zum Datenschutz für die Jahre 2013 und 2014, 2015, 96 ff.; BVerfG NJW 2011, 3020,
das in diesen Fällen den weiten Tatbestand des § 240 StGB erst über die Verwerflichkeitsklausel des Abs. 2
korrigiert.
343 BT-Drs. 18/4654, 26.
344 BT-Drs. 18/4654, 26.
345 Bergemann NVwZ 2015, 1705 (1707).
346 Bergemann NVwZ 2015, 1705 (1707).
Bergemann 1269
nismäßig einschränken. Im Ergebnis bleibt es also weitgehend bei den bisherigen Anforde-
rungen, nach denen im Einzelfall die Verhältnismäßigkeit besonders zu beachten ist.347
Angesichts der erheblichen Intensität des Grundrechtseingriffs ist dies unzureichend.
99 Bislang hat die Rechtsprechung den Einsatz von V-Leuten aufgrund generalklausel-
artiger Vorschriften gebilligt, auch in der StPO348. Ob dies angesichts der aktuelleren
verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zum Gesetzesvorbehalt bei eingriffsintensiven
Maßnahmen aufrechterhalten wird, ist aber fraglich. Das Bundesverfassungsgericht hat
jüngst den Einsatz von V-Personen ebenso wie den verdeckter Ermittler zwar für notwen-
dig,349 aber gleichwohl als besonders intensiven Grundrechtseingriff angesehen. Für das
Gefahrenvorfeld hält es eine die Eingriffsvoraussetzungen hinreichend konkretisierende –
spezifische – Rechtsgrundlage für notwendig.350 Für den Bereich der Nachrichtendienste
ergeben sich damit neue Anforderungen. Insofern kann offenbleiben, ob das Gericht für
den Bereich der StPO von seiner bisherigen Rechtsprechung abweichen will. Denn anders
als die StPO ist das Recht der Nachrichtendienste nicht durch die „schützende Formen
eines differenziert ausgestalteten Verfahrens“ 351 mit regelmäßiger Richterbefassung ge-
prägt. Darüber hinaus unterscheiden sich beide Bereiche durch die unterschiedliche Dauer-
haftigkeit des Einsatzes.
100 Die neuen Vorschriften grenzen die Strafbarkeit und die strafrechtliche Verfolgung
von Vertrauenspersonen und verdeckten Ermittlern ein.352 Zunächst ermöglicht § 9
Abs. 2 BVerfSchG auf der ersten Ebene die Beteiligung an „strafbaren Vereinigungen“, um
diese zu infiltrieren. Damit ist eine weitreichende Regelung geschaffen, die strafbare Hand-
lungen der eingesetzten Personen von vornherein rechtfertigt.353 Dies soll nach der Ge-
setzesbegründung neben der Beteiligung an einer „strafbaren Vereinigung“ auch weitere
Straftaten rechtfertigen, wie das Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organi-
sationen (§ 86a StGB) oder den Verstoß gegen das versammlungsrechtliche Vermum-
mungsverbot.354 Ausdrücklich ausgeschlossen ist lediglich der Eingriff in „Individualrech-
te“. Damit dürfen sich die eingesetzten Personen prinzipiell zB nicht an Körperverletzungs-
delikten beteiligen. Der Gesetzeswortlaut ist gleichwohl unklar.355 Gemäß § 9 Abs. 2 S. 3
BVerfSchG ist die Maßnahme erst dann zu beenden, wenn eine Straftat von erheblicher
Bedeutung „rechtswidrig“ begangen wurde. „Rechtswidrig“ ist aber nicht eine solche
Handlung, die durch § 9a Abs. 2 BVerfSchG gerechtfertigt ist. Daher ist die Vorschrift
wohl nicht auf weniger erhebliche Straftaten beschränkt356 und schließt nach dem Wortlaut
nicht einmal Verbrechen aus.357 Welche Straftaten aber genau umfasst sein sollen, ist nicht
geregelt. Daher wird es in der Praxis schwierig sein, das Verhalten der eingesetzten
Personen überhaupt strafrechtlich beurteilen zu können.358 Insbesondere stellt sich wegen
etwaiger Sperrerklärungen gemäß § 96 StPO die Frage, welche Informationen die Straf-
verfolgungsbehörden hierzu erhalten (→ Rn. 153).
101 Ist trotz des § 9a Abs. 2 BVerfSchG eine Strafbarkeit gegeben, erhalten die Staats-
anwaltschaften auf der zweiten Ebene mit § 9a Abs. 3 BVerfSchG, gegebenenfalls iVm
§ 9b Abs. 1 S. 1 BVerfSchG, die Möglichkeit, das Verfahren gegen V-Personen
einzustellen. Diese Regelungen gelten auch für Vertrauenspersonen der Landesbehör-
347 Vgl. dazu etwa Soiné NStZ 2013, 83.
348 BVerfG NStZ 2000, 489; BGH NStZ 1995, 513; BVerfGE 57, 284; zu Recht krit. dazu Roggal NStZ
2000, 490 (492) mwN (Fn. 10).
349 BVerfG NVwZ 2017, 1364 (1369); vgl. BVerfG NJW 2016, 1781 (1790 f.).
350 Vgl. etwa BVerfG NJW 2016, 1781 (1790 f.).
351 BVerfG NJW 2016, 1781 (1812), Sondervotum Schluckebier, bezogen auf die Folgen des Urt. für die StPO.
352 Vgl. zur Strafbarkeit dieses Personenkreises allg. Lampe NStZ 2015, 361; Hofmann/Ritzert NStZ 2014,
177; Roggan GA 2016, 393; Scharmer StV 2016, 323 (326 ff.).
353 Lampe NStZ 2015, 361 (368 ff.); Roggan GA 2016, 393 (398 f.); Scharmer StV 2016, 323 (326).
354 BT-Drs. 18/4654, 26.
355 Dazu ausf. krit. Roggan GA 2016, 393 (399 ff.).
356 Roggan GA 2016, 393 (399 ff.); Wolff, Stellungnahme v. 4.6.2015, BT A-Drs. 18(4)328 E, 11.
357 Scharmer StV 2016, 323 (327).
358 Vgl. Lampe NStZ 2015, 361 (369).
1270 Bergemann
den für Verfassungsschutz.359 Die V-Person muss dazu eingesetzt sein, eine Bestrebung
aufzuklären, die darauf gerichtet ist, Straftaten im Sinne des § 3 Abs. 1 G10 zu begehen.
Die Straferwartung darf nicht höher sein als ein Jahr Freiheitsstrafe (§ 9a Abs. 3 S. 3
BVerfSchG). Gemäß § 9a Abs. 3 S. 4 BVerfSchG darf die Staatsanwaltschaft nicht ein-
stellen, wenn zu erwarten ist, dass die Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt werden
würde (§ 56 Abs. 1 S. 4 StGB). Ebenso gilt dies für Verbrechen im Sinne des § 12
Abs. 1 StGB. „Szenetypische“ Straftaten sind bereits weitgehend gemäß § 9a Abs. 2
BVerfSchG gerechtfertigt. Deshalb wird § 9a Abs. 3 BVerfSchG in der Praxis wohl am
ehesten in Fällen zum Tragen kommen, in denen Individualrechte betroffen sind. Dies
kann im links- oder rechtsextremistischen Bereich etwa die Beteiligung an Schlägereien
auf Demonstrationen oder Gewalt gegen Flüchtlinge sein.360 Verfassungsrechtlich wird zu
Recht bezweifelt, ob dieser Eingriff in Individualrechte legitimiert bzw. straflos gestellt
werden darf: 361 Es ist daran zu erinnern, dass die Tätigkeit der Nachrichtendienste
insoweit nicht mit der Abwehr von Gefahren oder der Verhütung von Straftaten
begründet werden kann. Denn anders als den Polizeibehörden obliegt ihnen diese
Aufgabe nicht. Darüber hinaus wird zu Recht in Frage gestellt, ob der Gesetzgeber die
richtigen Konsequenzen aus dem Versagen in der NSU-Affäre gezogen hat.362 Diese war
durch einen sowohl überbordenden als auch wenig ertragreichen Einsatz von V-Leuten
geprägt. Es standen Vorwürfe im Raum, nach denen Verfassungsschutzbehörden ihre
Quellen im Vorwege von Durchsuchungsmaßnahmen gewarnt haben sollen.363 Nach der
Neuregelung kann die Verfassungsschutzbehörde mit „besseren“ Gründen als bislang
argumentieren, eine Strafbarkeit der Quelle stehe nicht zur Debatte. Damit kann die
Behörde nun rechtzeitige Warnungen leichter rechtfertigen, ohne den Vorwurf einer
Strafvereitelung befürchten zu müssen.364 Damit wird sich noch schwerer Beweismaterial
gegen eine mit der extremistischen Szene verwobenen Quelle sammeln lassen. Nicht
auszuschließen ist, dass die Quelle ihrerseits die Szene warnt. Dies kann die Strafver-
folgung erheblich beeinträchtigen oder ad absurdum führen. Ob daher die neuen Re-
gelungen inhaltlich dem entsprechen, was der Untersuchungsausschuss als „grundsätzliche
Neuausrichtung“ der Führung und des Einsatzes von V-Personen gefordert hat,365 darf
wohl bezweifelt werden.
dd) Betroffener Personenkreis. Zum überwachten Personenkreis und zum Umfang der 102
Überwachung enthalten die Verfassungsschutzgesetze mit Ausnahme einzelner Landes-
gesetze für den Einsatz nachrichtendienstlicher Mittel keine besonderen tatbestandlichen
Einschränkungen.366 Nachrichtendienstliche Mittel greifen erheblich in Grundrechte ein.
Hier kristallisiert sich also in besonderer Weise, dass die Vorschriften der Nachrichten-
dienste kaum klare und bestimmte Vorgaben zur Auswahl des zu beobachtenden Per-
sonenkreises enthalten (→ Rn. 54 ff.). Die Auswahlentscheidung hängt unter anderem
davon ab, wie eng der Betroffene in eine zu beobachtende Bestrebung eingebunden ist.367
Eine solche enge Einbindung kann bei bloßen Kontakt- und Begleitpersonen im Normal-
fall nicht angenommen werden. Nachrichtendienstliche Mittel dürfen deshalb allenfalls in
extremen Ausnahmefällen gezielt gegen Kontakt- und Begleitpersonen oder gar Un-
beteiligte eingesetzt werden (→ Rn. 63 ff.). Teilweise ist allerdings ausdrücklich gesetz-
lich zugelassen, nachrichtendienstliche Mittel gegen Kontakt- und Begleitpersonen ein-
359 BT-Drs. 18/4654, 28.

360 Scharmer StV 2016, 323 (327).
361 Roggan GA 2016, 393 (403 f.); Scharmer StV 2016, 323 (327).
362 Scharmer StV 2016, 323 (328).
363 BT-Drs. 17/14600, 218, 857 – Bericht NSU-Untersuchungsausschuss.
364 Vgl. Blome/Sellmeier DÖV 2016, 881 (887); Scharmer StV 2016, 323 (328).
365 BT-Drs. 17/14600, 218, 858.
366 Anders als für die etwa in § 8a BVerfSchG geregelten besonderen Auskunftsbefugnisse, vgl. → Rn. 108.
367 Vgl. VG Köln Urt. v. 20.1.2011 – 20 K 2331/08 Rn. 74 (nicht rkr.).
Bergemann 1271
zusetzen368. Verfassungsrechtlich bleibt dies gleichwohl problematisch. Ein ausdrückliches

Verbot, diese gegen Unbeteiligte einzusetzen, enthält hingegen § 8 Abs. 6 VerfSchG-
LSA. § 5 Abs. 3 S. 1 HVSG enthält ein teilweises Verbot. Soweit die gesetzlichen Vor-
schriften zu intensiven Überwachungsmaßnahmen hinsichtlich der Eingriffsschwellen
nicht zwischen dem betroffenen Personenkreis differenzieren, ist ihre Vereinbarkeit mit
der Verfassung sehr zweifelhaft. Es besteht insoweit auch ein Widerspruch zu den
besonderen Auskunftsverlangen (→ Rn. 83 f.), bei denen der Personenkreis teilweise stär-
ker eingegrenzt ist, etwa gemäß § 8a Abs. 3 BVerfSchG.
103 ee) Schutz berechtigter Vertraulichkeitserwartungen. Sehr uneinheitlich sind die
gesetzlichen Regelungen, die beim Einsatz nachrichtendienstlicher Mittel den Schutz
berechtigter Vertraulichkeitserwartungen sicherstellen sollen, namentlich den Schutz der
Kommunikation mit Zeugnisverweigerungsberechtigten im Sinne der §§ 53, 53a StPO
und den Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung. Den Schutz der Kommunika-
tion der Betroffenen mit Personen, die zur Zeugnisverweigerung berechtigt sind, sieht
nur ein Teil der Verfassungsschutzgesetze vor.369
104 Zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung sehen noch nicht alle Vor-
schriften entsprechende Regelungen vor. Soweit entsprechende Schutzvorkehrungen feh-
len, ergibt sich gesetzgeberischer Handlungsbedarf, etwa im BVerfSchG. Der Bundesbeauf-
tragte für den Datenschutz stellte bereits 1983 – bezogen auf die an die Informations-
gewinnung anschließende Speicherung – fest, das BfV habe Daten gespeichert, die in
erheblichem Maße in die Intimsphäre hineinreichten und möglicherweise den Kernbereich
privater Lebensgestaltung beträfen.370 Inzwischen hat das Bundesverfassungsgericht in ver-
schiedenen Entscheidungen angemahnt, ausdrückliche Schutzvorkehrungen zu treffen.
Dies ist notwendig, wenn eine gesetzliche Befugnis zu einem erhöhten Risiko führt, in den
Kernbereich privater Lebensgestaltung einzugreifen371, also bei Maßnahmen mit „Verlet-
zungsneigung“372. Ausdrücklich entschieden wurde dies bislang für die akustische Wohn-
raumüberwachung373, die Telekommunikationsüberwachung374 für die sogenannte On-
line-Durchsuchung375 und für das Abhören des nichtöffentlich gesprochenen Wortes376.
Für den Einsatz von V-Leuten und verdeckten Ermittlern hat das Bundesverfassungsgericht
dies nicht ausdrücklich gefordert. Allerdings können diese von den betroffenen Personen
ebenfalls bei höchstpersönlichen Angelegenheiten zu Rate gezogen oder sonst involviert
werden.377
105 Kernbereichsregeln enthalten dagegen mittlerweile verschiedene Landesgesetze in un-
terschiedlichem Umfang. Teilweise betreffen sie nur die akustische Wohnraumüberwachung
und die sogenannte Online-Durchsuchung. Teilweise sind sie dagegen weitergehend:
368 Vgl. zB § 8 Abs. 5 S. 2, 3 SchlHLVerfSchG; § 10 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 RhPfLVerfSchG (Personen, „von

denen auf Grund tatsächlicher Anhaltspunkte anzunehmen ist, daß sie für eine nach Nummer 1 ver-
dächtige Person bestimmte Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben oder sonstigen von dieser
beabsichtigten Kontakt zu ihr haben“).
369 Kritisch in Bezug auf das Fehlen bei den besonderen Auskunftsverlangen nach § 8a BVerfSchG Zöller,
Informationssysteme und Vorfeldmaßnahmen von Polizei, Staatsanwaltschaft und Nachrichtendiensten,
297.
370 BfD, 6. Tätigkeitsbericht, 1983, 49 ff.; BT-Drs. 10/877, 50.
371 BVerfG NJW 2016, 1781 (1786 ff.); BVerfGE 120, 274 (335); 113, 348 (392); 109, 279 (331).
372 Roggan NVwZ 2007, 1238 (1239) mwN; ausf. Warntjen, Heimliche Zwangsmaßnahmen und der Kern-
bereich privater Lebensgestaltung.
373 BVerfGE 109, 279 (331).
374 BVerfGE 113, 348 (392).
375 BVerfGE 120, 274 (335).
376 BVerfG NJW 2016, 1781 (1792).
377 Vgl. Laufer, Rote Flora – Die Spionin, die ich liebte, ZEIT Online v. 29.8.2015 (https://www.zeit.de/
politik/2015-08/rote-flora-polizei-maria-block – zul. abgerufen am 28.1.2021); Antwort der Bundes-
regierung auf kleine Anfrage, BT-Drs. 18/3754; Dietrich in Dietrich/Eiffler NachrichtendiensteR-HdB
1068 f.
1272 Bergemann
§ 8a Abs. 1 BremVerfSchG; § 7 Abs. 1a HmbVerfSchG; §§ 14 Abs. 4 (allgemein), 11 Abs. 6 Nr. 1

(Observation), 7 Abs. 4 (Wohnraumüberwachung) HVSG; § 10 NVerfSchG; §§ 5 Abs. 2, 5a VSG
NRW; § 8 Abs. 3a f. VerfSchG-LSA; § 8 Abs. 4 SchlHLVerfSchG; § 10 Abs. 6 ThürVerfSchG.
3. Speicherung in Akten und Dateien

Die Verfassungsschutzbehörden erfassen Informationen zu einem weiten Personenkreis 106
(→ Rn. 54 ff.). Dies sind nicht nur die Personen, die unmittelbar einer Bestrebung angehö-
ren oder diese unterstützen, sondern auch Personen aus deren Umfeld, gegebenenfalls sogar
nur sogenannte Mitbetroffene (§ 10 Abs. 2 BVerfSchG, → Rn. 64 ff.). Das führt zu der
Frage, welche der erfassten Personen die Verfassungsschutzbehörden in welchen Akten und
Dateien speichern dürfen. Schon aus Gründen der Verhältnismäßigkeit sind sie dabei
gezwungen, nach der Nähe einer Person zu einer Bestrebung zu differenzieren. Wegen der
unterschiedlichen Auswertungsmöglichkeiten ist die Speicherung in Papierakten auf der
einen und die in elektronischen Dateien auf der anderen Seite unterschiedlich eingriffs-
intensiv.378
Früher ergab sich daraus folgende Speicherpraxis, hier exemplarisch für das Bundesamt 107
für Verfassungsschutz: „Das BfV führt zur Ordnung der bei ihm gespeicherten Informatio-
nen sowohl Sach- als auch Personenakten. In den Sachakten werden die Informationen
zusammengefasst geführt, die das BfV im Hinblick auf einzelne Beobachtungsfelder (zB
Organisationen) für bedeutsam erachtet. Wenn eine Sachakte Informationen enthält, der
das BfV auch im Hinblick auf eine Person Bedeutung beimisst, wird in dem behörden-
internen elektronischen Informationssystem (NADIS) ein Datensatz zu dieser Person an-
gelegt und eine Verknüpfung zwischen der Person und der Fundstelle hergestellt. Für
personenbezogene Informationen in Sachakten, die das BfV – bezogen auf diese Person –
für unerheblich hält, wird keine Verknüpfung vorgenommen. Wenn es dem BfV aufgrund
der in NADIS zu einer Person erfassten Informationen geboten erscheint, wird zusätzlich
eine Personenakte angelegt, in der nur die diese Person betreffenden Informationen zu-
sammengefasst geführt werden.“379 Mit der Verfassungsschutznovelle von 2015 hat der
Gesetzgeber in § 6 BVerfSchG die Möglichkeit geschaffen, einen zentralen Datenpool mit
umfassenden Auswertemöglichkeiten einzurichten (→ Rn. 118). Gleichzeitig hat der Bun-
desgesetzgeber in § 13 Abs. 4 BVerfSchG ermöglicht, Akten künftig elektronisch zu
führen. Damit verschwimmen die Grenzen zwischen Akten und Dateien sowie zwischen
Personen- und Sachakten.
a) Personen- und Sachakten

In Sachakten halten die Verfassungsschutzbehörden die Informationen fest, die sie für 108
relevant und glaubwürdig halten.380 Auch Sachakten können personenbezogene Daten
enthalten und zwar auch zu solchen Personen, zu denen keine eigene Personenakte
angelegt werden darf, wie zB über Minderjährige (→ Rn. 123).381 Dies ist ein Eingriff in
das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, unabhängig davon, ob die Akte zu einer
Person oder zu einer Bestrebung geführt wird.382
Eine Person nicht nur in Sachakten zu erfassen, sondern zu ihr zusätzlich eine Personen- 109
akte383 anzulegen, wird als eingriffsintensiver angesehen: „Durch die auf Vollständigkeit
angelegte Sammlung aller Äußerungen und die Zusammenfassung der zusammengetrage-
nen Unterlagen in einer Personenakte entsteht ein Informationsgehalt, der als Gesamtbild
378 Vgl. BfDI, 23. Tätigkeitsbericht zum Datenschutz für die Jahre 2009 und 2010, 2011, 91 ff.
379 OVG Köln NVwZ-RR 2009, 505.
380 BfV, Befugnisse, Aufgaben, Grenzen, 1992, 58.
381 Vgl. BfDI, 23. Tätigkeitsbericht zum Datenschutz für die Jahre 2009 und 2010, 2011, 91 ff.
382 VG Düsseldorf Urt. v. 24.10.2011 – 22 K 4905/08 Rn. 78.
383 § 10 BVerfSchG spricht von „zu ihrer Person geführten Akten“.
Bergemann 1273
der politischen Persönlichkeit über das hinausgeht, was als Eindruck aus öffentlichen
Äußerungen haften bleibt, die bei Gelegenheit wahrgenommen werden.“384 Daraus wird
zutreffend gefolgert, es sei nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit nicht in jedem
Fall zulässig, zu einer beobachteten Person eine Personenakte anzulegen. Vielmehr sei nach
dem Grad der Einbindung in die beobachtete Organisation zu differenzieren.385 Je weniger
die Person eingebunden sei bzw. je weniger sie diese unterstütze, desto eher könne sich die
Sammlung und Speicherung von Informationen zu einer Person – in Form einer Personen-
akte – als unverhältnismäßig darstellen.386 Damit versucht die Rechtsprechung, auf der
Ebene der Speicherung ein Korrektiv zu schaffen. So kompensiert sie den (zu) weiten
Personenkreis, zu dem die Verfassungsschutzbehörden Daten erheben dürfen
(→ Rn. 54 ff.).
110 Dieses Korrektiv droht angesichts der durch die gesetzlichen Neuregelungen ermöglich-
ten technischen Entwicklung und Digitalisierung ins Wanken zu geraten. Dies betrifft
sowohl die erweiterte Amtsdateien (→ Rn. 113 ff.) als auch den Ausbau nachrichtendienst-
licher Informationssysteme zu umfassenden Wissensnetzen (→ Rn. 118 f.). Wenn Akten
elektronisch recherchierbar sind, wird zunehmend bedeutungslos, dass Personen- und
Sachakten „getrennt“ sind. Die Rechtsprechung müsste sich dann neu sortieren.
b) Amtsdateien
111 aa) Speicherungsvoraussetzungen. Amtsdateien werden innerhalb der Behörde geführt,
sind also von den im Datenverbund geführten gemeinsamen Dateien (→ Rn. 118 f.) ab-
zugrenzen. Nach § 10 Abs. 1 BVerfSchG dürfen personenbezogene Daten in ihnen gespei-
chert werden, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für Bestrebungen nach § 3 Abs. 1
BVerfSchG vorliegen (Nr. 1) oder wenn dies für die Erforschung und Bewertung von
Bestrebungen oder Tätigkeiten erforderlich ist (Nr. 2). Darüber hinaus sind Speicherungen
bei den Mitwirkungsaufgaben nach § 3 Abs. 2 BVerfSchG zulässig. Die Speicherungs-
voraussetzungen des § 10 Abs. 1 BVerfSchG sind nicht isoliert zu betrachten. Sie sind stets
im Zusammenhang mit den allgemeinen Voraussetzungen zur Beobachtungstätigkeit in
§§ 3, 4 BVerfSchG zu sehen. Diese entfalten auch an dieser Stelle ihre vor die Klammer
gezogene tatbestandliche Begrenzungsfunktion (→ Rn. 17 ff.). Dies gilt insbesondere für
§ 10 Abs. 1 Nr. 2 BVerfSchG, der ansonsten nur auf die allgemeine Erforderlichkeit
abstellt. Schon wegen der individuellen Grundrechtsbetroffenheit ist nach dem Grundsatz
der Verhältnismäßigkeit stets im Einzelfall zu fragen, welchen Anlass der Betroffene für eine
behördliche Beobachtung gegeben hat (und sei es unwissentlich, wie im Falle des „nützli-
chen Idioten“). Die Anhaltspunkte für eine Bestrebung im Sinne der §§ 3, 4 BVerfSchG
müssen sich daher gerade auf die Person beziehen, zu der Daten gespeichert werden.387
112 Soweit aus der Formulierung in § 10 Abs. 1 Nr. 2 BVerfSchG (wohl in der Gegenüber-
stellung zur Nr. 1) gefolgert wird, dass in Dateien auch Daten zu Gewährspersonen,
Hinweisgebern, Kontaktpersonen und sogar zu potentiellen Opfern388 gespeichert
werden dürfen, kann dem in dieser Allgemeinheit schon aus verfassungsrechtlichen Grün-
den nicht gefolgt werden (→ Rn. 63 ff.). Nach dem mit der Novelle 2015 neu eingefügten
§ 10 Abs. 2 BVerfSchG darf das Bundesamt für Verfassungsschutz allerdings „Dritte“
ausdrücklich speichern, um gespeicherte Informationen zu belegen. Das Gesetz bestimmt
aber nicht näher, wer „Dritter“ ist. Diese Unklarheit wird noch dadurch verstärkt, dass das
384 BVerwG NVwZ 2011, 161 (174). Darüber hinaus können Personenakten nicht nur zur Zielperson
personenbezogene Daten enthalten, sondern auch zu Drittbetroffenen, vgl. bezogen auf Akten des BND
die in BVerwG Urt. v. 24.3.2010 – 6 A 2.09, BeckRS 2010, 52039 Rn. 30 wiedergegebene Sachverhalts-
darstellung.
385 OVG Münster Urt. v. 13.3.2018 – 16 A 906/11, BeckRS 2018, 11464 Rn. 44 ff.
386 VG Köln Urt. v. 20.1.2011 – 20 K 2331/08 Rn. 74 (nicht rkr.).
387 Bäumler NVwZ 1991, 643 (644 f.).
1274 Bergemann
Gesetz ohnehin den zu speichernden Personenkreis nur vage eingrenzt.389 Im Ergebnis

dürfen damit Personen in Akten und Dateien erfasst werden, die zunächst keinerlei Anlass
für eine Speicherung gegeben haben. Die oben genannten verfassungsrechtlichen Bedenken
zur Reichweite des erfassten Personenkreises gelten daher an dieser Stelle besonders
(→ Rn. 54 ff.).
bb) Speicherungsumfang und Ausgestaltung – Freitextdateien und Freitext- 113
recherche. Unabhängig von den grundsätzlichen Speicherungsvoraussetzungen stellt sich
die Frage, in welchem Umfang personenbezogene Daten gespeichert werden dürfen und
wie die Recherchemöglichkeiten auszugestalten sind. Nach § 14 BVerfSchG sind für jede
Datei in einer Dateianordnung insbesondere ein spezifischer Zweck und eine Eingrenzung
der Datenarten sowie des betroffenen Personenkreises festzulegen. Im Übrigen begrenzt
der Wortlaut des BVerfSchG Inhalt und Umfang der zu speichernden Daten nicht.
Wie bereits oben dargestellt war bislang angesichts der weiten Möglichkeiten zur Erhe- 114
bung personenbezogener Daten zwischen Personen- und Sachakten zu differenzieren.
Diese Unterscheidung wird durch die elektronische Aktenführung in Frage gestellt.
Eine Zusammenfassung der Informationen zu einem Drittbetroffenen in einer Personenakte
ist danach in der Regel unverhältnismäßig. Drittbetroffene werden aber gleichwohl in
Sachakten gespeichert. Die Verhältnismäßigkeit der Speicherung soll also gerade durch eine
Trennung in Sach- und Personenakten hergestellt werden. Nach Auffassung der Daten-
schutzbeauftragten des Bundes und der Länder war nach alter Rechtslage zutreffend eine
restriktive Speicherpraxis eingefordert worden.390 Aufgrund der Recherchemöglichkeiten
in elektronischen Akten kann aus Sachakten aber in gleicher Weise ein „Gesamtbild der
politischen Persönlichkeit“391 geschaffen werden wie aus Personenakten.392 Ohne entspre-
chende technische und rechtliche Vorkehrungen ist es ohne weiteres möglich, ein solches
Gesamtbild auch dann zu erzeugen, wenn Daten zwar formal in elektronische Sach- und
Personenakten unterteilt werden, Recherchemöglichkeiten aber eine Zusammenführung
jederzeit ermöglichen.
Diese übergreifende Recherche lässt § 13 Abs. 4 S. 3 iVm § 10 Abs. 1 Nr. 1 und 2 115
BVerfSchG nunmehr auch in elektronischen Akten ausdrücklich zu. Damit erhalten elek-
tronische Akten praktisch gleichzeitig die Funktion automatisierter Dateien. Lediglich der
automatisierte Abgleich – also auch die computergestützte Datenanalyse – ist „auf Akten
eng umgrenzter Anwendungsgebiete“ beschränkt. Nach welchen Kriterien diese Anwen-
dungsgebiete umgrenzt werden sollen, lässt das Gesetz offen. Nach § 10 Abs. 2 S. 2
BVerfSchG darf das Bundesamt für Verfassungsschutz lediglich die Daten „Dritter“ nicht
abfragen, sowohl in Akten als auch in Dateien. Dieser Personenkreis ist allerdings kaum
abgrenzbar. Zweifelhaft ist auch, ob aus dem Verbot, gezielt Informationen zu diesem
Personenkreis abzufragen, gleichzeitig ein ausdrückliches Verwertungsverbot folgt. In den
Ländern bestimmt beispielsweise § 8 Abs. 6 VSG NRW, dass personenbezogene Daten in
Sachakten nicht mehr recherchierbar sein dürfen, wenn sie in den zur Person geführten
Dateien gelöscht wurden. Dies muss nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift aber auch
dann gelten, wenn der Betroffene von vornherein nie in einer zur Person geführten Datei
gespeichert war; die entsprechende Regelungslücke ist durch eine Analogie zu schließen.393
Beschränkt man allerdings nur die Recherchemöglichkeiten, so bleiben elektronische 116
Sachakten bezogen auf „nicht relevante“ Personen eine Vorratsspeicherung. Eine Person
389 Bergemann NVwZ 2015, 1705 (1706).
390 Entschließung der 80. Konferenz der Datenschutzbeauftragten des Bundes und der Länder am 3. und
4.11.2010, abgedruckt bei BfDI, 23. Tätigkeitsbericht zum Datenschutz für die Jahre 2009 und 2010,
2011, 91 ff.
391 Vgl. BVerwG NVwZ 2011, 161 (174).
392 Grundsätzlich kritisch daher die Entschließung der 80. Konferenz der Datenschutzbeauftragten des Bundes
und der Länder am 3. und 4.11.2010; abgedruckt bei BfDI, 23. Tätigkeitsbericht zum Datenschutz für die
Jahre 2009 und 2010, 2011, 91 ff.
393 VG Düsseldorf ZD 2012, 88.
Bergemann 1275
kann in einer Sachakte oder in den Akten zu einer anderen Person auch dann gespeichert
sein, wenn zu ihr selbst – noch – keine Personenakte geführt werden darf.394 Sie kann etwa
als Nachbar oder Bekannter eines Aktivisten erfasst sein, bzw. als „Dritter“ im Sinne des
§ 10 Abs. 2 BVerfSchG. Ändert sich ihr Status zu einem späteren Zeitpunkt, können bei
einer elektronischen Aktenführung die bereits in den Sachakten gesammelten Informatio-
nen – dank Freitextrecherche – schnell einer Personenakte zugeordnet werden. Jeder, der
zunächst anlasslos gespeichert ist, befindet sich damit in dem Risiko, zu einem späteren
Zeitpunkt zu einer „relevanten“ Person erklärt zu werden. Die frühzeitig – auf Vorrat –
gesammelten Informationen können dann später gegen ihn verwendet werden. Als elektro-
nisch gespeicherte Daten sind sie dann auch in Akten indizierbar und recherchefähig. Ein
solcher Fall ist ebenso vorstellbar, wenn Minderjährige bereits als Drittbetroffene in einer
Sachakte erfasst wären, zB die Kinder einer überwachten Person. Die gesammelten Infor-
mationen stünden dann mit Erreichen des 14. Lebensjahrs unmittelbar zur Verfügung. § 11
BVerfSchG würde dadurch unterlaufen (vgl. → Rn. 123). Das System der abgestuften
Speicherung in Sach- und Personenakten kann also nicht aufrechterhalten werden, wenn
bloß die Recherchemöglichkeiten eingeschränkt würden.
117 Gleichwohl erscheint es auf Dauer nicht realistisch, den Verfassungsschutzbehörden in
der Praxis Techniken vorzuenthalten, die an anderer Stelle eine praktische Selbstverständ-
lichkeit darstellen. Vielmehr zeigt sich, dass es sich bei der bisherigen von der Recht-
sprechung akzeptierten Praxis, die Verhältnismäßigkeit der Erfassung erst auf der Ebene der
Speicherung sicherzustellen, dogmatisch um eine äußerst fragile Konstruktion handelt.
Durch die neuen Regeln zur elektronischen Akte ist sie kaum noch begründbar. Ein
höheres Maß an Grundrechtssicherheit wäre gegeben, wenn der Gesetzgeber für die Ver-
fassungsschutzbehörden den Kreis der Betroffenen präziser eingrenzen und danach differen-
zieren würde, wie stark diese in eine Bestrebung eingebunden sind. Darüber hinaus müsste
er insbesondere für Drittbetroffene genauere Eingriffsschwellen festsetzen (→ Rn. 64 ff.).
Unabhängig davon ist jedenfalls derzeit eine restriktive Auslegung der Analysebefugnisse
geboten.395
c) Gemeinsame Dateien der Verfassungsschutzbehörden – zentraler Datenpool

118 Gemäß § 6 Abs. 2 BVerfSchG führen die Verfassungsschutzbehörden beim BfV ein „ge-
meinsames Dateisystem“, NADIS-WN („Wissensnetz“).396 Mit der Verfassungsschutz-
novelle 2015 hat sich die Rechtslage erheblich geändert. Die neue Gesetzeslage erlaubt
einen wesentlich umfassenderen, tatbestandlich nicht näher begrenzten Datenbestand.397
Dieser kann statt begrenzten Datenfeldern jetzt Freitexte, beliebige weitere Dokumente,
Bilder, Videodateien oder sonstige Dateianhänge enthalten. Das Gesetz fordert nicht mehr,
dieses System auf solche Daten zu begrenzen, die dazu dienen, Akten aufzufinden und
Personen zu identifizieren. Es ist also keine bloße Hinweisdatei mehr.398 Die neue Rege-
lung sieht insofern nur wenig klare Zugriffsbeschränkungen innerhalb der Behörde vor (§ 6
Abs. 2 S. 8 BVerfSchG). Vor allem stellt sie nicht mehr darauf ab, ob die Daten für den
verfolgten Zweck „erforderlich“ sind. Ausreichend soll es vielmehr sein, wenn sie nach
allgemein bestimmten „Relevanzkriterien“ (§ 5 Abs. 3 Nr. 3 BVerfSchG) für die Aufgaben
der Verfassungsschutzbehörden „relevant“ sind (§ 6 Abs. 1 S. 1 BVerfSchG). Der Begriff
der „Relevanz“ setzt weniger enge Grenzen als der der Erforderlichkeit.399 Ansonsten
394 Vgl. OVG Münster NVwZ 2009, 505 (506).
395 Bergemann NVwZ 2015, 1705; Dietrich RW 2016, 566 (593).
396 Antwort der Bundesregierung in BT-Drs. 18/2384, 3.
397 Bäcker, Stellungnahme v. 2.6.2015 zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Zusammenarbeit
im Bereich des Verfassungsschutzes, BT A-Drs. 18(4)328 A, 5; Bergemann NVwZ 2015, 1705.
398 So noch § 6 S. 2 BVerfSchG in der bis zum 31.12.2015 geltenden Fassung; vgl. zur früheren Rechtslage
Droste VerfassungsschutzR-HdB 418.
im Bereich des Verfassungsschutzes, BT A-Drs. 18(4)328 A, 5.
1276 Bergemann
existieren abgesehen von den Aufgabennormen der §§ 3, 4 BVerfSchG keine tatbestandli-

chen Grenzen. Durch die nun mögliche Volltextrecherche nivellieren sie zudem die bislang
bestehende Differenzierung zwischen Sach- und Personenakten (→ Rn. 108). Eine derart
weite Regelung greift unverhältnismäßig in das Grundrecht auf informationelle Selbst-
bestimmung ein und ist deshalb nicht verfassungsgemäß.400
Das früher von den Verfassungsschutzbehörden betriebene Nachrichtendienstliche Infor- 119
mationssystem (NADIS) 401 stammte aus den 1970er Jahren.402 Bereits vor der Gesetzes-
novelle war mit einer grundlegenden Erneuerung zu rechnen.403 In Folge dessen wurde
2012 NADIS-WN als neues gemeinsames Informationssystem der Verfassungsschutzbehör-
den eingeführt, das zunächst Beschränkungen enthielt.404 Diese müssen durch die nach-
trägliche Legalisierung nicht mehr aufrechterhalten werden.
d) Besondere Verfahrenssicherungen
Für die Speicherung personenbezogener Daten sind besondere Verfahrenssicherungen 120
vorgesehen. So sind für automatisierte Dateien Dateianordnungen zu erstellen. Darüber
hinaus enthalten die Nachrichtendienstgesetze Regelungen über Berichtigung, Sperrung,
Löschung und den Schutz Minderjähriger.
Dateianordnungen, etwa gemäß § 14 BVerfSchG, sind (interne) Verwaltungsvorschrif- 121
ten. Sie haben eine Selbstbegrenzungs- und Konkretisierungsfunktion. Mit der Dateianord-
nung legt sich die Behörde für einzelne Dateien insbesondere auf den jeweiligen Zweck,
den betroffenen Personenkreis und die Arten der zu speichernden Daten, Speicher- bzw.
Aussonderungsprüffristen und Zugangsberechtigungen fest. Dies setzt eine verfassungs-
rechtliche Vorgabe um, weil für jedes Datum der Verwendungs- und Zweckzusammen-
hang festzulegen ist.405
Die Vorschriften im Bereich der Nachrichtendienste enthalten, wie andere Datenschutz- 122
gesetze auch, allgemeine Regelungen zu Berichtigung, Sperrung und Löschung per-
sonenbezogener Daten (vgl. etwa §§ 12, 13 BVerfSchG). Gemäß § 12 Abs. 3 BVerfSchG
sind die gespeicherten Daten innerhalb der in den Dateianordnungen jeweils festgesetzten
Fristen zu prüfen. Die Prüffristen dürfen maximal fünf Jahre betragen. Darüber hinaus
bestimmt die Vorschrift Höchstfristen (zehn Jahre). Diese kann allerdings der Abteilungs-
leiter oder seinen Vertreter im Einzelfall aussetzen; zudem knüpfen sie an die „letzte
relevante Information“ an.406 Anders als die Polizeigesetze differenziert § 12 Abs. 3
BVerfSchG nicht zwischen verschiedenen Personengruppen (zB Ziel- und Kontaktper-
sonen, → Rn. 64 ff.).
Kürzere Aussonderungsprüf- und Höchstspeicherfristen sieht allerdings etwa § 11 Abs. 2 123
BVerfSchG für Minderjährige vor. Für diese gelten nach § 11 Abs. 1 S. 1 BVerfSchG
bereits bei der Speicherung strengere Restriktionen. Sie dürfen in Personenakten (nicht
jedoch in Dateien, § 11 Abs. 1 S. 2 BVerfSchG) insoweit nur erfasst werden, wenn tatsäch-
liche Anhaltspunkte für die Beteiligung an einer der in § 3 Abs. 1 G 10 genannten
Straftaten sprechen. Soweit sie mindestens 14 Jahre alt sind können sie gemäß § 11 Abs. 1
S. 3 BVerfSchG im Falle einer erheblichen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer
400 Dazu Bäcker, Stellungnahme v. 2.6.2015 zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Zusammen-
arbeit im Bereich des Verfassungsschutzes, BT A-Drs. 18(4)328 A, 5; Bergemann NVwZ 2015, 1705.
401 Dazu noch Droste VerfassungsschutzR-HdB 418 f., Rose-Stahl, Recht der Nachrichtendienste, 99 f.; vgl.
HessLfD, 39. Tätigkeitsbericht, 2010, 45.
402 Zöller, Informationssysteme und Vorfeldmaßnahmen von Polizei, Staatsanwaltschaft und Nachrichten-
diensten, 296.
403 Ausführlich dazu HessLfD, 39. Tätigkeitsbericht, 2010, 45 ff.
404 Antwort der Bundesregierung in BT-Drs. 18/2384, 3.
405 Vgl. BVerfGE 65, 1 (45); Kugelmann, BKAG, 2014, § 34 Rn. 1.
406 Zu Recht kritisch zu dieser Wendung Zöller, Informationssysteme und Vorfeldmaßnahmen von Polizei,
Staatsanwaltschaft und Nachrichtendiensten, 298.
Bergemann 1277
Person gespeichert werden. Zu beachten ist aber, dass die Rechtsprechung ihre Erfassung
in Sachakten und in Personenakten Dritter für zulässig hält.407
4. Zusammenarbeit, insbesondere mit Polizeibehörden

124 Die Aufgabe der Nachrichtendienste beschränkt sich auf die politische Vorfeldaufklä-
rung.408 Ihr Ziel ist es also, die Bundesregierung bzw. die jeweiligen Landesregierungen
über die Ergebnisse der Aufklärungsarbeit zu informieren.409 In einem „Intelligence Cycle“
legen die Regierungen zunächst die Ziele der Aufklärung fest, aufgrund derer die Dienste
Informationen sammeln und auswerten und schließlich wieder die Regierungen informie-
ren.410 Die deutschen Nachrichtendienste sind also streng genommen keine Sicherheits-
behörden. Die in Bezug auf andere Behörden weit gefassten Übermittlungsregelungen der
Nachrichtendienstgesetze deuten aber auf eine sich zunehmend ändernde Verwaltungs-
praxis hin.411 Dies zeigen nicht zuletzt gemeinsame Dateien und Zentren mit den Polizei-
behörden. Das führt zu der Frage, ob die Nachrichtendienste in der Praxis immer mehr die
Rolle übernehmen, gezielt Informationen für die konkrete Gefahrenabwehr zu ermitteln
und zu liefern. Deshalb ist zu klären, wie ihre Tätigkeit von der der Polizeibehörden
rechtlich abzugrenzen ist und wie die Zusammenarbeit in der Praxis ausgestaltet werden
darf.
a) Polizeiliche Interessen an der Zusammenarbeit und Datenübermittlung

125 Die Beobachtung verfassungsfeindlicher Bestrebungen und die Spionageabwehr haben eine
Schnittmenge zur Beobachtung von Kriminalität, insbesondere im Bereich der Staats-
schutzdelikte und der Terrorismusabwehr.412 Noch weitergehend überschneiden sich die
Arbeitsbereiche, soweit die Verfassungsschutzbehörden aufgrund landesrechtlicher Vor-
schriften die Organisierte Kriminalität beobachten (→ Rn. 43). Dies legt ein besonderes
Interesse beider Bereiche an einer intensiven Zusammenarbeit nahe. Aus polizeilicher Sicht
folgt dieses bereits aus dem Umstand, dass die Verfassungsschutzbehörden im Vorfeld
konkreter Gefahren oder konkreter Verdachtslagen tätig werden.413 Ihre Informationen
können somit in einer frühen Phase polizeilicher Ermittlungstätigkeit entscheidungserheb-
lich sein und Ermittlungen möglicherweise sogar erst auslösen.414
126 Für die Betroffenen kann es einen erheblichen Eingriff darstellen, wenn die Nach-
richtendienste Informationen an die Polizeibehörden übermitteln. Denn diese verfügen
über weitergehende Eingriffsbefugnisse. Wenn die Polizei mit den übermittelten Daten
überdies nicht nur einen Einzelfall bearbeitet, sondern die Information in eigenen Datei-
systemen für die vorbeugende Straftatenbekämpfung speichert, erhöht dies die Eingriffs-
intensität nochmals. Denn dann stehen die Daten für künftige Eingriffe potentiell zur
Verfügung. Die Polizeibehörde darf die Daten aber nur entgegennehmen und speichern,
wenn sie selbst eine Erhebungsbefugnis dafür hat415 und das Polizeirecht die weitere
Speicherung zulässt. Sie darf die Daten aber nicht allein deshalb speichern, um über einen
längeren Zeitraum zu prüfen, ob sich aus weiteren Recherchen doch noch Gründe für eine
Speicherung ergeben („Prüffall“).416 Dies gilt insbesondere dann, wenn ein Nachrichten-
407 OVG Münster NVwZ-RR 2009, 505 (506).
408 BVerfG NJW 2013, 1499 Rn. 119.
409 Vgl. insbes. § 16 Abs. 1 BVerfSchG; Zöller JZ 2007, 763 (766).
410 Zöller JZ 2007, 763 (766).
411 Vgl. Zöller JZ 2007, 763 (766 ff.); für eine Einstufung als Gefahrenabwehrbehörde etwa Warg in Dietrich/
Eiffler NachrichtendiensteR-HdB 517 ff.
412 Vgl. dazu Zöller, Informationssysteme und Vorfeldmaßnahmen von Polizei, Staatsanwaltschaft und Nach-
richtendiensten, 322.
413 Vgl. dazu ausf. Roggan in Roggan/Kutscha Recht der Inneren Sicherheit-HdB 418 ff.
414 Vgl. dazu etwa Eisenberg, Beweisrecht der StPO, Rn. 1035; Scharmer StV 2016, 323.
415 BVerfG NJW 2016, 1781 (1803); NJW 2012, 1419 (1423).
416 Vgl. BfDI, 22. Tätigkeitsbericht zum Datenschutz 2007 – 2008, 2009, 4.2.4.
1278 Bergemann
dienst Informationen übermittelt, die unterhalb der Schwelle eines konkreten Verdachts
liegen.
b) Allgemeine Voraussetzungen der Datenübermittlung an inländische Behörden

Die Verfassungsschutzgesetze enthalten umfassende und weit gefasste Vorschriften zur 127
Übermittlung personenbezogener Daten.
§§ 19 ff. BVerfSchG; §§ 10 f. BWLVSG; Art. 25 BayVSG; §§ 18 ff. VSG Bln; §§ 16 f. BbgVerfSchG;
§§ 17 ff. BremVerfSchG; §§ 14 ff. HmbVerfSchG; §§ 19 ff. HVSG; §§ 18 ff. LVerfSchG M-V; §§ 31 f.
NVerfSchG; §§ 5c, 17 ff. VSG NRW; §§ 26 ff. RhPfLVerfSchG; § 17 SVerfSchG; §§ 12 ff. SächsVSG;
§§ 18 ff. VerfSchG-LSA; §§ 17 ff. SchlHLVerfSchG; § 21 ff. ThürVerfSchG.
§ 19 BVerfSchG enthält eine allgemeine Übermittlungsregelung. § 20 BVerfSchG ist auf
die Fälle zugeschnitten, in denen Anhaltspunkte für ein Staatsschutzdelikt vorliegen. Auf
diese Vorschriften verweisen § 9 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 BNDG für den BND und § 11
MADG für den Militärischen Abschirmdienst, jeweils im Hinblick auf die anderen Auf-
gaben in leicht modifizierender Form.417 Diese allgemeinen Übermittlungsregelungen sind
auch für die Zusammenarbeit in gemeinsamen Zentren (→ Rn. 167) und für gemeinsame
Projektdateien (→ Rn. 165) maßgebend.
aa) Übermittlung zur Verfolgung von Staatsschutzdelikten (insbesondere § 20 128
BVerfSchG). § 20 BVerfSchG gibt dem Bundesamt für Verfassungsschutz die Befugnis,
von sich aus Informationen an Polizeibehörden und Staatsanwaltschaften zu übermitteln,
wenn tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Übermittlung zur Verhinderung
oder Verfolgung von Staatsschutzdelikten erforderlich sind. Für den BND ergibt sich dies
entsprechend in Verbindung mit § 24 Abs. 3 BNDG. Ob diese Regelungen insgesamt
verhältnismäßig sind, ist nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Ausland-Aus-
land-Überwachung noch einmal mehr zweifelhaft.418 Staatsschutzdelikte sind nicht nur die
in §§ 74a und 120 GVG genannten Straftaten, sondern auch „sonstige Straftaten“, bei
denen aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass diese nach ihrer Zielset-
zung, ihrem Motiv oder ihrer Verbindung zu einer Organisation gegen Schutzgüter des
Art. 73 Nr. 10 lit. b oder c GG gerichtet sind. Die Vorschrift verwendet das Tatbestands-
merkmal der „tatsächlichen Anhaltspunkte“ doppelt. Daraus wird eine „zweifache Ver-
dachtslage“ geschlossen, die sich zum einen auf die Straftat selbst, zum anderen auf den
extremistischen, sicherheitsgefährdenden oder nachrichtendienstlichen Hintergrund bezie-
he.419 Damit können nach dem Wortlaut der Vorschrift prinzipiell auch Delikte aus dem
Bereich der einfachen Kriminalität Gegenstand der Übermittlung sein, sofern diese nur
einen extremistischen Hintergrund haben (zB Sachbeschädigung420). Das ist nach Ansicht
des Bundesverfassungsgerichts aber unzureichend, jedenfalls soweit Informationen über-
mittelt werden, die mit besonders eingriffsintensiven Maßnahmen erhoben wurden.421 Dies
gilt ausdrücklich für Daten aus der Ausland-Ausland-Überwachung des BND. Die Über-
mittlung ist dann nur zum Schutz von besonders gewichtigen Rechtsgütern oder um
besonders schwere Straftaten zu verfolgen.422 Das Urteil betrifft zwar unmittelbar nur die
Daten aus der Ausland-Ausland-Überwachung. Das Gericht argumentiert aber mit dem
Eingriffsgewicht dieser Datenerhebung, aus der dann entsprechend dem Grundsatz der
hypothetischen Datenneuerhebung spezifische Anforderungen auch für die zu übermitteln-
den Daten folgen. Daher ist diese Rechtsprechung zwanglos auf alle weiteren Daten zu
417 Insbes. führt die entspr. Anwendung von § 9 Abs. 1 BNDG insoweit zu einer Abweichung von § 19
Abs. 1 BVerfSchG, als der Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung insoweit nicht als
Übermittlungszweck erfasst ist.
418 Vgl. BVerfG NJW 2020, 2235 Rn. 221, 311 f.
421 BVerfG NJW 2020, 2235 Rn. 312.
422 BVerfG NJW 2020, 2235 Rn. 221, 311 f.
Bergemann 1279
übertragen, die aus ähnlich eingriffsintensiven oder -intensiveren Maßnahmen stammen.

Besonders gilt dies etwa für Daten, die die Nachrichtendienste durch V-Personen, Tele-
kommunikationsüberwachung oder das Aufzeichnen des nicht öffentlich gesprochenen
Wortes generiert haben.
129 Uneinheitlich wird beurteilt, ob der Behörde ein Ermessen oder Beurteilungsspiel-
raum eingeräumt wird. Auf der einen Seite wird auf das im Recht der Nachrichtendienste
geltende Opportunitätsprinzip verwiesen.423 Die Gegenansicht, die eine Übermittlungs-
pflicht annimmt,424 verweist unter anderem auf den Wortlaut, der gegen ein Ermessen
spricht (Das Bundesamt (…) „übermittelt“).425 Allerdings betrifft diese Formulierung nur
die Entscheidung über das „Ob“ der Übermittlung. Die Vorschrift trifft hingegen keine
präzisen Vorgaben zu ihrem Umfang. Sie spricht lediglich davon, das Bundesamt für
Verfassungsschutz übermittle die „ihm bekannt gewordenen Informationen“. Daraus ergibt
sich nicht, ob das Bundesamt alle verfügbaren Informationen zum jeweiligen Sachverhalt
zur Verfügung stellen muss, die unmittelbar einen Tatverdacht eines Staatsschutzdeliktes
betreffen oder auch damit zusammenhängende Randinformationen, zB über Kontaktper-
sonen, Zeugen oder am Delikt unbeteiligte Personen aus dem Umfeld des Betroffenen. Das
spricht zumindest für einen erhebliches Ermessen über den Inhalt. Unzulässig ist die Über-
mittlung, wenn ein Übermittlungsverbot nach § 23 BVerfSchG eingreift, das als Minus
gegebenenfalls nur den Umfang der zu übermittelnden Daten begrenzt (→ Rn. 139).
130 Insgesamt kann die Vorschrift wegen der vorgesehenen gebundenen Entscheidung und
des weiten Tatbestandes zu sehr umfassenden Übermittlungspflichten führen. Dies ist unter
anderem angesichts des weiten Personenkreises bedenklich, zu dem die Verfassungsschutz-
behörden Informationen erheben können. Dies gilt umso mehr, als sich bereits einge-
schliffen hat, die Verhältnismäßigkeit der gesamten Datenverarbeitung insgesamt erst auf
einer Ebene sicherzustellen, die der Erhebung nachgelagert ist.
131 Ob § 20 BVerfSchG die vom Bundesverfassungsgericht dargelegten Anforderungen an
das informationelle Trennungsprinzip und an den Grundsatz der hypothetischen
Datenneuerhebung426 hinreichend berücksichtigt, kann jedenfalls insofern zweifelhaft sein,
als die Vorschrift neben den in §§ 74a, 120 GVG genannten Straftaten prinzipiell auch
Sachbeschädigungen, Beleidigungen und andere weniger gewichtige Straftaten einbezieht.
132 bb) Allgemeine Übermittlungsregelung (§ 19 BVerfSchG). In § 19 BVerfSchG fin-

det sich eine umfassende Generalklausel für die Übermittlung personenbezogener Daten
und anderer Informationen. Absatz 1 betrifft die Übermittlung an inländische Behörden,
die Absätze 2–4 betreffen die Übermittlung an ausländische Stellen, Einrichtungen der
NATO und andere über- oder zwischenstaatliche Stellen, sowie an sonstige Stellen. Diese
Vorschrift gilt neben § 20 BVerfSchG auch für Datenübermittlungen an Polizei- und
Strafverfolgungsbehörden.427
133 Die Übermittlung an Polizei- und Strafverfolgungsbehörden nach dem neu
gefassten § 19 Abs. 1 S. 1 BVerfSchG betrifft solche Informationen, die mit nach-
richtendienstlichen Mitteln gemäß § 8 Abs. 2 BVerfSchG erhoben wurden. Zulässig ist sie
zunächst zur Abwehr der in § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BVerfSchG genannten Gefahren (für
den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder für Leib, Leben,
Gesundheit oder Freiheit einer Person oder für Sachen von erheblichem Wert, deren
423 So Haedge, Das neue Nachrichtendienstrecht für die Bundesrepublik Deutschland, 165; Kornblum,
Rechtsschutz gegen geheimdienstliche Aktivitäten, 72; Zöller in Roggan/Kutscha Recht der Inneren
Sicherheit-HdB 500; ders. JZ 2007, 761 (766).
424 Droste VerfassungsschutzR-HdB 543; König, Trennung und Zusammenarbeit von Polizei und Nach-
richtendiensten, 272 mit ausführlicher Begründung.
425 König, Trennung und Zusammenarbeit von Polizei und Nachrichtendiensten, 272.
426 Vgl. BVerfG NJW 2016, 1781 Ls. 2c.
427 So bereits zur früheren Vorschrift König, Trennung und Zusammenarbeit von Polizei und Nachrichten-
diensten, 271; Droste VerfassungsschutzR-HdB 519 f.; s. auch → B Rn. 119; aA Schünemann NStZ 2008,
306.
1280 Bergemann
Erhaltung im öffentlichen Interesse geboten ist). Niedrigschwelliger ist § 19 Abs. 1 S. 1

Nr. 4 BVerfSchG, der die Übermittlung schon zur Verfolgung von Straftaten mit erheb-
licher Bedeutung zulässt. Noch niedrigere Übermittlungsschwellen setzt § 19 Abs. 1 S. 1
Nr. 3 BVerfSchG, der sie neben der Verhinderung auch zur „sonstigen Verhütung“ von
Straftaten von erheblicher Bedeutung zulassen will. Die Übermittlung an die Polizei soll
nach der Gesetzesbegründung damit unabhängig von konkreten Rechtsgutsgefährdungen
schon im Vorfeld von Gefahren zulässig sein; die Polizeibehörden sollen mit den über-
mittelten Daten Lagebilder erstellen, „die Grundlage für eine Analyse sind, ob das Ent-
stehen von Gefahren zu erwarten ist“.428 Damit bezieht die Vorschrift die Polizeibehörden
praktisch in den – eigentlich nachrichtendienstlichen – Auftrag der Vorfeldaufklärung ein.
Materiell ergibt sich nach dieser Gesetzesbegründung kaum eine höhere Schwelle als sie
etwa für die routinemäßige Datenanlieferung der Länderpolizeien an das Bundeskriminal-
amt in §§ 13 Abs. 1 iVm 2 Abs. 1 BKAG429 festgelegt ist, der ebenfalls allgemein auf
Verhütung und Verfolgung von Straftaten abstellt. Zu beachten ist, dass für die Länderbe-
hörden § 21 BVerfSchG eingreift, soweit es sich nicht um eine Übermittlung zwischen
Behörden desselben Landes handelt; damit werden engere tatbestandliche Eingrenzungen
einzelner Ländervorschriften, sofern im Einzelfall hiervon gesprochen werden kann, wieder
ausgehebelt.
Diese neu gefasste Vorschrift widerspricht wie § 20 BVerfSchG den vom Bundesver- 134
fassungsgericht aufgestellten Kriterien zum Trennungsgebot und zum Grundsatz der hypo-
thetischen Datenneuerhebung. Nachrichtendienste und Polizeibehörden dienen unter-
schiedlichen Zwecken und unterliegen deshalb dem informationellen Trennungsprin-
zip. Wenn die Nachrichtendienste an Polizeibehörden zur operativen
Aufgabenwahrnehmung Daten übermitteln, ist dies nach Ansicht des Gerichts ein beson-
ders schwerer Grundrechtseingriff430 (s. zur umgekehrten Übermittlungsrichtung der Poli-
zeien an die Nachrichtendienste → Rn. 145). Übermitteln Nachrichtendienste an Polizei-
behörden personenbezogene Daten für ein mögliches operatives Tätigwerden, muss dies
grundsätzlich einem herausragenden öffentlichen Interesse dienen; der Gesetzgeber hat
dafür in normenklaren Regelungen hinreichend konkrete und qualifizierte Eingriffsschwel-
len vorzusehen, die die Eingriffsschwellen für die Erlangung der Daten nicht unterlaufen.431
Die Datenübermittlung zwischen beiden Behördensträngen müsse der Gesetzgeber als Aus-
nahme festlegen, nicht als Regel. Deshalb dürfe er sich nicht mit „vergleichbar nieder-
schwelligen Voraussetzungen wie der Erforderlichkeit für die Aufgabenwahrnehmung oder
der Wahrung der öffentlichen Sicherheit begnügen“.432 Dies ist aber angesichts der darge-
legten niedrigen Schwellen des § 19 Abs. 1 S. 1 BVerfSchG der Fall, bei dem die Gesetzes-
begründung sogar eine routinemäßige Datenübermittlung nahelegt, wie sie auch innerhalb
des Polizeiverbundes besteht (→ Rn. 133).
Ähnliches gilt im Hinblick auf den Grundsatz der hypothetischen Datenneuerhe- 135
bung (■→ B Rn. 189; ■→ G Rn. 858).433 In dessen Folge muss auf der ersten Ebene das
Gewicht der geschützten Rechtsgüter übereinstimmen. Auf der zweiten Ebene ist der
Anlass der Datenübermittlung bezogen auf den Auftrag der Polizeibehörden durch eine
Konkretisierung der Gefahrenlage oder eines Tatverdachts zu regeln. Bereits diesen An-
forderungen genügt § 19 BVerfSchG derzeit nicht. Dies beginnt im Hinblick auf das
Gewicht der geschützten Rechtsgüter, die Anlass für die jeweilige Informationserhe-
bung sind. Die Nachrichtendienste haben nicht die Funktion, Individualrechtsgüter zu
schützen. Dies kann nur mittelbare Folge ihrer Tätigkeit sein. Ihr unmittelbares Ziel ist
428 BT-Drs. 18/4654, 34.

429 Nach dem Gesetzentwurf der Bundesregierung künftig § 32 Abs. 1 iVm § 2 BKAG, BT-Drs. 109/17.
430 BVerfG NJW 2013, 1499 (1505); ausf. zu mit anderen Mitteln erhobenen Daten Gazeas, Übermittlung an
Strafverfolgungsbehörden, 244 ff.
431 BVerfG NJW 2013, 1499 (1501).
432 BVerfG NJW 2013, 1499 (1505); dazu etwa Schaar/Bergemann FS Kutscha, 2013, 130 f.
433 Vgl. BVerfG NJW 2016, 1781.
Bergemann 1281
allein der Staats- und Verfassungsschutz. Schon deshalb sind die Eingriffsschwellen im
Hinblick auf die geschützten Rechtsgüter unterschiedlich ausgestaltet. Dies betrifft etwa das
Abhören des nichtöffentlich gesprochenen Wortes, weil die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1
BVerfSchG niedriger sind als die der §§ 100f Abs. 1 iVm 100a Abs. 2 StPO. Weitere
Beispiele: Die Voraussetzungen des § 110a StPO zum Einsatz verdeckter Ermittler stimmen
nicht mit § 9a BVerfSchG überein. Zudem sind die Einsatzbedingungen nicht deckungs-
gleich, da im Bereich des Verfassungsschutzes auch ein „dauerhafter“ Einsatz möglich ist,
wie sich etwa aus § 9a Abs. 1 S. 2 BVerfSchG ergibt (→ Rn. 85). Auch bei einer äußerli-
chen Ähnlichkeit der Maßnahmen führt dies zu einem deutlich unterschiedlichen Eingriffs-
gewicht. Erst recht gilt dies bei Informationen von V-Leuten, für die strafprozessual keine
bereichsspezifischen Regeln bestehen. Daher ist eine pauschale gesetzliche Regelung zur
Übermittlung von Nachrichtendienstinformationen an Polizei- und Strafverfolgungsbehör-
den verfassungsrechtlich fragwürdig. Dies gilt erst recht, wenn die strafprozessualen Strafta-
tenkataloge unberücksichtigt bleiben.
136 Darüber hinaus konkretisiert § 19 BVerfSchG den Anlass einer Datenübermittlung nicht
ausreichend durch Konkretisierung einer Gefahrenlage oder eines Tatverdachts.
Dies gilt jedenfalls für § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BVerfG, der die Übermittlung im Gefahren-
vorfeld rechtfertigt.434 Die Schwelle für das polizeiliche Einschreiten im Vorfeldstadium ist
bei erheblichen Informationseingriffen nicht ausreichend, wenn das Gesetz nur relativ
diffuse Anhaltspunkte für mögliche Gefahren voraussetzt.435 Die Tatsachenlage sei in diesen
Fällen häufig durch eine hohe Ambivalenz der Bedeutung einzelner Beobachtungen
gekennzeichnet. Das Gesetz muss deshalb als Schwelle für das polizeiliche Einschreiten
zumindest auf ein seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen
abstellen, das sich aus bestimmten Tatsachen ergeben muss.436 Für die Übermittlung muss
dann Ähnliches gelten, da die Polizei sonst auf der Basis von Informationen tätig wird, die
sie selbst nicht hätte erheben dürfen. Ein kaum konturierter Tatbestand wie der allgemeine
Verweis auf den allgemeinen Zweck der „Verhinderung oder sonstigen Verhütung (…)“
genügt diesen Anforderungen nicht. Solange der Gesetzgeber hierauf nicht reagiert, sind
die Grundsätze der hypothetischen Datenneuerhebung und des informationellen Tren-
nungsprinzips deshalb zumindest bei den Übermittlungsverboten gemäß § 23 BVerfSchG
zu beachten (→ Rn. 139)
137 Die Gesetzesbegründung sieht sich an diese Vorgaben nicht gebunden. Der Nachrichten-
dienst sei gerade kein „Vorfeldbeschaffer“, sondern ein „analytischer Informationsdienst-
leister“, der keine Rohdaten, sondern Erkenntnisse seiner Auswertung weitergebe. Auf-
grund dieser „vorverlagerten, aufgabentypischen Filterung“ sei die Datenübermitt-
lung „regelmäßig zugleich begrenzter als ein vorausgegangener, gefahrerforschender
Erhebungseingriff (zB einer langandauernden Observation) und muss daher nicht allgemein
denselben Voraussetzungen unterliegen, unter denen dem Empfänger eine eigene Erhe-
bungsbefugnis (mit entsprechender gefahrerforschenden Streubreite) eingeräumt werden
könnte.“ 437 Das ist eine geradezu euphemistische Fehleinschätzung. Zwar ist die Annahme
richtig, nach der die „Vorfeldbeschaffung“ im Dienste der Strafverfolgungs- und Polizei-
behörden gerade nicht zu den Aufgaben der Nachrichtendienste gehört.438 An dieser Stelle
geht es jedoch um eine Durchbrechung dieser Regel, weshalb die Vorgaben des Bundes-
verfassungsgerichts hier erst Recht anzuwenden sind. Erschwerend wirkt es zudem, wenn
die ursprüngliche Information als Beweismittel im Strafprozess nicht mehr sachhaltig über-
prüft werden kann, weil sie durch die Nachrichtendienste vorgefiltert ist. Sie belastet den
Betroffenen, wenn sie etwa den Anfangsverdacht für ein strafrechtliches Ermittlungsver-
im Bereich des Verfassungsschutzes, BT A-Drs. 18(4)328 A, 14.
435 BVerfG NJW 2016, 1781 (1785).
436 BVerfG NJW 2016, 1781 (1785).
437 BT-Drs. 18/4654, 33.
438 Vgl. auch Roggan GA 2016, 393 (410).
1282 Bergemann
fahren schafft, aber wegen der Geheimhaltung gleichzeitig dessen Verteidigungsmöglich-

keiten einschränkt.439 Ob beispielsweise die von einer Vertrauensperson gelieferte Informa-
tion wahr oder unwahr ist, kann dann weder vom Strafverteidiger, noch vom Staatsanwalt
oder dem Gericht geprüft oder im Nachhinein gerügt werden. Deshalb geht die Annahme
der Gesetzesbegründung fehl, wonach die Übermittlung „daher nicht allgemein denselben
Voraussetzungen unterliegen [muss], unter denen dem Empfänger eine eigene Erhebungs-
befugnis (mit entsprechender gefahrerforschenden Streubreite) eingeräumt werden könn-
te“. Vielmehr gilt gerade an dieser Stelle der Grundsatz der hypothetischen Datenneu-
erhebung.
§ 19 Abs. 1 S. 2 BVerfSchG regelt Übermittlungen nicht nur an Polizeibehörden, 138
sondern auch an andere Verwaltungsbehörden (ähnlich: § 24 Abs. 1 S. 1 BNDG).440 In
Bezug auf Polizeibehörden gilt die Vorschrift für solche Informationen, die nicht mit
nachrichtendienstlichen Mitteln erhoben wurden. Die Übermittlung muss entweder für das
Bundesamt für Verfassungsschutz erforderlich sein, um seine Aufgaben zu erfüllen oder der
Empfänger muss die Daten zum Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung
oder sonst für „erhebliche“ Zwecke der öffentlichen Sicherheit benötigen. Der Begriff
„erhebliche“ Zwecke der öffentlichen Sicherheit schließt lediglich Bagatellsachverhalte aus
und ist nicht hinreichend bestimmt.441 Der Gesetzgeber ist also auch hier gefordert, die
Vorschrift zu überarbeiten. Als Beispiel werden geplante Anmietungen von Räumlich-
keiten der öffentlichen Hand und Anträge auf staatliche Förderung durch Extremisten
genannt.442 Dazu wird auf ein Rundschreiben des BMI verwiesen, in dem die Bundes-
ressorts auf die Möglichkeit aufmerksam gemacht werden, vor der Vergabe staatlicher
Leistungen die Verfassungsschutzbehörden zu befragen.443 Relevant könnte dies also zB
werden, wenn bei der Vergabe von Fördermitteln durch das BMFSFJ (zB im Bundes-
programm „Toleranz fördern, Demokratie stärken“) von den Trägern verlangt wird, eine
Erklärung zu unterschreiben, nach der diese Auflagen akzeptieren, die eine Zusammen-
arbeit mit extremistischen Bestrebungen verhindern soll.444 Ebenso kommt dies bei den
neuerdings teilweise wieder eingeführten Regelanfragen zur Einstellung in den öffentlichen
Dienst in Betracht.445 § 51 Abs. 3 S. 2 AO setzt voraus, dass eine Vereinigung in den
Verfassungsschutzbericht aufgenommen wurde.446
cc) Übermittlungsverbote, Quellenschutz (§ 23 BVerfSchG). Übermittlungen nach 139
§§ 18–21 BVerfSchG werden allgemein durch die in § 23 BVerfSchG genannten Gründe
begrenzt. Dies können auf der einen Seite Interessen der Betroffenen sein. Besonders aber
können dies Interessen der Nachrichtendienste selbst sein, wie etwa der Quellenschutz.
§ 23 Nr. 1 BVerfSchG greift ein, wenn schutzwürdige Interessen des Betroffenen 140
überwiegen.447 Bei der nach dieser Vorschrift vorgesehenen Abwägung sind auch die vom
Trennungsgebot verlangten Eingrenzungen zu berücksichtigen, insbesondere soweit sie aus
den grundrechtlichen Positionen des Betroffenen resultieren. Stets muss sich die Übermitt-
lung in den Grenzen der Befugnisse – nicht nur der Aufgaben – des Empfängers halten.448
Solange der Gesetzgeber den durch die aktuelle Verfassungsrechtsprechung festgelegten
Grundsatz der hypothetischen Datenneuerhebung für die Übermittlungen durch Nach-
richtendienste nicht ausdrücklich geregelt hat (→ Rn. 135), ist dieser zumindest in der
Abwägung nach § 23 Nr. 1 BVerfSchG zu berücksichtigen. Ähnliche Übermittlungsver-
439 Vgl. dazu ausf. Scharmer StV 2016, 323.
440 Zum Begriff s. Droste VerfassungsschutzR-HdB 524.
441 BVerfG NJW 2020, 2235 (2267) Rn. 311.
444 Vgl. Antwort der Bundesregierung, BT-Drs. 17/4269.
445 Vgl. dazu Dieterle/Kühn ZD 2017, 69.
446 Vgl. dazu BFH DStR 2018, 955.
diensten, 325; vgl. auch Möstl DVBl 1999, 1394 (1400 f.).
Bergemann 1283
bote können sich aus § 23 Nr. 3 BVerfSchG ergeben, wenn besondere Amtsgeheimnisse
eingreifen, die jedoch eher eine Rolle bei Übermittlungen an die Nachrichtendienste
spielen, ebenso aus § 24 BVerfSchG (Schutz Minderjähriger).
141 In eine andere Richtung zielt § 23 Nr. 2 BVerfSchG, der „besondere Sicherheits-
interessen“ und damit insbesondere den Quellenschutz, den Schutz operativer Maßnah-
men und sonstige Geheimhaltungsgründe betrifft,449 die die Nachrichtendienste berechti-
gen, die Herausgabe von Informationen zu verweigern. Dabei sei „im Einzelfall das
Interesse der Verfassungsschutzbehörden am Schutz ihrer Nachrichtenzugänge gegen das
allgemeine Interesse an der Verhinderung oder Verfolgung von Staatsschutzdelikten ab-
zuwägen“.450 In die Abwägung sind darüber hinaus gefährdete Rechtsgüter Dritter ein-
zubeziehen, etwa wenn eine extremistische Vereinigung Schlägertrupps oder Brandanschlä-
ge organisiert. Diese Abwägungsprozesse können sich sowohl in strafprozessualen als auch
in gefahrenabwehrrechtlichen Zusammenhängen gravierend auswirken und zu erheblichen
Konflikten führen. Denn der polizeilichen, gerichtlichen oder staatsanwaltschaftlichen Ent-
scheidung wird gegebenenfalls eine Abwägung des Nachrichtendienstes vorgeschaltet,
welche Informationen überhaupt zur Verfügung stehen. Daraus ergibt sich zugleich, dass
die unmittelbar und die mittelbar Betroffenen ebenso Interessen in mehrere Richtungen
haben können. Zum einen kann sich die Übermittlung als Belastung für den Betroffenen
darstellen. Auf der anderen Seite kann aus seiner Sicht die Übermittlung aber auch geradezu
geboten erscheinen, wenn etwa Informationen in einem strafrechtlichen Ermittlungsver-
fahren Zweifel an seiner Schuld belegen könnten oder mit ihnen eine zu seinem Nachteil
bestehende Gefahr abgewehrt werden kann. Notwendig ist also eine Abwägung im Drei-
ecksverhältnis, die neben den besonderen Sicherheitsinteressen auch die Interessen des
Betroffenen der Datenübermittlung sowie die Interessen von gefährdeten Dritten ein-
bezieht (→ Rn. 152). Eine uneingeschränkte Übermittlungspflicht besteht, wenn es um in
§ 138 StGB genannte Delikte geht (Nichtanzeige geplanter Straftaten).451
142 Nach dem NSU-Skandal ist fraglich, ob alle betroffenen Interessen immer genügend in die
Abwägung einbezogen wurden. Der NSU-Untersuchungsausschuss stellte fest, dem Quel-
lenschutz werde in der Praxis teilweise ein absolutes Gewicht beigemessen.452 Pauschale
Annahmen tragen den entgegenstehenden Interessen aber nicht Rechnung. Zwar kann eine
Quelle einer persönlichen Gefahr ausgesetzt sein, wenn diese nach außen offenbar wird.453
Dem Opfer eines Schlägertrupps drohen aber ebenfalls persönliche Gefahren. Dessen Gesund-
heit und Leben pauschal niedriger zu gewichten, wäre schon mit der Menschenwürde nicht
vereinbar. Daher müssen gegebenenfalls andere Mittel des Schutzes für die betroffenen V-
Leute erwogen werden, etwa nach den Regelungen der §§ 68, 247a StPO und des ZHSG.454
Zudem kann selbst im Strafverfahren bis zu einem gewissen Grad die Einstufung von Ver-
schlusssachen gewährleistet werden.455 Der Gesetzgeber müsste nach wie vor eingehend
untersuchen, ob weitere Regelungen die Abwägungsprozesse konkretisieren und in der Praxis
verbessern könnten, gegebenenfalls mit Hilfe interner oder externer Kontrollinstanzen.456
449 Droste VerfassungsschutzR-HdB 554; zur Geheimhaltungsbedürftigkeit von Sachverhalten vgl. etwa Diet-
rich RW 2016, 566 (576 ff.).
451 Droste VerfassungsschutzR-HdB 544; Gröpl, Die Nachrichtendienste im Regelwerk der deutschen Sicher-
heitsverwaltung, 307; Haedge, Das neue Nachrichtendienstrecht für die Bundesrepublik Deutschland, 165;
Rose-Stahl, Recht der Nachrichtendienste; Zöller in Roggan/Kutscha Recht der Inneren Sicherheit-HdB
500.
452 S. etwa BT-Drs. 17/14600, 884.
453 Bund-Länder-Kommission Rechtsterrorismus, Abschlussbericht v. 30.4.2013, Rn. 237, 694 (https://
www.bmi.bund.de/SharedDocs/downloads/DE/publikationen/themen/sicherheit/abschlussbericht-
kommission-rechtsterrorismus-lang.html – zul. abgerufen am 28.1.2021); BT-Drs. 17/14600, 216.
454 Bergemann NVwZ 2015, 1705 (1708).
455 Vgl. dazu Greßmann in Dietrich/Eiffler NachrichtendiensteR-HdB 440 ff.
456 Vgl. dazu die Überlegungen Bund-Länder-Kommission Rechtsterrorismus, Abschlussbericht v. 30.4.2013,
Rn. 719 ff. (https://www.bmi.bund.de/SharedDocs/downloads/DE/publikationen/themen/sicherheit/
abschlussbericht-kommission-rechtsterrorismus-lang.html – zul. abgerufen am 28.1.2021).
1284 Bergemann
Gleichwohl hat er sich in der Reaktion weitgehend darauf beschränkt, die Befugnisse der
Nachrichtendienste zu erweitern, statt die Vorschriften zum Quellenschutz als ein zentrales
Problem anzugehen.457
dd) Verdrängung strafprozessualer und polizeirechtlicher Vorschriften. Die Be- 143
fugnisse in §§ 19, 20 BVerfSchG verdrängen als speziellere Vorschriften die Vorschriften
der Polizeigesetze (insbesondere § 24 BKAG) und der Strafprozessordnung zur Datenüber-
mittlung, zumindest für das Stadium des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens
(§§ 161, 163 StPO). Für § 24 BKAG wird dies in der Literatur allgemein so gesehen,458
uneinheitlich aber für §§ 161, 163 StPO. Soweit angenommen wird, trotz der speziellen
Regelungen in den Nachrichtendienstgesetzen ergebe sich eine Übermittlungspflicht aus
den strafprozessualen Regelungen, insbesondere §§ 161, 163 StPO,459 kann dem nicht
gefolgt werden. Nach dem sogenannten Doppeltürmodell ist neben der Übermittlungs-
vorschrift auf Seiten der übermittelnden Stelle („Absendertür“) zusätzlich eine Erhebungs-
vorschrift bei der empfangenden Stelle notwendig („Empfängertür“).460 Aus der Systematik
der Vorschriften ergibt sich deshalb ein Spezialitätsverhältnis: In den §§ 161, 163 StPO ist
lediglich eine allgemeine Auskunftsbefugnis der Strafverfolgungsbehörden gegenüber allen
Behörden enthalten, die §§ 19, 20 BVerfSchG regeln jedoch allein die Übermittlung durch
die Verfassungsschutzbehörde.461 Insofern „statuieren §§ 161 Abs. 1, 163 Abs. 2 StPO
lediglich die Zulässigkeit eines Ersuchens an sich (…)“462 und erlauben damit die zweck-
ändernde Übernahme463 der Daten.
Soweit Nachrichtendienste an Polizeibehörden personenbezogene Daten übermittelt 144
haben, ist dies zu dokumentieren bzw. aktenkundig zu machen.464 Insbesondere die
Strafverfolgungsbehörden müssen den Empfang dieser Daten – der rechtlich eine Daten-
erhebung ist465 – in den Ermittlungsakten vermerken. Auf Seiten der Verfassungsschutz-
behörde und der Polizeibehörden ist dies notwendig, um die sonst unmögliche aufsichtliche
Kontrolle sicherzustellen,466 im Übrigen auch aus Gründen der Aktenvollständigkeit und
-wahrheit. Ausdrücklich geregelt ist dies für die Verfassungsschutzseite auf Bundesebene
allerdings nur für Auslandsübermittlungen und für Ersuchen (§§ 19 Abs. 3, 18 Abs. 5
BVerfSchG). Den Übermittlungsvorschriften fehlt es insofern für insgesamt an einer Pflicht,
die übermittelten Daten zu protokollieren und dabei die in Anspruch genommenen
Rechtsgrundlagen zu nennen, was ebenfalls gegen das Grundgesetz verstößt.467
ee) Datenübermittlung der Polizeibehörden an die Nachrichtendienste. Übermit- 145
teln die Polizei- und Strafverfolgungsbehörden personenbezogene Daten an die Nach-
richtendienste, sind zum einen die Grenzen der allgemeinen polizeirechtlichen Vorschriften
zu beachten (■→ G Rn. 920 ff.). Vorrangig gelten allerdings die spezielleren Rechtsgrund-
lagen der Nachrichtendienstgesetze, insbesondere § 18 BVerfSchG. Die nach dieser Vor-
457 Zu Recht krit. deshalb Bäcker, Stellungnahme v. 2.6.2015 zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Verbes-
serung der Zusammenarbeit im Bereich des Verfassungsschutzes, BT A-Drs. 18(4)328 A, 10, 15; Scharmer,
Stellungnahme v. 4.6.2015, BT A-Drs. 18(4)328 F.
458 Vgl. Ahlf in Ahlf/Daubb/Lersch/Störzer, BKAG, 2000, § 24 Rn. 3; Droste VerfassungsschutzR-HdB 548;
König, Trennung und Zusammenarbeit von Polizei und Nachrichtendiensten, 281 f.
459 Soiné NStZ 2007, 247 (249); wohl auch Rose-Stahl, Recht der Nachrichtendienste, 106.
460 BVerfG NJW 2016, 1781 (1803); NJW 2012, 1419 (1423).
461 König, Trennung und Zusammenarbeit von Polizei und Nachrichtendiensten, 285; Gazeas, Übermittlung
an Strafverfolgungsbehörden, 504.
462 König, Trennung und Zusammenarbeit von Polizei und Nachrichtendiensten, 285.
463 Vgl. dazu Singelnstein ZStW 2008, 854 (875 ff.); Zöller in Roggan/Kutscha Recht der Inneren Sicherheit-
HdB 501 ff.
464 Vgl. krit. zur Anwendungspraxis Scharmer StV 2016, 323 (325).
465 BVerfG NJW 2016, 1781 (1803); NJW 2012, 1419 (1423).
466 Vgl. BVerfG NJW 2016, 1781 (1805) für Datenübermittlungen an Verfassungsschutzbehörden; bezogen
auf die gesetzlich geregelten Dokumentationspflichten vgl. Siems in Dietrich/Eiffler Nachrichtendiens-
teR-HdB 1446.
467 BVerfG NJW 2020, 2235 (2268), Rn. 319.
Bergemann 1285
schrift bestehenden Übermittlungspflichten sind ausgebaut worden.468 Der neue § 18

Abs. 1b BVerfSchG enthält eine weitreichende Übermittlungspflicht. Es besteht kein Er-
messen, weder hinsichtlich des „ob“ noch des Umfangs der Übermittlung. Er gilt für die
Staatsanwaltschaften und innerhalb deren Sachleitungsbefugnis für die Polizeibehörden. Sie
übermitteln den Verfassungsschutzbehörden alle ihnen bekanntgewordenen Informationen
über verfassungsfeindliche Bestrebungen. Voraussetzung sind lediglich tatsächliche Anhalts-
punkte dafür, dass dies für die Erfüllung der Aufgaben der Verfassungsschutzbehörde
erforderlich ist. § 18 Abs. 3 BVerfSchG sieht darüber hinaus eine weit gefasste Möglichkeit
vor, entsprechende Ersuchen an Polizei und Staatsanwaltschaften zu stellen. Nach alter
Rechtslage bestand eine Übermittlungspflicht nur für bestimmte Straftaten, insbesondere zu
gewalttätigen Bestrebungen und Spionage. Im Übrigen gewährte die frühere Regelung der
Polizeibehörde einen Ermessensspielraum.
146 Diese Neuregelung ist verfassungsrechtlich kritisch zu sehen. Die Polizeibehörden
verfügen über Eingriffsbefugnisse, die den Nachrichtendiensten nicht zur Verfügung
stehen, etwa Anhalte- und Durchsuchungsbefugnisse. Mit den daraus übermittelten
Informationen können die Nachrichtendienste ihr Datenbild zu einer Person anreichern
und sich gegebenenfalls in einem fortwährenden Wechselspiel mit den Polizeibehörden
austauschen.469 Deshalb ist der Datenaustausch zwischen Polizei und Nachrichtendiensten
in beide Richtungen besonders eingriffsintensiv. Sind Daten durch einen intensiven
Grundrechtseingriff erlangt worden, muss der Gesetzgeber eine ausreichende Schwelle
festlegen, wenn die Daten an eine andere Stelle für einen anderen Zweck übermittelt
werden sollen. 470 Diese darf nicht von vornherein unterhalb der Schwelle angelegt
werden, die auf Seiten des Empfängers für die Erhebung gilt. Dies gilt auch für die
Übermittlungsrichtung von der Polizei zu den Nachrichtendiensten. Unverhältnismäßig
weit ist eine Regelung, die für praktisch alle Daten die Übermittlung zur allgemeinen
Unterstützung bei der Aufgabenwahrnehmung erlaubt.471 In diesem Sinne ist aber die in
§ 18 Abs. 1b BVerfSchG geregelte pauschale Übermittlungspflicht ausgestaltet. Bereits
jetzt sind die Vorschriften – soweit dies noch möglich ist – verfassungskonform aus-
zulegen. Insbesondere haben die Verfassungsschutzbehörden den Grundsatz der hypothe-
tischen Neuerhebung zu beachten, wenn sie Daten der Polizeibehörden entgegennehmen
(→ Rn. 135). Die Polizeibehörden müssen deshalb über den auch für die Polizeibehörden
geltenden § 23 Nr. 1 BVerfSchG die schutzwürdigen Interessen des Betroffenen prüfen,
die einer Datenübermittlung entgegenstehen (→ Rn. 140). Dabei ist im Sinne der Recht-
sprechung des Bundesverfassungsgerichts zu prüfen, ob konkrete Erkenntnisse für die
Gefährdung solcher Rechtsgüter vorliegen, die auch die ursprüngliche Erhebung gerecht-
fertigt haben.472
147 ff) Verfassungsschutzberichte. Die Verfassungsschutzbehörden veröffentlichen jährlich
Berichte, die auch personenbezogene Daten enthalten können.473 Nach dem geänderten
§ 16 Abs. 2, 3 BVerfSchG ist nunmehr auch die Verdachtsberichterstattung474 zulässig. Die
entgegenstehende Rechtsprechung des BVerwG475 ist insofern überholt. Dieses hatte noch
unter anderem auf die Gefahr einer frühzeitigen öffentlichen Stigmatisierung und einer
Verzerrung des politischen Wettbewerbs in Fällen hingewiesen, bei denen sich der Ver-
468 Gesetz zur Verbesserung der Zusammenarbeit im Bereich des Verfassungsschutzes, → Rn. 4d.
469 Schaar/Bergemann, FS Kutscha, 2013, 125.
470 BVerfG NJW 2016, 1781 (1800 ff.); vgl. BVerfGE 100, 313 (394) zu Art. 10 GG; BVerfGE 109, 279
(378).
471 BVerfG NJW 2016, 1781 (1805).
472 Vgl. BVerfG NJW 2016, 1781 (1805).
473 Ausf. Brandt in Dietrich/Eiffler NachrichtendiensteR-HdB 1715 ff.
474 Vgl. dazu BVerfGE 113, 63; VGH München BeckRS 2015, 55369; Brandt in Dietrich/Eiffler Nach-
richtendiensteR-HdB 1733 ff.; Krüper in Dietrich/Eiffler NachrichtendiensteR-HdB 175 ff. mwN; Murs-
wiek NVwZ 2006, 121.
475 BVerwG NVwZ 2014, 233; aA OVG Berlin-Brandenburg BeckRS 2012, 46215 (Vorinstanz).
1286 Bergemann
dacht im Nachhinein als unberechtigt erweist. 476 Ein „Prüffall“ soll aber nicht als Ver-
dachtsbericht im Sinne der neu gefassten Vorschrift zulässig sein.477
gg) Zusammenfassende Bewertung der Übermittlungsregelungen. Der Hinweis 148
des Bundesverfassungsgerichts an den Gesetzgeber, die Vorschriften zur Datenübermittlung
insgesamt neu zu überarbeiten, ist deutlich. Danach „… genügen die Übermittlungsvor-
schriften, die überwiegend auf den in ihrer Fassung schon älteren und an die Entwicklung
der Rechtsprechung nicht hinreichend angepassten Strukturen des BVerfSchG und anderer
Sicherheitsgesetze beruhen, den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht.“478 Ange-
sichts dessen führt für die Verwaltungsgerichte künftig kein Weg mehr daran vorbei, von
der Vorlagemöglichkeit nach Art. 100 GG Gebrauch zu machen, soweit es streitentschei-
dend auf die Wirksamkeit der §§ 19, 20 BVerfSchG bzw. der parallelen Regelungen in den
weiteren Nachrichtendienstgesetzen ankommt. Den Verwaltungsbehörden – insbesondere
den Datenschutzbehörden als administrative Kontrolle – bleibt diese Möglichkeit verwehrt.
Diesen fehlt zudem die Möglichkeit, ein gerichtliches Verfahren anzustrengen. Solange der
Gesetzgeber nicht reagiert, bleibt insoweit nur der Weg über eine verfassungskonforme
Auslegung der §§ 19, 20 iVm 23 Nr. 1 BVerfSchG. Über die nach § 23 Nr. 1 BVerfSchG
erforderliche Abwägung der Weitergabeinteressen mit den schutzwürdigen Interessen des
Betroffenen fließen die grundrechtlichen Begrenzungen des Informationsaustauschs ein. In
diese Abwägung einzubeziehen sind daher sowohl der Gedanke des Trennungsgebotes als
auch der Gedanke, dass die traditionellen Eingriffsschwellen des Polizei- und Strafprozess-
rechts grundsätzlich nicht umgangen werden dürfen bzw. das Gebot der hypothetischen
Datenneuerhebung.479
c) Besondere Fälle und Probleme der Datenübermittlung

aa) Anwesenheit bei polizeilichen Maßnahmen und gemeinsame Ermittlungen. 149
Sowohl unter dem Aspekt des Trennungsgebotes als auch im Hinblick auf die besonderen
Übermittlungsvorschriften ist eine weitreichende Zusammenarbeit, bei der zielgerichtet
arbeitsteilig vorgegangen wird, abzulehnen.480 Das in jedem Falle zumindest einfachgesetz-
lich zu beachtende481 Trennungsgebot besagt, dass die Nachrichtendienstbehörde „nicht
zur gezielten Erlangung von Zufallsfunden für nicht-nachrichtendienstliche Zwe-
cke eingesetzt werden“ darf.482 Zu Recht wird daher hervorgehoben, die traditionellen
Eingriffsbefugnisse der Strafverfolgungs- und Polizeibehörden dürften nicht umgangen
werden und der Austausch beschränke sich auf solche „Zufallsfunde“, die der Nachrichten-
dienst bei Gelegenheit seines allgemeinen Beobachtungsauftrages erlangt habe.483 Kein
„Zufallsfund“ ist es, wenn bereits bei der Informationsbeschaffung gezielt darauf geachtet
wird, im Ergebnis für eine Polizei- oder Strafverfolgungsbehörde nützliche Informationen
zu beschaffen. Vor diesem Hintergrund wären daher konkrete Absprachen über ein zielge-
richtetes Zusammenwirken zwischen einem Nachrichtendienst und einer Polizeibehörde
für Ermittlungen in einem konkreten Einzelfall abzulehnen. Insbesondere wäre eine Ob-
476 BVerwG NVwZ 2014, 233 (235).
477 VG Köln GSZ 2019, 83; kritisch dazu Gärditz GSZ 2019, 86.
478 BVerfG NJW 2020, 2235 Rn. 319.
479 Vgl. zur Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte bereits Zöller, Informationssysteme und Vorfeldmaßnah-
men von Polizei, Staatsanwaltschaft und Nachrichtendiensten, 325; Schünemann NStZ 2008, 305 (306).
Vorschläge für eine Neuregelung unterbreiten Gazeas, Übermittlung an Strafverfolgungsbehörden, 560 ff.;
Bund-Länder-Kommission Rechtsterrorismus, Abschlussbericht v. 30.4.2013, Rn. 543 ff., 556 ff. (https://
www.bmi.bund.de/SharedDocs/downloads/DE/publikationen/themen/sicherheit/abschlussbericht-
kommission-rechtsterrorismus-lang.html – zul. abgerufen am 28.1.2021).
480 Vgl. bereits Lisken NJW 1982, 1481 (1487).
481 Vgl. etwa § 8 Abs. 3 BVerfSchG; § 2 Abs. 3 BNDG; § 4 Abs. 2 MADG.
482 BVerfG NStZ 2011, 103 unter Verweis auf Roggan/Bergemann NJW 2007, 876; so bereits zuvor Zöller in
Roggan/Kutscha Recht der Inneren Sicherheit-HdB 465 und 499; ders., Informationssysteme und Vor-
feldmaßnahmen von Polizei, Staatsanwaltschaft und Nachrichtendiensten, 325.
483 Zöller in Roggan/Kutscha Recht der Inneren Sicherheit-HdB 499.
Bergemann 1287
servations- oder „Fahndungsamtshilfe“ unzulässig.484 Die Ansicht, die unter dem

Aspekt der Amtshilfe für zulässig hält, Nachrichtendienste dürften einer anderen Behörde
zeitweise Personal zur Verfügung stellen, um etwa Material zu sichten, Observationen
durchzuführen, Befragungen oder sonstige technische Hilfeleistungen gemeinsam mit An-
gehörigen einer anderen Behörde durchzuführen,485 ist daher abzulehnen. Allerdings er-
achtet das Bundesverfassungsgericht in seiner grundrechtlichen Beurteilung nicht jede
Form der Unterstützung als unzulässig; nicht beanstandet hat es einen Fall der Amtshilfe, in
dem der BND eine CD mit den Daten mutmaßlicher Steuersünder an die Strafverfolgungs-
behörden weitergegeben hatte, nachdem sich ein Informant aus eigenem Antrieb an den
BND gewandt hatte.486 Das Tätigwerden des BND in diesem Fall wurde allerdings mit
unterschiedlicher Begründung teilweise deutlich kritischer gesehen,487 zumal der Dienst die
Information nicht nur „durchgeleitet“ hatte, sondern vorher offenbar Kaufverhandlungen
mit dem Informanten durchgeführt hatte.488
150 bb) Nachrichtendienstliche Erkenntnisse im strafrechtlichen Ermittlungsverfah-
ren. Der wechselseitige Datenaustausch zwischen Verfassungsschutz- und Strafverfolgungs-
behörden ist im hohen Maße ambivalent. Neben dem Gesichtspunkt des Trennungsgebotes
werden die Ermittlungsmöglichkeiten der Strafverfolgungsbehörden mittelbar erweitert,
wenn Nachrichtendienste Informationen an sie weitergeben, die sie mit den nur ihnen
offenstehenden Möglichkeiten erlangt haben. Allerdings stellt sich auch die Frage, ob und
in welchem Umfang die Nachrichtendienste wichtiges Beweismaterial in strafrechtlichen
Ermittlungen und gegebenenfalls gerichtlichen Verfahren zurückhalten können.
151 Die weitgehenden Möglichkeiten, nachrichtendienstliche Informationen in strafrecht-
liche Ermittlungsverfahren einzuspeisen, sind durchaus problematisch. Die Übermittlungs-
vorschriften im BVerfSchG setzen nach wie vor keine hohen tatbestandlichen Schwellen.
Die Schwellen der StPO zur Übernahme der Daten genügen ebenfalls nicht den Anforde-
rungen an die hypothetische Datenneuerhebung (→ Rn. 135). Die StPO sieht nicht
nur bestimmte Verdachtsschwellen, sondern für besonders eingriffsintensive Befugnisse
auch besondere tatbestandliche Schwellen und Verfahrenssicherungen vor (zB §§ 100a ff.
StPO). Zwar darf die Strafverfolgungsbehörde gemäß § 161 Abs. 2 StPO die übermittelten
Daten nur zur Aufklärung solcher Erkenntnisse verwerten, die sie mit vergleichbaren
Mitteln nach der StPO hätte erheben dürfen.489 Beschränkt ist jedoch nur die unmittelbare
Verwertung zu Beweiszwecken,490 nicht aber die Verwendung als Anknüpfungstatsache für
weitere Ermittlungen. Vorausgesetzt werden müsste mindestens ein „konkreter Ermitt-
lungsansatz“.491 Dies ist gesetzgeberisch noch nicht berücksichtigt, und bei der Abwägung
nach § 23 Nr. 1 BVerfSchG zu berücksichtigen.
152 Es stellt sich darüber hinaus die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Nachrichten-
dienste im Strafverfahren Informationen zurückhalten können, die zur Wahrheitsfin-
dung erforderlich sind.492 An dem Übermittlungsverbot nach § 23 Nr. 2 BVerfSchG zum
Schutz überwiegender Sicherheitsinteressen wird zu Recht kritisiert, diese Vorschrift lege
es letztlich in die Hand der Verfassungsschutzbehörde, über die Übermittlung der Informa-
tion zu entscheiden.493 Nach § 23 Nr. 2 BVerfSchG müssen Sicherheitsinteressen es „er-
fordern“, damit eine Übermittlung unterbleibt. Das ist abzuwägen. Allerdings bleibt die
484 So schon Lisken NJW 1982, 1481 (1487).
485 So Droste VerfassungsschutzR-HdB 558.
486 BVerfG NStZ 2011, 103.
487 Vgl. dazu etwa Schünemann NStZ 2008, 305 mwN; aA Kölbel NStZ 2008, 241; Pawlik JZ 2010, 693 mwN
zum Streitstand.
488 S. zum Sachverhalt Pawlik JZ 2010, 693.
489 Vgl. Gercke CR 2013, 749 (754) mwN.
490 Griesbaum in KK-StPO, 7. Aufl. 2013, § 161 Rn. 36 mwN.
491 BVerfG NJW 2016, 1781 (1804).
492 Vgl. dazu ausf. Roggan in Roggan/Kutscha Recht der Inneren Sicherheit-HdB 422 f.
diensten, 324; vgl. Roggan in Roggan/Kutscha Recht der Inneren Sicherheit-HdB 422.
1288 Bergemann
Frage, ob dabei nur das Verfolgungsinteresse gegen das Geheimhaltungsinteresse abzuwägen

ist, oder ob in diese Abwägung auch die Interessen des Betroffenen oder von Dritten
einzubeziehen sind. Aus den Grundrechten der Betroffenen kann sich durchaus auch ein
Interesse an der Übermittlung ergeben (gegenläufig zum Übermittlungsverbot nach § 23
Nr. 1 BVerfSchG). Die Strafverfolgungsbehörden sind gemäß § 160 Abs. 2 StPO ver-
pflichtet, sowohl belastendes als auch entlastendes Beweismaterial zu ermitteln. Soweit
Informationen aus dem nachrichtendienstlichen Bereich in ein Strafverfahren einfließen, ist
ebenfalls jede Einseitigkeit zu vermeiden; entlastende Umstände können die Nachrichten-
dienste schon aus grundsätzlichen rechtsstaatlichen Erwägungen nicht unter Hinweis auf
überwiegende Geheimhaltungsgründe oder den Quellenschutz zurückhalten.494 Ein solcher
Fall kommt etwa in Betracht, wenn die Nachrichtendienstbehörde von Ermittlungen gegen
eine Person erfährt, die nach den dortigen Erkenntnissen als Täter nicht in Betracht
kommen kann. Es ist rechtsstaatlich nicht hinnehmbar, die Verfolgung von Personen zu
ermöglichen, ohne gleichzeitig Zweifel an ihrer Schuld in das Verfahren einfließen zu
lassen, die bereits einer staatlichen Stelle bekannt sind.495 Dabei ist zu berücksichtigen, dass
sich solche Zweifel unter Umständen erst aus einer Gesamtschau allen verfügbaren Beweis-
materials ergeben können. Daher geht es nicht nur um eine Abwägung der Geheimhal-
tungsinteressen mit dem staatlichen Strafverfolgungsinteresse, sondern vielmehr um eine
Abwägung mit dem Interesse der Strafverfolgungsbehörden, die ihnen obliegenden Ermitt-
lungspflichten – zu denen neben dem Verfolgungsinteresse auch die Ermittlung entlasten-
den Materials zählt – zu unterstützen. Ebenso könnte man von einer Abwägung im
Dreiecksverhältnis sprechen, bei der die Geheimhaltungsinteressen nicht nur mit den
Interessen an der Verfolgung und Verhinderung von Straftaten, sondern auch mit dem
Interesse der Betroffenen am Vorbringen entlastenden Materials abzuwägen sind. Deutlich
wird dieses Spannungsverhältnis zudem dann, wenn sich im strafrechtlichen Ermittlungs-
verfahren die Frage stellt, ob alle gegen den Beschuldigten ermittelten Beweismittel recht-
mäßig erlangt worden sind, gegebenenfalls auch durch von Nachrichtendiensten über-
mittelte oder auf deren „Anregung“ erhobene. Besonders deutlich wird dieses Problem,
wenn es darum geht, von ausländischen Behörden erlangte Hinweise weiterzugeben, die
dort mit Foltermethoden erlangt worden sind, weil deutsche Behörden nicht an der Ver-
letzung elementarer rechtsstaatlicher Grundsätze und der Menschenwürde mitwirken dür-
fen.496 Dies kann auch verbündete Länder betreffen.497 Ohnehin einzubeziehen sind die
Rechte Dritter. Informationen darf der Nachrichtendienst nicht zurückhalten, wenn deren
Rechtspositionen in der Abwägung überwiegen (→ Rn. 141).
cc) Nachrichtendienstliche Erkenntnisse im Strafprozess. Im gerichtlichen Strafpro- 153

zess stellt sich die Situation anders dar, weil die Gerichte den Nachrichtendienstbehörden
nicht als Verwaltungsbehörden begegnen und sich das Erkenntnisverfahren wohl unwider-
sprochen nach den Prozessordnungen richtet. Die Herausgabe von Unterlagen kann al-
lerdings nach § 96 StPO verweigert werden. Die danach erforderliche Sperrerklärung
darf nur erfolgen, wenn das Bekanntwerden von Inhalten dem Wohl des Bundes oder eines
deutschen Landes Nachteile bereiten würde; sie ist durch die oberste Dienstbehörde
abzugeben.498 Dies ist problematisch, da es grundsätzlich keine Zweiteilung des auf Öffent-
lichkeit und umfassende Beweiserhebung angelegten Strafverfahrens geben darf. Für den
Verwaltungsprozess hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, es sei mit Art. 19 Abs. 4
GG unvereinbar, die Aktenvorlage auch in denjenigen Fällen auszuschließen, in denen die
Gewährung effektiven Rechtsschutzes von der Kenntnis der Verwaltungsvorgänge ab-
494 Vgl. Roggan in Roggan/Kutscha Recht der Inneren Sicherheit-HdB 422.

495 Vgl. BVerfGE 57, 250 (284 f.) = NJW 1981, 1719.
496 BVerfG NJW 2016, 1781 (1806); vgl. dazu Ambos StV 2009, 151; Roggan/Bergemann NJW 2007, 876
(877).
497 Vgl. Hildebrandt in Rill, Terrorismus und Recht – Der wehrhafte Rechtsstaat, 7 (13 f.).
498 Vgl. dazu Meyer-Goßner/Schmitt StPO § 96 Rn. 7; ausf. dazu Droste VerfassungsschutzR-HdB 590 ff.
Bergemann 1289
hängt.499 Als Folgerung hat es ein Verfahren in Erwägung gezogen, in dem die Kenntnis
der Akten auf das Gericht beschränkt bleibe (sogenanntes „in-camera-Verfahren“).500 Ein
solches ist aber nach Ansicht des BGH im Strafprozess, auch unter Berücksichtigung der
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, unzulässig.501 Der BGH versucht insofern die
Rechte des Betroffenen nachgelagert zu sichern: Die Sperrung von Beweismitteln im
Strafverfahren dürfe sich nicht nachteilig für einen Angeklagten auswirken. „Zwar beein-
trächtigt die Geheimhaltung eines Beweismittels zwangsläufig die Möglichkeiten der Ver-
teidigung, durch den Antritt von Gegenbeweisen die Glaubwürdigkeit der anonymen
Gewährsperson und die Unglaubhaftigkeit ihrer Angaben zu beweisen, doch kann und
muß diese Beeinträchtigung durch das Erfordernis einer besonders kritischen Prüfung der
anonymen Angaben und ihres begrenzten Beweiswertes, wonach sie nicht alleinige Urteils-
grundlage sein dürfen, sondern durch andere aussagekräftige Beweismittel eine Bestätigung
erfahren müssen, ausgeglichen werden.“502 Soweit angenommen wird, zur Not könne „die
Glaubwürdigkeit einer Quelle durch Vernehmung eines Angehörigen des Verfassungs-
schutzes, der Kontakt zu ihr hält, belegt werden“,503 ist dies kritisch zu sehen. Denn der
Beweisführung durch unabhängige Richter darf kein Beamter der Exekutive mit einer
„Zwischenwürdigung“ zwischengeschaltet sein. Der BGH betont, dass der Inbegriff der
Hauptverhandlung im Strafverfahren nicht mit einem zwischengeschalteten schriftlichen
Verfahren kompatibel ist.504 Lassen sich die vom Dienst übermittelten Informationen einer
V-Person nicht durch konfrontative Befragung überprüfen, darf das Gericht diese deshalb
unberücksichtigt lassen.505 Keinesfalls darf der Nachrichtendienst rechtswidrig erlangte
Erkenntnisse übermitteln.506
154 dd) G 10-Erkenntnisse. Besondere Grenzen bestehen, soweit die Nachrichtendienste
Informationen übermitteln, die sie aus Maßnahmen nach dem G 10 erlangt haben. Kennt-
nisse aus einer Einzelüberwachung dürfen gemäß § 4 Abs. 4 Nr. 1 G 10 übermittelt
werden, wenn dies erforderlich ist, um eine im Katalog der §§ 3 Abs. 1 und 1a oder 7
Abs. 4 S. 1 G 10 genannte Straftat zu verhindern oder aufzuklären. Die Voraussetzungen
dafür sind abgestuft. Zur Übermittlung von Informationen zu einer Katalogtat nach § 3
Abs. 1 G 10 sind nur „tatsächliche Anhaltspunkte“ notwendig, in den Fällen des § 7 Abs. 4
S. 1 G 10 hingegen „bestimmte Tatsachen“. Damit ist für die Straftaten, die bereits dem
ursprünglichen Erhebungszweck dienen, eine niedrigere Übermittlungsschwelle fest-
gelegt.507 Geht es nicht um die Verhinderung, sondern um die Strafverfolgung, sind gemäß
§ 4 Abs. 4 Nr. 2 G 10 stets „bestimmte Tatsachen“ erforderlich. Zweifel werden allerdings
geäußert, ob den Unterschieden, die aus dieser tatbestandlichen Differenzierung entsprin-
gen, ein erhebliches Gewicht zukommt.508 Bedenklich ist aufgrund der jüngsten Ver-
fassungsrechtsprechung auch an dieser Stelle, ob die Anknüpfung an das Vorfeldstadium für
die Übermittlung an Polizeibehörden ausreichend ist („Verdacht, dass jemand (…) plant
oder begeht“).509
155 Kenntnisse aus der strategischen Fernmeldeaufklärung darf der BND gemäß § 7
Abs. 2 G 10 an die Verfassungsschutzbehörden und den MAD übermitteln, wenn dies zur
499 BVerfGE 101, 106 = NJW 2000, 1175; vgl. dazu Margedant NVwZ 2001, 759; Mayen NVwZ 2003, 537.
500 BVerfGE 101, 106 (128).
501 BGH NJW 2000, 1661; Meyer-Goßner/Schmitt StPO § 96 Rn. 7.
502 BGH NJW 2000, 1661 (1663); so auch BVerfG Beschl. v. 20.12.2000 – 2 BvR 591/00, BeckRS 2001,
20742 Rn. 44, vgl. bereits BVerfGE 57, 250 (297) = NJW 1981, 1719.
503 So Droste VerfassungsschutzR-HdB 598.
504 BGH JR 2018, 579 mAnm Eisenberg JR 2018, 581.
505 BGH StV 2017, 87.
506 Kornblum, Rechtsschutz gegen geheimdienstliche Aktivitäten, 73.
507 Roggan in Roggan/Kutscha Recht der Inneren Sicherheit-HdB 429.
508 Roggan in Roggan/Kutscha Recht der Inneren Sicherheit-HdB 429.
509 Zu Recht krit. daher Bäcker, Stellungnahme v. 2.6.2015 zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung
der Zusammenarbeit im Bereich des Verfassungsschutzes, BT A-Drs. 18(4)328 A, 16; vgl. BVerfG NJW
2016, 1681 (1791, 1805).
1290 Bergemann
Beobachtung gewalttätiger verfassungsfeindlicher Bestrebungen erforderlich ist. Insbeson-

dere in Fällen der Verhinderung von Proliferation darf der BND nach § 7 Abs. 3 G 10 an
das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle übermitteln. Sehr weitgehende Befug-
nisse enthält § 7 Abs. 4 G 10 für Zwecke der Verhinderung oder Verfolgung von Strafta-
ten. Die Vorschrift enthält wiederum eine Katalogaufzählung der Straftatbestände, die eine
Übermittlung rechtfertigen und differenziert zwischen „tatsächlichen Anhaltspunkten“ und
„bestimmten Tatsachen“.510
ee) Übermittlung in das Ausland. Die Nachrichtendienstgesetze lassen eine Übermitt- 156
lung von Informationen an öffentliche Stellen im Ausland und an zwischenstaatliche Stellen
zu, so insbesondere § 19 Abs. 4 BVerfSchG, gegebenenfalls iVm § 9 Abs. 2 BNDG bzw.
§ 11 Abs. 2 MADG. Voraussetzung sind lediglich die Aufgabenerfüllung der Behörde oder
„erhebliche Sicherheitsinteressen“ 511 des Empfängers. Anders als bei §§ 27, 28 BKAG iVm
§§ 78–80 BDSG wird allerdings nicht ausdrücklich ein Schutzniveau hinsichtlich daten-
schutzrechtlicher Standards bei der ausländischen bzw. zwischenstaatlichen Stelle gefordert,
sondern lediglich allgemein auf schutzwürdige Interessen des Betroffenen abgestellt. Das
widerspricht den verfassungsrechtlichen Vorgaben. Voraussetzung ist danach ein daten-
schutzrechtlich angemessener und mit elementaren Menschenrechtsgewährleistungen ver-
einbarer Umgang mit den übermittelten Daten im Empfängerstaat und eine entsprechende
Vergewisserung hierüber seitens des deutschen Staates.512 Teilweise wird zusätzlich eine
verbindliche Absicherung, zB durch völkerrechtliche Verträge gefordert.513 Die Probleme
einer Übermittlung ins Ausland werden aus aktueller Berichterstattung über die Frage
deutlich, ob Informationen, die deutsche Stellen an Verbündete übermittelt haben, zur
gezielten Tötung von Terrorverdächtigen durch sogenannte Drohnenangriffe verwen-
det worden sein könnten.514 Ebenso wird die Zusammenarbeit nach dem Bekanntwerden
der flächendeckenden Kommunikationsüberwachung durch ausländische Dienste diskutiert.
ff) Übermittlungen aus dem Ausland. Das für die Übermittlung an ausländische Behör- 157
den Gesagte gilt hier entsprechend. Deren Entgegennahme ist stets eine Datenerhebung515,
da auch hier das sogenannte Doppeltürmodell gilt.516 Denn menschenrechtswidrig erlangte
Daten dürfen nicht durch deutsche Behörden entgegengenommen und verwertet wer-
den.517 Zum grundsätzlichen Konflikt kommt es darüber hinaus, wenn es um Daten geht,
die die Bundesrepublik betreffen. Namentlich sind dies Daten, die ausländische Nach-
richtendienste auf dem Territorium der Bundesrepublik erhoben haben. Dies kann durch
Programme wie PRISM oder TEMPORA erfasste Daten betreffen, die aus einer inländi-
schen oder vom Inland ausgeführten Kommunikation stammen. Dann würde die Ent-
gegennahme der Daten mit der grundrechtlichen Schutzpflicht und der nachrichtendienst-
lichen Aufgabe der Spionageabwehr kollidieren (→ Rn. 32 ff.).518 Ebensolches gilt für
510 Dazu im Einzelnen Huber NJW 2001, 3296 (3299).
511 Zum Begriff BfDI, Stellungnahme v. 20.6.2016, BT A-Drs. 18(4)601 B, 5 f.; etwas enger Siems in SGR
MADG § 11 Rn. 6; → Rn. 134a.
512 BVerfG NJW 2016, 1781 (1806), teilw. unter Verweis auf EuGH NJW 2015, 3151 (3155); vgl. auch
Siems in Dietrich/Eiffler NachrichtendiensteR-HdB 1464.
513 Gusy in Dietrich/Eiffler NachrichtendiensteR-HdB 383 mwN.
514 SPIEGEL Online v. 15.5.2011, Nach Drohnenattacke – Deutschland schränkt Weitergabe von Geheim-
dienstdaten ein (https://www.spiegel.de/politik/deutschland/nach-drohnenattacke-deutschland-schra-
enkt-weitergabe-von-geheimdienstdaten-ein-a-762581.html – zul. abgerufen am 28.1.2021). S. dazu die
verneinende Antwort der Bundesregierung auf eine kleine Anfrage, BT-Drs. 17/6749 mwN. Zur
Justiziabilität und zur straf- und völkerrechtlichen Einordnung solcher Angriffe s. Löffelmann JR 2013, 496
mwN.
515 Gusy in Dietrich/Eiffler NachrichtendiensteR-HdB 389; aA Siems in Dietrich/Eiffler Nachrichtendiens-
teR-HdB 1466 in Bezug auf Spontanübermittlungen.
516 Vgl. zu diesem BVerfG NJW 2016, 1781 (1803); NJW 2012, 1419 (1423); → Rn. 118.
517 BVerfG NJW 2016, 1781 (1806).
518 Zur Frage der etwaigen völkerrechtlichen Legitimation vgl. etwa Deiseroth DVBl 2015, 197 (200); Ulrich
DVBl 2015, 204 (209); Wolf JZ 2013, 1039 (1042).
Bergemann 1291
umfangreiche Manipulationen der Kommunikationsgeräte und -infrastruktur bis hin zur

Installation sogenannter Trojaner519 (zB „jedes mobile Gerät, überall, jederzeit!“ als Über-
wachungsziel des GCHQ520). Eine flächendeckende anlasslose Erfassung weiter Bevölke-
rungskreise ist mit dem Grundgesetz nicht vereinbar.521 Deshalb wird die Entgegennahme
solcher Daten schon am Grundsatz der hypothetischen Datenneuerhebung scheitern.522
Dies gilt erst recht, wenn Unionsbürger im betreffenden Staat keinen ausreichenden
Rechtsschutz erlangen können.523 Der Makel der rechtswidrigen Erhebung haftet auch den
nachfolgenden Informations- und Datenverarbeitungsprozessen an.524 Für die Frage, ob ein
solcher besteht, ist das Rechtssystem des anderen Staates und gegebenenfalls der Einzelfall
sorgfältig zu prüfen.525 Dies muss die Frage einschließen, ob gegebenenfalls der Kernbereich
privater Lebensgestaltung berührt ist. Im Zweifel gilt ein Erhebungsverbot.526
158 Von Bedeutung ist dies alles auch für die Frage, ob daneben Polizei- und Strafver-
folgungsbehörden Informationen ausländischer Nachrichtendienste erhalten dür-
fen.527 An diese Informationen dürften sie am ehesten über den Umweg der inländischen
Nachrichtendienste als Informationsmittler gelangen.528 Dann gelten die oben dargelegten
Grundsätze für Übermittlungen der Nachrichtendienste an die Polizei. Insoweit macht es
keinen Unterschied, ob die Dienste die Daten selbst oder als „Zwischenempfänger“
erhoben haben. Es kommt dann vielmehr darauf an, mit welchen Methoden der auslän-
dische Dienst die betreffenden Daten erhoben hat. Anderenfalls ließe sich nach dem
Grundsatz der hypothetischen Datenneuerhebung nicht beurteilen, ob die Daten mit
denselben Mitteln hätten erhoben werden können (→ Rn. 123). Grundlegende rechts-
staatliche und menschenrechtliche Standards müssen in jedem Fall beachtet sein. Die Nach-
richtendienste haben diese Fragen unter dem Gesichtspunkt der schutzwürdigen Interessen
des Betroffenen nach § 23 Nr. 1 BVerfSchG zu prüfen (→ Rn. 141). Bei Unklarheiten zur
Herkunft hat die Übermittlung zu unterbleiben. Aus einer flächendeckenden Über-
wachung stammende Erkenntnisse dürfen auch Polizei und Staatsanwaltschaften nicht
annehmen. Dies gilt nicht erst, wenn hierzu gesicherte Erkenntnisse vorliegen, sondern
bereits dann, wenn aufgrund des Rechtssystems des übermittelnden Staates oder wegen des
Einzelfalls Zweifel bestehen, ob diese Standards eingehalten sind.529
d) Gemeinsame Dateien
159 Mit dem Gemeinsame-Dateien-Gesetz530 hatte der Gesetzgeber in Form der Antiterrorda-
tei erstmals eine gemeinsame Verbunddatei zwischen Nachrichtendiensten und Polizei-
behörden vorgesehen. Neben der Antiterrordatei legte der Gesetzgeber zugleich den
519 Vgl. Hoffmann-Riem, Stellungnahme v. 16.5.2014 zur Anhörung des NSA-Untersuchungsausschusses, BT

A-Drs. 54 MAT A SV-2/1 neu.
520 Rosenbach/Stark, Der NSA Komplex, 185.
521 BVerfG NJW 2010, 833 (839); Papier, Gutachtliche Stellungnahme v. Mai 2014, BT A-Drs. 54 MAT A
SV-2/2.
522 Ähnlich bereits Heidebach DÖV 2015, 593 (598 f.); vgl. Petri ZD 2013, 557 (560); aA Siems in Dietrich/
Eiffler NachrichtendiensteR-HdB 1466 f.
523 Vgl. Heidebach DÖV 2015, 593 (594).
524 Papier, Gutachtliche Stellungnahme v. Mai 2014, BT A-Drs. 54 MAT A SV-2/2, 8.
525 Vgl. BVerfG NJW 2016, 1781 (1806 f.) für die Übermittlung in das Ausland, für die insoweit derselbe
Maßstab gilt wie für die Entgegennahme.
526 Zutr. Heidebach DÖV 2015, 593 (598 f.).
527 Zu Fragen der Übernahme im Strafverfahren vgl. etwa Gazeas, Übermittlung an Strafverfolgungsbehör-
den, 547 ff., Gercke CR 2013, 749; Heidebach DÖV 2015, 593 (599).
528 Gercke CR 2013, 749 (752).
529 Vgl. EGMR Urt. v. 25.9.2012 – 649/08 für die Entgegennahme von Foltererkenntnissen; vgl. dazu Heine
NStZ 2013, 680.
530 BGBl. 2006 I 3409; vgl. dazu Klee, Instrumente der Zusammenarbeit von Polizei und Nachrichten-
diensten, 145 ff.; Roggan/Bergemann NJW 2007, 876; Stubenrauch, Gemeinsame Verbunddateien von
Polizeien und Nachrichtendiensten, 2008, 214 ff.; Wolff/Scheffczyk JA 2008, 81; Zöller JZ 2007, 763
(768 f.).
1292 Bergemann
Grundstein für gemeinsame Projektdateien. Es folgte mit dem RED-G531 die Rechts-
extremismus-Datei. Diese Vorschriften musste der Gesetzgeber aufgrund des Urteils des
Bundesverfassungsgerichts zum ATDG532 grundlegend überarbeiten.533 Die Projektdateien
waren nicht Gegenstand der Entscheidung.
aa) Antiterrordatei. Die Antiterrordatei wird gemäß § 1 ATDG beim Bundeskriminal- 160
amt geführt. Die Verfassungsschutzbehörden, der BND, der MAD, die LKÄ und das ZKA,
gegebenenfalls weitere nach Rechtsverordnung gemäß § 1 ATDG zu bestimmende polizei-
liche Stellen nehmen teil. Die frühere offenere Formulierung der beteiligten Stellen in § 1
Abs. 2 ATDG aF war nicht hinreichend bestimmt.534 Gespeichert werden müssen535 vor-
handene Daten zu Personen, bei denen aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte anzunehmen
ist, dass sie einer terroristischen Vereinigung mit internationalem Bezug angehören oder sie
eine solche unterstützen (§ 2 S. 1 Nr. 1 ATDG). Nach Ansicht des Bundesverfassungs-
gerichts ist die Erfassung von Unterstützern sehr weitgehend. Dies sei aber noch hinnehm-
bar, weil die Datei nur der Informationsanbahnung diene und dabei ermöglichen solle, auch
ungesicherte Einschätzungen von Verdachts- und Gefahrenlagen noch im Vorfeld von
Ermittlungen zu verwerfen oder zu erhärten. Zu Personen, die – begrifflich weiter von der
Gefahrenlage entfernt – eine unterstützende Vereinigung unterstützen, musste § 2 S. 1
Nr. 1 lit. c ATDG allerdings enger gefasst werden.536
Zu speichern sind unter anderem Gruppierungen und bestimmte Gegenstände nach § 2 161
S. 1 Nr. 3 ATDG. Personen werden zunächst nach § 2 S. 1 Nr. 2 ATDG erfasst, wenn
tatsächliche Anhaltspunkte bestehen, dass sie rechtswidrig Gewalt als Mittel zur Durch-
setzung international ausgerichteter politischer oder religiöser Belange anwenden oder dies
unterstützen oder vorbereiten. Der Begriff umfasst nur Gewalt, die unmittelbar gegen Leib
und Leben gerichtet oder durch den Einsatz gemeingefährlicher Mittel geprägt ist. Dies
ergibt sich aus der gegen terroristische Straftaten gewendeten Zielrichtung der Antiterror-
datei.537 Nach der Neufassung des § 2 S. 1 Nr. 2 ATDG sind auch Personen erfasst, die
Gewalt „durch ihre Tätigkeiten, insbesondere durch Befürworten solcher Gewaltanwen-
dungen, vorsätzlich hervorrufen“. Wenig klar ist nach wie vor, was unter „Befürworten“ zu
verstehen sein soll. Die Gesetzesbegründung zum ersten Entwurf begnügte sich insofern
mit einer Tautologie, nach der darunter das „Gutheißen“ entsprechender Bestrebungen zu
verstehen sein sollte.538 So stellte sich etwa die Frage, ob auch derjenige ein Befürworter
„von Gewalt zur Durchsetzung international ausgerichteter politischer oder religiöser
Ziele“ sein sollte, der politisch einen Militäreinsatz befürwortet hat, der sich im Nachhinein
als völkerrechtswidrig herausstellt.539 Das Bundesverfassungsgericht hat dies nun ebenfalls
als unzureichend betont. Der Begriff verlange nicht einmal eine Aktivität, sondern stelle
ausschließlich auf die innere Haltung ab.540 Das neue Gesetz stellt nun – formal – auf eine
„Tätigkeit“ ab. Wie der Wortlaut nahelegt, kann diese aber nach wie vor in der befür-
wortenden Äußerung selbst liegen.
531 BGBl. 2012 I 1798, Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung des Rechtsextremismus.
532 BVerfG NJW 2013, 1499, vgl. dazu Arzt NVwZ 2013, 1328; Fremuth AöR 139 (2014), 32; Schaar/
Bergemann FS Kutscha, 2013, 123.
533 BGBl. 2014 I 2318.
534 BVerfG NJW 2013, 1499 (1507); Roggan/Bergemann NJW 2007, 876 (877 ff.); Scheffczyk/Wolff JA 2008,
81 (86).
535 Vgl. Roggan/Bergemann NJW 2007, 876 (877).
536 BVerfG NJW 2013, 1499 (1508).
537 BVerfG NJW 2013, 1499 (1508), nach Ansicht der vier abw. Stimmen im Senat grenzt der Begriff der
rechtswidrigen Gewalt in diesem Kontext die Speicherschwelle nicht hinreichend ein.
538 BT-Drs. 16/2950, 11; vgl. dazu Poscher, Stellungnahme v. November 2006, BT A-Drs. 16(4)131 J, 5;
Roggan/Bergemann NJW 2007, 876 (877); Stubenrauch, Gemeinsame Verbunddateien von Polizeien und
Nachrichtendiensten, 2008, 242.
539 Vgl. zur Beurteilung eines solchen Militäreinsatzes etwa BVerwG NJW 2006, 78 (82 ff.).
540 BVerfG NJW 2013, 1499 (1510).
Bergemann 1293
162 Der Kreis der erfassten Kontaktpersonen musste aufgrund der Entscheidung ebenfalls
eingegrenzt werden (→ Rn. 64). In der ATD dürfen sie nur noch gespeichert werden,
wenn sie unter den Bedingungen des § 3 Abs. 2 ATDG Aufschluss über die als terrorismus-
nah geltende Hauptperson vermitteln können.541 Sie dürfen nicht mehr mit einem eigenen
Datensatz gespeichert werden, sondern sind zu den in der Datei enthaltenen Hauptper-
sonen „hinzuzuspeichern“ (§ 3 Abs. 2 ATDG). Die Datenfelder zu Kontaktpersonen sind
in § 3 Abs. 2 ATDG moderat begrenzt.542 In der Anwendung ist weiterhin auf eine
hinreichende Tatsachengrundlage zu achten. Wie dargelegt, sehen die meisten Nachrich-
tendienstgesetze den Begriff der Kontaktperson nicht vor (→ Rn. 64 ff.).
163 Gespeichert werden die in § 2 ATDG festgelegten Datenarten.543 Soweit dies inhaltlich
sensible – „höchstpersönliche sowie die Biografie des Betroffenen nachzeichnende“544 –
Daten sind, gelten besondere Vorgaben für Zugriffe, Verwendung und Verfahrens-
sicherungen. Der Zugriff auf die Grunddaten erfolgt gemäß § 5 Abs. 1 ATDG im auto-
matisierten Abrufverfahren, auf die erweiterten Grunddaten allerdings nach § 5 Abs. 2
ATDG nur mit besonderen Restriktionen. Die pauschale Freigabe der Grunddaten nach
einer sogenannten Inverssuche ist nicht mehr zulässig.545 Dies betraf den Fall, in dem in den
erweiterten Grunddaten gesucht wurde, zB nach dem sensiblen Merkmal der Religions-
zugehörigkeit. Aus dem Treffer ließ sich dann das eigentlich gesperrte Merkmal ableiten.
Diese Restriktionen bleiben wohl weitgehend theoretisch. Denn in der Praxis wird offen-
bar der Zugriff im Einzelfall in der Regel gestattet oder werden die Daten auf Grundlage
der Übermittlungsregeln weitergereicht.546 Das unterstreicht nochmals die Bedeutung der
„normalen“ Übermittlungsregelungen und deren verfassungsgemäßer Ausgestaltung. Neu
ist die in § 6a ATDG geregelte erweiterte Nutzung. Sie erlaubt umfassende Analysen.
164 Die Rechtsextremismusdatei wurde als Reaktion auf die späte Aufdeckung des NSU
eingeführt. Die Vorschriften des RED-G ähneln stark denen des ATDG, die offenbar als
Blaupause gedient haben. Personenkreis und Datenfelder sind aber modifiziert. Die Datei
erfasst rechtsextremistische Vereinigungen und Gruppierungen (§ 2 S. 1 Nr. 3 lit. a RED-
G). Daneben umfasst sie im Gesetz näher bezeichnete Personen aus dem rechtsterroristi-
schen oder gewaltbezogenen rechtsextremistischen Bereich. Der Gesetzeswortlaut stellt für
die Zurechnung zu diesem Bereich auf „Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen“ ab.
Das ist wohl enger gemeint als „tatsächliche Anhaltspunkte“, wie § 2 ATDG sie voraus-
setzt.
165 bb) Projektdateien. Nach § 22a BVerfSchG, § 9a BNDG, § 9a BKAG kommen daneben
projektbezogene gemeinsame Dateien in Betracht. Daten dürfen darin nur eingestellt
werden, wenn nach den allgemeinen Übermittlungsvorschriften eine Übermittlung an alle
beteiligten Stellen zulässig wäre und zudem die allgemeinen Voraussetzungen für eine
Speicherung bei der speichernden Stelle vorliegen (§ 22a Abs. 2 S. 2 BVerfSchG; § 9a
Abs. 2 S. 2 BNDG). Der Begriff des „Projekts“ ist in seinem Wortlaut umfassend und kann
auch den planmäßigen Austausch umfassender Datenbestände umfassen. Im Unterschied
zur Antiterrordatei sind die Dateien inhaltlich nicht auf bestimmte Personenkreise und
Datenfelder begrenzt, ebenso ist die umfassende Nutzung innerhalb der allgemeinen Vor-
schriften möglich.547 Deshalb sind diese Dateien eingriffsintensiver als die ATD und die
RED. Erweitert wird dies durch die neuerdings längere Dauer zur Führung solcher Dateien
541 Vgl. BVerfG NJW 2013, 1499 (1511); Arzt NVwZ 2013, 1328 (1331); zur Kritik an der früheren Fassung
Roggan/Bergemann NJW 2007, 876 (878 f.); Stubenrauch, Gemeinsame Verbunddateien von Polizeien und
Nachrichtendiensten, 2008, 243.
542 Krit. Arzt, Stellungnahme v. 16.9.2014, BT A-Drs. 18(4)144 A, 9.
543 Dazu ausf. Arzt in SGR ATDG § 3.
544 BVerfG NJW 2013, 1499 (1514).
545 BVerfG NJW 2013, 1499 (1514).
546 Arzt NVwZ 2013, 1328 (1332) unter Verweis auf BT-Drs. 17/12665, 46 f. (Evaluierungsbericht Bundes-
regierung).
547 Roggan/Bergemann NJW 2007, 876 (879); Schaar/Bergemann FS Kutscha, 2013, 129 f.
1294 Bergemann
(§ 22 Abs. 4 S. 2 BVerfSchG).548 Deshalb und angesichts der zu weit gefassten Übermitt-

lungsvorschriften sind diese nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts zu gemein-
samen Dateien eng auszulegen. Insbesondere darf das grundsätzliche Verbot des Daten-
austauschs zwischen Nachrichtendiensten und Polizeibehörden nicht ausgehebelt werden.
e) Gemeinsame Dateien mit ausländischen Geheimdiensten

Mit dem neu eingefügten § 22b BVerfSchG darf das BfV erstmals gemeinsame Dateien mit 166
ausländischen Nachrichtendiensten führen. Nach § 22c BVerfSchG darf es unter parallel
ausgestalteten Voraussetzungen an solchen bei anderen Nachrichtendiensten geführten
Dateien teilnehmen.549 Der Kreis der teilnehmenden Dienste bzw. Staaten ist nur abstrakt
eingegrenzt und nicht auf EU- und NATO-Staaten begrenzt.550 Die Dateien sind zwar
einerseits auf die Informationsanbahnung begrenzt, weil dem abrufenden Teilnehmerstaat
grundsätzlich nur angezeigt wird, ob ein Treffer vorliegt oder nicht („hit/no-hit“, § 22b
Abs. 3 S. 3 BVerfSchG). Andererseits dient die Datei gemäß § 22b Abs. 4 BVerfSchG
„dem Austausch und der gemeinsamen Auswertung“ von Informationen. Dies gestattet es,
die Daten mit Analysesystemen umfassend auszuwerten und ist ein erheblicher Grund-
rechtseingriff.551 Der bislang ausgeschlossene gemeinsame Einsatz von Systemen wie XKey-
core552 ist damit künftig möglich. Voraussetzung dafür sind „besondere Sicherheitsinteres-
sen“, die in § 22b Abs. 2 S. 3 f. BVerfSchG legaldefiniert sind. Sie betreffen Bestrebungen,
die in § 3 Abs. 1 des Artikel 10-Gesetzes genannten Straftaten begehen zu wollen. Die
Einrichtung der Datei selbst verlangt gemäß § 22b Abs. 1 Nr. 1 BVerfSchG kein „be-
sonderes“, sondern nur ein „erhebliches Sicherheitsinteresse“. Mangels Legaldefinition
erfasst diese niedrigere Schwelle in ihrem Wortlaut auch weniger gewichtige Bestrebungen.
Damit stellt sie nur auf die allgemeinen Voraussetzungen ab, die auch sonst für die
Auslandsübermittlung gelten.553 Der Inhalt der Datenbanken ist nicht festgelegt. Das wäre
aber erforderlich gewesen, weil die beteiligten Dienste anderer Staaten anders als nach dem
inländischen Trennungsgebot auch über Exekutivbefugnisse verfügen können. Das Bundes-
verfassungsgericht hat sich wegen der Durchbrechung dieses Gebots umfangreich mit dem
Dateiinhalt auseinandergesetzt.554 Ob durch die Neuregelung die verfassungsrechtlichen
Anforderungen zum Datenaustausch mit ausländischen Stellen eingehalten sind, ist zweifel-
haft.
f) Gemeinsame Zentren
Neben Einzelübermittlungen existiert seit dem Jahr 2004 eine nicht gesetzlich geregelte, 167
aber in der Verwaltungspraxis formalisierte Zusammenarbeit zwischen Polizei und Nach-
richtendiensten von Bund und Ländern in gemeinsamen Zentren (■→ C Rn. 137 ff.).
Namentlich sind dies inzwischen Gemeinsames Terrorabwehrzentrum (GTAZ), Gemein-
sames Internetzentrum (GIZ), Gemeinsames Analyse- und Strategiezentrum illegale Migra-
tion (GASIM), Nationales Cyber-Abwehrzentrum (NCAZ) und Gemeinsames Extremis-
mus- und Terrorismusabwehrzentrum (GETZ), an denen neben den genannten auch
548 Zu Recht krit. BfDI, Stellungnahme v. 20.6.2016, BT A-Drs. 18(4)601 B, 4.
549 Dazu BfDI, Stellungnahme v. 20.6.2016, BT A-Drs. 18(4)601 B, 4 ff.; Maaßen, Stellungnahme des
Bundesamtes für Verfassungsschutz v. 21.6.2016 zum Gesetzesentwurf zum besseren Informationsaus-
tausch bei der Bekämpfung des internationalen Terrorismus, BT A-Drs. 18(4)601 D; Roggan/Hammer
NJW 2013, 3063.
550 BfDI, Stellungnahme v. 20.6.2016, BT A-Drs. 18(4)601 B, 5 f.
551 Begr. BT-Drs. 18/8702, 16; BfDI, Stellungnahme v. 20.6.2016, BT A-Drs. 18(4)601 B, 4; Roggan/
Hammer NJW 2013, 3063.
552 Vgl. dazu etwa BT-Drs. 17/14560, 21 ff., insbes. zu Fragen 74 f.; Rosenbach/Stark, Der NSA Komplex,
246 (291 f.).
553 BfDI, Stellungnahme v. 20.6.2016, BT A-Drs. 18(4)601 B, 5 f.; etwas enger Siems in SGR MADG § 11
Rn. 6.
554 Vgl. BVerfG NJW 2013, 1499 (1511); Roggan/Hammer NJW 2013, 3063 (3065).
Bergemann 1295
weitere Behörden teilnehmen.555 Allein im GTAZ arbeiten 40 Behörden zusammen.556

Die Zentren sind nach Ansicht der Bundesregierung keine eigenständigen Behörden,
sondern „Plattformen“.557 Deshalb gibt es auch keine einheitliche Rechts- und Fachauf-
sicht. Sie dienen vor allem „dem länder- und behördenübergreifenden Behördenaustausch,
der Abstimmung gemeinsamer Konzepte sowie der persönlichen Vernetzung“.558 Innerhalb
der Zentren müssen Polizei und Nachrichtendienste zur Wahrung des Trennungsgebots
organisatorisch getrennt arbeiten.559 Etwa im GTAZ sind zwei getrennte Auswertungs- und
Analysezentren eingerichtet, nämlich die nachrichtendienstliche Informations- und Ana-
lysestelle (NIAS) und die polizeilichen Informations- und Analysestelle (PIAS). Der Infor-
mationsaustausch findet im Einzelfall und in einer täglichen Lagebesprechung sowie einer
ganzen Reihe von Arbeitsgruppen statt; die Informationen können dabei nur innerhalb der
regulären Vorschriften zur Einzelübermittlung ausgetauscht werden.560
168 Eine spezifische Rechtsgrundlage für die gemeinsamen Zentren existiert nicht. Ob
dies wegen des bestehenden Gesetzesvorbehalts notwendig wäre oder ob die allgemeinen
Vorschriften zur Datenübermittlung ausreichen, ist streitig. Die Ansicht, die eigenständige
Rechtsgrundlagen vornehmlich aus organisationsrechtlichen Gründen nicht für notwendig
hält,561 ist abzulehnen. Denn eigenständige Rechtsgrundlagen sind entsprechend der Linie
des Bundesverfassungsgerichts zum informationellen Trennungsprinzip notwendig, um die
intensiven Eingriffe in die betroffenen Grundrechte zu rechtfertigen. Die Vorschriften zur
Einzelübermittlung für den in gemeinsamen Zentren organisierten Datenaustausch sind
dafür nicht hinreichend belastbar. Zum einen sind diese ohnehin verfassungsrechtlich pro-
blematisch (→ Rn. 134 ff.). Darüber hinaus rechtfertigen sie die in den Zentren betriebene
Analyse- und Auswertearbeit nicht.562 Die gemeinsamen Zentren sind trotz der internen
organisatorischen Trennung auf einen systematischen Informationsaustausch angelegt. Ähn-
lich wie die Antiterrordatei dienen sie dabei zunächst als Informationsanbahnungsinstru-
ment. Aufgrund der regelmäßigen Treffen ist aber fraglich, ob sie darauf beschränkt werden
können. Die Zentren können auf der einen Seite die Arbeit der Sicherheitsbehörden und
Nachrichtendienste effektivieren und insbesondere ermöglichen, auf größere Einsatzlagen
effektiver und schneller reagieren zu können. Auf der anderen Seite führt dies in grund-
rechtlicher Hinsicht zu einer höheren Intensität, jedenfalls im Vergleich zu den herkömm-
555 BT-Drs. 17/14830, 1., 4.; vgl. dazu BMI/BMJ, Bericht der Regierungskommission zur Überprüfung der
Sicherheitsgesetzgebung in Deutschland, 2013, 165 ff. (https://www.bmi.bund.de/SharedDocs/downlo-
ads/DE/publikationen/themen/sicherheit/regierungskommission-sicherheitsgesetzgebung.pdf?
__blob=publicationFile&v=2 – zul. abgerufen am 28.1.2021); vgl. auch BT-Drs. 17/14830; BT-Drs. 18/
5518; Klee, Instrumente der Zusammenarbeit von Polizei und Nachrichtendiensten, 116 ff.
556 BT-Drs. 16/10007, 1.
557 BT-Drs. 17/14830, 5, 7; Brunst in Dietrich/Eiffler NachrichtendiensteR-HdB 608; Fremuth AöR 139
(2014), 33 (64); Linke DÖV 2015, 128 (134); Weisser NVwZ 2011, 142 (145); abw. Meinung Hirsch in
BMI/BMJ, Bericht der Regierungskommission zur Überprüfung der Sicherheitsgesetzgebung in
Deutschland, 2013, 166 (https://www.bmi.bund.de/SharedDocs/downloads/DE/publikationen/the-
men/sicherheit/regierungskommission-sicherheitsgesetzgebung.pdf?__blob=publicationFile&v=2 – zul.
abgerufen am 28.1.2021).
558 BT-Drs. 17/14830, 5, 7.
559 Vgl. Ibler in Maunz-Dürig GG Art. 87 Rn. 115.
560 BMI/BMJ, Bericht der Regierungskommission zur Überprüfung der Sicherheitsgesetzgebung in Deutsch-
land, 2013, 168 (https://www.bmi.bund.de/SharedDocs/downloads/DE/publikationen/themen/sicher-
heit/regierungskommission-sicherheitsgesetzgebung.pdf?__blob=publicationFile&v=2 – zul. abgerufen
am 28.1.2021). Zum Informationsaustausch in Arbeitsgruppen vgl. auch BT-Drs. 17/14830, 8 ff.
561 Harms und Kaller in BMI/BMJ, Bericht der Regierungskommission zur Überprüfung der Sicherheits-
gesetzgebung in Deutschland, 2013, 180 ff. (https://www.bmi.bund.de/SharedDocs/downloads/DE/pu-
blikationen/themen/sicherheit/regierungskommission-sicherheitsgesetzgebung.pdf?__blob=publication-
File&v=2 – zul. abgerufen am 28.1.2021); Klee, Instrumente der Zusammenarbeit von Polizei und Nach-
richtendiensten, 137; Linke DÖV 2015, 128.
562 Zutr. die Mitglieder Bäcker, Giesler, Hirsch und Wolff in BMI/BMJ, Bericht der Regierungskommission zur
Überprüfung der Sicherheitsgesetzgebung in Deutschland, 2013, 172 (174) (https://www.bmi.bund.de/
SharedDocs/downloads/DE/publikationen/themen/sicherheit/regierungskommission-sicherheitsgesetz-
gebung.pdf?__blob=publicationFile&v=2 – zul. abgerufen am 28.1.2021).
1296 Bergemann
III. Allgemeine Verfahrenssicherungen H
lichen Einzelübermittlungen. Ein verbesserter Datenaustausch ist nicht zum „grundrecht-

lichen Nulltarif“ zu haben. Wenn der Datenaustausch zwischen Polizei und Nachrichten-
diensten in regelmäßigen Sitzungen nur mündlich erfolgt, schafft dies strukturelle Risiken,
Einzelermächtigungen zu überschreiten oder Datenübermittlungen nicht ausreichend zu
dokumentieren; dies ist wegen des bestehenden Verbots mit Erlaubnisvorbehalts ohne
gesetzliche Regelung nicht hinnehmbar.563 Schon aus der das Trennungsgebot überschrei-
tenden Informationsanbahnungsfunktion folgt die Pflicht des Gesetzgebers, umfassende
Protokollierungspflichten festzulegen, die eine datenschutzrechtliche Kontrolle ermögli-
chen.564
III. Allgemeine Verfahrenssicherungen

1. Kontrolle
a) Rechtsschutz
Wie alle öffentlichen Stellen unterliegen die Nachrichtendienste in rechtlicher Hinsicht der 169
vollen gerichtlichen Kontrolle. Eine Ausnahme ist insoweit nur im Anwendungsbereich
des Art. 10 Abs. 2 S. 2 GG denkbar, der eine Ausnahme zu Art. 19 Abs. 4 GG enthält.565
Dies ist Grundlage für § 13 G 10. Danach steht der gerichtliche Rechtsschutz erst dann
offen, wenn die Maßnahme dem Betroffenen mitgeteilt wird. Vorher unterliegen die
Maßnahmen der Kontrolle durch die G 10-Kommission.566 Entsprechende Formulierun-
gen, die sich nicht auf den Anwendungsbereich des Art. 10 GG beziehen,567 sind daher
verfassungsrechtlich höchst bedenklich. Die volle gerichtliche Kontrolle bleibt aber auch
sonst in weiten Bereichen theoretisch. Denn die Betroffenen haben in der Regel keine
Kenntnis der gegen sie gerichteten Maßnahmen bzw. Beobachtung. Deshalb ist der Indivi-
dualrechtsschutz faktisch erheblich eingeschränkt.568 Das BVerwG hat eine gegen die
strategische Telekommunikationsüberwachung des BND gerichtete Klage zurückgewiesen.
Der Kläger konnte nicht nachweisen, selbst konkret von der Maßnahme betroffen zu sein.
Deshalb hat das Gericht unter Hinweis auf § 43 Abs. 1 VwGO die Klage als unzulässig
abgewiesen.569 Der fehlende Individualrechtsschutz ist deshalb insbesondere durch andere
Gremien der objektiven Rechtskontrolle zu kompensieren (→ Rn. 172 ff.).570
Selbst wenn die Betroffenen im Einzelfall über eine Auskunft von gegen sie gerichteten 170
Maßnahmen bzw. Speicherungen erfahren, kann im verwaltungsgerichtlichen Verfahren
die Vorlage von Akten der Nachrichtendienste Probleme bereiten (■→ L Rn. 126). Es
stellen sich dann ähnliche Probleme wie im Strafprozess (→ Rn. 153). § 99 Abs. 1 S. 2
VwGO sieht für besonders geheimhaltungsbedürftige Vorgänge eine Ausnahme von der
nach S. 1 grundsätzlich bestehenden Pflicht zur Aktenvorlage vor (ähnlich, aber etwas
weiter als § 96 StPO).571 Ähnlich gestaltet sich dies mit der Verweigerung von Aussage-
genehmigungen für Beamte etwa nach § 68 Abs. 1 BBG. Dies kann durchaus zu einem
Dilemma führen, wenn ein Gericht in einem konkreten Fall zu überprüfen hat, ob ein
Nachrichtendienst rechtmäßig gehandelt hat. Anders als im Strafprozess kann dabei nicht
nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ verfahren werden.572 Das Bundesverfassungsgericht
betont, die entstandene Beweisnot dürfe nicht im Sinne einer Beweisvereitelung zum
563 Fremuth AöR 139 (2014), 32 (64 ff.) mit Vorschlägen auch zur Regelung von Verfahrenssicherungen.
564 Vgl. BVerfG NJW 2013, 1499 (1516).
565 Vgl. Bäumler NVwZ 1988, 199 (200).
566 Vgl. dazu Huber NJW 2001, 3296 (3301).
567 Vgl. etwa § 8b Abs. 3 SchlHLVerfSchG.
568 Vgl. BVerfG NJW 2013, 1499, 1517 Rn. 214; Gärditz JZ 2014, 998 (999 f.).
569 BVerwG NVwZ 2014, 1666.
570 BVerfG NJW 2020, 2235 (2263 ff.); NJW 2016, 1781 (1789); NJW 2013, 1499 (1516).
571 Vgl. dazu auch Gusy in BfV, Verfassungsschutz in der Demokratie, 67 (95 ff.).
572 BVerfGE 101, 106 (130) = NJW 2000, 1175.
Bergemann 1297
Nachteil der Behörde führen, denn schließlich sei die Beweisnot durch § 99 VwGO
gedeckt.573 Andererseits dürfe sie den Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht zu-
ungunsten des Klägers einschränken. Soweit keine Möglichkeiten bestehen, Anhaltspunkte
für den Inhalt der Akten zu gewinnen, kann dies deshalb dazu führen, dass dem Gericht
etwa die nötige Überzeugung für das Vorliegen von Anhaltspunkten für eine Bestrebung
fehlt.574 Letztlich hat eine berechtigte Sperrerklärung damit zur Folge, dass sich das Gericht
besondere Mühe geben („die verbleibenden Möglichkeiten zur Sachaufklärung vollständig
auszuschöpfen“), zur Not nach Beweislast entscheiden muss.575 Selbst wenn Individual-
rechtsschutz dem Grunde nach gegeben ist, ist er also zumindest in seiner Reichweite
eingeschränkt. Ob eine Sperrerklärung zulässig ist, kann im geheimen „in-camera-Ver-
fahren“ nach § 99 Abs. 2 VwGO entschieden werden; eine Beweisaufnahme in einem
solchen Verfahren ist jedoch nicht vorgesehen.576
b) Parlamentarisches Kontrollgremium
171 Das Vertrauen in die Arbeit der Verfassungsschutzbehörden kann dauerhaft nur gewähr-
leistet werden, wenn diese durch effektive unabhängige Kontrollen begleitet wird, die die
Rechtstreue nach Außen dokumentieren.577 Diese notwendige Kontrolle der Nachrichten-
dienste578 soll insbesondere durch das parlamentarische Kontrollgremium sichergestellt
werden. Es handelt sich aber aufgrund der Anbindung an das Parlament nicht um eine
objektive Rechtskontrolle, sondern um die – daneben – notwendige demokratisch-politi-
sche Kontrolle. Grundlage dafür ist das noch recht neue Kontrollgremiumgesetz –
PKGrG.579 Dem Gremium stehen gemäß § 5 PKGrG Auskunfts- und Zutrittsrechte zu, die
allerdings in § 6 PKGrG insbesondere durch den Kernbereich exekutiver Eigenverantwor-
tung580 begrenzt sind.581 Erwähnenswert ist, dass die Mitarbeiter der Mitglieder des Kon-
trollgremiums nach § 11 Abs. 1 S. 1 PKGrG auch Akten einsehen und diese mit den
Mitgliedern des Kontrollgremiums „erörtern“ dürfen.582 Sie dürfen danach aber grund-
sätzlich nicht an den Sitzungen teilnehmen, auch ist nicht erwähnt, dass sie vor Ort bei den
Nachrichtendiensten Prüfungen vornehmen dürfen. Die Leistungsfähigkeit dürfte daher
faktisch eingeschränkt und eine gerichtliche Kontrolle schon deshalb nicht ersetzbar sein.
So soll zB das BfV nach dem neuen § 9b Abs. 1 S. 2 BVerfSchG dem Gremium jährlich
über den Einsatz von V-Leuten berichten, dies aber nur in Form eines „Lageberichts“.
Dieser soll nach Phänomenbereichen geordnet und zusammenfassend sein, was zur „be-
zweckten politischen Bewertung hinreichend“ sei.583 Das Kontrollgremium soll offenbar
ohne Detailinformation die Tätigkeit der Nachrichtendienste kontrollieren. Wenn damit
die offenbar unzureichende parlamentarische Kontrolle – wie die Gesetzesbegründung
betont – „verstetigt“ werden soll, dann wäre es ehrlicher gewesen, auf das Gremium
gänzlich zu verzichten.584 Insbesondere ist die politische Kontrolle nicht geeignet, um als
objektive Rechtskontrolle Grundrechtseingriffe zu kompensieren.
573 BVerwG NVwZ 2008, 1371 (1373).
574 VG Göttingen ZD 2014, 162 (165).
575 Vgl. BVerwG NVwZ 2008, 1371; Gusy in BfV, Verfassungsschutz in der Demokratie, 67 (95 ff.).
576 Vgl. BVerwG NJW 2007, 789 (793); vgl. zum in-camera-Verfahren etwa Margedant NVwZ 2001, 759;
Mayen NVwZ 2003, 537.
577 Vgl. dazu Borgs-Maciejewski in Smidt/Poppe/Krieger/Müller-Enbergs, Geheimhaltung und Transparenz,
80 ff.; Geiger in Smidt/Poppe/Krieger/Müller-Enbergs, Geheimhaltung und Transparenz, 34 f.
578 Vgl. dazu etwa Bull DÖV 2008, 751; Gusy NJW 1981, 1581; ders. ZRP 2008, 36; Peitsch/Polzin NVwZ
2000, 387 (389 und 392 f.).
579 BGBl. 2009 I 2346; dazu ausf. Huber NVwZ 2009, 1321; nochmals geändert zul. durch das Gesetz zur
weiteren Fortentwicklung der parlamentarischen Kontrolle der Nachrichtendienste des Bundes, BGBl.
2016 I 2746, BT-Drs. 18/9040.
580 Vgl. dazu BVerfGE 67, 100 (139); Peitsch/Polzin NVwZ 2000, 387 (389 und 392 f.).
581 Zu den Möglichkeiten des Gremiums Bartodziej in Dietrich/Eiffler NachrichtendiensteR-HdB 1570 ff.
582 Vgl. Huber NVwZ 2009, 1321 (1323).
583 BT-Drs. 18/5415, 10.
584 Bergemann NVwZ 2015, 1705 (1709).
1298 Bergemann
c) Datenschutzbeauftragte
Die Kontrolle durch unabhängige Datenschutzbeauftragte ist verfassungsrechtlich gebo- 172
ten, um den unzureichenden Individualrechtsschutz zu kompensieren.585 Soweit Nach-
richtendienste personenbezogene Daten erheben und verwenden, unterliegen sie der
Kontrolle durch die Datenschutzbeauftragten in Bund und Ländern. Exemplarisch sei auf
die Kontrolle durch die Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informations-
freiheit nach § 26 BVerfSchG586 verwiesen (BfDI). Dieser gegenüber haben der Bundes-
nachrichtendienst, das Bundesamt für Verfassungsschutz und der Militärische Abschirm-
dienst umfassende Unterstützungspflichten gemäß § 26a Abs. 3 BVerfSchG, ihr ist Ein-
sicht in sämtliche Unterlagen, insbesondere gespeicherte Daten zu gewähren (§ 26a
Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BVerfSchG). Die datenschutzrechtliche Kontrolle erstreckt sich auf
sämtliche Vorgänge, in denen die Behörde personenbezogene Daten erhebt oder ver-
wendet. Dies bedingt den Zugang zu sämtlichen durch sie erhobenen, verarbeiteten oder
genutzten personenbezogenen Daten unabhängig davon, ob diese in Dateien oder Akten
gespeichert sind. Stellen sie Verstöße fest, müssen sie dies beanstanden. Ein etwaiges
Ermessen wird wegen der verfassungsrechtlichen Kompensationsfunktion insofern redu-
ziert. Bei einer wegen § 99 Abs. 1 VwGO bestehenden non-liquet-Situation im ver-
waltungsgerichtlichen Verfahren (→ Rn. 170) kann diese Beanstandung streitentscheidend
sein.587
Die Kontrollbefugnis kann nach § 26a Abs. 3 S. 3 BVerfSchG nur eingeschränkt 173
werden, wenn die oberste Bundesbehörde im Einzelfall feststellt, dass die Auskunft oder
Einsicht die Sicherheit des Bundes oder eines Landes gefährden würde (Staatswohlklausel).
Einstufungen als Verschlusssachen, auch aus Gründen des Quellenschutzes, sind irrelevant
und führen nicht zur Einschränkung der Kontrollbefugnisse. Dies ergibt sich neben den
insoweit klaren gesetzlichen Vorschriften aus dem verfassungsrechtlichen Zweck der
Datenschutzkontrolle. Die Datenschutzbeauftragten sollen gerade in den Fällen berechtig-
ter Geheimhaltung den dadurch eingeschränkten Rechtsschutz kompensieren. Die Kon-
trolle darf auch nicht – anders als die hM im Untersuchungsausschuss des 18. Bundestages
glaubte –588 auch nicht durch eine „third-party-rule“ eingeschränkt werden, die die
Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten schützen soll.589 Daneben er-
streckt sich seine Kontrollbefugnis nach § 26a BDSG nicht auf Entscheidungen der G-10
Kommission. Da eine Kontrolllücke verfassungsrechtlich nicht hinnehmbar wäre, kann die
Zuständigkeit der oder des BfDI nur insoweit ausgeschlossen werden, als die G 10-
Kommission von ihrer Entscheidungsbefugnis Gebrauch gemacht hat.590 Künftig sind
gemäß § 32a Nr. 2 lit. b BNDG die Möglichkeiten der BfDI eingeschränkt, sich bei
Rechtsverstößen an den Deutschen Bundestag zu wenden.591 Angesichts fehlender sons-
tiger Durchsetzungsmöglichkeiten gefährdet dies die Effektivität der aufsichtlichen Kon-
trolle.
De lege ferenda könnte erwogen werden, die jeweils an eine Person geknüpfte streng 174
hierarchische Struktur der Datenschutzbehörden durch eine in Spruchkammern organi-
sierte zu ersetzen. Diese könnten ähnlich den Rechnungshöfen mit richterlicher Un-
abhängigkeit ausgestattet sein. Dies würde der vom Bundesverfassungsgericht angespro-
chenen Kompensation des fehlenden gerichtlichen Rechtsschutzes besonders Rechnung
tragen.
585 BVerfG NJW 2016, 1781 (1789); NJW 2013, 1499 (1516).
586 Ggf. iVm § 32 BNDG, § 12a MADG, Gesetzentwurf der Bundesregierung, BR-Drs. 110/17.
587 Vgl. VG Hannover BeckRS 2016, 51820.
588 BT-Drs. 18/12850, 1330.
589 BVerfG NJW 2020, 2235 Rn. 292.
590 BfD, 16. Tätigkeitsbericht zum Datenschutz 1995–1996, 1997, 196 ff.; krit. im Hinblick auf mögliche
Kontrolllücken bereits Gusy in BfV, Verfassungsschutz in der Demokratie, 67 (89 f.).
591 Vgl. BR-Drs. 110/17.
Bergemann 1299
d) Weitere Gremien
175 Speziell für die Auslands-Auslands-Überwachung des BND (→ Rn. 76a) ist derzeit in § 16
BNDG noch ein dreiköpfiges „unabhängiges Gremium“ vorgesehen. Es darf lediglich
stichprobenartig kontrollieren, ob die Suchbegriffe den Vorgaben des § 6 Abs. 3 BNDG
entsprechen (§ 9 Abs. 4 S. 2 BNDG) oder die allgemeinen Vorgaben für Datenübermitt-
lungen an ausländische Stellen beachtet wurden (§ 15 Abs. 3 S. 6 BNDG). Das Gesetz sieht
weder Zutrittsrechte zu Diensträumen des BND noch eine umfassende vom Amtsermitt-
lungsgrundsatz geprägte Kontrolltätigkeit vor. 592 Es besteht aus zwei Richterinnen oder
Richtern am BGH und einer Bundesanwältin oder einem Bundesanwalt des GBA (§ 16
Abs. 1 BNDG). Damit ist im Falle des GBA strukturell sogar eine Mitarbeiterin bzw. ein
Mitarbeiter eines „Bedarfsträgers“ für gegebenenfalls an die Strafverfolgungsbehörde zu über-
mittelnde Informationen an der Kontrolle beteiligt. Das stellt deren Unabhängigkeit in Frage.
176 Das Bundesverfassungsgericht hat diese Kontrolle allein für nicht ausreichend erachtet. 593
Es verlangt mit ausführlicher Begründung für den Bereich der Ausland-Ausland-Über-
wachung des BND, dass der Gesetzgeber zwei verschiedene Arten der Kontrolle
einrichten muss, nämlich zum einen eine gerichtsähnliche Kontrolle, zum anderen eine –
unabhängige – administrative Kontrolle. Diese administrative Kontrollbehörde muss nach
Ansicht des Bundesverfassungsgerichts zwar keine Anordnungsbefugnisse haben, ihr muss
es jedoch möglich sein, eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen. Als objektive
Kontrollbehörde sollte nach hier vertretener Auffassung sinnvoller Weise der oder die
Bundesbeauftragte für Datenschutz bestimmt werden. Allein dies macht Sinn, weil hier
bereits entsprechende Strukturen, Personal und Prüferfahrung vorhanden sind. Verfassungs-
rechtlich zwingend ist dies allerdings nicht.594 Die gerichtsähnliche Kontrollinstanz muss
mindestens die wichtigsten Verfahrensschritte kontrollieren, insbesondere diejenigen, die
letztlich den zu überwachenden Personenkreis bestimmen.595 Beide Prüfinstanzen müssen
personell, sachlich und mit hinreichenden Befugnissen ausgestattet sein. Insbesondere einer
im Wesentlichen ehrenamtlichen Kontrolle hat das Bundesverfassungsgericht eine klare
Absage erteilt.596 Ohne eine umfassend ausgestattete Kontrolle, sind die heimlichen nach-
richtendienstlichen Informationseingriffe nach Ansicht des Gerichts unverhältnismäßig.
Unverhältnismäßig sind deshalb insbesondere solche Regeln, die die Kontrolltätigkeit
unsachgemäß einschränken, wie etwa sogenannte „third-party-Rules“, bei der sich die
Dienste mit ausländischen Partnern auf eine besondere Geheimhaltung verständigen. 597
2. Vermeidung additiver Grundrechtseingriffe

177 Zu wenig beachtet ist bislang die Fallkonstellation, in der die Nachrichtendienste mehrere
nachrichtendienstliche Mittel gegen einen Betroffenen parallel bzw. kumulativ einsetzen
und gegebenenfalls Maßnahmen anderer Behörden hinzutreten (zB nebeneinander eine
längerfristige Observation, einen V-Mann und technische Mittel zum Abhören des nicht-
öffentlich gesprochenen Wortes etc). In solchen Situationen haben alle Behörden in
besonderer Weise darauf zu achten, dass die Gesamtheit der Maßnahmen als sogenannter
additiver Grundrechtseingriff verhältnismäßig bleibt.598 Stets unzulässig ist die „Rund-
umüberwachung“ einer Person.599 Dies darf die jeweilige Behörde nicht vor besondere
592 Huber ZRP 2016, 162 (165).

593 BVerfG NJW 2020, 2235 (2263).
594 BVerfG NJW 2020, 2235 (2264).
595 BVerfG NJW 2020, 2235 (2263 f.).
596 BVerfG NJW 2020, 2235 (2264 ff.).
597 BVerfG NJW 2020, 2235 (2265 ff.).
598 BVerfGE 112, 304 (319 f.) = NJW 2005, 1338; ausf. Hornung in Albers/Weinzierl, Menschenrechtliche
Standards in der Sicherheitspolitik, 65 (72 ff.).
599 BVerfGE 112, 304 (319); 109, 279 (323); 65, 1 (43); vgl. dazu Hornung in Albers/Weinzierl, Menschen-
rechtliche Standards in der Sicherheitspolitik, 65 (70) mwN.
1300 Bergemann
praktische Probleme stellen, wenn sich es nur um die von ihr selbst durchgeführten Maß-
nahmen geht. Schwieriger ist es, diese Vorgaben behördenübergreifend zu erfüllen. Ange-
sichts der erheblichen Überschneidungsbereiche mit den Tätigkeiten der Polizei- und
Strafverfolgungsbehörden bedarf es einer Abstimmung zwischen beiden Behördensträn-
gen.600
Diese Abstimmung muss allerdings ihrerseits die rechtlichen Grenzen der Datenüber- 178
mittlung beachten. Konkret hat das Bundesverfassungsgericht für diese Abstimmung auf
§ 492 Abs. 4 StPO verwiesen; die Staatsanwaltschaften hätten danach die Möglichkeiten,
unter anderem den Nachrichtendiensten grundlegende Verfahrensdaten zur Verfügung zu
stellen, „sofern diesen Behörden ein Auskunftsrecht gegenüber den Strafverfolgungsbehör-
den zusteht“.601 Einleuchtend wird aber darauf hingewiesen, dass damit wesentliche
Fragen unbeantwortet bleiben.602 So ist mehr als fraglich, ob die Regelung in § 492
Abs. 4 StPO im Zusammenklang mit den Vorschriften der Gesetze über die Nachrichten-
dienste dazu führt, dass alle Beteiligten Kenntnis von den Maßnahmen der jeweils anderen
haben – dies wäre aber Voraussetzung, um eine Gesamtabwägung des kumulativen Eingriffs
vornehmen zu können.603 So stellt sich die Frage, ob sich hieraus die Pflicht ergibt, vor
dem Einsatz nachrichtendienstlicher Mittel stets ein Übermittlungsersuchen an die Straf-
verfolgungsbehörden zu stellen, ob bereits dort heimliche Maßnahmen durchgeführt wer-
den. Weiterhin stellt sich die Frage, welche Folgerungen gezogen werden, wenn die Mit-
teilung der Staatsanwaltschaft positiv ausfällt. Welcher Maßnahme ist dann der Vorrang zu
geben? Führt das von der Staatsanwaltschaft zu beachtende Legalitätsprinzip stets zum
Überwiegen des Strafverfolgungsinteresses, auch dann, wenn der Verfassungsschutz einer
Terrorismusunterstützung auf der Spur ist und die Staatsanwaltschaft einen Betrug verfolgt?
Vor allem aber ist problematisch, dass das Bundesverfassungsgericht zur Verfahrenssiche-
rung auf die allgemeinen Übermittlungsvorschriften abstellt. Diese geben die Befugnis zu
weiteren Grundrechtseingriffen, sind aber nicht als verfahrensrechtliche Schutzvorschriften
mit entsprechend enger Zweckbindung zu qualifizieren.604 Nach der jüngsten Entschei-
dung des Bundesverfassungsgerichts ist der Abstimmungsprozess jedenfalls keine Recht-
fertigung, das Gebot der Zweckbindung zu umgehen.605
Das Bundesverfassungsgericht hat darüber hinaus den Grundsatz aufgestellt, nach dem 179
der Gesetzgeber stets die Gesamtheit aller Überwachungsmaßnahmen im Blick zu behalten
hat.606 Damit ergibt sich quasi eine zweite Stufe der Verhältnismäßigkeitsprüfung im Sinne
einer „Überwachungs-Gesamtrechnung“.607 Dieser Auftrag, eine insgesamt flächen-
deckende oder überbordende Überwachung ähnlich wie mit PRISM, TEMPORA etc zu
verhindern, richtet sich primär an den Gesetzgeber. Ob ihm dies gelungen ist, ist aber
zweifelhaft (→ Rn. 76a).
3. Benachrichtigung und Auskunft

Im Recht der Nachrichtendienste finden sich, wie im allgemeinen Datenschutzrecht, 180
sowohl Benachrichtigungspflichten (→ G Rn. 260) gegenüber Betroffenen als auch Aus-
kunftsrechte (→ G Rn. 257). Beiden Instrumenten kommt eine verfassungsrechtliche Be-
deutung zu.608 Bei heimlichen Informationseingriffen ergibt sich diese Bedeutung auch aus
der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes. Denn effektiven Rechtsschutz (Art. 19
600 BVerfGE 112, 304 (320); BVerfG NJW 2016, 1781 (1787) Rn. 130; vgl. dazu Hornung in Albers/
Weinzierl, Menschenrechtliche Standards in der Sicherheitspolitik, 65 (68).
601 BVerfGE 112, 304 (320).
602 Hornung in Albers/Weinzierl, Menschenrechtliche Standards in der Sicherheitspolitik, 65 (65 ff.).
603 Hornung in Albers/Weinzierl, Menschenrechtliche Standards in der Sicherheitspolitik, 65 (74).
604 Vgl. dazu Hornung in Albers/Weinzierl, Menschenrechtliche Standards in der Sicherheitspolitik, 65 (81).
605 BVerfG NJW 2016, 1781 Rn. 130 – BKAG.
606 BVerfG NJW 833 (839), im Hinblick auf die Befugnis zu anlasslosen Datensammlungen.
607 So treffend Roßnagel NJW 2010, 1238.
608 Vgl. BVerfGE 100, 313 (361) = NJW 2000, 55.
Bergemann 1301
Abs. 4 GG) können Betroffene nur mit Kenntnis der jeweiligen Maßnahmen erhalten.609
Zum anderen handelt es sich um ein spezifisches Datenschutzrecht der Betroffenen.610
Daher sehen die gesetzlichen Vorschriften in vielen Fällen Benachrichtigungspflichten vor.
So insbesondere: § 12 G 10; §§ 8d Abs. 3, 9 Abs. 3 Nr. 1, 19 Abs. 4 S. 6 BVerfSchG; weitere
Beispiele: § 12 Abs. 5 BbgVerfSchG; § 8c Abs. 3 BremVerfSchG; §§ 7a Abs. 7, 8 Abs. 11
HmbVerfSchG; §§ 11, 22 S. 2, 24b Abs. 3 LVerfSchG M-V; § 5 Abs. 5 VSG NRW; §§ 9 Abs. 3, 18
ThürVerfSchG.
Die Vorschriften sind im Vergleich zueinander insgesamt sehr uneinheitlich ausgestaltet.
Sofern Benachrichtigungspflichten geregelt sind, beziehen diese sich auf unterschiedli-
che Maßnahmen. Anders als die Auskunftsrechte geben die Benachrichtigungspflichten der
betroffenen Person die Möglichkeit, auch dann etwas von einer gegen sie gerichteten
Überwachung zu erfahren, wenn sie damit nicht gerechnet hat. Besonderes gilt für § 12
G 10, der auf der speziellen Schrankenregelung des Art. 10 Abs. 2 S. 2 GG beruht. Dieser
normiert eine auf das Fernmeldegeheimnis beschränkte Ausnahmeregelung zu Art. 19
Abs. 4 GG.611 Er rechtfertigt aber nur einen vorübergehenden Ausschluss der Benach-
richtigung.612 Deshalb ist die Regelung in § 12 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 G 10 verfassungsrechtlich
äußerst problematisch.613
181 Das Auskunftsrecht des Betroffenen aus § 15 Abs. 1 BVerfSchG erstreckt sich auf
sämtliche personenbezogene Daten, die über ihn bei der Nachrichtendienstbehörde gespei-
chert sind, unabhängig davon, ob dies in Akten oder Dateien erfolgt.614 Insbesondere kann
aus der Formulierung des § 15 Abs. 1 S. 1 BVerfSchG („zu seiner Person gespeicherte
Daten“) nicht gefolgert werden, dass sich die Auskunft nur auf Personenakten erstreckt.615
Zu Recht wird betont, dass das BVerwG616 eine grundrechtskonforme Auslegung dieser
Vorschrift verlangt hat und daher kein Raum mehr besteht, sie eng auszulegen.617 Ver-
fassungsrechtlich fragwürdig ist daher der neue § 15 Abs. 1 S. 2 BVerfSchG, wonach die
Behörde aus Akten nur noch beauskunften muss, was sie über eine Dateispeicherung findet.
Richtig recherchieren muss sie nach dem Gesetzeswortlaut offenbar nicht mehr, schon gar
nicht zu „Dritten“, die am wenigsten Anlass für eine Speicherung gegeben und deshalb ein
besonderes Interesse an der Auskunft haben.618 Ebenso problematisch ist, dass § 15
BVerfSchG nach seinem Wortlaut vom Betroffenen verlangt, einen konkreten Sachverhalt
anzugeben. Dies könnte insbesondere dann zu einem völligen Ausschluss des Auskunfts-
rechts führen, wenn der Betroffene keine Ahnung hat, in welchem Zusammenhang er
Gegenstand einer nachrichtendienstlichen Erfassung sein könnte. So könnte er beispiels-
weise aufgrund eines fehlerhaften Hinweises erfasst sein, bei der Veranstaltung einer ver-
fassungsfeindlichen Organisation anwesend gewesen zu sein. Dem kann etwa eine irr-
tümliche Personenverwechselung zugrunde liegen. Ebenso kann der Informant die Un-
wahrheit gesagt haben. Da aber im Beispiel gerade dieser Hinweis fehlerhaft ist, wird der
Betroffene zu diesem Sachverhalt schlicht nichts sagen können (er war ja nicht bei der
Veranstaltung!). Das könnte dazu führen, dass er unrichtig gespeichert ist und er trotzdem
609 BVerfGE 65, l (70); 100, 313 (361); 109, 279 (363); 118, 168 (207 f.); Bäumler NVwZ 1988, 199 f.; Geiger
in Smidt/Poppe/Krieger/Müller-Enbergs, Geheimhaltung und Transparenz, 35; ausf. Gusy in BfV, Ver-
fassungsschutz in der Demokratie, 67 (69 ff., 87 f.); Kornblum, Rechtsschutz gegen geheimdienstliche
Aktivitäten, 122; Riegel NVwZ 1989, 539 (540).
610 BVerfGE 100, 313 (361).
611 BVerfGE 100, 313 (364).
612 Durner in Maunz/Dürig GG Art. 10 Rn. 165; Wollweber ZRP 2001, 213 (216).
613 Wollweber ZRP 2001, 213.
614 BVerwG NVwZ 2008, 580; S. dagegen zur früheren Rspr. BVerwG NJW 1990, 2761.
615 BVerwG NVwZ 2020, 1439 Rn. 14 f.; BVerwG Urt. v. 24.3.2010 – 6 A 2.09, BeckRS 2010, 52039
Rn. 30; aA OVG Münster NVwZ-RR 2009, 505.
616 BVerwG NVwZ 2008, 580.
617 Scheffczyk/Wolff NVwZ 2008, 1316; aA Droste VerfassungsschutzR-HdB 603; s. zur alten Rechtslage noch
Roewer NVwZ 1989, 11; dagegen Riegel NVwZ 1989, 539.
618 Krit. Bergemann NVwZ 2015, 1705 (1709).
1302 Bergemann
darüber keine Auskunft erhält. Damit wird dem Betroffenen die Möglichkeit genommen,
gerade fehlerhafte Speicherungen zu unterbinden (was ja nach Art. 19 Abs. 4 GG ein
wesentlicher Zweck der Auskunft ist). Gesteigert wird dies noch dadurch, dass die bisherige
Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte für die Speicherung ohnehin nicht verlangt, dass
der Betroffene etwas von der verfassungsfeindlichen Bestrebung wissen muss („nützlicher
Idiot“, → Rn. 48 f.). Deshalb darf der Antrag nicht von vornherein abgelehnt werden,
wenn der Betroffene keine Angaben macht.619 Dasselbe gilt, soweit der Betroffene ein
Interesse an der Auskunftserteilung darzulegen hat. Liegen die gesetzlichen Voraussetzun-
gen nicht vor, ergibt sich nach Ansicht des BVerwG aus dem Grundrecht auf informatio-
nelle Selbstbestimmung zumindest ein Anspruch auf eine Ermessensentscheidung, die die
grundrechtlichen Belange des Betroffenen insbesondere mit einer entgegenstehenden Aus-
forschungsgefahr abwägt.620 Dies gilt auch für die oben genannten Fälle des § 15 Abs. 1
S. 2 BVerfSchG, in denen das Ermessen des Nachrichtendienstes ebenfalls nicht in dem
Sinne vorgezeichnet ist, dass er von vorherein die Auskunft verweigern dürfte.621 Dogma-
tisch gesehen dürfte eine Ausforschungsgefahr im Übrigen eher als Verweigerungsgrund im
Sinne des § 15 Abs. 2 Nr. 2 BVerfSchG zu subsumieren sein.
Die Auskunft kann verweigert werden, wenn ein dafür im Gesetz genannter Grund 182
vorliegt, § 15 Abs. 2 BVerfSchG. Die Vorschrift ist, abgesehen vom Verweigerungsgrund
nach § 15 Abs. 2 Nr. 2 BVerfSchG deckungsgleich mit § 19 Abs. 4 BDSG, weshalb weit-
gehend auf die allgemeinen Ausführungen zum Polizeirecht verwiesen werden kann (→ G
Rn. 258).622 Nach § 15 Abs. 2 Nr. 2 BVerfSchG kann die Auskunft auch verweigert
werden, wenn sonst Quellen oder die Arbeitsweise des Nachrichtendienstes ausgeforscht
werden könnten.623 Zutreffend wird allerdings darauf hingewiesen, dass diese Verweige-
rungsgründe nicht eingreifen können, soweit Daten aus offenen Quellen erhoben wurden
oder das Interesse des Betroffenen überwiegt, weil etwa ein V-Mann Unwahres berichtet
hat.624 Das BVerwG sieht dies strenger. Es erlaubt der Behörde, auch dann die Vertraulich-
keit zu wahren, wenn der Informant die Unwahrheit gesagt hat.625 Etwas anderes soll
danach nur bei Anhaltspunkten gelten, nach denen dieser wider besseres Wissen oder
leichtfertig falsche Angaben gemacht hat. Diese restriktive Auslegung ist kritisch zu sehen.
Rechtsschutz soll gerade denjenigen eröffnet werden, die zu Unrecht gespeichert sind.
Ihnen den Rechtsschutz zu verwehren, ist im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG problema-
tisch. Hierfür ist jedoch die Auskunft entscheidend, was das Gewicht der Interessen der
Betroffenen an der Auskunft erhöht.
619 BVerfG NVwZ 2001, 185 (186); dies lässt VG Karlsruhe Urt. v. 20.4.2016 – 4 K 262/13, BeckRS 2016,
48421 (nicht rkr.) unberücksichtigt, das insoweit nur auf BVerwG NJW 1990, 2761 Bezug nimmt.
620 BVerfG NVwZ 2001, 185 (186); BVerwG ZD 2016, 500.
621 BVerwG NVwZ 2020, 1439 Rn. 14 f.
622 Zu den spezifischen Gesichtspunkten im Bereich der Nachrichtendienste s. ausf. Bäumler NVwZ 1988,
199 (202 ff.).
623 Vgl. dazu Scheffczyk/Wolff NVwZ 2008, 1316 (1317).
624 Bäumler NVwZ 1988, 199 (202 f.).
625 BVerwG ZD 2016, 240; NVwZ 2010, 1493.
Bergemann 1303
I. Gefahrenabwehr durch Ordnungsverwaltung
Übersicht
Rn.
I. Aufenthaltsrecht .......................................................................... 1
1. Einleitung .............................................................................. 1
a) Aufenthaltsrecht als Teil des Gefahrenabwehrrechts .......................... 1
b) Historische Entwicklung und aktuelle Rechtsgrundlagen .................... 6
c) Behördliche Handlungsspielräume im Aufenthaltsrecht ...................... 16
2. Betroffener Personenkreis ............................................................ 19
a) Ausländer ........................................................................... 19
b) Unionsbürger ....................................................................... 20
c) Flüchtlinge, Asylberechtigte bzw. international Schutzberechtigte .......... 21
d) Sonderregelungen ................................................................. 23
3. Zuständigkeiten ....................................................................... 25
a) Zuständige Behörden im Aufenthaltsrecht ..................................... 25
b) Aufgaben des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge .................... 35
4. Voraussetzungen der Einreise ....................................................... 36
a) Passpflicht ........................................................................... 36
b) Aufenthaltstitel ..................................................................... 37
c) Unerlaubte Einreise ............................................................... 38
5. Erteilung eines Aufenthaltstitels ..................................................... 46
a) Überblick ........................................................................... 46
b) Allgemeine Erteilungsvoraussetzungen ......................................... 48
c) Visum ............................................................................... 50
d) Aufenthaltserlaubnis ............................................................... 54
aa) Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Aus- und Fortbildung ........... 55
bb) Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Erwerbstätigkeit .................. 56
cc) Aufenthaltserlaubnisse aus humanitären oder politischen Gründen .... 62
dd) Aufenthaltserlaubnisse zum Familiennachzug ............................. 63
ee) Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis .................................... 68
e) Niederlassungserlaubnis ........................................................... 69
f) Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU ............................................. 71
g) Sonstiger Status, insbesondere Aufenthaltsgestattung, Duldung ............. 72
aa) Aufenthaltsgestattung und Ankunftsnachweis ............................ 72
bb) Erlaubnis- und Duldungsfiktion ............................................ 74
cc) Geduldeter Aufenthalt ....................................................... 75
h) Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels, Versagungsgründe .......... 80
i) Nebenbestimmungen ............................................................. 81
j) Widerruf und Rücknahme ....................................................... 82
6. Integrationskurs, Bildung und Teilhabe am Erwerbsleben, soziale
Sicherheit .............................................................................. 89
a) Integrationskurs .................................................................... 89
b) Bildung, Ausbildung und Teilhabe .............................................. 92
c) Soziale Sicherung .................................................................. 96
7. Aufenthaltsbeendigung ............................................................... 99
a) Erlöschen des Aufenthaltstitels ................................................... 99
b) Ausweisung ......................................................................... 102
c) Nachträgliche Befristung .......................................................... 110
d) Durchsetzung der Ausreisepflicht ................................................ 111
aa) Abschiebung und Abschiebungsanordnung ............................... 111
bb) Abschiebungs- und Zurückschiebungshaft ................................ 116
cc) Abschiebungsverbote ........................................................ 117
e) Auslieferung ........................................................................ 120
8. Rechtsschutz .......................................................................... 121
Wapler 1305
I I. Gefahrenabwehr durch Ordnungsverwaltung
Rn.
II. Gesundheitsrecht ......................................................................... 126
1. Begriff und historische Entwicklung ............................................... 126
a) Der Begriff „Gesundheitsrecht“ ................................................. 126
b) Entwicklung ........................................................................ 128
c) Gesetzgebungskompetenz ........................................................ 130
2. Infektionsschutz- und Tierseuchenrecht ........................................... 131
a) Infektionsschutzrecht .............................................................. 133
aa) Grundansatz ................................................................... 134
bb) Epidemiebekämpfung ........................................................ 139
cc) Befugnisse anderer Gefahrenabwehrbehörden, insbesondere der Poli-
zei .............................................................................. 153
b) Tierseuchenrecht .................................................................. 167
aa) Anzeige- und Meldepflichten, Monitoring ............................... 169
bb) Vorbeugung ................................................................... 172
cc) Bekämpfung ................................................................... 174
dd) Rechtsverordnungen ......................................................... 177
3. Lebensmittelrecht ..................................................................... 180
a) Lebensmittelrecht im engeren Sinne ............................................ 181
aa) Kennzeichnungspflichten .................................................... 183
bb) Vorgaben an die Zusammensetzung (Lebensmittelsicherheit) .......... 184
cc) Marketingverbote ............................................................ 186
dd) Befugnisse ..................................................................... 187
b) Tabakerzeugnisrecht ............................................................... 189
aa) Kennzeichnungspflichten .................................................... 190
bb) Vorgaben an die Zusammensetzung ....................................... 191
cc) Marketingverbote ............................................................ 192
dd) Befugnisse ..................................................................... 195
4. Arzneimittelrecht ..................................................................... 196
a) Herstellungs- und Vertriebsverbote ............................................. 197
b) Kennzeichnungspflichten ......................................................... 198
c) Herstellung, Zulassung, Abgabe ................................................. 199
d) Befugnisse der konkreten Gefahrenabwehr ..................................... 200
III. Hilfeleistungsrecht ....................................................................... 201
1. Regelungsbereiche, Rechtsnatur und gesetzliche Grundlagen .................. 201
a) Hilfeleistungsrecht als Oberbegriff ............................................... 201
b) Verhältnis zum allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht .................... 204
c) Gesetzliche Grundlagen ........................................................... 205
2. Feuerwehrrecht ....................................................................... 206
a) Geschichte der Feuerwehr ........................................................ 206
b) Begriff, Rechtsnatur und Stellung der Feuerwehr ............................. 210
c) Rechtsnatur und Dogmatik des Feuerwehrrechts ............................. 216
d) Arten der Feuerwehr .............................................................. 218
aa) Öffentliche Feuerwehren .................................................... 218
bb) Private Feuerwehren ......................................................... 225
e) Aufgaben ............................................................................ 227
aa) Brandschutz und Hilfeleistung .............................................. 227
bb) Weitere Aufgaben ............................................................ 230
f) Befugnisse ........................................................................... 233
aa) Abwehrender Brandschutz .................................................. 233
bb) Vorbeugender Brandschutz ................................................. 240
g) Pflichtige Personen ................................................................ 241
aa) Allgemeines ................................................................... 241
bb) Adressaten der Generalklausel .............................................. 243
cc) Adressaten der Spezialbefugnisse ........................................... 246
h) Verhältnismäßigkeit und Ermessen .............................................. 247
i) Vollstreckung ....................................................................... 249
j) Kosten ............................................................................... 250
1306 Wapler
I. Gefahrenabwehr durch Ordnungsverwaltung I
Rn.
3. Rettungsdienstrecht .................................................................. 252
a) Geschichte und Bedeutung ....................................................... 252
b) Rechtsnatur des Rettungsdienstrechts und des Rettungsdienstes ............ 255
c) Organisation ........................................................................ 256
aa) Trägerschaft ................................................................... 256
bb) Leitstellen und Rettungswachen ............................................ 258
d) Aufgaben ............................................................................ 260
aa) Notfallrettung ................................................................. 260
bb) Krankentransport ............................................................. 263
cc) Versorgung einer größeren Anzahl Verletzter ............................ 264
4. Katastrophenschutzrecht ............................................................. 265
a) Geschichte und Bedeutung ....................................................... 265
b) Verfassungsrechtliche Vorgaben ................................................. 268
c) Grundlagen ......................................................................... 271
aa) Katastrophenbegriff .......................................................... 271
bb) Rechtsnatur ................................................................... 272
cc) Katastrophenvorsorge und -bekämpfung .................................. 273
d) Durchführung ...................................................................... 274
aa) Verfahren ...................................................................... 274
bb) Beteiligte ...................................................................... 275
e) Eingriffsmaßnahmen und Befugnisse ............................................ 279
f) Zukunft des Katstrophenschutzrechts ........................................... 283
IV. Luftsicherheitsrecht ...................................................................... 284
1. Einführung ............................................................................. 284
2. Aufgaben und Befugnisse der Luftsicherheitsbehörden .......................... 289
a) Aufgaben ......................................................................... 290
b) Allgemeine Befugnisse ......................................................... 291
c) Besondere Befugnisse .......................................................... 292
d) Vollstreckung ................................................................... 298
e) Flugverbote ...................................................................... 300
3. Zuverlässigkeitsüberprüfungen ...................................................... 302
a) Personenkreis .................................................................... 303
b) Zuverlässigkeitskriterien ....................................................... 307
c) Verfahren ........................................................................... 310
d) Luftsicherheitsregister .......................................................... 312
4. Eigensicherungsmaßnahmen von Flugplatzbetreibern und Luftfahrtunterneh-
men ..................................................................................... 313
a) Eigensicherungsmaßnahmen der Flugplatzbetreiber ........................ 314
b) Eigensicherungsmaßnahmen der Luftfahrtunternehmen .................. 316
c) Sicherheitsmaßnahmen der Beteiligten an der sicheren Lieferkette ......... 320
5. Aufgaben und Befugnisse verantwortlicher Luftfahrzeugführer und Sicher-
heitskräfte an Bord deutscher Luftfahrzeuge ....................................... 321
6. Militärische Unterstützung .......................................................... 324
a) Luftsicherheitsbehörden ........................................................... 329
b) Beliehene ........................................................................... 330
8. Sonderproblem Drohnenabwehr in der Zivilluftfahrt ............................ 331
V. Melde-, Pass- und Ausweisrecht ....................................................... 333
1. Melderecht ............................................................................. 333
a) Einordnung ......................................................................... 333
b) Regelungsbereich und Regelungsziel ........................................... 335
c) Rechtsgrundlagen ................................................................. 338
d) Einzelfragen ........................................................................ 341
aa) Zuständigkeit ................................................................. 341
bb) Anknüpfungspunkt der (Haupt-)Wohnung ............................... 342
cc) Melderegisterauskünfte ...................................................... 355
dd) Auskunftssperren ............................................................. 368
Wapler 1307
Rn.
e) Rechtsschutz ....................................................................... 373
2. Pass- und Personalausweisrecht ...................................................... 379
a) Einordnung ......................................................................... 379
b) Regelungsbereich und Regelungsziel ........................................... 382
aa) Passrecht ....................................................................... 382
bb) Personalausweisrecht ......................................................... 384
c) Rechtsgrundlagen ................................................................. 385
aa) Passgesetz ...................................................................... 385
bb) Personalausweisgesetz ........................................................ 386
cc) Verfassungs-, völker- und europarechtliche Bezüge ..................... 387
d) Einzelfragen ........................................................................ 390
aa) Zuständigkeit ................................................................. 390
bb) Ausstellung eines Passes oder eines Ausweises ............................ 392
cc) Passversagungsgründe, Passbeschränkungen, Ausreiseuntersagun-
gen ............................................................................. 401
dd) Verhältnis von Sicherstellung, Einziehung und Entziehung ............ 421
ee) Gebühr für die Ausstellung eines Passes oder Personalausweises ........ 424
e) Rechtsschutz ....................................................................... 426
VI. Straßenverkehrsrecht .................................................................... 431
1. Grundlagen ............................................................................ 431
a) Historische Entwicklung .......................................................... 433
b) Aktuelle normative Regelungen ................................................. 436
c) Abgrenzungen ...................................................................... 444
aa) Straßenverkehrsrecht und Straßenrecht .................................... 445
bb) Straßenverkehrsrecht und Immissionsschutzrecht ........................ 449
cc) Straßenverkehrsrecht und Städtebaurecht ................................. 453
dd) Straßenverkehrsrecht und allgemeines Polizei- und Ordnungs-
recht ............................................................................ 454
a) Bundesbehörden ................................................................... 456
aa) Kraftfahrt-Bundesamt ........................................................ 457
bb) Bundesamt für Güterverkehr ................................................ 458
cc) Bundesanstalt für Straßenwesen ............................................ 459
b) Straßenverkehrsbehörden ......................................................... 460
c) Polizei ............................................................................... 462
3. Aufgaben und Befugnisse ............................................................ 463
a) Aufgaben ............................................................................ 463
aa) Straßenverkehrsbehörden .................................................... 464
bb) Polizei .......................................................................... 466
b) Befugnisse ........................................................................... 467
aa) Straßenverkehrsbehörden .................................................... 467
bb) Polizei .......................................................................... 469
VII. Öffentliches Vereinsrecht ............................................................... 477
1. Historischer Aufriss ................................................................... 477
2. Rechtliche Grundlagen .............................................................. 484
a) Verfassungsrechtliche Grundlagen ............................................... 484
b) Völkerrechtliche Grundlagen ..................................................... 490
c) Unionsrechtliche Grundlagen .................................................... 494
d) Gesetzliche Grundlagen ........................................................... 496
e) Verhältnis des öffentlichen Vereinsrechts zu anderen Gesetzen .............. 498
3. Vereinsbegriff .......................................................................... 499
a) Verein im Sinne des öffentlichen Rechts (§ 2 Abs. 1 VereinsG) ............ 499
b) Religions- und Weltanschauungsvereine ....................................... 504
c) Politische Parteien und Fraktionen .............................................. 507
d) Ausländerverein und ausländischer Verein ...................................... 509
4. Vereinsverbot .......................................................................... 512
a) Allgemeines ......................................................................... 512
1308 Wapler
I. Gefahrenabwehr durch Ordnungsverwaltung I
Rn.
b) Verbotstatbestände ................................................................. 519
aa) Strafgesetzwidrige Zwecke oder Tätigkeiten ............................. 519
bb) Verfassungsmäßige Ordnung zuwiderlaufende Tätigkeiten oder Zweck 523
cc) Dem Gedanken der Völkerverständigung zuwiderlaufende Tätigkei-
ten oder Zweck ............................................................... 526
c) Vereinbarkeit des Vereinsverbotes mit Art. 11 EMRK ....................... 540
d) Teilorganisation, Nebenorganisation und Ersatzorganisation ................ 541
e) Verbotswirkung .................................................................... 545
5. Behördliche Zuständigkeiten ........................................................ 547
a) Verbotsbehörde .................................................................... 548
b) Vollzugsbehörde ................................................................... 550
6. Rechtsschutz .......................................................................... 552
a) Rechtsschutz gegen Verbotsverfügungen ....................................... 552
aa) Hauptsacheverfahren ......................................................... 552
bb) Eilrechtsschutzverfahren ..................................................... 557
b) Rechtsschutz gegen Vollzugsakte ................................................ 563
VIII. Waffenrecht ............................................................................... 566
1. Abgrenzungen und historische Entwicklungen ................................... 566
a) Abgrenzungen ...................................................................... 566
b) Historische Entwicklungen ....................................................... 571
aa) Waffenrecht im Allgemeinen ............................................... 571
bb) Kriegswaffenrecht im Besonderen .......................................... 583
cc) Sprengstoffrecht im Besonderen ............................................ 584
a) Sachliche Zuständigkeit ........................................................... 586
aa) Waffen und Beschusswesen .................................................. 586
bb) Kriegswaffen .................................................................. 589
cc) Sprengstoff .................................................................... 590
b) Örtliche Zuständigkeit ............................................................ 592
3. Begriffe und Regelungen des Waffengesetzes ..................................... 596
a) Gesetzesübersicht .................................................................. 596
aa) Allgemeines ................................................................... 599
bb) Umgang mit Waffen oder Munition ....................................... 601
cc) Sonstige waffenrechtliche Vorschriften .................................... 614
dd) Straf- und Bußgeldvorschriften ............................................. 615
ee) Ausnahmen vom Anwendungsbereich ..................................... 616
ff) Übergangs- und Verwaltungsvorschriften ................................. 617
b) Wichtige Einzelfragen ............................................................. 618
aa) Waffenrechtliche Zuverlässigkeit (§ 5 WaffG) ............................ 618
bb) Waffenrechtliches Bedürfnis (§§ 8, 13 ff. WaffG) ........................ 623
cc) Rücknahme und Widerruf (§ 45 WaffG) ................................. 628
4. Begriffe und Regelungen des Kriegswaffenkontrollgesetzes ..................... 629
5. Begriffe und Regelungen des Sprengstoffgesetzes ................................ 634
IX. IT-Sicherheitsrecht ...................................................................... 638
1. Regelungsbereich, gesetzliche Grundlagen und Entwicklung .................. 638
2. Einrichtungen zum Schutz der IT-Sicherheit ..................................... 645
a) Einrichtungen des Bundes ........................................................ 646
b) Weitere Gremien .................................................................. 650
3. Polizei, Ordnungsbehörden und Nachrichtendienste: Zuständigkeiten und
Befugnisse .............................................................................. 654
a) Sonderordnungsbehörden ........................................................ 655
aa) Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik ................... 655
bb) Datenschutzbeauftragte des Bundes und der Länder ..................... 663
b) Polizeien und Nachrichtendienste ............................................... 668
aa) BKA ............................................................................ 668
bb) Polizeien der Länder ......................................................... 672
cc) Nachrichtendienste ........................................................... 674
Wapler 1309
Rn.
X. Einsatz der Bundeswehr im Innern .................................................... 679
1. Der Auftrag der Bundeswehr ........................................................ 679
2. Begriffsbestimmungen ................................................................ 682
3. Historische Entwicklung ............................................................. 686
4. Einsatztatbestände der Streitkräfte im Innern ...................................... 689
a) Einsatz zur Verteidigung .......................................................... 690
b) Selbstschutz der Bundeswehr ..................................................... 695
c) Befugnisse im äußeren Notstand ................................................. 698
d) Einsatz im inneren Notstand ..................................................... 702
e) Einsatz im Katastrophennotstand ................................................ 706
f) Amtshilfe durch die Bundeswehr ................................................ 712
5. Einsatzszenarien ....................................................................... 716
a) Terroranschlag ..................................................................... 717
b) Insbesondere: RENEGADE-Fall ................................................ 721
c) Großveranstaltungen .............................................................. 724
d) Cyberangriff ........................................................................ 728
6. Resümee ............................................................................... 733
I. Aufenthaltsrecht
Literatur:
Ascher, Sozialrecht für Unionsbürger, 2017; Bast, Aufenthaltsrecht und Migrationssteuerung, 2011; Bergmann/
Dienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl. 2020 (abgekürzt zitiert: Bergmann/Dienelt); Deutscher Caritasverband, Un-
begleitete Minderjährige Flüchtlinge in Deutschland, 2. Aufl. 2017; Dietz, Ausländer- und Asylrecht. Einfüh-
rung, 3. Aufl. 2019 (abgekürzt zitiert: Dietz AuslR/AsylR); Dörig, Handbuch Migrations- und Integrations-
recht, 2. Aufl. 2020 (abgekürzt zitiert: Dörig MigrationsR-HdB); Fischer/Grasshoff, Unbegleitete Minderjäh-
rige Flüchtlinge, 2016; Frings/Janda/Keßler/Steffen, Sozialrecht für Zuwanderer, 2. Auflage 2018; Fritz/
Roland, Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz (GK-AufenthG), 89. EL 2017; Göbel-Zimmermann,
Asyl- und Flüchtlingsrecht, 2017; Hailbronner, Asyl- und Ausländerrecht, 5. Aufl. 2021 (abgekürzt zitiert:
Hailbronner AsylR/AuslR); Harbou/von Weizsäcker (Hrsg.), Einwanderungsrecht. Das Recht der Arbeits- und
Bildungsmigration, 2. Aufl. 2020; Hofmann, Ausländerrecht, 2. Aufl. 2016 (abgekürzt zitiert: NK-AuslR);
Huber/Eichenhofer/Endres de Oliveira, Aufenthaltsrecht, 3. Aufl. 2017; Kluth/Heusch, Ausländerrecht, 2. Aufl.
2021; Kluth/Hornung/Koch, Handbuch Zuwanderungsrecht, 3. Aufl. 2020 (abgekürzt zitiert: KHK Zuwan-
derungsR-HdB); Marx, Handbuch Aufenthalts-, Asyl- und Flüchtlingsrecht, 7. Aufl. 2020 (abgekürzt zitiert:
Marx AufenthaltsR); Thym, Migrationsverwaltungsrecht, 2014; Tiedemann, Flüchtlingsrecht, 2. Auflage 2019
(abgekürzt zitiert: Tiedemann FlüchtlingsR); Wollenschläger (Hrsg.), Europäischer Freizügigkeitsraum – Uni-
onsbürgerschaft und Migrationsrecht, Enzyklopädie Europarecht, Bd. 10, 2021 (abgekürzt zitiert: EnzEuR
X).
1. Einleitung
a) Aufenthaltsrecht als Teil des Gefahrenabwehrrechts
1 Das Aufenthaltsrecht regelt die Einreise, den Aufenthalt und die Aufenthaltsbeendigung für
Menschen ohne deutsche Staatsangehörigkeit. Es ist Teil des Gefahrenabwehrrechts, inso-
weit es materielle Polizeiaufgaben zum Gegenstand hat. Gleichzeitig gehört es zu dem
umfassenderen Rechtsbereich des Zuwanderungs- bzw. Migrationsrechts, das neben
dem Aufenthaltsrecht insbesondere noch das Asylverfahrensrecht umfasst.1
2 Die wesentlichen nationalen Rechtsgrundlagen des Aufenthaltsrechts finden sich im
Aufenthaltsgesetz (AufenthG) sowie für nichtdeutsche Unionsbürger im Freizügig-
keitsgesetz/EU (FreizügG/EU). Der Aufenthalt von Flüchtlingen wird ergänzend im
Asylgesetz (AsylG) geregelt.
3 Nach § 1 AufenthG verfolgt das Aufenthaltsrecht drei Regelungszwecke, die in einem
gewissen Spannungsverhältnis stehen: Zuwanderung nach Deutschland soll einerseits ge-
1 Dörig in Dörig MigrationsR-HdB Einl. Rn. 1; Kluth in KHK ZuwanderungsR-HdB § 2 Rn. 1; Thym,
Migrationsverwaltungsrecht, 2010, 1 ff.
1310 Wapler
I. Aufenthaltsrecht I
steuert und begrenzt, andererseits ermöglicht und gestaltet werden. Einreise, Auf-
enthalt, soziale Integration und Erwerbstätigkeit von Ausländern sollen auf diese Weise mit
den wirtschaftlichen, sicherheits-, arbeitsmarkts- und entwicklungspolitischen Zielen der
Bundesrepublik in Einklang gebracht werden. Gleichzeitig unterliegt Deutschland huma-
nitären Verpflichtungen, denen das AufenthG im Zusammenwirken mit dem AsylG
ebenfalls gerecht werden muss.
Die Wahrnehmung aufenthalts- und asylrechtlicher Aufgaben obliegt nicht der Polizei im 4
formellen und organisatorischen Sinn, sondern besonderen Ordnungsbehörden: den
Ausländerbehörden (§ 71 AufenthG) sowie dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge
(→ Rn. 21). Bundespolizei und Polizeibehörden der Länder haben lediglich ergänzende
Zuständigkeiten insbesondere im Bereich der Grenzkontrolle (→ Rn. 19 ff.).
Angesichts der detaillierten spezialgesetzlichen Regelung des Migrationsrechts ist der 5
Rückgriff auf die allgemeinen Vorschriften des Gefahrenabwehrrechts in der Regel
ausgeschlossen.
b) Historische Entwicklung und aktuelle Rechtsgrundlagen

Die Wurzeln des deutschen Aufenthaltsrechts liegen im Gefahrenabwehrrecht: Während 6
die Einreise und der Aufenthalt in Deutschland bis 1938 nicht reglementiert waren, gab es
in den deutschen Ländern schon vorher Ausländergesetze und Polizeiverordnungen,
die bei Verstößen gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung die Ausweisung und
Abschiebung von Menschen ohne deutsche Staatsangehörigkeit erlaubten.2 Im Jahr 1938
wurde in Deutschland die erste Regelung geschaffen, die den Aufenthalt zum Zweck der
Erwerbstätigkeit von einer förmlichen Aufenthaltserlaubnis abhängig machte.3 Seitdem
regelt das Aufenthaltsrecht die Einreise, den Aufenthalt und die Aufenthaltsbeendigung von
Menschen ohne deutsche Staatsangehörigkeit in Deutschland.
Neben diese Regelungen, die ihren Charakter als besonderes Gefahrenabwehrrecht 7
erhalten haben, tritt das Flüchtlingsrecht mit seinen Ansprüchen und Verfahrensrege-
lungen zum Schutz von Menschen, die ihr Heimatland aus politischen oder anderen
Gründen verlassen müssen. Die Grundsätze des internationalen Flüchtlingsrechts wurden
erstmals in der Genfer Konvention von 1951 niedergelegt (GFK), der die Bundesrepublik
1953 beigetreten ist. Ausdruck des Willens zum Schutz jedenfalls politisch verfolgter
Flüchtlinge ist auch das 1949 in das Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland auf-
genommene Grundrecht auf Asyl.4
Auf dem Gebiet des Aufenthaltsrechts galt nach Inkrafttreten des Grundgesetzes zunächst 8
die Ausländerpolizeiverordnung von 1938 (→ Fn. 3) als Bundesrecht fort. Zwar war die
darin enthaltene Voraussetzung, der Ausländer müsse sich der „ihm gewährten Gastfreund-
schaft würdig“ erweisen (§ 1 AuslPolV), zwischen 1938 und 1945 im nationalsozialistischen
Sinne ausgelegt worden,5 und auch unter den Ausweisungsgründen finden sich Formulie-
rungen, die deutlich auf das völkische Rechtsdenken des nationalsozialistischen Regimes
hinweisen, vor allem der Tatbestand der Gefährdung wichtiger Belange der „Volksgemein-
schaft“ und die Anforderung, wahre Angaben über seine „Rassezugehörigkeit“ zu machen
(§ 5 AuslPolV). Das Bundesverwaltungsgericht bewertete die Verordnung in den 1950er
Jahren dennoch nicht als spezifisch nationalsozialistisches Unrecht und hielt sie daher für
2 Vgl. hierzu und allg. zur Geschichte des Aufenthaltsrechts Tiedemann FlüchtlingsR 8 ff.
3 Ausländerpolizeiverordnung v. 22.8.1938 (RGBl. 1938 II 1063). Ermächtigungsgrundlage dieser Ver-
ordnung war das Gesetz über das Pass-, Ausländerpolizei- und das Meldewesen vom 11.5.1937 (RGBl. I
589).
4 Ursprünglich Art. 16 Abs. 2 S. 2 GG: „Politisch Verfolgte genießen Asylrecht.“ Der Satz wurde mit dem
sogenannten „Asylkompromiss“ durch Gesetz v. 28.6.1993 (BGBl. I 1002) in den neu geschaffenen
Art. 16a Abs. 1 GG verschoben.
5 Kluth in KHK ZuwanderungsR-HdB § 2 Rn. 14. Zur Funktion dieser Klausel, Individualrechte von
Ausländern zu beseitigen, Ziekow, Über Freizügigkeit und Aufenthalt, 1997, 328.
Wapler 1311
weiter anwendbar.6 Diese Rechtsgrundlagen wurden erst durch das Ausländergesetz

vom 28.4.1965 (BGBl. I 353) abgelöst, das neben Einreise, Aufenthalt und Aufenthalts-
beendigung auch die Anerkennung von Flüchtlingen nach der GFK und Asylberechtigten
nach dem GG regelte. Das Ausländergesetz war im Wesentlichen von der Vorstellung
geprägt, die im Zuge des Wirtschaftsaufschwungs der späten 1950er und 1960er Jahre
angeworbenen Arbeitsmigranten („Gastarbeiter“) seien lediglich zu einem vorübergehen-
den Aufenthalt eingereist. Die längerfristige Integration der Zugewanderten war dement-
sprechend nicht vorgesehen. Die Erteilung und Verlängerung von Aufenthaltserlaubnissen
sowie die Beendigung des Aufenthalts unterlagen – wie schon nach der Ausländerpolizei-
verordnung von 1938 – weitgehend dem Ermessen der Ausländerbehörde. Dieser bemer-
kenswert weite Gestaltungsspielraum der Exekutive wurde lediglich durch interne Ver-
waltungsvorschriften der Länder konkretisiert. Im Hinblick auf den rechtsstaatlichen
Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG), der für jeden Grundrechts-
eingriff eine hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage verlangt, war diese Rechts-
lage verfassungsrechtlich kaum zu rechtfertigen.7 Auf bloßen Verwaltungsentscheidungen
beruhten deshalb unter anderem der Anwerbestopp für Arbeitnehmer aus Nicht-EG-
Staaten und die gravierenden Beschränkungen des Familiennachzugs im Jahr 1981.8 Nach-
dem in den 1970er Jahren die Asylbewerberzahlen stark angestiegen waren, wurden die
Regelungen zur Anerkennung von Flüchtlingen 1982 aus dem Ausländergesetz heraus-
genommen und in das neu geschaffene Asylverfahrensgesetz (BGBl. I 946) verlagert.
Dieses sah eine Anerkennung nur für politisch Verfolgte im Sinne des Art. 16 Abs. 2 S. 2
GG aF vor, nicht jedoch für Verfolgte aus anderen Gründen nach der GFK.
9 Die verfassungsrechtlich bedenklichen Generalklauseln des Aufenthaltsrechts wurden im
Ausländergesetz vom 9.7.1990 (BGBl. I 1354) in weitem Umfang gesetzlich konkreti-
siert. Zudem erleichterte das AuslG 1990 die Einbürgerung junger Menschen, die sich
längerfristig in Deutschland aufhielten (§§ 85 ff. AuslG 1990). Erstmals wurden auch um-
fangreiche Vorschriften über die Erhebung, Übermittlung, Speicherung und Löschung
personenbezogener Daten geschaffen (§§ 75 ff. AuslG 1990).9 Zeitgleich wurde auch der
Anwendungsbereich des AsylVfG auf Verfolgte nach der GFK erweitert. In den Folge-
jahren wurden im AufenthG unter anderem Bestimmungen über den Familiennachzug, das
eigenständige Aufenthaltsrecht für Ehegatten und die Aufenthaltsgenehmigung für Kinder
aus ehemaligen „Anwerbestaaten“ verändert sowie Ausweisung und Abschiebung unter
bestimmten Bedingungen erleichtert (Gesetz vom 29.10.1997 (BGBl. I 2584)). Die Asyl-
rechtsreform im Jahr 1993 führte in dem neu geschaffenen Art. 16a GG erstmals auf
Verfassungsebene Einschränkungen des Asylrechts ein, unter anderem die Regelung zu den
sogenannten „Sicheren Drittstaaten“, die mittlerweile auch das Unionsrecht prägt.10 Im
Zuge dieser Reform wurde mit dem Asylbewerberleistungsgesetz ein gesondertes
sozialrechtliches Leistungssystem für Zugewanderte eingeführt, das trotz verfassungsrecht-
licher Bedenken bis heute besteht (→ Rn. 54 ff.).
10 Die ausländerrechtlichen Vorschriften der ehemaligen DDR – Ausländergesetz vom
28.6.1979, Ausländeranordnung vom 28.6.1979, Wohnsitzverordnung vom 11.7.1990 und
6 Vgl. BVerwGE 3, 58; 3, 235.

7 Vgl. hierzu Renner FS Zeidler, 1987, 1003 (1006 ff.).
8 Vgl. zu den verfassungsrechtlichen Grenzen BVerfGE 76, 1 (Ehegatten- und Familiennachzug).
9 Vgl. zu der Reform ua Hailbronner NJW 1990, 2153; Huber NVwZ 1990, 1113; Baer ZAR 1991, 135;
Rittstieg InfAuslR 1990, 221; Wollenschläger/Schraml ZAR 1991, 59 und ZAR 1992, 67; Zimmermann
DVBl 1991, 185.
10 Zur Verfassungsmäßigkeit der Drittstaatenregelung im Grundgesetz BVerfGE 94, 49; im Unionsrecht
Art. 3 Abs. 3 VO (EU) Nr. 604/2013 über die Zuständigkeit für die Bearbeitung von Asylanträgen
innerhalb der EU (Dublin III-VO v. 26.6.2013, ABl. L 180, 31); Art. 36–39 RL 2013/32/EU zu
gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen Schutzes (Asylver-
fahrensrichtlinie v. 26.6.2013, ABl. L 180, 60).
1312 Wapler
Asylverordnung vom 11.7.199011 – galten mit Einschränkungen bis zum 31.12.1990;

danach wurden sie durch Bundesrecht abgelöst.
Das heute geltende Aufenthaltsrecht beruht systematisch im Wesentlichen auf dem Zu- 11
wanderungsgesetz vom 30.7.2004 (BGBl. I 1950).12 Mit diesem Gesetz sollte das gesamte
Rechtsgebiet grundlegend neu gestaltet und an die Realitäten der Einwanderungsgesell-
schaft angepasst werden. Neben den traditionellen Zweck der Begrenzung von Einwan-
derung traten die Ziele der Migrationssteuerung sowie der Integration der in Deutsch-
land lebenden Menschen ohne deutsche Statsangehörigkeit. Das Aufenthaltsgesetz und
das Freizügigkeitsgesetz/EU13 ersetzten das AuslG 1990 und das Aufenthaltsgesetz/
EWG vom 31.1.1980 nebst Freizügigkeitsverordnung/EG vom 17.7.1997. Daneben wur-
den das Asylverfahren und das Staatsangehörigkeitsrecht reformiert. Änderungen dienten in
den Folgejahren zumeist der Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben,14 darunter die Ein-
führung spezieller Aufenthaltstitel für Akademiker und Hochqualifizierte (→ Rn. 33). Da-
neben wurden mit den Richtlinienumsetzungsgesetzen 2007 und 2011 (→ Fn. 14) Bleibe-
rechte für bestimmte Personengruppen geschaffen, die sich auf der Grundlage einer Dul-
dung (→ Rn. 42) in Deutschland aufhalten, insbesondere nach langem Aufenthalt aus
humanitären Gründen (§ 104a AufenthG 2007), für gut integrierte Kinder und Jugendliche
(§ 104b AufenthG 2007) und in Härtefällen (§ 23a AufenthG 2011).
Erhebliche Veränderungen hat das deutsche Zuwanderungsrecht mit den Reformen 12
der Jahre 2015/1615 erfahren. Sie sind geprägt von dem Eindruck weltweiter Flucht- und
Migrationsbewegungen, die unter anderem von den Folgen des Bürgerkrieges in Syrien
und der instabilen Lage zahlreicher afrikanischer Staaten ausgelöst wurden. Gleichzeitig
suchen sie nach einer Antwort auf die wachsende Uneinigkeit in flüchtlingspolitischen
Fragen innerhalb der Europäischen Union.16 Im Zuge der Reform wurde unter anderem
das Asylverfahrensgesetz in „Asylgesetz“ (AsylG) umbenannt. Zahlreiche Änderungen
betreffen auch das im Folgenden ausführlicher behandelte Aufenthaltsrecht.
Nach wie vor geprägt von den migrationspolitischen Debatten seit 2015 ist das sogenann- 13
te „Migrationspaket“ des Jahres 2019, das in mehreren Artikelgesetzen17 unter anderem
11 Vgl. hierzu ua Thomä-Venske ZAR 1990, 125; Elsner ZAR 1990, 157; Haedrich LKV 1993, 83.
12 Das Gesetz ist am 1.1.2005 in Kraft getreten. Eine erste Fassung (BGBl. 2002 I 1946) hatte das BVerfG im
Jahr 2002 wegen eines Verstoßes gegen die formellen Anforderungen an die Zustimmung des Bundesrates
für nichtig erklärt, vgl. BVerfGE 106, 310; Renner NJW 2003, 332.
13 Dazu Groß ZAR 2005, 81; Lüdke InfAuslR 2005, 177; Welte InfAuslR 2005, 8.
14 Vgl. insbes. Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union
(RichtlUmsG I) v. 19.8.2007 (BGBl. I 1970); Gesetz zur Umsetzung aufenthaltrechtlicher Richtlinien der
EU und zur Anpassung nationaler Rechtsvorschriften an den EU-Visa-Kodex (RichtlUmsG II) v.
22.11.2011 (BGBl. I 2258); Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2011/95/EU (RichtLUmsG III) v.
28.8.2013 (BGBl. I 3474); zu einer Liste der umgesetzten EU-Richtlinien siehe Amtl. Anm. 1 zum
AufenthG.
15 Gesetz zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung (Bleiberechts-Neubestim-
mungsG) v. 27.7.2015 (BGBl. I 1386); Asylverfahrensbeschleunigungsgesetz (AsylVfBeschlG) v.
24.10.2015 (BGBl. I 1722); Gesetz zur Verbesserung der Registrierung und des Datenaustausches zu
aufenthalts- und asylrechtlichen Zwecken (Datenaustauschverbesserungsgesetz) v. 2.2.2016 (BGBl. I 130);
Gesetz zur Einführung beschleunigter Asylverfahren v. 11.3.2016 (BGBl. I 390); Gesetz zur erleichterten
Ausweisung von straffälligen Ausländern und zum erweiterten Ausschluss der Flüchtlingsanerkennung bei
straffälligen Asylbewerbern (AuswErlG) v. 11.3.2016 (BGBl. I 394); Integrationsgesetz v. 31.7.2016
(BGBl. I 1939); Gesetz zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht v. 20.7.2017 (BGBl. I 2780).
16 Ausf. zu den Reformen 2016/2017 Höricht/Tewocht NVwZ 2017, 1153; Langenfeld in Lehner/Wapler,
Die herausgeforderte Rechtsordnung, 2018, 15 ff.; Pelzer/Pichl KJ 2016, 207; Thym NVwZ 2016, 409 ff.
17 Gesetz zur Entfristung des Integrationsgesetzes v. 4.7.2019 (BGBl. I 914); Gesetz zur Förderung der
Ausbildung und Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern (Ausländerbeschäftigungsförderungs-
gesetz) v. 8.7.2019 (BGBl. I 1029); Gesetz über Duldung bei Ausbildung und Beschäftigung v. 8.7.2019
(BGBl. I 1021); Zweites Gesetz zur Verbesserung der Registrierung und des Datenaustausches zu auf-
enthalts- und asylrechtlichen Zwecken (Zweites Datenaustauschverbesserungsgesetz) v. 4.8.2019 (BGBl. I
1131); Zweites Gesetz zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht v. 15.8.2019 (BGBl. I S. 1294);
Fachkräfteeinwanderungsgesetz v. 15.8.2019 (BGBl. I 1307); Gesetz zur Stärkung der Sicherheit im Pass-
, Ausweis- und ausländerrechtlichen Dokumentenwesen (PassAuswRÄndG) v. 3.12.2020 (BGBl. I
2744).
Wapler 1313
die Voraussetzungen einer Abschiebung sowie des Vollzugs der Abschiebungshaft erleich-
tert, neue Formen der ausländerrechtlichen Duldung eingeführt und weitere Ausschlüsse
von Sozialleistungen geregelt hat. Daneben wurde die Einwanderung von Fachkräften auf
neue rechtliche Grundlagen gestellt.18
14 Einzelne Bereiche des Aufenthaltsgesetzes werden durch Verordnungen zum Aufent-
haltsrecht und zum Arbeitserlaubnisrecht konkretisiert (vgl. §§ 42, 43 Abs. 4, 69, 99
AufenthG).19 Daneben gibt es eine umfangreiche Verwaltungsvorschrift zum AufenthG.20
Insgesamt ist das deutsche Migrationsrecht eine komplexe Materie, in der eine Fülle
unterschiedlicher Rechtsgrundlagen nicht nur des innerstaatlichen, sondern auch des Uni-
ons- und Völkerrechts zu beachten sind.
15 Seitdem die EU (damals noch EG) im Jahr 1999 die Schaffung eines Gemeinsamen
Europäischen Asylsystems sowie allgemein die Migrationssteuerung zu einem der wesent-
lichen Ziele der Union erklärt hat, ist das gesamte Migrationsrecht schrittweise unions-
rechtlich überformt worden.21 Der Gestaltungsspielraum des nationalen Gesetzgebers ist
dadurch mittlerweile erheblich eingeschränkt. Bei der Beurteilung der Rechtslage sind die
unionsrechtlichen Normen, insbesondere auch die EU-Grundrechtecharta (GRCh)
und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH), zwingend einzubezie-
hen. Erhebliche Bedeutung entfalten zudem die Gewährleistungen der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK) in ihrer Interpretation durch den Europäischen
Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) sowie weitere völkerrechtliche Abkommen
wie die Genfer Flüchtlingskonvention (GFK), die UN-Kinderrechtskonvention (KRK),
UN-Frauenrechtskonvention (CEDAW) und die UN-Behindertenrechtskonvention
(BRK).
18 Zu diesen Reformen siehe die Beiträge in: Informationsverbund Asyl und Migration, Das Migrationspaket,
Beilage zum Asylmagazin 8–9/2019, sowie Hoffmann InfAuslR 2019, 409; Kluth NVwZ 2019, 135; Thym
ZAR 2019, 353; Dollinger ZRP 2019, 130; von Harbou ArchsozArb 2020, 10.
19 Aufenthaltsverordnung (AufentV) v. 25.11.2004 (BGBl. I 2945), zul. geänd. am 18.12.2020 (BGBl. I
3046) zur näheren Bestimmung von Einreise und Aufenthalt; Beschäftigungsverordnung (BeschV) v.
6.6.2013 (BGBl. I 1499), zul. geänd. am 18.12.2020 (BGBl. I 3046) zur Regelung der Erwerbstätigkeit
neu einreisender Ausländerinnen und Ausländer; Integrationskursverordnung (IntV) v. 13.12.2004
(BGBl. I 3370), zul. geänd. am 19.6.2020 (BGBl. I 1328) mit näheren Bestimmungen über die Aus-
gestaltung der Integrationskurse des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge.
20 Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz (AufenthGVwV) v. 26.10.2009 (GMBl. 2009,
878).
21 Wichtige unionsrechtliche Grundlagen sind insbes. Richtlinie 2013/33/EU vom 26. Juni 2013 zur Fest-
legung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen (Aufnahme-
richtlinie) (ABl. L 180, 96); Richtlinie 2004/83/EG über Mindestnormen für die Anerkennung und den
Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig
internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes (Qualifikationsricht-
linie) v. 29.4.2004, neu gefasst durch die Richtlinie v. 13.12.2011 (ABl. L 337, 9); Richtlinie 2003/86/
EG betreffend das Recht auf Familienzusammenführung (Familienzusammenführungsrichtlinie) v.
22.9.2003 (ABl. L 25, 12); Richtlinie 2004/38/EG über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familien-
angehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten […] (Unions-
bürgerrichtlinie) v. 29.4.2004 (ABl. L 158, 77); VO (EG) Nr. 539/2001 zur Aufstellung der Liste der
Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein
müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind (EU-
VisaVO) v. 15.3.2001 (ABl. L 81, 1) zul. geänd. durch Art. 14 ÄndVO (EU) 2018/1806 vom 14.11.2018
(ABl. L 303, 39); VO (EG) Nr. 810/2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft (EU-Visakodex) v.
12.7.2009 (ABl. L 243, 1) zuletzt geändert durch Art. 1 VO (EU) 2019/1155 vom 20.6.2019 (ABl. L 188
S. 25, ber. ABl. L 20, 25); Schengen-Durchführungsübereinkommen (SDÜ) v. 19.6.1990 (ABl. L 239,
19) zuletzt geändert durch Art. 64 ÄndVO (EU) 2018/1861 vom 28.11.2018 (ABl. L 31, 14); VO (EU)
2016/399 v. 9.3.2016 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen
(Schengener Grenzkodex), ABl. 2016 L 77, 1; Richtlinie 2003/109/EG des Rates betreffend die Rechts-
stellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen (Daueraufenthaltsrichtlinie) v.
25.11.2003 zuletzt geändert durch Art. 1 ÄndRL 2011/51/EU vom 11.5.2011 (ABl. L 132, 1). Siehe
auch die für das Flüchtlingsrecht maßgebliche Dublin III-VO (→ Fn. 10). Allg. zu den unions- und
völkerrechtlichen Vorgaben an das Zuwanderungsrecht Kluth in KHK ZuwanderungsR-HdB § 2
Rn. 47 ff.
1314 Wapler
c) Behördliche Handlungsspielräume im Aufenthaltsrecht

Die Vielfalt der Flucht- und sonstigen Migrationsanlässe sowie der Lebenslagen und Kon- 16
fliktsituationen in der Einwanderungsgesellschaft, die zunehmende Bedeutung der Integra-
tion zugewanderter Menschen und die Verflechtung nationaler, unions- und völkerrecht-
licher Rechtsgrundlagen machen das Aufenthaltsrecht zu einer unübersichtlichen Materie,
der kein klares Konzept einer nationalen oder europäischen Einwanderungspolitik zugrun-
de liegt.22 Im Aufenthaltsgesetz nimmt auf der Tatbestandsseite die Kleinteiligkeit der
Rechtsgrundlagen und ihrer Voraussetzungen kontinuierlich zu. Insbesondere wurden die
möglichen Aufenthaltszwecke (→ Rn. 32 ff.) in den vergangenen Jahren immer weiter
ausdifferenziert, was in der Folge zu nicht minder detaillierten Voraussetzungen für die
Erteilung von Aufenthaltstiteln sowie für die Beendigung des Aufenthalts führt.
Auf der Rechtsfolgenseite wird im Einklang mit allgemeinen verwaltungsrechtlichen 17
Grundsätzen vielfach zwischen Ist-, Soll- und Kann-Regelungen differenziert und auf diese
Weise den Behörden in unterschiedlichem Maße ein eigener Abwägungs- und Entschei-
dungsspielraum eröffnet:
– Eine Ist-Regelung ordnet eine Rechtsfolge verbindlich an, sofern die Voraussetzungen
des Tatbestands vorliegen. In der Folge besteht zB ein Anspruch auf die Erteilung eines
Aufenthaltstitels (zB § 18b Abs. 2 S. 1 AufenthG) oder ist ein bestehender Aufentshalts-
titel zwingend zu widerrufen (zB § 52 Abs. 2 AufenthG).
– Eine Kann-Vorschrift räumt der Behörde Ermessen ein, das heißt, sie kann im
Rahmen einer Abwägung zwischen mehreren zulässigen Rechtsfolgen entscheiden oder
auch gar nicht handeln (vgl. zB § 18a AufenthG zur Erteilung eines Aufenthaltstitels,
§ 52 Abs. 2a S. 1 AufenthG zum Widerruf). Bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen
ist dabei auf der einen Seite das öffentliche Interesse zu berücksichtigen, das sich in der
Regel aus der Norm bzw. dem Normzusammenhang ergibt oder aus den allgemeinen
Zwecken des AufenthG (§ 1) begründet werden kann. Auf der anderen Seite stehen die
Interessen der betroffenen Zuwanderer und gegebenenfalls ihrer Familienangehöri-
gen sowie ihre schutzwürdigen Belange. Für Maßnahmen im Zusammenhang mit
einer Abschiebung (→ Rn. 56 ff.) enthält § 53 Abs. 2 AufenthG eine Aufzählung wichti-
ger Abwägungsgesichtspunkte Demnach sind neben dem Interesse des Betroffenen an
seinem Verbleib in Deutschland auch seine sozialen, wirtschaftlichen und sonstigen
Bindungen im Inland sowie die schützenswerten Belange seiner Angehörigen zu beach-
ten. Zwingend in die Ermessenserwägungen einzubeziehen sind weiterhin die Grund-
rechte des Grundgesetzes (insbesondere die familienbezogenen Grundrechte gemäß
Art. 6 Abs. 1, 2 GG) und der EU-Grundrechtecharta, die Rechte aus der GFK
(insbesondere das Verbot der Ausweisung und Zurückweisung gemäß Art. 33 GFK –
non-refoulment, siehe dazu noch → Rn. 67) sowie weitere internationale Menschenrechts-
gewährleistungen (hier insbesondere das Recht auf Achtung des Privat- und Famili-
enlebens gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK und der Vorrang des Kindeswohls gemäß
Art. 3 Abs. 1 KRK, Art. 7 Abs. 2 BRK23).
– In einer Soll-Regelung wird ein Regel-Ausnahme-Verhältnis normiert (zB § 25 Abs. 3
S. 1, Abs. 4a AufenthG). Eine Rechtsfolge soll demnach in der Regel angeordnet
werden, wenn die Voraussetzungen des Tatbestandes vorliegen. Lediglich in atypischen
Ausnahmefällen darf eine abweichende Entscheidung getroffen werden.24 Im Aufent-
22 Vgl. zu Vorschlägen für grundlegende Reformen im Einwanderungsrecht Bast, Aufenthaltsrecht und

Migrationssteuerung; Farahat, Progressive Inklusion, 2014; Kluth in Lehner/Wapler, Die herausgeforderte
Rechtsordnung, 349 ff.; Sachverständigenrat deutsche Stiftungen für Integration und Migration, Unter Einwan-
derungsländern. Deutschland im internationalen Vergleich, Jahresgutachten 2015; Schmalz, Refugees,
Democracy and the Law. Political Rights at the Margin of the State, 2020.
23 Wapler, Umsetzung der Kinderrechtskonvention in Deutschland, 2017, 41 ff.; allg. zum Kindeswohlprinzip
Wapler in Richter/Krappmann/Wapler, Kinderrechte, 2020, 89 f.
24 Marx AufenthaltsR § 2 Rn. 2; Welte InfAuslR 2006, 50 (51 f.).
Wapler 1315
haltsrecht betrifft dies zumeist Fälle, in denen die Rechtsfolge zu unzumutbaren

Härten für die Betroffenen oder ihre Familienangehörigen führen würde.
18 Mit dem Bleiberechts-Neubestimmungsgesetz 2015 (→ Fn. 15) wurde das bis dahin
bestehende System der Ist-, Soll- und Kann-Regelungen bei der Ausweisung abgeschafft.
Die Ausweisung ist nunmehr in keinem Fall mehr zwingend anzuordnen, sondern muss
stets auf einer ergebnisoffenen Abwägung beruhen (→ Rn. 56 ff.).
2. Betroffener Personenkreis
a) Ausländer
19 Der Begriff des Ausländers bezieht sich grundsätzlich auf jede Person, die nicht Deut-
sche(r) im Sinne des Art. 116 Abs. 1 GG ist (§ 2 Abs. 1 AufenthG), also im Wesentli-
chen auf Menschen ohne deutsche Staatsangehörigkeit.25 Jedoch fallen Unionsbürger und
unter Umständen auch ihre Familienangehörigen nicht in den Anwendungsbereich des
AufenthG, sondern des FreizügG/EU. Das AufenthG betrifft folglich lediglich die Men-
schen mit der Staatsangehörigkeit eines Landes außerhalb der Europäischen Union
(„Drittstaatsangehörige“), die nicht als Angehörige eines Unionsbürgers besonderen Schutz
genießen.26 Daneben fallen auch Staatenlose in den Anwendungsbereich des AufenthG.
Dies ergibt sich aus § 7 des Übereinkommens vom 28.9.1954 über die Rechtstellung von
Staatenlosen (StlÜK), wonach Staatenlose dieselbe Behandlung genießen wie Ausländer
allgemein.
b) Unionsbürger
20 Unionsbürger sind Personen mit der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedsstaats der Europäi-
schen Union (Art. 20 Abs. 1 AEUV). Für Unionsbürger, die nicht Deutsche im Sinne des
Art. 116 Abs. 1 S. 1 GG sind, und ihre Familienangehörigen gelten die speziellen Rege-
lungen des FreizügG/EU. Seine Regelungen sind ferner anwendbar auf Staatsangehöri-
ge der EWR-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen und ihre Familienangehö-
rigen (§ 12 FreizügG/EU, § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG).
c) Flüchtlinge, Asylberechtigte bzw. international Schutzberechtigte

21 Die Bezeichnung der Personen, denen Deutschland aufgrund nationaler, internationaler
und unionsrechtlicher Vorschriften Schutz gewähren muss, ist uneinheitlich: Die GFK
verwendet Flüchtling als Oberbegriff für alle schutzberechtigten Personen, während das
deutsche AsylG zwischen Asylberechtigten im Sinne von politisch Verfolgten nach
Art. 16a GG (§ 2 AsylG) und Flüchtlingen nach den internationalen Schutzvorschriften,
insbesondere der GFK (§ 3 AsylG) unterscheidet. Die EU-Qualifikationsrichtlinie wieder-
um fasst Flüchtlinge und subsidiär Schutzberechtigte unter dem Oberbegriff „interna-
tional Schutzberechtigte“ zusammen. In der Sache sind mit der begrifflichen Differen-
zierung zwischen Asylberechtigten und Flüchtlingen keine statusrechtlichen Unterschiede
mehr verbunden. Vielmehr ist die politische Verfolgung im Sinne des Art. 16a Abs. 1 GG
nur ein Unterfall von mehreren Verfolgungsgründen, die eine Flüchtlingseigenschaft im
Sinne des Art. 1 GFK begründen. Die Regelungen in §§ 2 und 3 AsylG sind insofern in
ihren Folgen deckungsgleich. Die Differenzierung ist ein Relikt aus der Zeit, als Menschen,
die aus anderen als (eng verstandenen) politischen Gründen verfolgt wurden oder von
Verfolgung bedroht waren, im deutschen Recht lediglich ein abgesenktes Schutzniveau
25 Auch die früher sog. „Statusdeutschen“ iSd Art. 116 Abs. 1 S. 1 GG – Menschen deutscher Volkszuge-
hörigkeit ohne deutsche Staatsangehörigkeit – sind seit 1999 gem. § 40a StAG deutsche Staatsangehörige.
Spätaussiedler aus den Gebieten der ehemaligen Sowjetunion erhalten nach ihrer Einreise die deutsche
Staatsangehörigkeit (§ 7 StAG).
26 Ausf. Wapler in EnzEuR X § 7 – Freizügigkeit von Familienmitgliedern von Unionsbürgern.
1316 Wapler
(„kleines Asyl“) zustand, eine Praxis, die gegen die völkerrechtlichen Pflichten der Bundes-
republik aus der GFK verstieß, sich im Unionsrecht nicht widerspiegelt und mittlerweile
auch im nationalen Recht obsolet geworden ist.27
Neben der Anerkennung als Asylberechtigter und der Zuerkennung der Flüchtlings- 22
eigenschaft gibt es weitere Möglichkeiten, in Deutschland Schutz zu erhalten:28 Rechtlich
weniger verbindlich, insbesondere leichter wieder zu beenden sind die Schutzberechtigun-
gen nach § 4 AsylG (subsidiär Schutzberechtigte), § 60 Abs. 5 AufenthG (Abschie-
bungsschutzberechtigte) sowie § 60 Abs. 7 AufenthG (Abschiebungsschutzbegüns-
tigte). Internationalen Schutz genießen unter Umständen auch Familienangehörige von
Asylberechtigten, Flüchtlingen und subsidiär Schutzberechtigten (§ 26 AsylG). Zur den
unterschiedlichen Varianten der Duldung, die keinen rechtmäßigen Aufenthalt vermittelt,
vgl. die §§ 60a ff. AufenthG (→ Rn. 42 ff.).
d) Sonderregelungen
Das in der Bundesrepublik Deutschland tätige diplomatische und konsularische Per- 23
sonal sowie Repräsentanten anderer Staaten und deren Begleitung sind von den
Regelungen des Aufenthaltsgesetzes generell – zum Teil allerdings unter bestimmten
Voraussetzungen – ausgenommen (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 und 3 AufenthG). Das Gleiche gilt
nach dem NATO-Truppenstatut29 für Mitglieder der NATO-Stationierungsstreitkräf-
te.
Darüber hinaus sind Sonderregelungen in zwischenstaatlichen und internationalen 24
Abkommen zu beachten, die den aufenthaltsrechtlichen Regelungen vorgehen können
(vgl. unter anderem die Vergünstigungen für türkische Staatsangehörige nach dem Be-
schluss Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG-Türkei, für Schweizer Staatsangehörige nach
dem Freizügigkeits-Abkommen EG/Schweiz vom 21.6.1999 (BGBl 2001 II 810) oder für
Staatsangehörige der Mittelmeer-Anrainer-Staaten nach den zwischen 1998 und 2005 ver-
einbarten Europa-Mittelmeer-Assoziationsabkommen.30
3. Zuständigkeiten
a) Zuständige Behörden im Aufenthaltsrecht
Für aufenthalts- und passrechtliche Maßnahmen sind die Ausländerbehörden sachlich 25
zuständig (§ 71 AufenthG), sofern nicht speziellere Regelungen eine andere Zuständigkeit
festlegen (vgl. zB §§ 3 Abs. 2, 22 S. 2 AufenthG – Zuständigkeit einer vom BMI bestimm-
ten Stelle; zu den Aufgaben des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge im Aufenthalts-
recht → Rn. 21; § 60a Abs. 1 – Zuständigkeit der obersten Landesbehörde).31 Zuständig
sind die Ausländerbehörden ferner für aufenthaltsrechtliche Maßnahmen, die auf der
Grundlage anderer Gesetze ergehen (zB AsylG, Unionsrecht oder internationalen Ver-
trägen), soweit dort keine speziellen Zuständigkeitsregelungen enthalten sind.32 Die Aus-
länderbehörden sind vielfach zur Kooperation mit anderen Behörden verpflichtet (vgl.
insbesondere §§ 72–74 AufenthG). So setzt beispielsweise die Erteilung eines Aufenthalts-
titels zur Ausübung einer Beschäftigung nach den §§ 18 ff. AufenthG grundsätzlich die
Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit voraus (vgl. § 18 Abs. 2 Nr. 2, 39 Auf-
enthG).
27 Tiedemann FlüchtlingsR 34 f.
28 Vgl. Tiedemann FlüchtlingsR 33.
29 Abkommen zwischen den Parteien des Nordatlantikvertrages über die Rechtsstellung ihrer Truppen v.
19.6.1951 (BGBl. 1961 II 1183).
30 Beschl. Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG-Türkei über die Entwicklung der Assoziation v. 19.9.1980;
Beschl. Nr. 2006/356/EG (Libanon), 2005/690/EG (Algerien), 2004/635/EG (Ägypten), 2002/357/EG
(Jordanien), 2000/384/EG (Israel), 2000/204/EG (Marokko) und 98/238/EG (Tunesien).
31 Überblick über spezielle Zuständigkeitsregeln bei Hofmann in NK-AuslR AufenthG § 71 Rn. 6.
32 Einzelheiten bei Winkelmann/Kolber in Bergmann/Dienelt AufenthG § 71 Rn. 11.
Wapler 1317
26 Das AufenthG enthielt bis 2019 keine Bestimmungen über die Behördenorganisation,
sondern überließ es den Ländern, die Aufgaben der Ausländerbehörde organisatorisch zu
verankern. Seit 2019 ist den Ländern die Zentralisierung einiger aufenthaltsrechtlicher
Aufgaben bundesgesetzlich vorgeschrieben (→ Rn. 17a; vgl. Art. 83, 84 Abs. 1 GG)
Abgesehen davon ist die Organisation der Ausländerbehörden in den Ländern nach wie vor
unterschiedlich ausgestaltet. Die oberste Ausländerbehörde ist in aller Regel das jeweili-
ge Innenministerium. Die unteren Ausländerbehörden sind bei den unteren Verwal-
tungsbehörden angesiedelt, also zumeist auf der Ebene der Kreise/Landratsämter und
kreisfreien Städte,33 teilweise bei den allgemeinen Ordnungsbehörden.34 Sofern in einem
Land Mittelbehörden bestehen, haben diese die Funktion der höheren/mittleren Aus-
länderbehörde.35 In Sachsen sind die Aufnahme, Unterbringung und Verteilung von
Flüchtlingen sowie die Aufgaben nach dem AsylbLG an spezielle Unterbringungsbehör-
den ausgelagert.36
27 Landesrecht kann auch vorsehen, dass für einzelne Aufgaben nur eine oder mehrere
Ausländerbehörden – unter Umständen auch länderübergreifend37 – zuständig sind (Zu-
ständigkeitskonzentration, § 71 Abs. 1 S. 2 und 3 AufenthG). Daneben regelt § 71
Abs. 1 AufenthG seit 2019 die Zentralisierung zweier Aufgaben nach dem AufenthG:
Für die Vollziehung von Abschiebungen sind die Länder verpflichtet, eine zentral zu-
ständige Stelle zu bestimmen (§ 71 Abs. 1 S. 3 AufenthG).38 Abweichendes Landesrecht
bleibt allerdings möglich, da § 71 Abs. 1 nicht zu den Normen gehört, für die § 105a
AufenthG die Abweichungsmöglichkeit ausschließt (vgl. Art. 84 Abs. 1 S. 2 und 5 GG).39
Einige Bundesländer hatten bereits vor der bundesgesetzlichen Regelung Zentrale Aus-
länderbehörden für Abschiebungen eingerichtet.40 Von vornherein als empfehlende, aber
nicht zwingende Soll-Vorschrift ausgestaltet ist die Konzentration bestimmter Visaangele-
genheiten bei zentralen Behörden (§ 71 Abs. 1 S. 4 AufenthG).41
28 Die örtliche Zuständigkeit der Ausländerbehörden fällt ebenfalls in die Regelungs-
kompetenz der Länder, sofern nicht Bundesbehörden beteiligt sind.42 Die landesrechtlichen
Rechtsgrundlagen sind uneinheitlich. Die meisten Bundesländer haben spezielle aufent-
haltsrechtliche Regelungen geschaffen.43 In den anderen Ländern (Mecklenburg-Vorpom-
33 ZB § 1 SächsAAZuVO (Sächsische Ausländer- und Asylverfahrenszuständigkeitsverordnung v. 13.7.1993,
SächsGVBl. 1993, 590, 829), § 2 Nr. 1 NdsAllgZustVO-Kom (Niedersächsische Allgemeine Zuständig-
keitsverordnung für die Gemeinden und Landkreise zur Durchführung von Bundesrecht v. 14.12.2004,
GVBl. 589).
34 § 1 HessAuslBehZustVO (Hessische Verordnung über die Zuständigkeiten der Ausländerbehörden und
zur Durchführung des Aufenthaltsgesetzes und des Asylgesetzes v. 4.7.2018, HessGVBl. 2018 I 251).
35 Vgl. zB § 2 BWAAZuVO (Baden-Württembergische Aufenthalts- und Asyl-Zuständigkeitsverordnung v.
2.12.2008, BWGBl. 2008, 465); § 1 SächsAAZuVO (→ Fn. 33).
36 §§ 1, 2 Sächsisches Flüchtlingsaufnahmegesetz vom 25.6.2007 (SächsGVBl. 190), zul. geänd. durch Gesetz
v. 14.12.2018 (SächsGVBl. 782).
37 Eingeführt durch das Zweite Gesetz zur besseren Durchführung der Ausreisepflicht v. 15.8.2019
(→ Fn. 17).
38 Eingeführt durch das Zweite Gesetz zur besseren Durchführung der Ausreisepflicht v. 15.8.2019
(→ Fn. 17).
39 So auch die Entwurfsbegründung, BT-Drs. 19/10047, 46.
40 ZB Sachsen (§ 3 SächsAAZuVO, → Fn. 33); Thüringen (§ 2 Abs. 2 3 der Thüringer Verordnung zur
Bestimmung von Zuständigkeiten im Geschäftsbereich des Innenministeriums v. 15.4.2008, ThürGVBl.
2008, 102).
41 Eingeführt durch das Fachkräfteeinwanderungsgesetz v. 15.8.2019 (→ Fn. 17). Vgl. zum lediglich „auf-
fordernden“ Charakter der Norm Winkelmann/Kolber in Bergmann/Dienelt AufenthG § 71 Rn. 13.
42 Vgl. AufenthGVwV (→ Fn. 20) Nr. 71.1.2.1.
43 Bayern: Verordnung über Zuständigkeiten im Ausländerrecht (Zuständigkeitsverordnung Ausländerrecht
– ZustVAuslR) v. 27.8.18 (GVBl. S. 714, 738); Baden-Württemberg: BWAAZuVO (→ Fn. 35); Bran-
denburg: Verordnung über die Zuständigkeiten im Ausländerrecht (Ausländerrechtszuständigkeitsverord-
nung – AuslRZV) v. 9.7.2019 (GVBl. II/19); Hessen: HessAuslBehZustVO (→ Fn. 34); Mecklenburg-
Vorpommern: Landesverordnung zur Bestimmung von Zuständigkeiten auf dem Gebiet der Zuwan-
derung und zur Durchführung des Flüchtlingsaufnahmegesetzes (Zuwanderungszuständigkeitslandesver-
ordnung – ZuwZLVO M-V) v. 10.2.2005 (GVOBl. S. 68); NRW: Verordnung über Zuständigkeiten im
Ausländerwesen (ZustAVO) v. 10.9.2019 (GVBl. S. 589); Sachsen: SächsAAZuVO (→ Fn. 33).
1318 Wapler
mern, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein,

Thüringen) bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit nach den ordnungsrechtlichen Vor-
schriften oder nach allgemeinem Verwaltungsverfahrensrecht.
Maßgeblich für die örtliche Zuständigkeit ist in aller Regel der gewöhnliche Aufent- 29
halt der betroffenen Person(en).44 Eine Person hat ihren gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo
sie in der Absicht verweilt, nicht nur vorübergehend zu bleiben (vgl. die Legaldefinition in
§ 30 Abs. 3 SGB I, die hier entsprechend angewendet wird).45 Ist sie einem Bezirk
zugewiesen oder verpflichtet, ihren Wohnsitz in einem bestimmten Bezirk zu nehmen
(Wohnsitzauflage), liegt die Zuständigkeit in der Regel bei der dortigen Ausländerbehör-
de.46 Lässt sich die Zuständigkeit nicht ermitteln, ist nach einigen landesrechtlichen Rege-
lungen jede Ausländerbehörde zuständig bzw. diejenige, in denen Bezirk sich die Notwen-
digkeit der Anordnung ergibt.47 Nach allgemeinem Verwaltungsverfahrensrecht ist die
Zuständigkeit über den gewöhnlichen Aufenthalt vorrangig gegenüber der Zuständigkeit
der Behörde, in deren Bezirk der Anlass für die Amtshandlung besteht (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 lit.
a, 4 (L)VwVfG).
Ändert sich die örtliche Zuständigkeit im laufenden Verfahren, kann die bisher zustän- 30
dige Behörde das Verfahren in den meisten Bundesländern weiter betreiben, sofern dies
sachdienlich ist und die nunmehr zuständige Behörde zustimmt.48
Für Pass- und Visaangelegenheiten sind gemäß § 71 Abs. 2 AufenthG die Auslands- 31
vertretungen zuständig. Auslandsvertretungen sind die außerhalb Deutschlands liegenden
deutschen Botschaften, Konsulate, Generalkonsulate und ständigen Vertretungen (§ 3
Abs. 1 des Gesetzes über den Auswärtigen Dienst). In Ländern, in denen keine Auslands-
vertretung besteht, ist gemäß § 38 AufenthV die Ausländerbehörde in Berlin (als Sitz des
Auswärtigen Amtes) zuständig.
Aufenthaltsrechtliche Fragen im Grenzverkehr fallen in den Aufgabenbereich der Grenz- 32
behörden (Bundespolizei, Zollverwaltung, in einigen Bundesländern – Bayern, Hamburg,
Bremen – auch die Landespolizeien, soweit sie mit der Kontrolle des grenzüberschreitenden
Verkehrs beauftragt wurden). Dies gilt zB für Zurückweisungen und Zurückschiebungen,
Abschiebungen von an der Grenze aufgegriffenen Personen und die Erteilung von Visa oder
Passersatzdokumenten (vgl. den Zuständigkeitskatalog in § 71 Abs. 3 AufenthG).49
Nach dem InfSchG können einreisende Personen durch Rechtsverordnung verpflichtet 33
werden, durch ein ärztliches Attest nachzuweisen, dass sie an keiner bedrohlichen Krank-
heit leiden. Praktische Anwendungsfälle für solche Verordnungen sind insbesondere gefähr-
liche und ansteckende Krankheiten wie Tuberkulose und Covid-19. Mit dem Dritten
Bevölkerungsschutzgesetz von 2020 (BGBl. I 2397) hat der Bundesgesetzgeber die Bundes-
polizei ermächtigt, anlässlich ihrer grenzpolizeilichen Tätigkeiten stichprobenartig zu über-
prüfen, ob einreisende Personen diese Bescheinigungen mit sich führen (§ 36 Abs. 11
InfSchG). Ob der Bund für diese Aufgabenzuweisung eine Kompetenznorm nach dem
Grundgesetz hat, ist fraglich: Gemäß Art. 30, 83 GG werden Bundesgesetze grundsätzlich
durch die Länder vollzogen, sofern das Grundgesetz keine andere Kompetenzverteilung
ausdrücklich erlaubt. Da die Überwachung infektionsschutzrechtlicher Maßnahmen nicht
zu den grenzpolizeilichen Aufgaben im Sinne des Art. 87 Abs. 1 S. 2 GG gehören dürfte,
ist die Verfassungsmäßigkeit dieser Aufgabenzuweisung zumindest zweifelhaft.50
44 Vgl. zB § 3 Abs. 1 Nr. 3a VwVfG (uU als LVwVfG), § 4 Abs. 1 HessAuslBehZustVO (→ Fn. 34); § 3
Abs. 1 S. 1 BWAAZuVO (→ Fn. 35).
45 BVerwG EZAR 601 Nr. 8.
46 Vgl. zB § 4 Abs. 1 S. 2 HessAuslBehZustVO (→ Fn. 34); § 3 Abs. 1 S. 2 BWAAZuVO (→ Fn. 35); § 1
Abs. 1 SächsAAZuVO (→ Fn. 33).
47 ZB § 7 Abs. 2 BayZustVAuslR (→ Fn. 43); § 2 Abs. 2 BbgAuslRZV (→ Fn. 43).
48 ZB § 1a HessAuslBehZustVO (→ Fn. 34); dies entspricht der allgemeinen Regelung in § 3 Abs. 3 (L)
VwVfG. Anders gem. § 3 Abs. 4 BWAAZuVO (→ Fn. 34), wonach die einmal begründete Zuständigkeit
für die Dauer des Verfahrens ohne Abweichungsmöglichkeit erhalten bleibt.
49 Ausf. Hofmann in NK-AuslR AufenthG § 71 Rn. 18 ff.
50 Vgl. Schweigler in Kießling, Infektionsschutzgesetz, 2. Aufl. 2021, IfSG § 36 Rn. 89 f.
Wapler 1319
34 Die Polizeien der Länder sind neben51 den Grenz- und Ausländerbehörden gemäß
§ 71 Abs. 4, 5 AufenthG zuständig für
– erkennungsdienstliche Maßnahmen und andere Datenerhebungen im Rahmen aufent-
haltsrechtlicher Identitätsfeststellungen (§ 71 Abs. 4 AufenthG mit Verweis auf die Be-
fugnisse aus §§ 48, 48a, 49 Abs. 2–9 AufenthG),
– die Zurückschiebung nach unerlaubter Einreise (§ 57 AufenthG), die Durchsetzung der
Verlassenspflicht bei räumlicher Beschränkung des Aufenthaltstitels (§ 12 Abs. 2, 3 Auf-
enthG) und die Durchführung der Abschiebung (§ 58 AufenthG) einschließlich der
hierfür erforderlichen Festnahmen und Haftanträge (§ 71 Abs. 5 AufenthG).
b) Aufgaben des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge

35 Zuständig für das Asylverfahren ist gemäß § 5 Abs. 1 AsylG das Bundesamt für Migrati-
on und Flüchtlinge (BAMF). Das BAMF ist eine Bundesoberbehörde ohne eigenen
Verwaltungsunterbau. Bei den Zentralen Aufnahmestellen für Flüchtlinge in den Bundes-
ländern unterhält das Bundesamt unselbständige Außenstellen. Neben dem Asylverfahren
obliegen dem BAMF weitere Aufgaben, zu denen auch einzelne aufenthaltsrechtliche
Maßnahmen wie die Feststellung von Abschiebungshindernissen (§ 60 Abs. 5, 7 AufenthG,
→ Rn. 67 f.) oder die Verhängung einer Abschiebungsanordnung gemäß § 34a AsylG
(→ Rn. 64b) gehören (vgl. auch § 75 AufenthG).
4. Voraussetzungen der Einreise

a) Passpflicht
36 Bei der Einreise nach Deutschland besteht für Menschen ohne deutsche Staatsangehörigkeit
die Pflicht, sich auszuweisen. Unionsbürger und ihnen gleichgestellte Personen (→ Rn. 12)
unterliegen einer allgemeinen Ausweispflicht, der sie durch Vorlage eines Personalaus-
weises oder eines Reisepasses genügen können (§ 8 FreizügG/EU).52 Andere Ausländer
müssen grundsätzlich einen Pass vorweisen (§ 3 Abs. 1 AufenthG, zu Befreiungen siehe
§ 3 Abs. 2 AufenthG, §§ 2–14 AufenthV). Dies gilt auch für Familienangehörige von
Unionsbürgern, die selbst keine Unionsbürger sind (§ 2 Abs. 5 FreizügG/EU). Sofern
Passpflicht besteht, ist die Einreise ohne ein gültiges Dokument unerlaubt (§ 14 Abs. 1
Nr. 1 AufenthG, → Rn. 24 ff.). Die Erfüllung der Passpflicht ist auch eine Voraussetzung
für die Erteilung eines Aufenthaltstitels (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG, → Rn. 29). Einreisen-
de, die einen Asylantrag stellen, sind von der Passpflicht befreit: Die asylrechtliche Auf-
enthaltsgestattung (→ Rn. 40) wird auch erteilt, wenn kein Pass oder Passersatz vorliegt
(§ 55 Abs. 1 AsylG).53
b) Aufenthaltstitel
37 Zusätzlich wird für die legale Einreise unter Umständen ein Aufenthaltstitel (§ 4
Abs. 1 AufenthG, ausführlich → Rn. 28 ff.) benötigt. Das Aufenthaltsrecht unterscheidet
den erlaubnisfreien und den genehmigungsbedürftigen Aufenthalt. Erlaubnisfrei sind
Einreise und Aufenthalt von Unionsbürgern (§ 2 Abs. 4 S. 1 FreizügG/EU), nicht aber
ihrer Familienangehörigen, die selbst nicht Unionsbürger sind (§ 2 Abs. 2, 3 FreizügG/
EU). Keinen Aufenthaltstitel benötigen ferner Personen, die von der Genehmigungs-
pflicht befreit sind (§§ 15 ff. AufenthV, siehe insbesondere den Verweis auf unionsrecht-
liche Regelungen in § 15 Abs. 1 AufenthV)54 sowie die in einer sogenannten Positiv-
51 Vgl. VGH München BayVBl. 1994, 243 (244).
52 Bender in NK-AuslR AufenthG § 3 Rn. 4.
53 OLG Bamberg NStZ 2015, 404; Bergmann in Bergmann/Dienelt AsylG § 55 Rn. 3.
54 Maßgeblich sind hier insbes. das Schengen-Durchführungsabkommen (SDÜ) sowie die EU-VisaVO
(→ Fn. 21).
1320 Wapler
liste55 aufgeführten Staaten. In den übrigen Fällen stehen Einreise und Aufenthalt unter
Erlaubnisvorbehalt und erfordern einen gültigen Aufenthaltstitel schon bei der Ein-
reise. Der erforderliche Aufenthaltstitel ist grundsätzlich vor der Einreise bei der
deutschen Auslandsvertretung im Heimatstaat einzuholen (§ 5 Abs. 2 Nr. 1, § 6 Abs. 3
S. 1 AufenthG).56 Ausnahmen, nach denen der Aufenthaltstitel auch noch nach der
Einreise im Bundesgebiet eingeholt werden kann, sind in §§ 38, 39–41 AufenthV
geregelt.
c) Unerlaubte Einreise
Unerlaubt ist die Einreise, wenn sie ohne den erforderlichen Pass oder Passersatz 38
(→ Rn. 22) und/oder Aufenthaltstitel (→ Rn. 23, 28 ff.) erfolgt (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2
AufenthG). Nicht einreisen dürfen ferner Personen, gegenüber denen ein Einreise- und
Aufenthaltsverbot verhängt worden ist (§ 14 Abs. 1 Nr. 3 iVm § 11 AufenthG). Seit
2007 gilt der weitere Tatbestand des erschlichenen Aufenthaltstitels (§ 14 Abs. 1 Nr. 2a
AufenthG).57 Er berechtigt nur dann zur Verweigerung der Einreise oder Beendigung des
Aufenthalts, wenn feststeht, dass die betroffene Person ihren Aufenthaltstitel durch vor-
sätzliches und zielgerichtetes Handeln in rechtswidriger Weise erworben hat. Ein Anfangs-
verdacht reicht nicht aus.58 Nicht unerlaubt ist die Einreise aufgrund des Anwendungs-
vorrangs des Unionsrechts auch, wenn wenn die Passpflicht aufgrund unionsrechtlicher
Regelungen entfällt (zB nach Art. 6 Abs. 5 des Schengener Grenzkodex, → Fn. 21).
Eingereist ist eine Person jedenfalls dann, wenn sie die Grenze überschritten und die 39
Grenzübergangsstelle passiert hat (§ 13 Abs. 2 S. 1 AufenthG). Hält sie sich lediglich im
Transitbereich eines Flughafens auf, ist sie noch nicht eingereist. Die Einreise hat auch
hier erst stattgefunden, wenn die Grenzkontrollstelle passiert wurde.59 Wird eine Person
lediglich zum Zweck einer Kontrolle hinter die Grenzübergangsstelle gelassen, so gilt dies
ebenfalls noch nicht als Einreise (Fiktion der Nichteinreise, § 13 Abs. 2 S. 2 AufenthG).
Hingegen wird der heimliche Grenzübertritt als Einreise gewertet, da ansonsten kein
Aufenthalt im Rechtssinne begründet werden könnte und insbesondere die Normen zur
Beendigung des Aufenthalts nicht anwendbar wären.60
Wer nach diesen Grundsätzen noch nicht eingereist ist, kann unmittelbar zurück- 40
gewiesen werden (§ 15 AufenthG). Die Zurückweisung ist in der Regel ein mündlicher
Verwaltungsakt, mit dem die Einreise verweigert wird.61 Sie wird ohne vorherige Andro-
hung und ohne gesonderte Anordnung sofort vollzogen und im Reisepass vermerkt. Sie
fällt zwar nicht unter § 11 AufenthG und begründet deshalb kein rechtliches Einreise-
verbot, wohl aber eine faktische Einreisesperre.62 Kann die Zurückweisung nicht un-
mittelbar vollzogen werden, kann auf richterliche Anordnung Zurückweisungshaft ver-
hängt werden (§ 15 Abs. 5 AufenthG). Ob das Festhalten zurückgewiesener Personen im
55 Anl. A zu § 16 AufenthV (→ Fn. 19) sowie Art. 1 Abs. 2 EU-VisaVO (→ Fn. 21); vgl. dazu Samel in
Bergmann/Dienelt AufenthG § 4 Rn. 16; Zur Visumspflicht für türkische Staatsangehörige s. EuGH
NVwZ 2009, 513 (Soysal) und dazu Hailbronner NVwZ 2009, 760; Dienelt ZAR 2009, 182; Welte ZAR
2009, 249.
56 VGH Mannheim DÖV 2009, 467 (Zumutbarkeit auch bei Familienzusammenführung); BVerwG DVBl
2011, 287 (Visum zur Kinderadoption).
57 Eingeführt durch das RichtlUmsG I (→ Fn. 14).
58 Fränkel in NK-AuslR AufenthG § 14 Rn. 8 f. Vgl. für die vergleichbare Regelung in Art. 34 Abs. 1 S. 1
des EU-Visakodex (→ Fn. 21) OVG Sachsen Beschl. v. 18.7.2012 – 3 B 151/12.
59 AufenthGVwV (→ Fn. 20) Nr. 13.2.1.2; Winkelmann/Kolber in Bergmann/Dienelt AufenthG § 13
Rn. 10.
60 AufenthGVwV (→ Fn. 19) Nr. 13.2.1.2; vgl. Funke-Kaiser in Fritz/Vormeier, Gemeinschaftskommentar
zum Aufenthaltsgesetz, 2017, AufenthG § 13 Rn. 37; aA Winkelmann/Kolber in Bergmann/Dienelt,
11. Aufl. 2016, AufenthG § 13 Rn. 11 f., für die aber trotz fehlender Einreise „im Rechtssinne“ ein
Aufenthalt im Bundesgebiet begründet wird.
61 Winkelmann ZAR 2007, 268.
62 Winkelmann/Kolber in Bergmann/Dienelt AufenthG § 15 Rn. 68; zum Rechtsschutz vgl. VGH Kassel
NVwZ-RR 1994, 615.
Wapler 1321
Transitbereich eines Flughafens (§ 15 Abs. 6 AufenthG, § 18a Abs. 3 AsylG) eine Frei-
heitsentziehung im Sinne des Art. 104 GG sowie des § 415 Abs. 2, 417 Abs. 2 Nr. 5
FamFG darstellt, ist umstritten.63 Nach § 15 Abs. 6 AufenthG ist in Fällen, in denen
zurückgewiesene Personen im Transitbereich eines Flughafens festgehalten oder unterge-
bracht werden, nach 30 Tagen eine richterliche Entscheidung einzuholen. Damit wird der
Rechtsprechung des EGMR Rechnung getragen, wonach sich ein unfreiwilliger Aufent-
halt im Transitbereich jedenfalls nach längerer Dauer zu einer Freiheitsentziehung im Sinne
des Art. 5 EMRK auswächst.64 Für die Zeit vor Ablauf der Frist verneint die Recht-
sprechung eine Freiheitsentziehung immer dann, wenn über einen Asylantrag noch nicht
entschieden wurde.65 Wird eine Person hingegen weiter gegen ihren Willen im Transit-
bereich festgehalten, nachdem der Asylantrag abgelehnt und einstweiliger Rechtsschutz
gegen diese Entscheidung nicht gewährt wurde, wird eine Freiheitsentziehung mittlerweile
bejaht und ist demzufolge eine richterliche Entscheidung auch schon vor Ablauf der 30-
Tage-Frist erforderlich.66
41 Die mangelnde rechtliche Handlungsfähigkeit Minderjähriger steht nach geltendem
Recht einer Zurückweisung nicht entgegen (§ 80 Abs. 2 S. 1 AufenthG; mangelnde
Handlungsfähigkeit besteht bei allen nicht Volljährigen, vgl. § 80 Abs. 1 AufenthG). Diese
Regelung ist weder mit dem einfachgesetzlichen Status Minderjähriger, noch mit ver-
fassungs-, unions- und völkerrechtlichen Vorgaben vereinbar.67 Die Zurückweisunsgsent-
scheidung kann dem Minderjährigen schon nicht selbst, sondern nur seinem gesetzlichen
Vertreter bekannt gegeben werden (§§ 41 Abs. 1, 34 VwVfG).68 Bedenken bestehen
zudem im Hinblick auf die Grund- und Menschenrechte unbegleiteter Minderjähriger (vgl.
insbesondere Art. 22 KRK, aber auch Art. 24 GrCh) sowie ihrer gegebenfalls im Bundes-
gebiet lebenden Eltern (Art. 6 Abs. 2 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK). Zur Wahrung dieser
Rechte ist unbegleiteten Minderjährigen in jedem Fall die Einreise zu ermöglichen und zu
ermitteln, ob die gesetzlichen Vertreter oder andere Angehörige in Deutschland leben.
Andernfalls ist ein Vormund zu bestellen, der die rechtliche Situation des Minderjährigen
klärt.69
42 Unzulässig ist die Zurückweisung, wenn ein Abschiebungshindernis (→ Rn. 67 f.)
besteht oder ein Asylantrag gestellt wurde (§ 15 Abs. 4 S. 2 AufenthG). Asylsuchenden darf
allerdings gemäß § 18 Abs. 2 AsylG unter bestimmten Umständen die Einreise verwei-
gert werden. Die Regelung ist im Hinblick auf das Non-Refoulment-Grundsatz
bedenklich. Gemäß Art. 33 GFK, Art. 3 EMRK und Art. 3 der UN-Folterkonvention
dürfen Zuwanderer nicht in Staaten überstellt werden, in denen ihnen politische Ver-
folgung, Folter oder andere menschenrechtswidrige Behandlungen drohen. Die Zurück-
weisung an der Grenze droht diesen Schutz zu gefährden, weil die Umstände des Einzelfalls
nicht hinreichend gewürdigt werden können und das Gesetz zudem keinen wirksamen
Schutz gegen Kettenabschiebungen vorsieht.70
63 Überblick über den etwas unübersichtlichen Meinungsstand bei Winkelmann/Kolber in Bergmann/Dienelt

AufenthG § 15 Rn. 54 ff. mN.
64 EGMR Urt. v. 25.6.1996 – 19776/92 (Amuur/France), § 43, s. auch BT-Drucks. 16/5065, 165.
65 BVerfGE 94, 166 (198); BGH Beschl. v. 16.3.2017 – V ZB 170/16, BeckRS 2017, 108852; aA VG
München NVwZ-RR 2006, 728; OLG Frankfurt a. M. Beschl. v. 3.3.2016 – 20 W 9/15, BeckRS 2016,
6412.
66 Siehe zu dieser Differenzierung ausf. Winkelmann/Kolber in Bergmann/Dienelt AufenthG § 15 Rn. 58,
dort auch zu den Verbindungen in das familiengerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehung gem. § 417
FamFG (Rn. 59).
67 Hofmann in NK-AuslR AufenthG § 80 Rn. 21: „Es dürfte kaum ein deutlicherer Verstoß gegen Wortlaut
und Geist der KRK denkbar sein, als die in dieser Norm zum Ausdruck kommende Missachtung von
Kinderrechten.“ Ebenso Fränkel in NK-AuslR AufenthG § 15 Rn. 3; Pelzer in BeckOK Migrationsrecht
AufenthaltsG § 80 Rn. 7 ff.; Samel in Bergmann/Dienelt AufenthG § 80 Rn. 8 f.
68 Für eine Entscheidung im Verteilungsverfahren OVG Bremen Beschl. v. 2.3.2017 – 1 B 331/16, BeckRS
2017, 104245.
69 Neundorf in BeckOK Ausländerrecht AufenthG § 80 Rn. 21–24.;
70 Vgl. Winkelmann/Kolber in Bergmann/Dienelt AsylG § 18 Rn. 13.
1322 Wapler
Ist eine Person über eine Außengrenze des Schengen-Raumes unerlaubt eingereist 43
und wird im Bundesgebiet aufgegriffen, so soll sie zurückgeschoben werden (§ 57 Abs. 1
AufenthG).71 Anders als bei der Zurückweisung (→ Rn. 25) hat in diesen Fällen die
Einreise bereits stattgefunden, kann also nicht mehr verhindert werden. In ihrem Vollzug
unterscheiden sich die beiden Maßnahmen hingegen nicht nennenswert. Zur Sicherung
der Zurückschiebung ist Abschiebungshaft („Zurückschiebungshaft“) möglich (§ 57
Abs. 3, § 62 AufenthG).72 Hierfür muss unverzüglich eine richterliche Anordnung einge-
holt werden. Im Übrigen kann auf die unerlaubte Einreise ins Bundesgebiet mit einer
Abschiebung reagiert werden, die – anders als die Zurückschiebung73 – eine förmliche
Entscheidung über die Ausreisepflicht sowie Androhung und Fristsetzung voraussetzt
(→ Rn. 63). Während die Zurückschiebung nur im grenznahen Bereich und in unmittel-
barem zeitlichen Zusammenhang mit der Einreise vollzogen werden kann,74 ist eine
Abschiebung aufgrund unerlaubter Einreise auch noch nach Jahren des Aufenthalts in der
Bundesrepublik möglich. Unerlaubt eingereiste Personen, die weder einen Asylantrag
stellen noch sofort zurückgeschoben oder in Zurückschiebungshaft genommen werden,
werden gemäß § 15a AufenthG auf die Bundesländer verteilt.75
Gemäß § 63 AufenthG dürfen Beförderungsunternehmen bei grenzüberschreitenden 44
Reisen Ausländer nur dann in das Bundesgebiet befördern, wenn diese im Besitz der
erforderlichen Einreisepapiere sind. Diese Inpflichtnahme Privater für eine genuin
hoheitliche Aufgabe – die Einreisekontrolle – gibt Anlass zur Kritik, beruht jedoch derzeit
auf einem europäischen Konsens, der sich beispielsweise auch im Unionsrecht wieder-
findet.76 Bei Verstößen müssen die Beförderungsunternehmen die Eingereisten auf eigene
Kosten zurückbefördern (§§ 64, 67 AufenthG) und dabei auch die mit der Zurück-
weisung oder Zurückschiebung verbundenen Kosten der Ausländer- oder Grenzbehörde
erstatten (§ 66 Abs. 3 AufenthG).77 Bei Asylsuchenden gilt diese verschuldensunabhän-
gige Risikohaftung für einen Zeitraum von drei Jahren (§ 64 Abs. 2 AufenthG). Da-
neben wurde im Zuge der Asylrechtsreformen 2015/2016 die Strafbarkeit von Flucht-
helfern („Schleusern“) verschärft (§ 96 AufenthG).
Der EuGH hat 2018 in einem Vorabentscheidungsverfahren klargestellt, dass Beför- 45
derungsunternehmer durch § 63 Abs. 2 AufenthG innerhalb der Binnengrenzen des
Schengen-Raums nicht zur Kontrolle der Einreisepapiere verpflichtet werden dürfen,
weil dadurch das Verbot von Grenzkontrollen gemäß Art. 67 Abs. 2 AEUV und Art. 23
lit. a SKG (früher Art. 22 lit. a) umgangen wird.78 Die Vorschrift ist daher unionsrechts-
konform dahingehend restriktiv auszulegen, dass die Kontroll- und Rückbeförderungs-
pflichten bei grenzüberschreitenden Beförderungen innerhalb des Schengen-Raumes nicht
bestehen.79
71 Winkelmann ZAR 2007, 268.
72 Zur Zurückschiebungshaft: BVerfG(K) NVwZ-RR 2009, 616 Zurückschiebungshaft als Form der
Abschiebungshaft); BGH BeckRS 2013, 17351 (Anforderungen an den Haftantrag); BGH NVwZ 2010,
919 (Haftantrag durch Bundespolizei); OLG Köln NVwZ-RR 2009, 82 (Verhältnismäßigkeit, zulässige
Haftgründe). Zu den Voraussetzungen und Grenzen der Abschiebungshaft → Rn. 67 ff.
73 OVG Münster BeckRS 2013, 51232.
74 Dörig/Hoppe in Dörig MigrationsR-HdB § 8 Rn. 4, 12 ff.
75 Zum Verteilungsverfahren s. Dienelt in Bergmann/Dienelt AufenthG § 15a Rn. 14–43.
76 Vgl. Art. 26 Abs. 1 lit. b, Abs. 2 SDÜ sowie RL 2001/51/EG v. 28.6.2001 (ABl. L 187, 45). Zur Rechts-
lage in Deutschland BVerfG NVwZ 1998, 606; BVerwGE 117, 332; 122, 293; siehe aber die einschrän-
kende Rechtsprechung des EuGH → Rn. 27a und Fn. 85; zustimmend Niehaus in Dörig MigrationsR-
HdB § 10 Rn. 131; Kluth in BeckOK AuslR AufenthG § 63 Rn. 5–8; wie hier krit. Geyer in NK-AuslR
AufenthG § 63 Rn. 1 mwN zur Rechtslage in anderen europäischen Staaten (ebd. Fn. 1); krit. hinsichtlich
der tatsächlichen Reichweite der Pflicht Dollinger in Bergmann/Dienelt AufenthG § 63 Rn. 6 ff.
77 VGH Kassel GewArch 2000, 21, bestätigt durch BVerwG NVwZ 2000, 1424;.
78 EuGH NVwZ 2019, 950.
79 In diesem Sinne auch Dollinger in Bergmann/Dienelt AufenthG § 63 Rn. 8 f.; siehe aber VGH Kassel
Beschl. v. 22.1.2019 – 5 A 1223/18, BeckRS 2019, 4407 (verschuldensunabhängige Haftung einer
Fluggesellschaft). Keine Haftung bei rechtswidriger Einreiseverweigerung und Zurückweisung: VGH
Kassel Beschl. v. 4.1.2021 – 5 A 199/19, BeckRS 2021, 1205.
Wapler 1323
5. Erteilung eines Aufenthaltstitels

a) Überblick
46 Im AufenthG 2005 waren zunächst drei Arten von Aufenthaltstiteln vorgesehen: das Visum
(§ 6 AufenthG) für die Einreise und Kurzzeitaufenthalte, die befristete Aufenthaltserlaubnis
(§ 7 AufenthG) sowie die unbefristete Niederlassungserlaubnis (§ 9 AufenthG). Ergänzt
wurde dieser Katalog (vgl. § 4 Abs. 1 AufenthG) seither durch die Erlaubnis zum Dauer-
aufenthalt – EU (§ 9a AufenthG) und drei unionsrechtlich vorgegebene Titel für Hoch-
qualifizierte: die Blaue Karte EU (§ 18b Abs. 2 AufenthG), die ICT-Karte (§ 19 Auf-
enthG) sowie die Mobiler-ICT-Karte (§ 19b AufenthG).80 Die Aufenthaltstitel unter-
scheiden sich hinsichtlich der Aufenthaltszwecke, der Aufenthaltsdauer sowie der
Zulässigkeit einer Erwerbstätigkeit. Der Aufenthaltstitel ist ein begünstigender Ver-
waltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG. Für seine Rechtmäßigkeit müssen die
allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen gemäß § 5 AufenthG (→ Rn. 29 f.) sowie die
besonderen Erteilungsvoraussetzungen für den jeweiligen Aufenthaltszweck
(→ Rn. 31 ff.) vorliegen.
47 Der Status freizügigkeitsberechtigter Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen
ergibt sich ausschließlich aus dem FreizügG/EU; er wird wesentlich determiniert durch die
unionsrechtliche Grundfreiheit der Freizügigkeit (Art. 21, 26 AEUV) und die auf ihrer
Grundlage erlassene Unionsbürgerrichtlinie (RL 2004/38/EG, ABl. L 158, 77). Unions-
bürger benötigen für die Einreise und den vorübergehenden Aufenthalt (bis zu drei Monate)
keinen Aufenthaltstitel, sondern lediglich ein gültiges Personaldokument (§ 2 Abs. 5 Frei-
zügG/EU). Für längere Aufenthalte genießen sie Freizügigkeit, sofern ihr Aufenthalt einem
Zweck dient, der mit Ausbildung, Erwerbstätigkeit oder der Erbringung oder dem Empfang
von Dienstleistungen zusammenhängt (§ 2 Abs. 2 FreizügG/EU). Familienangehörige,
die nicht selbst Unionsbürger sind (Drittstaatsangehörige), haben ein abgeleitetes Aufent-
haltsrecht (§ 3 Abs. 2, 5 FreizügG/EU).81 Nach fünfjährigem rechtmäßigem Aufenthalt
erlangen Unionsbürger und ihre Familienangehörigen unabhängig von der Ausübung einer
Erwerbstätigkeit ein Daueraufenthaltsrecht (§ 4a FreizügG/EU). Das Aufenthaltsrecht
kann nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit und nach
Maßgabe strenger Verhältnismäßigkeitserwägungen verloren gehen (§ 6 Abs. 1, 3–5 Frei-
zügG/EU).82 Eine Ausweisung nach den Grundsätzen des Aufenthaltsgesetzes ist unzulässig.
b) Allgemeine Erteilungsvoraussetzungen
48 Allgemeine Erteilungsvoraussetzungen für die erstmalige Erteilung wie auch die Ver-
längerung eines Aufenthaltstitels sind gemäß § 5 Abs. 1 AufenthG im Regelfall:
– gesicherter Lebensunterhalt83 (vgl. dazu Definition in § 2 Abs. 3 AufenthG) für die
gesamte Dauer des beabsichtigten Aufenthalts (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG)84,
80 Mit dem am 1.3.2020 in Kraft getretenen Fachkräfteeinwanderungsgesetz (→ Fn. 17) wurden die Auf-
enthaltstitel zu den Zwcken der Ausbildung und Erwerbstätigkeit neu gestaltet. Dabei wurde auch die
Systematik dieser Abschnitte des AufenthG neu gefasst. Bis zum 1.3.2020 waren die Aufenthaltstitel für
Hochqualifizierte in § 19a (Blaue Karte), 19b (ICT-Karte) und 19d (Mobiler-ICT-Karte) geregelt.
81 Ausf. Wapler in EnzEuR X § 7.
82 Marx ZAR 2007, 142; Jakober VBlBW 2006, 15; Gutmann InfAuslR 2004, 265; EuGH NVwZ 2011, 221
(Handel mit Betäubungsmitteln).
83 BVerwG NVwZ 2011, 825 (Unterhalt für Kernfamilie); die Zusicherung eines Arbeitsvertrages genügt:
BVerwG NVwZ-RR 2012, 333; zur Unerheblichkeit einer vereinbarten Probezeit: VGH Mannheim
ZAR 2013, 124; zur „Tauglichkeit“ von Minijobs und Aushilfstätigkeiten: OVG Berlin InfAuslR 2004,
237; InfAuslR 2003, 138; zur erforderlichen ausreichenden Krankenversicherung: OVG Münster NVwZ-
RR 1999, 534; zur Sicherung des Lebensunterhalts als Regelvoraussetzung, die Ausnahmen in aypischen
Fällern erlaubt: BVerwG NVwZ-RR 2012, 330(331); VGH München Beschl. v. 8.2.2017 – 10 ZB
16.1850, BeckRS 2017, 102468; ausf. Hasse Asylmagazin 2015, 225 (230 ff.).
84 Zu der hierfür erforderlichen positiven Prognose EuGH NVwZ 2016, 836 (839) – Kachab/Spanien; OVG
Berlin-Brandenburg BeckRS 2017, 100507; VGH München Beschl. v. 8.2.2017 – 10 ZB 16.1850,
BeckRS 2017, 102468; zu den unionsrechtlichen Grenzen Marx ZAR 2010, 222.
1324 Wapler
– geklärte Identität (insbesondere Name, Geburtsdatum, Geburtsort)85 sowie Staatsangehö-

rigkeit (§ 5 Abs. 1 Nr. 1a AufenthG),
– kein (aktuelles)86 Ausweisungsinteresse (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, → Rn. 58 f.),
– sofern kein Anspruch auf einen Aufenthaltstitel besteht: keine (sonstige) Beeinträchtigung
der – aufenthaltsbezogenen – Interessen der Bundesrepublik Deutschland (§ 5 Abs. 1
Nr. 3 AufenthG, siehe auch § 5 Abs. 4 AufenthG); angesichts der unbestimmten Formu-
lierung ist eine konkrete Gefahr für bestimmte Gemeinwohlbelange erforderlich,87
– Erfüllung der Passpflicht (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 iVm § 3 AufenthG, zu Ausnahmen siehe § 3
Abs. 2 S. 2 AufenthG, allgemein zur Passpflicht → Rn. 22).88
Für die Aufenthaltstitel der Aufenthalts- und Niederlassungserlaubnis, der Dauer- 49
aufenthaltserlaubnis-EU, der Blauen Karte EU sowie der ICT-Karte gelten grund-
sätzlich (s. § 5 Abs. 2 S. 2 und 3) die folgenden weiteren allgemeinen Erteilungsvoraus-
setzungen (§ 5 Abs. 2 AufenthG):
– Einreise mit dem erforderlichen Visum (§ 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG),
– Angabe aller wesentlichen Informationen bereits im Visumsantrag (§ 5 Abs. 2 Nr. 2
AufenthG).
Mit diesen Anforderungen sollen eine nachträgliche Legalisierung des Aufenthalts sowie
der nachträgliche Wechsel des Aufenthaltszwecks verhindert werden.89
c) Visum
Das Visum (§ 6 AufenthG) berechtigt zur Einreise und zum kurzfristigen Aufenthalt. 50
Früher wurde es als Sichtvermerk in Form eines Stempels im Pass erteilt. Heute ist der
Sichtvermerk weitgehend durch elektronisch lesbare Karten ersetzt.90 Das Visum kann als
Schengen-Visum, als Flughafen-Transitvisum oder als nationales Visum erteilt wer-
den.
Das Schengen-Visum wird für die Durchreise innerhalb der Schengen-Staaten (vgl. 51
zum Begriff § 2 Abs. 5 AufenthG) erteilt und berechtigt zu einem kurzfristigen Aufenthalt
für die Dauer von 90 Tagen innerhalb eines Zeitraums von 180 Tagen (§ 6 Abs. 1 Nr. 1
AufenthG). Das Flughafen-Transitvisum erlaubt den Staatsangehörigen bestimmter Län-
der91 hingegen lediglich die Durchreise durch die internationalen Transitzonen der Flughä-
fen, nicht aber zur Einreise nach oder zum Aufenthalt in Deutschland (§ 6 Abs. 1 Nr. 2
AufenthG). Mit dem Flughafen-Transitvisum wird folglich klargestellt, dass die Einreise
nicht zulässig ist. Erteilung und Verweigerung beider Visa-Arten richtet sich allein nach
dem EU-Visakodex (→ Fn. ■), nicht (auch nicht ergänzend) nach dem AufenthG.92
Ist ein längerfristiger Aufenthalt im Bundesgebiet geplant, so wird ein nationales Visum 52
benötigt. Seine Voraussetzungen richten sich nach dem nationalen Recht (Art. 18 SDÜ).
In Deutschland wird ein nationales Visum erteilt, sofern die Voraussetzungen des
angestrebten Aufenthaltstitels vorliegen (§ 6 Abs. 3 S. 2 AufenthG).
85 VGH Mannheim Urt. v. 30.7.2014 – 11 S 2450/13, BeckRS 2014, 56397 Rn. 30; Dietz AuslR/AsylR
Rn. 41.
86 BayVGH InfAuslR 2011, 152 (154).
87 Bender/Leuschner in NK-AuslR AufenthG § 5 Rn. 21. In Betracht kommen insbesondere völkerrechtliche
Vorgaben wie Sperrlisten der Vereinten Nationen, vgl. Maor in BeckOK AuslR AufenthG § 5 Rn. 15.
Zur Eindämmung der Covid-19-Pandemie als öffentliches Interesse gem. § 5Abs. 1 Nr. 3: OVG Berlin-
Brandenburg Beschl. v. 31.3.2020 – OVG 2 S 18/20, BeckRS 2020, 6211.
88 BVerwG NVwZ 2011, 495 (kein Nachzug bei falschen Angaben für Besuchsvisum); OVG Bautzen
InfAuslR 2004, 197 (199) (Versagungsgrund nur für erstmaligen Antrag); OVG Berlin-Brandenburg Urt.
v. 15.3.2018 – OVG 2 B 6.17, BeckRS 2018, 4956 (Gültigkeit des Passes für die gesamte Dauer des
Aufenthalts); zu Ausnahmen bei geklärter Identität OVG Lüneburg Asylmagazin 2016 393; s. auch Endres
de Oliveira in: Huber/Eichenhofer/Endres de Oliveira, Aufenthaltsrecht, Rn. 432–434.
89 Marx AufenthaltsR § 2 Rn. 88, zu den Ausnahmen Rn. 103.
90 Dietz Dietz AuslR/AsylR Rn. 37.
91 Vgl. die Liste in der EU-VisaVO (→ Fn. 20), Art. 3.
92 BVerwGE 138, 371 (377).
Wapler 1325
53 Unionsbürger unterliegen nicht der Visumpflicht (§ 2 Abs. 4 FreizügG/EU). Ihre

Familienangehörigen, die selbst nicht Unionsbürger sind (Drittstaatsangehörige) bedürfen
für die Einreise grundsätzlich eines Visums, sofern sie nicht im Besitz einer gültigen
Aufenthaltskarte sind, deren Voraussetzungen sich aus den in § 2 Abs. 4 S. 2 und 3
FreizügG aufgeführten unionsrechtlichen Bestimmungen ergeben.93 Die Aufenthaltskarte
ist bis zu fünf Jahre gültig; sie berechtigt zu Einreise und Aufenthalt im Aufnahmestaat und
lässt die Visumpflicht bei Reisen innerhalb der EU entfallen.
d) Aufenthaltserlaubnis
54 Die Aufenthaltserlaubnis (§ 7 AufenthG) ist ein befristeter Aufenthaltstitel, der den Auf-
enthalt in Deutschland zu unterschiedlichen Zwecken ermöglicht.
55 aa) Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Aus- und Fortbildung. Die Aufenthalts-
erlaubnis zum Zweck der Aus- und Fortbildung richtet sich an Drittstaatsangehörige,
die zum Zwecke der beruflichen oder akademischen Qualifizierung nach Deutschland
einreisen möchten. Mit dem Inkrafttreten des Fachkräfteeinwanderungsgesetzes
(→ Fn. 17) am 1.3.202094 wird anerkannt, dass grenzüberschreitende Bildungsbiographien
der internationalen Verständigung und der internationalen Entwicklung dienen sowie dazu
beitragen, den innerstaatlichen Bedarf an Fachkräften zu sichern (§ 16 AufenthG). Eine
Aufenthaltserlaubis zum Zweck der Aus- und Fortbildung kann unter folgenden Bedingun-
gen erteilt werden:
– für eine schulische oder betriebliche Aus- und Weiterbildung (§ 16a AufenthG),
einschließlich der Möglichkeit, nach erfolgreichem Abschluss für ein Jahr zur Suche einer
qualifizierten Arbeitsstelle in Deutschland zu verbleiben (§ 20 Abs. 3 Nr. 3 AufenthG).
Hiervon umfasst ist auch der Besuch eines vorbereitenden Deutschkurses;
– für ein Studium (§ 16b AufenthG), einschließlich der Möglichkeit, nach erfolgreichem
Abschluss weitere 18 Monate zum Zweck der Suche nach einem der erworbenen
Qualifikation angemessenen Arbeitsplatz in Deutschland zu verbleiben (§ 20 Abs. 3
Nr. 1 AufenthG). Erleichterte Bedingungen gelten für kurzfristige Aufenthalte von
Studierenden (§ 16c AufenthG). Der Aufenthaltszweck des Studiums umfasst auch den
Besuch von Sprachkursen und anderen studienvorbereitenden Maßnahmen sowie die
Teilnahme an studienbezogenen Praktika (§§ 16b Abs. 1 S. 2, 16e AufenthG).
– für die Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen sowie zur Nachqualifi-
kation (§ 16b AufenthG. Damit soll insbesondere Menschen die Einreise und der Auf-
enthalt in die Bundesrepublik ermöglicht werden, die bereits eine Qualifikation in einem
Beruf haben, in dem in Deutschland Arbeitskräftemangel herrscht;95
– Mit dem Fachkräfteeinwanderungsgesetz (→ Fn. 17) wurde derAufenthaltszweck der
Aus- und Fortbildung auf die Gruppe der Schüler und Schulabsolventen erweitert.
Umfasst sind nun auch Sprachkurse, die nicht der Studienvorbereitung dienen, Schüler-
93 Wapler in EnzEuR X § 7 Rn. 33 f., 36.

94 Zu den weitreichenden Änderungen bei den Aufenthaltserlaubnissen zu den Zwecken der Ausbildung
und Erwerbstätigkeit siehe Harbou in ders./von Weizsäcker (Hrsg.), Einwanderungsrecht, 2. Aufl. 2020,
Rn. E 1–44; Hornung in KHK ZuwanderungsR-HdB § 4 Rn. 237 ff.; Marx, Das neue Fachkräfteeinwan-
derungsgesetz, 2020; Langenfeld/Lehnert ZAR 2020, 215; Kluth NVwZ 2019, 1305; Hammer/Klaus ZAR
2019, 137; Kolb ZAR 2020, 267; Mävers ArbRAktuell 2020, 81. Das Fachkräfteeinwanderungsgesetz setzt
zwei Europäische Richtlinien um: Richtlinie (EU) 2016/801 vom 11. Mai 2016 über die Bedingungen
für die Einreise und den Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen zu Forschungs- oder Studienzwecken, zur
Absolvierung eines Praktikums, zur Teilnahme an einem Freiwilligendienst, Schüleraustauschprogramm
oder Bildungsvorhaben und zur Ausübung einer Au-Pair-Tätigkeit, ABl. L 132/21 (REST-RL); Richt-
linie 2004/114/EG über die Bedingungen für die Zulassung von Drittstaatsangehörigen zur Absolvierung
eines Studiums oder zur Teilnahme an einem Schüleraustausch, einer unbezahlten Ausbildungsmaßnahme
oder einem Freiwilligendienst, ABl. L 375/12 (Studenten-RL).
95 BR-Drs. 642/14, 43; Huber NVwZ 2015, 1178 (1182).
1326 Wapler
austausche (§ 16f AufenthG) sowie die Suche nach einem Ausbildungs- oder Studienplatz
(§ 17 AufenthG).
bb) Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Erwerbstätigkeit. Besonders ausdifferen- 56

zierte Regelungen betreffen den Aufenthalt zum Zweck der Erwerbstätigkeit (§§ 18 ff.
AufenthG). Mit dem Fachkräfteeinwanderungsgesetz (→ Fn. 20) wurde zum 1.3.2020
ein Paradigmenwechsel eingeleitet: Nach § 4 Abs. 2, 3 AufenthG aF durften Zugewan-
derte in Deutschland nur arbeiten, wenn sie dazu die Berechtigung oder Erlaubnis hatten.
Traditionell wurde die Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit restriktiv vergeben, was schon immer
in einem gewissen Spannungsverhältnis zu dem Erfordernis des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
stand, wonach alle Zuwanderer sich ihren Lebensunterhalt selbst sichern müssen. Kaum
vereinbar war die restriktive Linie auch mit dem wirtschaftlich motivierten Ziel, qualifizier-
ten Fachkräften eine dauerhafte Perspektive in Deutschland zu bieten, und mit der
Erkenntnis, dass die schnelle Eingliederung in den Ausbildungs- und Arbeitsmarkt die
Integration zugewanderter Menschen enorm erleichtert. Bereits die migrationsrechtlichen
Reformen der Jahre 2015 und 2016 versuchten jedoch eine vorsichtige Öffnung für diese
Perspektive, die sich mit dem Fachkräfteeinwanderungsgesetz nun durchgesetzt hat. Der
neu eingeführte § 4a AufenthG kehrt das frühere Regel-Ausnahme-Verhältnis um: Aus-
länder, die einen Aufenthaltstitel besitzen, dürfen jetzt eine Erwerbstätigkeit ausüben, sofern
es ihnen nicht gesetzlich untersagt ist. Die Einwanderung von Fachkräften soll die inner-
staatliche Fachkräftebasis sowie die sozialen Sicherungssysteme stärken und auf Integration
in Arbeitsmarkt und Gesellschaft ausgerichtet sein (§ 18 AufenthG).
Als Fachkraft definiert § 18 Abs. 3 AufenthG Personen mit einer in- oder ausländischen 57
qualifizierten Berufsausbildung („Fachkraft mit Berufsausbildung“) oder einem in- oder
ausländischen Hochschulabschluss („Fachkraft mit akademischer Ausbildung“). Die frühere
Aufenthaltserlaubnis, die für die Ausübung einer Beschäftigung keine Qualifizierung vo-
raussetzte (§ 18 Abs. 3 AufenthG aF), ist weggefallen. Eine Aufenthaltserlaubnis zur
Ausübung einer Erwerbstätigkeit setzt ein konkretes Arbeitsplatzangebot und ggf. die
Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit und/oder eine Berufsausübungserlaubnis vo-
raus.96 Zudem muss die Gleichwertigkeit der ausländischen Qualifikation festgestellt wor-
den sein und das zugesagte Gehalt eine bestimmte Schwelle überschreiten bzw. die Alters-
vorsorge gesichert sein (§ 18 Abs. 2 AufenthG).
Die Aufenthaltserlaubnis zur Arbeitsplatzsuche kann für bis zu sechs Monate erteilt 58
werden (§ 20 AufenthG). Seit dem 1.3.2020 gilt diese Regelung nicht nur für Fachkräfte
mit akademischer Ausbildung, sondern auch für nichtakademische Fachkräfte. Nach
erfolgreicher Arbeitsplatzsuche kann eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung dieser Er-
werbstätigkeit nach den dafür jeweils geltenden Bestimmungen erteilt werden.
Fachkräfte mit Berufsausbildung können eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung 59
einer qualifizierten Beschäftigung erhalten, zu der ihre Qualifikation sie befähigt (§ 18b
AufenthG). Zur Ausbildungsduldung (§ 60c AufenthG), Beschäftigungsduldung
(§ 60d AufenthG) und der daran ggf. anschließenden Aufenthaltserlaubnis für qualifi-
zierte Geduldete gemäß § 19d AufenthG → Rn. 42b.
Fachkräfte mit akademischer Ausbildung können allgemein eine Aufenthaltserlaub- 60
nis für eine Beschäftigung erhalten, die ihrer Qualifikation entspricht (§ 18b Abs. 1 Auf-
enthG). Daneben97 können akademischen Fachkräften nach den folgenden Rechtsgrund-
lagen Aufenthaltserlaubnisse erteilt werden:
– Die Blaue Karte EU (§ 18b Abs. 2 AufenthG, vgl. auch die mit dieser Norm umge-
setzte Blue-Card-RL 2009/50/EG98) für Hochqualifizierte mit Hochschulabschluss, Be-
96 Ausf. zu diesen Voraussetzungen Marx AufenthaltsR § 3 Rn. 5 ff., 7 ff., 11 ff.
97 Marx AufenthaltsR § 3 Rn. 140.
98 Richtlinie 2009/50/EG vom 25. Mai 2009 über die Bedingungen für die Einreise und den Aufenthalt
von Drittstaatsangehörigen zur Ausübung einer hochqualifizierten Beschäftigung (Blue-Card-RL), ABl.
2009, L 155/17.
Wapler 1327
rufserfahrung und einem verbindlichen, qualifikationsangemessenen Arbeitsangebot in

Deutschland gilt nur für gut vergütete Tätigkeiten; die Höhe der Gehaltsgrenzen wird
aufgrund § 6 BeschV einmal jährlich von dem Bundesministerium des Innern im Bun-
desanzeiger bekanntgegeben. Sofern die Voraussetzungen erfüllt sind, liegt die Erteilung
dieser Aufenthaltserlaubnis nicht im Ermessen der Ausländerbehörde.
– Die ICT-Karte (§ 19 AufenthG) und die Mobiler-ICT-Karte (§ 19b AufenthG)
wurden 2017 zur Umsetzung der RL 2014/66/EU eingeführt, um unternehmensinterne
Transfers von Arbeitskräften zu erleichtern.99 Die Abkürzung „ICT“ steht für intra-
corporate transferee (dt. „unternehmensintern transferierte Arbeitnehmer“). Beide Aufent-
haltstitel richten sich an Führungskräfte, Spezialisten und Trainees mit Hochschul-
abschluss, die für mehr als 90 Tage unternehmensintern an eine deutsche Niederlassung
eines international tätigen Unternehmens entsandt werden. Die ICT-Karte betrifft die
erstmalige Entsendung, während die Mobiler-ICT-Karte an Inhaber der ICT-Karte eines
anderen Mitgliedstaats vergeben wird, die mehrere Niederlassungen des Unternehmens
in unterschiedlichen Staaten der EU durchlaufen sollen.100 Eine ICT-Karte, die ein
Mitgliedstaat ausgestellt hat, berechtigt zu kurzfristigen Aufenthalten in einem anderen
Mitgliedstaat von bis zu 90 Tagen innerhalb eines Zeitraums von 180 Tagen; in diesem
Fall muss in Deutschland kein gesonderter Aufenthaltstitel beantragt werden (§ 19a Auf-
enthG).
– Die Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Forschung (§§ 18d AufenthG) gilt für
Wissenschaftler, die an einer anerkannten deutschen Forschungseinrichtung tätig sein
möchten. Voraussetzung ist eine individuelle Aufnahmevereinbarung zwischen der For-
schungseinrichtung und dem Wissenschaftler, die sich auf ein bestimmtes Forschungs-
vorhaben bezieht (§ 18d Abs. 1 Nr. 1 AufenthG). Die einladende Forschungseinrichtung
kann auf diese Weise ihre Gastwissenschaftler selbst auswählen, geht aber zugleich ein
Haftungsrisiko ein, da sie sich schriftlich verpflichten muss, für dessen Lebenshaltungs-
kosten und ggf. die Kosten der Abschiebung einzustehen, falls dieser sich nach Ablauf der
Aufenthaltserlaubnis weiter unerlaubt im Bundesgebiet aufhält (§ 18d Abs. 1 Nr. 2 Auf-
enthG). Mit Gesetz vom 12.5.2017 (→ Fn. 99) wurden Erleichterungen für kurzzeitige
Aufenthalte zum Zweck der Forschung geschaffen, sofern bereits eine Aufenthalts-
erlaubnis in einem anderen Mitgliedstaat der EU besteht (§§ 18e und 18f AufenthG).101
– Wer nicht gemäß § 18 Abs. 3 AufenthG als Fachkraft eingeordnet wird, weil er nicht
über die notwendige berufliche oder akademische Qualifikation verfügt, kann
unter engen Voraussetzungen gemäß § 19c AufenthG in Verbindung mit der BeschV
eine Aufenthaltserlaubnis erhalten.102
61 Möglich ist schließlich auch der Aufenthalt zur Ausübung einer selbständigen Tätig-
keit (§ 21 AufenthG) sowie zur Teilnahme an einem europäischen Freiwilligendienst
(§ 19e AufenthG).
62 cc) Aufenthaltserlaubnisse aus humanitären oder politischen Gründen. Der Auf-

enthalt aus humanitären oder politischen Gründen (§§ 22 ff. AufenthG) ist unter
folgenden Umständen möglich:
– für anerkannte Asylberechtigte (§ 25 Abs. 1 AufenthG, § 2 AsylG), Flüchtlinge (§ 25
Abs. 2 AufenthG, § 3 AsylG) sowie subsidiär Schutzberechtigte (§ 25 Abs. 2 Auf-
enthG, § 4 AsylG) (→ Rn. 13 f.)
99 Gesetz zur Umsetzung aufenthaltsrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union zur Arbeitsmigration v.
12.5.2017 (BGBl. I 1106).
100 Siehe zu den Einzelheiten Klaus ZAR 2017, 257 ff.; zu den Änderungen durch das Fachkräfteeinwan-
derungsgesetz ders. in BeckOK Ausländerrecht AufenthG § 19 Rn. 3e-3i.
101 Die Regelungen setzen die REST-Richtlinie (RL (EU) 2016/801) um (→ Fn. 94); zu Einzelheiten s. von
Diest ZAR 2017, 251 ff.; Mastmann/Offer in Dörig MigrationsR-HdB § 5 Rn. 166 ff.
102 Marx AufenthaltsR § 3 Rn. 37 ff.
1328 Wapler
– im Rahmen spezieller von den zuständigen Bundesministerien oder anderen obersten

Bundes- und Landesbehörden festgelegter Kontingente (§ 22 AufenthG), Aufnahme-
zusagen (§ 23 AufenthG),103 institutionalisierter Programme (Resettlement, § 23
Abs. 4 AufenthG) oder nach unionsrechtlichen Beschlüssen über die Gewährung vorü-
bergehenden Schutzes (§ 24 AufenthG),
– aus besonderen humanitären Gründen oder im Interesse der Bundesrepublik, zB für
Opfer bestimmter Straftaten (Menschenhandel, Zwangsprostitution, illegale Beschäf-
tigung, § 25 Abs. 4a, 4b AufenthG),
– für Personen mit langjähriger Duldung (§ 60a AufenthG, → Rn. 42 ff.), sofern die
Ausreise langfristig aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und die
Betroffenen unverschuldet an der Ausreise gehindert sind (§ 25 Abs. 5 AufenthG, siehe
auch § 25b Abs. 6 AufenthG),104
– für gut integrierte Personen, denen nach langjährigem ungesichertem Aufenthalt eine
Bleibeperspektive eröffnet werden soll (§ 25b AufenthG, speziell für Kinder und Jugend-
liche § 25a AufenthG, für Inhaber einer Beschäftigungsduldung (→ Rn. 42b) § 25 Abs. 6
AufenthG, vgl. für Altfälle auch §§ 104a, 104b AufenthG).105
– wegen rechtlicher Abschiebungshindernisse (§ 25 Abs. 3, § 60 Abs. 5, 7 AufenthG),106
– in Härtefällen trotz bestehender Ausreisepflicht gemäß § 25 Abs. 4 AufenthG107 oder
aufgrund der Entscheidung einer Härtefallkommission (§ 23a AufenthG)108,
dd) Aufenthaltserlaubnisse zum Familiennachzug. Aufenthaltserlaubnisse zum Fa- 63

miliennachzug werden nach Maßgabe des Art. 6 Abs. 1 GG zur Herstellung der familiä-
ren Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet gewährt (§ 27 Abs. 1 AufenthG). Zu berück-
sichtigen sind dabei auch die Rechte aus Art. 8 Abs. 1 EMRK (Achtung des Privat- und
Familienlebens) sowie vorrangiges Unionsrecht, insbesondere die Unionsbürgerrichtlinie
(→ Fn. 21) und die Familienzusammenführungsrichtlinie (→ Fn. 21).109
Der Begriff der Ehe wird im AufenthG nicht definiert. Bis Oktober 2017 herrschte im 64
deutschen Eherecht der Grundsatz der Zweigleisigkeit von verschiedengeschlechtlicher Ehe
und gleichgeschlechtlicher Lebenspartnerschaft, der jedoch mit Gesetz vom 20.7.2017
beseitigt wurde.110 Die bis dahin streitige Frage, ob im Ausland rechtmäßig geschlossene
Ehen gleichgeschlechtlicher Paare in Deutschland als „Ehe“ oder „Lebenspartner-
103 Zur Rechtsnatur der Aufnahmezusage gem. § 23 Abs. 2 AufenthG vgl. BVerwGE 141, 151; Hecker in
BeckOK Ausländerrecht AufenthG § 23 Rn. 9.
104 BVerwGE 126, 192 (197 ff., Zumutbarkeit der freiwilligen Ausreise); BVerwG DVBl 2010, 397 (vorwerf-
bare Passlosigkeit); OVG Greifswald DÖV 2010, 867 (keine Pflicht zur Schmiergeldzahlung bei Passlosig-
keit); VGH Mannheim DVBl 2011, 370 (Kettenduldung); OVG Bremen InfAuslR 2012, 211 („Ver-
wurzelung“) und dazu Röcker in Bergmann/Dienelt AufenthG § 25 Rn. 110 ff.
105 BVerwGE 112, 63 (66 f.) zum Anspruch der Betroffenen auf Gleichbehandlung (zugleich Verneinung
eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels); und zu §§ 25a, b AufenthG Huber NVwZ 2015,
1178 (1179 f.).
106 Zur behördlichen Abwägungsentscheidung BVerwGE 124, 326; Röcker in Bergmann/Dienelt § 25
Rn. 29; zum Schutz bei bewaffneten Konflikten im Heimatstaat BVerwG NVwZ 2010, 196; Markard
NVwZ 2008, 1206.
107 Röcker in Bergmann/Dienelt AufenthG § 25 Rn. 73; zum Bleibeinteresse „faktischer Inländer“ bzw.
faktisch in Deutschland „verwurzelter“ Personen BVerwGE 133, 73; NVwZ 2010, 707 („Verwur-
zelung“); BVerfG NVwZ 2017, 229 („faktischer Inländer“), s. auch Mayer VerwArch 2010, 482.
108 Zuletzt verschärft durch AsylVfBeschlG (→ Fn. 15): Regelausschluss einer Entscheidung der Härtefall-
kommission, wenn ein Rückführungstermin bereits konkret feststeht (§ 23a Abs. 1 S. 3 AufenthG), krit.
Hofmann/Oberhäuser in NK-AuslR Einführung in das AsylVfBeschlG Rn. 32 f.
109 Zum Vorrang des Unionsrechts VGH Mannheim DÖV 2011, 659 und Huber NVwZ 2011, 856; zu den
Aufenthaltsrechten für Angehörige von Unionsbürgern nach der Unionsbürgerrichtlinie Wapler in En-
zEuR X § 7 Rn. 7 ff. sowie Rn. 47 ff. zu weiteren unionsrechtlichen Aufenthaltsrechten dieser Personen-
gruppe; zum Recht auf Familienzusammenführung Walter in EnzEuR X § 24; allg. zur Problematik
transnationaler Familienbeziehungen Farahat ZAR 2014, 60 ff.
110 Gesetz zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts v. 20.7.2017
(BGBl. I 2787).
Wapler 1329
schaft“ einzuordnen sind,111 ist damit obsolet geworden: Hat ein gleichgeschlechtliches Paar
im Ausland eine wirksame Ehe geschlossen, so ist sie in Deutschland als vollgültige Ehe
anzuerkennen.112 Für registrierte gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaften, die
nicht dem Ehebegriff unterfallen, gilt weiterin die Gleichstellungklausel in § 27 Abs. 2
AufenthG. Mehrehen (§ 30 Abs. 4 AufenthG)113 und Zwangsehen (§ 27 Abs. 1a Nr. 2
AufenthG, siehe aber § 51 Abs. 4 S. 2 AufenthG) verstoßen gegen den deutschen ordre
public (Art. 6 EGBGB) und können daher keinen Anspruch auf Familiennachzug begrün-
den. Im Falle der Mehrehe kann die durch sie faktisch begründete familiäre Lebens-
gemeinschaft aus anderen Gründen einen Anspruch auf einen Aufenthaltstitel verleihen.114
Differenziert ist die Rechtslage auch bei Minderjährigenehen: Mit dem am 22.7.2017 in
Kraft getretenen Gesetz zur Bekämpfung von Kinderehen115 stellt der Gesetzgeber klar, dass
Ehen mit Unter-16-Jährigen stets als ordre-public-widrig anzusehen sind (§ 1303 S. 2 BGB).
Ehen mit 16- bis 18-Jährigen, die nach dem Heimatrecht wirksam geschlossen wurden,
sind nach den Grundsätzen des IPR hingegen unter Umständen auch bei aufenthaltsrecht-
lichen Entscheidungen anzuerkennen.116 Die Ehe muss tatsächlich als Lebensgemeinschaft
geführt werden. Die (allerdings schwer nachweisbare) Scheinehe, die nur zu aufenthalts-
rechtlichen Zwecken geschlossen wurde, berechtigt nicht zum Familiennachzug (§ 27
Abs. 1a Nr. 1 AufenthG).117
65 Unter den verfassungsrechtlichen Schutz der Familie fallen alle umfassenden Gemein-
schaften von Eltern und Kindern.118 Hierzu gehören auch die nichteheliche Eltern-
schaft,119 das Verhältnis von Adoptiv-, Stief- und Pflegekindern zu ihren Sorgeberechtig-
ten120 sowie die gleichgeschlechtliche Elternschaft.121
66 Die Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Familiennachzugs ist in folgenden Konstellatio-
nen möglich:
– als Ehegatten- und Familiennachzug zu Deutschen (§ 28 AufenthG), der zu gewäh-
ren ist, wenn ein Angehöriger mit deutscher Staatsangehörigkeit seinen gewöhnlichen
Aufenthalt im Bundesgebiet hat,122
– als Familiennachzug zu Ausländern mit einer Aufenthalts- oder Niederlassungs-
erlaubnis, einer Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU, einer Blauen Karte EU oder
einer ICT- bzw. Mobiler-ICT-Karte (§ 29 AufenthG), der neben dem gewöhnlichen
111 Vgl. hierzu auch im Hinblick auf die Unionsbürgerrichtlinie VG Darmstadt Beschl. v. 5.6.2008 – 5 L
277/08, BeckRS 2008, 36511; allgemein zur früheren Praxis der Anerkennung von im Ausland geschlos-
senen gleichgeschlechtlichen Ehen BGHZ 210, 59; NZFam 2016, 1031.
112 Vgl. die zweite Ergänzung der Anwendungshinweise zur Umsetzung des Gesetzes zur Öffnung der Ehe
des Bundesministeriums des Innern (RdSchr d. BMI v. 25.9.2017).
113 OVG Lüneburg InfAuslR 1992, 364.
114 BVerwGE 71, 228; OVG RhPf InfAuslR 2004, 294; VG Berlin AuAS 2015, 146; Marx Handbuch
Ausländer, Asyl- und Flüchtlingsrecht § 6 Rn. 10.
115 Gesetz zur Bekämpfung von Kinderehen v. 17.7.2017 (BGBl. I 2429); der BGH hat das Gesetz dem
BVerfG zur Prüfung vorgelegt, weil es bei Ehen von Unter-16-Jährigen keine Einzelfallprüfung vorsieht,
BGH Beschl. v. 14.11.2018 – XII ZB 292/16, BeckRS 2018, 32048.
116 Tewocht in BeckOK Ausländerrecht AufenthG § 28 Rn. 11a.
117 BVerfG DVBl 2003, 1260; HessVGH BeckRS 2012, 48762; Göbel-Zimmermann ZAR 2006, 81.
118 BVerfGE 10, 59, 66, seither stRspr; hierzu ausf. und mwN Wapler Rechtswissenschaft 2014, 66 ff.
119 BVerfGE 8, 210; 24, 119 (132); 25, 167 (196); 79, 256 (267); 106, 166 (176).
120 BVerfGE 18, 97 (105); 79, 256 (267). Siehe auch EuGH InfAuslR 2004, 416 (Stiefkinder türkischer
Arbeitnehmer). Zur Diskussion um die sog. Scheinvaterschaft und die 2017 eingeführte Regelung zur
Verhinderung missbräuchlicher Vaterschaftsanerkennungen (§ 1597a BGB) siehe Knittel JAmt 2017,
339 ff., 530 ff.; Sanders FamRZ 2017, 1189; Stern NZFam 2017, 740. Zu dem wegen Unvereinbarkeit mit
dem Grundgesetz aufgehobenen behördlichen Recht zur Vaterschaftsanfechtung vgl. BVerfG NJW 2014,
1364; Pelzer NVwZ 2014, 700.
121 BVerfG NJW 2013, 847 (zur Sukzessivadoption durch Lebenspartner).
122 Zu notwendigen Sprachkenntnissen BVerwGE 144, 141; zur Bedeutung des Personensorgerechts im
Eltern-Kind-Verhältnis vgl. § 28 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 1 S. 4 AufenthG sowie BVerfG InfAuslR 2002, 171;
krit. zu den Regelungen des Ehegattennachzuges aus verfassungs- und menschenrechtlicher Sicht Mar-
kard/Truchseß NVwZ 2007, 1025.
1330 Wapler
Aufenthalt des Stammberechtigten im Bundesgebiet noch den Nachweis ausreichenden

Wohnraums verlangt (§ 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG);
– als Ehegattennachzug zu Ausländern (§§ 30, 31 AufenthG), der bei dem Nachziehen-
den Volljährigkeit und einfache deutsche Sprachkenntnisse voraussetzt (§ 30 Abs. 1 S. 1
Nr. 2 AufenthG, vgl. aber die Ausnahme für Ehegatten Hochqualifizierter sowie aus
humanitären Gründen gemäß § 30 Abs. 1 S. 3 AufenthG),123
– als Kindernachzug zu Ausländern (§§ 32 ff. AufenthG) für minderjährige ledige
Kinder, sofern beide Elternteile oder ein alleinerziehender Elternteil sich berechtigter-
weise im Bundesgebiet aufhalten; bei Jugendlichen über 16 Jahren werden deutsche
Sprachkenntnisse oder eine sonst begründete gute Integrationsperspektive verlangt (§ 32
Abs. 2 AufenthG),
– als Nachzug sonstiger ausländischer Familienangehöriger (§ 36 AufenthG); prak-
tisch relevant wird diese Regelung vor allem für den Nachzug von Eltern unbegleiteter
minderjähriger Flüchtlinge.124
Familienangehörige erhalten zunächst ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht, das sich unter
Umständen zu einem eigenständigen Recht entwickeln kann (§§ 31, 35 AufenthG). Der
Familiennachzug zu subsidiär Schutzberechtigten (→ Rn. 14) wurde im Jahr 2016
zunächst befristet ausgesetzt.125 Zum 1.8.2018 wurde der frühere Rechtsanspruch dauerhaft
durch eine Ermessensregelung ersetzt (§ 36a AufenthG).126 Diese erlaubt lediglich den
Nachzug von Ehegatten und minderjährigen ledigen Kindern und wird durch eine Ober-
grenze von 1.000 Aufenthaltserlaubnissen im Monat begrenzt. Die Härtefallregelungen der
§§ 22, 23 AufenthG gelten jedoch auch für diese Personengruppe und werden auf das
Kontingent nicht angerechnet.127
Weitere Aufenthaltszwecke betreffen die Wiederkehr von Ausländern, die als Minder- 67
jährige mindestens acht Jahre rechtmäßig in Deutschland gelebt und hier mindestens sechs
Jahre lang die Schule besucht hatten (§ 37 AufenthG), sowie ehemalige Deutsche, die
bei Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit (vgl. §§ 28, 29 StAG) seit mindestens einem
Jahr ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hatten (§ 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Auf-
enthG) oder als ehemalige Auslandsdeutsche über ausreichende deutsche Sprachkenntnisse
verfügen (Ermessen, § 38 Abs. 2 AufenthG). Seit 2015 existiert ein vergleichbarer Auf-
enthaltstitel auch für Personen, die in einem Mitgliedstaat der EU langfristig aufent-
haltsberechtigt sind (§ 38a AufenthG).
ee) Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis. Unter den für die Erteilung geltenden 68
Voraussetzungen kann die Aufenthaltserlaubnis – mit je nach Aufenthaltszweck unter-
schiedlichen Maßgaben – verlängert werden (§ 8 AufenthG), wenn dies nicht bei der
Erteilung bereits ausgeschlossen wurde. Der als Nebenbestimmung (→ Rn. 45) zur Auf-
123 Zur Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung: BVerwGE 144, 141; zweifelnd Gutmann ZAR 2010, 90;
Wüstenberg NdsVBl 2010, 198; Thomas SächsVBl 2009, 56; Göbel-Zimmermann ZAR 2008, 169; Markard/
Truchseß NVwZ 2007, 1025; vgl. auch Huber NVwZ 2011, 856 (857).
124 Siehe zu den Aufenthaltsrechten der Eltern von Unionsbürgern, die selbst nicht Unionsbürger sind, Wapler
in EnzEuR X § 7 Rn. 47; Art. 10 VO (EU) Nr. 492/2011 (Wanderarbeitnehmerverordnung v. 5.4.2011,
ABl. L 141/1).
125 Eingeführt durch Gesetz v. 17.3.2016 (BGBl. I 390); hierzu Thym NVwZ 2016, 409 (413 f.); zur
(zweifelhaften) Vereinbarkeit mit der Kinderrechtskonvention Schmahl, Kinderrechtskonvention mit Zu-
satzprotokollen. Handkommentar, 2. Aufl. 2017, KRK Art. 10 Rn. 4 f.; krit. auch Cremer ZAR 2017,
312.
126 Gesetz zur Verlängerung der Aussetzung des Familiennachzugs zu subsidiär Schutzberechtigen v. 8.3.2018,
BGBl. I 342.
127 Zur Bedeutung des Familiengrundrechte gem. Art. 6 Abs. 1, 2 S. 1 GG, des Rechts auf Achtung des
Familienlebens gem. Art. 8 Abs. 1 EMRK sowie des Kindeswohlvorrangs gem. Art. 3 Abs. 1 KRK bei
der Beurteilung von Härtefällen vgl. VG Berlin InfAuslR 2018, 116; Cremer InfAuslR 2018, 81. Zur
Frage, wann eine Ehe iSd § 36a Abs. 3 Nr. 1 AufenthG „vor der Flucht geschlossen“ wurde, BVerwG
Urt. v. 17.12.2020 – 1 C 30.19, BeckRS 2020, 42606; zur Anwendbarkeit auf volljährige Kinder OVG
Berlin-Bbg Urt. v. 23.11.2020 – OVG 6 B 6.19; zum Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung
VG Berlin Urt. v. 5.3.2020 – 38 K 71.19 V.
Wapler 1331
enthaltserlaubnis zulässige Ausschluss der Verlängerung (§ 8 Abs. 2 AufenthG) soll von

Anfang an Klarheit über die begrenzte Dauer des Aufenthalts schaffen. Bei der Entschei-
dung über die Verlängerung kann berücksichtigt werden, ob der Inhaber der Aufenthalts-
erlaubnis an einem Integrationskurs nach § 44a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AufenthG (→ Rn. 48 ff.)
teilgenommen hat (§ 8 Abs. 3 AufenthG).128
e) Niederlassungserlaubnis
69 Die Niederlassungserlaubnis (§ 9 AufenthG) ist im Gegensatz zu Visum und Aufent-
haltserlaubnis stets ein unbefristeter Aufenthaltstitel, der weder Bedingungen noch
Auflagen unterliegt. Unionsbürger und ggf. ihre Familienangehörigen erwerben ein Dauer-
aufenthaltsrecht nach Maßgabe des § 4a FreizügG/EU. Die Erteilungsvoraussetzungen
für die Niederlassungserlaubnis richten sich über § 5 AufenthG (→ Rn. 29 f.) hinaus nach
§ 9 Abs. 1 AufenthG, sofern nicht speziellere Regelungen vorgehen. Nach § 9 Abs. 1
AufenthG müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein:
– Besitz einer Aufenthaltserlaubnis seit mindestens fünf Jahren,129
– gesicherter Lebensunterhalt im Sinne des § 2 Abs. 3 AufenthG; die Rechtsprechung
erweitert diese Voraussetzung methodisch fragwürdig auf die sozialrechtliche Bedarfs-
gemeinschaft im Sinne des § 9 Abs. 2 S. 3 SGB II130,
– Anwartschaft in der gesetzlichen Rentenversicherung oder Anspruch auf vergleichbare
Leistungen,
– keine entgegenstehenden Gründe der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung,
– Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit,
– ausreichende deutsche Sprachkenntnisse sowie Grundkenntnisse der deutschen Rechts-
und Gesellschaftsordnung; beides kann durch die Teilnahme an einem Integrationskurs
(§ 43 Abs. 3 AufenthG, → Rn. 48 ff.) nachgewiesen werden,
– ausreichender Wohnraum.
Für Eheleute (§ 9 Abs. 3 AufenthG) und Minderjährige (§ 35 Abs. 1 AufenthG) gelten
erleichterte Bedingungen. Für bestimmte Aufenthaltszwecke sind die Wartefristen kürzer
oder können ganz entfallen, so zB bei Aufenthalten aus völkerrechtlichen, humanitären
oder politischen Gründen (§ 23 Abs. 3 S. 2 AufenthG),131 für Fachkräfte (§ 18c Abs. 1 S. 1
Nr. 1 AufenthG) und ehemalige Deutsche (§ 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AufenthG) sowie beim
Familiennachzug zu Deutschen (§ 28 Abs. 2 AufenthG).
70 Liegen die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 AufenthG vor, besteht in der Regel ein
gebundener subjektiver Rechtsanspruch auf Erteilung der Niederlassungserlaubnis. Nur
wenn es ausdrücklich gesetzlich geregelt ist, hat die zuständige Behörde einen Ermessens-
spielraum (zB als Soll-Regelung gemäß § 28 Abs. 2 AufenthG oder als Kann-Regelung
gemäß §§ 18c Abs. 3, 21 Abs. 4 S. 2, 26 Abs. 4 AufenthG, zu diesen Begriffen → Rn. 9).
Die Niederlassungserlaubnis begründet ein Bleibeinteresse (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG)
und verleiht ihrem Inhaber damit einen besonderen Ausweisungsschutz (→ Rn. 59).
Unter den Voraussetzungen des § 52 Abs. 1 AufenthG kann sie widerrufen werden
(→ Rn. 46 ff.).
128 Zweifel an der Vereinbarkeit des Abs. 3 mit der Familienzusammenführungs-RL bei Müller in NK-AuslR
AufenthG § 8 Rn. 2.
129 Zur Berechnung der Aufenthaltszeiten s. BVerwG NVwZ 2010, 914;; ausf. Marx, Handbuch Ausländer-,
Asyl- und Flüchtlingsrecht, 7. Aufl. 2020, § 2 Rn. 155 ff. Tatsächlicher rechtmäßiger Aufenthalt genügt
nicht: VGH München Beschl. v. 7.3.2016 – 10 ZB 14.822, BeckRS 2016, 44266.
130 BVerwGE 138, 148; NVwZ 2011, 825. Die Erweiterung auf die sozialrechtliche Bedarfsgemeinschaft ist
mit dem Wortlaut der Norm („sein Lebensunterhalt“) nicht vereinbar. Die in Rechtsprechung und
Literatur angeführten Praktibilitätsgründe (vgl. Dienelt in Bergmann/Dienelt AufenthG § 9 Rn. 42 ff.)
rechtfertigen eine Auslegung contra legem nicht, vgl. (angedeutet) bei Müller in NK-AuslR AufenthG § 9
Rn. 13 mNw, krit. zu dieser Rspr. auch Maier-Borst in Dörig MigrationsR-HdB § 24 Rn. 24 f.
131 Zur verkürzten Wartefrist für die Niederlassungserlaubnis an Asylberechtigte durch das Integrationsgesetz
(→ Fn. 15) vgl. von Harbou NVwZ 2016, 1193 (1197); ders. NJW 2016, 2700 (2703 f.).
1332 Wapler
f) Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU

Die Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU (§ 9a AufenthG) wurde 2007 auf der Grund- 71
lage der Daueraufenthaltsrichtlinie (2003/109/EG) eingeführt. Sie verleiht Drittstaats-
angehörigen ein unbefristetes gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht. In ihren Vo-
raussetzungen wurde sie weitgehend der Niederlassungserlaubnis angeglichen.132 Auf die
Erteilung der Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU besteht ein Anspruch, sofern die
Voraussetzungen erfüllt sind.
g) Sonstiger Status, insbesondere Aufenthaltsgestattung, Duldung

aa) Aufenthaltsgestattung und Ankunftsnachweis. Die Aufzählung der Aufenthalts- 72
titel in § 4 AufenthG ist abschließend. Keine Aufenthaltstitel sind daher die Aufenthalts-
gestattung (§ 55 Abs. 1 iVm §§ 63, 64 Abs. 1 AsylG) und die 2015 mit dem
AsylVfBeschlG eingeführte Bescheinigung über die Meldung als Asylsuchender (BÜMA
bzw. Ankunftsnachweis (§ 63a AsylG). Mit beiden Bescheinigungen wird lediglich be-
stätigt, dass ein Asylantrag gestellt wurde bzw. gestellt werden wird. Gleichwohl berechti-
gen beide Dokumente133 dazu, sich für die Dauer des Asylverfahrens in Deutschland
aufzuhalten.134 Die Aufenthaltsgestattung ist ein Verwaltungsakt,135 sie ist zweckbezogen
(§ 55 Abs. 1 AsylG), räumlich beschränkt (§ 56 AsylG) und kann mit Auflagen versehen
werden (§ 60 AsylG). Nach drei Monaten gestatteten Aufenthalts kann Asylsuchenden eine
Erwerbstätigkeit erlaubt werden (§ 61 Abs. 2 AsylG). Dies gilt allerdings grundsätzlich
nicht für Personen, die verpflichtet sind, in einer Gemeinschaftsunterkunft zu leben (zu
Ausnahmen siehe § 61 Abs. 1 S. 2 AsylG), sowie für Asylsuchende aus sogenannten
„sicheren Herkunftsstaaten“ (§ 61 Abs. 2 S. 4 iVm § 29a AsylG).
Nach der unanfechtbaren Anerkennung als Asylberechtigter, der Zuerkennung der 73
Flüchtlingseigenschaft oder des subsidiären Schutzes besteht ein Anspruch auf eine
Aufenthaltserlaubnis, die zur Erwerbstätigkeit berechtigt (§ 25 Abs. 1 und 2 AufenthG),
aber zunächst auf drei Jahre bzw. bei subsidiär Schutzberechtigten auf zunächst ein Jahr zu
befristen ist (§ 26 Abs. 1 AufenthG).
bb) Erlaubnis- und Duldungsfiktion. Als erlaubt gilt der Aufenthalt auch in dem 74
Zeitraum, in dem ein Antrag auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis
gestellt wurde (§ 81 Abs. 3, 4 AufenthG). Diese Erlaubnisfiktion gilt bis zur Entschei-
dung über den Antrag und wird durch eine Fiktionsbescheinigung bestätigt (§ 81 Abs. 5
AufenthG). Sie entfaltet vorübergehend dieselbe Wirkung wie ein Aufenthaltstitel im Sinne
des § 4 AufenthG,136 ist aber selbst nicht als ein solcher anzusehen. Sie kann zur Erwerbs-
tätigkeit berechtigen (§ 81 Abs. 5a AufenthG.137 Wird der Antrag auf eine Aufenthalts-
erlaubnis verspätet gestellt, gilt der Aufenthalt als geduldet (Duldungsfiktion, § 81 Abs. 3
S. 2 AufenthG). Wird ein Verlängerungsantrag gestellt, wird in entsprechender Weise
die Fortgeltung des bisherigen Aufenthaltstitels fingiert; dies gilt allerdings nicht für ein
Visum gemäß § 6 AufenthG (§ 81 Abs. 4 AufenthG). Wird der Verlängerungsantrag ver-
spätet eingereicht, tritt die Fortgeltungsfiktion zudem nicht per Gesetz ein. Stattdessen kann
die Ausländerbehörde zur Vermeidung einer unbilligen Härte die Fortgeltungswirkung
des bisherigen Aufenthaltstitels anordnen. Die Anordnung liegt im behördlichen Ermessen,
132 Vgl. Marx ZAR 2007, 142; Maier-Borst in Dörig MigrationsR-HdB § 24 Rn. 44 ff. Zu den unionsrecht-
lichen Grundlagen des Daueraufenthaltsrechts für Drittstaatsangehörige Eichenhofer in EnzEuR X § 23 –
Das Recht auf Daueraufenthalt.
133 Zu den rechtlichen Folgen der BÜMA (Ankunftsnachweis) vgl. Neundorf NJW 2016, 5 (8).
134 Für die Aufenthaltsgestattung BVerwGE 62, 206 (212); Bergmann in Bergmann/Dienelt AsylG § 55
Rn. 5; Marx AufenthaltsR § 9 Rn. 29; für den Ankunftsnachweis Neundorf in BeckOK Ausländerrecht
AsylG § 63a Rn. 5.1; Rosenstein ZAR 2017, 73.
135 BVerwGE 79, 291 (293 f.).
136 Hofmann in NK-AuslR AufenthG § 81 Rn. 35.
137 Eingeführt durch Art. 7 des PassAuswRÄndG v. 3.12.2020 (→ Fn. 17).
Wapler 1333
muss jedoch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen und die Rechte aus der
EMRK berücksichtigen.138
75 cc) Geduldeter Aufenthalt. Keinen berechtigten Aufenthalt vermittelt die Duldung
(§§ 60a–60d AufenthG). Sie wird dann erteilt, wenn ein Ausländer ausreisepflichtig ist, aber
weder freiwillig ausreist noch abgeschoben werden darf. Mit der Duldung wird bescheinigt,
dass die Abschiebung zeitweilig ausgesetzt wird, weil sie aus rechtlichen oder tatsäch-
lichen Gründen unmöglich ist (siehe aber den Regelanspruch gemäß § 25 Abs. 3 AufenthG
auf Erteilung einer humanitären Aufenthaltserlaubnis bei Abschiebungsverboten gemäß
§ 60 Abs. 5 und 7 AufenthG → Rn. ■). Der unrechtmäßige, aber unvermeidliche Auf-
enthalt wird damit straffrei gestellt (§ 95 Abs. 1 Nr. 2 lit. c AufenthG). Die Duldung ist
zeitlich befristet auf längstens drei Monate (§ 60a Abs. 1 S. 1 AufenthG), sofern nicht
speziellere Regelungen eine längere Dauer vorsehen. Sie kann wiederholt angeordnet
werden, sofern das Abschiebungshindernis nicht wegfällt (sogenannte Kettenduldung).
Liegen die Voraussetzungen vor, besteht auf die Erteilung der Duldung ein Rechts-
anspruch (§ 60a Abs. 2 S. 1 AufenthG).139
76 Die Duldung ist in den ersten drei Monaten ihrer Geltung regelmäßig räumlich be-
schränkt, zumeist auf das Gebiet des Landes (§ 61 Abs. 1 AufenthG), unter Umständen
aber auch auf den Bezirk der zuständigen Ausländerbehörde (§ 61 Abs. 1c AufenthG); für
Empfänger von Sozialleistungen kann sie mit einer Wohnsitzauflage verbunden werden
(Abs. 1d).140 Die räumliche Beschränkung erlischt, wenn sich der Ausländer seit drei
Monaten erlaubt, geduldet oder gestattet im Bundesgebiet aufhält (§ 61 Abs. 1c Auf-
enthG).
77 Neben der Duldung, die wegen tatsächlicher oder rechtlicher Abschiebungshindernisse
erteilt wird, können Personen auch im Bundesgebiet geduldet werden, wenn ihre Anwe-
senheit aus dringenden humanitären oder persönlichen Gründen oder aufgrund erheblicher
öffentlicher Interessen erforderlich ist (§ 60a Abs. 2 S. 3 AufenthG). Insbesondere die
persönlichen Gründe für eine Duldung sind in den letzten Jahren ausdifferenziert und im
Gesetz konkretisiert worden. Insbesondere für Auszubildende und Beschäftigte kann die
Duldung mittlerweile ein Weg zur Legalisierung eines ursprünglich rechtswidrigen Auf-
enthalts werden (sog. „Spurwechsel“).141 Wichtige Unterfälle der Duldung aus humanitären
oder persönlichen Gründen sind:
– die Duldung während einer laufenden Überprüfung eines Verfahrens zur Anerkennung
der Vaterschaft gemäß § 85 AufenthG (§ 60a Abs. 2 S. 4 AufenthG);
– die Ausbildungsduldung für die Dauer einer berufsqualifizierenden Ausbildung sowie
einer Assistenz- oder Helferausbildung in Berufen, in denen Fachkräftemangel besteht
(§ 60cAufenthG).142 Sie wird für ein Jahr erteilt; eine Verlängerung ist jeweils um ein
weiteres Jahr möglich, solange die Ausbildung andauert. Nach Abschluss der Berufsaus-
bildung kann gemäß § 19d Abs. 1 lit. a AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis zum Zweck
der Erwerbstätigkeit beantragt werden.143;
– die Beschäftigungsduldung für Personen, die sich seit mindestens 12 Monaten gedul-
det im Bundesgebiet aufhalten und seit mindestens 18 Monaten einer sozialversiche-
rungspflichtigen Beschäftigung nachgehen (§ 60d Abs. 1 AufenthG).144 Sie wird für
30 Monate erteilt und erstreckt sich auf Ehegatten, Lebensparter und Kinder, die mit
dem Berechtigten in familiärer Lebensgemeinschaft leben. Nach Ablauf der 30 Monate
138 Benassi InfAuslR 2013, 53 (55).
139 BVerwGE 105, 232 (236 ff.); 108, 21 (26).
140 Zweifel hinsichtlich der Vereinbarkeit von Wohnsitzauflagen und Residenzpflicht mit Unions- und Ver-
fassungsrecht sowie mit der GFK bei Pelzer/Pichl ZAR 2016, 96.
141 Wittmann ZAR 2020, 183; Nachtigall ZAR 2020, 271.
142 Wittmann NVwZ 2018, 28; Röder/Wittmann ZAR 2017, 345; von Harbou NVwZ 2016, 1193 (1194 f.);
ders., NJW 2016, 2700 (2701 f.); Huber NVwZ 2015, 1178 (1181); Wittmann/Röder ZAR 2019, 412.
143 Welte InfAuslR 2017, 133.
144 Rosenstein/Köhler ZAR 2019, 222; Welte ZAR 2020, 87.
1334 Wapler
kann eine Aufenthaltserlaubnis aufgund nachhaltiger Integration nach § 25b Abs. 6 Auf-
enthG erteilt werden.
Die Duldung kann nur von der obersten Landesbehörde erteilt werden. Bei tatsächlicher 78
Unmöglichkeit der Abschiebung (ungeklärte Identität, verweigerte Übernahme, fehlen-
der Pass, vorübergehende Transportunfähigkeit etc) oder deren rechtlicher Unmöglichkeit
(vgl. § 60 Abs. 2–7 AufenthG) besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Duldung
(§ 60a Abs. 2 AufenthG). Im Übrigen liegt sie im Ermessen der zuständigen Behörde. Für
Personen mit ungeklärter Identität wurden die Bedingungen des geduldeten Aufent-
halts verschärft („Duldung light“, § 60b AufenthG).145 Insbesondere treffen sie umfang-
reiche Mitwirkungspflichten zur Klärung ihrer Identität und zur Beschaffung von Identi-
tätsnachweisen. Eine Erwerbstätigkeit ist ihnen nicht erlaubt (§ 60b Abs. 5 S. 2 AufenthG).
Ist die Abschiebung seit 18 Monaten ausgesetzt, kann zur Vermeidung von Ketten- 79
duldungen eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 S. 1 AufenthG erteilt werden
(→ Rn. 34). Die Praxis der Kettenduldungen konnte bislang allerdings weder auf diesem
Wege noch über die diversen stichtagsbezogenen Härtefall- und Bleiberechtsregelungen
wirksam unterbunden werden.146
h) Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels, Versagungsgründe

Auf die Erteilung eines Aufenthaltstitels besteht in bestimmten Fällen ein Anspruch, zB 80
bei zuerkannter Flüchtlingseigenschaft oder subsidiärem Schutz (§ 25 Abs. 2 AufenthG),
bei der Wiederkehr (§ 37 AufenthG), beim Ehegattennachzug (§ 30 Abs. 1 AufenthG),
beim Familiennachzug (§ 28 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, § 29 Abs. 4 S. 1 AufenthG), beim Auf-
enthaltsrecht für Kinder (§ 34 Abs. 1, 2, § 35 Abs. 1 AufenthG) und für ehemalige
Deutsche (§ 38 AufenthG). In anderen Konstellationen besteht ein Regelanspruch
(→ Rn. 9), etwa beim Vorliegen bestimmter Abschiebungsverbote (§ 25 Abs. 3 S. 1 Auf-
enthG). Im Übrigen entscheidet die Ausländerbehörde nach Ermessen (zB § 7 Abs. 1
S. 2, 5 Abs. 2 S. 2 AufenthG; siehe auch → Rn. 38a, 39, 42). Zwingende Versagungs-
gründe aus erheblichen Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung regelt § 5
Abs. 4 iVm. § 54 Abs. 1 Nr. 2 oder 4 AufenthG.147 Der Erlass einer Abschiebungsanord-
nung nach § 58a sowie die Ausweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung stehen der
Erteilung eines Aufenthaltstitels ebenfalls zwingend entgegen (§ 11 Abs. 1 AufenthG,);
diese Sperrwirkung wird auf Antrag regelmäßig befristet. Abweichend hiervon kann eine
humanitäre Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG erteilt werden.148
i) Nebenbestimmungen
Gemäß § 12 Abs. 2 AufenthG können Visum und Aufenthaltserlaubnis mit Bedingun- 81
gen und Auflagen versehen. Praktisch relevant sind insbesondere die räumliche Be-
schränkung, die Wohnsitzauflage sowie die auflösende Bedingung.149 Für den Erlass
145 Wittmann ZAR 2019, 362.
146 Marx AufenthaltsR § 7 Rn. 341. Im Jahr 2019 hielten sich insgesamt 203.420 geduldete Personen in
Deutschland auf, das sind 3,2 % der ausländischen Drittstaatsangehörigen, vgl. BAMF, Migrationsbericht
2019, 214.
147 Vgl. dazu Marx ZAR 2002, 127; Schmahl ZAR 2004, 217 (219); BT-Drs. 14/7386, 54; BVerwG NVwZ
2005, 1091 (PKK). Allg. zu Ansprüchen und Ermessen im AufenthG: Welte InfAuslR 2006, 50 sowie
→ Rn. 9.
148 Vgl. BVerwGE 136, 284.
149 Zur auflösenden Bedingung gem. § 51 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vgl. Marx AufenthaltsR § 7 Rn. 19; zur
Abgrenzung von räumlicher Beschränkung und Wohnsitzauflage OVG NRW, Beschl. v. 21.6.2012 – 18 B
420/12; zu wohnsitzbeschränkenden Auflagen Fritzsch ZAR 2007, 356, zur Beschäftigungserlaubnis als
Nebenbestimmung (str.) Bünte/Knödler NVwZ 2010, 1328. Zu verfassungs-, unions- und völkerrecht-
lichen Bedenken gegen die mit dem Integrationsgesetz (→ Rn. 18) in § 12a AufenthG eingeführte Wohn-
sitzregelung für anerkannte Asylberechtigte, Flüchtlinge und subsidiär Schutzberechtigte Harbou NJW
2016, 2700 (2703); Endres de Oliveira in Huber/Eichenhofer/Endres de Oliveira, Aufenthaltsrecht,
Rn. 665 ff.
Wapler 1335
von Nebenbestimmungen gelten die allgemeinen Voraussetzungen des § 36 VwVfG. Auf-

lagen und Beschränkungen bleiben auch nach Wegfall des Aufenthaltstitels, dem sie bei-
gefügt waren, in Kraft, bis sie gesondert aufgehoben werden oder der Inhaber des Auf-
enthaltstitels ausgereist ist (§ 51 Abs. 6 AufenthG). Die Niederlassungserlaubnis darf nur
in den (wenigen) gesetzlich zugelassenen Fällen mit einer Nebenbestimmung versehen
werden (§ 9 Abs. 1 AufenthG); dies betrifft vor allem Beschränkungen der politischen
Betätigung gemäß § 47 AufenthG. Gleiches gilt gemäß § 9a AufenthG für die Erlaubnis
zum Daueraufenthalt – EU.150
j) Widerruf und Rücknahme

82 Rechtmäßige Aufenthaltstitel können unter den Voraussetzungen des § 52 AufenthG
widerrufen werden. Die Regelung gilt für alle Titel des AufenthG mit Ausnahme des
Schengen-Visums (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG), für dessen Aufhebung Art. 34 des EU-
Visakodex (→ Fn. 21) eine abschließende Regelung trifft. § 52 AufenthG ist lex specialis
gegenüber den allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestimmungen in § 49
VwVfG; diese sind dementsprechend nicht anwendbar.151 Eine Ausnahme gilt lediglich für
die in § 52 AufenthG nicht geregelte Widerrufsfrist, die sich nach § 49 Abs. 2 S. 2 iVm
§ 48 Abs. 4 VwVfG richtet (Jahresfrist).152 Nach den allgemeinen Regeln für den Erlass
von Verwaltungsakten ist vor dem Widerruf zudem eine Anhörung des Betroffenen
erforderlich (§ 28 VwVfG).
83 Die Widerrufsgründe sind in den vergangenen Jahren erheblich ausgeweitet und nach
Aufenthaltszwecken ausdifferenziert worden.153 Der Widerruf aller Aufenthaltstitel des Auf-
enthG liegt im Ermessen der zuständigen Behörde, sofern eine der folgenden Voraus-
setzungen vorliegt (§ 52 Abs. 1 AufenthG):
– fehlender Pass (Nr. 1), wobei die Frage des Verschuldens bei der Ermessensausübung zu
berücksichtigen ist,154
– Verlust oder Wechsel der Staatsangehörigkeit (Nr. 2),
– nachträgliches Eintreten oder Bekanntwerden eines Versagungsgrundes bereits vor der
Einreise (Nr. 3),
– Erlöschen oder Unwirksamkeit der Anerkennung als Asylberechtigter oder der Rechts-
stellung als Flüchtling oder subsidiär Schutzberechtigter (Nr. 4, siehe auch §§ 72 ff. AsylG),
– Wegfall der Voraussetzungen einer humanitären Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3
AufenthG (Nr. 5).
84 In den beiden letztgenannten Fällen können auch abgeleitete Aufenthaltstitel von Famili-
enangehörigen widerrufen werden (§ 52 Abs. 1 S. 2 AufenthG). Ebenfalls im Ermessen
der Ausländerbehörde steht der Widerruf von Aufenthaltserlaubnissen zum Zwecke des
Studiums (§ 52 Abs. 3 iVm § 16b AufenthG) sowie der Forschung (§ 52 Abs. 4 iVm
§§ 18d, 18f AufenthG), sofern die Voraussetzungen für das Studium bzw. den Forschungs-
aufenthalt nicht mehr vorliegen. Bei den Ermessenserwägungen sind einerseits die
öffentlichen Interessen zu berücksichtigen, die sich in den gesetzlichen Voraussetzungen
manifestieren. Auf der anderen Seite stehen die schützenswerten Belange des Inhabers des
Aufenthaltstitels und gegebenenfalls seiner Angehörigen (vgl. die Aufzählung in § 53 Auf-
enthG155 und → Rn. 8 ff.). Stünden einer Ausweisung tatsächliche oder rechtliche Gründe
entgegen, so ist der Widerruf unzulässig.156
150 Müller in NK-AuslR AufenthG § 12 Rn. 1.
151 AufenthGVwV (→ Fn. 20) Nr. 52.0.1; Marx AufenthaltsR § 7 Rn. 27.
152 Marx AufenthaltsR § 7 Rn. 27.
153 Überblick bei Möller in NK-AuslR AufenthG § 52 Rn. 5.
154 Marx AufenthaltsR § 7 Rn. 28; Dollinger in Bergmann/Dienelt AufenthG § 52 Rn. 7.
155 Zur Zulässigkeit der Heranziehung im Rahmen der Widerrufsentscheidung vgl. AufenthGVwV
(→ Fn. 20) Nr. 52.1.4.3; allg. zum Widerrufsermessen BVerwGE 117, 380 (388); Stiegeler Asylmagazin 9/
2006, 3.
156 Möller in NK-AuslR AufenthG § 53 Rn. 2.
1336 Wapler
Nationales Visum, Blaue Karte EU und Aufenthaltserlaubnis zu Beschäftigungszwecken 85

sind zwingend zu widerrufen, wenn die Bundesagentur für Arbeit ihrerseits die Zustim-
mung zur Beschäftigung gemäß § 41 AufenthG widerrufen hat (§ 52 Abs. 2 AufenthG).
Demgegenüber steht der Widerruf einer ICT-Karte oder einer Mobiler-ICT-Karte im
Ermessen der Behörde (§ 52 Abs. 2a AufenthG).
Eine Aufenthaltserlaubnis, die gemäß § 25 Abs. 4a oder Abs. 4b AufenthG zur Mit- 86
wirkung in einem Strafverfahren erteilt wurde, soll im Regelfall widerrufen werden,
wenn die Voraussetzungen weggefallen sind (§ 52 Abs. 5 AufenthG). Nach dem Wortlaut
des § 52 Abs. 5 S. 1 Nr. 3 AufenthG ist dies auch möglich, wenn das Strafverfahren
beendet wurde. Jedoch ist in diesem Zusammenhang der Regelanspruch auf Erteilung eines
Aufenthaltstitels gemäß § 25 Abs. 4a S. 3 AufenthG zu beachten, mit dem kooperations-
bereiten Opferzeugen eine längerfristige Bleibeperspektive eröffnet werden kann (§ 25
Abs. 4a S. 3 AufenthG).
Der Widerruf hat das Erlöschen des Aufenthaltstitels mit Wirkung für die Zukunft zur 87
Folge (§ 51 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG).
Anders als der Widerruf ist die Rücknahme eines Aufenthaltstitels nicht ausdrücklich im 88
AufenthG geregelt, sondern wird lediglich als Möglichkeit in § 51 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG
erwähnt. War der Aufenthaltstitel von Anfang an rechtswidrig, sind die allgemeinen Be-
stimmungen des § 48 VwVfG über die Rücknahme von Verwaltungsakten anwendbar.157
Der Aufenthaltstitel ist ein begünstigender Verwaltungsakt, dessen Aufhebung sich
nach den Voraussetzungen des § 48 Abs. 2–4 VwVfG richtet. Insbesondere gilt die Jahres-
frist des § 48 Abs. 4 VwVfG. Die Rücknahme liegt im Ermessen der Behörde, die ins-
besondere zu prüfen hat, ob ein schutzwürdiges Vertrauen in den Bestand des Aufenthalts-
titels besteht.158 Nachträglich rechtswidrig gewordene Aufenthaltstitel sind demgegenüber
mit dem spezielleren Instrument der nachträglichen Befristung (§ 7 Abs. 2 S. 2 AufenthG,
→ Rn. 62) zu korrigieren.159
6. Integrationskurs, Bildung und Teilhabe am Erwerbsleben, soziale Sicherheit

a) Integrationskurs
Mit der Reform des Zuwanderungsrechts 2005 ist die Integration der in Deutschland 89
lebenden Menschen ohne deutsche Staatsangehörigkeit zu einem gleichberechtigten Ziel
des AufenthG neben der Begrenzung und Steuerung von Zuwanderung aufgerückt (§ 1
AufenthG).160 Im AufenthG schlägt sich diese Intention vor allem in dem Anspruch auf
und der Verpflichtung zur Teilnahme an einem Integrationskurs nieder (§§ 43–44a Auf-
enthG). Einen Anspruch haben Personen, die sich dauerhaft in Deutschland aufhalten
(werden, vgl. § 44 Abs. 1 S. 2 AufenthG), wenn ihnen erstmalig eine Aufenthaltserlaubnis
zu Erwerbszwecken, zum Familiennachzug oder aus bestimmten humanitären Gründen (zu
den Einzelheiten § 44 Abs. 1 AufenthG) erteilt wurde. Besteht kein Anspruch, sind Zu-
wanderer im Rahmen der vorhandenen Kapazitäten zur Teilnahme berechtigt (§ 44
Abs. 4 AufenthG).161 Eine Verpflichtung besteht insbesondere für Personen, die nicht
über ein Mindestmaß an deutschen Sprachkenntnissen verfügen (§ 44a Abs. 1 S. 1 Nr. 1,
S. 2 AufenthG) oder von der Ausländerbehörde nach Maßgabe des § 44a Abs. 1 S. 1 Nr. 3
AufenthG zur Teilnahme aufgefordert worden sind.162
157 BVerwG NVwZ 2007, 470; BayVGH InfAuslR 2003, 54; HessVGH EZAR 033 Nr. 9.
158 Marx AufenthaltsR § 7 Rn. 22; Kluth in KHK ZuwanderungsR-HdB § 5 Rn. 45.
159 BVerwGE 123, 190; BVerwG InfAuslR 2008, 116; Meyer ZAR 2002, 13 (14).
160 Vgl. Eichenhofer in Lehner/Wapler, Die herausgeforderte Rechtsordnung, 111 ff.; Burgi DVBl 2016, 1015;
Groß ZAR 2007, 315; Thiele DÖV 2007, 58.
161 Zur problematischen Beschränkung der Teilnahmeberechtigung von Asylsuchenden auf Personen mit
„guter Bleibeperspektive“ (§ 44 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 lit. a AufenthG) Maier-Borst in Dörig MigrationsR-
HdB § 22 Rn. 17a.
162 Vgl. dazu Huber ZAR 2004, 86.
Wapler 1337
90 Der Integrationskurs unterteilt sich in einen Sprachkurs und einen Orientierungs-

kurs, der Grundkenntnisse der deutschen Rechtsordnung, Kultur und Geschichte ver-
mitteln soll (§ 43 Abs. 2 und 3 AufenthG, §§ 3, 10 bis-12 IntV, → Fn. 19). Er umfasst
insgesamt 700 Stunden (§ 10 Abs. 1 S. 1 IntV); den Abschluss bildet ein Test (§ 17 IntV).
Das Kursziel ist hinsichtlich der Sprachkenntnisse erreicht, wenn sich die Teilnehmer im
täglichen Leben „sprachlich zurechtfinden“, ein ihren individuellen Gegebenheiten ent-
sprechendes Gespräch über vertraute Themen (Arbeit, Schule) führen und sich schriftlich
ausdrücken können (§ 3 Abs. 2 IntV).163 Koordination und Durchführung der Kurse
obliegen dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, das sich privater oder öffent-
licher Kursträger bedienen kann (§§ 1, 18 IntV).
91 Sowohl die Teilnahme an einem Integrationskurs als auch das Versäumnis können
Rechtsfolgen nach sich ziehen. Mit dem erfolgreichen Abschluss eines Integrationskurses
werden die Kenntnisse nachgewiesen, die gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 7 und 8 AufenthG für die
Erteilung einer Niederlassungserlaubnis notwendig sind; er ermöglicht zudem eine vor-
zeitige Einbürgerung (§ 10 Abs. 3 StAG). Fehlt es an einer Teilnahme trotz bestehender
Verpflichtung gemäß § 44a Abs. 1 AufenthG (→ Rn. 48), so ist dies bei der Entscheidung
über die Verlängerung eines Aufenthaltstitels zu berücksichtigen (§ 8 Abs. 3 Auf-
enthG).164 Des Weiteren können Sozialleistungen nach dem SGB II empfindlich gekürzt
werden (vgl. § 44a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AufenthG, §§ 31 Abs. 1 Nr. 1, 31a Abs. 1 SGB II
sowie Nr. 44a 3.2.1 AufenthGVwV (→ Fn. 20), siehe auch § 5b Abs. 2 AsylbLG). Nach
der Entscheidung des BVerfG zur Verfassungswidrigkeit des Sanktionsregimes im SGB II165
ist eine über 30 % hinausgehende Minderung allerdings unzulässig. Außerdem muss die
Minderung entgegen § 31b Abs. 1 S. 3 SGB II auch vor dem Ablauf von drei Monaten
entfallen, sobald der Betroffene der Verpflichtung zu Kursteilnahme nachkommt.
b) Bildung, Ausbildung und Teilhabe

92 Minderjährige Zuwanderer im schulpflichtigen Alter unterliegen grundsätzlich der landes-
rechtlich geregelten Schulpflicht.166 In einigen Bundesländern bestehen allgemeine War-
tefristen von bis zu einem halben Jahr nach Einreise oder spezifische Ausnahmeregelungen
für Kinder und Jugendliche, die in Gemeinschaftseinrichtungen leben (müssen).167 Die
betroffenen Minderjährigen haben gleichwohl ein Recht auf Schulbesuch, das unter
Umständen durch schulische Angebote in der Gemeinschaftseinrichtung umgesetzt werden
kann (Art. 14 Abs. 1 EU-Aufnahmerichtlinie, → Fn. 21). Wartefristen oder Ausschlüsse,
die über einen Zeitraum von drei Monaten nach Einreise hinausgehen, verstoßen gegen
Art. 14 Abs. 2 der Aufnahmerichtlinie, der einen Anspruch auf Zugang zum Bildungs-
system begründet.
93 Die Regeln der Ausbildungs- und Arbeitsförderung für Einwanderer wurden zu-
nächst mit dem Integrationsgesetz 2016 (→ Fn. 15)168 reformiert und mit Wirkung zum
1.8.2019 mit dem Ausländerbeschäftigungsförderungsgesetz grundlegend neu gestal-
tet.169 Bei Ansprüchen auf Ausbildungsförderung an Schulen und Hochschulen nach dem
Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG) wird nunmehr nach der Art des Auf-
163 Zu den damit nicht ganz übereinstimmenden Voraussetzungen des § 10 StAG für Einbürgerungsbewerber
vgl. BVerwG DVBl 2006, 922 und BVerwGE 124, 268.
164 Krit. bezüglich assoziationsrechtlich privilegierter Ausländer: Gutmann ZAR 2003, 60 (64).
165 BVerfGE 152, 68. Zu den aufenthalts- und asylrechtlichen Implikationen dieser Entscheidung Voigt
Asylmagazin 2020, 12; Seidl ASR 2020, 171; Janda info also 2020, 103.
166 Vgl. Lehner RdJB 2016, 329 ff.
167 Überblick über die Rechtslage bei Wrase in Lehner/Wapler, Die herausgeforderte Rechtsordnung, 147 ff.;
Wapler RdJB 2016, 345 (353 f.).
168 Wapler RdJB 2016, 345 (356 ff.); Lehner ZAR 2020, 93; Harbou ArchsozArb 2020, 10.
169 Gesetz zur Förderung der Ausbildung und Beschäftigung vonAusländerinnen und Ausländern–Ausländer-
beschäftigungsförderungsgesetz v. 8.7.2019 (BGBl. I 1029). Zu diesem Gesetz Weiser Asylmagazin Beilage
2019, 37. Allg. zum Zugang zur beruflichen Bildung Lehnert ZAR 2020, 93; Harbou ZAR 2020, 10.
1338 Wapler
enthaltstitels und damit implizit nach der voraussichtlichen Verweildauer differenziert (vgl.
§ 8 Abs. 2 BAföG):
– Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen, die voraussichtlich
zu einer längerfristigen Bleibeperspektive führt (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 BAföG),170 erhal-
ten Leistungen nach dem BAföG, sofern sie ihren ständigen Wohnsitz in Deutschland
haben. Dieser wird in § 5 Abs. 1 S. 1 BAföG gesetzlich bestimmt als ein Ort, der nicht
nur vorübergehend Mittelpunkt der Lebensbeziehungen ist und nicht nur zum Zweck
der Ausbildung begründet wurde. Ob die Person sich dauerhaft in Deutschland nieder-
lassen möchte, ist nicht relevant.
– Von Inhabern einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen mit eher
vorübergehender Bleibeaussicht (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 BAföG) wird neben dem ständi-
gen Wohnsitz im Inland ein ununterbrochener rechtmäßiger, gestatteter oder geduldeter
Voraufenthalt in Deutschland von 15 Monaten verlangt.171 Diese Wartezeit gilt auch für
Personen, die aufgrund einer Duldung im Inland leben (§ 8 Abs. 2a BAföG).
– Erheblich länger ist die Wartefrist für alle anderen Personen mit ausländischer Staats-
angehörigkeit, insbesondere für Asylsuchende mit einer Aufenthaltsgestattung. Sie
erhalten Leistungen nach dem BAföG erst nach fünfjähriger Erwerbstätigkeit in Deutsch-
land oder sechsjähriger Erwerbstätigkeit ihrer Eltern in Deutschland erhalten (§ 8 Abs. 3
BAföG). Die Förderung einer höheren Schulbildung außerhalb des Elternhauses oder
eines Studiums ist damit für Flüchtlinge in den ersten Jahren nach ihrer Einreise nahezu
unmöglich.
– Hat die Förderung von Menschen, die aufgrund ihrer Stellung als Familienangehörige
leistungsberechtigt sind, einmal begonnen, endet sie nicht mit der Scheidung der leis-
tungsbegründenden Ehe oder Lebenspartnerschaft (§ 8 Abs. 4 BAföG).
Die Leistungen zur beruflichen Ausbildungs- und Arbeitsförderung nach dem 94
SGB III stehen seit den Änderungen durch das Ausländerbeschäftigungsförderungsgesetz
(→ Fn. 198) grundsätzlich allen Menschen unabhängig von Staatsangehörigkeit und Auf-
enthaltsstatus ohne Wartezeit offen, sofern kein Arbeitsverbot besteht oder bei den einzel-
nen Leistungen spezifische Ausnahmen und Ausschlüsse geregelt sind. Insbesondere für
Inhaber einer Aufenthaltsgestattung und Geduldete bestehen nach wie vor Wartefristen
und Ausschlussregelungen (siehe zB für die berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahmen
§ 52 Abs. 2 SGB III, für die Berufsausbildungsbeihilfe § 60 Abs. 3 SGB III, für die außer-
betriebliche Berufsausbildung § 76 Abs. 6 SGB III). Inhaber einer Aufenthaltsgestattung
mit guter Bleibeperspektive sollen möglichst frühzeitig in Ausbildungs- oder Beschäfti-
gungsverhältnisse vermittelt werden, auch wenn ihnen eine Erwerbstätigkeit noch nicht
erlaubt ist (§ 39a S. 1 SGB III). Hingegen wird bei Asylsuchenden aus sogenannten
sicheren Herkunftsländern (vgl. § 29a Abs. 2 AsylG iVm Anl. II zum AsylG) gesetzlich
vermutet, dass sie sich voraussichtlich nicht dauerhaft in Deutschland aufhalten werden
(§ 39a S. 2 SGB III). Sie haben daher keinen Anspruch auf Leistungen der Arbeitsvermitt-
lung gemäß §§ 35 ff. SGB III. Für Personen aus anderen Ländern werden den Behörden
mit dem auf die Bleibeperspektive bezogenen unbestimmten Rechtsbegriff der „Ausländer,
bei denen ein rechtmäßiger und dauerhafter Aufenthalt zu erwarten ist“ (§ 39aSGB III)
170 Im Einzelnen fallen hierunter die folgenden Aufenthaltstitel: Aufenthaltserlaubnisse aufgrund politischer
Entscheidungen (§§ 22, 23 Abs. 1, 2, 4 AufenthG), Härtefälle (§ 23a AufenthG), Aufenthaltstitel für
anerkannte Asylbewerber und GFK-Flüchtlinge sowie subsidiär Schutzberechtigte (§ 25 Abs. 1, 2 Auf-
enthG), Aufenthaltserlaubnisse wegen guter Integration (§§ 25a, 25b, 104a AufenthG), aufgrund von
Wiederkehr (§ 37 AufenthG), für ehemalige Deutsche (§ 38 AufenthG) und aufgrund von Familiennach-
zugs zu Deutschen (§ 28 AufenthG) oder zu Ausländern mit Niederlassungserlaubnis (§§ 30, 32–34, 36a
AufenthG).
171 Im Einzelnen werden hiervon die folgenden Aufenthaltstitel erfasst: Aufenthaltserlaubnisse wegen Ab-
schiebungsverboten (§ 25 Abs. 3 AufenthG), wegen außergewöhnlicher Härte (§ 25 Abs. 4 S. 2 Auf-
enthG), längerfristiger Abschiebungshindernisse (§ 25 Abs. 5 AufenthG) sowie aufgrund des Familien-
nachzugs zu Ausländern mit Aufenthaltserlaubnis (§§ 30–34, 36a AufenthG).
Wapler 1339
Ermessensspielräume bei der Bewilligung von Leistungen eröffnet, deren rechtsstaatliche

Begrenzung angesichts fehlender konkreter Maßstäbe fraglich erscheint.172
95 Kinder und Jugendliche sowie ihre Personensorgeberechtigten haben ab dem Zeitpunkt
der Einreise Ansprüche auf Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe in demselben
Umfang wie Inländer, wenn sie rechtmäßig oder auf Grund einer ausländerrechtlichen
Duldung ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben (§ 6 Abs. 2 SGB VIII).173 Hierzu
zählen die Ansprüche auf Kindertagesbetreuung (§§ 22 ff. SGB VIII) und Hilfen zur
Erziehung (§§ 27 ff. SGB VIII). Unbegleitete minderjährige Flüchtlinge sind von den
Trägern der Jugendhilfe nach den besonderen Voraussetzungen der §§ 42a ff. SGB VIII in
Obhut zu nehmen und zu verteilen.174
c) Soziale Sicherung
96 Hinsichtlich der existenzsichernden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts
sowie Eingliederungs- und Krankenhilfe gilt wie bei Inländern der Grundsatz der
Nachrangigkeit der öffentlichen Sozialhilfe, dh Einwanderer sind grundsätzlich verpflichtet,
ihren Lebensunterhalt selbst zu bestreiten. Die Sicherung des eigenen Lebensunterhalts
gehört – mit Ausnahmen insbesondere für Familienangehörige – zu den allgemeinen
Erteilungsvoraussetzungen für einen Aufenthaltstitel (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG,
→ Rn. ■29■). Der frühere Ausweisungsgrund der Inanspruchnahme öffentlicher Sozial-
leistungen (§ 55 Abs. 2 Nr. 6 AufenthG aF) ist aber im Jahr 2015 mit der Reform der
Rechtsgrundlagen der Ausweisung (→ Rn. 56 ff.) weggefallen.
97 Ansprüche auf existenzsichernde Leistungen ergeben sich je nach Aufenthaltsstatus aus
unterschiedlichen Rechtsgrundlagen:
– Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG) erhalten insbesondere
Asylsuchende, Geduldete nach § 60a AufenthG sowie Inhaber einer Aufenthaltsberechti-
gung aus humanitären Gründen gemäß §§ 23 Abs. 1, 24, 25 AufenthG sowie ihre
Ehegatten, Lebenspartner und minderjährigen Kinder (§ 1 Abs. 1 AsylbLG). Das
AsylbLG gewährt im Vergleich zu den allgemeinen Sozialhilfevorschriften abgesenkte
Leistungen, die allerdings bereits 2012 vom Bundesverfassungsgericht für unvereinbar
mit dem Grundrecht auf ein menschenwürdiges Existenzminimum (Art. 1
Abs. 1 iVm dem Sozialstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 1 GG) erklärt wurden.175 Seitdem
sind existenzsichernde Leistungen für Leistungsberechtigte nach dem AsylbLG an den
Regelsätzen des SGB II und SGB XII zu orientieren.
– Ungeachtet dessen wurden mit dem AsylVfBschlG 2015 (→ Fn. 15) und dem (ersten)
Gesetz zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht (→ Fn. 15) mehrere Tatbestände
eingeführt, die dennoch teilweise drastische Leistungskürzungen unter Sozialhilfe-
niveau ermöglichen (§ 1 Abs. 4, § 1a AsylbLG). Soweit die Rechtsprechung mit diesen
Regelungen befasst wurde, hält sie sie für verfassungsgemäß, da die entsprechenden
Normen an persönliches Fehlverhalten anknüpfe.176 Vor dem Hintergrund der Recht-
172 Vgl. die Kritik bei Harbou NVwZ 2016, 421 (425); ders. ArchsozArb 2020, 10; Wapler RdJB 2016, 345
(358). Die Rspr. orientiert sich in Anlehnung an die EntwBegr zum AsylVerfBeschlG (BT-Drs.18/6185,
48an der Gesamtschutzquote des jeweiligen Herkunftslandes, vgl. LSG Berlin-Brandenburg Asylmagazin
2017, 313; LSG Nordrhein-Westfalen Beschl. v. 19.4.2018 – L 9 AL 227/17, BeckRS 2018, 8874.
173 Meysen/Beckmann/González Méndez de Vigo NVwZ 2016, 427 ff.; Meysen/Achterfeld in Lehner/Wapler,
Die herausgeforderte Rechtsordnung, 313 (325 ff.).
174 Siehe hierzu ausf. Meysen/Achterfeld in Lehner/Wapler, Die herausgeforderte Rechtsordnung, 313 ff.
175 BVerfGE 132, 134. Zu den verfassungs-, unions- und völkerrechtlich bedenklichen reduzierten Standards
bei der Krankenversorgung siehe §§ 4, 6 AsylbLG sowie Dinter InfAuslR 2021, 45; Weiser Asylmagazin
2020, 333; Wapler RdJB 2012, 219 (232). Allg. zu den Leistungen nach AsylbLG Voigt Asylmagazin 2020,
12; Janda info also 2020 103; zu Leistungsausschlüssen für Unionsbürger Devetzi/Janda ZESAR 2017, 197.
176 BSGE 123, 57 mAnm Kanalan NZS 2018, 641; dem BSG folgend SG Osnabrück Beschl. v. 25.9.2017 –
S 44 AY 13/17 ER, BeckRS 2017, 126491; restriktive Auslegung bei LSG Niedersachsen-Bremen info
also 2020, 128; LSG Niedersachsen-Bremen Urt. v. 25.3.2021 – L 8 AY 33/16, BeckRS 2021, 5730;
Hessisches LSG Beschl. v. 31.3.2020 – L 4 AY 4/20 B ER, BeckRS 2020, 6698.
1340 Wapler
sprechung des Bundesverfassungsgerichts zum AsylbLG und zu leistungskürzenden Sank-

tionen im Existenzsicherungsrecht177 ist diese Bewertung im Hinblick auf das Grundrecht
auf ein menschenwürdiges Existenzminimum kaum nachvollziehbar, zumal die Voraus-
setzungen der Leistungskürzung jedenfalls gemäß § 1a AsylbLG weitgehend unbestimmt
bleiben.178
– Nach 18 Monaten des Aufenthalts in der Bundesrepublik ohne wesentliche Unterbre-
chungen oder selbstverschuldete Verlängerungen des Aufenthalts entsteht ein Anspruch
auf die Leistungen wie nach dem SGB XII (Analogberechtigte, § 2 Abs. 1 AsylbLG).
– Im Übrigen erhalten Menschen ohne deutsche Staatsangehörigkeit existenzsichernde
Leistungen nach den Voraussetzungen des § 7 SGB II (erwerbsfähige Hilfebedürftige
und die Angehörigen ihrer Bedarfsgemeinschaft) bzw. § 23 SGB XII. Personen, die allein
deswegen einreisen, um Sozialleistungen zu beziehen oder Arbeit zu suchen, haben
keinen Anspruch (§ 23 Abs. 3 SGB XII), sondern können allenfalls Überbrückungs-
leistungen gemäß § 23 Abs. 3 S. 3, 4 SGB XII bis zu ihrer Ausreise erhalten. Gleiches
gilt unter bestimmten Voraussetzungen für erwerbslose Zuwanderer in den ersten drei
Monaten ihres Aufenthalts (§ 23 Abs. 3 SGB XII, § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II).179 Auf Antrag
können zusätzlich die angemessenen Kosten der Rückreise übernommen werden (§ 23
Abs. 3a SGB XII)
Ansprüche auf Familienleistungen (Kindergeld, Elterngeld, Unterhaltsvorschuss) wer- 98
den grundsätzlich von einem dauerhaften Aufenthaltsrecht abhängig gemacht und über-
wiegend an die Berechtigung zur Erwerbsarbeit geknüpft (vgl. § 62 Abs. 2 EStG, § 1
Abs. 3 BKGG, § 1 Abs. 7 BEEG, § 1 Abs. 2a UVG). Die Beschränkung der Leistungs-
berechtigung auf Inhaber bestimmter Aufenthaltstitel begegnet verfassungsrechtlichen Be-
denken im Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, da es sich
hierbei um kein sachliches Differenzierungskriterium handelt.180
7. Aufenthaltsbeendigung
a) Erlöschen des Aufenthaltstitels
Der Aufenthalt wird rechtswidrig, wenn das Aufenthaltsrecht erloschen ist. Wesentliche 99
Gründe für das Erlöschen des Aufenthaltsrechts sind:
– Ablehnung des Antrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels,
– Rücknahme oder Widerruf (§ 52 AufenthG, § 48 VwVfG → Rn. 46–47),
– Eintritt einer auflösenden Bedingung (§ 51 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG → Rn. 45),
– Ablauf der Geltungsdauer (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG), unter Umständen durch
nachträgliche Befristung (§ 7 Abs. 2 S. 2 AufenthG) oder Ablehnung der Verlänge-
rung,
– Ausweisung (§§ 53–56 AufenthG) oder Abschiebungsanordnung (§ 34a AsylG,
§ 58a AufenthG),
177 BVerfGE 123, 134 (AsylbLG); 152, 68 (Hartz-IV-Sanktionen).
178 Zweifelnd LSG Niedersachsen-Bremen Asylmagazin 2020, 45; Urt. v. 25.3.2021 – L 8 AY 33/16,
BeckRS 2021, 5730; SG Dresden ZFSH/SGB 2017, 659; SG Lüneburg Beschl. v. 6.6.2017 – S 26 AY
10/17 ER; wie hier kritisch Kanalan ZFSH/SGB 2018, 247; Oppermann ZESAR 2020, 305; Brings/Oehl
ZAR 2016, 22 ff.; Voigt info also 2016, 99 (103 f.); Werther InfAuslR 2017, 461; Schneider NZS 2017, 875;
Janda info also 2020, 103; zum Ausschluss der Anwendbarkeit auf Familienangehörige LSG Nieder-
sachsen-Bremen NZS 2020, 642; so auch schon Wapler RdJB 2016, 345 (352).
179 Zum Streit um die Verfassungsmäßigkeit des § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II, der keine Überbrückungsleistungen
iSd § 23 Abs. 3 S. 3, 4 SGB XII vorsieht, s. den Überblick über den Stand der Rspr. bei Groth NJW
2017, 2388 f.; vgl. auch Meyer-Höger info also 2017, 99 ff.
180 Vgl. zur früheren Rechtslage BVerfGE 111, 160; zur aktuellen Situation NdsFG, Vorlagebeschluss v.
19.8.2013 – 7 K 9/10; Janda SGb 2016, 117 ff. Das BSG legt § 1 Abs. 3 BKGG im Hinblick auf Art. 3
Abs. 1 GG verfassungskonform aus, vgl. BSGE 119, 33. Angesichts des klaren Wortlauts der Vorschrift
wäre indes eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG angebracht gewesen, vgl. BVerfGE 138,
64 (zur Wortlautgrenze der Auslegung juris-Rn. 86).
Wapler 1341
– nicht nur vorübergehende Ausreise (§ 51 Abs. 1 Nr. 6, 7 AufenthG)181 oder

– Stellung eines Asylantrags (§ 51 Abs. 1 Nr. 8 AufenthG; zum Erlöschen der dann
unmittelbar bestehenden Aufenthaltsgestattung (→ Rn. 40) siehe § 67 AsylVfG).
100 Das Aufenthaltsrecht kann kraft Gesetzes enden (zB § 51 Abs. 1 Nr. 1, 2, 6 AufenthG)
oder durch Verwaltungsakt erlöschen (zB § 51 Abs. 1 Nr. 3–5 AufenthG). Der Ver-
waltungsakt muss hierfür wirksam (§ 43 VwVfG), jedoch weder unanfechtbar noch voll-
ziehbar sein (§ 84 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG).
101 Für Unionsbürger und ihre Familienangehörigen gelten §§ 50 ff. AufenthG nicht. Sie
werden ausreisepflichtig, wenn der Verlust ihrer Freizügigkeit festgestellt wurde; dies richtet
sich nach § 6 FreizügG/EU, der im Hinblick auf die Unionsbürgerrichtlinie (→ Fn. ■)
richtlinienkonform ausgelegt werden muss..182
b) Ausweisung
102 Die Ausweisung (§§ 53 ff. AufenthG) verpflichtet dazu, aus Deutschland auszureisen (§ 50
AufenthG). Sie bewirkt eine Einreisesperre sowie ein Aufenthaltsverbot; ein neuer Auf-
enthaltstitel darf nicht erteilt werden (§ 11 Abs. 1 AufenthG). Das Einreise- und Aufent-
haltsverbot muss von Amts wegen befristet werden (§ 11 Abs. 2 S. 3 AufenthG); hierauf
hat der Betroffenen einen subjektiven Rechtsanspruch.183 Ausweisungsentscheidung und
Einreise- und Aufenthaltsverbot sind jeweils eigenständige Entscheidungen, die mit geson-
derten Rechtsbehelfen angreifbar sind.184 Mit dem Bleiberechts-Neubestimmungs-
gesetz (→ Fn. 15) wurden die Rechtsgrundlagen der Ausweisung vollständig neu gestaltet,
da die frühere Unterscheidung zwischen Ist-, Soll- und Kann-Ausweisungen mit der
Rechtsprechung des EGMR zu Art. 8 Abs. 1 EMRK 185 nicht vereinbar war. An die Stelle
des früheren Systems ist die Pflicht zur ergebnisoffenen Abwägung der Ausweisungs-
und Bleibeinteressen im Einzelfall getreten.186 Die neuen Maßstäbe gelten auch für
Ausweisungen, die noch auf der Grundlage des alten Rechts erlassen wurden.187
103 Die Ausweisung ist gemäß § 53 Abs. 1 AufenthG zulässig, wenn der Aufenthalt des
Betroffenen die öffentliche Sicherheit gefährdet und unter Berücksichtigung aller
Umstände des Einzelfalls das Ausweisungsinteresse das Bleibeinteresse überwiegt. Eine
Liste der zu berücksichtigenden Abwägungskriterien enthält § 53 Abs. 2 AufenthG.
Demnach sind neben dem Interesse des Betroffenen an seinem Verbleib in Deutschland
auch seine sozialen, wirtschaftlichen und sonstigen Bindungen im Inland sowie die schüt-
zenswerten Belange seiner Angehörigen zu beachten. Für Asylantragsteller, Asylberechtigte,
anerkannte Flüchtlinge, subsidiär Schutzberechtigte und Inhaber einer Erlaubnis zum
Daueraufenthalt-EU gelten besonders strenge Maßstäbe (§ 53 Abs. 3, 3a, 3b, 4 AufenthG).
In jedem Fall unterliegt die Abwägungsentscheidung keinem behördlichen Ermessen,
sondern ist voll gerichtlich überprüfbar.188
181 Zum Begriff der Ausreise VGH Mannheim DVBl 2011, 60; krit. Möller in NK-AuslR AufenthG § 51
Rn. 14 ff., 67; s. auch die Privilegierungen bei der Niederlassungserlaubnis (§ 51 Abs. 2 AufenthG), der
Daueraufenthaltserlaubnis-EU (§ 51 Abs. 9 AufenthG) und der Ausreise zum Zweck des gesetzlichen
Wehrdienstes (§ 51 Abs. 3 AufenthG) sowie die Rückkehroption für Opfer von Zwangsverheiratung
(§ 51 Abs. 4 S. 2 AufenthG).
182 Marx AufenthaltsR § 7 Rn. 307 ff. mN.
183 BVerwGE 143, 277 mAnm Armbruster/Hoppe ZAR 2013, 309; allg. zur Befristungsentscheidung und der
gebotenen Vereinbarkeit mit der RückführungsRL (→ Fn. ■) Dollinger in Bergmann/Dienelt AufenthG
§ 11 Rn. 29 ff.
184 BVerwG ZAR 2019, 116 (118).
185 EGMR Urt. v. 2.8.2001 – 54273/00 – Boultif/Schweiz; Urt. (Große Kammer) v. 18.10.2006 – 46410/99
– Üner/Niederlande.
186 Allg. zu der Reform Huber NVwZ 2015, 1178; Kießling ZAR 2016, 45; zu dem unions-, völker- und
verfassungsrechtlichen Hintergrund der neuen Konzeption vgl. Beichel-Benedetti in Huber, Aufenthaltsgesetz,
2. Aufl. 2016, AufenthG Vor §§ 53–56 Rn. 5 ff., sowie die Entwurfsbegr. BT-Drs. 18/4097, 23, 49 ff.
187 VGH Kassel Beschl. v. 5.2.2016 – 9 B 16/16, BeckRS 2016, 43126.
188 VGH Kassel Beschl. v. 5.2.2016 – 9 B 16/16, BeckRS 2016, 43126; Bauer in Bergmann/Dienelt
AufenthG § 53 Rn. 7; Cziersky-Reis in NK-AuslR AufenthG § 53 Rn. 16.
1342 Wapler
Das öffentliche Ausweisungsinteresse wird in § 54 AufenthG näher umrissen. Beson- 104

ders schwerwiegende Ausweisungsinteressen liegen vor bei
– Verurteilung zu Freiheits- oder Jugendstrafe von mindestens einem bzw. zwei Jahren
wegen bestimmter, im Einzelnen aufgeführter vorsätzlicher Straftaten oder Anordnung
von Sicherungsverwahrung (§ 54 Abs. 1 Nr. 1, 1a, 1b AufenthG),
– Unterstützung terroristischer Vereinigungen (Nr. 2),
– Leitung verbotener Vereine (Nr. 3),
– Beteiligung an Gewalttaten zur Verfolgung politischer Ziele (Nr. 4) oder Aufruf zum
Hass gegen Teile der Bevölkerung (Nr. 5).
Das Ausweisungsinteresse wiegt schwer bei 105
– Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten (§ 54 Abs. 2 Nr. 1
AufenthG), bei Verurteilung zu einer Jugendstrafe zu mindestens einem Jahr darf diese
nicht zur Bewährung ausgesetzt worden sein (Nr. 2),
– Konsum von und Handel mit Betäubungsmitteln (Nr. 3, 4),
– Störung der Integration Dritter, indem diese von der Teilhabe am wirtschaftlichen,
sozialen und kulturellen Leben ferngehalten werden (Nr. 5),189
– Nötigung Dritter zur Eingehung einer Ehe (Zwangsverheiratung, Nr. 6),
– Falschangaben in aufenthaltsrechtlichen Verfahren (Nr. 7, 8),
– anderen nicht nur geringfügigen Verstößen gegen Rechtsnormen bzw. gerichtliche oder
behördliche Entscheidungen im In- oder Ausland (Nr. 9).
Das Ausweisungsinteresse muss gegen die Bleibeinteressen des Betroffenen abgewogen 106
werden, die in § 55 AufenthG aufgeführt werden. Wie bei dem Ausweisungsinteresse wird
nach „besonders schwerwiegenden“ und „schwerwiegenden“ Belangen differenziert. Be-
sonders schwer (§ 55 Abs. 1 AufenthG) wiegen demnach
– nach mindestens fünfjährigem rechtmäßigem Aufenthalt: der Besitz einer Niederlassungs-
erlaubnis (Nr. 1), bei Inhabern einer Aufenthaltserlaubnis die Geburt im Bundesgebiet,
die Einreise als Minderjähriger (Nr. 2) oder die Eigenschaft als Angehöriger einer dieser
Personengruppen (Nr. 3);
– unabhängig von der Aufenthaltsdauer: die Lebensgemeinschaft mit einem deutschen
Familienangehörigen oder Lebenspartner sowie die Ausübung des Sorge- oder Umgangs-
rechts für ein minderjähriges deutsches Kind (Nr. 4) sowie sowie der Besitz bestimmter
humanitärer Aufenthaltserlaubnisse (Nr. 5).
Schwerwiegend (§ 55 Abs. 2 AufenthG) ist das Bleibeinteresse insbesondere 107
– bei minderjährigen Inhabern einer Aufenthaltserlaubnis (Nr. 1),
– bei anderen Besitzern einer Aufenthaltserlaubnis nach mindestens fünfjährigem recht-
mäßigem Aufenthalt (Nr. 2),
– bei sorge- oder umgangsberechtigten Elternteilen eines rechtmäßig in Deutschland
lebenden Minderjährigen (Nr. 3) sowie bei Minderjährigen, deren sorgeberechtigte
Elternteile sich rechtmäßig in Deutschland aufhalten (Nr. 4),
– allgemein, sofern Belange eines Kindes bzw. dessen Wohl zu berücksichtigen ist (Nr. 5,
vgl. zum Vorrang des Kindeswohls bei staatlichen Entscheidungen den in Deutschland
unmittelbar geltenden Grundsatz des Art. 3 Abs. 1 KRK),
– bei Inhabern einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 4a S. 1 AufenthG für Opfer
von Straftaten gemäß §§ 232–233a StGB (Menschenhandel, Zwangsprostitution,
Zwangsarbeit, Ausbeutung der Arbeitskraft).
Die früher für zulässig gehaltene Ausweisung aus generalpräventiven Gründen wird 108
entgegen des klaren Wortlauts des § 53 Abs. 1 AufenthG auch nach neuer Rechtslage
189 Dieses Ausweisungsinteresse wurde schon als Ermessenstatbestand gem. § 55 Abs. 2 Nr. 10 AufenthG aF
praktisch niemals relevant und kann daher als reine Symbolklausel angesehen werden, vgl. Cziersky-Reis in
NK-AuslR AufenthG § 54 Rn. 51; ähnlich Bauer in Bergmann/Dienelt AufenthG § 54 Rn. 77 f.
Wapler 1343
weiterhin für möglich gehalten.190 Begründet wird dies insb. mit dem Willen des
Gesetzgebers, der soll die generalpräventiv motivierte Ausweisung in § 53 Abs. 3 Auf-
enthG nur für bestimmte Personengruppen ausschließe wollte.191 Diese Regelungsabsicht
schlägt sich im Wortlaut des Gesetzes jedoch nicht nieder: Nach neuer Rechtslage ist
die Ausweisung nur aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung möglich, die
sich aus dem Aufenthalt des ausreisepflichtigen Ausländers ergeben. Notwendig ist also
die Begründung einer konkreten Gefahr, die letztlich nur an dem Verhalten der
betroffenen Person anknüpfen kann.192 Der bloße Wunsch, andere Menschen von einem
bestimmten Verhalten abzuschrecken, begründet keine Gefahr im polizeirechtlichen
Sinne. Im Übrigen ist eine generalpräventiv motivierte Ausweisung auch mit höher-
rangigem Recht nicht vereinbar: Nicht nur fehlt der generalpräventive Zweck in
der Liste der Kriterien des EGMR, die im Hinblick auf Art. 8 EMRK bei der Beur-
teilung einer Ausweisungsentscheidung heranzuziehen sind.193 Auch in sachlicher Hin-
sicht kann ein derart existenzieller staatlicher Eingriff in das Privat- und gegebenenfalls
Familienleben allein zur Abschreckung anderer schwerlich als verhältnismäßig angesehen
werden.194
109 Ist die Ausreise oder Abschiebung trotz eines besonders schwerwiegenden Ausweisungs-
interesses im Sinne des § 54 Abs. 1 Nr. 2–5 AufenthG nicht möglich, wird der Aufenthalt
räumlich beschränkt (§ 56 Abs. 2 AufenthG), unter Umständen kann auch ein Wohnort
außerhalb des Gebiets der zuständigen Ausländerbehörde zugewiesen werden (§ 56 Abs. 3
AufenthG). Zudem unterliegt der Betroffene einer wöchentlichen Meldepflicht bei der
zuständigen Polizeidienststelle. Besteht eine erhebliche Gefahr für die innere Sicherheit
oder für Leib und Leben Dritter, kann das Tragen einer elektronischen Fußfessel
angeordnet werden.
c) Nachträgliche Befristung
110 Mit der nachträglichen Befristung (§ 7 Abs. 2 S. 2 AufenthG) wird das Erlöschen des
Aufenthaltstitels vorverlagert und damit die Ausreisepflicht zu einem früheren Zeitpunkt
als zunächst vorgesehen ausgelöst. Sie ist zulässig, wenn der Aufenthaltszweck erfüllt oder
nachträglich weggefallen ist. Bei abgeleiteten Aufenthaltsrechten fällt der Aufenthaltszweck
weg, sobald die familiäre Lebensgemeinschaft aufgehoben wurde; in diesem Fall ist zwin-
gend zu prüfen, ob ein Anspruch auf ein eigenständiges Aufenthaltsrecht gemäß § 31
AufenthG besteht.195 Die Anordnung liegt im Ermessen der Ausländerbehörde.196 Eine
nachträgliche Befristung mit rückwirkendem Effekt ist ausgeschlossen. Soll der Aufent-
haltstitel mit Wirkung für die Vergangenheit aufgehoben werden, ist er nach den Regeln
des § 48 VwVfG zurückzunehmen (→ Rn. 47).197
190 BVerwG NVwZ 2019, 486; VGH Kassel Beschl. v. 3.11.2020 – 3 B 2675/20, BeckRS 2020, 31708;
OVG Rheinland-Pfalz NVwZ-RR 2019, 197.
191 BR-Drs. 642/14.
192 VGH BW InfAuslR 2017, 279, aufgehoben durch BVerwG NVwZ 2019, 486; Cziersky-Reis in NK-
AuslR AufenthG § 53 Rn. 27; Kießling ZAR 2016, 45 (47); Marx AufenthaltsR § 7 Rn. 175; Beichel-
Benedetti in Huber, Aufenthaltsgesetz, 2. Aufl. 2016, AufenthG § 53 Rn. 8.
193 Vgl. EGMR Urt. v. 2.8.2001 – 54273/00 – Boultif/Schweiz, § 48; Urt. v. 18.10.2006 – 46410/99 –
Üner/Niederlande, § 57. Zur Rezeption der Rechtsprechung des EGMR durch BVerwG und BVerfG
ausf. Cziersky-Reis in NK-AuslR AufenthG § 53 Rn. 11 ff.
194 Diff. Bauer in Bergmann/Dienelt, 11. Aufl. 2016, AufenthG § 53 Rn. 53, für den eine Ausweisung aus
generalpräventiven Gründen nach neuer Rechtslage allenfalls dann in Frage kommt, wenn der Betroffene
keine Bleibeinteressen iSd § 55 Abs. 2 AufenthG geltend machen kann (→ Rn. ■59■).
195 BVerwGE 134, 124 (129 f.).
196 Zu den Kriterien der Ermessensabwägung, insb. im Hinblick auf höherrangiges Recht, ausf. Dienelt in
Bergmann/Dienelt AufenthG § 7 Rn. 45–72.
197 OVG Bremen InfAuslR 2010, 193; BayVGH InfAuslR 2003, 54; VG Stuttgart InfAuslR 1999, 270 (271);
VG München NVwZ-RR 2000, 722; s. aber OVG Münster AuAS 2004, 242.
1344 Wapler
d) Durchsetzung der Ausreisepflicht

aa) Abschiebung und Abschiebungsanordnung. Das Erlöschen des Aufenthaltstitels 111
führt von Gesetzes wegen zur Ausreisepflicht (§ 50 Abs. 1 AufenthG). Sie ist zwangs-
weise durchzusetzen durch Zurückschiebung (§ 57 AufenthG, → Rn. 26) oder Ab-
schiebung (§ 58 AufenthG). Zurückschiebung und Abschiebung sind nur zulässig,
wenn die freiwillige Ausreise nicht gesichert ist oder ihre Überwachung erforderlich
erscheint; zudem muss die Ausreisepflicht vollziehbar sein (siehe hierzu § 58 Abs. 2
AufenthG). Der Abschiebung – nicht aber der Zurückschiebung und dem Vollzug einer
Abschiebungsanordnung (→ Rn. 64) – hat in der Regel („soll“) eine schriftliche An-
drohung mit Fristsetzung und Angabe des Zielstaats vorauszugehen (§ 59 Abs. 1, 2
AufenthG); diese ist auch bei Abschiebungsverboten zulässig (§ 59 Abs. 3 AufenthG). Ist
die Frist zur freiwilligen Ausreise abgelaufen, darf der Termin zur Abschiebung nicht
mehr angekündigt werden (§ 59 Abs. 1 S. 8 AufenthG).198 Mit dem (ersten) Gesetz zur
besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht (→ Fn. 15) wurde die Weitergabe von Infor-
mationen zum konkreten Verlauf einer Abschiebung gemäß § 335b StGB unter Strafe
gestellt (§ 97a AufenthG). Zur Sicherung der Abschiebung darf der Betroffene seit
diesem Zeitpunkt zudem kurzzeitig festgehalten werden; zu seiner Ergreifung darf die
zuständige Behörde seine Wohnung betreten und durchsuchen (§ 58 Abs. 4–10 Auf-
enthG.199
Ohne vorherige Androhung und Anhörung ist die Abschiebung auf Grund einer Ab- 112
schiebungsanordnung (§ 58a AufenthG, § 34a AsylG) möglich, die kraft Gesetzes sofort
vollziehbar ist.
Die Abschiebungsanordnung aufgrund des Verdachts einer besonderen Gefahr für die 113
Sicherheit der Bundesrepublik oder einer terroristischen Gefahr (§ 58a AufenthG) war
lange Zeit ohne jede praktische Relevanz, ist jedoch in jüngerer Zeit wiederholt verhängt
und gerichtlich beurteilt worden. BVerfG und BVerwG halten sie für vereinbar mit höher-
rangigem Recht.200 Jedoch verlagern sie Tatbestandsvoraussetzungen die Eingriffsbefugnisse
des Staates bedenklich weit ins Vorfeld einer Gefahr (Gefahrverdacht) und bedürfen aus
diesem Grund der rechtsstaatlichen Einhegung. Vorauszusetzen ist eine auf Tatsachen
gestützte Bedrohungslage, bei der das von dem Verdächtigen ausgehende Risiko jeder-
zeit in eine konkrete Gefahr umschlagen kann.201 Zuständig für den Erlass dieser Maß-
nahme ist die oberste Landesbehörde, bei einem besonderen Interesse des Bundes das
Bundesministerium des Innern (§ 58a Abs. 2 AufenthG). Bis zum Vollzug der Abschiebung
muss sich der Betroffene mindestens einmal wöchentlich bei der Polizei melden, sein
Aufenthalt ist zudem auf den Bezirk der Ausländerbehörde beschränkt (§ 56 Abs. 1, 2
AufenthG); ein Wiederkehrrecht ist – konventionsrechtlich bedenklich202 – auf Dauer
ausgeschlossen (§ 11 Abs. 5b AufenthG, siehe aber die Ausnahmemöglichkeit in § 11
Abs. 5a S. 3, 4 AufenthG).
Eine Abschiebungsanordnung gemäß § 34a AsylG kann gegenüber Asylsuchenden ver- 114
hängt werden, für die Deutschland nach der Dublin-III-Verordnung nicht zuständig ist
(§ 29 Abs. 1 Nr. 1 AsylG) oder die über einen sicheren Drittstaat (§ 26a AsylG) einge-
reist sind. Zuständig ist das BAMF (→ Rn. 21). Der ursprünglich vorgesehene Ausschluss
des Eilrechtsschutzes wurde 2013 mit dem Richtlinienumsetzungsgesetz III (→ Fn. 14)
wegen seiner Unvereinbarkeit mit Unionsrecht wieder aufgehoben und durch eine ein-
198 Eingeführt mit dem AsylVfBeschlG (→ Fn. 16); krit. Hofmann/Oberhäuser in NK-AuslR Einf. in das
AsylVfBeschlG Rn. 34.
199 Zur erforderlichen verfassungskonformen einschränkenden Auslegung Kluth in BeckOK Ausländerrecht
AufenthG § 58 Rn. 49, 50; Dollinger in Bergmann/Dienelt AufenthG § 58 Rn. 38.
200 BVerfG NVwZ 2017, 1530; BVerwG InfAuslR 2018, 124; BVerwGE 158, 225; EGMR Beschl. v.
30.11.2017 – 54646/17, NVwZ 2018, 715.
201 BVerwGE 158, 225; 159, 296; zu dieser Rspr. Berlit ZAR 2018, 89; krit. Kießling NVwZ 2017, 1019;
Gutmann NVwZ 2017, 1806. Allg. zum Gefahrverdacht Wapler DVBl 2012, 86–92.
202 Marx ZAR 2004, 275 (278).
Wapler 1345
wöchige Frist für den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ersetzt (§ 34a Abs. 2 AsylG,
siehe auch § 58a Abs. 4 AufenthG).
115 Die die Kosten der Abschiebung einschließlich unter anderem der Kosten der dazu
hinzugezogenen Behörden werden dem Betroffenen durch Verwaltungsakt auferlegt (§ 66
Abs. 1, § 67 AufenthG).203 In bedenklicher Ausdehnung des Normtexts erstreckt das
BVerwG die Haftung von Eltern auf die Kosten der Abschiebung ihrer minderjährigen
Kinder.204 Daneben haften die Personen, die eine Verpflichtungserklärung abgegeben
haben (§ 66 Abs. 2 AufenthG), sowie Arbeitgeber und Unternehmen, die den Ausreise-
pflichtigen illegal beschäftigt haben (§ 66 Abs. 4 AufenthG, zur Haftung der Beförderungs-
unternehmer → Rn. 27 f.).
116 bb) Abschiebungs- und Zurückschiebungshaft. Abschiebungs- und Zurückschie-
bungshaft sind zulässig zur Vorbereitung (§ 62 Abs. 2 AufenthG) oder Sicherung (§ 62
Abs. 3 AufenthG) der Abschiebung sowie seit 2019 auch zur Durchsetzung von Mit-
wirkungspflichten (§ 62 Abs. 6 AufenthG). Legitimation und Verhältnismäßigkeit der
Abschiebungshaft unterliegen ernsthaften Zweifeln im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit
höherrangigem Recht;205 die Praxis in Deutschland wurde im Jahr 2011 von dem UN-
Komitee gegen Folter moniert.206 Ungeachtet dessen wurden die Haftgründe in den letzten
Jahren ausgeweitet, die Voraussetzungen für die Verhängung von Abschiebungshaft erleich-
tert und die Anforderungen an den Vollzug abgesenkt.207 Fluchtgefahr wird nunmehr in
bestimmten Fällen widerleglich vermutet (§ 62 Abs. 3a AufenthG); eine Verlängerung der
Regelvollzugsdauer von sechs Monaten auf bis zu 18 Monaten ist möglich (§ 62 Abs. 4
AufenthG), und die Vorgabe, Abschiebungsgefangene in spezialisierten Einrichtungen
unterzubringen, wurde – nicht zuletzt in Reaktion auf die Rechtsprechung des EuGH –
merklich gelockert (§ 62a Abs. 1 AufenthG).208 Anstelle der Abschiebungshaft kann gemäß
§ 62b AufenthG für bis zu zehn Tage Ausreisegewahrsam im Transitbereich eines
Flughafens oder einer grenznahen Unterkunft verhängt werden.209
117 cc) Abschiebungsverbote. Die Abschiebung kann unmöglich sein, weil zielstaatsbezo-
gene Abschiebungshindernisse bestehen (§ 60 AufenthG). Nach dem völkerrechtlichen
Non-Refoulment-Grundsatz darf niemand in einen Staat zurück- oder abgeschoben
werden, wenn die Annahme besteht, dass dort sein Leben in Gefahr wäre, er politischer
Verfolgung ausgesetzt wäre oder ihm Folter oder eine andere Art der unmenschlichen
Behandlung drohen (vgl. Art. 33 GFK, Art. 3 EMRK, Art. 3 UN-Anti-Folterkonventi-
on).210 In diesem Sinne verbietet § 60 Abs. 1 AufenthG die Abschiebung von Personen,
denen im Zielstaat eine Verfolgung im Sinne der GFK (vgl. §§ 3–3d AsylG) droht (§ 60
Abs. 1 AufenthG), dies ist durch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge in einem
Asylverfahren festzustellen (§ 60 Abs. 1 S. 3 AufenthG). Die Abschiebung nach § 60 Abs. 1
AufenthG (drohende Verfolgung im Zielstaat) bleibt zulässig, sofern der Betroffene aus
schwerwiegenden211 Gründen als eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder für die
Allgemeinheit anzusehen ist (§ 60 Abs. 8 S. 1 AufenthG, zur Umsetzung siehe § 60 Abs. 9
203 BVerwGE 123, 382.
204 BVerwGE 124, 1; krit. Geyer in NK-AuslR AufenthG § 66 Rn. 4; Kluth in BeckOK Ausländerrecht,
AufenthG § 66 Rn. 7; s. auch Hailbronner AsylR/AuslR Rn. 1b.
205 Marx in Handbuch Ausländer-, Asyl- und Flüchtlingsrecht, 7. Aufl. 2020, § 8 Rn. 3 ff; Keßler in NK-
AuslR AufenthG § 62 Rn. 1; zu den verfassungsrechtlichen Grenzen vgl. BVerfG NJW 2010, 670; NJW
2009, 2659; NVwZ 2007, 1296; DVBl 2000, 695 sowie BGH NVwZ 2011, 320 und 2010, 1318; zu
unionsrechtlichen Grenzen Drews in Dörig MigrationsR-HdB § 9 Rn. 2.
206 UN Committee against Torture, Concluding observations – Germany (2011), CAT/C/DEU/CO/5,
§ 24.
207 Gesetz zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht (→ Fn. 15); Zweites Gesetz zur besseren Durch-
setzung der Ausreisepflicht (→ Fn. 17).
208 S. hierzu EuGH Asylmagazin 2020, 390 mAnm Kluth ZAR 2020, 244.
209 Einzelheiten bei Marx, Handbuch Ausländer-, Asyl- und Flüchtlingsrecht, 7. Aufl. 2020, § 8 Rn. 79 ff.
210 EuGH ZAR 2018, 353 mAnm Pfersich; Haefeli ZAR 2020, 25.
211 BVerwG NVwZ 1999, 425; OVG Koblenz NVwZ-RR 2003, 596.
1346 Wapler
AufenthG); bei weniger schwerwiegenden Gefährdungen erlaubt § 60 Abs. 8 S. 3 Auf-

enthG den Behörden eine Ermessensentscheidung über die Abschiebung. Die Gründe für
eine Abschiebung trotz drohender Verfolgungsgefahr sind restriktiv auszulegen, um die
völkerrechtlichen Pflichten Deutschlands auf dem Gebiet des humanitären Flüchtlings-
schutzes nicht zu unterlaufen.212
Ein zielstaatsbezogenes Abschiebungsverbot besteht gemäß § 60 Abs. 2 AufenthG 118
ferner, wenn dem Betroffenen im Zielstaat ein ernsthafter Schaden im Sinne des § 4
Abs. 1 AsylG droht (Todesstrafe, Folter, individuelle Bedrohung von Leib und Leben
im Rahmen bewaffneter Konflikte) oder wenn die Abschiebung aufgrund der Gewähr-
leistungen der EMRK nicht zulässig wäre (§ 60 Abs. 5 AufenthG).213 Die Abschiebung
soll auch dann unterbleiben, wenn dem Betroffenen im Zielstaat eine andere erheb-
liche konkrete Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit droht (§ 60 Abs. 7 Auf-
enthG). Krankheit kann ein Abschiebungshindernis begründen, wenn sie lebensbedroh-
lich oder schwerwiegend ist und sich der körperliche oder seelische Zustand im Zielstaat
erheblich verschlechtern würde (§ 60 Abs. 7 S. 3–5 AufenthG).214 Wie beim Nachweis
der Reiseunfähigkeit (→ Rn. 68) wird vermutet, dass der Abschiebung gesundheitliche
Gründe nicht entgegenstehen (§ 60 Abs. 7 S. 2 mit Verweis auf § 60a Abs. 2c Auf-
enthG).
Neben zielstaatsbezogenen können auch inlandsbezogene Abschiebungshindernisse 119
vorliegen, die eine Ausreise aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ma-
chen. Dies kann etwa der Fall sein, wenn der Betroffene schützenswerte familiäre Bindun-
gen in Deutschland hat, über keine Ausweispapiere verfügt oder aufgrund von Krankheit215
oder Suizidgefährdung216 nicht reisefähig ist. Über inlandsbezogene Abschiebungshinder-
nisse entscheidet nicht das BAMF, sondern die Ausländerbehörde (→ Rn. 16 ff.).217 Mit
dem Gesetz zur Einführung beschleunigter Asylverfahren 2016 (→ Fn. 15) wurden in § 60a
Abs. 2c, 2d AufenthG erhebliche Hürden für ein Abschiebungsverbot aufgrund von Rei-
seunfähigkeit aufgestellt. Seither wird vermutet, dass der Abschiebung keine gesundheitli-
chen Gründe entgegenstehen (§ 60a Abs. 2c S. 1 AufenthG). Eine Krankheit muss unver-
züglich durch ein qualifiziertes fachärztliches Attest belegt werden. Verzögerungen erzeu-
gen eine Präklusionswirkung, das heißt ohne die unverzügliche Vorlage eines Attests darf
das entsprechende Vorbringen im Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden (§ 60a
Abs. 2d AufenthG). Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen damit sowohl Atteste aus
Gefälligkeit als auch unbegründete Eilanträge gegen Abschiebungen verhindert werden.218
Die Regelungen sind jedoch insbesondere wegen der nach dem Gesetzeswortlaut zwingen-
den Präklusionswirkung im Hinblick auf die Grund- und Menschenrechte auf Leben,
körperliche Unversehrtheit und Gesundheit äußerst fragwürdig. Sie bedürfen jedenfalls
einer verfassungs- und menschenrechtskonformen Auslegung, die eine Abschiebung
212 Vgl. Huber NVwZ 2002, 787; OVG Münster DVBl 2007, 782; zur erforderlichen Wiederholungsgefahr
BVerwG InfAuslR 1999, 366 (370), InfAuslR 2001, 194 (196).
213 Zur richterlichen Aufklärungspflicht bei Anhaltspunkten für drohende Folter im Zielstaat BVerfG NVwZ
2018, 318. Zum Schutz nach der EMRK s. EGMR NVwZ 2012, 681; BVerwGE 147, 8; zu drohender
lebenslanger Freiheitsstrafe BVerwG NVwZ 2018, 1395; EGMR NVwZ 2019, 1585.
214 Vgl. EGMR NVwZ 2017, 1187; zur grund- und menschenrechtskonformen Auslegung der Norm
BVerwG NVwZ 2011, 48; OVG Münster Beschl. v. 17.12.2014 – 11 A 2468/14.A, BeckRS 2014,
59596; Dollinger in Bergmann/Dienelt AufenthG § 60 Rn. 106, § 60a Rn. 58; zu Abschiebungsverboten
bei posttraumatische Belastungsstörung BVerwG NVwZ 2008, 330; Dörig in Dörig MigrationsR-HdB
§ 19 Rn. 298 f.; krit. zur gegenwärtigen Praxis Möller/Stiegeler in NK-AuslR AufenthG § 60 Rn. 34.
215 OVG Sachsen-Anhalt InfAuslR 2011, 390; OVG Berlin Beschl. v. 18.1.2013 – OVG 7 S 11.13; OVG
Mecklenburg-Vorpommern Beschl. v. 2.11.2011 – 2 M 164/11; BayVGH Beschl. v. 8.2.2013 – 10 CE
12.2396.
216 Vgl. VGH Mannheim NJW 1997, 2832; Hailbronner AsylR/AuslR, 2017, Rn. 49.
217 Vgl. Hailbronner AsylR/AuslR Rn. 550; zur Pflicht des Bundesamts, mögliche inlandsbezogene Abschie-
bungshindernisse bei Familienangehörigen BVerwGE 166, 113; zu unionsrechtlichen Vorgaben an den
Umgang mit inlandsbezogenen Abschiebungshindernissen BVerwGE 167, 366.
218 BT-Drs. 18/7538, 19 f.
Wapler 1347
reiseunfähiger Personen auch dann verhindert, wenn der Nachweis verspätet eingereicht
wird.219
e) Auslieferung
120 Die Auslieferung220 (vgl. § 60 Abs. 4 AufenthG) betrifft die Überstellung von Straftätern.
Ihre Rechtsgrundlage findet sich in dem Gesetz über die internationale Rechtshilfe in
Strafsachen (IRG) vom 23.12.1982 (BGBl. I 2071), das durch zumeist zweiseitige Staats-
verträge ergänzt wird. Personen, die aus politischen Gründen einer Straftat beschuldigt
werden, sind grundsätzlich von der Auslieferung ausgenommen. In der Praxis kommt es
hier jedoch zu Abgrenzungsproblemen im Verhältnis zum Asylverfahren, zumal die asyl-
rechtliche Anerkennung nicht zwingend gegen eine Auslieferung schützt. Mit der Zustim-
mung der zuständigen Bundes- oder Landesregierung (§ 74 IRG) kann eine Abschiebung
auch während des noch anhängigen Auslieferungsverfahrens zulässig sein (§ 60 Abs. 4
AufenthG). Die Zustimmung ist erforderlich, um den vom Gesetzgeber gewollten Vorrang
des Auslieferungsverfahrens sicherzustellen.221
8. Rechtsschutz
121 Gegen aufenthaltsrechtliche Verwaltungsakte ist, sofern es sich nicht ohnehin um Bescheide
einer obersten Bundes- oder Landesbehörde handelt (§ 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO), je
nach landesrechtlicher Regelung Widerspruch einzulegen (siehe aber den bundesgesetzli-
chen Wegfall des Widerspruchs gegen Entscheidungen und Maßnahmen nach dem AsylG,
§ 11 AsylG). Ist ein Widerspruchsverfahren nicht erforderlich oder bleibt es erfolglos, ist
der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet (§ 40 Abs. 1 VwGO). Gegen
belastende Verwaltungsakte (zB die Ausweisung) ist die Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1
Alt. 1 VwGO) statthaft. Wird ein begünstigender Verwaltungsakt begehrt, etwa eine
Aufenthaltserlaubnis, ist die richtige Klageart die Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 2
VwGO).
122 Widerspruch und Klage haben in bestimmten gesetzlich geregelten Fällen keine auf-
schiebende Wirkung (§§ 84 Abs. 1 Nr. 1–9 AufenthG, siehe auch §§ 74, 75 AsylG). Die
aufschiebende Wirkung entfällt auch, wenn eine Ausweisung für sofort vollziehbar erklärt
worden ist (§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO). In diesen Fällen muss beim Verwaltungsgericht
im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Anordnung bzw. Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung beantragt werden (§ 80 Abs. 5 VwGO).222
123 Abschiebungsandrohung und Abschiebung (§§ 58, 59 AufenthG) sind Maßnahmen
der Verwaltungsvollstreckung. Die Abschiebungsandrohung ist wegen ihres eigenständigen
Regelungsgehaltes ein Verwaltungsakt, der mit Widerspruch und Klage angegriffen werden
kann. Die Rechtsmittel haben nach Maßgabe des (insoweit derzeit einheitlichen) Landes-
rechts keine aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 2 S. 2 VwGO). Um die Abschiebung
zu verhindern, muss demnach vorläufiger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO beantragt
werden. Demgegenüber ist die Abschiebung selbst ein Realakt.223 Widerspruch und Klage
219 Dollinger in Bergmann/Dienelt AufenthG § 60a Rn. 58; krit. auch Hinterberger/Klammer NVwZ 2017,
1180 (1183 f.); aus der Perspektive der anwaltlichen Praxis Lehnert in Lehner/Wapler, Die herausgeforderte
Rechtsordnung, 265 ff.
220 BVerfG DVBl 2003, 1262 (Auslieferung nach Indien trotz Berichten über Folter durch die indische
Polizei); DVBl 2004, 112 (Auslieferung an die USA); DVBl 2006, 113 (Auslieferung nach Vietnam). Zum
Rechtsschutz gegen die Auslieferungsbewilligung: OVG Berlin DVBl 2001, 1004; BVerwG NJW 2011,
250 (Rechtsweg). Kein Erlöschen des Aufenthaltstitels durch Auslieferung: BVerwGE 141, 325.
221 Möller/Stiegeler in NK-AuslR AufenthG § 60 Rn. 18.
222 Zum Eilrechtsschutz gegen die Abschiebungsandrohung (→ Rn. ■) EuGH NVwZ 2018, 1625 (Gnandi)
sowie Marx, Handbuch Ausländer-, Asyl- und Migrationsrecht, 7. Aufl. 2020, § 9 Rn. 203.
223 OVG Hamburg Beschl. v. 4.12.2008 – 4 Bs 229/08; Funke/Kaiser in Fritz/Roland, Gemeinschaftskom-
mentar zum Aufenthaltsgesetz, 2017, AufenthG § 58 Rn. 66 ff.; Hocks in NK-AuslR AufenthG § 58
Rn. 1.
1348 Wapler
II. Gesundheitsrecht I
können daher lediglich gegen den Verwaltungsakt geltend gemacht werden, der die Aus-
reisepflicht begründet hat. Ist dies nicht mehr möglich, kann die Abschiebung nur ver-
hindert werden, indem vorläufiger Rechtsschutz gemäß § 123 Abs. 1 VwGO mit
dem Ziel der Aussetzung der Abschiebung (etwa wegen bestehender Abschiebungshinder-
nisse) geltend gemacht wird.224 Nach vollzogener Abschiebung kann (auch aus dem Aus-
land) die Rechtswidrigkeit im Wege der Feststellungsklage (§ 43 Abs. 1 VwGO) gericht-
lich festgestellt werden.225 Ein Recht auf Rückkehr kann sich in diesem Zusammenhang
aus einem öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch ergeben.226
Die Abschiebungsanordnung gemäß § 58a AufenthG oder § 34a AufenthG 124
(→ Rn. 64 ff.) ist kraft Gesetzes sofort vollziehbar; auch hier entfalten Widerspruch und
Klage daher keine aufschiebende Wirkung. Zudem bestehen erheblich verkürzte
Rechtsmittelfristen: Der Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO auf vorläufigen Rechtsschutz
muss innerhalb von sieben Tagen nach Bekanntgabe der Abschiebungsanordnung bei
Gericht gestellt werden (§ 58a Abs. 4 S. 2 AufenthG, § 34a Abs. 2 S. 1 AsylG). Zuständig
für die Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutz wie auch über eine Klage gegen die
Maßnahme ist im Falle des § 58a AufenthG in erster und letzter Instanz das BVerwG (§ 50
Abs. 1 Nr. 3 VwGO), im Falle des § 34a AsylG das Verwaltungsgericht.
Für Klagen im Zusammenhang mit der Zurückschiebungs- und der Abschiebungs- 125
haft sind die ordentlichen Gerichte zuständig (§§ 415 ff. FamFG).227 Das Gleiche gilt
gemäß § 13 Abs. 1 S. 1 IRG für das Auslieferungsverfahren.228
II. Gesundheitsrecht
Literatur:
Eibenstein, Kein zweiter Shutdown von Art. 8 I GG, NVwZ 2020, 1811; ders., Die (vertane) Chance des § 28a
IfSG, COVuR 2020, 856; Fuhrmann/Klein/Fleischfresser (Hrsg.), Arzneimittelrecht, 3. Aufl. 2020; Ger-
hardt, IfSG, 5. Aufl. 2021; Greve, Infektionsschutzrecht in der Pandemielage – Der neue § 28a IfSG, NVwZ
2020, 1786; Huster/Kingreen (Hrsg.), Handbuch Infektionsschutzrecht, 2021 (abgekürzt zitiert: Huster/
Kingreen InfektionsschutzR-HdB); Kießling RW 2016, 597; dies. (Hrsg.), IfSG, 2. Aufl. 2021; Kluckert (Hrsg.),
Das neue Infektionsschutzrecht, 2020; Meisterernst, Lebensmittelrecht, 2019 (abgekürzt zitiert: Meisterernst
LebensmittelR); Quaas/Zuck/Clemens (Hrsg.), Medizinrecht, 4. Aufl. 2018; Rehmann, AMG, 5. Aufl. 2020;
Siegel, Verwaltungsrecht im Krisenmodus, NVwZ 2020, 577; Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, 3. Aufl. 2018;
Völzmann, Versammlungsfreiheit in Zeiten von Pandemien. Die staatlichen Maßnahmen im Rahmen der
Corona-Krise; DÖV 2020, 893; Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, 2020.
1. Begriff und historische Entwicklung

a) Der Begriff „Gesundheitsrecht“
Das Gesundheitsrecht ist ein Rechtsgebiet, das sowohl im Leistungsrecht als auch im 126
Eingriffsrecht verankert ist. Im Sozialrecht werden unter dem Begriff „Gesundheitsrecht“
insbesondere das Krankenversicherungsrecht und teilweise auch das Pflegeversicherungs-
recht verstanden.229 Im Vordergrund stehen hier Ansprüche Einzelner auf Leistungen
der Sozialversicherungen. Die Rechtsgebiete, die gesundheitsschützende Ziele verfolgen
und sich aus dem Polizeirecht entwickelt haben und nach wie vor gefahrenabwehrrecht-
lichen Kategorien folgen, kann man unter dem Begriff „Gesundheitsschutzrecht“ – bzw.
genauer: „Gesundheitsschutzeingriffsrecht“230 – zusammenfassen.
224 Hocks in NK-AuslR AufenthG § 58 Rn. 38.

225 Hocks in NK-AuslR AufenthG § 58 Rn. 40.
226 VG Berlin NVwZ 2009, 124, 128; OVG Berlin-Brandenburg InfAuslR 2010, 434, 435.
227 Koch in KHK ZuwanderungsR-HdB § 5 Rn. 420 ff.; Schmidt-Räntsch NVwZ 2014, 110;
228 BVerwG NJW 2011, 250.
229 Oft wird hier die weitere Bedeutung des Begriffs ausgeblendet.
230 Kießling RW 2016, 597 (609).
Kießling 1349
127 Zum Gesundheitsschutzeingriffsrecht gehören insbesondere das Infektionsschutz- und

Tierseuchenrecht, das Lebensmittelrecht inklusive des Tabakerzeugnisrechts und das Arz-
neimittelrecht.231
b) Entwicklung
128 Gesundheitsrecht und Gesundheitsverwaltung gab es schon im Mittelalter. Lebensmittel-
recht war in weiten Teilen Marktrecht; von vielen Städten wurde der Markt als Ort für die
Kontrolle von Lebensmitteln und die Überwachung des Lebensmittelhandels festgelegt.232
Gesundheitsgefährdendes Verfälschen von Lebensmitteln war mit Strafen belegt. Im
Mittelalter hatte die Bevölkerung außerdem mit Seuchen wie der Pest zu kämpfen, gegen
die es keine heilenden Arzneimittel gab. Die Seuchenabwehr – insbesondere gegen Lepra,
Pest und Syphilis – blieb auch in der frühen Neuzeit aktuell. Helfen sollten unter anderem
Quarantänehäuser, Hafensperren, Gesundheitspässe und Anzeigepflichten.233 Nachdem
Lepra und Pest im 19. Jahrhundert bedeutungslos geworden waren, erreichte 1830 die erste
Cholera-Pandemie Europa. Die Cholera wurde zu einem „der drängendsten zeitgenössi-
schen Gesundheitsprobleme“234. Auch hier wurde auf Quarantäne, Isolation und Handels-
und Verkehrsbeschränkungen gesetzt. Solche Seuchen wurden auf Ursachen in der Umge-
bung zurückgeführt; dazu gehörte zum einen die mittelbare Umgebung (Grundwasser,
Boden) und die unmittelbare (Wohnung, Kleidung, Lebensmittel).
129 Das Strafgesetzbuch von 1871235 stellte das Feilhalten oder Verkaufen verfälschter oder
verdorbener Lebensmittel unter Strafe. Das Nahrungsmittelgesetz des Deutschen Reichs236
führte den präventiven Verbraucherschutz ein, indem der Handel mit Lebensmitteln und
Gebrauchsgegenständen polizeilich kontrolliert wurde. Die Fleischbeschau (jetzt: Schlacht-
tier- und Fleischuntersuchung) wurde durch Reichsgesetz im Jahre 1900237 eingeführt. Die
nach dem deutsch-französischen Krieg 1870/71 grassierende Pockenepidemie führte zu
einer im Reichsimpfgesetz aus dem Jahr 1874238 geregelten obligatorischen Pockenschutz-
impfung für Kinder; 1900 trat das RSeuchG in Kraft.239
c) Gesetzgebungskompetenz
130 Das Gesundheitsschutzeingriffsrecht unterfällt der konkurrierenden Gesetzgebungs-
kompetenz gemäß Art. 74 GG. Auf der Grundlage des Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG hat der
Bund das IfSG240 und das TierGesG241 (Maßnahmen gegen gemeingefährliche oder über-
tragbare Krankheiten bei Menschen und Tiere) und das AMG (Recht der Arzneien)
erlassen. Die dem Lebensmittelrecht zuzuordnenden Gesetze wurden gestützt auf Art. 74
231 Außerdem das Umweltrecht, das Arbeitsschutzrecht und das Glücksspielrecht.
232 Meisterernst LebensmittelR § 1 Rn. 6 f.
233 Jung, Das Recht auf Gesundheit, 15.
234 Flügel, Public Health und Geschichte, 2012, 60.
235 Vom 15.5.1871 (RGBl. 127).
236 Vom 14.5.1879 (RGBl. 145).
237 Gesetz, betreffend die Schlachtvieh- und Fleischbeschau, v. 3.6.1900 (RGBl. 547).
238 Vom 8.4.1874 (RGBl. 31).
239 Vom 30.6.1900 (RGBl. 306).
240 Lange Zeit wurde davon ausgegangen, dass der Bundesgesetzgeber hierdurch von der Kompetenz
abschließenden Gebrauch gemacht hatte und die Länder keine eigenen Gesetze auf dem Gebiet des
Infektionsschutzes erlassen könnten. Im Jahr 2020 stellte sich diese Frage neu, als Bayern und Nordrhein-
Westfalen eigene Infektionsschutzgesetze verabschiedeten, die das IfSG jedoch nicht ersetzen, sondern nur
ergänzen sollten. Das BayIfSG ist am 31.12.2020 außer Kraft getreten; das Infektionsschutz- und Befug-
nisgesetz NRW wurde im März 2021 noch einmal verlängert (Gesetz v. 25.3.2021, GV NRW 312) und
regelt weiterhin besondere Befugnisse für das Gesundheitsministerium im Bereich des Gesundheitswesens
im Falle einer „epidemischen Lage von landesweiter Tragweite“ (dazu noch unten → Rn. ■■) (zur
Gesetzgebungskompetenz der Bundesländer ausf. Poscher in Huster/Kingreen InfektionsschutzR-HdB
Kap. 4 Rn. 13).
241 Außerdem auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 13 GG (Förderung der land- und forstwirtschaftlichen Erzeugung),
BT-Drs. 17/12032, 31.
1350 Kießling
Abs. 1 Nr. 20 (Recht der Lebensmittel, Genussmittel, Bedarfsgegenstände und Futtermit-

tel).
2. Infektionsschutz- und Tierseuchenrecht

Mit der Prävention übertragbarer – dh ansteckender – Krankheiten beschäftigt sich das 131
Infektionsschutz- und Tierseuchenrecht. Früher nannte man dieses Rechtsgebiet allgemein
„Seuchenrecht“, als die entsprechenden Gesetze noch BSeuchG und Tierseuchengesetz
(TierSG) hießen. Das IfSG als Nachfolgergesetz des BSeuchG verzichtet nun auf den
Begriff „Seuche“,242 das TierGesG hingegen verwendet ihn nach wie vor, auch wenn der
Name des Gesetzes ausgetauscht wurde.
Zentraler Begriff des IfSG ist der der übertragbaren Krankheit, bei der es sich gemäß § 2 132
Nr. 3 IfSG um eine durch Krankheitserreger oder deren toxische Produkte, die unmittel-
bar oder mittelbar auf den Menschen übertragen werden, verursachte Krankheit handelt.
Das TierGesG hingegen gilt für Infektionen und Krankheiten, die von einem Tierseuchen-
erreger unmittelbar oder mittelbar verursacht werden, bei Tieren auftreten und auf Tiere
oder Menschen (Zoonosen) übertragen werden können (Legaldefinition des Begriffs „Tier-
seuche“ gemäß § 2 Nr. 1 TierGesG).
a) Infektionsschutzrecht
Das RSeuchG wurde 1961 vom BSeuchG abgelöst,243 das wiederum mit dem GeschlKrG 133
aus dem Jahr 1953244 2000 im IfSG245 aufging. In der Rechtswissenschaft fristete das
Infektionsschutzrecht lange ein Schattendasein. Eine Ausnahme bildeten die 1980er Jahre,
als heftig über das richtige Instrumentarium und die Anwendbarkeit des BSeuchG diskutiert
wurde, um die „neue Seuche AIDS“ einzudämmen.246 2020 stellte dann die Corona-
Epidemie die Rechtsgrundlagen des IfSG auf die Probe (ausführlich → Rn. ■■).
aa) Grundansatz. Zweck des Infektionsschutzgesetzes ist es gemäß § 1 Abs. 1 IfSG, 134
übertragbaren Krankheiten beim Menschen vorzubeugen, Infektionen frühzeitig zu erken-
nen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern. Dieser Dreiklang findet sich auch im
restlichen IfSG angelegt:
Der frühzeitigen Erkennung von Infektionen dient das Meldesystem, das durch die 135
§§ 6 ff. IfSG eingerichtet wurde. Gemeldet werden müssen sowohl der Verdacht bestimm-
ter Erkrankungen (§ 6 IfSG) als auch der Nachweis bestimmter Krankheitserreger (§ 7
IfSG). Meldepflichtig sind zB ÄrztInnen und Labore, aber auch die LeiterInnen von Kitas,
Schulen und Massenunterkünften (§ 8 Abs. 1 IfSG, vgl. hier insbesondere Nr. 1, 2 und 7).
Nicht meldepflichtig sind Privatpersonen, das heißt zB, dass Corona-Antigentests, die als
Selbsttests durchgeführt werden, bei positivem Ergebnis nicht gemeldet werden müssen.
Gemeldet werden die Fälle zunächst an das Gesundheitsamt und von dort an das RKI (§ 11
IfSG). Das RKI wertet die Daten infektionsepidemiologisch aus (§ 4 Abs. 2 Nr. 2 IfSG), so
dass auf dieser Grundlage entschieden werden kann, ob Schutzmaßnahmen (→ Rn. ■■)
oder andere Vorkehrungen ergriffen werden müssen. Bei SARS-CoV-2 bzw. COVID-19
haben die gemeldeten Fälle – in Form des sogenannten 7-Tages-Inzidenzwertes – unmittel-
bar Auswirkungen auf die von den Behörden zu treffenden Schutzmaßnahmen (vgl. § 28a
Abs. 3 S. 4 und 13 IfSG, → Rn. ■■). Bei anderen Erregern bzw. Krankheiten gibt es einen
solchen Mechanismus nicht.
242 Vgl. allerdings § 17 Abs. 1 S. 3 und § 30 Abs. 3 S. 5, die „Entseuchung“ iSv „Desinfektion“ verwenden.
243 Vom 18.7.1961 (BGBl. I 1012).
244 Vom 23.7.1953 (BGBl. I 700).
245 Vom 20.7.2000 (BGBl. I 1045).
246 Ausf. Kießling in Löhnig (Hrsg.), Beginn der Gegenwart. Studien zur juristischen Zeitgeschichte der
1980er Jahre, erscheint im Sommer 2021.
Kießling 1351
136 Mit der Vorbeugung übertragbarer Krankheiten sind insbesondere die Maßnah-
men gemeint, die im 4. Abschnitt (Verhütung) in den §§ 16 ff. IfSG geregelt sind. Sie
sollen das Auftreten einer übertragbaren Krankheit verhindern, also bereits das Entstehen
verhüten. Dies kann durch Desinfektion oder Vernichtung verseuchter Gegenstände
oder durch Befreiung von Gesundheitsschädlingen wie Ratten (§ 2 Nr. 12 IfSG) ge-
schehen (§ 17 IfSG). Zur Verhütung gehören außerdem Schutzimpfungen und andere
Maßnahmen der spezifischen Prophylaxe (§ 20 IfSG). Empfehlungen zu Schutzimpfun-
gen gibt die beim RKI angesiedelte Ständige Impfkommission (STIKO) ab (§ 20 Abs. 2
IfSG), auf deren Grundlage dann die obersten Landesbehörden öffentliche Empfehlun-
gen aussprechen (§ 20 Abs. 3 IfSG). Diese öffentlichen Empfehlungen wiederum sind
gemäß § 60 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 IfSG Voraussetzung dafür, dass im Falle eines Impf-
schadens ein Anspruch auf Versorgung entsteht. Seit 1.3.2020 statuiert § 20 IfSG auch
eine Masernimpfpflicht für bestimmte Personengruppen: So müssen gemäß § 20
Abs. 8 S. 1 IfSG unter anderem Kinder, die in Kitas und Schulen betreut werden, die
in Flüchtlingsunterkünften untergebracht sind, sowie Personen, die in Kitas, Schulen,
Krankenhäusern, Arztpraxen oder in Flüchtlingsunterkünften tätig sind, gegen Masern
geimpft sein.247
137 Die Verhinderung der Weiterverbreitung übertragbarer Krankheiten spielt dann
eine Rolle, wenn die Krankheit bereits aufgetreten ist. Sie setzt also in einem späteren
Stadium an als die Verhütung und ist insbesondere im 5. Abschnitt (Bekämpfung)
geregelt. Dieser Abschnitt unterteilt sich in Ermittlungsmaßnahmen (§§ 24 ff. IfSG) und
Schutzmaßnahmen (§§ 28 ff. IfSG). Bei einem Krankheitsverdacht stellt das Gesundheits-
amt gemäß § 25 IfSG die notwendigen Ermittlungen in Form von Gefahrerforschungs-
eingriffen248 an; in diesem Zusammenhang ist es auch zur Anordnung körperlicher Unter-
suchungen (Abs. 3 S. 2 Nr. 1) befugt. § 27 IfSG regelt die gegenseitige Unterrichtung
unterschiedlicher Behörden über Erkenntnisse, die für die Aufgabenerfüllung der Behörde
von Interesse sind. § 28 Abs. 1IfSG schließlich enthält die „Bekämpfungsgeneralklausel“;
die §§ 29–31 IfSG regeln Standardbefugnisse. Im November 2020 wurde außerdem aus
Anlass der Corona-Epidemie § 28a IfSG eingefügt (ausführlich → Rn. ■■).
138 Die anderen Abschnitte des IfSG, die Befugnisse der Behörden regeln, lassen sich
weitestgehend den zwei Maßnahmezielen Verhütung und Bekämpfung zuordnen. Der
Bekämpfung zuzuordnen sind zB im 6. Abschnitt (Infektionsschutz bei bestimmten Ein-
richtungen) die Betretens- und Tätigkeitsverbote für Erkrankte (§ 34 IfSG), zur Verhütung
gehört die Pflicht zur Aufstellung von Hygieneplänen (§ 36 Abs. 1 IfSG). Auch der
8. Abschnitt (Umgang mit Lebensmitteln) regelt mit Beschäftigungsverboten für Erkrankte
(§ 42 IfSG) eine Maßnahme der Bekämpfung und mit einer Belehrungspflicht (§ 43 IfSG)
eine Maßnahme der Verhütung.
139 bb) Epidemiebekämpfung. Während der Corona-Epidemie im Jahr 2020 zeigte sich
schnell, dass das IfSG auf die Epidemiebekämpfung nicht ausgelegt ist. Das Gesetz wurde
deswegen allein 2020 drei Mal geändert (durch die drei Bevölkerungsschutzgesetze v.
27.3.2020249, 19.5.2020250 und 18.11.2020251), im März 2021 ein viertes Mal (durch das
EpiLage-FortgeltungsG v. 29.3.2021252).
140 Ohne Impfstoff kann eine Epidemie nur durch nicht-pharmazeutische Interventio-
nen (NPI) eingedämmt werden. Sobald Impfstoffe zur Verfügung stehen, ergänzen diese
als pharmazeutische Interventionen die NPI. Auch die sich in diesem Zusammenhang
stellenden Rechtsfragen können und sollten (zum Teil) im IfSG geregelt werden. Dies gilt
247 Ausf. dazu Amhaouach/Kießling MedR 2019, 853; Schaks MedR 2020, 201; Rixen NJW 2020, 647;
Gebhardt in Kießling IfSG § 20 Rn. 36 ff.
248 Kießling in Kießling IfSG § 25 Rn. 1.
249 BGBl. 2020 I 587.
250 BGBl. 2020 I 1018.
251 BGBl. 2020 I 2397.
252 BGBl. 2021 I 370.
1352 Kießling
etwa für die Regelung der Festlegung der Impfreihenfolge bei Impfstoffknappheit.
Eine entsprechende Rechtsgrundlage war im IfSG lange Zeit nicht enthalten; während der
Corona-Epidemie wählte der Gesetzgeber zunächst eine allein sozialversicherungsrechtliche
– und in vielerlei Hinsicht nicht ausreichende – Lösung.253 Durch das EpiLage-Fortgel-
tungsG wurden dann § 20 Abs. 2a sowie § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 lit. f neu ins IfSG auf-
genommen. Dass diese eine ausreichende Rechtsgrundlage für die Impfpriorisierung dar-
stellen, kann bezweifelt werden.254
Bei den NPI kann man zwischen punktuellen und flächendeckenden Maßnahmen der 141
Epidemiebekämpfung unterscheiden: Punktuelle Maßnahmen setzen an einer konkreten
Infektionsgefahr an und adressieren Personen, bei denen der Bezug zu dieser Infektions-
gefahr ermittelt wurde. In der Sache handelt es sich um Gefahrenabwehr ieS. Flächen-
deckende Maßnahmen hingegen untersuchen diesen Zusammenhang nicht; sie reagieren
auf Infektionsrisiken und adressieren die Allgemeinheit. Entsprechende Maßnahmen
folgen somit nicht den Kategorien des Gefahrenabwehrrechts ieS, sondern gehören zur
Risikovorsorge.
Herzstück der Epidemiebekämpfung auf der Grundlage des IfSG ist die Feststellung der 142
epidemischen Lage von nationaler Tragweite durch den Bundestag gemäß § 5 Abs. 1
S. 1 IfSG. Diese Möglichkeit wurde durch das 1. BevSchG geschaffen und durch das 3.
BevSchG modifiziert: Bis dahin hatte die Vorschrift keine Voraussetzungen für die Fest-
stellung vorgesehen; solche sind nun in § 5 Abs. 1 S. 3 IfSG enthalten. Die Feststellung
durch den Bundestag ist Voraussetzung für das Tätigwerden der Behörden in vielen
Bereichen (dazu → Rn. ■■, ■■).
(1) Punktuelle Maßnahmen: insbesondere Quarantäne. Das IfSG enthielt ursprüng- 143
lich allein Ermächtigungsgrundlagen, um auf konkrete Infektionsgefahren zu reagieren;
diese Vorschriften gelten nach wie vor: Neben der Generalklausel des § 28 Abs. 1 IfSG
enthält § 28 Abs. 2 IfSG eine Standardermächtigung für Betretensverbote für nichtimmune
Personen bei Masernausbrüchen an Schulen und anderen Gemeinschaftseinrichtungen,
§ 29 Abs. 1 IfSG regelt die Beobachtung, § 30 IfSG die Absonderung (Quarantäne)255
und § 31 IfSG ein berufliches Tätigkeitsverbot. Auf der Grundlage der §§ 29–31 IfSG
können Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige und Ausscheider (vgl. § 2
Nr. 4–7 IfSG) für die Dauer der Kontagiösität unter Quarantäne und gleichzeitig „unter
Beobachtung“ gestellt werden, dh die Behörde kann in dieser Zeit zB überwachen, ob eine
noch nicht erkrankte Person Symptome entwickelt. Außerdem kann diesen Personen
verboten werden, in dieser Zeit ihrer beruflichen Tätigkeit nachzugehen. Beobachtung
und Absonderung waren schon im RSeuchG enthalten; insbesondere bei § 30 IfSG (Ab-
sonderung/Quarantäne) zeigt sich deutlich, von welchem überkommenen Staat-Bürger-
Verhältnis und von welcher Art von Seuchen (zB Tuberkulose) die Vorschrift geprägt ist:
So ist in Abs. 3 detailliert geregelt, wie bei der Absonderung in geschlossenen Einrichtun-
gen mit uneinsichtigen Infizierten umgegangen werden soll; außerdem fehlt in der Vor-
schrift für die häusliche Absonderung die Regelung eines Richtervorbehalts, sie ist wegen
Verstoßes gegen Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG verfassungswidrig.256 Die Rechtsprechung igno-
riert dies weitestgehend (wohl aufgrund der weitreichenden Folgen, die eine bestätigte
Verfassungswidrigkeit der Vorschrift bei zahlreicher Anordnung von Quarantäne während
253 Vgl. § 20i Abs. 3 S. 2 Nr. 1 lit. a SGB V idF des 3. BevSchG.
254 Hollo in Kießling IfSG § 5 Rn. 27, 33; Gebhardt in Kießling IfSG § 20 Rn. 15a ff.; Hollo Verfassungsblog
v. 29.3.2021. Zur Impfpriorisierung auch Leisner-Egensperger NJW 2021, 202.
255 Das IfSG verwendet den Begriff „Quarantäne“ seit dem 2. BevSchG nicht mehr, sondern nur noch den
Begriff der Absonderung. Im allgemeinen Sprachgebrauch hat sich der Begriff „Absonderung“ jedoch
nicht durchgesetzt.
256 Vgl. schon Kießling Verfassungsblog v. 2.7.2020; dies. in Kießling IfSG § 30 Rn. 29 ff.; noch früher Schenke
DVBl 1988, 165 (170); Kluckert in ders., Das neue Infektionsschutzrecht, § 2 Rn. 216 will wohl §§ 475 ff.
FamFG heranziehen.
Kießling 1353
der Corona-Epidemie hätte); die Literatur hingegen ist sich weitestgehend einig, dass ein
Richtervorbehalt geregelt werden müsste.257
144 (2) Flächendeckende Maßnahmen nach § 28a IfSG. Als im Frühjahr 2020 die Coro-
na-Epidemie nicht mehr durch punktuell angeordnete Quarantänen nach § 30 IfSG
eingedämmt werden konnte, schwenkte der Staat um auf Maßnahmen, die die Bevölke-
rung – also die Allgemeinheit – flächendeckend adressierten: Angeordnet wurden Aus-
gangsbeschränkungen, Kontaktverbote, Schul- und Kitaschließungen, Einschränkungen
für Gaststätten und Betriebe, Besuchsverbote für Pflegeheime etc. Ein Bezug zu einer
konkreten Infektionsgefahr ist hier nicht mehr zu erkennen; die Adressaten sind nicht alle
krank, krankheitsverdächtig, Ausscheider oder ansteckungsverdächtig. Ein solches Vor-
gehen ist nicht per se unzulässig; die Generalklausel des § 28 Abs. 1 IfSG – die für diese
Maßnahmen herangezogen wurde – wird dadurch jedoch überstrapaziert. Die Literatur
kritisierte die Heranziehung der Generalklausel schon früh, wenn auch nur anhand der
Überlegung, dass eine polizeirechtlich konzipierte Generalklausel aufgrund der Vorgaben
des Parlamentsvorbehalts und des Bestimmtheitsgrundsatzes nicht für lange Zeit weitrei-
chende Grundrechtseingriffe legitimieren kann.258 Dass es sich bei flächendeckenden
Maßnahmen um Risikovorsorge handelt, wird bislang nur ganz vereinzelt ausgespro-
chen.259
145 Im November 2020 fügte der Gesetzgeber dann durch das 3. BevSchG § 28a in das IfSG
ein,260 der das vorherige Epidemiekonzept legitimieren sollte. Dies zeigt sich schon daran,
dass der Schutzmaßnahmenkatalog des Abs. 1 eins zu eins die bis dahin bekannten Schutz-
maßnahmen aufführt: Enthalten sind unter anderem die Maskenpflicht (Nr. 2), Ausgangs-
und Kontaktbeschränkungen (Nr. 3), Beschränkungen von Veranstaltungen (Nr. 5, 7, 8,
10), Beschränkungen für Gaststätten und andere Gewerbe (Nr. 13 und 14) und Schul- und
Kitaschließungen (Nr. 16). In der Praxis wurden dann schnell die Grenzen dieser Rege-
lungsart auf die Probe gestellt, als nicht ausdrücklich aufgeführte Schutzmaßnahmen nur
schwer unter eine der genannten Nummern subsumiert werden konnten (so die 15km-
Radius-Regelung) oder auf die Generalklausel gestützt werden sollten (so die Feuerwerks-
verbote an Silvester).261 Die Generalklausel des § 28 Abs. 1 IfSG bleibt jedenfalls grund-
sätzlich weiterhin anwendbar, weil der Katalog des § 28a Abs. 1IfSG nicht abschließend ist
(„insbesondere“) und § 28a nur § 28 Abs. 1 konkretisiert.
146 Der Ansatz des § 28a IfSG stellt sich nun wie folgt dar:
Die Vorschrift ist von vornherein auf die Anwendung während der Corona-Epidemie
begrenzt. Für eine durch einen anderen Krankheitserreger ausgelöste Epidemie kann
257 Stach NJW 2021, 10 (12); Kingreen in Huster/Kingreen InfektionsschutzR-HdB Kap. 1 Rn. 66; Poscher in
Huster/Kingreen InfektionsschutzR-HdB Kap. 4 Rn. 129.
258 Vgl. Kießling JuWissBlog v. 24.3.2020; Schmitt NJW 2020, 1626 (1629); Siegel NVwZ 2020, 577 (581 f.);
Katzenmeier MedR 2020, 461 (462); Kluckert in ders., Das neue Infektionsschutzrecht, § 2 Rn. 105 f.;
Trute jM 2020, 291 (295); Lichdi SächsVBl 2020, 273 (276 f.); Leitmeier DÖV 2020, 645 (647 f.).
259 Kießling Stellungn., BT-Drs. 19(14)246(7), Anhang, S. 7; ausf. dies. in Kießling IfSG § 28a Rn. 4 ff.
260 Kritisch zu § 28a Aligbe ARP 2020, 374 (379); Kingreen in Huster/Kingreen InfektionsschutzR-HdB
Kap. 1 Rn. 42, 58; Kießling in Kießling IfSG § 28a; für gelungen bzw. ausreichend halten die Vorschrift
Greve NVwZ 2020, 1786; Gerhardt IfSG § 28a Rn. 7 (der aber auch Reformbedarf sieht, Rn. 8); Poscher
in Huster/Kingreen InfektionsschutzR-HdB Kap. 4 Rn. 75. Die Rspr. hat in den Eilverfahren § 28a als
nicht offensichtlich verfassungswidrig gebilligt, vgl. nur VGH München Beschl. v. 8.12.2020 – 20 NE
20.2461, BeckRS 2020, 36148 Rn. 22 ff.; OVG Magdeburg Beschl. v. 10.12.2021 – 3 R 254/20, BeckRS
2020, 37571 Rn. 61 ff.; OVG Lüneburg Beschl. v. 16.12.2020 – 13 MN 552/20, BeckRS 2020, 35567
Rn. 21; OVG Münster Beschl. v. 15.1.2021 – 13 B 1899/20.NE, BeckRS 2021, 384 Rn. 37, 55 ff.;
VGH Mannheim Beschl. v. 5.2.2021 – 1 S 321/21, BeckRS 2021, 1278 Rn. 29 (für Ausgangsbeschrän-
kungen); OVG Koblenz Beschl. v. 18.1.2021 – 6 B 11642/20.OVG, BeckRS 2021, 252 Rn. 7; LVerfG
S-A Beschl. v. 2.2.2021 – LVG 4/21, BeckRS 2021, 1360 Rn. 53; OVG Bln.-Bbg. Beschl. v. 11.2.2021 –
OVG 11 S 11/21, BeckRS 2021, 2412 Rn. 54 f.; OVG Weimar Beschl. v. 18.2.2021 – 3 EN 67/21,
BeckRS 2021, 5303 Rn. 31.
261 Dazu Kießling in Kießling IfSG § 28 Rn. 63, § 28a Rn. 40, 94.
1354 Kießling
§ 28a IfSG nicht herangezogen werden.262 Voraussetzung für seine Anwendung ist, dass
der Bundestag die epidemische Lage von nationaler Tragweite gemäß § 5 Abs. 1 S. 1
IfSG festgestellt hat (→ Rn. ■■). Diese Voraussetzung muss auch dann vorliegen, wenn
im Rahmen der Corona-Epidemie auf die Generalklausel des § 28 zurückgegriffen
werden soll; das gilt auch für die Beachtung des Ziels des § 28a IfSG, das in Abs. 3 S. 1
erwähnt ist: Entscheidungen über Schutzmaßnahmen sind „insbesondere an dem Schutz
von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems aus-
zurichten“. Damit wird nicht nur die zu vermeidende Überlastung des Gesundheits-
systems angesprochen, sondern auch die Vermeidung von Langzeitschäden wie „Long
Covid“.263
Da eine Epidemie nicht durch einzelne Maßnahmen bekämpft werden kann, sondern 147
verschiedene Maßnahmen miteinander kombiniert werden müssen, müssen die Behörden
ein Schutzkonzept aufstellen.264 Genaue Vorgaben dafür liefert § 28a aber nicht. So lässt
der Schutzmaßnahmenkatalog des Abs. 1 keine Hierarchie der verschiedenen Schutzmaß-
nahmen erkennen. Lediglich Abs. 2 regelt besondere Voraussetzungen (die „wirksame
Eindämmung“ der Verbreitung von COVID-19 muss „erheblich gefährdet“ sein) für
Versammlungs- und Gottesdienstverbote, Ausgangsbeschränkungen und Betretens- und
Besuchsverbote für Pflegeheimen für enge Angehörige. Daneben enthält Abs. 3 ein
Stufensystem, das aber in seiner genauen Bedeutung unklar bleibt. Maßstab für die zu
ergreifenden Schutzmaßnahmen ist gemäß § 28a Abs. 3 S. 4 „insbesondere“ die „Anzahl
der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100 000 Einwohnern inner-
halb von sieben Tagen“; gemeint sind die gemeldeten und nicht die tatsächlichen
Infektionen (7-Tages-Inzidenzwert). Als besonders zu beachtende „Schwellenwerte“ legt
Abs. 3 eine 7-Tages-Inzidenz von 35 und von 50 fest (vgl. S. 5–11). Unklar bleibt,
inwiefern weitere Kriterien berücksichtigt werden dürfen bzw. müssen. § 28a Abs. 3
erwähnt mittlerweile (seit Inkrafttreten des EpiLage-FortgeltungsG) ansteckendere Virus-
varianten (S. 1 aE, S. 8) sowie die Anzahl der geimpften Personen und den R-Wert
(S. 12).
Nicht restlos geklärt ist außerdem, auf welcher Ebene innerhalb der Verwaltungsorgani- 148
sation die Schutzmaßnahmen gemäß § 28a IfSG angeordnet werden. Grundsätzlich adres-
siert § 28a – wie auch §§ 28, 29–31 IfSG – die Behörden auf kommunaler Ebene. Die
Landesregierungen wiederum können gemäß § 32 die in §§ 28, 29–31 erwähnten Maß-
nahmen in Form einer Rechtsverordnung regeln. § 28a enthält vor diesem Hintergrund
vorrangig Vorgaben für die kommunale Ebene.265 In Abs. 3 S. 9 und 10 finden sich jedoch
Vorgaben dafür, wann landesweite oder gar bundesweite Abstimmungen „angestrebt“
werden sollen. Der Gesetzgeber will hierüber eine Vereinheitlichung der landes- und
bundesweit geltenden Maßnahmen erreichen; eine echte Rechtspflicht ergibt sich aus der
Norm jedoch nicht.266 Zuständig sind jedenfalls für alle Maßnahmen nach § 28a Abs. 1 die
Bundesländer; der Bund hat keinerlei Möglichkeit, Schutzmaßnahmen nach dieser Vor-
schrift zu verordnen.267
262 Auch die Heranziehung der Generalklausel muss dann ausscheiden, da sich der Staat nicht mehr auf die
Unvorhersehbarkeit einer Epidemie berufen kann; der Gesetzgeber muss deswegen dringend das IfSG so
reformieren, dass der Staat auch in Zukunft in anderen Situationen handlungsfähig bleibt.
263 Kießling in Kießling IfSG § 28a Rn. 18.
264 Kießling in Kießling IfSG § 28a Rn. 7, 155; Gerhardt IfSG § 28 Rn. 24, § 28a Rn. 3.
265 Die nur für Rechtsverordnungen geltende Begründungs- und Befristungspflicht in Abs. 5 ist deswegen in
§ 28a deplatziert, sie hätte vielmehr in § 32 aufgenommen werden müssen.
266 Greve NVwZ 2020, 1786 (1790); Eibenstein COVuR 2020, 856 (862); Kießling in Kießling IfSG § 28a
Rn. 144 f.; Gerhardt IfSG § 28a Rn. 100.
267 Ende März 2021 wurde diskutiert, ob dies geändert werden sollte, weil die Länder sich zum Teil an
ihre eigenen Ankündigungen nicht hielten und dadurch das Infektionsgeschehen nicht eingedämmt
wurde.
Kießling 1355
149 (3) Flächendeckende Maßnahmen nach § 36 VII ff. IfSG. Eine Bundeskompetenz
besteht im Zusammenhang mit der Einreise aus dem Ausland.268 Bereits seit 2017269 regelt
§ 36 Abs. 7 eine Verordnungsermächtigung für die Regelung einer Testpflicht für Ein-
reisende; die Vorschrift war ursprünglich aus Anlass der sogenannten „Flüchtlingskrise“ ins
IfSG aufgenommen worden, damals dachte man an Geflüchtete, die auf diesem Wege einer
Testpflicht unterworfen werden sollten. Im Sommer 2020 nutzte das Bundesgesundheits-
ministerium die Vorschrift, um eine Testpflicht für Urlauber zu verordnen (→ auch
Rn. ■■).270
150 Durch das 3. BevSchG wurden die Befugnisse der Bundesregierung ausgebaut; die
Absätze 8 bis 13 wurden neu gefasst. Geregelt ist dadurch eine umfassende Einreise-
Surveillance271, die die Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite durch
den Bundestag gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 IfSG voraussetzt (→ Rn. ■■). Die Bundesregierung
kann verschiedene Maßnahmen durch Verordnung ohne Zustimmung des Bundestags
festlegen. Voraussetzung ist, dass bei den betroffenen Personen die Möglichkeit besteht, dass
sie einem erhöhten Infektionsrisiko für die Krankheit ausgesetzt waren, die zur Feststellung
der epidemischen Lage von nationaler Tragweite geführt hat, insbesondere, weil sie sich in
einem entsprechenden Risikogebiet (vgl. § 2 Nr. 17 IfSG) aufgehalten haben (§ 36 Abs. 8
Abs. 1 S. 1 IfSG). Zu diesen Maßnahmen gehören unter anderem folgende:
• Meldepflichten für die Einreisenden (Abs. 8 S. 1 Nr. 2): Die Einreisenden müssen
verschiedene Daten wie das Einreisedatum, Aufenthaltsorte vor und nach der Einreise
und Reisemittel dem zuständigen Gesundheitsamt melden. Für die Zwecke der Einreise-
anmeldung muss das RKI ein elektronisches Melde- und Informationssystem einrichten
(Abs. 9 S. 1). Die Anmeldepflicht für Einreisende aus Risikogebieten ist aktuell in § 1
CoronaEinreiseV v. 13.1.2021272 geregelt.
• Pflicht, ärztliches Zeugnis vorzulegen bzw. Testpflicht (Abs. 10 S. 1 Nr. 1 lit. c,
S. 2); Vorlage einer Impfdokumentation (Abs. 10 S. 1 Nr. 1 lit. b): Einreisende
müssen bei der Einreise entweder ein ärztliches Zeugnis oder ein Testergebnis vorlegen,
das nachweist, dass sie nicht infiziert bzw. erkrankt sind. Wenn ein solches Dokument
nicht vorgelegt werden kann, müssen Einreisende eine ärztliche Untersuchung dulden
(also sich einem Test unterziehen). Auch eine Pflicht zur Vorlage einer Impfdokumenta-
tion kann geregelt werden. Die Test- und Nachweispflicht für Einreisende aus Risiko-
gebieten ist aktuell in § 3 Abs. 1 und 2 CoronaEinreiseV geregelt, durch Änderung der
Verordnung v. 26.3.2021273 wurde sie erweitert auf Personen, die auf dem Luftwege
einreisen, auch wenn sie nicht aus einem Risikogebiet einreisen (§ 3 Abs. 2a Corona-
EinreiseV274).
• Reiserückkehrerquarantäne (Abs. 8 S. 1 Nr. 1). Bis zum Inkrafttreten des EpiLage-
FortgeltungsG Ende März 2021 wurde die Reiserückkehrerquarantäne für Einreisende
aus Risikogebieten durch die Bundesländer geregelt; sie stützten die entsprechenden
Verordnungen auf § 32 iVm § 30 IfSG. Ob dies rechtlich zulässig war, war umstritten,
weil § 30 einen konkreten Ansteckungsverdacht voraussetzt (→ Rn. ■■), den man hier
höchstens abstrakt annehmen konnte.275 Der Bund hat diesen Streit nun dadurch ent-
schärft, dass die Verordnungsermächtigung auf ihn übergegangen ist und der Anste-
268 Ein Ausreiseverbot kann der Bund nicht verordnen. Ein solches könnte höchstens auf § 28a Abs. 1 Nr. 11
IfSG gestützt werden, das jedoch in Form von 16 Verboten durch die Bundesländer verordnet werden
müsste. Zu bezweifeln ist jedoch, dass ein Ausreiseverbot das Infektionsgeschehen im Inland eindämmt –
somit wäre ein Ausreiseverbot nicht geeignet, den Zweck des § 28a bzw. § 1 zu erreichen.
269 Gesetz zur Modernisierung der epidemiologischen Überwachung übertragbarer Krankheiten v. 17.7.2017
(BGBl. I 2615).
270 Verordnung zur Testpflicht von Einreisenden aus Risikogebieten v. 6.8.2020 (BAnz AT 7.8.2020 V1).
271 Schweigler in Kießling IfSG § 36 Rn. 46a, 57.
272 BAnz AT 13.1.2021 V1.
273 BAnz AT 26.3.2021 V1.
274 Sogenannte „Lex Mallorca“, die vor den Osterferien 2021 erlassen wurde.
275 Ausf. Kießling in Kießling IfSG § 30 Rn. 20 f.
1356 Kießling
ckungsverdacht nicht mehr Voraussetzung ist; problematisch ist jedoch, dass § 36 Abs. 8
S. 1 Nr. 1 IfSG keine andere besondere Voraussetzung enthält, während gleichzeitig eine
14-tätige Quarantäne einen sehr intensiven Grundrechtseingriff darstellt.
(4) Anpassungen im Gesundheitswesen gemäß § 5 Abs. 2 IfSG. § 5 Abs. 2 IfSG 151

gehört zu den umstrittensten Vorschriften seit dem 1. BevSchG. Die Kritik bezog sich
insbesondere auf Abs. 2 S. 1 Nr. 3 idF v. März 2020, der es dem Bundesgesundheits-
ministerium erlaubte, durch Rechtsverordnung Ausnahmen von den Vorschriften des IfSG
sowie der auf seiner Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen unter anderem in Bezug
auf die Verhütung und Bekämpfung übertragbarer Krankheiten und den Infektionsschutz
bei bestimmten Einrichtungen und Unternehmen zu erlassen, um die Abläufe im Gesund-
heitswesen und die Versorgung der Bevölkerung aufrechtzuerhalten.276 Nr. 3 wurde dann
durch das 3. BevSchG ersatzlos gestrichen. Kritisiert wurde außerdem, dass das Bundes-
gesundheitsministerium aufgrund von § 5 Abs. 2 IfSG in bestimmten Fällen „Anordnun-
gen“ – also Verwaltungsakte – aussprechen können sollte, was mit der Verwaltungskom-
petenz der Länder gemäß Art. 83 GG nicht vereinbar war.277 Die Kritik war so groß, dass
der Bund zum Teil davor zurückschreckte, von den Befugnissen Gebrauch zu machen; so
wurde im Sommer 2020 die Testpflicht für Reiserückkehrer, die in § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 1
lit. d und e IfSG angesprochen war, nicht auf diese Vorschrift gestützt, sondern auf die
Verordnungsermächtigung des § 36 Abs. 7 IfSG (→ Rn. ■■). Durch das 3. BevSchG
wurden dann Teile des § 5 Abs. 2 IfSG in Form von Verordnungsermächtigungen in § 36
Abs. 8 ff. IfSG überführt.
Die jetzige Version des § 5 Abs. 2 IfSG idF des EpiLage-FortgeltungsG enthält haupt- 152
sächlich Verordnungsermächtigungen – zum Teil allerdings weiterhin auch Anordnungs-
befugnisse –, die sich auf Anpassungen im Gesundheitswesen während des Vorliegens der
epidemischen Lage von nationaler Tragweite gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 IfSG (→ Rn. ■■)
beziehen.278 So können gemäß S. 1 Nr. 4 durch Rechtsverordnung unter anderem Maß-
nahmen zur Sicherstellung der Versorgung mit Arzneimitteln, Medizinprodukten und
Labordiagnostik getroffen und in dem Zusammenhang auch Ausnahmen von den Vor-
schriften des AMG, des BtMG und des SGB V zugelassen werden (lit. a). Ermöglicht
werden außerdem Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Gesundheitsversorgung und der
pflegerischen Versorgung (S. 1 Nr. 7 und 8).
cc) Befugnisse anderer Gefahrenabwehrbehörden, insbesondere der Polizei. Das 153
IfSG regelt Befugnisse, die umfassend in Bereiche hineinragen, die bereits durch andere
Rechtsgebiete des Besonderen Verwaltungsrechts geregelt sind. Hier stellt sich die Frage,
inwieweit das IfSG die anderen Fachgesetze verdrängt. Dies gilt bei Schulschließungen zB
im Verhältnis zum Schulrecht. Im Gefahrenabwehrrecht stellt sich die Frage, inwieweit
noch auf das allgemeine Polizei- und Ordnungsrecht zurückgegriffen werden darf.
Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass das IfSG abschließend ist, auch weil es genügend
Rechtsgrundlagen für dringende Fragen bereithält, so dass ein Rückgriff schon nicht
erforderlich ist.279 In anderen, besonderen Fällen müssen die Zuständigkeiten der Gefah-
renabwehrbehörden voneinander abgegrenzt werden.
(1) Versammlungsverbote. Bereits vor Schaffung des § 28a sah § 28 Abs. 1 S. 4 IfSG 154
durch Nennung von Art. 8 Abs. 1 vor, dass in die Versammlungsfreiheit eingegriffen
werden durfte. Versammlungsbeschränkungen waren somit grundsätzlich – als Beschrän-
kungen von „Ansammlungen“ gemäß § 28 Abs. 1 S. 2 – von der infektionsschutzrecht-
lichen Generalklausel gedeckt. § 28a enthält nun in Abs. 1 Nr. 10 die ausdrückliche
Ermächtigung zum Erlass von Versammlungsbeschränkungen und iVm Abs. 2 S. 1 Nr. 1
276 Ausf. Hollo in Kießling IfSG § 5 Rn. 5.
277 Hollo in Kießling, IfSG, 1. Aufl. 2020, § 5 Rn. 11 ff. mwN.
278 Kritisch Hollo Verfassungsblog v. 29.3.2021.
279 Ähnlich Poscher in Huster/Kingreen InfektionsschutzR-HdB Kap. 4 Rn. 16.
Kießling 1357
zum Erlass von Versammlungsverboten. Damit handelt es sich bei § 28a um eine der
wenigen bundesrechtlich geregelten Rechtsgrundlagen, die außerhalb des Versammlungs-
rechts Eingriffe in Art. 8 GG erlauben.280
155 In der Praxis werden nun Versammlungsbeschränkungen und -verbote nicht überall auf
§ 28a Abs. 1 Nr. 10 IfSG gestützt.281 Andere ziehen das Versammlungsrecht heran.282 Zum
Teil werden einfach beide Rechtsgrundlagen genannt283, die entsprechenden Passagen der
jeweiligen Corona-Schutzverordnung werden als Konkretisierung der versammlungsrecht-
lichen Bestimmungen angesehen284 oder diese Frage wird offengelassen285. Damit verbun-
den ist die Frage, welche Behörde entsprechende Beschränkungen erlässt – die nach dem
IfSG oder die nach dem Versammlungsrecht zuständige Behörde. Nach dem IfSG ent-
scheidet die „zuständige Behörde“ (in NRW zB die Ordnungsbehörde, § 6 IfSBG NRW)
auf Vorschlag des Gesundheitsamts (§ 28 Abs. 3 iVm § 16 Abs. 6 IfSG). Versammlungs-
behörde nach dem Versammlungsrecht hingegen ist in manchen Bundesländern die Polizei
(→ K Rn. 332).
156 Inhaltlich zu einem anderen Ergebnis kommt man nur dann, wenn man diese Fragen
allein innerhalb des jeweiligen Rechtsgebiets beantwortet, ohne den spezifischen Anforde-
rungen des jeweils anderen Rechtsgebietes Rechnung zu tragen. Dies ist aber in der Regel
wohl mit einer Entscheidung für das ein oder das andere Rechtsgebiet nicht gemeint.
Materiell-rechtlich ergibt sich im Ergebnis nämlich dann kein Unterschied, wenn man bei
Heranziehung des IfSG den Anforderungen des Art. 8 Abs. 1 GG286 dadurch Rech-
nung trägt, dass man auf Tatbestandsseite eine konkrete (Infektions-)Gefahr verlangt und
auf Rechtsfolgenseite eine strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung durchführt:287
157 Nicht vereinbar mit Art. 8 Abs. 1 GG sind absolute Versammlungsverbote (in Rechts-
verordnungen oder Allgemeinverfügungen):288 Denn so werden Versammlungen als abs-
trakt gefährlich behandelt; umgangen wird das Erfordernis, dass eine konkrete Gefahr
vorliegen muss. Dies gilt zum Beispiel für die Aussetzung der Versammlungsfreiheit durch
nächtliche Ausgangssperren, indem die Teilnahme an einer Versammlung zu bestimmten
Uhrzeiten nicht als triftiger Grund für das Verlassen der häuslichen Wohnung anerkannt
wird.289 Versammlungsbeschränkungen und -verbote müssen immer den Einzelfall würdi-
gen.290 Auch Verbote mit Erlaubnisvorbehalt sind unzulässig;291 sie kehren das Verhältnis
von Erlaubnisfreiheit und Beschränkungsmöglichkeit der Behörde um.292
280 Wittmann in RBD VersammlungsR § 15 Rn. 55.

281 VG Bremen Beschl. v. 30.4.2020 – 5 V 763/20, BeckRS 2020, 7216; OVG Münster Beschl. v. 4.12.2020
– 15 B 1909/20, BeckRS 2020, 34298 Rn. 5; VerfGH Thüringen Urt. v. 1.3.2021 – 18/20, Rn. 456;
ausf. VG Neustadt (Weinstraße) Beschl. v. 20.11.2020 – 5 L 1030/20.NW, BeckRS 2020, 31654 Rn. 17.
282 So VG Stuttgart Beschl. v. 15.5.2020 – 5 K 2334/20, BeckRS 2020, 8757; VGH Mannheim Beschl. v.
16.5.2020 – 1 S 1541/20, BeckRS 2020, 8755; OVG Münster Beschl. v. 26.5.2020 – 15 B 773/20,
BeckRS 2020, 12830; OVG Weimar Beschl. v. 26.2.2021 – 3 EO 134/21, BeckRS 2021, 5302 Rn. 4;
wohl auch Poscher in Huster/Kingreen InfektionsschutzR-HdB Kap. 4 Rn. 17.
283 OVG Bautzen Beschl. v. 11.12.2020 – 6 B 432/20, BeckRS 2020, 34976.
284 So VGH München Beschl. v. 16.1.2021 – 10 CS 21.166, BeckRS 2021, 787, Rn. 11; Beschl. v.
24.1.2021 – 10 CS 21.249, BeckRS 2021, 479 Rn. 13; unklar VGH München Beschl. v. 21.2.2021 – 10
CS 21.526, BeckRS 2021, 2785 Rn. 14 (VersG) und Rn. 15 (§ 28a).
285 VG Karlsruhe Beschl. v. 4.12.2020 – 1 K 5020/20, BeckRS 2020, 35312 Rn. 17.
286 Allgemein Völzmann DÖV 2020, 893.
287 Vgl. Wittmann in RBD VersammlungsR § 15 Rn. 55; Kingreen in Huster/Kingreen InfektionsschutzR-
HdB Kap. 1 Rn. 48, 68; OVG Münster Beschl. v. 23.9.2020, 13 B 1422/20, Rn. 18; VG Neustadt
(Weinstraße) Beschl. v. 20.11.2020 – 5 L 1030/20.NW, BeckRS 2020, 31654 Rn. 17.
288 So auch Wittmann in RBD VersammlungsR § 15 Rn. 56; Kießling in Kießling IfSG § 28a Rn. 105;
Kingreen in Huster/Kingreen InfektionsschutzR-HdB Kap. 1 Rn. 68; offengelassen von BVerfG NJW
2020, 1426 (1427).
289 Kießling NJW 2021, 182 (183).
290 BVerfG NVwZ 2020, 709 (711); NVwZ 2020, 711 (712 f.); Völzmann DÖV 2020, 893 (903).
291 Offen gelassen von BVerfG NVwZ 2020, 711 (712); sehr kritisch jedenfalls Wittmann in RBD Versamm-
lungsR § 15 Rn. 56.
292 Eibenstein NVwZ 2020, 1811 (1813).
1358 Kießling
Als Beschränkungen kommen zunächst die Anordnung einer Maskenpflicht sowie die 158
Einhaltung eines Mindestabstands zwischen den Teilnehmern und Teilnehmerinnen in
Betracht (als versammlungsrechtliche Auflage oder gemäß § 28a Abs. 1 Nr. 1 und 2 IfSG).
Wenn aufgrund der Anzahl der erwarteten TeilnehmerInnen die erforderlichen Mindest-
abstände nicht mehr eingehalten werden können, ist eine Verlegung an einen größeren Ort
oder ggf. auch die Begrenzung der Teilnehmerzahl möglich. Hierbei ist auch zu berück-
sichtigen, dass es „aufgrund der Dynamiken in einer großen Menschenmenge oder des
Zuschnitts und Charakters einer Versammlung im Einzelfall selbst dann“ zu einer Unter-
schreitung notwendiger Mindestabstände „kommen kann, wenn bezogen auf die erwartete
Teilnehmerzahl eine rein rechnerisch hinreichend groß bemessene Versammlungsfläche
zur Verfügung steht“.293 Auch die Durchführung als ortsfeste Kundgebung anstatt als Auf-
zug oder die Verlegung an einen aus infektionsschutzrechtlicher Sicht vorzugswürdigen
Alternativstandort kann als Beschränkung angeordnet werden.294 Versammlungsauflösun-
gen sind zulässig, wenn sich die TeilnehmerInnen nicht an diese Auflagen halten. Kam es
bereits in der Vergangenheit zu Verstößen gegen solche Auflagen auf Versammlungen
des gleichen Veranstalters, reicht dies für eine entsprechende Prognose für die Zukunft
aus.295 Mit dieser Begründung kommen grundsätzlich auch Versammlungsverbote in Be-
tracht.
Bei der Festlegung der Behördenzuständigkeit kommen zwei Möglichkeiten in Betracht: 159
• Tätig wird die Infektionsschutzbehörde nach § 28a Abs. 1 Nr. 10 IfSG, die die inhalt-
lichen Vorgaben des Art. 8 Abs. 1 GG beachtet (→ Rn. ■■).
• Tätig wird die Versammlungsbehörde nach dem einschlägigen VersG296, die im Einver-
nehmen mit der Infektionsschutzbehörde entscheidet;297 die Konzentrationswirkung des
versammlungsrechtlichen Verfahrens erstreckt sich dann auch auf die infektionsschutz-
rechtliche Bewertung.298
Zum Teil wird ein Nebeneinander der Behördenzuständigkeiten angenommen, dh 160
beiden Behörden sei es grundsätzlich erlaubt, gestützt auf das Gesetz, das ihnen jeweils die
Befugnis zum Tätigwerden einräumt,299 Beschränkungen zu erlassen300. Geht man hin-
gegen davon aus, dass das Versammlungsrecht nicht „infektionsschutzrechtsfest“
ist,301 führt dies dazu, dass allein die Infektionsschutzbehörde zuständig ist (→ Rn. ■■).302
Hierdurch soll sichergestellt werden, dass die Infektionsgefahr nicht vorgeschoben wird,
um versammlungsrechtsfeindliche Zwecke durchzusetzen.303 Jedenfalls in Fällen, in denen
ein Versammlungsverbot sowohl mit Infektionsgefahren als auch mit versammlungsspezi-
fischen Gefahren begründet wird, wird man auch die Zuständigkeit der Versammlungs-
293 So ausdrücklich BVerfG NVwZ 2020, 1508 (1510). Zur Dynamik und der Prognose der Teilnehmerzahl
– im Zusammenhang mit der viel kritisierten Entscheidung des OVG Bautzen Beschl. v. 7.11.2020 – 6 B
368/20 zur Leipziger Querdenker-Demo im November 2020 – auch Edenharter DVBl 2021, 130 (132 f.).
294 BVerfG NVwZ 2020, 1508 (1510).
295 Vgl. die Fälle bei VG Karlsruhe Beschl. v. 4.12.2020 – 1 K 5020/20, BeckRS 2020, 35312 Rn. 34; VGH
München Beschl. v. 16.1.2021 – 10 CS 21.166, BeckRS 2021, 787, Rn. 16; Beschl. v. 24.1.2021 – 10 CS
21.249, BeckRS 2021, 479 Rn. 17; OVG Weimar Beschl. v. 26.2.2021 – 3 EO 134/21, BeckRS 2021,
5302 Rn. 16 ff.; ausdrücklich auch BVerfG NVwZ 2020, 1508 (1510 f.).
296 So erklärt die Bremische Coronaverordnung die Versammlungsbehörde für zuständig (vgl. § 2 Abs. 4 24.
Verordnung v. 11.2.2021).
297 Kniesel/Poscher, → K Rn. 116, 200b; befürwortend auch Arzt DÖV 2021, 262 (265).
298 → K Rn. 52, 116, 200b; Poscher in Huster/Kingreen InfektionsschutzR-HdB Kap. 4 Rn. 17.
299 Vom Gesetz nicht vorgesehen ist die Bestimmung der zuständigen Behörde nach dem VersG, die dann
aber die Beschränkung auf der Grundlage des IfSG erlässt (vgl. aber VGH München Beschl. v. 27.2.2021
– 10 CS 21.602, BeckRS 2021, 4189 Rn. 20 (Zuständigkeit) und 21 f. (Rechtsgrundlage)). Ein solches
Vorgehen ist unzulässig.
300 Poscher in Huster/Kingreen InfektionsschutzR-HdB Kap. 4 Rn. 17; → K Rn. 200b.
301 Kießling in Kießling IfSG § 28a Rn. 107; Wittmann in RBD VersammlungsR § 15 Rn. 55; Siegel NVwZ
2020, 577; Völzmann DÖV 2020, 893 (896 f.).
302 Wittmann in RBD VersammlungsR § 15 Rn. 55, 56.
Kießling 1359
behörde bejahen können.304 Für die Auflösung der Versammlung kann nur die Versamm-
lungsbehörde zuständig sein, weil das IfSG insoweit keine Durchsetzungsbestimmung
enthält.305
161 (2) Blutuntersuchungen. Einige Polizeigesetze enthalten Befugnisse der Polizei zur kör-
perlichen Untersuchung von Personen zur Abwehr einer Gefahr für Leib oder Leben (§ 15
Abs. 4 HmbSOG, § 36 Abs. 5 HSOG, § 41 Abs. 5 SOG LSA, § 22 Abs. 4 NPOG, § 18
Abs. 3 RhPfPOG, vgl. auch § 43 Abs. 6 BPolG-E306). Konzipiert sind diese Vorschriften
für Fälle, in denen Personen einer Infektionsgefahr durch andere Personen ausgesetzt
waren, etwa im Falle von Vergewaltigungen oder bei Beiß- und durch Spritzen verursachte
Stichverletzungen. Bei Krankheitserregern, die durch Blut übertragen werden wie Hepatitis
B-Virus, Hepatitis C-Virus oder HIV (ausdrücklich § 22 Abs. 4 NPOG) haben die Betrof-
fenen ein Interesse daran herauszufinden, ob sie sich durch den Angriff infiziert haben
könnten.307 Eine Blutuntersuchung bei der von der Polizei kontrollierten oder fest-
genommenen Person soll Klarheit darüber bringen, ob ein Infektionsrisiko besteht, damit
erforderlichenfalls Gegenmaßnahmen (wie eine Postexpositionsprophylaxe bei HIV) einge-
leitet werden können.
162 Hier stellt sich die Frage, ob § 25 IfSG als mögliche lex specialis eine solche Regelung
der Befugnis der Polizei in den Polizeigesetzen nicht ausschließt. Für eine Regelungs-
möglichkeit der Länder bzw. des Bundespolizeigesetzgebers spricht, dass das IfSG mit seiner
bevölkerungsbezogenen Zielsetzung, die Übertragung von Krankheitserregern auf Dritte
zu verhindern308, eine andere Schutzrichtung verfolgt als eine Regelung, die nicht mehr
darauf abzielt, die Übertragung eines Krankheitserregers zu verhindern, sondern nur
herauszufinden, ob eine solche Übertragung überhaupt stattgefunden haben kann (5. Aufl.,
→ E Rn. 602). Während das IfSG den betroffenen Polizisten bzw. das Opfer eines Angriffs
als Gefahrenquelle für eine weitere denkbare Übertragung betrachtet, wollen es ihm die
Polizeigesetze ermöglichen, eine Erkrankung bei sich selbst zu verhindern309. Polizeirecht-
liche Regelungen werden somit nicht durch die Existenz des § 25 IfSG ausgeschlossen.310
163 Eine andere Regelungsart haben die Bundesländer gewählt, die in ihren Polizeigesetzen
den Polizeivollzugsdienst für zuständig für Maßnahmen nach § 25 Abs. 1 bis 3 IfSG
erklären – und zwar eindeutig „neben“ der Zuständigkeit der Behörden nach § 25 IfSG
(vgl. § 105 Abs. 4 BWPolG; § 2 BremPolG). Voraussetzung für diese Zuständigkeit ist,
dass Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass eine Übertragung besonders gefähr-
licher Krankheitserreger auf eine andere Person stattgefunden hat, für diese daher eine
(erhebliche) Gefahr für Leib oder Leben bestehen könnte und die Kenntnis des Unter-
suchungsergebnisses für die Abwehr der Gefahr erforderlich ist.
164 (3) Grenzkontrollen durch die Bundespolizei. § 36 Abs. 11 S. 1 IfSG befugt die „mit
der polizeilichen Kontrolle des grenzüberschreitenden Verkehrs beauftragten Behörden“,
anlässlich der grenzpolizeilichen Aufgabenwahrnehmung als „unterstützende Behörde“ von
den Personen, die bestimmten Pflichten bei der Einreise unterliegen, die Einhaltung dieser
Pflichten zu kontrollieren. Bei den Pflichten handelt es sich insbesondere um den Nachweis
über die Erfüllung der Anmeldepflicht, die Vorlage einer Impfdokumentation und die
Vorlage eines negativen Tests hinsichtlich einer bestimmten Krankheit (Abs. 10 S. 1
Nr. lit. a–c), die durch Rechtsverordnung des Bundes festgelegt werden (→ Rn. ■■). In
304 VG Kassel Beschl. v. 18.3.2021 – 6 L 578/21.KS.
306 BT-Drs. 19/26541, 26.
307 BT-Drs. 19/26541, 54; ausf. LT-Drs. (LSA) 6/1253, 62 f.
308 Kießling in Kießling IfSG § 1 Rn. 4.
309 So die Argumentation bei LT-Drs. (LSA) 6/1253, 63; Schatz in BeckOK PolR BW BWPolG § 60
Rn. 15.
310 AA Arzt Stellungn. zur BT-Drs. 19/26541 v. 18.3.2021, S. 36. zum Vorgehen in den Bundesländern, die
keine derartige Regelung getroffen haben, 6. Aufl., → E Rn. 581 f., einerseits und 5. Aufl., → E
Rn. 603 ff., andererseits.
1360 Kießling
der Sache bedeutet das, dass die Bundespolizei nach dem Willen des Gesetzgebers über-
prüft, ob bei der Einreise zB ein negativer Corona-Test vorliegt bzw. ob die Einreisenden
tatsächlich dem zuständigen Gesundheitsamt das Einreisedatum, Aufenthaltsorte vor und
nach der Einreise und die Reisemittel gemeldet haben; hierbei dürfen die Angaben der
Einreisenden mit deren Reisedokumenten abgeglichen werden (Abs. 11 S. 6).
§ 36 Abs. 11 S. 1 IfSG spricht ausdrücklich davon, dass die Kontrolle der Einhaltung der 165
entsprechenden infektionsschutzrechtlichen Verordnungen „anlässlich der grenzpolizei-
lichen Aufgabenwahrnehmung“ erfolgt (vgl. § 2 Abs. 2 BPolG311). Daraus ergibt sich, dass
nicht die Kontrolle der infektionsschutzrechtlichen Verordnungen den Anlass des bundes-
polizeilichen Tätigwerdens bildet, sondern die Bundespolizei zunächst auf der Grundlage
des BPolG tätig werden muss. Die Kontrolle der Einhaltung der infektionsschutzrechtlichen
Pflichten stellt auch keine eigene Grenzschutzaufgabe dar: Wer einreist, ohne sich an die
infektionsschutzrechtliche Anmelde- und Testpflicht zu halten, reist nicht unerlaubt im
Sinne des BPolG ein. Der Begriff der unerlaubten Einreise verweist vielmehr auf § 14
AufenthG und somit auf den allgemeinen Aufenthaltsstatus einer Person. Ausgeschlossen ist
im Ergebnis deswegen zB eine Schleierfahndung gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG im
Grenzgebiet zu einem Risikogebiet allein mit dem Zweck, die Einhaltung der Einreisetest-
pflicht zu überprüfen.
Der Gesetzgeber bezweckte bei § 36 Abs. 11 IfSG auch gar keine grenzschutzrechtliche 166
Regelung, wie sich aus den Gesetzesmaterialien ergibt.312 Er hat durch die Regelung des
§ 36 Abs. 11 IfSG vielmehr die Bundespolizei mit dem Vollzug des IfSG beauftragt.313 Für
diese Übertragung von Vollzugsaufgaben fehlt dem Bund jedoch die Verwaltungskom-
petenz.314 Denn Art. 87 Abs. 1 S. 2 GG bezieht sich allein auf die polizeiliche Über-
wachung der Grenzen und die Kontrolle des grenzüberschreitenden Verkehrs mit dem
Ziel, unerlaubte Grenzübertritte zu verhindern oder zu unterbinden (→ B Rn. 156 mwN).
Zu einem anderen Ergebnis kommt man nur dann, wenn man hier von einer ungeschrie-
benen Verwaltungskompetenz des Bundes kraft „Natur der Sache“ ausgeht und unterstellt,
dass eine effektive Kontrolle der infektionsschutzrechtlichen Einreisepflichten bei einem
Vollzug durch die Länder ausgeschlossen wäre.315
b) Tierseuchenrecht
Das Tierseuchenrecht spielt in der Rechtswissenschaft eine noch geringere Rolle als das 167
IfSG vor Ausbruch der Corona-Epidemie. In der Praxis sieht dies angesichts regelmäßiger
Ausbrüche von Tierseuchen wie der (Afrikanischen) Schweinepest, Geflügelpest, BSE und
dem West-Nil-Virus anders aus.
2014 löste das TierGesG316 das TierSG ab. Gestärkt wurde im Vergleich zur bis dahin 168
geltenden Rechtslage die Vorbeugung. Das TierGesG weist somit insofern parallele Struk-
turen zum IfSG auf, als es zwischen Vorbeugung und Bekämpfung von Seuchen unter-
scheidet (§ 1 S. 1). Das Gesetz dient in diesem Rahmen auch der Erhaltung und Förderung
der Gesundheit von Vieh und Fischen, soweit das Vieh oder die Fische der landwirt-
schaftlichen Erzeugung dient oder dienen (§ 1 S. 2). Geschützt wird dadurch letztlich die
Gesundheit der Menschen.317
aa) Anzeige- und Meldepflichten, Monitoring. Bei Ausbruch oder Verdacht des Aus- 169
bruchs einer Tierseuche hat der Besitzer der betroffenen Tiere nach § 4 Abs. 1 TierGesG
unverzüglich der zuständigen Behörde oder dem beamteten Tierarzt Anzeige zu machen
311 Schweigler in Kießling IfSG § 36 Rn. 85.
314 Ausführlich Schweigler in Kießling IfSG § 36 Rn. 92 f.
315 Dazu – und iErg zweifelnd – Schweigler in Kießling IfSG § 36 Rn. 93.
316 Vom 22.5.2013, BGBl. I 1324.
317 BT-Drs. 17/12032, 30.
Kießling 1361
und die kranken und krankheitsverdächtigen Tiere von Orten, an denen Ansteckungsgefahr
für andere Tiere besteht, fernzuhalten. Zur unverzüglichen Anzeige sind gemäß § 4 Abs. 3
TierGesG auch Tierärzte und Leiter tierärztlicher und sonstiger öffentlicher oder privater
Untersuchungsstellen verpflichtet.
170 Neben dieser Anzeigepflicht besteht eine Meldepflicht gemäß § 26 Abs. 3 TierGesG
iVm der Verordnung über meldepflichtige Tierkrankheiten318. Die dort aufgeführten
Tierseuchen werden zunächst nicht mit staatlichen Mitteln bekämpft; durch die Melde-
pflicht wird den Behörden jedoch ein Überblick über das Auftreten und den Verlauf dieser
Krankheiten ermöglicht.319 Kommt es zu einer größeren Verbreitung, die doch staatliches
Handeln erfordert, kann die Krankheit gemäß § 4 Abs. 4 TierGesG in die Liste der
anzeigepflichtigen Tierseuchen aufgenommen werden.
171 § 10 Abs. 1 S. 1 TierGesG regelt außerdem ein generelles Monitoring über den Gesund-
heitsstatus von Tieren320. Monitoring ist nach der Vorschrift ein System wiederholter
Beobachtung, Untersuchung und Bewertung von Tierseuchenerregern in oder auf leben-
den oder toten Tieren oder an Orten, an denen üblicherweise Haustiere oder Fische
gehalten werden oder sich wildlebende Tiere aufhalten, das dem frühzeitigen Erkennen
von Gefahren, die von Tierseuchenerregern ausgehen können, durch die Untersuchung
repräsentativer Proben dient.
172 bb) Vorbeugung. Empfehlungen zu Schutzimpfungen gibt die beim Friedrich-Loeffler-
Institut angesiedelte Ständige Impfkommission Veterinärmedizin ab (§ 27 Abs. 7).321 Eine
gesetzliche Impfpflicht ist im TierGesG nicht geregelt, auch eine entsprechende Verord-
nungsermächtigung gibt es nicht. Im Einzelfall kann die zuständige Behörde jedoch eine
Impfung anordnen (§ 24 Abs. 3 S. 2 Nr. 10 TierGesG). Herstellung, Anwendung und
Inverkehrbringen von Tierarzneimitteln inklusive Impfstoffen werden in §§ 11, 12 iVm der
Tierimpfstoff-Verordnung322 reguliert.
173 Der Vorbeugung dienen auch allgemeine Pflichten des Tierhalters wie die Verpflichtung
zum Sachkundenachweis (§ 3 Nr. 2 TierGesG).
174 cc) Bekämpfung. An verschiedenen Stellen enthält das TierGesG Befugnisse der zustän-
digen Behörden zur Bekämpfung, also der Verhinderung der Ausbreitung der Tierseuche.
175 Gemäß § 5 Abs. 1 hat die zuständige Behörde, sobald sie von dem Ausbruch oder
Verdacht des Ausbruchs einer Tierseuche Kenntnis erlangt, anzuordnen, dass kranke und
verdächtige Tiere von anderen Tieren abgesondert323 und, soweit erforderlich, auch einge-
sperrt und bewacht werden. Den Tierhalter trifft diese Pflicht bereits kraft Gesetzes (§ 4
Abs. 1 S. 2 TierGesG). gemäß § 6 Abs. 4 S. 1 müssen Tierhalter, deren Tiere der Ab-
sonderung oder behördlichen Beobachtung unterworfen sind, Vorkehrungen treffen, dass
die Tiere für die Dauer der Absonderung oder Beobachtung die ihnen bestimmte Räum-
lichkeit nicht verlassen können und keine Berührung mit anderen für die Tierseuche
empfänglichen Tieren haben. Die Behörde leitet dann gemäß § 5 Abs. 1 S. 3 Unter-
suchungen ein, um den Zeitpunkt der Einschleppung der Tierseuche, deren Art, Ausbrei-
tung und Ursachen zu ermitteln. Die Tiere dürfen dabei gemäß § 5 Abs. 3 S. 2 ggf. auch
getötet und zerlegt werden.324
176 Weitere Schutzmaßnahmen zur konkreten Gefahrenabwehr können gemäß § 24
Abs. 3 S. 1 ergehen, wenn dies zur Feststellung oder zur Ausräumung eines hinreichenden
Verdachtes, eines Verstoßes oder zur Beseitigung festgestellter Verstöße oder zur Ver-
318 IdF v. 11.2.2011 (BGBl. I 252), zuletzt geändert durch Verordnung v. 8.7.2020 (BGBl. I 1604).
319 Schäfrich in Dombert/Witt, Münchener Anwaltshandbuch Agrarrecht, 2. Aufl. 2016, § 22 Rn. 20.
320 Ausf. Bätza DTBl 2013, 930 (932 f.).
321 Zu Schutzimpfungen bei Tieren Bätza DTBl 2013, 930 (937).
322 Zuletzt geändert durch Art. 3 Gesetz v. 31.3.2020 (BGBl. I 752).
323 Anders als das IfSG (→ Rn. ■■) kennt das TierGesG sowohl den Begriff der Absonderung als auch den
der Quarantäne. „Absonderung“ stellt den Oberbegriff dar; „Quarantäne“ bezieht sich nur auf lebende
Tiere (vgl. §§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 lit. a; 26 Abs. 1 Nr. 3).
324 Vgl. zu möglichen Entschädigungsansprüchen bei der Tötung von Tieren §§ 15 ff. TierGesG.
1362 Kießling
hütung künftiger Verstöße erforderlich ist. Diese Generalklausel wird in S. 2 durch viele
Regelbeispiele konkretisiert (ua Beschränkungen des Verbringens oder Inverkehrbringens
bestimmter Tiere und Erzeugnisse, Sicherstellung und Absonderung bestimmter Tiere,
Anordnung von Untersuchungen, therapeutischer Maßnahmen und Heilbehandlungen).
Auf dieser Grundlage kann die zuständige Behörde auch die Tötung von Tieren anordnen
(§ 24 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 TierGesG).
dd) Rechtsverordnungen. Eine der zentralen Vorschriften des TierGesG ist § 6,325 der 177
das Bundeslandwirtschaftsministerium zum Erlass von Rechtsverordnungen mit Zustim-
mung des Bundesrats ermächtigt. § 6 Abs. 1 stellt eine besonders weitgehende Verord-
nungsermächtigung dar, um den gesamten Bereich der Bekämpfung von Tierseuchen im
Inland für das ganze Gebiet der Bundesrepublik durch umfangreiche Maßnahmen einheit-
lich zu regeln. 2018 wurde die Verordnungsermächtigung vor dem Hintergrund der
Afrikanischen Schweinepest erweitert, seitdem können unter anderem bestimmte Gebiete
umzäunt werden.326 Auf Abs. 1 wurden zB die Schweinepest-Verordnung327 und die
Geflügelpest-Verordnung328 gestützt. Durch eine Verordnung nach § 6 Abs. 1 Nr. 20 lit. a
TierGesG kann für bestimmte Krankheitserreger das Töten seuchenkranker oder verdächti-
ger Tiere vorgesehen werden329, das dann im Einzelfall über § 24 Abs. 3 S. 2 Nr. 5
TierGesG angeordnet wird.330
Abs. 2 betrifft die Vorbeugung; hierauf kann zB die Etablierung von Biosicherheitsmaß- 178
nahmen oder Hygienemanagementmaßnahmen gestützt werden.331
Als Eckpfeiler der Vorschriften zur Bekämpfung einzelner Tierseuchen bezeichnet der 179
Gesetzgeber außerdem die Verordnungsermächtigung in § 9 (Tierseuchenfreiheit), nach
der bestimmte Gebiete oder bestimmte Betriebe als frei von einer bestimmten Tierseuche
festgelegt sowie diese Gebiete und Betriebe in Abhängigkeit von dem Gesundheitsstatus
der dort gehaltenen Tiere kategorisiert werden können. Dadurch wird sichergestellt, dass es
beim Verbringen von Tieren aus einem Bestand oder aus einer Region nicht zu einer
Seuchenverschleppung kommt.332 Kraft Gesetzes sind das innergemeinschaftliche Verbrin-
gen, die Einfuhr, die Ausfuhr und die Durchfuhr seuchenkranker und verdächtiger Tiere
verboten (§ 13 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TierGesG).
3. Lebensmittelrecht
Das zum Risikoverwaltungsrecht gehörende Lebensmittelrecht regelt mit dem Ziel des 180
Gesundheitsschutzes die Lebensmittelsicherheit und den Schutz der VerbraucherInnen vor
Täuschungen und gehört deswegen zur Querschnittsmaterie Verbraucherschutzrecht333. Es
wurde von Anfang an sehr weit verstanden, der Begriff „Lebensmittel“ umfasste traditionell
sowohl Nahrungs- als auch Genussmittel. Zu letzteren gehören alkoholische Getränke und
Tabakwaren. Bis 1974 wurden Tabakerzeugnisse im Lebensmittelrecht deswegen wie Lebens-
mittel behandelt, dies stellte das Lebensmittelgesetz von 1927334 ausdrücklich klar (§ 1 S. 2).
Diese Gleichsetzung der Tabakerzeugnisse mit Lebensmitteln wurde Anfang der 1970er Jahre
wegen des großen Gesundheitsrisikos des Rauchens als nicht mehr sachgerecht angesehen,335
325 BT-Drs. 17/12032, 36.

326 BT-Drs. 19/2977.
327 IdF v. 6.11.2020 (BAnz AT 9.11.2020 V1).
328 IdF v. 13.10.2018 (BGBl. I 1655).
329 Vgl. zB die Verordnung zum Schutz der Rinder vor einer Infektion mit dem Bovinen Herpesvirus Typ 1
idF v. 3.5.2016 (BGBl. I 1057).
330 Vgl. dazu den Fall bei VG Aachen BeckRS 2020, 40252.
331 BT-Drs. 17/12032, 37.
332 BT-Drs. 17/12032, 38.
333 Streinz, in: ders./Kraus (Hrsg.), Lebensmittelrechts-Handbuch, Nov. 2016, Einl. Rn. 1.
334 Lebensmittelgesetz v. 5.7.1927 (RGBl I 134).
335 BT-Drs. 6/2310, 23.
Kießling 1363
Tabakwaren wurden deswegen in einem eigenen Abschnitt des LMBG336 geregelt. Erst seit
2005, als das Lebensmittel- und Futtermittelrecht durch Einführung des LFGB neugeordnet
wurde337, gelten für Tabakerzeugnisse eigene Gesetze, die sich in ihren Strukturen und
Regelungsansätzen aber immer noch stark am Lebensmittelrecht orientieren. Systematisch
gehört das Tabakerzeugnisrecht deswegen nach wie vor zu diesem Rechtsgebiet.338
a) Lebensmittelrecht im engeren Sinne

181 Seit der BSE-Krise Ende der 1990er Jahre ist das Lebensmittelrecht im engeren Sinne
hauptsächlich unionsrechtlich geprägt.339 Zu den europarechtlichen Rechtsgrundlagen des
Lebensmittelrechts gehören unter anderem340 die Lebensmittel-BasisVO (BasisVO),341 die
Lebensmittelinformationsverordnung (LMIV),342 die Health-Claims-VO (HCVO)343 und
weitere Verordnungen, die die Zulassung von Zusatzstoffen344 und die Anreicherung von
Lebensmitteln mit Vitaminen und Mineralstoffen345 regeln. Seit 2016 gilt die Verordnung
(EU) Nr. 609/2013 über Lebensmittel für spezielle Verbrauchergruppen346. Zu diesen
besonders schützenswerten Gruppen gehören Säuglinge und Kleinkinder. Im nationalen
Recht sind das Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB)
und die Diätverordnung (DiätV) zu beachten.
182 Lebensmittel werden als solche definiert durch Art. 2 BasisVO. Danach sind Lebensmittel
alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem
Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeiteten oder
unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden. Die Begriffsbestimmung
erfasst damit auch Fleisch und Geflügelfleisch. Die sichere Herstellung tierischer Lebens-
mittel ist sowohl Anliegen des Lebensmittel- als auch des Tierseuchenrechts (→ Rn. ■■).
183 aa) Kennzeichnungspflichten. Kennzeichnungspflichten enthält insbesondere die

LMIV. Die VerbraucherInnen sollen durch die auf der Verpackung abgedruckten Informa-
tionen in die Lage versetzt werden, eigenverantwortliche Konsumentscheidungen treffen zu
können. Verpflichtend sind zB eine Zutatenliste (Art. 9 Abs. 1b LMIV) und eine einfache
Nährwertdeklaration (Art. 9 Abs. 1l) LMIV). Im Herbst 2020 wurde der Rechtsrahmen für
336 Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz v. 15.8.1974, BGBl. I 1945.

337 Vgl. das Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch v. 1.9.2005, BGBl. I 2618.
338 Wehlau, LFGB, 2010, Einleitung LVIII (S. 58).
339 Zur Entwicklung Gundel, in: Ruffert (Hrsg.), EnzEur Bd. 5, 2. Aufl. 2020, § 8 Rn. 32 ff.
340 Ausführlich Meisterernst LebensmittelR § 3 Rn 2 ff.
341 VO (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 28.1.2002 zur Festlegung der
allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen
Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit, Abl. L
31/1.
342 VO Nr. 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 25.10.2011 betreffend die Information
der Verbraucher über Lebensmittel und zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 1924/2006 und (EG)
Nr. 1925/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der RL 87/250/EWG
der Kommission, der RL 90/496/EWG des Rates, der RL 1999/10/EG der Kommission, der RL 2000/
13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, der RL 2002/67/EG und 2008/5/EG der Kommis-
sion und der VO (EG) Nr. 608/2004 der Kommission, ABl. L 304/18.
343 VO (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 20.12.2006 über nährwert- und
gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel, ABl. L 12/3.
344 VO (EG) Nr. 1333/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 16.12.2008 über Lebensmittel-
zusatzstoffe, ABl. L 354/16.
345 VO (EG) Nr. 1925/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 20.6.2006 über den Zusatz von
Vitaminen und Mineralstoffen sowie bestimmten anderen Stoffen zu Lebensmitteln, ABl. L 404/26.
346 VO (EU) Nr. 609/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 12.6.2013 über Lebensmittel für
Säuglinge und Kleinkinder, Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke und Tagesrationen für
gewichtskontrollierende Ernährung und zur Aufhebung der RL 92/52/EWG des Rates, der RL 96/8/
EG, 1999/21/EG, 2006/125/EG und 2006/141/EG der Kommission, der RL 2009/39/EG des Europäi-
schen Parlaments und des Rates sowie der VOen (EG) Nr. 41/2009 und (EG) Nr. 953/2009 des Rates
und der Kommission, ABl. L 181/35, dazu noch ausführlich unten → Rn. ■).
1364 Kießling
die Anwendung des sogenannten Nutri-Scores geschaffen; der Abdruck dieses Logos ist
jedoch nicht verpflichtend.347
bb) Vorgaben an die Zusammensetzung (Lebensmittelsicherheit). Gesundheits- 184
schädliche Lebensmittel dürfen gemäß Art. 14 I, II lit. a BasisVO nicht in den Verkehr
gebracht werden; diese Vorgabe wird ergänzt durch § 5 Abs. 1 S. 1 LFGB, der es verbietet,
Lebensmittel für andere derart herzustellen oder zu behandeln, dass ihr Verzehr gesund-
heitsschädlich iSd Art. 14 Abs. 2 lit. a BasisVO ist. Lebensmittel, die nicht gesundheits-
schädlich, aber aufgrund ihres – vom Hersteller verschleierten – Herstellungs- oder Be-
handlungsverfahrens Ekel auslösen könnten, dürfen gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 1 LFGB nicht
in den Verkehr gebracht werden.348 Hier steht also nicht der Gesundheits-, sondern der
Täuschungsschutz im Vordergrund. Die Lebensmittelsicherheit wird auch durch gesetzlich
vorgeschriebene Zulassungsverfahren gewährleistet, etwa durch die Novel-Food-VO349
und die ZusatzstoffVO350.351
Säuglingsanfangs- und Folgenahrung müssen den Ernährungsanforderungen von Säuglin- 185
gen und Kleinkindern entsprechen und für sie geeignet sein (Art. 9 VO Nr. 609/2013).
Die VO Nr. 2016/127352 enthält unter anderem detaillierte Vorgaben an die Zusammen-
setzung mit zulässigen Zutaten und an verbotene Inhaltsstoffe wie Pestizide (Art. 4). Seit
Mai 2020 besteht ein Verbot von Zucker in Kindertees (§ 8 Abs. 2 FrSaftErfrischGetrV353).
cc) Marketingverbote. Allgemeine Irreführungsverbote enthalten Art. 7 Abs. 1 LMIV 186
und Art. 16 Basis-VO. Die – nicht unumstrittene354 – HCVO regelt die Zulässigkeit der
Verwendung nährwert- und gesundheitsbezogener Angaben durch ein Verbot mit Erlaub-
nisvorbehalt.355 Lebensmittel sollen nicht mit gesundheitsfördernden Wirkungen beworben
werden, die wissenschaftlich nicht erwiesen sind. Ein Verbot der krankheitsbezogenen
Werbung enthält Art. 7 Abs. 3 LMIV.
dd) Befugnisse. Gemäß Art. 10 BasisVO müssen die Behörden bei Vorliegen eines 187
hinreichenden Verdachts, dass ein Lebensmittel ein Risiko für die Gesundheit mit sich
bringen kann, die Öffentlichkeit über die Art des Gesundheitsrisikos aufklären. Konkreti-
siert wird diese Vorgabe durch § 40 Abs. 1 S. 1 LFGB, S. 2 enthält weitere Fallkonstellatio-
nen.356 Eine zwingende Information der Öffentlichkeit sieht § 40 Abs. 1a LFGB für
bestimmte Verstöße gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften vor. In der Literatur und
347 Vgl. § 4a Lebensmittelinformations-Durchführungsverordnung, eingefügt durch Art. 1 der Ersten Ver-
ordnung zur Änderung der Lebensmittelinformations-Durchführungsverordnung v. 21.10.2020 (BGBl. I
2266).
348 Hierzu Meisterernst LebensmittelR § 8 Rn. 2.
349 VO (EU) 2015/2283 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 25.11.2015 über neuartige Lebens-
mittel, ABl. L 327/1.
350 VO (EG) Nr. 1333/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 16.12.2008 über Lebensmittel-
zusatzstoffe, ABl L 354/16.
351 Vgl. Meisterernst LebensmittelR § 4 Rn. 38.
352 Delegierte VO (EU) 2016/127 der Kommission v. 25.9.2015 zur Ergänzung der VO (EU) Nr. 609/2013
des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die besonderen Zusammensetzungs- und
Informationsanforderungen für Säuglingsanfangsnahrung und Folgenahrung und hinsichtlich der Informa-
tionen, die bezüglich der Ernährung von Säuglingen und Kleinkindern bereitzustellen sind, ABl. L 25/1.
353 Verordnung über Fruchtsaft, Fruchtnektar, koffeinhaltige Erfrischungsgetränke und Kräuter- und Früch-
tetee für Säuglinge und Kleinkinder v. 24.5.2004, BGBl. I 1016. Um Kindertee handelt es sich bei Tee,
der nach der Bezeichnung, nach den sonstigen Angaben oder Bildzeichen auf der Verpackung oder auf
einem an dieser befestigten Etikett, nach der Aufmachung, dem Aussehen oder auf Grund von werblichen
Aussagen zum Verzehr durch Säuglinge oder Kleinkinder bestimmt ist (§ 7 Abs. 1 FrSaftErfrischGetrV).
354 Während sich die Lit. zum Teil sehr kritisch äußert (Meisterernst ZLR 2002, 569 (579 f.); Sosnitza ZLR
2004, 1 (19); Haratsch ZEuS 2004, 559; v. Danwitz ZLR 2005, 201 (222 f.); Hahn/Teufer ZLR 2008, 663;
Barczak, Das Gesundheitsideal als Werbeversprechen, 2012; Ruess ZLR 2013, 262; Meisterernst/Haber
WRP 2019, 413; vgl. auch Heck, Paradigmenwechsel im Lebensmittelrecht, 2010), hat der EuGH die
einzelnen Regelungen grds. gebilligt (vgl. EuGH Urt. v. 6.9.2012 – Rs. C-544/10, NVwZ-RR 2012,
896; Urt. v. 17.12.2015 – Rs. C-157/14, BeckRS 2015, 82002).
355 Meisterernst LebensmittelR § 10 Rn. 51.
356 Ausf. Meisterernst LebensmittelR § 4 Rn. 94; vgl. auch Bäcker JZ 2016, 595.
Kießling 1365
auch der Rechtsprechung wurde diese Vorschrift von vielen für verfassungswidrig gehal-
ten357; 2018 bestätigte das BVerfG diese Einschätzung in Teilen: Verfassungswidrig sei die
Vorschrift aufgrund der fehlenden zeitlichen Begrenzung der Veröffentlichung der Infor-
mation358. Seit 30.4.2019 regelt nun § 40 Abs. 4a LFGB, dass die Information nach Abs. 1a
sechs Monate nach der Veröffentlichung zu entfernen ist.
188 Das LFGB enthält außerdem ein differenziertes System von Befugnissen für die
zuständigen Behörden. Diese können die notwendigen, im einzelnen vorgesehenen An-
ordnungen zum Schutze der Gesundheit und vor Täuschung treffen (vgl. § 39 Abs. 2
LFGB). Eine subsidiär anwendbare Generalklausel lässt weitergehende Regelungen der
Länder, auch auf dem Gebiet des Polizeirechts, unberührt (vgl. § 39 Abs. 7a LFGB). Für
lebende Tiere sieht das Gesetz besondere Maßnahmen im Erzeugerbetrieb, Viehhandels-
unternehmen und Transportunternehmen vor (vgl. § 41 LFGB). Weiter sind für die Über-
wachung durch Lebensmittelkontrolleure, bei Gefahr im Verzuge auch für alle
Polizeibeamten, die Befugnisse geregelt, Grundstücke und Betriebsräume zu betreten, in
geschäftliche Unterlagen Einsicht zu nehmen und Abschriften und Kopien, auch von
Datenträgern anzufertigen sowie von den überprüften juristischen und natürlichen Per-
sonen alle erforderlichen Auskünfte über die Herstellung, die zur Verarbeitung gelangen-
den Stoffe und deren Herkunft zu verlangen (vgl. § 42 Abs. 2 LFGB). Außerdem können
Lebensmittelkontrolleure und, bei Gefahr im Verzug, alle Polizeibeamten Proben
nach ihrer Auswahl zum Zweck der Untersuchung fordern oder entnehmen (vgl. § 43
Abs. 1 LFGB). Für die Inhaber der Grundstücke, Räume, Einrichtungen und Geräte
bestehen Duldungs-, Mitwirkungs- und Übermittlungspflichten (vgl. § 44 LFGB).
b) Tabakerzeugnisrecht
189 Auch das Tabakerzeugnisrecht wird weitestgehend durch europäische Vorgaben bestimmt.
1989 wurde durch die Richtlinie 89/552/EWG359 ein Tabakwerbeverbot für das Fernse-
hen und durch die Richtlinie 89/622/EWG die Vereinheitlichung der Etikettierung von
Tabakwaren360 geregelt. Seit 2016 gilt die Richtlinie 2014/40/EU361 (Tabakprodukt-RL),
die im deutschen Recht durch das TabakerzG362 und die TabakerzV363 umgesetzt wird.
190 aa) Kennzeichnungspflichten. Tabakerzeugnisse dürfen nur in den Verkehr gebracht
werden, wenn die Packungen und Außenverpackungen mit gesundheitsbezogenen Warn-
hinweisen versehen sind, die die TabakerzV regelt (§ 6 TabakerzG). Dazu gehören Text-
Warnhinweise (etwa: „Rauchen ist tödlich“) und kombinierte Text-Bild-Warnhinweise
(die sogenannten „Schockbilder“). Elektronische Zigaretten gelten nicht als Tabakerzeug-
nisse, sondern als „verwandte Erzeugnisse“ (§ 2 Nr. 2 TabakerzG). Auch sie müssen einen
Text-Warnhinweis (§ 15 I Nr. 2a TabakerzG), aber keine „Schockbilder“ tragen.
357 Ausf. Darstellung der Argumente bei Meisterernst LebensmittelR § 4 Rn. 103; s. auch Wollenschläger JZ
2018, 980 mwN.
358 BVerfGE 148, 40.
359 RL des Rates v. 3.10.1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der
Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (ABl. L 298/23), geändert durch RL 2007/65/
EG des Europäischen Parlamentes und des Rates v. 11.12.2007 (ABl. L 332/27).
360 RL 89/622/EWG v. 13.11.1989 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitglied-
staaten über die Etikettierung von Tabakerzeugnissen (ABl. L 359/1 v. 8.12.1989), später geändert durch
RL 92/41/EWG des Rates v. 15.5.1992 (ABl. L 158/30) und RL 2001/37/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates v. 5.6.2001 (ABl. L 194/26).
361 RL 2014/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 3.4.2014 zur Angleichung der Rechts-
und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf
von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/37/EG,
ABl. L 127/1.
362 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse v. 4.4.2016,
BGBl. 2016 I 569.
363 Vom 27.4.2016, BGBl. I 980.
1366 Kießling
bb) Vorgaben an die Zusammensetzung. Seit 2016 ist gesetzlich festgelegt, welche 191
Inhaltsstoffe verboten sind (§ 5 TabakerzG). Geregelt sind außerdem die zulässigen Emis-
sionswerte (§ 4 TabakerzG, Art. 3 I Richtlinie 2014/40/EU). Umstritten ist das Verbot
charakteristischer Aromen, das seit Mai 2020 gilt (Art. 7 Abs. 1 RL 2014/40/EU bzw. §§ 5
Abs. 1 Nr. 1 lit. a, 47 IV TabakerzG). In der Praxis bedeutet dieses allgemein formulierte
Verbot insbesondere ein Verbot von Mentholzigaretten.364 Auch für E-Zigaretten ist fest-
gelegt, welche Inhaltsstoffe verboten sind (§ 13 TabakerzG, Anlage 2 zu § 28 TabakerzV).
cc) Marketingverbote. Das TabakerzG regelt allgemeine Werbeverbote für bestimmte 192
Medien. Unabhängig vom Inhalt gelten Werbeverbote für Tabakerzeugnisse im Hörfunk
(§ 19 Abs. 1 TabakerzG), in Printmedien (§ 19 Abs. 2, mit Ausnahmen), im Internet (§ 19
Abs. 3, mit Ausnahmen) und im Fernsehen (§ 20). Die allgemeine Tabakwerbung auf
Plakaten in der Öffentlichkeit wird nach jahrzehntelanger Diskussion durch ein Verbot der
Außenwerbung für Tabakerzeugnisse ab 1.1.2022365 der Vergangenheit angehören (§§ 20a
S. 1, § 47 Abs. 8 S. 2 TabakerzG). Ab 2024 wird das Verbot auch für elektronische
Zigaretten und Nachfüllbehälter gelten (§§ 20a S. 1, § 47 Abs. 8 S. 1 TabakerzG). Seit
1.1.2021366 darf Tabakwerbung im Kino nur noch vor Filmen gezeigt werden, die mit
„Keine Jugendfreigabe“ gekennzeichnet sind (§ 11 Abs. 6 JuSchG).
§ 18 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 TabakerzG verbietet im Ergebnis die früher verbreiteten „Light“- 193
Zigaretten und solche, die damit warben, „mild“ zu sein. Verboten ist jedoch nur die
Bezeichnung; die Tabakindustrie benannte nach dem Verbot ihre Produkte um.
Das TabakerzG macht den Produzenten umfangreiche Vorgaben für die Gestaltung der 194
Verpackung. So sind etwa die Größe der Warnhinweise und die Stellen, auf denen sie
aufgebracht werden müssen, vorgegeben (vgl. §§ 13, 14 Abs. 2 TabakerzV), wodurch die
Produzenten nur noch in sehr eingeschränktem Umfang entscheiden können, in welcher
Größe und wo sie ihr Logo aufbringen.
dd) Befugnisse. Marktüberwachungsmaßnahmen (unter anderem Verbot des Inverkehr- 195
bringens, Sicherstellung und Vernichtung von Tabakerzeugnissen, Verpflichtung der Her-
steller zur Warnung der Öffentlichkeit vor Risiken eines konkreten Erzeugnisses) sind in
§ 29 TabakerzG geregelt. § 29 Abs. 2 Nr. 7 TabakerzG ermöglicht eine Anordnung der
Warnung der Öffentlichkeit vor den Risiken eines bestimmten Erzeugnisses. Besondere
Befugnisse zur Ermöglichung von Marktüberwachungsmaßnahmen (Betretensrechte und
Probenahmen) finden sich in § 31 TabakerzG.
4. Arzneimittelrecht
Das Arzneimittelrecht kann in das Recht der Arzneimittelsicherheit, das Recht der Arznei- 196
mittelabgabe367 und das Recht der Arzneimittelversorgung im Krankenversicherungs-
recht368 unterteilt werden.369 Das Recht der Arzneimittelsicherheit ist stark unionsrechtlich
geprägt370, im nationalen Recht ist insbesondere das AMG relevant, das im Rahmen der
staatlichen Risikovorsorge371 den Zweck verfolgt, im Interesse einer ordnungsgemäßen
Arzneimittelversorgung von Mensch und Tier für die Sicherheit im Verkehr mit
Arzneimitteln, insbesondere für die Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit zu
sorgen (§ 1 Abs. 1 AMG). Arzneimittel sind Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die
364 Nur diese haben einen relevanten Marktanteil: Zechmeister ZLR 2017, 451 (457).
365 Zweites Gesetz zur Änderung des Tabakerzeugnisgesetzes v. 23.10.2020 (BGBl. I 2229).
366 Geändert durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Tabakerzeugnisgesetzes v. 23.10.2020 (BGBl. I
2229). Bislang gab es in § 11 Abs. 5 JuSchG nur eine zeitliche Vorführbeschränkung.
367 Vgl. das ApoG und die BApO.
368 Vgl. viertes Kapitel, fünfter Abschnitt des SGB V; dazu Pelzer/Klein in Fuhrmann/Klein/Fleischfresser,
Arzneimittelrecht, § 46.
369 Zuck in Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, § 49 Rn. 2.
370 Zu den Rechtsquellen Rehmann, AMG, Einf. Rn. 7 ff.
371 Heßhaus in Spickhoff, Medizinrecht, AMG § 1 Rn. 1.
Kießling 1367
dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper
insbesondere Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen,
zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen (§ 2 Abs. 1 AMG)372.
a) Herstellungs- und Vertriebsverbote

197 Es besteht das Verbot des Inverkehrbringens bedenklicher Arzneimittel (§ 5 Abs. 1 AMG).
Bedenklich sind solche, bei denen nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen
Erkenntnisse der begründete Verdacht besteht, dass sie bei bestimmungsgemäßem Ge-
brauch schädliche Wirkungen haben, die über ein nach den Erkenntnissen der medizi-
nischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen (§ 5 Abs. 2 AMG). Weitere Verbote
bestehen zum Schutz vor Täuschung und beim Inverkehrbringen von Arzneimitteln, deren
Verfalldatum abgelaufen ist (§ 8 AMG).
b) Kennzeichnungspflichten
198 Fertigarzneimitteln sind Packungsbeilagen („Gebrauchsinformation“) beizufügen (§ 11
AMG), die unter anderem Informationen zu Gegenanzeigen, Vorsichtsmaßnahmen für die
Anwendung, Wechselwirkungen mit anderen Arzneimitteln, Nebenwirkungen und beson-
dere Warnhinweise enthalten müssen. Der pharmazeutische Unternehmer ist außerdem
gemäß § 11a AMG verpflichtet, unter anderem Ärzten, Zahnärzten, Tierärzten und Apo-
thekern auf Anforderung eine Gebrauchsinformation für Fachkreise („Fachinformation“)
zur Verfügung zu stellen.
c) Herstellung, Zulassung, Abgabe

199 Die Herstellung von Arzneimitteln bedarf der Erlaubnis (§ 13 Abs. 1 AMG). Hergestellte
Fertigarzneimittel dürfen nur in den Verkehr gebracht werden, wenn sie durch das Bundes-
institut für Arzneimittel und Medizinprodukte zugelassen worden sind oder wenn für sie
die Europäische Gemeinschaft oder die Europäische Union eine Genehmigung für das
Inverkehrbringen erteilt hat (§ 21 Abs. 1 AMG). Abgegeben werden dürfen Arzneimittel
grundsätzlich nur in Apotheken (Verschreibungspflicht) (§§ 43 Abs. 1, 48 Abs. 1
AMG), dabei besteht das Verbot der Selbstbedienung (§ 52 Abs. 1 AMG). Für Tierarznei-
mittel kommen besondere Vorschriften zur Anwendung (§§ 56 ff. AMG). Bei bestimmten
Schäden durch Arzneimittel ist für den pharmazeutischen Unternehmer eine Gefähr-
dungshaftung (Haftung ohne Verschulden) gegeben (§ 84 Abs. 1 AMG).
d) Befugnisse der konkreten Gefahrenabwehr

200 Die zuständigen Überwachungsbehörden sind befugt, Grundstücke, Geschäftsräume, Be-
triebsräume, Beförderungsmittel und zur Verhütung einer dringenden Gefahr für die
öffentliche Sicherheit und Ordnung auch Wohnräume zu betreten und zu besichtigen,
Unterlagen einzusehen und davon Ablichtungen zu fertigen, Auskünfte zu verlangen
und vorläufige Anordnungen, auch über die Schließung eines Betriebes zu treffen,
soweit es zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung
geboten ist (§ 64 Abs. 4 AMG). Zusätzlich können Proben entnommen werden (§ 65
Abs. 1 AMG). Dabei bestehen Duldungs- und Mitwirkungspflichten des Betroffenen
(§ 66 AMG).
372 Keine Arzneimittel sind demnach Medizinprodukte, bei denen es sich um Instrumente, Apparate, Vor-
richtungen, Software, Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen oder andere Gegenstände handelt, die ua der
Erkennung, Verhütung, Überwachung, Behandlung oder Linderung von Krankheiten oder Behinderun-
gen dienen (vgl. § 3 Nr. 1 MPG). Zur Abgrenzung von Arzneimittel- und Medizinprodukterecht Fleisch-
fresser in Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, § 2 Rn. 109 ff.
1368 Kießling
III. Hilfeleistungsrecht I
III. Hilfeleistungsrecht
Literatur:
Burgi, Kommunalrecht, 6. Aufl. 2019; Diegmann/Lankau, Hessisches Brand- und Katastrophenschutzrecht,
9. Aufl. 2016 (abgekürzt zitiert: Diegmann/Lankau); Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht,
Bd. 3, 3. Aufl. 2013; Ehrmann, Anwendung von Amtshaftungsgrundsätzen für die rettungsdienstliche Tätig-
keit, NJW 2004, 2944; Gander/Perron/Poscher/Riescher/Würtenberger, Resilienz in der offenen Gesellschaft,
2012; Gusy, Katastrophenrecht – Zur Situation eines Rechtsgebiets im Wandel, DÖV 2011, 85; Hildinger/
Rosenauer, Feuerwehrgesetz Baden-Württemberg, 4. Aufl. 2017 (abgekürzt zitiert: Hildinger/Rosenauer);
Kloepfer, Katastrophenschutzrecht, VerwArch 98 (2007), 163; Kniesel/Braun/Keller, Besonderes Polizei- und
Ordnungsrecht, 2018 (abgekürzt zitiert: KBK BesPolR); Musil/Kirchner, Katastrophenschutz im föderalen
Staat, Die Verwaltung (39) 2006, 373; Pflock/Diegmann, Juristische Probleme des Feuerwehrwesens, Brand-
schutz 1984, 138; Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 9. Aufl. 2016; Prütting, Rettungsgesetz
Nordrhein-Westfalen, 4. Aufl. 2016 (abgekürzt zitiert: Prütting RettG NRW); Schneider, Brandschutz-, Hilfe-
leistungs-, Katastrophenschutzgesetz Nordrhein-Westfalen, 9. Aufl. 2016 (abgekürzt zitiert: Schneider
NRWBHKG; Stollmann, Neues zum Landesgesundheitsrecht, NWVBl. 2016, 89; Tellenbröker, Der rechtliche
Rahmen der Zusammenarbeit von Polizei, Feuerwehr und Rettungsdienst an der Einsatzleitstelle am Beispiel
der Rechtslage in NRW, Die Polizei 2015, 263; Thiele, Zivile Sicherheit im Katastrophenrecht, in: Gusy/
Kugelmann/Würtenberger, Rechtshandbuch Zivile Sicherheit, 2017, 539 sowie Würtenberger, Grundzüge
eines Rechts der Zivilen Sicherheit, in: Gusy/Kugelmann/Würtenberger, Rechtshandbuch Zivile Sicherheit,
2017, 611 (abgekürzt zitiert: GKW Zivile Sicherh-HdB).
1. Regelungsbereiche, Rechtsnatur und gesetzliche Grundlagen

a) Hilfeleistungsrecht als Oberbegriff
In den drei Rechtsgebieten des Feuerwehr-, Rettungsdienst- und Katastrophenschutzrechts 201
geht es um Hilfeleistung. Deshalb ist es naheliegend, dass das Hilfeleistungsgesetz des
Landes Bremen die drei Rechtsgebiete in einem Gesetz zusammenfasst und von einem
integrierten Hilfeleistungssystem ausgeht.373
Auch Sachsen regelt alle drei Rechtsgebiete in einem Gesetz, während Brandenburg, 202
Hessen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland und Thüringen den Brandschutz
und den Katastrophenschutz in einem Gesetz zusammenfassen und den Rettungsdienst
separat regeln. Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Hamburg, Mecklenburg-Vorpom-
mern, Niedersachsen, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein haben für alle drei Rechts-
gebiete jeweils ein eigenes Gesetz geschaffen.
In all diesen Gesetzen geht es um Hilfeleistung in einem übergeordneten Sinn, 203
wobei zu berücksichtigen ist, dass einige Landesgesetze im Rahmen des Feuer- und Brand-
schutzes den Begriff Hilfe bzw. Hilfeleistung als neben der Gefahrenabwehr durch Brand-
bekämpfung bestehende Aufgaben zum Tätigwerden bei sonstigen Gefahren oder Not-
ständen verwenden374, den Begriff Hilfeleistung also in einem engeren Sinne verste-
hen.375
b) Verhältnis zum allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht

Der Begriff Hilfeleistung darf nicht den Blick dafür verstellen, dass es sich beim Feuerwehr- 204
und Katastrophenschutzrecht mit seinen zahlreichen Befugnisnormen um Gefahren-
abwehrrecht im Sinne des klassischen Polizei- und Ordnungsrechts handelt. Das
Rettungsdienstrecht nimmt eine gewisse Zwitterstellung ein, weil es vom Gesetzgeber als
organisatorische Einheit von Gefahrenabwehr und Gesundheitsvorsorge beschrieben
wird,376 was aber nichts daran ändert, dass der Rettungsdienst wie die Feuerwehr Aufgaben
373 Vgl. § 1 Abs. 1 BremHilfeG.

374 § 1 Abs. 1 NBrandSchG; Art. 1 Abs. 1 BayFwG; § 1 Abs. 1 S. 1 BHKG.
375 KBK BesPolR Rn. 586.
376 Vgl. zB § 6 Abs. 2 S. 2 BHKG.
Kniesel 1369
der Gefahrenabwehr hoheitlich erfüllt.377 Ihre Hilfeleistung wird erforderlich, weil eine
Gefahr für die öffentliche Sicherheit im Sinne der ordnungsbehördlichen Generalklausel378
besteht. Die Aufgaben des Feuerwehr- und Rettungsdienstrechts erfüllen die Kommunen
als Ordnungsbehörde, deren Teil Feuerwehr und Rettungsdienst sind. Wie diese im
Einzelfall organisatorisch zugeordnet und eingegliedert oder als selbstständige Organisation
ausgegliedert sind, ist Gegenstand der kommunalen Organisationshoheit.
c) Gesetzliche Grundlagen
205 Baden-Württemberg:
– Feuerwehrgesetz in der Fassung vom 2.3.2010 (BWGBl. 333)
– Gesetz über den Rettungsdienst in der Fassung vom 8.2.2010 (BWGBl. 285)
– Gesetz über den Katastrophenschutz in der Fassung vom 22.11.1999 (BWGBl. 625)
Bayern:
– Bayerisches Feuerwehrgesetz vom 23.12.1981 (BayRS III 630)
– Bayerisches Rettungsdienstgesetz vom 22.7.2008 (BayGVBl. 429)
– Bayerisches Katastrophenschutzgesetz vom 24.7.1996 (BayGVBl. 282)
Berlin:
– Gesetz über die Feuerwehren im Land Berlin vom 23.9.2003 (BlnGVBl. 457)
– Gesetz über den Rettungsdienst für das Land Berlin vom 8.7.1993 (BlnGVBl. 313)
– Gesetz über die Gefahrenabwehr bei Katastrophen vom 11.2.1999 (BlnGVBl. 78)
Brandenburg:
– Gesetz über den Brandschutz, die Hilfeleistung und den Katastrophenschutz des Landes
Brandenburg vom 24.5.2004 (BbgGVBl. 2004 I 197)
Bremen:
– Bremisches Hilfeleistungsgesetz vom 21.6.2016 (Brem.GBl. 348 und 434)
Hamburg:
– Feuerwehrgesetz vom 23.6.1986 (HmbGVBl. 137)
– Hamburgisches Rettungsdienstgesetz vom 30.10.2019 (HmbGVBl. 367)
– Hamburgisches Katastrophenschutzgesetz vom 16.1.1978 (HmbGVBl. 31)
Hessen:
– Hessisches Gesetz über den Brandschutz, die Allgemeine Hilfe und den Katastrophen-
schutz in der Fassung vom 14.1.2014 (HessGVBl. I 26)
– Hessisches Rettungsdienstgesetz vom 16.12.2010 (HessGVBl. I 646)
Mecklenburg-Vorpommern:
– Gesetz über den Brandschutz und die Technischen Hilfeleistungen durch die Feuerweh-
ren für Mecklenburg-Vorpommern in der Fassung der Bekanntmachung vom
21.12.2015 (GVOBl. M-V 612, ber. 2016, 20)
– Rettungsdienstgesetz Mecklenburg-Vorpommern vom 9.2.2015 (GVOBI. M-V 50)
– Gesetz über den Katastrophenschutz in Mecklenburg-Vorpommern in der Fassung der
Bekanntmachung vom 15.7.2016 (GVOBl. M-V 611, ber. 793)
Niedersachsen:
– Niedersächsisches Gesetz über den Brandschutz und die Hilfeleistungen der Feuerwehr
vom 18.7.2012 (Nds. GVBl. 269)
– Niedersächsisches Rettungsdienstgesetz in der Fassung vom 2.10.2007 (Nds. GVBl. 473)
– Niedersächsisches Katastrophenschutzgesetz in der Fassung vom 14.2.2002 (Nds. GVBl.
73)
377 BGH NJW 2003, 1184; DWVM Gefahrenabwehr 97; Ehrmann NJW 2004, 2945; Tellenbröker Die Polizei
2015, 263.
378 Vgl. zB § 1 Abs. 1 und § 14 Abs. 1 NRWOBG.
1370 Kniesel
Nordrhein-Westfalen:
– Gesetz über den Brandschutz, die Hilfeleistung und den Katastrophenschutz vom
17.12.2015 (GV. NRW 886)
– Gesetz über den Rettungsdienst sowie die Notfallrettung und den Krankentransport
durch Unternehmen vom 24.11.1992 (GV. NRW 458)
Rheinland-Pfalz:
– Landesgesetz über den Brandschutz, die allgemeine Hilfe und den Katstrophenschutz
vom 2.11.1981 (RhPfGVBl. 247)
– Landesgesetz über den Rettungsdienst sowie den Notfall- und Krankentransport in der
Fassung vom 22.4.1991 (GVBl. 217)
Saarland:
– Gesetz über den Brandschutz, die Technische Hilfe und den Katastrophenschutz im
Saarland vom 29.11.2006 (SaarlAmtsbl. 2207)
– Saarländisches Rettungsdienstgesetz vom 11.11.2020 (SaarlAmtsbl. I 1250)
Sachsen:
– Gesetz über den Brandschutz, Rettungsdienst und Katastrophenschutz vom 21.6.2004
(SächsGVBl. 245, ber. 647)
Sachsen-Anhalt:
– Brandschutz- und Hilfeleistungsgesetz des Landes Sachsen-Anhalt in der Fassung der
Bekanntmachung vom 7.6.2001 (GVBl. LSA 190)
– Rettungsdienstgesetz des Landes Sachsen-Anhalt vom 18.12.2012 (GVBl. LSA 624)
– Katastrophenschutzgesetz des Landes Sachsen-Anhalt in der Fassung der Bekannt-
machung vom 5.8.2002 (GVBl. LSA 339)
Schleswig-Holstein:
– Gesetz über den Brandschutz und die Hilfeleistungen der Feuerwehren vom 10.2.1996
(GVBl. Schl.-H. 200).
– Gesetz über den Katastrophenschutz in Schleswig-Holstein vom 10.12.2000 (GVBl.
Schl-H. 664)
– Schleswig-Holsteinisches Rettungsdienstgesetz vom 28.3.2017 (GVBl. Schl-H. 256)
Thüringen:
– Thüringer Gesetz über den Brandschutz, die Allgemeine Hilfe und den Katastrophen-
schutz vom 5.2.2008 (ThürGVBl. 22)
– Thüringer Rettungsdienstgesetz vom 16.7.2008 (ThürGVBl. 2008, 233)
Bund:
– Gesetz über die Erweiterung des Katastrophenschutzes in der Fassung der Bekannt-
machung vom 14.2.1990 (BGBl. I 229)
– Gesetz über das Technische Hilfswerk vom 22.1.1990 (BGBl. I 118)
– Gesetz über den Zivilschutz und die Katastrophenhilfe des Bundes vom 25.3.1997
(BGBl. I 726)
2. Feuerwehrrecht
a) Geschichte der Feuerwehr
Erste organisierte Feuerwehren als freiwillige Zusammenschlüsse von Bürgern entstanden 206
Mitte des 19. Jahrhunderts in Süddeutschland.379 Sie waren Ausdruck des bürgerschaft-
lichen Engagements zur Selbst- und Nächstenhilfe zum Schutz vor Bränden, wie es
379 Hildinger/Rosenauer Einf. Rn. 6.
Kniesel 1371
heute noch in § 1 Abs. 1 S. 1 BWFwG zum Ausdruck kommt: „Die Feuerwehr ist eine
gemeinnützige, der Nächstenliebe dienende Einrichtung der Gemeinde“.
207 Basis dieser bürgerschaftlichen Selbsthilfe waren in Baden-Württemberg, Bayern und
Hessen Vereine, in denen die Bürger die Freiwilligen Feuerwehren organisierten.380 Eine
maßgebliche Rolle spielte dabei die Turnerbewegung, die aus den Turnvereinsriegen das
Personal stellte; so entstand 1843 die Hanauer Turnfeuerwehr.381 Der Vereinsstatus ist
teilweise bis heute beibehalten worden. 382
208 In den norddeutschen Staaten, insbesondere in Preußen entwickelte sich die Feuerwehr
gänzlich anders, weil die Brandbekämpfung von Anfang an als in der staatlichen Ho-
heitsgewalt aufgehobene polizeiliche Aufgabe angesehen wurde.383 Deshalb konn-
ten im obrigkeitsstaatlichen Preußen keine freiwilligen Feuerwehren wie in den süddeut-
schen Staaten entstehen, sondern es wurden – wie 1841 in Meißen – Feuerwehrcorps als
militärisch geprägte und organisierte Polizeitruppen aufgestellt; die Brandbekämp-
fung gehörte zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und wurde deshalb als polizeiliche
Aufgabe begriffen, mit der Folge, dass die Feuerwehr dem örtlichen zuständigen Polizei-
verwalter unterstellt wurde.384 Damit war die Entwicklung der Berufsfeuerwehr, die ihre
Geburtsstunde 1851 in Berlin hatte, vorgezeichnet.385
209 Im Nationalsozialismus wurde die Feuerwehr gleichgeschaltet, straff militärisch
organisiert und als kommunale Vollzugspolizei Reich und Führer unterstellt.386 Nach
dem 2. Weltkrieg wurde das Reichsgesetz über das Feuerlöschgesetz aufgehoben und durch
an den Vorgaben der Alliierten orientierte Landesregelungen ersetzt. So wurde in der
amerikanischen Besatzungszone die Entmilitarisierung auch der Feuerwehr zwingend
vorgegeben; Polizei und Feuerwehr waren zu trennen und die öffentlichen Feuerwehren als
Berufsfeuerwehr und Freiwillige Feuerwehr im eigenen Wirkungskreis der Kommunen zu
organisieren.387
b) Begriff, Rechtsnatur und Stellung der Feuerwehr

210 Feuerwehr ist im Kern Gefahrenabwehr durch Bekämpfung von Schadensfeuern und
Hilfeleistung im Sinne der Feuerwehrgesetze. Die auf den Schutz von Leben und kör-
perlicher Unversehrtheit in Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, die natürlichen Lebensgrundlagen und
die Tiere als Mitgeschöpfe in Art. 20a GG sowie das Eigentum in Art. 14 Abs. 1 GG
bezogene Hilfeleistungsfunktion der Feuerwehr findet ihren sinnfälligen Ausdruck im Leit-
bild „Retten, Löschen, Bergen und Schützen.“
211 In den Stadtstaaten Berlin und Hamburg stellt die Feuerwehr eine staatliche Organisati-
onseinheit auf der Ortsebene dar. In Bremen hat sie insoweit eine Sonderstellung, als es
zwei Stadtgemeinden gibt; das Land Bremen ist Träger übergeordneter Aufgaben, die
Stadtgemeinden unterhalten als Träger der Gefahrenabwehraufgaben die gemeindlichen
Feuerwehren. In den Flächenstaaten qualifizieren die Gesetzgeber die Feuerwehr als
gemeindliche bzw. öffentliche Einrichtung. Daraus wird abgeleitet, Feuerwehren seien
weder Polizei- noch Ordnungsbehörden, sondern es handele sich bei Ihnen um in kom-
munaler Trägerschaft stehende kommunale Einrichtungen, die nicht in der Lage seien, auf
der Grundlage der ordnungsbehördlichen Generalklausel Verfügungen zu erlassen.388
212 Nach dieser Auffassung würde es sich bei der Feuerwehr um eine öffentliche Einrichtung
als Instrument der Leistungserbringung zu Gunsten der Gemeindebewohner im Sinne der
380 Diegmann/Lankau HBKG § 3 Nr. 1.
381 Pflock/Diegmann Brandschutz 1984, 138.
382 Vgl. Art. 5 Abs. 1 BayFwG.
383 DWVM Gefahrenabwehr 96.
388 Götz/Geis PolR § 20 Rn. 22, Diegmann/Lankau HBKG § 7 Nr. 1.
1372 Kniesel
Regelungen in den Gemeindeordnungen handeln.389 Eine solche öffentliche Einrichtung

ist eine Zusammenfassung von Personal und sächlichen Mitteln, die durch Widmung den
Einwohnern zur Verfügung gestellt wird.390 Ortsfremde sind nicht anspruchsberechtigt,
weil sie anders als die Gemeindeanwohner nichts zu den Gemeindelasten beitragen,
während letztere wegen ihres Kostenbeitrags für die gemeindlichen Einrichtungen einen
Anspruch auf Zulassung zu ihrer Benutzung haben.391
Die Feuerwehr kann keine Einrichtung in diesem Sinne sein; der in Brandgefahr 213
oder in eine sonstige in den Feuerwehrgesetzen geregelte Notlage geratene Bürger müsste
sonst gegenüber der Feuerwehr – etwa in Form einer konkludent in Anspruch genom-
menen Hilfeleistung vor Ort – eine Anspruch auf Zulassung geltend machen; Durch-
reisende, die Opfer eines Unfalls werden und der Hilfe der Feuerwehr bedürfen, hätten
keinen Anspruch auf Hilfeleistung, weil sie nicht zum begünstigten Personenkreis gehör-
ten.392
Der Begriff der Einrichtung als wesensspezifisches Merkmal der Feuerwehr kann deshalb 214
nur als Fachterminus eigener Art verstanden worden. Die Gesetzgeber der Feuerwehr-
gesetze wollten mit dem Begriff „gemeindliche Einrichtung“ im Hinblick auf die histori-
sche Entstehung der Feuerwehr aus der Mitte der Gesellschaft und die auch heute noch
unverzichtbare Verankerung der Freiwilligen Feuerwehr in dieser zum Ausdruck bringen,
dass die Feuerwehr ihren angestammten Platz in der Gemeinde hat und deshalb Teil der
Gemeindeverwaltung ist.393
Die Stellung der Feuerwehr ist unterschiedlich. In den Stadtstaaten Berlin und Hamburg 215
ist sie als nachgeordnete Ordnungsbehörde Teil der unmittelbaren Staatsverwaltung und
gehört zum Innenressort. In den Flächenstaaten ist sie als Einrichtung eine unselbstständige
Organisationseinheit der Ordnungsverwaltung,394 nur Brandenburg gibt ihr in § 2 Abs. 2
S. 1 BbgBKG den Status einer Sonderordnungsbehörde. Ihre Qualität als Ordnungsbehör-
de kommt dadurch zum Ausdruck, dass der Feuerwehr in einigen Feuerwehrgesetzen
ausdrücklich die Befugnisse der allgemeinen Ordnungsbehörde zugewiesen werden.395
c) Rechtsnatur und Dogmatik des Feuerwehrrechts

Das Recht der Feuerwehr ist als besonderes Polizei- und Ordnungsrecht Gefahrenabwehr- 216
recht zum Schutz der öffentlichen Sicherheit396. Mit den kommunalen Feuerwehren wird
der Staat hoheitlich tätig und nimmt nach Art. 33 Abs. 4 GG hoheitliche Befugnisse wahr,
dh es geht um die gesamte obrigkeitliche Tätigkeit des Staates, von der Eingriffsverwaltung
über die schlicht-hoheitliche Verwaltung bis zur Leistungsverwaltung.397
Eine Dogmatik des Feuerwehrrechts wird in den Kommentaren und Hand- und Fachbü- 217
chern des Rechts der Feuerwehr nicht reflektiert. Insoweit läge es wegen der strukturellen
Gleichheit mit dem Polizei- und Ordnungsrecht nahe, an dessen Dogmatik mit den
drei Schlüsselbegriffen der Gefahr, des Störers und der Verhältnismäßigkeit anzuknüpfen,
zumal es sich bei den Aufgaben der Feuerwehr um feuerpolizeiliche im herkömmlichen
Sinne handelt.398 Die Verwandtschaft zur Polizei ist aber aus der Sicht der Feuerwehr wohl
immer noch eine problematische Angelegenheit, was fraglos mit dem Missbrauch einer als
Polizei verstandenen Feuerwehr durch den Nationalsozialismus zusammenhängt. Auch die
Entstehung der Feuerwehr in den süddeutschen Staaten als organisierte Selbst- und Nächs-
389 Vgl. § 10 BWGemO, Art. 21 BayGO; § 19 HGO; § 8 GO NRW; § 10 SächsGemO.
390 Burgi, Kommunalrecht, § 16 Rn. 1.
391 Burgi, Kommunalrecht, § 16 Rn. 19 ff.
393 Vgl. die Begründung zu § 3 BHKG in LT-Drs. 16/8293, 80; Schneider NRWBHKG § 3 Rn. 59.
395 DWVM Gefahrenabwehr 97; s. § 34 Abs. 2 S. 2 BHKG.
396 DWVM Gefahrenabwehr 96; Hildinger/Rosenauer BWFwG § 2 Rn. 1.
397 Battis in Sachs GG Art. 33 Rn. 55.
398 DWVM Gefahrenabwehr 96; Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 1. Aufl. 2002, § 2
Rn. 26.
Kniesel 1373
tenhilfe aus der Mitte der Gesellschaft und die daraus folgende Verortung in der örtlichen
Gemeinschaft machen es der Freiwilligen Feuerwehr offenbar schwer, eine Beziehung zur
polizeilichen Gefahrenabwehr zu entwickeln. Die diese Entwicklung spiegelnden Tren-
nungsgebote zwischen Feuerwehr und Polizei399 sind indes inzwischen überholt und nur
noch von kulturhistorischem Wert.400 Durch die Entpolizeilichung der Gefahrenabwehr
nach dem 2. Weltkrieg401 sind Feuerwehr und Polizei in der gemeinsamen Aufgabe der
Gefahrenabwehr vereint und im Einsatzgeschehen aufeinander angewiesen.402
d) Arten der Feuerwehr

218 aa) Öffentliche Feuerwehren. Die Feuerwehrgesetze sehen als typisierte Formen die
Freiwillige Feuerwehr, als deren Ersatz die Pflichtfeuerwehr und die Berufsfeuerwehr
vor. Erstere ist in der Fläche der Aufgabenträger für den Brandschutz und die Hilfeleistung
im Sinne der Landesfeuerwehrgesetze. In den kreisfreien und teilweise in den größeren
kreisangehörigen Städten ist die Berufsfeuerwehr im Zusammenwirken mit der Freiwilligen
Feuerwehr für den Brandschutz und die Hilfeleistung zuständig. Die Berufsfeuerwehr hat
einen eigenen gesetzlichen Auftrag im vorbeugenden Brandschutz.
219 (1) Freiwillige Feuerwehr. Die Landesfeuerwehrgesetze verpflichten die Gemeinden zur
Aufstellung, Ausrüstung und Unterhaltung einer leistungsfähigen Feuerwehr zum Schutz
der Einwohner.403 Zur Leistungsfähigkeit gehört die Dauer des Eintreffens am Einsatzort,
weshalb eine Hilfsfrist von 10 bis 12 Minuten anerkannt wird, in der die Einsatzkräfte nach
ihrer Alarmierung jeden auf öffentlichen Wegen zugänglichen Einsatzort in der Gemeinde
unter normalen Verkehrsbedingungen erreichen können sollen.404
220 Prägendes Merkmal der Freiwilligen Feuerwehr ist die Freiwilligkeit als Grundlage ihres
Einsatzes. Die ungefähr 25.000 Freiwilligen Feuerwehren mit ihren etwa eine Million
Mitgliedern sind die größte Hilfeleistungseinrichtung der Bundesrepublik, die den Län-
dern ihre Leistungen uneigennützig, unentgeltlich und ehrenamtlich zur Verfügung
stellt.405 Angehörige der Freiwilligen Feuerwehr sind auch die Kinder und Jugendlichen in
den für die Nachwuchsgewinnung unverzichtbaren Jugend- und Kinderfeuerwehren und
die ca. 7.000 von den Gemeinden eingestellten hauptamtlichen Beamtinnen und Beamten
des feuerwehrtechnischen Dienstes, die für Betrieb der ständig besetzten Feuerwachen der
Freiwilligen Feuerwehren eingesetzt werden.406
221 Die Freiwilligen Feuerwehren können durch weitere hauptamtliche Kräfte verstärkt
werden.407 In den Städten mit einer Berufsfeuerwehr soll die freiwillige Feuerwehr in den
Einsatzdienst der Berufsfeuerwehr integriert werden. Die Leitung der Freiwilligen Feuer-
wehr wird vom Rat der Gemeinde bestellt.408 Die gegenüber den Feuerwehrangehörigen
weisungsbefugte Leitung nimmt ihre Aufgabe als Ehrenbeamter auf Zeit wahr.409
222 (2) Pflichtfeuerwehr. Wenn in einer Gemeinde eine Freiwillige Feuerwehr nicht oder in
nicht ausreichendem Umfang zustande kommt, muss die Gemeinde eine Pflichtfeuerwehr
einrichten.410 Insoweit besteht für die Gemeindeeinwohner eine – grundsätzlich für Frauen
und Männer gleichermaßen geltende – Feuerwehrdienstleistungspflicht. Angehörige
399 Vgl. § 52 S. 1 HBKG und § 1 Abs. 1 S. 2 BWFwG.
401 Kingreen/Poscher POR § 1 Rn. 22 ff.
403 Vgl. § 3 Abs. 1 S. 1 BWFwG; Art. 1 Abs. 1 BayFwG, § 3 Abs. 1 BHKG.
404 Hildinger/Rosenauer BWFwG § 3 Rn. 8; Schneider NRWBHKG § 3 Rn. 14.
406 Schneider NRWBHKG § 10 Rn. 4.
407 Vgl. § 10 BHKG.
408 Vgl. § 11 Abs. 1 S. 1 BHKG.
410 Vgl. Art. 13 Abs. 1 BayFwG; § 14 Abs. 1 BHKG.
1374 Kniesel
einer Pflichtfeuerwehr sind in ihren Rechten und Pflichten den Angehörigen einer Freiwil-
ligen Feuerwehr gleichgestellt.
(3) Berufsfeuerwehr. Es gibt in der Bundesrepublik in den kreisfreien und teilweise in 223
den größeren kreisangehörigen Städten 102 Berufsfeuerwehren mit ca. 28.000 beamteten
oder angestellten Feuerwehrleuten. Grundsätzlich besteht in den kreisfreien Städten oder ab
100.000 Einwohnern die Pflicht zur Aufstellung einer Berufsfeuerwehr;411 für Städte
unter 150.000 Einwohnern können Ausnahmen zugelassen werden, wenn das Gefahren-
potential das zulässt.412
Die Bedeutung der Berufsfeuerwehr liegt in der durch Aus- und Fortbildung ermöglich- 224
ten Professionalität und Spezialisierung sowie den hohen Anforderungen an den vor-
beugenden Brandschutz, wonach bauliche Anlagen im Sinne der Landesbauordnungen so
beschaffen sein müssen, dass der Entstehung von Bränden und der Ausbreitung von Feuer
und Rauch vorgebeugt wird, die Rettung von Mensch und Tier möglich ist und die
Feuerwehr im Brandfall wirksam löschen kann.413
bb) Private Feuerwehren. Die Feuerwehrgesetze sehen als nichtöffentliche Feuerwehren 225
Werkfeuerwehren414 und Betriebsfeuerwehren415 vor. Beide sollen betriebsspezifische
Gefahren – Brand, Explosion und sonstige Schadensereignisse – bekämpfen. Der Unter-
schied zwischen ihnen besteht darin, dass nur der Werkfeuerwehr die örtliche Zuständigkeit
der gemeindlichen Feuerwehr für das Betriebsgelände übertragen wird,416 sodass ihr die
Aufgabe der Brandschutzbekämpfung und der allgemeinen Hilfe vollständig für das Be-
triebsgelände obliegt.417
Werkfeuerwehren können auch außerhalb des Betriebes zur Unterstützung der öffent- 226
lichen Feuerwehren herangezogen werden oder sind zur Brandbekämpfung und Hilfeleis-
tung auf Ersuchen der Gemeinde verpflichtet.418 Von der Gemeinde anerkannte Betriebs-
feuerwehren sind ebenfalls zur Unterstützung der öffentlichen Feuerwehren außerhalb des
Betriebsgeländes verpflichtet.419
e) Aufgaben
aa) Brandschutz und Hilfeleistung. Es handelt sich um die klassischen Aufgaben der 227
Feuerwehr, die in ihrer Wertigkeit gleich sind. Brandschutz ist Bekämpfung von Scha-
densfeuern; ein Schadensfeuer stellt ein selbstständig fortschreitendes, unkontrolliertes
Feuer außerhalb einer Feuerstätte dar, das nicht zum Verbrennen bestimmte Gegenstände
vernichtet und Schäden für Leben, Gesundheit, Eigentum und/oder natürliche Lebens-
grundlagen bewirken kann.420
Neben dem Brandschutz hat die Feuerwehr bei Bränden und öffentlichen Notständen 228
Hilfe zu leisten421 bzw. zum Schutz der Bevölkerung bei Brandgefahren vorbeugende und
abwehrende Maßnahmen zu gewährleisten422, zur Rettung von Menschen und Tieren aus
lebensbedrohlichen Lagen technische Hilfe zu erbringen423 sowie bei Unglücksfällen und
Notständen den Schutz der Bevölkerung durch Hilfeleistung zu garantieren424.
411 Vgl. § 8 Abs. 1 S. 2 BHKG; § 6 Abs. 2 BWFwG.
412 Hildinger/Rosenauer BWFwG § 6 Rn. 40.
413 Vgl. § 17 BauO NRW.
414 Vgl. § 19 BWFwG; Art. 15 BayFwG; § 16 BHKG; § 20 HmbFwG; § 17 ThürBKG.
415 Vgl. § 14 Abs. 8 HBKG; § 15 NRWBHKG.
416 Schneider NRWBHKG § 16 Rn. 3 f.
418 Vgl. § 19 Abs. 7 S. 1 BWFwG; Art. 15 Abs. 7 BayFwG; § 21 HmbFwG.
419 Vgl. § 39 Abs. 5 BHKG.
421 Vgl. § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BWFwG.
422 Vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 BHKG.
423 Vgl. § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BWFwG.
424 Vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 2 BHKG.
Kniesel 1375
229 Diese Hilfeleistung ist von der des Katastrophenschutzes und des Rettungsdienstes ab-
zugrenzen. Beim Katastrophenschutz liegt der Unterschied nicht in der Art der Hilfe-
leistung, sondern in der Dimension ihrer Erforderlichkeit. Bei der Hilfeleistung durch
die Feuerwehr liegt regelmäßig eine überschaubare Gefahrenlage vor, während es beim
Katastrophenschutz um eine Gefährdungs- und Schadenslage von einer so ungewöhnlichen
Dimension geht, dass zur Bekämpfung die herkömmliche Verwaltungsorganisation durch
eine Katastrophenschutzorganisation ersetzt wird.425 Die Hilfeleistung durch den Rettungs-
dienst ist eine andere als die von der Feuerwehr geleistete; befindet sich etwa eine Person
nach einem Unglücks- oder Verkehrsunfall in Lebens- oder Gesundheitsgefahr, schafft die
Feuerwehr mit ihren Maßnahmen die Voraussetzungen für die Maßnahmen des
Rettungsdienstes; ist etwa das Unfallopfer in einem PKW eingeklemmt oder der Berg-
steiger am Hang abgestürzt, ist die Befreiung bzw. das Auffinden des Opfers durch die
Feuerwehr notwendige Voraussetzung für das Handeln des Rettungsdienstes.426
230 bb) Weitere Aufgaben. (1) Vorbeugender Brandschutz. Der vorbeugende Brand-
schutz ist in den Bauordnungen bzw. Sonderbauverordnungen der Länder und diesbezüg-
lichen Verwaltungsvorschriften geregelt und wird von den Bauaufsichtsbehörden der Län-
der vollzogen.427 Geleistet wird er durch bauliche, technische und organisatorische Maß-
nahmen.428 Die Anforderungen an den vorbeugenden Brandschutz können nur bei einer
wirksamen Kontrolle greifen. Dafür sind den Feuerwehren der Kreise und kreisfreien Städte
sowie den kreisangehörigen Gemeinden mit eigenem Bauaufsichtsamt als Brandschutz-
dienststellen429 in den Feuerwehrgesetzen der Länder die Instrumente der Brandver-
hütungsschau430 und des Brandsicherheitsdienstes für bestimmte Veranstaltungen431 –
etwa Messen, Märkte oder Popkonzerte – zugewiesen worden. Auf diese Weise werden das
Bauordnungsrecht und das Feuerwehrrecht miteinander verzahnt.
231 (2) Mitwirkung im Rettungsdienst und Katastrophenschutz. Wenn Feuerwehrleute
im Rettungsdienst zum Einsatz kommen, etwa bei der Einleitung und Durchführung
lebenserhaltender Maßnahmen vor Ort und beim anschließenden Transport ins Kranken-
haus, richtet sich ihr Handeln nach dem jeweiligen Rettungsdienstgesetz.
232 Die kommunalen Feuerwehren wirken im Katastrophenschutz mit, wenn sie als Teil der
Feuerwehren kreisfreier Städte im Katastrophenfall automatisch zu den Einsatzkräften der
zuständigen Katastrophenschutzbehörde gehören, während die Feuerwehren der kreisange-
hörigen Gemeinden im Rahmen der Amtshilfe zum Einsatz kommen.432
f) Befugnisse
233 aa) Abwehrender Brandschutz. Den Feuerwehren werden in den Feuerwehrgesetzen
Befugnisse auf ganz unterschiedliche Weise eingeräumt. Dabei ist in vielen Gesetzen die
Scheu oder Zurückhaltung erkennbar, der Feuerwehr ausdrücklich Eingriffsbefugnisse
zuzuweisen, obwohl sie ihre Aufgaben ohne solche gar nicht ausüben könnte. Stattdessen
werden Generalklauseln und/oder Spezialbefugnisse zur Gefahrenabwehr in Handlungs-
und Duldungspflichten verantwortlicher Personen „versteckt“.433 Weil nun mal Pflichten
immer Rechte korrespondieren, folgen aus einer solchen konkludenten Übertragung Ein-
griffsbefugnisse, auch wenn diese keine ausdrückliche Verfügungsbefugnis enthalten.434
427 Vgl. zB § 17 BauO NRW.
428 Vgl. dazu näher KBK BesPolR Rn. 661.
429 Vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 2 BWFwG; § 6 Abs. 2 HBKG; § 25 BHKG.
430 Vgl. § 26 BHKG.
431 Vgl. § 27 BHKG.
434 Hildinger/Rosenauer BWFwG § 30 Rn. 9.
1376 Kniesel
(1) Generalklauseln. Auch das Feuerwehrrecht kennt eine in der Tradition der polizei- 234
und ordnungsrechtlichen, auf § 10 II 17 des Preußischen Allgemeinen Landrechts von 1794
zurückgehende Generalklausel zur Gefahrenabwehr435, nach der die Feuerwehr nach
ihrem Ermessen die notwendigen Maßnahmen treffen kann, um Gefahren für Leben,
Gesundheit, Eigentum, Tiere und natürliche Lebensgrundlagen abzuwehren, die durch
Brände, Explosionen, Unfälle oder andere Notlagen entstehen.436
Die Feuerwehrgesetze übertragen die Generalklausel als Befugnisnorm auf unterschiedli- 235
che Weise. Einige sehen sie als umfassende Generalklausel vor,437 während andere sie auf
die Gewährleistung unbehinderter Einsatztätigkeit vor Ort beschränken438, wieder andere
verweisen ausschließlich439 oder zusätzlich440 auf die Generalklausel des allgemeinen Poli-
zei- und Ordnungsrechts oder sie finden sich als umfassende441 oder eingeschränkte442
Anordnungsbefugnis in den Handlungs- und Duldungspflichten von Personen.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Gefahr bzw. Störung der öffentlichen Si- 236
cherheit entsprechen denen der polizei- und ordnungsrechtlichen Generalklausel
ebenso wie die Erscheinungsformen der Gefahr als unmittelbare, konkrete oder abstrakte,
und auch die Probleme um die Anscheinsgefahr und den Gefahrverdacht unterscheiden
sich nicht von denen des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts.443
(2) Spezialbefugnisse. Auch Spezialbefugnisse werden in den Feuerwehrgesetzen auf 237

unterschiedliche Weise übertragen. Einige Feuerwehrgesetze kennen ausdrücklich zugewie-
sene Befugnisnormen und zusätzlich noch in Handlungs- oder Duldungspflichten „ver-
steckte“, also konkludent zugewiesene Befugnisse444, während andere nur letztere vor-
sehen445. In Berlin und Hamburg verfügen die Feuerwehren als Teil der staatlichen Ord-
nungsverwaltung über die im jeweiligen Sicherheits- und Ordnungsgesetz enthaltenen
Standardbefugnisse446. In Nordrhein-Westfalen stehen der Feuerwehr über die Brückennor-
men des § 24 Abs. 1 Nr. 1–12 NRWOBG und § 34 Abs. 2 S. 2 und Abs. 5 BHKG
folgende Spezialbefugnisse des PolG NRW zu: Befragung nach § 9 PolG NRW mit
Ausnahme des Abs. 1, Vorladung nach § 10 PolG NRW mit Ausnahme des Abs. 1 Nr. 2
und des Abs. 3 S. 1 Nr. 2, Erhebung von Personaldaten zur Vorbereitung für die Hilfe-
leistung und das Handeln in Gefahrenfällen nach § 11 PolG NRW, Identitätsfeststellung
nach § 12 PolG NRW mit Ausnahme des Abs. 1 Nr. 4, Prüfung von Berechtigungs-
scheinen nach § 13 PolG NRW, Datenerhebung bei öffentlichen Veranstaltungen
und Ansammlungen nach § 15 PolG NRW mit Ausnahme des Abs. 2, Maßnahmen der
Datenverarbeitung nach den §§ 22, 23, 24 und 26–30 PolG NRW unter Einschränkun-
gen, Platzverweisung und § 34 Abs. 1 PolG NRW, Ingewahrsamnahme nach § 35 PolG
NRW mit Ausnahme von Abs. 1 Nr. 4, Durchsuchung von Personen nach § 39 PolG
NRW und Sachen nach § 40 PolG NRW, Betreten und Durchsuchen von Wohnungen
nach § 41 PolG NRW und Sicherstellung von Sachen nach den §§ 43 ff. PolG NRW.
Andere Länder übertragen nur einzelne als Eingriffsermächtigungen formulierte Befug- 238
nisse – Betretungs- Beseitigungs- und Benutzungsrecht sowie Platzverweisung447 – und
435 Kingreen/Poscher POR § 1 Rn 5.

436 Vgl. zB § 6 HBKG.
437 Vgl. § 8 S. 1 BbgBKG; §§ 6 Abs. 1, 21 Abs. 1 S. 1, 42 Abs. 2 S. 1 HBKG; § 34 Abs. 2 S. 1 BHKG;
§§ 23 Abs. 3 S. 1, 42 Abs. 1 S. 2 ThürBKG.
438 Vgl. § 4 Abs. 3 BremHilfeG; § 7 Abs. 6 MVBrSchG; § 25 LSABrSchG.
439 Vgl. § 3 Abs. 2 S. 1 HmbSOG.
440 Vgl. §§ 1 Abs. 2, 3 Abs. 1 BlnFwG iVm §§ 2 Abs. 1, 17 Abs. 1 ASOG Bln.
441 Vgl. § 30 Abs. 3 S. 1 BWFwG.
442 Vgl. Art. 24 Abs. 2 S. 2 BayFwG; § 40 Abs. 1 SBKG.
443 KBK BesPolR Rn. 671–681.
444 Vgl. §§ 34 Abs. 2 S. 2, 43 Abs. 1–3, 44 Abs. 2 BHKG.
445 Vgl. Art. 24 Abs. 2, 25 Abs. 1 BayFwG; § 15 Abs. 1 BbgBKG; § 23 Abs. 1 MVBrSchG; § 40 Abs. 1 S. 2
SBKG; § 26 Abs. 3 und 4 LSABBrSchG; § 42 Abs. 1 ThürBKG.
446 Vgl. §§ 18 ff. ASOG Bln; §§ 11 ff. HmbSOG.
447 Vgl. Art. 24 Abs. 1 BayFwG; § 14 Abs. 1 BbgBKG; § 34 Abs. 2 Satz 2 BHKG.
Kniesel 1377
konkretisieren sie als Handlungs- und Duldungspflichten von Personen448. Der überwie-
gende Teil der Feuerwehrgesetze „versteckt“ die Befugnisse der Feuerwehr zur Hilfeleis-
tung, Betretung, Platzverweisung, Räumung, Sicherstellung und Beseitigung von stören-
den beweglichen und unbeweglichen Sachen in den Handlungs- und Duldungspflichten
bestimmter Personen, insbesondere von Grundstückseigentümern und -besitzern.449 Aus-
übungsberechtigt sind auch bei den Spezialbefugnissen alle Angehörigen der Feuerwehr
am Einsatzort.450
239 Hinsichtlich der Befugnis zur Räumung und Sperrung von Gebäuden und sonstigen
Örtlichkeiten ist bedeutsam, dass es sich bei Evakuierungsmaßnahmen wegen ihrer
Dauer um einen Eingriff in die Freizügigkeit nach Art. 11 Abs. 1 GG handelt.451 Die
erforderliche Zitierung von Art. 11 GG ist nicht in allen Feuerwehrgesetzen erfolgt.452
240 bb) Vorbeugender Brandschutz. Die Brandschutzdienststellen kommen auch beim
gefahrenvorsorgerischen vorbeugenden Brandschutz nicht ohne Befugnisnormen aus und
die Feuerwehrgesetze stellen ihnen deshalb mit der Brand- bzw. Gefahrenverhütungsschau
und der Anordnungsbefugnis zur Bereitstellung von Brandschutzwachen zwei spezielle
Befugnisse zur Verfügung. Beide sind von der Brandwache zu unterscheiden, die nach
der Übergabe der abgelöschten Brandflächen aufzustellen ist.453
g) Pflichtige Personen
241 aa) Allgemeines. Die Feuerwehr kann bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben eigene
Mittel einsetzen oder von den ihr eingeräumten Befugnissen Gebrauch machen und
pflichtige Personen mit einer Duldungs- oder Handlungsverfügung in Anspruch neh-
men.454 Als Adressaten kommen im Ordnungsbehördenrecht der Verhaltens-, Zustands-
und Nichtstörer in Betracht.455
242 In den Feuerwehrgesetzen fehlt eine dogmatische Typisierung der pflichtigen Personen.
In den Spezialbefugnissen ist von Betroffenen, geschützten Personen, Behinderern, jeder-
mann, Dritten, Handlungs- bzw. Duldungspflichtigen und Personen in der Nähe die Rede.
In den Kostenbestimmungen wird dagegen erkennbar an die Verhaltens- und Zustandsver-
antwortlichkeit – Verursacher, Eigentümer, Betreiber von Anlagen – angeknüpft.456
243 bb) Adressaten der Generalklausel. (1) Verhaltensstörer. Verhaltensverantwortlich ist
jeder, der auf die allgemeine Anordnungsbefugnis gestützte Anordnungen missachtet, Ein-
satzkräfte bei ihrem Einsatz nicht zu behindern.457 Geschützte Personen, denen geholfen
werden soll, werden zu Handlungsstörern, wenn sie sich nicht helfen lassen wollen, etwa
sich bei einem Hochwasser einer Evakuierung widersetzen.458 Gaffer oder Personen, die
am Einsatzort Feuerwehrleute behindern oder gar angreifen, sind Handlungsstörer, die von
der Feuerwehr mit einem Platzverweis belegt und bei dessen Nichtbefolgung in Gewahr-
sam genommen werden können459.
244 (2) Zustandsstörer. Zustandsverantwortlich sind als Adressaten von Duldungspflich-
ten die Grundstückseigentümer und -besitzer und andere am jeweiligen Grundstück Nut-
448 Vgl. § 34 Abs. 2 S. 2 iVm § 44 Abs. 2 BHKG.
449 Vgl. zB § 31 Abs. 1 BWFwG; § 15 Abs. 1 BbgBKG; § 23 Abs. 1 S. 1–3 MVBrSchG.
452 Vgl. § 48 BHKG im Hinblick auf § 34 Abs. 2 S. 2 BHKG.
453 Vgl. zB § 6 Abs. 1 S. 1 BbgKG.
455 Vgl. §§ 17–19 NRWOBG.
456 Vgl. § 52 Abs. 2 BHKG.
457 Vgl. § 4 Abs. 3 BremHilfeG; § 4 Abs. 6 MVBrSchG; § 25 LSABrSchG; §§ 23 Abs. 3 S. 1, 24 Abs. 3 S. 1
ThürBKG.
1378 Kniesel
zungsberechtigte,460 wenn es auf ihrem Grundstück brennt oder dort eine andere Gefahr
droht.
(3) Nichtstörer. Als Nichtstörer notstandspflichtig sind die Grundstückseigentümer 245
und -besitzer und sonstigen Nutzungsberechtigten, deren Grundstücke in der Nähe des
Grundstückes liegen, auf dem das Schadensereignis stattfindet.461 Im Notstand wird auch
derjenige Anspruch genommen, der zur Hilfeleistung herangezogen wird und der Eigentü-
mer eines Fahrzeugs, das zur Hilfeleistung benötigt und deshalb in Beschlag genommen
wird.462
cc) Adressaten der Spezialbefugnisse. Spezialbefugnisse können den Kreis der pflichti- 246
gen Personen über Störer und Nichtstörer hinaus erweitern und die Feuerwehr kann ihre
Gefahrenabwehrmaßnahmen gegen Betroffene richten, also die Personen, gegenüber
denen eine Regelung erfolgt; hier sprechen die Spezialbefugnisse von jedermann bzw. einer
oder jeder Person463, etwa beim Platzverweis, der gegen eine Person angeordnet werden
kann, die den Einsatz der Feuerwehr behindert464.
h) Verhältnismäßigkeit und Ermessen

Das ordnungsrechtliche Eingriffshandeln der Feuerwehr ist als Handeln der vollziehenden 247
Gewalt im Sinne von Art. 1 Abs. 3 und Art 20 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden
und rechtsstaatlicher Grundrechtsschutz verlangt die Prüfung der Verhältnismäßigkeit jeder
Eingriffsmaßnahme. Die Polizei- und Ordnungsgesetze regeln die Verhältnismäßigkeit
ausdrücklich auf der Ebene des einfachen Gesetzes,465 was zB Art. 26 BayFwG noch einmal
wiederholt. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt von jeder feuerpolizeilichen
Maßnahme, dass sie geeignet ist, also den verfolgten Zweck fördert; sie muss erforderlich
sein, es darf also kein anderes gleich wirksames Mittel geben, das den Adressaten weniger
belastet und das eingesetzte Mittel muss angemessen sein, darf also nicht zu einem
Nachteil führen, der zu dem angestrebten Erfolg erkennbar außer Verhältnis steht.466
Die Generalklauseln und Spezialbefugnisse sind als „kann“-Bestimmungen gestaltet, 248
räumen der Feuerwehr damit grundsätzlich hinsichtlich des „Ob“ und „Wie“ ihres Vor-
gehens Ermessen ein. Da indes wegen der Bedeutung der zu schützenden Rechtsgüter
Leben, Gesundheit, Eigentum und natürliche Lebensgrundlagen eine Ermessensreduzie-
rung auf Null vorliegen wird, besteht ein Anspruch der gefährdeten Personen auf Ein-
schreiten der Feuerwehr.467 Bezüglich des „Wie“ hat sich das Einschreiten an den Grund-
sätzen der Effektivität und Schnelligkeit der Gefahrenabwehr zu orientieren.468
i) Vollstreckung
Im alltäglichen Einsatz der Feuerwehr ist regelmäßig schnelles Handeln geboten, das ein 249
gegenüber dem gestreckten Verwaltungsvollstreckungsverfahren (vgl. → E Rn. ■) abge-
kürztes Verfahren (vgl. → E Rn. ■) verlangt. In diesem Verfahren kann sowohl der Erlass
der Grundverfügung als auch die Androhung und Festsetzung des Zwangsmittels unter-
bleiben und dieses direkt angewendet werden, also regelmäßig die notwendige Maß-
nahme mit unmittelbarem Zwang durchgesetzt werden. Ausübungsberechtigt sind –
etwa bei der Erteilung eines Platzverweises und seiner Durchsetzung durch Ingewahrsam-
460 Vgl. § 46 HBKG; § 4 Abs. 2 BHKG.
461 Vgl. § 15 Abs. 2 BbgBKG; § 46 Abs. 2 HBKG; § 44 Abs. 3 BHKG.
462 Vgl. § 49 Abs. 2 HBKG; § 43 Abs. 2 BHKG.
463 Vgl. § 30 Abs. 3 S. 1 BWFwG; § 4 Abs. 3 BremHilfeG; § 7 Abs. 6 MVBrSchG; § 2 LSABrSchG.
464 Vgl. § 34 Abs. 1 S. 2 PolG NRW iVm § 24 NRWOBG und § 34 Abs. 2 S. 2 BHKG.
465 Vgl. zB § 5 Abs. 2 BWPolG; Art. 4 BayPAG; § 2 PolG NRW.
Kniesel 1379
nahme – alle Angehörigen der Feuerwehr469. Werden diese tätlich angegriffen, liegt eine
Straftat nach § 114 Abs. 3 StGB vor, und den Angegriffenen steht ein mit unmittelbarem
Zwang durchsetzbares Festnahmerecht nach § 127 Abs. 1 StPO zu.
j) Kosten
250 Die Feuerwehrgesetze treffen bezüglich der Grundsätze der Kostentragung durch den
Störer (vgl. → M Rn. ■) und der Kostenfreiheit für den Geschützten (vgl. → M
Rn. ■) eine differenzierte Lösung, die der Besonderheit des Feuerwehrrechts, dass der
Geschützte in der Regel auch der Störer ist und die Gefahr bei Bränden und Unglücksfällen
auch für andere zu schützende Personen bzw. die Allgemeinheit besteht, angemessen
Rechnung tragen soll. Insoweit gehört der Grundsatz der Unentgeltlichkeit des Feuer-
wehreinsatzes zu den überkommenen Grundsätzen des Feuerwehrwesens,470 wie es sich
vor allem mit der Entstehung der Feuerwehr aus freiwilligem Bürgerengagement erklärt.471
251 Deshalb gehen die Feuerwehrgesetze in ihren Kostenbestimmungen überwiegend von
dem Prinzip aus, dass der Feuerwehreinsatz kosten- bzw. gebührenfrei ist, es sei denn die
einschlägigen Regelungen enthielten eine abweichende Regelung. Solche sind vorgesehen
bei Brandstiftung und Fehlalarm, der wider besseres Wissen oder in grobfahrlässiger
Unkenntnis der Tatsachen erfolgt und in den Fällen, wo der Geschützte den Einsatz der
Feuerwehr vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, der Brand beim Betrieb eines
Kraftfahrzeugs entstanden oder bei Betreibern gefährlicher Anlagen, sofern der Einsatz
Folge des besonderen Gefahrenpotentials ist.472 In den Fällen der Anscheinsgefahr und des
Gefahrenverdachts wird darauf abgestellt, ob der Anschein oder Verdacht der Gefahren
vom Pflichtigen vorwerfbar hervorgerufen wurde.473
3. Rettungsdienstrecht
a) Geschichte und Bedeutung
252 Die Versorgung Verletzter und ihr notfallbedingter Transport zum Arzt oder in eine
Krankenstation war lange Zeit Sache der Familie, der Nachbarschaft, karitativer Einrichtun-
gen oder bei einem Unfall am Arbeitsplatz des Dienstherrn.474 Seit Ende des 19. Jahr-
hunderts leistete die Berufsfeuerwehr in den Städten bei Unfällen im aufkommenden
Straßenverkehr oder Notsituationen in der Öffentlichkeit technische Hilfe für Personen
in lebensbedrohlichen Situationen und verbrachte diese als Folgeeinsatz zum Notfall-
einsatz in ein Krankenhaus.475
253 Im Jahr 1936 wurde auf der Grundlage von Erkenntnissen der Unfallmedizin die Pro-
fessionalisierung der Notfallrettung und des Krankentransports gefordert. Es setzte
sich die Erkenntnis durch, dass es in erster Linie nicht darum ging, das Unfallopfer
möglichst schnell in ein Krankenhaus zu verbringen, sondern umgekehrt den Arzt zum
Unfallopfer, damit bereits am Unfallort und während des Transports lebensrettende
Hilfe geleistet werden konnte.476
254 Bis dieser Paradigmenwechsel in die Praxis umgesetzt werden konnte, brauchte es seine
Zeit. Der Unfallrettungsdienst wurde in Nordrhein-Westfalen im Jahre 1948 in das Feuer-
469 Vgl. zB Art. 25 Abs. 2 BayFwG; § 68 Abs. 1 Nr. 2 und 11 VwVG NRW; § 27 Abs. 1 S. 4 SBKG; § 24
Abs. 4 S. 2 ThürBKG.
472 Vgl. zB § 34 BWFwG; Art, 28 BayFwG; § 58 BremHilfeG; § 25 MVBrSchG; § 52 BHKG; § 45 SBKG;
§ 48 ThürBKG.
473 VGH München DÖV 2017, 164.
474 Prütting RettG NRW Vor 1.1.
1380 Kniesel
wehrgesetz aufgenommen und das Gesetz über den Feuerschutz und die Hilfeleistung bei
Unglücksfällen477 von 1958 verpflichtete in § 1 die Gemeinden, eine leistungsfähige Feuer-
wehr zu unterhalten und für einen geordneten Krankentransport und Rettungsdienst zu
sorgen. Wegen festgestellter organisatorischer und struktureller Mängel im Rettungsdienst
wurde das Gesetz über den Rettungsdienst vom 26.11.1974478 geschaffen, das die Kreise
und kreisfreien Städte zum Träger des hoheitlich organisierten Rettungsdienstes machte,
sodass der Paradigmenwechsel von der Schnelligkeit des Transports zur präkli-
nischen Versorgung am Unfallort und auf dem Weg ins Krankenhaus vollzogen
wurde.479
b) Rechtsnatur des Rettungsdienstrechts und des Rettungsdienstes

In den Rettungsdienstgesetzen wird der Rettungsdienst als öffentliche Aufgabe480 gese- 255
hen, die als medizinisch-organisatorische Einheit von Gefahrenabwehr und Gesundheits-
fürsorge gekennzeichnet wird481. Ziel des Rettungsdiensteinsatzes ist die Abwehr von
Gefahren für Leib und Leben, Mittel dazu die präklinische Versorgung. Dass es sich in der
Sache auch um Gefahrenabwehr handelt, zeigt sich daran, dass der Rettungsdienst nicht
ohne Eingriffsbefugnisse auskommt, denn die Inanspruchnahme der Sonderrechte aus den
§§ 35 Abs. 1 und 38 Abs. 1 StVO greifen in die Bewegungsfreiheit der zum Platzmachen
verpflichteten Verkehrsteilnehmer ein. Das Rettungsdienstrecht kann deshalb zum Ge-
fahrenabwehrrecht gezählt werden482. Der Rettungsdienst ist auch Teil der Ordnungs-
verwaltung der Kreise und kreisfreien Städte; das ergibt sich aus der Qualität seines
Gefahrenabwehrauftrags, der Fachnähe zur Feuerwehr bei der Aufgabenwahrnehmung und
der Mitwirkung des Rettungsdienstes in den integrierten Einsatzleitstellen.483
c) Organisation
aa) Trägerschaft. Träger des Rettungsdienstes sind die Kreise und kreisfreien Städte, aber 256
auch Gemeinde- bzw. Zweckverbände mit der Verpflichtung, die bedarfsgerechte und
flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit den Leistungen der Notfallrettung ein-
schließlich der notärztlichen Versorgung im Rettungsdienst und des Krankentransports zu
gewährleisten.484
Hinsichtlich der Durchführung haben die Träger einen Gestaltungsspielraum; sie 257
können die Aufgaben selber mit eigenen Kräften durchführen oder Private mit der Durch-
führung auf der Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Vertrages ganz oder teilweise
betrauen.485 Dieses duale System hat sich bewährt und entspricht den Vorgaben der
EU.486
bb) Leitstellen und Rettungswachen. Als Nachrichten- und Einsatzzentralen lenken, 258
koordinieren und überwachen die Leitstellen alle Einrichtungen des Rettungsdienstes
und arbeiten mit den Krankenhäusern, den Feuerwehren, der Polizei und den ärztlichen
Notdiensten zusammen.487 Die Privaten können sich anschließen, aber auch eigene Leit-
stellen unterhalten.
477 GV. NRW 1958, 101
478 GV. NRW 1974, 1481.
480 Vgl. § 7 RDG M-V; § 1 Abs. 1 NRettDG.
481 Vgl. § 2 Abs. 1 S. 1 BbgRettG; § 1 S. 1 HRDG; § 6 Abs. 2 S. 1 HmbRDG; § 6 Abs. 1 S. 2 RettG
NRW; § 2 Abs. 1 S. 1 RhpfRettDG.
484 Vgl. zB § 6 Abs. 1 RettG NRW.
485 Vgl. zB § 13 Abs. 1 RettG NRW; § 6 Abs. 1 S. 1 ThürRettG.
486 Vgl. die Konzessionsvergaberichtlinie (RL 2014/23/EU).
487 Vgl. zB § 6 Abs. 1 Satz 1 HRDG; § 7 Abs. 1 S. 1 RettG NRW; Prütting RettG NRW § 13 Rn. 36.
Kniesel 1381
259 Rettungswachen sind stationäre Organisationseinheiten, die über die notwendigen Fahr-
zeuge und Hilfsmittel für die Notfallrettung und den Krankentransport verfügen und
grundsätzlich ständig besetzt und einsatzbereit sein müssen488, wobei in ländlichen Berei-
chen Rettungswachen als Außenstellen benachbarter ständig besetzter Rettungswachen
vorgehalten werden können489.
d) Aufgaben
260 aa) Notfallrettung. Rettung im Notfall als staatliche Aufgabe umfasst die notfallmedizi-
nische Versorgung der Patienten am Notfallort und den Notfalltransport als ein-
heitlichen Vorgang, der gesetzlich definiert wird als ein Katalog ineinandergreifender
notfallmedizinischer Maßnahmen, die von lebensrettenden Maßnahmen am Notfallort bis
zur Übergabe des Patienten an ein geeignetes Krankenhaus reichen.490
261 (1) Organisierte Erste Hilfe. Es geht um die erste Hilfe am Notfallort bis zum
Eintreffen des Rettungsdienstes, die von den Gesetzgebern nicht als Bestandteil oder
Ersatz des Rettungsdienstes, sondern nur als dessen Unterstützung gesehen wird.491 Bei
solchen First-Responder-Einsätzen handelt es sich um eine überbrückende Hilfe
durch Stabilisierung von Atmung und Kreislauf mittels Einsatzes eines Defibrillators. Diese
Hilfe der Freiwilligen Feuerwehr, die in der Fläche wegen ihrer kürzeren Anfahrtswege oft
eher als der Rettungsdienst am Unfallort ist, hat lebensrettende Qualität. Geht man davon
aus, dass es sich um eine Aufgabe des Rettungsdienstes handelt, soll die Feuerwehr nicht an
ihr mitwirken können.492 Bei First-Responder-Einsätzen handelt es sich indes um die
originäre Aufgabe der Feuerwehr zur Hilfeleistung.493 Wenn das unter Hinweis auf
die fehlende Zuständigkeit der Freiwilligen Feuerwehr bestritten wird,494 kann das schon
deshalb nicht überzeugen, weil der Freiwilligen Feuerwehr wie der Berufsfeuerwehr als der
einen gemeindlichen Feuerwehr die Hilfeleistung in lebensbedrohlichen Lagen obliegt495.
262 (2) Abgrenzung zum ärztlichen Notdienst. Nichts mit der Notfallrettung zu tun hat
der ärztliche Notdienst, den die Ärztekammern und die kassenärztlichen Vereinigungen
gemeinsam anbieten und sicherstellen, um die ambulante ärztliche Versorgung in den
sprechstundenfreien Zeiten zu ermöglichen.
263 bb) Krankentransport. Der Krankentransport als Bestandteil der Notfallrettung ist vom
allgemeinen Krankentransport zu unterscheiden. Bei letzterem geht es um Kranke, Ver-
letzte oder Hilfsbedürftige, die keine Notfallpatienten sind, aber Erste Hilfe benötigen
und unter fachgerechter Betreuung zu befördern sind.496 Der Krankentransport im Sinne
der Rettungsdienstgesetze hat die Herstellung der Transportfähigkeit und die Beförderung
des Patienten unter Aufrechterhaltung der Transportfähigkeit mit Notarzt- oder Rettungs-
fahrzeugen in ein für die Weiterversorgung geeignetes Krankenhaus zum Gegenstand.497
264 cc) Versorgung einer größeren Anzahl Verletzter. In Nordrhein-Westfalen ist als
weitere rettungsdienstliche Aufgabe die Versorgung einer größeren Anzahl Verletzter
oder Kranker bei außergewöhnlichen Schadensereignissen getreten.498 Der Gesetzgeber
488 Vgl. zB § 9 Abs. 1 RettG NRW; § 14 Abs. 1 S. 1 ThürRettG.

489 Prütting RettG NRW § 9 Rn. 3.
490 Art. 2 Abs. 2 S. 1 BayRDG; § 2 Abs. 1 Nr. 1 RettG NRW.
491 Vgl. zB § 106 Abs. 1 S. 2 BWRDG.
492 Hildinger/Rosenauer BWFwG § 2 Rn. 73; Schneider NRWBHKG § 1 Rn. 88.
496 Prütting RettG NRW § 2 Rn. 46.
497 Vgl. zB § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 RettG NRW.
498 Änderungsgesetz vom 25.3.2015, GV. NRW, 670.
1382 Kniesel
wollte damit deutlich machen, dass der Rettungsdienst auch bei Großlagen und Massen-
unfällen gefordert ist.499
4. Katastrophenschutzrecht
a) Geschichte und Bedeutung
Das Rechtsgebiet entstand im 2. Weltkrieg, als die gegen die Bevölkerung gerichteten 265
Kriegshandlungen die Bedeutung der zivilen Sicherheit und des Zivilschutzes deutlich
machten.500 Der nachfolgende kalte Krieg mit seiner atomaren Bedrohung führte zur
Entwicklung des Katastrophenschutzes, dessen Bedeutung nach Ende des kalten Krieges
aber wieder abnahm, sodass auch das Interesse der Rechtswissenschaft an ihm, insbesondere
an der Entwicklung einer Dogmatik des Katastrophenschutzrechts erlahmte.501
Das änderte sich schlagartig mit den Anschlägen am 11.9.2001, die nicht nur die neue 266
Qualität der Bedrohung durch den internationalen Terrorismus, sondern auch die extreme
Verwundbarkeit offener Gesellschaften durch die neue Form der asymmetrischen
Kriegsführung von Terroristen offenlegten. Zur neuen Bedeutung des Katastrophenschut-
zes tragen auch Pandemien und die deutlich werdenden Folgen des Klimawandels
bei.502
Das Recht des Katastrophenschutzes bekam neue Impulse durch die neuen Leitbilder der 267
Resilienz und der Zivilen Sicherheit. Erstere fragt danach, wie gesellschaftliche und
politische Systeme nach Angriffen und Erschütterungen möglichst schnell wieder in den
Ausgangszustand zurückkehren können.503 Das neue Paradigma der zivilen Sicherheit
gewinnt rechtliche Konturen mit dem Versuch, in Abgrenzung zur militärischen Sicherheit
interdisziplinär für den Schutz zentraler Lebensnerven der Gesellschaft, insbesondere ihrer
Versorgungs-, Verkehrs- und Kommunikationsstrukturen zu sorgen.504
b) Verfassungsrechtliche Vorgaben
Das Grundgesetz befasst sich in den Art. 35 Abs. 1 und 2, 11 Abs. 2 und 13 Abs. 7 GG nur 268
punktuell mit Katastrophen. Einem Katastrophenverfassungsrecht steht auch die Zweitei-
lung entgegen, nach der der Bund für den Zivilschutz zuständig und der Katastro-
phenschutz im Übrigen Sache der Länder ist.505 Das folgt daraus, dass der Zivilschutz
Teil der Notstandsverfassung ist, der Katastrophenschutz dagegen Großschadensereig-
nisse zum Gegenstand hat, die vom inneren und äußeren Notstand zu unterscheiden
sind.506
Hinsichtlich der Gesetzgebungszuständigkeiten ist der Bund nach Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 269
GG für die Verteidigung einschließlich des Schutzes der Zivilbevölkerung zuständig,
woraus allerdings nur die Kompetenz zum Schutz bei verteidigungsbedingten Gefahrenla-
gen im Sinne von kriegsbedingten katastrophenhaften Zuständen folgt.507 Die Gesetz-
gebungszuständigkeit der Länder für den Katastrophenschutz ergibt sich aus Art. 30 und 70
Abs. 1 GG, wonach das allgemeine Polizei- und Ordnungsrecht als nicht in den Gesetz-
gebungskatalogen der Art 73 Abs. 1 und 74 Abs. 1 GG geregelte Sachmaterie in die Resi-
dualkompetenz der Länder fällt.508
499 Stollmann NWVBl. 2016, 89 (95).
500 Thiele in GKW Zivile Sicherh-HdB 539 Rn. 3.
503 Würtenberger in GKW Zivile Sicherh-HdB 611 Rn. 8; s. dazu ausf. Gander/Perron/Poscher/Riescher/Würten-
berger, Resilienz in der offenen Gesellschaft.
504 Würtenberger in GKW Zivile Sicherh-HdB 611 Rn. 3 ff.
505 Musil/Kirchner DV (39) 2006, 373 (375 f.).
506 Musil/Kirchner DV (39) 2006, 373 (376).
507 Kloepfer VerwArch 98 (2007), 163 (173).
508 Pieroth in Jarass/Pieroth GG Art. 70 Rn 1.
Kniesel 1383
270 Was die Verwaltungskompetenzen angeht, kann der Bund nach Art. 87b Abs. 2 GG
Gesetze zum verteidigungsbedingten Schutz der Zivilbevölkerung in bundeseigener Ver-
waltung selber ausführen oder von den Ländern in seinem Auftrag ausführen lassen.
c) Grundlagen
271 aa) Katastrophenbegriff. Bei einer Katastrophe geht es um ein Geschehen, das Leben
und Gesundheit zahlreicher Menschen, die Umwelt, erhebliche Sachwerte oder die lebens-
notwendige Versorgung der Bevölkerung in ungewöhnlichem Maße gefährdet oder schä-
digt; maßgeblich sind also die große Zahl der Betroffenen und das besondere Ausmaß
des Schadens.509 Einige Katastrophenschutzgesetze sehen eine Katastrophe als gegeben an,
wenn die für die Schadensbewältigung vorgesehenen normalen Einsatzkräfte nicht ausrei-
chen.510
272 bb) Rechtsnatur. Katastrophenschutzrecht ist als Gefahrenabwehrrecht Polizei-
und Ordnungsrecht.511 Die Polizeirechtswissenschaft behandelt es allerdings stiefmütter-
lich, obwohl es beim Katastrophenschutz in Ansehung der auf dem Spiel stehenden
Rechtsgüter in besonderer Weise um die Wahrung der öffentlichen Sicherheit geht.512
Diese Katastrophenschutzblindheit des Polizeirechts kann wohl nur mit der besonderen
Stellung des Katastrophenschutzes im Bund-Länder-Verhältnis und einer gewissen Distanz
der Rechtswissenschaft gegenüber Notstand und Verteidigung erklärt werden.513 Katastro-
phenschutzrecht ist nämlich zugleich Notstandsrecht, weil der Katastrophenfall eine Not-
standssituation darstellt, der mit den normalen Mitteln des Gefahrenabwehrrechts nicht
bewältigt werden kann. Deshalb reagiert das Katastrophenschutzrecht auf den Notstand mit
Kompetenzverschiebungen auf eine höhere Verwaltungsebene und sieht zum Zwe-
cke effektiver Gefahrenabwehr besondere Kooperations-, Koordinations- und Hilfeleis-
tungspflichten vor.514
273 cc) Katastrophenvorsorge und -bekämpfung. Das Katstrophenschutzrecht lässt sich
wie der Verlauf einer Katastrophe in drei Phasen aufteilen, das Vorfeld, die Katastrophe
als solche und den Zeitraum danach. Vor der Katastrophe geht es um Gefahrenvorsorge,
also um die Maßnahmen, mit denen sie verhindert werden kann. Dazu sehen die Katastro-
phenschutzgesetze der Länder zahlreiche Vorsorgemaßnahmen vor, insbesondere die Er-
stellung und Fortschreibung von Katastrophenschutzplänen. Tritt die Katastrophe ein, muss
sie bekämpft werden, indem die Arbeitsfähigkeit der Führungsorganisation und der tech-
nischen Einsatzleitung sowie die schnelle Bereitstellung von Einsatzkräften und besonderen
Hilfeleistungen zum Schutz der gefährdeten Rechtsgüter gewährleistet wird. Nach der
Katastrophe geht es unter dem Aspekt der Resilienz um die schnellstmögliche Rückkehr
in den Ausgangszustand.515
d) Durchführung
274 aa) Verfahren. Zunächst muss der Katastrophenfall als Notstand formal festgestellt wer-
den, insbesondere weil mit ihm besondere Eingriffsbefugnisse freigegeben werden
und die Bekämpfungszuständigkeit auf die zentralisierte, besonders vorbereitete und aus-
gestattete Katastrophenschutzbehörde übergeht. Diese kann nunmehr Sperrgebiete fest-
legen, Räumungen und Evakuierungen anordnen, Betretungs- und Aufenthaltsverbote

510 Vgl. zB § 2 Abs. 2 S. 2 BlnKatSG.
511 Kloepfer VerwArch 98 (2007), 163 (172); Gusy DÖV 2011, 89.
514 Köck in Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 71 Rn. 3.
515 Vgl. dazu KBK BesPolR Rn. 782.
1384 Kniesel
verhängen, die Bürger zur Hilfeleistung verpflichten, wenn die Einsatzkräfte nicht aus-
reichen und Eingriffe in das Sach- und Grundeigentum vornehmen.
bb) Beteiligte. (1) Katastrophenschutzbehörden. Träger des Katastrophenschutzes 275
sind die Kreise und kreisfreien Städte mit dem Hauptverwaltungsbeamten – Landrat und
Bürger- bzw. Oberbürgermeister – als Verantwortlichem, der bei der Einsatzleitung von
einem Stab unterstützt wird.
(2) Polizei. Die Beteiligung der Polizei ist in den Ländern unterschiedlich geregelt. In 276
Berlin zählt sie zu den Katastrophenschutzbehörden516, während sie in Baden-Württemberg
als Polizeivollzugsdienst die Aufgaben der Katstrophenschutzbehörde wahrnimmt, wenn
und solange diese nicht rechtzeitig handeln kann.517 In den anderen Bundesländern hat
die Polizei im Katastrophenfall keine katastrophenspezifische Funktion, sondern
nimmt ihre „normalen“ Aufgaben wahr, die Gefahrenabwehr im ersten Zugriff und die
Verkehrsregelung.
(3) Bundesanstalt Technisches Hilfswerk und Hilfsorganisationen. Aufgabe des 277
THW ist gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 THWG, technische Hilfe bei der Bekämpfung von
Katastrophen auf Anforderung der zuständigen Katastrophenschutzbehörde zu leisten. Die
meisten Katastrophenschutzgesetze sehen ausdrücklich den Einsatz des THW im Katastro-
phenfall vor.518
Anerkannte Hilfsorganisationen sind der Arbeiter-Samariter-Bund (ASB), die deutsche 278
Lebensrettungsgesellschaft (DLRG), das Deutsche Rote Kreuz (DRK), die Johanniter-
Unfallhilfe und der Malteser Hilfsdienst (MHD).
e) Eingriffsmaßnahmen und Befugnisse

Die meisten Katastrophenschutzgesetze enthalten eine Generalklausel, die die Katstro- 279
phenschutzbehörde befugt, alle nach ihrem Ermessen notwendigen Maßnahmen zur Be-
kämpfung der Katstrophe zu treffen.519
Eine Anbindung an die konkrete Gefahr wie in der polizei- und ordnungsrechtlichen 280
Generalklausel war nicht geboten, weil mit der Feststellung des Katastrophenfalls schon der
erhöhte Gefahrengrad der unmittelbaren Gefahr gegeben ist. Fehlt im Katastrophen-
schutzgesetz eine Generalklausel, so kann für die notwendigen Maßnahmen auf die Ge-
neralklausel des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts zurückgegriffen wer-
den.520
Einige Katastrophenschutzgesetze sehen Spezialbefugnisse vor, etwa für die Absper- 281
rung und Räumung von Gebieten.521 Viele werden nicht ausdrücklich als Befugnis einge-
räumt, sondern sind in Handlungs- und Duldungspflichten konkludent enthalten.522
Fehlen auch solche versteckten Befugnisse, kommt die Generalklausel des Katastrophen- 282
schutzgesetzes oder des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts zur Anwendung.
f) Zukunft des Katstrophenschutzrechts

Das Recht des Katastrophenschutzes hat unter der unvollkommenen grundgesetzlichen 283
Aufteilung von Katastrophenschutz und Zivilschutz und der daraus resultierenden Kom-
petenzverteilung auf Bund und Länder zu leiden. Der Versuch von Bund und Ländern mit
einer neuen Strategie in Form von Kooperations- und Finanzierungsvereinbarungen eine
faktische Gemeinschaftsaufgabe für beide zu schaffen, ist kein verfassungsrechtlich
516 Vgl. § 3 BlnKatSG.
517 Vgl. § 24 Abs. 1 BWKatSG.
518 Vgl. zB Art. 8 Abs. 3 BayKSG; § 18 Abs. 1 S. 1 BHKG; § 28 Abs. 5 ThürBKG.
519 Vgl. zB § 1 Abs. 1 BWKatSG; § 33 Abs. 1 HBKG; § 1 Abs. 2 SchlHLKatSG.
520 Köck in Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 71 Rn. 33.
521 Vgl. Art. 10 BayKSG; § 7 Abs. 3 BlnKatSG.
522 Musil/Kirchner DV (39) 2006, 373 (385).
Kniesel 1385
zulässiger Weg zu einem Zusammenwirken beider.523 Hinzu kommt, dass die grundgesetz-
liche Kompetenzverteilung für die Notfallvorsorge mit der Unterscheidung von Krieg und
Frieden terroristischen Anschlägen als asymmetrischer Kriegsführung durch ausländische
Terrorgruppierungen nicht gerecht wird.524
IV. Luftsicherheitsrecht
Literatur:
Daum/Boesch, Neue Techniken und ihre Gegenmittel: Zur Rechtmäßigkeit von Abwehrmaßnahmen gegen
zivile Drohnen (1), CR 2018, 62; dies., Neue Techniken und ihre Gegenmittel: Zur Rechtmäßigkeit von
Abwehrmaßnahmen gegen zivile Drohnen (2), CR 2018, 129; Dust, Private Drohnen – Schutz des Luft-
verkehrs vor Kollisionen, §§ 315, 315a StGB, NZV 2016, 353; Giemulla, Zum Einsatz von bewaffneten
Flugsicherheitsbegleitern – eine Erörterung am Maßstab des nationalen und internationalen Rechts, Die
Polizei 2013, 70 ff.; Giemulla/Hoppe, Privatisierung von Flugkontrollen, GSZ 2020, 63; Giemulla/Kortas, Die
internationale Zivilluftfahrt im Zeitalter der „Konfliktzonen“, ZLW 2015, 431; Giemulla/van Schyndel, Luft-
sicherheitsgesetz, 2006; Heile, No Pax, No Bag – Ein Grundsatz des Luftsicherheitsrechts, RdTW 2018, 81;
Hellmann, ■ Titel?■, DPolBl 2015, 24; Hercher, Drohnenabwehr an Verkehrsflughäfen in der Bundesrepublik
Deutschland, ZLW 2019, 181; Herterich, Verfassungsrechtliche Fragen zur Zuverlässigkeitsprüfung nach § 7
des Luftsicherheitsgesetzes, ZLW 2014, 36; Hobe, Anmerkung zu OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v.
9.12.2015 – 6 A 8.15 – Risiko eines terroristischen Angriffs; keine betriebsbedingte Gefahr nach § 29 Abs. 1
LuftVG, ZLW 2016, 423; Holle/Bredebach, Rechtlicher Rahmen für den privaten Betrieb von Drohnen nach
der deutschen „Drohnen-Verordnung“ vom 30.7.2017, NVZ 2020, 132; Malmberg, System der polizeilichen
Gefahrenabwehr im Bereich der Luftsicherheit in Deutschland, DPolBl 2015, 7; Marosi/Skobel, Mit „Kano-
nen“ auf Drohnen schießen? – Rechtliche Bewertung hoheitlicher Maßnahmen zur Abwehr von Drohnen,
CR 2019, 65; dies., Drohnende Gefahr? – Drohnendetektion de lege lata und de lege ferenda, DVBl 2019,
678; Moll-Osthoff, Einführung in die sichere Lieferkette für Luftfracht, ZLW 2013, 368; Neuwald, Luft-
sicherheit in Deutschland – ein Überblick, DPolBl 2015, 2; Richter, Luftsicherheit, 3. Aufl. 2013; Schaefer, Die
ordnungsrechtliche Zuverlässigkeit in Luftverkehr und Luftsicherheit, DÖV 2018, 145; ders., Kollisionen von
Drohnen mit Fahrzeugen oder Personen, DAR 2018, 67; ders., Luftsicherheitsverwaltung durch Private: Eine
Bestandsaufnahme, NVwZ 2016, 1135; Schladebach, Sky Marshal im Luftverkehrsrecht, NVwZ 2006, 430;
ders., Luftrecht, 2. Aufl. 2018; Schröder, Die Rechte und Pflichten des verantwortlichen Luftfahrzeugführers
nach dem Luftsicherheitsgesetz: Grenzen und Grundlagen der durch Beleihung übertragenen Hoheitsbefug-
nisse, 2008; Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, 5. Aufl. 2019; Stellpflug/Hilpert, Novellier-
ter Rechtsrahmen für den Betrieb unbemannter Fluggeräte, NVwZ 2017, 1490.
1. Einführung
284 Die Luftsicherheit umfasst die Sicherheit der zivilen Luftfahrt mit den Bereichen der dem
Flugverkehr immanenten Sicherheit und den Schutz vor äußeren Angriffen auf die Sicher-
heit des zivilen Luftverkehrs. Bis 2005 waren alle Luftsicherheitsfragen vom LuftVG525
erfasst. § 29c LuftVG526 aF wies den Luftfahrtbehörden ausdrücklich die Aufgabe mit den
erforderlichen Befugnissen zu, den Luftverkehr vor Angriffen auf die Sicherheit, ins-
besondere vor Flugzeugentführungen527 und Sabotageakten, zu schützen. Fluggast- und
Gepäckkontrollen wurden auf der privatrechtlichen Grundlage der Beförderungsbedingun-
gen der Luftfahrtunternehmen durchgeführt.528 Konkrete Mitwirkungspflichten der Flug-
hafenbetreiber und Luftfahrtunternehmen begründeten die §§ 19b und 20a LuftvG aF
Welchen Personen Zugang zu den nicht allgemein zugänglichen oder den sicherheitsemp-
findlichen Bereichen zu gewähren war, hatte die Luftfahrtbehörde auf der Grundlage von
§ 29d LuftVG aF ebenso zu entscheiden wie über die Zuverlässigkeitsüberprüfung dieser
525 Luftverkehrsgesetz vom 19.9.1980, BGBl. I 1113 mit nachfolgenden Änderungen.
526 IdF der Bekanntmachung vom 27.4.1999, BGBl. I 550, geändert durch Gesetz vom 6.4.2004, BGBl. I
550, 1027.
527 Erinnert sei stellvertretend an die Entführung der Lufthansa-Maschine „Landshut“ nach Mogadischu im
Oktober 1977, bei der der Flugkapitän ermordet wurde; vgl. im Übrigen den Überblick bei Neuwald
DPolBl 2015, 2.
528 Richter, Luftsicherheit, 72.
1386 Buchberger
IV. Luftsicherheitsrecht I
Personen sowie sonstiger Personen, die aufgrund ihrer Tätigkeit Einfluss auf die Sicherheit
des Luftverkehrs hatten.529
Auf die Ereignisse des 11. September 2001 in den USA reagierte die Europäische Union 285
mit Maßnahmen zur Erhöhung der Sicherheitsstandards in der Verordnung vom
16.12.2002.530 Dazu gehörten unter anderem die Unterteilung der Flughäfen in Sicher-
heitsbereiche,531 detaillierte Regelungen zur Kontrolle von Fluggästen, Handgepäck, auf-
gegebenem Gepäck, die Einstellung und Schulung von Personal, aber auch Leitlinien für
die Ausrüstung für die Luftsicherheit. Die Einführung des „Reglementierten Beauftragten“
und des „Bekannten Versenders“ diente der Sicherung der Luftfracht.532 Allerdings gaben
diese Maßnahmen Standards vor, die auf der nationalen Ebene den zuständigen Behörden
zugewiesen werden mussten. Danach sollten die Anforderungen im Bereich der Luftsicher-
heit klarer und einfacher gefasst und harmonisiert werden. Eine Änderung erfolgte mit der
Verordnung vom 11.3.2008.533 Die Rahmenverordnung sollte nur noch die Grundprinzi-
pien für Maßnahmen vorgeben, die zum Schutz der Zivilluftfahrt gegen unrechtmäßige
Eingriffe notwendig sind, während mit den Durchführungsbestimmungen die technischen
und verfahrensbezogenen Einzelheiten festgelegt werden sollten.534 Die Einzelheiten zu
dieser Rahmenverordnung wurden dann durch eine – inzwischen erneut geänderte –
detaillierte Verordnung ausgefüllt.535
Der deutsche Gesetzgeber reagierte zunächst mit dem Terrorismusbekämpfungs- 286
gesetz,536 das unter anderem den Einsatz von Bundespolizeibeamten537 in Luftfahrzeugen
und damit bewaffnete Flugsicherheitsbegleiter vorsah (§ 29 Abs. 3 LuftVG, § 4a BPolG,
früher § 4a BGSG) sowie verschärfte Vorschriften für den Zugang zu den Sicherheits-
bereichen von Flughäfen sowie die Zuverlässigkeitsüberprüfung (§§ 19b Abs. 1, 20a, 29d
LuftVG). Das stundenlange Kreisen eines entführten Motorseglers am 5.1.2003 über Frank-
furt am Main führte zu einer veränderten Beurteilung der Sicherheitslage im Luftraum.
Es schien erforderlich, die Luftsicherheit zu regeln und dabei die verschiedenen sicherheits-
rechtlichen Vorschriften zusammenzuführen, anzupassen und klare Zuständigkeiten mit
schnellen und effizienten Informations- und Entscheidungsstrukturen zu schaffen538 sowie
die europäischen Vorschriften zu berücksichtigen.539 Das führte zum Erlass des LuftSiG,540
das die Bedürfnisse der „äußeren“ Sicherheit („security“) im Gegensatz zu der betriebs-
bedingten Sicherheit („safety) regelte. Das LuftSiG konzentriert nunmehr alle Vorschriften
zur äußeren Sicherheit; alle entsprechenden Vorschriften des LuftVG aF wurden aufgeho-
ben. Parallel wurden die Luftsicherheitsaufgaben den Luftsicherheitsbehörden übertragen,
529 Überblick bei Richter, Luftsicherheit, 72 f.
530 Verordnung (EG) Nr. 2320/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2002
zur Festlegung gemeinsamer Vorschriften für die Sicherheit in der Zivilluftfahrt, ABl. 2002 L 355, 1,
aufgehoben durch Art. 23 VO (EG) Nr. 300/2008 vom 11.3.2008, ABl. L 97, 72.
531 Vgl. etwa die Verordnung (EG) Nr. 1138/2004 der Kommission vom 21. Juni 2004 zur Festlegung einer
gemeinsamen Definition der sensiblen Teile der Sicherheitsbereiche auf Flughäfen, ABl. 2004 L 221, 6
(aufgehoben durch Art. 3 VO (EU) Nr. 185/2010 vom 4.3.2010, die VO (EU) Nr. 185/2010 wurde
ihrerseits durch Art. 2 VO (EU) 2015/1998 vom 5.11.2015 aufgehoben), mit der eine EU-weite
Definition der sensiblen Teile der Sicherheitsbereiche auf Flughäfen festgelegt wird.
532 Näheres bei Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, 788 f.
533 Verordnung (EG) Nr. 300/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 2008 über
gemeinsame Vorschriften für die Sicherheit in der Zivilluftfahrt und zur Aufhebung der Verordnung (EG)
Nr. 2320/2002, ABl. 2008 L 97, 72, ber. ABl. 2012 L 164, 18).
534 Giemulla in Giemulla/van Schyndel, Luftsicherheitsgesetz, Kommentar, 2006, Allgemeines Rn. 66.
535 Verordnung (EU) Nr. 185/2010 der Kommission vom 4. März 2010 zur Festlegung von detaillierten
Maßnahmen für die Durchführung der gemeinsamen Grundstandards in der Luftsicherheit, ABl. L 55, 1,
ber. ABl. L 159, 27, ABl. 2012 L 71, 55, ABl. 2013 L 41, 16, aufgehoben durch Art. 2 VO (EU) 2015/
1998 vom 5.11.2015.
536 Art. 6 des Gesetzes vom 9.1.2002, BGBl. I 361.
537 Bis zum 21.6.2005 noch Bundesgrenzschutzbeamte, Umbenennung des Bundesgrenzschutzes in Bundes-
polizei mit Gesetz vom 21.6.2005, BGBl. I 1818.
538 Vgl. dazu die Ausführungen des BVerwG NVwZ 2018, 504 Rn. 10.
539 Zur Historie vgl. Richter, Luftsicherheit, 73.
540 Luftsicherheitsgesetz vom 11.11.2005, BGBl. I 78.
Buchberger 1387
§ 16 LuftSiG. Den Änderungen des europäischen Rechts trug der Gesetzgeber mit der
Novellierung des Gesetzes 2017541 Rechnung, mit der gleichzeitig das Sicherheitsniveau im
Bereich der Luftfracht erhöht werden sollte; die Zuverlässigkeitsprüfung wurde mit dem
Gesetz vom 22.4.2020 verschärft.542
287 Seit dem Erlass des LuftSiG beschränkt die Generalklausel des § 29 LuftVG die Gefahren-
abwehr durch die Luftfahrtbehörden und die Flugsicherheitsorganisationen auf die betriebs-
bedingten Gefahren (safety) für die Sicherheit des Luftverkehrs sowie für die öffentliche
Sicherheit und Ordnung durch die Luftfahrt (Luftaufsicht). Die Abwehr der durch äußere
Einwirkungen auf den Luftverkehr entstehenden Gefahren (security) ist den Luftsicher-
heitsbehörden zugewiesen (§ 2 LuftSiG). Allerdings sind nicht alle äußeren Gefahren durch
die Luftsicherheitsbehörde abzuwehren. Als „betriebsbedingt“ sind auch solche Einwirkun-
gen anzusehen, die etwa den Luftraum unsicher machen und so – von außen – auf das
Luftfahrzeug einwirken wie etwa Vogelschlag oder ein Vulkanausbruch. Das BVerwG sieht
auch die Gefährdung von Zivilflugzeugen durch Raketen oder Artilleriebeschuss in einem
ausländischen Kriegs- oder Krisengebiet als „betriebsbedingt“ an, zumal das LuftSiG
auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt ist und eine Schutzlücke ent-
stünde, wollte man eine luftsicherheitsrechtliche Gefahr annehmen, der im Ausland von
der Luftsicherheitsbehörde nicht begegnet werden könnte.543 Eine betriebsbedingte Gefahr
realisiere sich auch, wenn Luftfahrzeuge in Folge von Kenntnis oder falscher Bewertung
durch den Piloten in einem für sie gefährlichen Luftraum operieren und dadurch die
Sicherheit des Luftverkehrs gefährdeten.544 Hierfür bietet der 2017 erlassene § 26a
LuftVG545 nunmehr die geeignete Eingriffsgrundlage, die ausdrücklich den Erlass von
Flugverboten in ausländischen Kriegs- oder Krisengebieten ermöglichen soll.546 Das
BMVI kann nach seinem Ermessen danach unter bestimmten Umständen ein Überflug-,
Start- oder Landeverbot auch außerhalb des Hoheitsgebietes der Bundesrepublik Deutsch-
land verhängen.
288 Die Konzeption des Luftsicherheitsrechts sowohl nach den EU-Vorschriften wie auch
nach dem LuftSiG konzentriert sich in erster Linie auf die Sicherheitsmaßnahmen am Boden.
Personen, die Zugang zu den für die Luftsicherheit relevanten Bereichen haben, werden
überprüft und es soll verhindert werden, dass gefährliche Gegenstände an Bord eines Luft-
fahrzeuges gelangen.547 Das erfordert die Kontrolle von Fracht und Gepäck. Hierzu gibt die
Durchführungsverordnung (EU) 2015/1998548 detaillierte Regelungen ebenso wie für die
Zuverlässigkeitsprüfung von Personen549 vor, die in die Änderung des LuftSiG vom April
2020550 aufgenommen sind. Zudem sind Flugplatzbetreiber und Luftfahrtunternehmen
ebenfalls zu Maßnahmen zum Schutz vor Angriffen verpflichtet (§§ 8, 9 LuftSiG).
541 Erstes Gesetz zur Änderung des Luftsicherheitsgesetzes vom 23.2.2017, BGBl. I 298.
542 Gesetz zur Verbesserung der Rahmenbedingungen luftsicherheitsrechtlicher Zuverlässigkeitsüberprüfun-
gen vom 22.4.2020, BGBl. I 840.
543 BVerwG NVwZ 2018, 504 Rn. 12 ff. – auf § 29 LuftVG gestützte Untersagung eines Fluges nach Erbil
im Nordirak im März 2015 – mAnm Schaefer ZLW 2018, 162; anders als das BVerwG die Vorinstanz
OVG Berlin-Brandenburg Urt. v. 9.12.2015 – OVG 6 A 8.15, BeckRS 2016, 40317, das eine betriebs-
bedingte Gefahr iSd § 29 LuftVG und zudem eine konkrete Gefahr verneinte, vgl. zur konkreten Gefahr
BVerwG NVwZ 2018, 504 Rn. 19 f.; kritisch zu OVG Berlin-Brandenburg Hobe ZLW 2016, 423.
544 So Hobe ZLW 2016, 423 (424), der die Rechtslage so sieht wie dann später das BVerwG.
545 Art. 4 Erstes Gesetz zur Änderung des LuftSiG vom 23.2.2017, BGBl. I 298.
546 BT-Drs. 18/10493, 14.
547 Vgl. dazu Schaefer NVwZ 2016, 1135.
548 Durchführungsverordnung (EU) 2015/1998 der Kommission vom 5. November 2015 zur Festlegung von
detaillierten Maßnahmen für die Durchführung der gemeinsamen Grundstandards in der Luftsicherheit,
ABl. 2015 L 299, 1, ber. ABl. 2016 L 165, 23 und ABl. 2017 L 49, 52, zul. geändert durch VO (EU)
2020/910 vom 30.6.2020, ABl. L 208, 43.
549 Durchführungsverordnung (EU) 2019/103 der Kommission vom 23. Januar 2019 zur Änderung der
Durchführungsverordnung (EU) 2015/1998 in Bezug auf Präzisierung, Harmonisierung und Verein-
fachung sowie die Verstärkung bestimmter spezifischer Luftsicherheitsmaßnahmen, ABl. 2019 L 21, 13.
550 Art. 1 Gesetz zur Verbesserung der Rahmenbedingungen luftsicherheitsrechtlicher Zuverlässigkeitsüber-
prüfungen vom 22.4.2020, BGBl. I 840.
1388 Buchberger
2. Aufgaben und Befugnisse der Luftsicherheitsbehörden

Nach seiner Bestimmung soll das Luftsicherheitsgesetz die zivile Luftfahrt vor Angriffen 289
schützen. Die aufgelisteten Angriffsszenarien – Flugzeugentführungen, Sabotageakte und
terroristische Anschläge – sind nicht abschließend, sondern nur beispielhaft aufgelistet.
a) Aufgaben
Diese Aufgabe ist den Luftsicherheitsbehörden mit einer Generalklausel zugewiesen (§ 2 290
S. 1 LuftSiG). Zusätzlich umschreibt das Gesetz (§ 2 S. 2 LuftSiG) spezielle Aufgaben
beispielhaft: Fluggast- und Gepäckkontrolle, Zuverlässigkeitsüberprüfungen, Zulassung von
Luftsicherheitsprogrammen, Sicherheitsausrüstung zuzulassen und zu zertifizieren sowie die
Sicherheitsmaßnahmen gegenüber Flugplatzbetreibern, Luftfahrtunternehmen und Betei-
ligten an der sicheren Lieferkette anzuordnen und zu überwachen. Die Beteiligten an der
sicheren Lieferkette sind mit der Änderung 2017 neu aufgenommen worden.
b) Allgemeine Befugnisse
§ 3 LuftSiG regelt die allgemeinen Befugnisse der Luftsicherheitsbehörde zur Abwehr 291
einer bevorstehenden Gefahr für die Sicherheit des Luftverkehrs. Besondere Befugnisse
führt darüber hinaus das LuftSiG selbst an, diese gehen der allgemeinen Befugnisnorm vor.
Während § 5 LuftSiG zu speziellen Maßnahmen ermächtigt, normiert § 3 LuftSiG einen
Auffangtatbestand für alle Luftsicherheitsbehörden. Nicht hierunter fällt jedoch die all-
gemeine Gefahrenabwehr, die den Polizeibehörden obliegt. Die Vorschrift übernimmt für
den allgemeinen Gefahrenabwehrtatbestand im Luftsicherheitsrecht die Begrifflichkeit
des Polizeirechts.551 Deshalb kann für die Auslegung der Norm auf die allgemeinen polizei-
lichen Grundsätze zurückgegriffen werden. Diese erfordern eine konkrete Gefahr als
Eingriffsvoraussetzung.552 Ein Angriff muss also bereits begonnen haben oder unmittelbar
bevorstehen,553 dh es muss bei verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage eine
hinreichende Wahrscheinlichkeit für einen Schadenseintritt bestehen. Nur dann darf die
Luftsicherheitsbehörde tätig werden. Ob eine konkrete Gefahr vorliegt, kann nur von
ihrem Standpunkt aus im Zeitpunkt der Entscheidungssituation beurteilt werden.554 Die
Norm verschweigt sich darüber, ob das Handeln der Luftsicherheitsbehörde einem zwin-
genden Normbefehl folgen muss. Da sie polizeilichen Vorschriften nachgebildet ist und
darüber hinaus polizeiliches Handeln kaum nur einer zutreffenden Entscheidung entsprin-
gen wird, ist ihr sowohl ein Einschreiteermessen, also ob sie handeln will, eingeräumt,
wie auch ein Auswahlermessen, auf welche Art und Weise sie Gefahren abwehrt.555 Nach
den polizeilichen Grundsätzen ist zunächst der Verhaltensstörer in Anspruch zu nehmen,
erst in zweiter Linie der Zustandsstörer. Im Luftsicherheitsrecht erfordert die Abwehr von
Angriffen vielfältige Maßnahmen, weshalb hier besondere Bedingungen zu berücksichtigen
sind. Etwa bietet das LuftSiG für die Inanspruchnahme zum Beispiel von Flugplatzbetrei-
bern oder Luftfahrtunternehmen eigene durch die Luftsicherheitsbehörde durchsetzbare
Verpflichtungen (§§ 8, 9 LuftSiG). Ausdrücklich aufgenommen ist die Befugnis für die
Anordnung von Sicherheitsmaßnahmen, die nicht Verwaltungsakte sind. Das Gesetz
stellt hier klar, dass die Luftsicherheitsbehörde die ordnungsgemäße Durchführung oder die
Wiederholung von Sicherheitsmaßnahmen verlangen kann. Eine Vollstreckung erfolgt
durch das Verwaltungsvollstreckungsgesetz. Unbesehen der Aufgaben der Luftsicherheits-
behörden bleibt es bei der Zuständigkeit der Polizeivollzugsbehörden des Bundes und der
Länder für die ihnen zugewiesenen Aufgaben (§ 3 Abs. 5 LuftSiG).556
551 Schladebach, Luftrecht, 2. Aufl. 2018, Rn. 79.
552 Vgl. die Ausführungen von Richter, Luftsicherheit, 91.
553 Zu den Einzelheiten vgl. Buchberger in SGR LuftSiG § 3 Rn. 3.
554 Vgl. die Ausführungen des BVerwG NVwZ 2018, 504 Rn. 18 ff.; Schenke PolR § 3 Rn. 77.
555 Buchberger in SGR LuftSiG § 3 Rn. 4.
556 BT-Drs. 18/9752, 49.
Buchberger 1389
c) Besondere Befugnisse
292 § 5 LuftSiG bildet die Rechtsgrundlage für systematische staatliche Personen- und
Handgepäckkontrollen. Der Luftsicherheitsbehörde wird die Befugnis verliehen, auch
ohne das Vorliegen einer konkreten Gefahr, also zur präventiven Gefahrenabwehr, in die
Rechte von Flugzeugpassagieren und sonstigen Personen, die die Luftseite oder den
Sicherheitsbereich eines Flugplatzes betreten wollen oder betreten haben, wie etwa Flug-
hafenmitarbeiter, einzugreifen. Dabei bezeichnet der Begriff „Luftseite“ die Bewegungs-
flächen eines Flughafens, eines angrenzenden Geländes oder angrenzender Gebäude bezie-
hungsweise Teilen davon, zu denen der Zugang beschränkt ist, „Sicherheitsbereich“
bezeichnet den Teil der Luftseite, für den nicht nur eine Zugangsbeschränkung besteht,
sondern weitere Luftsicherheitsstandards gelten.557 Die Einzelheiten der Kontrolle von
Fluggästen und Handgepäck beschreibt die Durchführungsverordnung (EU) 2015/1998 in
Anhang 4.
293 Alle Fluggäste sowie ihr Handgepäck sind zu kontrollieren, damit keine verbotenen
Gegenstände in die Sicherheitsbereiche und an Bord eines Luftfahrzeuges gebracht wer-
den. Die Kontrolle ist nicht nur auf Fluggäste ausgelegt, sondern auf alle Personen, die den
Sicherheitsbereich eines Flugplatzes betreten haben oder betreten wollen, wie dies auch
Durchführungsverordnung (EU) 2015/1998 Anhang Nr. 1.3. fordert, wobei hier Stich-
probenkontrollen genügen, es können aber auch regelmäßige Kontrollen durchgeführt
werden. Die Vorschrift ermächtigt die Luftsicherheitsbehörde, Personen zu durchsuchen
oder in sonstiger geeigneter Weise zu überprüfen. Das eingeräumte Ermessen kann sich
nur auf die Art und Weise der Kontrolle beziehen, wie sich aus Verordnung (EG)
Nr. 300/2008 Anhang I Nr. 4.1 ergibt: „alle Fluggäste … sind zu kontrollieren“. Wie das
genau zu erfolgen hat, ergibt sich aus der Durchführungsverordnung (EU) 2015/1998
Anhang Nr. 4.1.1. Ziel der Maßnahmen muss immer sein, die Sicherheit des Luftverkehrs
zu schützen. Deshalb kann eine Durchsuchung nur auf Gegenstände erfolgen, die Per-
sonen weder im Handgepäck noch am Körper tragen dürfen. Welche Gegenstände das
sind, definiert § 11 LuftSiG im Einzelnen. Dazu gehören zB Waffen, Munition, Spreng-
stoffe, brennbare Flüssigkeiten, aber auch sonstige Gegenstände, wie sie sich aus der
Durchführungsverordnung (EU) 2015/1998 Anhang Kapitel 4 Anlage 4-C ergeben. Das
können zum Beispiel Werkzeuge sein, mit denen schwere Verletzungen herbeigeführt
werden können. Das Verbot, größere Mengen Flüssigkeiten mit sich zu führen, ergibt
sich aus Durchführungsverordnung (EU) 2015/1998 Anhang Nr. 4.1.3.1.: die Flüssig-
keiten müssen sich in Einzelbehältnissen mit einem Fassungsvermögen von nicht mehr als
100 Millilitern oder gleichwertigem Volumen in einem durchsichtigen, wieder verschließ-
baren Plastikbeutel mit einem Fassungsvermögen von nicht mehr als einem Liter befinden,
wobei der Beutelinhalt bequem in den vollständig geschlossenen Plastikbeutel passen muss.
§ 5 Abs. 2 LuftSiG ermächtigt die Luftsicherheitsbehörden, Personen, die sich nicht an die
Vorgaben halten, den Zutritt zu Sicherheitsbereichen zu verwehren oder sie daraus zu
verweisen.
294 Eine Durchsuchung kann auf verschiedene Weise erfolgen, als körperliche Unter-
suchung, der aber Grenzen gesetzt sind,558 mit Hilfsmitteln, etwa einem Metalldetektor.
Eine Rechtsgrundlage für die Durchleuchtung bietet die Vorschrift nicht. Diese ge-
schieht freiwillig. Fluggäste haben das Recht, die Kontrolle mittels eines Körperscanners
zu verweigern, wie sich aus Durchführungsverordnung (EU) 2015/1998 Anhang
Nr. 4.1.1.2e), Nr. 4.1.1.10. ergibt. Darauf ist vor der Kontrolle hinzuweisen. Wird ein
Körperscanner eingesetzt, hat er bestimmte technische Bedingungen zu erfüllen, Durch-
führungsverordnung (EU) 2015/1998 Anhang Nr. 4.1.1.10. Dazu gehört der Schutz der
persönlichen Daten; es darf kein Bild gespeichert werden, das Gesicht darf nicht zu
erkennen sein und die Person, die den Körperscanner auswertet, darf die reale Person
557 Art. 3 Abs. 11 und Abs. 12 VO (EG) Nr. 300/2008.
558 Näheres Buchberger in SGR LuftSiG § 5 Rn. 6.
1390 Buchberger
nicht sehen können. Körperscanner werden an verschiedenen deutschen Flughäfen ge-

nutzt.559
Die Personen- und Handgepäckkontrollen sind durch die Luftsicherheitsbehörden 295
durchzuführen. Regelmäßig werden hierfür Beliehene, dh Personen und/oder Unterneh-
men, die mit diese Aufgaben betraut sind, eingesetzt. Einzelheiten dazu regelt § 16a Luft-
SiG (→ Rn. 47). Diesen Beliehenen sind zur Erfüllung ihrer Aufgaben im notwendigen
Umfang die Befugnisse zu übertragen. Allerdings gehören hierzu nicht die polizeilichen
Zwangsmöglichkeiten. Diese sind Polizeivollzugsbeamten vorbehalten, wenn nicht die
Polizeigesetze anderes vorsehen, wie etwa § 63 Abs. 2 BPolG,560 das den Schutz vor
Angriffen auf die Sicherheit des Luftverkehrs ausdrücklich aufgenommen hat. Allerdings ist
auch hier der unmittelbare Zwang nach §§ 9–14 UZwG, also der Gebrauch von Schuss-
waffen, ausdrücklich ausgenommen, § 63 Abs. 3 S. 2 BPolG. Hierfür sieht § 5 Abs. 1 S. 3
LuftSiG die Unterstützung durch bewaffnete Polizeivollzugsbeamte vor. Damit sollen die
Bereiche, in denen die Sicherheitskontrollen stattfinden, die Sicherheitsbereiche und ins-
besondere gefährdete Flugzeuge besonders geschützt werden. Zuständig sind die Polizei-
vollzugsbeamten der Bundespolizei, soweit diese Aufgaben der Luftsicherheit im Rahmen
der bundeseigenen Verwaltung § 16 Abs. 3 S. 2 LuftSiG wahrnimmt. Der Einsatz der
bewaffneten Polizeivollzugsbeamten steht im Ermessen der Luftsicherheitsbehörde. Deshalb
kann es genügen, wenn je nach Sachlage solche Kontrollstellen durch Sicherheitskräfte
geschützt werden. Bewaffnet werden dürfen sie nicht.561
Kann jemand keine Berechtigung zum Betreten des Sicherheitsbereiches nachweisen, 296
bei Flugpassagieren also die Bordkarte, bei sonstigen Personen eine andere Berechtigung
oder weigert sich eine Person, sich und das Handgepäck durchsuchen zu lassen oder weigert
sich die Personen, verbotene Gegenstände nach § 11 LuftSiG außerhalb des Sicherheits-
bereichs zurückzulassen, darf die Luftsicherheitsbehörde den Zutritt zum Sicherheits-
bereich verweigern oder, soweit sie sich bereits im Sicherheitsbereich befinden, anhalten
und aus diesem Bereich verweisen, sog. Platzverweis. (§ 5 Abs. 2 LuftSiG). Versäumt ein
Fluggast seinen Flug, weil die Sicherheitsüberprüfung aus von ihm nicht zu verantworten-
den Gründen nur ganz erheblich zeitlich verzögert abschließend durchgeführt werden
kann, steht ihm eine Entschädigung nach aufopferungsrechtlichen Grundsätzen zu.562
Anders ist das allerdings, wenn der „Zeitpuffer“ für die Sicherheitskontrolle sehr eng
gewählt ist.563
Da nicht nur Personen mit Handgepäck transportiert werden, ermächtigt § 5 Abs. 3 297
LuftSiG die Luftsicherheitsbehörde, Fracht, aufgegebenes Gepäck, das im Frachtraum
eines Flugzeugs befördert werden soll, Postsendungen und sonstige Gegenstände, die in
die Sicherheitsbereiche verbracht wurden oder verbracht werden sollen, zu durchsuchen
und zu überprüfen. Das im Gesetz eingeräumte Ermessen ist durch die europäischen
Regelungen derart eingeschränkt, dass im Regelfall eine Überprüfung zu erfolgen hat und
es besonderer Gründe bedarf, von der Regel abzuweichen. Die Einzelheiten dazu gibt
Verordnung (EG) Nr. 300/2008 und Durchführungsverordnung (EU) 2015/1998 Anhang
Nr. 5 vor. Die Durchsuchung des aufgegebenen Gepäcks kann erfordern, dass der Fluggast
anwesend ist. Hier knüpft die Vorschrift an die Eigensicherungsverpflichtungen des Flug-
platzbetreibers nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 LuftSiG an, dem es obliegt, den Fluggast herbei-
zuholen oder bei seiner Abwesenheit die Schlösser der Gepäckstücke zu öffnen.564 Gepäck,
559 Frankfurt/Main, Stuttgart, Hamburg, Düsseldorf, Köln und Berlin-Schönefeld; www.heise.de/tp/featu-
res/Ganzkoerperscanner-an-deutschen-Flughaefen-Einmal-umdrehen-bitte-3301612.html, zuletzt abge-
rufen am 6.9.2020.
560 Einzelheiten dazu bei Ruthig in SGR BPolG § 63 Rn. 7 ff.
561 Das war von der Bundesregierung im Gesetzentwurf noch vorgesehen, BT-Drs. 18/9752, 10, 50 f., wurde
in den Beratungen jedoch zu Recht gestrichen, BT-Drs. 18/10493, 1, 11; Aden INA Ausschuss-Drs. 18
(4)694 F, 5.
562 OLG Frankfurt a. M. NJW 2013, 3796.
563 BGH NJW 2018, 1396.
564 Kritisch zu dieser Konstruktion Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kap. 18 Rn. 30.
Buchberger 1391
das keinem Fluggast zugeordnet werden kann, gilt als unbegleitet und darf nur nach einer
besonderen Sicherheitskontrolle befördert werden, ggf. ist das Gepäck aus einem Flugzeug
wieder auszuladen und erneut zu kontrollieren, Durchführungsverordnung (EU) 2015/
1998 Anhang Nr. 5.3.3.565 Die Kontrolle von Post erfordert eine Sonderregelung, da in das
Postgeheimnis nach Art. 10 Abs. 1 GG eingegriffen werden muss. Deshalb erfordert das
Öffnen der Post eine konkrete Gefahr. Es müssen Tatsachen die Annahme begründen,
dass verbotene Gegenstände zum Transport aufgegeben werden sollen. Zudem müssen sich
die Tatsachen nicht nur auf verbotene Gegenstände nach § 11 LuftSiG beziehen, sondern
auch auf solche des § 27 LuftVG, der ausdrücklich auf das Befördern gefährlicher Güter
abstellt.
d) Vollstreckung
298 Die Vollstreckung der angeordneten Sicherheitsmaßnahmen der Luftsicherheitsbehörde
erfolgt grundsätzlich nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Bundes. Das soll ein
einheitliches Vorgehen sicherstellen, weil als Luftsicherheitsbehörde sowohl Bundes- wie
auch Landesbehörden (→ Rn. 46) agieren. Eine Besonderheit gilt beim Zwangsgeld, mit
dem eine unvertretbare Maßnahme durchgesetzt werden soll: das Verwaltungsvollstre-
ckungsgesetz sieht in § 11 ein Zwangsgeld in Höhe von maximal 25.000 EUR vor.
Angesichts der Wirtschaftskraft vieler Unternehmen schien das zu gering, weil bei bestimm-
ten Adressaten das Zwangsgeld seine Wirkung verlieren würde,566 weshalb nach § 3 Abs. 2
S. 2 LuftSiG das Zwangsgeld bis zu einer Höhe von 500.000 EUR verhängt werden kann.
299 Der effektiven Durchsetzung der luftsicherheitsrechtlichen Maßnahmen dienen die um-
fangreichen Betretensrechte für Betriebs- und Geschäftsräume und die dazugehörigen
Grundstücke. Hierzu zählen Gaststätten, Verkaufsläden, Ausstellungshallen, Werkstätten
und Büros der Flugplatzbetreiber und Luftfahrtunternehmen sowie die von Unternehmen,
die entweder auf dem Flugplatzgelände angesiedelt sind oder, soweit sie die Arbeits- und
Geschäftsräume außerhalb des Geländes unterhalten, unmittelbar Fracht oder Post oder
sonstige Gegenstände in die Sicherheitsbereiche eines Flughafens verbringen wollen. Die
Betretungsrechte beschränken sich aber auf das Betreten und Besichtigen sowie die Prüfun-
gen vorzunehmen während der Geschäfts- und Arbeitsstunden. Durchsuchungen der
Räume sind davon nicht gedeckt.567 Zur Verhütung dringender Gefahren umfassen die
Betretensrechte auch solche Räume, die zugleich Wohnzwecken dienen, und Luftfahr-
zeuge. Luftsicherheitsbehörden müssen über die Befugnisse verfügen, die für die Über-
wachung der Einhaltung aller Anforderungen der Verordnung (EG) Nr. 300/2008 und
ihrer Durchführungsbestimmungen erforderlich sind. Mit der Befugnis zum Betreten von
Luftfahrzeugen wird der Anforderung der Verordnung (EU) 18/2010 Anhang II
Nr. 16.3568 Rechnung getragen. Bei dringender Gefahr dürfen die Betriebs- und Ge-
schäftsräume auch außerhalb der Geschäfts- und Arbeitsstunden betreten werden. Eine
dringende Gefahr verlangt über die konkrete Gefahr hinaus die erhöhte Gefahr eines
Schadenseintritts. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 4 LuftSiG) gebietet zudem, dass
die abzuwehrende Gefahr auch gewichtig ist, weil der Eingriff gegenüber den Unterneh-
men zu rechtfertigen sein muss.
e) Flugverbote
300 Bei tatsächlichen Anhaltspunkten für eine erhebliche Gefährdung der Betriebssicherheit
von Luftfahrzeugen (safety) kann die Luftfahrtbehörde nach § 26a LuftVG ein Flug-
565 Einzelheiten zum Problem des unbegleiteten Gepäcks bei Heile RdTW 2018, 81 (84 ff.).
566 So der Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 26.9.2016, BT-Drs. 18/9752, 48.
567 Vgl. dazu im Einzelnen Buchberger in SGR LuftSiG § 3 Rn. 10.
568 Verordnung (EU) Nr. 18/2010 der Kommission vom 8. Januar 2010 zur Änderung der Verordnung (EG)
Nr. 300/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf Spezifikationen für nationale
Qualitätskontrollprogramme im Bereich der Luftsicherheit in der Zivilluftfahrt, ABl. 2010 L 7, 3.
1392 Buchberger
verbot verhängen (→ Rn. 4). Liegt demgegenüber eine von außen einwirkende erheb-
liche Gefährdung der Luftsicherheit (security) vor, kann die Luftsicherheitsbehörde ein
Flug-, Überflug- oder Startverbot für Luftfahrzeuge anordnen (§ 3a Abs. 1 LuftSiG).
Die Verbote können sich allerdings nur auf das Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutsch-
land beziehen.569 Ein Flugverbot setzt tatsächliche Anhaltspunkte voraus, also äußere
Tatsachen, an die die Einschätzung der Behörde anknüpft. Diese Tatsachen müssen den
Schluss auf eine erhebliche Gefährdung der Luftsicherheit zu lassen. Da das Luftsicher-
heitsrecht als Sonderpolizeirecht zu begreifen ist, kann für eine genauere Definition auf
§ 14 Abs. 2 S. 2 BPolG zurückgegriffen werden. Eine erhebliche Gefährdung ist da-
nach nur anzunehmen bei einer Gefahr für bedeutende Rechtsgüter wie zum Beispiel
den Bestand des Staates, Leben, Gesundheit, Freiheit, wesentliche Vermögenswerte oder
andere strafrechtlich geschützte Güter von erheblicher Bedeutung für die Allgemein-
heit.570 Das kann etwa der Fall sein, wenn konkrete Anhaltspunkte den Schluss zulassen,
dass Flüge bestimmter Luftfahrtunternehmen, solche aus bestimmten Drittstaaten oder
solche mit bestimmten Beiladungen nicht den erforderlichen Sicherheitsstandards ent-
sprechen. Denkbar sind etwa unzureichende Sicherheitskontrollen von Fracht und/oder
Passagieren entweder am Flughafen oder auch durch das Luftfahrtunternehmen.571 Das
Gesetz stellt klar, dass § 3a LuftSiG § 2 Abs. 7 LuftVG vorgeht, dh dass ein Flugverbot
auch gegen Flugzeuge, die über eine Einflugerlaubnis verfügen oder einer solchen nicht
bedürfen, verhängt werden kann. Widerspruch und Anfechtungsklage haben – im Hin-
blick auf die Eilbedürftigkeit der Sicherheitsmaßnahmen naheliegend – keine aufschieben-
de Wirkung.
Ein solches Verbot kann auch gegen Luftfahrtunternehmen verhängt werden, falls ein 301
Luftfahrtunternehmen Fracht oder Post aus einem Drittstaat nach Deutschland einfliegt,
ohne als so genannter ACC3572 benannt zu sein und falls das Luftfahrtunternehmen gegen
bestimmte damit zusammenhängende Pflichten verstößt. Eine konkrete Gefährdung im
Einzelfall muss nicht nachgewiesen werden. Das Gesetz bezieht sich hier auf die Durch-
führungsverordnung (EU) 2015/1998 in der jeweilig geltenden Fassung, eine so genannte
dynamische Verweisung. Wegen der unmittelbaren Geltung der Verordnung (Art. 288
AEUV) ändert damit die jeweils von der EU-Kommission erlassene Fassung das LuftSiG,
ohne dass der Deutsche Bundestag noch einmal beteiligt würde. Als Luftsicherheitsbehörde
ist in diesem Fall des Luftfahrt-Bundesamt bestimmt, während Flugverbote für Luftfahr-
zeuge durch das BMI als Luftsicherheitsbehörde verhängt werden (§ 16 Abs. 5 LuftSiG).
Auch hier haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Verfügungen der Luft-
sicherheitsbehörden keine aufschiebende Wirkung.
3. Zuverlässigkeitsüberprüfungen
Als eine der größten Bedrohungen für die Sicherheit des zivilen Luftverkehrs werden 302
Angriffe sogenannter Innentäter angesehen. Als wesentliche Maßnahme zur Abwehr der
von Personen ausgehenden potentiellen Gefahren für den Luftverkehr sind deshalb Zuver-
lässigkeitsüberprüfungen aller Personen vorgesehen, die in besonderer Weise Einfluss auf
die Sicherheit des Luftverkehrs nehmen können, § 7 LuftSiG. Bereits mit der Gesetzes-
änderung 2017 war entsprechend den europäischen Regelungen zur Erhöhung des Sicher-
heitsniveaus im Bereich der Luftfracht eine deutliche Ausweitung der Zuverlässigkeitsüber-
prüfungen auf das Personal privater Luftfracht- und Luftsicherheitsunternehmen vorgenom-
569 Giemulla/Kortas ZLW 2015, 431 (444 f.); Hobe ZLW 2016, 423 (424).
570 Definition bei W.-R. Schenke in SGR BPolG § 14 Rn. 27.
571 BT-Drs. 18/9752, 49 f.
572 Air Cargo Carrier operating into the EU from a Third Country Airport – Unternehmen, das Luftfracht
oder Luftpost von einem Drittstaatflughafen in die EU befördert und von einer zuständigen Behörde eines
EU-Mitgliedsstaates validiert worden ist, weil es die Voraussetzungen der Durchführungverordnung (EU)
2015/1998 Anhang Nr. 6.8.1. erfüllt (→ Rn. 36).
Buchberger 1393
men worden. Die jüngste Änderung 2020573 soll die Luftsicherheitsbehörden in die Lage
versetzen, sicherheitsrelevante Informationen, die bei anderen Behörden vorhanden sind,
umfassender zu nutzen.574
a) Personenkreis
303 Als Zuverlässigkeitsüberprüfung definiert Art. 3 Nr. 15 VO (EG) Nr. 300/2008: „Zu-
verlässigkeitsüberprüfung“ (ist) die dokumentierte Überprüfung der Identität einer Person,
einschließlich etwaiger Vorstrafen, als Teil der Beurteilung der persönlichen Eignung für
den unbegleiteten Zugang zu Sicherheitsbereichen.“ Wer zu dem Personenkreis gehört,
bestimmt Anhang I Ziff. 1.2. Nr. 4 VO (EG) Nr. 300/2008: „Vor Ausstellung eines
Flugbesatzungsausweises oder eines Flughafenausweises, der den unbegleiteten Zugang zu
Sicherheitsbereichen ermöglicht, müssen die betroffenen Personen, einschließlich der
Flugbesatzung, eine Zuverlässigkeitsüberprüfung erfolgreich durchlaufen haben.“ Dazu
zählen mithin diejenigen, die sich im Sicherheitsbereich der zivilen Luftfahrt auf einem
Flugplatzgelände oder sonst in einem sicherheitsrelevanten Arbeitsfeld betätigen, § 7 Abs. 1
Nr. 1 LuftSiG. Weitere Bestimmungen enthält die Durchführungsverordnung (EU) 2015/
1998 mit der Änderungsverordnung (EU) 2019/103,575 die die Anforderungen präzisiert
und verstärkt.. Das gilt insbesondere für Personen mit Zugang zu Luftfracht beziehungs-
weise Luftpost. Erfasst ist das Personal der Beteiligten an der sicheren Lieferkette. Das sind
Beschäftigte von reglementieren Beauftragten, bekannten Versendern, Transporteuren,
reglementierten Lieferanten, bekannten Lieferanten sowie Unterauftragnehmern von regle-
mentierten Beauftragten, sofern sie aufgrund ihrer Tätigkeit unmittelbaren Einfluss auf die
Sicherheit des Luftverkehrs haben, § 7 Abs. 1 Nr. 2 LuftSiG. Eine Zuverlässigkeitsüber-
prüfung gilt auch für natürliche Personen, die als Beliehene eingesetzt werden, so die
Luftsicherheitsassistenten, § 7 Abs. 1 Nr. 3 LuftSiG oder auch für beliehene teilrechtsfähige
Vereinigungen oder beliehene juristische Personen des Privatrechts sowie Ausbilder oder
EU-Validierungsprüfer für die Luftsicherheit.
304 Die Zuverlässigkeitsüberprüfung für Zivilpiloten gilt trotz entsprechender Proteste
durch diesen Personenkreis und des Wunsches des Bundesrates576 auch mit der jüngsten
Gesetzesänderung fort (§ 7 Abs. 1 Nr. 4 LuftSiG). Nach Auffassung des Bundesrates
handele sich um eine ungeeignete Maßnahme, die nur bei Inhabern und Bewerbern einer
bei deutschen Luftfahrtbehörden geführten Pilotenlizenz Wirkung entfalten könne. Spätes-
tens seit der Einführung der europäischen Luftfahrerlizenz verletze die Zuverlässigkeits-
überprüfung den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die Überprüfung könne leicht dadurch
umgangen werden, dass die Lizenz in jedem Land der EU erworben werden könne. Diese
Auffassung teilte der Bundestag nicht. Die Zuverlässigkeitsüberprüfung für Privatpiloten
könne wirksam verhindern, dass bekannte terroristische Gefährder in Deutschland eine
Pilotenausbildung durchliefen und Flugfähigkeiten erlangten, die sie anschließend zur
Begehung eines Anschlages missbrauchen könnten.577 Einem laufenden Vertragsverlet-
zungsverfahren zur Frage, ob national eine solche Zuverlässigkeitsprüfung eingeführt wer-
den darf oder die Durchführungsverordnung (EU) 2015/1998, die keine entsprechende
Regelung enthält, als abschließend zu betrachten ist,578 ist der Gesetzgeber mit der Neufas-
sung des § 7 insoweit entgegengekommen, als in § 4 Abs. 1 LuftVG, der die Voraus-
573 Vgl. Art. 5 Gesetz zur Verbesserung der Rahmenbedingungen luftsicherheitsrechtlicher Zuverlässigkeits-
überprüfungen vom 22.4.2020, BGBl. I 840.
574 BT-Drs. 19/16428.
575 Durchführungsverordnung (EU) 2019/103 der Kommission vom 23.1.2019 zur Änderung der Durch-
führungsverordnung in Bezug auf Präzisierung, Harmonisierung und Vereinfachung sowie die Verstär-
kung bestimmter spezifischer Luftsicherheitsmaßnahmen ABl. 2019 L 21, 13; eine Reihe von Maß-
nahmen gelten erst seit 31.12.2020.
576 BT-Drs. 18/9752, 85.
577 BT-Drs. 18/9833.
578 Vgl. zur Diskussion Buchberger in SGR LuftSiG § 7 Rn. 10.
1394 Buchberger
setzungen für die Erteilung einer Erlaubnis als Luftfahrer festlegt, der Bezug zu § 7 LuftSiG
gestrichen wurde. In der Sache hat sich aber nichts geändert. Die Notwendigkeit einer
Zuverlässigkeitsüberprüfung neben der auf den Betrieb und die Bedienung aus Luftfahr-
zeugs ausgerichteten Zuverlässigkeit nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 LuftVG ergibt sich allerdings
aus § 7 Abs. 6 iVm Abs. 1 S. 1 Nr. 4 LuftSiG, der Luftfahrern und Flugschülern den
Zugang zu den Sicherheitsbereichen eines Flughafens ohne entsprechende erfolgreiche
Überprüfung verwehrt. Flugschüler dürfen zudem seit 2014 ohne eine Luftsicherheitsüber-
prüfung ihre Ausbildung nicht beginnen, § 16 Abs. 2 Nr. 4 LuftPersV.579
Das Erfordernis einer luftsicherheitsrechtlichen Überprüfung gilt auch für so genannte 305
Altlizenzinhaber, dh solchen Personen, denen nach § 4 LuftVG eine Erlaubnis zum
Führen oder Bedienen eines Luftfahrzeuges erteilt war. Mit dem Zweck des Gesetzes, die
Sicherheit des Luftverkehrs zu gewährleisten, wäre es kaum zu vereinbaren, die vom
Gesetzgeber gewonnenen Erkenntnisse der Bedrohungslage und die daraus resultierenden
Konsequenzen auf einen bestimmten Personenkreis nicht anzuwenden nur im Hinblick
darauf, dass die Lizenzen in der Vergangenheit erteilt worden sind.580
Schließlich sind auf ihre Zuverlässigkeit zu überprüfen auch Mitglieder von flugplatz- 306
ansässigen Vereinen, Schülerpraktikanten oder Führer von Luftfahrzeugen im Sinne
von § 1 Abs. 2 LuftVG oder sonstige Berechtigte, denen nicht nur gelegentlich Zugang
zu den gesicherten Bereichen gewährt werden soll (§ 7 Abs. 1 Nr. 5 LuftSiG). § 1 Abs. 2
LuftVG definiert die Luftfahrzeuge; dazu gehören neben den Flugzeugen unter anderem
Hubschrauber, Luftschiffe, Segelflugzeuge sowie Motorsegler, aber auch Luftsportgeräte.581
b) Zuverlässigkeitskriterien
Den Begriff der Zuverlässigkeit gibt es in einer Reihe von Gesetzen, wie etwa im 307
Waffenrecht (§ 5 WaffG), im Jagdrecht (§ 17 BJagdG), oder im Bewachungsgewerbe (§ 34a
GewO). Überall geht es darum, die Allgemeinheit vor Schaden durch diejenigen, deren
Zuverlässigkeit zu überprüfen ist, zu schützen. Mindestkriterien dafür ergeben sich aus
Verordnung (EG) Nr. 300/2008 und Durchführungsverordnung (EU) 2015/1998 Anhang
Nr. 11.1.3., weitere aus dem LuftSiG, das Verfahren richtet sich nach der LuftSiZÜV.582
Danach gehört zur Zuverlässigkeit, dass die betroffene Person die Gewähr dafür bietet, die
ihr obliegenden Pflichten zum Schutz vor Angriffen auf die Sicherheit des Luftverkehrs,
insbesondere von Flugzeugentführungen und Sabotageakten, jederzeit in vollem Umfang
zu erfüllen583 bzw. dass durch ihr Verhalten keine Gefahr für die Luftsicherheit entsteht, sei
es unmittelbar durch eigene Angriffe oder mittelbar durch das ermöglichen von Angriffen
Dritter. Vorsatz und Fahrlässigkeit des Betroffenen sind dabei keine zwingenden Voraus-
setzungen.584 Die Entscheidung der Luftsicherheitsbehörde über die Zuverlässigkeit der zu
überprüfenden Person unterliegt vollständig der gerichtlichen Kontrolle; ein Beurteilungs-
spielraum steht der Behörde nicht zu.585
Genaue Kriterien führt das Gesetz nicht an. § 7 Abs. 1a S. 1 LuftSiG stellt klar, dass für 308
die Zuverlässigkeitsbeurteilung der betroffenen Person immer eine Gesamtwürdigung
des Einzelfalls vorgenommen werden muss. Die Verordnung (EG) Nr. 300/2008 erwähnt
Vorstrafen ohne weitere Kriterien. 2017 in das Gesetz eingeführte Regelbeispiele
579 IdF der Bekanntmachung vom 13.2.1984, BGBl. I 265, zuletzt geändert durch Art. 6 Gesetz zur Ver-
besserung der Rahmenbedingungen luftsicherheitsrechtlicher Zuverlässigkeitsüberprüfungen vom
22.4.2020, BGBl. I 84.
580 Zur Verfassungsmäßigkeit BVerfGE 126, 77 = NVwZ 2010, 1146; BVerwGE 139, 323 = NVwZ 2011,
1516 Rn. 16 ff.
581 Kritisch dazu Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kap. 18 Rn. 39.
582 Luftsicherheits-Zuverlässigkeitsüberprüfungsverordnung vom 23.5.2007, BGBl. I 947, geändert durch
Art. 5 Gesetz zur Verbesserung der Rahmenbedingungen luftsicherheitsrechtlicher Zuverlässigkeitsüber-
prüfungen vom 22.4.2020, BGBl. I 840.
583 BVerwGE 121, 257 (262) = NVwZ 2005, 453 (455).
584 So Schaefer DÖV 2018, 145 (149).
585 BVerwGE 121, 257 (261) = NVwZ 2005, 453 (454).
Buchberger 1395
erleichtern eine einheitlichere Verwaltungspraxis; immerhin nehmen die Aufgaben der

Luftsicherheitsbehörde die Länder im Auftrag des Bundes wahr,586 so dass Behörden jedes
Bundeslandes für die Zuverlässigkeitsprüfung zuständig sind. Die Regelbeispiele orientie-
ren sich inhaltlich an § 18 Abs. 2 LuftPersV587 sowie an § 5 WaffG. Während § 7 Abs. 1a
S. 2 Nr. 1 und 2 LuftSiG ohne Weiteres die Unzuverlässigkeit wegen der Straftaten
nahelegt,588 wurde der deutlich unbestimmtere Tatbestand nach § 7 Abs. 1a S. 2 Nr. 3
LuftSiG gesondert aufgenommen, um der besonderen Gefährdung des Luftverkehrs durch
mögliche Innentäter Rechnung zu tragen. Er lehnt sich nicht an Straftatbestände an,
sondern bezieht sich ausdrücklich auf das BVerfSchG, das auch Hinweise für seine
Auslegung enthält. Allerdings stellen sich hier besondere Probleme des Rechtsschutzes,589
etwa, wenn Geheimhaltungsgründe einer Offenlegung der Hintergründe für eine Un-
zuverlässigkeitsbeurteilung entgegenstehen.590 Liegt eines der Regelbeispiele vor, hat al-
lerdings immer noch eine Gesamtwürdigung der Person erfolgen;591 besondere Gründe
müssen es aber wiederum rechtfertigen, gleichwohl von der Zuverlässigkeit der betroffe-
nen Person auszugehen.592 Die typisierten Fallgruppen haben keinen abschließenden oder
ausschließenden Charakter, weitere Erkenntnisse sind in die Beurteilung mit einzubezie-
hen, § 7 Abs. 1a S. 3 LuftSiG. Auch hier führt das Gesetz nicht abschließende Beispiele
an, aber solche, die insbesondere zu berücksichtigen sind, § 7 Abs. 1a S. 4 LuftSiG. Bei
der Gesamtwürdigung des Einzelfalls wird vornehmlich zu berücksichtigen sein, ob und
wie sich die Umstände auf die Sicherheit des Luftverkehrs auswirken. Einen unmittelbaren
Bezug zum Luftverkehr müssen allerdings weder die Straftatbestände noch sonstige Um-
stände zwingend aufweisen.593 Deshalb werden etwa eingestellte Strafverfahren, aber auch
die anderen Tatbestände, daraufhin untersucht werden müssen, ob sie sich auf die
Sicherheit des Flugverkehrs auswirken.594 Zweifel an der Zuverlässigkeit dürfen nicht
verbleiben, wie § 7 Abs. 6 LuftSiG klarstellt.
309 Im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut hält das BVerfG die Eingriffe in die Berufs-
freiheit nach Art. 12 GG, die die Zuverlässigkeitsüberprüfung bedeutet, für verfassungs-
gemäß. Wegen des gerade beim Luftverkehr hohen Gefährdungspotenzials und der Hoch-
rangigkeit der zu schützenden Rechtsgüter begegne es keinen Bedenken, an die Zuver-
lässigkeit von Flugzeugführern strenge Anforderungen zu stellen und schon bei
begründeten Zweifeln zu Lasten des Überprüften zu entscheiden.595
586 → Rn 46.
587 IdF der Bekanntmachung vom 13.2.1984, BGBl. I 265, geändert durch Art. 6 Gesetz zur Verbesserung
der Rahmenbedingungen luftsicherheitsrechtlicher Zuverlässigkeitsüberprüfungen vom 22.4.2020,
BGBl. I 840.
588 VGH München Beschl. v. 10.1.2019 – 8 CS 18.2529, BeckRS 2019, 1052; OVG Bremen NVwZ 2016,
383.
589 Wegen der durch den Verweis auf § 3 BVerfSchG aufgeworfenen Bestimmtheits- und Rechtsschutz-
probleme vgl. Buchberger in SGR LuftSiG § 7 Rn. 19.
590 BVerwG NVwZ 2010, 1493.
591 BT-Drs. 18/9752, 53.
592 VGH München Beschl. v. 23.10.2020 – 8 ZB 20.1520, BeckRS 2020, 30455 Rn. 14; Beschl. v.
10.1.2019 – 8 CS 18.2529, BeckRS 2019, 1052 Rn. 14.
593 BVerwGE 122, 182 (188) = NVwZ 2005, 450 (452); VGH München Beschl. v. 30.5.2018 – 20 A 89/15,
BeckRS 2018, 12715.
594 Beispiele aus der Rspr.: OVG Berlin-Brandenburg Beschl. v. 27.4.2017 – OVG 6 S 13.17, BeckRS
2017, 108995 – Alkoholmissbrauch; OVG Bremen Beschl. v. 27.7.2017 – 1 B 81/17, BeckRS 2017,
121931 – Gesamtwürdigung, eingestellte Ermittlungsverfahren; OVG Bremen NVwZ-RR 2016, 383 –
Erwerb psychoaktiver Substanzen; VGH München Beschl. v. 9.6.2017 – 8 ZB 16.1841, BeckRS 2017,
114839 – Steuerhinterziehung bei einem Privatpiloten; NVwZ-RR 2016, 697 – Freiheitsstrafe von drei
Monaten; NVwZ-RR 2015, 933 – Geldstrafe wegen Titelmissbrauch und Urkundenfälschung bei
einem Privatpiloten; OVG Münster Beschl. v. 30.5.2018 – 20 A 89/15, BeckRS 2018, 12715 –
verschiedene Verurteilungen; VG Würzburg Beschl. v. 12.8.2015 – W 6 S 15.646, BeckRS 2016, 41701
– fahrlässige Trunkenheit im Straßenverkehr bei einem Privatpiloten; im Einzelnen Schaefer DÖV 2018,
145 (15).
595 BVerfG NVwZ 2009, 1429 (1430); BVerwGE 121, 257 (261) = NVwZ 2005, 453 (455); OVG Münster
Beschl. v. 30.5.2018 – 20 A 89/15, BeckRS 2018, 12715 Rn. 9; Herterich ZLW 2014, 36.
1396 Buchberger
c) Verfahren
Die Überprüfung der Zuverlässigkeit erfolgt nur auf Antrag des Betroffenen, § 7 Abs. 2 310
S. 1 LuftSiG. Die Überprüfung kann in den Fällen der §§ 9 und 10 SÜG596 entfallen. Das
sind die Fälle, in denen bereits eine erweiterte Sicherheitsüberprüfung stattgefunden hat, also
Personen, die über die einfache Sicherheitsprüfung hinaus (§ 8 SÜG) noch Zugang zu als
GEHEIM (§ 9 SÜG) oder als STRENG GEHEIM eingestuften Verschlusssachen haben
oder erhalten sollen oder Tätigkeit bei einer Stelle mit hoher Sicherheitsempfindlichkeit
(§ 10 SÜG) wahrnehmen sollen. Das Verfahren im Einzelnen regelt die Luftsicherheitsüber-
prüfungsverordnung.597 Nach § 7 Abs. 3 darf die Luftsicherheitsbehörde Auskünfte bei
anderen Behörden einholen. Dabei ist ihr Ermessen eingeräumt, sie muss nicht alle im Gesetz
genannten Behörden abfragen. Mit dem Gesetz 2020 sind die Abfragemöglichkeiten bei der
Bundespolizei und dem Zollkriminalamt eingefügt worden (§ 7 Abs. 3 Nr. 2 LuftSiG) sowie
über das Bundeszentralregistergesetz hinaus Auskünfte aus dem Erziehungsregister und dem
zentralen staatsanwaltschaftlichen Verfahrensregister (§ 7 Abs. 3 Nr. 3 LuftSiG). Die Prüf-
bitte des Bundesrates, diese Abfrage zu streichen oder zumindest den Personenkreis ein-
zuschränken,598 hat zu einem negativen Ergebnis geführt. Im Einzelfall, also nicht als
generelle Abfragemöglichkeit, sehen § 7 Abs. 3 Nr 4 und 5 LuftSiG die Abfragen an die
zuständigen Ausländerbehörden sowie Flugplatzbetreiber und Luftfahrtunternehmen sowie
Arbeitgeber vor. Auskünfte von Strafverfolgungsbehörden dürfen nicht generell eingeholt
werden, sondern lediglich, wenn sich aus den Auskünften der im Gesetz genannten Sicher-
heitsbehörden und den Registern Zulässigkeitszweifel ergeben (§ 7 Abs. 4 LuftSiG). Neu
hinzu gekommen auf Antrag des Bundesrates ist die Erörterungsmöglichkeit mit den belei-
henden Behörden im Falle der Beliehenen nach § 16a LuftSiG, das sind insbesondere
diejenigen, die mit der Personenkontrolle an Flughäfen betraut werden sollen. Hier kann es
Erkenntnisse geben, die gegen eine Zuverlässigkeit sprechen, aber mit den oben genannten
Auskunftsmöglichkeiten nicht erfasst werden können.599 Das Gesetz verpflichtet die Betrof-
fenen, an der Überprüfung mitzuwirken, was sich auch auf ärztliche Gutachten bezieht
(§ 7 Abs. 3 S. 3 und 4 LuftSiG). Diese dürfen jedoch nur im Einzelfall verlangt werden, also
wenn es tatsächliche Anhaltspunkte gibt, die entsprechende Gutachten erforderlich erschei-
nen lassen. Ergeben sich Zuverlässigkeitszweifel, hat die Luftsicherheitsbehörde die Betroffe-
nen vor Erlass eines etwaigen negativen Bescheides zu den vorliegenden Tatsachen anzuhö-
ren, soweit nicht Geheimhaltungsbedürfnisse entgegenstehen, § 7 Abs. 5 LuftSiG. Eine
positive Zuverlässigkeitsfeststellung ist befristet; Betroffene können eine Wiederholung
beantragen (§ 3 Abs. 5 LuftSiZÜV); die zuständige Luftsicherheitsbehörde bestimmt § 2
LuftSiZÜV. Im Interesse einer ständig aktualisierten Erkenntnislage unterrichten sich die
Luftsicherheitsbehörden untereinander über die Ergebnisse von Zulässigkeitsüberprüfungen
sowie über auftretende relevante Veränderungen, § 7 Abs. 8 und 9 LuftSiG.
Bescheide über die Zuverlässigkeitsfeststellung können widerrufen oder zurückgenom- 311
men werden. In diesem Fall haben Widerspruch und Anfechtungsklage im Hinblick auf
die gefährdeten Rechtsgüter keine aufschiebende Wirkung, § 7 Abs. 12 LuftSiG.
d) Luftsicherheitsregister
Mit der Möglichkeit, ein gemeinsames Luftsicherheitsregister (§ 7a LuftSiG) durch die 312
Luftsicherheitsbehörden der Länder einzuführen, soll unter Beachtung der Maßgaben des
596 Gesetz über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes und den
Schutz von Verschlusssachen (Sicherheitsüberprüfungsgesetz) vom 20.4.1994, BGBl. I 867, geändert
durch Art. 20 Elfte Zuständigkeitsanpassungsverordnung vom 19.6.2020, BGBl. I 1328.
597 Luftsicherheits-Zuverlässigkeitsüberprüfungsverordnung (LuftSiZÜV) vom 23.5.2007, BGBl. I 947, zul.
geändert durch Art. 5 Gesetz zur Verbesserung der Rahmenbedingungen luftsicherheitsrechtlicher Zuver-
lässigkeitsüberprüfungen vom 22.4.2020, BGBl. I 840.
598 BT-Drs. 19/16428, 27.
599 BT-Drs. 19/16428, 29.
Buchberger 1397
Datenschutzes und der Datensicherheit der Informationsaustausch bei der Zuverlässig-

keitsüberprüfung verbessert, deren Sicherheitsniveau deutlich angehoben und das Verwal-
tungshandeln vereinfacht werden. Das Register können die Länder einführen. Es soll den
schnelleren Austausch von Informationen und Erkenntnissen ermöglichen und die aktuelle
Praxis des manuellen Abgleichs zwischen den Bundesländern ersetzen. 600 Das Gesetz
bestimmt den Zweck des Datenaustauschs (§ 7a Abs. 2 LuftSiG) sowie den Umfang der
zulässigen Datenspeicherung (§ 7a Abs. 3 LuftSiG). § 7a Abs. 5 LuftSiG bindet die Über-
mittlung der Daten an die Luftsicherheitsbehörden einerseits an die Erforderlichkeit und
andererseits an den in § 7 Abs. 2 LuftSiG genannten Zweck. Die Übermittlung und der
Abruf der Daten hat automatisiert zu erfolgen und ist zu protokollieren (§ 7a Abs. 8
LuftSiG).
4. Eigensicherungsmaßnahmen von Flugplatzbetreibern und

Luftfahrtunternehmen
313 Der Schutz vor Angriffen auf die Sicherheit des Luftverkehrs ist nicht nur eine staatliche
Aufgabe, die die Luftsicherheitsbehörde zu bewältigen hat. §§ 8, 9 und 9a LuftSiG zeigen
auf, dass auch die Flughafen- und Luftverkehrsunternehmen in die Schutzkonzeption
eingebunden sind.601 Ihnen werden sog. Eigensicherungspflichten auferlegt. Die schon
im LuftVG aF Fassung aufgenommenen Eigensicherungspflichten wurden zuletzt 2017 den
Anforderungen der Verordnung (EG) Nr. 300/2008 und der Durchführungsverordnung
(EU) 2015/1998 angepasst. Die Eigensicherungspflichten sind keine Beleihung verbunden
mit der Übertragung hoheitlicher Gewalt.
a) Eigensicherungsmaßnahmen der Flugplatzbetreiber

314 § 8 LuftSiG verpflichtet alle Flugplatzbetreiber zur Sicherung des Flughafenbetriebs von
Flughäfen im Sinne des EU-Rechts, das sind iSv § 6 Abs. 1 LuftVG Flughäfen, Landeplätze
und Segelfluggelände. Für kleinere Flughäfen eröffnet § 8 Abs. 2 LuftSiG die Möglichkeit,
hiervon auf der Grundlage einer ortsbezogenen Risikobewertung abzuweichen, wenn die
Voraussetzungen der Verordnung (EU) 1254/2009 in ihrer jeweiligen Fassung (dynamische
Verweisung)602 vorliegen. Möglich sind danach Ausnahmen, wenn sich der Verkehr auf
diesen Flughäfen unter anderem auf kleinere Luftfahrzeuge, Drehflügler, Flüge zur polizei-
lichen Zwecken, Löschflüge, Ambulanz-, Notfall- und Rettungsflüge, Flüge zu For-
schungs- und Entwicklungszwecken, Luftarbeitspflege, Flüge zum Zwecke humanitärer
Hilfe sowie weitere ähnliche Flügen beschränkt.
315 Die Sicherheit eines Flugplatzes liegt nicht nur im öffentlichen Interesse, sondern gerade
auch im Interesse des Flugplatzbetreibers, weil der Luftverkehr besonders anfällig gegen-
über terroristischen Angriffen ist. Auch deshalb müssen Flugplatzbetreiber zur Beherr-
schung dieser dem Luftverkehr immanent gewordenen Gefährdungssituation einen Beitrag
leisten.603 Zudem sind für die Sicherung eines Flughafens und seines Betriebes spezifische
Kenntnisse über die betrieblichen technischen und organisatorischen Abläufe erforderlich,
die nur bei den Flugplatzbetreibern und Luftfahrtunternehmen vorhanden sind, weshalb die
Eigensicherungsmaßnahmen auch nur von diesen wirksam erfüllt werden können. Ziel
der Eigensicherungsmaßnahmen nach § 8 Abs. 1 LuftSiG ist es, die Flughafenanlagen,
Bauwerke, Räume und Einrichtungen so zu gestalten, dass die erforderliche bauliche und
technische Sicherung ermöglicht wird (§ 8 Abs. 1 Nr. 1–3 LuftSiG). Zudem müssen die
600 BT-Drs. 19/16428, 17 f.
601 Dazu Buchberger in SGR LuftSiG § 8 Rn. 1; Schladebach, Luftrecht, 2. Aufl. 2018, § 5 Rn. 90.
602 Verordnung (EU) Nr. 1254/2009 der Kommission vom 18. Dezember 2009 zur Festlegung der Bedin-
gungen, unter denen die Mitgliedstaaten von den gemeinsamen Grundnormen für die Luftsicherheit in
der Zivilluftfahrt abweichen und alternative Sicherheitsmaßnahmen treffen können, ABl. 2009 L 338, 17,
zuletzt geändert durch VO (EU) 2016/2096 vom 30.11.2016, ABl. L 396,7.
603 OVG Lüneburg NVwZ-RR 2006, 33 (34).
1398 Buchberger
Bereiche der Luftseite gegen unberechtigten Zugang gesichert (§ 8 Abs. 1 Nr. 4 LuftSiG)
und die eigenen Mitarbeiter, Mitarbeiter anderer auf dem Flugplatz tätigen Unternehmen
und andere Personen vor dem Zugang zu Sicherheitsbereichen durchsucht und in sonstiger
Weise kontrolliert werden (§ 8 Abs. 1 Nr. 5 LuftSiG).604 Darüber hinaus ist das Personal,
das Luftsicherheitsaufgaben wahrnimmt, sowie weiteres Personal mit sicherheitssensiblen
Aufgaben zu schulen (§ 8 Abs. 1 Nr. 6 LuftSiG). Schließlich sind Luftfahrzeuge, die
Gegenstand von Bedrohungen sind, auf Sicherheitspositionen zu verbringen (§ 8 Abs. 1
Nr. 7 LuftSiG). Die Verpflichtung bestand schon nach § 19b LuftVG aF. Sie knüpft an eine
konkrete Gefahr an und bürdet den Luftfahrtunternehmen bzw. den Mitarbeitern erheb-
liche Risiken für die persönliche Sicherheit zur Gefahrenabwehr auf. Flugplatzbetreiber
und Luftfahrtunternehmen sind gleichermaßen dazu verpflichtet, die Flugzeuge zu sichern.
Die Luftsicherheitsbehörde kann auf beide zugreifen.605
b) Eigensicherungsmaßnahmen der Luftfahrtunternehmen

Kongruent zu den Flugplatzbetreiberpflichten werden die Verpflichtungen für Sicherheits- 316
maßnahmen auf alle Luftfahrtunternehmen erstreckt (§ 9 Abs. 1 S. 1 LuftSiG) mit der
Möglichkeit der Ausnahmen für Betreiber von Luftfahrzeugen bis zu 5,7t (§ 9 Abs. 1 S. 2
LuftSiG). Diese waren bis 2017 von den Verpflichtungen ausgenommen. Die Verpflichtun-
gen gelten für alle Luftfahrtunternehmen mit einer Genehmigung des § 20 LuftVG, auch
außerhalb des Geltungsbereichs des LuftSiG, sowie mit Einschränkungen für andere Luft-
fahrtunternehmen, soweit sie Verkehrsflughäfen in der Bundesrepublik Deutschland benut-
zen (§ 9 Abs. 2 LuftSiG). Auch hier gilt, wie schon bei den Flugplatzbetreibern, dass die
Sicherheit des Luftverkehrs nicht nur im öffentlichen Interesse liegt, sondern gerade auch
im Interesse der Luftfahrtunternehmen. Ohne entsprechende Vorsorge könnte kein Luft-
fahrtunternehmen so sicher wie möglich betrieben werden. Luftfahrtunternehmen sind
Unternehmen, die Personen oder Sachen gewerbsmäßig befördern und denen hierfür eine
Betriebsgenehmigung nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) 1008/2008 erteilt worden
ist, zu § 20 Abs. 1 LuftVG, §§ 61–63 LuftVZO.
Die Pflicht zur Eigensicherung umfasst Sicherungsmaßnahmen bei der Abfertigung von 317
Fluggästen, Post, Gepäck, Fracht und Versorgungsgütern (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 LuftSiG). Diese
Pflicht ist nicht zu verwechseln mit den Maßnahmen, die gemäß § 5 LuftSiG von der
Luftsicherheitsbehörde durchzuführen sind; sie bezieht sich vielmehr nur auf die den Luft-
fahrtunternehmen obliegenden Aufgaben. Dazu gehört jedenfalls die Bordkartenkontrolle
und die Gepäckidentifizierung.606 Die Einzelheiten der Sicherungsmaßnahmen ergeben
sich auch hier aus der Verordnung (EG) Nr. 300/2008 und der Durchführungsverordnung
(EU) 2015/1998.607 Bei diesen Maßnahmen unterliegt das Luftfahrtunternehmen den Vor-
gaben, der Aufsicht und den Qualitätssicherungsmaßnahmen der Luftsicherheitsbehörde.
Die Luftfahrtunternehmen können sich zur Durchführung der Sicherheitskontrollen ande-
rer Unternehmen bedienen, soweit die erforderlichen Standards eingehalten werden. Sie
können einen „reglementierten Beauftragten“ (VO (EG) Nr. 300/2008 Art. 3 Nr. 16
Anhang Ziff. 1 Nr. 6 iVm Durchführungsverordnung (EU) 2015/1998 Anhang Nr. 6.3
(→ Rn. 37) einschalten und zudem die Kontrollen auch außerhalb des Flugplatzgeländes
vornehmen lassen. Der reglementierte Beauftragte kann einen „geschäftlichen Versen-
der“ (Durchführungsverordnung (EU) 2015/1998 Anhang Nr. 6.5) benennen, der seiner-
seits die erforderlichen Sicherheitsmaßnahmen für die von ihm versandte Fracht oder Post
604 BVerwG Entsch. v. 23.11.2006 – 3 B 26/06, BeckRS 2007, 20066; OVG Münster Urt. v. 22.11.2007 –
20 D 38/05.AK, BeckRS 2008, 33204, bestätigt mit BVerwG Beschl. v. 4.6.2008 – 3 B 22/08, BeckRS
2008, 36589. Hierunter fallen nicht Personen eines Privatflugzeuges; diese sind wie andere Passagiere gem.
§ 5 LufSiG zu durchsuchen, VGH Kassel Beschl. v. 29.3.2017 – 9 A 1051/14, BeckRS 2017, 107729
Rn. 15.
605 BT-Drs. 18/9752, 57.
606 BT-Drs. 15/2361, 19; 15/8431, 12.
607 BT-Drs. 15/2361, 19.
Buchberger 1399
durchführt. Wie auch die Flugplatzbetreiber müssen die Luftfahrtunternehmen die Zugän-
ge der Luftseite und Sicherheitsbereiche einschließlich der Betriebsgebäude, Frachtanlagen
usw. gegen unberechtigten Zugang zu sichern (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 LuftSiG) und das Personal
zu schulen (§ 9 Abs. 1 Nr. 3 LuftSiG). Wie schon § 20a Abs. 1 Nr. 3 LuftVG verpflichtet
nunmehr § 9 Abs. 1 Nr. 4 LuftSiG Luftfahrtunternehmen, ihre auf dem Flugplatz abge-
stellten Flugzeuge zu sichern. In erster Linie sind die Außentüren des Luftfahrzeugs
verschlossen zu halten verbunden mit der Beseitigung der Zugangshilfen, der Zugang ist zu
überwachen, es sind elektronische Hilfen einzusetzen, damit unbefugter Zugang sofort
entdeckt werden kann (VO (EU) 2015/1998 Anhang Nr. 3.2). Selbstredend müssen auch
die Luftfahrtunternehmen – wie die Flugplatzbetreiber nach § 8 Abs. 1 Nr. 7 LuftSiG – auf
allen Flugplätzen iSv § 6 LuftVG ihre Luftfahrzeuge, die Gegenstand von Bedrohungen,
insbesondere von Bombendrohungen sind, auf Sicherheitspositionen verbringen (§ 9
Abs. 1 Nr. 5 LuftSiG).
318 Flugplatzbetreiber und Luftfahrtunternehmen müssen entsprechend Art. 12 und 13 VO
(EG) Nr. 300/2008 gleichermaßen die in §§ 8 und 9 LuftSiG aufgeführten Sicherheits-
maßnahmen in einem Luftsicherheitsprogramm darstellen, das der Luftsicherheitsbehör-
de zur Zulassung vorzulegen ist. Damit soll ein allgemeiner Sicherheitsstandard mit den
unterschiedlichen Gegebenheiten bei den einzelnen Unternehmen in Einklang gebracht
werden.608 Die Verpflichtung ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz, lediglich die Frist
bestimmt die Luftsicherheitsbehörde; das Luftsicherheitsprogramm ist in regelmäßigen
Abständen von nicht mehr als fünf Jahren zu überprüfen (§ 8 Abs. 1 S. 2–6, § 9 Abs. 1 S. 2
–7 LuftSiG). § 9 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 ermöglicht der Luftsicherheitsbehörde, für kleinere
Luftfahrtunternehmen, die Luftfahrzeuge mit bis zu 5,7t Höchstgewicht betreiben, Aus-
nahmen vorzusehen, und zwar nicht nur für die Vorlage eines Luftsicherheitsprogramms,
sondern auch für die Sicherheitsverpflichtungen nach § 9 Abs. 1 LuftSiG. Das entspricht
Art. 13 Abs. 2 sowie Erwägungsgrund Nr. 9 Verordnung (EG) 300/2008. Nicht für alle
Flugzeuge und Flüge erscheint das luftsicherheitsrechtliche Risiko gleich hoch.
319 2017 neu aufgenommen wurde die Anpassung an die EU-Vorschriften (VO (EU) 2015/
1998 Anhang Nr. 6.8.1.) zur EU-Validierung von Luftfahrtunternehmen, die Luftfracht
oder Luftpost von einem Drittstaaten-Flughafen in die europäische Union befördern,
ACC3.609 Solche Unternehmen müssen durch die nach § 9 Abs. 3c LuftSiG oder von
zuständigen Behörden eines EU-Mitgliedstaates (§ 9 Abs. 3d) benannten Stellen validiert
werden.
c) Sicherheitsmaßnahmen der Beteiligten an der sicheren Lieferkette

320 Nach den Erfahrungen der Vergangenheit610 schien es auf EU-Ebene erforderlich, die
Versendung von Fracht und Post besonders zu sichern. Zu diesem Zweck wurden die
Sicherheits- und Kontrollvorschriften für die Luftfracht entlang einer so genannten sicheren
Lieferkette organisiert, deren Kettenglieder durch Erfüllung der ihnen obliegenden Auf-
gaben und durch die entsprechende Verknüpfung der Aufgabenbereiche zu einer durch-
gehenden Kette, einen wichtigen Beitrag zur Luftsicherheit leisten.611 Damit soll die Luft-
fracht an einem Punkt als sicher erklärt und dokumentiert und dieser Status entlang der
weiteren Kette durch die entsprechenden Maßnahmen aufrecht erhalten werden. Mit der
Verordnung (EG) 300/2008 und der Durchführungsverordnung (EU) 2015/1998, die § 9a
LuftSiG aufnimmt, werden nun den Beteiligten der sicheren Lieferkette wie den Flug-
platzbetreibern und Luftfahrtunternehmen ebenfalls Sicherheitsmaßnahmen auferlegt. Be-
608 Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, Kap. 18 Rn. 33.
609 Air Cargo Carrier operating into the EU from a Third Country Airport – Unternehmen, das Luftfracht
oder Luftpost von einem Drittstaatflughafen in die EU befördert und von einer zuständigen Behörde eines
EU-Mitgliedsstaates validiert worden ist, weil es die Voraussetzungen der Durchführungverordnung (EU)
2015/1998 Anhang Nr. 6.8.1. erfüllt.
610 Beispiele bei Hellmann DPolBl 2015, 24; Moll-Osthoff ZLW 2013, 368.
611 So Moll-Osthoff ZLW 2013, 368 (369).
1400 Buchberger
teiligte an der sicheren Lieferkette sind reglementierte Beauftragte, bekannte Versender,

Transporteure, reglementierte Lieferanten und bekannte Lieferanten sowie andere Stellen
(Duchführungsverordnung (EU) 2015/1998 Anhang Nr. 6.3.1.). Damit soll der Bedeutung
der sicheren Lieferkette für alle unmittelbar in ein Luftfahrzeug verbrachten Gegenstände
Rechnung getragen werden. Wegen der Einzelheiten verweist das Gesetz auf die Sicher-
heitsmaßnahmen, wie sie in der Verordnung (EG) Nr. 300/2008 und der Durchführungs-
verordnung (EU) 2015/1998 beschrieben sind. Auch die Beteiligten der sicheren Lieferket-
te müssen die Sicherheitsmaßnahmen in einem Sicherheitsprogramm darstellen (§ 9a
Abs. 1 LuftSiG). Sie werden von der Luftsicherheitsbehörde für längstens fünf Jahre zuge-
lassen. Innerhalb dieser Zeit ist die Zulassung regelmäßig zu überprüfen (§ 9a Abs. 2
LuftSiG). § 9a Abs. 3 LuftSiG ermächtigt die Beteiligten der sicheren Lieferkette zu den
von den Luftfahrtunternehmen durchzuführenden Kontrollen nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 Luft-
SiG. Die Kontrollermächtigung bezieht sich neben der Fracht auch ausdrücklich auf Post.
Damit wird den reglementierten Beauftragten und anderen Stellen, etwa Unterauftragneh-
mern, die Befugnis zu einem Eingriff in das durch Art. 10 Abs. 1 GG geschützte Post-
geheimnis erteilt mit der Maßgabe, dass der Inhalt von Postsendungen nur in dem für die
Überprüfung erforderlichen Maß zur Kenntnis genommen wird. Der Verweis auf § 5
Abs. 3 S. 2 LuftSiG soll sicherstellen, dass die Postsendungen nur geöffnet werden dürfen,
wenn bestimmte Tatsachen die Annahme begründen, dass sich darin verbotene Gegen-
stände befinden (§ 9a Abs. 3 S. 4 LuftSiG).
5. Aufgaben und Befugnisse verantwortlicher Luftfahrzeugführer und

Sicherheitskräfte an Bord deutscher Luftfahrzeuge
Für die Sicherheit und Ordnung des Luftverkehrs während des Fluges hat der Luftfahrzeug- 321
führer zu sorgen. § 12 LuftSiG räumt ihm die bereits in § 29 Abs. 3 LuftVG aF geregelten
klassischen Polizeibefugnisse ein. Wer der verantwortliche Luftfahrzeugführer ist, wird
vorausgesetzt, aber nicht vom Gesetz definiert. Verantwortlicher Luftfahrzeugführer ist
derjenige, der die Verantwortung für die sichere Führung des Luftfahrzeugs während des
Flugs und am Boden trägt, also die Bordgewalt612 inne hat. Das Chicagoer Abkommen613
verwendet den Begriff „pilot in command“, dass Tokioter Abkommen614 den Begriff
„aircraft commander“, was neben der Führungs- auch die Kommandogewalt meint. Der
verantwortliche Flugzeugführer, der mit der sicheren Durchführung eines Fluges beauftragt
ist, ist vom Luftfahrtunternehmen für jeden Flug zu bestimmen (Art. 2 Nr. 100 Durch-
führungsverordnung (EU) 923/2012615; § 41 LuftBO)616 und ist nicht gleichzusetzen mit
dem Flugkapitän; dieser Begriff entstammt dem Arbeitsverhältnis.617 Seine Funktion kann
612 Zur Definition Graulich in SGR BPolG § 4a Rn. 14 ff.
613 Abkommen über die internationale Zivilluftfahrt vom 7.12.1944, ICAO-Abkommen, ratifiziert durch das
Gesetz über den Beitritt der Bundesrepublik Deutschland zu dem Abkommen vom 7.12.1944 über die
Internationale Zivilluftfahrt und die Annahme der Vereinbarung vom 7.12.1944 über den Durchflug im
Internationalen Fluglinienverkehr vom 7.4.1956, BGBl. II 41, Annex 2.
614 Vom 14.9.1963, ratifiziert durch das Gesetz zu dem Abkommen vom 14.9.1963 über strafbare und
bestimmte andere an Bord von Luftfahrzeugen begangene Handlungen, BGBl. 1963 II 121; Schröder, Die
Rechte und Pflichten des verantwortlichen Luftfahrzeugführers nach dem Luftsicherheitsgesetz, 2008,
21 ff.
615 Durchführungsverordnung (EU) Nr. 923/2012 der Kommission vom 26. September 2012 zur Festlegung
gemeinsamer Luftverkehrsregeln und Betriebsvorschriften für Dienste und Verfahren der Flugsicherung
und zur Änderung der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 1035/2011 sowie der Verordnungen (EG)
Nr. 1265/2007, (EG) Nr. 1794/2006, (EG) Nr. 730/2006, (EG) Nr. 1033/2006 und (EU) Nr. 255/
2010, ABl. 2012 L 281, 1, ber. ABl. 2013 L 145, 38, ABl. 2015 L 37, 24 und ABl. 2015 L 214, 28), zul.
geändert durch VO (EU) 2020/469 vom 14.2.2020, ABl. L 104, 1). Im Hinblick auf den Anwendungs-
vorrang dieser Verordnung wurde die LuftVO auf die von der Verordnung geforderten Teile reduziert,
BR-Drs. 337/15, 2.
616 Betriebsordnung für Luftfahrtgerät vom 4.3.1970, BGBl. I 262, geändert durch Art. 3 VO vom
29.10.2015, BGBl. I 1894.
617 Richter, Luftsicherheit, 162.
Buchberger 1401
mit der des verantwortlichen Luftfahrzeugführers zusammen fallen, muss es aber nicht. Er
hat die endgültige Entscheidungsbefugnis im Hinblick auf die das Luftfahrzeug betreffenden
Dispositionen (Durchführungsverordnung (EU) 923/2012 Anhang Abschnitt 2 SE-
RA.2015). Wie § 12 Abs. 1 S. 1 LuftSiG ausdrücklich klarstellt, handelt der Luftfahrzeug-
führer als Beliehener und ist mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet. Zur Abwehr
bestehender Gefahren für Personen an Bord des Luftfahrzeuges oder für das Luftfahrzeug
selbst kann der Luftfahrzeugführer die erforderlichen Maßnahmen ergreifen, insbesondere
aber die in § 12 Abs. 2 LuftSiG angeführten; ihm steht aber kein Ermessen darüber zu, ob
er bei einer Gefahrenlage eingreift, wie der Wortlaut „hat als Beliehener für die Aufrecht-
erhaltung der Sicherheit und Ordnung an Bord“ in § 12 Abs. 1 S. 1 LuftSiG zeigt. Er darf
aber unter Wahrung der Verhältnismäßigkeit (§ 4 LuftSiG) die nach seiner Einschätzung
erforderlichen Maßnahmen treffen und ggf. dazu auch Zwangsmittel anwenden (§ 12
Abs. 3 S. 1 LuftSiG), wenn eine gegenwärtige, also bereits bestehende konkrete Gefahr
abgewehrt werden muss. Als gegenwärtig im Sinne des Gesetzes wird eine Gefahr begriffen,
bei der die Einwirkung des schädigenden Ereignisses bereits begonnen hat oder unmittelbar
bevorsteht oder mit einer an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bevorsteht (→ D
Rn. 54 ■; → E Rn. 87 ■). Welche Zwangsmittel der Luftfahrzeugführer einsetzen darf,
wenn Personen an Bord eines Flugzeuges, insbesondere Passagiere, die angeordneten Maß-
nahmen nicht ohne weiteres befolgen, schreibt das Gesetz nicht vor. Hier gilt das Ver-
waltungsvollstreckungsgesetz mit den dort angeführten Zwangsmitteln Zwangsgeld, unmit-
telbarer Zwang und Ersatzvornahme.618. Schusswaffen darf der Luftfahrzeugführer nicht
gebrauchen (§ 12 Abs. 3 S. 3 LuftSiG). Diese sind Polizeivollzugsbeamten vorbehalten, vor
allen denjenigen der Bundespolizei nach § 4a BPolG.619
322 Der 11. September 2001 war das Signal auch für den Einsatz von Sicherheitskräften an
Bord deutscher Luftfahrzeuge, weil es für nötig gehalten wurde, die dem Luftfahrzeug-
führer obliegenden Sicherheitsmaßnahmen an Bord zu unterstützen. Die im LuftVG aF
vorgesehenen Maßnahmen der Sicherheitskräfte zum Schutz vor Angriffen auf die Sicher-
heit des Luftverkehrs waren räumlich auf den Bereich der Flugplatzgelände, also faktisch auf
Bodenkontrollen, beschränkt. Die Gefahrenabwehr an Bord eines Luftfahrzeuges zählte
nicht dazu. Insbesondere sollten Flugzeugentführungen und andere Gewalthandlungen an
Bord verhindert oder beendet werden.620 Die Umsetzung erfolgte durch das Terrorismus-
bekämpfungsgesetz.621 Nunmehr sollten Bundespolizeibeamte (damals noch Beamte des
Bundesgrenzschutzes), sog. Luftsicherheitsbegleiter oder air oder sky marshals, die
Piloten an Bord bei der Sicherheit des Luftfahrzeuges unterstützen.622 § 4a BGSG, jetzt
§ 4a BPolG,623 stellte klar, dass sie an Bord von deutschen Luftfahrzeugen eingesetzt werden
dürfen,624 von den Luftverkehrsunternehmen sind sie unentgeltlich zu befördern, § 62
Abs. 2 S. 2 BPolG.625 Sie sollen die Sicherheit und Ordnung an Bord deutscher Luftfahr-
zeuge aufrechterhalten beziehungsweise wiederherstellen. Die Bundespolizeibeamten
unterliegen allerdings wie alle anderen Personen an Bord den Anordnungen des jeweiligen
Luftfahrzeugführers. Die polizeiliche Befugnisse der Beamten enden mit dem Schließen der
Außentüren des Flugzeuges.626 § 12 Abs. 4 LuftSiG legt nahe, dass die Polizeivollzugs-
beamten ab diesem Zeitpunkt im Hinblick auf ihre Rechte und Befugnisse an Bord den
übrigen Passagieren gleichgestellt sind und keinen Sonderstatus haben. Andererseits sind die
Maßnahmen nach § 4a BPolG grundsätzlich in enger Abstimmung mit dem Luftfahrzeug-
führer zu treffen. Darin drückt sich eine gesetzliche Unklarheit aus, wem der Vorrang bei
618 Näheres bei Buchberger in SGR § 12 Rn. 26.
619 Zu den Problemen Schladebach NVwZ 2006, 430 (431).
620 Vgl. Gesetzesbegründung BT-Drs 14/7386, 45 f.; Richter, Luftsicherheit, 155.
621 Gesetz zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus vom 9.1.2002, BGBl. I 361.
622 Die Art und Weise des Einsatzes erläutert Malmberg DPolBl 2015, 7 (12 f.).
623 Vom 19.4.1994, BGBl. 1994 I 2978, geändert durch Art. 26 Gesetz vom 19.6.2020, BGBl. I 1328.
624 BT-Drs. 14/7386, 36.
625 Das gilt einschließlich der passagierbezogenen Zahlungen an Dritte, BGH NJW 2018, 2718.
626 Lampe in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 230. Aufl. 2020, LuftSiG § 12 Rn. 6.
1402 Buchberger
den zu treffenden Maßnahmen gebührt.627 Es wird auch ein Rechtsstatus sowie generis
vertreten.628
Schließlich ist zu beachten, dass der Einsatz von Polizeivollzugsbeamten im Rahmen des 323
§ 4 BPolG nur so lange gilt, wie sich das deutsche Luftfahrzeug im deutschen Hoheits-
gebiet oder über Hoher See (Flaggenprinzip)629 befindet. Erreicht ein Luftfahrzeug aus-
ländisches Staatsgebiet, endet die Geltung des deutschen Polizeirechts, so dass die Luft-
sicherheitsbegleiter nur noch der Bordgewalt des Luftfahrzeugführers unterstehen. In
Gefahrensituationen können sie sich allerdings auf allgemeine Notwehr- und Nothilferech-
te stützen, da Hilfe eines fremden Staates bei einem in der Luft befindlichen Flugzeug nicht
zu erlangen ist. Allerdings sind diese Rechtfertigungsgründe dem Strafrecht zuzurechnen.
Nach dem Prümer Vertrag,630 dem neben der Bundesrepublik Deutschland eine Reihe von
weiteren Staaten beigetreten sind, dürfen die Vertragsparteien in eigener Zuständigkeit
entscheiden, ob Sicherheitsbegleiter in ihrem Hoheitsgebiet registrierten Flugzeugen einge-
setzt werden (Art. 17). Das Mitführen von Dienstwaffen muss von den Vertragsstaaten
jeweils beantragt werden (Art. 18). Den Einsatz von (bewaffneten) Luftsicherheitbegleitern
über dem Hoheitsgebiet anderer Staaten können nur zwischenstaatliche Vereinbarungen
gestatten. Weder das Tokioter Abkommen noch das Chicagoer Abkommen mit Annexen
noch die Verordnung (EG) Nr. 300/2008 bilden eine Rechtsgrundlage hierfür.631
6. Militärische Unterstützung
Als eine der Maßnahmen der deutschen Reaktion auf den 11. September 2001 wurde zur 324
Stärkung der Sicherheit des Luftverkehrs und zum Schutz vor Angriffen auf diesen Verkehr
2003 ein interministerielles „Nationales Lage- und Führungszentrum Sicherheit im
Luftraum“ in Kalkar am Niederrhein installiert. Dort werden die Zuständigkeiten für die
Sicherheit im deutschen Luftraum gebündelt. Luftwaffe, Bundespolizei, deutsche Flugsi-
cherung und das Bundesamt für Bevölkerungsschutz und Katastrophenhilfe arbeiten zu-
sammen. Aufgabe des Zentrums ist es vor allem, Gefahren abzuwehren, die von sogenann-
ten Renegade-Flugzeugen ausgehen. Das sind zivile Luftfahrzeuge, die in die Gewalt
von Menschen gelangt sind, die sie als Waffe für einen gezielten Absturz missbrauchen
wollen. Nach der Klassifizierung eines Luftfahrzeuges als Renegade liegt die Verantwortung
für die erforderlichen Abwehrmaßnahmen im deutschen Luftraum bei den zuständigen
Stellen der Bundesrepublik Deutschland auf der Grundlage des LuftSiG. Als kritische
Situation, in der die Alarmrotte der Luftwaffe – Eurofighter Kampfflugzeuge – aufsteigt,
können sich nicht selten vorkommende Ereignisse darstellen.632 ZB weicht ein Flugzeug
unautorisiert von seinem Flugplan ab oder es besteht aus unbekannten Gründen kein
Funkkontakt mit der Flugsicherung, die die Flüge ziviler Flugzeuge im deutschen Luftraum
überwacht. Nach wenigen kontaktlosen Minuten alarmieren die Fluglotsen das Lagezen-
trum, das in einem festgelegten Verfahren das Aufsteigen einer Alarmrotte veranlasst.633
Diese klärt im Regelfall die Lage.
627 Zum Diskussionsstand Graulich in SGR BPolG § 4a Rn. 22 ff.; Buchberger in SGR LuftSiG § 12 Rn. 30;
Schladebach NVwZ 2006, 430 (431).
628 Malmberg DPolBl 2015, 7 (12 f.).
629 Giemulla Die Polizei 2013, 70 (71).
630 Vertrag zwischen dem Königreich Belgien, der Bundesrepublik Deutschland, dem Königreich Spanien,
der Französischen Republik, dem Großherzogtum Luxemburg, dem Königreich der Niederlande und der
Republik Österreich über die Vertiefung der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit, insbesondere zur
Bekämpfung des Terrorismus, der grenzüberschreitenden Kriminalität und der illegalen Migration vom
27.5.2005, BGBl. 2006 II 626; Ausführungsgesetz zum Prümer Vertrag und zum Ratsbeschluss Prüm
vom 10.7.2006, BGBl. I 1458; 2007 II 857, geändert durch Art. 1 Gesetz vom 31.7.2009, BGBl. I 2507;
inzwischen sind weitere Staaten beigetreten.
631 Zu den Einzelheiten Giemulla Die Polizei 2013, 70 (72 f.).
632 BVerfGE 133, 241 = NVwZ 2013, 713 Rn. 79.
633 Rabe in www.bundeswehr.de/de/sicherheit-im-luftraum-der-luftwaffe-entgeht-nichts–135310, vom
27.11.2019, zul. abgerufen am 28.9.2020.
Buchberger 1403
325 Der Einsatz der Streitkräfte im Luftsicherheitsgesetz 2005634 hat zu zwei zentralen
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts sowie einem der seltenen Plenarbeschlüsse
geführt, mit der Teile der ursprünglichen Regelungen für verfassungswidrig erklärt wur-
den. § 14 Abs. 3 LuftSiG aF sah unter engen Voraussetzungen die unmittelbare Einwir-
kung auf ein in der Luft befindliches Flugzeug mit Waffengewalt vor. Das Bundesverfas-
sungsgericht635 erklärte diese Vorschrift wegen Verstoßes gegen Art. 2 Abs. 2 S. 1 iVm
Art. 87a Abs. 2 und rt. 35 Abs. 2 und 3 iVm Art. 1 Abs. 1 GG für nichtig. Es fehle die
Gesetzgebungskompetenz des Bundes für eine Regelung, die den Streitkräfteeinsatz mit
der Verwendung spezifischer militärischer Mittel betreffe. Zudem müsse bei einem beson-
ders schweren Unglücksfall die Bundesregierung entscheiden, demgegenüber sehe § 13
Abs. 3 S. 2 LuftSiG für den Eilfall die Entscheidung des Verteidigungsministers vor. Die
unmittelbare Einwirkung mit Waffengewalt auf ein Luftfahrzeug führe praktisch immer zu
dessen Absturz und dieser wiederum mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zum
Tod der Insassen, die die Herbeiführung des von der Norm vorausgesetzten erheblichen
Luftzwischenfalls nicht zu verantworten hätten. Hierfür gebe es keine verfassungsrechtliche
Rechtfertigung. Das sei allerdings anders zu beurteilen, wenn sich die unmittelbare Ein-
wirkung mit Waffengewalt gegen ein unbemanntes Luftfahrzeug oder ausschließlich gegen
Personen richte, die das Luftfahrzeug als Tatwaffe gegen das Leben von Menschen auf der
Erde einsetzen wollten. Nachdem im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle auf
Antrag von Bayern und Hessen der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts zur Frage
der Verfassungsmäßigkeit der §§ 13, 14 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 und § 15 LuftSiG
angerufen worden war, rief dieser das Plenum des Gerichts an zur Entscheidung über die
Fragen einerseits zur Gesetzgebungszuständigkeit zum Erlass der §§ 13–15 LuftSiG, ande-
rerseits zu der Frage, ob Art. 35 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 GG einen Einsatz der Streitkräfte
mit militärischen Waffen nicht zulasse und darüber hinaus, ob § 13 Abs. 3 S. 2 und 3
LuftSiG mit Art. 35 Abs. 1 GG unvereinbar sei, soweit sie eine Eilkompetenz des Bundes-
ministers der Verteidigung auch für die Fälle des Art. 35 Abs. 3 GG vorsähen. Das
Plenum636 sah die Gesetzgebungszuständigkeit als Annexkompetenz zu Art. 73 Nr. 6 GG
aF, heute Art. 73 Abs. 1 Nr. 6 GG, ausschließliche Gesetzgebungskompetenz für den Luft-
verkehr. Wie der erste Senat hielt auch das Plenum den Einsatz der Streitkräfte nach Art. 35
Abs. 3 S. 1 GG auch in Eilfällen allein aufgrund eines Beschlusses der Bundesregierung als
Kollegialorgan für zulässig. Anders als der erste Senat schloss dagegen des Plenum die
Verwendung spezifisch militärischer Waffen bei Einsatz der Streitkräfte im Rahmen des
Art. 35 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 GG nicht aus. Die Streitkräfte dürften außer zur Ver-
teidigung nur in den vom GG zugelassenen eng begrenzten Fällen eingesetzt werden. Der
Begriff des besonders schweren Unglücksfalls erfasse nur Ereignisse von katastrophischen
Dimensionen, mithin nur ungewöhnliche Ausnahmesituationen. Hierzu war Richter Gai-
er637 zu Recht anderer Auffassung. Der Einsatz spezifisch militärischer Waffen sei auch in
den Fällen des Katastrophennotstandes ausgeschlossen. Der zweite Senat übernahm dann
für seine Entscheidung im Normenkontrollverfahren die Positionen des Plenums und
erklärte wegen der verfassungswidrigen Eilzuständigkeit des Verteidigungsministers anstelle
der Bundesregierung § 13 Abs. 3 S. 2 LuftSiG für nichtig.638
326 2017 wurde das LuftSiG novelliert und die Entscheidungen des BVerfG berücksichtigt.639
§§ 13–15 LuftSiG regeln nunmehr den Streitkräfteeinsatz zur Gefahrenabwehr bei einem
erheblichen Luftzwischenfall. Tatsachen müssen die Annahme begründen, dass ein be-
sonders schwerer Unglücksfall iSd Art. 35 Abs. 2 S. 2 oder Abs. 3 GG bevorsteht, also im
634 Luftsicherheitsgesetz (LuftSiG) vom 11.1.2005, BGBl. I 78.

635 BVerfGE 115, 118 = NJW 2006, 751 – Luftsicherheit I.
636 BVerfGE 132,1 = NVwZ 2012, 1239.
637 BVerfGE 132, 1 = NVwZ 2012, 1239 Rn. 60 ff.
638 BVerfGE 133, 241 = NVwZ 2013, 713 – Luftsicherheit II.
639 Art. 1 Erstes Gesetz zur Änderung des Luftsicherheitsgesetzes vom 23.2.2017, BGBl. I 298.
1404 Buchberger
polizeirechtlichen Sinne eine gegenwärtige Gefahr anzunehmen ist.640 Darunter fallen auch
die erheblichen Luftzwischenfälle, also die Folgen, die etwa von einem entführten Flug-
zeug, aber auch von anderen Luftfahrzeugen, wie sie § 1 Abs. 2 LuftVG aufführt, ausgehen
können.641 Die Streitkräfte werden nur auf Anforderung des betroffenen Landes tätig, die
Entscheidung über deren Einsatz trifft der Minister oder die Ministerin der Verteidi-
gung im Benehmen mit dem Innenminister (§ 13 Abs. 2 LuftSiG). Sind mehrere Länder
betroffen (Art. 35 Abs. 3 GG), trifft die Entscheidung die Bundesregierung im Beneh-
men mit den betroffenen Ländern. Im Eilfall entfällt das Benehmen zu Gunsten einer
unverzüglichen späteren Unterrichtung (§ 13 Abs. 3 LuftSiG).
In der Neufassung des § 14 LuftSiG sind die Zwangsmittel bestehen geblieben. Danach 327
dürfen die Streitkräfte unterhalb der Schwelle des Vorgehens mit militärischen Waffen in
einer aufsteigenden Reihenfolge vom milderen Mittel bis zu dem stärksten zunächst
abdrängen, dann zur Landung zwingen, den Einsatz von Waffengewalt androhen und
schließlich Warnschüsse abgeben. Ob allerdings das Abgeben von Warnschüssen noch als
(bundes)polizeiliche Maßnahme wie etwa nach § 13 UZwG angesehen werden kann,
erscheint durchaus zweifelhaft. Die Schüsse aus einem Flugzeug können wohl nur mit den
Bordwaffen eines Kampfflugzeugs abgegeben werden, die aber typischerweise militärische
Kampfmittel sind.642 Bevor aber die Maßnahmen nach § 14 Abs. 1 LuftSiG in Betracht
kommen, muss im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 4 LuftSiG)
zunächst versucht werden, den bevorstehenden schweren Unglücksfall auf andere Weise zu
verhindern. Die Maßnahmen nach § 15 LuftSiG dienen als Vorfeldmaßnahmen der Klä-
rung, ob überhaupt ein Fall vorliegt, der Maßnahmen nach § 14 Abs. 1 LuftSiG erforder-
lich macht. Insoweit besteht kein Ermessen. Im Unterschied zu § 14 Abs. 1 LuftSiG
handelt es sich nicht um den Einsatz von Streitkräften iSd Art. 35 Abs. 2 S. 2 GG, sondern
um bloße Amtshilfe iSd Art. 35 Abs. 1 GG.643 Es muss zunächst versucht werden zu
warnen und umzuleiten. Die Streitkräfte werden erst auf Ersuchen der Flugsicherungs-
organisationen im Luftraum tätig, deren Aufgabe es ist, Flugzeuge zu überprüfen, zu
warnen und umzuleiten. In den Fällen, in denen diese nicht in der Lage sind, diese
Aufgaben wahrzunehmen, können Sie um Amtshilfe der Streitkräfte ersuchen (§ 15 Abs. 1
S. 2 LuftSiG). Dazu gehören z. B. Verlust des Funkkontaktes zu einem Luftfahrzeug oder
fehlende sachliche Ausstattung (Aufklärungsflugzeuge, Tiefflug, Radar). Weil bei den hier
in Rede stehenden Fällen typischerweise schnelle Entscheidungen gefordert sind und ein
formelles Amtshilfeersuchen zu lange dauern würde, gestattet das Gesetz ein generelles
Ersuchen, das eine Vereinbarung zwischen der für die Flugsicherung zuständigen Stelle und
dem Bundesministerium der Verteidigung erfordert (§ 15 Abs. 1 S. 3 und 4 LuftSiG).
7. Zuständigkeiten
Die gesetzliche Wortwahl legt nahe, dass die Aufgaben bei einer Luftsicherheitsbehörde 328
konzentriert sind. Aber schon der Blick in §§ 16, 16a LuftSiG zeigt auf, dass sich die
Aufgaben auf verschiedenste Behörden verteilen und darüber hinaus private Sicherheits-
dienstleister tätig sind.
a) Luftsicherheitsbehörden
Die Zuständigkeiten sind je nach Aufgabe und Befugnis auf das Luftfahrt-Bundesamt, die 329
Bundespolizei, Bundesinnen- und Bundesverkehrsministerium sowie grundsätzlich auf die
Luftsicherheitsbehörden der Länder übertragen, ein kompliziertes Geflecht mit bescheide-
640 BVerfGE 115, 118 (143) = NJW 2006, 751 (754 Rn. 97).
641 BT-Drs. 15/2361, 20.
642 Zur Streitlage → Rn. 42; Buchberger in SGR LuftSiG § 14 Rn. 2, § 13 Rn. 9.
643 BVerfGE 133, 241 = NVwZ 2013, 713 Rn. 79 ff.
Buchberger 1405
ner Transparenz.644 Nach Art. 87d Abs. 1 GG wird die Luftverkehrsverwaltung, für die
dem Bund die ausschließliche Gesetzgebung zusteht (Art. 73 Abs. 1 Nr. 6 GG), in Bundes-
verwaltung geführt. In diesem Bereich kann der Bund das Verwaltungsverfahren ohne
Zustimmung des Bundesrates bundesgesetzlich regeln; der Zustimmung des Bundesrates
bedarf allerdings die Übertragung der Aufgaben der Luftverkehrsverwaltung auf die Länder
(Art. 87d Abs. 2 GG). Bereits vor Erlass des LuftSiG oblagen den Ländern im Bereich der
Luftsicherheit zahlreiche Aufgaben. Bei der Neuregelung sind keine neuen, die Zustim-
mungsbedürftigkeit auslösenden Aufgaben übertragen worden. Nach § 16 Abs. 2 LuftSiG
wird die Luftverkehrsverwaltung grundsätzlich von den Ländern im Auftrag des Bundes
ausgeführt. Welche Behörde die Aufgaben der Luftsicherheitsbehörde wahrnehmen soll,
obliegt der Organisationshoheit der Länder. Sie führen auch die Sicherheitsaufgaben
nach der Verordnung (EG) Nr. 300/2008 mit der Durchführungsverordnung (EU) 2015/
1998 aus. Allerdings ergeben sich nach § 16 Abs. 3 und 4 LuftSiG eine Reihe von (Rück)
Ausnahmen. Nach § 16 Abs. 3 LuftSiG wird das Luftfahrt-Bundesamt als zuständige
Behörde bestimmt für die Überwachung der Eigensicherungspflichten der Luftfahrtunter-
nehmen einschließlich der Überwachung der ACC3-Luftfahrtunternehmen, der Beteilig-
ten der sicheren Lieferkette sowie die Überwachung der Flughafenlieferungen und insoweit
die Zulassung und Kontrolle von Sicherheitsausrüstung. Die Aufgabenübertragung an die
Bundespolizei findet sich nicht ausdrücklich im LuftSiG, sondern in § 4 BPolG. Danach
obliegt der Bundespolizei der Schutz vor Angriffen auf die Sicherheit des Luftverkehrs nach
den §§ 3, 5, 9 Abs. 1a und § 10a Abs. 2 LuftSiG, soweit diese Aufgaben nach § 16 Abs. 3a
und b LuftSiG in bundeseigener Verwaltung ausgeführt werden. Diese Aufgaben nimmt
die Bundespolizei an 13 deutschen Verkehrsflughäfen selbst wahr: Berlin-Schönefeld,
Bremen, Stuttgart, Dresden, Düsseldorf, Erfurt, Frankfurt am Main, Hamburg, Hannover,
Köln-Bonn, Leipzig/Halle, Saarbrücken sowie München (ohne Fluggast- und Gepäckkon-
trollen).645 Auf den weiteren Flughäfen erfüllen die Länder die Luftsicherheitsaufgaben. Die
Aufgabenzuweisung nach § 4 BPolG umfasst nur Maßnahmen der Gefahrenabwehr,
weshalb der Bundespolizei keine Strafverfolgungszuständigkeiten auf dem Gebiet der Luft-
sicherheit übertragen sind. Insoweit sind die Länderpolizeien im Flughafenbereich gefor-
dert.646 Die bundeseigene Verwaltung bestimmt § 16 Abs. 3a LuftSiG für die Aufgaben für
die Zertifizierung der Sicherheitsausrüstung (§ 10a Abs. 2 LuftSiG) sowie die Wahrneh-
mung der Aufgaben im Zusammenhang mit dem Einsatz von Luftsicherheits-Verbindungs-
beamten der Bundespolizei (§ 9 Abs. 1a LuftSiG). Im Übrigen können die Aufgaben in
bundeseigener Verwaltung bei einem besonderen Interesse wahrgenommen werden. So ist
das Bundespolizeipräsidium für die Zertifizierung der Sicherheitsausrüstung (§ 10a Abs. 2
LuftSiG) bestimmt worden.647 Eine Rückausnahme sieht wiederum § 16 Abs. 3b LuftSiG
vor für die Sicherheitsausrüstung bei Luftfahrtunternehmen und Beteiligten an der sicheren
Lieferkette. Diese Aufgaben sind einer vom Bundesverkehrsministerium zu bestimmenden
Bundeshörde zugewiesen worden. Hierzu wurde das Luftfahrt-Bundesamt für die Zertifi-
zierung dieser Sicherheitsausrüstung bestimmt.648 Die Bundesaufsicht wird einheitlich vom
Bundesinnenministerium geführt, das ebenfalls für die Anordnung von Flugverboten (§ 3a
Abs. 1 LuftSiG) zuständig ist (§ 16 Abs. 4 und 5 LuftSiG). Die örtliche Zuständigkeit
beschränkt § 16 Abs. 1 S. 1 LuftSiG für die Aufgaben nach § 2 LuftSiG auf das Flugplatz-
gelände.649 Außerhalb sind für die Gefahrenabwehr grundsätzlich die Landespolizeibehör-
den zuständig.650 Eine Ausnahme hiervon bildet nach § 16 Abs. 1 S. 2 LuftSiG die Zu-
644 Umfassend Richter, Luftsicherheit, 178 ff.

645 BT-Drs. 19/3562, 1.
646 Zu Einzelheiten Graulich in SGR BPolG § 4 Rn. 11 f.
647 BAnz. AT 18.7.2017 B1.
648 BAnz. AT 11.8.2017 B5.
649 Vgl. dazu die Erörterungen von Wehr, Bundespolizeigesetz, 2. Aufl. 2015, § 4 Rn. 5.
650 Graulich in SGR BPolG § 4 Rn. 8, 11.
1406 Buchberger
ständigkeit für die Überwachung der Aufgaben der Beteiligten an der sicheren Lieferkette
für Fracht, Post usw., die auch außerhalb des Flughafenbereichs erfolgen kann.
b) Beliehene
§ 16a LuftSiG lässt den Einsatz Privater zur Wahrnehmung bestimmter hoheitlicher 330
Aufgaben bei der Durchführung von Sicherheitsmaßnahmen zu. Die Übertragung der
Aufgaben auf Beliehene stellt eine begründungsbedürftige Ausnahme von der Regel des
Art. 33 Abs. 4 GG dar. Da die Luftsicherheitsbehörde die Voraussetzungen, unter denen
eine Beleihung stattfindet, bestimmt und die Kontrolle ausübt – die Aufsicht über die
Beliehenen weist ihr § 16a Abs. 5 LuftSiG ausdrücklich zu – werden verfassungsrechtliche
Bedenken nicht durchschlagen können.651 Im Luftsicherheitsrecht werden hoheitliche
Aufgaben, die dem staatlichen Gewaltmonopol zuzurechnen sind, an Privatpersonen
und private Unternehmen delegiert, § 16a Abs. 1 LuftSiG. Sie können in dem im Gesetz
genannten Bereich der Luftsicherheitskontrolle eingesetzt werden, etwa als Luftsicher-
heitsassistenten zur Fluggastkontrolle. Dies umfasst auch die Zulassungs-, Zertifizierungs-
und Überwachungsaufgaben (§§ 9, 9a und 10a LuftSiG).652 § 16 Abs. 4 LuftSiG verleiht
den Beliehenen die für die sachgerechte Aufgabenerfüllung notwendigen Befugnisse. Dazu
gehören auch die Betretens- und Prüfungsrechte mit den dort genannten von den Grund-
rechtseingriffen geforderten Einschränkungen.653 Die Voraussetzungen einer Beleihung
benennt § 16 Abs. 2 LuftSiG, für die Übertragung der Aufgaben nach § 5 Abs. 1–3 Luft-
SiG sind die Voraussetzungen der Durchführungsverordnung (EU) 2015/1998 Anhang
Nr. 11 (Einstellung und Schulung von Personal) zu erfüllen, zudem ist eine erfolgreiche
Zuverlässigkeitsüberprüfung nach § 7 Abs. 3 LuftSiG erforderlich. Alle Voraussetzungen
müssen vor der Beleihung vorliegen. Überwiegende öffentliche Interessen dürfen selbst-
redend nicht entgegenstehen, anders wäre eine Ausnahme von Art. 33 Abs. 4 GG kaum
begründbar. Schließlich bestimmt § 16 Abs. 3 LuftSiG ausdrücklich, dass die Beleihung
jederzeit zurückgenommen, widerrufen oder mit Nebenbestimmungen verbunden werden
kann, wenn die Voraussetzungen nicht mehr vorliegen, weil etwa eine erneute Über-
prüfung nach Ablauf von 5 Jahren nach § 3 Abs. 5 LuftSiZÜV negativ ausfällt oder auch
sich eine körperliche Ungeeignetheit herausstellt.654
8. Sonderproblem Drohnenabwehr in der Zivilluftfahrt

Die Nutzung des Luftraums ist nach § 1 Abs. 1 LuftVG für Luftfahrzeuge grundsätzlich frei, 331
soweit sie nicht beschränkt ist. Sog. Drohnen, dh ferngesteuerte unbemannte Luftfahrzeuge,
auch UAS (Unmanned Aerial Systems) oder UAV (Unmanned Aerial Vehicles) oder auch
ULS (unbemannte Luftfahrtsysteme) genannt, gehören zu diesen Luftfahrzeugen, § 1 Abs. 2
LuftVG und unterliegen bestimmten Regeln.655 Sie werden immer häufiger eingesetzt,
nicht nur zu gewerblichen, sondern auch zu privaten Zwecken,656 und führen inzwischen
nicht selten zu Zwischenfällen im Luftverkehr, weil sie unter Missachtung rechtlicher Vor-
gaben betrieben werden.657 Darüber hinaus ist ein terroristischer Angriff mit Drohnen
denkbar, wenn auch bisher in Deutschland noch nicht realisiert. Zwar ist es verboten,
jegliche Art von unbemanntem Luftfahrtsystem und Flugmodelle aller Art in einer Ent-
651 Borsdorff in Möllers Polizei-WB Luftsicherheitsassistenten.
652 Zur Privatisierung der Kontrollen Giemulla/Hoppe GSZ 2020, 63.
653 Zum Umfang der polizeilichen Befugnisse Buchberger in SGR LuftSiG § 16a Rn. 5.
654 VGH Kassel Beschl. v. 11.11.2015 – 9 A 1467/14.Z, BeckRS 2016, 43315 – Rotblindheit; VGH
München Beschl. v. 28.7.2010 – 8 ZB 09.1080, BeckRS 2011, 46571 – Beschränkung wegen Farbsinn-
störung; VG München Urt. v. 27.6.2019 – M 24 K 17.5291, BeckRS 2019, 21946 – unterdurchschnitt-
liche Konzentrationsleistung unter hoher situativer Belastung.
655 Zum Rechtsrahmen Stellpflug/Hilpert NVwZ 2017, 1490.
656 Überblick bei Holle/Bredebach NZV 2020, 132; Schaefer DAR 2018, 67.
657 Nachweise bei Hercher ZLW 2019, 181 (182).
Buchberger 1407
fernung von weniger als 1,5 km von der Begrenzung von Flugplätzen ohne Erlaubnis zu
betreiben (§ 21a Abs. 1 Nr. 4 LuftVO). Gleichwohl mussten allein 2019 die Flughäfen in
Berlin, Frankfurt am Main und Stuttgart wegen unerlaubter Drohnenflüge ihren Flugbetrieb
vorübergehend schließen.658 Damit gehen nicht nur erhebliche wirtschaftliche Einbußen
einher, vor allem stellen die Drohnen eine Gefahr für die Sicherheit im Luftverkehr dar. Die
Gefährdung des Luftverkehrs ist einerseits strafbar, §§ 315, 315a StGB.659 Andererseits
versucht der Verordnungsgeber dem mit der sog. Drohnenverordnung660 zu begegnen, in
der neben klareren rechtlichen Rahmenbedingungen für die Nutzung von Drohnen auch
eigens öffentlich-rechtliche Erlaubnistatbestände geschaffen wurden.661 Die Abwehr der
Gefährdungen durch Drohnen auf und über dem Flugplatzgelände ist zweifelsohne Aufgabe
der Luftsicherheitsbehörde, auf den großen Verkehrsflughäfen der Bundesrepublik Deutsch-
land der Bundespolizei (§ 4 BPolG), im Übrigen der Landespolizei.662 Die Befugnis der
Bundespolizei endet jedoch im Regelfall an der Begrenzung des Flugplatzes. Ab dort gilt
generell für die Gefahrenabwehr und damit auch für die Abwehr der von Drohnen aus-
gehenden Gefahren die Zuständigkeit der jeweiligen Landespolizei (→ Rn. 46■).663 Al-
lerdings fragt sich, ob nicht in den Fällen, in denen die Bundespolizei ohnehin auf dem
Flugplatzgelände für die Drohnenabwehr zuständig ist, ihre Kompetenzen insoweit auch auf
den 1,5 km-Radius außerhalb der Flugplätze erstreckt werden sollten.664 Der Flugsiche-
rung, die den Luftverkehr zu überwachen hat, fehlt die Befugnis zu dieser Gefahrenabwehr
ebenso wie die notwendigen Zwangsmittel. Die Flugsicherung dient nach § 27c LuftVG
der sicheren, geordneten und flüssigen Abwicklung des Luftverkehrs. Jedoch erfassen diese
Vorschriften die betriebsbedingten Abläufe (Safety), nicht aber die „äußere“ Sicherheit
(Security).665 Sie hat allerdings in diesem Rahmen die Aufgabe, Drohnen im An- und
Abflugbereich der mit Instrumentenflugverfahren ausgestatteten Flugplätze einschließlich
des hierbei betroffenen Luftraums über dem Flugplatzgelände zu detektieren,666 soweit dies
möglich ist. Die Streitkräfte verfügen im Zweifel sowohl über die Möglichkeit der Ortung
wie auch der Abwehr, dürfen aber nicht eingesetzt werden, weil sie nach Art. 14 LuftSiG
für eine Hilfe nur zur Verhinderung eines besonders schweren Unglücksfalles ermächtigt
sind (→ Rn. 43 f.■). Auch die Voraussetzungen der Amtshilfe liegen nicht vor, weil sich die
Streitkräfte hinsichtlich des von der ersuchenden Behörde begehrten Handelns auf eine
ihnen zustehende Ermächtigungsgrundlage berufen können müssen, durch die die begehrte
Amtshandlung gerechtfertigt wird.667
332 Mit welchen Maßnahmen die Polizeibehörden der Gefährdung des Luftverkehrs durch
Drohnen begegnen, wird im Allgemeinen aus Sicherheitsgründen nicht veröffentlicht668
oder nur allgemein umschrieben.669 Jedenfalls verfügt die Bundespolizei über technische
Einsatzmittel zur Detektion, Verifikation und Abwehr von Drohnen, ist allerdings aktuell
(jedenfalls bis Januar 2020) technisch nur begrenzt in der Lage, die Steuerung zu stören
und/oder physisch auf sie einzuwirken.670 In Betracht kommt etwa das „Jammen“, das
den Eingriff mit einem Störsender in die Funkverbindung einer Drohne bezeichnet. Die
658 SZ vom 31.12.2019, https://www.sz.de/dpa.urn-newsml-dpa-com-20090101-191231-99–306187, zu-

letzt abgerufen am 1.10.2020; FAZ vom 14.5.2019, https://www.faz.net/-gzg-9my6k, zuletzt abgerufen
am 5.10.2020.
Giemulla/Hoppe GSZ 2020, 123; Hercher ZLW 2019, 181 (182).
659 Näher dazu Dust NZV 2016, 353.
660 Verordnung zur Regelung des Betriebs von unbemannten Fluggeräten vom 30.3.2017, BGBl. I 683.
661 Zu den Einzelheiten Holle/Bredebach NZV 2020, 132.
662 Giemulla/Hoppe GSZ 2020, 123 (124).
663 BT-Drs. 19/8937, 4; Hess. LT-Drs. 20/82.
664 Hercher ZLW 2019, 181 (188 f.); Giemulla/Hoppe GSZ 2020, 123 (124).
665 Giemulla/Hoppe GSZ 2020, 123 (126).
666 BT-Drs. 19/16787, 5.
667 Buchberger in SGR LuftSiG § 15 Rn. 9; Hercher ZLW 2019, 181 (192).
668 BT-Drs. 19/7620, 4.
669 BT-Drs. 19/21646, 2; 19/16787, 4.
670 BT-Drs. 19/16787, 7; 19/8937, 4.
1408 Buchberger
V. Melde-, Pass- und Ausweisrecht I
Unterbrechung der Kommunikation mit den GPS-Satelliten oder der Fernsteuerung führt
zur „Orientierungslosigkeit“ der Drohne und kann ihren Absturz zur Folge haben, was
wiederum Risiken am Boden mit sich bringt.671 Beim GPS-Spoofing wird das richtige
GPS-Signal gestört und der Drohne falsche, aber formal gültige GPS-Standortdaten vor-
getäuscht, so dass die Kontrolle über die Drohne übernommen werden kann.672 Allerdings
sind die Geräte mitunter so leistungsstark, dass sie das Navigationssystem eines bis zu 4 km
entfernten und sich auf der Sichtlinie befindlichen Passagierflugzeugs treffen können.673
Deshalb kann der Schaden am Ende größer sein als der Nutzen.674 Das System des
Geofencing kann nur als Überwachungsinstrument dienen und soll nach dem Inkrafttreten
der EU-Drohnenverordnung675 vorgeschrieben werden.676 Es werden Luftbereiche über
Flughäfen usw. durch virtuelle Zäune umschlossen. Basierend auf der Positionsbestimmung
mittels GPS erfolgt durch die Drohnenhersteller eine Vorprogrammierung der Software des
Fluggeräts, was verhindert, dass eine Drohne unbeabsichtigt in den gesperrten Bereich
gesteuert werden kann. Eine zum Missbrauch gedachte wird kaum entsprechend pro-
grammiert sein.677 Weitere denkbare Möglichkeiten sind das Einfangen einer Drohne
mittels eines Netzwerfers oder eine Abwehrdrohne mit Fangnetz.678 Das Abschießen
einer Drohne mittels Laser oder ballistischer Waffen679 birgt die Gefahr, dass Dritte geschä-
digt werden und dürfte nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen. Jedenfalls letztere
Maßnahmen könnten wohl auf die polizeiliche Generalklausel gestützt werden.
V. Melde-, Pass- und Ausweisrecht

Literatur:
Belz, Bundesmeldegesetz – Textsammlung mit ausführlichen Erläuterungen, 2016; Beimowski/Gawron, Pass-
gesetz/Personalausweisgesetz: PassG/PAuswG, Kommentar, 2018; Breckwoldt, Melderechts-Kommentar,
3. Aufl. 2019; Daum, Anforderungen an Ausreisebeschränkungen von Islamisten, DÖV 2014, 526; Ehmann/
Brunner, Pass-, Ausweis- und Melderecht, Kommentar, Loseblatt, 27. EL Juni 2020 (abgekürzt zitiert:
Ehmann/Brunner); Graßhof, Europarecht im deutschen Verwaltungsprozess (19): Melderecht, Reisepassrecht,
Namensrecht, Staatsangehörigkeits- und Einbürgerungsrecht, VBlBW 2002, 280; Hornung/Möller, Passgesetz
– Personalausweisgesetz: PassG/PAuswG, Kommentar, 2011 (abgekürzt zitiert: Hornung/Möller); Jansen,
Pässe und zwischenstaatlicher Personenverkehr, VerwArch 90 (1999), 267; Medert/Süßmuth, Melderecht des
Bundes und der Länder, Teil I: Bundesrecht, Kommentar, Loseblatt, 2. Aufl., 2. EL Juni 2014; Spörl/Sinock/
Gombert/Koller, Melde-, Pass- und Ausweisrecht, Kommentar für die Praxis, Loseblatt, 25. EL Mai 2020
(abgekürzt zitiert: SSGK); Roßnagel, Ein Ausweis für das Internet, DÖV 2009, 301; ders., Handbuch Daten-
schutzrecht, 2003; Schucht, Die polizei- und ordnungsrechtliche Meldeauflage: Standortbestimmung und
dogmatische Neuausrichtung, NVwZ 2011, 709; Siegel, Hooligans im Verwaltungsrecht, NJW 2013, 1035;
Süßmuth/Laier, Bundesmeldegesetz, Kommentar, Loseblatt, 2. Aufl., 8. EL Oktober 2020; Süßmuth/Koch,
Pass- und Personalausweisrecht Kommentar, 4. Aufl., 8. EL März 2020 (abgekürzt zitiert: Süßmuth/Koch);
Vahle, Ausreiseverbot bei konkreter Entführungsgefahr im Ausland, Anmerkungen zum Urteil des OVG
Lüneburg vom 23.2.2018 – 11 LC 177/17), Kriminalistik 2018, 604.
671 So Daum/Boesch CR 2018, 62 (63), die auch die Frage der zutreffenden Ermächtigungsgrundlage erörtern.
Danach könnte das Jammen als Unterbrechen oder Verhindern einer Telekommunikationsverbindung
begriffen werden mit der Folge der einschlägigen polizeigesetzlichen Rechtsgrundlagen, zB § 15a Abs. 4
HSOG, vgl. Bäuerle in BeckOK PolR Hessen § 15a Rn. 106 (nur bei Mobilfunkverbindung); zur Rechts-
rundlage auch Marosi/Skobel DVBl 2019, 678 (682 f.).
672 Daum/Boesch CR 2018, 129 (134).
673 Daum/Boesch CR 2018, 62 (63).
674 FAZ vom 14.5.2019, https://www.faz.net/-gzg-9my6k, zul. abgerufen am 5.10.2020.
675 EASA-Grundverordnung (VO (EU) 2018/1139 vom 4.7.2018, ABl. L 212, 1, ber. ABl. L 296, 41);
Delegierte Verordnung (EU) 2019/945 der Kommission vom 12. März 2019 über unbemannte Luftfahr-
zeugsysteme und Drittlandbetreiber unbemannter Luftfahrzeugsysteme, ABl. 2019 L 152, 1, Durchfüh-
rungsverordnung (EU) 2019/947 der Kommission vom 24. Mai 2019 über die Vorschriften und Ver-
fahren für den Betrieb unbemannter Luftfahrzeuge vom 24.5.2019, ABl. L 152, 45; www.lba.de.
676 BT-Drs. 19/8937, 5.
677 FR vom 15.5.2019, www.fr.de/frankfurt/bundespolizei-ruestet-sich-gegen-drohnen-12287431.html, zu-
letzt abgerufen am 5.10.2020.
678 Marosi/Skobel CR 2019, 65 (68 f.); FAZ vom 28.8.2020: Warum die Drohnenabwehr an Flughäfen fehlt.
679 Marosi/Skobel CR 2019, 65 (67).
Gamp 1409
1. Melderecht
a) Einordnung
333 Das Meldewesen gehört historisch zum materiellen Polizeirecht. Es entwickelte sich parallel
zur zunehmenden Freizügigkeit und diente zunächst ausschließlich der Aufsicht und Über-
wachung, mithin der polizeilichen Gefahrenabwehr.680 Schon im 19. Jahrhundert ent-
fernte es sich jedoch von diesem Ursprung und wurde verstärkt als Lenkungsmittel der
Sozialgestaltung und Daseinsvorsorge eingesetzt.681 Mit der Einführung von Mitteilungs-
pflichten der Meldebehörden gegenüber anderen Behörden und öffentlichen Stellen ist das
Meldewesen endgültig über die polizeiliche Zielsetzung hinausgewachsen.
334 Inzwischen bieten die Melderegister eine breite Informationsgrundlage zu den
Grunddaten der Einwohner für viele Bereiche der Verwaltung, Rechtspflege und selbst der
Religionsgemeinschaften. Dabei hat vor allem die Ausweitung der automatisierten Daten-
verarbeitung neue Möglichkeiten zur Ausschöpfung der vorhandenen Daten geschaffen,
was zugleich das Bedürfnis nach datenschützenden Bestimmungen weckte. Das deut-
sche Melderecht ist deshalb heute weitgehend „entpolizeilicht“, weist starke Bezüge zum
Verwaltungsverfahrensrecht auf und enthält bereichsspezifisches Datenschutzrecht.682 Das
europäische Ausland kennt überwiegend – mit Ausnahme von Frankreich, Großbritan-
nien und Irland – eine dem deutschen Melderecht vergleichbare allgemeine Meldepflicht
bei einem Wohnungswechsel.683
b) Regelungsbereich und Regelungsziel

335 Das Meldewesen ist zusammen mit dem Pass- und Ausweisrecht sowie weiteren personen-
bezogenen öffentlich-rechtlichen Sachgebieten wie dem Namens-, Staatsangehörigkeits-
und Einbürgerungsrecht Teil des Personenordnungsrechts.684 Es verschafft dem Staat die
Möglichkeit, auf die erfassten Daten aller Einwohner – und nicht nur diejenigen seiner
Staatsbürger – zuzugreifen.685
336 Seine vordringliche Aufgabe besteht in der möglichst lückenlosen Registrierung der
im Zuständigkeitsbereich der jeweiligen Meldebehörde lebenden Personen (Einwohner),
um deren Identität und Wohnungen feststellen und nachweisen zu können, § 2 Abs. 1
BMG. Es hat dementsprechend Bedeutung beispielsweise für
– die Ermittlung des Aufenthalts von Personen etwa in behördlichen oder gerichtlichen
Verfahren,
– die Aufstellung von Wählerlisten686 (vgl. § 3 Abs. 2 Nr. 1 BMG, § 17 BWG),
– die Heranziehung zu Steuern687 und Abgaben,
– die Erfassung zur Erfüllung der Schulpflicht688,
– das Verfahren zur Bildung und Anwendung der elektronischen Lohnsteuerabzugs-
merkmale (vgl. § 3 Abs. 2 Nr. 2 BMG) sowie
– statistische689 Zwecke.
680 Süßmuth/Laier BMG Einf. Rn. 6.
681 Wollweber in Roßnagel, Handbuch Datenschutzrecht, 2003, Kap. 8.5 Rn. 7.
682 Vgl. Süßmuth/Laier BMG Einf. Rn. 9; Belz, Bundesmeldegesetz, Rn. 22 f.; Graßhof VBlBW 2002, 280;
krit. zu einer Zuordnung zum Gefahrenabwehrrecht Wollweber in Roßnagel, Handbuch Datenschutzrecht,
2003, Kap. 8.5 Rn. 7.
683 Vgl. die Übersicht bei Süßmuth/Laier BMG Einf. Rn. 77.
684 Graßhof VBlBW 2002, 280 mwN.
685 Graßhof VBlBW 2002, 280.
686 Vgl. beispielsweise zum passiven Wahlrecht bei Kommunalwahlen VGH Mannheim VBlBW 2006, 388
(389 f.) = BeckRS 2006, 23997.
687 Bedeutsam etwa für die Zweitwohnungsteuer, s. BVerwG NJW 2009, 1097 (1098 f.); OVG Schleswig
Urt. v. 5.9.2013 – 4 LB 23/12, BeckRS 2014, 52734 mwN.
688 S. etwa OVG Lüneburg NVwZ-RR 2013, 148 (149) mwN.
689 Vgl. beispielsweise zum Zensus 2011 OVG Greifswald Beschl. v. 19.6.2015 – 1 M 23/14, BeckRS 2015,
49863 mwN.
1410 Gamp
Daneben kommt den Meldebehörden die Aufgabe zu, Auskünfte aus einem Melde- 337
register zu erteilen und Daten zu übermitteln. Nicht nur andere Meldebehörden und
öffentliche Stellen sind zur Erfüllung ihrer Aufgaben auf die in den Melderegistern gespei-
cherten Informationen angewiesen. Auch private Institutionen – etwa die Kredit- und
Versicherungswirtschaft, der Versandhandel sowie Inkassounternehmen – bedienen sich
zunehmend des öffentlichen Meldewesens, um den Aufenthalt von Personen zu ermitteln.
Der hohe Informationswert des Melderegisters beschränkt sich dabei nicht nur auf diejeni-
gen Fälle, in denen Bürger im Rahmen bereits bestehender Rechtsbeziehungen erreicht
werden sollen.690 Hiermit sind besondere Datenschutzrisiken verbunden, denen das Melde-
recht Rechnung tragen muss.
c) Rechtsgrundlagen
Seit dem 1.11.2015 bietet das Bundesmeldegesetz vom 3.5.2013691 – BMG – die bun- 338
deseinheitliche Rechtsgrundlage für das Meldewesen. Dies ist eine Folge der Föderalis-
musreform aus dem Jahre 2006. Seither ist dieses Rechtsgebiet ausschließlich dem Bund
zugeordnet, Art. 73 Abs. 1 Nr. 3 GG. Unter der Geltung der vorherigen Kompetenzver-
teilung zwischen dem Bund und den Ländern gem. Art. 75 Abs. 1 Nr. 5 GG aF existierten
das Melderechtsrahmengesetz und die länderrechtlichen Meldegesetze.692 Die Änderung
trägt dem Umstand Rechnung, dass das Melderecht inzwischen eine „multifunktionale
Grundlagen- und Querschnittsverwaltung“693 darstellt, die bundeseinheitliche Regelungen
erfordert.
Das Bundesmeldegesetz regelt die Führung der Melderegister durch die Meldebehör- 339
den einschließlich der dafür erforderlichen Meldepflichten und der hiermit verbundenen
Datenschutz-, Datenübermittlungs- und Auskunftsrechte. Es enthält nähere Vor-
schriften über
– die Speicherung der Daten (§ 3 BMG), ihre Zweckbindung (§ 5 BMG), die Berich-
tigung (§ 12 BMG iVm Art. 16 DS-GVO) sowie ihre weitere Aufbewahrung (§ 13
BMG),
– das dem Datengeheimnis des allgemeinen Datenschutzrechts ähnliche Meldegeheimnis
(§ 7 BMG),
– die Löschung von nicht mehr erforderlichen oder unzulässig gespeicherten Daten und
Hinweisen (§§ 14 f. BMG),
– die Information anderer Meldebehörden bei Speicherung oder Aufhebung einer
Auskunftssperre (§ 33 Abs. 4 BMG),
– den Umfang des Auskunftsanspruchs des Betroffenen nach Art. 15 DS-GVO (vgl.
§ 11 BMG) sowie die hierbei zu beachtenden technischen Verfahrensregelungen
(§ 10 BMG),
– die in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung eingreifenden Meldepflich-
ten im Allgemeinen (§ 17 BMG) und bei mehreren Wohnungen im Inland (§ 21 BMG)
mit Sonderregelungen etwa für Seeleute (§ 28 BMG), Beherbergungsstätten (§§ 29 f.
BMG) sowie Krankenhäuser, Heime und ähnliche Einrichtungen (§ 32 BMG),
– die Ausnahmen (§ 27 BMG) und Befreiungen (§ 26 BMG) von der Meldepflicht,
– die Datenübermittlungen an andere Meldebehörden und sonstige öffentliche Stellen
(§§ 33 ff. BMG) sowie an öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften (§ 42 BMG) unter
abschließender, jeweils eigener Aufzählung der übermittlungsfähigen Daten und
– die verschiedenen Arten der Melderegisterauskunft an Dritte (§§ 44 ff. BMG).
Dem Unionsrecht kommt im melderechtlichen Zusammenhang keine große Bedeu- 340
tung zu, vor allem deshalb, weil die Mitgliedstaaten der Europäischen Union nicht bereit
691 BGBl. 2013 I 1084, zul. geänd. durch Art. 4 des Gesetzes v. 28.3.2021 (BGBl. I 591).
692 Vgl. hierzu Süßmuth/Laier BMG Einf. Rn. 27 ff.
693 Wörtliche Begründung zum Entwurf des BMG, BT-Drs. 17/7746, 26.
Gamp 1411
waren und sind, hier Souveränitätseinbußen hinzunehmen.694 Die Europäische Union

besitzt daher keine Rechtssetzungsbefugnis für das Meldewesen.695 Abgesehen von ver-
einzelten Bestimmungen zum Wahlrecht von Unionsbürgern weist das Melderecht keine
europarechtlichen Bezüge auf. Ungeachtet dessen kann es im Einzelfall in Konflikt zu den
Grundfreiheiten geraten, etwa wenn – was jedoch in Bezug auf die in § 17 Abs. 1 BMG
geregelte Zweiwochenfrist nicht der Fall ist696 – nationale Regelungen eine unverhältnis-
mäßig kurze Frist für die Anmeldung vorsehen.697
d) Einzelfragen
341 aa) Zuständigkeit. Wer Meldebehörde im Sinne des Bundesmeldegesetzes ist, regelt das
Landesrecht, § 1 BMG. Denn die Bestimmung der für den Vollzug zuständigen Behör-
den fällt in die Organisationsgewalt der Länder.698 Meldebehörde ist dabei in der Regel die
Gemeinde oder eine im kommunalen Bereich angesiedelte Behörde.
342 bb) Anknüpfungspunkt der (Haupt-)Wohnung. Die Wohnung im Sinne des Melde-
rechts wird in § 20 BMG definiert. Danach muss es sich um einen umschlossenen Raum
handeln, der zum Wohnen oder Schlafen genutzt wird. Hierzu gehört auch die Unterkunft
an Bord eines Schiffes der Marine. Wohnwagen und Wohnschiffe sind nur dann Wohnun-
gen in diesem Sinne, wenn sie nicht oder nur gelegentlich fortbewegt werden.
343 Hat ein Einwohner mehrere Wohnungen im Inland, so ist nach § 21 Abs. 1 BMG eine
dieser Wohnungen seine Hauptwohnung. Die Bedeutung dieser Regelung erschließt sich
unmittelbar: Es ist gesetzlich ausgeschlossen, dass ein Einwohner mit mehreren Wohnungen
im Inland mehr als eine Hauptwohnung hat. Eine der Wohnungen muss seine Haupt-
wohnung sein.699 Dieser melderechtliche Grundsatz „ein Einwohner, eine Hauptwoh-
nung“ gilt uneingeschränkt. Er soll die Funktion des Melderegisters als Informationsquelle
für eine Vielzahl von Behörden und als Anknüpfungspunkt zahlreicher Verwaltungshand-
lungen sicherstellen, beispielsweise im Pass-, Personalausweis-, Staatsangehörigkeits-, Aus-
länder-, Personenstands- und Schulrecht sowie für die Gewährung staatlicher und kom-
munaler Leistungen.
344 (1) Abgrenzung von Haupt- und Nebenwohnungen. Die Hauptwohnung ist gem.
§ 21 Abs. 2 BMG diejenige Wohnung, die von dem Einwohner vorwiegend benutzt wird.
Jede weitere Wohnung ist nach § 21 Abs. 3 BMG Nebenwohnung. Auch die Fallgruppen
des § 22 Abs. 1 und 2 BMG folgen diesem Grundsatz und stellen auf die vorwiegende
Benutzung ab. Im Einzelnen ist danach
– bei verheirateten oder eine Lebenspartnerschaft führenden, nicht dauernd getrennt
lebenden Einwohnern700 die vorwiegend benutzte Wohnung der Familie oder der
Lebenspartnerschaft die Hauptwohnung, § 22 Abs. 1 BMG, und
– bei Minderjährigen die Wohnung der Personensorgeberechtigten die Hauptwohnung;
leben diese getrennt, ist die Hauptwohnung die Wohnung des sorgeberechtigten Eltern-
teils, die von dem Minderjährigen überwiegend benutzt wird, § 22 Abs. 2 BMG.
345 Die vorwiegende Benutzung bestimmt sich bei der Nutzung mehrerer Wohnungen
ausschließlich danach, wo sich der Einwohner am häufigsten aufhält. Vorwiegend ist somit
zu verstehen als „hauptsächlich“ oder „überwiegend“.701 Hierfür sind die Aufenthaltszeiten
an den Orten, in denen sich die Wohnungen befinden, rein quantitativ festzustellen und
694 Vgl. Graßhof VBlBW 2002, 280 (280, 282).
695 Ausf. Süßmuth/Laier BMG Einf. Rn. 74 ff.
696 So bereits für die kürzere Wochenfrist nach früherem Recht Graßhof VBlBW 2002, 280 (282).
697 S. EuGH NVwZ 1991, 257 mwN.
698 Übersicht bei Süßmuth/Laier BMG § 1 Rn. 2.
699 So ausdrücklich BVerwG NJW 2016, 99 (100).
700 Dies gilt auch für kinderlose verheiratete Paare, vgl. BVerwG NJW 1999, 2688.
701 Süßmuth/Laier BMG § 21 Rn. 17.
1412 Gamp
miteinander zu vergleichen.702 Auf die Aufenthaltszeiten in den Wohnungen selbst kann es

nur ankommen, wenn sich diese an einem Ort befinden. Mit Rücksicht auf den Massen-
betrieb im Meldewesen und die nicht ohne weiteres bekannten persönlichen Verhältnisse
und Absichten des Einwohners wird sich die Meldebehörde zumeist auf die Prüfung
beschränken, ob dessen Angaben plausibel erscheinen, mithin in sich schlüssig und glaub-
haft sind.703 Bei volljährigen ledigen Einwohnern besteht eine widerlegbare Regelver-
mutung dahingehend, dass sie an dem Ort vorwiegend wohnen, von dem aus sie ihrer
Arbeit nachgehen.704 Anders liegt es jedoch bei einem Studenten, der neben seiner
Wohnung am Studien- auch noch eine Wohnung in seinem Heimatort bewohnt; hier gibt
es keinen derartigen Erfahrungssatz für die Wohnung am Studienort.705
Das Bestimmungskriterium des Schwerpunkts der Lebensbeziehungen des Einwoh- 346
ners nach § 22 Abs. 3 BMG bezieht sich ebenfalls auf den Ort, in dem die Wohnungen
liegen, und nur bei deren Belegenheit in einer politischen Gemeinde auf die Wohnungen
selbst. Es ist lediglich ein Hilfskriterium und darf erst dann herangezogen werden, wenn
sich durch den Vergleich der Aufenthaltszeiten nicht hinreichend sicher feststellen lässt,
welche Wohnung vorwiegend benutzt wird.706 Die Feststellung des Schwerpunkts der
Lebensbeziehungen verlangt eine wertende Betrachtung der Lebensverhältnisse des Ein-
wohners, insbesondere der Art der Wohnung und des Aufenthalts, der familiären oder
engen persönlichen Bindungen sowie des beruflichen, gesellschaftlichen und kommunal-
politischen Engagements an den jeweiligen Orten. Auch der Erreichbarkeit der anderen
Wohnung kommt hierbei Bedeutung zu.707
(2) Paritätisches Wechselmodell getrennt lebender Eltern. Schwierigkeiten wirft 347
die Bestimmung der Hauptwohnung eines Minderjährigen auf, dessen Eltern getrennt
voneinander leben, jedoch das Sorgerecht gemeinsam ausüben, wenn das Kind die Woh-
nungen beider Eltern vereinbarungsgemäß genau gleichviel bewohnt (paritätisches
Wechselmodell). Dann lässt sich eine vorwiegende Benutzung der einen oder der anderen
Wohnung nicht feststellen. Dabei kommt es nicht auf die konkreten Aufenthaltszeiten des
Kindes in den jeweiligen Wohnungen an.708 Denn das Melderecht ist der Natur der Sache
nach auf einen einfachen und zügigen Vollzug angelegt und darf nicht mit Fragestellungen
belastet werden, die angesichts der Vielfalt der Lebensgestaltungen zu komplizierten und
streitträchtigen Erwägungen Anlass geben. Mit dem gesetzlichen Anliegen einer raschen
und zuverlässigen Bestimmung der Hauptwohnung wäre es nicht zu vereinbaren, wenn die
Meldebehörde bei einem vereinbarten paritätischen Wechselmodell die konkrete Umset-
zung im Einzelfall überprüfen müsste. Zudem hängt diese in besonderer Weise von dem
Willen der Beteiligten ab, sodass weitere aufklärende Ermittlungen die Privatsphäre betref-
fen und regelmäßig weder veranlasst noch zu rechtfertigen sind.709
Bei einem praktizierten paritätischen Wechselmodell muss daher versucht werden, die 348
Hauptwohnung nach dem Hilfskriterium des Schwerpunkts der Lebensbeziehungen zu
bestimmen. Ist ein Elternteil im Zuge der Trennung aus der zuvor gemeinsam bewohnten
Familienwohnung ausgezogen, liegt es nahe anzunehmen, dass bis auf weiteres dort der
Schwerpunkt der Lebensbeziehungen des Kindes liegt. Denn dieses hat an dem Ort bzw. in
der Umgebung dieser Wohnung zumindest einen Teil seines bisherigen Lebens verbracht,
während Ort bzw. Umgebung der neuen Wohnung des ausgezogenen Elternteils für ihn in
702 BVerwGE 89, 110 (113 f.) mwN.
703 BVerwG NJW 2002, 2579; BVerwGE 89, 110 (115) = NJW 1992, 1121.
704 Vgl. VGH Mannheim NVwZ 1987, 1007 (1009); Süßmuth/Laier BMG § 22 Rn. 20 mwN.
705 Dazu BVerwGE 89, 110 (112 ff.) = NJW 1992, 1121; vgl. zu den Einzelfragen Süßmuth/Laier BMG § 22
Rn. 21 ff.
706 StRspr., vgl. BVerwG NJW 2016, 99 (101); BVerwGE 89, 110 (112) = NJW 1992, 1121; ebenso
Süßmuth/Laier, BMG § 22 Rn. 9, 24, jeweils mwN.
707 BVerwG NJW 2016, 99 (101); Süßmuth/Laier BMG § 22 Rn. 25.
708 OVG Berlin-Brandenburg FamRZ 2018, 311 (312); Vorinstanz: VG Berlin Urt. v. 18.5.2016 – VG 23 K
270.14, BeckRS 2016, 46024.
709 Vgl. BVerwG NJW 2002, 2579; NJW 1999, 2688 (2689).
Gamp 1413
der Regel fremd sind. Anders verhält es sich, wenn die Wohnungen räumlich nahe
beieinander liegen und sich kein Schwerpunkt der Lebensbeziehungen in einer Wohnung
feststellen lässt.710 Bestimmen die Eltern in diesem Fall keine Wohnung einverständlich zur
Hauptwohnung, bleibt nur übrig, die Wohnung des Elternteils, der in der früheren
Familienwohnung geblieben ist, als Hauptwohnung des Kindes festzulegen und jeden
Umzug zum Anlass zu nehmen, zu überprüfen, ob sich nunmehr ein Schwerpunkt der
Lebensverhältnisse ermitteln lässt.711
349 (3) An- und Abmeldepflichten. Die allgemeine Meldepflicht knüpft in § 17 Abs. 1
und 2 BMG an den Vorgang des Beziehens bzw. des Auszugs aus einer Wohnung an.
Meldepflichtig ist der Einwohner, der die Wohnung bezieht oder aus ihr auszieht. Es
handelt sich bei der Meldung um eine Rechtshandlung im Sinne einer Wissenserklä-
rung.712 § 17 Abs. 3 S. 1 BMG lässt erkennen, dass auch Minderjährige, die das 16. Le-
bensjahr vollendet haben, bereits meldepflichtig sind. Nur unterhalb dieser Altersgrenze
fehlt es an der melderechtlichen Handlungsfähigkeit; die Meldepflicht trifft dann diejenige
Person als eigene Verpflichtung, deren Wohnung der Minderjährige bezieht. Befreiungen
und Ausnahmen von der Meldepflicht normieren die §§ 26 f. BMG.
350 Das Beziehen einer Wohnung zum Wohnen stellt einen tatsächlichen Vorgang dar,
über dessen Vorliegen anhand der objektiven Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu ent-
scheiden ist.713 Es kommt nach dem allgemeinen Sprachgebrauch darauf an, ob die Woh-
nung in einer Weise in Anspruch genommen wird, dass dort – und sei es auch nur vorüber-
gehend714 – die Angelegenheiten des täglichen Lebens verrichtet werden.715 Indizien für
das Beziehen einer Wohnung sind etwa das Mitbringen von Gegenständen des persönlichen
Bedarfs und die Nutzung der Räume zum Verrichten alltäglicher Dinge (etwa zum Essen
und Schlafen). Unerheblich ist hingegen, ob jemand Deutscher oder Ausländer ist. Die
Meldepflicht besteht unabhängig davon, ob der Aufenthalt nach ausländerrechtlichen Be-
stimmungen erlaubt oder verboten ist. Nicht zu berücksichtigen ist weiter die Frage der
Berechtigung, die Wohnung zu beziehen.716
351 Die Anmeldung muss gem. § 17 Abs. 1 BMG innerhalb von zwei Wochen nach dem
Einzug erfolgen. Fristauslösend ist mithin der tatsächliche Bezug, nicht etwa der Beginn des
Mietverhältnisses. Wer dieser Pflicht nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig nachkommt,
handelt nach § 54 Abs. 2 Nr. 1 BMG ordnungswidrig. Mit der Anmeldepflicht des Betrof-
fenen korrespondiert eine Verpflichtung der Meldebehörde zur Eintragung der Melde-
daten in das Melderegister (§ 2 Abs. 2 BMG). Die Meldebehörde hat deshalb die Anmel-
dung einer meldepflichtigen Person entgegenzunehmen und zeitnah zu bearbeiten. Dies
schließt die Verpflichtung ein, dieser Person die Anmeldung innerhalb der Zweiwochen-
frist zu ermöglichen.717 Den Wohnungsgeber718 treffen die umfangreichen Mitwirkungs-
pflichten des § 19 BMG; hiermit sollen Scheinanmeldungen erschwert werden (vgl. § 19
Abs. 6 BMG). Die kurze Frist des § 17 Abs. 1 BMG trägt dem öffentlichen Interesse an
einer aktuellen Erfassung der Einwohner Rechnung und soll der Behörde die Möglichkeit
geben, jederzeit die Identität und Wohnung der melderechtlich erfassten Personen fest-
stellen und nachweisen zu können; zudem berücksichtigt sie auch sicherheitsrelevante
Aspekte.719
710 Zu einem solchen Fall OVG Berlin-Brandenburg FamRZ 2018, 311 (312).
711 BVerwG NJW 2016, 99 (101).
712 Süßmuth/Laier BMG § 17 Rn. 2 mwN.
713 VGH Kassel Beschl. v. 27.8.2009 – 7 A 1884/09, BeckRS 2009, 39305; VGH Mannheim VBlBW 2006,
388 (389) = BeckRS 2006, 23997, jeweils mwN.
714 Bei einem vorübergehenden weiteren Wohnsitz gilt jedoch § 27 Abs. 2 BMG, dazu VGH Mannheim
NJW 2018, 2912.
716 VG Gelsenkirchen Beschl. v. 28.3.2018 – 17 L 520/18, BeckRS 2018, 30939.
717 VG Gelsenkirchen Beschl. v. 28.3.2018 – 17 L 520/18, BeckRS 2018, 30939.
718 Zum Begriff Koller in SSGK BMG § 19 Anm. 1.
719 Vgl. VG Gelsenkirchen Beschl. v. 28.3.2018 – 17 L 520/18, BeckRS 2018, 30939.
1414 Gamp
Ein Auszug ist das tatsächliche, endgültige Verlassen einer Wohnung in der Absicht, sie 352
nicht mehr als Ort zur Verrichtung der Angelegenheiten des täglichen Lebens zu benutzen;
auch hierbei handelt es sich um einen tatsächlichen Vorgang. Eine vorübergehende
Unterbrechung des Wohnens ist selbst dann kein Auszug, wenn persönliche Gegenstände
mitgenommen werden, solange die Absicht besteht, anschließend zurückzukehren.720
Eine Abmeldepflicht statuiert das Gesetz nur für den Fall, dass keine neue Wohnung im 353
Inland bezogen wird. In der Regel handelt es sich um den Fortzug ins Ausland. Für die
Abmeldung gilt ebenfalls eine Zweiwochenfrist, § 17 Abs. 2 S. 1 BMG, deren Nicht-
beachtung nach § 54 Abs. 2 Nr. 2 BMG bußgeldbewehrt ist.
Hat eine Person im Bereich der Meldebehörde keine Wohnung (mehr), die sie nutzt, so 354
ist die Meldebehörde berechtigt, diese Person von Amts wegen abzumelden. Zumeist
geht es um Fallkonstellationen, in denen der Fortzug ins Ausland nicht gemeldet wird. Die
Rechtsgrundlage hierfür bietet § 6 Abs. 1 S. 1 BMG iVm Art. 5 Abs. 1 lit. d DS-GVO.
Danach ist das Melderegister von Amts wegen zu berichtigen oder zu ergänzen (Fort-
schreibung), wenn es unrichtig oder unvollständig ist. Dies geschieht in Form eines
Verwaltungsaktes, dessen Regelungsgehalt in der verbindlichen Feststellung liegt, dass
der Betroffene im Zuständigkeitsbereich der Meldebehörde keine Wohnung hat, die er
zum Wohnen in Anspruch nimmt.721
cc) Melderegisterauskünfte. Die Daten, die eine Meldebehörde zu den in ihrem Zu- 355
ständigkeitsbereich wohnhaften Personen erhebt, die ihr von anderen öffentlichen Stellen
übermittelt oder sonst amtlich bekannt werden, speichert sie gem. § 2 Abs. 2 S. 2 BMG in
ihrem Melderegister. Ein bundesweites Melderegister gibt es auch nach der Einführung
des Bundesmeldegesetzes nicht, so dass keine bundesweite Suche nach einer bestimmten
Person möglich ist. Die Melderegister sind de jure keine öffentlichen Register vergleich-
bar etwa dem Handels- oder Vereinsregister, sondern dienen gem. § 2 Abs. 2 S. 1 BMG
behördenintern den Meldebehörden zur Erfüllung ihrer Aufgaben. Dennoch haben sie seit
langem faktisch die Funktion öffentlicher Register erlangt, weil sie in erheblichem Umfang
auch dem Informationsbedürfnis von Privatpersonen und Unternehmen Rechnung
tragen.722 Das Gesetz unterscheidet dabei zwischen einer einfachen (§ 44 BMG) und einer
erweiterten (§ 45 BMG) Melderegisterauskunft sowie danach, ob die Auskunft privaten
oder gewerblichen Zwecken dient. Zudem enthält § 46 BMG spezielle Regelungen für
Gruppenauskünfte; § 50 BMG erfasst besondere Fälle von Melderegisterauskünften. Mit
dieser Definition unterschiedlicher Auskunftstypen mit jeweils abschließender Regelung
der übermittlungsfähigen Daten hat das Bundesmeldegesetz eine bereichsspezifische Rege-
lung der Bekanntgabe gespeicherter personenbezogener Daten im nichtöffentlichen Be-
reich getroffen. Dem liegen generalisierte Interessenabwägungen des Gesetzgebers zugrun-
de, die er um individuelle Weitergabesperren ergänzt hat (Auskunftssperre nach § 51 BMG
bzw. bedingter Sperrvermerk gem. § 52 BMG).
(1) Ermessen. Sowohl die einfache Melderegisterauskunft nach § 44 Abs. 1 S. 1 BMG als 356
auch die erweiterte Auskunft nach § 45 Abs. 1 BMG stehen im Ermessen der Meldebe-
hörde.723 Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Normen, der jeweils deutlich macht, dass
kein Rechtsanspruch auf die Auskunft besteht. Ungeachtet der vom Gesetzgeber vor-
genommenen verallgemeinerten Bewertung ist die Meldebehörde daher verpflichtet, die
schutzwürdigen Interessen des Betroffenen im Sinne von § 8 BMG und das Anliegen
des Auskunftssuchenden im konkreten Fall miteinander abzuwägen.724 Werden schutz-
720 Zu einem solchen Fall VGH Mannheim NJW 2018, 2912.
721 VGH Kassel Beschl. v. 27.8.2009 – 7 A 1884/09, BeckRS 2009, 39305.
722 Vgl. BVerwG Urt. v. 21.6.2006 – 6 C 5/05, BeckRS 2006, 25265.
723 Vgl. zu § 21 MRRG BVerwG Urt. v. 21.6.2006 – 6 C 5/05, BeckRS 2006, 25265.
724 Vgl. zu § 21 MRRG BVerwG Urt. v. 21.6.2006 – 6 C 5/05, BeckRS 2006, 25265; s. auch Gombert in
SSGK BMG § 44 Anm. 5; Süßmuth/Laier BMG § 44 Rn. 15; Wollweber in Roßnagel, Handbuch Daten-
schutzrecht, 2003, Kap. 8.5 Rn. 21.
Gamp 1415
würdige Interessen des Betroffenen durch eine Melderegisterauskunft im Einzelfall beein-

trächtigt, ist sie unzulässig. Dabei gehen die Interessen nach § 8 BMG über die diejenigen
Interessen hinaus, die zu einer Auskunftssperre gem. § 51 Abs. 1 BMG führen. Lässt sich
eine Fallgruppe feststellen, in der es stets zu einer Benachteiligung schutzwürdiger Interes-
sen des Betroffenen kommt, so muss die Meldebehörde für die gesamte Fallgruppe von
Melderegisterauskünften absehen. Dann ist eine Übermittlungssperre in das Melderegister
einzutragen, bei der es sich der Sache nach um eine Auskunftssperre handelt, die allerdings
– anders als die Auskunftssperre nach § 51 Abs. 1 BMG – nicht umfassend, sondern auf die
konkrete Fallgruppe beschränkt ist.725
357 (2) Einfache Melderegisterauskünfte. Die einfache Auskunft gem. § 44 Abs. 1 S. 1
BMG bezieht sich auf die Wohnungsdaten eines Einwohners. Sie ist an keine besonderen
Voraussetzungen geknüpft, weil der Aufenthalt einer Person grundsätzlich für jeder-
mann ermittelbar sein soll. Jeder kann ohne weiteres die Wohnungsdaten eines bestimm-
ten Einwohners abfragen, und zwar über das Internet von jedem Ort der Welt aus, wie
§ 49 Abs. 2 S. 1 BMG ausdrücklich vorsieht. Hierin kommt die gesetzliche Wertung zum
Ausdruck, dass sich der Einzelne nicht ohne triftigen Grund seiner Umwelt gänzlich
entziehen kann, sondern erreichbar bleiben und es hinnehmen muss, dass andere – auch
mit staatlicher Hilfe – mit ihm Kontakt aufnehmen. Sein Interesse am Schutz seiner
persönlichen Daten muss zurücktreten, falls nicht die in § 51 Abs. 1 BMG genannten
Voraussetzungen einer Auskunftssperre gegeben sind oder eine ergänzende Abwägung nach
Maßgabe des § 8 BMG im Einzelfall oder in einer Gruppe von Einzelfällen etwas anderes
ergibt.726
358 Die einfache Melderegisterauskunft erfordert zunächst die eindeutige Bezeichnung
der gesuchten Person, sodass sie zweifelsfrei identifiziert werden kann. Hierfür benennt
§ 44 Abs. 3 Nr. 1 BMG alternativ mehrere Suchmerkmale, nämlich den Familiennamen,
den früheren Namen, die Vornamen, das Geburtsdatum, das Geschlecht oder eine frühere
Anschrift. Diese Aufzählung im Gesetz zeigt, dass die Feststellung der Identität der gesuch-
ten Person nicht von einer Mindestzahl von Suchkriterien abhängig gemacht wird.727
Allerdings erleichtert die Angabe möglichst vieler Merkmale die Identifizierung und beugt
einer Versagung der begehrten Auskunft bei häufig vorkommenden Namen vor. Bei der
automatisierten Melderegisterauskunft fordert § 49 Abs. 4 Nr. 1 BMG demgegenüber die
Angabe bestimmter Kriterien. Wird die Auskunft für gewerbliche Zwecke begehrt, sind
diese anzugeben, § 44 Abs. 1 S. 2 BMG. Ihre Verwendung zu anderen Zwecken ist gem.
§ 47 Abs. 1 S. 1 BMG unzulässig. Verboten ist auch, Daten aus einer Melderegister-
auskunft zu gewerblichen Zwecken zu verwenden, ohne dass ein Zweck bei der Anfrage
angegeben worden ist, § 44 Abs. 4 BMG. Außerdem hat der Auskunftssuchende zu
erklären, dass die Daten nicht zum Zwecke der Werbung und des Adresshandels ver-
wendet werden, § 44 Abs. 3 Nr. 2 BMG.
359 Das Meldegesetz sieht für die einfache Melderegisterauskunft keine Unterrichtung des
betroffenen Einwohners durch die Meldebehörde vor. Der betroffene Einwohner hatte
bislang umgekehrt auch keinen Anspruch darauf, zu erfahren, wer seine Wohnungsdaten
mit einer einfachen Melderegisterauskunft abgerufen hat. Letzteres hat sich seit den
gesetzgeberischen Anpassungen im Melderecht im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten
der Datenschutz-Grundverordnung und dem weit formulierten Auskunftsanspruch
nach Art. 15 DS-GVO geändert. Zwar sah der Gesetzentwurf der Bundesregierung
zunächst vor, im neugefassten § 11 BMG die schon bislang geltenden Beschränkungen des
Auskunftsrechts auf der Grundlage der Öffnungsklausel des Art. 23 DS-GVO beizubehal-
725 Vgl. zu § 21 MRRG BVerwG Urt. v. 21.6.2006 – 6 C 5/05, BeckRS 2006, 25265.
726 S. zu § 21 MRRG BVerwG Urt. v. 21.6.2006 – 6 C 5/05, BeckRS 2006, 25265.
727 OVG Berlin-Brandenburg Urt. v. 7.4.2016 – OVG 5 B 5.13.
1416 Gamp
ten.728 Hierzu gehörte § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BMG aF, wonach die Meldebehörde auf
Antrag des Betroffenen lediglich Auskunft über die Empfänger von regelmäßigen Daten-
übermittlungen und die Arten der dabei übermittelten Daten erteilen musste, und eine
Erstreckung dieses Auskunftsanspruchs auf weitere Empfänger – namentlich auf Einzelper-
sonen – nicht vorgesehen war.729 Auf den Vorschlag des Bundesrates ist jedoch die be-
absichtigte Beschränkung des Auskunftsanspruchs insoweit wieder gestrichen worden.730
Hintergrund hierfür waren die gesetzlichen Regelungen zur Zweckbindung bei gewerb-
lichen Auskünften (vgl. § 44 Abs. 1 S. 2, § 47 Abs. 1 BMG), die es geboten erscheinen
ließen, dass der Betroffene auch einen Auskunftsanspruch gegenüber der Meldebehörde
geltend machen kann. Denn eine nachgelagerte Prüfung der Einhaltung des Zweck-
bindungsgebots wäre unmöglich, bestünde in diesen Fällen kein Auskunftsrecht. Inzwi-
schen besteht deshalb ein Anspruch auf Auskunft des Betroffenen gegenüber der
Meldebehörde gem. Art. 15 DS-GVO, wem sie eine einfache Melderegisterauskunft erteilt
hat.
Seither kommen auf die Meldebehörden verstärkt Protokollierungspflichten in Bezug 360
auf eine einfache Melderegisterauskunft zu, damit dem Betroffenen auf Anfrage überhaupt
Auskunft erteilt werden kann. Bislang enthalten die Verwaltungsvorschriften zum Bun-
desmeldegesetz lediglich die Anregung („soll“), die erledigte Anfrage einschließlich eines
angegebenen Zwecks nach § 47 Abs. 1 S. 1 BMG insbesondere zur Durchführung von
Ordnungswidrigkeitenverfahren oder für einen eventuellen Postrücklauf bis zu einem Jahr
aufzubewahren (vgl. Ziff. 44.0.2 BMGVwV). Dies dürfte nicht ausreichen, um etwaige
Auskunftsansprüche bearbeiten zu können. Ohnehin erscheint zweifelhaft, ob damit der
Bedeutung der Dokumentationsfunktion von Behördenakten hinreichend Rechnung
getragen wird. Immerhin hat das BVerwG einen Aufbewahrungszeitraum von etwas mehr
als zwei Jahren als „nicht annähernd“ ausreichend erachtet, um die Gesetzmäßigkeit des
Verwaltungshandelns in der mit der Pflicht zur Aktenführung bezweckten Art und Weise
präventiv und nachträglich angemessen zu sichern.731 Für den automatisierten Abruf durch
öffentliche Stellen sowie die automatisierten Melderegisterauskünfte etwa über das Internet
gibt es demgegenüber ausdrückliche gesetzliche Regelungen in den § 40 Abs. 4 S. 1 und
2, § 49 Abs. 6 BMG, die eine Protokollierungspflicht vorsehen (allerdings auch nur bis
zum Ende des auf die Speicherung folgenden Kalenderjahres).
Rechtspolitisch wird das jetzige Auskunftsrecht des Betroffenen gegenüber der 361
Meldebehörde auch für die einfache Melderegisterauskunft begrüßt. Es dürfte in Einzel-
fällen auch für Strafverfolgungsbehörden nach Übergriffen beispielsweise auf in der
Öffentlichkeit bekannte Personen (Politiker, Schauspieler) von Interesse sein, ob sich
jemand gezielt deren Wohnungsdaten verschafft hat. Für die im Einzelnen in § 11 Abs. 1
S. 1 Nrn. 1–3 BMG geregelten Konstellationen wird hingegen der Auskunftsanspruch des
Art. 15 DS-GVO in Anwendung der Öffnungsklausel des Art. 23 Abs. 1 lit. e DS-GVO
weiterhin „eigenständig und damit besonders sichtbar“732 ausgeschlossen. Der veränderte
§ 10 BMG, der bis zur Geltung der DS-GVO die Auskunftsansprüche normierte, enthält
im Übrigen inzwischen nur noch technische Verfahrensregelungen im Zusammen-
hang mit Auskunftsbegehren. Sie sollen sicherstellen, dass die Identität des Auskunfts-
suchenden eindeutig geklärt ist und die Auskünfte verschlüsselt erteilt werden. Im Grunde
ergibt sich diese Notwendigkeit aber bereits aus den Art. 12 Abs. 6 und Art. 32 Abs. 1
DS-GVO.
728 Begr. zum Entwurf des Zweiten Datenschutz-Anpassungs- und Umsetzungsgesetzes EU – 2. DSAnpUG-
EU, BT-Drs. 19/4674, 223 f.
729 Begr. zum Entwurf des BMG, BT-Drs. 17/7746, 37.
730 S. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Inneres und Heimat, BT-Drs. 19/11181, 19.
731 Wörtlich BVerwG NVwZ 1988, 621 (622); vgl. auch Belz, Bundesmeldegesetz, Rn. 149 f.; Wollweber in
Roßnagel, Handbuch Datenschutzrecht, 2003, Kap. 8.5 Rn. 21 aE.
732 Wörtlich Spörl in SSGK BMG § 11 Anm. 1.
Gamp 1417
362 Neben diesen Auskunftsanspruch des Betroffenen gegenüber der Meldebehörde tritt
nunmehr zusätzlich eine aus der DS-GVO folgende grundsätzliche Informationspflicht
des auskunftssuchenden Empfängers der Daten, die ebenfalls gegenüber dem Betroffe-
nen besteht, § 44 Abs. 5, § 45 Abs. 2 BMG iVm Art. 14 DS-GVO. Sie entfällt lediglich in
den in Art. 14 Abs. 5 DS-GVO genannten Ausnahmefällen, die § 45 Abs. 2 BMG in
Anwendung der Öffnungsklausel des Art. 23 Abs. 1 lit. i und j DS-GVO um eine weitere
Konstellation ergänzt. Da es sich bei dieser Informationspflicht um eine erhebliche Ände-
rung gegenüber der bisherigen Rechtslage handelt, erscheint es angezeigt, dass die Melde-
behörden den Empfänger bei der Erteilung der Melderegisterauskunft auf seine Pflicht
zur Information nach Art. 14 DS-GVO und auch auf den weiteren Ausnahmefall in § 45
Abs. 2 BMG deutlich hinweisen.733
363 Lehnt die Meldebehörde ein Auskunftsersuchen ab, hat sie diese Entscheidung zu
begründen. Die Begründung sollte erkennen lassen, aus welchen Gründen die Voraus-
setzungen nicht als gegeben erachtet und welche Ermessenserwägungen angestellt worden
sind.734 Erfolgt die Ablehnung wegen einer bestehenden Auskunftssperre, ist jedoch auch
§ 51 Abs. 2 S. 3 BMG zu beachten. Danach darf die Antwort keine Rückschlüsse darauf
zulassen, ob zu der betroffenen Person keine Daten vorhanden sind oder eine Auskunfts-
sperre besteht („neutrale Antwort“).
364 (3) Erweiterte Melderegisterauskünfte. Besondere Sorgfalt ist bei der Entscheidung
über ein erweitertes Auskunftsbegehren geboten. Es geht über die Wohnungsdaten
hinaus und erstreckt sich auf weitere im Melderegister erfasste Daten zu einem bestimm-
ten Einwohner, beispielsweise zu seinem früheren Namen, seiner Staatsangehörigkeit oder
seinem Familienstand. Der Auskunftssuchende hat hierfür gem. § 45 Abs. 1 BMG ein
berechtigtes Interesse glaubhaft zu machen. Dieser Begriff umfasst jedes schutzwürdige
Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art (vgl. § 43 Abs. 1 VwGO).
Öffentliche und private Interessen werden gleichermaßen erfasst.735 Die erforderliche
Abwägung der widerstreitenden Interessen kann hier im Einzelfall eine Anhörung des
Betroffenen schon vor der beabsichtigten Auskunftserteilung gebieten.736
365 Seit den gesetzgeberischen Anpassungen im Melderecht im Zusammenhang mit dem
Inkrafttreten der Datenschutz-Grundverordnung hat nicht mehr die Meldebehörde den
Betroffenen nachträglich über die erteilte erweiterte Melderegisterauskunft und den Daten-
empfänger zu unterrichten (vgl. § 45 Abs. 2 BMG aF). Vielmehr obliegt es nunmehr im
Grundsatz dem auskunftssuchenden Empfänger der Daten, den Betroffenen im Nach-
hinein zu informieren, § 45 Abs. 2 BMG iVm Art. 14 DS-GVO. Diese Pflicht kann
neben den in Art. 14 Abs. 5 DS-GVO genannten Ausnahmefällen gem. § 45 Abs. 2 BMG
iVm Art. 23 Abs. 1 lit. i und j DS-GVO auch dann entfallen, wenn der Auskunftssuchende
ein rechtliches (und nicht nur ein tatsächliches) Interesse glaubhaft gemacht hat, sofern
nicht das berechtigte Interesse des Betroffenen an der Erfüllung der Informationspflicht
überwiegt. Der Zweck dieser Bestimmung liegt im Gläubigerschutz, hinter dem die
angestrebte Transparenz der Datenweitergabe ausnahmsweise zurücktreten soll. Ein recht-
liches Interesse ist nach dem Wortlaut des § 45 Abs. 2 BMG immer dann gegeben, wenn
die Daten zur Geltendmachung von Rechtsansprüchen benötigt werden. Auch insoweit
gilt, dass es sich bei dieser Informationspflicht um eine erhebliche Änderung gegenüber
der bisherigen Rechtslage handelt, weshalb es dringend geboten erscheint, dass die Melde-
behörden den Empfänger bei der Erteilung der Melderegisterauskunft auf seine Pflicht
733 Vgl. auch Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Inneres und Heimat, BT-Drs. 19/11181,
21.
734 Süßmuth/Laier BMG § 44 Rn. 16 mwN.
735 Belz, Bundesmeldegesetz, Rn. 142; Wollweber in Roßnagel, Handbuch Datenschutzrecht, 2003, Kap. 8.5
Rn. 22.
1418 Gamp
zur Information nach Art. 14 DS-GVO und auch auf den Ausnahmefall in § 45 Abs. 2
BMG deutlich hinweisen.737
(4) Gruppenauskünfte und Melderegisterauskünfte in besonderen Fällen. Grup- 366
penauskünfte nach § 46 BMG betreffen Melderegisterauskünfte über eine Vielzahl von
Einwohnern, die nicht namentlich bezeichnet, sondern nur nach abstrakten Merkmalen
bestimmt sind. Hierdurch unterscheiden sie sich von den einfachen oder erweiterten
Melderegisterauskünften, mag sich auch – bedingt durch die Auswahlkriterien – die Grup-
pe am Ende auf eine einzige Person reduzieren.738 Die Personen der angefragten Gruppe
haben mindestens ein im Melderegister gespeichertes Merkmal gemeinsam (beispielsweise
alle Bewohner einer bestimmten Straße). Es liegt auf der Hand, dass hier schutzwürdige
Belange der betroffenen Einwohner in besonderem Maße beeinträchtigt werden können.
Gruppenauskünfte setzen daher ausnahmslos ein öffentliches Interesse voraus. Hiermit
soll verhindert werden, dass nur schwer kontrollierbare Datensammlungen größeren Um-
fangs in privaten Händen entstehen.739 Das öffentliche Interesse ist das Interesse der All-
gemeinheit und unterscheidet sich von demjenigen einzelner Personen oder Gruppen.
Rein kommerzielle Interessen – etwa bei der Mitgliederwerbung durch Vereine oder Ver-
bände – stellen grundsätzlich kein öffentliches Interesse dar.740 Es handelt sich um einen
unbestimmten Rechtsbegriff, der gerichtlich uneingeschränkt überprüfbar ist.741 Nur wenn
ein solches Allgemeininteresse vorliegt, ist das Ermessen der Meldebehörde eröffnet. Es lässt
sich etwa bei öffentlichen Planungs- oder wissenschaftlichen Forschungsvorhaben anneh-
men.
In § 50 BMG trifft das Gesetz eine Sonderregelung für die Melderegisterauskünfte in 367
besonderen Fällen. Gemeint sind sowohl die Auskünfte an Parteien, Wählergruppen und
andere Träger von Wahlvorschlägen in zeitlichem Zusammenhang mit Wahlen und Ab-
stimmungen auf staatlicher oder kommunaler Ebene (Abs. 1) als auch solche über Alters-
und Ehejubiläen (Abs. 2) sowie an Adressbuchverlage (Abs. 3). Die betroffene Person hat
hier das Recht, der Übermittlung der Daten zu widersprechen, § 50 Abs. 5 S. 1 BMG.
dd) Auskunftssperren. Eine Auskunftssperre hindert im Ausgangspunkt an jeder Form 368

der Melderegisterauskunft. Sie wirkt gegenüber jedermann und ist auf zwei Jahre befristet,
§ 51 Abs. 4 S. 1 BMG. Die Eintragung einer solchen Sperre erfordert gem. § 51 Abs. 1
S. 1 BMG das Vorliegen von Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen, dass der betroffe-
nen oder einer anderen Person durch eine Melderegisterauskunft eine Gefahr für Leben,
Gesundheit, persönliche Freiheit oder ähnliche schutzwürdige Rechtsgüter erwachsen
kann. Letztere werden nunmehr742 legaldefiniert und erfassen insbesondere auch bloße
Bedrohungen, Beleidigungen sowie unbefugte Nachstellungen, vgl. § 51 Abs. 1 S. 2 BMG.
Hierbei soll auch berücksichtigt werden, ob die betroffene oder eine andere Person einem
Personenkreis angehört, der sich aufgrund seiner beruflichen oder ehrenamtlich ausgeübten
Tätigkeit allgemein in verstärktem Maße Anfeindungen oder sonstigen Angriffen ausgesetzt
sieht, § 51 Abs. 1 S. 3 BMG. Die Auskunftssperre wird auf Antrag oder von Amts wegen
gebührenfrei eingetragen. Während der Dauer der Prüfung des Vorliegens der Voraus-
setzungen darf eine Auskunft nicht erteilt werden. Vielmehr sollte vorsorglich zunächst eine
Auskunftssperre eingetragen und die betroffene Person zu weiterem Vortrag aufgefordert
werden.743
737 Vgl. auch Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Inneres und Heimat, BT-Drs. 19/11181,
21.
738 Gombert in SSGK BMG § 46 Anm. 2.
739 S. Begr. zum Gesetzentwurf, BT-Drs. 8/3825, 24.
740 Gombert in SSGK BMG § 46 Anm. 2; Süßmuth/Laier, BMG § 46 Rn. 5 f.
742 Vgl. Art. 3 des Entwurfs des Gesetzes zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität,
BR-Drs. 87/20, 4.
743 Breckwoldt in Breckwoldt, Melderechts-Kommentar, BMG § 51 Rn. 19 f.
Gamp 1419
369 Allerdings ist eine eingetragene Auskunftssperre kein absolut unüberwindbares Aus-
kunftshindernis.744 Sie führt vielmehr dazu, dass der betroffene Einwohner zu dem
Auskunftsbegehren des Dritten anzuhören ist. Wenn hiernach eine Gefahr für die in § 51
Abs. 1 S. 1 BMG genannten Rechtsgüter nicht ausgeschlossen werden kann, ist eine
Auskunftserteilung nicht zulässig, § 51 Abs. 2 S. 1 BMG. Die Anhörung kann unterblei-
ben, wenn der Zusammenhang offenkundig ist.745 Wenn kein Bezug zu der Gefährdungs-
situation erkennbar ist, die den Anlass der Auskunftssperre bildet, darf die Meldebehörde
die Auskunft erteilen. Denn niemand soll sich durch eine Auskunftssperre seinen zivilrecht-
lichen Verpflichtungen entziehen können oder gar kriminelle Ziele verfolgen. Diese Lo-
ckerung ist seinerzeit gerade mit Blick auf die Interessen von Gläubigern oder Inkassoun-
ternehmen eingeführt worden.746
370 An die Eintragung einer Auskunftssperre sind strenge Anforderungen zu stellen.747
Der Betroffene hat hierfür Tatsachen vorzutragen, die die Annahme einer Gefährdung für
die in § 51 Abs. 1 S. 1 BMG genannten Rechtsgüter rechtfertigen. Es kommt auf die
individuellen Verhältnisse der konkreten Person an, wozu auch ihre berufliche Tätigkeit
gehört. Bislang galt, dass sie allein – und damit die Zugehörigkeit zu einer bestimmten
Berufsgruppe – nur in seltenen Ausnahmefällen eine Gefahr im Sinne des § 51 Abs. 1
S. 1 BMG begründen konnte. Dazu musste die Gefahrenschwelle, die das Vorliegen eines
schwerwiegenden Grundes verlangt, allein durch die berufstypischen Risiken überschritten
werden, denen sich die betroffene Berufsgruppe ausgesetzt sah. Das setzte eine hinreichend
dichte Tatsachenfeststellungen voraus, aus denen sich abstrakt das Vorliegen einer Gefahr
für alle Angehörigen dieser Berufsgruppe ergab. Die Feststellung einzelner Vorfälle reichte
hierfür nicht aus. Vielmehr mussten diese in einer Anzahl und Häufigkeit auftreten, dass der
Schluss berechtigt war, jeder Angehörige der jeweiligen Berufsgruppe sei mit einer berufs-
typischen Gefährdung konfrontiert. In aller Regel konnte dies nur durch statistische
Angaben oder Ergebnisse repräsentativer Umfragen belegt werden.748 Diese Rechtslage ist
zunehmend als unbefriedigend wahrgenommen worden. Denn ohne derartige Nachweise
rechtfertigte beispielsweise weder die Tätigkeit als Politiker749, Polizist750 bzw. Personen-
schützer751 noch als Mitarbeiter im Jugend-752 oder Sozialamt753 die Eintragung einer
Sperre, wenn mit der jeweiligen Tätigkeit keine konkreten individuellen Gefahren ver-
bunden waren. Dabei sehen sich insbesondere Politiker vermehrt verbaler Gewalt und
Anfeindungen ausgesetzt, ebenso Polizisten, weshalb oftmals zumindest eine subjektiv
empfundene Bedrohungslage vorliegt. Diesem Zustand sollte durch die aktuellen gesetz-
geberischen Veränderungen abgeholfen werden. Nunmehr reichen abstrakte oder konkrete
Gefahren, die mit einer konkreten beruflichen oder ehrenamtlichen Tätigkeit verbunden
sind, bei Überschreitung der Gefahrenschwelle aus, um eine Auskunftssperre eintragen zu
lassen.754 Darlegungs- und beweisbelastet hierfür ist weiterhin der betroffene Einwohner,
der die Sperre begehrt. Rechtspolitisch ist diese beabsichtigte Gesetzesänderung zu begrü-
ßen. Ob sie für die Angehörigen typischerweise gefährdeter Berufsgruppen hinreichend ist,
wird die Rechtspraxis zeigen.
744 OVG Berlin-Brandenburg Beschl. v. 10.7.2019 – OVG 5 N 22.17, BeckRS 2019, 17905.
746 Medert/Süßmuth, Melderecht des Bundes und der Länder, MRRG § 21 Rn. 70a; krit. Wollweber in
Roßnagel, Handbuch Datenschutzrecht, 2003, Kap. 8.5 Rn. 30.
748 Ausf. BVerwG NJW 2017, 1832 (1833).
749 VG Gelsenkirchen Urt. v. 16.1.2020 – 17 K 2200/18, BeckRS 2020, 1898; VG Berlin Urt. v.
11.3.2015 – VG 23 K 395.14.
750 Vgl. hierzu OVG Berlin-Brandenburg Beschl. v. 17.11.2015 – OVG 5 N 21.15, BeckRS 2015, 55337.
751 VG Berlin Urt. v. 29.2.2016 – VG 23 K 404.15.
752 VG Gelsenkirchen Urt. v. 25.1.2019 – 17 K 12429/17, BeckRS 2019, 656.
753 VG München Beschl. v. 7.11.2013 – M 22 E 13.167, BeckRS 2014, 48409.
754 S. Begründung zum Entwurf des Gesetzes zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskrimina-
lität, BR-Drs. 87/20, 41.
1420 Gamp
Eine Melderegisterauskunft ist ferner gem. § 51 Abs. 5 BMG nicht zulässig, soweit die 371
Einsicht in das Personenstandsregister nach § 63 PStG nicht gestattet werden darf, somit
bei Adoptivkindern oder Transsexuellen, und in den Fällen des § 1758 BGB. Hiermit
sollen die personenstandsrechtlichen Schutzregelungen gesichert werden. Durch bedingte
Sperrvermerke werden überdies Personen geschützt, die in einer Einrichtung zum Schutz
vor häuslicher Gewalt oder einer anderen der in § 52 Abs. 1 BMG genannten Unterkünfte
als wohnhaft gemeldet sind. Denn sie sind wegen ihres Aufenthalts dort in besonderem
Maße schutzbedürftig. Der Sperrvermerk ist an die Anschrift und nicht an die Person
geknüpft und hat zur Folge, dass eine Auskunft gem. § 52 Abs. 2 BMG nicht ohne weiteres
und jedenfalls erst nach einer Anhörung der betroffenen Person erteilt werden darf.755
Erhält ein Gerichtsvollzieher als eine sonstige öffentliche Stelle nach § 34 Abs. 1 S. 1 372
BMG auf Antrag die Meldedaten eines Schuldners übermittelt, für den eine Auskunfts-
sperre im Melderegister eingetragen ist, ist die Verarbeitung der übermittelten Daten und
Hinweise durch ihn gem. § 41 S. 2 BMG nur zulässig, wenn die Beeinträchtigung schutz-
würdiger Interessen des Schuldners ausgeschlossen werden kann. Der Gerichtsvollzieher
darf die ihm von der Meldebehörde mitgeteilte Anschrift des Schuldners zur Erledigung der
beauftragten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nur solange und soweit verwenden,
als dem die Auskunftssperre nicht entgegensteht und er die schutzwürdigen Interessen des
Schuldners an der Geheimhaltung seiner Anschrift durch geeignete Maßnahmen wahren
kann. Der die Vollstreckung veranlassende Gläubiger hat daher keinen Anspruch auf
Offenlegung der Meldedaten gegen den Gerichtsvollzieher, sondern muss sich im Bedarfs-
fall direkt an die sachnähere Meldebehörde wenden.756
e) Rechtsschutz
Die Berichtigung des Melderegisters auf Antrag oder von Amts wegen (§ 12 S. 1 BMG 373
iVm Art. 16 DS-GVO, § 6 Abs. 1 S. 1 BMG) stellt keinen Verwaltungsakt dar, weil es an
einer verbindlichen Regelung mit Außenwirkung fehlt.757 Die dagegen gerichtete Klage
des Betroffenen ist deshalb keine Anfechtungsklage, die auf Vornahme der abgelehnten
Berichtigung gerichtete Klage keine Verpflichtungsklage gem. § 42 Abs. 1 VwGO. Das
Begehren ist vielmehr mit der allgemeinen Leistungsklage vor dem örtlich zuständigen
Verwaltungsgericht zu verfolgen. Dementsprechend ist kein Widerspruchsverfahren vor-
geschaltet. Vorläufiger Rechtsschutz wird nach § 123 VwGO gewährt. Geht es um die
Daten minderjähriger Personen, sind nur die Minderjährigen selbst die Betroffenen.758
Weder das Bundesmeldegesetz noch das Verfassungsrecht sehen die Möglichkeit vor, dass
die Eltern den Berichtigungsanspruch ihres minderjährigen Kindes im eigenen Namen
geltend machen können (keine Prozessstandschaft).759
Entsprechendes gilt für das Begehren auf Erteilung einer einfachen Auskunft aus 374
dem Melderegister. Auch hierbei handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt.760 Denn
eine Regelung mit unmittelbarer Rechtswirkung wird von der Meldebehörde in diesem
Fall weder beabsichtigt noch tatsächlich getroffen. Andernfalls ließe sich bei jedem tatsäch-
755 Ausf. hierzu und zur früheren Regelung Gombert in SSGK BMG § 52 Anm. 2 ff.
756 Ausf. dazu BGH Beschl. v. 10.10.2018 – VII ZB 12/15, BeckRS 2018, 28982; s. auch Breckwoldt in
Breckwoldt, Melderechts-Kommentar, BMG § 51 Rn. 34.
757 OVG Lüneburg Beschl. v. 25.4.2014 – 11 ME 64/14, BeckRS 2014, 50456; OVG Greifswald NVwZ-
RR 2000, 93 (94); offengelassen v. OVG Münster Beschl. v. 10.9.2013 – 16 E 190/13, BeckRS 2013,
55808; VG Köln Urt. v. 26.3.2014 – 24 K 6001/11, BeckRS 2015, 43658; VG Berlin Urt. v.
31.8.2011 – VG 23 K 242.09, BeckRS 2011, 53720.
758 BVerwG NJW 2016, 99.
759 OVG Berlin-Brandenburg FamRZ 2018, 311; aA zum früheren bayerischen Landesrecht VGH München
Urt. v. 19.12.2013 – 5 BV 12.721, BeckRS 2014, 45852; vgl. dazu auch BVerwG NJW 2016, 99.
760 Vgl. OVG Berlin-Brandenburg Urt. v. 7.4.2016 – OVG 5 B 5.13; Gombert in SSGK BMG § 44 Anm. 1;
offengelassen OVG Münster Beschl. v. 10.9.2013 – 16 E 190/13, BeckRS 2013, 55808; VG München
Urt. v. 15.12.2016 – M 22 K 15.2519, BeckRS 2016, 119615; allg. zur Auskunft als VA BVerwGE 31,
301 (306 f.) = NJW 1969, 1131.
Gamp 1421
lichen Verwaltungshandeln – die Auskunftserteilung selbst ist schlicht-hoheitliches Han-

deln761 – die Auffassung vertreten, im Hinblick auf die ihr vorgelagerte Entscheidung der
Behörde liege stets ein Verwaltungsakt vor. Auch Rechtsschutzaspekte gebieten nicht die
Annahme eines Verwaltungsaktes, weil bei einer Verweigerung der begehrten Auskunft
eine rechtliche Überprüfung des Realaktes im Rahmen einer allgemeinen Leistungsklage
möglich ist.
375 Dagegen ist die verbindliche Feststellung des Hauptwohnsitzes durch die Meldebe-
hörde ein Verwaltungsakt, der mit der Verpflichtungsklage auf eine Feststellung anderen
Inhalts angegriffen werden muss.762 Das Gleiche gilt für die Abmeldung von Amts
wegen, die die verbindliche Feststellung in Form eines Verwaltungsaktes enthält, dass der
Betroffene im Zuständigkeitsbereich der Behörde keine Wohnung hat, die er zum Wohnen
in Anspruch nimmt.763
376 Auch das auf die Eintragung einer melderechtlichen Auskunftssperre gerichtete
Begehren ist als Verpflichtungsklage statthaft.764 Die Eintragung einer Auskunftssperre
im Melderegister ist ein Verwaltungsakt. Es handelt sich um einen konstitutiven Rechtsakt
der Meldebehörde, der die Anforderungen an eine Regelung mit Außenwirkung im Sinne
von § 35 S. 1 VwVfG erfüllt. Hiermit ist die gegenüber Dritten wirkende Anordnung
verbunden, die Anschrift des Betroffenen nicht bekannt zu machen. Besonderes Augen-
merk verdient das Rechtsschutzbedürfnis. Es fehlt etwa dann, wenn sich die Adresse des
Betroffenen auf sonstige Weise einfach ermitteln lässt, weil sie sich beispielsweise für
jedermann zugänglich aus dem Internet ergibt765 oder derjenigen Person, vor der Schutz
gesucht wird, bereits bekannt ist.766
377 Ist eine Auskunftssperre im Melderegister eingetragen, können sich im Zusammen-
hang mit Auskunftsersuchen zu dieser Person weitere Streitigkeiten ergeben. Der betroffe-
ne Einwohner mag etwa nicht damit einverstanden sein, dass die Behörde nach seiner
Anhörung beabsichtigt, seine Daten an den anfragenden Dritten herauszugeben, weil sie
eine Gefährdung für ausgeschlossen hält im Sinne des § 51 Abs. 2 S. 1 BMG.767 Die
Bekanntgabe dieses Ergebnisses behördlicher Prüfung an den Betroffenen – mithin die
Ankündigung der bevorstehenden Auskunftserteilung – dürfte einen Verwaltungsakt dar-
stellen. Hierfür spricht, dass für den konkreten Einzelfall dieses Anfragenden eine individu-
elle Durchbrechung der eingetragenen Sperre angenommen (geregelt) wird; rechtstech-
nisch kann dies als actus contrarius zur Eintragung der Sperre gesehen werden. Statthafte
Klageart ist dann die Verpflichtungsklage.768
378 Der Anfragende dürfte in derartigen Klageverfahren jedenfalls nicht nach § 65 Abs. 2
VwGO notwendig beizuladen sein, da es nicht unmittelbar um seine Rechtsposition
geht. Er ist nicht Adressat dieser Entscheidung der Meldebehörde. In der Praxis wird dem
anfragenden Dritten nämlich erst nach Unanfechtbarkeit der Entscheidung gegenüber dem
betroffenen Einwohner Auskunft erteilt (vgl. Ziff. 51.0.3.1 BMGVwV). Die Meldebehör-
de klärt mithin zunächst verbindlich das Verhältnis zum Betroffenen, bevor sie auf das
Auskunftsbegehren des Dritten zurückkommt; sie wird damit zweimal tätig. Umgekehrt
dürfte aus denselben Gründen auch der Betroffene nicht notwendig beizuladen sein in dem
gerichtlichen Verfahren des Anfragenden auf Erteilung einer Melderegisterauskunft, wenn
die Meldebehörde die Auskunft nach Prüfung des § 51 Abs. 2 S. 1 BMG mit neutraler
761 OVG Münster Beschl. v. 10.9.2013 – 16 E 190/13, BeckRS 2013, 55808.

762 Vgl. VGH Mannheim NJW 1987, 209.
763 VGH Kassel Beschl. v. 27.8.2009 – 7 A 1884/09, BeckRS 2009, 39305.
764 Vgl. BVerwG NJW 2006, 3367.
765 VG Berlin Urt. v. 11.3.2015 – VG 23 K 395.14.
766 OVG Berlin-Brandenburg Beschl. v. 9.8.2011 – OVG 5 N 15.08, BeckRS 2011, 54149; s. auch Breckwoldt
in Breckwoldt, Melderechts-Kommentar, BMG § 51 Rn. 23.
767 Zu einem solchen Fall OVG Berlin-Brandenburg Beschl. v. 10.7.2019 – OVG 5 N 22.17, BeckRS 2019,
17905.
768 VG Berlin Urt. v. 20.6.2017 – VG 23 K 483.16, BeckRS 2017, 157668.
1422 Gamp
Begründung gem. § 51 Abs. 2 S. 3 BMG769 abgelehnt hat.770 Seine Betroffenheit mag eine
einfache Beiladung nach § 65 Abs. 1 VwGO rechtfertigen, die jedoch in einer Weise
erfolgen müsste, dass der Anfragende nicht über die Beiladung Kenntnis von dessen An-
schrift erhält. In einem solchen Fall ist zu prüfen, ob von den strengen Anforderungen des
§ 81 Abs. 1 S. 1 VwGO wegen eines schutzwürdigen Geheimhaltungsinteresses abgesehen
werden kann.771
2. Pass- und Personalausweisrecht

a) Einordnung
Jeder Staat der Welt stellt seinen Staatsbürgern Pässe aus. Ihre Funktion hat sich dabei im 379
Laufe der Zeit gewandelt. Stand zunächst der Charakter als Geleit- und Schutzbrief772 im
Vordergrund, dient er heute seinem Inhaber bei Auslandsreisen als Ausweis- und Legiti-
mationspapier. Er ermöglicht als amtlicher Ausweis den widerleglichen Nachweis, dass
sein Inhaber die darin genannte, beschriebene und abgebildete Person ist und die im Pass
aufgeführten Eigenschaften mit den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen des Pass-
inhabers übereinstimmen.773 Zudem verkörpert dieses Dokument zumindest die grund-
sätzliche Rückkehrberechtigung des Passinhabers bzw. die Bereitschaft eines Staates zu
dessen Rückübernahme.774 Dies ist eine wesentliche Grundlage für die Wahrnehmung der
Reisefreiheit. Gleichzeitig wird der Pass seit langem auch innerstaatlich gegenüber inländi-
schen Behörden und Gerichten sowie im privaten Rechts- und Geschäftsverkehr als Aus-
weis- und Legitimationspapier eingesetzt.
Die Entwicklung des Personalausweises verläuft hierzu umgekehrt. Er ist als inländi- 380
sches Ausweisdokument eingeführt worden, um dem Staat die Identifizierung der Bürger
in innerstaatlichen Verwaltungsprozessen zu ermöglichen. Durch die Lockerung des Pass-
und Sichtvermerkzwangs wird er jedoch mittlerweile im innereuropäischen Reiseverkehr
auch als Grenzübertrittspapier akzeptiert; er ist nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 PassV775 als umfassen-
der Passersatz zugelassen.
Sowohl Pässe als auch Personalausweise dienen mithin dazu, die Identität und Staats- 381
angehörigkeit einer Person verlässlich feststellen zu können. Auf dieser funktionalen
Ebene besteht kein Unterschied zwischen ihnen, die Unterscheidung ist vielmehr historisch
bedingt.776 Aufgrund ihrer differenzierten technischen und rechtlichen Ausgestaltung er-
scheint ein Festhalten an diesem zweigeteilten System sinnvoll.777 Auch die übrigen Mit-
gliedstaaten der Europäischen Union kennen bis auf wenige Ausnahmen amtliche Per-
sonalausweise als Legitimationsdokumente.778
b) Regelungsbereich und Regelungsziel

aa) Passrecht. Dem Passrecht kommt somit nicht nur die Aufgabe zu, die Ausreise der 382
eigenen Staatsangehörigen zu überwachen. Vor allem wird durch die Passpflicht bei der
Einreise der Zuzug von Ausländern in das Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland
769 → Rn. ■.
770 Vgl. zur parallelen Konstellation bei § 1 Abs. 1 S. 1 IFG und Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen Dritter
BVerwG NVwZ 2015, 823 (824).
771 Vgl. BVerwG Beschl. v. 14.2.2012 – 9 B 79.11, BeckRS 2012, 48064.
772 Jansen VerwArch 90 (1999), 267 (274).
773 Süßmuth/Koch PassG Einf. Rn. 2; Jansen VerwArch 90 (1999), 267 (272, 274).
774 Süßmuth/Koch PassG Einf. Rn. 1; Hornung in Hornung/Möller Einf. Rn. 9; Jansen VerwArch 90 (1999),
267 (271 f.).
775 Verordnung zur Durchführung des Passgesetzes (Passverordnung – PassV) v. 19.10.2007 (BGBl. I 2386),
zul. geänd. durch Art. 1 der VO v. 15.10.2020 (BGBl. I 2199).
776 Historischer Überblick bei Süßmuth/Koch PassG Einf. Rn. 10 ff. und PAuswG Einf. Rn. 1 ff.
777 Vgl. Hornung in Hornung/Möller Einf. Rn. 2.
778 Übersicht bei Süßmuth/Koch PAuswG Einf. Rn. 30.
Gamp 1423
kontrolliert (vgl. § 3 Abs. 1 S. 1 AufenthG, § 8 Abs. 1 Nr. 1 FreizügG/EU). Trotz der

Freizügigkeit in Europa hat diese Funktion nicht an Gewicht verloren. Der Pass soll den
Nachweis über die Identität und die Staatsangehörigkeit einer Person erbringen. Hierfür
ist die Dokumentensicherheit zentrale Voraussetzung, weil nur dann die Nachweisfunk-
tion gewährleistet ist. Insoweit hat die auf europarechtliche Vorgaben zurückgehende779
Einführung der obligatorischen Speicherung biometrischer Merkmale des Passinhabers
in den letzten Jahren zu einem erheblichen Sicherheitsgewinn geführt. Die Zuverlässigkeit
der Identifizierung einer Person anhand individueller und nicht übertragbarer Charakteris-
tika wie dem Gesicht und den Fingerabdrücken ist deutlich höher als bei einem visuellen
Vergleich eines Lichtbildes mit einer Person. Gleichzeitig handelt es sich jedoch um
sensible Daten. Ihre Einbeziehung erfordert deshalb Regelungen zum Schutz gegen unbe-
fugtes Auslesen, Verändern und Löschen.
383 Um diesen Aufgaben gerecht zu werden, muss das Passrecht neben der Passpflicht im
Einzelnen regeln,
– welchen Inhalt und welches Aussehen Pässe als amtliche Dokumente besitzen müssen,
– unter welchen Voraussetzungen ein Pass beschränkt, versagt oder entzogen werden
kann,
– was im Passregister festgehalten werden darf und
– wie der Datenschutz gewährleistet wird.
384 bb) Personalausweisrecht. Weil der Personalausweis innerstaatlich und im europäischen

Ausland als Ausweis- und Legitimationspapier dient, gelten die Ausführungen zum
Passrecht entsprechend. Hinzu treten jedoch noch diejenigen Anforderungen, die sich aus
den neuen Kommunikations- und Interaktionsbeziehungen ergeben. Dem moder-
nen Personalausweisrecht kommt auch die Aufgabe zu, Identifizierungs- und Signatur-
möglichkeiten für die virtuelle Welt anzubieten, um dem Personalausweis den Einsatz im
Kontext von E–Government und E–Commerce zu eröffnen.780
c) Rechtsgrundlagen
385 aa) Passgesetz. Das Passgesetz vom 19.4.1986781 – PassG – enthält in seinem ersten
Abschnitt die maßgeblichen Passvorschriften, insbesondere
– die Passpflicht eines jeden Deutschen beim Grenzübertritt (§ 1 Abs. 1 S. 1 PassG) sowie
Befreiungsmöglichkeiten hiervon in § 2 PassG,
– das einheitliche Passmuster gem. § 4 PassG iVm §§ 1–5 PassV,
– das Verfahren der Passausstellung mit den Mitwirkungspflichten des Passbewerbers
(§§ 6, 6a PassG),
– die Passversagung nach § 7 Abs. 1 PassG bzw. die Passbeschränkung gem. § 7 Abs. 2
PassG, jeweils mit Speicherung im Grenzfahndungsbestand nach § 9 PassG,
– die Einziehung des Passes gem. § 12 PassG und seine Sicherstellung nach § 13 PassG,
– die Passentziehung (§ 8 PassG) und die Untersagung der Ausreise (§ 10 PassG),
– die Pflichten des Passinhabers (§ 15 PassG),
– die datenschutzrechtlichen Bestimmungen in den §§ 16 ff. PassG,
– die Führung des Passregisters (§ 21 PassG) und
– die beschränkte Zulassung der Datenübermittlung durch die Passbehörden an andere
Behörden (§§ 22 f. PassG).
779 Zu der Verordnung (EG) Nr. 2252/2004 des Rates vom 13. Dezember 2004 über Normen für Sicher-
heitsmerkmale und biometrische Daten in von den Mitgliedstaaten ausgestellten Pässen und Reisedoku-
menten (ABl. 2004 L 385, 1) und ihrer Rechtmäßigkeit vgl. EuGH NVwZ 2014, 435.
780 Ausf. hierzu Roßnagel DÖV 2009, 301.
781 Amtlich: Paßgesetz. BGBl. 1986 I 537, zul. geänd. durch Art. 7 des Gesetzes v. 28.3.2021 (BGBl. I 591).
1424 Gamp
bb) Personalausweisgesetz. Das Gesetz über Personalausweise vom 18.6.2009782 386

– PAuswG – enthält Regelungen
– zur Ausweispflicht (§ 1 Abs. 1 S. 1 PAuswG) und zu den Pflichten des Ausweisinhabers
(§ 27 PAuswG),
– zum einheitlichen Ausweismuster (§ 5 PAuswG iVm §§ 11–12a PAuswV783),
– zur Zuständigkeit der Ausweisbehörden (§§ 7 f. PAuswG) und dem einzuhaltenden
Verfahren (§§ 9 ff. PAuswG),
– zum elektronischen Identitätsnachweis, zu dem der Personalausweis gem. § 18
PAuswG verwendet werden kann,
– zur Möglichkeit, den Personalausweis als qualifizierte elektronische Signaturerstel-
lungseinheit auszugestalten (§ 22 PAuswG),
– zur Ungültigkeit eines Ausweises (§ 28 PAuswG), zu seiner Sicherstellung und Ein-
ziehung (§ 29 PAuswG),
– zur Beschränkung des Ausweises auf das Bundesgebiet (§ 6 Abs. 7 PAuswG) bei Vor-
liegen von Passversagungsgründen sowie zu seiner Versagung (§ 6a Abs. 1 PAuswG)
und Entziehung in besonderen Konstellationen (§ 6a Abs. 2 PAuswG),
– zur Führung des Personalausweisregisters (§ 23 PAuswG) mit abschließender Aufzäh-
lung der registerfähigen Daten,
– zur beschränkten Zulassung der Datenübermittlung an andere Behörden (§§ 12 f., § 25
PAuswG) und
– zum Datenschutz (§§ 14 ff., 24 ff. PAuswG), die den passrechtlichen Vorschriften glei-
chen.
cc) Verfassungs-, völker- und europarechtliche Bezüge. Für das Passwesen hat seit 387
jeher der Bund die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz. Das Ausweiswesen wurde
ihm hingegen erst im Zuge der Föderalismusreform 2006 zugeordnet, Art. 73 Abs. 1 Nr. 3
GG. Auf dieser Grundlage sind das Pass- und das Personalausweisgesetz ergangen.
Passrechtliche Entscheidungen wie etwa die Beschränkung, die Versagung oder die 388
Entziehung des Passes greifen in Grundrechte ein. Hier geht es vor allem um das Grund-
recht auf Einreise in das Bundesgebiet, das für Deutsche vom Schutz der Freizügigkeit
umfasst ist, Art. 11 Abs. 1 GG.784 Bei Ausländern ist die allgemeine Handlungsfreiheit aus
Art. 2 Abs. 1 GG betroffen.785 Die Ausreise- und Auswanderungsfreiheit wird von Art. 11
Abs. 1 GG hingegen nicht geschützt, diese ist für Deutsche und Ausländer Teil der all-
gemeinen Handlungsfreiheit.786 Hinzu kommt, dass die personenbezogenen Daten, die bei
der Beantragung von Pässen und Ausweisen erhoben, verarbeitet und genutzt werden, von
dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung erfasst sind (Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 1
Abs. 1 GG). Zudem ist der verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beach-
ten.
Dem Völkerrecht kommt im Passwesen aufgrund der Gebiets- und Territorialhoheit 389
der einzelnen Staaten keine große Bedeutung zu.787 Diesen steht nach den allgemeinen
Regeln des Völkerrechts und unbeschadet der vertraglichen Verpflichtungen aus der Kon-
vention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten das Recht zu, die Einreise,
den Aufenthalt und die Ausweisung von Nicht-Staatsangehörigen zu kontrollieren.788
Nichts anderes gilt für die Mitgliedstaaten der Europäischen Union, und zwar auch in
782 Gesetz über Personalausweise und den elektronischen Identitätsnachweis (Personalausweisgesetz –
PAuswG) v. 18.6.2009 (BGBl. I 1346), zul. geänd. durch Art. 8 des Gesetzes v. 28.3.2021 (BGBl. I 591).
783 Verordnung über Personalausweise, eID-Karten für Unionsbürger und Angehörige des Europäischen
Wirtschaftsraums und den elektronischen Identitätsnachweis (Personalausweisverordnung – PAuswV) v.
1.11.2010 (BGBl. I 1460), zul. geänd. durch Art. 4 des Gesetzes v. 15.1.2021 (BGBl. I 530).
784 S. schon BVerfGE 2, 266 = NJW 1953, 1057.
785 BVerfG NJW 1974, 227.
786 S. bereits BVerfGE 6, 32 = NJW 1957, 297.
787 Vgl. Graßhof VBlBW 2002, 280 (283) und ausf. Jansen VerwArch 90 (1999), 267 (275 ff.).
788 S. EGMR NVwZ 1997, 1093 = BeckRS 9998, 91758.
Gamp 1425
Ansehung der Rechte, die in der Charta der Grundrechte niedergelegt sind.789 Obschon
das Passrecht den Kernbereich der nationalen Souveränität berührt, hält das Unionsrecht
inzwischen einige materiell-rechtliche Regelungen hierzu bereit, um ein einheitliches
Vorgehen beispielsweise bei der Sicherung der Außengrenze sicherzustellen. Die Art. 77 ff.
AEUV sehen in den Bereichen Grenzkontrollen, Asyl und Einwanderung eine gemeinsame
Politik der Mitgliedstaaten vor. Materiell-rechtliche Vorgaben für Grenzkontrollen und
Verfahrensregelungen enthält Art. 77 Abs. 2 lit. b AEUV, auf dessen Grundlage790 die
Verordnung über die Passsicherheit791 ergangen ist. Durch die darin vorgeschriebene
Angleichung der Sicherheitsmerkmale und die Aufnahme biometrischer Identifikatoren ist
die Sicherheit der Reisedokumente auf europäischer Ebene erhöht worden. Art. 77 Abs. 3
S. 1 AEUV normiert eine Rechtssetzungskompetenz des Rates in erster Linie zur Formali-
sierung von Pässen und Personalausweisen von Unionsbürgern sowie deren Familienange-
hörigen, soweit die Verträge hierfür anderweitig keine Befugnisse vorsehen. Die verpflich-
tende Einführung eines Personalausweises wäre davon jedoch nicht gedeckt.792 Hinzu treten
zahlreiche weitere europarechtliche Regelungen zum Grenzübertritt sowie zum Aufent-
haltsrecht in anderen Mitgliedstaaten. Primärrechtlich betrifft dies vor allem das unions-
rechtliche Freizügigkeitsrecht nach Art. 21 Abs. 1 AEUV. Abgesehen davon gibt es in
erheblichem Umfang sekundärrechtliche Vorschriften, die die Personenfreizügigkeit diffe-
renziert regeln. Die Mitgliedstaaten sind nach alledem verpflichtet, ihre Staatsangehörigen
– wenn sie einen Pass oder Passersatz besitzen – ausreisen zu lassen; eine Passversagung ist
nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit zulässig.793 Umge-
kehrt darf die Einreise von Unionsbürgern mit gültigen Ausweisdokumenten nicht ver-
wehrt werden, vgl. § 2 Abs. 4 und 5 FreizügG/EU.794 Verstöße gegen die Ausweispflicht
dürfen außerdem nicht mit unverhältnismäßigen Folgen belegt werden.795
d) Einzelfragen
390 aa) Zuständigkeit. Zur Durchführung des Passgesetzes sind die Passbehörden berufen.
Für Passangelegenheiten im Inland sind gem. § 19 Abs. 1 S. 1 PassG die von den Ländern
bestimmten Behörden zuständig, mithin in der Regel die Melde- und Personalausweisbe-
hörden als Ordnungsbehörden. Für Auslandssachverhalte ist nach § 19 Abs. 2 PassG das
Auswärtige Amt mit seinen Auslandsvertretungen Passbehörde. Dies gilt auch, soweit es um
die Ausstellung amtlicher Pässe geht (§ 19 Abs. 5 PassG iVm § 12 PassV). Die örtliche
Zuständigkeit beurteilt sich nach § 19 Abs. 3 PassG.
391 Vergleichbares gilt für das Ausweisrecht. Hier sind im Inland ebenfalls die von den
Ländern bestimmten Personalausweisbehörden zuständig, § 7 Abs. 1 PAuswG. Personal-
ausweisangelegenheiten im Ausland bearbeitet nach § 7 Abs. 2 PAuswG das Auswärtige
Amt mit seinen Auslandsvertretungen. § 8 PAuswG regelt die örtliche Zuständigkeit.
392 bb) Ausstellung eines Passes oder eines Ausweises. Als Pass im Sinne des Passgesetzes
gelten nach § 1 Abs. 2 PassG der Reisepass, der Kinderreisepass, der vorläufige Reisepass
sowie der amtliche Pass. Passpflicht besteht nur bei der Ein- und Ausreise über eine
Auslandsgrenze, dann aber unabhängig vom Alter einer Person.796 In der Regel797 werden
Pässe gem. § 6 Abs. 1 S. 1 PassG nur auf Antrag ausgestellt. Eine Vertretung bei der
789 Thym in Grabitz/Hilf/Nettesheim AEUV Art. 77 Rn. 8.
790 S. Thym in Grabitz/Hilf/Nettesheim AEUV Art. 77 Rn. 43 mwN.
791 Verordnung (EG) Nr. 2252/2004 des Rates vom 13. Dezember 2004 über Normen für Sicherheits-
merkmale und biometrische Daten in von den Mitgliedstaaten ausgestellten Pässen und Reisedokumenten
(ABl. L 385, 1).
792 Thym in Grabitz/Hilf/Nettesheim AEUV Art. 77 Rn. 43.
793 Vgl. Graßhof VBlBW 2002, 280 (284).
794 Näher Graßhof VBlBW 2002, 280 (284); vgl. auch Jansen VerwArch 90 (1999), 267 (282).
795 EuGH NVwZ 1998, 1284 (1285).
796 Süßmuth/Koch PassG § 1 Rn. 4.
797 Zur ausnahmsweisen Ausstellung von Amts wegen s. sogleich bei Rn. …
1426 Gamp
Passantragstellung ist nach § 6 Abs. 1 S. 4 PassG grundsätzlich unzulässig, die Antragstel-

lung ist vertretungsfeindlich. Außerdem ist nach § 6 Abs. 1 S. 7 PassG eine persönliche
Vorsprache in der Passbehörde erforderlich. Dies ist schon deshalb notwendig, weil die
biometrischen Daten sowie die Unterschrift zu erheben sind.798 Andernfalls kann gem. § 6
Abs. 1 S. 8 PassG nur ein vorläufiger Reisepass ausgestellt werden, der nach § 5 Abs. 3
PassG eine deutlich kürzere Geltungsdauer von höchstens einem Jahr besitzt.799 Grund-
sätzlich darf nach § 1 Abs. 3 PassG niemand mehr als einen gültigen Pass besitzen.800
Bei der Antragstellung sind die zur Feststellung der Person des Passbewerbers und seiner 393
Eigenschaft als Deutscher erforderlichen Tatsachen anzugeben. Dies bestimmt § 6 Abs. 2
S. 1 PassG. Der Passbewerber hat gem. § 6 Abs. 2 S. 2 PassG die entsprechenden Nach-
weise zu erbringen. Hierauf kann verzichtet werden, wenn die notwendigen Angaben im
Melderegister enthalten und bereits von der Meldebehörde geprüft worden sind; der Nach-
weis besteht dann im Abgleich mit dem Melderegister.801 Der von § 6 Abs. 2 S. 2 PassG
geforderten Mitwirkungspflicht kommt nicht nach, wer der Passbehörde lediglich das
Ergebnis seiner Wertung – etwa zur Staatsangehörigkeit – mitteilt und ihre tatsächlichen
Grundlagen bewusst vorenthält.802 Die Ausstellung des Passes darf dann rechtmäßig ver-
weigert werden, obwohl kein Passversagungsgrund nach § 7 Abs. 1 PassG vorliegt.803
Außerdem muss der Passbewerber gem. § 6 Abs. 2 S. 3 Hs. 2 PassG bei der Abnahme der
Fingerabdrücke mitwirken und hat ein biometriefähiges Lichtbild804 vorzulegen. Beste-
hen Zweifel über seine Person, erlaubt § 6 Abs. 3 S. 1 PassG die zur Feststellung seiner
Identität erforderlichen Maßnahmen.
In einem Pass ist insbesondere der Name einzutragen.805 Er ist ein zentrales Merkmal, 394
um die Identität einer Person nachzuweisen. § 4 Abs. 1 S. 2 Nrn. 1 und 2 PassG verlangt
die Angabe des Familien- und Geburtsnamens sowie sämtlicher806 Vornamen. Die Pass-
behörde ist dabei auf die beurkundete Namensführung der Standesämter angewiesen.
Nach § 54 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 PStG beweisen die von ihnen im Personenstandsregister
vorgenommenen Beurkundungen die Namensführung, ebenso verhält es sich bei den
darauf beruhenden Personenstandsurkunden.807 Gerade bei einem unklaren und kompli-
zierten namensrechtlichen Sachverhalt ist die Passbehörde nach ihrer Aufgabenstellung
nicht in der Lage und vom Gesetzgeber auch nicht damit betraut, selbst entsprechende
verbindliche Feststellungen hierzu vorzunehmen. Vielmehr obliegt dies gem. §§ 46 f. PStG
den Standesämtern und im Streitfall den nach § 50 PStG zuständigen Amtsgerichten.808
Die Angabe des Geschlechts im Pass809 richtet sich gem. § 4 Abs. 1 S. 3 PassG nach der
Eintragung im Melderegister und damit letztlich ebenfalls nach den personenstandsrecht-
lichen Regelungen in den § 21 Abs. 1 Nr. 3, § 22 Abs. 3, § 45b PStG.810 Abweichendes
gilt auf Antrag des Passbewerbers in den Fällen des § 4 Abs. 1 S. 5 und 6 PassG. Wird die
Eintragung eines von dem Geburtseintrag abweichenden Geschlechts beantragt, ist gem.
798 Hornung in Hornung/Möller PassG § 6 Rn. 14.
799 Zu einem Ausnahmefall der Unverhältnismäßigkeit des persönlichen Erscheinens VG Berlin Beschl. v.
5.9.2012 – VG 23 L 284.12, BeckRS 2012, 56380.
800 Zu den Ausnahmen bei Vorliegen eines berechtigten Interesses Süßmuth/Koch PassG § 1 Rn. 12 f.
801 Ehmann/Brunner PassG § 6 Rn. 24.
802 VG Berlin Beschl. v. 19.9.2017 – VG 23 L 643.17.
803 Vgl. Sinock in SSGK PassG § 7 Anm. 1; Hornung in Hornung/Möller PassG § 6 Rn. 20.
804 Hierzu OVG Münster Urt. v. 9.8.2017 – 19 A 2030/15, BeckRS 2017, 124778. Zu den Anforderungen
an das Lichtbild und Ausnahmen aus religiösen Gründen Süßmuth/Koch PassG § 4 Rn. 3 mwN.
805 Vgl. zum fehlenden Anspruch auf dessen Wiedergabe in Groß- und Kleinbuchstaben BVerwG NJW
2017, 747; zu Einzelheiten bei der Schreibweise Süßmuth/Koch PassG § 6 Rn. 11 ff. mwN.
806 Zum fehlenden Anspruch auf Kennzeichnung des Rufnamens OVG Berlin-Brandenburg Beschl. v.
29.8.2017 – OVG 5 N 25.15, BeckRS 2017, 163772.
808 Vgl. OVG Berlin-Brandenburg Beschl. v. 14.8.2017 – OVG 5 S 31.17.
809 S. § 4 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 PassG. Im Personalausweis ist demgegenüber keine Angabe des Geschlechts
erforderlich, vgl. § 5 Abs. 2 PAuswG.
810 Zur Verfassungswidrigkeit der binären Geschlechtsangabe im Personenstandsrecht BVerfGE 147, 1 =
NVwZ 2018, 877.
Gamp 1427
§ 6 Abs. 2a S. 1 PassG ein im Verfahren nach § 4 TSG erwirkter gerichtlicher Beschluss

über die Vornamensänderung gem. § 1 TSG vorzulegen. Für die Eintragung eines vom
Personenstandseintrag abweichenden Geschlechts bestimmt § 6 Abs. 2a S. 2 PassG eben-
falls besondere Voraussetzungen. Gem. § 6 Abs. 2a S. 3 PassG kommt den Eintragungen
des Geschlechts im Pass, die von Eintragungen im Personenstandsregister abweichen, keine
weitere Rechtswirkung zu. Sie dienen allein dem diskriminierungsfreien Grenzübertritt.811
395 § 6 Abs. 4 PassG erlaubt ausnahmsweise die Ausstellung eines Passes von Amts wegen
bei überwiegendem öffentlichen Interesse oder zur Abwendung wesentlicher
Nachteile für den Betroffenen.812 Auch für die Anwendbarkeit dieser Vorschrift ist
Voraussetzung, dass es sich bei ihm um einen Deutschen im Sinne des Art. 116 Abs. 1 GG
handelt.813 Die wenigen Anwendungsfälle spielen in der Regel im Ausland, etwa wenn sich
ein Deutscher nach einer Ausweisung weigert, einen Pass für seine Rückreise in das
Bundesgebiet zu beantragen. Gleiches gilt beispielsweise bei einer Kindesentführung für das
sich im Ausland aufhaltende Kind, das keine Passdokumente besitzt, nicht allein antrags-
berechtigt ist und auf Grund öffentlichen Interesses umgehend ins Inland zurückgeführt
werden muss.814 Um den Anwendungsbereich dieser Norm geht es auch in denjenigen
Fällen, bei denen aus den grundrechtlichen Schutzpflichten des Art. 2 Abs. 1 S. 1 iVm
Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG ein Anspruch auf Rückholung für deutsche IS-Mitglieder
hergeleitet und die Ausstellung von Reisedokumenten begehrt wird.815 In diesen Fällen ist
typischerweise ein Passersatz gem. § 7 Abs. 1 Nr. 8 PassV auszustellen, der in seinem
Geltungsbereich auf die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland und auf die zu durch-
reisenden Staaten beschränkt wird. Auch seine Gültigkeitsdauer ist auf den für die Rück-
reise notwendigen Zeitraum zu begrenzen und darf einen Monat nicht überschreiten. Sollte
diese Zeitspanne nicht genügen oder das Papier in einem Durchreisestaat nicht anerkannt
sein, kann auch ein vorläufiger Reisepass ausgestellt werden. Für die Ausstellung eines
Passes zur Einreise in die Bundesrepublik Deutschland oder eines hierfür bestimmten Pass-
ersatzes bedarf es nach § 19 Abs. 4 S. 3 PassG keiner Ermächtigung der örtlich zuständigen
Passbehörde.816
396 Die grundsätzliche Personalausweispflicht für Deutsche folgt aus § 1 Abs. 1 S. 1
PAuswG. Sie besteht danach ab Vollendung des 16. Lebensjahres für diejenigen Personen,
die der allgemeinen Meldepflicht unterliegen, weil sie im Inland eine Wohnung bezogen
haben oder, ohne ihr zu unterliegen, sich überwiegend in der Bundesrepublik Deutschland
aufhalten.817 Letzteres gilt insbesondere für Obdachlose. Nach § 1 Abs. 2 S. 3 PAuswG sind
von der Ausweispflicht diejenigen ausgenommen, die einen gültigen Reisepass besitzen
und sich hierdurch ausweisen können.
397 Nach § 2 Abs. 1 PAuswG sind Ausweise im Sinne des Personalausweisgesetzes der
Personalausweis, der vorläufige Personalausweis sowie der Ersatz-Personalausweis. Niemand
darf mehr als einen gültigen Ausweis in diesem Sinne besitzen, bestimmt § 4 Abs. 1
PAuswG. Den Inhalt eines Personalausweises definiert § 5 Abs. 2 PAuswG weitgehend
parallel zum Passrecht mit der Besonderheit, dass auch die Anschrift aufzunehmen ist. § 5
Abs. 3 PAuswG legt in ähnlicher Weise den Mindestinhalt eines vorläufigen Personal-
ausweises fest, der gem. § 3 Abs. 1 PAuswG dann ausgestellt wird, wenn die antrag-
stellende Person glaubhaft macht, sofort einen Ausweis zu benötigen. Der Inhalt des erst im
811 Beimowski/Gawron PassG § 6 Rn. 26 mwN.

812 Ausf. Süßmuth/Koch PassG § 6 Rn. 25 ff.
813 VG Berlin Beschl. v. 15.4.2011 – VG 23 L 79.11, BeckRS 2011, 49966.
814 Vgl. Begründung zum Entwurf des PassG, BT-Drs. 10/3303, 13.
815 Dazu OVG Berlin-Brandenburg Beschl. v. 6.11.2019 – OVG 10 S 43.19, BeckRS 2019, 27239. Zur
Zwangsgeldandrohung wegen unzureichender Erfüllung der Verpflichtung zur Rückholung aus einer
einstweiligen Anordnung VG Berlin Beschl. v. 10.2.2020 – VG 34 M 456.19, BeckRS 2020, 1943.
816 S. Ziff. 19.4.4 PassVwV.
817 Dazu, ob im Ausland lebende deutsche Staatsangehörige einen Anspruch auf Eintragung der ausländischen
Wohnanschrift in ihren Personalausweis oder in das elektronische Speicher- und Verarbeitungsmedium
des Ausweises haben, vgl. VG Berlin Urt. v. 28.2.2019 – VG 23 K 777.17.
1428 Gamp
Jahre 2015818 eingeführten Ersatz-Personalausweises wird in § 5 Abs. 3a PAuswG de-

finiert. Dieser Ausweis wird bei Versagung und nach der Entziehung eines (vorläufigen)
Personalausweises gem. § 6a Abs. 3 PAuswG zur Unterbindung bestimmter staatsschutz-
relevanter Reisen ausgestellt. Mit den Änderungen im Personalausweisrecht hat der Gesetz-
geber dafür gesorgt, dass die Ausreise einer Person unter Verstoß gegen eine verfügte
räumliche Beschränkung ihres Ausweises nach § 6 Abs. 7 PAuswG nicht mehr möglich ist.
Während nämlich die passrechtliche Beschränkung gem. § 7 Abs. 2 S. 2 PassG im Pass
vermerkt wird, war dies beim Ausweis nicht so. Er ließ äußerlich nicht erkennen, ob er
zum Verlassen des Bundesgebiets berechtigte. Nunmehr kann ein Ausweis entzogen und
durch ein zeitlich begrenzt gültiges Ersatzdokument ausgetauscht werden, das den Auf-
druck „Berechtigt nicht zum Verlassen Deutschlands“819 trägt.820
(Vorläufige) Personalausweise werden nach § 9 Abs. 1 S. 1 PAuswG nur auf Antrag 398
ausgestellt. Anders verhält es sich mit dem Ersatz-Personalausweis, der gem. § 9 Abs. 6
S. 1 PAuswG von Amts wegen ausgegeben wird. Die Antragstellung ist nach § 9 Abs. 1
S. 4 PAuswG grundsätzlich vertretungsfeindlich und erfordert eine persönliche Vor-
sprache (§ 9 Abs. 1 S. 6 PAuswG). Bei Darlegung eines berechtigten Interesses kann
schon vor Ablauf der Gültigkeit eines Personalausweises – zehn Jahre gem. § 6 Abs. 1
PAuswG – ein neuer Ausweis beantragt werden. Hierfür dürfte zumindest für eine Über-
gangszeit die schlüssige Erklärung genügen, die durch den neuen elektronischen Personal-
ausweis eingeräumten Möglichkeiten nutzen zu wollen.821 § 9 Abs. 3 PAuswG bestimmt
den Umfang der Mitwirkungspflichten bei der Beantragung eines Ausweises in ver-
gleichbarer Weise wie im Passrecht mit der Besonderheit, dass sich der Antragsteller nach
entsprechender Belehrung dazu erklären muss, ob er die freiwillige Aufnahme seiner
Fingerabdrücke nach § 5 Abs. 9 S. 1 PAuswG wünscht, vgl. § 9 Abs. 3 S. 4 PAuswG.
Die Ablehnung dieser Möglichkeit hat gem. § 9 Abs. 3 S. 5 PAuswG lediglich den
Nachteil, dass das Verfahren der Identitätsprüfung mit Fingerabdruckvergleich nicht
genutzt werden kann.
Besondere Aufmerksamkeit ist bei der Prüfung der deutschen Staatsangehörigkeit 399
geboten, die gem. § 1 Abs. 4 S. 1 PassG für die Erteilung jeder Art von Pässen Tat-
bestandsvoraussetzung ist.822 Ein Passbewerber erfüllt die Anforderungen für die Erteilung
selbst eines lediglich vorläufigen Reisepasses deshalb nur, wenn er die für eine hinreichend
sichere passbehördliche Feststellung seiner Eigenschaft als Deutscher notwendigen Nach-
weise erbringt.823 Nichts anderes gilt für Ausweise. Denn auch jedes Ausweisdokument
erfordert die deutsche Staatsangehörigkeit seines Inhabers, wie sich aus § 9 Abs. 1 S. 1 und
Abs. 6 S. 1 PAuswG ergibt. Sofern die deutsche Staatsangehörigkeit im Melde-, Pass- oder
Personalausweisregister eingetragen ist und die Angaben dazu bereits seitens der Meldebe-
hörde überprüft worden sind, reicht dies als Nachweis regelmäßig jedenfalls dann aus, wenn
die antragstellende Person die Frage nach dem Besitz einer weiteren Staatsangehörigkeit
verneint und es hierauf auch keinerlei Anhaltspunkte gibt.824 Von der Deutscheneigenschaft
kann ferner dann ausgegangen werden, wenn entsprechende Urkunden zur Einbürgerung
oder über einen Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit durch Erklärung vorgelegt
werden. Die Vorlage eines gültigen Staatsangehörigkeitsausweises kommt ebenfalls in
Betracht. Allerdings handelt es sich hierbei lediglich um ein Beweismittel, das die tatsäch-
liche Vermutung für das Bestehen der deutschen Staatsangehörigkeit im Zeitpunkt der
Ausstellung erzeugt; diese Vermutung kann widerlegt werden.825
818 Art. 1 des Gesetzes v. 20.6.2015 (BGBl. I 970).

819 Vgl. Anhang 2a PAuswV.
820 Dies war im Gesetzgebungsverfahren nicht unumstritten, vgl. Süßmuth/Koch PAuswG § 6a Rn. 2.
821 Süßmuth/Koch PAuswG § 6 Rn. 2a.
822 Vgl. § 1 Abs. 4 S. 2 PassG zu Ausnahmen bei amtlichen Pässen.
823 OVG Berlin-Brandenburg Beschl. v. 3.8.2015 – OVG 5 S 9.15, BeckRS 2015, 49860.
824 Sinock in SSGK PassG § 6 Anm. 1.2.
825 BVerwGE 71, 309 = NJW 1986, 674.
Gamp 1429
400 In aller Regel genügt es zum Nachweis der Eigenschaft als Deutscher, wenn die
antragstellende Person einen (abgelaufenen) deutschen Reisepass oder Personalausweis vor-
legen kann. Anders liegt es jedoch dann, wenn begründete Zweifel hieran aufkommen,
etwa weil feststeht826, dass sie (inzwischen) über eine weitere Staatsangehörigkeit verfügt
und diese zumindest geeignet ist, die Folgen des Verlustes der deutschen Staatsangehörig-
keit nach § 25 Abs. 1 StAG auszulösen oder ein solcher Erwerb zumindest möglich827
erscheint. Die Bewertung und Aufklärung derartiger Zweifel zählt nicht zu den Aufgaben
der Pass- und Ausweisbehörden. Vielmehr ist hierzu vorrangig die Staatsangehörigkeits-
behörde in einem staatsangehörigkeitsrechtlichen Feststellungsverfahren gem. § 30
Abs. 1 S. 1 StAG berufen.828 Auch die Verwaltungsgerichte klären nicht inzident im pass-
bzw. ausweisrechtlichen Verfahren, ob der Betroffene Deutscher ist, sondern nur, ob er den
notwendigen Nachweis für die hinreichend sichere behördliche Feststellung seiner Eigen-
schaft als Deutscher erbracht hat.
401 cc) Passversagungsgründe, Passbeschränkungen, Ausreiseuntersagungen. Jeder

Deutsche hat einen Rechtsanspruch auf die Ausstellung eines Passes, sofern nicht ein
Passversagungsgrund nach § 7 Abs. 1 Nrn. 1–11 PassG besteht.829 In diesen Fallkonstella-
tionen muss der Pass grundsätzlich versagt werden, § 7 Abs. 1 PassG, es sei denn, dies wäre
unverhältnismäßig, dann sind die Passbeschränkungen des § 7 Abs. 2 PassG vorzuneh-
men. Die Passversagung und ebenso das ihr gegenüber weniger einschneidende Instrument
der Passbeschränkung sind somit Mittel der Gefahrenabwehr. Unions- oder verfassungs-
rechtliche Bedenken hiergegen bestehen bei der gebotenen engen Auslegung nicht, solange
der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet wird.830 Dies gilt in besonderem Maße bei
gleichzeitiger Anordnung pass- und ausweisrechtlicher Maßnahmen, die zu einer voll-
ständigen Untersagung der Ausreise führen. Wegen Art. 11 Abs. 1 GG, der das Recht auf
Einreise schützt,831 darf einem deutschen Staatsangehörigen die Ausstellung eines Passes zur
Einreise gem. § 7 Abs. 4 PassG unter keinen Umständen verweigert werden, selbst dann
nicht, wenn ein Passversagungsgrund vorliegt. Liegt ein solcher Grund vor, ist die Aus-
weisbehörde nach § 6 Abs. 7 PAuswG zu der Anordnung befugt, dass der Ausweis nicht
zum Verlassen Deutschlands berechtigt (Ausreiseuntersagung).
402 Allen Versagungstatbeständen des § 7 Abs. 1 PassG ist gemein, dass bestimmte Tatsa-
chen eine Annahme begründen müssen. Jeder Versagungsgrund setzt mithin das Vorliegen
aktueller gerichtsverwertbarer Tatsachen voraus, aus denen sich die Begründetheit
seiner Annahme nachvollziehbar ergibt. Dies schließt Vermutungen oder einen nicht durch
Tatsachen belegbaren Verdacht aus.832 Das Verhalten des Passbewerbers in der Vergangen-
heit kann je nach den konkreten Umständen ein gewichtiges Indiz darstellen.833 Die
Gründe müssen für die Zukunft gegeben sein, sodass eine prognostische Bewertung des
Tatsachenmaterials erforderlich ist.834 Es handelt sich um einen unbestimmten Rechts-
begriff, der gerichtlich uneingeschränkt nachprüfbar ist.835 Darlegungs- und beweisbe-
lastet für das Vorliegen eines Passversagungsgrundes ist die Passbehörde.836 Diese prüft
insbesondere aufgrund der Unterlagen des Melde-, Pass- und Personalausweisregisters, ob
826 Vgl. OVG Berlin-Brandenburg Beschl. v. 7.3.2011 – OVG 5 S 31.10, BeckRS 2011, 52730.
827 S. OVG Berlin-Brandenburg Beschl. v. 3.8.2015 – OVG 5 S 9.15, BeckRS 2015, 49860 mwN.
828 OVG Berlin-Brandenburg Beschl. v. 3.8.2015 – OVG 5 S 9.15, BeckRS 2015, 49860; Beschl. v. 7.3.2011
– OVG 5 S 31.10, BeckRS 2011, 52730; OVG Hamburg DÖV 2001, 742; Sinock in SSGK PassG § 6
Anm. 1.2; Hornung in Hornung/Möller PassG § 6 Rn. 19.
829 BVerwGE 3, 130 = NJW 1957, 35.
830 Vgl. Hornung in Hornung/Möller PassG § 7 Rn. 2 mwN.
831 BVerfGE 2, 266 = NJW 1953, 1057.
834 Hornung in Hornung/Möller PassG § 7 Rn. 7 mwN.
1430 Gamp
Versagungsgründe bestehen.837 Ergeben sich hieraus oder aus anderen Erkenntnisquellen

– etwa unaufgeforderte Mitteilungen anderer Behörden838 – Anhaltspunkte für ihr Vor-
liegen, muss die Passbehörde dem nachgehen und erforderlichenfalls die anderen Behörden
anhören, um sich Klarheit zu verschaffen. Eine anlasslose Prüfung ist indessen weder
vorgesehen noch praktikabel, zumal sie rechtlich gesehen unverhältnismäßig wäre.839
(1) Gefahr von Ausschreitungen gewaltbereiter Fußballanhänger oder von Globa- 403
lisierungsgegnern im Ausland. In den letzten Jahren haben Ausschreitungen im
Zusammenhang mit Sportveranstaltungen, insbesondere bei Fußballspielen, erheblich zu-
genommen. Dies gilt auch für politische Gipfeltreffen, die – über Ländergrenzen hinweg –
in großem Ausmaß Globalisierungsgegner und Extremisten aller Art anziehen. Bei diesen
Veranstaltungen entstehen regelmäßig erhebliche Sach- und Personenschäden. Dem Risiko
derartiger Ausschreitungen kann am ehesten dadurch begegnet werden, dass (potentielle)
Gewalttäter im Vorfeld identifiziert und an entsprechenden Reisen gehindert werden.840
Hierfür werden in der Praxis vor allem polizeiliche Meldeauflagen verfügt. Diese haben 404
zum Inhalt, dass sich die betroffene Person in einem bestimmten Zeitraum ein- oder
mehrmals täglich bei einer wohnortnahen oder anderen841 Polizeidienststelle im Bundes-
gebiet zu melden hat. Dabei ist geklärt, dass diese Meldeauflagen auf der Grundlage der
polizeilichen Generalklausel erlassen werden können.842 Die Anwendung der General-
ermächtigung als Grundlage für die umstrittene Meldeauflage ist insbesondere nicht des-
wegen ausgeschlossen, weil es der vorrangigen Schaffung einer speziellen Befugnisnorm
bedurft hätte.843 Auch der Umstand, dass der Gesetzgeber inzwischen Regelungen zur
Erteilung von Aufenthaltsverboten geschaffen hat, lässt die Möglichkeit der Polizei, andere
Maßnahmen, darunter Meldeauflagen, zu verfügen, unberührt.844 Derartige Meldeauflagen
werden dabei typischerweise mit Pass- bzw. Personalausweisbeschränkungen ver-
knüpft. Dies erscheint mit Blick auf das Nebeneinander der Beschränkungen auf sonder-
gesetzlicher Grundlage und einer Meldeauflage nach allgemeinem Gefahrenabwehrrecht
nicht unproblematisch, weil sämtliche Maßnahmen jedenfalls im Ergebnis eine Ausreise
an den Veranstaltungsort unmöglich machen. Ob die Meldeauflage in jedem Fall nur einen
faktischen „ausreisebeschränkenden Reflex“845 hat, weil sie die Abwehr drohender Strafta-
ten im Ausland bezweckt und damit auf Schutzgüter der Sicherheit und Ordnung bezogen
ist, erscheint zweifelhaft. Immerhin hat offensichtlich auch die Polizeibehörde in dem dem
Urteil des BVerwG846 zugrunde liegenden Fall die Meldeauflage gleichermaßen damit
begründet, die gegenüber dem Betroffenen verfügte Ausweisbeschränkung gleichsam als
Vollstreckungsmaßnahme zu „flankieren“ und hierdurch seine Ausreise zu verhindern.847
Geht es aber auch oder gar in erster Linie um die Verhinderung der Anreise zu der
Veranstaltung, wird mit ihr (insoweit) kein anderer Zweck verfolgt als mit den sonderge-
setzlich geregelten pass- bzw. personalausweisrechtlichen Maßnahmen.848 Es kommt somit
auf die Begründung der Meldeauflage im konkreten Einzelfall an, ob sie tatsächlich auf
einen selbständig tragenden Grund849 – nämlich die Abwehr drohender Straftaten im Aus-
837 Vgl. Süßmuth/Koch PassG § 7 Rn. 7 f.
838 S. Ehmann/Brunner PassG § 7 Rn. 16 ff.
839 Vgl. Ehmann/Brunner PassG § 7 Rn. 16; Hornung in Hornung/Möller PassG § 7 Rn. 8.
840 Vgl. BVerwG NVwZ 2007, 1439 (1442).
841 Bei Meldeauflagen über einen längeren Zeitraum aus Gründen der Verhältnismäßigkeit geboten, VGH
Mannheim BeckRS 2017, 111995.
842 BVerwG NVwZ 2007, 1439.
843 BVerwG NVwZ 2007, 1439 (1440 ff.).
844 VGH Mannheim Urt. v. 18.5.2017 – 1 S 1193/16, BeckRS 2017, 111995.
845 Wörtlich OVG Berlin-Brandenburg Urt. v. 21.3.2006 – OVG 1 B 7.04, BeckRS 2006, 12241.
846 BVerwG NVwZ 2007, 1439.
847 Dies wird in den Ausführungen im Urt. der Vorinstanz deutlich, vgl. OVG Berlin-Brandenburg Urt. v.
21.3.2006 – OVG 1 B 7.04, BeckRS 2006, 12241. Vgl. in diesem Zusammenhang auch Siegel NJW 2013,
1035 (1037).
848 Krit. daher Schucht NVwZ 2011, 709 (710 f.).
849 Vgl. erneut OVG Berlin-Brandenburg Urt. v. 21.3.2006 – OVG 1 B 7.04, BeckRS 2006, 12241.
Gamp 1431
land – gestützt worden ist. Ungeachtet dieser Erwägungen ist jedenfalls die Erforderlich-
keit einer zusätzlichen Meldeauflage sorgfältig zu prüfen, weil der Betroffene bereits durch
die Pass- und Personalausweisbeschränkungen rechtlich an der Ausreise gehindert ist und es
der Meldeauflage an sich nicht bedarf, sofern sicher ist, dass sich der Betroffene an die pass-
und ausweisrechtlichen Anordnungen hält.850
405 Die gleichfalls verfügten Pass- und Personalausweisbeschränkungen werden auf die
§ 7 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 PassG, § 6 Abs. 7 PAuswG gestützt. Danach kann der Geltungs-
bereich eines Reisepasses (nachträglich) beschränkt werden, wenn bestimmte Tatsachen die
Annahme begründen, dass der Passbewerber bzw. -inhaber die innere oder äußere Sicher-
heit oder sonstige erhebliche Belange der Bundesrepublik Deutschland gefährdet. Gleich-
zeitig ist die Anordnung berechtigt, dass der Ausweis nicht zum Verlassen Deutschlands
berechtigt.
406 In den vorliegenden Fallgestaltungen geht es vordringlich um die Gefährdung sons-
tiger erheblicher Belange, § 7 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 3 PassG. Hierbei handelt es sich im
Grunde um eine Generalklausel, deren Anwendung mit Blick auf die Rechte des Pass-
bewerbers bzw. -inhabers besondere Sorgfalt verlangt. Denn die Zusammenfassung der
Merkmale „äußere Sicherheit“, „innere Sicherheit“ und „sonstige erhebliche Belange der
Bundesrepublik Deutschland“ in § 7 Abs. 1 Nr. 1 PassG lässt erkennen, dass der Gesetz-
geber bei der dritten Alternative an solche Belange gedacht hat, die in ihrer Erheblichkeit
den beiden anderen Tatbeständen zwar nicht gleich-, aber doch nahekommen.851 Insofern
muss es sich um Belange handeln, die so erheblich sind, dass sie der freiheitlichen Entwick-
lung des Einzelnen aus zwingenden staatspolitischen Gründen vorangestellt werden müs-
sen.852 Unter besonderen Umständen können hierzu auch Handlungen gewertet werden,
die geeignet sind, dem internationalen Ansehen Deutschlands und der Erhaltung
ungestörter zwischenstaatlicher Beziehungen zu schaden.853 Einigkeit besteht jedoch
darin, dass § 7 Abs. 1 Nr. 1 3. Alt. PassG eng auszulegen ist.854 Erhebliche Belange in
diesem Sinne sind jedenfalls dann gefährdet, wenn sich Deutsche an Gewalttätigkeiten
gegen Menschen oder Sachen im Ausland beteiligen, die aus einer Menschenmenge in
einer die öffentliche Sicherheit gefährdenden Weise mit vereinten Kräften begangen wer-
den, und die Begehung schwerer, die allgemeine Sicherheit oder den öffentlichen Frieden
beeinträchtigender Straftaten droht.855 Sprechen bestimmte Tatsachen dafür, dass von dem
Betroffenen derartige Handlungen im Ausland zu befürchten sind, rechtfertigt dies die pass-
und ausweisrechtlichen Vorsorgemaßnahmen.
407 Maßgeblich ist jedoch stets die individuelle Gefahrenprognose, die auf eine hinrei-
chend aktuelle Tatsachengrundlage gestützt werden muss. Es ginge zu weit, passbeschrän-
kende Maßnahmen allein darauf zu stützen, dass die betroffene Person in bestimmten
Datenbanken der Sicherheitsbehörden erfasst ist, beispielsweise in der Datei „Gewalt-
täter Sport“. Andernfalls hätte es die Verwaltung in der Hand, sich selbst die Grundlagen
für Passbeschränkungen zu schaffen.856
408 Nicht zu überzeugen vermag die Ansicht, dass die gleichzeitige Beschränkung des
Geltungsbereichs eines Reisepasses und eines Personalausweises unverhältnismäßig sei,
wenn die Ausreise in ein Land unterbunden werden soll, für das keine Passpflicht besteht.857
Es dürfte zwar zutreffen, dass sich die Mehrzahl der Reisenden dann nur mit dem Personal-
ausweis ausweist. Das bedeutet aber nicht im Umkehrschluss, dass die Beschränkung des
Reisepasses nicht erforderlich ist. Wird nämlich nicht zugleich auch der Geltungsbereich
850 Zu diesem Aspekt VGH Mannheim NJW 2000, 3658 (3660).
851 BVerwG Urt. v. 22.2.1956 – I C 41.55, BeckRS 1956, 30430646.
853 BVerwG DÖV 1969, 74 (75); zu einem Beispiel s. VG Frankfurt NVwZ 1990, 401 (402).
854 Vgl. nur Süßmuth/Koch PassG § 7 Rn. 13 mwN.
855 Vgl. OVG Bremen Urt. v. 2.9.2008 – 1 A 161/06, BeckRS 2008, 39991.
856 Ebenso Hornung in Hornung/Möller PassG § 7 Rn. 19 f.
857 So OVG Bremen Urt. v. 2.9.2008 – 1 A 161/06, BeckRS 2008, 39991 zu Portugal; aA – ohne nähere
Ausführungen – VGH Mannheim NJW 2000, 3658 (3660) zu Belgien und den Niederlanden.
1432 Gamp
des Reisepasses beschränkt, besteht die Gefahr, dass der Passinhaber anstelle des (beschränk-
ten) Ausweises legal seinen Pass zum Grenzübertritt benutzt. Diese Ausweichmöglichkeit
liegt geradezu auf der Hand. Eine ausweisrechtliche Maßnahme allein ist somit nicht so
effektiv wie beide Maßnahmen zusammen, um die Ausreise zu verhindern. Das mildere
Mittel ist deshalb nicht gleich geeignet. Das Interesse des Passinhabers daran, von der
Eintragung einer Passbeschränkung im Reisepass verschont zu werden, weil sie ihn auch
bei anderen Reisen stigmatisiert,858 muss demgegenüber zurücktreten.
(2) Befürchtete Ausreise zur Teilnahme am bewaffneten Jihad. Auch die Radikali- 409
sierung Einzelner im Namen der Religion stellt die Ordnungsbehörden zunehmend vor
große Herausforderungen. Nicht wenige verwaltungsgerichtliche Entscheidungen verhalten
sich inzwischen dazu, welche Anforderungen in diesem Zusammenhang an pass- und
ausweisbeschränkende Maßnahmen zu stellen sind, mit denen die Ausreise zur Teilnahme
am bewaffneten Jihad unterbunden werden soll. Hierbei besteht weitgehend Einvernehmen
darüber, dass die Beteiligung eines deutschen Staatsangehörigen am militanten Jihad ge-
eignet ist, in erheblichem Maße die auswärtigen Beziehungen zu gefährden und dies ein
sonstiger erheblicher Belang der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des § 7
Abs. 1 Nr. 1 3. Alt. PassG darstellt.859 Denn Terroranschläge des bewaffneten Jihad, an
denen deutsche Staatsangehörige mitgewirkt haben, tangieren massiv die Sicherheitsinteres-
sen der davon betroffenen Länder und erzeugen mit großer Wahrscheinlichkeit diplomati-
sche Spannungen. Als Mitwirkungshandlungen sind dabei sowohl die Teilnahme an Aus-
bildungs- und Kampfhandlungen im Ausland als auch sonstige Unterstützungshandlungen
wie etwa der Transfer von Geldern, die Schulung oder die Beratung anderer gewaltbereiter
Jihadisten zu verstehen.860 Das große Interesse der Bundesrepublik Deutschland an der
Unterbindung dieser staatsschutzrelevanten Reisen zeigt sich insbesondere in den
Änderungen im Personalausweisrecht im Jahre 2015.861 Denn mit der Einführung des § 6a
PAuswG hat der Gesetzgeber sichergestellt, dass eine Ausreise der betroffenen Person unter
Verstoß gegen eine angeordnete ausweisrechtliche Maßnahme nicht länger möglich ist,
weil nunmehr gem. § 6a Abs. 2 und 3 PAuswG für den eingezogenen Ausweis ein Ersatz-
dokument ausgehändigt wird, mit dem eine Ausreise ausgeschlossen ist. Darauf, ob in
diesen Fällen auch die innere oder äußere Sicherheit im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 1 1. und
2. Alt. PassG gefährdet wird oder der Passversagungsgrund des § 7 Abs. 1 Nr. 10 PassG
gegeben ist862, wird es daher regelmäßig nicht ankommen; ohnehin dürfte dies eine Frage
des Einzelfalls sein.
Es bedarf keiner eindeutigen Beweise für die geplante Teilnahme am bewaffneten 410
Jihad. Das Vorliegen dieses Passversagungstatbestandes setzt (lediglich) voraus, dass kon-
krete und belegbare Tatsachen zur Verfügung stehen, die die Begründetheit der Gefah-
reneinschätzung nachvollziehbar rechtfertigen.863 Als Anknüpfungstatsachen kommen
vor allem konkrete Äußerungen des Passbewerbers bzw. -inhabers, seine Einbindung in
einen Personenkreis gewaltbereiter Islamisten sowie bisherige Aktivitäten in Betracht.
Hierbei kann es sich um die Teilnahme an einschlägigen Zusammenkünften, bei denen
etwa Koransuren mit zentralen Leitsätzen des militanten Jihad besprochen werden, oder um
858 So die Begründung des OVG Bremen Urt. v. 2.9.2008 – 1 A 161/06, BeckRS 2008, 39991.
859 Vgl. OVG Münster NJW 2016, 518 (519); NVwZ-RR 2014, 593 (594); VG Regensburg Beschl. v.
11.11.2016 – RO 9 S 16.1413, BeckRS 2016, 117695; VG Berlin Urt. v. 13.6.2016 – VG 23 K 37.15;
VG Bremen Urt. v. 30.3.2015 – 4 K 944/14, BeckRS 2015, 47673; VG Düsseldorf Urt. v. 16.4.2015 – 24
K 427/14, BeckRS 2015, 45982; VG Braunschweig Beschl. v. 27.10.2011 – 5 B 164/11, BeckRS 2011,
55396; in diesem Sinne wohl auch VGH München Beschl. v. 5.3.2015 – 10 CS 14.2244, BeckRS 2015,
43774; krit. Daum DÖV 2014, 526 (529 ff.).
861 → Rn. …
862 Vgl. OVG Münster NJW 2016, 518 (522); VGH München Beschl. v. 5.3.2015 – 10 CS 14.2244, BeckRS
2015, 43774; Daum DÖV 2014, 526 (532) mwN.
863 Vgl. OVG Münster NVwZ-RR 2014, 593 (594); VG Berlin Urt. v. 6.3.2012 – VG 23 K 58.10, BeckRS
2012, 49189.
Gamp 1433
eine Reise zu einem Ausbildungscamp für Terroristen im Ausland bzw. um missglückte

Ausreiseversuche handeln.864 Auch das wiederholte Aufsuchen einer Moschee, die nach
Erkenntnissen der Sicherheitsbehörden als Treffpunkt von Personen bekannt ist, die der
islamistisch-salafistischen Szene angehören, lässt sich als Anknüpfungstatsache heranzie-
hen.865
411 Die Gefahreneinschätzungen von Sicherheitsbehörden sind für sich genommen
keine Tatsachen, sondern auf bestimmte Indizien gestützte Schlussfolgerungen. Das
rechtfertigt es jedoch nicht, Berichte dieser Art unberücksichtigt zu lassen, da Sicherheits-
behörden auf dem Gebiet der Auswertung und Einschätzung sicherheitsrelevanter Informa-
tionen erfahren sind und über besonderen Sachverstand verfügen. Hinzu kommt, dass eine
effektive Gefahrenabwehr ein schnelles Tätigwerden und eine rasche Informationsweiterga-
be erfordern.866 Allerdings ist erforderlich, dass die sicherheitsbehördliche Einschätzung mit
konkreten belegbaren Tatsachen untermauert wird und sich nicht in der Äußerung
bloßer Vermutungen erschöpft.867
412 (3) Drohende Selbstgefährdung oder unerwünschtes Verhalten im Ausland. In

jüngster Zeit ist die Frage aufgekommen, ob eine konkrete Entführungsgefahr im Aus-
land mit voraussichtlich nachgehender Lösegeldforderung oder sonstiger Erpressung
der Bundesrepublik passbeschränkende Maßnahmen gegen denjenigen rechtfertigt, der ins
Ausland zu reisen beabsichtigt. Dahinter verbirgt sich die grundsätzliche Problematik, ob
das Passrecht eine taugliche Grundlage dafür bietet, die Ausreise in Länder zu untersagen,
in denen reisenden Deutschen Gefahren drohen.868 Konkret ging es um eine Vorsitzende
eines Vereins im Bundesgebiet, der sich der humanitären Hilfe für Menschen in Afgha-
nistan widmete. Nach den Erkenntnissen der Sicherheitsbehörden war anzunehmen, dass
ihr als Person sehr wahrscheinlich eine Entführung drohte, sobald sie in die Region Kunduz
reisen würde. Dies nahm die Passbehörde zum Anlass, eine zeitlich auf ein Jahr befristete
Beschränkung des Geltungsbereichs ihres Reisepasses dergestalt auszusprechen, dass dieser
nicht zur Ausreise nach Afghanistan berechtigte. Hierbei stützte sie sich auf § 7 Abs. 1
Nr. 1 3. Alt. und Abs. 2 S. 1 PassG. Wie bereits die Vorinstanz869 bejahte auch das
BVerwG870 die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Nr. 1 3. Alt. PassG. Ein
sonstiger erheblicher Belang der Bundesrepublik Deutschland von herausragendem
Gewicht liege auch darin, die Entscheidungs- und Handlungsfreiheit ihrer für die
Gestaltung der Außenpolitik verantwortlichen Organe zu sichern. Dies umfasse diplo-
matische Bemühungen gegenüber fremden Staaten bei nicht von ihnen selbst ausgehenden,
jedoch auf ihrem Gebiet durch kriminelles Verhalten stattfindenden Beeinträchtigungen
deutscher Staatsangehöriger.871 Da im konkreten Fall bei einer Gesamtwürdigung der
Erkenntnislage der Sicherheitsbehörden und dem Ergebnis der in der Tatsachinstanz durch-
geführten Beweisaufnahme feststehe, dass es tragfähige Hinweise auf eine der Vereinsvor-
sitzenden drohende Entführung gegeben und wirksamer Schutz hiergegen nicht bestanden
habe, lag nach dem BVerwG bei gleichzeitiger Wahrscheinlichkeit anschließender Erpres-
sungen der Bundesrepublik ein sonstiger erheblicher Belang vor.
413 Diese Entscheidung des BVerwG verdient Zustimmung. Sie zeigt auch, dass es allein auf
das objektive Vorliegen einer Gefahr ankommt. Ein vorsätzliches Handeln oder gar eine
Schuld bzw. ein vorwerfbares Verhalten des Passinhabers wird nicht verlangt; seine Motive
864 OVG Münster NVwZ-RR 2014, 593 (595 f.).

866 OVG Berlin-Brandenburg Beschl. v. 16.6.2010 – OVG 5 S 14.10/OVG 5 M 17.10; VG Berlin Urt. v.
13.6.2016 – VG 23 K 37.15.
868 Vgl. Vahle Kriminalistik 2018, 604.
869 OVG Lüneburg Urt. v. 23.2.2018 – 11 LC 177/17, BeckRS 2018, 2880, anders noch die 1. Instanz: VG
Braunschweig Urt. v. 4.4.2017 – 4 A 383/16, BeckRS 2017, 113001.
870 BVerwG NVwZ 2020, 167.
871 BVerwG NVwZ 2020, 167 (168 f.).
1434 Gamp
oder etwaige Fehlvorstellungen über die Gefahr spielen keine Rolle. Unerheblich ist
außerdem, dass die ausreisewillige Vorstandsvorsitzende in dem zugrundeliegenden Fall die
Gefahr nicht unmittelbar selbst verursacht hat, sondern es hierfür erst noch der Ent-
führung und anschließenden Erpressung bedurfte.872
Allerdings betrifft die genannte Entscheidung einen in tatsächlicher Hinsicht sehr speziel- 414
len Fall: Es gab eine auf konkrete Tatsachen gestützte greifbare Entführungsgefahr,
die sich auf die Person der Vereinsvorsitzenden bezogen hat. Dies zu betonen erscheint
deswegen wichtig, weil Deutschen in einer Vielzahl von Ländern allgemein Entführungen
oder andere erhebliche Gefahren drohen, die möglicherweise zum Anlass für erpresserische
Handlungen gegenüber der Bundesrepublik genommen werden können. Diese abstrakte
Gefährdung genügt indessen nicht, um Deutsche an der Ausreise dorthin zu hindern.873
Dem Passrecht kommt nicht die Aufgabe zu, vor solchen pauschalen Gefahren zu schüt-
zen.874 Der äußerst unbestimmte Rechtsbegriff der sonstigen erheblichen Belange kann mit
Blick auf den hohen Rang der grundgesetzlich garantierten Handlungsfreiheit nicht für
jeden Fall unvernünftigen oder unerwünschten Verhaltens Deutscher im Ausland
herangezogen werden; das Passrecht ist kein „Disziplinierungsmittel“875. Die Ausreise-
freiheit steht nicht unter einem allgemeinen Politikvorbehalt. Ebenso wenig stellen des-
halb mutmaßlich anfallende Rückführungskosten bei Mittellosigkeit des Passbewerbers
ein sonstiger erheblicher Belang dar.876
(4) Absicht, sich einem Strafverfahren zu entziehen. Praktisch bedeutsam ist außer- 415
dem der Versagungsgrund des § 7 Abs. 1 Nr. 2 PassG. Er ist erfüllt, wenn bestimmte
Tatsachen die Annahme begründen, dass sich der Passbewerber bzw. -inhaber der Straf-
verfolgung (1. Alt.), der Strafvollstreckung (2. Alt.) oder der Anordnung einer bestimmten
Maßregel der Besserung und Sicherung (3. Alt.), die im Geltungsbereich des Passgesetzes
gegen ihn schwebt, entziehen will. Hiermit soll Druck auf die betroffene Person ausgeübt
werden, in das Bundesgebiet zurückzukehren bzw. dieses nicht zu verlassen. Der Ver-
sagungsgrund dient somit der Strafrechtspflege.877 In objektiver Hinsicht stellt er darauf
ab, ob ein Strafverfahren gegen den Betroffenen anhängig ist, eine Strafe gegen ihn noch
nicht vollstreckt, zur Bewährung ausgesetzt oder ob eine Maßregel der Besserung und
Sicherung verhängt worden ist, die mit einem Freiheitsentzug verbunden ist. Ohne Bedeu-
tung ist dabei, ob das Strafverfahren zu Recht geführt wird, ein Haftbefehl oder die
Maßregel der Besserung und Sicherung rechtmäßig bestehen. Es ist nicht die Aufgabe des
Passverfahrens, das strafrechtliche Verfahren vorwegzunehmen oder die Berechtigung der
Strafverfolgung bzw. die Höhe der Strafzumessung zu prüfen.878 Hierzu sind allein die
Strafverfolgungsbehörden berufen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn offensichtlich ist, dass
die Strafverfolgung zu Unrecht geführt wird.879
Zudem ist ein Fluchtwille des Betroffenen erforderlich. Es muss die Einschätzung 416
gerechtfertigt sein, dass sich der Passbewerber bzw. -inhaber gerade wegen der Strafver-
folgung ins Ausland absetzt oder länger dort bleiben wird. Der Entschluss, auszureisen oder
den Auslandsaufenthalt fortzusetzen, muss maßgeblich auf dem Beweggrund beruhen, sich
der Strafverfolgung zu entziehen. Ob dieser Wille vorliegt, ist aufgrund einer Gesamt-
würdigung aller tatsächlichen Umstände des jeweiligen Falls zu beurteilen. Insbesondere
ist das Verhalten des Betroffenen zu würdigen. Die festgestellten Tatsachen müssen bei
vernünftiger Betrachtung in ihrer Gesamtheit den Schluss rechtfertigen, dass der erforderli-
872 Ausf. zur Frage des Zurechnungszusammenhangs BVerwG NVwZ 2020, 167 (169 f.).
873 Zu weitgehend daher VG Stuttgart Beschl. v. 8.3.2010 – 11 K 67/10, BeckRS 2010, 47666 und Sinock in
SSGK PassG § 7 Rn. 3 jeweils für eine Reise auf eigene Faust und uneskortiert nach Somalia.
874 Ebenso Hornung in Hornung/Möller PassG § 7 Rn. 13.
875 Vgl. VG Braunschweig Urt. v. 4.4.2017 – 4 A 383/16, BeckRS 2017, 113001.
876 Ebenso Hornung in Hornung/Möller PassG § 7 Rn. 16 mwN.
Gamp 1435
che Kausalzusammenhang besteht. Dabei ist die Höhe der drohenden Strafe in die
Würdigung einzubeziehen; je höher sie ausfallen kann, desto eher wird die betroffene
Person im Regelfall geneigt sein, das Bundesgebiet zu verlassen oder nicht hierher zurück-
zukehren.880
417 (5) Beabsichtigte Steuerflucht oder Unterhaltsentziehung. Nicht minder praktisch
relevant sind die Passversagungsgründe wegen beabsichtigter Entziehung steuerlicher
Verpflichtungen (§ 7 Abs. 1 Nr. 4 1. Alt. PassG) oder gesetzlicher Unterhaltspflichten
(§ 7 Abs. 1 Nr. 5 PassG). Ersterer dient der Sicherung des staatlichen Steueranspruchs.
Letzterer findet seine Rechtfertigung darin, Lasten von der Allgemeinheit abzuwenden, die
durch zahlungsunwillige Unterhaltspflichtige verursacht werden.
418 Für die Passversagung wegen beabsichtigter Steuerflucht ist zunächst Voraussetzung,
dass eine entsprechende steuerliche Verpflichtung besteht.881 Dies setzt nicht deren Be-
standskraft oder rechtskräftige Feststellung voraus, weil der Wortlaut der Vorschrift einen
solchen Zusatz nicht enthält. Zudem wäre es mit ihrem Zweck nicht vereinbar, die
Möglichkeit zu eröffnen, sich mit der Einlegung von Rechtsbehelfen der Durchsetzung der
Steuerpflicht längerfristig zu entziehen. Vielmehr besteht eine steuerliche Verpflichtung im
Sinne der Vorschrift schon dann, wenn ein vollziehbarer, nicht offensichtlich rechts-
widriger Steuerbescheid ergangen ist.882 Darüber hinaus ist ein Steuerfluchtwille er-
forderlich, dessen Nachweis der Passbehörde obliegt. Es muss sich aufgrund bestimmter
Tatsachen aus dem gesamten Verhalten und aus sonstigen Umständen ergeben, dass die
betroffene Person in der Absicht handelt, ihren steuerlichen Verpflichtungen aus dem Weg
zu gehen.883 Bereits eine erhebliche Höhe der Steuerrückstände deutet auf einen solchen
Fluchtwillen hin.884 Ein gewichtiges Indiz ist auch, wenn der Betroffene es an ernsthaften
Bemühungen fehlen lässt, seine Steuerschulden zu reduzieren oder sonst eine Klärung mit
den Steuerbehörden herbeizuführen.885 Zudem sind sein Verhalten in der Vergangenheit,
die Transparenz seiner Einkommensverhältnisse oder eine etwaige Säumnis von Steuer-
vorauszahlungen im laufenden Jahr ebenso von Bedeutung wie der Umstand, ob ihm eine
Verlegung des Lebensmittelpunkts in das Ausland leicht fällt oder seine Angaben über den
Aufenthaltsort in der Vergangenheit widersprüchlich waren.886 Unerheblich ist demgegen-
über, ob die betroffene Person ihren Wohnsitz vor oder nach der Fälligkeit der Steuerschuld
in das Ausland verlegt hat. Denn den steuerlichen Verpflichtungen kann sich ein Deutscher
auch dadurch entziehen wollen, dass er aus dem Ausland nicht mehr in die Bundesrepublik
Deutschland zurückzukehren beabsichtigt. Es muss mithin ein Kausalzusammenhang
zwischen den Steuerschulden im Inland einerseits und dem angestrebten (weiteren) Auf-
enthalt im Ausland andererseits in dem Sinne bestehen, dass Tatsachen die Annahme
rechtfertigen, der Betroffene wolle sich diesen Verpflichtungen entziehen.887
419 Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfordert, dass die passrechtliche Maßnahme
geeignet ist, den mit ihr verfolgten Zweck der Begleichung der Steuerrückstände des
Passbewerbers bzw. -inhabers zu erreichen. Sie darf deshalb keinen Strafcharakter haben
und muss dazu beitragen können, die Erfüllung der steuerlichen Verpflichtungen zu för-
dern.888 Die Erforderlichkeit fehlt nicht schon dann, wenn der Betroffene sich (scheinbar)
880 BVerwG NJW 2015, 2599 (2600) mwN.
881 BVerwG NVwZ 1990, 369.
882 OVG Berlin-Brandenburg NJW 2008, 313 mwN; Ehmann/Brunner PassG § 7 Rn. 25.
883 Vgl. BVerwG NVwZ 1990, 369; OVG Bremen Beschl. v. 25.1.2013 – 1 B 297/12, BeckRS 2013, 47081;
VGH München Urt. v. 26.7.1995 – 5 B 94.2279, BeckRS 1996, 20322; VGH Mannheim NJW 1990,
660 (661); Süßmuth/Koch PassG § 7 Rn. 18; Ehmann/Brunner PassG § 7 Rn. 25.
884 OVG Bremen Beschl. v. 25.1.2013 – 1 B 297/12, BeckRS 2013, 47081; OVG Berlin-Brandenburg NJW
2008, 313, jeweils mwN.
885 Vgl. OVG Münster Beschl. v. 2.1.1996 – 25 B 3037/95, BeckRS 1996, 20807; VG Berlin Beschl. v.
27.4.2017 – VG 23 L 163.17.
886 Dazu OVG Bremen Beschl. v. 25.1.2013 – 1 B 297/12, BeckRS 2013, 47081.
887 BVerwG NVwZ 1990, 369 mwN.
888 BVerwG NJW 1990, 369 (370); OVG Bremen Beschl. v. 25.1.2013 – 1 B 297/12, BeckRS 2013, 47081.
1436 Gamp
willig zeigt, Auskunft über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu geben oder
gar freiwillig eine entsprechende Versicherung an Eides statt vorlegt. Entscheidend ist
vielmehr, ob er eine eidesstattliche Versicherung nach § 284 AO abzugeben bereit ist,
die mit der Vorlage eines Vermögensverzeichnisses verbunden ist. Grundsätzlich ist nur
eine solche unter dem Druck sowohl der Strafbarkeit einer vorsätzlich oder fahrlässig falsch
abgegebenen eidesstattlichen Versicherung als auch der mit der Eintragung in das Schuld-
nerverzeichnis verbundenen einschneidenden wirtschaftlichen oder beruflichen Folgen
bekräftigte Erklärung des Vollstreckungsschuldners geeignet, eine möglichst richtige und
vollständige Information über dessen Einkommens- und Vermögenslage zu erlangen.889
Sollte hierzu Bereitschaft bestehen, ist dies Anlass, die Erforderlichkeit einer pass- und
personalausweisrechtlichen Maßnahme sorgfältig zu prüfen.890
Vergleichbares gilt für den Versagungsgrund der Unterhaltsentziehung. Hier kommt 420
es auf das Bestehen gesetzlicher Unterhaltspflichten an. In der Regel ergeben sich diese aus
entsprechenden gerichtlichen Entscheidungen.891 Hinzu kommen muss ein Unterhalts-
fluchtwille, der schon dann anzunehmen ist, wenn – über einen bloßen Verdacht hinaus-
gehende – Anhaltspunkte dafür bestehen, dass dem Passbewerber oder -inhaber Auslands-
aufenthalte auch dazu dienen, den Unterhaltsberechtigten die Durchsetzung ihrer gesetzli-
chen Ansprüche zu erschweren.892
dd) Verhältnis von Sicherstellung, Einziehung und Entziehung. Der Pass steht gem. 421
§ 1 Abs. 4 S. 1 Hs. 2 PassG im Eigentum der Bundesrepublik Deutschland, der Passinhaber
hat ihn nur in Besitz. Das Passgesetz sieht verschiedene Maßnahmen vor, die für den
Inhaber mit einer Aufhebung des Besitzes verbunden sind. Gültige Pässe können nach § 8
PassG entzogen werden, ungültige werden nach § 12 Abs. 1 PassG eingezogen. Beide
Anordnungen führen gleichermaßen zu einem endgültigen Besitzverlust und im weiteren
Verlauf zur Vernichtung der betreffenden Personaldokumente.893 Demgegenüber beinhal-
tet die Sicherstellung gem. § 13 PassG lediglich eine vorübergehende Verfügungs-
beschränkung und kommt einer Beschlagnahme gleich.894 Der Einziehung, der Entziehung
und der Sicherstellung ist gemein, dass für das Vorliegen der tatbestandlichen Vorausset-
zungen jeweils die Passbehörde darlegungs- und beweisbelastet ist. Zudem stehen alle diese
Maßnahmen nach dem Gesetzeswortlaut im behördlichen Ermessen. Allerdings dürfte das
Ermessen bei § 12 Abs. 1 PassG angesichts der erheblichen Missbrauchsgefahr ungültiger
Pässe jedenfalls bei einer unzutreffenden Eintragung der deutschen Staatsangehörigkeit in
dem Sinne intendiert sein, dass der Pass wegen des erheblichen öffentlichen Interesses an
seiner Richtigkeit im Regelfall eingezogen werden soll.895
Aus dem Passgesetz geht das Verhältnis von Einziehung und Entziehung einerseits zur 422
Sicherstellung andererseits nicht eindeutig hervor. Ihr Nebeneinander und die unterschied-
lichen tatbestandlichen Voraussetzungen deuten darauf hin, dass es sich bei der Sicher-
stellung um eine vorläufige Maßnahme handelt, die einer eingehenderen Prüfung dienen
und durch den Entzug der tatsächlichen Verfügungsgewalt den Missbrauch des Passes
während dieser Zeit ausschließen soll. Sie bereitet gewissermaßen die Einziehung oder die
Entziehung vor, sollte sich der Verdacht bestätigen.896 Deutlich wird dies insbesondere an
den gegenüber den endgültigen Maßnahmen erleichterten tatbestandlichen Voraussetzun-
gen. Die Sicherstellung stellt geringere Anforderungen an das Tatsachenfundament. Sie
erfordert – abgesehen von dem Fall des unberechtigten Besitzes in § 13 Abs. 1 Nr. 1
889 Vgl. BFH Beschl. v. 19.11.2007 – VII B 148/07, BeckRS 2007, 25013062.
890 Vgl. OVG Lüneburg NJW 2009, 1988 (1989).
892 OVG Münster NJW-RR 1986, 1008; Hornung in Hornung/Möller PassG § 7 Rn. 29.
893 Ehmann/Brunner PassG § 8 Rn. 11 und § 12 Rn. 15 f.
894 Vgl. Süßmuth/Koch PassG § 12 Rn. 2 und § 13 Rn. 3.
895 In diesem Sinne VGH München Beschl. v. 5.12.2008 – 5 CS 08.2869, BeckRS 2008, 28668; vgl. auch
Ehmann/Brunner PassG § 12 Rn. 7; Hornung in Hornung/Möller PassG § 12 Rn. 3.
896 In diesem Sinne Ehmann/Brunner PassG § 13 Rn. 4 f.
Gamp 1437
PassG – lediglich eine auf Tatsachen gestützte Annahme bestimmter Umstände, nämlich
entweder des Vorliegens von Passversagungs- (§ 13 Abs. 1 Nr. 2 PassG) oder von Ein-
ziehungsgründen (§ 13 Abs. 1 Nr. 3 PassG). Demgegenüber muss für eine Einziehung des
Passes ein Einziehungsgrund nachweislich gegeben sein, ebenso wie für die Entziehung ein
Passversagungsgrund. Zu weit dürfte es aber gehen, vor einer Einziehung oder einer
Entziehung grundsätzlich zunächst die Sicherstellung des Passes zu fordern.897 Ein solcher
Vorrang lässt sich dem Passrecht nicht entnehmen und kann deshalb nicht unter Heran-
ziehung allgemeiner polizeirechtlicher Erwägungen begründet werden, weil hier die Ei-
gentumsverhältnisse anders gelagert sind. Vielmehr kann die Sicherstellung der Einzie-
hung oder der Entziehung vorausgehen, muss aber nicht.898 Beide endgültigen Maß-
nahmen sind mithin auch dann möglich, wenn die Behörde sich noch nicht durch eine
Sicherstellung in den Besitz der Personaldokumente gebracht hat. Es dürfte zwar der
praktische Regelfall sein, dass die Passbehörde nur einen tatsachengestützten Verdacht
vorweisen kann und deshalb zunächst die Sicherstellung anordnet. Liegt es aber im Einzel-
fall anders, darf sie die Einziehung oder die Entziehung auch ohne vorangegangene Sicher-
stellung verfügen. Gibt der Passinhaber den Pass dann nicht heraus, muss die Herausgabe-
pflicht mit den Mitteln des Verwaltungszwangs durchgesetzt werden. Die Sicherstellung
mit ihren leichteren Voraussetzungen darf jedoch nicht zu einer dauerhaften Vorenthaltung
der tatsächlichen Verfügungsgewalt über den Pass führen. Kommt es zu keiner Einziehung
gem. § 12 PassG oder Entziehung nach § 8 PassG, ist die Sicherstellung wieder aufzuhe-
ben.899
423 Die Frage nach dem Verhältnis dieser Maßnahmen zueinander stellt sich gleichermaßen
im Ausweisrecht.900 Denn Ausweise stehen gem. § 4 Abs. 2 PAuswG ebenfalls im Eigen-
tum der Bundesrepublik Deutschland. Auch das Personalausweisgesetz sieht in vergleich-
barer Weise die Sicherstellung, die Einziehung und seit den Änderungen im Jahre 2015901
die Entziehung von Ausweispapieren vor (§ 6a Abs. 2, § 29 PAuswG). Die Erwägungen
zum Passrecht gelten deshalb entsprechend.
424 ee) Gebühr für die Ausstellung eines Passes oder Personalausweises. Die Ausstel-
lung eines Passes ist gem. § 20 Abs. 1 und 3 PassG iVm § 15 PassV gebührenpflichtig.
Die Gebühr beläuft sich für Personen, die das 24. Lebensjahr vollendet haben, auf
60 EUR (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 lit. a PassV). Für die Ausstellung eines Personalausweises sind
inzwischen grundsätzlich 37,00 EUR aufzubringen (§ 31 Abs. 1 und 3 PAuswG iVm § 1
Abs. 1 Nr. 2 PAuswGebV902). Beide Verordnungen gewähren jedoch auf Antrag Er-
mäßigungen oder den Erlass der Gebühr. Die entsprechenden Regelungen – § 17
PassV und § 1 Abs. 6 PAuswGebV – sind nahezu identisch formuliert und sehen jeweils
eine behördliche Ermessensentscheidung vor. Stets kommt es tatbestandlich darauf an, ob
die Person „bedürftig“ ist, ohne dass dieser unbestimmte Rechtsbegriff gesetzlich definiert
wird.
425 Streitig war in diesem Zusammenhang insbesondere, ob der Bezug von Sozialhilfe
nach dem Zweiten oder Zwölften Buch Sozialgesetzbuch die Annahme von Bedürftig-
keit im Sinne von § 1 Abs. 6 PAuswGebV indiziert. Dies ist aus Gründen der Ver-
waltungspraktikabilität und zur Vermeidung von Zufallsergebnissen unter Rückgriff auf § 9
897 In diesem Sinne Süßmuth/Koch PassG § 12 Rn. 2 und § 8 Rn. 4: Sicherstellung hat der Einziehung
grundsätzlich vorauszugehen, offenbar aber nicht einer Entziehung.
898 Vgl. VG Sigmaringen Urt. v. 24.7.2001 – 2 K 2018/00, BeckRS 2004, 24485 (Verhältnis von Einziehung
und Sicherstellung); Ehmann/Brunner PassG § 8 Rn. 11 und § 12 Rn. 14; Hornung in Hornung/Möller
PassG § 8 Rn. 6 und § 12 Rn. 15.
900 Vgl. Süßmuth/Koch PAuswG § 29 Rn. 2.
901 → Rn….
902 Verordnung über Gebühren für Personalausweise und eID-Karten für Unionsbürger und Angehörige des
Europäischen Wirtschaftsraums (Personalausweis- und eID-Karten-Gebührenverordnung) v. 1.11.2010
(BGBl. 2010 I 1477), zul. geänd. durch Art. 3 der VO v. 15.10.2020 (BGBl. I 2199).
1438 Gamp
Abs. 1 SGB II von der Rechtsprechung überwiegend befürwortet worden.903 Nach dieser
Norm ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus dem
zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche
Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozial-
leistungen, erhält. Demgegenüber hat nunmehr das OVG Berlin-Brandenburg904 entschie-
den, dass der einem Sozialhilfeempfänger gewährte Regelbedarf grundsätzlich für die
Bestreitung der Personalausweisgebühren einzusetzen ist. Insoweit habe die Sozialhilfe
Vorrang. Die Auslegung des Begriffs „bedürftig“ nach seinem Wortlaut, der Systematik
und den gesetzgeberischen Intentionen im Kontext von Personalausweisgebührenverord-
nung und einschlägigen sozialhilferechtlichen Vorschriften zeige, dass jedenfalls seit dem
1.1.2011 der Bezug von Sozialhilfe nach dem SGB II oder SGB XII keine Bedürftigkeit im
Sinne von § 1 Abs. 6 PAuswGebV begründe. Seither seien die Ausweisgebühren in die
Berechnung des Regelbedarfssatzes ausdrücklich einbezogen worden und müsse deswegen
der Betroffene (weitere) Härtegründe vortragen, aufgrund derer die Behörde dann gege-
benenfalls eine Ermessensprüfung vorzunehmen habe. Der Verweis auf die Einbeziehung
der Ausweisgebühr in den Regelbedarf ist jedoch jedenfalls in denjenigen Fällen unbe-
friedigend, in denen Bedürftige erst kurze Zeit im Leistungsbezug stehen und es ihnen auch
nicht ohne weiteres möglich ist, die Gebühr durch die Zurückstellung anderer Ausgaben zu
bestreiten. Denn der Betrag von 37,00 EUR ist für Leistungsempfänger nicht unerheblich.
Dies substantiiert vorzutragen, obliegt künftig den Betroffenen, da es ohne tatbestandliche
Bedürftigkeit keine behördliche Ermessensentscheidung über eine Gebührenermäßigung
oder -befreiung gibt.
e) Rechtsschutz
Die Passversagung gem. § 7 Abs. 1 PassG und die Pass- und Ausweisbeschränkungen nach 426
§ 7 Abs. 2 PassG und § 6 Abs. 7 PAuswG stellen Verwaltungsakte dar, ebenso die
Passentziehung nach § 8 PassG sowie die Sicherstellung des Passes nach § 13 PassG. Nichts
anderes gilt für die Sicherstellung oder die Einziehung des Personalausweises gem. § 29
PAuswG. Auch die Entziehung eines Ausweises und die Ausstellung eines Ersatz-Personal-
ausweises nach § 6a PAuswG sowie die Untersagung der Ausreise gem. § 10 PassG haben
Verwaltungsaktsqualität. Gegen diese pass- und ausweisrechtlichen Maßnahmen sind der
Widerspruch und – bei Erfolgslosigkeit – die Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage vor
dem örtlich zuständigen Verwaltungsgericht eröffnet.
Auch die Einziehung des Passes ist ein Verwaltungsakt.905 Denn § 14 PassG lässt 427
erkennen, dass der Gesetzgeber die von der Eingriffsintensität schwächere Sicherstellung als
Verwaltungsakt einordnet; dies muss erst recht für die stärkere Maßnahme der Einziehung
gelten. Nichts anderes gilt für die Einziehung eines Personalausweises.906 Da die Einziehung
eines Passes in § 14 PassG – abweichend zur Regelung bei Ausweisen in § 30 PAuswG907 –
nicht genannt ist, haben Widerspruch und Anfechtungsklage hiergegen gem. § 80 Abs. 1
VwGO aufschiebende Wirkung.
Demgegenüber haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Beschränkung 428
des Geltungsbereichs oder der Gültigkeitsdauer des Passes, gegen die Passentziehung,
gegen die Untersagung der Ausreise und gegen die Sicherstellung des Passes gem. § 14
PassG keine aufschiebende Wirkung. Sie sind mithin kraft Gesetzes sofort vollziehbar
(§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO). Das Gleiche gilt nach § 30 PAuswG für Widerspruch und
903 Vgl. VG Berlin Urt. v. 21.4.2016 – VG 23 K 329.15, BeckRS 2016, 45895; VG Potsdam Urt. v.
7.3.2013 – 8 K 1064/12, BeckRS 2013, 58514. S. auch VG Darmstadt Urt. v. 30.9.2013 – 5 K 1497/
12.DA, BeckRS 2014, 47541.
904 OVG Berlin-Brandenburg Urt. v. 23.11.2017 – OVG 5 B 3.16, BeckRS 2017, 136768.
905 Süßmuth/Koch PassG § 12 Rn. 3 und PAuswG § 29 Rn. 2 f; Hornung in Hornung/Möller PassG § 12
Rn. 12; aA Ehmann/Brunner PassG § 12 Rn. 12.
906 Vgl. Süßmuth/Koch PAuswG § 29 Rn. 2 f.
907 Hornung in Hornung/Möller PAuswG § 30 Rn. 3: sachlich unangemessen.
Gamp 1439
Anfechtungsklage gegen die dort aufgeführten ausweisrechtlichen Maßnahmen wie bei-

spielsweise die Sicherstellung, die Entziehung oder die Einziehung eines Ausweises sowie
die Ausstellung eines Ersatz-Personalausweises. Vorläufiger Rechtsschutz wird dann
über § 80 Abs. 5 VwGO gewährt. Bei den übrigen pass- und ausweisrechtlichen Maß-
nahmen haben Widerspruch und Erhebung der Klage gem. § 80 Abs. 1 VwGO die
aufschiebende Wirkung zur Folge. Sie können deshalb nur dann vollzogen werden, wenn
sie entweder bestandskräftig geworden sind oder die Behörde ausnahmsweise nach § 80
Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet hat. Gegen diese Anord-
nung kann dann wiederum vorläufiger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO gesucht
werden.
429 Zu beachten ist dabei, dass es sich insbesondere bei einer Passbeschränkung gem. § 7
Abs. 2 S. 1 PassG sowie bei der räumlichen Beschränkung des Geltungsbereichs eines
Personalausweises nach § 6 Abs. 7 PAuswG jeweils um einen Verwaltungsakt mit
Dauerwirkung handelt.908 Dies dürfte auch für die auf § 6a Abs. 1 und 2 PAuswG
gestützte Ausstellung eines Ersatz-Personalausweises gelten, § 6a Abs. 3 PAuswG. Diese
Maßnahmen erschöpfen sich nicht – wie es demgegenüber beispielsweise bei einer Pas-
sentziehung der Fall ist909– in einer einmaligen Anordnung, sondern entfalten ihre
Wirkung für den Betroffenen während des gesamten Regelungszeitraums. Bei der Beur-
teilung derartiger Dauerverwaltungsakte haben die Verwaltungsgerichte die Sach- und
Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zugrunde zu legen, wenn
das materielle Recht nicht die Maßgeblichkeit eines anderen Zeitpunkts bestimmt.910
Abweichend von der bisher überwiegenden Ansicht911 leitete das BVerwG912 unlängst aus
dem materiellen Passrecht her, dass es für die Rechtmäßigkeit passbeschränkender Maß-
nahmen auf den Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung ankommt. Zur Be-
gründung wird auf die Regelung in § 7 Abs. 2 S. 3 PassG abgestellt, wonach auf Antrag
ein neuer Pass ausgestellt wird, wenn die Voraussetzungen für die Beschränkung fortfallen.
Hierin liege eine Parallele zur Gewerbeuntersagung, wo der Betroffene eine spätere güns-
tige Änderung der Verhältnisse in einem Wiedergestattungsverfahren geltend machen
müsse, welches in § 35 Abs. 6 GewO eine eigenständige Regelung erfahren habe. Hinzu
komme, dass die Passbehörde auf der Tatbestandsseite eine Prognoseentscheidung und auf
der Rechtsfolgenseite eine Ermessensentscheidung zu treffen habe, bei der es lediglich auf
ihren Sach- und Erkenntnisstand zu diesem Zeitpunkt und ihre hierbei angestellten
Ermessenserwägungen ankommen könne. Die letztgenannte Überlegung beansprucht
gleichermaßen Geltung für die räumliche Beschränkung eines Personalausweises gem. § 6
Abs. 7 PAuswG sowie die Ausstellung eines Ersatz-Personalausweises nach § 6a Abs. 3
PAuswG. Auch wenn es im Personalausweisrecht lediglich bei dem Ersatz-Personalausweis
eine dem § 7 Abs. 2 S. 3 PassG bzw. § 35 Abs. 6 GewO vergleichbare Regelung in § 6a
Abs. 4 PAuswG gibt, dürfte es unter Zugrundelegung vorstehender Argumentation des
BVerwG zum Passrecht auch bei diesen ausweisrechtlichen Maßnahmen auf die Sach-
und Rechtslage zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung ankommen. Im Ergebnis
bietet diese Rechtsprechung jedenfalls den Vorteil, dass es bei den Anfechtungsklagen
908 Vgl. BVerwG NVwZ 2020, 167 (168); OVG Lüneburg Beschl. v. 10.7.2017 – 11 MC 186/17, BeckRS
2017, 117756; VGH München Beschl. v. 5.3.2015 – 10 CS 14.2244, BeckRS 2015, 43774; VG Berlin
Urt. v. 28.2.2019 – VG 23 K 142.17, BeckRS 2019, 4339 mwN.
909 Dazu OVG Berlin-Brandenburg Urt. v. 2.10.2014 – OVG 5 B 9.13, BeckRS 2014, 58540; Beschl. v.
7.11.2011 – OVG 5 N 31/08, BeckRS 2011, 55745; OVG Münster NJW 1981, 838 (839); VG Berlin
Urt. v. 28.2.2019 – VG 23 K 142.17, BeckRS 2019, 4339; VG Ansbach Urt. v. 23.2.2017 – 5 K
15.01676, BeckRS 2017, 109270.
910 BVerwG NJW 1999, 881 mwN.
911 Vgl. OVG Lüneburg Urt. v. 23.2.2018 – 11 LC 177/17, BeckRS 2018, 2880; OVG Münster NJW 2016,
518 (519); VG Berlin Urt. v. 28.2.2019 – VG 23 K 142.17, BeckRS 2019, 4339; VG Braunschweig Urt.
v. 7.9.2016 – 5 A 99/15, BeckRS 2016, 52338; Beimowski/Gawron PassG § 8 Rn. 5 sowie die Kom-
mentierung v. Gamp in der Voraufl. → J Teil V. Rn. 90; offengelassen v. VGH München Beschl. v.
5.3.2015 – 10 CS 14.2244, BeckRS 2015, 43774.
912 BVerwG NVwZ 2020, 167 (168).
1440 Gamp
VI. Straßenverkehrsrecht I
gegen die pass- und ausweisrechtlichen Anordnungen einheitlich auf die Sach- und
Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung ankommt, unabhängig
davon, ob Dauerverwaltungsakte inmitten stehen. Ein etwaiges kurzfristiges Wohlverhal-
ten des Betroffenen unter dem Eindruck des anhängigen Gerichtsverfahrens, sei es durch
vorgebliche Klärungsversuche mit dem Finanzamt bei Steuerschulden oder eine behaupte-
te zwischenzeitliche Distanzierung von jihadistischen Bestrebungen, verhilft der Klage
damit von vornherein nicht zum Erfolg.
Umstritten ist, welche Folgen es hat, wenn die Gültigkeit des aus anderen Gründen 430
sichergestellten bzw. eingezogenen Passes oder Ausweises inzwischen abgelaufen ist.
Teilweise wird hier vertreten, es liege ein Fall der Erledigung vor, weil der Bescheid
keine Rechtswirkungen mehr entfalte.913 Hieran bestehen jedoch deshalb Zweifel, weil
die pass- und ausweisrechtliche Maßnahme nach wie vor den Rechtsgrund für die
Einbehaltung der Dokumente bildet. Es ist mit dem Ablauf ihrer Gültigkeit nur das
Interesse des Inhabers fortgefallen, wieder in deren Besitz zu gelangen. Ein Entfallen der
Regelungswirkung, eine Erledigung, liegt hierin aber wohl nicht. Es dürfte sich eher um
eine Frage des Rechtsschutzbedürfnisses handeln. Denn ein schützenswertes Interesse
an der Herausgabe abgelaufener Personaldokumente besteht in der Regel914 nicht, weil
mit der (gerichtlichen) Aufhebung kein Vorteil verbunden ist.915 Wegen des Ablaufs der
Gültigkeitsdauer sind Pass und Ausweis ungültig und dürften sofort erneut sichergestellt
bzw. eingezogen werden.
VI. Straßenverkehrsrecht
Literatur:
Hans/Krumm/Quarch, Gesamtes Verkehrsrecht, 2. Aufl. 2017; Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht,
45. Aufl. 2019; Huppertz, Die neue Elektrokleinstfahrzeuge-Verordnung, NZV 2019, 387; Steiner, Städtebau
und Umweltschutz im neuen Straßenverkehrsrecht, NJW 1980, 2339.
1. Grundlagen
Der Bund hat nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG916 die konkurrierende Gesetzgebung für den 431
Straßenverkehr, das Kraftfahrwesen, den Bau und die Unterhaltung von Landstraßen für
den Fernverkehr sowie die Erhebung und Verteilung von Gebühren oder Entgelten für die
Benutzung öffentlicher Straßen mit Fahrzeugen sowie nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG –
mit Einschränkungen – das Recht der Wirtschaft. Im Fundstellennachweis A917 ist das
Straßenverkehrsrecht mit seinen Novellierungen in der Untergliederung 923 zu finden. Als
Sonderordnungsrecht des Bundes umfasst das Straßenverkehrsrecht
– die Zulassung von Personen zur Teilnahme am Straßenverkehr (§§ 2–4b StVG, FeV),
– die Regelungen über das Zentrale Fahrerlaubnisregister (ZFER), in dem alle seit
dem 1.1.1999 ausgestellten Führerscheine mit den einheitlichen europäischen Fahr-
erlaubnisklassen A bis E918 erfasst sind (§§ 48–63 StVG, §§ 49–58 FeV),
– die Regelungen über das Fahreignungsregister (früher Verkehrszentralregister, §§ 28–
30c StVG, §§ 59–64 FeV),
913 So OVG Münster Urt. v. 27.6.2000 – 8 A 1570/96, BeckRS 2000, 22792; aA VG Hamburg NVwZ-RR
2011, 83.
914 Abweichendes mag dann gelten, wenn in dem Pass noch gültige Sichtvermerke enthalten sind.
915 Vgl. VG Berlin Urt. v. 2.6.2016 – VG 23 K 293.15 mwN.
916 Geändert durch Art. 1 Nr. 1 lit. c 22. ÄndG v. 12.5.1969 (BGBl. I 363) und Art. 1 Nr. 7 lit. a, aa ÄndG
v. 28.8.2006 (BGBl. I 2034 – „Föderalismus I“).
917 Abrufbar über den Internetauftritt der Bundesanzeiger Verlag GmbH https://www.bgbl.de.
918 Richtlinie 2006/126/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über den
Führerschein (Neufassung), ABl. 2006 L 403, 18, ber. 2016 L 169, 18.
Gerster 1441
– die Zulassung von Fahrzeugen zur Teilnahme am Straßenverkehr (§§ 1–1c StVG,
StVZO, EG-FGV, FZV, eKFV, §§ 38, 39 BImSchG mit der Typgenehmigungsverfah-
rens-RL 2007/46/EG919 sowie diversen anderen europarechtlichen Vorgaben920),
– die Regelungen zum Fahrzeugregister (§§ 31–47 StVG, §§ 30–45a FZV),
– die Regelung und Lenkung des Straßenverkehrs (§ 6 StVG, StVO, § 40 BImSchG),
– die Überwachung des fließenden und ruhenden Verkehrs.
432 In engen Zusammenhang hiermit stehen
– der Transport von Personen nach dem Personenbeförderungsgesetz,
– der Transport von Gütern nach dem Güterkraftverkehrsgesetz.
a) Historische Entwicklung
433 Eine erste Regelung des Kraftfahrzeugwesens findet sich in dem Gesetz über den Ver-
kehr mit Kraftfahrzeugen vom 3.5.1909,921 das Vorgaben zu Verkehrsvorschriften, Haft-
pflicht und Strafvorschriften enthielt und sowohl die Zulassung von Kraftfahrzeugen als
auch eine Erlaubnis zu deren Führen regelte. Die Einzelheiten wurden in Rechtsverord-
nungen bestimmt.922 Der erhöhten Mobilität wurde zugleich durch völkerrechtliche
Vereinbarungen Rechnung getragen.923 Am 13.11.1937 wurden eine Straßenverkehrs-
Ordnung924 und eine Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung925 erlassen. Unser heuti-
ges Straßenverkehrsgesetz ist eine Neubekanntmachung des Gesetzes von 1909 unter
geänderter Bezeichnung.926 Nach zahlreichen Novellierungen, insbesondere der Umset-
zung von europarechtlichen Vorgaben,927 wurde es mit der Abkürzung StVG unter dem
5.3.2003928 neubekanntgemacht. Im Zuge der Harmonisierung des Verkehrsrechts in der
Europäischen Gemeinschaft wurde die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr mit
Wirkung vom 1.1.1999 durch eine neue Fahrerlaubnis-Verordnung vom 18.8.1998929
geregelt.
434 Höchstgeschwindigkeiten wurden einheitlich durch Verordnung vom 3.10.1939
eingeführt.930 Sie wurden in der alten Bundesrepublik durch Verordnung vom
919 Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zur Schaf-
fung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von
Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (Rahmenrichtlinie),
ABl. 2007 L 263, 1.
920 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die
Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und
Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6), ABl. 2007 L 171, 1; Verordnung (EG) Nr. 595/2009 des Europäi-
schen Parlaments und des Rates vom 18. Juni 2009 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen und
Motoren hinsichtlich der Emissionen von schweren Nutzfahrzeugen (Euro VI) und zur Änderung der
Verordnung (EG) Nr. 715/2007 und der Richtlinie 2007/46/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinien
80/1269/EWG, 2005/55/EG und 2005/78/EG, ABl. 2009 L 188, 1, berichtigt in ABl. L 200, 52;
Verordnung (EU) Nr. 540/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über
den Geräuschpegel von Kraftfahrzeugen und von Austauschschalldämpferanlagen sowie zur Änderung der
Richtlinie 2007/46/EG und zur Aufhebung der Richtlinie 70/157/EWG, ABl. 2014 L 158, 131
berichtigt in ABl. L 360, 111.
921 RGBl. 1909, 437.
922 Verordnung über den Verkehr mit Kraftfahrzeugen vom 3.2.1910, RGBl. 389.
923 Internationales Abkommen über den Verkehr mit Kraftfahrzeugen vom 11.10.1909, RGBl. 1910, 603.
924 Verordnung über das Verhalten im Straßenverkehr (Straßenverkehrs-Ordnung – StVO), RGBl. 1937 I
1179.
925 Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Straßenverkehr (Straßenverkehrs-
Zulassungs-Ordnung – StVZO), RGBl. 1937 I 1215.
926 Vgl. Art. 8 des Gesetzes zur Sicherung des Straßenverkehrs vom 19.12.1952, BGBl. I 83, Bekannt-
machung als Straßenverkehrsgesetz vom 19.12.1952, BGBl. I 837.
927 Richtlinie 91/439/EWG des Rates vom 29. Juli 1991 über den Führerschein, ABl. 1991 L 237, 1.
928 BGBl. 2003 I 312.
929 Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr und zur Änderung straßenverkehrs-
rechtlicher Vorschriften, BGBl. 1998 I 2214.
930 Verordnung zur Änderung der Verordnung über das Verhalten im Straßenverkehr (Straßenverkehrs-
Ordnung – StVO), RGBl. 1939 I 1988.
1442 Gerster
24.8.1953931 ausnahmslos aufgehoben, durch Verordnung vom 25.7.1957932 ab dem

1.9.1957 aber innerorts beschränkt auf 50 km/h wieder eingeführt. Aufgrund eines Groß-
versuchs vom 1.10.1972 bis zum 31.12.1975 aufgrund Verordnung vom 16.3.1972933
wurde dann ab dem 1.1.1976 durch Verordnung vom 2.12.1975934 definitiv außerorts eine
Geschwindigkeitsbegrenzung von 100 km/h angeordnet.
Ein bundeseinheitlicher Bußgeldkatalog wurde erstmals durch Verordnung vom 435
4.7.1989935 eingeführt.
b) Aktuelle normative Regelungen

Zentrale Grundlage des Straßenverkehrsrechts ist das Straßenverkehrsgesetz (StVG), das 436
die nach Art. 80 GG notwendige formell-gesetzliche Grundlage verschiedener Rechtsver-
ordnungen bildet. Es berührt verschiedene Rechtsbereiche und enthält in seinen acht
Abschnitten überwiegend verwaltungsrechtliche Regelungen. Hierzu gehören zunächst die
„Verkehrsvorschriften“ (Abschnitt I) in den §§ 1–6g StVG, darunter die Zulassungspflicht
von Kraftfahrzeugen (§§ 1–1c StVG), die Fahrerlaubnispflicht (§ 2 StVG) einschließlich
der Fahrerlaubnis auf Probe (§§ 2a–2c StVG), die Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 3
StVG), das Fahreignungs-Bewertungssystem (§§ 4, 4a StVG – „Punktesystem“), der Verlust
von Dokumenten und Kennzeichen (§ 5 StVG), Herstellung, Vertrieb und Ausgabe von
Kennzeichen (§§ 6b–6d StVG), Gebühren (§ 6a StVG) und Entgelte für Begutachtungs-
stellen für Fahreignung (§ 6f), das Führen von Kraftfahrzeugen in Begleitung (§ 6e), das
internetbasierte Zulassungsverfahren bei Kraftfahrzeugen (§ 6g StVG) und die Vorgaben
für nähere Ausführungsvorschriften (§ 6 StVG). Weiter zählen hierzu Abschnitt IV.
„Fahreignungsregister“ (§§ 28–30c StVG), Abschnitt V. „Fahrzeugregister“ (§§ 31–47
StVG), Abschnitt VI. „Fahrerlaubnisregister“ (§§ 48–63 StVG) und Abschnitt VIa. „Daten-
verarbeitung“ (§§ 63a–63c StVG). Im Abschnitt II. „Haftpflicht“ finden sich besondere
bürgerlich-rechtliche Vorschriften (§§ 7–20 StVG), in Abschnitt III. Straf- und Bußgeld-
vorschriften (§§ 21–27 StVG), darunter unter anderem die Strafandrohung für Fahren ohne
Fahrerlaubnis (§ 21 StVG). Mit Abschnitt VII. „Gemeinsame Vorschriften, Übergangsvor-
schriften“ schließt das Gesetz.
Die Straßenverkehrs-Ordnung (StVO) dient der näheren Ausführung des Straßen- 437
verkehrsgesetzes und ist am 6.3.2013 mit Wirkung vom 1.4.2013 neugefasst erlassen
worden.936 Sie ist in drei Abschnitte gegliedert und enthält in Abschnitt I. „Allgemeine
Verkehrsregeln“ (§§ 1–35 StVO), in Abschnitt II. Bestimmungen über „Zeichen und
Verkehrseinrichtungen“ (§§ 36–43 StVO), deren Details in Anlage 1 „Allgemeine und
Besondere Gefahrzeichen“, Anlage 2 „Vorschriftenzeichen“, Anlage 3 „Richtzeichen“
und Anlage 4 „Verkehrseinrichtungen“ ausgelagert sind, sowie in Abschnitt III. „Durch-
führungs-, Bußgeld- und Schlussvorschriften“ (§§ 44–53 StVO). Gesonderte Befugnisse
für Polizeibeamte finden sich insbesondere in den §§ 36, 44 Abs. 2 StVO, die Ord-
nungswidrigkeiten sind in § 49 StVO normiert. Zur Handhabung ist – wie auch für
zahlreiche andere Bereiche des Straßenverkehrsrechts – die VV-StVO ergangen.937
Die Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung (StVZO) beruht ebenfalls auf dem Stra- 438
ßenverkehrsgesetz und ist am 26.4.2012 mit Wirkung vom 5.5.2012 neu erlassen wor-
den.938 Seitdem die Zulassung von Personen (früher im Abschnitt A) ausgegliedert wurde,
931 Vgl. Neufassung durch Art. 2 Nr. 11 Verordnung zur Änderung der Straßenverkehrs-Zulassung-Ordnung
und der Straßenverkehrs-Ordnung, BGBl. 1953 I 1131.
932 Verordnung zur Änderung der Straßenverkehrs-Ordnung, BGBl. 1957 I 780.
933 Verordnung über die versuchsweise Beschränkung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von Kraftfahr-
zeugen außerhalb geschlossener Ortschaften (Höchstgeschwindigkeits-V), BGBl. 1972 I 461.
935 Verordnung über Regelsätze für Geldbußen und über die Anordnung eines Fahrverbots wegen Ord-
nungswidrigkeiten im Straßenverkehr (Bußgeldkatalog-VO – BKatV), BGBl. 1989 I 1305.
936 Verordnung zur Neufassung der Straßenverkehrs-Ordnung, BGBl. 2013 I 367.
937 Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Straßenverkehrs-Ordnung (VwV-StVO), BAnz AT 29.5.2017 B8.
938 Art. 1 Verordnung zum Neuerlass der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung, BGBl. 2012 I 679.
Gerster 1443
regelt sie heute nur noch die Zulassung von Fahrzeugen (Abschnitt B, §§ 16–67a StVZO)
mit zahlreichen technischen Vorgaben zur Betriebserlaubnis und Bauartgenehmigung sowie
Bau- und Betriebsvorschriften, deren Details in zahlreichen Anlagen und Anhängen mit
Mustern ausgelagert sind, sowie schließlich Durchführungs-, Bußgeld- und Schlussvor-
schriften (Abschnitt C, §§ 68–73 StVZO). Ergänzt wird sie zum einen durch die EG-
Fahrzeuggenehmigungsverordnung (EG-FGV) vom 3.2.2011.939 Zum anderen er-
gänzt die Fahrzeug-Zulassungsverordnung (FZV) vom 3.2.2011,940 die die Zulassung
von Kraftfahrzeugen mit einer bauartbedingten Höchstgeschwindigkeit von mehr als
6 km/h und die Zulassung ihrer Anhänger regelt. In ihren acht Abschnitten sind – nach
allgemeinen Regelungen (§§ 1–5 FZV) – das Zulassungsverfahren (§§ 6–15 FZV), die
Internetbasierte Zulassung (§§ 15a–15l FZV), die zeitweilige Teilnahme am Straßenverkehr
(§§ 16–19 FZV), die Teilnahme ausländischer Fahrzeuge am Straßenverkehr (§§ 20–22
FZV), die Überwachung des Versicherungsschutzes der Fahrzeuge (§§ 23–29a FZV) und
näheres zum Fahrzeugregister (§§ 30–45a FZV) sowie Durchführungs- und Schlussvor-
schriften (§§ 46–51 FZV), in den Anlagen die Unterscheidungszeichen der Verwal-
tungsbezirke (Anlage 1), die Ausgestaltung, Einteilung und Zuteilung der Buchstaben- und
Zahlengruppen für die Erkennungsnummern der Kennzeichen (Anlage 2) sowie die Unter-
scheidungszeichen der Fahrzeuge der Bundes- und Landesorgane, der Bundespolizei, der
Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes, die der Bundesanstalt Technisches Hilfs-
werk, der Bundeswehr, des Diplomatischen Corps und bevorrechtigter Internationaler
Organisationen (Anlage 3) geregelt.
439 Hinzugetreten ist seit dem 15.6.2019 die Elektrokleinstfahrzeuge-Verordnung
(eKFV) vom 6.6.2019941 mit einer neuen Fahrzeugklasse als Ergänzung urbaner Mobilität,
der unter anderem eScooter und Segways zugehören.942
440 Die Fahrerlaubnis-Verordnung (FeV) vom 13.12.2010943 beruht ebenfalls auf dem
Straßenverkehrsgesetz. Sie regelt, wie ihre volle Bezeichnung anführt, die Zulassung von
Personen zum Straßenverkehr, aber auch Einzelheiten zu den Fahrerlaubnis- und Fahr-
eignungsregistern, und ist seit dem 18.12.2010 in Kraft. Untergliedert ist sie in fünf
Abschnitte:
• „I. Allgemeine Regelungen für die Teilnahme am Straßenverkehr“ (§§ 1–3 FeV),
• „II. Führen von Kraftfahrzeugen“ (§§ 4–48b FeV), unter anderem mit Einzelheiten zu
den Voraussetzungen für und das Verfahren beim Erteilen einer Fahrerlaubnis, Sonder-
bestimmungen für Inhaber ausländischer Fahrerlaubnisse, der Fahrerlaubnis auf Probe,
dem Fahreignungs-Bewertungssystem und begleitetes Fahren ab 17 Jahre,
• „III. Register“ (§§ 49–64 FeV) mit Einzelheiten zum Zentralen Fahrerlaubnisregister
und örtlichen Fahrerlaubnisregister sowie zum Fahreignungsregister,
• „IV. Anerkennung und Begutachtung für bestimmte Aufgaben“ (§§ 65–72 FeV), und
schließlich
• „V. Durchführungs-, Bußgeld-, Übergangs- und Schlussvorschriften“ (§§ 73–78 FeV),
wobei Einzelheiten sich in den zahlreichen Anlagen finden.
441 Auf § 26a StVG beruht die Bußgeldkatalog-Verordnung (BKatV) vom 14.3.2013,944
mit der die Erteilung einer Verwarnung, Regelsätze für Geldbußen und die Anordnung
939 Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme,
Bauteile und selbstständige technische Einheiten für diese Fahrzeuge (EG-Fahrzeuggenehmigungsverord-
nung – EG-FGV), BGBl. 2011 I 126.
940 Verordnung über die Zulassung von Fahrzeugen zum Straßenverkehr (Fahrzeug-Zulassungsverordnung –
FZV), BGBl. 2011 I 139.
941 Verordnung über die Teilnahme von Elektrokleinstfahrzeugen am Straßenverkehr (Elektrokleinstfahr-
zeuge-Verordnung – eKFV), BGBl. 2019 I 756.
942 Huppertz NZV 2019, 387.
943 Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr (Fahrerlaubnis-Verordnung – FeV),
BGBl. 2010 I 1980.
944 BGBl. 2013 I 498.
1444 Gerster
eines Fahrverbotes wegen Ordnungswidrigkeiten im Straßenverkehr einschließlich des

Bußgeldkatalogs in der Anlage verbindlich geregelt ist.
Von großer praktischer Bedeutung im Straßenverkehr ist das Fahrpersonalgesetz 442
(FPersG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 19.2.1987.945 Es diente von Anfang an
der Umsetzung europarechtlicher Vorgaben946 und regelt zusammen mit der Fahrper-
sonalverordnung (FPersV) vom 27.6.2005,947 unter anderem Lenk- und Ruhezeiten im
Straßenverkehr, digitale Fahrtenschreiber, Aufbewahrung von Kontrollunterlagen, das
Kontrollsystem nach EG-Verordnungen sowie ein Zentrales Fahrtenschreiberkartenregister
beim Kraftfahrt-Bundesamt.
Ebenfalls große praktische Bedeutung im Straßenverkehr haben das Gefahrgutbeför- 443
derungsgesetz (GGBefG)948 in der Bekanntmachung vom 7.7.2009949 und die darauf
beruhende Gefahrgutverordnung Straße, Eisenbahn und Binnenschifffahrt
(GGVSEB) in ihrer Neufassung vom 11.3.2019,950 die auch der Umsetzung europarecht-
licher Vorgaben951 dient. Wesentliche Grundlagen sind das Europäische952 Übereinkom-
men vom 30.9.1957 über die internationale Beförderung gefährlicher Güter auf der Straße
(ADR),953 die Ordnung für die internationale Eisenbahnbeförderung gefährlicher Güter
(RID)954 und das Europäischen Übereinkommen über die internationale Beförderung von
gefährlichen Gütern auf Binnenwasserstraßen (ADN).955 Nach § 2 Nr. 7 GGVSEB sind
„gefährliche Güter“ die Stoffe und Gegenstände, deren Beförderung nach Teil 2, Kapi-
tel 3.2 Tabelle A und Kapitel 3.3 ADR/RID/ADN verboten oder nach den vorgesehenen
Bedingungen des ADR/RID/ADN gestattet ist, sowie zusätzlich für innerstaatliche Beför-
derungen die in der Anlage 2 Gliederungsnummer 1.1 und 1.2 genannten Güter. Die
Vorgaben werden regelmäßig aktualisiert.
c) Abgrenzungen
Obwohl es sich bei dem Straßenverkehrsrecht um ein recht deutlich abgegrenztes Rechts- 444
gebiet handelt, das die Aufrechterhaltung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs
945 Gesetz über das Fahrpersonal von Kraftfahrzeugen und Straßenbahnen (Fahrpersonalgesetz – FPersG),
BGBl. 1987 I 640, ursprünglich vom 30.3.1971, BGBl. I 277, unter der Abkürzung FahrpersGSt.
946 Vgl. BT-Drs. VI/1060.
947 Verordnung zur Durchführung des Fahrpersonalgesetzes (Fahrpersonalverordnung – FPersV), Art. 1 der
Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über die mit der Einführung des digitalen Kontrollgerätes zur
Kontrolle der Lenk- und Ruhezeiten erforderlichen Begleitregelungen, BGBl. 2005 I 1882.
948 Gesetz über die Beförderung gefährlicher Güter (Gefahrgutbeförderungsgesetz – GGBefG) vom 6.8.1975,
BGBl. I 2121.
949 BGBl. 2009 I 1774 (1775) ber. 3975.
950 Verordnung über die innerstaatliche und grenzüberschreitende Beförderung gefährlicher Güter auf der
Straße, mit Eisenbahnen und auf Binnengewässern (Gefahrgutverordnung Straße, Eisenbahn und Binnen-
schifffahrt – GGVSEB), BGBl. 2019 I 258.
951 Richtlinie (EU) 2018/217 der Kommission vom 31. Januar 2018 zur Änderung der Richtlinie 2008/68/
EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Beförderung gefährlicher Güter im Binnenland
durch Anpassung des Anhangs I Abschnitt I.1 an den wissenschaftlichen und technischen Fortschritt, ABl.
2018 L 42, 52) und Richtlinie (EU) 2018/1846 der Kommission vom 23. November 2018 zur Anpassung
der Anhänge der Richtlinie 2008/68/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Beför-
derung gefährlicher Güter im Binnenland an den wissenschaftlichen und technischen Fortschritt, ABl.
2018 L 299, 58.
952 „Europäisch“ entfällt ab dem 1.1.2021 aufgrund Übereinkommens der Vertragsparteien vom 13.5.2019.
953 Accord européen relatif au transport international des marchandises Dangereuses par Route (ADR),
Beitritt der Bundesrepublik Deutschland zum 1.1.1970 durch Gesetz vom 18.8.1969, BGBl. II 1489
(1491).
954 Règlement concernant le transport international ferroviaire des marchandises dangereuses; Anhang C zum
Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr (Convention relative aux transports interna-
tionaux ferroviaires – COTIF –), für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft seit dem 1.5.1985, Gesetz
vom 23.1.1985, BGBl. II 130 (132).
955 Accord européen relatif au transport international des marchandises dangereuses par voie de navigation
intérieure, Gesetz vom 23.11.2007, BGBl. II 1906 (1908), in Kraft für die Bundesrepublik Deutschland
am 29.2.2008.
Gerster 1445
bezweckt, bestehen verschiedentlich Berührungen mit anderen Rechtsgebieten. Die gilt

zunächst für das Zivilrecht. So regeln die §§ 7–20 StVG die Haftpflicht, die eintritt,
wenn beim Betrieb eines Kraftfahrzeugs oder eines Anhängers, der dazu bestimmt ist, von
einem Kraftfahrzeug mitgeführt zu werden, ein Mensch getötet, der Körper oder die
Gesundheit eines Menschen verletzt oder eine Sache beschädigt wird. Der Halter eines
Kraftfahrzeugs oder Anhängers mit regelmäßigem Standort im Inland ist verpflichtet, für
sich, den Eigentümer und den Fahrer eine Haftpflichtversicherung zur Deckung der
durch den Gebrauch des Fahrzeugs verursachten Personenschäden, Sachschäden und sons-
tigen Vermögensschäden abzuschließen und aufrechtzuerhalten, wenn das Fahrzeug auf
öffentlichen Wegen oder Plätzen verwendet wird (§ 1 PflVG). Wer ein Fahrzeug auf öffent-
lichen Wegen oder Plätzen gebraucht oder den Gebrauch gestattet, obwohl für das Fahr-
zeug der Haftpflichtversicherungsvertrag nicht oder nicht mehr besteht, macht sich straf-
bar (§ 6 PflVG).
445 aa) Straßenverkehrsrecht und Straßenrecht. Das Straßenrecht ist Teil des öffent-
lichen Sachenrechts. Für Bundesfernstraßen – das sind Bundesautobahnen und Bundes-
straßen mit den Ortsdurchfahrten – gilt das Bundesfernstraßengesetz, im Übrigen gelten
die landesrechtlichen Straßen- und Wegegesetze mit ihren Einteilungen (Land-,
Kreis-, Gemeinde-, sonstige Straßen). Im Straßenrecht geht es um das Recht an der
Straße, nicht das Recht auf der Straße. Sein Gegenstand ist die Bereitstellung von
Verkehrsflächen für die Allgemeinheit. Das Recht an der Straße umfasst insbesondere den
Gemeingebrauch und die Sondernutzung. Gemeingebrauch ist das jedermann zustehen-
de, subjektiv-öffentliche Recht, die öffentlichen Straßen und Wege ohne besondere Zu-
lassung im Rahmen der Widmung zu benutzen, Sondernutzung ist, was über den
Gemeingebrauch hinausgeht. Zunächst besteht an jedem Straßengrundstück privates Ei-
gentum, das notfalls durch Enteignung erlangt worden ist. Doch wird dieses Privatrecht
durch die öffentlich-rechtliche Indienststellung und Widmung, die Einteilung, Umstu-
fung und Einziehung in Gestalt einer konkret-generellen Allgemeinverfügung im Sinne des
§ 35 S. 2 Alt. 2 VwVfG überlagert. Das Straßenrecht setzt darüber hinaus Anbauverbote
und Anbaubeschränkungen entlang den öffentlichen Straßen fest, legt die rechtlichen
Grundlagen der Planung für den Bau neuer oder den Ausbau vorhandener öffentlicher
Straßen und bestimmt schließlich Träger und Umfang der Straßenbaulast.956
446 Zu einer Straße gehören
– der Straßenkörper; das sind insbesondere der Straßengrund, der Straßenunterbau, der
Straßenoberbau, die Brücken, Tunnel, Durchlässe, Dämme, Gräben, Entwässerungsanla-
gen, Böschungen, Stützmauern, Lärmschutzanlagen, Trenn-, Seiten-, Rand- und Sicher-
heitsstreifen, Haltestellenbuchten für den Linienverkehr sowie Rad- und Gehwege, auch
wenn sie ohne unmittelbaren räumlichen Zusammenhang im Wesentlichen mit der für
den Kraftfahrzeugverkehr bestimmten Fahrbahn gleichlaufen (unselbstständige Rad- und
Gehwege);
– der Luftraum über dem Straßenkörper;
– das Zubehör; das sind die Verkehrszeichen, die Verkehrseinrichtungen und -anlagen
aller Art, die der Sicherheit oder Leichtigkeit des Straßenverkehrs oder dem Schutz der
Anlieger dienen, und die Bepflanzung;
– die Nebenanlagen; das sind solche Anlagen, die überwiegend den Aufgaben der Stra-
ßen- und Verkehrsverwaltung dienen, wie Straßenmeistereien, Gerätehöfe, Läger, Lager-
plätze, Ablagerungs- und Entnahmestellen, Hilfsbetriebe und -einrichtungen.
447 Als Straßenbaulast werden alle mit dem Bau und der Unterhaltung zusammenhängende
Aufgaben bezeichnet. Bei Bundesfernstraßen, also Bundesautobahnen und Bundesstraßen
mit Ortsdurchfahrten, üben die Straßenaufsicht teils der Bund selber, teils die Länder im
Auftrag des Bundes aus (§ 20 Abs. 1 S. 2 FStrG, Art. 85 GG). Nach Änderung des Art. 90
956 Vgl. BVerwGE 34, 241 (243) = VerwRspr 1970, 592 (594).
1446 Gerster
GG957 werden seit dem 1.1.2021 die Bundesautobahnen in Bundesverwaltung durch das
Fernstraßen-Bundesamt958 mit Hauptsitz in Leipzig und die Autobahn GmbH des Bundes
mit Sitz in Berlin und bundesweit über 280 Standorten geführt. Im Übrigen bleibt die
Einrichtung der Behörden Angelegenheit der Länder. In der Praxis sind die Straßenver-
kehrs- und die Straßenbehörden nicht identisch.
Das Straßenverkehrsrecht ist mit dem Straßenrecht eng verzahnt, jedoch davon selb- 448
ständig. Die Abgrenzung zwischen beiden Bereichen erfolgt nach den verschiedenen
Aufgaben. Beim Recht auf der Straße geht es um deren Nutzung unter dem Gesichts-
punkt der Gefahrenabwehr. So gesehen setzt das Straßenverkehrsrecht das Straßenrecht
voraus. Im Verhältnis zueinander gilt ein Vorrang des Straßenverkehrsrechts bei Vor-
behalt des Straßenrechts. Dies heißt, dass das – bundesrechtliche – Straßenverkehrsrecht
Regelungen nur innerhalb des Rahmens deckt, in dem der Verkehr durch die – teilweise
landesrechtlich bestimmte – wegerechtliche Widmung zugelassen ist; das Straßenverkehrs-
recht knüpft an die wegerechtliche Widmung in ihrem gegebenen Bestand an und befasst
sich nicht selbst mit ihren Voraussetzungen, insbesondere mit ihrem Umfang.959 Daraus
folgt, dass ein durch Widmung nicht zugelassener Verkehr auch nicht im Wege des
Straßenverkehrsrechts (zB im Wege einer Ausnahmegenehmigung, § 46 StVO) zugelasse-
nen werden kann, aber dass aus Gründen der Sicherheit und Ordnung des Verkehrs auch
widmungsrechtlich zulässiger Verkehr durch das Straßenverkehrsrecht begrenzt wer-
den kann (zB durch Verkehrszeichen und Verkehrseinrichtungen, § 45 StVO). Umgekehrt
kann ein straßenverkehrsrechtlich zulässiger Gebrauch nicht durch Einstufung als straßen-
rechtliche Sondernutzung beschränkt werden. Entwickelt worden ist diese Abgrenzung
anhand der Fälle des Dauerparkens. So gehört das Parken von Fahrzeugen zum Bereich
des Straßenverkehrs und kann vom Straßenbaulastträger nicht vom Gemeingebrauch aus-
genommen werden.960
bb) Straßenverkehrsrecht und Immissionsschutzrecht. Kraftfahrzeuge und ihre An- 449
hänger, aber auch Schienen-, Luft- und Wasserfahrzeuge sowie Schwimmkörper und
schwimmende Anlagen, sind Anlagen im Sinne von § 38 Abs. 1 BImSchG und müssen
danach so betrieben werden, dass vermeidbare Emissionen auf ein Mindestmaß be-
schränkt werden. Das Bundes-Immissionsschutzgesetz dient dabei als Schnittstelle zur
Erfüllung von zwischenstaatlichen Vereinbarungen und bindenden Rechtsakten der Euro-
päischen Gemeinschaften oder der Europäischen Union durch Anwendung straßenver-
kehrsrechtlicher Vorschriften. Zur Zweckerreichung sind Verkehrsbeschränkungen
nach § 40 BImSchG möglich. Die zuständige Straßenverkehrsbehörde beschränkt oder
verbietet den Kraftfahrzeugverkehr nach Maßgabe der straßenverkehrsrechtlichen
Vorschriften, soweit ein Luftreinhalteplan oder ein Plan für kurzfristig zu ergreifende
Maßnahmen (§ 47 Abs. 1 oder 2 BImSchG) dies vorsehen. Dabei sind Maßnahmen nach
dem Verursacheranteil unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gegen
alle Emittenten zu richten, die zum Überschreiten der Immissionswerte oder in einem
Untersuchungsgebiet (§ 44 Abs. 2 BImSchG) zu sonstigen schädlichen Umwelteinwirkun-
gen beitragen.
Für den Verkehrsbetrieb relevante Kennzeichnungen enthält die 35. BImSchV vom 450
10.10.2006,961 mit der Einführung einer roten, gelben und grünen Plakette für die
Schadstoffgruppen, 2, 3 und 4. Immer wieder erhobene politische Forderungen nach der
957 Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Artikel 90, 91c, 104b, 104c, 107, 108. 109a, 114, 125c, 143d,
143e, 143f, 143g) vom 13.7.2017, BGBl. I 2347.
958 Gesetz zur Errichtung eines Fernstraßen-Bundesamtes (Fernstraßen-Bundesamt-Errichtungsgesetz –
FStrBAG) vom 14.8.2017, BGBl. 2017 I 3122 (3134).
959 BVerwGE 62, 376 (378) = NJW 1982, 840 (841).
960 Vgl. BVerfGE 67, 299 = NJW 1985, 371.
961 Fünfunddreißigste Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung zur
Kennzeichnung der Kraftfahrzeuge mit geringem Beitrag zur Schadstoffbelastung – 35. BImSchV), BGBl.
2006 I 2218.
Gerster 1447
Einführung einer (dunkel- oder hell-)blauen Plakette für die Schadstoffgruppen 5 und 6
wurden bislang nicht durchgesetzt. Ergänzend zu den Plaketten wurde als Vorschriftenzei-
chen (§ 41 Abs. 1 iVm Anl. 2 Nr. 44 StVO) das Zeichen 270.1 für die Kennzeichnung
von Umweltzonen eingeführt.
451 Europarechtlich umzusetzende Vorgaben enthält beispielsweise die Feinstaub-RL
2008/50/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Mai 2008 über Luft-
qualität und saubere Luft für Europa.962 Danach haben die Mitgliedstaaten sicher-
zustellen, dass überall in ihren Gebieten und Ballungsräumen die Werte für Schwefeldioxid
(NO2), PM10,963 Blei und Kohlenmonoxid in der Luft die festgelegten Grenzwerte nicht
überschreiten; die in Anlage XI festgelegten Grenzwerte für NO2 und Benzol dürfen von
dem dort genannten Zeitpunkt an (1.1.2010) nicht mehr überschritten werden. Näheres
zur Umsetzung bestimmt die 39. BImSchV vom 2.8.2010.964 Aufgrund dieser Vorgaben
wurden verschiedene Luftreinhaltepläne beschlossen, die insbesondere dadurch öffent-
liche Aufmerksamkeit erfuhren, dass sie Dieselfahrverbote vorsahen. Beschränkte Ver-
kehrsverbote für bestimmte Dieselfahrzeuge, aber auch Kraftfahrzeuge mit Ottomotoren
unterhalb der Abgasnorm Euro 3, sind indes möglich,965 doch muss die Anordnung eines
Verkehrsverbots dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen. Zu dessen Konkreti-
sierung für die Aufstellung von Luftreinhalteplänen wurde – als Reaktion auf verwaltungs-
gerichtliche Rechtsprechung966 – § 47 Abs. 4a BImSchG mit diversen Vorgaben, einge-
fügt, dessen Vereinbarkeit mit den europarechtlichen Vorgaben noch der Klärung bedarf.
452 Auf die Verringerung insbesondere klima- und umweltschädlicher Auswirkungen des
mobilisierten Individualverkehrs zielt ebenso das Carsharinggesetz vom 5.7.2017.967
453 cc) Straßenverkehrsrecht und Städtebaurecht. Seit seiner Novellierung vom
21.7.1980 im Jahre968 bietet das auf Gefahrenabwehr gerichtete Straßenverkehrsrecht darü-
ber hinaus auch städtebaurechtliche Bezüge, die im Kern eigentlich Widmungsfragen
betreffen. So wurden eine Befugnis der Straßenverkehrsbehörden zur Einrichtung ver-
kehrsberuhigter Bereiche und Sonderparkberechtigungen eingeführt. Hierdurch
wurde die Funktion von Straßen und Wegen, ebenso Aufenthalts- und Lebensraum zu sein,
gestärkt.969 Ihre Befugnisse unter anderem nach § 45 StVO wurden erweitert.
454 dd) Straßenverkehrsrecht und allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht. Das Stra-
ßenverkehrsrecht ist darauf gerichtet, die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs zu
gewährleisten. Es ist damit ein Sonderrecht der Gefahrenabwehr, das darauf gerichtet ist,
Gefahren abzuwehren, die dem Verkehr und den Verkehrsteilnehmern durch andere
Verkehrsteilnehmer drohen, aber auch Gefahren, die von außerhalb auf den Verkehr
einwirken.970 Soweit in § 35 Abs. 8 StVO von „der öffentlichen Sicherheit und Ordnung“
die Rede ist, ist, wie in §§ 44 Abs. 2 S. 2, 45 Abs. 1 S. 1 StVO, zuvörderst die „des
Verkehrs“ gemeint. Indes geht es in § 35 Abs. 8 StVO auch um den Schutz des
Menschen vor verkehrsbedingten schädlichen Umwelteinwirkungen, insbesondere vor
Lärm und Abgasen.971 Dagegen wird in § 38 Abs. 1 S. 1 StVO zur Befugnis, sich durch
blaues Blinklicht und Einsatzhorn freie Bahn zu verschaffen, „eine Gefahr für die öffent-
962 ABl. 2008 L 152, 1.
963 Nach der Begriffsbestimmung in Art. 2 Nr. 18 RL 2008/50/EG sind „PM10“ die Partikel, die einen
größenselektierenden Lufteinlass gemäß der Referenzmethode für die Probenahme und Messung von
PM10, EN 12341, passieren, der für einen aerodynamischen Durchmesser von 10 µm eine Abscheidewirk-
samkeit von 50 % aufweist.
964 Neununddreißigste Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung
über Luftqualitätsstandards und Emissionshöchstmengen – 39. BImSchV), BGBl. 2010 I 1065.
965 BVerwGE 161, 201 = NJW 2018, 2067; BVerwG NJW 2018, 2074.
966 BT-Drs. 19/6335, 1.
967 Gesetz zur Bevorrechtigung des Carsharing (CsgG), BGBl. 2017 I 2230.
969 Zu den Einzelheiten Steiner NJW 1980, 2339.
970 BVerwGE 82, 34 = NJW 1989, 2411.
971 BVerwGE 82, 266 (271) = NJW 1990, 266 (267).
1448 Gerster
liche Sicherheit oder Ordnung“ im Sinn der hergebrachten polizeilichen Begrifflichkei-

ten972 verwendet.
Da das Straßenverkehrsrecht die Gefahrenabwehr im, für und aus dem Verkehr nicht 455
abschließend regelt, bleiben ergänzend allgemeine Vorschriften des Gefahrenabwehrrechts
anwendbar.
2. Zuständigkeiten
a) Bundesbehörden
Nach Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG können für Angelegenheiten, für die dem Bunde die Gesetz- 456
gebung zusteht, selbständige Bundesoberbehörden und neue bundesunmittelbare
Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechtes durch Bundesgesetz errichtet
werden. Hiervon hat der Bund verschiedentlich Gebrauch gemacht.
aa) Kraftfahrt-Bundesamt. Das Kraftfahrt-Bundesamt wurde durch Gesetz vom 457
4.8.1951973 errichtet und hat seinen Sitz in Flensburg mit einer Außenstelle in Dresden.
Seine Aufgaben sind in § 2 Abs. 1 KBAG sowie zahlreichen anderen Vorschriften be-
stimmt. Es ist in erster Linie für Typgenehmigungen zuständig. Bei diesen geht es um die
Bestätigung, dass ein serienmäßig in größerer Stückzahl hergestellter Typ gleichartiger
Fahrzeuge oder Fahrzeugteile den Vorschriften entspricht. Darüber hinaus führt das Kraft-
fahrt-Bundesamt zentrale Register, darunter das Zentrale Fahrzeugregister, das Zentrale
Fahrerlaubnisregister, das Fahreignungsregister und das Fahrtenschreiberkartenregister, aus
denen Daten über das Zentrale Verkehrsinformationssystem (ZEVIS) abgerufen werden
können. Schließlich führt das Kraftfahrt-Bundesamt Marktüberwachung durch, in der
die Anforderungen verschiedener europäischer und nationaler Richtlinien, Verordnungen
und Gesetze für Kraftfahrzeuge des öffentlichen Straßenverkehrs umgesetzt werden.
bb) Bundesamt für Güterverkehr. Das Bundesamt für Güterverkehr ist Nachfolger der 458
Bundesanstalt für den Güterfernverkehr und hat seine Zentrale in Köln. Organisation,
Aufgaben und Befugnisse sind in den §§ 10–17a GüKG974 geregelt. Neben der Über-
wachung der Einhaltung der Bestimmungen nach dem Güterkraftverkehrsgesetz,
dem Fahrpersonalgesetz, dem Gefahrgutbeförderungsgesetz und der Gefahrgut-
verordnung Straße ist es für die Durchführung der Lkw-Maut einschließlich deren
Überwachung nach § 4b BFStrMG975 zuständig.
cc) Bundesanstalt für Straßenwesen. Die Bundesanstalt für Straßenwesen (BASt) ist 459
eine Forschungseinrichtung des Bundes mit dem Auftrag einer Verbesserung der
Sicherheit, Umweltverträglichkeit, Wirtschaftlichkeit und Leistungsfähigkeit der Straßen.
Sie hat ihren Sitz in Bergisch-Gladbach. Im Fahrerlaubniswesen ist sie Begutachtungs-
stelle und prüft und zertifiziert für im Bereich der Fahreignung und Fahrerlaubnis tätige
Unternehmen (vgl. §§ 4b, 6 Abs. 1 Nr. 1 lit. d, k, n, t StVG).
b) Straßenverkehrsbehörden
Das Straßenverkehrsrecht wird, dem Grundsatz des Art. 83 GG folgend, von den Ländern 460
als eigene Angelegenheit ausgeführt. Daher ist die Bestimmung der Straßenverkehrs-
behörde nach § 44 Abs. 1 StVO Ländersache. Die Verbandskompetenz folgt dem
Territorialitätsprinzip und ist so auf das eigene Hoheitsgebiet beschränkt; länderübergrei-
fende Umleitungskonzepte bedürfen der Abstimmung.976 Wegen der jeweiligen Heraus-
972 Vgl. hierzu statt aller die Feststellungen in BVerfGE 69, 315 (352) = NJW 1985, 2395 (2398).
973 BGBl. 1951 I 488.
974 Güterkraftverkehrsgesetz vom 22.6.1998 (BGBl. I 1485).
975 Gesetz über die Erhebung von streckenbezogenen Gebühren für die Benutzung von Bundesautobahnen
und Bundesstraßen (Bundesfernstraßenmautgesetz) vom 12.7.2011 (BGBl. I 1378).
976 VGH Kassel Beschl. v. 29.6.2020 – 2 B 608/20, BeckRS 2020, 17256 mwN.
Gerster 1449
forderungen sind die behördlichen Zuständigkeiten durchweg dezentralisiert, zumeist auf

unterer Ebene den Ordnungsverwaltungen der Kreisebene übertragen. Lediglich in Ham-
burg sind die Straßenverkehrsbehörden in die Polizeikommissariate eingegliedert. Entspre-
chend werden in den bundesrechtlichen Vorgaben zu den Fahrerlaubnisbehörden (§ 73
Abs. 1 S. 1 FeV) und zur Ausführung der Fahrzeug-Zulassungsverordnung (§ 46
Abs. 1 S. 1 FZV) die „untere Verwaltungsbehörden“ angeführt, während die Straßenver-
kehrs-Zulassungsordnung-Ordnung „von den nach Landesrecht zuständigen Behörden
ausgeführt“ wird (§ 68 Abs. 1 StVZO).
461 Die Überwachung des fließenden977 wie ruhenden978 Verkehrs ist eine hoheitliche
Aufgabe, die nicht privaten Dienstleistern überlassen werden darf.
c) Polizei
462 Soweit in der Straßenverkehrs-Ordnung die Polizei ausdrücklich angeführt wird (§§ 11
Abs. 2, 34 Abs. 1 Nr. 7, 35 Abs. 1, 36 Abs. 1, 5, 44 Abs. 2, 5, 46 Abs. 1 S. 2, 47 Abs. 3,
49 Abs. 3 Nr. 1 StVO), ist sie im institutionellen Sinn gemeint.979
3. Aufgaben und Befugnisse

a) Aufgaben
463 Die Aufgaben im Straßenverkehr werden arbeitsteilig von den Straßenverkehrsbehörden
und der Polizei wahrgenommen.
464 aa) Straßenverkehrsbehörden. Generell ist die sachliche Zuständigkeit im Straßen-
verkehr nach § 44 Abs. 1 S. 1 StVO den Straßenverkehrsbehörden zugewiesen. Sie
sind regelmäßig auch für Erlaubnisse wegen übermäßiger Straßenbenutzung nach § 29
Abs. 2, 3 StVO und Veranstaltungen mit Kraftfahrzeugen, die die Nachtruhe stören
könnten, nach § 30 Abs. 2 StVO zuständig (§ 44 Abs. 3 StVO).
465 Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach § 47 StVO. Geregelt wird dort ins-
besondere die Erteilung von Ausnahmegenehmigungen. Im Übrigen bestimmt sich die
örtliche Zuständigkeit nach Landesrecht, soweit dieses keine besonderen Bestimmungen
enthält, nach § 3 VwVfG.
466 bb) Polizei. Die sachliche Zuständigkeit der Polizei bestimmt § 44 Abs. 2 StVO. Zum
einen ist es Aufgabe der Polizei, den Verkehr durch Zeichen und Weisungen sowie die
Bedienung von Lichtzeichenanlagen zu regeln und allgemeine Verkehrskontrollen durch-
zuführen, zum anderen bei Gefahr im Verzuge vorläufige Maßnahmen zu treffen.
b) Befugnisse
467 aa) Straßenverkehrsbehörden. Vornehmste Befugnis der Straßenverkehrsbehörden ist
die Regelung der Benutzung bestimmter Straßen oder Straßenstrecken, wozu sie aus
Gründen der Sicherheit oder Ordnung des Verkehrs diesen durch Verkehrszeichen und
Verkehrseinrichtungen beschränken oder verbieten und den Verkehr umleiten können.
Vorschrift- und Richtzeichen sind Allgemeinverfügungen im Sinne des § 35 S. 2 Alt. 3
VwVfG,980 Gefahrzeichen mangels Regelung dagegen Realakte. Die Bekanntgabe erfolgt
durch das Aufstellen als besondere Form der öffentlichen Bekanntgabe, wobei es dann,
wenn das Verkehrszeichen so aufgestellt oder angebracht ist, dass ein durchschnittlicher
Kraftfahrer bei Einhaltung der erforderlichen Sorgfalt (§ 1 StVO) es schon mit einem
raschen und beiläufigen Blick erfassen kann, es nicht auf die tatsächliche Kenntnisnahme
977 OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2020, 53.
978 OLG Frankfurt a. M. NJW 2020, 696.
979 Hans/Krumm/Quarch, Gesamtes Verkehrsrecht, StVO § 44 Rn. 8.
980 BVerwGE 27, 181 = NJW 1967, 1627.
1450 Gerster
ankommt.981 Soweit anlassbezogen kurzfristig Halteverbotsschilder aufgestellt wer-

den, kommt eine Kostentragungspflicht für Abschleppmaßnahmen erst nach einer Vorlauf-
zeit von drei vollen Tagen in Betracht, wobei eine Differenzierung nach Wochentagen oder
Ferienzeiten grundsätzlich zu unterbleiben hat.982 Das Hinterlassen einer Erreichbarkeit
in einem verbotswidrig und behindernd abgestellten Fahrzeug verpflichtet schon wegen der
ungewissen Erfolgsaussicht und der weiteren Verzögerung regelmäßig nicht dazu, aus Ver-
hältnismäßigkeitsgründen von der Möglichkeit einer Kontaktaufnahme vor dem Abschlep-
pen Gebrauch zu machen.983 Ge- und Verbote durch Verkehrszeichen sind entsprechend
§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwGO grundsätzlich sofort vollziehbar.984 Die Klagebefugnis
eines Verkehrsteilnehmers gegen ein regelndes Verkehrszeichen, mit dem er bereits kon-
frontiert worden ist, setzt nicht voraus, dass er von diesem Verkehrszeichen nach seinen
persönlichen Lebensumständen in einer gewissen Regelmäßigkeit oder Nachhaltigkeit
tatsächlich betroffen wird.985
Als Fahrerlaubnisbehörde besteht die Befugnis, die Fahrerlaubnis zu entziehen, wenn 468
sich jemand als ungeeignet oder nicht befähigt zum Führen von Kraftfahrzeugen erweist (§ 3
StVG, §§ 46, 47 FeV). Sie ist unabhängig einer Maßregel der Besserung und Sicherung aus
§ 61 Nr. 5, § 69–69b StGB (oder der Nebenstrafe eines Fahrverbots, § 44 StGB) möglich,
doch ist ein Strafverfahren insofern vorrangig, als während dessen Anhängigkeit die Fahr-
erlaubnisbehörde den Sachverhalt, der Gegenstand des Strafverfahrens, in dem die Entzie-
hung der Fahrerlaubnis nach § 69 StGB in Betracht kommt, in einem Entziehungsverfahren
nicht berücksichtigen darf. Soweit der Inhaber sich noch als bedingt geeignet erweist wird
aus Verhältnismäßigkeitsgründen die Fahrerlaubnis soweit wie notwendig beschränkt oder
werden die erforderlichen Auflagen angeordnet (§ 46 Abs. 2 S. 1 FeV).
bb) Polizei. Die Polizei gehört zu denjenigen, die Sonderrechte nach § 35 StVO 469
innehaben und deshalb von den Vorschriften der Straßenverkehrs-Ordnung befreit sind,
soweit das zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben dringend geboten ist. Wird sich blauen
Blinklichts zusammen mit dem Einsatzhorn bedient, weil höchste Eile geboten ist, um
Menschenleben zu retten oder schwere gesundheitliche Schäden abzuwenden, eine Gefahr
für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwenden, flüchtige Personen zu verfolgen
oder bedeutende Sachwerte zu erhalten, bedeutet dies: „Alle übrigen Verkehrsteilnehmer
haben sofort freie Bahn zu schaffen“ (§ 38 Abs. 1 S. 2 StVO).
Originär ist die polizeiliche Befugnis aus § 36 Abs. 1 StVO, den Verkehr durch Zeichen 470
und Weisungen zu regeln. Diese gehen – da regelmäßig anlassbezogen – allen anderen
Anordnungen und sonstigen Regeln vor, entbinden den Verkehrsteilnehmer jedoch nicht
von seiner Sorgfaltspflicht. Hierher gehört auch in § 44 Abs. 1 S. 1 StVO angeführte
Bedienung von Lichtzeichenanlagen.
Ebenfalls originär ist die polizeiliche Befugnis aus § 36 Abs. 5 StVO zu Verkehrskon- 471
trollen und Verkehrserhebungen. Normadressaten sind allein Verkehrsteilnehmer. Ver-
kehrsteilnehmer ist, wer sich verkehrserheblich verhält, dh körperlich und unmittelbar
durch aktives Tun oder Unterlassen auf den Ablauf eines Verkehrsvorgangs einwirkt.986 Auf
das Vorliegen einer konkreten Gefahr oder des Verdachts einer Verkehrsstraftat oder
-ordnungswidrigkeit kommt es nicht an.
Anders als die amtliche Überschrift annehmen lässt enthält § 44 Abs. 2 S. 2 StVO auch 472
eine Befugnis für die Polizei, bei Gefahr im Verzug die zur Aufrechterhaltung der
Sicherheit oder Ordnung des Straßenverkehrs an Stelle der an sich zuständigen Behörden
tätig zu werden und vorläufige Maßnahmen treffen; die Polizei bestimmt dann die Mittel
zur Sicherung und Lenkung des Verkehrs.
981 BVerwG NJW 1997, 1021 (1022).
982 BVerwGE 162, 146 = NJW 2018, 2910.
983 BVerwG NJW 2002, 2122 (2123).
984 BVerwG NJW 1978, 656.
985 BVerwG NJW 2004, 698.
986 Beispiele bei König in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, StVO § 1 Rn. 17–18a.
Gerster 1451
473 Automatische Kennzeichenlesesysteme auf landesrechtlicher Grundlage sind mög-

lich. Dem steht nicht entgegen, dass sie als der Gefahrenabwehr dienende Regelungen
ihren tatsächlichen Wirkungen nach auch Interessen der Strafverfolgung dient und damit
Regelungsbereiche des Bundes berührt.987 Sie dürfen aber nicht anlasslos erfolgen oder
flächendeckend durchgeführt werden.988 Auch entspricht es dem erheblichen Eingriffs-
gewicht automatisierter Kraftfahrzeugkennzeichenkontrollen, dass sie zu ihrer Rechtfer-
tigung jeweils auf Gründe gestützt werden müssen, die dem Schutz von Rechtsgütern von
zumindest erheblichem Gewicht oder sonst einem vergleichbar gewichtigen öffentlichen
Interesse dienen.989
474 Soweit landesrechtlich Schleierfahndungen ermöglicht werden, bedürfen die Kenn-
zeichenkontrollen einer besonderen Rechtfertigung. Allein der Wegfall der innereuropäi-
schen Grenzkontrollen genügt hierfür nicht; vielmehr muss die Eingriffsermächtigung
einen konsequenten Grenzbezug haben und dieser gesetzlich in einer den Bestimmtheits-
anforderungen genügenden Weise gesichert sein.990
475 Ebenfalls sind Kontrollstellen zur Verhinderung von schweren (etwa am Katalog des
§ 100a StPO orientierten) oder versammlungsrechtlichen Straftaten auf landesrechtlicher
Grundlage möglich.991 Soweit versammlungsrechtliches Nebenstrafrecht betroffen ist, muss
das Gesetz – unbeschadet der verfassungsunmittelbaren Schranke „friedlich und ohne
Waffen“ – Art. 8 Abs. 1 GG als eingeschränktes Grundrecht zitieren.992
476 Die Maßnahmen und Anordnungen sind nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwGO sofort
vollziehbar.
VII. Öffentliches Vereinsrecht

Literatur:
Baudewin, Das Vereinsverbot, NVwZ 2013, 1049; Bröhmer, Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit, in: Dörr/
Grote/Marauhn, EMRK/GG-Konkordanzkommentar, 2. Aufl. 2013; Daum, Zur Situation der Vereine in
Deutschland, ZögU 23/1998, 14; Deres, Die Praxis des Vereinsverbotes, VR 1992, 421; Frowein/Peukert,
EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, Kommentierung zu Art. 11; Gerlach, Die Vereinsverbotspraxis der streit-
baren Demokratie, 2011; Groh, Das Religionsprivileg des Vereinsgesetzes, KritV 2002, 39; Groh, Das
Deutsche Bundesrecht, Vereinsgesetz, Stand März 2014; Grundmann, Das fast vergessene öffentliche Vereins-
recht, 1999; Kluth, Die Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit, in JA 2019, 719; Nowak, UNO-Pakt über
bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll (CCPR-Kommentar), 1989; Planker, Das Vereins-
verbot – einsatzbereites Instrument gegen verfassungsfeindliche Glaubensgemeinschaften?, DÖV 1997, 101;
Planker, Das Vereinsverbot in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, NVwZ 1998, 113; Poscher,
Vereinsverbote gegen Religionsgemeinschaften?, KritV 2002, 298; Sachs, Zwingendes Vvereinsgeverbot und
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, in: JuS 2019, 409; Reichert, Handbuch Vereins- und Verbandsrecht,
13. Aufl. 2016 (abgekürzt zitiert: Reichert Vereins- und VerbandsR-HdB); Stuhlfauth, Verfassungsrechtliche
Fragen des Verbots von Religionsgemeinschaften, DVBl 2009, 416; Wagner, Die Entwicklungen im Vereins-
recht, NZG 2015, 1377; Wagner, Die Entwicklungen im Vereinsrecht, NZG 2019, 46.
1. Historischer Aufriss
477 Die Entwicklung des Vereinswesens reicht bis ins Altertum zurück. Schon im römischen
Recht war die Vereinsgründung frei; bei gesetzwidriger Zwecksetzung waren aber präven-
tive und repressive Verbote zulässig.993
987 BVerfGE 150, 244 = NJW 2019, 827 Rn. 73.

988 BVerfGE 120, 378 = NJW 2008, 1505 Rn. 172.
989 BVerfGE 150, 244 = NJW 2019, 827 Rn. 99.
990 BVerfGE 150, 244 = NJW 2019, 827 Rn. 147.
991 BVerfGE 150, 244 = NJW 2019, 827 Rn. 128 ff. im Zusammenhang mit der Voraussetzung für eine
allgemeine Kennzeichenkontrolle.
992 BVerfGE 150, 309 = NJW 2019, 842 Rn. 61 f.
993 Vgl. die Nachweise zur historischen Entwicklung bei Grundmann, Das fast vergessene öffentliche Vereins-
recht, 23 ff.
1452 Marx
VII. Öffentliches Vereinsrecht I
Im Mittelalter entwickelte sich das Vereinswesen vor allem in den nicht allgemein 478
zugänglichen Zünften, Gilden und Ständen;994 diese korporativen Ordnungen waren als
Zwangsvereinigungen des Wirtschaftsrechts ausgestaltet.
Im ausgehenden 18. Jahrhundert bildeten sich außerhalb dieser wirtschaftsbezogenen 479
Vereinigungen auf der Grundlage zB des Allgemeinen Preußischen Landrechts von 1794
(Teil II Titel 6 § 2) Logen, Geheimbünde, patriotische Gesellschaften und Lesegesellschaf-
ten995 als freiwillige Zusammenschlüsse unterschiedlicher sozialer Schichtung mit welt-
anschaulichen, gesellschafts- oder bildungspolitischen Zielsetzungen. Hinzu traten im 19.
Jahrhundert als erste echte Massenvereine die Turn- und Gesangsvereine;996 sie hatten im
Jahr 1848 bereits 90.000 bzw. 100.000 Mitglieder in Deutschland. Daneben entstanden vor
dem Hintergrund der zunehmenden Industrialisierung und Verstädterung wirtschaftliche
Vereine, karitative Assoziationen und die – zunächst als „gemeinwohlschädlich“ verbote-
nen, später mit Sondervorschriften belegten – politischen Parteien.997
Im Gefolge des Entwurfs der „Paulskirchenverfassung“ sahen mehrere Landesverfas- 480
sungen deutscher Staaten die Vereinigungsfreiheit als Bürgerrecht vor, was Verbote aber
nicht ausschloss. Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 16.4.1871 – die keinen
Grundrechtsteil enthielt – wies die Gesetzgebung über das Vereinswesen sodann dem
Reich zu.
1908 wurde das Reichsvereinsgesetz998 verabschiedet, das das Vereinswesen in ganz 481
Deutschland vereinheitlichte und in Teilen bis zum Erlass des Vereinsgesetzes von 1964
fortgalt. Schon vor seinem Inkrafttreten waren jedoch verschiedene Vereinsverbote durch
Spezialgesetze ausgesprochen worden (unter anderem das Jesuitenverbot von 1872, das –
im September 1890 wieder außer Kraft getretene – Sozialistengesetz von 1878).999 Das
Reichsvereinsgesetz galt auch für politische Parteien – wobei dieser Begriff weit verstanden
wurde und auch Grundeigentümer- oder Feuerbestattungsvereine erfasste1000 – und legte
für sie besondere Vorschriften fest, unter anderem die Pflicht zur Mitteilung von Vorstand
und Satzung an die zuständige Polizeibehörde. Die Vereinsauflösung bei strafgesetzwidriger
Zweckverfolgung stand im Ermessen der jeweiligen Landesbehörden; reichseinheitliche
Vereinsverbote gab es nach dem Reichsvereinsgesetz nicht.
Auch die Weimarer Reichsverfassung vom 11.8.1919 kannte kein reichseinheitliches 482
Vereinsverbot; die Länder ihrerseits konnten sich auf ein einheitliches Vorgehen – trotz
insgesamt 183 Vereinsverboten zwischen 1920 und 1930 – in keinem Fall verständigen.1001
Art. 124 WRV gewährleistete allen Deutschen das Recht zur Bildung von Vereinen oder
Gesellschaften – unter Einschluss religiöser Zielsetzungen –, soweit deren Zwecke den
Strafgesetzen nicht zuwiderliefen; die Freiheit der Bildung von Religionsgemeinschaften
war in Art. 137 Abs. 2 WRV ausdrücklich deklariert. Unter Vereinen wurde ein organi-
sierter auf längere Zeit berechneter Zusammenschluss mit dem Ziel der Verfolgung willens-
mäßig gemeinsamer örtlicher Zwecke verstanden.1002 Die Vereinsfreiheit konnte allerdings
gemäß Art. 48 Abs. 2 WRV durch Notverordnung des Reichspräsidenten bei erheblicher
Störung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorübergehend ganz
oder teilweise außer Kraft gesetzt werden. Auf diesem Wege und durch die „Republik-
schutzgesetze“ wurde die Vereinigungsfreiheit immer weiter eingeschränkt1003 und
994 Grundmann, Das fast vergessene öffentliche Vereinsrecht, 26.

995 Daum ZögU 23/1998, 14; Grundmann, Das fast vergessene öffentliche Vereinsrecht, 27; vgl. auch Ridder
in AK-GG Art. 9 Abs. 2 Rn. 3 ff.
996 Daum ZögU 23/1998, 16.
997 Daum ZögU 23/1998, 17 ff.; Grundmann, Das fast vergessene öffentliche Vereinsrecht, 27.
998 RGBl. 151; vgl. dazu im Einzelnen Ridder in AK-GG Art. 9 Abs. 2 Rn. 6 ff.
999 Grundmann, Das fast vergessene öffentliche Vereinsrecht, 28 f. mwN.
1001 Seifert DÖV 1964, 687; Grundmann, Das fast vergessene öffentliche Vereinsrecht, 34.
1002 Kannengießer in SHH GG Art. 9 Rn. 2, mit Hinweis auf Preußisches OVG RPrVBl 1931, 500.
1003 Gusy, Weimar – die wehrlose Republik?, 1991, 128; Grundmann, Das fast vergessene öffentliche Vereins-
recht, 34.
Marx 1453
schließlich durch die Notverordnung vom 28.2.19331004 – vorgeblich „zum Schutz von
Volk und Staat“ – vollkommen aufgehoben. Unter der Herrschaft des Nationalsozialis-
mus zwischen 1933 und 1945 waren Vereine weitgehend verboten oder gleichgeschal-
tet.
483 1948 wurde die allgemeine Vereinsfreiheit wieder hergestellt und durch Art. 9 des
Grundgesetzes vom 23.5.1949 für das Gebiet der „alten“ Bundesrepublik Deutschland als
Bürgerrecht verfassungsrechtlich garantiert. Ihre einfachgesetzliche Ausgestaltung fand sie
zunächst in den fortgeltenden Vorschriften des Reichsvereinsgesetzes und seit 1964 im bis
heute geltenden Vereinsgesetz vom 5.8.1964,1005 das die Vereinigungsfreiheit – über das
Grundgesetz hinaus – auch Ausländern zugestand. Zwischen 1949 und dem Erlass des
Vereingesetzes im Jahr 1964 wurden 327 Vereinsverbote verhängt.1006
2. Rechtliche Grundlagen
a) Verfassungsrechtliche Grundlagen
484 Nach Art. 9 Abs. 1 GG haben alle Deutschen das Recht, Vereine und Gesellschaften zu
bilden.1007 Es handelt sich also um ein Deutschengrundrecht. Diese Einschränkung
macht das Völker- und Unionsrecht nicht (→ Rn. 13, 14, 16). Die Garantie der Men-
schenwürde (Art. 1 Abs. 1 G) kommt Vereinigungen nicht zu. Nur natürliche Personen
können diese für sich in Anspruch nehmen.1008 Dagegen ist die allgemeine Meinungs-
freiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und das Diskriminierungsverbot nach Art. 3 Abs. 3 Satz 1
GG im Rahmen der Vereinigungsfreiheit nach Art. 9 Abs. 1 GG zu beachten. Das Grund-
recht, an dem sich ein Vereinsverbot messen lassen muss, ist indes in erster Linie die
Vereinigungsfreiheit. Das bedeutet aber nicht, dass die Wertungen weiterer Grundrechte
im Rahmen der Prüfung am Maßstab des Art. 9GG keine Berücksichtigung finden. Die
anderen Grundrechte werden damit aber nicht zum selbständigen Prüfungsmaßstab.
Ein Vereinsverbot wäre allerdings mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht zu
vereinbaren, wenn es nur das Mittel wäre, Meinungsäußerungen oder Publikationen zu
untersagen, die für sich den Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG genießen. Entsprechendes gilt für
das Diskriminierungsverbot.1009
485 Art. 9 Abs. 2 GG enthält die Schranken der Vereinsfreiheit. Danach sind Vereine, deren
Zweck oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die
verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten,
verboten. Diese Norm ist gegenüber Art. 21 Abs. 2 GG eine Sondervorschrift. Art. 21
Abs. 2 GG ist nur anwendbar gegen Gruppen, die sich als politische Partei organisiert haben
oder betätigen, sowie auf Nebenorganisationen von Parteien.1010 Eines besonderen Ver-
botes der von politischen Parteien abhängigen Organisationen bedarf es nicht, sofern sie
Teil der Partei sind. Soweit es sich aber um rechtlich selbständige Organisationen handelt,
ist Art. 21 Abs. 2 GG nicht anwendbar.
486 Art. 9 Abs. 2 GG schränkt die materiellen Voraussetzungen des Verbots von Inländer-
vereinen – infolge des auf Deutsche beschränkten Grundrechtsschutzes – abschließend ein,
das heißt der Gesetzgeber des Vereinsgesetzes hat mit Blick auf Inländervereine keinen
zusätzlichen Spielraum. Inländervereine sind Vereine, deren Mitglieder überwiegend Deut-
1004 RGBl. I 83.

1005 BGBl. I 593.
1006 Grundmann, Das fast vergessene öffentliche Vereinsrecht, 37; Aufstellung in GMBl. 1966 Nr. 1, 1–26.
1007 BVerfGE 13, 174 (175) = NJW 1961, 2251; BVerfGE 84, 372 (378) = NJW 1992, 549; BVerfGE 149,
160 (192) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 97.
1008 BVerfGE 149, 160 (190) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 92, mit Bezugnahme auf BVerfGE 95, 220 (242) =
NJW 1997, 1841.
1009 BVerfGE 149, 160 (191) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 93 f., 114.
1010 BVerfGE 2, 1 (13) = NJW 1952, 1407; BVerfGE 12, 296 (304) = NJW 1961, 723.
1454 Marx
sche und Unionsbürger sind.1011 Es können daher auch Ausländer diesem Verein angehö-
ren. Danach „sind“ (Inländer-)Vereinigungen verboten, deren Zwecke oder Tätigkeit
– den Strafgesetzen zuwiderlaufen,
– sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder
– sich gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten.
Obwohl der Wortlaut scheinbar auf ein bei Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen 487
kraft Gesetzes eintretendes Verbot hindeutet („… sind (…) verboten …“), ist nach herr-
schender Meinung aus rechtsstaatlichen Gründen die Konkretisierung durch eine Ver-
botsverfügung erforderlich, bevor Konsequenzen gegen den Verein gezogen werden
dürfen (→ Rn. 43).1012
Für ausländische und Ausländervereine ist der einfache Gesetzgeber durch 488
Art. 9 Abs. 2 GG nicht gebunden. Seine verfassungsrechtlichen Schranken – an denen
§§ 14, 15 VereinsG zu messen sind – findet er nur in Art. 2 Abs. 1 GG.1013 Verbote
können gegen solche Vereine außer bei den für Inländervereinen geltenden Sachverhalten
auch schon unter erheblich erweiterten Voraussetzungen1014 angeordnet werden.
Behördliche Maßnahmen sowohl gegen Inländer- als auch gegen ausländische oder 489
Ausländervereine müssen sich ferner an dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäßig-
keitsgrundsatz messen lassen. Er gebietet beispielsweise, dass vor einem Vereinsverbot
geprüft wird, ob nicht zur Gefahrenabwehr als milderes Mittel ein bloß partielles Betäti-
gungsverbot gegen den Verein oder individuelle Betätigungsverbote gegen einzelne Mit-
glieder in Betracht kommen und ausreichen, zB Veranstaltungsverbote, orts- und ver-
anstaltungsbezogene Äußerungsverbote, Einschränkungen und Verbote von Versammlun-
gen und waffenrechtliche Anordnungen, unabhängig davon, ob solche Maßnahmen im
Vereinsrecht selbst, im sonstigen Sicherheits- und Ordnungsrecht oder auch im Strafrecht
verankert sind.1015 Für Ausländervereine trägt dem § 14 Abs. 3 VereinsG Rechnung, der
solche Anordnungen „anstelle des Vereinsverbots“ gestattet (vgl. auch § 18 S. 2 VereinsG).
Aber auch bei Inländervereinen, für die das einfache Gesetz ein Betätigungsverbot nicht
ausdrücklich vorsieht, ist eine solche Anordnung als „Minus“ in der Regelung des Vereins-
verbots mitenthalten.
b) Völkerrechtliche Grundlagen
Nach Art. 11 Abs. 1 EMRK hat jede Person das Recht, sich frei mit anderen zusammen- 490
zuschließen; dazu gehört auch das Recht, zum Schutz seiner Interessen Gewerkschaften zu
gründen und diesen beizutreten. Die Möglichkeit, eine juristische Person zu gründen, um
gemeinsam in einem Bereich übereinstimmender Interessen tätig zu werden, ist eine der
wesentlichen Aspekte der Vereinsfreiheit, ohne den das Recht auf Vereinigungsfreiheit
bedeutungslos wäre.1016 Die Vereinigungsfreiheit deckt den Zusammenschluss, aber auch
die Tätigkeit zum Zwecke der Vereinigung. Art. 11 Abs. 1 EMRK gewährleistet im Blick
1011 BVerwG NVwZ-RR 2016, 454.

1012 BVerwGE 47, 330 (351); Scholz in Maunz/Dürig, 80. EL 2017, GG Art. 9 Rn. 132.
1013 Vgl. Löwer in v. Münch/Kunig GG Art. 9 Rn. 57 mwN.
1014 Vgl. dazu → Rn. 29.
1015 BVerfGE 149, 160 (193, 194 f.) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 99, 102 f., mit Hinweis auf BVerwGE 61,
218 (220 ff.) = NJW 1981, 1796; BVerwGE 134, 275 (306) = NVwZ 2010, 446 Rn. 86 f.; BVerwGE
153, 211 (232 f.) = NVwZ-RR 2016, 454 Rn. 48 f.; EGMR Urt. v. 11.10.2011 – 48848/07, BeckRS
2011, 143487 – Verein Rhino ua gegen Schweiz; BVerwGE 55, 175 (181) = NJW 1978, 2164;
BVerwGE 61, 218 (220 f.) = NJW 1981, 1796; BVerwGE 80, 299 (312) = NJW 1989, 993; Löwer in
v. Münch/Kunig, 5. Aufl. 2000, GG Art. 9 Rn. 53; Grundmann, Das fast vergessene öffentliche Vereins-
recht, 137 f. mwN; aA Th. Schmidt, Die Freiheit verfassungswidriger Parteien und Vereinigungen, 1983,
163 ff., 171 f.; zur Teilnahme an Demonstrationen oder Ähnlichem als Verstoß gegen ein vereinsrecht-
liches Betätigungsverbot: BVerwG DVBl 2005, 1203.
1016 EGMR Urt. v. 11.10.2011 – 48848/07, BeckRS 2011, 143487 Rn. 82 – Verein Rhino ua gegen
Schweiz, mit Verweis auf EGMR Slg. 1998-IV, 1614 Nr. 40.
Marx 1455
auf private Vereine auch die negative Vereinigungsfreiheit, also die negative Freiheit,
einer Vereinigung nicht beizutreten.1017
491 Entsprechend seinem völkerrechtlichen Charakter ist Art. 11 Abs. 1 EMRK keine Be-
schränkung des persönlichen Schutzbereichs immanent. Das Recht der freien Ver-
einigung umfasst den freiwilligen Zusammenschluss zu bestimmten Zwecken. Aus
Art. 11 Abs. 1 EMRK folgt die Pflicht des Staates, in seiner Rechtsordnung Möglichkeiten
zum Zusammenschluss vorzusehen. Die Ausübung der Vereinigungsfreiheit darf nur Ein-
schränkungen unterworfen werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen
Gesellschaft notwendig sind für die nationale oder öffentliche Sicherheit, zur Aufrecht-
erhaltung der Ordnung oder zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit
oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Beschränkungen der
Vereinigungsfreiheit betreffen also potenziell alle Aspekte des Schutzbereichs und insbeson-
dere als schärfster denkbarer Eingriff das Vereinsverbot.1018
492 Der Text der Konvention und die Rechtsprechung des EGR dienen als Auslegungs-
hilfen für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechts-
staatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes, sofern dies nicht zu einer – von der Konvention
selbst nicht gewollten (Art. 53 EMRK) – Einschränkung oder Minderung des Grund-
rechtsschutzes nach der Verfassung führt.1019 Art. 11 Abs. 1 Hs. 1 EMRK garantiert die
Vereinigungsfreiheit. Sie gilt als Gradmesser für den Zustand einer demokratischen
Gesellschaft, weil es einen direkten Zusammenhang zwischen Demokratie, Pluralis-
mus und Vereinigungsfreiheit gibt. Wenn eine Vereinigung indes staatliche Einrichtun-
gen oder die Rechte und Freiheiten anderer bekämpft, kann sie nach Art. 11 Abs. 2
EMRK verboten werden.1020
493 Nach Art. 22 Abs. 1 des Paktes über politische und bürgerliche Rechte (IPBPR) hat
jedermann das Recht, sich frei mit anderen zusammenzuschließen sowie zum Schutz
seiner Interessen Gewerkschaften zu bilden und ihnen beizutreten. Wie Art. 11 Abs. 1
EMRK beschränkt damit Art. 22 Abs. 1 IPBPR die Vereinigungsfreiheit nicht auf Deut-
sche. Als bürgerliches Recht gewährt die Vereinigungsfreiheit dem Einzelnen das Recht,
sich – aus welchen Gründen auch immer – mit anderen zusammenzuschließen und Schutz
gegen willkürliche Eingriffe von staatlicher und privater Seite. Als politisches Recht ist
Art. 22 Abs. 1 IPBPR für den Bestand und die Funktionsfähigkeit des Staates unentbehr-
lich.1021 Die Ausübung dieses Rechts darf keinen anderen als den gesetzlich vorgesehenen
Einschränkungen unterworfen werden, die in einer demokratischen Gesellschaft im Interes-
se der nationalen oder der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung (ordre
public), zum Schutz der Volksgesundheit, der öffentlichen Sittlichkeit oder zum Schutz
der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind. Daher dürfen Vereinigungen, die eine
politische oder militärische Bedrohung der gesamten Nation darstellen oder Kriegspro-
paganda betreiben, verboten werden.1022
c) Unionsrechtliche Grundlagen
494 Vereine sind nach Unionsrecht wirtschaftlichen Unternehmen mit Blick auf die Grund-
freiheiten des Binnenmarktes gleichzustellen, wenn sie sich wirtschaftlich betätigen.1023
Art. 49 Abs. 2 AEUV1024 gewährleistet als Teil der Niederlassungsfreiheit auch die
1017 Frowein in Frowein/Peukert, EMRK, 4. Auflage 2019, Art. 11 Rn. 10, mit Hw.; Bröhmer in Dörr/
Grote/Marauhn Kap. 19 Rn. 59.
1018 Bröhmer in Dörr/Grote/Marauhn Kap. 19 Rn. 83.
1019 BVerfGE 149, 160 (201 f.) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 115
1020 BVerfGE 149, 160 (203) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 116, mit Verweis auf EGMR Urt. v. 17.2.2014 –
44158/98 Rn. 88 – Gorzelik; EGMR Urt. v. 10.7.2018 – 51595/07, NLMR 2018, 361 Rn. 50 –
Fondation Zehra et autres.
1021 Nowak, CCPR-Kommentar, 1989, Art. 22 Rn. 2.
1022 Nowak, CCPR-Kommentar, 1989, Art. 22 Rn. 22.
1023 EuGH Slg. 1995, I-4921 – Bosman.
1024 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 25.3.1957 (konsolidierte Fassung).
1456 Marx
Gründung und Leitung von Unternehmen und Gesellschaften „nach den Bestimmungen
des Aufnahmestaates für seine eigenen Angehörigen“; Unionsbürger sind danach insoweit
Deutschen gleichzustellen. Soweit bei Verboten von ausländischen Vereinen das Unions-
recht relevant sein könnte, dürfte regelmäßig der unionsrechtliche ordre-public-Vorbehalt
die Eingriffsmaßnahme decken. Zu beachten ist allerdings das Diskriminierungsverbot
aus Art. 18 AEUV, das Ausländern, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der Europäi-
schen Union sind (Art. 20 AEUV), zugute kommt. Das hat beispielsweise zur Folge, dass
sie bei der Frage, ob ein Verein wegen Majorisierung seiner Organe durch Ausländer als
Ausländerverein anzusehen ist, deutschen Staatsangehörigen gleichzustellen sind. Der Ver-
ein kann dann unter Umständen nicht mehr als „Ausländerverein“ qualifiziert werden.
Darüber hinaus gewährleistet Art. 12 Abs. 1 GRCh jedermann das Recht, sich ins- 495
besondere im politischen, gewerkschaftlichen und zivilgesellschaftlichen Bereich frei mit
anderen zusammenzuschließen. Dadurch ist auch das Recht jeder Person einbezogen, zum
Schutze seiner Interessen Gewerkschaften zu gründen und diesen beizutreten. Art. 12
Abs. 1 GRCh selbst enthält keine Schranken, aber nach Art. 52 Abs. 3 GRCh finden die
Beschränkungen von Art. 11 Abs. 2 EMRK Anwendung.
d) Gesetzliche Grundlagen
Das Vereinsgesetz vom 5.8.1964 (BGBl. I 593) in der Fassung vom 10.3.2017 (BGBl. I 496
418) regelt als Ausführungsgesetz zu Art. 9 Abs. 2 GG1025 nach einer Begriffsbestimmung
des Vereins im Sinne des öffentlichen Vereinsrechts (§ 2 Abs. 1 VereinsG) und der Frei-
stellung der politischen Parteien im Sinne des Grundgesetzes und Fraktionen des Deutschen
Bundestages und der Parlamente der Länder (§ 2 Abs. 2 VereinsG) im Wesentlichen die
Voraussetzungen des Verbots der verschiedenen Vereinsformen (§ 3 VereinsG) sowie
das Verfahren und die Folgen. Es befasst sich nur mit der Vereinsfreiheit und ihren Grenzen
auf dem Gebiet der allgemeinen Gefahrenabwehr.
Die auf der Grundlage des § 19 VereinsG erlassene Durchführungsverordnung zum 497
Vereinsgesetz vom 28.7.19661026 regelt im Wesentlichen
– Einzelheiten der Bekanntgabe des Verbots an Teilorganisationen des verbotenen Vereins
(§ 1 VereinsG-DVO),
– die Eintragung der angeordneten Beschlagnahme in die entsprechenden Register
(Grundbuch, Schiffsregister, § 2 VereinsG-DVO),
– die Durchführung der Beschlagnahme und Sicherstellung von Sachen (§§ 3 bis 5, 14
VereinsG-DVO) und Rechten (§§ 6, 15, 16 VereinsG-DVO) die Bestellung, Abberu-
fung und Rechtsstellung eines Verwalters (§§ 8 bis 12 VereinsG-DVO),
– Anmelde- und Auskunftspflichten1027 für Ausländervereine (§§ 19, 20 VereinsG-DVO)
und ausländische Vereine (§ 21 VereinsG-DVO) sowie die Sammlung dieser Daten beim
Bundesverwaltungsamt (§ 22 VereinsG-DVO),
– Wesentliche Änderungen erfuhr das Vereinsgesetz durch das 1. Änderungsgesetz vom
4.12.2001,1028 das das sogenannte Religionsprivileg – Freistellung der Religions-
gemeinschaften vom Vereinsgesetz gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 3 VereinsG – abschaffte und
damit Vereins- und Betätigungsverbote gegen extremistische Religionsgemeinschaften
ermöglichte,
– durch das Terrorismusbekämpfungsgesetz vom 9.1.2002,1029 das den Katalog der
Verbotsgründe für ausländische und Ausländervereine erweiterte,
1025 So auch BVerfGE 149, 160 (165) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 8.
1026 BGBl. I 457.
1027 Vgl. hierzu Grundmann, Das fast vergessene öffentliche Vereinsrecht, 149 ff.
1028 BGBl. I 3319; BR-Drs. 724/01 (amtl. Begr.); zur Streichung des Religionsprivilegs: Stuhlfauth DVBl
2009, 416.
1029 BGBl. I 361 (367); amtl. Begr.: BT-Drs. 14/7386, 50 f.
Marx 1457
– durch das Gesetz zum besseren Informationsaustausch bei der Bekämpfung des
internationalen Terrorismus vom 29.7.2017 (BGBl. I 1818), das der Verbesserung
internationaler Zusammenarbeit der Sicherheitsbehörden bei Zusammenführung und
Auswertung von Informationen angesichts der transnationalen Dimension terroristischer
Bedrohung dient, sowie
– durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Vereinsgesetzes vom 10.3.2017
(BGBl. I 419), das sich mit der Kennzeichensspflicht verbotener Verein befasst.
e) Verhältnis des öffentlichen Vereinsrechts zu anderen Gesetzen

498 Das öffentliche Vereinsrecht ist Teil des Ordnungsrechts. Das Vereinsgesetz als Sonder-
ordnungsrecht ist lex specialis, also ausschließlich und vorrangig anwendbar, soweit es um
das Verbot des Vereins, das heißt um dessen Auflösung oder (Fort-)Bestand geht.1030 Der
Rückgriff auf das allgemeine Polizei- und Ordnungsrecht ist insoweit versperrt.1031 Ansons-
ten ist jedoch jeder Verein den allgemein geltenden Rechtsvorschriften unterworfen. Dazu
gehört neben dem Zivilrecht (Entziehung der Rechtsfähigkeit gemäß § 43 BGB1032) auch
das allgemeine Sicherheits- und Ordnungsrecht. Für Ausländervereine wird dies in § 14
Abs. 2 S. 2 VereinsG ausdrücklich bestätigt.
3. Vereinsbegriff
a) Verein im Sinne des öffentlichen Rechts (§ 2 Abs. 1 VereinsG)
499 Verein im Sinne des § 2 Abs. 1 VereinsG ist ohne Rücksicht auf die Rechtsform jeder
freiwillige und einer organisierten Willensbildung unterworfene, auf längere Zeit angelegte
Zusammenschluss von – mindestens zwei1033 – natürlichen oder juristischen Personen zu
einem gemeinsamen Zweck (§ 2 Abs. 1 VereinsG). Die Dauerhaftigkeit unterscheidet
den Verein von der Versammlung. Das öffentliche Vereinsrecht gilt somit – über das
bürgerliche Vereinsrecht hinausgehend – für alle sozialen Gruppen mit einer soziologisch
erfassbaren Struktur,1034 um so seinem Zweck entsprechend möglichst alle Organisations-
formen, auch die des kriminellen und extremistischen Sektors, abzudecken.1035 Ein harmo-
nisches Zusammenwirken von Personen und Gruppen unterschiedlicher Identität ist für die
Herbeiführung eines sozialen Zusammenhalts wesentlich. In einer gut funktionierenden
Gesellschaft wird die Teilhabe des Bürgers am demokratischen Prozess naturgemäß ver-
mittels der Zugehörigkeit zu einer Vereinigung bewirkt, in der die Bürger sich mit anderen
zusammenschließen und gemeinsam Interessen vertreten können.1036 Die Begriffsmerkmale
des Vereins sind weit auszulegen.1037 2015 waren 598.210 eingetragene Vereine regis-
triert.1038
500 Im Schrifttum wird das Erfordernis des Zusammenschlusses – über eine bloße fak-
tische Zusammenarbeit hinaus – gefordert. Es muss zumindest eine Verbindung durch
einen zumindest stillschweigenden assoziativ-konstitutiven Akt bestehen;1039 insbesondere
1030 Vgl. amtl. Begr. des Vereinsgesetzes: BT-Drs. IV/430, 8.
1031 Vgl. Nachweise. zum Streitstand bei Löwer in v. Münch/Kunig, 5. Aufl. 2000, GG Art. 9 Rn. 54.
1032 Vgl. hierzu BVerwGE 105, 313 (315 ff.) = NJW 1998, 1166 – Scientology-Verein.
1033 Scholz in Maunz/Dürig, 80. EL 2017, GG Art. 9 Rn. 59.
1034 Deres VR 1992, 421 (423 f.).
1035 Scholz in Maunz/Dürig, 80. EL 2017, GG Art. 9 Rn. 57 und 67; BVerwG DVBl 2010, 1319 (Rechts-
schutz eines „Nicht-Vereins“).
Schweiz.
1037 BVerwG NVwZ 2014, 1573 Rn. 23 f., mit Hinweis auf VGH Mannheim NVwZ-RR 1993, 25; OVG
Lüneburg DVBl 2013, 1406 (1407 f.); Groh, Das Deutsche Bundesrecht, Vereinsgesetz, I F 10, § 2
Rn. 1 ff.
1038 BfJ, Zusammenstellung der Geschäftsübersichten der Amtsgerichte 1995 bis 2015, 7.
1039 Deres VR 1992, 421 (424).
1458 Marx
bei Skinhead-Vereinigungen1040 oder autonomen Gruppen könne diese Feststellung gele-

gentlich schwierig sein. Hingegen bedarf es nach Ansicht des BVerfG nicht einer formal
geregelten Organisation. Vielmehr genügt eine auf faktische Unterwerfung beruhende
autoritäre Organisationsstruktur für eine vom Willen des einzelnen Mitglieds losgelöste
organisierte Gesamtwillensbildung. Die entsprechenden Anforderungen müssen nicht hoch
sein. Auch insoweit stellt die weite Auslegung des Vereinsbegriffs sicher, dass einschränken-
de Maßnahmen bis hin zum Verbot an Art. 9 Abs. 2 GG zu messen sind.1041
Durch das Erfordernis eines gemeinsamen – politischen, wirtschaftlichen, wohltätigen, 501
religiösen, künstlerischen, ideellen etc – Zwecks wird der öffentlich-rechtliche Verein als
Zweckgemeinschaft gekennzeichnet. Bei „Tarnorganisationen“1042 ist nicht der nach
außen publizierte „vorgeschobene“ Vereinszweck, sondern der verdeckte tatsächlich prak-
tizierte Zweck der Vereinigung maßgeblich.
Das öffentliche Vereinsrecht regelt – unabhängig von der Rechtsform des Vereins 502
(§ 2 Abs. 1 VereinsG) – nur die mit dem ordnungsrechtlichen Verbot des Vereins zusam-
menhängenden Fragen. Sein weiter Vereinsbegriff (§ 2 Abs. 1 VereinsG) gilt für das Ver-
einsverbotsverfahren sowie für das verwaltungsgerichtliche Verfahren einschließlich der
Anfechtung von Vollzugsmaßnahmen.1043 Ein Verein im zivilrechtlichen Sinn unterfällt
stets auch dem öffentlichen Vereinsrecht. Demgegenüber bestimmen sich die Gründungs-
voraussetzungen, die internen Willensbildungs-, Verfahrens- und privatautonomen Selbst-
auflösungsvorschriften nach Privatrecht. Sie sind für die einzelnen Rechtsformen (–
rechtsfähiger und nichtrechtsfähiger Verein, Kapitalgesellschaft etc) unterschiedlich aus-
gestaltet. Der engere bürgerlichrechtliche Vereinsbegriff ist auch gemeint, wenn andere
Gesetze (zB steuerrechtliche Vorschriften) ohne eigene Definition Vereine erwähnen.1044
Nicht als Verein im Sinne des öffentlichen Rechts ist ein wirtschaftlicher Geschäfts- 503
betrieb (§§ 21, 22 BGB) anzusehen. Dies ist anzunehmen, wenn der Verein planmäßig,
auf Dauer angelegt und nach außen gerichtet, das heißt über den vereinsinternen Bereich
hinausgehend, eigenunternehmerische Tätigkeiten entfaltet, die auf die Verschaffung
vermögenswerter Vorteile zugunsten des Vereins oder seiner Mitglieder abzielen.1045 Auch
die Vereinigungsfreiheit nach Art. 11 Abs. 1 EMRK umfasst die wirtschaftliche Vereini-
gungsfreiheit.1046 Hingegen kann ein Verein auch dann ein nichtwirtschaftlicher Verein
sein, wenn er zur Erreichung seiner idellen Ziele unternehmerische Tätigkeiten entfaltet,
soweit diese dem nichtwirtschaftlichen Hauptzweck zu- und untergeordnet und Hilfsmittel
zu dessen Erreichung sind (Nebenzweckprivilegierung).1047
b) Religions- und Weltanschauungsvereine

Zu unterscheiden von religiösen Vereinigungen sind Religionsgemeinschaften. Die 504
Garantie freier Ordnung, ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken der für
alle geltenden Gesetze zu ordnen und zu verwalten, wird durch Art. 140 GG in Verb. mit
Art. 137 Abs. 1 WRV gewährleistet. Die Grenze der allgemeinen Gesetze besagt aber nicht,
dass jedes allgemeine Gesetz, sofern es nur aus weltliche Sicht von der zu regelnden Materie
her als vernünftig erscheint, ohne Weiteres in den den Kirchen zustehenden Autonomie-
bereich eingreifen könnte. Bei rein kirchlichen Angelegenheiten kann ein staatliches
1040 Vgl. BVerwG NJW 1989, 993 – Hells Angels und Nr. 34 – Blood & Honour Division Deutschland;
BayVGH NVwZ-RR 2000, 496.
1041 BVerfG (K) NVwZ 2020, 224 Rn. 17; BVerwG Urt. v. 7.1.2016 – 1 A 3.15, BeckRS 2016, 42102.
1042 Vgl. dazu BVerfGE 5, 85 (140) = NJW 1956, 1393.
1043 Reichert Vereins- und VerbandsR-HdB Rn. 6512 f.
1044 Reichert Vereins- und VerbandsR-HdB Rn. 6512; zum privaten Vereinsrecht: Terner NJW 2008, 16.
1045 BGHZ 15, 315 (319 f.) = NJW 1955, 422; BGHZ 45, 397 = NJW 1966, 2007; BGHZ 85, 84 (92 f.) =
NJW 1983, 569, mwN.
1046 Zum Meinungsstand Bröhmer in Dörr/Grote/Marauhn Kap. 19 Rn. 47.
1047 BGHZ 15, 315 (319 f.) = NJW 1955, 422; BGHZ 85, 84 (92 f.) = NJW 1983, 569; BGH DNotZ 2017,
628 Rn. 19; BVerwGE 105, 313 (316 f.) = NJW 1998, 1166.
Marx 1459
Gesetz überhaupt keine Schranke ihres Handelns bilden.1048 Demgegenüber gelten diese
Grundsätze für religiöse Vereinigungen nicht.
505 Nach der Streichung des bis Dezember 2001 in § 2 Abs. 2 VereinsG aF enthaltenen
„Religionsprivilegs“1049 für Religionsgemeinschaften im Sinne des Art. 140 GG iVm
Art. 137 Abs. 2 WRV und religiöse Vereine ist das Vereinsgesetz auch auf religiöse und
weltanschauliche1050 Vereine anwendbar. Allein daraus, dass ein Verein erkennbar in einem
„religiösen Kontext“ handelt, folgt aber nicht zwingend, dass die Vereinstätigkeit und der
Verein als solcher religiös ausgerichtet sind.1051 Das BVerfG hat gegen diese Erstreckung
keine grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Einwände erhoben,1052 aber bei der im Rah-
men einer Abwägung gebotenen Berücksichtigung des Gewichts der Glaubensfreiheit
(Art. 4 GG) ein Verbot nur dann für gerechtfertigt gehalten, wenn
– sich der Verein gegen die in Art. 79 GG genannten Verfassungsgrundsätze richtet,
– der Verein diese Zielsetzung aggressiv-kämpferisch durchzusetzen bereit ist,
– der Sachverhalt hinsichtlich beider Voraussetzungen so sorgfältig und umfassend auf-
geklärt ist, dass die notwendige komplexe Prognose auf der Grundlage zuverlässiger
tatsächlicher Erkenntnisse getroffen werden kann.
506 Das BVerwG hat für die Abgrenzung verfassungsgemäßer von verfassungswidrigen reli-
giösen Vereinigungen für die Verbotspraxis folgende Kriterien entwickelt:
– die Verbotsbehörde darf nicht die von dem Verein vertretenen und beworbenen Glau-
bensinhalte als solche als richtig oder fasch bewerten,
– die in einer religiösen Vereinigung vertretene bloße Überzeugung, göttliche Gebote
gingen den staatlichen Gesetzes vor, reicht für die Annahme der Verfassungswidrigkeit
ebensowenig aus wie eine abstrakte Kritik am Verfassungssystem der Bundes-
republik Deutschland, die unter Wahrung der Bereitschaft zu rechtskonformen Han-
deln geäußert wird
– die Verbotsbehörde ist zur religiösen Neutralität verpflichtet, ist aber nicht gehindert,
das tatsächliche Verhalten einer religiösen Gruppierung oder ihrer Mitglieder und
seine Auswirkungen auf Staat und Gesellschaft nach statlichem Recht zu beurteilen, selbst
wenn dieses Verhalten letztlich auf Glaubensinhalten beruht.1053
c) Politische Parteien und Fraktionen

507 Nicht als Vereine im Sinne des Vereinsgesetzes gelten gemäß § 2 Abs. 2 VereinsG politi-
sche Parteien1054 und Fraktionen1055 des Deutschen Bundestags sowie der Länderpar-
lamente. Da die EMRK keine staatsorganisatorischen Regelungen enthält, unterfallen nach
der Rechtsprechung des EGMR politische Parteien dem Anwendungsbereich von Art. 11
EMRK.1056 Die Rechtsprechung stellt hohe Voraussetzungen an das Parteienprivileg,
sodass zahlreiche politische Vereinigungen dem Regelungsbereich des VereinsG zugeord-
1048 BVerfGE 72, 278 (289) = NJW 1987, 427, mit Bezugnahme auf BVerfGE 18, 385 (386 ff.) = NJW
1965, 961; BVerfGE 42, 312 (334); BVerfGE 53, 366 (404) = NJW 1980, 1895; BVerfGE 66, 1 (20) =
NJW 1984, 2401.
1049 Vgl. zum Streitstand bis zur Neuregelung: Planker DÖV 1997, 101 und Alberts ZRP 1996, 60; zum
Streitstand nach der Neuregelung: Poscher KritV 2002, 298, Groh KritV 2002, 39, Michael JZ 2002, 482;
Stuhlfauth DVBl 2009, 416.
1050 Zur Abgrenzung vgl. OVG Hamburg NVwZ 1995, 498 (499).
1051 BVerfGE 149, 160 (190) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 90; s. hierzu Wagner NZG 2015, 1377 (1386).
1052 BVerfG NJW 2004, 47 (48) – Kalifatsstaat; BVerwG NVwZ 2006, 694; BVerwG NVwZ 2014, 1573
(1576); s. auch BVerfGE 102, 370 (391) = NJW 2001, 429.
1053 BVerwG NVwZ 2014, 1573 Rn. 36 – DawaFFM, unter Hinweis auf BVerfGE 102, 370 (391 ff.) =
NJW 2001, 429; BVerfG (K) NJW 2004, 47 (48); BVerwGE 105, 270 (293 ff.) = NJW 2002, 2626;
BVerwG NVwZ 2003, 986; EGMR NVwZ 2003, 1489 (1491) – Refah Patisi.
1054 Zum Begriff vgl. § 2 Abs. 1 PartG.
1055 Zum Begriff vgl. BVerfGE 10, 4 = NJW 1959, 1723.
Schweiz.
1460 Marx
net werden.1057 Die Abgrenzung zwischen einem politischen Verein (für den das Ver-
einsgesetz gilt) und einer politischen Partei (welcher das Privileg des Art. 21 GG zukommt),
wurde insbesondere im Zusammenhang mit Verbotsverfügungen gegen rechtsextremisti-
sche (Inländer-)Vereinigungen1058 erörtert, zB
– Volkssozialistische Bewegung Deutschlands/Partei der Arbeit,
– Aktionsfront Nationaler Sozialisten/Nationale Aktivisten,
– Nationalistische Front,1059
– Nationale Offensive,1060
– Deutsche Alternative,1061
– Freiheitliche Deutsche Arbeiterpartei (FAP).1062
Das Parteienprivileg genießt danach eine Vereinigung nur dann, wenn sie ein Mindest- 508
maß an eigenständiger Willensbildung und organisatorischer Selbständigkeit den ernsthaften
Willen zur parlamentarischen Mitarbeit nach dem tatsächlichen Erscheinungsbild – zB
durch Teilnahme an Parlamentswahlen1063 – glaubhaft vermittelt.1064
d) Ausländerverein und ausländischer Verein

Ein Ausländerverein ist ein Verein mit Sitz im Bundesgebiet, dessen Mitglieder oder 509
Leiter sämtlich oder überwiegend Ausländer (mit Staatsangehörigkeiten außerhalb der EU)
sind (§ 14 Abs. 1 S. 1 und 2 VereinsG). Für die Frage, ob Ausländer in der Vereinsleitung
überwiegen, kommt es nicht auf den zahlenmäßigen Anteil der Ausländer im Vereins-
vorstand an, sondern darauf, ob Ausländer das Vereinsgeschehen von außen oder innen
maßgeblich beeinflussen und für den Verein maßgebliche Funktionen ausüben. Es kommt
danach auf die „materielle Leitungsfunktion“ an.1065
Damit können auch sogenannte Mischvereine, bei denen auch Deutsche Mitglieder 510
sind oder Leitungsfunktionen ausüben, als Ausländervereine einzustufen sein. Wegen der
daran anknüpfenden erleichterten Verbotsmöglichkeiten sind deren deutsche Mitglieder –
zulässigerweise – schlechter gestellt als Mitglieder reiner „Deutschen-Vereine“.1066 Ob ein
Mischverein „überwiegend“ von ausländischen Mitgliedern oder Leitern bestimmt wird,
beurteilt sich nach der Rechtsprechung des BVerwG nicht nach formalen Mehrheitskrite-
rien, sondern unter Einbeziehung qualitativer Aspekte danach, wie die Funktionen und
Entscheidungsbefugnisse zwischen Deutschen und Ausländern in dem Verein tatsächlich
verteilt sind.1067 Der Begriff des „Leiters“ meint danach die tatsächliche Wahrnehmung der
für den Verein maßgeblichen Funktionen. Somit kann ein Verein trotz einer Mehrheit
deutscher Staatsangehöriger im Vorstand gleichwohl ein Ausländerverein im Sinne des
Vereinsgesetzes sein.1068
Ein ausländischer Verein ist ein Verein mit Sitz1069 im Ausland, wenn sich dessen 511
Organisation oder Tätigkeit auf das Bundesgebiet erstreckt (§ 15 Abs. 1 VereinsG). Auch
1057 Vgl. BVerfGE 91, 262; OVG Münster NVwZ-RR 2005, 497.
1058 Überblick bei Grundmann, Das fast vergessene öffentliche Vereinsrecht, 82 f.
1059 BVerwG Buchholz 402.45 VereinsG Nr. 14.
1060 BVerwG Buchholz 402.45 VereinsG Nr. 15 und 25.
1061 BVerwG Buchholz 402.45 VereinsG Nr. 16 und 22.
1062 BVerwG Buchholz 402.45 VereinsG Nr. 24.
1063 BVerwG Buchholz 402.45 VereinsG Nr. 9: parlamentarische Scheinbemühungen genügen nicht.
1064 BVerwG NJW 1993, 2213 – Nationalistische Front; BVerwG Buchholz 402.45 VereinsG Nr. 15 und 16
– Nationale Offensive und Deutsche Alternative; BVerfGE 91, 276 (285 f.) = NVwZ 1996, 54 –
Freiheitliche Deutsche Arbeiterpartei.
1065 BVerwG Beschl. v. 16.7.2003 – 6 VR 10/02, BeckRS 2003, 24408, mit Hinweis auf BVerwG NVwZ
1997, 68; BVerfG (K) NVwZ 2000, 1281.
1066 BVerfG NVwZ 2000, 1281 – Kurdistan Komitee; Scholz in Maunz/Dürig, 80. EL 2017, GG Art. 9
Rn. 50.
1067 BVerwG NVwZ 1997, 68 – PKK/Kurdistan e. V.
1069 Der Sitz, nicht die Staatsangehörigkeit der Mitglieder ist maßgeblich: BVerfG NVwZ 2008, 670 (671).
Marx 1461
hier sind Mischvereine denkbar und den gleichen Abgrenzungsregeln (→ Rn. 28) wie bei
Ausländervereinen unterworfen (§ 15 Abs. 2 VereinsG). Ausländische Vereine können
auch „Deutschen-Vereine“ oder (privilegierte) EU-Ausländervereine sein, für die dann die
Verbotsvoraussetzungen (nur) des Art. 9 Abs. 2 GG gelten.1070
4. Vereinsverbot
a) Allgemeines
512 Art. 9 Abs. 2 GG statuiert ein Vereinsverbot als Schranke der Vereinigungsfreiheit.1071
Die Verbotsgründe sind in der Auslegung nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsprinzips
insbesondere durch Beschränkung auf die Erforderlichkeit eines Verbotes eng auszule-
gen.1072 Beim Vereinsverbot handelt es sich vor dem historischen Hintergrund der Ent-
stehung eines totalitären Staates um ein Instrument des „präventiven Verfassungsschut-
zes“. Dementsprechend steht die Anordnung eines derartigen Verbotes auch nicht im
Ermessen. Ist festgestellt, dass der Verein einen der Verbotstatbestände des Art. 9 Abs. 2
GG erfüllt, muss er verboten werden. Abstufungen auf der Rechtsfolgenseite sieht der
Verfassungsgeber unter diesen Voraussetzungen nicht vor.1073
513 Nur die ausdrücklich in Art. 9 Abs. 2 GG normierten Verbotsgründe rechtfertigten ein
Verbot als weitestgehenden Eingriff in die Grundrechte einer Vereinigung. Derartige
Aktivitäten vermögen besonders gefährliche Entwicklungen auszulösen, wenn sie sich
auf eine gemeinschaftliche Basis stützen können. Die unverzügliche Auflösung der Ver-
einigung wird in aller Regel die erforderliche Maßnahme sein, solche Gefahren für die
durch Art. 9 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgüter abzuwehren.1074
514 Das BVerfG weist die Auffassung des BVerwG als nicht verfassungsgemäß zurück, dass
nichts dafür spreche, einer Vereinigung, die einen Verbotsgrund erfülle, aus Gründen der
Verhältnismäßigkeit die Fortexistenz nur deshalb zu gewährleisten, weil sie auch nicht
verbotene Aktivitäten entfalte. Damit schieße das BVerwG über das gebotene Ziel einer
verhältnismäßigen Begrenzung jedweden Eingriffs in Freiheitsrechte auf das erforderliche
Maß hinaus. Denn danach käme ein gegenüber dem Vereinsverbot milderes Verbot
bestimmter Tätigkeiten selbst dann nicht in Betracht, wenn diese nur einen untergeord-
neten Anteil an der Vereinstätigkeit hätten.1075
515 Soweit ein Vereinsverbot auf grundrechtlich geschützte Handlungen gestützt wird oder
auf andere Weise sonstige Grundrechte beeinträchtigt, müssen diese Eingriffe im Rahmen
der Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 9 Abs. 1 GG beachtet werden. Denn ein Vereins-
verbot darf nicht bewirken, dass auf diesem Weg untersagt wird, was die Freiheitsrechte
sonst erlauben. Andererseits kann aus der kollektiven Grundrechtsausübung auch kein
weitergehender Grundrechtsschutz hergeleitet werden.1076 Eine verbotene Zwecksetzung
einer Vereinigung folgt nicht schon daraus, dass im Zusammenhang mit der Vereinigung
nur in der Vergangenheit und nur vereinzelt gegen die Schutzgüter des Art. 9 Abs. 2 GG
gerichtete Handlungen vorgekommen sind.1077 Vielmehr soll das Vereinsverbot künftige
und gerade auch mit dem organisatorischen Gefüge des Vereines als zweckgerichtetem
Zusammenschluss mehrerer Personen einhergehende Beeinträchtigungen der Schutzgüter
1070 Zur Gleichstellung von ausländischen Vereinen mit Sitz in EU-Staaten: BVerwG NVwZ 2010, 459 –
dän. TV-Sender und Dreier in Dreier GG Art. 19 Abs. 3 Rn. 21 f., 83 f., 89 ff.
1071 BVerfGE 149, 160 (195 f.) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 104, mit Hinweis auf BVerfGE 80, 244 (250) =
NJW 1990, 37; BVerfG (K) NVwZ 2020, 224 Rn. 23; BVerfGE 30, 227 (243); BVerfGE 84, 372 (379);
gegen BVerwGE 134, 275 (306 f.) = NVwZ 2010, 446 Rn. 86, das den Schutzbereich der Vereinigungs-
freiheit von vornherein durch die Verbotsgründe einschränkt.
1072 80 BVerfGE 149, 160 (196, 207) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 104, 130; BVerfG (K) NVwZ 2020, 224.
1073 BVerfGE 149, 160 (194) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 101.
1074 BVerfGE 80, 244 (255) = NJW 1990, 37 Rn. 47
1075 BVerfGE 149, 160 (207) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 130.
1076 BVerfGE 149, 160 (200) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 113.
1077 BVerfGE 149, 160 (200) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 113.
1462 Marx
präventiv verhindern.1078 Daher müssen Verbotstatbestände jeweils durch die Bestrebun-

gen des Vereins als solchen erfüllt sein, unabhängig von der Einstellung einzelner
Anhänger.1079
Die maßgeblichen Zielsetzungen gehen in der Regel aus Vereinsprogrammen, sonstigen 516
Erklärungen oder Aufrufen, Reden führender Funktionäre des Vereins, den im Verein
verwendeten Schulungs- und Propagandamaterialien sowie den von ihm herausgegebenen
oder beeinflussten Zeitungen oder Zeitschriften hervor, müssen indes nicht schriftlich
erfolgen.1080 Vereinigungen suchen etwaige verfassungsfeindliche Bestrebungen erfahrungs-
gemäß zu verheimlichen. Der Verbotstatbestand wird sich deshalb in der Regel nur aus
dem Gesamtbild ergeben, das sich aus einzelnen Äußerungen und Verhaltensweisen zu-
sammenfügt.1081
Bei Funktionären und Publikationen1082 des Vereins wird unwiderleglich vermutet, dass 517
diese zugleich den Gesamtwillen des Vereins zum Ausdruck bringen. Bei einfachen Mit-
gliedern sind zusätzliche Anhaltspunkte erforderlich.1083 Texte und Äußerungen, die von
leitenden Mitgliedern eines Vereins stammen oder deren Inhalt von diesen Mitgliedern
erkennbar befürwortet wird, sind dem Verein auch dann zuzurechnen, wenn sie als solche
nicht für die Vereinstätigkeit erstellt oder in ihr verwandt worden sind, jedoch den ideo-
logischen Hintergrund kennzeichnen, vor dem die Verantwortlichen des Vereins han-
deln.1084 Es kommt nicht darauf an, ob diese Äußerungen im unmittelbaren Zusammen-
hang mit der Arbeit für die Vereinigung steht.
Dass eine Vereinigung sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung richtet, kann nach 518
Ansicht des BVerwG unter anderem aus einer entsprechenden Grundeinstellung ihrer
Funktionsträger geschlossen werden. Insoweit könne eine trennscharfe Unterscheidung
zwischen einer rein privaten und einer der Vereinigung zuzurechnenden Sphäre nicht
geben. Kennzeichneten Texte und Äußerungen den ideologischen Hintergrund, vor dem
die Verantwortlichen der Vereinigung handelten, könnten sie der Vereinigung zuzurech-
nen sein.1085 Bei einer rein ideologischen Einstellung kann aber noch nicht davon aus-
gegangen werden, dass die Überwindung der verfassungsmäßigen Ordnung angestrebt
wird.1086 Die Verbotsbehörde ist daher gehalten, die Unterscheidung zwischen einer rein
privaten und einer der Vereinigung zuzurechnenden Sphäre zu ziehen und muss im zweiten
Fall mehr als nur eine ideologische, sondern eine kämpferische aggressive Haltung fest-
stellen. 1087
b) Verbotstatbestände
aa) Strafgesetzwidrige Zwecke oder Tätigkeiten. Nach der ersten Alternative von § 3 519
VereinsG sind Vereinigungen verboten, deren Zwecke oder Tätigkeiten strafgesetzwidrig
sind.1088 Zwecke und Tätigkeiten einer Vereinigung laufen nicht nur dann im Sinne der
Art. 9 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 S. 1 VereinsG den Strafgesetzen zuwider, wenn unmittelbar
gegen Strafgesetze verstoßen wird, sondern auch dann, wenn Straftaten hervorgerufen,
1078 BVerfGE 149, 160 (196) = NVwZ 2018, 1788 Rn 104.
1079 BVerwG NVwZ 2012, 870 Rn. 17; BVerwG NVwZ 2014, 1573 (1577).
1080 BVerwG NVwZ-RR 2009, 803 (804); Baudewin NVwZ 2013, 1049 (1050).
1081 BVerwG NVwZ 2012, 870 Rn. 17.
1082 BVerwG NVwZ 2006, 214 (215).
1083 Planker NVwZ 1998, 113 (115); Baudewin NVwZ 2013, 1049 (1050); zur Zurechnung strafbarer Ver-
haltensweisen einzelner Mitglieder VGH Kassel DVBl 2013, 933; VGH Kassel Urt. v. 21.2.2013 – 8 C
2134/11.T, BeckRS 2013, 48800.
1084 BVerwG NVwZ-RR 2011, 14; s. auch VGH Mannheim Beschl. v. 9.1.2012 – 1 S 2823/11, BeckRS
2012, 45891.
1085 BVerwG NVwZ 2013, 870 Rn. 18 – HNG.
1087 BVerwG NVwZ 2012, 870 Rn. 14 f. – HNG; BVerwG NVwZ 2014, 1573 (1576).
1088 Ordnungswidrigkeiten genügen nicht; Reichert Vereins- und VerbandsR-HdB Rn. 6548 ff. und Grund-
mann, Das fast vergessene öffentliche Vereinsrecht, 111; BVerwG NVwZ 2010, 446 – Internat. Studien-
werk Collegium Humanum (Völkermord an den Juden als historische Tatsache iSv § 130 Abs. 3 StGB).
Marx 1463
ermöglicht oder erleichtert werden.1089 Zu den Strafgesetzen gehören nur allgemeine

strafbewehrte Normen. Sonderstrafnormen, die sich gegen die Vereinigung als solche
richten, dürfen nicht berücksichtigt werden. Andernfalls stünde die Vereinigungsfreiheit im
Ergebnis zur Disposition des Gesetzgebers.1090
520 Zweck oder Tätigkeiten einer Vereinigung laufen den Strafgesetzen zuwider, wenn
Organe, Mitglieder oder auch Dritte Strafgesetze verletzen und dies der Vereinigung
zuzurechnen ist, weil sie erkennbar für die Vereinigung auftreten und diese das zumindest
billigt, oder weil die Begehung von Straftaten durch die Vereinigung bewusst hervorgeru-
fen oder bestärkt, ermöglicht oder erleichtert wird. Das kann auch der Fall sein, wenn eine
Vereinigung solche Handlungen nachträglich billigt und fördert, sich also mit ihnen
identifiziert, oder wenn zunächst nur einzelne Tätigkeiten die Strafgesetze verletzen, diese
jedoch nur mit Wissen und Wollen der Vereinigung fortgesetzt werden. Als eigenständiges
Mittel präventiven Verfassungsschutzes ist ein Vereinigungsverbot aber nicht an strafrecht-
liche Verurteilungen gebunden.1091
521 Für die Anordnung eines Vereinsverbotes ist deshalb die Einleitung eines strafrechtlichen
Ermittlungsverfahrens oder gar eine strafrechtliche Verurteilung nicht erforderlich.1092
Vielmehr muss die Verbotsbehörde eine eigenständige strafrechtliche Prüfung der in Rede
stehenden Straftat oder Straftaten selbst durchführen. Sie muss aber eine Prognoseent-
scheidung treffen und dabei prüfen, ob eine strafrechtliche Verurteilung wahrscheinlich ist.
Nur so kann verhindert werden, dass sich der Verbotsgrund, wonach die Zwecke oder
Tätigkeiten der Vereinigung strafgesetzwidrig sind, vollständig von strafrechtlichen Krite-
rien löst. Auch das BVerwG ist an diese Kriterien bei seiner Kontrolle der Rechtmäßigkeit
des Vereinsverbots gebunden.
522 Es ist nicht erforderlich, konkret nachzuweisen, dass eine Straftat in ihrer konkreten
Ausführung auf der Regionalebene so geplant oder befürwortet worden ist. Vielmehr
genügt es, wenn nachvollziehbar und unter kritischer Würdigung von Zeugenaussagen und
sonstiger Beweismittel feststeht, dass mit einem Regionalsprecher als prägender Führungs-
person der Vereinigung über eine „angemessene“ Reaktion gesprochen worden ist und
dieser auch über entsprechende Reaktion entschieden hat.1093 Ein Vereinsverbot genügt
nur dann den Anforderungen der Verhältnismäßigkeit, wenn das Vorgehen wegen einzel-
ner Straftaten nicht ausreicht, weil strafwürdige Handlungen gerade aus der Organisation
heraus geplant oder begangen werden.1094 Die hat seinen Grund darin, dass die Vereinigung
selbst strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden1095 Deshalb ist das der Ver-
einigung zurechenbare Verhalten einzelner Mitglieder der Vereinigung maßgebend.1096
523 bb) Verfassungsmäßige Ordnung zuwiderlaufende Tätigkeiten oder Zweck. Nach
der zweiten Alternative von § 3 VereinsG sind Vereinigungen verboten, wenn sie sich
gegen die verfassungsmäßige Ordnung richten. Wie die freiheitlich demokratische Grund-
ordnung umfasst dieses Schutzgut die elementaren Grundsätze der Verfassung1097
1089 BVerwG NVwZ 2013, 870 Rn. 50.
1090 BVerfGE 149, 160 (196) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 105, mit Literaturhinweisen.
1091 BVerfGE 149, 160 (196 f.) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 106, mit Hinweis auf BVerwGE 80, 299 (305 f.) =
NJW 1989, 993; BVerwGE 134, 275 (280 f.) = NVwZ 2010, 446 Rn. 17 f.; BVerfG (K) NVwZ 2018,
1788 Rn 105 f.; BVerfG (K) NVwZ 2020, 224 Rn. 24.
1092 BVerwGE 80, 299 (305 f.) = NJW 1989, 993, zu § 129 StGB
1093 BVerfG (K) NVwZ 2020, 224 Rn. 26.
1094 BVerfGE 149, 160 (197) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 106, mit Literaturhinweisen.
1095 ■BVerfGE 80, 240 (253)■ Fundstelle prüfen■.
1096 Kluth JA 2019, 719 (722).
1097 BVerfGE 149, 160 (197) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 107, mit Verweis auf BVerfGE 6, 32 (38) = NJW
1957, 297; Reichert Vereins- und VerbandsR-HdB Rn. 6557 ff.; Grundmann, Das fast vergessene öffent-
liche Vereinsrecht, 114 f.; Deres VR 1992, 421 (426 ff.); BVerwG NJW 1995, 2505; BVerwG NVwZ-
RR 2009, 803; BVerwG NVwZ-RR 2011, 14 – Heimattreue Dt. Jugend; BVerwG NVwZ 2010, 446 –
Collegium Humanum (Wesensverwandtschaft mit Nationalsozialismus belegt Zielrichtung gegen die
verfassungsmäße Ordnung); OVG Berlin-Brandenburg NVwZ-RR 2010, 886 (SA-Ähnlichkeit der
Organisation „Frontbann 24“).
1464 Marx
namentlich die Menschenwürde, Menschenrechte, das Demokratieprinzip, und den

Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit.1098 Gegen diese elementaren Verfassungsgrundsätze
richtet sich eine Vereinigung, die in Programm, Vorstellungswelt und Gesamtstil eine
Wesensverwandtschaft mit dem Nationalsozialismus aufweist. Das ist namentlich bei
einer Vereinigung der Fall, die sich zur ehemaligen NSDAP und zu deren maßgeblichen
Funktionsträgern bekennt, die demokratische Staatsform verächtlich macht, eine mit dem
Diskriminierungsverbot unvereinbare Rassenlehre propagiert und eine entsprechende
Überwindung der verfassungsmäßigen Ordnung anstrebt.1099
Die Kriterien für die Frage, ob der Verein verfassungswidrige Ziele verfolgt, sind mit 524
denen von Art. 21 Abs. 2 GG vergleichbar. Der Verein muss also nach seinem Zweck oder
seinen Tätigkeiten darauf zielen, die verfassungsmäßige Grundordnung zu beeinträchtigen
oder zu beseitigen.1100 Eine Vereinigung kann jedoch nicht schon dann verboten werden,
wenn sie sich kritisch oder ablehnend gegen die Grundsätze der verfassungsmäßigen Ord-
nung wendet oder für eine andere Ordnung einritt, sondern erst dann, wenn sie die Ziele
in kämpferisch-aggressiver Weise verwirklichen will.1101 Ausreichend dafür ist eine fort-
laufende Untergrabung der verfassungsmäßigen Ordnung. Die Anwendung von Gewalt
oder Bereitschaft hierzu ist nicht notwendig.1102
Art. 9 Abs. 2 GG ist – auch unter Berücksichtigung von Art. 5 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 3 525
S. 1 GG – kein Weltanschauungs- oder Gesinnungsverbot und zielt weder auf innere
Haltungen noch auf bestimmte politische Überzeugungen. Selbst die Verbreitung ver-
fassungsfeindlicher Ideen oder bestimmter politischer Auffassungen überschreitet als solche
nicht die Grenze der politischen Auseinandersetzung.1103 Denn ein Vereinsverbot kann
grundsätzlich weder allein auf Meinungsäußerungen gestützt werden, die durch Art. 5
Abs. 1 GG geschützt sind, noch sich auf andere Verhaltensweisen stützen, die durchgrei-
fenden grundrechtlichen Schutz genießen.1104 Ein Verbot kommt hingegen nicht erst dann
in Betracht, wenn eine konkrete Gefahr für die freiheitlich demokratische Grundordnung
eingetreten ist oder eine Vereinigung die elementaren Grundsätze der Verfassung tatsäch-
lich gefährdet. Anders als Art. 21 Abs. 2 GG, der fordert, dass eine Partei „darauf ausgeht“
die freiheitlich demokratische Grundordnung zu beseitigen, reicht es nach dem Wortlaut
von Art. 9 Abs. 2 GG aus, dass sich die Vereinigung gegen die verfassungsmäßige Ordnung
„richtet.“1105
cc) Dem Gedanken der Völkerverständigung zuwiderlaufende Tätigkeiten oder 526

Zweck. Nach der dritten Alternative von § 3 VereinsG sind Vereinigungen verboten, die
sich gegen den Gedanken der Völkerverständigung1106 richten – vgl. Präambel, Art. 24
Abs. 2 und Art. 26 Abs. 1 GG – unter Einschluss des Verbots des Völkermordes in
kämpferisch-aggressiver Weise. Der Vereinigung muss die Tätigkeit der Mitglieder zuge-
rechnet werden können. Sie verfolgt völkerrechtswidrige Ziele, wenn sie nach ihrem
Zweck oder ihrer Tätigkeit darauf abzielt, den Gedanken der Völkerverständigung schwer-
wiegend, ernsthaft und nachhaltig zu beeinträchtigen.1107 Der Verbotsgrund orientiert sich
am völkerrechtlichen Gewaltverbot. Das entspricht Art. 26 Abs. 1 GG und folgt dem Geist
1098 BVerfGE 149, 160 (197) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 107.
1100 Baudewin NVwZ 2013, 1049 (1050), mit Hinweisen.
1101 BVerfGE 149, 160 (19) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 108; BVerwG NVwZ 2012, 870 Rn. 13.
1102 BVerwG NVwZ 2013, 870 Rn. 14 f. – HNG; BVerwG NVwZ 2014, 1573 (1576).
1103 BVerfGE 149, 160 (19) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 108.
1104 BVerfGE 149, 160 (201) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 114.
1105 BVerfGE 149, 160 (198) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 109; Kluth, JA 2019, 719 (722).
1106 BVerfGE 149, 160 (197) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 108; Reichert Vereins- und VerbandsR-HdB
Rn. 6561 ff.; Grundmann, Das fast vergessene öffentliche Vereinsrecht, 117 f.: Erhaltung der derzeitigen
völkerrechtlichen Friedensordnung; Deres VR 1992, 421 (426 ff.); BVerwG NVwZ 2006, 694 (695);
BVerwG NVwZ 2010, 459 (462): PKK-Propaganda durch dän. TV-Sender; Vorlage an EuGH durch
BVerwG Beschl. v. 24.2.2010 – 6 A 6/08, BeckRS 2010, 49197.
1107 Baudewin NVwZ 2013, 1049 (1051).
Marx 1465
der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes.1108 Stellt die Vereinigung etwa das

Verbot der Gewaltanwendung (Art. 2 Nr. 4 UN-Charta) in Frage oder befürwortet sie
den Völkermord, verfolgt sie nach ihrem Zweck und ihren Tätigkeiten völkerrechtswidrige
Ziele.1109 Gegen die Völkerverständigung richtet sich eine Vereinigung, wenn sie in den in
den internationalen Beziehungen Gewalt oder vergleichbar schwerwiegende völkerrechts-
widrige Handlungen aktiv propagiert und fördert.1110
527 Der Gedanke der Völkerverständigung betrifft Konflikte zwischen Staaten ebenso wie
interne Konflikte zwischen Teilen der Bevölkerung und auch Bedrohungen durch
Terrororganisationen.1111 Der Gedanke der Völkerverständigung reicht aber weiter als
das friedliche Zusammenleben der Völker. Eine Vereinigung richtet sich vielmehr auch
dann gegen diesen Gedanken, wenn sein Zweck oder seine Tätigkeit der friedlichen Über-
windung der Interessengegensätze von Völkern zuwiderläuft. Dies ist insbesondere der Fall,
wenn Gewalt in das Verhältnis von Völkern hineingetragen und insbesondere zur Tötung
von Menschen aufgefordert wird. In einem solchen Fall ist es nicht erforderlich, dass die
Vereinigung selbst Gewalt ausübt.1112 Die Betätigung gegen den Gedanken der Völker-
verständigung muss aber in kämpferisch-aggressiver Weise darauf zielen, ernsthafte
Störungen des friedlichen Zusammenlebens der Staaten und Völker im Sinne von Art. 26
Abs. 1 S. 1 GG herbeizuführen.1113 Das BVerfG stellt hierauf zwar bei der dritten Alterna-
tive des Art. 9 Abs. 2 GG nicht ausdrücklich ab. Im Zusammenhang mit der zweiten
Alternative hebt es diese Voraussetzungen aber hervor und verlangt für alle Verbotsgründe,
dass diese eng zu verstehen seien.1114
528 Die Vereinigung kann diese Ziele selbst unmittelbar propagieren oder fördern. Der
Verbotstatbestand kann aber auch erfüllt sein, wenn sie sich durch die Förderung Dritter
gegen den Gedanken der Völkerverständigung richtet. Auch wenn eine Vereinigung
humanitäre Zielsetzungen verfolgt, kann sie nach Auffassung des BVerfG verboten
werden, wenn sie unmittelbar eine Organisation unterstützt, deren Tätigkeit die völker-
verständigungswidrige Betätigung einer anderen Organisation fördert. Ein Verbot nach
Art. 9 Abs. 2 GG darf aber insoweit nicht dazu dienen, auch völkerrechtlich zulässiges
Handeln zu untersagen.1115 Diese Auffassung steht aber im Widerspruch zum Erfordernis
kämpferisch-aggressivem Vorgehens (→ Rn. 51). Das BVerfG löst diesen Widerspruch
nicht auf.
529 Das BVerwG hatte in dem vom BVerfG entschiedenen Fall die Ansicht vertreten, dass
der objektive Verbotstatbestand auch dann erfüllt sein kann, wenn die den Sozialver-
einen einer Organisation, die militärische oder terroristische Gewalt ausübt, zugewand-
ten Gelder zweckentsprechend für soziale Zwecke eingesetzt werden. Dies gelte
jedenfalls dann, wenn der soziale Flügel der betroffenen Organisation nicht von dem
militärischen und politischen Bereich dieser Organisation getrennt werden könne, sodass
sich eine Unterstützung der der Organisation zuzuordnenden sozialen Einrichtungen
angesichts des Charakters der Organisation als „einheitliches Netzwerk“ auch als
Unterstützung ihres militärischen Handels darstelle. In diesem Fall könne das soziale
Engagement der betroffen Vereinigung zugerechnet werden, da es einen Beitrag zur
Akzeptanz der Organisation in der Bevölkerung leiste, was wiederum die Rekrutierung
von Aktivisten erleichtere. Hinzu komme, dass die finanziellen Zuwendungen an Sozial-
1108 BVerfGE 149, 160 (19) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 108, mit Hinweis auf BVerfGE 141, 1 (26 f.) = NJW
2016, 1295
1109 BVerfGE 149, 160 (199) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 111; BayVGH NVwZ-RR 2000, 496 (499).
1110 BVerfGE 149, 160 (200) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 112.
1111 BVerfGE 149, 160 (199 f.) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 111; BVerfG (K) NVwZ 2020, 226 Rn 13.
1113 BVerwG NVwZ 2014, 1573 (1579); Gerlach, Die Vereinsverbotspraxis der streitbaren Demokratie, 2011,
86.
1114 BVerfGE 149, 160 (196, 198, 201) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 104, 108, 114, mit Hinweis auf BVerfGE
124, 300 (330).
1115 BVerfGE 149, 160 (209) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 133.
1466 Marx
vereine die Organisation entlasten und die so eingesparten Mittel auch dem militärischen
Sektor zugutekommen könnten.1116
Dem BVerfG ist vorzuhalten, dass es dem Unterstützungsbegriff seine begriffliche Schärfe 530
nimmt: Eine Vereinigung, die selbst keine völkerverständigungswidrigen Ziele verfolgt,
aber eine dem Gedanken der Völkerverständigung zuwiderhandelnde Vereinigung unter-
stützt, indem sie humanitäre Hilfe für die Bevölkerung leistet, mag zwar diese dadurch
unterstützen, dass sie ihr diese Aufgabe abnimmt. Im Gaza-Streifen ist die zivile Bevölke-
rung auf die soziale Versorgung durch die HAMAS angewiesen, weil sie dort ausschließlich
Herrschaftsgewalt ausübt. Noch weiter entfernt von der ersten Vereinigung ist aber die
Vereinigung, die mit der karitativen Vereinigung vor Ort zusammenarbeitet, wenn auch
dadurch mittelbar die völkerverständigungswidrige Vereinigung unterstützt wird. Sie mag
zwar unmittelbar die Vereinigung unterstützen, die selbst keine völkerverständigungswid-
rigen Zielsetzungen verfolgt. Der Zusammenhang zwischen ihrer humanitären Hilfe und
der Vereinigung, die völkerverständigungswidrige Zielsetzungen verfolgt, ist jedoch ledig-
lich ein mittelbarer.
Der Gesetzgeber hat die grundrechtlich erlaubte transnationale karitative Tätig- 531
keit nicht unter dem Gesichtspunkt gefahrengeneigter Tätigkeiten untersagt und darf
dies auch im Hinblick auf Art. 9 Abs. 1 GG und das Sozialstaatsgebot des Art. 20 Abs. 1
GG nicht. Daher darf die Verbotsbehörde derartige Tätigkeiten nicht zum Anlass für ein
Vereinsverbot nehmen, es sei denn, sie kann anhand „konkret umrissener tatsäch-
licher Anhaltspunkte“1117 nachweisen, dass durch diese eine nach Zeit und Ort
bestimmbare konkrete Gefahr für das Schutzgut der Völkerverständigung hervorgerufen
wird.
Vereinigungen sind bei ihrer karitativen transnationalen Hilfe grundsätzlich auf die 532
Akzeptanz der Regierung oder „De-facto-Regierung“ vor Ort angewiesen und es ist
zumeist auch eine gewisse Form von Kooperation zur Durchführung der Hilfeleistung mit
den dortigen Vereinigungen erforderlich. Wenn Hilfsempfänger weder auf ihre Nähe noch
auf ihre ethnische, familiäre oder politische Zugehörigkeit zu einer oder der anderen
Konfliktpartei hin untersucht und behandelt werden, sondern – gemäß dem Bedarfs-
prinzip und der Unparteilichkeit – ausschließlich entsprechend ihrer Hilfsbedürftigkeit
unterstützt werden, kann dies nicht als mittelbare Unterstützung einer dem Gedanken der
Völkerverständigung zuwiderhandelnden Vereinigung gewertet werden.
Zwar profitierten Kriegsparteien dann finanziell von den Hilfeleistungen durch humani- 533
täre Organisationen, wenn diese direkte oder indirekte Steuern und Gebühren an Gewalt-
akteure zahlen. Die Situation der notleidenden Bevölkerung in Gebieten, die von Gewalt-
akteuren beherrscht werden, macht aber trotz bestehender Risiken die humanitäre Hilfe in
diesen Gebieten alternativlos. In schwierigen Konstellationen unterliegt die Zusammen-
arbeit mit Partnerorganisationen vor Ort besonderen Schwierigkeiten. Generell muss aber
stets ein gewisses Abstandsgebot gewahrt werden, um bei den Konfliktparteien nicht in
den Verdacht der Parteilichkeit/Steuerung durch eine Fremdregierung zu geraten. Grund-
sätzlich kann nicht unterschieden werden, ob eine Hilfeleistung möglicherweise dritten
Akteuren in einer Situation „mittelbar zugute“ kommt. Es ist aber eine Abwägung
zwischen der Unmittelbarkeit bzw. Mittelbarkeit der Wirkungen humanitärer Hilfeleis-
tungen auf die Unterstützung der militärischen oder kriminellen Anstrengungen oder
Handlungen eines Akteurs einerseits und der Dringlichkeit der humanitären Notlage
andererseits erforderlich.
Zu einer Tätigkeit, die dem Gedanken der Völkerverständigung zuwiderläuft, gehört 534
die finanzielle Unterstützung terroristischer Handlungen und Organisationen,
wenn diese objektiv geeignet ist, den Gedanken der Völkerverständigung schwerwie-
1116 BVerwG NVwZ-RR 2012, 648 – IHH (Hamas); BVerwG NVwZ-RR 2016, 454 – Shahid Stiftung
(Hisbollah).
1117 BVerfGE 115, 320 (361) = NJW 2006, 1939.
Marx 1467
gend, ernst und nachhaltig zu beeinträchtigen, und die Vereinigung dies weiß und
zumindest billigt. Auch hier gilt unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhält-
nismäßigkeit, dass ein Verbot als der schärfste Eingriff in die grundrechtlich geschützte
Vereinigungsfreiheit nur zu rechtfertigen ist, wenn die Ausrichtung entsprechend schwer
wiegt und die Vereinigung prägt.1118 So erfüllt zB ein Fernsehsender, der in seinem
Programm verherrlichende Beiträge über den Einsatz von Guerillaeinheiten und das Ver-
üben von Anschlägen verbreitet, den vereinsrechtlichen Verbotsgrund der Völkerverstän-
digungswidrigkeit.1119
535 Eine Vereinigung richtet sich ferner gegen den Gedanken der Völkerverständigung im
Sinne von § 3 Abs. 1 S. 1 Alt. 3 VereinsG iVm Art. 9 Abs. 3 Alt. 3 GG, wenn sie eine
Stiftung, die integraler Teil der Hisbollah ist, über einen langen Zeitraum und in beträcht-
lichem Umfang finanziell unterstützt, ihr die Zugehörigkeit der unterstützten Stiftung zur
Hisbollah bekannt ist und sie sich mit zB der Hisbollah einschließlich der von dieser
vertretenen, das Existenzrecht Israels negierenden Einstellung und deren bewaffneten
Kampf identifiziert.1120
536 Das Vereinsgesetz enthält im Rahmen der Regelung des Vereinsverbotes insbesondere
Bestimmungen über:
– die Reichweite des Vereinsverbots (§ 3 Abs. 3, § 8 VereinsG),
– Verfahren1121 (§ 4 VereinsG) und Vollzug1122 (§ 5 VereinsG),
– Beschlagnahme1123 und Einziehung des Vereinsvermögens, die in der Regel mit dem
Verbot zu verbinden sind (§ 3 Abs. 1 S. 2, § 4 Abs. 2, 4, §§ 10 bis 13 VereinsG); wird
die Einziehung des Vermögens angeordnet, erlischt der Verein auch ohne gesondert
ausgesprochene Liquidation (§ 11 Abs. 2 S. 3 VereinsG),
– Sondervorschriften für Ausländervereine1124 (§ 14 VereinsG: Verbot außer unter
den Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 2 GG auch bei weiteren Verbotsgründen nach
§ 14 Abs. 2 VereinsG),
– ausländische Vereine (§ 15 VereinsG: Bezugnahme auf § 14 VereinsG),
– Arbeitnehmer- und Arbeitgebervereinigungen (§ 16 VereinsG) und
– Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, Europäische Gesellschaften und
– Genossenschaften und Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (§ 17 VereinsG),
– eine Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen (§ 19 VereinsG),
– Straf- bzw. Ordnungswidrigkeitsbestimmungen bei Zuwiderhandlungen (§§ 20, 21
VereinsG).1125
537 Die Unterscheidung des Ausländervereins bzw. ausländischen Vereins (§§ 14, 15 Ver-
einsG) vom Inländer- oder Deutschen-Verein ist im Hinblick auf die unterschiedlichen
Verbotsvoraussetzungen von erheblicher praktischer Bedeutung:
– Inländervereine können nur unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 VereinsG,
Art. 9 Abs. 2 GG verboten werden, das heißt bei Zuwiderhandlung gegen Strafgesetze
1118 BVerfGE 149, 160 (200, 204 f.) = NVwZ 2018, 1788 Rn. 112, 125 f., zur IHH.
1119 BVerwG NVwZ 2010, 1372 – RojTV.
1120 BVerfG (K) NVwZ 2020, 226 Rn. 15 – Stiftung zugunsten von Hisbollah; BVerwG NVwZ-RR 2016,
454 – Waisenkonderprojekt Libanon.
1121 Reichert Vereins- und VerbandsR-HdB Rn. 6569 ff.; OVG Bremen DÖV 2012, 77 (Voraussetzungen für
Durchsuchung).
1122 Reichert Vereins- und VerbandsR-HdB Rn. 6648 ff.
1123 Reichert Vereins- und VerbandsR-HdB Rn. 6670 ff.; OVG Lüneburg Beschl. v. 4.11.2010 – 11 OB 425/
10, BeckRS 2010, 55461 (Voraussetzungen bei Verbotsverfügung), OVG Lüneburg NVwZ-RR 2009,
473 (zweifelsfreie Bezeichnung erforderlich).
1124 Reichert Vereins- und VerbandsR-HdB Rn. 6760 ff., 6762 ff.; § 14 Abs. 2 VereinsG wurde neugefasst
durch das Terrorismusbekämpfungsgesetz vom 9.1.2002 (BGBl. I 361), Amtl. Begr.: BT-Drs. 14/7386,
50 (zu § 14 Abs 2 VereinsG).
1125 Vgl. hierzu Grundmann, Das fast vergessene öffentliche Vereinsrecht, 163 ff.; BVerfGE 80, 244 ff. = NJW
1990, 37: verfassungsgemäß. Zu § 20 Abs. 1 Nr. 4 vgl. BVerwG NVwZ 2006, 212 und BVerwG NVwZ
2010, 459 (460): dän. TV-Sendung; bloßer Handlungserfolg im Inland reicht nicht.
1468 Marx
oder gegen die verfassungsmäßige Ordnung1126 oder gegen den Gedanken der Völker-
verständigung.1127
– Ausländer- und ausländische Vereine können darüber hinaus auch unter den wei-
teren Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 VereinsG verboten werden, das heißt auch wegen:
1. Gefährdung der politischen Willensbildung in der Bundesrepublik Deutschland oder
des friedlichen Zusammenlebens im Bundesgebiet,
2. Störung völkerrechtlicher Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland,
3. Unterstützung von Gewaltanwendung als politisches Mittel.
In der behördlichen und gerichtlichen Praxis der vergangenen Jahre1128 sind zunächst 538
vor allem folgende kurdische Vereinigungen1129
– PKK/FEYKA,1130
– PKK/ERNK,1131
– PKK/Kurdistan e. V.,1132
– Kurd-Ha/PKK,1133
– HALK DER/Dev Sol,1134
später muslimische Vereinigungen mit fundamentalistisch-islamischer Ausrichtung, zB
– Kalifatsstaat mit verschiedenen Teilorganisationen,1135
– Al Aqsa,1136
– Hizb-ut-Tahrir,1137
– der Verein zur Unterstützung der Shahid Stiftung (Hisbollah)
verboten worden. Darüber hinaus waren zwischen 2014 und 2016 folgende ‚islamisti-
sche‘ Organisationen von einem Vereinsverbot betroffen:
– „Die wahre Legion“ alias „Stiftung LIES“ – 15.11.2016 (Ausrichtung gegen die ver-
fassungsmäßige Ordnung sowie gegen den Gedanken der Völkerverständigung),
– „Islamischer Staat“ – 12.9.2014 (Organisation richtet sich gegen die verfassungsmäßige
Ordnung sowie den Gedanken der Völkerverständigung),
– „Weisenkinderprojekt Libanon e. V.“ – 2.2.2014,
– „Tauhid Germany“ – 26.3.2015 (Ersatzorganisation der rechtskräftig verbotenen Ver-
einigung „Millatu Ibrahim“),
– „Shahid Stiftung“ (Hisbollah)1138.
Schließlich wurden folgende ‚rechtsextremistischer‘ Organisationen verboten: 539
– HNG1139,
– „Weisse Wölfe Terrorcrew“ – 10.2.2016 (Vereinszweck gegen die verfassungsmäßige
Ordnung gerichtet),
1126 Vgl. dazu BVerwG Buchholz 402.45 VereinsG Nr. 15: Wesensverwandtschaft mit der NSDAP; BVerfG
NJW 2004, 47 f. – Kalifatsstaat; OVG Berlin-Brandenburg NVwZ-RR 2000, 499 (500).
1127 BVerwG NVwZ 2005, 1435 – Al Aqsa: Unterstützung einer Gruppe (HAMAS), die Gewalt in das
Verhältnis von Völkern hineinträgt.
1128 Übersicht über die vom Bund und den Ländern ausgesprochenen Vereinsverboten seit 1951 bis 2013 bei
Baudewin NVwZ 2013, 1049 (1052 f.).
1129 Zum Verbot türkischer und kurdischer Organisationen aus polizeilicher Sicht: Rösemann Kriminalistik
1996, 795.
1130 BVerwG NVwZ 1995, 587.
1131 BVerwG NVwZ 1995, 595.
1132 BVerwG NVwZ 1997, 68.
1133 BVerwG NVwZ 1998, 174.
1134 BVerwG NJW 1989, 996.
1135 BVerwG NVwZ 2003, 986; BVerwG Buchholz 402.45 VereinsG Nr. 39 (Teilorganisation); BVerwG
NVwZ 2006, 694; BVerfG NJW 2004, 47; zur Abgrenzung der Teilorganisation von der Neben-
organisation: Grundmann, Das fast vergessene öffentliche Vereinsrecht, 93 f.
1136 BVerwG NVwZ 2005, 1435.
1137 BVerwG NVwZ 2004, 887; BVerfG NVwZ 2008, 670 (Verfassungsbeschwerde nicht angenommen).
1139 BVerwG NVwZ 2013, 870
Marx 1469
– „Altermedia Deutschland“ – 4.1.2016 (Vereinszweck gegen die verfassungsmäßige Ord-

nung gerichtet),
– Gremium MC Germany1140.
Im Blick auf ‚linksextremistische‘ Organisation wurde am 28.7.2017 „links-
unten.indymedia.org“ wegen Aufforderung und Anleitung zur Begehung von Straftaten
verboten.
c) Vereinbarkeit des Vereinsverbotes mit Art. 11 EMRK

540 Nach der Rechtsprechung des EGMR umfasst die Verhältnismäßigkeitskontrolle nicht nur
den Tatbestand, sondern auch die Rechtsfolge. Relevanz hat dies insbesondere beim
Erfordernis der Notwendigkeit des Eingriffs in einer demokratischen Gesellschaft (Art. 11
Abs. 2 S. 1 EMRK), hinsichtlich der Geeignetheit des Verbots und das von der Verbots-
behörde zu beweisende Fehlen milderer Mittel.1141 Demgegenüber nimmt das BVerwG
ausschließlich auf der Tatbestandsseite eine Verhältnismäßigkeitskontrolle vor.1142 Der
Gerichtshof hat zB gegen das Verbot der Hizb Ut-Tahrir (islamische „Befreiungspartei“)
wegen ihres Aufrufs zum bewaffneten Konflikt gegen Israel, Juden und die Regierungen
islamischer Staaten keine Bedenken.1143 Das BVerwG erachtet das Verbot einer Vereini-
gung mit Art. 11 Abs. 2 EMRK für vereinbar, die nach Programmatik, Vorstellungswelt
und Gesamtstil eine Wesensverwandtschaft mit dem Nationalsozialismus aufweist.1144
d) Teilorganisation, Nebenorganisation und Ersatzorganisation

541 Nach § 3 Abs. 3 VereinsG erstreckt sich ein Verbot automatisch – das heißt ohne
besondere Erwähnung – auf alle Teilorganisationen des Vereins, wenn es nicht ausdrück-
lich beschränkt ist (vgl. aber § 3 Abs. 3 S. 2 VereinsG für „nichtgebietliche“1145 Teilorgani-
sationen). Regionen als Regionalverbände sind Teil(Vereine), wenn insoweit neben der
Satzung die organisatorische Struktur, regelmäßige Sitzungen und die Wahl von Regional-
sprechern als eigene Organe mit eigenen Befugnisse bestehen.1146 Das gilt wegen des
Charakters des Vereinsverbots als Dauerverwaltungsakt auch für nach Erlass des Verbots in
der Illegalität gegründete Teilorganisationen.1147 Teilorganisationen sind solche Organisa-
tionen, die dem Verein derart eingegliedert sind, dass sie nach dem Gesamtbild der tatsäch-
lichen Verhältnisse als dessen Gliederung erscheinen.1148 Entscheidend ist die Bewertung
aller Umstände des Einzelfalls. Indizien1149 für die Teilorganisationseigenschaft sind neben
der unerlässlichen organisatorischen Eingliederung
– die personelle Zusammensetzung,
– Ziele, Tätigkeit und Finanzierung,
– Verflechtungen bei der Willensbildung,
– Weisungsgebundenheit.
Das BVerwG1150 verlangt zusätzlich Beherrschung („im Wesentlichen“) durch den Ge-
samtverein.
1140 BVerfG (K) NVwZ 2020, 224.

1141 Vgl. zB EGMR Urt. v. 11.10.2011 – 48848/07, Rn. 92.
1142 BVerwG Beschl. v. 16.9.2014 – 6 B 31.14, BeckRS 2014, 57162.
1143 EGMR EuGRZ 2013, 114.
1144 BVerwG NVwZ 2013, 870 Rn. 26.
1145 Vgl. hierzu Grundmann, Das fast vergessene öffentliche Vereinsrecht, 102.
1146 BVerfG (K) NVwZ 2020, 224 Rn. 18.
1147 Grundmann, Das fast vergessene öffentliche Vereinsrecht, 103 f.
1148 Zu den Wesensmerkmalen vgl. amtl. Begr. in BT-Drs. IV/430, 10, 15; BVerwG NVwZ 2010, 455 –
Bauernhilfe (Gesamtwürdigung aller Umstände maßgeblich).
1150 BVerwG NJW 1989, 996 f. (Halk-Der als Teilorganisation von Dev Sol); vgl. auch BVerwG DVBl 2010,
732.
1470 Marx
Der Teilorganisation muss die Verbotsverfügung bekannt gegeben und begründet wer- 542
den, weshalb sie als Teilorganisation anzusehen sind. Nur dieser letztgenannte Teil ist ihnen
gegenüber ein anfechtbarer neuer Verwaltungsakt.1151 Sie müssen nicht selbst Verbots-
gründe erfüllt haben.1152 Streitig ist, ob und unter welchen Umständen die Mitglieds-
organisationen eines Dachverbands Teilorganisationen sind.1153
Auf Nebenorganisationen hingegen erstreckt sich das Vereinsverbot nicht automatisch; 543
sie können nur verboten werden, wenn sie selbst Verbotstatbestände erfüllen. Sie werden
auch als Hilfsorganisationen bezeichnet.1154 Die entsprechenden Voraussetzungen wer-
den insbesondere dann angenommen, wenn das für eine Teilorganisation charakteristische
Erfordernis der organisatorischen Eingliederung oder der Beherrschung durch den Gesamt-
verein fehlt oder nicht nachweisbar ist. Es handelt sich damit der Sache nach um einen
selbständigen Verein, der dem verbotenen Verein in Zielsetzung und Programmatik sowie
personeller Besetzung mehr oder weniger verbunden ist.
Nach § 8 VereinsG ist die Gründung von Ersatzorganisationen verboten. Entschei- 544
dendes Kriterium einer Ersatzorganisation ist die Fortführung der verfassungswidrigen
Bestrebungen, also die Übernahme der Funktionen des verbotenen Vereins.1155 Es muss
also ein funktionell identisches (verfassungswidriges) Ziel bei organisatorischer Verschie-
denheit festgestellt werden. Das gesetzliche, scheinbar nur auf Inländervereine bezogene,
Verbot wird durch eine besondere, im Ermessen1156 der Verbotsbehörde stehende Ver-
fügung vollzogen, in der festgestellt wird, dass der Adressat eine Ersatzorganisation des
verbotenen Vereins ist (§ 8 Abs. 2 VereinsG). Das Verbot von Ersatzorganisationen gilt
auch für verbotene Ausländer- und ausländische Vereine, da sich die Verbotsfolgen generell
nach den §§ 3 ff. VereinsG richten.1157
e) Verbotswirkung
Das Vereinsverbot besteht ungeachtet des Wortlauts von Art. 9 Abs. 2 GG beim Vorliegen 545
der Voraussetzungen der entsprechenden Voraussetzungen nicht ipso iure. Vielmehr
bedarf es aus Gründen der Rechtssicherheit einer Verbotsverfügung nach § 3 VereinsG,
durch die die Auflösung des Vereins unter Bezeichnung der Verbotsgründe angeordnet
wird. Dieser Verfügung kommt konstitutive Wirkung zu.1158 Systematisch ist zu differen-
zieren zwischen einerseits der Feststellung der Verwirklichung eines Verbotsgrundes nach
Art. 9 Abs. 2 GG, der Beschlagnahme und der Einziehung, jeweils nach § 3 Abs. 1 S. 2
VereinsG, und andererseits der Feststellung des Verbotenseins des Vereins, ebenfalls nach
§ 3 Abs. 1 S. 1 VereinsG, dem Ausspruch des Verbots nach § 8 Abs. 1 VereinsG Ersatz-
organisationen zu bilden oder bestehende Organisationen als Ersatzorganisationen fort-
zuführen, und dem Ausspruch des Kennzeichenverbots nach § 9 Abs. 3 Satz 1 Ver-
einsG.1159 Demgegenüber geht die Gegenansicht davon aus, dass die Verbotswirkung nach
dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 S. 2 GG unmittelbar aus dessen Schrankenregelung folge.
Es bedürfe allerdings mangels Vollstreckbarkeit von Art. 9 Abs. 2 GG der Auflösungsver-
fügung, die die Verbotsvoraussetzungen feststellt.1160
1151 BVerwG Buchholz 402.45 VereinsG Nr. 12; zur Klagebefugnis einer Teilorganisation: BVerwG DVBl
2010, 732.
1152 BVerwG NVwZ 1995, 590 (591); BVerwG NVwZ 2010, 455.
1153 Vgl. Nachweise bei Grundmann, Das fast vergessene öffentliche Vereinsrecht, 96 ff.
1154 Seifert DÖV 1956, 5; Roewer DVBl 1984, 1202 zum Sonderproblem der Nebenorganisation als politische
Partei.
1155 Amtl. Begr. BT-Drs. IV/430, 18; BVerfGE 6, 300 (307) = NJW 1957, 785; Reichert Vereins- und
VerbandsR-HdB Rn. 6628 ff.
1156 Grundmann, Das fast vergessene öffentliche Vereinsrecht, 160 f.; vgl. BVerwG NVwZ 1997, 68.
1157 BVerwG NVwZ 1997, 68.
1158 BVerwG NVwZ 2003, 986 (988); VGH Mannheim NVwZ-RR 1993, 25 (26); Planker NVwZ 1998,
113 (117).
1159 BVerwG NVwZ 2018, 1485 Rn 18.
1160 Albrecht, ZVR-Online Dok. Nr. 1/2012, Rn. 2 f; Albrecht VR 2013, 9 (11); ähnlich BVerwG NVwZ-
RR 2000, 70 (74): § 3 VereinsG enthält selbst keinen Verbotsausspruch.
Marx 1471
546 Nach § 9 Abs. 3 Satz 1 iVm Abs. 1 VereinsG dürfen als Folge des Vereinsverbots Kenn-
zeichen eines verbotenen Vereins, die in im Wesentlichen gleicher Form von anderen nicht
verbotenen Teilorganisationen oder von selbständigen Vereinen verwendet werden, nicht
öffentlich, in einer Versammlung, in Schriften, Ton- oder Bildträgern, Ablichtungen oder
Darstellungen verwendet werden oder (Kennzeichenverbot). Ausgenommen ist eine
Verwendung von Kennzeichen im Rahmen der staatsbürgerlichen Aufklärung, der Abwehr
verfassungswidriger Bestrebungen und ähnlicher Zwecke. Das Kennzeichenverbot wird
durch die Verbotsverfügung selbst als Rangfolge des Verbots ausgelöst, ist aber keine
„Umsetzung“ dieser Verfügung. Dem entspricht es, dass Verletzungen des Kennzeichen-
verbots einen Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit darstellen und mittels der ordnungs-
behördlichen oder polizeilichen Generalklausel unterbunden werden können.1161
5. Behördliche Zuständigkeiten
547 Die behördliche Zuständigkeit für vereinsrechtliche Verbotsmaßnahmen ist je nach Ver-
fahrensstadium für das Verbotsverfahren einerseits und das Vollzugsverfahren andererseits
unterschiedlich geregelt.
a) Verbotsbehörde
548 Die Verbotszuständigkeit liegt gemäß § 3 Abs. 2 VereinsG bei
– der obersten Landesbehörde – das heißt dem Innenministerium des jeweiligen Bun-
deslandes – oder der nach Landesrecht zuständigen Behörde für Vereine und Teilvereine,
wenn es um auf das Gebiet eines Landes beschränkte Vereine geht,1162
– dem Bundesminister des Innern, wenn es über das Gebiet eines Bundeslandes hinaus
– in nicht ganz unbedeutendem Umfang – um aktive Vereine geht (§ 3 Abs. 2 Nr. 2
VereinsG).1163 Diese seit 1964 bestehende Verwaltungskompetenz des Bundes, mit der
die Effektivität staatlichen Handelns gegenüber zentralgesteuerten Organisationen ver-
bessert werden soll, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.1164
549 Diese Unterscheidung bestimmt im Streitfall auch die gerichtliche Zuständigkeit: Für
Klagen gegen Vereinsverbote einer obersten Landesbehörde nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 Ver-
einsG ist gemäß § 48 Abs. 2 VwGO erstinstanzlich das jeweilige Oberverwaltungsgericht
bzw. der Verwaltungsgerichtshof, für Klagen gegen Vereinsverbote des Bundesinnenminis-
ters gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 2 VwGO erstinstanzlich (und letztinstanzlich) das Bundesver-
waltungsgericht zuständig. Gegen Vereinsverbote kann in geeigneten Fällen Verfassungs-
beschwerde (§ 90 BVerfGG) erhoben werden.
b) Vollzugsbehörde
550 Für den Vollzug des Verbots sind – soweit nicht das Vereinsgesetz auch insoweit Kom-
petenzen der Verbotsbehörde vorsieht (vgl. zB § 7 Abs. 2, § 10 Abs. 3 und 4, § 11 Abs. 3
VereinsG) – gemäß Art. 83 GG die Landesbehörden zuständig. Das Landesrecht darf die
jeweils zuständige Behörde bestimmen. Das sind
– in Baden-Württemberg, Bayern und anderen Ländern mit Mittelbehörden die
Regierungspräsidien oder die damit vergleichbare Verwaltungsebene,
– in Berlin und Rheinland-Pfalz die Ordnungsbehörden,
– in Brandenburg, Bremen und Schleswig-Holstein die Polizeibehörden,
1161 BVerwG NVwZ 2018, 1485 Rn 18.
1162 Grundmann, Das fast vergessene öffentliche Vereinsrecht, 42; OVG Berlin-Brandenburg NVwZ-RR
2010, 886.
1163 Vgl. BVerwGE 80, 299 (301 f.) = NJW 1989, 993.
1164 Löwer v. Münch/Kunig GG Art. 9 Rn. 52; Grundmann, Das fast vergessene öffentliche Vereinsrecht,
43 (45 f.) mwN zum Streitstand; BVerwGE 80, 299 (302 f.) = NJW 1989, 993.
1472 Marx
– in Hamburg und im Saarland die Innenbehörde bzw. das Innenministerium und

– in Mecklenburg-Vorpommern die Bürgermeister.1165
Der feststellende Teil der Verbotsverfügung äußert seine Rechtswirkungen ohne Wei- 551
teres, bedarf also keines behördlichen Vollzugs. Hingegen sind die übrigen Verbotsfolge-
maßnahmen, wie
– die Auflösung des Vereins (Unterbindung der Vereinstätigkeit sowie des organisatori-
schen Zusammenhalts),
– die Beschlagnahme und Einziehung des Vereinsvermögens,1166
vollzugsbedürftig und den Vollzugsbehörden der Bundesländer zugewiesen
(§ 5 Abs. 1 VereinsG). Anders als für Verbotsverfügungen – bei denen im Klageverfahren
das Oberverwaltungsgericht bzw. der Verwaltungsgerichtshof zuständig ist (→ Rn. 46) –
sind im Klageverfahren gegen Vollzugsakte die örtlichen Verwaltungsgerichte erster
Instanz zuständig.
6. Rechtsschutz
a) Rechtsschutz gegen Verbotsverfügungen
aa) Hauptsacheverfahren. Gegen Vereinsverbote sowohl der zuständigen obersten Lan- 552
desbehörde wie auch des Bundesinnenministers ist der Widerspruch gemäß § 68 Abs. 1
S. 2 Nr. 1 VwGO ausgeschlossen, da es sich um Verwaltungsakte einer obersten Landes-
oder Bundesbehörde handelt und das Vereinsgesetz insoweit keine abweichende Regelung
trifft.
Es muss daher innerhalb eines Monats (§ 74 Abs. 1 VwGO) nach Zustellung oder 553
Bekanntmachung des Verbots im Bundesanzeiger (§ 3 Abs. 4 S. 3 VereinsG) unmittelbar
Klage erhoben werden, und zwar gegen Verbote der obersten Landesbehörde gemäß
§ 48 Abs. 2 VwGO vor dem jeweiligen Oberverwaltungsgericht bzw. Verwaltungs-
gerichtshof des jeweiligen Bunddeslandes und gegen Verbote des Bundesinnenministers
gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 2 VwGO vor dem BVerwG (→ Rn. 46).
Klagebefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO) ist der betroffene Verein, um dessen Verbot es geht, 554
und zwar auch dann, wenn die Gruppierung die Merkmale des Vereinsbegriffs nicht
erfüllt.1167 Das Vereinsverbot kann von der belasteten Vereinigung in einem weiteren
Umfang der gerichtlichen Kontrolle zugeführt werden als von den Personen, die von der
Verbotsbehörde als Vereinsmitglieder angesehen werden. Einzelne Personen haben die
Klagebefugnis nur dann, wenn die Verbotsverfügung zu ihren Händen ergangen ist und sie
in materieller Hinsicht geltend machen, sie bildeten einen Verein im Sinne des § 2 Abs. 1
VereinsG.1168 Die Vereinsmitglieder hingegen sind durch das an den Verein adressierte
Verbot nicht unmittelbar in ihren Rechten betroffen und deshalb nach ständiger Recht-
sprechung nicht klagebefugt.1169
Eine Gruppierung, die die gesetzlichen Merkmale des Vereins nicht erfüllt, aber als 555
Verein und rechtswidrig mit einer vereinsrechtlichen Verfügung belegt wird, wird durch
diese in ihren Rechten aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt und kann diese Verfügung in
zulässiger Weise anfechten. Von dem Verbot erfasste Teilorganisationen können die Ver-
botsverfügung nur mit der Begründung anfechten, keine Teilorganisation zu sein.1170
Das zuständige Gericht prüft den Verbotsbescheid in tatsächlicher und rechtlicher Sicht 556
im vollen Umfang (§ 86 Abs. 1 VwGO). Es muss eine Verhandlung durchgeführt werden
1165 Vgl. Nachweise bei Grundmann, Das fast vergessene öffentliche Vereinsrecht, 53 f.
1166 Vgl. hierzu Reichert Vereins- und VerbandsR-HdB Rn. 6677 ff.; VGH Mannheim NVwZ 2003, 368.
1167 BVerwG NVwZ 2011, 372 (Klagebefugnis wegen rechtswidriger Belegung mit vereinsrechtlicher Ver-
fügung).
1168 BVerwG NVwZ 2014, 1573 Rn. 11; BVerwG NVwZ-RR 2019, 512 Rn. 15.
1169 BVerwG Buchholz 402.45 VereinsG Nr. 34 und 39; vgl. auch Putzke/Morber NWVBl 2007, 211.
1170 BVerwG NVwZ 2018, 1485 Rn. 11.
Marx 1473
(§ 101 Abs. 1 VwGO), es sei denn die Verfahrensbeteiligten verzichten auf deren Durch-
führung. Die kommt in der Praxis aber selten vor. Sie können Beweisanträge (§ 86 Abs. 2
VwGO) stellen. Jedenfalls das BVerwG entscheidet in aller Regel auf der Grundlage der
von den Verfahrensbeteiligten, insbesondere vom Bundesinnenministerium eingeführten
Erkenntnismittel, Berichten, insbesondere Berichten des Bundesamtes für Verfassungs-
schutzes. Andere Auskunftsstellen stehen kaum zur Verfügung. Die Verfahrensbeteiligten
können Beweisanträge stellen (§ 86 Abs. 2 VwGO). Maßgebender Zeitpunkt für die
Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der Zeitpunkt des Erlasses der Verbots-
verfügung.1171
557 bb) Eilrechtsschutzverfahren. Eilrechtsschutz ist nur erforderlich, wenn das Vereins-
verbot durch die Verbotsbehörde für sofort vollziehbar erklärt worden ist (§ 80 Abs. 2
Nr. 4 VwGO; § 3 Abs. 4 S. 4 Hs. 1 VereinsG). Ist das im Verwaltungsakt oder nach-
träglich durch gesonderte Anordnung geschehen, hat die Klage – abweichend von § 80
Abs. 1 VwGO – keine aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Es ist von
Verfassungs wegen nicht geboten, die Auflösung einer Vereinigung, der vom GG selbst
untersagte Aktivitäten angelastet werden, erst dann zu verfügen und durchzusetzen, wenn
die Verbotsverfügung unanfechtbar geworden ist.
558 § 3 Abs. 4 S. 3 VereinsG, wonach das Verbot mit der Zustellung „wirksam und vollzieh-
bar“ wird, bedeutet keinen gesetzlichen Ausschluss der aufschiebenden Wirkung im Sinne
von § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Denn § 80 VwGO bleibt „unberührt.“ Auf Antrag kann
das Gericht der Hauptsache – also das Oberverwaltungsgericht bzw. der Verwaltungs-
gerichtshof oder das BVerwG – die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherstellen und
gegebenenfalls die Aufhebung bereits durchgeführter Vollziehungsmaßnahmen anordnen,
wenn die Interessenabwägung zugunsten des Antragstellers ausfällt oder sich die Verbots-
verfügung schon bei summarischer Prüfung als rechtswidrig erweist (§ 80 Abs. 5 S. 1 und 3
VwGO).
559 Ein Eilrechtsschutzantrag mehrerer möglicher Vereinsmitglieder, die sich gegen ein
sofortvollziehbares Verbot mit der Begründung wenden, der Verein habe sich infolge eines
bereits zuvor verfügten, jedoch gerichtlich aufgehobenen Vereinsverbots aufgelöst und sei
daher im Zeitpunkt der angefochtenen Verbotsverfügung nicht mehr existent gewesen, ist
nicht begründet.1172
560 Der Eilrechtsschutzantrag ist als solcher nicht fristgebunden. Er wird jedoch mangels
Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, wenn der Betroffene nicht innerhalb der Monatsfrist
Klage erhoben hat, deren aufschiebende Wirkung er mit dem vorläufigen Rechtsschutz-
antrag erstrebt. Denn nach Eintritt der Unanfechtbarkeit der Verbotsverfügung ist das
Verwaltungsstreitverfahren abgeschlossen und kann daher auch kein Eilrechtsschutz mehr
beantragt werden.
561 Hat die Verbotsbehörde die sofortige Vollziehung ihrer Verfügung nicht angeordnet, hat
die Klage gegen das Vereinsverbot aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 1 VwGO) bis
zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens. Die Behörde darf dann keinerlei Voll-
zugsmaßnahmen ergreifen. Tut sie das dennoch („faktischer Vollzug“1173), kann der
betroffene Verein bei dem Gericht der Hauptsache analog § 80 Abs. 5 VwGO die Fest-
stellung beantragen, dass seine Klage aufschiebende Wirkung hat.1174
562 Gegen die Entscheidung des BVerwG – sei es als Rechtsmittelgericht gegen ein Urteil
des Oberverwaltungsgerichts bzw. Verwaltungsgerichtshofs, sei es als erstinstanzliches Ge-
richt nach § 50 Abs. 1 Nr. 2 VwGO – können betroffene Inländer- und Ausländervereine
gemäß Art. 19 Abs. 3 GG Verfassungsbeschwerde einlegen,1175 wobei allerdings nur
1171 BVerwG NVwZ-RR 2019, 512 Rn. 15.
1172 BVerwG Beschl. v. 23.2.2018 – 1 VR 11.17 (1 A 14.16), BeckRS 2018, 2862.
1173 Vgl. hierzu Kirste DÖV 2001, 397 f.
1174 BVerwG Buchholz 310 VwGO § 80 Nr. 42; VGH Mannheim NVwZ 1999, 1363.
1175 Reichert Vereins- und VerbandsR-HdB Rn. 6802 ff.; BVerfGE 66, 116 (130) = NJW 1984, 1741;
BVerfG NVwZ 2000, 1281; BVerfG NVwZ 2008, 670.
1474 Marx
VIII. Waffenrecht I
Inländervereine eine Verletzung des Art. 9 GG rügen können. Auf den ausländischen
Verein findet Art. 19 Abs. 3 GG – außer für die Rüge der „justiziellen Grundrechte“
(Art. 19 Abs. 4 S. 1, Art. 101 Abs. 1 S. 2, Art. 103 Abs. 1 GG) – hingegen keine Anwen-
dung, sodass die Berufung auf andere Grundrechte ausgeschlossen ist.1176
b) Rechtsschutz gegen Vollzugsakte

Falls den Vollzugsakt nicht – ausnahmsweise – die Verbotsbehörde erlassen hat oder nach 563
Landesrecht nicht eine oberste Landesbehörde Vollzugsbehörde ist (vgl. § 68 Abs. 1 S. 1
Nr. 1 VwGO), ist dagegen der Widerspruch statthaft. Dieser ist innerhalb eines Monats
nach Bekanntgabe einzulegen. Der Widerspruch hat – ebenso wie die anschließende
Anfechtungsklage – keine aufschiebende Wirkung (§ 6 Abs. 2 VereinsG), hemmt also
die Vollstreckung nicht.
Für die innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheids (bzw. inner- 564
halb eines Monats nach Bekanntgabe des Vollzugsakts, wenn kein Vorverfahren erforder-
lich ist) zu erhebende Anfechtungsklage des verbotenen Vereins ist das örtliche Ver-
waltungsgericht zuständig (§ 52 VwGO).
Da Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben (§ 6 Abs. 2 565
VereinsG), ist Eilrechtsschutz mit Hilfe eines – nicht fristgebundenen – Antrags auf
Anordnung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 5 VwGO) zu erwirken, wenn ernst-
liche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Vollzugsakts bestehen.
VIII. Waffenrecht
Literatur:
Apel/Bushart, Waffenrecht, 3. Aufl. 2004; Feltes/Mihalic/Bunge, Kontrolle von Erwerb und Besitz von Schuss-
waffen, GSZ 2018, 23; Gade, Waffengesetz: WaffG, Kommentar, 2. Aufl. 2018; Gerster, Neue Gesetzgebung
zum Waffenrecht in der EU und in Deutschland, GSZ 2018, 18; Heller/Soschinka, Die Rechtsnatur des
Europäischen Feuerwaffenpasses: Erlaubnis oder Bescheinigung? – Auswirkungen in der Praxis, NVwZ 2011,
965; Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, 30. Aufl. 2018; Steindorf, Waffenrecht, 10. Aufl. 2015;
Stober/Olschok, Handbuch des Sicherheitsgewerberechts, 2004.
1. Abgrenzungen und historische Entwicklungen

a) Abgrenzungen
Das heutige Waffenrecht ist besonderes Gefahrenabwehrrecht,1177 auch wenn das Waf- 566
fengesetz im Fundstellennachweis A1178 aus tradierten Gründen noch immer im Wirt-
schaftsrecht unter „sonstige[n] gewerberechtliche[n] Vorschriften“ geführt wird.1179 Im
weiteren Sinn verstanden umfasst es das Waffengesetz, in dem der Umgang mit Waffen im
technischen Sinn (also nicht Gegenständen, die im untechnischen Sinn als „Waffen“ ge-
braucht werden können einschließlich der „Schutzwaffen“ aus dem Versammlungsrecht)
geregelt ist, das deren Prüfung und Zulassung regelnde Beschussgesetz, das Waffen-
registergesetz, das Kriegswaffenkontrollgesetz, dem die Waffen unterfallen, die objek-
tiv zur Kriegführung geeignet sind und das als speziellere Norm vorgeht (vgl. § 57 WaffG)
sowie das Sprengstoffgesetz, das explosionsgefährliche Stoffe und deren Zubehör betrifft.
Im Strafrecht ist „Waffe“ unter dem Oberbegriff des „gefährlichen Werkzeugs“ ein- 567
zuordnen, orientiert sich zwar inhaltlich am Waffengesetz, ist aber – gerade im Hinblick auf
Anscheinswaffen und Zubehör – begrifflich nicht deckungsgleich.1180
1176 BVerfGE 23, 229 (236).
1177 Vgl. BT-Drs. 14/7758, 1.
1178 Abrufbar über den Internetauftritt der Bundesanzeiger Verlag GmbH https://www.bgbl.de.
1179 Gliederungsnummer 7133-4.
1180 Vgl. Bosch in Schönke/Schröder StGB § 244 Rn. 3.
Gerster 1475
568 Das Versammlungsrecht, das von Verfassung wegen ja nur „friedlich und ohne
Waffen“ garantiert ist, spricht zum einen im § 2 Abs. 3 S. 1 VersG1181 „Waffen oder
sonstige Gegenstände, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen oder zur Beschädi-
gung von Sachen geeignet und bestimmt sind“, an, und arbeitet zum anderen in seinem
§ 17a Abs. 1 mit dem Begriff der „Schutzwaffen oder Gegenstände, die als Schutzwaffen
geeignet und den Umständen nach dazu bestimmt sind, Vollstreckungsmaßnahmen eines
Trägers von Hoheitsbefugnissen abzuwehren,„ womit es vorrangig um Abwehr-, nicht
Angriffsmittel geht.
569 Im Luftverkehrsrecht besteht mit § 27, § 60 Abs. 1 Nr. 5, 6 LuftVG eine eigenständige
Regelung für die Beförderung von Stoffen und Gegenständen, die durch Rechtsverord-
nung als gefährliche Güter bestimmt sind, und untersagt § 11 LuftSiG das Mitführen im
Handgepäck oder Ansichtragen von im Einzelnen bestimmten „verbotenen Gegenstän-
den“, darunter Schuss-, Hieb- und Stoßwaffen, Sprengstoffen, Munition sowie Gegen-
ständen, die ihrer äußeren Form oder ihrer Kennzeichnung nach den Anschein von Waffen,
Munition oder explosionsgefährlichen Stoffen erwecken.
570 Ergänzungen finden sich
– hinsichtlich der gewerbsmäßigen Waffenherstellung und des Waffenhandels (§ 21
WaffG) in § 1 Abs. 2, § 7 iVm Anlage A Nr. 22 der Handwerksordnung (Büchsenma-
cher),
– hinsichtlich Schießstätten (§ 27 WaffG) in den §§ 4, 19 BImSchG iVm § 1, Anhang 1
Nr. 10.18 der 4. BImSchV,
– hinsichtlich Bewachungsunternehmer und ihrem Bewachungspersonal (§§ 28, 28a
WaffG) in den § 31 Abs. 1, § 34a der Gewerbeordnung,
– hinsichtlich Anlagen, in denen mit explosionsgefährlichen oder explosionsfähigen
Stoffen im Sinne des Sprengstoffgesetzes umgegangen wird, in den §§ 4, 10 BImSchG
iVm § 1, Anhang 1 Nr. 10.1 der 4. BImSchV.
Eng sind naturgemäß die Beziehungen zum Jagdrecht. Beim Inhaber eines Jagdscheins
(§ 15 BJagdG) oder Jugendjagdscheins (§ 16 BJagdG) bestehen nach § 13 WaffG bestimmte
Privilegierungen.
b) Historische Entwicklungen
571 aa) Waffenrecht im Allgemeinen. Waffen im funktionalen Sinn sind so alt wie die
Menschheit. Ihre Entwicklung und Fähigkeiten folgen dem technischen Standard und
trieben ihn – insbesondere im Bereich der Kriegswaffen – bisweilen sogar an. Die Ver-
wendungsmöglichkeiten von Waffen sind denkbar vielfältig und reichen von der Jagd bis
zum Kampf. Nach Pfeil und Bogen, der Armbrust sowie Hieb-, Stich- und Stoßwaffen
kamen im 15./16. Jahrhundert immer mehr Feuerwaffen auf, die ein Projektil mittels
Gasen, die durch explosionsartige Verbrennung pyrotechnischer Treibmittel erzeugt wur-
den, aus einem Lauf oder Rohr trieben. Ihre Herstellung und Verbreitung war zunächst
mehr eine Frage des Gewerbes, also der Zünfte, als der übergreifenden rechtlichen Rege-
lung. Normierungsmöglichkeiten boten sich daher nach der Verfassung des Norddeutschen
Bundes vom 26.7.18671182 und der des Deutschen Reiches vom 16.4.18711183 nur über das
Gewerberecht. So ordnete § 16 der Gewerbeordnung vom 21.6.18691184 unter anderem
„Schießpulver-Fabriken, Anlagen zur Feuerwerkerei und zur Bereitung von Zündstoffen“
den Anlagen zu, welche einer besonderen Genehmigung bedurften. Das Strafgesetzbuch
vom 15.5.18711185 folgte dem und stellte als Übertretung unter Strafe, „außerhalb seines
1181 Als Bundesrecht nach Maßgabe des Art. 125a GG noch fortgeltend, solange und soweit es nicht durch
Landesrecht ersetzt wurde.
1182 BGBl. 1867, 1, dort Art. 4 Nr. 1.
1183 RGBl. 1871, 63, dort Art. 4 Nr. 1.
1184 BGBl. 1869, 245.
1185 RGBl. 1871, 127 (128), dort § 360 Nr. 2.
1476 Gerster
VIII. Waffenrecht I
Gewerbebetriebes heimlich oder wider das Verbot der Behörde Vorräte von Waffen oder
Schießbedarf“ aufzusammeln. Weitere Übertretungen betrafen „Selbstgeschosse, Schlag-
eisen oder Fußangeln“ sowie „Schießübungen an bewohnten oder von Menschen besuch-
ten Orten“ ohne polizeiliche Erlaubnis, ferner das Feilhalten oder Mitsichführen von „Stoß-
, Hieb- oder Schußwaffen, welche in Stöcken oder Röhren oder in ähnlicher Weise
verborgen sind“.1186 Ansonsten konnte das Mitführen einer Waffe Tatbestandsmerkmal
sein1187 oder den Straftatbestand qualifizieren,1188 doch waren weder der Besitz noch das
Mitsichführen von Schusswaffen als solche strafbar. Das Gesetz, betreffend die Prüfung der
Läufe und Verschlüsse der Handfeuerwaffen1189 als einer ersten reichsweit geltenden Nor-
mierung griff diesen gewerblich orientierten Ansatz auf. Das Versammlungsrecht, für das das
Reich nach Art. 4 Nr. 16 RV 1871 ebenfalls die Gesetzgebungskompetenz hatte, bestimm-
te, dass „niemand … in einer öffentlichen Versammlung oder einem Aufzuge, der auf
öffentlichen Straßen oder Plätzen stattfinden soll, bewaffnet erscheint, es sei denn, daß er
vermöge öffentlichen Berufs zum Waffentragen berechtigt oder zum Erscheinen mit Waffen
behördlich ermächtigt ist“, und bedrohte mit seinem Nebenstrafrecht mit Geldstrafe, „wer
unbefugt in einer Versammlung oder einem Aufzug bewaffnet erscheint“.1190
Während der Instabilität am Schluss des Ersten Weltkriegs verordnete der Rat der 572
Volksbeauftragten zunächst am 14.12.1918, dass, wer sich unbefugt in dem Besitze von
Waffen befinde, die aus Heeresbeständen stammten, diese innerhalb einer behördlich
bezeichneten Frist abzuliefern habe1191 und bekräftigte dies nochmals hinsichtlich aller
Schusswaffen sowie Munition aller Art zu Schusswaffen durch Verordnung über Waffen-
besitz vom 13.1.1919.1192 Ziel war, den Waffenbesitz unter Kontrolle zu bringen. Die
Weimarer Reichsverfassung vom 11.8.19191193 beließ die Gesetzgebungskompetenz für das
Gewerbe beim Reich, sah darüber hinaus aber ebenso die Möglichkeit vor, dass, soweit ein
Bedürfnis für den Erlass einheitlicher Vorschriften vorhanden sei, das Reich auch die
Gesetzgebung über den Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit habe.1194 Das
Gesetz über Schußwaffen und Munition vom 12.4.19281195 ging damit über den tradierten
gewerberechtlichen Ansatz hinaus und regelte so nicht nur die Herstellung von Schuss-
waffen und Munition sowie den Handel damit, sondern auch den Erwerb, das Führen, die
Einfuhr und den Besitz von Schusswaffen und Munition mit begleitenden Strafbestimmun-
gen. Zur Munition zählte nicht allein fertige Munition, sondern ebenso „Schießpulver
jeder Art“. Verlangt wurden Zuverlässigkeit und Nachweis eines Bedürfnisses, wobei
die Ausstellung von Erwerbs- und Waffenscheinen ua zu unterbleiben hatte bei Zuwider-
handlung gegen bestimmte Strafandrohungen oder an „Zigeuner oder nach Zigeunerart
umherziehende Personen“. Zunächst gestützt auf die Notstandsermächtigung des Art. 48
WRV wurde vom 25.7.1930 das Mitsichführen von Hieb- oder Stoßwaffen unter Strafe
gestellt,1196 wobei dem das Gesetz gegen Waffenmißbrauch vom 28.3.19311197 folgte.
1186 § 367 Nr. 8, 9 StGB aF 1871.

1187 § 117 Abs. 2: bei Widerstand gegen Forst- oder Jagdbeamte oder -berechtigte nur „Schießgewehr“,
§ 127 Abs. 1, § 201: „Zweikampf mit tödlichen Waffen“, § 291: widerrechtliche Aneignung von ver-
schossener Artilleriemunition oder Bleikugeln aus Schießständen der Truppe, § 295 StGB aF 1871:
„Einziehung des Gewehrs“ bei Jagdwilderei.
1188 Vgl. § 123 Abs. 3, § 243 Abs. 1 Nr. 5, § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB aF 1871.
1189 Vom 19.5.1891, RGBl. 109.
1190 §§ 11, 19 Nr. 2 des Vereinsgesetzes vom 19.4.1908, RGBl. 151.
1191 Verordnung über die Zurückführung von Waffen und Heeresgut in den Besitz des Reichs, RGBl. 1918,
1425.
1192 RGBl. 1919, 31.
1193 Verfassung des Deutschen Reiches, RGBl. 1919, 1383.
1194 Art. 9 Nr. 2 WRV.
1195 RGBl. 1928 I 143 mit Ausführungsverordnung vom 13.7.1928, RGBl. I 198, diese geändert durch
Verordnung vom 2.6.1932, RGBl. I 253.
1196 Verordnung des Reichspräsidenten auf Grund des Artikels 48 der Reichsverfassung gegen Waffenmiß-
brauch, RGBl. 1930 I 352.
1197 RGBl. 1931 I 77.
Gerster 1477
573 Das Waffengesetz vom 18.3.19381198 behielt einerseits die bisherige Grundstruktur bei,
war aber andererseits vom Gedanken der Wehrhaftigkeit im nationalsozialistischen
Sinn geprägt. Dies zeigte sich insbesondere darin, dass jetzt wesentlich umfangreichere
Personengruppen als die bisher schon bei dienstlich gelieferten Schusswaffen vom Erforder-
nis eines Waffenerwerbs- oder Waffenscheins befreiten Angehörigen der deutschen Wehr-
macht, der Polizeibeamten des Reichs und der Länder, der Grenzaufsichts- und Zoll-
fahndungsbeamten der Reichsfinanzverwaltung und bestimmter Beamten- und Angestell-
tengruppen davon freigestellt wurden, darunter die Angehörigen der SS-Verfügungstruppe
und der SS-Totenkopfverbände, aber auch bestimmte Angehörige des Unternehmens
„Reichsautobahn“, der Technischen Nothilfe, des Luftschutzdienstes und etlicher
NSDAP-Formationen. Das Beschussrecht wurde durch das Beschußgesetz vom
7.6.19391199 neu geregelt.
574 Nach dem Zweiten Weltkrieg trat zunächst mit der Übernahme der Regierungsgewalt
durch den Alliierten Kontrollrat und der Teilung in Besatzungszonen eine Rechtszersplit-
terung ein. Durch den Kontrollratsbefehl Nr. 2 vom 7.1.19461200 wurde „jedermann ver-
boten, Waffen und Munition zu tragen oder in Besitz oder Eigentum zu haben“ und zur
Abgabe eine Frist von zehn Tagen gesetzt; ausgenommen hiervor blieb die Polizei. Das
Kontrollratsgesetz Nr. 43 vom 20.12.19461201 zum Verbot der Herstellung, der Einfuhr,
der Ausfuhr, der Beförderung und der Lagerung von Kriegsmaterial – das in Berlin theo-
retisch bis zum 3.10.1990 galt – führte unter anderem „sämtliche Waffen, … die geeignet
sind, tödliche oder vernichtende Geschosse, Flüssigkeiten, Gase oder toxische Stoffe vor-
zutreiben“, an und hatte damit einen denkbar weiten Geltungsbereich. Mit dem Besat-
zungsstatut vom 10.4.19491202 und dem Deutschlandvertrag vom 26.5.19521203 gewann die
„alte“ Bundesrepublik begrenzte Souveränität, der die vollständige Souveränität erst durch
den Zwei-plus-Vier-Vertrag vom 12.9.19901204 folgte.
575 Das Grundgesetz1205 wirkte der Zersplitterung für das Waffenrecht anfangs nicht ent-
gegen. Formal galten das Waffengesetz aus 1938 und das Beschussgesetz aus 1939 weiter.1206
Soweit es um die Herstellung, die Einfuhr und den Handel mit Waffen und Munition – also
den tradierten Ansatz eines überwachungsbedürftigen Gewerbes – ging, war eine Zuord-
nung zur konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes für bestimmte Bereiche
des Rechts der Wirtschaft aus Art. 74 Nr. 11 GG aF möglich;1207 dagegen waren der
Erwerb und Umgang mit Waffen und Munition wie alle waffenrechtlichen Normierungen
polizeilichen Charakters Sache der prinzipiellen Gesetzgebungskompetenz der Länder aus
Art. 70 Abs. 1 GG. Das Bundeswaffengesetz vom 14.6.19681208 intendierte eine völlige
Neuregelung des Waffen- und Beschussrechts aufgrund der durch das Grundgesetz
eingetretenen Verteilung der gesetzgeberischen Zuständigkeit zwischen Bund und Län-
dern.1209 Es beschränkte sich demgemäß auf Regelungen zur Herstellung, Bearbeitung und
Instandsetzung, zum Handel und zur Einfuhr von Schuss-, Hieb- und Stoßwaffen sowie
Munition und Geschossen, zu Nachweispflichten, Herstellungs-, Handels- und Einfuhr-
1198 RGBl. 1938 I 265.

1199 Gesetz über die Prüfung von Handfeuerwaffen und Patronen (Beschußgesetz), RGBl. 1939 I 1241.
Hierzu Beschußordnung vom 7.3.1940, RWMBl. 122, und Anordnung über die Bildung eines Beschuß-
rates vom 22.1.1940, RWMBl. 62.
1200 ABl. 1946, 130.
1201 ABl. 1946, 234.
1202 ABl. AHK 1949, 13.
1203 Gesetz betreffend den Vertrag vom 26. Mai 1952 über die Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland
zu den Drei Mächten mit Zusatzverträgen vom 28.3.1954, BGBl. II 57.
1204 Gesetz zu dem Vertrag vom 12. September 1990 über die abschließende Regelung in Bezug auf
Deutschland vom 11.10.1990, BGBl. II 1317.
1205 Vom 23.5.1949, BGBl. 1949, 1.
1206 Vgl. BT-Drs. V/528, 17.
1207 Vgl. BVerfGE 8, 143 = NJW 1959, 29.
1208 BGBl. 1968 I 633.
1209 BT-Drs. V/528, 18.
1478 Gerster
VIII. Waffenrecht I
verbote, Pflichten beim Überlassen, zur Prüfung und Zulassung von Handfeuerwaffen und
Munition sowie Straf- und Bußgeldvorschriften. Lediglich für die Waffenführung und den
Waffenerwerb durch Bundesbehörden und Bundesbedienstete konnte der Bund weiterge-
hende Regelungen treffen.
Durch Gesetz vom 28.7.19721210 wurde das gesamte Gebiet des Waffenrechts als 576
Art. 74 Nr. 4a GG aF in die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes
ausdrücklich aufgenommen. Gestützt hierauf wurde das neue Waffengesetz vom
19.9.19721211 beschlossen, das an die Stelle des bisherigen Bundeswaffengesetzes und des
Landeswaffenrechtes trat und die Rechtszersplitterung beenden sollte.1212 Es wurde durch
das Waffenrechtsänderungsgesetz vom 4.3.19761213 umfangreich novelliert und als Waffen-
gesetzunter dem 8.3.19761214 neu bekanntgemacht. Aufgrund der terroristischen Aktivitä-
ten des Jahres 1977 wurden mit dem Gesetz zur Änderung des Waffenrechts vom
31.5.19781215 vor allem strafrechtliche Nebenbestimmungen verschärft. Mit dem Zweiten
Gesetz zur Änderung des Waffengesetzes vom 14.7.19801216 wurden vor allem interna-
tionale Verpflichtungen der Bundesrepublik umgesetzt.1217
Eine grundsätzliche Neustrukturierung erfolgte durch das Waffenrechtsneuregelungs- 577
gesetz vom 11.10.20021218 im Wesentlichen ab dem 1.4.2003 sowie die Begründung einer
ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Waffen- und Spreng-
stoffrecht durch Gesetz vom 28.8.20061219 mit dem neugefassten Art. 73 Abs. 1 Nr. 12 GG
ab dem 1.9.2006.
Das Waffenrechtsneuregelungsgesetz, auf dem formal das heutige Waffenrecht beruht, 578
war einerseits das Ergebnis eines längerdauernden Prozesses,1220 erfuhr aber andererseits
durch den Amoklauf eines Schülers in Erfurt am 26.4.2002, der als Sportschütze Zugang zu
Schusswaffen hatte, Dynamik in der Schlussphase seiner Entstehung.1221 Das Bundesver-
fassungsgericht lehnte den Antrag eines Schießsportverbands ab, mit dem versucht wurde,
durch Erlass einer einstweiligen Anordnung das Inkrafttreten am 1.4.2003 zu verhin-
dern.1222 Mit Art. 2 dieses Gesetzes wurde zunächst das wirtschaftsorientierte Beschussrecht
wieder aus dem Waffengesetz herausgenommen und in einem eigenständigen Beschuss-
gesetz geregelt. Das als Art. 1 neu gefasste Waffengesetz regelte den privaten Erwerb und
Besitz sowie den privaten Waffengebrauch (§§ 4 ff. WaffG), daran anschließend Bestim-
mungen für Hersteller, Handel und sonstige gewerbliche Nutzung (§§ 21 ff. WaffG) und
wandte sich besonders an die hauptsächlichen Nutzergruppen wie Jäger (§ 13 WaffG),
Sportschützen (§ 14 f. WaffG), Brauchtumsschützen (§ 16 WaffG), Sammler (§ 17 WaffG),
Sachverständige (§ 18 WaffG) sowie gefährdete Personen (§ 19 WaffG). Mit der Verschär-
fung der Anforderungen an die Zuverlässigkeit von Waffenbesitzern, der Einführung eines
„kleinen Waffenscheins“ für Gas- und Schreckschusswaffen sowie mit der Erweiterung des
Verbots des Umgangs mit gefährlichen Messern sollte der missbräuchliche Umgang mit
diesen Gegenständen eingedämmt werden.1223
1210 Art. I Nr. 3 des Einunddreißigsten Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes, BGBl. 1972 I 1305.
1211 BGBl. 1972 I 1797, „WaffG 1972“.
1212 BT-Drs. VI/2678, 23.
1213 BGBl. 1976 I 417.
1214 BGBl. 1976 I 432, „WaffG 1976“.
1215 BGBl. 1978 I 641.
1216 BGBl. 1980 I 956.
1217 BT-Drs. 8/3661, 7.
1218 Gesetz zur Neuregelung des Waffenrechts (WaffRNeuRegG), BGBl. 2002 I 3970, ber. BGBl. 2002 I
4592 und BGBl. 2003 I 1957.
1219 Art. 1 Nr. 6 Buchst. a Doppelbuchst. dd des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes (Artikel 22,
23,33, 52, 72, 73, 74, 74a, 75, 84, 85, 87c, 91a, 91b, 93, 98, 104a, 104b, 105, 107, 109, 125a, 125b, 125c,
143c), BGBl. 2006 I 2034 („Föderalismusreform I“).
1220 Vgl. zu anderen Anläufen BT-Drs. 10/1748 und 11/1556, beider der Diskontinuität anheimgefallen.
1221 Vgl. Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses, BT-Drs. 14/9432.
1222 BVerfG NVwZ 2003, 855.
1223 BT-Drs. 14/7758, 50 f.
Gerster 1479
579 Mit dem Gesetz zur Änderung des Waffengesetzes vom 5.11.20071224 wurden die Landes-
regierungen ermächtigt, durch Rechtsverordnung Waffenverbotszonen einzurichten
(§ 42 Abs. 5 WaffG1225).
580 Mit dem Gesetz zur Änderung des Waffengesetzes und weiterer Vorschriften vom
26.3.20081226 setzte die Bundesrepublik von ihr übernommene völkerrechtliche Ver-
pflichtungen, namentlich aus dem VN-Schusswaffenprotokoll,1227 um (insbesondere in
den §§ 29–33 WaffG). Darüber hinaus wurde das Führen von Anscheinswaffen verboten
und bußgeldbewehrt (§§ 42a, 53 Abs. 1 Nr. 21a WaffG) sowie Distanz-Elektroimpuls-
geräte („Air Taser“, Anlage 2 Abschnitt 1 Nr. 1.3.6 iVm § 2 Abs. 3 WaffG) verboten.
Weitere Regelungen wandten sich an Sportschützen (§§ 15–15b WaffG) und Erben (§ 20
WaffG).
581 Der Amoklauf eines Schulabsolventen in Winnenden am 11.3.2009 führte zu weiteren
normativen Einschränkungen durch Art. 3 Abs. 5 des Vierten Gesetzes zur Änderung
des Sprengstoffgesetzes vom 17.7.2009.1228 Über den ursprünglichen Gesetzentwurf1229
hinaus wurden ua Regelungen zur erweiterten Prüfung des waffenrechtlichen Bedürfnisses,
zur Anhebung der Altersgrenzen für das Schießen mit großkalibrigen Waffen von 14 auf
18 Jahre sowie einer erweiterten Kontrolle der sicheren Aufbewahrung von Waffen und
Munition in Räumlichkeiten der Waffenbesitzer aufgenommen und die Einführung eines
elektronischen Nationalen Waffenregisters bis Ende 2012 (§ 43a WaffG aF) vorgese-
hen.1230 Ausgeführt wurde letzteres durch das Nationale-Waffenregister-Gesetz vom
25.6.2012,1231 zu dem das Bundesministerium des Innern die NWRG-Durchführungsver-
ordnung (NWRG-DV) vom 31.7.20121232 erlassen hat. Dieses Gesetz wurde systematisch
überarbeitet und mit Wirkung vom 1.9.2020 als Waffenregistergesetz (WaffRG) neu
verkündet.1233 Dessen Zweck ist die vollständige Registrierung des vollständigen Lebens-
wegs einer Waffe und der wesentlichen Waffenteile.1234
582 Neben die nationalen Regelungen traten zunehmend supranationale Regelungen. Da
Waffen auch Handelsware sind, konnte auf europäischer Ebene die Feuerwaffenrichtlinie
vom 18.6.19911235 erlassen werden, die mit der Richtlinie vom 21.5.20081236 an die
Unterzeichnung des VN-Schusswaffenprotokolls auch durch die Europäische Kommission
angepasst wurde. Gestützt auf die Feuerwaffenrichtlinie erließ die Europäische Kommission
die Deaktivierungs-Durchführungsverordnung vom 15.12.2015, 1237 die gewährleisten soll,
dass Feuerwaffen bei der Deaktivierung endgültig unbrauchbar gemacht werden. Unter
dem Eindruck nicht allein des Terroranschlags vom 13.11.2015 auf das „Bataclan“ in Paris
1224 BGBl. 2007 I 2557.

1225 Erweitert durch Art. 1 Nr. 26a 3. WaffRÄndG vom 19.2.2020, BGBl. I 166.
1226 BGBl. 2008 I 426.
1227 Protokoll betreffend die Bekämpfung der unerlaubten Herstellung von und des unerlaubten Handels mit
Schußwaffen, Teilen von Schußwaffen und Munition zum Übereinkommen der Vereinten Nationen
gegen die grenzüberschreitende organisierte Kriminalität, vgl. BT-Drs. 16/7717, 17.
1228 4. ÄndGSprengG, BGBl. 2009 I 2062.
1229 BT-Drs. 16/12597.
1230 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses (4. Ausschuss) vom 17.6.2009, BT-Drs. 16/
13423, 2, 7 ff.
1231 Gesetz zur Errichtung eines Nationalen Waffenregisters (Nationales-Waffenregister-Gesetz – NWRG),
BGBl. 2012 I 1366.
1232 Verordnung zur Durchführung des Nationalen-Waffenregister-Gesetzes BGBl. 2012 I 1765.
1233 Art. 3 des Gesetzes vom 17.2.2020, BGBl. I 166 (184).
1234 BT-Drs. 19/13839, 53.
1235 Richtlinie des Rates über die Kontrolle des Erwerbs und des Besitzes von Waffen (91/477/EWG), ABl.
1991 L 256, 51.
1236 Richtlinie 2008/51/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Mai 2008 zur Änderung
der Richtlinie 91/477/EWG des Rates über die Kontrolle des Erwerbs und des Besitzes von Waffen,
ABl. 2008 L 179, 5.
1237 Durchführungsverordnung (EU) 2015/2403 der Kommission vom 15. Dezember 2015 zur Festlegung
gemeinsamer Leitlinien über Deaktivierungsstandards und -techniken, die gewährleisten, dass Feuerwaf-
fen bei der Deaktivierung endgültig unbrauchbar gemacht werden, ABl. 2015 L 333, 62.
1480 Gerster
VIII. Waffenrecht I
schlug die Kommission am 18.11.2015 eine Richtlinie zur Änderung der Feuerwaffenricht-
linie vor,1238 die schließlich zur Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom
17.5.20171239 führte, mit der – wenn auch nach Abschwächung im Gesetzgebungsverfah-
ren – diverse Vorgaben der Feuerwaffenrichtlinie geändert wurden. Anpassungen des na-
tionalen Rechts auch an die Deaktivierungs-Durchführungsverordnung erfolgten durch das
Zweite Gesetz zur Änderung des Waffengesetzes und weiterer Vorschriften vom
30.6.2017.1240 Mit dem Dritten Waffenrechtsänderungsgesetz vom 17.2.20201241 wurde
zunächst vorrangig eine weitere Umsetzung der Richtlinie (EU) 2017/853 verfolgt,1242
dann aber unter dem Eindruck der Tötung des Kasseler Regierungspräsidenten Lübcke
darüber hinaus eine Regelanfrage beim Verfassungsschutz eingeführt.1243
bb) Kriegswaffenrecht im Besonderen. Ein gesondertes Kriegswaffenrecht entstand 583
nach dem Ende des Ersten Weltkriegs durch die Rüstungsbeschränkungen, die der
Versailler Vertrag vom 28.6.19191244 dem Deutschen Reich auferlegte. Die Haager Land-
kriegsordnung1245 beispielsweise enthielt keine Vorgaben zu den Waffen, deren Führen
einen Kombattanten kennzeichnete. Auch das Kontrollratsgesetz Nr. 43 zum Verbot der
Herstellung, der Einfuhr, der Ausfuhr, der Beförderung und der Lagerung von Kriegs-
material vom 20.12.19461246 sprach in seinem Art. 1 zwar „Kriegsmaterial“ an, verwendete
zu dessen Bestimmung in seinem Verzeichnis A Gruppe I aber mit „sämtliche Waffen,
einschließlich atomischer Kriegsführungsmittel, oder Vorrichtungen aller Kaliber und Ar-
ten, die geeignet sind, tödliche oder vernichtende Geschosse, Flüssigkeiten, Gase oder
toxische Stoffe vorzutreiben, sowie die dazugehörigen Lafetten und Gestelle“ eine denkbare
weite Definition. Abgelöst wurde es durch das Gesetz Nr. 24 der Alliierten Hohen
Kommission vom 30.3.19501247 mit einem prinzipiellen Verbot. Durch dessen Auf-
hebung mit dem Gesetz Nr. A-38 vom 5.5.19551248 entstanden überhaupt erst wieder
nationale Handlungsmöglichkeiten. Das Grundgesetz bestimmte in Art. 26 Abs. 2 S. 1 von
Anfang an, dass „zur Kriegführung bestimmte Waffen … nur mit Genehmigung der
Bundesregierung hergestellt, befördert und in Verkehr gebracht werden“ dürften. Mit
dem Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen vom 20.4.19611249 wurde eine Kriegs-
waffenliste beschlossen, die nach objektiver Betrachtung1250 abschließend aufzählt, welche
Gegenstände, Stoffe und Organismen als Kriegswaffe gelten. Sie kann nach § 1 Abs. 2
KrWaffG durch Rechtsverordnung der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrats
1238 2015/0269 (COD).
1239 Richtlinie (EU) 2017/853 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Mai 2017 zur Änderung
der Richtlinie 91/477/EWG des Rates über die Kontrolle des Erwerbs und des Besitzes von Waffen,
ABl. 2017/1 L 137, 22.
1240 BGBl. 2017 I 2133. Zur Begründung siehe BT-Drs. 18/11239. Zur Rechtsentwicklung siehe Gerster
GSZ 2018, 18 und Feltes/Mihalic/Bunge GSZ 2018, 23.
1241 Drittes Gesetz zur Änderung des Waffengesetzes und weiterer Vorschriften (3. WaffRÄndG), BGBl. 2020
I 166.
1242 Vgl. BT-Drs. 19/13839; darüber hinaus auch der Durchführungsrichtlinie (EU) 2019/69 der Kommis-
sion vom 16. Januar 2019 zur Festlegung technischer Spezifikationen für Schreckschuss- und Signalwaf-
fen gemäß der Richtlinie 91/477/EWG des Rates über die Kontrolle des Erwerbs und des Besitzes von
Waffen, ABl. 2019/2 L 15, 22.
1243 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Inneres und Heimat (4. Ausschuss) vom
11.12.2019, BT-Drs. 19/15875, 37.
1244 RGBl. 1919, 688 mit beigefügtem Protokoll vom 28.6.1919, RGBl. 1332, und Vereinbarung vom
28.6.1919, RGBl. 1336, sowie dem Gesetz über den Friedensschluß zwischen Deutschland und den
alliierten und assoziierten Mächten vom 16.7.1919, RGBl. 687, und dem Ausführungsgesetz zum
Friedensvertrag vom 31.8.1919, RGBl. 1530.
1245 Anlage zum Abkommen, betreffend die Gesetze und Gebräuche des Landkriegs, vom 18.10.1907, RGBl.
1910, 107, 132, darin insbesondere Art. 1 S. 1 Nr. 3, Art. 2.
1246 ABl. 1946, 234.
1247 ABl. AHK 1950, 251.
1248 ABl. AHK 1955, 3271.
1249 Ausführungsgesetz zu Artikel 26 Abs. 2 des Grundgesetzes (Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen),
BGBl. 1961 I 444.
1250 Vgl. BT-Drs. 3/1589, 13.
Gerster 1481
angepasst werden. Das Gesetz ist zwischenzeitlich unter dem 22.11.1990 neubekannt-
gemacht worden,1251 ohne dass an der grundsätzlichen Gliederung etwas geändert wurde.
584 cc) Sprengstoffrecht im Besonderen. Sprengstoffe wurden seit ihrem Aufkommen im
14. Jahrhundert für verschiedene Zwecke benötigt, nicht nur funktional als pyrotechnische
Treibmittel für die etwas später aufkommenden Schusswaffen. Wegen ihrer potentiellen
Gemeingefährlichkeit wurde durch das Gesetz gegen den verbrecherischen und gemein-
gefährlichen Gebrauch von Sprengstoffen vom 9.6.18841252 für die Herstellung, den Ver-
trieb und den Besitz von Sprengstoffen eine polizeiliche Genehmigung verlangte. Dieses
Gesetz nahm in seinem § 1 Abs. 3 „Sprengstoffe, welche vorzugsweise als Schießmittel
gebraucht werden,„ und die durch besondere Bekanntmachungen bestimmt wurden,1253
„vorbehaltlich abweichender landesrechtlicher Vorschriften“ von seinem Geltungsbereich
aus. Damit war bereits eine Zersplitterung angelegt, die nach dem Zweiten Weltkrieg noch
zunahm.1254
585 Mit dem Sprengstoffgesetz vom 25.8.19691255 machte der Bund von seiner konkurrieren-
den Gesetzgebungskompetenz für das Recht der Wirtschaft Gebrauch und regelte die
Erlaubnis für den Umgang und den Verkehr, die Beförderung und die Einfuhr sowie
Aufzeichnungspflichten, verantwortliche Personen und ihre Pflichten, die Überwachung
des Umgangs und des Verkehrs sowie der Beförderung, die Rolle der Bundesanstalt für
Materialprüfung sowie Straf- und Bußgeldvorschriften. Entgegenstehendes Landesrecht1256
wurde aufgehoben. Dieses Gesetz wurde wiederholt geändert, an europarechtliche Vor-
gaben angepasst und unter dem 10.9.2002 neubekanntgemacht.1257 Weitere Änderungen
und Anpassungen an europarechtliche Vorgaben folgten insbesondere am 15.6.2005 durch
das Dritte,1258 am 17.7.2009 durch das Vierte1259 und am 11.6.2017 durch das Fünfte1260
Änderungsgesetz. Mit der jetzigen Fassung werden europarechtliche Vorgaben teils umge-
setzt,1261 teils sind sie unmittelbar anzuwenden.1262
2. Zuständigkeiten
a) Sachliche Zuständigkeit
586 aa) Waffen und Beschusswesen. Das Waffengesetz ist ein Bundesgesetz, das nach Art. 83
GG von den Ländern als eigene Angelegenheit ausgeführt wird. Somit ist die Bestim-
mung der zuständigen Behörden nach Art. 84 Abs. 1 S. 1 GG deren Sache. Der Bund
eröffnet in § 48 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 WaffG den Landesregierungen hierzu nach Art. 80 GG
den Weg durch Erlass einer Rechtsverordnung, womit aber die Bestimmung durch ein
formelles Gesetz nicht ausgeschlossen wird.1263 Zumeist sind die Waffenbehörden auf
1251 BGBl. 1990 I 2506.
1252 RGBl. 1884, 61, zuletzt geändert durch Art. 2 des Siebenten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 1.6.1964,
BGBl. I 337.
1253 Vgl. Bekanntmachung des Bundesrats vom 29.4.1903 (RGBl. 211) idF vom 20.7.1907 (RGBl. 375) und
4.3.1916 (RGBl. 155) sowie Verordnungen vom 8.3.1924 (RGBl. I 171), 10.11.1927 (RGBl. I 327),
28.10.1931 (RGBl. I 660), 7.7.1939 (RGBl. I 1255) und 13.7.1940 (RGBl. I 995).
1254 Vgl. BT-Drs. V/1268, 42.
1255 Gesetz über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffgesetz), BGBl. 1969 I 1358.
1256 Beispielhafte Benennung in § 39 Abs. 2 S. 2 SprengG 1969.
1257 BGBl. 2002 I 3518.
1258 BGBl. 2005 I 1626.
1259 BGBl. 2009 I 2062.
1260 BGBl. 2017 I 1586.
1261 Richtlinie 93/15/EWG des Rates vom 5. April 1993 zur Harmonisierung der Bestimmungen über das
Inverkehrbringen und die Kontrolle von Explosivstoffen für zivile Zwecke, ABl. 1993 L 121, 20; 1995 L
79, 34.
1262 Anhang I Teil A.14 der Richtlinie 92/69/EWG der Kommission vom 31.7.1992, ABl. L 383, 113 und L
383A, 1 (87).
1263 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses (4. Ausschuss) vom 24.4.2002, BT-Drs. 14/
8886, 118.
1482 Gerster
VIII. Waffenrecht I
Kreisebene eingerichtet.1264 Diese sind zuständig für die Erteilung von Erlaubnissen (§§ 10,
11, 21, 26, 27, 29–32 WaffG), deren Rücknahme oder Widerruf (§ 45 WaffG) einschließ-
lich weiterer Maßnahmen (§ 46 WaffG), vorgeschriebene Prüfungen (zB §§ 7, 22 WaffG)
sowie Überwachungsmaßnahmen (zB § 36 Abs. 3, §§ 37, 39 WaffG). Für Bewachungs-
unternehmen und Bewachungspersonal auf Seeschiffen, die die Bundesflagge führen, ist die
von der Freien und Hansestadt Hamburg bestimmte Waffenbehörde zuständig (§ 48 Abs. 1
S. 2 iVm § 28a WaffG, § 31 GewO). Die Landesregierungen bestimmen auch durch
Rechtsverordnung die nach Art. 1 Abs. 5 S. 2 der Verordnung (EU) Nr. 1214/2011 über
die gewerbsmäßigen grenzüberschreitenden Straßentransport von Euro-Bargeld zwischen
den Mitgliedsstaaten des Euroraums1265 zuständige Kontaktstelle.
Nur ausnahmsweise besteht nach § 48 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 WaffG eine Zuständigkeit von 587
Bundesbehörden. Anzuführen sind insbesondere
– die nach § 33 Abs. 3 S. 1 WaffG vom Bundesministerium der Finanzen bestimmten
Zolldienststellen sowie die vom Bundesministerium des Innern bestimmten Behörden
der Bundespolizei für die Überwachung der Einfuhr und Verbringung von Waffen und
Munition;
– das Bundesverwaltungsamt nach § 48 Abs. 2 WaffG ua für ausländische Diplomaten,
Konsularbeamte, Angehörige der Stationierungsstreitkräfte, Personen zum Schutz auslän-
discher Luftfahrzeuge und Seeschiffe, Deutsche mit gewöhnlichem Aufenthalt außerhalb
des Geltungsbereichs des Waffengesetzes und Handeltreibende ohne Unternehmenssitz
im Geltungsbereich des Waffengesetzes. Es ist Registerbehörde des Waffenregisters (§ 1
Abs. 2 WaffRegG). Im Benehmen mit den zuständigen Landesbehörden erkennt es
Schießsportverbände an (§ 15 Abs. 3 WaffG) und entscheidet über Sportordnungen
(§ 15a Abs. 3 WaffG). Ihm sind Erlöschen und Wegfall von Waffenherstellungserlaub-
nissen mitzuteilen (§ 21 Abs. 7 WaffG). Es erteilt ebenso eine Bescheinigung nach § 56
Abs. 1 S. 1 WaffG für Staatsgäste und andere Besucher. Ihm sind die Überlassung
bestimmter Schusswaffen oder Munition an eine Person, die ihrem gewöhnlichen Auf-
enthalt in einem anderen EU- oder Schengen-Mitgliedstaats hat (§ 34 Abs. 4 WaffG),
oder das Überlassen, Versenden oder endgültige Verbringen bestimmter erlaubnispflich-
tiger Feuerwaffen an andere nach dem Europäischen Übereinkommen vom 28.6.1978
über die Kontrolle des Erwerbs und Besitzes von Schußwaffen durch Einzelpersonen1266
(§ 34 Abs. 5 WaffG) unverzüglich schriftlich anzuzeigen;
– das Bundeskriminalamt im Fall von Zweifeln, ob ein Gegenstand vom Waffengesetz
erfasst wird (§ 48 Abs. 3 WaffG), sowie für Einstufungsentscheidungen (§ 2 Abs. 5 S. 1
WaffG). Außerdem kann es auf Antrag allgemein oder für den Einzelfall Ausnahmen von
Verboten nach der Anl. 2 Abschnitt 1 zulassen (§ 40 Abs. 4 WaffG);
– das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle für Genehmigungen zur Um-
setzung des VN-Feuerwaffenprotokolls und für Ausfuhrgenehmigungen für Feuerwaffen,
deren Teile, Komponenten und Munition sowie von Maßnahmen betreffend deren
Einfuhr und Durchfuhr (§ 48 Abs. 3a WaffG).1267
Für das Beschusswesen gilt Vergleichbares. Die Beschussprüfung, die Zulassung von 588
Munition, Kontrollen, Anordnungen und Untersagungen für Munition sind Sache der
Beschussämter (§ 20 Abs. 2 S. 1 BeschG). Beschussämter werden nach § 20 Abs. 1
BeschG von den Landesregierungen durch Erlass einer Rechtsverordnung eingerichtet. Sie
sind Landesbehörden, doch bestehen gegenwärtig Beschussämter nicht in jedem Land,
sondern nur noch in Hannover, Köln, Mellrichstadt, München, Suhl und Ulm. Zuständig
ist jedes von ihnen, dem Gegenstände vorgelegt werden oder bei dem eine Prüfung,
1264 Aufzählung bei Gade WaffG § 48 Rn. 5.

1265 ABl. 2011 L 316, 1.
1266 Gesetz vom 16.8.1980, BGBl. II 953.
1267 Umsetzung der VO (EU) Nr. 258/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.3.2012,
ABl. L 94, 1.
Gerster 1483
Zulassung oder Kontrolle beantragt wird. Daneben haben die Physikalisch-Technische

Bundesanstalt und die Bundesanstalt für Materialforschung und -prüfung bestimmte Auf-
gaben (§ 20 Abs. 3, 4 BeschG).
589 bb) Kriegswaffen. Nach Art. 26 Abs. 2 S. 1 GG dürfen zur Kriegführung bestimmte
Waffen nur mit Genehmigung der Bundesregierung hergestellt, befördert und in Verkehr
gebracht werden. Näheres hierzu bestimmt § 11 KrWaffG; der Bundessicherheitsrat, der
in der Praxis entscheidet, ist nicht positivrechtlich normiert.1268 Dabei hat die Bundes-
regierung von ihrer Ermächtigung im § 11 Abs. 2 KrWaffG mit der 1. DVOKrWaffG
Gebrauch gemacht und die Genehmigung für die Herstellung und das Inverkehrbringen,
die Beförderung innerhalb des Bundesgebiets sowie Auslandsgeschäfte (§§ 2, 3 Abs. 1 und
2, § 4a KrWaffG) auf die jeweiligen Fachressorts übertragen. In § 14 KrWaffG werden
das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie sowie das Bundesministerium für Ver-
kehr und digitale Infrastruktur als die Überwachungsbehörden, in § 23 KrWaffG neben
diesen das Bundesministerium der Finanzen als die Verwaltungsbehörden im Sinne des § 36
Abs. 1 Nr. 1 OWiG bestimmt.
590 cc) Sprengstoff. Das Sprengstoffgesetz ist – wie das Waffengesetz – ein Bundesgesetz, das
nach Art. 83 GG von den Ländern als eigene Angelegenheit ausgeführt wird. Somit ist die
Bestimmung der zuständigen Behörden deren Sache (Art. 84 Abs. 1 S. 1 GG). In § 36
Abs. 1 S. 1 SprengG ermächtigt der Bund die Landesregierungen, die zuständigen Stellen
durch Rechtsverordnung zu bestimmen. Zumeist besteht eine Zuständigkeit auf Kreis-
ebene.
591 Für Einfuhr, Durchfuhr und Verbringen ist das Bundesministerium der Finanzen
ermächtigt, die zuständigen Zolldienststellen und das Bundesministerium des Innern, die
zuständigen Behörden der Bundespolizei zu bestimmen (§ 15 Abs. 5 SprengG).
b) Örtliche Zuständigkeit
592 Für waffenrechtliche Maßnahmen ist die Regelungen des § 49 WaffG gegenüber § 3
VwVfG vorrangig. Danach ist örtlich zuständig
– bei personenbezogenen Regelungen der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts (§ 3
Abs. 1 Nr. 3 lit. a VwVfG), fehlt ein solcher im Inland, die Behörde, in deren Bezirk sich
die Person tatsächlich aufhält oder aufhalten will (§ 49 Abs. 1 Nr. 1 lit. a WaffG), ist der
Aufenthaltswille nicht feststellbar, die Behörde, in deren Bezirk der Grenzübertritt erfolgt
(§ 49 Abs. 1 Nr. 1 lit. b WaffG);
– bei gewerbsmäßigen Waffenherstellern sowie Bewachungsunternehmen die Be-
hörde, in deren Bezirk sich die gewerbliche Hauptniederlassung befindet oder errichtet
werden soll (§ 49 Abs. 1 Nr. 2 WaffG);
– bei Schießständen, soweit sie ortsfest sind, die Behörde des Orts der Belegenheit (§ 49
Abs. 2 Nr. 2 WaffG), soweit sie ortsveränderlich sind, die Behörde am gewöhnlichen
Aufenthaltsort des Betreibers (§ 49 Abs. 2 Nr. 3 lit. a WaffG), für Auflagen die Behörde,
in deren Bezirk der Schießstand aufgestellt werden soll (§ 49 Abs. 2 Nr. 3 lit. b WaffG);
– für weitere Schießerlaubnisse und Ausnahmebewilligungen wird darauf abgestellt,
in welchem Bezirk die Handlungsnotwendigkeit eintritt (§ 49 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 4 und
Nr. 5 WaffG);
– für Sicherstellungen von Waffen, Munition und Erlaubnisurkunden die Behörde, in
deren Bezirk sich der Gegenstand befindet (§ 46 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 S. 2, Abs. 4 S. 1
WaffG);
– bei Gefahr im Verzug für unaufschiebbare Maßnahmen jede Behörde, in deren Bezirk
Anlass für die Amtshandlung hervortritt (§ 3 Abs. 4 S. 1 VwVfG).1269
1268 Hierzu BVerfGE 137, 185 = NVwZ 2014, 1652 Rn. 142.
1269 Gade WaffG § 49 Rn. 2.
1484 Gerster
VIII. Waffenrecht I
Im Beschussrecht bestimmt § 20 Abs. 2 BeschG, dass für die Beschussprüfung, die 593
Zulassung von Munition, für Kontrollen, Anordnungen und Untersagungen für Munition
jedes Beschussamt zuständig ist, bei dem der Gegenstand vorgelegt oder eine Zulassung
oder Kontrolle beantragt wird.
Im Kriegswaffenkontrollrecht fehlen ausdrückliche Regelungen zur örtlichen Zustän- 594
digkeit, da hier regelmäßig oberste Bundesbehörden oder Bundesoberbehörden tätig wer-
den. Soweit das Bundesministerium der Finanzen nach § 14 Abs. 2 KrWaffG für die Über-
wachung nachgeordnete Zolldienststellen bestimmt hat, regelt es auch deren Zuständigkeit.
Im Sprengstoffrecht bestimmen nach § 36 SprengG die Landesregierungen durch 595
Rechtsverordnung auch die örtliche Zuständigkeit, soweit nicht Bundesbehörden zuständig
sind. Die Vorgaben sind denen für waffenrechtlichen Maßnahmen vergleichbar.
3. Begriffe und Regelungen des Waffengesetzes

a) Gesetzesübersicht
Das Waffengesetz ist in sechs Abschnitte gegliedert, deren zentraler der Abschnitt 2 596
„Umgang mit Waffen oder Munition“ ist. Um den eigentlichen Gesetzestext nicht zu
überfrachten werden gesondert als Anlage 1 „Begriffsbestimmungen“ und als Anlage 2 eine
„Waffenliste“ geführt.
Ergänzt wird das Waffengesetz durch folgende Rechtsverordnungen: 597
– Die Allgemeine Waffengesetz-Verordnung (AWaffV) vom 27.10.2003, 1270 die an die
Stelle der Ersten1271 und Zweiten1272 Verordnung zum Waffengesetz trat, enthält nähere
Regelungen zum Nachweis der Sachkunde, der persönlichen Eignung, zu Schießsport-
ordnungen, der Benutzung von Schießstätten, der Aufbewahrung von Waffen und
Munition, zum Waffengewerbe, zur Ausbildung in der Verteidigung mit der Schusswaffe,
Vorschriften mit Bezug zur Europäischen Union und zu Drittstaaten sowie zu Ordnungs-
widrigkeiten.
– Nach der Neufassung durch ein eigenständiges Beschussgesetz1273 wurde die Dritte Ver-
ordnung zum Waffengesetz1274 durch die Allgemeine Verordnung zum Beschuss-
gesetz (Beschussverordnung – BeschussV) vom 13.7.20061275 abgelöst, die Regelungen
zur Beschussprüfung von Schusswaffen und Böllern, zu dem Verfahren der Beschuss-
prüfung, zu Bauartzulassungen und Zulassung für besondere Schusswaffen und besondere
Munition, zum Verfahren bei der Bauartzulassung, zur periodischen Fabrikationskontrol-
le, Einzelfallprüfung und Wiederholungsprüfung, zur Festlegung der Maße und Energie-
werte für Feuerwaffen, Einsteck- und Austauschläufe sowie für Munition, zur Zulassung
von Munition, Verpackung, Kennzeichnung und Lagerung von Munition, zum Be-
schussrat und schließlich zu Ordnungswidrigkeiten enthält.
– Die Vierte Verordnung zum Waffengesetz vom 19.7.19761276 heißt heute Kostenver-
ordnung zum Waffengesetz –WaffKostV und regelt Gebühren und Auslagen noch in
DM-Beträgen. Sie gilt nach § 60 WaffG in den Ländern noch bis zum 1.10.2021 fort,
soweit nicht zuvor schon landesrechtliche Regelungen getroffen wurden; für den
Bereich der Bundesverwaltung ist sie zum 1.10.2019 außer Kraftgetreten.1277
1270 BGBl. 2003 I 2123.
1271 IdF vom 10.3.1987, BGBl. I 777, zuletzt geändert durch Art. 10 Gesetz vom 11.10.2002, BGBl. I 3970.
1272 Vom 13.12.1976, BGBl. I 3387.
1273 Art. 2 WaffRNeuRegG vom 11.10.2002, BGBl. I 3970 (4003).
1274 IdF vom 2.9.1991, BGBl. I 1872, zuletzt geändert durch Art. 283 VO der Achten Zuständigkeits-
anpassungsverordnung vom 25.11.2003, BGBl. I 2304.
1275 BGBl. 2006 I 1474.
1276 BGBl. 1976 I 1810, Überschrift neugefasst durch Art. 1 Nr. 1 VO vom 20.4.1990 und bekanntgemacht
in der Neufassung durch VO vom 20.4.1990, BGBl. I 780, zuletzt geändert durch Art. 3 Abs. 12 Gesetz
vom 18.7.2016, BGBl. I 1666.
1277 Vgl. Art. 3 Abs. 12 iVm Art. 7 Abs. 2, Art. 4 Abs. 62 iVm Art. 7 Abs. 3 des Gesetzes zur Aktualisierung
der Strukturreform des Gebührenrechts des Bundes vom 18.7.2016, BGBl. I 1666.
Gerster 1485
– Die Fünfte Verordnung zum Waffengesetz (5. WaffV) vom 11.8.19761278 regelt die Frei-
stellung von Bediensteten nachgeordneter Behörden des Bundeskanzleramts und ver-
schiedener Bundesministerien von bestimmten Regelungen des Waffengesetzes bei ihrer
dienstlichen Tätigkeit.
598 Für die Verwaltungspraxis wichtig sind
– die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Waffengesetz (WaffVwV) vom 5.3.20121279
sowie
– die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu Vordrucken des Waffengesetzes (WaffVor-
druckVwV) vom 30.5.2012,1280 worin ua die grüne, gelbe und rote Waffenbesitzkar-
te mit ihren jeweiligen Zuordnungen sowie der (Kleine) Waffenschein und andere
Erlaubnisse vorgegeben sind.
Bei ihnen handelt es sich um Verwaltungsvorschriften, die die Bundesregierung mit
Zustimmung des Bundesrats1281 erlassen hat (Art. 84 Abs. 2 GG).
599 aa) Allgemeines. Im Abschnitt 1 (§§ 1–3 WaffG) geht es um Gegenstand und Zweck
dieses Gesetzes, nämlich den Umgang mit Waffen und Munition unter Berücksichtigung
der Belange der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (§ 1 Abs. 1 WaffG). Zentrale Bedeu-
tung hat dabei der Waffenbegriff. Hierunter sind zu verstehen
– Schusswaffen und ihnen gleichgestellte Gegenstände (§ 1 Abs. 2 Nr. 1, Anl. 1
Abschnitt 1 Unterabschnitt 1 WaffG). Bei Schusswaffen wird, unabhängig des Zwecks,
ein Geschoss durch den Lauf getrieben; dazu gehören ebenso Schreckschuss-, Reizstoff-,
Signal- sowie Druckluft- und Federdruckwaffen, aber auch Dekorations-, Salut- und
Anscheinswaffen. Bei gleichgestellten Gegenständen kommt es auf das bestimmungs-
mäßig zielgerichtete Abschießen von Munition an; dazu gehören zB Armbrüste;
– tragbare Gegenstände, die ihrem Wesen nach dazu bestimmt sind, die Angriffs- oder
Abwehrfähigkeit von Menschen zu beseitigen oder herabzusetzen, insbesondere Hieb-
und Stoßwaffen (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 lit. a, Anl. 1 Abschnitt 1 Unterabschnitt 2 Nr. 1
WaffG), darunter auch Elekroimpulsgeräte, Reizstoffsprühgeräte, Flammenwerfer, „Mo-
lotow-Coctails“, Würgegeräte und Schleudern;
– tragbare Gegenstände, die dazu bestimmt sind, insbesondere wegen ihrer Beschaffen-
heit, Handhabung oder Wirkungsweise die Angriffs- oder Abwehrfähigkeit von Men-
schen zu beseitigen oder herabzusetzen und im Waffengesetz genannt sind (§ 1 Abs. 2
Nr. 2 lit. b, Anl. 1 Abschnitt 1 Unterabschnitt 2 Nr. 2 WaffG). Sie müssen also nicht
eigentlich als Waffe bestimmt sein. Hierunter fallen Spring-, Fall-, Faust- und Butterfly-
messer, aber auch Viehtreiber.
Bei Zweifeln über die Einstufung als „Waffe“ kann eine Entscheidung des Bundes-
kriminalamts beantragt werden (§ 2 Abs. 5, § 48 Abs. 3 WaffG).
600 Umgang mit einer Waffe oder Munition hat, wer diese erwirbt, besitzt, überlässt, führt,
verbringt, mitnimmt, damit schießt, herstellt, bearbeitet, instand setzt oder damit Handel
treibt (§ 1 Abs. 3 WaffG). Die einzelnen Formen des Umgangs sind zu unterscheiden.1282
So ermächtigen der Erwerb (die Erlangung der tatsächlichen Gewalt) und der Besitz (deren
Ausübung) nicht ohne weiteres auch zum Führen (als der Ausübung der tatsächlichen
Gewalt außerhalb des häuslichen Bereichs). Der Umgang ist grundsätzlich nur Volljährigen
gestattet (§ 2 Abs. 1 WaffG; Ausnahmen für Kinder und Jugendliche nach § 3 WaffG) und
bedarf der Erlaubnis (§ 2 Abs. 2 iVm Anl. 2 Abschnitt 2). Bestimmte Waffen und Munition
1278 BGBl. I 2117, zuletzt geändert durch Art. 12 VO vom 2.6.2016, BGBl. I 1257.
1279 BAnz-Beil. 2012, Nr. 47a. Der Wortlaut kann im Internet über www.verwaltungsvorschriften-im-
internet.de abgerufen werden: Bundesministerium des Innern – WaffVwV.
1280 BAnz. AT 5.6.2012 B2. Der Wortlaut kann im Internet über www.verwaltungsvorschriften-im-inter-
net.de abgerufen werden: Bundesministerium des Innern – WaffVordruckVwV.
1281 Beschlüsse des Bundesrats vom 4.11.2011, BR-Drs. 331/11 (B) zur WaffVwV, und vom 30.3.2012, BR-
Drs. 87/12 (B) zur WaffVordruckVwV.
1282 Zu den Begrifflichkeiten siehe Anl. 1 Abschnitt 2: Waffenrechtliche Begriffe.
1486 Gerster
VIII. Waffenrecht I
sind an sich verboten (§ 2 Abs. 3 iVm Anl. 2 Abschnitt 1, insbesondere Kriegswaffen,

bestimmte Vollautomaten, Stahlruten, Totschläger oder Schlagringe, Nun-Chakus), wobei
das Bundeskriminalamt allgemein oder für den Einzelfall von den Verboten befreien kann
(§ 40 Abs. 4 WaffG), andere bestimmte Waffen und Munition sind vom Waffengesetz ganz
oder teilweise ausgenommen (§ 2 Abs. 4 iVm insbesondere Anl. 2 Abschnitt 3 WaffG,
insbesondere Harpuniergeräte, bestimmte Luftdruckwaffen, Blasrohre).
bb) Umgang mit Waffen oder Munition. Der Abschnitt 2 (§§ 4–42a WaffG) regelt im 601
Einzelnen den Umfang mit Waffen und Munition. Zentrales Instrumentarium ist die
Erlaubnispflicht als Mittel der Gefahrenabwehr. Erlaubnisfrei für den dort jeweils
angeführten Umgang sind die in der Anl. 2 Abschnitt 2 Unterabschnitt 2 angeführten
Waffen, darunter bestimmte Druckluft-, Federdruck-, Schreckschuss-, Reizstoff- und Sig-
nalwaffen und sowie Armbrüste.
Allgemeine Voraussetzung (§ 4 WaffG) für eine Erlaubnis sind 602
– Vollendung des 18. Lebensjahrs (§ 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Nr. 1 WaffG), für Sport-
schützen grundsätzlich des 21. Lebensjahrs (§ 14 Abs. 1 WaffG);
– Zuverlässigkeit (§ 4 Abs. 1 Nr. 2, § 5 WaffG);1283
– die persönliche Eignung (§ 4 Abs. 1 Nr. 2, § 6 WaffG), die nicht besteht bei Geschäfts-
unfähigkeit, Abhängigkeit von Alkohol oder anderen Rauschmitteln, psychischer Krank-
heit oder Debilität oder in der Person liegender Umstände, die einen vorsichtigen oder
sachgemäßen Umgang oder eine nicht sorgfältige Verwahrung oder eine konkrete Gefahr
der Fremd- oder Selbstgefährdung annehmen lassen. Rechtfertigen Tatsachen die An-
nahme einer Einschränkung, ist die Eignung regelmäßig zu verneinen (§ 6 Abs. 1 S. 2
WaffG). Zur Klärung kann die Vorlage eines amts- oder fachärztlichen oder fachpsy-
chologischen Zeugnisses über die geistige oder körperliche Eignung aufgegeben werden
(§ 6 Abs. 2 WaffG);
– ein Sachkundenachweis (§ 4 Abs. 1 Nr. 3, § 7 WaffG), insbesondere ggf. durch eine
bestandene Prüfung;
– ein Bedürfnis (§ 4 Abs. 1 Nr. 4, § 8 WaffG) als besonders anzuerkennendes persönliches
oder wirtschaftliches Interesse insbesondere vor allem als Jäger, Sportschütze, Brauch-
tumsschütze, Waffen- oder Munitionssammler, Waffen- oder Munitionssachverständiger,
gefährdete Person, als Waffenhersteller oder -händler oder als Bewachungsunterneh-
mer.1284 Sein Fortbestehen ist regelmäßig zu überprüfen (§ 4 Abs. 4 WaffG);
– bei Beantragung eines Waffenscheins oder einer Schießerlaubnis eine Haftpflichtver-
sicherung (§ 4 Abs. 1 Nr. 5 WaffG).
Als „private“ Erlaubnisse sind zu unterscheiden 603
– die Waffenbesitzkarte (§ 10 Abs. 1 WaffG) für den Erwerb und Besitz von Waffen.
Diese Erlaubnis erstreckt sich auch auf den Erwerb und Besitz von Munition für die
eingetragene(n) Waffe(n) (§ 10 Abs. 3 S. 1 WaffG);
– der gesonderte Munitionserwerbsschein für alle übrigen Fälle (§ 10 Abs. 3 S. 2
WaffG),
– der befristete Waffenschein (§ 10 Abs. 4 S. 1–3 WaffG) für das Führen einer bestimmten
Waffe, ggf. beschränkt auf bestimmte Anlässe oder Gebiete;
– als Sonderform der Kleine Waffenschein (§ 10 Abs. 4 S. 3 WaffG, Anl. 2 Abschnitt 2
Unterabschnitt 3 Nr. 2) für das Führen von Schreckschuss-, Reizstoff- und Signalwaffen;
– der Schießerlaubnisschein (§ 10 Abs. 5, § 12 Abs. 4 WaffG);
– die Erlaubnis zur nichtgewerbsmäßigen Waffenherstellung (§ 26 WaffG);
– die Erlaubnis für die Mitnahme von Waffen oder Munition in den, durch den oder
aus dem Geltungsbereich des Waffengesetzes (§ 32 Abs. 1, 1a WaffG) einschließlich
1283 Hierzu → Rn. ■.

Gerster 1487
Europäischem Feuerwaffenpass (§ 32 Abs. 6 WaffG) 1285 für die Mitnahme von

Schusswaffen und Munition in einen anderen EU- oder Schengen-Staat. Bei einer „Mit-
nahme“ verbleiben Waffe und/oder Munition im Besitz des Reisenden (§ 2 Abs. 2
WaffG, Anl. 2 Abschnitt 2 Nr. 6).
604 Allgemeine Ausnahmen von den Erlaubnispflichten finden sich in § 12 WaffG, besondere
für bestimmte Personengruppen – insbesondere hinsichtlich des Bedürfniserfordernisses –
für
– Jäger (§ 13 WaffG). Diese dürfen Jagdwaffen1286 zur befugten Jagdausübung einschließ-
lich Ein- und Anschießens im Revier, zur Ausbildung von Jagdhunden im Revier, zum
Jagdschutz oder zum Forstschutz ohne Erlaubnis führen und mit ihnen schießen,
– Sportschützen (§ 14 WaffG) mit Regelungen für Schießsportverbände und schießsport-
liche Vereine (§§ 15–15c WaffG),
– Brauchtumsschützen (§ 16 WaffG),
– Sammler (§ 17 WaffG),
– Sachverständige (§ 18 WaffG),
– gefährdete Personen (§ 19 WaffG) und
– Erben (§ 20 WaffG).
605 Als gewerbliche Erlaubnisse sind zu unterscheiden
– die Waffenherstellungserlaubnis zur gewerbsmäßigen oder selbständigen Herstellung,
Bearbeitung oder Instandsetzung von Schusswaffen oder Munition sowie die Waffen-
handelserlaubnis zum entsprechend betriebenen Handel (§ 21 Abs. 1, 2 WaffG) mit
obligatorischen (§ 21 Abs. 3 WaffG) oder fakultativen (§ 21 Abs. 4 WaffG) Versagungs-
gründen. Voraussetzung ist ein besonderer Fachkundenachweis (§ 22 WaffG). Die Ver-
pflichtung Gewerbetreibender zur Führung von Waffen(herstellungs- oder -handels)bü-
chern (§ 23 WaffG aF) ist mit dem 3. WaffRÄndG ins Waffenregistergesetz verlagert
worden; sie sind zur genauen Kennzeichnung verpflichtet (§ 24 WaffG);
– die Erlaubnis zum Betrieb einer ortsfesten oder ortsveränderlichen Schießstätte (§ 27
WaffG) mit Sonderregelungen zur Haftpflicht und beim Schießen durch Minderjährige
sowie Sonderregelung zur sicherheitstechnischen Prüfung mit eigener Verordnungs-
ermächtigung (§ 27a WaffG);
– Erwerb, Besitz und Führen von Schusswaffen und Munition durch Bewachungsunter-
nehmen und ihr Bewachungspersonal (§ 28 WaffG, § 34a GewO) sowie für Bewa-
chungsaufgaben nach § 31 Abs. 1 GewO (§ 28a WaffG);
– Verbringen von Waffen und Munition in, durch oder aus dem Geltungsbereich des
Waffengesetzes (§ 29 WaffG) allgemein und in einen anderen Mitgliedsstaat im Besonde-
ren mit der Möglichkeit einer allgemeinen Erlaubnis (§ 30 WaffG). „Verbringen“ ist mit
einer Grenzüberschreitung verbunden, wobei Waffe und/oder Munition entweder dort
verbleiben oder ein Besitzerwechsel stattfindet (§ 2 Abs. 2 WaffG, Anl. 2 Abschnitt 2
Nr. 5). Für das Verbringen in einen Drittstaat ist waffenrechtlich keine Erlaubnis er-
forderlich (§ 2 Abs. 2, 4 WaffG, Anl. 2 Abschnitt 2 Unterabschnitt 2 Nr. 8), wohl aber
außenwirtschaftsrechtlich.1287
606 Eine Vielzahl von Obhuts-, Anzeige-, Hinweis- und Nachweispflichten enthalten
die §§ 34–39 WaffG: Waffen oder Munition dürfen nur an berechtigte Personen überlassen
werden (§ 34 Abs. 1 S. 1 WaffG). Es bestehen Hinweispflichten und Handelsverbote (§ 35
WaffG). Waffen und Munition sind so aufzubewahren, dass sie nicht abhandenkommen
oder Dritte sie unbefugt an sich nehmen können (§ 36 Abs. 1 S. 1 WaffG).1288 Bei erlaub-
nispflichtigen Schusswaffen, Munition oder an sich verbotenen Waffen besteht gegenüber
1285 AA Heller/Soschinka NVwZ 2011, 965: keine waffenrechtliche Erlaubnis, nur Bescheinigung.
1286 BVerwG NVwZ-RR 2016, 904: keine halbautomatischen Waffen, die nach ihrer baulichen Beschaffen-
heit geeignet sind, ein Magazin mit einer Kapazität von mehr als zwei Patronen aufzunehmen.
1287 Gade WaffG Einf. Rn. 10.
1288 Einzelheiten hierzu in den §§ 13, 14 AWaffV.
1488 Gerster
VIII. Waffenrecht I
der zuständigen Behörde eine Nachweispflicht mit behördlichem Zutrittsrecht (§ 36 Abs. 3

WaffG), wobei zur Verhütung einer dringenden Gefahr Wohnräume auch gegen den
Willen des Inhabers betreten werden dürfen (Art. 13 Abs. 7 GG iVm § 36 Abs. 3 S. 3
WaffG). Anzeigepflichten bestehen nach den §§ 37–37d WaffG, um Herstellung, Über-
lassung, Erwerb, Bearbeitung, Vernichtung, Unbrauchbarmachung und das Abhandenkom-
men zu dokumentieren. Wer Waffen führt, muss bestimmte andere Ausweisdokumente mit
sich führen (§ 38 WaffG), zB den Jagdschein. Darüber hinaus bestehen weitere Mitwir-
kungspflichten als Auskunfts- und Vorzeigepflicht mit der Befugnis zur Nachschau (§ 39
WaffG).
Salutwaffen sind nicht mehr erlaubnisfrei (§ 39b WaffG).1289 607
§ 39c WaffG enthält eine Verordnungsermächtigung zur Regelung der Unbrauchbar- 608
machung von Schusswaffen und des Umgangs mit unbrauchbar gemachten Schusswaffen.
Sie ergänzt die unmittelbar geltende Deaktivierungs-Durchführungsverordnung (EU)
2015/2403.
§ 40 WaffG regelt Einzelheiten zu den nach § 2 Abs. 3 WaffG, Anl. 2 Abschnitt 1 609
verbotenen Waffen. Erfolgt der Umgang auf Grund eines gerichtlichen oder behördli-
chen Auftrags, so gilt das Verbot nicht (§ 40 Abs. 2 WaffG). Privilegiert werden Inhaber
jagdrechtlicher Erlaubnisse und Kürschner hinsichtlich Faustmessern sowie Inhaber spreng-
stoffrechtlicher Erlaubnisse und Teilnehmer an staatlichen oder staatlich anerkannten Fort-
bildungen hinsichtlich explosionsgefährlicher Stoffe und Gegenstände insbesondere bei
Sprengarbeiten, Tätigkeiten im Katastrophenschutz, im Rahmen von Theatern, vergleich-
baren Einrichtungen, Film- und Fernsehproduktionsstätten einschließlich der Ausbildung
für derartige Tätigkeiten (§ 40 Abs. 3 WaffG). Auf Antrag kann auch das Bundeskriminal-
amt Ausnahmen zulassen (§ 40 Abs. 4 WaffG). Wer eine verbotene Waffe als Erbe, Finder
oder in ähnlicher Weise in Besitz nimmt, hat dies unverzüglich der zuständigen Behörde
anzuzeigen (§ 40 Abs. 5 WaffG).
§ 41 WaffG ermächtigt zu einem Waffenverbot für den Einzelfall. Verboten wird der 610
Besitz. Zu unterscheiden sind Waffen und Munition, deren Erwerb nicht der Erlaubnis
bedarf (§ 41 Abs. 1 WaffG), und solche, deren Erwerb der Erlaubnis bedarf (§ 41 Abs. 2
WaffG); Anknüpfungspunkt ist in beiden Fällen die Gefährlichkeit des (potentiellen) Be-
sitzers.1290 Der erlaubnisfreie Besitz kann untersagt werden, wenn
– es zur Verhütung von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder zur Kontrolle des
Umgangs geboten ist oder
– Tatsachen bekannt werden, die die Annahme rechtfertigen, dass die erforderliche Eig-
nung oder Zuverlässigkeit fehlt. Soweit es um die Eignung geht, ist der Betroffene darauf
hinzuweisen, dass er hierzu ein amts- oder fachärztliches oder fachpsychologisches Zeug-
nis beibringen kann (§ 41 Abs. 1 S. 2, § 6 Abs. 2 WaffG).
Der erlaubnispflichtige Besitz kann untersagt werden, soweit es zur Verhütung von 611
Gefahren für die Sicherheit oder Kontrolle des Umgangs mit diesen Gegenständen geboten
ist. Diese Ermächtigung soll eine Regelungslücke schließen, um bei einem rechtmäßigen
Waffenbesitzer, der auf Grund bestimmter Anhaltspunkte eine Gefahr für die All-
gemeinheit darstellt, die in seinem Besitz befindlichen Schusswaffen umgehend sicher-
stellen zu können.1291 Jedenfalls hat die zuständige Behörde die örtlich zuständige Polizei-
dienststelle zu unterrichten (§ 41 Abs. 3 WaffG).
§ 42 WaffG regelt das Verbot des Führens von Waffen bei öffentlichen Veranstaltun- 612
gen. Teilnehmer dürfen keine Waffen im Sinne von § 1 Abs. 2 WaffG führen, doch
können allgemein oder für den Einzelfall Ausnahmen zugelassen werden. Das Verbot gilt
nicht für Mitwirkende an Theateraufführungen und gleich zu erachtender Vorführungen
sowie das Schießen auf Schießstätten (§ 42 Abs. 3 WaffG). Die Norm enthält auch die
1289 BT-Drs. 19/13839, 53.

1290 BVerwG NVwZ-RR 2013, 34 (36).
1291 Vgl. BT-Drs. 14/7758, 77.
Gerster 1489
Befugnis an die Landesregierungen, durch Rechtsverordnung Waffenverbotszonen ein-

zurichten (§ 42 Abs. 5 WaffG). Voraussetzung dafür ist, dass an dem jeweiligen Ort wieder-
holt entweder Straftaten unter Einsatz von Waffen oder Raubdelikte, Körperverletzungs-
delikte, Bedrohungen, Nötigungen, Sexualdelikte, Freiheitsberaubungen oder Straftaten
gegen das Leben begangen wurden und Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass auch
künftig mit der Begehung solcher Straftaten zu rechnen ist.
613 § 42a WaffG enthält das Verbot des Führens von Anscheinswaffen und bestimmten
tragbaren Gegenständen. „Anscheinswaffen“ sind in der Anl. 1 Abschnitt 1 Unter-
abschnitt 1 Nr. 1.6 definiert, objektiv ungefährlich, erwecken aber von ihrem Erschei-
nungsbild den Eindruck einer scharfen Schusswaffe. Die Ausnahmen umfassen auch Foto-,
Film- oder Fernsehaufnahmen oder Theateraufführungen (§ 42a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 WaffG).
614 cc) Sonstige waffenrechtliche Vorschriften. Der Abschnitt 3 (§§ 43–50 WaffG) enthält
Regelungen zur Verarbeitung personenbezogener Daten (§ 43 WaffG) einschließlich
der Übermittlung an und von Meldebehörden (§ 44 WaffG), behördliche Aufbewahrungs-
pflichten (§ 44a WaffG), besondere Regelungen zu Rücknahme und Widerruf waffen-
rechtlicher Erlaubnisse (§ 45 WaffG),1292 Folgemaßnahmen nach Rücknahme oder Wi-
derruf (§ 46 WaffG) mit Rückgabe-, Unbrauchbarmachungs-, Überlassungs- und Nach-
weispflichten sowie behördlichen Betretungs- und Durchsuchungsrechten mit
Sicherstellungsbefugnissen, eine Verordnungsermächtigung zur Erfüllung internationa-
ler Vereinbarungen oder zur Angleichung an Gemeinschaftsrecht (§ 47 WaffG), Zustän-
digkeitsbestimmungen (§§ 48, 49 WaffG)1293 sowie Gebühren und Auslagen (§ 50
WaffG).
615 dd) Straf- und Bußgeldvorschriften. Der Abschnitt 4 (§§ 51–54 WaffG) enthält Ne-
benstrafrecht (§§ 51, 52 WaffG), Ordnungswidrigkeitsrecht (§ 53 WaffG) und eine beson-
dere Regelung zur Einziehung (§ 54 WaffG). Vom Strafrahmen her handelt es sich bei den
Strafvorschriften des § 51 WaffG um einen Verbrechenstatbestand (§ 12 Abs. 1 StGB),
auch wenn minderschwere Fälle (§ 51 Abs. 3 WaffG) oder eine nur fahrlässige Begehung
(§ 51 Abs. 4 WaffG) gemildert werden (§ 12 Abs. 3 StGB). Bei den Strafvorschriften des
§ 52 WaffG handelt es sich dagegen um Vergehenstatbestände (§ 12 Abs. 2 StGB); die
Strafbarkeit einzelner Versuchstatbestände musste daher gesondert bestimmt werden (§ 23
Abs. 1 StGB). Bei Straftaten nach § 51 WaffG sowie bestimmten nach § 52 WaffG ordnet
§ 54 Abs. 1 WaffG obligatorisch eine Einziehung der Gegenstände, auf die sich die Straftat
bezieht oder die durch sie hervorgebracht oder zu ihrer Begehung oder Vorbereitung
gebraucht oder bestimmt gewesen sind, an. Hinsichtlich der übrigen Straftaten nach § 52
WaffG, aber auch Ordnungswidrigkeiten nach § 53 WaffG kann nach § 54 Abs. 2 WaffG
fakultativ eine entsprechende Einziehung angeordnet werden. Die Einziehung von Tat-
produkten, Tatmitteln und Tatobjekten ist nach § 54 Abs. 3 WaffG iVm § 74a StGB auch
bei anderen möglich. Aus Verhältnismäßigkeitsgründen kann ebenso die Anweisung in
Betracht kommen, innerhalb einer angemessenen Frist eine Entscheidung der zuständigen
Behörde über eine Erlaubnis nach § 10 WaffG vorzulegen oder die Gegenstände einem
Berechtigten zu überlassen (§ 54 Abs. 4 WaffG iVm § 74f Abs. 1 S. 3 StGB). Ansonsten
geht mit der Einziehung eines Gegenstands nach § 75 StGB mit der Rechtskraft der
Entscheidung das Eigentum prinzipiell auf den Staat über.
616 ee) Ausnahmen vom Anwendungsbereich. Der Abschnitt 5 (§§ 55–57 WaffG) regelt
bestimmte sachliche und personale Ausnahmen vom gesetzlichen Geltungsbereich.
Ausnahmen für oberste Bundes- und Landesbehörden, Bundeswehr, Polizei und Zollver-
waltung, erheblich gefährdete Hoheitsträger sowie Bedienstete anderer Staaten enthält § 55
WaffG. Ein vereinfachtes Verfahren für Staatsgäste und andere Besucher sieht § 56 WaffG
1490 Gerster
VIII. Waffenrecht I
vor. Schließlich nimmt § 57 WaffG Kriegswaffen vom Geltungsbereich des Waffengesetzes

aus.
ff) Übergangs- und Verwaltungsvorschriften. Der Abschnitt 6 (§§ 58–60a WaffG) 617
enthält mit seiner Regelung zum Altbesitz (§ 58 WaffG) diverse Übergangsvorschriften
sowie Amnestieregelungen; mit der Novellierung durch Art. 1 Nr. 34 3. WaffRÄndG
wurden neue Übergangsbestimmungen mit Fristsetzung im Wesentlichen bis zum 1.9.2021
angefügt. In § 59 WaffG wird der Erlass von Verwaltungsvorschriften für den Bundes-
bereich geregelt. Die Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum Waffengesetz1294 sowie zu
Vordrucken des Waffengesetzes1295 beruht also nicht hierauf, sondern auf Art. 84 Abs. 2
GG. Schließlich enthält § 60 WaffG Übergangsvorschriften zu Verwaltungskosten und
§ 60a WaffG zu den nach § 23 WaffG aF zur führenden Waffenbüchern.
b) Wichtige Einzelfragen
aa) Waffenrechtliche Zuverlässigkeit (§ 5 WaffG). Zwingende Voraussetzung für die 618
Erteilung irgendeiner waffenrechtlichen Erlaubnis ist die erforderliche Zuverlässigkeit.
Anders als bei der persönlichen Eignung (§ 6 WaffG), die solche Mängel betrifft, auf die die
betroffene Person keinen oder kaum Einfluss hat, wird bei der Zuverlässigkeit ausschließ-
lich an das vorwerfbare und verantwortliche Verhalten angeknüpft, bei strafrechtlich
relevantem Verhalten im Wesentlichen an das Strafmaß statt an bestimmte Delikte, die Art
der Begehung (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) und die Schwere des Fehlverhaltens.1296 Das
Verwertungsverbot bei Tilgung im Bundeszentralregister ist nach § 52 Abs. 1 Nr. 4 BZRG
nicht maßgeblich. Die waffenrechtliche Zuverlässigkeit ist, abgesehen von der Falknerei,
Voraussetzung für die Erteilung eines Jagdscheins (§ 17 Abs. 1 S. 2 BJagdG).1297
Negativ bestimmt fehlt die erforderliche Zuverlässigkeit ausnahmslos (§ 5 Abs. 1 619
WaffG)
– bei rechtskräftiger Verurteilung wegen eines Verbrechens (Nr. 1 lit. a) oder einer
sonstigen vorsätzlichen Straftat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr (Nr. 1
lit. b), wenn seit Rechtskrafteintritt der letzten Verurteilung zehn Jahre noch nicht
verstrichen sind;
– wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass Waffen oder Munition missbräuch-
lich oder leichtfertig verwendet werden (Nr. 2 lit. a), mit ihnen nicht vorsichtig oder
sachgemäß umgegangen wird oder sie nicht sorgfältig verwahrt werden (Nr. 2 lit. b) oder
sie Personen überlassen werden, die zur Ausübung der tatsächlichen Gewalt darüber nicht
berechtigt sind (Nr. 2 lit. c). Dieser Normbefehl übernimmt die Rolle einer General-
klausel. Da für die Prognose „Tatsachen“ zugrunde zu legen sind, die die zukunfts-
bezogene Zuverlässigkeitsbeurteilung tragen, bedarf es hier einer umfassenden Prüfung.
Als widerlegliche Vermutung fehlt die erforderliche Zuverlässigkeit in der Regel (§ 5 620
Abs. 2 WaffG)
– bei rechtskräftiger Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe, Jugendstrafe, Geldstrafe von
mindestens 60 Tagessätzen oder mindestens zweimal zu einer geringeren Geldstrafe oder
ausgesetzter Verhängung von Jugendstrafe, wenn seit Rechtskrafteintritt der letzten Ver-
urteilung fünf Jahre noch nicht verstrichen sind (Nr. 1) wegen einer vorsätzlichen Straftat
(lit. a), einer fahrlässigen Straftat im Zusammenhang mit dem Umgang mit Waffen,
Munition oder explosionsgefährlichen Stoffen oder einer fahrlässigen gemeingefährlichen
Straftat (lit. b) oder einer Straftat nach dem Waffengesetz, Kriegswaffenkontrollgesetz,
Sprengstoffgesetz oder dem Bundesjagdgesetz (lit. c);
1294 Vom 5.3.2012, BAnz-Beil. 2012, Nr. 47a vom 22.3.2012.
1295 Vom 30.5.2012, BAnz. AT 5.6.2012 B2.
1296 Vgl. BT-Drs. 14/7758, 54.
1297 BVerwG Buchholz 402.5 WaffG Nr. 101 = BeckRS 2012, 59705 Rn. 28. Siehe aber auch BVerwG
GSZ 2019, 129 mAnm Gerster GSZ 2019, 131.
Gerster 1491
– bei dem Mitglied einer nach dem Vereinsgesetz unanfechtbar verbotenen Organisati-
on (Nr. 2 lit. a) oder einer Partei, deren Verfassungswidrigkeit das Bundesverfassungs-
gericht festgestellt hat (Nr. 2 lit. b), wenn seit Beendigung der Mitgliedschaft noch keine
zehn Jahre verstrichen sind;
– wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die betroffene Person in den letzten
fünf Jahren (Nr. 3) Bestrebungen einzeln verfolgt hat, die gegen die verfassungs-
mäßige Ordnung gerichtet sind, gegen den Gedanken der Völkerverständigung,
insbesondere gegen das friedliche Zusammenleben der Völker, gerichtet sind, durch
Anwendung von Gewalt oder darauf gerichteten Vorbereitungshandlungen auswärtige
Belange der Bundesrepublik Deutschland gefährden (lit. a) oder Mitglied einer Ver-
einigung waren, die solche Bestrebungen verfolgt oder verfolgt hat (lit. b) oder eine
solche Vereinigung unterstützt (lit. c);
– bei mehr als einmaligem Präventivgewahrsam wegen Gewalttätigkeit in den letzten
fünf Jahren (Nr. 4);
– bei wiederholtem oder gröblichem Verstoß gegen das Waffengesetz, das Kriegs-
waffenkontrollgesetz, das Sprengstoffgesetz oder das Bundesjagdgesetz.
621 Eine Verurteilung kann auch durch Strafbefehl erfolgt sein, da der rechtskräftige
Strafbefehl einem rechtskräftigen Urteil gleichsteht (§ 410 Abs. 3 StPO). Dagegen beinhal-
ten Verfahrenseinstellungen nach den §§ 153 ff. StPO, eine Verwarnung unter Straf-
vorbehalt (§ 59 StGB) und das Absehen von Strafe (§ 60 StGB) keine Verurteilung.
Allerdings können die Erkenntnisse aus einem Strafverfahren im Rahmen des § 5 Abs. 1
Nr. 2 WaffG berücksichtigt werden.1298 Liegen die Voraussetzungen der Regelvermutung
des § 5 Abs. 2 Nr. 1 WaffG nicht vor, so wird hierdurch der Rückgriff auf § 5 Abs. 1 Nr. 2
WaffG nicht ausgeschlossen,1299 denn § 5 Abs. 2 WaffG erweitert den absoluten Unzuver-
lässigkeitsbegriff des § 5 Abs. 1 und engt diesen nicht etwa ein.1300 Auch eine Gruppen-
zugehörigkeit kann die Unzuverlässigkeit begründen, denn individuelle Verhaltenspoten-
tiale werden durch das soziale Umfeld mitbestimmt.1301 Die zuständige Behörde kann ihre
Entscheidung bei Strafverfahren wegen Straftaten im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2
Nr. 1 WaffG aussetzen (§ 5 Abs. 4 WaffG) und hat die Befugnis, Erkundigungen ein-
zuholen (§ 5 Abs. 5 WaffG) durch unbeschränkte Auskunft aus dem Bundeszentralregister,
dem staatsanwaltschaftlichen Verfahrensregister hinsichtlich der in § 5 Abs. 2 Nr. 1 WaffG
genannten Straftaten, der örtlichen Polizeidienststelle sowie der für den Wohnsitz zuständi-
gen Verfassungsschutzbehörde hinsichtlich in § 5 Abs. 2, 3 WaffG angeführter Tatsachen,
wobei die personenbezogenen Daten streng zweckgebunden nur für die Zuverlässigkeits-
prüfung verwendet werden dürfen.
622 Für im Bereich der Herstellung von und des Handels mit Waffen tätigen Gewerbetrei-
benden gelten daneben die allgemeinen gewerberechtlich Zuverlässigkeitsvorausset-
zungen (§ 35 GewO).1302
623 bb) Waffenrechtliches Bedürfnis (§§ 8, 13 ff. WaffG). Das Waffenrecht folgt für jede
Erlaubnis1303 einem Bedürfnisprinzip. Dabei gilt der Grundsatz, dass möglichst wenig
Waffen „ins Volk“ kommen.1304 Verlangt werden von § 8 Nr. 1 WaffG „besonders anzuer-
kennende persönliche oder wirtschaftliche Interessen, vor allem“ – also nicht ausschließ-
lich – „als Jäger, Sportschütze, Brauchtumsschütze, Waffen- oder Munitionssammler, Waf-
1298 BVerwGE 101, 24 (32) = NJW 1997, 336 (338) zum WaffG 1976.
1299 Apel/Bushart, Waffenrecht, WaffG § 5 Rn. 29; Gade WaffG § 5 Rn. 26.
1300 BVerwG NJW 2015, 3594 Rn. 8.
1301 BVerwG NJW 2015, 3594: Mitgliedschaft in einer örtlichen Organisationseinheit der Rockergruppie-
rung „Bandidos“ mit krit. Anm. von Albrecht NJOZ 2015, 1473; BVerwG NVwZ 2020, 626: aktive
Unterstützung der NPD; zur Veröffentlichung in BVerwGE vorgesehen.
1302 Gade WaffG § 21 Rn. 21.
1304 BVerwG NVwZ-RR 2000, 20 (21) zum WaffG 1976, stRspr., bestätigt von BVerwG Buchholz 402.5
WaffG Nr 95 = BeckRS 2008, 34006 Rn. 12 und BVerwG NJW 2016, 888 Rn. 18.
1492 Gerster
VIII. Waffenrecht I
fen- oder Munitionssachverständiger, gefährdete Person, als Waffenhersteller oder -händler

oder als Bewachungsunternehmer“, und zudem nach § 8 Nr. 2 WaffG, dass „die Geeig-
netheit und Erforderlichkeit der Waffen und Munition für den beantragten Zweck“
glaubhaft gemacht sind. Damit kommt, bezogen auf den jeweiligen Zweck, den §§ 13–19,
21, 21a, 26–28a WaffG ausschlaggebende Bedeutung zu. Indes können die Vorstellungen
darüber, was „erforderlich“ ist, umstritten sein.
Für Jagdberechtigte folgt daraus, dass sie nur Jagdwaffen und -munition erwerben 624
dürfen (§ 13 Abs. 1 Nr. 2 WaffG iVm § 19 BJagdG), so dass halbautomatische Langwaffen
nach ihrer baulichen Beschaffenheit nicht auch mit einem mehr als zwei Patronen fassenden
Magazin betrieben werden können dürfen1305 und automatische Waffen verboten sind.
Schalldämpfer sind nunmehr zugelassen (§ 13 Abs. 9 WaffG).1306
Sportschützen können an sich unbegrenzt viele Schusswaffen besitzen,1307 doch ist das 625
Bedürfnis für den Erwerb von mehr als drei halbautomatischen Langwaffen und mehr als
zwei mehrschüssigen Kurzwaffen für Patronenmunition durch Vorlage einer bestimmten
Anforderungen genügenden Bescheinigung des Schießsportverband glaubhaft zu machen
(§ 14 Abs. 3 WaffG) und dürfen innerhalb von sechs Monaten in der Regel nicht mehr als
zwei Schusswaffen erworben werden (§ 14 Abs. 2 S. 3 WaffG). Allerdings enthält der
neugefasste § 14 Abs. 6 WaffG eine Begrenzung der auf der gelben Waffenbesitzkarte ohne
gesonderten Nachweis des Erwerbsbedürfnisses zu erwerben Schusswaffen auf zehn
Stück.1308
Für besonders gefährdete Personen (§ 19 WaffG) muss sich der Gefährdungsgrad 626
durch Angriff auf Leib oder Leben deutlich von dem der Allgemeinheit unterscheiden. Ob
diese Voraussetzung vorliegt, hängt von den individuellen Verhältnissen der jeweiligen
Person ab und lässt sich nur bezogen auf eine konkrete Person durch Darlegung ihrer
Verhältnisse glaubhaft machen.1309 Für das Führen im öffentlichen Bereich ist ein besonders
strenger Maßstab anzulegen.1310 In der Regel besteht das Bedürfnis für nur eine Schuss-
waffe.1311
Für Bewachungsunternehmen (§§ 28, 28a WaffG) darf der Waffenschein nur für 627
konkrete Bewachungsaufträge erteilt1312 und die Schusswaffe nur bei der Durchführung
eines konkreten Auftrags geführt werden. Wachpersonen, die aufgrund eines Arbeitsver-
hältnisses Schusswaffen des Erlaubnisinhabers nach dessen Weisung besitzen und führen
sollen, sind zuvor der zuständigen Behörde zur Prüfung zu benennen.
cc) Rücknahme und Widerruf (§ 45 WaffG). Die besondere Regelung für Rück- 628
nahme und Widerruf waffenrechtlicher Erlaubnisse (§ 45 WaffG) geht den allgemeinen
Aufhebungsvorschriften in §§ 48, 49 VwVfG vor. Eine Erlaubnis ist zwingend zurück-
nehmen, wenn nachträglich bekannt wird, dass sie hätte versagt werden müssen (Abs. 1)
oder zu widerrufen, wenn nachträglich Tatsachen eintreten, die zur Versagung hätten
führen müssen (Abs. 2 S. 1). Für einen Widerruf besteht Ermessen, wenn inhaltliche
Beschränkungen nicht beachtet werden (Abs. 2 S. 2). Die Jahresfrist nach § 48 Abs. 1 S. 1,
§ 49 Abs. 2 S. 2 VwVfG gilt hier nicht.1313 Hinsichtlich zeitweisen oder dauernden Wegfall
des Bedürfnisses kann von einem Widerruf abgesehen werden (§ 45 Abs. 3 WaffG).
Hierunter fällt beispielsweise wenn ein Sportschütze wegen eines Wohnortwechsels und
eines damit verbundenen Vereinswechsels in dem der Bedürfnisprüfung zugrundeliegenden
Jahreszeitraum nicht regelmäßig schießsportlich aktiv war, dies aber fortan wieder zu tun
1306 BT-Drs. 19/13839, 71 f. in Reaktion auf BVerwG NVwZ-RR 2019, 272.
1307 BVerwG NVwZ 2006, 906 Rn. 17.
1308 BT-Drs. 19/15875, 37.
1309 BVerwG NJW 2016, 888 Rn. 12.
1310 BT-Drs. 14/7758, 66.
1311 BT-Drs. 14/8886, 113.
1312 BVerwG NJW 2016, 888 Rn. 17 f.
1313 BT-Drs. 14/7758, 79.
Gerster 1493
gedenkt, fallen aber auch berufliche Gründe, Erkrankungen, Schwangerschaften, Kinder-

betreuungszeiten usw., die zu einer Unterbrechung der schießsportlichen Aktivität füh-
ren.1314 Bei einer verweigerten Mitwirkung zwecks Überprüfung des weiteren Vor-
liegens tatbestandlicher Voraussetzungen kann deren Wegfall vermutet werden (§ 45 Abs. 4
WaffG). Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Maßnahmen nach § 45 Abs. 1, 2 S. 1
WaffG haben keine aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO iVm § 45
Abs. 5 WaffG). Bei anderen Maßnahmen muss die sofortige Vollziehung ggf. gesondert
begründet angeordnet werden (§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4, Abs. 3 VwGO).
4. Begriffe und Regelungen des Kriegswaffenkontrollgesetzes

629 Unter der Kurzbezeichnung Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen wird das Aus-
führungsgesetz zu Artikel 26 Abs. 2 des Grundgesetzes1315 geführt; die – auch hier ver-
wendete – Bezeichnung als „Kriegswaffenkontrollgesetz“ ist ebenso inoffiziell wie die
Abkürzung „KrWaffG“. Die Bundesrepublik bekennt sich in der Präambel des Grund-
gesetzes zum Frieden in der Welt, stuft in Art. 26 Abs. 1 S. 1 GG „Handlungen, die
geeignet sind und in der Absicht vorgenommen werden, das friedliche Zusammenleben der
Völker zu stören, insbesondere die Führung eines Angriffskrieges vorzubereiten“, als ver-
fassungswidrig ein und verpflichtet in Art. 26 Abs. 1 S. 2 GG den einfachen Gesetzgeber,
diese Handlungen unter Strafe zu stellen. Hierauf beruhen die §§ 80, 80a StGB.1316 Nach
Art. 26 Abs. 2 S. 1 GG dürfen „[z]ur Kriegführung bestimmte Waffen … nur mit Geneh-
migung der Bundesregierung hergestellt, befördert und in Verkehr gebracht werden.“
630 Kriegswaffen sind Gegenstände, Stoffe und Organismen, die in der Kriegswaffenliste zu
§ 1 Abs. 1 KrWaffG nach objektiver Betrachtung1317 abschließend aufzählt werden. Gänz-
lich verboten sind Kriegswaffen, auf deren Herstellung die Bundesrepublik Deutschland
verzichtet hat (Atomwaffen, biologische und chemische Waffen); hierzu finden sich be-
sondere Regelungen in den §§ 16, 17 bzw. §§ 18, 18a KrWaffG. Hinzukommen die „sons-
tigen Kriegswaffen“, die in „Flugkörper“, „Kampfflugzeuge und -hubschrauber“, „Kriegs-
schiffe und schwimmende Unterstützungsfahrzeuge“, „Kampffahrzeuge“, „Rohrwaffen“,
„leichte Panzerabwehrwaffen, Flammenwerfer, Minenleg- und Minenwurfsysteme“, „Tor-
pedos, Minen, Bomben, eigenständige Munition“, „sonstige Munition“, „sonstige wesent-
liche Bestandteile“, „Dispenser“ und „Laserwaffen“ untergliedert werden. Beim Handel ist
allerdings nicht nur die Kriegswaffenliste, sondern auch die Dual-Use-Verordnung zu
beachten.
631 Genehmigungspflichten bestehen für Herstellung und Inverkehrbringen (§ 2
KrWaffG), Beförderung innerhalb des Bundesgebiets (§ 3 KrWaffG), Beförderung außer-
halb des Bundesgebiets (§ 4 KrWaffG) und Auslandsgeschäfte (§ 4a KrWaffG), wobei im
Außenwirtschaftsverkehr Genehmigungserfordernisse nach den §§ 4, 8 des Außenwirt-
schaftsgesetzes und § 8 der Außenwirtschaftsverordnung hinzukommen. Obligatorische
Versagungsgründe enthält § 6 Abs. 3 KrWaffG, fakultative § 6 Abs. 2 KrWaffG. Hin-
zutreten Überwachungs- und Ausnahmevorschriften (§§ 12–15 KrWaffG) wie die Ver-
pflichtung zur Führung eines Kriegswaffenbuchs (§ 12 Abs. 2 KrWaffG) oder Meldepflich-
ten (§ 12 Abs. 5, 6, § 12a KrWaffG).
632 Die §§ 19 ff. KrWaffG enthalten Regelungen des Nebenstrafrechts.
633 Ergänzt wird das Kriegswaffenkontrollgesetz durch folgende Rechtsverordnungen:
– Erste Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über die Kontrolle von Kriegswaffen
vom 1.6.1961,1318 in der behördliche Zuständigkeiten bestimmt werden.
1314 Gade WaffG § 45 Rn. 9.

1315 In der Fassung der Bekanntmachung vom 22.11.1990, BGBl. I 2506, FNA 190-1.
1316 Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder StGB § 80 Rn. 1.
1317 Vgl. BT-Drs. 3/1589, 13.
1318 BGBl. 1961 I 649, FNA 190-1-1.
1494 Gerster
VIII. Waffenrecht I
– Zweite Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über die Kontrolle von Kriegswaffen
vom 1.6.1961,1319 in der Zuständigkeiten für die Verfolgung von Ordnungswidrig-
keiten bestimmt werden.
– Verordnung über Allgemeine Genehmigungen nach dem Gesetz über die Kontrolle von
Kriegswaffen vom 30.7.1961,1320 mit der Beförderungen von Kriegswaffen geregelt
werden.
– Dritte Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über die Kontrolle von Kriegswaffen
vom 11.7.1969,1321 in der Zuständigkeiten für die Verfolgung von Ordnungswidrig-
keiten bestimmt werden.
– Zweite Verordnung über eine Allgemeine Genehmigung nach dem Gesetz über die
Kontrolle von Kriegswaffen vom 29.1.1975,1322 mit der die Beförderung von Kriegs-
waffen im Durchgangsverkehr auf den Durchgangsstrecken nach dem deutsch-schwei-
zerischen Abkommen vom 5.2.19581323 über den Grenz- und Durchgangsverkehr
allgemein genehmigt wird, soweit Schweizerbürger die Kriegswaffen als Ordonnanzwaf-
fen mitführen und das vorgeschriebene Verfahren eingehalten wird.
– Verordnung über Meldepflichten für bestimmte Kriegswaffen (Kriegswaffenmeldeverord-
nung – KWMV) vom 24.1.19951324 mit Meldepflichten gegenüber dem Bundesamt für
Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle.
– Verordnung über die Unbrauchbarmachung von Kriegswaffen und über den Umgang
mit unbrauchbar gemachten Kriegswaffen (Kriegswaffenunbrauchbarmachungs- und –
umgangsverordnung – KrWaffUnbrUmgV) vom 10.8.2018.1325
5. Begriffe und Regelungen des Sprengstoffgesetzes

Unter der Kurzbezeichnung Sprengstoffgesetz wird das Gesetz über explosionsgefährliche 634
Stoffe in der Fassung der Bekanntmachung vom 10.9.20021326 geführt. Es gilt für explosi-
onsfähige Stoffe (§ 1 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 SprengG) und Sprengzubehör (§ 1 Abs. 1
Nr. 2 SprengG). Als explosionsgefährliche Stoffe verstanden werden Explosivstoffe (§ 1
Abs. 2 Nr. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 2 SprengG) als Stoffe und Gegenstände nach der Richtlinie
2014/28/EU1327 sowie der Anlage III des Gesetzes, pyrotechnische Gegenstände (§ 1
Abs. 2 Nr. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 3 KrWaffG) als pyrotechnische Sätze, mit denen aufgrund
selbsterhaltender, exotherm ablaufender chemischer Reaktionen Wärme, Licht, Schall, Gas
oder Rauch oder eine Kombination dieser Wirkungen erzeugt wird, und sonstige explosi-
onsgefährliche Stoffe (§ 1 Abs. 2 Nr. 3, § 3 Abs. 1 Nr. 9 SprengG).
Ergänzt wird das Sprengstoffgesetz durch folgende Rechtsverordnungen: 635
– Erste Verordnung zum Sprengstoffgesetz (1. SprengV) idF der Bekanntmachung vom
31.1.1991,1328 die in zahlreichen Abschnitten und Anlagen nähere Ausführungsregelun-
gen enthält, darunter auch zum Verkauf von pyrotechnischen Gegenständen anläss-
lich des Jahreswechsels (vgl. Abschnitt V, insbes. § 22 Abs. 1 S. 1).
– Zweite Verordnung zum Sprengstoffgesetz (2. SprengV) idF der Bekanntmachung vom
10.9.20021329 mit Regelungen zur Aufbewahrung.
1319 BGBl. 1961 I 649, FNA 190-1-2.
1320 BAnz. 1961, 150, FNA 190-1-3.
1321 BGBl. 1969 I 841, FNA 190-1-4.
1322 BGBl. 1975 I 421, FNA 190-1-3-2.
1323 BGBl. 1960 II 2161; 1971 II 1117.
1324 BGBl. 1995 I 92, FNA 190-1-5.
1325 BGBl. 2018 I 1318, FNA 190-1-7.
1326 BGBl. 2002 I 3518, FNA 7134-2.
1327 Richtlinie 2014/28/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 zur Harmo-
nisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung auf dem Markt und die
Kontrolle von Explosivstoffen für zivile Zwecke (Neufassung), ABl. 2014 L 96, 1.
1328 BGBl. 1991 I 169, FNA 7134-2-1.
1329 BGBl. 2002 I 3543, FNA 7134-2-2.
Gerster 1495
– Dritte Verordnung zum Sprengstoffgesetz (3. SprengV) vom 23.6.19781330 mit der Re-
gelung von Anzeigepflichten.
– Kostenverordnung zum Sprengstoffgesetz (SprengKostV) vom 14.1978,1331 die bis zum
1.6.1990 „Vierte Verordnung zum Sprengstoffgesetz (4. SprengV)“ hieß, infolge der
Föderalismusreform eigentlich zum 1.10.2019 aufgehoben ist,1332 indes nach § 47b
SprengG in den Ländern noch bis spätestens zum 1.10.2021 fortgilt, solange die Länder
insoweit keine anderweitigen Regelungen getroffen habe.
636 Das Sprengstoffgesetz ist in zehn Abschnitte gegliedert. Hoheitsverwaltungen sind nach
§ 1a SprengG von seinem Geltungsbereich weitgehend ausgenommen. Der Umgang im
gewerblichen Bereich ist in den §§ 7–16l SprengG geregelt und ebenso erlaubnispflichtig
wie die Aufbewahrung nach § 17 f. SprengG. Näheres zu verantwortlichen Personen und
ihren Pflichten findet sich in den §§ 19–26 SprengG. Zum nicht gewerblichen Bereich
enthalten die §§ 27–29 SprengG ergänzende Bestimmungen. Die Überwachung des Um-
gangs und des Verkehrs regeln die §§ 30–33d SprengG. Unter den sonstigen Vorschriften
finden sich besondere Regelungen zu Rücknahme und Widerruf in § 34 SprengG. Straf-
und Bußgeldvorschriften enthalten die §§ 40–43 SprengG.
637 Der Umgang mit Feuerwerkskörpern und die spezifisch hierdurch ausgelösten Gefahren,
zu denen insbesondere auch Lärmimmissionen gehören, sind im Sprengstoffrecht bundes-
gesetzlich abschließend geregelt und kann nicht durch landesrechtliche Gefahren-
abwehrverordnungen weiter eingeschränkt werden.1333
IX. IT-Sicherheitsrecht
Literatur:
Auernhammer, DS-GVO/BDSG, Kommentar, 7. Aufl. 2020; Bäcker, Das IT-Grundrecht, in: Uerpmann-
Wittzack, Das neue Computergrundrecht, 2009, 1; Bäcker/Golla, Schutz der IT-Sicherheit durch Gefahren-
abwehr, Strafverfolgung und nachrichtendienstliche Aufklärung, in: Hornung/Schallbruch, IT-Sicherheits-
recht, 2021, 415 (abgekürzt zitiert: Hornung/Schallbruch IT-SicherheitsR); Barczak, Lizenz zum Hacken?
Rechtliche Möglichkeiten und Grenzen nachrichtendienstlicher Cyberoperationen, NJW 2020, 595; Bedner/
Ackermann, Schutzziele der IT-Sicherheit, DuD 2010, 323; Bergt, Verschlüsselung nach dem Stand der
Technik als rechtliche Verpflichtung, in: Taeger, Big Data & Co: Neue Herausforderungen für das Informa-
tionsrecht, 2014, 571; Buchberger, Die Aufgaben des Bundesamtes für die Sicherheit in der Informations-
technik nach den Änderungen des BSIG 2015 bis 2017 – ein Überblick, GSZ 2019, 183; Djeffal, Neue
Sicherungspflicht für Telemediendiensteanbieter – Webseitensicherheit jetzt Pflicht nach dem IT-Sicherheits-
gesetz, MMR 2015, 716; Federrath/Pfitzmann, Gliederung und Systematisierung von Schutzzielen in IT-
Systemen, DuD 2000, 704; Forgó, Grundzüge des Informationssicherheitsrechts, in: Conrad/Grützmacher,
Recht der Daten und Datenbanken im Unternehmen, 2014, 1053; Gola, Bundesdatenschutzgesetz: BDSG,
Kommentar, 12. Aufl. 2015; ders., Datenschutz-Grundverordnung: DS-GVO, Kommentar, 2. Aufl. 2018;
Gusy, Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme: Neuer Grund-
rechtsname oder neues Grundrechtsschutzgut?, DuD 2009, 33; Hansen, Vertraulichkeit und Integrität von
Daten und IT-Systemen im Cloud-Zeitalter, DuD 2012, 407; Hemmert-Halswick, Zukünftige Rolle der
ENISA, MMR-Aktuell 2017, 388938; Hoffmann, Die Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität
elektronischer Daten- und Dokumentensafes, 2012; Hoffmann-Riem, Der grundrechtliche Schutz der Ver-
traulichkeit und Integrität eigengenutzter informationstechnischer Systeme, JZ 2008, 1009; Holznagel/Schu-
macher, Auswirkungen des Grundrechts auf Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme
auf RFID-Chips, MMR 2009, 3; Hornung, Neue Pflichten für Betreiber kritischer Infrastrukturen: Das IT-
Sicherheitsgesetz des Bundes, NJW 2015, 3334; Kipker, Der BMI-Referentenentwurf zur Umsetzung der
NIS-RL, MMR 2017, 143; ders., EU-Parlament verabschiedet EU Cybersecurity Act, MMR-Aktuell 2019,
414986; ders., Hackback in Deutschland: Wer, was, wie und warum?, GSZ 2020, 26; ders./Scholz, Das IT-
Sicherheitsgesetz 2.0 – Neue Rahmenbedingungen für die Cybersicherheit in Deutschland, MMR 2019,
431; Klett/Ammann, Gesetzliche Initiativen zur Cybersicherheit, CR 2014, 93; Kühling/Buchner, Datenschutz-
Grundverordnung/Bundesdatenschutzgesetz: DS-GVO/BDSG, Kommentar, 3. Aufl. 2020; Kutscha, Das
„Computer-Grundrecht“ – eine Erfolgsgeschichte?, DuD 2012, 391; Linke, Rechtsfragen der Einrichtung
1330 BGBl. 1978 I 783, FNA 7134-2-3.
1331 BGBl. 1978 I 503, FNA 7134-2-4.
1332 Art. 3 Abs. 12, Art. 7 Abs. 2 des Gesetzes zur Aktualisierung der Strukturreform des Gebührenrechts des
Bundes vom 18.7.2016, BGBl. I 1666.
1333 VGH Kassel NVwZ-RR 2016, 874.
1496 Golla
IX. IT-Sicherheitsrecht I
und des Betriebs eines Nationalen Cyber-Abwehrzentrums als informelle institutionalisierte Sicherheits-
kooperation, DÖV 2015, 128; Martini/Wenzel, „Gelbe Karte“ von der Aufsichtsbehörde: die Verwarnung als
datenschutzrechtliches Sanktionenhybrid, PinG 2017, 92; Münch, Kriminalitätsbekämpfung weiterdenken,
Kriminalistik 2019, 11; Paal/Pauly, Datenschutz-Grundverordnung/Bundesdatenschutzgesetz: DS-GVO/
BDSG Kommentar, 2. Aufl. 2018; Petri, Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur „Online-Durch-
suchung“, DuD 2008, 443; Roth, Neuer Referentenentwurf zum IT-Sicherheitsgesetz – Dringende Neu-
regelung der Netz- und Informationssicherheit, ZD 2015, 17; Schallbruch, Die EU-Richtlinie über Netz- und
Informationssicherheit: Anforderungen an digitale Dienste, CR 2016, 663; ders., IT-Sicherheitsrecht – Schutz
kritischer Infrastrukturen und staatlicher IT-Systeme, CR 2017, 648; Schmidl, Aspekte des Rechts der IT-
Sicherheit, NJW 2010, 476; Simitis, Bundesdatenschutzgesetz, Kommentar, 8. Aufl. 2014; von Schmeling,
Datenschutz-Aufsicht: Vom Papiertiger zur Sonderordnungsbehörde – Zur Auslegung der Eingriffsermächti-
gung nach § 38 Abs. 5 BDSG, DuD 2002, 351; Spindler, IT-Sicherheit und kritische Infrastrukturen –
Öffentlich-rechtliche und zivilrechtliche Regulierungsmodelle, in: Kloepfer, Schutz kritischer Infrastruktu-
ren, 2010, 85; Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, Kommentar, 4. Aufl. 2019; Voigt/Gehr-
mann, Die europäische NIS-Richtlinie – Neue Vorgaben zur Netz- und IT-Sicherheit, ZD 2016, 355;
Wischmeyer, Informationssicherheitsrecht: IT-Sicherheitsgesetz und NIS-Richtlinie als Bausteine eines Ord-
nungsrechts für die Informationsgesellschaft, Die Verwaltung 50 (2017), 155; Witt/Freudenberg, NIS-Richt-
linie, CR 2016, 657.
1. Regelungsbereich, gesetzliche Grundlagen und Entwicklung

Das IT-Sicherheitsrecht zielt zunächst auf die Wahrung der Verfügbarkeit, Vertraulich- 638
keit und Integrität von IT-Systemen sowie deren Daten.1334 Hierbei handelt es sich um
die, auch in technischen Normen festgehaltenen, „klassischen Grundwerte der Informati-
onssicherheit“1335, zu denen teilweise auch noch die Authentizität bzw. Prüfbarkeit von
Systemen gezählt wird.1336 Die Verfügbarkeit erfordert, dass Systeme „betriebsbereit sind
und auf Daten wie vorgesehen zugegriffen werden kann.“1337 Die Vertraulichkeit setzt
voraus, dass Informationen ausschließlich befugten Personen zugänglich sind.1338 Die Inte-
grität (Unversehrtheit) schließlich bedeutet, dass IT-Systeme sowie Daten während ihrer
Verarbeitung durch ein System nicht unerkannt beschädigt oder unbefugt verändert wer-
den.1339 Die Integrität erfordert mindestens, dass die Manipulation von Daten und Systemen
– zB durch Schadprogramme – erkennbar wird;1340 zum Teil wird sie aber auch mit einem
absoluten Schutz vor Manipulation gleichgesetzt.1341
Für das IT-Sicherheitsrecht existiert keine einheitliche Kodifizierung. Es sind eine 639
Vielzahl von Regelungen einzelner Gesetze einschlägig,1342 weshalb das Rechtsgebiet nur
schwer klar zu umreißen ist. Insgesamt befindet sich das IT-Sicherheitsrecht als eigen-
ständiges Rechtsgebiet noch in der Entwicklung. Die IT-Sicherheit war zunächst regel-
mäßig Gegenstand informeller Handlungen und Kooperationen in der Verwaltung, wurde
1334 Forgó in Conrad/Grützmacher, Recht der Daten und Datenbanken im Unternehmen, 1053 (1054);
Schmidl NJW 2010, 476 (477); ähnlich die Legaldefinition des Begriffes „Sicherheit in der Informations-
technik“ in § 2 Abs. 2 BSIG als „die Einhaltung bestimmter Sicherheitsstandards, die die Verfügbarkeit,
Unversehrtheit oder Vertraulichkeit von Informationen betreffen, durch Sicherheitsvorkehrungen in
informationstechnischen Systemen, Komponenten oder Prozessen oder bei der Anwendung von infor-
mationstechnischen Systemen, Komponenten oder Prozessen.“
1335 BSI, BSI-Standard 100-1: Managementsysteme für Informationssicherheit (ISMS), Version 1.5 2008, 8.
1336 Schmidl NJW 2010, 476 (477); Wischmeyer Die Verwaltung 50 (2017), 155 (159).
1337 Bedner/Ackermann DuD 2010, 323 (326). Zufällige Zerstörung und Verlust von (personenbezogenen)
Daten sind dementsprechend zu verhindern; Ernestus in Simitis BDSG § 9 Rn. 156 ff.
1338 Bedner/Ackermann DuD 2010, 323; Hoffmann, Die Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität
elektronischer Daten- und Dokumentensafes, 86, 169; Holznagel/Schumacher MMR 2009, 3.
1339 Bedner/Ackermann DuD 2010, 323 (326); Hoffmann, Die Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integri-
tät elektronischer Daten- und Dokumentensafes, 87; Holznagel/Schumacher MMR 2009, 3.
1340 Hansen DuD 2012, 407 (408).
1341 Federrath/Pfitzmann DuD 2000, 704 ff. unterscheiden insofern zwischen „schwacher“ (Manipulationen
sind erkennbar), „starker“ (auch Ursprung erkennbar) und „stärkster“ Integrität (System bzw. Daten
bleiben stets frei von Manipulation). Versteht man Integrität im letzteren Sinne, verschwimmt allerdings
die Abgrenzung zu dem Schutzziel der Verfügbarkeit.
1342 Vgl. Roth ZD 2015, 17 (18); Schmidl NJW 2010, 476 (477).
Golla 1497
aber in den letzten Jahren zunehmend kodifiziert.1343 Diese Entwicklung erscheint noch
lange nicht abgeschlossen.
640 Verfassungsrechtliche Grundlage der IT-Sicherheit ist vor allem das Grundrecht auf
Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Syste-
me, welches das Bundesverfassungsgericht aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht ge-
mäß Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 1 Abs. 1 GG hergeleitet hat.1344 Dieses ordnet „dem Einzelnen
sein eigenes informationstechnisches System als besondere Schutzzone der Privatheit“1345
zu. Wie bereits aus der Formulierung „Gewährleistung“ folgt,1346 hat das so genannte „IT-
Grundrecht“ neben seiner Abwehrkomponente auch einen objektiv-rechtlichen Gehalt,
der den Staat zu einem gewissen Maße verpflichtet, die IT-Sicherheit zu schützen.1347 Der
Großteil aller IT-Systeme befindet sich in privater Hand. Auch ihre Vertraulichkeit und
Integrität gefährden primär private Akteure.1348 Um der staatlichen Schutzpflicht nach-
zukommen, kann der Gesetzgeber etwa Regelungen zu Organisation und Verfahren der
IT-Sicherheit treffen oder Technikgestaltungen vorgeben.1349 Der Staat darf hingegen nicht
lediglich auf die technischen Möglichkeiten verweisen, die Private haben, um die IT-
Sicherheit ihrer Systeme selbst zu schützen. Dies würde der Realität der Gefährdungen
nicht gerecht werden, zumal es bei Privaten oftmals nicht nur am Gefahrenbewusstsein,
sondern auch an dem technischen Sachverstand fehlt, um Gefährdungen wirksam zu
begegnen.1350 Die Gewährleistung der IT-Sicherheit nach dem „IT-Grundrecht“ ist im
Übrigen möglichst nach dem Ziel des Persönlichkeitsschutzes auszurichten.1351 Wo eine
Gefährdung der Persönlichkeit und ihrer Rechte droht, sind Sicherungen besonders grund-
rechtsrelevant. Die IT-Sicherheit ist zudem Bedingung für den Schutz anderer Grund-
rechte, soweit deren Ausübung oder Gefährdung mit der Nutzung von Informationstech-
nologien zusammenhängt.1352
641 Auf einfachgesetzlicher Ebene finden sich Regelungen zur IT-Sicherheit unter anderem
im BSIG, BDSG, TMG, TKG sowie weiteren bereichsspezifischen Regelwerken.1353 Die
Straftatbestände des StGB zum Schutz der Vertraulichkeit, Integrität und Verfügbarkeit von
Computerdaten und -systemen (§§ 202a ff., 303a f. StGB) stellen gewisse Verletzungen
der IT-Sicherheit zudem unter Strafe. Diverse für die IT-Sicherheit einschlägige Regelun-
gen1354 wurden im Juli 2015 durch das Gesetz zur Erhöhung der Sicherheit informations-
technischer Systeme (IT-Sicherheitsgesetz) ergänzt und reformiert.1355 Die Neuregelung
dient zunächst dem Schutz der IT-Sicherheit Kritischer Infrastrukturen1356 in den
Sektoren Energie, Informationstechnik und Telekommunikation, Wasser und Ernährung,
Finanzen, Transport und Verkehr sowie Gesundheit.1357 Im Einzelnen werden die Kriti-
1343 Vgl. Klett/Amann CR 2014, 93 (95); Wischmeyer Die Verwaltung 50 (2017), 155 (156).
1344 BVerfGE 120, 274 = NJW 2008, 822 – Online-Durchsuchungen.
1345 Bäcker in Uerpmann-Wittzack, Das neue Computergrundrecht, 2009, 1 (9).
1346 Hoffmann-Riem JZ 2008, 1009 (1019); Kutscha DuD 2012, 391 (394); Petri DuD 2008, 443 (446).
1347 Vgl. zum objektiv-rechtlichen Gehalt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach dem Grundgesetz Dreier
in Dreier GG Art. 2 Abs. 1 Rn. 94 ff.
1348 Gusy DuD 2009, 33 (37); Hoffmann-Riem JZ 2008, 1009 (1010); Kutscha DuD 2012, 391 (393).
1349 Dabei ist zugleich eine effektive Umsetzungskontrolle notwendig; Gusy DuD 2009, 33 (37 f.); Hoffmann-
Riem JZ 2008, 1009 (1011, 1013 f.); Kutscha DuD 2012, 391 (394).
1350 Vgl. Kutscha DuD 2012, 391 (394); Hoffmann-Riem JZ 2008, 1009 (1013).
1351 Hoffmann-Riem JZ 2008, 1009 (1011 f.); Kutscha DuD 2012, 391 (394).
1352 So kann beispielsweise der Schutz der IT-Sicherheit Kritischer Infrastrukturen wie Atomkraftwerken
notwendig für den Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) sein; vgl.
Wischmeyer Die Verwaltung 50 (2017), 155 (162).
1353 So beispielsweise für den Bereich der Elektrizitäts- und Gasversorgung in §§ 11 ff. EnWG.
1354 In erster Linie jene des BSIG.
1355 BGBl. 2015 I 1324.
1356 Vgl. hierzu auch Spindler in Kloepfer, Schutz kritischer Infrastrukturen, 85 ff.
1357 Der Begriff der Kritischen Infrastrukturen ist in § 2 Abs. 10 BSIG legaldefiniert und umfasst Einrichtun-
gen, Anlagen oder Teile davon in den genannten Sektoren, die von hoher Bedeutung für das Funk-
tionieren des Gemeinwesens sind, weil durch ihren Ausfall oder ihre Beeinträchtigung erhebliche Ver-
sorgungsengpässe oder Gefährdungen für die öffentliche Sicherheit eintreten würden.
1498 Golla
schen Infrastrukturen gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 BSIG durch Rechtsverordnung (BSI-Kri-

tisV) bestimmt.1358 Außerdem soll das IT-Sicherheitsgesetz die IT-Sicherheit in der Bun-
desverwaltung und in Unternehmen sowie den Schutz von Privatpersonen im Internet
verbessern. Eine für den Privatsektor bedeutsame Neuerung enthält § 13 Abs. 7 TMG, der
Anforderungen für die IT-Sicherheit geschäftsmäßig angebotener Telemedien aufstellt
und insbesondere zur Anwendung von Verfahren zur Verschlüsselung verpflichtet
(S. 3).1359
Im Dezember 2020 hat die Bundesregierung den Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur 642
Erhöhung der Sicherheit informationstechnischer Systeme (IT-Sicherheitsgesetz 2.0)
beschlossen.1360 Dieses soll unter anderem die Befugnisse des BSI sowie von Sicherheits-
und Strafverfolgungsbehörden im Bereich der Cybersicherheit ausweiten. Das IT-Sicher-
heitsgesetz 2.0. ist ein Fingerzeig in Richtung einer stärkeren Kodifizierung des IT-Sicher-
heitsrechts – auch hinsichtlich der Aufgaben und Befugnisse der für ihren Schutz zuständi-
gen Behörden.1361
Darüber hinaus finden sich im Unionsrecht Vorgaben zur IT-Sicherheit. Während 643
bislang nur vereinzelte Regelungen in unterschiedlichen Richtlinien existierten,1362 trat im
August 2016 das erste umfassende Regelungswerk zur IT-Sicherheit in der EU in Kraft:
Die Richtlinie (EU) 2016/1148 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.7.2016
über Maßnahmen zur Gewährleistung eines hohen gemeinsamen Sicherheitsniveaus von
Netz- und Informationssystemen in der Union (NIS-Richtlinie).1363 Sie erfordert zum
Schutz der IT-Sicherheit unter anderem die Benennung von Behörden, die entsprechende
Aufgaben erfüllen, sowie von zentralen Anlaufstellen (Art. 1 Abs. 2 lit. e; Art. 8 Abs. 1,
Abs. 3 NIS-Richtlinie). Im April 2017 verabschiedete der Bundestag ein Gesetz zu deren
Umsetzung. Das NIS-Umsetzungsgesetz passt unter anderem jene Vorschriften zur IT-
Sicherheit in BSIG, TMG und TKG sowie weiteren bereichsspezifischen Gesetzen an, die
zuletzt durch das IT-Sicherheitsgesetz eingeführt bzw. reformiert wurden. Die Regelungen
richten sich vor allem an die Anbieter digitaler Dienste wie Online-Marktplätze,1364
Suchmaschinen1365 und Cloud-Computing-Dienste.1366 Die Anforderungen an die Anbie-
ter digitaler Dienste ähneln dabei dem Grunde nach jenen an die Betreiber Kritischer
Infrastrukturen.1367
Seit Juni 2019 bzw. ab Juni 20211368 gilt zudem die Verordnung (EU) 2019/881 des 644
Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. April 2019 über die ENISA (Agentur der
Europäischen Union für Cybersicherheit) und über die Zertifizierung der Cybersicherheit
von Informations- und Kommunikationstechnik und zur Aufhebung der Verordnung (EU)
1358 Die erste Fassung der BSI-Kritisverordnung vom 22.4.2016 (BGBl. I 958) für die Sektoren Energie,
Wasser, Ernährung sowie Informationstechnik und Telekommunikation ergänzte der Verordnungsgeber
jüngst um Regelungen für die Sektoren Finanz- und Versicherungswesen, Transport und Verkehr sowie
Gesundheit; BGBl. 2017 I 1903.
1359 Djeffal MMR 2015, 716 ff.; vgl. zu Verpflichtungen zur Verschlüsselung nach anderen Regelungen Bergt
in Taeger, Big Data & Co: Neue Herausforderungen für das Informationsrecht, 571 ff.
1360 https://www.bmi.bund.de/SharedDocs/pressemitteilungen/DE/2020/12/it-sig-2-kabinett.html, zul.
abgerufen am 16.12.2020.
1361 Bäcker/Golla in Hornung/Schallbruch IT-SicherheitsR § 18 Rn. 14; vgl. zur Kodifizierungstendenz des
IT-Sicherheitsrechts insgesamt Klett/Amann CR 2014, 93 (95); Wischmeyer Die Verwaltung 50 (2017),
155 (156); speziell im Zusammenhang mit dem ersten IT-Sicherheitsgesetz Schallbruch CR 2017, 648.
1362 Vgl. Art. 13a RL 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über
einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste; RL 2013/40/
EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. August 2013 über Angriffe auf Informations-
systeme und zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2005/222/JI des Rates.
1363 ABl. 2016 L 194, 1; vgl. hierzu Voigt/Gehrmann ZD 2016, 355; Witt/Freudenberg CR 2016, 657;
Schallbruch CR 2016, 663.
1364 § 2 Abs. 11 Nr. 1 BSIG-neu; Art. 4 Nr. 17 NIS-Richtlinie.
1367 Kipker MMR 2017, 143 (144).
1368 Vgl. Art. 69 Abs. 2 CSA.
Golla 1499
Nr. 526/2013 (Cybersecurity Act, CSA).1369 Der Cybersecurity Act definiert zentrale
Begriffe wie jenen der Cybersicherheit (Art. 2 Nr. 1 CSA). Er erweitert und präzisiert
zudem die Ziele und Aufgaben der Europäischen Cybersicherheitsagentur ENISA
(Art. 4 ff. CSA).1370
2. Einrichtungen zum Schutz der IT-Sicherheit

645 Zum Schutze der IT-Sicherheit bestehen zunächst – vor allem auf Bundesebene – zahlrei-
che Institutionen und Gremien, die sich über Gefahren beraten und Abwehrmecha-
nismen entwickeln sollen.1371 Die gegenwärtig wichtigsten von ihnen werden im Folgen-
den kurz vorgestellt.
a) Einrichtungen des Bundes

646 Eine Schlüsselrolle nimmt zunächst der Beauftragte der Bundesregierung für Informations-
technik (CIO Bund) ein, der diverse Gremien für IT-Sicherheit leitet.1372 Dieser wurde
vom Bundeskabinett durch Beschluss vom 5.12.2007 zum Konzept „IT-Steuerung
Bund“1373 eingerichtet und ist beim BMI1374 angesiedelt. Der CIO Bund übernimmt die
Aufgaben der ehemaligen Koordinierungs- und Beratungsstelle der Bundesregierung für
Informationstechnik in der Bundesverwaltung. Diese Aufgaben bestehen vor allem in
• der Verbesserung der Zusammenarbeit von Wirtschaft und Ländern mit der Bundes-
regierung in IT-Fragen,
• der ressortübergreifenden IT-Koordinierung und Steuerung des IT-Managements,
• der Ausarbeitung der E-Government-/IT- und IT-Sicherheitsstrategie des Bundes sowie
• dem Vorsitz im Rat der IT-Beauftragten, der IT-Steuerungsgruppe des Bundes und im
IT-Planungsrat.
647 Schließlich ist der CIO Bund mit der Leitung des Nationalen Cyber-Abwehrzen-
trums (NCAZ) betraut, das örtlich und organisatorisch mit zehn ständigen Mitarbeitern
beim Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI)1375 angesiedelt ist. Es
handelt sich hierbei nicht um eine eigene Behörde, sondern um eine durch Vereinbarung
mehrerer Behörden im Jahr 2011 geschaffene Kooperation (informelle Struktur) ohne
exekutive Befugnisse.1376 In seiner Konzeption ähnelt das NCAZ den bestehenden Extre-
mismus- und Terrorismusabwehrzentren.1377 Beteiligt sind das BSI, das Bundesamt für
Verfassungsschutz (BfV) und das Bundesamt für Bevölkerungsschutz und Katastrophenhilfe
(BBK). Weitere assoziierte Stellen sind das BKA, die Bundespolizei, das Zollkriminalamt
(ZKA), der BND und die Bundeswehr (einschließlich MAD). Das NCAZ soll als „Infor-
mationsdrehscheibe“1378 einen schnellen Austausch von Informationen und Erfahrungen
zum Thema IT-Sicherheit zwischen den beteiligten Behörden fördern. Dabei soll auch der
1369 ABl. 2019 L 151, 15.
1370 Dazu näher → Rn. 14.
1371 Klett/Ammann CR 2014, 93 (94).
1372 Amtsinhaber ist seit dem 1.5.2020 Markus Richter.
1373 Angepasst durch Beschluss des Kabinetts vom 20.5.2015 zum Grobkonzept „IT-Konsolidierung Bund“.
1374 Auf Bundesebene sind verschiedene Ressorts mit Fragen der IT-Sicherheit befasst. Überwiegend fällt die
öffentliche IT-Sicherheit auf Bundesebene jedoch in die Zuständigkeit des BMI. Innerhalb des BMI sind
hierfür die Abteilungen Öffentliche Sicherheit und IT zuständig. Im Sommer 2014 richtete das BMI
zwei neue Unterabteilungen ein („Cybersicherheit im Bereich der Polizeien und des Verfassungsschut-
zes“ und „IT- und Cybersicherheit, sichere Informationstechnik“), die sich speziell mit IT-Sicherheit
befassen; http://www.bmi.bund.de/SharedDocs/Kurzmeldungen/DE/2014/06/cybersicherheit.html,
zul. abgerufen am 1.12.2020.
1376 BT-Drs. 17/5694, 2. Angeregt wurde diese Kooperation durch den Kabinettsbeschluss Cyber-Sicher-
heitsstrategie für Deutschland vom 23.2.2011.
1377 Graulich in SGR BKAG § 2 Rn. 25; Linke DÖV 2015, 128 (129).
1378 BT-Drs. 17/5694, 3.
1500 Golla
Nationale Cyber-Sicherheitsrat1379 einzelfallbezogen informiert werden. Das NCAZ soll

eine „nationale Cyber-Sicherheitslage“ erarbeiten.1380 Politisch ist beabsichtigt, das NCAZ
zu einer „zentralen Kooperations- und Koordinationsplattform“ für IT-Sicherheit weiter-
zuentwickeln.1381 Nach einem Doxing-Angriff auf Politiker und Prominente kündigte das
BMI im Januar 2019 an, ein „Cyber-Abwehrzentrum plus“ einzurichten.1382 Diese Pläne
sind allerdings bislang vage geblieben.
Am 6.4.2017 erfolgte die Errichtung der Zentralen Stelle für Informationstechnik 648
im Sicherheitsbereich (ZITiS) als Behörde im Geschäftsbereich des BMI. Diese hat die
Aufgabe, Sicherheits- und Fachbehörden des Bundes einschließlich der Nachrichtendienste
im IT-Bereich technisch zu unterstützen und zu beraten.1383 Am 15.6.2020 wurde die
Agentur für Innovation in der Cybersicherheit gegründet. Sie soll Innovationen auf
dem Gebiet der Cybersicherheit fördern.1384
Des Weiteren existieren auf Bundesebene mehrere Gremien zur IT-Steuerung, die durch 649
den Kabinettsbeschluss vom 5.12.2007 zum Konzept „IT-Steuerung Bund“1385
geschaffen wurden. Es handelt sich um die IT-Steuerungsgruppe des Bundes, den IT-Rat
und die Konferenz der IT-Beauftragten der Ressorts. Die IT-Steuerungsgruppe, in der
unter dem Vorsitz des CIO Bund Vertreter des BMF, des BMWi und des Bundeskanzler-
amtes zusammenkommen, ist mit der Koordination der Bundesministerien in IT-Fragen
und dem IT-Rahmenkonzept des Bundes befasst. Der ebenfalls vom CIO Bund geleitete
IT-Rat hat die Aufgabe, die IT-Konsolidierung des Bundes zu steuern. Dies umfasst die
Wahrung der Sicherheit, Kontrollfähigkeit und Zukunftsfähigkeit der IT des Bundes. Ins-
besondere sollen der Betrieb und die Beschaffung der IT gebündelt und für ähnliche Dienste
verschiedener Stellen gemeinsame Lösungen entwickelt werden.1386 Der IT-Rat setzt sich
aus den für IT zuständigen beamteten Staatssekretären der Bundesministerien sowie dem für
IT zuständigen Abteilungsleiter des BKA, dem Beauftragten der Bundesregierung für Kultur
und Medien (BKM) und dem Presse- und Informationsamt der Bundesregierung zusam-
men. Schließlich kommen in der Konferenz der IT-Beauftragten der Ressorts unter
dem Vorsitz des IT-Beauftragten des BMI die IT-Beauftragten der Bundesressorts zusam-
men, um den IT-Rat zu unterstützen und Beschlüsse des IT-Rats umzusetzen.
b) Weitere Gremien
Als zwischen Bund und Ländern übergreifendes Gremium existiert der IT-Planungs- 650
rat.1387 Er wird aus Vertretern der Länder und dem CIO Bund gebildet, der den Vorsitz
führt. Seine Aufgaben sind die Steuerung der IT-Sicherheitspolitik, die Koordination
der Zusammenarbeit von Bund und Ländern in IT-Fragen sowie die Vereinbarung
gemeinsamer Mindestsicherheitsanforderungen zwischen Bund und Ländern.1388 Seine
1380 Vgl. Linke DÖV 2015, 128 (129).
1381 BMI, Cyber-Sicherheitsstrategie für Deutschland 2016, 28; für eine noch weitergehende Verstärkung des
NCAZ Linke DÖV 2015, 128 (131).
1382 https://www.zeit.de/news/2019-01/07/bundesinnenministerium-kuendigt-cyber-abwehrzentrum-plus-
an-190106-99-453548, zul. abgerufen am 1.12.2020.
1383 BMI, Cyber-Sicherheitsstrategie für Deutschland 2016, 32.
1384 BMI, Startschuss für die Cyberagentur, Pressemitteilung vom 11.8.2020, abrufbar unter https://
www.bmi.bund.de/SharedDocs/pressemitteilungen/DE/2020/08/startschuss-cyberagentur.html, zul.
abgerufen am 1.12.2020.
1385 Angepasst durch den Beschluss des Kabinetts vom 20.5.2015 zum Grobkonzept „IT-Konsolidierung
Bund“.
1386 CIO Bund, Das Projekt „IT-Konsolidierung Bund“, abrufbar unter https://www.cio.bund.de/Web/DE/
Innovative-Vorhaben/IT-Konsolidierung-Bund/it_konsolidierung_bund_node.html, zul. abgerufen am
1.12.2020.
1387 Vorgänger dieses Gremiums ist der Arbeitskreis der E-Government-Staatssekretäre.
1388 Zur Erfüllung dieser Aufgaben bilden sich im IT-Planungsrat verschiedene Gremien; vgl. hierzu http://
www.cio.bund.de/cae/servlet/contentblob/963080/poster/62408/it-planungsrat_bild.jpg, zul. abge-
rufen am 1.12.2020.
Golla 1501
Rechtsgrundlagen findet das Gremium in Art. 91c Abs. 1 GG1389 und dem IT-Staatsver-
trag. Im Februar 2013 erarbeitete die Kooperationsgruppe Informationssicherheit des IT-
Planungsrates eine Leitlinie für die Informationssicherheit in der öffentlichen Verwaltung,
die Sicherheitsziele für die IT von Bund und Ländern sowie ein Mindestsicherheitsniveau
der IT-gestützten Zusammenarbeit in der Verwaltung festlegt.1390
651 Besonders auf die Kooperation in Fragen der IT-Sicherheit zwischen Staat und Wirt-
schaft zielt die Tätigkeit des Cyber-Sicherheitsrates. Dessen Mitglieder sind unter dem
Vorsitz des CIO Bund Vertreter des Bundeskanzleramts, des Auswärtigen Amts, des BMI,
des BMVg, des BMWi, des BMJV, des BMBF, des BMF, der Länder sowie der Wirtschaft.
652 Eine Austauschplattform für die Computer Emergency Response Teams (CERTs) der
Verwaltung von Bund- und Ländern bietet der Verwaltungs-CERT-Verbund (VCV).
Die CERTs dienen besonders in der Landesverwaltung und in Kommunen als erste
Ansprechpartner für IT-Sicherheitsvorfälle.1391
653 Auf Unionsebene ist die Europäische Agentur für Netz- und Informationssicher-
heit (ENISA) in beratender Funktion mit Fragen der IT-Sicherheit befasst. Ihre Rechts-
grundlage findet sich seit Juni 2019 im Cybersecurity Act (CSA).1392 ENISA hat unter
anderem die Aufgabe, die Kommission und die Mitgliedstaaten in Fragen der Netz- und
Informationssicherheit zu unterstützen, wobei sie auch mit privaten Wirtschaftsakteuren
zusammenarbeitet. In diesem Zusammenhang sammelt und analysiert die Agentur unter
anderem Informationen über konkrete Sicherheitsvorfälle, Sicherheitsrisiken und Sicher-
heitslücken.1393 Zu ihren neuen, durch den CSA zugewiesenen Aufgaben gehören Cyber-
sicherheitszertifizierungen1394 sowie die Sensibilisierung und Ausbildung im Zusammen-
hang mit IT-Sicherheit.1395 ENISA verfügt über eine im Vergleich zu nationalen IT-
Sicherheitsbehörden nur geringe Ausstattung. Ob ihr in Zukunft eine größere Rolle
zukommt, bleibt abzuwarten.1396 Der CSA ist ein erster Schritt in diese Richtung.
3. Polizei, Ordnungsbehörden und Nachrichtendienste: Zuständigkeiten und

Befugnisse
654 Das IT-Sicherheitsrecht beinhaltet auch die Abwehr IT-bezogener Gefahren für die
öffentliche Sicherheit und Ordnung durch die Ordnungsverwaltung. Die Polizei sowie
mehrere Ordnungsbehörden werden zum Schutz der IT-Sicherheit tätig. Abzugrenzen ist
diese Tätigkeit von der inhaltsbezogenen Gefahrenabwehr im Internet. Letztere umfasst
etwa das Vorgehen gegen strafbare Inhalte, die über Telemedien verbreitet werden.1397
Grundsätzlich sind Behörden für die in ihrem Verantwortungsbereich betriebene Informati-
onstechnik selbst verantwortlich. Um die IT-Sicherheit in diesem Rahmen zu gewährleisten,
können sie IT-Sicherheitsbeauftragte installieren. Dies ist zwar gesetzlich nicht vorgeschrie-
ben, wird aber vom Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) empfohlen.1398
1389 Demnach können Bund und Länder bei der Planung, der Errichtung und dem Betrieb der für ihre
Aufgabenerfüllung benötigten informationstechnischen Systeme zusammenwirken.
1390 http://www.it-planungsrat.de/SharedDocs/Downloads/DE/Entscheidungen/10_Sitzung/Leitlinie_In-
formationssicherheit_Hauptdokument.pdf?__blob=publicationFile&v=2, zul. abgerufen am 1.12.2020.
1391 Die Leitlinie für die Informationssicherheit in der öffentlichen Verwaltung sieht den Einsatz von CERTs
vor.
1392 Verordnung (EU) 2019/881 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. April 2019; dazu näher
→ Rn. 5a.
1393 Vgl. Art. 7 Abs. 4 lit. c, Abs. 7 lit. a; Art. 9 lit. e CSA; dazu näher Bäcker/Golla in Hornung/Schallbruch
IT-SicherheitsR § 18 Rn. 46.
1394 Art. 8, 46 ff. CSA; vgl. dazu Kipker MMR-Aktuell 2019, 414986.
1395 Vgl. Art. 10, Erwgr. 27, 40, 41 CSA.
1396 Vgl. Hemmert-Halswick MMR-Aktuell 2017, 388938.
1397 Vgl. dazu Kugelmann PolR 210 f.; Schenke PolR, 8. Aufl. 2013, Rn. 385 ff.; Volkmann in Spindler/
Schuster, Recht der elektronischen Medien, RStV § 59 Rn. 1 ff.
1398 BSI, IT-Grundschutz-Schulung, 2.4., abrufbar unter https://www.bsi.bund.de/SharedDocs/Downlo-
ads/DE/BSI/Grundschutz/Webkurs/onlinekurs2018.pdf, zul. abgerufen am 1.12.2020.
1502 Golla
Daneben gibt es sowohl auf Bundes- als auch auf Landesebene öffentliche Stellen mit IT-
Sicherheitsbezug, die Aufgaben der Gefahrenabwehr wahrnehmen und unter verschiedenen
Gesichtspunkten für die IT-Sicherheit zuständig sind. Hier besteht eine Gemengelage unter-
schiedlicher Regelungen und zuständiger Stellen. Ein politisches Ziel ist die zunehmende
Vernetzung und Koordinierung dieser Stellen.1399 Daneben ist teilweise ein Rückgriff auf die
allgemeinen Vorschriften des Gefahrenabwehrrechts möglich.
a) Sonderordnungsbehörden
aa) Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik. Das 1991 errichtete1400 655
und aus der Zentralstelle für das Chiffrierwesen hervorgegangene BSI ist die zentrale
Ordnungsbehörde für Fragen der IT-Sicherheit.1401 Es untersteht als Bundesoberbehörde
dem BMI. Das BSI ist gemäß § 1 S. 2 BSIG sachlich für die Informationssicherheit auf
nationaler Ebene zuständig und wird hierfür präventiv tätig, indem es eigene Tätigkeiten
zur Abwehr von Gefahren der IT-Sicherheit entfaltet sowie andere Behörden bei ihren
Tätigkeiten unterstützt.1402 Der Begriff „Sicherheit in der Informationstechnik“ ist in § 2
Abs. 2 BSIG legaldefiniert und bedeutet insbesondere die Einhaltung von Sicherheitsstan-
dards in und bei der Anwendung von IT-Systemen. Zwar ist die Tätigkeit des BSI in erster
Linie auf die staatliche IT-Sicherheit gerichtet, allerdings wenden sich Teile des Angebotes
auch an private und gewerbliche Akteure.1403
Genauer sind die Aufgaben des BSI vor allem im umfassenden Katalog des § 3 BSIG 656
geregelt.1404 Hierzu gehören:
• die Abwehr von Gefahren für die Sicherheit der Informationstechnik des Bundes (§ 3
Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BSIG),
• die Sammlung und Auswertung von Informationen über Sicherheitsrisiken und Sicher-
heitsvorkehrungen (§ 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BSIG),
• die Untersuchung von Sicherheitsrisiken bei Anwendung der Informationstechnik sowie
die Entwicklung von Sicherheitsvorkehrungen (§ 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BSIG),
• die Prüfung, Bewertung und Konformitätsbestätigung von IT-Systemen oder deren
Komponenten (§ 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 4–6 BSIG),
• Prüfungen nach § 4 SÜG und technischer Geheimschutz (§ 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 7–9
BSIG),
• die Entwicklung von sicherheitstechnischen Anforderungen an IT und Bereitstellung von
IT-Sicherheitsprodukten (§ 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 10 und 11 BSIG),
• die Unterstützung der für IT-Sicherheit zuständigen Stellen des Bundes, insbesondere der
BfDI1405 (§ 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 12 BSIG),
• die Unterstützung der Polizeien, Strafverfolgungsbehörden, der Verfassungsschutzbehör-
den und des BND (§ 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 13 BSIG),1406
• die allgemeine Beratung und Warnung in IT-Sicherheitsfragen, auch für Private (§ 3
Abs. 1 S. 2 Nr. 14 BSIG),
• der Aufbau von Kommunikationsstrukturen zur Krisenfrüherkennung (§ 3 Abs. 1 S. 2
Nr. 15 BSIG),
• die Zusammenarbeit mit für IT-Sicherheit zuständigen Stellen im Ausland (§ 3 Abs. 1
S. 2 Nr. 16 BSIG),
1399 BMI, Cyber-Sicherheitsstrategie für Deutschland 2016, 5, 27 ff.

1400 BSI-Errichtungsgesetz vom 17.12.1990, BGBl. I 2834.
1401 Vgl. zur historischen Entwicklung Buchberger in SGR BSIG § 1 Rn. 1.
1402 Siehe zu den unterstützenden Tätigkeiten umfassend Bäcker/Golla in Hornung/Schallbruch IT-Sicher-
heitsR § 18 Rn. 34 ff.
1403 Vgl. § 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 14 BSIG.
1404 Vereinzelt finden sich aber auch Aufgabenzuweisungen in anderen Gesetzen; vgl. § 2 De-Mail-G.
1405 Vgl. zur BfDI näher → Rn. 23.
1406 Durch das NIS-Richtlinien-Umsetzungsgesetz wird ab dem 10.5.2018 auch die Unterstützung des MAD
zur Aufgabe des BSI; BR-Drs. 64/17, 2.
Golla 1503
• die Wahrung der Sicherheit in der IT Kritischer Infrastrukturen (§ 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 17

BSIG),
• die Unterstützung bei der Wiederherstellung der Sicherheit oder Funktionsfähigkeit von
IT-Systemen in herausgehobenen Fällen (§ 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 18 BSIG),
• auf deren Ersuchen die Unterstützung der Länder (§ 3 Abs. 2 BSIG) sowie der Betreiber
Kritischer Infrastrukturen (§ 3 Abs. 3 BSIG).
657 Weitere Aufgaben sind dem BSI als zentraler Meldestelle für die IT-Sicherheit (§ 4
BSIG) und die IT-Sicherheit Kritischer Infrastrukturen (§ 8b BSIG) zugewiesen. Dafür
sammelt und wertet das Amt relevante Informationen über Sicherheitslücken und Angriffe
auf die IT-Sicherheit aus, um ein Lagebild daraus zu erstellen (§ 4 Abs. 2, § 8b BSIG).
Betroffene von Störungen oder Angriffen wie etwa Bundesbehörden und Betreiber Kriti-
scher Infrastrukturen sind ihrerseits verpflichtet, dem BSI entsprechende Informationen
mitzuteilen.1407
658 Die für die Erfüllung der Aufgaben nach § 3 BSIG notwendigen Befugnisse des BSI
regeln §§ 5 ff. BSIG. Besonders seit 2009 wurden die Aufgaben und Befugnisse des BSI
stetig erweitert.1408 Zuletzt geschah dies insbesondere1409 durch das IT-Sicherheitsgesetz im
Jahr 2015;1410 eine neue Erweiterung ist durch das IT-Sicherheitsgesetz 2.0 im Jahr 2021
geplant.1411
659 § 5 Abs. 1 BSIG ermächtigt das BSI zur Abwehr von Gefahren für die Kommunika-
tionstechnik1412 des Bundes, Protokolldaten1413 sowie Daten, die an den Schnittstellen
der Kommunikationstechnik des Bundes anfallen, zu erheben und automatisiert auszuwer-
ten. Unter den einschränkenden Voraussetzungen von Abs. 2–7 der Vorschrift dürfen die
Daten gespeichert, verarbeitet und darüber hinausgehend verwendet werden. Gemäß § 5
Abs. 1 S. 2 BSIG ist nach der Erhebung und automatisierten Auswertung allerdings eine
Löschung der Daten vorgesehen, wenn ihre weitere Verwendung nicht ausdrücklich
gestattet ist. Die Befugnisse in § 5 BSIG erscheinen als überaus weitgehend und ihre
Anlassschwellen unklar.1414 Offen ist, welche Anforderungen das Merkmal der Abwehr von
Gefahren für die Kommunikationstechnik im Einzelnen stellt.1415 Nach § 5a BSIG kann
das BSI durch die Tätigkeit von Mobile Incident Response Teams (MIRTs) Stellen des
Bundes und Betreiber Kritischer Infrastrukturen bei der Analyse und Bewältigung von IT-
Sicherheitsvorfällen von herausgehobener1416 Bedeutung unterstützen.1417
660 Gemäß § 7 Abs. 1 BSIG kann das BSI Warnungen in Bezug auf Sicherheitslücken,
Schadprogramme oder Fälle von Datenmissbrauch an die Öffentlichkeit oder betroffene
Kreise richten sowie Sicherheitsmaßnahmen und Sicherheitsprodukte empfehlen. § 7a
Abs. 1 BSIG ermächtigt das BSI zur Untersuchung auf dem Markt verfügbarer informa-
tionstechnischer Produkte und Systeme, auch gegen den Willen der Hersteller.1418
1407 Vgl. zu den einzelnen Unterrichtungspflichten Hornung NJW 2015, 3334 (3336 f.); Wischmeyer Die
Verwaltung 50 (2017), 155 (171).
1408 Vgl. Buchberger in SGR BSIG § 1 Rn. 3, BSIG § 3 Rn. 1.
1409 Vgl. zu diesen und weiteren Änderungen in den letzten Jahren Buchberger GSZ 2019, 183 ff.
1410 Vgl. dazu näher → Rn. 4.
1411 Vgl. dazu näher → Rn. 4a.
1412 Dieser Begriff ist enger als jener der Informationstechnik im Sinne von § 2 Abs. 1 BSIG.
1413 Hierbei handelt es sich gem. § 2 Abs. 8 BSIG um „Steuerdaten eines informationstechnischen Protokolls
zur Datenübertragung, die unabhängig vom Inhalt eines Kommunikationsvorgangs übertragen oder auf
den am Kommunikationsvorgang beteiligten Servern gespeichert werden und zur Gewährleistung der
Kommunikation zwischen Empfänger und Sender notwendig sind.“
1414 Vgl. kritisch zur grundrechtlichen Vereinbarkeit BT-Drs. 16/12225, 2 f.; Buchberger in SGR BSIG § 5
Rn. 1.
1415 Vgl. Buchberger in SGR BSIG § 5 Rn. 2. Die Äußerung der Bundesregierung, dass Daten nach § 5 Abs. 1
BSIG nicht anlasslos erhoben werden können, scheint aber nahezulegen, dass das Fernziel der Abwehr
von Gefahren nicht ausreicht; BT-Drs. 16/12225, 7.
1416 Zum Kriterium des herausgehobenen Falles Kipker MMR 2017, 143 (144).
1417 BR-Drs. 64/17, 30; vgl. auch BMI, Cyber-Sicherheitsstrategie für Deutschland 2016, 29.
1418 Hornung NJW 2015, 3334 (3339).
1504 Golla
Nach Maßgabe von Abs. 2 der Vorschrift dürfen die Ergebnisse der Untersuchungen
weitergegeben und veröffentlicht werden. § 8 BSIG ermächtigt das BSI, Mindeststan-
dards für die Sicherung der IT des Bundes festzulegen (Abs. 1 S. 1) sowie eigene IT-
Sicherheitsprodukte bereitzustellen (Abs. 3).
Besondere Befugnisse hat das BSI gegenüber Betreibern Kritischer Infrastrukturen. 661
Es kann gemäß § 8a Abs. 3 S. 5 BSIG bei Sicherheitsmängeln deren Beseitigung ver-
langen.1419 Nach Abs. 4 der Vorschrift kann das BSI die Einhaltung angemessener organisa-
torischer und technischer Vorkehrungen zur Wahrung der IT-Sicherheit überprüfen.
Gegenüber den Herstellern gestörter informationstechnischer Produkte und Systeme bei
Kritischen Infrastrukturen kann das BSI gemäß § 8b Abs. 6 BSIG die Mitwirkung bei der
Beseitigung oder Vermeidung einer Störung verlangen, zB durch das Bereitstellen von
Sicherheits-Updates.1420 Gegenüber Anbietern digitaler Dienste hat das BSI seit dem
10.5.20181421 gemäß § 8c Abs. 4 BSIG neue Befugnisse zur Anforderung von für die IT-
Sicherheit relevanten Informationen und Beseitigung von Sicherheitsmängeln.
Mit dem IT-Sicherheitsgesetz 2.0 soll das BSI weitere Befugnisse zur Kontrolle der 662
IT-Sicherheit des Bundes erhalten.1422 Des Weiteren soll es ermächtigt werden, auf öffent-
lich erreichbare Informationssysteme zuzugreifen, um Schwachstellen und Sicherheits-
lücken auf diesen festzustellen (insbesondere durch Portscans).1423 Schließlich ist eine
Ermächtigungsgrundlage für das BSI in dem Regierungsentwurf des IT-Sicherheitsgesetzes
2.0 enthalten, um gegenüber Angreifern vorzutäuschen, dass sie erfolgreiche Angriffe auf
IT-Systeme vorgenommen hätten.1424 Dies soll den Einsatz „aktiver Honeypots“1425
ermöglichen.1426
bb) Datenschutzbeauftragte des Bundes und der Länder. Die Bundesdatenschutz- 663
beauftragte sowie die Landesdatenschutzbeauftragten sind als Sonderordnungsbehörden1427
für die Kontrolle der datenschutzbezogenen IT-Sicherheit zuständig. Die Bundes-
beauftragte für den Datenschutz fungiert als unabhängige Kontrollstelle für die Ein-
haltung der Vorschriften über den Datenschutz bei öffentlichen Stellen des Bundes (§§ 9,
10 BDSG) und bei Unternehmen, die Telekommunikations- und Postdienstleistungen
anbieten (§ 115 Abs. 4 TKG, § 42 Abs. 3 PostG) sowie Unternehmen, die für die ge-
schäftsmäßige Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen Daten von natürlichen
oder juristischen Personen verarbeiten (§ 9 Abs. 1 S. 1 BDSG).1428 Die nach den Landes-
datenschutzgesetzen errichteten Landesdatenschutzbeauftragten sind als unabhängige Auf-
sichtsbehörden für die Kontrolle der Einhaltung des Datenschutzrechts durch öffentliche
Stellen des jeweiligen Landes und private Stellen mit Sitz im jeweiligen Land zuständig.
1419 Von der Ermächtigungsgrundlage nicht umfasst ist die Anordnung von Prüfungen oder Zertifizierungen;
Hornung NJW 2015, 3334 (3336).
1420 BT-Drs. 18/5121, 16.
1421 § 15 BSIG.
1422 Vgl. § 4a BSIG-E; dazu Kipker/Scholz MMR 2019, 431 f.
1423 § 7b BSIG-E. Danach soll das BSI „zur Detektion von Sicherheitslücken und anderen Sicherheitsrisiken
[…] Maßnahmen an den Schnittstellen öffentlich erreichbarer informationstechnischer Systeme zu
öffentlichen Telekommunikationsnetzen (Portscans) durchführen“ dürfen, „wenn Tatsachen die Annah-
me rechtfertigen, dass diese ungeschützt […] sein können und dadurch in ihrer Sicherheit oder Funk-
tionsfähigkeit gefährdet sein können.“ Vgl. zur Vereinbarkeit mit dem IT-Grundrecht Bäcker/Golla in
Hornung/Schallbruch IT-SicherheitsR § 18 Rn. 21 f.
1424 § 7b Abs. 4 Satz 1 BSIG-E lautet: „Das Bundesamt darf zur Erfüllung seiner Aufgaben Systeme und
Verfahren einsetzen, welche einem Angreifer einen erfolgreichen Angriff vortäuschen, um den Einsatz
von Schadprogrammen oder andere Angriffsmethoden zu erheben und auszuwerten.“ Vgl. ausführlich
hierzu Bäcker/Golla in Hornung/Schallbruch IT-SicherheitsR § 18 Rn. 44.
1425 Es handelt sich hierbei um Systeme, die Angreifern eine leicht angreifbare Umgebung vorspiegeln, um
durch die folgenden Angriffe Informationen über diese zu sammeln.
1426 Vgl. dazu auch Kipker/Scholz MMR 2019, 431 (433).
1427 Vgl. zu dieser Einordnung von Schmeling DuD 2002, 351 (352 f.).
1428 Für Fragen der IT-Sicherheit ist hier intern das Referat VI: Technologischer Datenschutz, Informations-
technik, Datensicherheit zuständig.
Golla 1505
664 Zu den Vorgaben des Datenschutzrechts, die durch die Datenschutzbeauftragten zu

kontrollieren sind, gehören die Anforderungen an die Datensicherheit, also unter ande-
rem die Einhaltung von Standards der IT-Sicherheit bei der Verarbeitung personenbezoge-
ner Daten. Die datenschutzbezogene IT-Sicherheit ist von den übrigen Vorgaben der IT-
Sicherheit abzugrenzen durch ihre Zielrichtung, das Persönlichkeitsrecht der von der
Datenverarbeitung Betroffenen zu schützen.1429 Der Begriff der Datensicherheit ist
außerdem insofern enger als jener der IT-Sicherheit, als er IT-Produkte, IT-Systeme,
Netzwerke und IT-Architekturen sowie nicht-personenbezogene Daten nicht als Schutz-
objekte mit einbezieht.1430 Während gewisse Vorgaben des Datenschutzrechts die IT-
Sicherheit fördern, stehen andere datenschutzrechtliche Regelungen in einem Span-
nungsverhältnis zur IT-Sicherheit: Besonders die Überwachung der Nutzung von
Systemen kann im Sinne der IT-Sicherheit sein, aber dem grundsätzlichen Verbot der
Verarbeitung personenbezogener Daten und dem Grundsatz der Datensparsamkeit ent-
gegenlaufen.1431
665 In der Datenschutz-Grundverordnung1432 finden sich Anforderungen an die Daten-
sicherheit vor allem in Art. 32 DS-GVO. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift haben die für eine
Datenverarbeitung Verantwortlichen sowie Auftragsverarbeiter Maßnahmen zur Sicher-
heit personenbezogener Daten zu treffen. Die Vorgaben in Art. 32 DS-GVO wollen
vor allem vor „Vernichtung, Verlust und unbefugter Offenlegung bereits erhobener
Daten“1433 schützen. Gemäß Art. 32 Abs. 1 Hs. 1 DS-GVO sind „geeignete technische
und organisatorische Maßnahmen“ zu treffen, „um ein dem Risiko angemessenes Schutz-
niveau zu gewährleisten“, wobei der Stand der Technik, Implementierungskosten und Art,
Umfang, Umstände und Zwecke der Verarbeitung sowie Eintrittswahrscheinlichkeiten und
Schwere des Risikos für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen zu berücksichtigen
sind.1434 Abs. 1 Hs. 2 der Vorschrift nennt als Hilfestellung für die Verantwortlichen
konkrete Beispiele für potentielle technische und organisatorische Maßnahmen bzw.
Ziele:
• Die Pseudonymisierung und Verschlüsselung personenbezogener Daten,
• die Fähigkeit von Systemen und Diensten zur Datenverarbeitung zur Vertraulichkeit,
Integrität, Verfügbarkeit1435 und Belastbarkeit (bzw. Widerstandsfähigkeit)1436,
• die Fähigkeit, die Verfügbarkeit personenbezogener Daten und den Zugang zu ihnen bei
einem physischen oder technischen Zwischenfall rasch wiederherstellen zu können (zB
durch Back-Ups) sowie
• ein Verfahren zur regelmäßigen Überprüfung, Bewertung und Evaluierung der Wirk-
samkeit der technischen und organisatorischen Maßnahmen.
Der Fokus liegt hierbei auf der Vertraulichkeit, Integrität und Verfügbarkeit der Daten
und datenverarbeitenden Systeme als klassischen Zielen der IT-Sicherheit.1437 Bei der Aus-
wahl der vielfältigen denkbaren Gestaltungsmöglichkeiten zur Herstellung der Datensicher-
heit genießen die Normadressaten einen gewissen Spielraum, sie müssen das Schutzniveau
aber dynamisch den sich verändernden Bedingungen anpassen.1438 Art. 32 Abs. 3 DS-GVO
1429 Vgl. Gola/Klug/Körffer in Gola BDSG, 12. Aufl. 2015, § 9 Rn. 1; von Schmeling DuD 2002, 351; Spindler
in Kloepfer, Schutz kritischer Infrastrukturen, 85 (94).
1430 Forgó in Grützmacher, Recht der Daten und Datenbanken im Unternehmen, 2014, 1053 (1055);
Wischmeyer Die Verwaltung 50 (2017), 155 (160).
1431 Forgó in Grützmacher, Recht der Daten und Datenbanken im Unternehmen, 2014, 1053 (1055 f.);
Schmidl NJW 2010, 476 (479 f.).
1432 ABl. 2016 L 119, 1.
1433 Martini in Paal/Pauly, DS-GVO/BDSG, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 32 Rn. 9.
1434 Vgl. zu diesen Kriterien im Einzelnen Piltz in Gola DS-GVO Art. 32 Rn. 15 ff.; Jandt in Kühling/
Buchner DS-GVO Art. 32 Rn. 9 ff.
1435 Zu den Kriterien Vertraulichkeit, Integrität und Verfügbarkeit → Rn. 1.
1436 Vgl. hierzu Jandt in Kühling/Buchner DS-GVO Art. 32 Rn. 26.
1437 Hladjk in Ehmann/Selmayr DS-GVO Art. 32 Rn. 8.
1438 Piltz in Gola DS-GVO Art. 32 Rn. 12.
1506 Golla
eröffnet Verantwortlichen die Möglichkeit, die Erfüllung der Anforderungen an die Daten-
sicherheit mit Hilfe der Einhaltung genehmigter Verhaltensregeln oder Zertifizierungs-
verfahren nachzuweisen.
Ebenfalls für die Gewährleistung der Datensicherheit von Bedeutung ist die Pflicht zur 666
Meldung von bereits erfolgten Datenschutzverletzungen an die zuständige Aufsichtsbehör-
de nach Art. 33 DS-GVO. Art. 4 Nr. 12 DS-GVO definiert eine für die Meldepflicht
relevante Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten als „Verletzung der Sicherheit,
die, ob unbeabsichtigt oder unrechtmäßig, zur Vernichtung, zum Verlust, zur Verände-
rung, oder zur unbefugten Offenlegung von beziehungsweise zum unbefugten Zugang zu
personenbezogenen Daten führt, die übermittelt, gespeichert oder auf sonstige Weise ver-
arbeitet wurden“. Damit umfasst diese Meldepflicht ein weiteres Spektrum von Vorfällen
als bisher § 42a BDSG.1439 Nach Art. 33 Abs. 1 S. 1 DS-GVO haben Verantwortliche
solche Ereignisse grundsätzlich binnen 72 Stunden zu melden und dabei die in Abs. 3
genannten Informationen mitzuteilen. Art. 33 Abs. 2 DS-GVO sieht eine Meldepflicht für
Auftragsverarbeiter gegenüber ihren Auftraggebern vor. Die Meldepflicht des Verantwort-
lichen ergänzt eine weitgehende Dokumentationspflicht von Verletzungen gemäß Art. 33
Abs. 5 DS-GVO, wodurch insgesamt eine „umfassende Rechenschaftspflicht“1440 entsteht.
Auf der Meldepflicht aus Art. 33 DS-GVO baut als „zweite Stufe“1441 gemäß Art. 34 DS-
GVO eine Benachrichtigungspflicht gegenüber den betroffenen Personen auf. Diese
greift gemäß Abs. 1 der Vorschrift grundsätzlich1442, wenn die Verletzung voraussichtlich
ein hohes Risiko1443 für die persönlichen Rechte und Freiheiten natürlicher Personen zur
Folge hat.
Die Befugnisse der Datenschutzaufsicht sind in Art. 58 Abs. 2 DS-GVO geregelt 667
und haben ordnungsrechtlichen Charakter.1444 Die Aufsichtsbehörden können die für die
Datenverarbeitung Verantwortlichen bei Vorliegen technischer Mängel oder anderer Da-
tenschutzverstöße unter anderem verwarnen (Art. 58 Abs. 2 lit. b DS-GVO),1445 zur Her-
stellung datenschutzkonformer Zustände anweisen (Art. 58 Abs. 2 lit. d DS-GVO) und die
Datenverarbeitung untersagen (Art. 58 Abs. 2 lit. f DS-GVO). Hierbei bleibt ihnen bei der
Wahl der Mittel grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum, wobei der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit zu beachten ist.1446
b) Polizeien und Nachrichtendienste

aa) BKA. Das BKA ist in mehrerlei Hinsicht mit Fragen der IT-Sicherheit befasst. Als 668
Zentralstelle für das polizeiliche Auskunfts- und Nachrichtenwesen und für die Kriminal-
polizei unterstützt es zunächst die Polizeien bei der Verhütung und Verfolgung von
Straftaten gegen die IT-Sicherheit, sofern diese von länderübergreifender, inter-
nationaler oder erheblicher Bedeutung sind (§ 2 Abs. 1 BKAG). Dafür müssen die
Delikte zumindest der mittleren Kriminalität zuzurechnen sein.1447 Innerhalb des BKA
ist in diesem Bereich die im April 2020 eingerichtete Abteilung Cybercrime zustän-
1439 Schreibauer in Auernhammer, DS-GVO/BDSG, 7. Aufl. 2020, DS-GVO Art. 33 Rn. 6.

1440 Jandt in Kühling/Buchner DS-GVO Art. 33 Rn. 24.
1441 Schreibauer in Auernhammer, DS-GVO/BDSG, 7. Aufl. 2020, DS-GVO Art. 33 Rn. 1.
1442 Ausnahmen hierzu regelt Art. 34 Abs. 3 DS-GVO.
1443 Vgl. zu dem unbestimmten Begriff des hohen Risikos Jandt in Kühling/Buchner DS-GVO Art. 34
Rn. 5 f.
1444 Vgl. zu der Vorgängerregelung in § 38 BDSG Petri in Simitis BDSG § 38 Rn. 71; von Lewinski in
Auernhammer, DS-GVO/BDSG, 5. Aufl. 2017, BDSG § 38 Rn. 34; von Schmeling DuD 2002, 351
(352).
1445 Vgl. zu dem Instrument der Verwarnung nach der DS-GVO ausführlich Martini/Wenzel PinG 2017,
92 ff.
1446 Gem. Erwgr. 129, S. 5 DS-GVO sollen die Maßnahmen der Aufsichtsbehörden „geeignet, erforderlich
und verhältnismäßig“ sein, „wobei die Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu berücksichtigen sind“.
1447 Graulich in SGR BKAG § 2 Rn. 10.
Golla 1507
dig.1448 Ebenfalls aktiv ist eine spezialisierte Ermittlungseinheit (Quick Reaction Force)
Cybercrime, die vor Ort kurzfristig strafprozessuale Maßnahmen für Strafverfolgungs-
behörden umsetzen soll.1449
669 Daneben ist das BKA aufgrund der Neuregelung durch das IT-Sicherheitsgesetz seit Juli
2015 gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 BKAG im Rahmen des polizeilichen Staatsschutzes für
die Strafverfolgung von Delikten der Computerkriminalität im engeren Sinne1450
zuständig. Dies umfasst neben § 263a StGB auch die Delikte zum Schutz der Vertraulich-
keit, Unversehrtheit und Verfügbarkeit von Computerdaten und -systemen (§§ 202a ff.,
303a f. StGB). Bei den genannten Delikten besteht für die Ermittlungen eine besondere
zeitliche Dringlichkeit sowie ein besonderes Bedürfnis nach einer klaren Zuständigkeits-
regelung1451 aufgrund der Flüchtigkeit der Beweismittel, die oftmals in Datenform vor-
liegen.1452 Einschränkend setzt § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 BKAG allerdings voraus, dass sich die
Tat entweder gegen die innere oder äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland (lit.
a) oder Behörden oder Einrichtungen des Bundes oder sicherheitsempfindliche Stellen von
lebenswichtigen Einrichtungen, bei deren Ausfall oder Zerstörung eine erhebliche Bedro-
hung für die Gesundheit oder das Leben von Menschen zu befürchten ist oder die für das
Funktionieren des Gemeinwesens unverzichtbar sind (lit. b), richtet. Zur Verfolgung dieser
Straftaten eröffnen sich dem BKA die Ermittlungsbefugnisse der StPO.1453 Deren Aus-
übung erfolgt unter der Leitung der jeweils zuständigen Staatsanwaltschaft.1454
670 Das BKA fordert derzeit weitere Befugnisse zur Abwehr von Gefahren im Cyber-
raum. Dies wird damit begründet, dass es nicht ausreiche, der „globalen, digital vernetzen
Gefahr“ von Cyberangriffen nur mit lokalen Maßnahmen der Gefahrenabwehr zu begeg-
nen.1455 Allerdings fehlt es bislang an einer Bundeskompetenz, um dem BKA die Aufgabe
der Gefahrenabwehr im Cyberraum generell zuzuweisen. Die Schaffung einer neuen
Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenz nach dem Vorbild der Kompetenz für die
Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das BKA in Art. 73 Abs. 1
Nr. 9a GG wird daher vorgeschlagen.1456
671 Das BKA ist assoziierte Behörde des Nationalen Cyber-Abwehrzentrums.1457 Im
Rahmen des als Vereins organisierten German Competence Centre against Cyber
Crime (G4C), das unter anderem als „Know-How-Träger, Frühwarnsystem und Informa-
tionsplattform“1458 dienen soll, arbeitet das BKA seit 2015 auch mit dem BSI zusam-
men.1459
672 bb) Polizeien der Länder. Neben den genannten Behörden werden die Polizeien der
Länder im Rahmen ihrer allgemeinen Zuständigkeit für die Abwehr von Gefahren für
die öffentliche Sicherheit und Ordnung präventiv zur Abwehr von Gefahren für die IT-
Sicherheit tätig.1460 Darüber hinaus verfügen sie über IT-Sicherheitsorganisationen zur
Gewährleistung der eigenen IT-Sicherheit.
1448 BKA, Bundeskriminalamt stärkt die Cybercrimebekämpfung, Pressemitteilung vom 1.4.2020, abrufbar
unter https://www.bka.de/DE/Presse/Listenseite_Pressemitteilungen/2020/Presse2020/200401_pmAb-
teilungCC.html, zul. abgerufen am 1.12.2020.
1449 Vgl. BMI, Cyber-Sicherheitsstrategie für Deutschland 2016, 29.
1450 Vgl. zum polizeilichen Begriff der Computerkriminalität im engeren Sinne LKA Baden-Württemberg,
Cyberkriminalität/Digitale Spuren, 39 f. abrufbar unter https://lka.polizei-bw.de/wp-content/uploads/
sites/14/2017/05/2012_Cyberkriminalitaet_Digitale_Spuren.pdf, zul. abgerufen am 1.12.2020.
1451 Vgl. BT-Drs. 18/4096, 37.
1452 BT-Drs. 14/7386, 52; Graulich in SGR BKAG § 4 Rn. 18.
1453 Vgl. Kugelmann, BKAG, 1. Aufl. 2014, § 4 Rn. 2.
1454 Kugelmann, BKAG, 1. Aufl. 2014, § 4 Rn. 3.
1455 Münch Kriminalistik 2019, 11 (13).
1456 Münch Kriminalistik 2019, 11 (13); vgl. hierzu im Einzelnen Bäcker/Golla in Hornung/Schallbruch IT-
SicherheitsR § 18 Rn. 52.
1458 G4C, Über uns, abrufbar unter https://www.g4c-ev.de/?page_id=68, zul. abgerufen am 1.12.2020.
1459 BSI, BSI und Verein G4C schließen Kooperationsvertrag, Pressemitteilung vom 21.1.2015.
1460 Zum Schutz der IT-Sicherheit durch die objektive Rechtsordnung → Rn. 4.
1508 Golla
Zur Wahrnehmung ihrer präventiven Aufgaben im IT-Bereich haben die Polizeien – in 673
der Regel bei den Landeskriminalämtern – zentrale Ansprechstellen für den Bereich
Cybercrime eingerichtet.1461 Diese Stellen sollen vor allem als Vermittler in Fragen der
IT-Sicherheit für Behörden, Verbände und Unternehmen agieren. Der Bereich IT-Sicher-
heit ist auch Gegenstand des Programms Polizeiliche Kriminalprävention der Länder
und des Bundes (ProPK). In diesem Zusammenhang informieren die Polizeien Bürger
über Gefahren der IT-Sicherheit und Internetnutzung. Die Polizeien kooperieren zur
Prävention von Cyberkriminalität auch zunehmend mit dem BSI.1462
cc) Nachrichtendienste. Auch die Nachrichtendienste sind mit Fragen der IT-Sicherheit 674
befasst und spielen aufgrund der internationalen Dimension von Gefährdungen der IT-
Sicherheit eine herausgehobene Rolle. Besonders dem Bundesnachrichtendienst (BND)
fällt es praktisch leichter als den für die Gefahrenabwehr zuständigen Behörden, an die
relevanten Informationen über internationale Akteure zu kommen.1463 Der BND beschäf-
tigt sich innerhalb seiner gesetzlich nur knapp umrissenen1464 Aufgabe – der Sammlung und
Auswertung von Informationen zur Gewinnung von Erkenntnissen über das Ausland von
außen- und sicherheitspolitischer Bedeutung für die Bundesrepublik Deutschland (§ 1
Abs. 2 S. 1 BNDG) – auch mit dem Bereich der IT-Sicherheit aus nachrichtendienst-
licher Sicht. Er ist als assoziierte Behörde am Nationalen Cyber-Abwehrzentrum betei-
ligt.1465
Erkenntnisse „von außen- und sicherheitspolitischer Bedeutung für die Bundesrepublik 675
Deutschland“ können insbesondere IT-Spionage1466 oder IT-Sabotage aus dem Ausland
betreffen. Der BND hat damit die Aufgabe, entsprechende Aktivitäten zu beobachten und
andere Stellen davon zu unterrichten. Hierfür existiert ein Frühwarnsystem mit dem
Namen SSCD,1467 das der BND nutzt, um IT-Angriffe gegen staatliche Stellen oder
Kritische Infrastrukturen auf Grundlage von § 2 Abs. 1 BNDG zu erfassen.
In der aktuellen Diskussion1468 um staatliche „Hackbacks“1469 wird darüber nach- 676
gedacht, den BND mit Befugnissen zur aktiven Cyberabwehr auszustatten. Es erscheint
aber zweifelhaft, ob dies möglich ist. Das Löschen von Daten und das Beschädigen von IT-
Systemen sind nicht mehr von dem gesetzlichen Auftrag in § 1 Abs. 2 BNDG gedeckt, der
sich auf das Sammeln und Auswerten von Informationen bezieht. Auch von der den
Befugnissen des BND zugrunde liegenden ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz
für auswärtige Angelegenheiten (Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 GG) erscheinen Befugnisse zur
aktiven Cyberabwehr nicht mehr gedeckt.1470
Das Bundesamt für Verfassungsschutz (BfV) ist als Inlandsnachrichtendienst im 677
Rahmen seiner allgemeinen Zuständigkeiten nach § 3 BVerfSchG zuständig für Beobach-
tung und Analyse von Cyber-Angriffen innerhalb Deutschlands. Dies gilt insbeson-
dere dann, wenn ein nachrichtendienstlicher Hintergrund bzw. ein Fall von Spionage
1461 Eine Übersicht dieser Stellen findet sich unter https://www.allianz-fuer-cybersicherheit.de/ACS/DE/
IT-Sicherheitsvorfall/Polizeikontakt/ZACkontakt/zackontakt.html, zul. abgerufen am 1.12.2020.
1462 BSI, Fokus auf Selbstschutz: BSI und Polizei für mehr IT-Sicherheit, Pressemitteilung vom 4.4.2017,
abrufbar unter https://www.bsi.bund.de/DE/Presse/Pressemitteilungen/Presse2017/ProPK_BSI_Ko-
operation_04042017.html, zul. abgerufen am 1.12.2020.
1463 Vgl. hierzu und zur Vernachrichtendienstlichung im IT-Sicherheitsrecht insgesamt Bäcker/Golla in
Hornung/Schallbruch IT-SicherheitsR § 18 Rn. 56.
1464 Vgl. dazu Gusy in SGR BNDG Vor Rn. 10.
1465 Vgl. dazu → Rn. 8.
1466 Zur Erfassung von Wirtschaftsspionage gegen Unternehmen durch den Aufklärungsauftrag des BND
Gusy in SGR BNDG § 1 Rn. 29.
1467 Kurz für SIGINT Support to Cyber Defense.
1468 Vgl. Barczak NJW 2020, 595 ff.; Kipker GSZ 2020, 26 ff. mwN.
1469 Bei einem Hackback wird ein Cyberangriff durch einen Gegenangriff auf das Ausgangssystem unterbun-
den. Dadurch können das Zielsystem oder Daten darauf beeinträchtigt werden, was einen rechtfer-
tigungsbedürftigen Eingriff in das Recht auf Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer
Systeme bedeutet.
1470 Bäcker/Golla in Hornung/Schallbruch IT-SicherheitsR § 18 Rn. 64.
Golla 1509
vorliegt (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 BVerfSchG), was aber bei Cyberangriffen regelmäßig nur schwer
innerhalb von kurzer Zeit feststellbar sein dürfte. Intern liegt die Zuständigkeit bei der
Abteilung 4 für Spionageabwehr, Geheim-, Sabotage- und Wirtschaftsschutz. Ein Ausbau
des BfV im Arbeitsbereich „Elektronische Angriffe“ ist geplant. Es sollen „Mobile Cyber-
Teams“ mit IT-Spezialisten und nachrichtendienstlichen Fachleuten aufgebaut1471 sowie
die Abteilung Spionageabwehr zur Abwehr von Cyber-Spionage personell verstärkt wer-
den.1472
678 Die Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder, der Militärische Abschirm-
dienst und der Bundesnachrichtendienst verfügen zur Erfüllung ihrer Tätigkeiten über
diverse nachrichtendienstliche Mittel nach ihren Generalbefugnissen (§ 8 BVerfSchG,
§ 2 BNDG, § 4 MADG). Sie sind daneben gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 G 10 zur Abwehr von
drohenden Gefahren für die freiheitliche demokratische Grundordnung oder den Bestand
oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes berechtigt, die Telekommunikation zu
überwachen und aufzuzeichnen sowie die dem Brief- oder Postgeheimnis unterliegen-
den Sendungen zu öffnen und einzusehen. Diese Befugnis greift unter den genannten
Voraussetzungen gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 8 G 10 unter anderem dann, wenn tatsächliche
Anhaltspunkte für den Verdacht bestehen, dass jemand Straftaten nach den §§ 202a, 202b
und 303a, 303b StGB plant, begeht oder begangen hat, soweit sich die Tat gegen die innere
oder äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland, insbesondere gegen sicherheits-
empfindliche Stellen von lebenswichtigen Einrichtungen richtet. Außerdem darf der BND
gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 5 Abs. 1 S. 3 Nr. 8 G 10 internationale Telekommunikati-
onsbeziehungen überwachen und aufzeichnen, wenn dies der Sammlung von Informatio-
nen über Sachverhalte dient, deren Kenntnis notwendig ist, um einer Gefahr des interna-
tionalen kriminellen, terroristischen oder staatlichen Angriffs mittels Schadprogrammen
oder vergleichbaren schädlich wirkenden informationstechnischen Mitteln auf die Ver-
traulichkeit, Integrität oder Verfügbarkeit von IT-Systemen in Fällen von erheblicher
Bedeutung mit Bezug zur Bundesrepublik Deutschland rechtzeitig zu erkennen und einer
solchen Gefahr zu begegnen. Darüber hinaus haben die Verfassungsschutzbehörden im
Einzelfall die Befugnis, unter anderem von den Anbietern von Telediensten und Tele-
kommunikationsdiensten Auskünfte zu verlangen (§ 8a BVerfSchG, § 3 BNDG, § 4
MADG). Diese besonderen Auskunftsverlangen umfassen neben den Bestandsdaten von
Telediensten (§ 8a Abs. 1 BVerfSchG) auch die Verkehrsdaten von Telekommunikations-
diensten (§ 8a Abs. 2 S. 1 Nr. 4 BVerfSchG).
X. Einsatz der Bundeswehr im Innern

Literatur (Auswahl):
Bäumerich/Schneider, Terrorismusbekämpfung durch Bundeswehreinsätze im Innern: Eine neue alte Diskussi-
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Broscheid, Gesetzgebungsbefugnisse des Bundes für Inlandseinsätze der Bundeswehr zu anderen als Verteidi-
gungszwecken, DÖV 2013, 802; Dietz, Die Kompetenzverteilung des Grundgesetzes für Amtshilfe- und
Unterstützungsmaßnahmen sowie Einsätze der Bundeswehr, DÖV 2012, 952; ders., Erweiterte Einsatzmög-
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NZWehrr 2015, 221; Erkens, Neues Spiel – alte Regeln? Der Einsatz der Streitkräfte im Innern im Lichte der
aktuellen Basisdokumente, BWV 2019, 73; Fiebig, Der Einsatz der Bundeswehr im Innern, 2004; Froese,
Bundeswehreinsätze im Innern zur Terrorbekämpfung: Die „terroristische Großlage“ als Katastrophennot-
stand, DVBl. 2017, 546; Graf von Kielmansegg, Rechtsdurchsetzung mit militärischen Mitteln – Inlandseinsätze
der Streitkräfte und Militarisierung der Polizei – Generalbericht, in Kischel/Graf von Kielmansegg, Rechts-
durchsetzung mit militärischen Mitteln, 2018, 191; Gramm, Die Bundeswehr in der neuen Sicherheits-
architektur, Die Verwaltung 2008, 375: Heinen/Bajumi, Rechtsgrundlagen Feldjägerdienst, 11. Aufl. 2018;
Hümmer, Die Bundeswehr im Innern – Reichweite und Grenzen von Art. 35 GG, 2011; Jess/Mann, Gesetz
über die Anwendung unmittelbaren Zwanges durch die Bundeswehr, Erläuterungsbuch, 2. Aufl. 1981;
Jochum, Der Einsatz der Streitkräfte im Innern, JuS 2006, 511; von Krause, Der Einsatz der Bundeswehr im
1510 Weingärtner
X. Einsatz der Bundeswehr im Innern I
Innern: Ein Überblick über eine kontroverse, aktuelle politische Debatte, 2017; Ladiges, Grenzen des wehr-
verfassungsrechtlichen Parlamentsvorbehaltes, NVwZ 2010, 1075; ders., Der Einsatz der Streitkräfte im
Katastrophennotstand nach dem Plenarbeschluss des Bundesverfassungsgerichts, NVwZ 2012, 1225; ders., Der
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neten innerdeutschen Einsatz der Streitkräfte bei Terrorgefahr, DÖV 2011, 621; Laschewski, Der Einsatz der
deutschen Streitkräfte im Inland unter besonderer Berücksichtigung des neuen Luftsicherheitsgesetzes sowie
aktueller Initiativen zur Änderung des Grundgesetzes, 2005; Linke, Innere Sicherheit durch die Bundeswehr?
Zu Möglichkeiten und Grenzen der Inlandsverwendung der Streitkräfte, AöR 129 (2004), 489; Lorse,
Streitkräftefunktion und Katastrophenschutz, Die Verwaltung 2005, 472; Lucks, Inhalt und Grenzen einer
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Polizeiliche Verwendungen der Streitkräfte – Möglichkeiten und Grenzen eines Einsatzes im Innern, DVBl.
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Schmidt-Radefeldt, Rechtsdurchsetzung mit militärischen Mitteln – Inlandseinsätze der Armee und Militarisie-
rung der Polizei, in Kischel/Graf von Kielmansegg, Rechtsdurchsetzung mit militärischen Mitteln – Landes-
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Innern, Jura 2013, 255; Senger, Streitkräfte und materielles Polizeirecht. Die Wahrnehmung materiell-polizei-
licher Aufgaben durch die Streitkräfte innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, 2011; Stauf, Unmittelbarer
Zwang-Gesetz Bundeswehr, Kommentar, 2012; Steinig, Darf die Bundeswehr im Katastrophenfall Aufgaben
der Polizei der Länder wahrnehmen?, NZWehrr 2009, 13; Talmon, Bewaffnete Bundeswehrsoldaten am
Brandenburger Tor? Zum Objektschutz durch die Streitkräfte bei terroristischen Angriffen, Bundeswehr-
verwaltung 2015, 158; Tanneberger, Die Sicherheitsverfassung, 2014; Waechter, Polizeirecht und Kriegsrecht, JZ
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Streitkräfte, NZWehrr 2007, 12; ders., Kein Parlamentsvorbehalt bei Inlandseinsätzen der Bundeswehr,
NZWehrr 2010, 177; Wieland, Verfassungsrechtliche Grundlagen polizeiähnlicher Einsätze der Bundeswehr,
in Fleck, Rechtsfragen der Terrorismusbekämpfung durch Streitkräfte, 2004, 167; Wolff, Verwendungen der
Bundeswehr im Rahmen der Amtshilfe, in Weingärtner, Die Bundeswehr als Armee im Einsatz, 2010, 171.
1. Der Auftrag der Bundeswehr

Von der Bekämpfung der Borkenkäferplage in Sachsen im Herbst 2019 bis zum Umleiten 679
verirrter Passagierflugzeuge durch die Luftwaffe – die Bundeswehr tritt nicht nur durch
Krisenbewältigung und Konfliktverhütung im Ausland öffentlich in Erscheinung, sondern
in vielfältiger Form auch durch Tätigwerden innerhalb Deutschlands. Antworten der
Bundesregierung auf regelmäßig erfolgende Anfragen aus dem Bundestag führen in großer
Zahl Amtshilfeleistungen zugunsten von Behörden und Unterstützungsleistungen für Vor-
haben Dritter auf.1473 Den Antragstellern stehen die Streitkräfte dabei mit den verschiedens-
ten Fähigkeiten, Kapazitäten und Gerätschaften zur Seite. Es versteht sich von selbst, dass
solche Hilfeleistungen nicht zum Kernauftrag der Streitkräfte zählen. Dieser liegt in der
Gewährleistung der äußeren Sicherheit. Das Grundgesetz verpflichtet den Bund in
Art. 87a Abs. 1 S. 1 GG, Streitkräfte „zur Verteidigung“ aufzustellen. Im Verhältnis zur
Verteidigung betrachtet die Verfassung alle anderen Aufgaben, die die Bundeswehr im
Inland wie im Ausland wahrnimmt, als nachrangig.
Außer zur Verteidigung dürfen die Streitkräfte – so schreibt es Art. 87a Abs. 2 GG vor – 680
nur eingesetzt werden, soweit das Grundgesetz dies ausdrücklich zulässt. Über die
Reichweite dieses Verfassungsvorbehaltes bestehen in der Literatur unterschiedliche An-
sichten. Ein Teil des Schrifttums bezieht ihn ausschließlich auf Streitkräfteeinsätze innerhalb
Deutschlands1474, während andere auch für Einsätze im Ausland eine ausdrückliche Grund-
lage im Grundgesetz voraussetzen.1475 Das BVerfG hat diese Frage bislang unbeantwortet
gelassen und Auslandseinsätze auf Art. 24 Abs. 2 GG, das Recht des Bundes auf Einord-
nung in ein System gegenseitiger kollektiver Sicherheit zur Wahrung des Friedens, ge-
stützt.1476 Offen blieb auch, ob das Gericht Art. 24 Abs. 2 GG als ausdrückliche Bestim-
mung im Sinne von Art. 87a Abs. 2 GG ansieht oder als von diesem erst nachträglich
1473 Vgl. BT-Drs. 19/16746.

1474 Kirchhof in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB § 84 Rn. 57; Kokott in Sachs GG Art. 87a Rn. 15.
1475 Stern StaatsR II, 1477; Heun in Dreier GG Art. 87a Rn. 16; Schmahl in Sodan GG Art. 87a Rn. 6.
1476 BVerfGE 90, 286 = NJW 1994, 2207.
Weingärtner 1511
eingefügten Artikel1477 unberührte Vorschrift. Für den Einsatz der Bundeswehr innerhalb
Deutschlands bedarf es jedenfalls einer Ermächtigung im Grundgesetz. Die Bezeich-
nung „ausdrücklich“ verlangt eine Rechtsgrundlage im Text der Verfassung selbst.1478
Befugnisse der Streitkräfte, die sich aus einem Zusammenhang mit dem Verteidigungs-
auftrag ergeben, bleiben vom Verfassungsvorbehalt unberührt.1479
681 Das Grundgesetz trifft damit eine klare Unterscheidung zwischen der Gewährleis-
tung der äußeren und der inneren Sicherheit. Den Schutz der inneren Sicherheit
verantwortet die Polizei, den Schutz der äußeren Sicherheit das Militär. Unter föderalen
Aspekten liegt die Verteidigung nach außen in der Kompetenz des Bundes, die Gefahren-
abwehr im Innern weitgehend in der Zuständigkeit der Länder. Hieraus wird teilweise ein
ungeschriebenes verfassungsrechtliches Trennungsgebot zwischen Streitkräften
und Polizei abgeleitet.1480 Indes räumt das Grundgesetz selbst der Bundeswehr in be-
stimmten Notstandsituationen polizeiliche Befugnisse ein. In Auslandseinsätzen nehmen
Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr Aufgaben des Schutzes der öffentlichen Sicher-
heit und Ordnung1481 oder der Vorbereitung von Strafverfolgung1482 wahr. Der grenz-
polizeiliche Schutz des Bundesgebietes gegen Gefahren, die ihren Ursprung außerhalb des
Bundesgebietes haben, obliegt der Bundespolizei. Die Bundespolizei ist nach § 6 BPolG
auch beauftragt, auf der Hohen See Maßnahmen zu treffen, zu denen Deutschland nach
dem Völkerrecht befugt ist. Selbst eine Ausstattung der Polizei mit militärischen Waffen
wird nicht als generell ausgeschlossen angesehen.1483 Ein Trennungsgebot zwischen Polizei
und Streitkräften manifestiert sich somit lediglich in Form der vom Grundgesetz vor-
genommenen Kompetenz- und Aufgabenzuweisungen.1484
2. Begriffsbestimmungen
682 Den Ausdruck „Bundeswehr“ verwendet das Grundgesetz nicht, den Begriff Streitkräfte
hingegen an verschiedenen Stellen. Die Bundeswehr besteht aus den Streitkräften und der
in Art. 87b Abs. 1 GG verankerten Bundeswehrverwaltung, der die Aufgaben des Personal-
wesens und der Deckung des Sachbedarfs der Streitkräfte übertragen sind.1485 Streitkräfte
sind die militärisch organisierten und geführten Verbände des Bundes.1486 Personell
setzen sie sich aus Soldatinnen und Soldaten zusammen. Streitkräfte und Bundeswehrver-
waltung unterstehen gemeinsam dem Bundesminister der Verteidigung als Inhaber der
Befehls- und Kommandogewalt im Frieden (Art. 65a GG) beziehungsweise in seiner Funk-
tion als oberste Bundesbehörde.
683 Ein Einsatz der Bundeswehr, für den außerhalb der Verteidigung nach Art. 87a Abs. 2
GG das Erfordernis der ausdrücklichen Zulassung im Grundgesetz gilt, ist abzugrenzen
von einer bloßen Verwendung. Eine gesetzliche Definition des Einsatzbegriffs existiert
1477 Art. 24 Abs. 2 war bereits in der Urfassung des Grundgesetzes enthalten, während Art. 87a Abs. 2 in der
geltenden Fassung erst im Rahmen der Wehrnovelle des Jahres 1968 in das Grundgesetz eingefügt wurde.
1478 Näher Linke AöR 129 (2004), 489 (517 f.).
1479 Bericht des Rechtsausschusses BT-Drs. V/2873, 13.
1480 Schoch Jura 2013, 255 (258); Fiebig, Der Einsatz der Bundeswehr im Innern, 264 f.; Steinig NZWehrr 2009
13 (15); Martinez Soria DVBl. 2004, 597 (599 f.); Senger, Streitkräfte und materielles Polizeirecht, 242; s.
auch BT-Drs. 17/3316, 7.
1481 So beim KFOR-Einsatz im Kosovo, vgl. BT-Drs. 19/10421, 1.
1482 So bei der EU-geführten Operation ATALANTA zur Pirateriebekämpfung, vgl. BT-Drs. 19/8970, 2.
1483 Kirchhof in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB § 84 Rn. 63; Schmidt-Radefeldt in Kischel/Graf von Kielman-
segg, Rechtsdurchsetzung mit militärischen Mitteln, 1 (46 ff.).
1484 So auch Wolff in Weingärtner, Die Bundeswehr als Armee im Einsatz, 171 (175 f.). Das Verhältnis
zwischen Polizei und Streitkräften entspricht insofern nicht dem Verhältnis zwischen Polizei und Nach-
richtendiensten, für das das BVerfG aus den Grundrechten ein informationelles Trennungsprinzip abge-
leitet hat, vgl. BVerfGE 133, 277 = NJW 2013, 1499.
1485 Hinzu kommen die zivilen Organisationsbereiche der Militärseelsorge und der Rechtspflege der Bundes-
wehr.
1486 Depenheuer in Maunz/Dürig GG Art. 87a Rn. 70; Epping in BeckOK GG Art. 87a Rn. 1; Senger,
Streitkräfte und materielles Polizeirecht, 6.
1512 Weingärtner
nicht. Als für die Einsatzqualität entscheidendes Kriterium wird teilweise die Bewaffnung
der beteiligten Soldatinnen und Soldaten angesehen.1487 Diese Auffassung erscheint zu eng,
da hoheitliche Gewalt auch ohne Waffen ausgeübt werden kann. Aus diesem Grund ist der
Einsatzbegriff auch nicht auf die Nutzung spezifisch militärischer Mittel und Organisations-
strukturen beschränkt.1488 Auf der anderen Seite stellt nicht jede innenpolitisch nicht
neutrale Verwendung der Streitkräfte einen Einsatz dar.1489 Bei der Interpretation des
Einsatzbegriffs zu bedenken sind die Intentionen, die der Verfassungsgeber mit der Ein-
fügung des Art. 87a Abs. 2 in die Verfassung verfolgt hat. Mit der Schaffung des Ver-
fassungsvorbehaltes sollte Vorsorge getroffen werden gegen die Freisetzung militärischen
Machtpotentials und gegen Streitkräfte als Machtfaktor innerhalb des Staates.1490 Erfassen
soll der Vorbehalt nach den Gesetzgebungsmaterialien daher Verwendungen als Mittel der
vollziehenden Gewalt.1491 Dementsprechend sieht das BVerfG nicht jede Nutzung per-
soneller und sachlicher Ressourcen der Streitkräfte an eine ausdrückliche grundgesetzliche
Zulassung gebunden, sondern nur ihre Verwendung als Mittel der vollziehenden
Gewalt in einem Eingriffszusammenhang.1492
Als Mittel der vollziehenden Gewalt werden die Streitkräfte durch die tatsächliche Aus- 684
übung hoheitlichen Zwangs tätig, etwa durch die Anwendung von Waffengewalt.1493 Doch
reicht bereits die gezielte Nutzung des militärischen Droh- und Einschüchterungs-
potentials aus, damit ein Streitkräfteeinsatz vorliegt.1494 So kann von der Bewachung
ziviler Gebäude durch bewaffnete Soldatinnen und Soldaten auch ohne hoheitliche Be-
tätigung eine Wirkung ausgehen, die potentielle Angreifer abschreckt.1495 Unterhalb der
Einsatzschwelle des Art. 87a Abs. 2 GG liegen hingegen repräsentative und karitative
Aktivitäten der Streitkräfte sowie die vielfältigen Leistungen, die die Bundeswehr zugunsten
Dritter erbringt.1496 Als Beispiele sind Erntehilfe und Kriegsgräberfürsorge zu nennen, zu
denen die Bundeswehr auch unter dem Gesichtspunkt der Öffentlichkeitsarbeit beiträgt,
ebenso wie technisch-logistische Hilfe für Behörden.1497
Im „Innern“ findet ein Streitkräfteeinsatz statt, wenn sich seine Wirkungen im Gel- 685
tungsbereich des Grundgesetzes entfalten. Zum Inland zählen neben dem Gebiet der
Bundesländer der völkerrechtlich dazu gehörende Luftraum sowie das deutsche Küsten-
meer.1498 Einsätze der Bundeswehr außerhalb Deutschlands, auch auf der Hohen See, sind
verfassungsrechtlich als Auslandseinsätze zu beurteilen.
3. Historische Entwicklung
Die strikte Beschränkung des Streitkräfteeinsatzes im Innern entspringt nicht deutscher 686
Verfassungstradition. Die Weimarer Reichsverfassung von 1919 verlieh dem Reichs-
präsidenten in Art. 48 Abs. 2 S. 1 das Recht, im Fall einer erheblichen Störung oder
Gefährdung die zur Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nötigen
Maßnahmen zu treffen und dabei erforderlichenfalls mit Hilfe der bewaffneten Macht
einzuschreiten.1499 Der Begriff der öffentlichen Sicherheit und Ordnung wurde dahin
1487 Kokott in Sachs GG Art. 87a Rn. 17.
1488 So Epping in BeckOK GG Art. 87a Rn. 18; Hümmer, Die Bundeswehr im Innern, 71.
1489 So Müller-Franken in MKS GG Art. 87a Rn. 80; vgl. auch BVerwGE 132, 110.
1490 Depenheuer in Maunz/Dürig GG Art. 87a Rn. 102; Gramm Die Verwaltung 2008, 375 (377).
1491 Bericht des Rechtsausschusses BT-Drs. V/2873, 13.
1492 BVerfGE 132, 1 (20) = NVwZ 2012, 1239.
1493 Heun in Dreier GG Art. 87a Rn. 15; Schmahl in Sodan GG Art. 87a Rn. 6.
1494 BVerfGE 132, 1 (19 f.) = NVwZ 2012, 1239; BVerfGE 133, 241 (270) = NVwZ 2013, 713; Müller-
Franken in MKS GG Art. 87a Rn. 80; Heun in Dreier GG Art. 87a Rn. 15.
1495 Vgl. Müller-Franken in MKS GG Art. 87a Rn. 80.
1496 Aust in v. Münch/Kunig GG Art. 87a Rn. 44.
1497 Müller-Franken in MKS GG Art. 87a Rn. 81, 84; vgl. auch BT-Drs. V/2873, 13.
1498 Heun in Dreier GG Art. 115a Rn. 6; Fremuth in v. Münch/Kunig GG Art. 115a Rn. 18.
1499 Hierzu Senger, Streitkräfte und materielles Polizeirecht, 39 ff.; Wieland in Fleck, Rechtsfragen der
Terrorismusbekämpfung durch Streitkräfte, 167 (169 f.).
Weingärtner 1513
gehend verstanden, dass er unfriedliche Demonstrationen und sogar wirtschaftliche Not-

stände erfasste.1500 Die Entscheidung über den Einsatz der Reichswehr in solchen Lagen
war rechtlich lediglich an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebunden und unterlag kei-
ner gerichtlichen Kontrolle.
687 In den Jahren 1954 und 1956 schufen Ergänzungen des Grundgesetzes1501 die Basis für
die Aufstellung der Bundeswehr und ihre Integration in das westliche Verteidigungsbünd-
nis. Diese Wehrnovellen waren auf den Auftrag der Streitkräfte zur Verteidigung gegen
einen Angriff von außen gerichtet und trugen die Regelung eines Einsatzes der Streitkräfte
im Innern einer künftigen Verfassungsergänzung auf. So legte Art. 143 GG in der Fassung
vom 19.3.1956 lediglich fest, dass die Voraussetzungen, unter denen eine Inanspruchnahme
der Streitkräfte im Fall des inneren Notstandes zulässig wird, nur durch verfassungs-
änderndes Gesetz geregelt werden konnten.1502 Versuche, Notstandsregelungen in das
Grundgesetz einzufügen, scheiterten in der 3. und 4. Wahlperiode des Bundestages.1503 Erst
mit der Einfügung der Notstandsverfassung in das Grundgesetz im Jahr 19681504 erfuhr der
Einsatz der Streitkräfte im Innern eine Normierung. Ziel dieser Verfassungsergänzung war
es zum einen, aus dem Deutschland-Vertrag verbliebene alliierte Notstandsvorbehalte
abzulösen.1505 Zugleich wollte der Verfassungsgeber nach den Erfahrungen aus dem Kaiser-
reich und der Weimarer Republik1506 den Einsatz der Streitkräfte im Inland nur in
eng begrenzten Ausnahmesituationen zulassen. Zwar hatten die Erkenntnisse aus der
Bekämpfung der Hamburger Flutkatastrophe des Jahres 1962 eine Notwendigkeit deutlich
werden lassen, der Bundeswehr im Katastrophennotstand auch das Recht zur Anwendung
von Zwangsmitteln einzuräumen.1507 Doch sollten Streitkräfte als Machtfaktor im Innern
ausgeschlossen werden. Ableitungen ungeschriebener militärischer Zuständigkeiten aus
der Natur der Sache sollten – abgesehen von Befugnissen, die sich aus einem Wortzusam-
menhang mit der Verteidigungskompetenz ergeben – nicht möglich sein.1508
688 Die Regelung der Kompetenzen der Bundeswehr im Grundgesetz ist seit 1968 unver-
ändert geblieben. Eine extensive Auslegung der Bestimmungen hat das BVerfG durch die
Betonung des Gebotes strikter Texttreue untersagt.1509 Das Gericht sieht den Inlands-
einsatz durch die Verfassung auf „äußerste Ausnahmefälle“ beschränkt.1510 Weder die
Terroraktionen der Rote Armee Fraktion in den siebziger und achtziger Jahren noch das
Aufkommen des internationalen Terrorismus zu Anfang des neuen Jahrtausends haben den
Verfassungsgeber veranlasst, hieran etwas zu ändern.
4. Einsatztatbestände der Streitkräfte im Innern

689 Bei den Ermächtigungen, die das Grundgesetz für einen Inlandseinsatz der Bundeswehr
enthält, ist zu unterscheiden zwischen Befugnissen, die der Erfüllung des eigenen Auftrags
dienen, und solchen zur Unterstützung anderer Behörden mit hoheitlichen Mitteln. Vom
Kernauftrag der Streitkräfte, der Verteidigung, abgesehen lässt das Grundgesetz den Einsatz
1500 Linke AöR 129 (2004), 489 (504); Hümmer, Die Bundeswehr im Innern, 26 f.
1501 Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 26.3.1954 (BGBl. I 45) und Gesetz zur Änderung des
Grundgesetzes vom 19.3.1956 (BGBl. I 111).
1502 Zur Begründung führte der federführende Ausschuss des Bundestages an, in der zur Verfügung stehenden
Zeit keine Regelung für den Einsatz der Bundeswehr im Fall eines inneren Notstandes erarbeiten zu
können, vgl. den Zweiten Schriftlichen Bericht des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht,
BT-Drs. II/2150, 5.
1503 Vgl. BT-Drs. III/1800; BT-Drs. IV/891.
1504 17. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 24.6.1968 (BGBl. I 709).
1505 Vgl. Klein in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB § 280 Rn. 11; Wiefelspütz, Das Parlamentsheer, 90; Senger,
Streitkräfte und materielles Polizeirecht, 51.
1506 Hierzu Linke AöR 129 (2004), 489 (500 ff.); Senger, Streitkräfte und materielles Polizeirecht, 32 ff.
1507 Hümmer, Die Bundeswehr im Innern, 32; Wiefelspütz, Das Parlamentsheer, 85.
1508 Schriftlicher Bericht des Rechtsausschusses BT-Drs. V/2873, 13.
1509 BVerfGE 90, 286 (356 f.) = NJW 1994, 2207; BVerfGE 115, 118 (142) = NJW 2006, 751.
1510 So BVerfGE 132, 1 (9) = NVwZ 2012, 1239.
1514 Weingärtner
der Streitkräfte innerhalb Deutschlands nur in den ausdrücklich geregelten Fällen des
äußeren Notstandes (Art. 87a Abs. 3 GG), des inneren Notstandes (Art. 87a Abs. 4 GG)
und des regionalen oder überregionalen Katastrophennotstandes (Art. 35 Abs. 2 und 3
GG) zu. Von der rechtlichen Grundlage hängt ab, wer den Einsatz anzuordnen berechtigt
ist und nach welchen rechtlichen Bestimmungen der Einsatz sich zu richten hat.
a) Einsatz zur Verteidigung

Den Begriff der Verteidigung in Art. 87a GG bestimmt das Grundgesetz nicht näher und 690
auch das BVerfG hat eine Definition bislang nicht geliefert.1511 Aus der Legaldefinition des
Verteidigungsfalles in Art. 115a Abs. 1 S. 1 GG ist zu schließen, dass es um die Abwehr
eines Angriffs mit Waffengewalt auf das Bundesgebiet geht. Doch sind Verteidigung
und Verteidigungsfall nicht deckungsgleich. Die Feststellung des Verteidigungsfalles ist
nicht Voraussetzung für jeden Verteidigungseinsatz der Bundeswehr.1512 Der Verteidi-
gungsauftrag des Grundgesetzes umfasst auch die kollektive Verteidigung im Rahmen eines
internationalen Bündnisses wie der NATO.1513 Indes ist mit der Feststellung des Verteidi-
gungsfalles ein Einsatz der Bundeswehr zur Verteidigung autorisiert.1514 Dieser Einsatz kann
an den Staatsgrenzen Deutschlands, auf fremdem Staatsgebiet, aber auch im Inland
erfolgen, wenn ein bereits eingedrungener Gegner bekämpft wird.1515
Eine zur Verteidigung berechtigende Aggression muss militärischer Art sein1516, das 691
heißt mittels bewaffneter militärisch organisierter Verbände erfolgen. Im Regelfall handelt
es sich um die Armee eines fremden Staates. Der Angriff muss von Intensität und Dauer der
Gewaltanwendung her geeignet sein, das völkerrechtliche Selbstverteidigungsrecht
auszulösen.1517 Und der Angriff muss aus dem Ausland kommen.1518 Dies folgt schon
daraus, dass das Grundgesetz die Bekämpfung innerer Gefahren durch die Streitkräfte
gesondert geregelt hat.1519 Bewaffnete Auseinandersetzungen innerhalb Deutschlands un-
terhalb der Schwelle des inneren Notstandes sind von Polizeikräften zu bewältigen, selbst
wenn sie von einem fremden Staat gefördert werden.1520
Umstritten ist, ob ein bewaffneter Angriff auf Deutschland, zu dessen Abwehr die 692
Streitkräfte berechtigt sind, auch von nichtstaatlichen Akteuren ausgehen kann. Nach
den terroristischen Attacken in den USA im September 2001 hat der Sicherheitsrat der
Vereinten Nationen ein Selbstverteidigungsrecht von Staaten gegen derartige Angriffe
anerkannt1521 und auch das völkerrechtliche Schrifttum folgt dieser Einstufung jedenfalls
dann, wenn der Angriff von einem fremden Staat gesteuert wird und diesem zuzurechnen
ist.1522 Nun ist das Grundgesetz zwar völkerrechtsfreundlich auszulegen, doch bedeutet das
nicht, dass der Verteidigungsbegriff völkerrechtlich und verfassungsrechtlich identisch auf-
1511 BVerfGE 90, 286 (355) = NJW 1994, 2207 hat die Auslegung der Begriffe „Verteidigung“ und „Einsatz“
ausdrücklich offengelassen.
1512 BVerfGE 90, 286 (386) = NJW 1994, 2207.
1513 Depenheuer in Maunz/Dürig GG Art. 87a Rn. 128; Epping in BeckOK GG Art. 87a Rn. 6. Eine
verbreitete Meinung im Schrifttum sieht darüber hinaus die Unterstützung nicht verbündeter Staaten, die
einem bewaffneten Angriff ausgesetzt sind, als vom Verteidigungsbegriff des Art. 87a GG gedeckt an.
1514 Schmidt-Radefeldt in BeckOK GG Art. 115a Rn. 15; Dietz DÖV 2012, 952 (959).
1515 Wiefelspütz NZWehrr 2007, 12 (20); Dietz DÖV 2012, 952 (954).
1516 Müller-Franken in MKS GG Art. 87a Rn. 48; Bäumerich/Schneider NVwZ 2017, 189 (190).
1517 Heun in Dreier GG Art. 87a Rn. 11; Schmidt-Radefeldt in BeckOK GG Art. 115a Rn. 6.
1518 Robbers in Sachs GG Art. 115a Rn. 4; Schmahl in Sodan GG Art. 87a Rn. 7.
1519 Epping in BeckOK GG Art. 87a Rn. 5
1520 AA Depenheuer in Maunz/Dürig GG Art. 87a Rn. 89 f., der die Zulässigkeit eines Einsatzes der Streit-
kräfte allein von der Intensität der abzuwehrenden Gefahr abhängig machen will und nicht von deren
Herkunft.
1521 Beschluss des Sicherheitsrates vom 12.9.2001, S/RES/1368 (2001).
1522 Heintschel von Heinegg/Frau in BeckOK GG Art. 24 Rn. 42.2; Stein/von Buttlar/Kotzur, Völkerrecht,
14. Aufl. 2017, § 52 Rn. 843; Froese DVBl. 2017, 546 (547); Klein in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB
§ 280 Rn. 44; Krieger in SHH GG Art. 87a Rn. 13.
Weingärtner 1515
gefasst werden muss.1523 Eine Einbeziehung der Abwehr von Angriffen nichtstaatlicher
Gruppen im Bundesgebiet in den Verteidigungsbegriff hätte weitreichende rechtliche
Konsequenzen, sowohl völkerrechtlich mit der Geltung des Rechts des bewaffneten Kon-
flikts als auch notstands- und wehrverfassungsrechtlich. 1524 Solche Folgen können nur
länger andauernde kriegsähnliche Zustände rechtfertigen, zu deren Herbeiführung nicht-
staatliche Akteure kaum in der Lage sein dürften.1525
693 Die Zuständigkeit für die Feststellung des Verteidigungsfalles liegt beim Bundestag.
Dieser trifft die Entscheidung nach Art. 115a Abs. 1 S. 1 GG mit Zweidrittelmehrheit auf
Antrag der Bundesregierung unter Zustimmung des Bundesrates. Verbunden mit der Fest-
stellung ist zugleich die Ermächtigung zum Streitkräfteeinsatz.1526 Einer Parlaments-
entscheidung über den konkreten Einsatz bedarf es dann nicht mehr. Die Befehls- und
Kommandogewalt über die Streitkräfte obliegt im Verteidigungsfall nach Art. 115b GG
dem Bundeskanzler.
694 Völkerrechtlich löst der bewaffnete Angriff eines anderen Staates auf das Bundesgebiet
einen bewaffneten Konflikt aus. Maßgeblich wird damit für einen Einsatz der Bundeswehr
zur Verteidigung das Rechtsregime des internationalen bewaffneten Konflikts. Die-
ses beinhaltet zum einen das Recht zur Schädigung gegnerischer Ziele – auch unter Inkauf-
nahme nicht exzessiver ziviler Kollateralschäden – und auf der anderen Seite die Schutz-
bestimmungen des humanitären Völkerrechts.1527 Das Verhältnis dieser Regelungen zu
menschen- und grundrechtlichen Gewährleistungen ist umstritten. Während früher beide
Rechtsbereiche als getrennt angesehen und für den Kriegsfall ein Ausschluss des Friedens-
rechtes angenommen wurde, überwiegen heute die Stimmen, die in einem bewaffneten
Konflikt eine komplementäre Anwendung beider Rechtsgebiete mit einem Vorrang des
humanitären Völkerrechts bei der Beurteilung von Kampfhandlungen befürworten.1528 Von
der Weitergeltung der Grundrechte während des Verteidigungsfalles geht auch das
Grundgesetz aus, das für diesen Fall in Art. 115c Abs. 2 GG zusätzliche Einschränkungen
von Grundrechten zulässt.
b) Selbstschutz der Bundeswehr

695 Als Annex zum Verteidigungsauftrag aus Art 87a Abs. 1 S. 1 GG stehen der Bun-
deswehr hoheitliche Befugnisse zur Abwehr von Störungen ihrer Dienstausübung durch
Außenstehende zu.1529 Funktionsfähigkeit und Einsatzbereitschaft der Streitkräfte, denen
die Rechtsprechung des BVerfG verfassungsrechtlichen Rang zuerkennt1530, sind nur
gewährleistet, wenn ihr Personal und ihre Einrichtungen gegen rechtswidrige Störungen
und Schädigungen geschützt sind.1531 Jedermann zustehende Rechte wie das Notwehr-
recht und das Recht zur vorläufigen Festnahme nach § 127 Abs. 1 StPO erschienen
dem Gesetzgeber für einen wirksamen Schutz der Bundeswehr nicht ausreichend.1532
Auch wollte er diesen Schutz nicht Polizeikräften übertragen. So beschloss der Bundestag
im Jahr 1965 auf der Grundlage der Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die
Verteidigung das Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwanges durch Soldaten
1523 Vgl. Fassbender in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB § 244 Rn. 52.
1524 Vgl. Waechter JZ 2007, 61 (65); Linke AöR 129 (2004), 489 (515).
1525 Schmidt-Radefeldt in Kischel/Graf von Kielmansegg, Rechtsdurchsetzung mit militärischen Mitteln, 1
(28); Grote in MKS GG Art. 115a Rn. 16; Wieland in Fleck, Rechtsfragen der Terrorismusbekämpfung
durch Streitkräfte, 167 (174 f.).
1526 BVerfGE 90, 286 (386) = NJW 1994, 2207.
1527 Zu den Unterschieden zwischen Polizeirecht und Kriegsrecht Waechter JZ 2007, 61 (63 ff.).
1528 Hierzu Heintschel von Heinegg in Ipsen, Völkerrecht, 7. Aufl. 2019, 1306 f.; Herdegen, Völkerrecht,
17. Aufl. 2018, 458 ff.
1529 Schriftlicher Bericht des Rechtsausschusses BT-Drs. V/2873, 13; näher hierzu Fiebig, Der Einsatz der
Bundeswehr im Innern, 298 ff.; Senger, Streitkräfte und materielles Polizeirecht, 119.
1530 BVerfGE 28, 243 (261) = NJW 1970, 1729; BVerfGE 69, 1 (22).
1531 Vgl. Linke AöR 129 (2004), 489 (514); Fiebig, Der Einsatz der Bundeswehr im Innern, 310.
1532 Vgl. BT-Drs. IV/1004, 6.
1516 Weingärtner
der Bundeswehr (UZwGBw).1533 Inhaltlich handelt es sich dabei um spezielles Polizei-

recht1534.
Das UZwGBw unterscheidet zwischen Eingriffsrechten, die nur in militärischen Sicher- 696
heitsbereichen bestehen, und solchen, die auch außerhalb dieser Bereiche wahrgenommen
werden dürfen, um Straftaten gegen die Bundeswehr zu verhindern oder sonstige rechts-
widrige Störungen der dienstlichen Tätigkeit der Bundeswehr zu beseitigen. Zu diesen
Zwecken erlaubt das Gesetz die Anwendung unmittelbaren Zwanges, der – unter engen
Voraussetzungen – bis hin zum Gebrauch von Schusswaffen gegen Personen reichen kann
(§ 15 UZwGBw). Die Ausübung unmittelbaren Zwangs unterliegt dem Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit. Hoheitsrechte nach dem UZwGBw stehen Soldatinnen und Sol-
daten der Bundeswehr zu, wenn ihnen militärische Wach- und Sicherungsaufgaben über-
tragen worden sind. Einen Schutz von Personal und Einrichtungen der Bundeswehr durch
Angehörige der Polizei auf Grund ihrer jeweiligen Rechtsgrundlagen schließt das
UZwGBw aber nicht aus.1535
Innerhalb militärischer Sicherheitsbereiche verfügen die nach dem UZwGBw 697
Berechtigten über besondere Befugnisse wie das Recht zur Überprüfung und Durch-
suchung von Personen sowie auf Beschlagnahme von Gegenständen. Militärische Sicher-
heitsbereiche sind Anlagen und Einrichtungen der Bundeswehr, deren Betreten die
zuständigen Dienststellen verboten haben, sowie sonstige Orte, die das BMVg oder eine
von ihm bestimmte Stelle vorübergehend gesperrt hat (§ 2 Abs. 2 UZwGBw). Der-
artige Bereiche werden beispielsweise an Absturzstellen von Luftfahrzeugen der Bundes-
wehr ausgewiesen.1536 Praktische Anwendung findet das UZwBwG zudem beim Ein-
dringen von Demonstranten auf Truppenübungsplätze und bei der Absicherung von
Veranstaltungen der Bundeswehr wie etwa feierlichen Gelöbnissen.1537 Verfassungsrecht-
liche Bedenken bestehen allerdings gegen die früher gängige Praxis der Bundeswehr1538,
Veranstaltungsorte auf der Grundlage einer Übertragung des Hausrechts durch den
privaten Inhaber der Liegenschaft gegen rechtswidrige Störungen abzusichern.1539 Für
die Wahrnehmung übertragener zivilrechtlicher Abwehrrechte durch Soldatinnen und
Soldaten unter dem Anschein hoheitlichen Auftretens fehlt es an einer gesetzlichen
Grundlage.
c) Befugnisse im äußeren Notstand

Zusätzliche polizeiliche Befugnisse räumt das Grundgesetz in Art. 87a Abs. 3 GG den 698
Streitkräften im Verteidigungsfall und im Spannungsfall ein. Diese Befugnisse dienen
teils der Erfüllung des Verteidigungsauftrags (Art. 87a Abs. 3 S. 1 GG), teils der Unterstüt-
zung polizeilicher Maßnahmen (Art. 87a Abs. 3 S. 2 GG). Für den Begriff des Span-
nungsfalles liefert das Grundgesetz im Gegensatz zu dem des Verteidigungsfalles in
Art. 115a Abs. 1 S. 1 keine Legaldefinition. Art. 80a Abs. 1 GG ist lediglich zu entneh-
men, dass der Bundestag auch den Spannungsfall mit der Mehrheit von zwei Dritteln der
abgegebenen Stimmen feststellt. Schon die formalen Parallelen deuten darauf hin, dass der
1533 Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwanges und die Ausübung besonderer Befugnisse durch
Soldaten der Bundeswehr und verbündeter Streitkräfte sowie zivile Wachpersonen vom 12.8.1965
(BGBl. I 796), zul. geändert durch Art. 12 Telekommunikationsüberwachung-NeuregelungsG vom
21.12.2007 (BGBl. I 3198).
1534 Jess/Mann UZwGBw Einl. Rn. 11; Heinen/Bajumi, Rechtsgrundlagen Feldjägerdienst, 14; Stauf
UZwGBw Einl. Rn. 1; Senger, Streitkräfte und materielles Polizeirecht, 198.
1535 Bajumi GSZ 2019, 238 (239); Senger, Streitkräfte und materielles Polizeirecht, 198; Jess/Mann UZwGBw
Einl. Rn. 15.
1536 Jess/Mann UZwGBw § 2 Rn. 24; Heinen/Bajumi, Rechtsgrundlagen Feldjägerdienst, 137.
1537 Hierzu Bajumi GSZ 2019, 238 (241).
1538 Zum Beispiel bei der Münchner Sicherheitskonferenz, vgl. BT-Drs. 16/11859.
1539 Vgl. hierzu BT-Drs. 16/12004; Heinen/Bajumi, Rechtsgrundlagen Feldjägerdienst, 164 f.; Dreist
NZWehrr 2015, 221 (238 f.); s. aber jetzt Antwort der Bundesregierung BT-Drs. 19/26360, 6.
Weingärtner 1517
Spannungsfall als Vorstufe zum Verteidigungsfall anzusehen1540 und somit auf kriegerisch
bedingte Ereignisse ausgerichtet ist1541. Zwar steht dem Bundestag ein Ermessensspiel-
raum zu, unter welchen Umständen er die mit der Feststellung des Spannungsfalles ver-
bundenen Folgen zum Schutz der Bevölkerung für erforderlich hält.1542 Doch trägt eine
Einbeziehung nichtmilitärischer Bedrohungen in die Definition des Spannungsfalles1543
dem systematischen Zusammenhang mit dem Verteidigungsfall nicht hinreichend Rech-
nung.
699 Nach Art. 87a Abs. 3 S. 1 GG haben die Streitkräfte im äußeren Notstand das Recht
zum Schutz ziviler Objekte und zur Wahrnehmung von Aufgaben der Verkehrsregelung,
soweit es zur Erfüllung ihres Verteidigungsauftrages erforderlich ist. Die Erforder-
lichkeitsklausel begrenzt die Kompetenz zur Abwehr ziviler Störer1544 auf verteidigungs-
wichtige zivile Anlagen und Einrichtungen1545 und die Kompetenz zur Verkehrs-
regelung auf Maßnahmen, die der Verteidigung dienlich sind.1546 Art. 87a Abs. 3 S. 2 GG
betrifft hingegen den Schutz sonstiger ziviler Objekte in Unterstützung von Maßnahmen
der Polizei. Der Einsatz der Streitkräfte zu diesem Zweck setzt einen besonderen Akt der
Kompetenzübertragung voraus. Das Grundgesetz lässt die Form der Übertragung und
die zuständigen Verwaltungsorgane von Bund und Land offen.1547 In Betracht kommen soll
die Übertragung erst, wenn Polizeikräfte zum Schutz der zivilen Objekte nicht mehr in der
Lage sind.1548 Dagegen spricht Zweck der Vorschrift, im Fall eines bewaffneten Konflikts
auf deutschem Territorium Kampfhandlungen zwischen der Polizei und gegnerischen
Streitkräften generell zu vermeiden.1549
700 Zuständig für die Anordnung des Einsatzes der Streitkräfte nach Art. 87a Abs. 3 GG
ist sowohl im Fall der originären als auch der übertragenen Befugnis der Inhaber der
Befehls- und Kommandogewalt. Im Fall des Art. 87a Abs. 3 S. 2 GG liegt die Gesamt-
leitung der Maßnahmen allerdings bei den Polizeibehörden, so dass es einer Abstimmung
der Leitungsebenen von Bund und Land bedarf.1550 Eine Zustimmung des Bundestages
zum Einsatz der Streitkräfte ist nicht erforderlich, da dieser bereits die Feststellung des
Verteidigungs- oder Spannungsfalles getroffen hat.1551
701 Auseinander gehen die Auffassungen darüber, ob Art. 87a Abs. 3 GG eine hinreichende
Ermächtigungsgrundlage für Einzelmaßnahmen von Soldatinnen und Soldaten in
1540 Brenner in MKS GG Art. 80a Rn. 18; Mann in Sachs GG Art. 80a Rn. 2; Fiebig, Der Einsatz der
Bundeswehr im Innern, 319; Senger, Streitkräfte und materielles Polizeirecht, 144 f.; Bäumerich/Schneider
NVwZ 2017, 189 (191).
1541 Vgl. BT-Drs. 18/10943, 21; aA Brenner in MKS GG Art. 80a Rn. 18.
1542 Schmidt-Radefeldt in BeckOK GG Art. 80a Rn. 4.
1543 So Schmidt/Radefeldt in BeckOK GG Art. 80a Rn. 3; Ladiges/Glawe DÖV 2011, 621 (624).
1544 Der Schutz militärischer Objekte und die Abwehr von Angriffen gegnerischer Streitkräfte auf zivile
Objekte werden vom Verteidigungsauftrag der Bundeswehr umfasst, vgl. BT-Drs. V/2873, 13; Senger,
Streitkräfte und materielles Polizeirecht, 132 ff.
1545 Epping in BeckOK GG Art. 87a Rn. 42; Hömig/Wolff, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutsch-
land, 12. Aufl. 2018, GG Art. 87a Rn. 12.
1546 Näher Ipsen in BK GG Art. 87a Rn. 89 f.; Müller-Franken in MKS GG Art. 87a Rn. 135; Aust in v.
Münch/Kunig GG Art. 87a Rn. 265; Ladiges/Glawe DÖV 2011, 621 (624).
1547 BT-Drs. V/2873, 13; Ipsen in BK GG Art. 87a Rn. 41; Martinez Soria DVBl. 2004, 597 (603). Für die
Übertragung ein Bundesgesetz oder ein förmliches Verwaltungsabkommen zwischen Bund und Ländern
zu verlangen, dürfe der Eilbedürftigkeit des Handelns in einer Krisensituation nicht gerecht werden,
Grzeszick in BerlKommGG Art. 87a Rn. 37; Kokott in Sachs GG Art. 87a Rn. 65. Eine einseitige
Übernahme der Aufgabe durch den Inhaber der Befehls- und Kommandogewalt schließt der Wortlaut
der Norm aus, aA Martinez Soria DVBl. 2004, 597 (603).
1548 So Hernekamp in v. Münch/Kunig, 6. Aufl. 2012, GG Art. 87a Rn. 26.
1549 BT-Drs. V/2873, 13; Ipsen in BK GG Art. 87a Rn. 55; Krieger in SHH GG Art. 87a Rn. 41; Heun in
Dreier GG Art. 87a Rn. 23; Depenheuer in Maunz/Dürig GG Art. 87a Rn. 172.
1550 Müller-Franken in MKS GG Art. 87a Rn. 141; Depenheuer in Maunz/Dürig GG Art. 87a Rn. 174;
Kirchhof in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB § 84 Rn. 59; aA Hömig/Wolff, Grundgesetz für die Bundes-
republik Deutschland, 12. Aufl. 2018, GG Art. 87a Rn. 13.
1551 BVerfGE 90, 286 (386) = NJW 1994, 2207; BVerfGE 126, 55, 70 f.; Epping in BeckOK GG Art. 87a
Rn. 39
1518 Weingärtner
Fällen äußeren Notstandes bietet1552 oder ob es zusätzlich einer gesetzlichen Ermächtigung

bedarf1553. Als ermächtigendes Gesetz werden das UZwGBw oder das Gesetz über den
unmittelbaren Zwang durch Vollzugsbeamte des Bundes (UZwG)1554 angeführt. Beide
Bundesgesetze sind hier aber nicht unmittelbar anwendbar.1555 Der Bereich des UZwGBw
ist nicht eröffnet, weil es nicht um den Schutz militärischer Einrichtungen geht, ebenso
wenig derjenige des UZwG, welches nur im Vollzugsdienst des Bundes stehende Beamte
berechtigt.1556 Eine Regelungslücke1557 besteht dann nicht, wenn Art. 87a Abs. 3 als ver-
fassungsunmittelbare Ermächtigung für Eingriffe bewertet wird.1558 Der Wortlaut von
Art. 87a Abs. 3 S. 1 GG, der von einer Befugnis spricht, legt dies nahe. Die Maßnahmen
der Streitkräfte sowohl nach S. 1 als auch nach S. 2 haben sich inhaltlich am Polizeirecht
zu orientieren1559, da es sich um die Wahrnehmung von Polizeiaufgaben handelt.1560
Mitunter wird für den Einsatz im Verteidigungsfall eine Anwendung des Kriegsvölkerrechts
befürwortet, da eine Unterscheidung zwischen gegnerischen Kombattanten und zivilen
Störern Probleme bereite.1561 Jedoch kommen gegenüber Nichtkombattanten nur Maß-
nahmen in Betracht, die dem polizeilichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung tra-
gen.1562
d) Einsatz im inneren Notstand

Den inneren Notstand umschreibt Art. 91 Abs. 1 GG als drohende Gefahr für den 702
Bestand oder die freiheitliche demokratische Grundordnung des Bundes oder
eines Landes. In einer solchen Lage ist ein Einsatz der Streitkräfte im Innern nach Art. 87a
Abs. 4 GG zulässig, wenn das betroffene Bundesland nicht bereit oder nicht in der Lage ist,
die Gefahr selbst zu bekämpfen, und die verfügbaren Polizeikräfte zur Abwehr der Gefahr
nicht ausreichen.1563 Die Bundesregierung muss vor einem Einsatz der Bundeswehr von
ihrem Recht aus Art. 91 Abs. 2 GG Gebrauch gemacht haben, Länderpolizeikräfte ihren
Weisungen zu unterstellen und die Bundespolizei einzusetzen. Die hohe Einsatzschwelle
verdeutlicht, dass Art. 87a Abs. 4 GG eine existentielle Notlage des Staates voraussetzt,
wie sie insbesondere durch militärisch bewaffnete Aufständische hervorgerufen werden
kann. Eine Bedrohung staatlicher Einrichtungen und ihrer Funktionsfähigkeit reicht als
Eingriffsvoraussetzung allein nicht aus.1564 Wenngleich der Verfassungsgeber derartige Ent-
wicklungen für unwahrscheinlich hielt, wollte er mit diesem äußersten Mittel1565 als Kern
1552 Kokott in Sachs GG Art. 87a Rn. 58; Umbach/Clemens/Hillgruber GG Art. 87a Rn. 57; Grzeszick in
BerlKommGG Art. 87a Rn. 34; Hömig/Wolff, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland,
12. Aufl. 2018, GG Art. 87a Rn. 12.
1553 Müller-Franken in MKS GG Art. 87a Rn. 130 f.; Heun in Dreier GG Art. 87a Rn. 25; Schoch Jura 2013,
255 (263); Stern StaatsR II, 1479; Krieger in SHH GG Art. 87a Rn. 42.
1554 Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des
Bundes vom 10.3.1961 (BGBl. I 165) in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 201-5,
veröffentlichten bereinigten Fassung.
1555 Für eine analoge Anwendung Kokott in Sachs GG Art. 87a Rn. 62.
1556 Näher Ruthig in SGR UZwG § 1 Rn. 10 ff.
1557 Eine Regelungslücke sieht Martinez Soria DVBl. 2004, 597 (604).
1558 Depenheuer in Maunz/Dürig GG Art. 87a Rn. 173; Ipsen in BK GG Art. 87a Rn. 77; Epping in BeckOK
GG Art. 87a Rn. 43; Bäumerich/Schneider NVwZ 2017, 189 (191).
1559 Maßnahmen der Verkehrsregelung orientieren sich am Straßenverkehrsrecht, Heun in Dreier GG
Art. 87a Rn. 25.
1560 Heun in Dreier GG Art. 87a Rn. 25 f.; Depenheuer in Maunz/Dürig GG Art. 87a Rn. 174; Müller-
Franken in MKS GG Art. 87a Rn. 143.
1561 Stern Staatsrecht II, 1479; Aust in v. Münch/Kunig GG Art. 87a Rn. 66; Hümmer, Die Bundeswehr im
Innern, 74
1562 Kokott in Sachs GG Art. 87a Rn. 61; Heun in Dreier GG Art. 87a Rn. 26; Epping in BeckOK GG
Art. 87a Rn. 42.
1563 Epping in BeckOK GG Art. 87a Rn. 47; Depenheuer in Maunz/Dürig GG Art. 87a Rn. 175.
1564 Ipsen in BK GG Art. 87a Rn. 139; Fiebig, Der Einsatz der Bundeswehr im Innern, 378.
1565 Heun in Dreier GG Art. 87a Rn. 28; Bäumerich/Schneider NVwZ 2017, 189 (191); Kokott in Sachs GG
Art. 87a Rn. 66.
Weingärtner 1519
der Notstandsverfassung Vorsorge für Extremsituationen treffen.1566 Denkbare Szenarien

des inneren Notstandes sind Staatsstreich, gewaltsamer Aufstand oder Bürgerkrieg.1567
703 Art. 87a Abs. 4 GG erlaubt unter den genannten Prämissen den Einsatz der Streitkräfte
im Inland zum Schutz von zivilen Objekten und zur Bekämpfung organisierter und
militärisch bewaffneter Aufständischer. In beiden Fällen beschränkt die Vorschrift die
Streitkräfte auf Maßnahmen zur Unterstützung von Landes- und Bundespolizei. Mit
zivilen Objekten sind nichtmilitärische öffentliche und private Einrichtungen, insbesondere
Transport-, Fernmelde- und Versorgungsanlagen gemeint. Organisiert sind Aufständische,
wenn sie eine Befehls- und Führungsstruktur besitzen1568, militärisch bewaffnet, wenn sie
über eine in Armeen übliche Ausstattung verfügen, der Polizeikräfte nicht gewachsen
sind.1569 Die Maßnahmen von Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr zum Schutz
ziviler Objekte haben sich in das Handeln der Polizeibehörden einzuordnen, ohne dass die
Angehörigen der Streitkräfte der Polizei unterstellt sind.1570
704 Die Anordnungsbefugnis für den Einsatz der Streitkräfte im inneren Notstand liegt bei
der Bundesregierung als Kollegialorgan.1571 Sie kann nicht auf den Bundesverteidi-
gungsminister delegiert werden. Von einer vorherigen Zustimmung des Bundestages macht
die Verfassung den Einsatz nicht abhängig, um im Notfall eine schnelle Reaktion zu
ermöglichen und eine Handlungsunfähigkeit des Parlaments zu verhindern.1572 Allerdings
ist gemäß Art. 87a Abs. 4 S. 2 GG der Einsatz einzustellen, wenn der Bundestag oder der
Bundesrat dies verlangen.
705 Diejenigen, die für Einzelmaßnahmen der Streitkräfte unter den Bedingungen des
inneren Notstandes zusätzlich eine einfachgesetzliche Rechtsgrundlage voraussetzen, sehen
diese überwiegend im UZwGBw1573 oder im UZwG.1574 Maßstab für das Agieren der
eingesetzten Soldatinnen und Soldaten ist jedenfalls das Verhältnismäßigkeitsprinzip1575, das
§ 12 UZwGBw expliziert normiert. Allerdings ist ein Einsatz militärischer Waffen nicht
ausgeschlossen.1576 Erwogen wird hinsichtlich der Bekämpfung bewaffneter Aufständischer
auch eine Anwendung des Kriegsvölkerrechts.1577 Hierfür werden der Aspekt der Waffen-
gleichheit mit militärisch vorgehenden Aufständischen und die Möglichkeit der Nutzung
militärischer Bewaffnung der Streitkräfte vorgebracht.1578 Voraussetzung wäre jedoch, dass
die bewaffneten Auseinandersetzungen die Schwelle eines nichtinternationalen be-
waffneten Konflikts überschreiten. Interne Unruhen, Spannungen und Tumulte reichen
hierfür nicht aus.1579 Dabei ist die Anwendung des Rechts des nichtinternationalen bewaff-
1566 Vgl. BT-Drs. V/2873, 14.

1567 Aust in v. Münch/Kunig GG Art. 87a Rn. 74; Jochum JuS 2006, 511 (516).
1568 Müller-Franken in MKS GG Art. 87a Rn. 167; Epping in BeckOK GG Art. 87a Rn. 50.
1569 Heun in Dreier GG Art. 87a Rn. 31; Hömig/Wolff, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland,
12. Aufl. 2018, GG Art. 87a Rn. 16.
1570 BT-Drs. V/2873, 14; Heun in Dreier GG Art. 87a Rn. 29; Müller-Franken in MKS GG Art. 87a
Rn. 164.
1571 Epping in BeckOK GG Art. 87a Rn. 51; Heun in Dreier GG Art. 87a Rn. 33; Klein in Isensee/Kirchhof
StaatsR-HdB § 280 Rn. 47.
1572 BT-Drs. V/2873, 14; vgl. auch BVerfGE 126, 55 (70 f.) = NVwZ 2010, 1091; Kokott in Sachs GG
Art. 87a Rn. 67; Epping in BeckOK GG Art. 87a Rn. 49.
1573 Heun in Dreier GG Art. 87a Rn. 30; Klein in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB § 280 Rn. 53; für analoge
Anwendung des UZwGBw Müller-Franken in MKS GG Art. 87a Rn. 171; Grzeszick in BerlKommGG
Art. 87a Rn. 45.
1574 Kokott in Sachs GG Art. 87a Rn. 68.
1575 Heun in Dreier GG Art. 87a Rn. 32; Epping in BeckOK GG Art. 87a Rn. 49; Depenheuer in Maunz/
Dürig GG Art. 87a Rn. 178; Linke AöR 129 (2004), 489 (532).
1576 BVerfGE 132, 1 (11) = NVwZ 2012, 1239; Epping in BeckOK GG Art. 87a Rn. 49.1; Depenheuer in
Maunz/Dürig GG Art. 87a Rn. 177.
1577 Ipsen in BK GG Art. 87a Rn. 177 ff.; dagegen Stern StaatsR II, 1486.
(17).
1579 Vgl. Art. 1 Abs. 2 II. Zusatzprotokoll zu den Genfer Abkommen vom 8.6.1977 (BGBl. 1990 II 1550).
1520 Weingärtner
neten Konflikts nicht – wie mitunter angenommen wird1580 – von der Anerkennung der
Aufständischen als Bürgerkriegspartei durch die Bundesregierung abhängig, sondern von
völkerrechtlich zu bewertenden tatsächlichen Gegebenheiten1581, insbesondere von der
Frage, ob die nichtstaatlichen Kämpfer maßgebliche Kontrolle über einen Teil des Hoheits-
gebietes ausüben.1582
e) Einsatz im Katastrophennotstand
Ausdrücklich zu im Sinne des Art. 87a Abs. 2 GG lässt das Grundgesetz den Einsatz der 706
Streitkräfte im Inland darüber hinaus im Fall von Naturkatastrophen und besonders
schweren Unglücksfällen, zu deren Bewältigung die Länder nicht in der Lage sind.
Art. 35 Abs. 2 S. 2 GG regelt den Einsatz im regionalen Katastrophennotstand, Art. 35
Abs. 3 GG denjenigen im überregionalen, also das Gebiet mehrerer Bundesländer betref-
fenden Notstand. Derartige Situationen können ausgelöst werden durch Naturereignisse
wie Erdbeben und Überschwemmungen oder durch Schadensfälle, die ein technisches oder
menschliches Versagen hervorruft, wie schwere Eisenbahnunglücke oder Havarien in
einem Kernkraftwerk. Die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung legt den Begriff des
besonders schweren Unglücksfalles insofern weit aus, als sie von Menschen absichtlich
herbeigeführte Ereignisse einbezieht.1583 Auch in diesen Fällen soll der Einsatz der
Bundeswehr einen wirksamen Katastrophenschutz ermöglichen.1584
Allerdings stellt nicht jede Gefahrensituation, die ein Land nicht allein bewältigen kann, 707
eine Katastrophe dar, die einen Streitkräfteeinsatz nach Art. 35 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 GG
zuließe. Die Wahrnehmung von Aufgaben der Gefahrenabwehr durch das Militär soll sich
auf ungewöhnliche Ausnahmesituationen beschränken. Sie setzt ein Ereignis von
katastrophischer Dimension voraus.1585 Wann diese Schwelle erreicht ist, führt die
verfassungsgerichtliche Rechtsprechung nicht näher aus. Sie betont aber, dass die strenge
Schranke, der Art. 87a Abs. 4 GG einen Einsatz der Streitkräfte zur Bewältigung interner
Auseinandersetzungen unterwirft – Gefahr für den Bestand oder die freiheitliche demokra-
tische Grundordnung des Bundes oder eines Landes –, nicht durch einen Rückgriff auf den
Katastrophennotstand umgangen werden darf. So könnten Gefahren, die von einer de-
monstrierenden Menschenmenge ausgingen, keinen besonders schweren Unglücksfall ver-
ursachen, der einen Streitkräfteeinsatz zuließe. Bei Vorliegen der von Art. 87a Abs. 4 GG
erfassten Sachverhalte innerer Unruhen entfalte diese Norm eine Sperrwirkung für
militärische Einsätze aufgrund anderer Verfassungsbestimmungen.1586
Schäden aus einem besonders schweren Unglücksfall müssen nicht bereits eingetreten 708
sein, damit die Streitkräfte zu seiner Bekämpfung eingesetzt werden dürfen. Ein Einsatz des
Militärs unter Androhung und Anwendung hoheitlicher Zwangsbefugnisse ist bereits zu-
lässig, wenn ein Unglücksverlauf in Gang gesetzt ist und eine Katastrophe mit an Sicher-
heit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, falls die Streitkräfte ihm nicht
rechtzeitig entgegenwirken.1587 Hingegen reicht eine abstrakte Gefahrenlage reicht nicht
aus, um einen Bundeswehreinsatz zu rechtfertigen.1588 Sowohl im regionalen als auch im
1580 Heun in Dreier GG Art. 87a Rn. 32; Kokott in Sachs GG Art. 87a Rn. 68; Epping in BeckOK GG
Art. 87a Rn. 49.
1581 So auch Schmidt-Radefeldt in Kischel/Graf von Kielmansegg, Rechtsdurchsetzung mit militärischen
Mitteln, 1 (17).
1582 Vgl. Art. 1 Abs. 1 II. Zusatzprotokoll zu den Genfer Abkommen.
1583 BVerfGE 115, 118 (144) = NJW 2006, 751; Schoch Jura 2011, 255 (264).
1584 Vgl. auch BT-Drs. V/1879, 23 f.; Hümmer, Die Bundeswehr im Innern, 92.
1585 BVerfGE 132, 1 (17) = NVwZ 2012, 1239; kritisch angesichts der Unbestimmtheit dieser Kriterien
Froese DVBl. 2017, 546 (550).
1586 BVerfGE 132, 1 (17 f.) = NVwZ 2012, 1239.
1587 BVerfGE 115, 118 (144 f.) = NJW 2006, 751; BVerfGE 132, 1 (18 f.) = NVwZ 2012, 1239; Klein in
Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB § 280 Rn. 34; Bäumerich/Schneider NVwZ 2017, 189 (193); Martinez
Soria DVBl. 2004, 597 (602); Hümmer, Die Bundeswehr im Innern, 106.
1588 Froese DVBl. 2017, 546 (550).
Weingärtner 1521
überregionalen Katastrophennotstand ist ein Streitkräfteeinsatz nur als ultima ratio zulässig,
wenn er zur wirksamen Bekämpfung der Gefahr – etwa angesichts einer Überforderung der
Polizeikräfte – erforderlich ist.1589 Zu deren Unterstützung darf die Bundeswehr den
Unglücksfall und seine Schadensfolgen mit Maßnahmen bekämpfen, die räumlich und
zeitlich in engem Zusammenhang mit der Katastrophe stehen.
709 Im regionalen Katastrophenfall kann das betroffene Land gemäß Art. 35 Abs. 2 S. 2
GG Einheiten der Bundeswehr zur Hilfe anfordern. Über die Gewährung der Unterstüt-
zung entscheidet der Bundesminister der Verteidigung.1590 Dieser kann die Bereitstellung
von Streitkräften in Anbetracht des Grundsatzes der Bundestreue nicht ohne hinreichenden
sachlichen Grund ablehnen.1591 Einsatzleitung und Gesamtverantwortung einschließ-
lich fachlicher Weisungsrechte liegen bei dem jeweiligen Land1592, während die Befehls-
und Kommandogewalt über die eingesetzten Soldatinnen und Soldaten beim Bundesminis-
ter der Verteidigung verbleibt. Die Bekämpfung der Katastrophe und ihrer Folgen erfolgt
in einvernehmlichem Zusammenwirken der beteiligten Stellen.1593
710 Im überregionalen Katastrophenfall hat die Bundesregierung als Kollegialorgan
über den Einsatz der Streitkräfte zur Unterstützung der Polizei zu befinden. Der eindeutige
Wortlaut des Art. 35 Abs. 3 S. 1 schließt nach Ansicht des BVerfG auch bei Gefahr im
Verzug eine Eilentscheidung des Bundesministers der Verteidigung aus.1594 Eine Betei-
ligung des Bundestages sieht das Grundgesetz nicht vor. Die Maßnahmen der Bundeswehr
sind aber gemäß Art. 35 Abs. 3 S. 2 GG auf Verlangen des Bundesrates1595 jederzeit und im
Übrigen unverzüglich nach Beseitigung der Gefahr aufzuheben. Die Einheiten der Bundes-
wehr unterstehen bei dieser Bundesintervention nicht den Weisungen von Behörden des
Einsatzlandes.1596 Jedoch bedingt der Einsatzzweck der Unterstützung der Polizei auch hier
eine gegenseitige Abstimmung der beteiligten Landes- und Bundesstellen.1597
711 Für die zur Verfügung gestellten militärischen Kräfte gelten im regionalen Katastrophen-
fall bei der Wahrnehmung ihrer Unterstützungsaufgaben, etwa der Absperrung von Grund-
stücken oder der Regelung des Verkehrs, die Regelungen des Landespolizei- und
-katastrophenschutzrechtes.1598 Unterschiedlich beurteilt wird, ob im überregionalen
Katastrophenfall Landesrecht1599 oder Bundesrecht1600 einschlägig ist. Für die Anwendung
bundesrechtlicher Rechtsgrundlagen auf Einzelmaßnahmen der Streitkräfte spricht, dass
diese Handlungen dem Bund zuzurechnen sind.1601 Nach der Rechtsprechung des BVerfG
1589 BVerfGE 132, 1 (19) = NVwZ 2012, 1239; Epping in BeckOK GG Art. 35 Rn. 28.
1590 BVerfGE 133, 241 (267 f.) = NVwZ 2013, 713; Dederer in Maunz/Dürig GG Art. 35 Rn. 156.
1591 So Schriftlicher Bericht des Rechtsausschusses BT-Drs. V/2873, 10.
1592 Stern StaatsR II, 1465; Münkler in SHH GG Art. 35 Rn. 45; Gubelt/Goldhammer in v. Münch/Kunig GG
Art. 35 Rn. 65; Dietz DÖV 2012, 952 (956); Martinez Soria DVBl. 2004, 597 (600 f.); Danwitz in MKS
GG Art. 35 Rn. 75.
1593 Schriftlicher Bericht des Rechtsausschusses BT-Drs. V/2873, 10.
1594 BVerfGE 132, 1, (21 ff.); kritisch hierzu Ladiges NVwZ 2012, 1225 (1227).
1595 Hierzu Hümmer, Die Bundeswehr im Innern, 89.
1596 Stern StaatsR II, 1466; Epping in BeckOK GG Art. 35 Rn. 33; Dederer in Maunz/Dürig GG Art. 35
Rn. 161.
1597 Danwitz in MKS GG Art. 35 Rn. 82; Erbguth/Schubert in Sachs GG Art. 35 Rn. 43; Klein in Isensee/
Kirchhof StaatsR-HdB § 280 Rn. 41; Grzeszick in BerlKommGG Art. 87a Rn. 54.
1598 BT-Drs. V/2873, 10; Klein in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB § 280 Rn. 37; Wieland in Fleck, Rechts-
fragen der Terrorismusbekämpfung durch Streitkräfte, 167 (178); Erbguth/Schubert in Sachs GG Art. 35
Rn. 40; Danwitz in MKS GG Art. 35 Rn. 76.
1599 Gubelt/Goldhammer in v. Münch/Kunig GG Art. 35 Rn. 78; Klein in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB
§ 280 Rn. 42; Danwitz in MKS GG Art. 35 Rn. 84 mit der Begründung, die zu erfüllende Aufgabe sei
Landesangelegenheit; Gramm Die Verwaltung 2008, 375 (386) wegen Fehlen eines Bundesgesetzes.
1600 Reimer in BK GG Art. 35 Rn. 306; Linke AöR 129 (2004), 489 (526); Steinig NZWehrr 2009, 13 (18);
Epping in BeckOK GG Art. 35 Rn. 34 mit der Begründung, die Streitkräfte könnten nach Art. 35
Abs. 3 GG auch ohne Länderanforderung eingesetzt werden.
1601 Vgl. Dederer in Maunz/Dürig GG Art. 35 Rn. 161. Allerdings ist fraglich, welche bundesrechtlichen
Bestimmungen maßgeblich sein sollen, da ein Ausführungsgesetz zu Art. 35 Abs. 3 GG fehlt, vgl.
Schmidt-Radefeldt in Kischel/Graf von Kielmansegg, Rechtsdurchsetzung mit militärischen Mitteln, 1
(19).
1522 Weingärtner
ist bei Einsätzen der Streitkräfte nach Art. 35 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 GG auch die Ver-
wendung spezifisch militärischer Waffen nicht ausgeschlossen. 1602 Eine Beschränkung
auf polizeiliche Mittel sei weder dem Wortlaut noch der Entstehungsgeschichte oder dem
Gesamtzusammenhang der Vorschrift zu entnehmen. Vielmehr spräche der Regelungs-
zweck wirksamer Gefahrenabwehr gegen eine solche Einschränkung.1603 Den Einsatz der
Luftwaffe zur Verhinderung eines besonders schweren Unglücksfalles regelt ein spezielles
Bundesgesetz.1604
f) Amtshilfe durch die Bundeswehr

Nach Art. 35 Abs. 1 GG leisten sich Behörden des Bundes und der Länder gegenseitig 712
Amtshilfe. Die Bundeswehr gehört als Teil der vollziehenden Gewalt zu den amtshilfebe-
rechtigten und amtshilfeverpflichteten Behörden.1605 Amtshilfe kann die Bundeswehr
in technisch-logistischer Form ebenso erbringen wie durch personelle Unterstützung. Bei-
spiele sind die Überlassung militärischer Liegenschaften zur Nutzung, die Bereitstellung
von Gerät und Material oder „helfende Hände“ von Bundeswehrangehörigen wie in
jüngerer Zeit bei der Unterbringung und Versorgung von Flüchtlingen1606 oder der Unter-
stützung von Gesundheitsämtern und zivilen Krankenhäusern im Rahmen der Corona-
Krise.1607 Der Unterstützungsleistung der Bundeswehr darf jedoch nicht die Qualität
eines Einsatzes zukommen, da Art. 35 Abs. 1 GG keine ausdrückliche Zulassung im
Sinne von Art. 87a Abs. 2 GG darstellt.1608 Unterstützungsleistungen seitens der Streitkräfte
sind verfassungsrechtlich nur gestattet, solange diese nicht als Mittel der vollziehenden
Gewalt im Zusammenhang mit Eingriffen in Grundrechte verwendet werden (→ Rn. ■).
Überschritten ist die Schwelle zum Einsatz bereits, wenn ein für sich allein nicht hoheitli-
ches Tätigwerden der Streitkräfte einen unmittelbaren Beitrag zu einer Vollzugshandlung
einer anderen Behörde enthält.1609
Zur Leistung von Amtshilfe, um die sie eine andere Behörde ersucht, ist die Bundeswehr 713
verpflichtet, soweit kein Ablehnungsgrund vorliegt. Abzulehnen ist ein Amtshilfeersuchen,
wenn rechtliche Gründe entgegenstehen. Hilfe braucht nach § 5 Abs. 3 VwVfG auch dann
nicht geleistet zu werden, wenn dies mit unverhältnismäßig großem Aufwand verbunden
wäre, eine andere Behörde die Hilfe wesentlich einfacher leisten könnte oder wenn durch
die Hilfeleistung die Erfüllung eigener Aufgaben ernstlich gefährdet würde. Dem Ver-
teidigungsauftrag der Bundeswehr gebührt stets Vorrang vor der Unterstützung ande-
rer Behörden. Zu beachten ist zudem, dass Amtshilfe auf ein punktuelles Zusammen-
wirken und nicht auf eine verstetigte, dauerhafte Kooperation angelegt ist.1610 Die Bundes-
wehr ist daher nicht verpflichtet, spezielles technisches Gerät zur Hilfeleistung für
Katastrophenschutzbehörden der Länder vorzuhalten.
Die Anordnungskompetenz für die erbetene Amtshilfeleistung liegt beim Bundesminister 714
der Verteidigung als Inhaber der Befehls- und Kommandogewalt oder bei in seinem
Auftrag agierenden Dienststellen. Bundestag oder Bundesrat wirken bei der Entscheidung
1602 BVerfGE 132, 1 = NVwZ 2012, 1239.

1603 BVerfGE 132, 1 (11 ff.) = NVwZ 2012, 1239.
1604 Luftsicherheitsgesetz vom 11.1.2005 (BGBl. I 78), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom
22.4.2020 (BGBl. I 840).
1605 Epping in BeckOK GG Art. 35 Rn. 2; Bauer in Dreier GG Art. 35 Rn. 16; Grzeszick in BerlKommGG
Art. 35 Rn. 5.
1606 Siehe hierzu Lucks NVwZ 2015, 1648 (1650); Dreist NZWehrr 2015, 221 (238 ff.).
1607 Siehe BT-Drs. 19/20241.
1608 Dederer in Maunz/Dürig GG Art. 35 Rn. 36; Münkler in SHH GG Art. 35 Rn. 18; Linke AöR 129
(2004), 489 (515); Lucks NVwZ 2015, 1648 (1649).
1609 Heinen/Bajumi, Rechtsgrundlagen Feldjägerdienst, 270; Wolff in Weingärtner, Die Bundeswehr als Armee
im Einsatz, 171 (178 f.); Jochum JuS 2006, 511 (512); Beispiele für Grenzfälle bei von Krause, Der Einsatz
der Bundeswehr im Innern, 11.
(21); Lucks NVwZ 2015, 1648.
Weingärtner 1523
nicht mit.1611 Zuständigkeiten und Verfahren der Hilfeleistungen der Bundeswehr im

Rahmen von Art. 35 GG regelt eine Zentrale Dienstvorschrift (ZDv) des BMVg.1612
Die Ebene der Bundeswehr, die über ein Hilfsersuchen zu entscheiden hat, ist dort nach
Art und Umfang der Hilfeleistung gestaffelt. Die ZDv betont, dass in den Fällen der
Hilfeleistung durch die Bundeswehr Führung und Gesamtverantwortung bei den anfor-
dernden Stellen verbleiben.
715 Gemäß § 7 VwVfG richtet sich die Zulässigkeit der Maßnahme, die durch die Amtshilfe
verwirklicht werden soll, nach dem für die ersuchende Behörde, die Durchführung der
Amtshilfe nach dem für die ersuchte Behörde geltenden Recht. Die Bundeswehr darf als
ersuchte Behörde Amtshilfeleistungen nur innerhalb des für sie geltenden Befugnisrah-
mens erbringen.1613 Damit kann all das, was die Streitkräfte im Grundbetrieb zum Zweck
der Erhaltung der Verteidigungsbereitschaft leisten, auch Gegenstand von Amtshilfe für
andere Behörden sein.
5. Einsatzszenarien
716 Die politische und rechtliche Diskussion über den Einsatz der Bundeswehr im Inland
orientiert sich an konkreten Gefahrenlagen. In dem jeweiligen Sachverhalt ist die Frage zu
stellen, ob und inwieweit die Streitkräfte zur Abwehr einer Gefahr tätig werden dürfen, sei
es in Wahrnehmung ihrer originären Aufgaben, sei es zur Unterstützung von Polizei- oder
Katastrophenschutzbehörden. Verfassungsrechtlich hängt die Beantwortung der Frage zum
einen davon ab, ob das Handeln der Streitkräfte in dem betreffenden Kontext die Schwelle
eines Einsatzes überschreitet, und – sofern dies der Fall ist – zum anderen davon, ob das
Grundgesetz hierfür eine ausdrückliche Zulassung enthält.
a) Terroranschlag
717 Terroristische Anschläge sind Akte schwerer Kriminalität. Ihre Verhinderung und ihre
Bewältigung obliegen den für die Gefahrenabwehr zuständigen Behörden. Die An-
griffe in den Vereinigten Staaten vom 11. September 2001 lösten in Deutschland eine
Debatte darüber aus, ob die Kräfte der Polizei hierzu allein in der Lage sind und ob es nicht
im Fall einer solch massiven Attacke eines Einsatzes der Streitkräfte bedarf. Parlamentari-
sche Initiativen zur Änderung des Grundgesetzes richteten sich auf die Zulassung des
Streitkräfteeinsatzes im Inland „zur Abwehr von Gefahren aus der Luft und von See her, zu
deren wirksamer Bekämpfung der Einsatz von Streitkräften erforderlich ist“1614, oder zur
Unterstützung der Polizei beim Schutz ziviler Objekte im Fall terroristischer Bedro-
hung.1615
718 Im verfassungsrechtlichen Schrifttum verstärkten sich Tendenzen zu einer erweiternden
Auslegung des Begriffs der Verteidigung, um auf diesem Weg einen Einsatz der
Streitkräfte gegen Terroristen zu ermöglichen.1616 So soll sich die Abgrenzung der Befug-
nisse von Polizei und Streitkräften in Fällen von transnationalem Terrorismus nicht mehr an
der Gefahrenquelle ausrichten, sondern an der Effektivität der Gefahrenabwehr.1617 Um
Schutzlücken zu verhindern, solle ein Streitkräfteeinsatz zur Verteidigung gegen einen
terroristischen Angriff stets zulässig sein, wenn die Polizei zur Abwehr nicht in der Lage
1611 Dietz DÖV 2012, 952 (955).

1612 ZDv A-2110/10 vom 4.7.2018, GMBl. 2018, 670.
1613 Hümmer, Die Bundeswehr im Innern, 79; Dietz DÖV 2012, 952 (954 f.); Dreist NZWehrr 2015, 221
(232).
1614 Gesetzentwurf BT-Drs. 15/2649.
1615 Gesetzentwurf BT-Drs. 15/4658; Antrag BR-Drs. 97/17.
1616 Epping in BeckOK GG Art. 87a Rn. 11; Kokott in Sachs GG Art. 87a Rn. 37; Hümmer, Die Bundeswehr
im Innern, 64.
1617 Depenheuer in Maunz/Dürig GG Art. 87a Rn. 26 ff.
1524 Weingärtner
sei.1618 Doch verlöre der Verteidigungsbegriff mit einer solchen Interpretation seine Kon-
turen. Ein Inlandseinsatz der Streitkräfte gegen Terroristen ist auf der Grundlage von
Art. 87a Abs. 1 S. 1, Abs. 2 GG nur zulässig bei einer vom Ausland ausgehenden oder
zumindest einem fremden Staat zuzurechnenden Attacke1619, die ein kriegsähnliches
Ausmaß erreicht (→ Rn. ■). Die Stufe länger andauernder kriegerischer Auseinanderset-
zungen wird ein einzelner Terroranschlag, aber auch eine Reihe von terroristischen Atta-
cken nicht erreichen.1620 Terroristische Anschläge wie diejenigen in den USA im Septem-
ber 2001 oder in Paris im Jahr 2015 können einen Inlandseinsatz der Bundeswehr zur
Verteidigung nicht rechtfertigen.1621
Auch die hohe Schwelle des inneren Notstandes gemäß Art. 91 GG werden Terror- 719
anschläge schwerlich verwirklichen. Um ein Eingreifen der Streitkräfte nach Art. 87a
Abs. 4 GG zu legitimieren, müssten sie eine Gefahr für den Bestand des Staates oder der
freiheitlichen Grundordnung hervorrufen. Allerdings kann nach der Rechtsprechung des
BVerfG1622 ein terroristischer Anschlag einen besonders schweren Unglücksfall kata-
strophischer Dimension auslösen, zu dessen Bewältigung die Bundeswehr unter den
Voraussetzungen von Art. 35 Abs. 2 S. 2 oder Abs. 3 S. 1 GG eingesetzt werden darf.
Sowohl im regionalen wie im überregionalen Katastrophenfall dienen Maßnahmen des 720
Militärs der Unterstützung der Polizei. Die Bewältigung des Notstandes erfordert eine enge
Kooperation zwischen Streitkräften und Polizei. Um diese Zusammenarbeit bei der
Terrorbekämpfung zu proben, fand im März 2017 eine Gemeinsame Terrorismus-
abwehr-Übung (GETEX) unter Beteiligung von Polizei- und Katastrophenschutzbehör-
den des Bundes und mehrerer Länder sowie der Bundeswehr statt. Übungsannahmen waren
eine bundesweite Gefährdungslage durch eine Vielzahl von terroristisch verursachten Scha-
densereignissen und Bedrohungen in zeitlich verdichteter Form.1623 Im Rahmen des
Übungsszenarios richteten sich zahlreiche Anträge auf Hilfeleistung an die Bundeswehr,
sowohl auf technische Amtshilfe nach Art. 35 Abs. 1 GG als auch auf die Wahrnehmung
hoheitlicher Aufgaben mit Zwangs- und Eingriffsbefugnissen gemäß Art. 35 Abs. 2 S. 2
GG. Ersuchen betrafen etwa Kampfmittelabwehr und Dekontamination, Aufklärung aus
der Luft sowie Sicherungs- und Überwachungsaufgaben.1624 Die Übung hielt sich nach
Auskunft der Bundesregierung strikt im Rahmen des geltenden Verfassungsrechts und der
hierzu ergangenen Rechtsprechung des BVerfG.1625 Die Auswertung des Übungsverlaufs
ergab Optimierungsbedarf insbesondere hinsichtlich der Verfahrensabläufe und Kommuni-
kationswege, Bedarf für eine Änderung der verfassungsrechtlichen Grundlagen von Ein-
sätzen der Bundeswehr im Inland erkannte die Bundesregierung nicht.1626
b) Insbesondere: RENEGADE-Fall
Maßgebliche Rechtsfragen des Einsatzes der Bundeswehr im Innern hat das BVerfG durch 721
seine Entscheidungen zu den Befugnissen der Streitkräfte bei schweren Luftzwischenfäl-
len geklärt. Eine RENEGADE-Lage liegt vor, wenn der Verdacht besteht, dass ein ziviles
Luftfahrzeug aus terroristischen Motiven als Waffe verwendet und zum gezielten Absturz
gebracht werden soll. Im Jahr 2005 gewann der Gesetzgeber die Überzeugung, für einen
1618 Wiefelspütz NZWehrr 2007, 12 (19); dagegen Wieland in Fleck, Rechtsfragen der Terrorismusbekämp-
fung durch Streitkräfte, 167 (175).
1619 Fiebig, Der Einsatz der Bundeswehr im Innern, 291; Schmahl in Sodan GG Art. 87a Rn. 7; Linke AöR
129 (2004), 489 (515).
1620 Vgl. Schmidt-Radefeldt in Kischel/Graf von Kielmansegg, Rechtsdurchsetzung mit militärischen Mitteln,
1 (29); Schoch Jura 2013, 255 (263).
1621 Bäumerich/Schneider NVwZ 2017, 189 (191).
1622 BVerfGE 115, 118 = NJW 2006, 751. Zu Einzelheiten der Rechtsprechung bezüglich Angriffen aus
dem Luftraum → Rn. ■.
1623 Vgl. Antwort der Bundesregierung BT-Drs. 18/12066.
1624 BT-Drs. 18/12066, 4.
1625 BT-Drs. 19/1243, 2.
1626 So Antwort der Bundesregierung BT-Drs. 19/1243, 5.
Weingärtner 1525
solchen Fall durch eine gesetzliche Regelung Rechtssicherheit schaffen zu müssen.1627 Er

beschloss das Luftsicherheitsgesetz (LuftSiG)1628, das in seinem dritten Abschnitt Maß-
nahmen der Streitkräfte zur Unterstützung der Polizei und zudem Mittel der
Streitkräfte zur Zwangsanwendung regelt. Das Spektrum der zulässigen militärischen
Handlungen reichte ursprünglich von der Überprüfung, Warnung und Umleitung von
Luftfahrzeugen über das Abdrängen und die Abgabe von Warnschüssen bis zur unmittel-
baren Einwirkung mit Waffengewalt. Während die zuerst genannten Maßnahmen in Amts-
hilfe für die Gefahrenabwehrbehörden erfolgen, sollten sich die den Streitkräften einge-
räumten Zwangsbefugnisse verfassungsrechtlich auf Art. 35 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 GG stüt-
zen.1629
722 In seinem Urteil vom 15.2.2006 erklärte das BVerfG die gesetzliche Ermächtigung zur
Einwirkung mit Waffengewalt auf ein Luftfahrzeug, in dem sich tatunbeteiligte Menschen
befinden, für verfassungswidrig. Sie sei mit dem Recht auf Leben und der Menschen-
würdegarantie der Betroffenen nicht vereinbar.1630 Außerdem befand das Gericht zwar,
dass auch absichtlich herbeigeführte Schädigungen einen besonders schweren Unglücksfall
gemäß Art. 35 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 GG auslösen könnten und dass Einsatzmaßnahmen
bereits zur Verhinderung und nicht erst nach Eintritt eines Schadens getroffen werden
dürften. Jedoch erlaubten die Regelungen für den Katastrophennotstand nicht einen Streit-
kräfteeinsatz mit typisch militärischen Waffen wie der Bordkanone eines Kampfflugzeuges.
Zur Hilfe für die Polizei seien nur die Mittel zulässig, die auch dieser zuständen.1631
723 Dieser Auslegung durch den 1. Senat widersprach das Plenum des BVerfG in seinem
Beschluss vom 3.7.2012.1632 Unter den engen Voraussetzungen eines Einsatzes im Katastro-
phennotstand sei den Streitkräften eine Verwendung ihrer spezifischen militärischen
Einsatzmittel nicht untersagt.1633 Somit dürfen bei besonders gravierenden Luftzwi-
schenfällen Kampfflugzeuge der Luftwaffe nicht nur Überprüfungen, Umleitungen und
Warnungen als Amtshilfehandlungen durchführen. Droht ein Terroranschlag mit katastro-
phischen Auswirkungen, sind sie unter den Prämissen von Art. 35 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 GG
zur Ausübung von Zwang befugt, der im Fall eines unbemannten oder nur mit Atten-
tätern besetzten Luftfahrzeuges als letztes Mittel den Abschuss umfassen kann. Aller-
dings bedarf es für einen Einsatz der Streitkräfte nach Art. 35 Abs. 3 S. 1 GG eines
Beschlusses der Bundesregierung als Kollegialorgan. Die in § 13 Abs. 3 S. 2 LuftSiG
vorgesehene Eilkompetenz des Bundesministers der Verteidigung erklärte das BVerfG mit
Beschluss vom 20.3.2013 für nichtig.1634
c) Großveranstaltungen
724 Bei der Vorbereitung und Durchführung von Großveranstaltungen sportlicher oder politi-
scher Art wird die Bundeswehr um Unterstützung in vielfältiger Form ersucht. Organisato-
rische und logistische Hilfeleistungen kann sie verfassungsrechtlich unproblematisch in
Form von Amtshilfe bereitstellen.1635 Bei der Fußballweltmeisterschaft 2006 in Deutschland
erbrachten die Streitkräfte zahlreiche Unterstützungsleistungen in Form von technischer
Amtshilfe gemäß Art. 35 Abs. 1 GG.1636 So hielt die Bundeswehr in Liegenschaften in
der Nähe von Fußballstadien mit Fachpersonal besetzte Spürpanzer bereit, um im Fall eines
1627 Vgl. BT-Drs. 15/2361, 1.
1628 Luftsicherheitsgesetz vom 11.1.2005 (BGBl. I 78), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom
20.11.2019 (BGBl. I 1626).
1629 BT-Drs. 15/2361, 20 f.
1630 BVerfGE 115, 118 = NJW 2006, 751.
1631 BVerfGE 115, 118 (146 ff.) = NJW 2006, 751.
1632 BVerfGE 132, 1 = NVwZ 2012, 1239.
1633 BVerfGE 132, 1 (12) = NVwZ 2012, 1239.
1634 BVerfGE 133, 241 = = NVwZ 2013, 713.
1635 Schmidt-Radefeldt in Kischel/Graf von Kielmansegg, Rechtsdurchsetzung mit militärischen Mitteln, 1 (23).
1636 Vgl. Antwort der Bundesregierung BT-Drs. 16/1416; Senger, Streitkräfte und materielles Polizeirecht,
54.
1526 Weingärtner
Anschlags mit biologischen oder chemischen Kampfstoffen umgehend Klarheit über even-
tuelle Kontaminationen schaffen und den zuständigen Behörden bei der Beseitigung zur
Seite stehen zu können.
Risiken im Zusammenhang mit Großveranstaltungen können sich sowohl – wie bei 725
internationalen Regierungskonferenzen – aus einer besonderen Gefährdung der teilneh-
menden Personen ergeben als auch – wie bei unfriedlichen Demonstrationen – durch von
den Veranstaltungsteilnehmern selbst ausgehende Gefahren. Die Abwehr derartiger Gefah-
ren ist Aufgabe der Polizei. Selbst gewalttätige Großdemonstrationen werden die Voraus-
setzungen für einen Einsatz der Streitkräfte auf der Grundlage von Art. 87a Abs. 4 iVm
Art. 91 GG1637 oder Art. 35 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 GG1638 nicht erfüllen. Zudem entfaltet
Art. 87a Abs. 4 GG hinsichtlich der Abwehr innerer Unruhen eine Sperrwirkung.1639
Gefahren im Zusammenhang mit demonstrierenden Menschenmengen können keinen
Streitkräfteeinsatz auf der Grundlage von Art. 35 Abs. 2 oder Abs. 3 GG rechtfertigen.1640
Befugnisse gegenüber Demonstranten stehen der Bundeswehr allenfalls aus Art. 87a Abs. 1
S. 1, Abs. 2 GG für den Fall zu, dass gewalttätige Gruppen versuchen, in militärische
Liegenschaften einzudringen.1641 Ansonsten sind Unterstützungsleistungen der Streitkräfte
bei Großveranstaltungen nur insoweit zulässig, als ihnen die Qualität eines Einsatzes nicht
zukommt.
Sämtliche Maßnahmen zur Absicherung einer Großveranstaltung gegen Störungen 726
von außen, aber auch der Schutz von Rechtsgütern Unbeteiligter gegen Verletzungen
durch Veranstaltungsteilnehmer erfordern eine Befugnis zu hoheitlichem Handeln und –
falls erforderlich – zur Ausübung von Zwang.1642 Die Durchführung von Zugangskontrol-
len oder Absperrungen oder die Unterstützung der zivilen Sicherheitsbehörden hierbei ist
Soldatinnen und Soldaten damit mangels ausdrücklicher Zulassung im Grundgesetz unter-
sagt. Dabei ist nicht maßgeblich, ob die Angehörigen der Streitkräfte einzelnen Personen
gegenüber tatsächlich regelnd tätig werden.1643 Denn bereits ihre uniformierte Präsenz kann
den Zweck verfolgen, disziplinierende und von Ausschreitungen abschreckende Wir-
kungen zu entfalten1644, und damit einen Einsatz darstellen.
Im Rahmen der Amtshilfe hält sich hingegen eine auf die Gefahrenaufklärung be- 727
schränkte Unterstützung der Polizei, etwa in Form der Erstellung eines Luftlagebildes.
Im Vorfeld des G8-Gipfels in Heiligendamm im Jahr 2007 überflog auf Ersuchen von
Landesbehörden ein Kampfflugzeug der Bundeswehr ein von Veranstaltungsgegnern einge-
richtetes Camp im Tiefflug und fertigte Luftaufnahmen an, die anschließend der Polizei zur
Auswertung für Zwecke der Gefahrenabwehr übermittelt wurden. Das BVerwG1645 sah in
dem Überflug einen faktischen Eingriff in das Grundrecht der Versammlungsfreiheit,
gleichwohl aber keinen Einsatz der Streitkräfte im Innern.1646 Es qualifizierte den Überflug
als Maßnahme der Gefahrenerforschung in Amtshilfe für die Polizei. Die Grenze zwischen
schlichter Amtshilfe und einem Einsatz werde erst mit einem Beitrag zur Abwehr einer
konkreten Gefahr überschritten.1647 Im Schrifttum hat dieses Abstellen auf den Grad der
Gefahr und nicht auf das ausgeübte Droh- und Einschüchterungspotential allerdings
zurecht Kritik erfahren.1648
1637 Fiebig, Der Einsatz der Bundeswehr im Innern, 387; Ladiges NVwZ 2010, 1075 (1078); Senger, Streitkräfte
und materielles Polizeirecht, 158.
1638 Bäumerich/Schneider NVwZ 2017, 189 (193).
1639 Vgl. Schmahl in Sodan GG Art. 87a Rn. 11.
1640 So BVerfGE 132, 1 (18) = NVwZ 2012, 1239.
1641 Fiebig, Der Einsatz der Bundeswehr im Innern, 311.
1642 Heun in Dreier GG Art. 87a Rn. 15; Fiebig, Der Einsatz der Bundeswehr im Innern, 191.
1643 Senger, Streitkräfte und materielles Polizeirecht, 83.
1644 Fiebig, Der Einsatz der Bundeswehr im Innern, 177 f.; aA. Ladiges NVwZ 2010, 1075 (1077), der auf die
konkrete Aufgabe der Soldaten abstellt.
1645 BVerwGE 160, 169 = NJW 2018, 716.
1646 BVerwGE 160, 169 (Rn. 42 ff.) = NJW 2018, 716.
1647 BVerwGE 160, 169 (Rn. 46) = NJW 2018, 716.
1648 Ladiges NZWehrr 2018, 177 (183 f.).
Weingärtner 1527
d) Cyberangriff
728 Gefahren aus dem Cyberraum entfalten ein erhebliches Bedrohungs- und Schadenspotenti-
al für private und staatliche Einrichtungen und insbesondere auch für kritische Infrastruktu-
ren. Die Abwehr von IT-Angriffen ist in der Regel Aufgabe der polizeilichen Gefah-
renabwehr. Mittlerweile hat auch die Bundeswehr weit fortgeschrittene Fähigkeiten zum
Agieren im Cyberraum entwickelt. Mit dem Organisationsbereich Cyber- und Informati-
onsraum wurde eine neue Teilstreitkraft aufgebaut. Der Einsatz der Cyberfähigkeiten der
Bundeswehr unterliegt aber demselben rechtlichen Rahmen wie andere militärische
Verwendungen.1649
729 Ein Spezifikum des Cyberraums besteht darin, dass er keine nationalen Grenzen kennt.
Oft ist nicht erkennbar, ob ein Angriff seinen Ursprung im Inland oder im Ausland hat und
wo Gegenmaßnahmen ihre Wirkung entfalten. Dadurch entstehen Unsicherheiten darü-
ber, ob es sich bei Aktionen der Streitkräfte im Cyberraum verfassungsrechtlich um einen
Inlands- oder einen Auslandseinsatz handelt.1650 Angesichts dessen erscheint es angezeigt,
für einen Einsatz der Streitkräfte im Cyberraum, soweit er nicht vom Verteidigungsauftrag
abgedeckt ist, unabhängig von der Diskussion über die Reichweite des Verfassungsvor-
behaltes des Art. 87a Abs. 2 GG (→ Rn. ■) stets eine ausdrückliche Zulassung im
Grundgesetz vorauszusetzen.
730 Nicht jeglichem Agieren der Bundeswehr im Cyberraum kommt allerdings die Qualität
eines Einsatzes im Sinne von Art. 87a Abs. 2 GG zu. Die Abwehr eines Angriffs durch
passive Sicherungsmaßnahmen überschreitet diese Schwelle nicht.1651 Die Cyberkräfte der
Bundeswehr können daher anderen Behörden bei der Abwehr eines Cyberangriffs im Wege
der Amtshilfe nach Art. 35 Abs. 1 GG Unterstützung leisten, sei es in Form von
fachlicher Beratung, sei es durch Bereitstellung oder Betrieb technischer Einrichtungen.1652
Eine wirksame Bekämpfung einer Cyber-Attacke erfordert aber mitunter das Eindringen in
ein fremde IT-Netze. Das Überwinden einer Passwortschwelle1653 und erst recht ein
Wirken in einem fremden System, das dieses stört oder funktionsunfähig macht, besitzt
Eingriffscharakter.1654 Für ein solches Vorgehen bedarf die Bundeswehr einer grundgesetz-
lichen Ermächtigung.
731 Die Befugnis der Bundeswehr zu offensiven Aktionen auch im Cyberraum ergibt sich im
Verteidigungsfall aus Art. 87a Abs. 1 S. 1, Abs. 2 GG. Auch Cyberattacken können einen
das völkerrechtliche Selbstverteidigungsrecht auslösenden bewaffneten Angriff darstellen,
falls ihre Wirkungen einem Angriff mit herkömmlichen militärischen Waffen gleichkom-
men.1655 Unsicherheiten über den Urheber eines solchen massiven Angriffs – staatlicher
oder nichtstaatlicher Akteur, Ausgangspunkt des Angriffs – dürfen einer effektiven Be-
kämpfung mit gleichen Wirkmitteln nicht im Wege stehen.1656 Der Verfassungsauftrag zur
Verteidigung umfasst zudem den Schutz eigener informationstechnischer Systeme
der Bundeswehr.1657 Die Eigensicherung ihrer Netze gegen rechtswidrige Störungen von
außen ist Teil der Kompetenz zur Aufstellung der Streitkräfte in Art. 87a Abs. 1 GG.1658 So
rechtfertigt der Verteidigungsauftrag auch in Friedenszeiten aktive Maßnahmen der
1649 Antwort der Bundesregierung BT-Drs. 19/10336, 8. Die Bundesregierung sieht diesbezüglich auch
keinen Rechtsetzungsbedarf, so BT-Drs. 19/3420, 3.
1650 Vgl. hierzu Marxsen JZ 2017, 543 (545 f.).
1651 Ladiges, NZWehrr 2017, 221 (229).
1652 Marxsen JZ 2017, 543 (546); s. auch Antwort der Bundesregierung BT-Drs. 18/6989, 13.
(25).
1654 Ladiges NZWehrr 2017, 221 (229).
1655 Krieger in SHH GG Art. 87a Rn. 15; Schmahl in Sodan GG Art. 87a Rn. 6.
1656 Ebenso Ladiges NZWehrr 2017, 221 (235).
1657 Antwort der Bundesregierung BT-Drs. 19/2645, 3.
1658 Marxsen JZ 2017, 543 (547).
1528 Weingärtner
Cyberabwehr durch die Bundeswehr1659, soweit es sich um die Bekämpfung von Angrif-
fen auf ihre eigenen Systeme handelt.
Einsatzbefugnisse zum Schutz von Netzwerken ziviler Einrichtungen stehen den 732
Streitkräften im Verteidigungsfall und im Spannungsfall nach Art. 87a Abs. 3 GG zu,
soweit es sich um verteidigungsrelevante Objekte handelt oder ihnen eine entsprechende
Schutzaufgabe zur Unterstützung polizeilicher Maßnahmen übertragen worden ist.1660
Theoretisch vorstellbar, wenn auch unwahrscheinlich erscheint es, dass ein Cyberabgriff,
der einen lang andauernden großflächigen Ausfall der Stromversorgung bewirkt, einen
besonders schweren Unglücksfall im Sinne von Art. 35 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 GG auslöst, zu
dessen Bekämpfung ein Einsatz der Streitkräfte erforderlich wird.1661 Gleiches gilt für einen
Einsatz auf der Grundlage des Art. 87a Abs. 4 GG für den Fall, dass Aufständische vom
Inland aus einen massiven Cyberangriff auf staatliche Strukturen verüben und hierdurch
einen inneren Notstand auslösen..
6. Resümee
Die Unterscheidung zwischen polizeilich und militärisch wahrzunehmenden Aufgaben ist 733
in der deutschen Sicherheitsarchitektur erheblich stärker ausgeprägt als in derjenigen
anderer europäischer Staaten.1662 Die Polizei kennt keine militärisch organisierten und
ausgestatteten Einheiten, polizeiliches Handeln der Streitkräfte im Inland lässt das Grund-
gesetz nur in eng umgrenzten Ausnahmesituationen und mit sehr beschränkter Zweck-
bestimmung zu. Die maßgeblichen Verfassungsbestimmungen legt die verfassungsgericht-
liche Rechtsprechung zudem restriktiv aus. Eine wirkliche Bewährungsprobe hatte dieses
System bislang nicht zu bestehen. Weder ist jemals in der Geschichte der Bundesrepublik
der Verteidigungsfall oder der Spannungsfall festgestellt worden noch sind die Streitkräfte
in einer Notstandssituation im Inland „eingesetzt“ worden. Sicherheitsrisiken haben die für
die Gefahrenabwehr zuständigen zivilen Behörden regelmäßig allein oder mit unterhalb der
Einsatzschwelle liegender Hilfe der Bundeswehr bewältigt.1663 Gleichwohl finden sich
sowohl im Fachschrifttum als auch auf politischer Ebene Forderungen nach einer Erweite-
rung der Befugnisse der Streitkräfte im Inland, sei es durch Änderung des Grundgesetzes,
sei es durch eine extensive Interpretation des Verteidigungsbegriffs. Begründet wird dies
mit dem Ziel, vermutete Schutzlücken zu schließen. Mitunter spielt wohl auch das Anlie-
gen einer Entlastung der Polizei eine Rolle. Jedenfalls sei das Misstrauen gegenüber der
bewaffneten Macht, das in der verfassungsmäßigen Einhegung zum Ausdruck komme,
heute nicht mehr gerechtfertigt. Das Verschwimmen der Grenzen zwischen äußerer und
innerer Sicherheit und neuartige Bedrohungen wie die durch den internationalen Terroris-
mus erforderten ein Überdenken der Sicherheitsarchitektur des Grundgesetzes.
Doch hat die mit der Notstandsnovelle des Jahres 1968 geschaffene verfassungsmäßige 734
Sicherheitsarchitektur, in der sich die föderative Kompetenzverteilung zwischen Bund und
Ländern widerspiegelt, allenfalls theoretische Schutzlücken erkennen lassen, die erweiterte
Befugnisse zum Einsatz der Streitkräfte im Innern erfordern könnten. Dies gilt auch mit
Blick auf den internationalen Terrorismus: Die bei den Terrorabwehrübungen von Polizei
und Streitkräften zu Grunde gelegten realistischen Gefahrenszenarien konnten auf der
Grundlage des bestehenden Rechtsrahmens bewältigt werden. Der Schlüssel zu einer
erfolgreichen Gefahrenabwehr liegt nicht Verfassungsänderungen, sondern in einem abge-
1659 Als aktive Cyber-Abwehr bezeichnet die Bundesregierung Maßnahmen, die das Ziel haben, die zum
Angriff genutzten informationstechnischen Systeme mit informationstechnischen Mitteln zu manipulie-
ren oder zu stören, vgl. BT-Drs. 19/2645, 2.
1660 Ladiges NZWehrr 2017, 221 (237).
1661 Ladiges NZWehrr 2017, 221 (236).
1662 Vgl. Graf von Kielmansegg in Kischel/Graf von Kielmansegg, Rechtsdurchsetzung mit militärischen
Mitteln, 191 (236 f.).
(21).
Weingärtner 1529
stimmten Zusammenwirken der Sicherheitsorgane im Rahmen ihrer jeweiligen Aufgaben

und Befugnisse. Verfassungsrechtlicher Anpassungsbedarf ist lediglich in einem Punkt
erkennbar: Die Entscheidung für einen Bundeswehreinsatz im überregionalen Katastro-
phennotstand wird die Bundesregierung im Fall eines durch Terroristen mit Anschlags-
absicht besetzten Flugzeuges als Kollegialorgan aus Zeitgründen nicht rechtzeitig fassen
können. In dieser Hinsicht ist die Ergänzung des Art. 35 Abs. 3 GG um eine Eilzuständig-
keit eines Bundesministers angezeigt.
735 Unterhalb der Verfassungsebene ist der Streitkräfteeinsatz in inländischen Notstandslagen
abgesehen vom Luftsicherheitsgesetz gesetzlich nicht geregelt. Durch die Verabschiedung
von Ausführungsgesetzen zu Art. 87a Abs, 3, Abs. 4 und Art. 35 Abs. 2, Abs. 3 GG könnte
der im Schrifttum zu verzeichnende Streit über die Notwendigkeit zusätzlicher einfachge-
setzlicher Grundlagen für Einzelmaßnahmen der Streitkräfte im Innern und über das hierfür
maßgebliche Recht beendet werden. Forderungen an den Gesetzgeber nach Ausführungs-
gesetzen1664 erscheinen somit nicht unberechtigt. Auf der anderen Seite lässt es der Wortlaut
der Notstandsverfassung aber durchaus zu, deren Bestimmungen als verfassungsunmittelbare
Ermächtigung für den Einsatz der Streitkräfte zu werten.1665 Auch der Verfassungsgeber der
Notstandsverfassung setzte die Geltung der Grundrechte im Notstand voraus1666, deutete
aber kein Bedürfnis für einfachgesetzliche Regelungen zum Einsatz der Bundeswehr an.
Unabhängig von verfassungsdogmatischen Erwägungen ist zweifelhaft, ob detaillierte ge-
setzliche Regelungen den kaum vorhersehbaren tatsächlichen Gegebenheiten und fak-
tischen Notwendigkeiten von Extremsituationen gerecht werden können. Das Beispiel des
Luftsicherheitsgesetzes erscheint wenig ermutigend.
736 Wenn der Verfassungsgeber Voraussetzungen und Ausübung hoheitlicher Machtaus-
übung durch sein schärfstes Instrument, die militärische Gewalt, nicht durch Generalklau-
seln, sondern so detailliert und restriktiv wie im Grundgesetz normiert, können Lagen nicht
absolut ausgeschlossen werden, in denen ein Streitkräfteeinsatz notwendig wäre, aber von
der Verfassung nicht zugelassen ist Doch selbst in einem Fall existentieller Bedrohung kann
im Rechtsstaat ein ungeschriebenes Staatsnotrecht einen Einsatz der Bundeswehr nicht
rechtfertigen.1667 Denn erklärtes Anliegen des Verfassungsgebers der Notstandsverfassung
war es, übergesetzliche Notrechte auszuschließen.1668 In dem theoretisch erscheinenden
Fall, dass der Bestand des Gemeinwesens nur durch einen Einsatz von Streitkräften gewahrt
werden kann, dieser aber durch das Grundgesetz nicht gedeckt ist, muss auf die individuelle
Gewissensentscheidung eines kompetenten Verantwortungsträgers vertraut werden.1669 In
der Rechtsprechung des BVerfG zum Luftsicherheitsgesetz finden sich Ansätze für eine
derartige Lösung auf der Rechtsfolgenseite.1670
1664 Lorse Die Verwaltung 2005,471 (491); Schmidt-Radefeldt in Kischel/Graf von Kielmansegg, Rechtsdurch-
setzung mit militärischen Mitteln, 1 (20).
1665 So für Art. 87a Abs. 3 S. 1 GG Müller-Franken in MKS GG Art. 87a Rn. 131; Gramm Die Verwaltung
2008, 375 (386); Epping in BeckOK GG Art. 87a Rn. 43; Depenheuer in Maunz/Dürig GG Art. 87a
Rn. 173; vgl. auch Graf von Kielmansegg in Kischel/Graf von Kielmansegg, Rechtsdurchsetzung mit
militärischen Mitteln, 191 (213).
1666 Vgl. BT-Drs. V/2873, 2 f.
1667 Enders in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB § 276 Rn. 27; Heun in Dreier GG Vorb. zu Art. 115a – 115l
Rd. 21; Linke AöR 129 (2004), 489 (535); Fiebig, Der Einsatz der Bundeswehr im Innern, 409 f.; aA.
Stern StaatsR II, 1337 f.
1668 Vgl. BT-Drs. V/2873, 13 f.
1669 Vgl. Gramm Die Verwaltung 2008, 375 (400).
1670 BVerfGE 115, 118 (157 ff.) = NJW 2006, 751.
1530 Weingärtner
J. Versammlungsrecht
Übersicht
Rn.
I. Historischer Aufriss ...................................................................... 1
II. Völker- und unionsrechtliche Vorgaben .............................................. 8
1. Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte ................... 9
2. Europäische Menschenrechtskonvention .......................................... 10
3. Unionsrecht ........................................................................... 15
III. Kompetenzen für das Versammlungswesen ........................................... 18
1. Gesetzgebungskompetenzen nach der Föderalismusreform ...................... 19
a) Zuständigkeit der Länder ......................................................... 20
aa) Umfang der Gesetzgebungskompetenz .................................... 20
bb) Stand der Gesetzgebung in den Ländern .................................. 21
b) Das Bundesversammlungsgesetz – Auslaufmodell oder bleibendes Proviso-
rium? ................................................................................ 23
2. Die Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts ..................................... 24
a) Keine abschließende Regelung nichtöffentlicher Versammlungen .......... 26
b) Grundsätzlich abschließende Regelung für öffentliche Versammlun-
gen ................................................................................... 28
aa) „Minusmaßnahmen“ ......................................................... 31
bb) Vorfeldmaßnahmen .......................................................... 40
3. Verwaltung ............................................................................ 43
IV. Grundrechtlicher Schutz ................................................................ 44
1. Versammlungsfreiheit ................................................................ 46
a) Der Schutzbereich der Versammlungsfreiheit .................................. 49
aa) Versammlungsbegriff ......................................................... 50
bb) Friedlich und ohne Waffen .................................................. 64
cc) Gestaltungsfreiheit ............................................................ 73
dd) Subjektiver Schutzbereich ................................................... 79
ee) Innere Versammlungsfreiheit ............................................... 85
ff) Vor- und Nachwirkung ..................................................... 86
b) Eingriffe in den Grundrechtsschutz .............................................. 89
c) Schranken der Versammlungsfreiheit ........................................... 98
aa) Art. 8 Abs. 2 GG ............................................................. 99
bb) Adressatenbezogene Schranken der Art. 17a Abs. 1, Art. 18, 21
Abs. 2 und Art. 9 Abs. 2 GG ............................................... 135
cc) Art. 26 GG .................................................................... 138
dd) Kollidierendes Verfassungsrecht ............................................ 139
d) Grenzen staatlicher Eingriffsbefugnisse .......................................... 142
aa) Verbot einer Anmelde- bzw. Anzeige- oder Erlaubnispflicht ........... 142
bb) Verhältnismäßigkeit .......................................................... 147
cc) Zitiergebot .................................................................... 148
dd) Wesensgehaltsgarantie ........................................................ 156
e) Abwehr-, Leistungs- und Verfahrensrechte, objektivrechtliche Funktion
und institutionelle Garantie ....................................................... 157
2. Meinungsfreiheit ...................................................................... 163
3. Kunstfreiheit ........................................................................... 180
4. Glaubensfreiheit ....................................................................... 181
5. Arbeitskampffreiheit .................................................................. 182
6. Vereinigungsfreiheit .................................................................. 184
7. Parteienfreiheit ........................................................................ 185
8. Körperliche Bewegungsfreiheit ..................................................... 187
9. Recht auf informationelle Selbstbestimmung ..................................... 190
10. Allgemeine Handlungsfreiheit und allgemeines Persönlichkeitsrecht .......... 191
Kniesel/Poscher 1531
J J. Versammlungsrecht
Rn.
11. Art. 19 Abs. 4 GG .................................................................... 192
12. Konkurrenzen ......................................................................... 197
V. Vorgaben der Versammlungsgesetze .................................................. 199
1. Einfachgesetzliche Ausgestaltung der Versammlungsfreiheit .................... 199
2. Versammlungsbegriff und -formen ................................................. 203
a) Versammlungsbegriff .............................................................. 203
b) Versammlungsformen ............................................................. 206
3. Versammlungsbeteiligte .............................................................. 211
a) Veranstalter ......................................................................... 212
b) Leiter ................................................................................ 216
c) Teilnehmer ......................................................................... 223
d) Kollisionen .......................................................................... 226
4. Zuordnungssubjekte .................................................................. 232
5. Anmeldung ............................................................................ 235
a) Anmeldepflicht ..................................................................... 235
aa) Verfassungsmäßigkeit ........................................................ 235
bb) Ausnahmen und Modifizierungen der Anmeldepflicht .................. 237
cc) Folgen der unterbliebenen Anmeldung ................................... 247
b) Anmeldeverfahren ................................................................. 249
aa) Geltung der Verwaltungsverfahrensgesetze ............................... 250
bb) Anmeldepflichtiger ........................................................... 252
cc) Form und Frist ................................................................ 254
dd) Inhalt ........................................................................... 255
ee) Zweck ......................................................................... 256
ff) Bezugsgegenstand ............................................................ 261
gg) Anmeldebestätigung ......................................................... 264
6. Kooperation ........................................................................... 267
a) Bedeutung .......................................................................... 267
b) Verfassungsrechtliche Grundlage ................................................ 269
c) Verfahrensrechtlicher Rahmen .................................................. 271
d) Inhalt und Umfang ................................................................ 274
aa) Rechtspflichten der Versammlungsbehörde .............................. 277
bb) Obliegenheiten des Veranstalters ........................................... 286
e) Phasen der Kooperation ........................................................... 288
f) Folgen verweigerter Kooperation ................................................ 290
7. Verbote ................................................................................. 291
a) Allgemeines Störungsverbot ...................................................... 293
b) Verbot des Waffentragens ......................................................... 296
c) Uniformverbot ..................................................................... 300
d) Versammlungsverbot im Bannkreis .............................................. 309
e) Verbot von Passivbewaffnung und Vermummung ............................ 310
aa) Definitionen .................................................................. 310
bb) Verbotene Handlungen ...................................................... 313
cc) Verfassungsmäßigkeit der Verbote ......................................... 317
9. Befugnisse .............................................................................. 337
a) Systematik .......................................................................... 338
aa) Differenzierungskriterien .................................................... 338
bb) Befugnisermächtigte ......................................................... 343
cc) Gesicherte Gefahrenprognose .............................................. 344
dd) Adressaten ..................................................................... 345
ee) Polizeilicher Notstand ....................................................... 349
b) Rechte von Leiter und Ordnern ................................................. 356
c) Ordnungsrechte des Leiters ....................................................... 357
d) Befugnisse von Versammlungsbehörde und Polizei ........................... 359
aa) Auflage ......................................................................... 359
bb) Genehmigung der Verwendung von Ordnern ........................... 373
1532 Kniesel/Poscher
J. Versammlungsrecht J
Rn.
cc) Verbot ......................................................................... 376
dd) Bild- und Tonaufnahmen ................................................... 384
ee) Maßnahmen im Vorfeld ..................................................... 401
ff) Entsendung von Polizeibeamten ............................................ 405
gg) Teilnahmeuntersagung ...................................................... 421
hh) Ausschließung von Teilnehmern ........................................... 423
ii) Auflösung ...................................................................... 431
jj) Maßnahmen nach Versammlungen ........................................ 459
kk) Maßnahmen zur Abwehr extern verursachter Störungen ............... 465
ll) Maßnahmen bei nichtöffentlichen Versammlungen ..................... 466
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im Rechtsstaat – Verfassungsrechtliche Grundlagen, aktuelle Gefahren und rechtspolitische Folgerungen,
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stücken Privater, DÖV 2016, 55; Schwabe, Desaster im Versammlungsrecht: Zwei irreführende Kammer-
entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, DÖV 2010, 720; ders., Verhinderung und Sprengung von
Versammlungen durch Kampfaufzüge, Die Polizei 2010, 258; ders., Probleme der Grundrechtsdogmatik,
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I. Historischer Aufriss J
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lungsfreiheit und Eventkultur – Unterhaltungsveranstaltungen im Schutzbereich des Art. 8 I GG, NVwZ
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Unterscheidung und Trennung von Versammlungsteilnehmern und nichtteilnehmenden Personen, Die
Polizei 2019, 165; v. Jan, Das Vereinsgesetz für das Deutsche Reich, 1931; Waechter, Die Vorgaben des
Bundesverfassungsgerichts für das behördliche Vorgehen gegen politisch extreme Versammlungen: Maßgaben
für neue Versammlungsgesetze der Länder, VerwArch 2008, 73; Weber, Sächsisches Versammlungsrecht, 2010;
Wefelmeier/Miller, Niedersächsisches Versammlungsgesetz, 2012; Wege, Versammlungen an Sonn- und Feier-
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StGB, StV 1989, 459; Wendt, Recht zur Versammlung auf fremdem Eigentum?, NVwZ 2012, 606; Werbke,
Das Dilemma der Anmeldepflicht im Versammlungsgesetz, NJW 1970, 1; Werner, Das neue Bannmeilengesetz
der „Berliner Republik“, NVwZ 2000, 369; ders., Formelle und materielle Versammlungsrechtswidrigkeit,
2001; Wiefelspütz, Aktuelle Probleme des Versammlungsrechts in der Hauptstadt Berlin, DÖV 2001, 21; ders.,
Das Gesetz zur Neuregelung des Schutzes von Verfassungsorganen des Bundes auf dem Prüfstand der Praxis,
NVwZ 2004, 701; Würkner, Effektivierung des Grundrechtsschutzes durch Grundrechtsakkumulation?, DÖV
1992, 150; Wuttke, Polizeirecht und Zitiergebot, 2004; Zeitler, Grundriss des Versammlungsrechts, 2015
(abgekürzt zitiert: Zeitler Grundriss VersammlungsR).
I. Historischer Aufriss
Im mittelalterlichen Recht begegnet das Versammlungsrecht positiv als das Recht der 1
Korporationen zur Selbstversammlung,1 das unter anderem Zünfte, Gilden und Rit-
terbünde in vielgestaltigen Formen organisatorischer und festlicher Versammlungen nutz-
ten. Das Selbstversammlungsrecht war kein assoziativ-individuelles Grundrecht, sondern
korporativ-kollektives „Selbst-Herrschaftsrecht“ als Element der komplexen mittelalterli-
chen Herrschaftsordnung.2 Negativ begegnet das Versammlungswesen nach den blutigen
Erfahrungen mit Bauernaufständen und Hungerrevolten in den §§ 34, 43, 44, 49–52 der
Reichsexekutionsordnung von 1555, die ein Verbot aufrührerischer Zusammenschlüsse
und Vereinigungen vorsahen. Die Regelungen der Reichsexekutionsordnung waren kein
Ausdruck einer mittelalterlichen Freiheitlichkeit, sondern Beleg für die lebensweltliche
Bedeutungslosigkeit von Versammlungen.3 Neben dem Verbot des Aufstands bedurfte es
keiner weitergehenden Regelung.
So wie der Absolutismus bemüht war, die Korporationen und ihre überkommenen 2
Herrschaftsrechte einzudämmen, so hatte er auch kein Interesse daran, dass sich in Ver-
sammlungen und Vereinen neue Konkurrenten um die neu errungene politische Macht
organisierten.4 Es entwickelte sich ein umfassendes polizeiliches Verhältnis zum Ver-
sammlungswesen, das seinen Ausdruck etwa in ALR, II, 20, § 181 fand: „Die Polizei soll
auf alles Zusammenlaufen des Volkes an ungewöhnlichen Zeiten und Orten, wenngleich
dabei keine für die öffentliche Ruhe und Sicherheit gefährlichen Absichten sich zeigen,
aufmerksam denselben mit ernstlichen Mitteln steuern.“
Erste positivrechtliche Anerkennung fand die Versammlungsfreiheit im modernen Sinn 3
in den bürgerlichen Revolutionen in Amerika5 und Frankreich6. In beiden Rechts-
1 Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. 4, 148; Quilisch, Die demokratische Versammlung, 31;
Roellecke, Staatslexikon, Art. Versammlungsfreiheit, Sp. 707 ff.; Schulze-Fielitz in Dreier GG Art. 8 Rn. 2.
2 Quilisch, Die demokratische Versammlung, 32; Ridder/Breitbach/Deiseroth in NK-VersammlungsR Ge-
schichtliche Grundlegung Kap. 1 Rn. 29 ff.
3 v. Jan, Das Vereinsgesetz für das Deutsche Reich, 2; Quilisch, Die demokratische Versammlung, 30.
4 Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, 148 f.; Quilisch, Die demokratische Versammlung, 34; Schwä-
ble, Das Grundrecht der Versammlungsfreiheit, 25.
5 Vgl. die Verfassungen von Pennsylvania (1776) Art. XVI, North Carolina (1776) Art. I Sec. 12, Massa-
chusetts (1780) Art. XIX, Maryland (1776) Art. XI und das erste Amendment der amerikanischen
Bundesverfassung v. 1791.
6 Von Mirabeau war die Versammlungsfreiheit zur Aufnahme in die Menschenrechtserklärung vorgesehen,
wurde jedoch nicht mehr beraten. Sie wurde zunächst einfachrechtlich garantiert (Gesetz vom
17.12.1789), vgl. His, Geschichte des Schweizerischen Staatsrechts, Bd. I, 1920, 470, und dann in die
französische Verfassung vom 1791 (titre premier 30) aufgenommen.
traditionen wurde die Versammlungsfreiheit jeweils gemeinsam mit dem Petitionsrecht

garantiert. Bereits in den ersten neuzeitlichen Garantien wurde die Versammlungsfreiheit
auf die politische Willensbildung bezogen und als politisch-partizipatives Recht verstan-
den.7 In der vor- und frühkonstitutionellen deutschen Rechtslehre überwogen hingegen
naturrechtliche Ableitungen der Versammlungsfreiheit aus der Gedanken- oder Meinungs-
freiheit;8 daneben finden sich auch Begründungen, die auf das konstitutionelle Repräsenta-
tionssystem abstellten, aber auch dort war die Versammlungsfreiheit kein Medium demo-
kratischer Selbstorganisation.9
4 Im Vormärz spielten Versammlungen dann in Deutschland eine entscheidende Rolle:
herausragend das Wartburgfest von 1817 als erste große Versammlung der deutschen
Nationalbewegung und das Hambacher Fest von 1832 als erste moderne politische
Massenversammlung auf deutschem Boden mit mehr als 20.000 Teilnehmern. Der Deut-
sche Bund reagierte umgehend mit umfassenden Versammlungsverboten, die Verfassungs-
bewegung dann mit der grundrechtlichen Anerkennung der Versammlungsfreiheit in § 161
der Paulskirchenverfassung. Trotz des Scheiterns der Revolution fand die Versamm-
lungsfreiheit Aufnahme in einigen Landesverfassungen.10 In Preußen findet sich in der
Verordnung über die Verhütung eines die gesetzliche Freiheit und Ordnung gefährdenden
Missbrauchs des Versammlungs- und Vereinigungsrechts vom 11.3.1850 ein erster Vor-
läufer des heutigen Versammlungsgesetzes, der bereits wesentliche Elemente des polizei-
lichen Versammlungsrechts enthielt: Anmeldepflicht, Auflösungsbefugnis der Polizei, Dif-
ferenzierung zwischen Versammlungen unter freiem Himmel und in geschlossenen Räu-
men.11
5 In der Reichsverfassung von 1871 wurde die Gesetzeskompetenz für das Versamm-
lungsrecht dem Reich zugeordnet.12 Die verfassungspolitische Pointe dieser Zuordnung
lag darin, dass politische Repressionsmaßnahmen unabhängig von unter Umständen
liberaleren Ländern durchgeführt werden konnten und nicht an grundrechtliche Vorgaben
gebunden waren, die sich einzig in den Landesverfassungen fanden. Punktuell ausgespielt
wurde diese Konstruktion etwa mit den Sozialistengesetzen; zu einer systematischen
reichsrechtlichen Kodifikation des Versammlungsrechts kam es erst mit dem Reichsver-
einsgesetz von 1908.13 Aus dem Zusammenspiel von Reichskompetenzen und Reichs-
gesetz entwickelte sich die „Polizeifestigkeit“ der Versammlung, die grundsätzlich den
Rückgriff auf landesrechtliche Polizeibefugnisse zur Beschränkung von Versammlungen
verbot.14
6 In der Weimarer Reichsverfassung wurde die Versammlungsfreiheit in Art. 123 WRV
garantiert und die Gesetzgebungskompetenz des Reiches in Art. 6 Nr. 6 WRV bestätigt.
Durch die Aufhebung aller die Versammlungsfreiheit beschränkenden Gesetze in der
Revolutionszeit15 war die einfachrechtliche Lage weniger eindeutig. Zum Teil wurde das
Reichsvereinsgesetz von 1908 weiterhin angewandt, zum Teil wurde in die Versammlungs-
freiheit aufgrund von Notverordnungen eingegriffen. Zu einer Neuregelung des Versamm-
7 Erst in der französischen Verfassung von 1791 wird der Zusammenhang von Versammlungsfreiheit und
Petitionsrecht gelöst, indem nur noch Einzelpetitionen zugelassen werden (titre premier 30), um auf die
Radikalisierung der politischen Klubs zu reagieren.
8 Quilisch, Die demokratische Versammlung, 53 f. mwN.
9 Quilisch, Die demokratische Versammlung, 55 f. mwN.
10 Vgl. etwa Art. 29 Preußische Verfassung von 1850: „Alle Preußen sind berechtigt, sich ohne vorgängige
obrigkeitliche Erlaubnis friedlich und ohne Waffen in geschlossenen Räumen zu versammeln.“
11 Vgl. zur Anmeldepflicht § 1, zur Auflösungsbefugnis § 5, zur Differenzierung zwischen Versammlungen
unter freiem Himmel und in geschlossenen Räumen §§ 9, 17 der Verordnung.
12 Art. 4 Nr. 16 RV – Vereinswesen, das auch das Versammlungswesen umfassen sollte; dazu Vossen,
Kommentar und System des öffentlichen und privaten Deutschen Reichsvereinigungsrechts, 1909, S. IX;
Gusy in MKS GG Art. 8 Rn. 3.
13 RGV vom 19.4.1908 (RGBl. 151).
14 Erste Ansätze dazu in PrOVGE 66, 341.
15 Ziffer 2 der Erklärung des Rates der Volksbeauftragten durch Aufruf vom 12.11.1918 (RGBl. 1303);
Ridder/Breitbach/Deiseroth in NK-VersammlungsR Geschichtliche Grundlegung Kap. 5 Rn. 7.
II. Völker- und unionsrechtliche Vorgaben J
lungsrechts kam es nicht mehr.16 Mit der Verordnung zum Schutz von Staat und Volk vom
28.2.1933 wurde auch die Versammlungsfreiheit aufgehoben. Der Nationalsozialismus
instrumentalisierte die politische Versammlung als Machtinstrument. Die inszenierten
Volksaufläufe dienten dem nationalsozialistischen Volksstaat als funktionell gesteigertes
Äquivalent monarchistischer Militärparaden.
Nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs zeichnete sich die verfassungsrechtliche 7
Gewährleistung der Versammlungsfreiheit in den Landesverfassungen durch ihre im Ver-
gleich zum späteren Grundgesetz größere Liberalität aus: keine Ausgestaltung als Deut-
schengrundrecht,17 Anmeldefreiheit18 und kein allgemeiner Gesetzesvorbehalt für Ver-
sammlungen unter freiem Himmel.19 Neben diesen Restriktionen setzte sich dann im
Grundgesetz wieder die zentralstaatliche Kompetenz für das Versammlungsrecht durch, die
es in der Folge auch ermöglichte, sich etwa bei der Regelung von Bannkreisen über die
landesrechtlichen Verfassungsgarantien hinwegzusetzen, die zum Teil die liberalen Formu-
lierungen der Weimarer Reichsverfassung aufgriffen.20 Die konkurrierende Gesetzgebungs-
kompetenz des Bundes aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 3 GG (bis 1.9.2000), die auf der einen Seite
die Grundlage der liberal interpretierten Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts bildete,
hatte auf der anderen Seite noch dieselbe illiberale Pointe wie die entsprechende Bestim-
mung der Bismarckschen Reichsverfassung.
II. Völker- und unionsrechtliche Vorgaben

Die Internationalisierung der Rechtsbeziehungen und des Rechts betrifft zunehmend 8
den Grundrechtsschutz, der auch für das Versammlungswesen nicht mehr allein auf na-
tionalstaatlichen Grundlagen beruht.
1. Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte

Die – völkerrechtlich nicht bindende – Allgemeine Erklärung der Menschenrechte von 9
1948 erkennt die Versammlungsfreiheit in Art. 20 an. Im Anschluss daran sieht Art. 21 des
Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte21, der von Deutschland 1973
ratifiziert wurde und dem gegenwärtig 168 Staaten angehören, das allgemeine Recht vor,
sich friedlich zu versammeln. Wie es einem internationalen Pakt entspricht, garantiert die
Regelung die Versammlungsfreiheit anders als das Grundgesetz als Menschenrecht. Dabei
wird die politische Funktion dieses Menschenrechts zwar hervorgehoben,22 aber nicht
absolut gesetzt. Art. 21 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte
soll organisierte und unorganisierte Zusammenkünfte einer Vielzahl von Menschen zu
gemeinsamen Zwecken, besonders zur Erörterung und Kundgabe von Meinungen schüt-
zen.23 Dieses Recht besteht wie in Art. 8 GG nur für friedliche Versammlungen; es darf
nur gesetzlichen Einschränkungen unterworfen werden, die in einer demokratischen Ge-
sellschaft im Interesse der nationalen oder öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Ord-
nung, zum Schutz der Volksgesundheit oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten
16 Der Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Vereinsgesetzes vom 10.5.1926, Verhandlungen des
Deutschen Reichstages I 5361, Anlage Nr. 2279, Bd. 408 scheiterte an der seit März 1931 herrschenden
Notverordnungspraxis.
17 Art. 113 BayVerf; Art. 16 BremVerf; Art. 18, 24 BlnVerf (idF v. 1.9.1950).
18 Art. 113 BayVerf; Art. 18, 24 BlnVerf (idF v. 1.9.1950).
19 Art. 113 BayVerf; Art. 18, 24 BlnVerf (idF v. 1.9.1950).
20 So bedurfte die Einrichtung von Bannkreisen in Weimar einer Verfassungsänderung, S. Anschütz, Die
Verfassung des Deutschen Reiches, Art. 123 Anm. 6.
21 BGBl. 1973 II 1569.
22 CCPR/C/113/D/1949/2010 (Kozlov et al. v. Belarus), Rn. 7.4.
23 Gusy in MKS GG Art. 8 Rn. 7; wegen Spezialität für eine Beschränkung auf die Beteiligung an der
öffentlichen Meinungsbildung Nowak, UN Convenant on Civil and Political Rights, 2. Aufl. 2005,
Art. 21 Rn. 6.
anderer notwendig sind.24 Im Rahmen der deutschen Rechtsordnung gilt Art. 21 des
Paktes über bürgerliche und politische Rechte im Rang einfachen Bundesrechts.
Völkerrechtlich verbinden sich mit der Gewährleistung Berichtspflichten gegenüber dem
Generalsekretär der Vereinten Nationen, die Möglichkeit der Staatenbeschwerde nach
Art. 41 des Paktes über bürgerliche und politische Rechte sowie die Möglichkeit einer
Individualbeschwerde nach dem Fakultativprotokoll, dem Deutschland 1992 beigetreten
ist.25 Zuständig für die Beschwerdeverfahren ist der Menschenrechtsausschuss der Vereinten
Nationen.26 Politisch wird die Konvention vom Menschenrechtsrat der Vereinten Nationen
überwacht und fortentwickelt.27 2010 hat der Menschenrechtsrat einen Sonderbericht-
erstatter für die Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit eingesetzt,28 zu dessen Aufgaben
unter anderem Länderbesuche zählen.
2. Europäische Menschenrechtskonvention
10 Art. 11 EMRK schützt die Versammlungsfreiheit gemeinsam mit der Vereinigungsfreiheit
und der Koalitionsfreiheit in einem Grundrecht. Dabei wird Art. 11 EMRK in der
Literatur oftmals so verstanden, dass ihm ein weiter Versammlungsbegriff zugrunde
liegt, der besonders nicht auf den Zweck der öffentlichen Meinungsbildung begrenzt ist.29
Anhaltspunkte für ein solches Verständnis finden sich in den Entscheidungen der Europäi-
schen Menschenrechtskommission. Zwar handeln auch die meisten Fälle, die die Kommis-
sion zu entscheiden hatte, von politischen Demonstrationen, doch betont die Kommission
jeweils, dass „in diesem Falle“ die Vereinigungs- nicht von der Meinungsfreiheit getrennt
werden könne, weshalb deren Vorgaben im Rahmen von Art. 11 EMRK zu beachten
seien.30 Dies legt nahe, dass es andere Formen der Ausübung der Versammlungsfreiheit
gibt, in denen sie nicht untrennbar mit der Meinungsfreiheit verbunden ist. Zudem hat die
Kommission die Versammlungsfreiheit auch auf religiöse Versammlungen – das Feiern
einer Messe – angewandt, die jedoch im Kontext einer Demonstration stattfanden.31
11 Wie das Grundgesetz sieht auch Art. 11 EMRK ausdrücklich eine Beschränkung des
Schutzes auf friedliche Versammlungen vor. Sitzblockaden stellen die Friedlichkeit einer
Versammlung dabei ebenso wenig in Frage32 wie die Möglichkeit, dass sich einzelne
gewaltbereite Personen einer Demonstration anschließen könnten.33 Wie Art. 21 des Paktes
über bürgerliche und politische Rechte ist Art. 11 EMRK als Menschenrecht ausgestaltet;
allerdings lässt Art. 16 EMRK Beschränkungen der politischen Betätigung von Ausländern
zu. Umfasst sind nicht nur statische Versammlungen, sondern auch Demonstrationszüge
und umgreift die Freiheit zur Teilnahme als auch zur Organisation von Versammlungen.34
12 Der Gerichtshof hat sich auch mit der Frage beschäftigt, ob Art. 11 EMRK grundsätzlich
das Recht gewährleisten kann, Versammlungen auf fremden privaten Grundstücken
durchzuführen, wenn diese typische Funktionen des öffentlichen Raums übernommen
24 Zu den einzelnen Beschränkungsgründen Nowak, UN Convenant on Civil and Political Rights, 2. Aufl.
2005, Art. 21 Rn. 23 ff.
25 BGBl. 1992 II 1246.
26 Vgl. zu versammlungsrechtlichen Fällen aus den vergangenen Jahren CCPR/C/113/4, Rn. 142 ff.
27 Als Unterorgan der Generalversammlung 2006 durch die Resolution 60/251 als Nachfolger der Men-
schenrechtskommission gegründet.
28 Resolution 15/21 des Menschenrechtsrats; Verlängerung des Mandats in Resolution 24/5.
29 Marauhn in Ehlers, Europäische Grundrechte, 4. Aufl. 2014, § 4 Rn. 61; Schulze-Fielitz in Dreier GG
Art. 8 Rn. 9; Grabenwarter in BK-GG (2002) Nachbemerkung zu Art. 8 Rn. 2; aA Ripke, Europäische
Versammlungsfreiheit, 187 ff. mwN.
30 EKMR DR 81-A, 146 (151) – „Negociate Now“ v. UK; DR 44, 68 (71) – Plattform Ärzte für das Leben
v. A.; DR 21, 138 (148) – Christians against racism and fascism v. UK; DR 17, 93 (118) – Rassemblement
Jurassien et Unité Jurassienne v. CH.
31 EKMR EuGRZ 1989, 522 – Plattform Ärzte für das Leben v. A.
32 EKMR DR 60, 256 (263) – G. v. D.
33 EGMR NVwZ 2012, 1089 (1094) – Schwabe v. D.
34 EKMR DR 21, 138 (148) – Christians against racism and fascism v. UK.
II. Völker- und unionsrechtliche Vorgaben J
haben. Bei dem konkret zu beurteilenden Einkaufszentrum hat die Mehrheit der Richter
dies zwar noch abgelehnt, doch deutlich gemacht, dass ein solches Recht entstehen kann,
wenn ein Verbot der Versammlung aufgrund der öffentlichen Funktion eines privaten
Grundstücks die Versammlungsfreiheit im Kern treffen würde.35
Art. 11 Abs. 2 EMRK stattet die Versammlungsfreiheit mit ähnlichen Schranken aus wie 13
der Pakt über bürgerliche und politische Rechte. Auch in diesem Vorbehalt zeigt sich die
demokratische Funktion des Grundrechts darin, dass die Zulässigkeit von Beschränkungen
nicht zuletzt an ihrer Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft gemessen wird.36
Der EGMR hat wiederholt betont, dass Eingriffe in die Versammlungs- und Meinungs-
freiheit, wie inakzeptabel einzelne Ansichten den Behörden auch erscheinen mögen, „do a
disservice to democracy and often even endanger it“.37 Daneben kennt die Konvention in
Art. 17 EMRK einen allgemeinen Missbrauchsvorbehalt, der es ausschließt, dass die
Konvention für Handlungen in Anspruch genommen wird, die darauf abzielen, die in der
Konvention festgelegten Rechte und Freiheiten abzuschaffen oder sie stärker einzuschrän-
ken, als es in der Konvention vorgesehen ist. Der Missbrauchsvorbehalt ist besonders für
solche Versammlungen von Bedeutung, die extremistische Positionen vertreten, die die
Geltung der Menschenrechte allgemein oder für bestimmte Gruppen der Gesellschaft in
Frage stellen.38
Nach der Rechtsprechung des EGMR sind die Konventionsstaaten verpflichtet, Maß- 14
nahmen zu treffen, um den friedlichen Ablauf von erlaubten Demonstrationen zu gewähr-
leisten. Bei der Beurteilung der anzuwendenden Mittel verfügen sie über einen weiten
Gestaltungsspielraum.39 Der Schutz von Demonstrationen rechtfertigt aber keinesfalls pau-
schal das Verbot von Gegendemonstrationen.40
3. Unionsrecht
Die Europäische Union verfügt nur insoweit über Zuständigkeiten, als sie ihr durch die 15
Verträge zugewiesen worden sind. Zuständigkeiten, die explizit das Versammlungswesen
zum Gegenstand haben, finden sich nicht. Für das Versammlungswesen könnten jedoch
Maßnahmen im Rahmen des Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts nach
Titel V des AEU-Vertrages Bedeutung entfalten. Seit dem Vertrag von Lissabon ist dieser
Bereich nicht mehr intergouvernemental strukturiert, sondern liegt in der Zuständigkeit
der Unionsorgane. Denkbar wären etwa Informationssysteme, die Daten über international
auffällige gewalttätige Demonstrationsteilnehmer sammeln und zum Einblick für die Mit-
gliedstaaten bereithalten. Versammlungsspezifische Datenbanken werden aber zurzeit im
Rahmen der polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit nicht geführt.41 Ferner können
für die grenzüberschreitende Teilnahme an Versammlungen einreiserechtliche Regelungen
des Unionsrechts relevant werden.
35 EGMR Slg. 2003 VI, 185 (200) – Appleby and others v. UK; die abweichende Meinung bejahte hingegen
bereits eine Verletzung der Versammlungsfreiheit, ebd. 204; zu einer LKW-Blockade EGMR NVwZ
2010, 1139 – Barraco v. F.
36 EKMRDR 81-A, 146 (152) – „Negociate Now“ v. UK 4; DR 80-A, 46 (53) – Ciraklar v. TR; Gusy in
MKS GG Art. 8 Rn. 8; Schulze-Fielitz in Dreier GG Art. 8 Rn. 10; Grabenwarter in BK-GG (2002)
Nachbemerkung zu Art. 8 Rn. 9; Überblick zu den Fallgruppen der Notwendigkeit bei Gaßner, Die
Rechtsprechung zur Versammlungsfreiheit im internationalen Vergleich, 169 ff.
37 EGMR Urt. v. 23.10.2008 – BeschwNr. 10877/04, Rn. 45 – Kuznetsov v. RUS; NVwZ 2011, 1375
(1377 f.) – Alekseyev v. RUS; Urt. v. 24.7.2012 – BeschwNr. 40721/08, Rn. 37 – Fáber v. H; NVwZ-
RR 2015, 241 (244) – Taranenko v. RUS.
38 Zu Art. 10 EMRK hat der EGMR dies bereits ausdrücklich festgestellt, EGMR ÖJZ 2000, 817 –
Schimanek v. Austria; EGMR NJW 2004, 3693 – Garaudy v. F; ebenso die Kommission EKMR DR 18,
187 (195 f.) – Glimmerveen und Hagenbeek v. NL.
39 EGMR EuGRZ 1989, 522 (524) – Plattform „Ärzte für das Leben“ v. A.
40 EGMR ÖJZ 2007, 79 – Öllinger v. A.
41 Zu den personenbezogenen Informationssystemen im Rahmen der polizeilichen und justiziellen Zusam-
menarbeit der Europäischen Union → N Rn. ■.
16 Mit dem Vertrag von Lissabon wurde in Art. 6 Abs. 1 EUV die Grundrechtecharta der
Europäischen Union den Gründungsverträgen rechtlich gleichgestellt. Art. 12 GRCh sieht
die Freiheit vor, sich „frei und friedlich mit anderen zu versammeln und zusammen-
zuschließen“.42 Auch in der Europäischen Grundrechtecharta spricht der enge textliche
Zusammenhang zwischen der Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit nicht für eine
thematische Beschränkung der Freiheiten auf die kollektive oder korporative Beteiligung
an der öffentlichen Meinungsbildung. Besonders auch im Falle der Vereinigungsfreiheit
ginge eine entsprechende Beschränkung des Vereinigungszwecks an ganz wesentlichen
wirtschaftlichen und kulturellen Wahrnehmungen der Vereinigungsfreiheit vorbei. Es ist
jedoch nicht ersichtlich, dass das für die Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit einheitli-
che Grundrecht des Art. 12 GRCh eine ungeschriebene Zweckbindung nur einer der
beiden Freiheiten vorsieht.43
17 Die Ausübung der Versammlungsfreiheit kann in Konflikt mit den Grundfreiheiten
des AEUV geraten. Anlass zur Auseinandersetzung mit der Versammlungsfreiheit hatte der
Europäische Gerichtshof angesichts von Demonstrationen gegen die Zunahme des Schwer-
lastverkehrs auf dem Brenner-Pass. Die österreichischen Behörden waren gegen die Ver-
sammlungen nicht vorgegangen. In einem staatshaftungsrechtlichen Verfahren begehrte ein
deutscher Transportunternehmer Ersatz der ihm durch die Blockaden der Alpenverbindung
entstandenen Schäden, für die das Unterlassen des Einschreitens der Behörden verantwort-
lich sei. Der EuGH erkannte in seiner Entscheidung an, dass aus der Warenverkehrsfreiheit
grundsätzlich auch ein Anspruch auf staatliches Einschreiten gegen Warenverkehrshinder-
nisse abgeleitet werden kann, die von Demonstrations- oder Protesthandlungen44 Privater
ausgehen können.45 Er räumte den nationalen Behörden jedoch ein weites Ermessen bei
der Abwägung zwischen der Warenverkehrsfreiheit und dem Versammlungsgrundrecht der
Demonstranten ein. Im konkreten Fall war insoweit etwa von Bedeutung, dass sich der
Protest nicht gegen die Waren bestimmter Herkunftsländer richtete, die Blockade selbst also
keine diskriminierenden Zwecke im Sinne des Gemeinschaftsrechts verfolgte.46
III. Kompetenzen für das Versammlungswesen

18 Im nationalen Recht entfalten die Kompetenzen für das Versammlungswesen nicht nur
Bedeutung für den Erlass entsprechender Regelwerke, sondern auch für die Rechtsanwen-
dung im Einzelfall, die die kompetenziellen Grenzen der einzelnen bundes- und landes-
rechtlichen Grundlagen zu beachten hat. Ob Vorfeld- oder Minusmaßnahmen zulässig
sind und auf welche Rechtsgrundlagen sie gestützt werden können, entscheidet sich nicht
zuletzt danach, wie die kompetenziellen Zuordnungen verlaufen und wie sie genutzt
worden sind.
1. Gesetzgebungskompetenzen nach der Föderalismusreform

19 Bis zum Inkrafttreten der Grundgesetzänderung zur Reform der bundesstaatlichen Ord-
nung (Föderalismusreform)47 am 1.9.2006 verfügte der Bund über die konkurrierende
42 Zum Gewährleistungsgehalt ausführlich Ripke, Europäische Versammlungsfreiheit, 585 ff.
43 Für ein weites Verständnis der Versammlungsfreiheit nach der Europäischen Grundrechtecharta auch
Rengeling/Szczekalla, Grundrechte in der Europäischen Union, 572 f.; Mann in Hesselhaus/Nowak, Hand-
buch der Europäischen Grundrechte, 2018, § 27 Rn. 10; Pünder in Ehlers, Europäische Grundrechte,
4. Aufl. 2014, § 16.2 Rn. 37.
44 Dazu EuGH Slg. 1997, I 05969 Rn. 30 ff. – Kom./Frankreich.
45 EuGH Slg. 2003, I 05659, Rn. 57 ff. – Schmidberger.
46 EuGH Slg. 2003, I 05659, Rn. 86 ff. – Schmidberger; dagegen richteten sich die zum Teil gewalttätigen
Proteste, die EuGH Slg. 1997, I 05969, zugrunde lagen und den EuGH zur Annahme eines Vertrags-
verstoßes gelangen ließen, explizit gegen Importe anderer Mitgliedstaaten.
47 Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28.8.2006, BGBl. I 2034; überblicksartige Darstellung der
Änderungen bei Ipsen NJW 2006, 2801; Henneke Der Landkreis 2006, 68.
III. Kompetenzen für das Versammlungswesen J
Gesetzgebungszuständigkeit für das Versammlungsrecht, wovon er mit dem Versammlungs-

gesetz Gebrauch gemacht hatte.48 Im Zuge der Föderalismusreform wurde die Gesetz-
gebungskompetenz für das Versammlungsrecht den Ländern übertragen.49
a) Zuständigkeit der Länder

aa) Umfang der Gesetzgebungskompetenz. Anders als für den Bund bedarf es für die 20
Länder keines besonderen Kompetenztitels für das Versammlungsrecht. Da dem Bund
keine Kompetenzen mehr für das Versammlungsrecht zustehen, liegt die Regelung von
Versammlungen jeder Art nach der allgemeinen Kompetenzverteilung der Art. 30, 70 GG
bei den Ländern. Die Fragen der Gesetzgebungskompetenz sind von denen der Dogmatik
des Grundrechts der Versammlungsfreiheit strikt zu trennen. Die Regelungskompetenz der
Länder ist weder durch den Schutzbereich der Versammlungsfreiheit begrenzt, noch
können die Länder durch die Ausübung ihrer Gesetzgebungskompetenz Einfluss auf den
Schutzbereich der Versammlungsfreiheit nehmen. Einerseits können die Länder auch un-
friedliche Versammlungen regeln, Versammlungen, die nicht der Teilnahme an der öffent-
lichen Meinungsbildung gelten oder auch bloße Ansammlungen. Andererseits entscheidet
der Versammlungsbegriff der Landesgesetze nicht über den Grundrechtsschutz. So haben
die Versammlungsgesetze von Bayern, Niedersachen, Sachsen und Schleswig-Holstein50
den demokratisch funktionalen Versammlungsbegriff aus der Entscheidung des Bundes-
verfassungsgerichts vom 24.10.200151 übernommen. Sie erfassen nur Versammlungen, die
auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichtet sind.52 Damit ist aber auch
für diese Länder die grundrechtsdogmatisch umstrittene Frage des Grundrechtsschutzes von
Versammlungen zu anderen Zwecken nicht entschieden (→ Rn. 53 ff.). Sollte sich ein
weiterer Versammlungsbegriff grundrechtsdogmatisch als zutreffend erweisen, so wäre
Art. 8 GG in diesen Ländern im Rahmen des dann anwendbaren allgemeinen Polizei- und
Ordnungsrechts Rechnung zu tragen.53 Ein Zusammenhang zwischen der Gesetzgebungs-
kompetenz der Länder und Art. 8 GG besteht allerdings insoweit, als auch die Länder bei
der Ausgestaltung des Versammlungsrechts über Art. 1 Abs. 3 GG für die Versammlungen,
die Art. 8 GG unterfallen, an dessen Vorgaben gebunden sind.54 Eine darüber hinaus-
gehende rechtliche Harmonisierungspflicht besteht für die Landesgesetzgeber – jenseits
politischer Klugheit – nicht.55
bb) Stand der Gesetzgebung in den Ländern. Bislang zeichnen sich drei Modelle ab, 21
wie die Landesgesetzgeber ihre neu gewonnene Kompetenz nutzen.56 Einige Länder
erlassen lediglich Teilregelungen, die in Konkretisierung von § 15 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Ver-
sammlG den Umgang mit extremistischen Versammlungen und den Schutz von Gedenkor-
48 Bereits seit der Verfassungsrevision 1992 war eine umfassende Neuregelung des Versammlungsrechts
durch den Bundesgesetzgeber angesichts des besonders anspruchsvoll gedeuteten Erforderlichkeitskriteri-
ums des Art. 72 Abs. 2 GG durch das BVerfG Bedenken ausgesetzt, das bestehende Versammlungsgesetz
galt aber wegen Art. 125a Abs. 2 GG fort und konnte geändert werden; zum Erforderlichkeitskriterium
BVerfGE 106, 62 (135 ff.) = NJW 2003, 41; BVerfGE 111, 10 (29 ff.) = NJW 2004, 2363; BVerfGE 111,
226 (252 ff.) = NJW 2004, 2803.
49 Zu landesrechtlichen Besonderheiten vor der Föderalismusreform Janz LKV 2009, 481 (484 ff.); Kirchhoff
LKV 2009, 193.
50 Das VersFG SH verlangt im Gegensatz zu den anderen Regelungen statt zwei Personen für eine Ver-
sammlung die Anzahl drei.
51 BVerfGE 104, 92 = NJW 2002, 1031.
52 Für das VersG hat BVerfG NJW 2001, 2459, eine entsprechende Auslegung des Versammlungsbegriffs
jedenfalls für mit dem GG als vereinbar erachtet.
53 Vgl. Höfling/Krohne JA 2012, 734 (736), der auf mögliche Rechtskonflikte hinweist.
54 Schieder NVwZ 2013, 1325 (1326): Waechter VerwArch 2008, 73.
55 Höfling/Krohne JA 2012, 734; Kempny NVwZ 2014, 191 (194).
56 Allgemein zu den Ländergesetzen: Brenneisen Kriminalistik 2010, 169; Gintzel Die Polizei 2010, 1; Lux
LKV 2009, 491; Scheidler SächsVBl. 2009, 157; ders. KommPraxis Spezial 2008, 18; ders. ZRP 2008, 151;
umfassend Waechter VerwArch 2008, 73.
ten betreffen (Berlin57, Brandenburg58) oder einzelne Abweichungen zum VersammlG

enthalten (Berlin zu Bild- und Tonaufnahmen59). Hier gilt im Übrigen das Bundesver-
sammlungsgesetz fort. Sachsen folgte zunächst diesem Modell in der Sache, wollte aber
daneben die Regelungen des Bundesgesetzes als Landesrecht erlassen.60 Nach dem gesetzes-
technischen Scheitern dieses Versuchs61 hat Sachsen62 ebenso wie Sachsen-Anhalt63 ein
eigenes Gesetz formuliert, das mit dem Bundesgesetz weitgehend übereinstimmt. Dem-
gegenüber haben Bayern64, Niedersachsen65 und Schleswig-Holstein66 eine eigenständige
Vollregelung verabschiedet, die nicht in ihrer Grundstrukur, aber in einer Reihe von
Einzelregelungen von dem Bundesversammlungsrecht abweichen.67
22 Um der drohenden föderalen Zersplitterung des Versammlungsrechts entgegenzuwirken,
wurde von Wissenschaftlern und Praktikern bereits ein Musterentwurf für ein Versamm-
lungsgesetz erarbeitet, der sich in seiner Intention an dem Musterentwurf eines Polizei-
gesetzes orientiert und besonders darum bemüht, die offenen Fragen des Versammlungs-
rechts mit einer modernisierten Fassung des traditionellen Regelungskonzepts zu beant-
worten.68 Die Regelungen in Niedersachsen und Schleswig-Holstein haben zum Teil auf
den Musterentwurf zurückgegriffen.
b) Das Bundesversammlungsgesetz – Auslaufmodell oder bleibendes

Provisorium?
23 Mit Ausnahme von Bayern, Niedersachsen, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Hol-
stein gilt in den übrigen Bundesländern das VersammlG nach Art. 125a Abs. 1 GG als
Bundesrecht fort. Es besteht keine Regelungsverpflichtung für die Landesgesetzgeber,
zumal der Bund befugt ist das VersammlG fortzuschreiben, solange er dessen Grundkon-
zeption nicht ändert.69 Ausweislich der Koalitionsverträge bestehen derzeit in keinem
weiteren Land Pläne für ein eigenes Versammlungsgesetz.70
2. Die Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts

24 Vor der Föderalismusreform boten die Gesetzgebungskompetenz des Bundes und ihre
Wahrnehmung durch das Versammlungsgesetz die kompetenzielle Grundlage für die „Po-
lizeifestigkeit“71 des Versammlungsrechts. Polizeirechtliche Regelungen der Länder
57 Gedenkstättenschutzgesetz vom 25.5.2006 (GVBl. 456).
58 Gräberstätten-Versammlungsgesetz vom 26.10.2006 (GVBl. I 114).
59 ■VersG Bln (BlnGVBl. 2013, 103)■ aufgehoben durch Gesetz v. 23.2.2021 (GVBl. 180); das angekündig-
te Versammlungsfreiheitsgesetz Berlin v. 23.2.2021 (GVBl. 180) ist offenbar noch nicht in Kraft■; zur
Verfassungsmäßigkeit der teilweisen Ersetzung VerfGH Berlin NVwZ-RR 2014, 577 (578).
60 SächsGVBl. 2010, 2; dazu Robrecht SächsVBl. 2010, 129; Weber, Sächsisches Versammlungsrecht, 2010.
61 SächsVerfGH NVwZ 2011, 936.
62 SächsGVBl 2012, 64.
63 LSAGVBl. 2009, 558; dazu Bücken-Thielmeyer LKV 2010, 107.
64 BayGVBl. 2008, 421; zur teilweisen Verfassungswidrigkeit BVerfGE 122, 342 = NVwZ 2009, 441, ferner
Arzt DÖV 2009, 381; Brenneisen/Sievers Die Polizei 2009, 71; Brenneisen Die Polizei 2009, 152; Hahnzog/
Wächtler BayVBl. 2009, 340; Heidebach/Unger DVBl 2009, 283; Holzner BayVBl. 2009, 485; Hong NJW
2009, 1458; Kutscha NVwZ 2008, 1210; Scheidler NVwZ 2009, 429; ders. BayVBl. 2009, 33.
65 NdsGVBl. 2010, 465, 532.
66 SchlHGVBl. 2015, 135; dazu Ullrich NVwZ 2016, 501.
67 Eine Kommentierung der Versammlungsgesetze der Länder Bayern, Niedersachsen, Sachsen, Sachsen-
Anhalt und Schleswig-Holstein findet sich in Dürig-Friedl/Enders, Versammlungsrecht.
68 AK VersammlungsR Musterentwurf.
69 Stettner in Dreier GG Art. 125a Rn. 10; Seiler in BeckOK GG Art. 125a Rn. 4; Höfling/Krohne JA 2012,
734 (735); ebenso zu Art. 125a Abs. 2 GG BVerfGE 111, 10 (30 f.) = NJW 2004, 2363.
70 Anders noch der Koalitionsvertrag für Baden-Württemberg 2011 zwischen Grünen und SPD, in dem ein
„bürgerfreundliches Versammlungsrecht“ angekündigt wurde. Bereits 2008 hatte die damalige Landes-
regierung aus CDU und FDP einen Entwurf vorgelegt, der stark an das BayVersG angelehnt war; nach
der Anordnung des BVerfG zog sie ihn wieder zurück, vgl. LT-Drs. 14/4244.
71 Zur Polizeifestigkeit BVerwGE 129, 147 – Meldeauflagen; BVerwG DVBl 2020, 280 = NVwZ 2019,
1281; vgl. auch Bünnigmann JuS 2016, 695; Fischer-Uebler/Gölzer JA 2020, 683.
konnten schon aus Gründen der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung keine Eingriffs-

befugnisse gegenüber Versammlungen vorsehen.72 Mit der Föderalismusreform ist diese
kompetenzielle Absicherung der Polizeifestigkeit entfallen. Solange und soweit die Länder
noch nicht von der ihnen nun zustehenden Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht
haben, besteht die Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts aber aus Gründen der Speziali-
tät des Versammlungsgesetzes gegenüber den allgemeinen landespolizeilichen Eingriffs-
befugnissen fort.73 Soweit die Länder Neuregelungen getroffen haben, haben sie zum Teil
die Polizeifestigkeit des Versammlungsgesetzes neu bestimmt. So sieht etwa § 9 VersFG SH
in Anlehnung an den Musterentwurf74 für Maßnahmen gegen einzelne Versammlungs-
teilnehmer einen durch das Erfordernis der unmittelbaren Gefahr qualifizierten Rechts-
grund- und Rechtsfolgenverweis auf das Polizeirecht vor. Für Versammlungsgesetze der
Länder, die keine explizite Regelung enthalten, ist der Umfang der Spezialität durch
Auslegung der einzelnen Befugnisse zu ermitteln.
Die auf dem Spezialitätsgrundsatz beruhende Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts 25
besteht nur, soweit die Versammlungsgesetze das Versammlungsgeschehen abschließend
regeln. Das ist nicht der Fall, wenn keine speziellen Regelungen zur Vollstreckung der
auf versammlungsrechtlicher Grundlage erlassenen Verfügungen bestehen. Art. 8 Abs. 1
GG steht dem Rückgriff auf die allgemeinen landesrechtlichen Regelungen nicht entgegen,
wenn eine versammlungsrechtliche Verfügung mit unmittelbarem Zwang auf der Grund-
lage des einschlägigen Polizeigesetzes durchgesetzt wird.75 Abgesehen davon ist die auf den
Spezialitätsgrundsatz gestützte Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts in dreierlei Hin-
sicht kontrovers. Erstens wird unterschiedlich beurteilt, ob das Versammlungsgesetz auch
nichtöffentliche Versammlungen regelt; zweitens ist umstritten, ob sogenannte Minusmaß-
nahmen, die unterhalb einer Auflösungsverfügung in die Versammlungsfreiheit eingreifen,
noch auf das allgemeine Polizeirecht der Länder gestützt werden können; drittens stellt sich
dieselbe Frage für sogenannte Vorfeldmaßnahmen, mit denen bereits vor Versammlungs-
beginn – etwa während der Anreise – in die Versammlungsfreiheit eingegriffen wird.
a) Keine abschließende Regelung nichtöffentlicher Versammlungen

Das Versammlungsgesetz enthält keine – jedenfalls keine abschließende – Regelung für 26
nichtöffentliche Versammlungen. Das Versammlungsgesetz kennt zwei Regelungen, die
ihrem Wortlaut nach auf nichtöffentliche Versammlungen anwendbar sind: §§ 3, 21 Ver-
sammlG.76 § 3 VersammlG verbietet das Tragen von Uniformen „öffentlich oder in einer
Versammlung“. Zum Teil wird angenommen, dass „Versammlung“ hier auch die nicht-
öffentliche Versammlung meinen soll.77 Indes spricht in einem Gesetz, das ansonsten
ausschließlich von öffentlichen Versammlungen handelt, systematisch alles gegen eine ent-
sprechende Interpretation.78 Auch der einzig verfassungskonforme (→ Rn. 302) Zweck des
Uniformverbots – die Zurückdrängung des Einschüchterungseffekts einer Versammlung
gegenüber der Öffentlichkeit derjenigen, die nicht an ihr teilnehmen – verlangt und erlaubt
kein Uniformverbot für Versammlungen, die, wegen des Ausschlusses der Öffentlichkeit,
diesen Effekt nicht hervorrufen können. Doch selbst wenn § 3 VersammlG auch für nicht-
öffentliche Versammlungen gelten sollte, spricht eine vereinzelte punktuelle und insoweit
72 Zur Anwendbarkeit des Polizeirechts zur Auflösung einer Versammlung wegen Brandgefahr VGH Mann-
heim VBlBW 2010, 468.
73 Kötter/Nolte DÖV 2009, 399. Im Unterschied zu anderen ordnungsrechtlichen Materien erstreckt sich die
Spezialität des Versammlungsgesetzes auch auf die Eilkompetenz der Polizei, dazu Poscher/Rusteberg JuS
2011, 890.
74 § 9 AK VersammlungsR Musterentwurf.
75 BVerwG DVBl 2020, 280 = NVwZ 2019, 1281.
76 § 17a VersG erfasst zwar neben öffentlichen Versammlungen auch sonstige öffentliche Veranstaltungen.
Der Begriff der öffentlichen Veranstaltungen erfasst aber keine nichtöffentlichen Versammlungen.
77 Breitbach/Wapler in NK-VersammlungsR VersG § 3 Rn. 4 ff.; Enders in Dürig-Friedl/Enders VersG § 3
Rn. 7; Kniesel in DGK VersG § 3 Rn. 12.
78 So auch Gallwas JA 1986, 488.
dann unsystematische Vorschrift gegen die Annahme einer abschließenden Regelung nicht-
öffentlicher Versammlungen im Versammlungsgesetz. Entsprechendes gilt auch für § 21
VersammlG, von dem auch Rechtsprechung und Literatur überwiegend annehmen, dass er
sich nur auf öffentliche Versammlungen erstreckt.79 Kompetenzrechtliche Gründe stehen
daher der Regelung nichtöffentlicher Versammlungen durch Landesrecht und damit auch
der Anwendung des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts der Länder auf nichtöffent-
liche Versammlungen nicht entgegen.80
27 Entsprechend hat sich auch das BVerwG unter ausdrücklicher Distanzierung von Ent-
scheidungen, die anders interpretiert werden könnten,81 für die Anwendung des allgemei-
nen Polizei- und Ordnungsrechts auf nichtöffentliche Versammlungen ausgesprochen.82
Soweit in der Literatur eine analoge Anwendung des Versammlungsgesetzes auf nicht-
öffentliche Versammlungen befürwortet wird,83 werden materiellrechtliche Überlegungen
herangezogen, die darauf zielen, über die analoge Anwendung des Versammlungs-
gesetzes einen gleichwertigen Schutz der nichtöffentlichen Versammlung zu erreichen.
Abgesehen von der kompetenziellen Problematik und den Schwierigkeiten, die eine
analoge Heranziehung einer Ermächtigungsgrundlage vor dem Gesetzesvorbehalt aufwirft,
lässt sich auch über eine entsprechende verfassungsorientierte Interpretation84 der Vor-
schriften des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts, die der besonderen Bedeutung von
Art. 8 GG Rechnung trägt, erreichen, dass gegen nichtöffentliche Versammlungen nicht
wegen fernliegender oder noch wenig konkretisierter Gefahren vorgegangen werden kann.
Den Schwierigkeiten, die hinsichtlich nichtöffentlicher Versammlungen aus dem Zitier-
gebot erwachsen können (→ Rn. 148), kann durch die Analogie zum Versammlungsgesetz
ebenfalls nicht ausgewichen werden. Im Rahmen des Analogieschlusses besteht nicht
einmal die Möglichkeit zu seiner Wahrung.
b) Grundsätzlich abschließende Regelung für öffentliche Versammlungen

28 Für öffentliche Versammlungen ist das Versammlungsgesetz seinem Ansatz nach abschlie-
ßend. Dies ergibt sich aus seiner Regelungskonzeption, die nicht nur den Rückgriff auf das
allgemeine Polizeirecht ausschließen soll, sondern darüber hinausgehend die Polizeifestig-
keit der Versammlung auch dadurch garantieren will, dass das Versammlungsgesetz polizei-
liche Zwangsmaßnahmen gegen eine weder verbotene noch aufgelöste Versammlung
grundsätzlich ausschließt.85 Besonders deutlich wird dieses abschließende Regelungs-
konzept durch das Zusammenspiel der Auflagenregelung in § 15 Abs. 1 VersammlG mit
der Auflösungsbefugnis in § 15 Abs. 3 VersammlG. Die Versammlungsbehörde kann für
eine Versammlung zwar Auflagen – etwa hinsichtlich der Route eines Demonstrations-
zuges – erlassen; doch nach der Konzeption des Versammlungsgesetzes werden diese
Auflagen nicht wie jede andere Verfügung nach den allgemeinen Regeln des Verwaltungs-
vollstreckungsrechts durchgesetzt, sondern Auflagenverstöße geben den Einsatzkräften le-
diglich die Befugnis, die Versammlung aufzulösen.
79 Vgl. etwa VG Minden NVwZ 1988, 664; für eine Anwendbarkeit des § 21 VersG auch auf nichtöffent-
liche Versammlungen sprechen sich hingegen Enders in Dürig-Friedl/Enders VersG § 21 Rn. 3; Kniesel in
DGK VersG § 21 Rn. 2; Brinsa in NK-VersammlungsRVersG § 21 Rn. 16 aus.
80 BVerwG NVwZ 1999, 992; Butzer VerwArch 2002, 534; v. Coelln NVwZ 2001, 1236; Schnur VR 2000,
118; aA Alberts ZRP 1988, 288; ders. NVwZ 1992, 40; Gröpl Jura 2002, 21; Ketteler DÖV 1990, 956;
Krüger DÖV 1993, 661; ders. DÖV 1997, 14.
81 BVerwGE 80, 158 (159) = NJW 1989, 52; vgl. auch OVG Münster NVwZ 1989, 885.
82 BVerwG NVwZ 1999, 992; ebenso VGH Mannheim VBlBW 1987, 183; OVG Lüneburg NVwZ 1988,
638; VG Minden NVwZ 1988, 664; Butzer VerwArch 2002, 534; v. Coelln NVwZ 2001, 1238; Schnur
VR 2000, 118; Gusy PolR Rn. 421; Schenke PolR Rn. 343; Denninger → D Rn. 135.
83 Deger NVwZ 1999, 268; DWVM 176; Meßmann JuS 2007, 526; Kingreen/Poscher POR § 19 Rn. 16; Rühl
NVwZ 1988, 581.
84 Zur verfassungsorientierten im Unterschied zur verfassungskonformen Interpretation Poscher, Grundrechte
als Abwehrrechte, 280 f.
85 Vgl. Hoffmann-Riem in Merten/Papier Grundrechte-HdB § 106 Rn. 101; Kloepfer, Verfassungsrecht II,
2010, § 63 Rn. 56.
Das Steuerungskonzept des Versammlungsgesetzes, das sich aus dem Zusammenspiel von 29
Auflagen- und Auflösungsbefugnis ergibt, sieht nur eine indirekte Einwirkung auf die
Versammlung vor. Dies macht den einfachrechtlichen Aspekt der Polizeifestigkeit der Ver-
sammlung aus: Die Polizei kann nicht direkt in die Versammlung eingreifen. Mit
Hilfe der Auflagenbefugnis können die Versammlungsbehörden der Versammlung aber
heteronome Vorgaben machen. Die Vorgaben können sich auf die Versammlung ins-
gesamt – Demonstrationsroute – oder auch auf einzelne Teilnehmer der Versammlung
– Auftrittsverbote für bestimmte Redner86 – beziehen. Sie können auch noch während des
Verlaufs der Versammlung erlassen werden.87 Doch die Verantwortung für die Art und
Weise der Wahrung der Vorgaben liegt zunächst in der Autonomie der an der Versamm-
lung beteiligten Veranstalter, Leiter, Ordner und Teilnehmer.88 Auf diese Verantwortung
nimmt das Versammlungsgesetz nur indirekt Einfluss, indem es Auflagenverstöße unter die
Sanktion der Auflösung stellt.
Erst nach der Auflösungsverfügung nimmt das Versammlungsgesetz seinen Regelungs- 30
anspruch zurück. Die Auflösungsverfügung hebt damit auch die Polizeifestigkeit der Ver-
sammlung auf. Nach der Auflösungsverfügung kann nach dem allgemeinen Polizeirecht
und dann auch mit polizeilichem Zwang in die Versammlung eingegriffen werden. Bis zur
Auflösungsverfügung soll die Versammlung jedoch auch in einem einfachrechtlichen Sinn
polizeifest sein, als nicht die Polizei, sondern die Versammlung selbst die Verantwortung für
die Einhaltung des gesetzlichen Rahmens der Versammlungsfreiheit und die Wahrung der
Auflagen trägt. In diese Autonomie und Verantwortung der Versammlung soll die
Polizei grundsätzlich nicht eingreifen dürfen. Die Behörde kann die Versammlung nur
beenden, wenn die Versammlung ihrer Autonomie und Verantwortung nicht gerecht wird.
Die Auflage, eine bestimmte Demonstrationsroute einzuhalten, soll die Polizei nicht mit
dem Einsatz von Wasserwerfern erzwingen können, um die Demonstration auf den rechten
Weg zu treiben. Die Verantwortung für die Wahrung der Auflagen trägt die Versammlung
vielmehr selbst. Verstößt sie gegen die Auflage, so muss sie unter Umständen die Kon-
sequenz der Auflösung tragen. Der Autonomie, die das Versammlungsgesetz der Versamm-
lung gewährt, entspricht ihrer Verantwortung.
aa) „Minusmaßnahmen“. Dieses Konzept des Versammlungsgesetzes wirft auch ein 31

anderes Licht auf die Diskussion um die sogenannten Minusmaßnahmen. Nach einer
verbreiteten Ansicht kann sich die Polizei bei Störungen der öffentlichen Sicherheit oder
Ordnung oder bei Auflagenverstößen vermittelt über § 15 Abs. 1 VersammlG für Eingriffs-
maßnahmen auch auf das allgemeine Polizeirecht der Länder stützen, wenn dadurch eine
Auflösung der Versammlung vermieden werden kann. Bereits der Grundsatz der Ver-
hältnismäßigkeit gebiete diesen Rückgriff, um das scharfe Schwert der Auflösungsver-
fügung zu vermeiden.
Nach dem BVerwG verweist „§ 15 Abs. 1 VersG (…) mit der Wendung, daß die 32
zuständige Behörde die Versammlung von ‚bestimmten Auflagen‘ abhängig machen kann,
auf den Katalog der dieser Behörde zur Abwehr unmittelbarer Gefahren zustehenden –
auch landesrechtlichen – Befugnisse und lässt deren Anwendung als Mittel zur Abwehr
86 Sie können jedoch nicht an einzelne Teilnehmer gerichtet sein, aA Wuttke, Polizeirecht und Zitiergebot,
235 ff. Dies folgt nicht aus der faktischen Unmöglichkeit entsprechender Verfügungen, dazu Wuttke, ebd.
236 f., sondern aus dem Regelungskonzept des Versammlungsgesetzes, nach dem die Versammlung die
Verantwortung für die Wahrung der Auflagen trägt.
87 Mit Auflagen kann die Polizei der Versammlung auch während der Veranstaltung Vorgaben machen; § 15
Abs. 1 VersG legt die Auflagenbefugnis nicht auf einen bestimmten Zeitpunkt fest, BVerfGE 69, 315
(353) = NJW 1985, 2395; OVG Greifswald Beschl. v. 31.7.1998 – 3 M 92/98, BeckRS 9998, 88312;
Kingreen/Poscher POR § 21 Rn. 15.
88 Vgl. dazu Kniesel DÖV 1992, 475. Zur Autonomie der Versammlung gehört auch die Verantwortung.
Daher liegt, entgegen Zeitler Grundriss VersammlungsR Rn. 195, auch dann ein nach § 25 Nr. 2 VersG
strafbarer Auflagenverstoß vor, wenn sich der Veranstalter bzw. der Leiter zwar um die Durchsetzung einer
Auflage bemüht, aber erfolglos bleibt; so auch KG Berlin Beschl. v. 2.7.2007 – (4) 1 Ss 427-06 (24/07),
BeckRS 2007, 15743.
unmittelbarer Gefahren im Sinne von § 15 VersG zu.“89 Rechtstechnisch wäre die Auf-
lagenregelung danach keine Eingriffsbefugnis, sondern nähme den abschließenden
Charakter des Versammlungsgesetzes für den Fall des Vorliegens einer unmittelbaren
Gefahr90 zurück und eröffnete den Rückgriff auf alle Ermächtigungsgrundlagen, die der
Behörde zur Bekämpfung von unmittelbaren Gefahren zur Verfügung stehen. Ermächti-
gungsgrundlage wären danach die – „auch landesrechtlichen“, das heißt polizeirechtlichen
– Vorschriften, auf die die Auflagenregelung durch die Zurücknahme des abschließenden
Charakters des Versammlungsgesetzes den Rückgriff öffnete.91
33 Dagegen spricht nicht nur genetisch, dass § 15 VersammlG als eigenständige General-
klausel konzipiert wurde und das Versammlungsgesetz öffentliche Versammlungen ab-
schließend regeln sollte.92 Systematisch wäre auch befremdlich, dass § 15 Abs. 1 Ver-
sammlG hinsichtlich des Versammlungsverbots als Eingriffsermächtigung und hinsichtlich
der Auflagen als Kompetenzregelung verstanden werden müsste, obwohl Verbot und
Auflage in ein und demselben Halbsatz geregelt sind. Verfassungsrechtlich problematisch ist
diese Interpretation, weil die Vorschriften, auf die die Auflagenregelung im Falle der
unmittelbaren Gefahr den Rückgriff öffnen soll, regelmäßig nicht dem Zitiergebot genü-
gen (→ Rn. 151).93 Entscheidend ist jedoch, dass diese schon bei einer engen systemati-
schen Perspektive unplausible Umdeutung einer Verfügungsermächtigung in eine Kom-
petenzvorschrift sowohl auf einer verkürzten Perspektive der Verhältnismäßigkeitsbetrach-
tung beruht, als auch einer nur vermeintlichen Notwendigkeit geschuldet ist.
34 Minusmaßnahmen, die sich gegen die Gesamtversammlung richten, sind nicht verhält-
nismäßiger als eine Auflösungsverfügung. Mit entsprechenden Minusmaßnahmen ließe
sich zwar unter Umständen eine Auflösung und damit eine Beendigung der Versammlung
verhindern, doch dies nur um den Preis der Autonomie und Eigenverantwortung der
Versammlung für den Verlauf ihrer Veranstaltung. Die Eingriffe in die Versammlungs-
freiheit, die die Versammlung vor der Auflösung dadurch bewahrten, dass sie die Versamm-
lung mit Mitteln des polizeilichen Zwangs zur Einhaltung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung sowie der Auflagen brächten, wären nicht weniger intensiv, sondern anderer Art
als die Auflösung. Die Versammlung, deren Teilnehmer mit polizeilichem Zwang die
Straßen entlang getrieben würden, die die polizeiliche Auflage als Demonstrationsroute
vorschreibt, bliebe als außengesteuerte Veranstaltung zwar noch erhalten, verlöre aber
durch diesen Eingriff ihre Selbstbestimmung94 und Eigenverantwortung für den Versamm-
lungsverlauf und damit unter Umständen mehr als durch eine Auflösung. Der Schutz, den
das Versammlungsgesetz durch seine Autonomie und Verantwortung schützendes Rege-
lungskonzept bietet, ist gegenüber Eingriffen, die sich auf die Gesamtversammlung bezie-
hen, nicht unverhältnismäßig im Sinne des Verfassungsrechts. Soweit sie sich gegen die
89 BVerwGE 64, 55 (58) = NJW 1982, 1008. Vgl. zu dieser Entscheidung auch Zeitler Grundriss Versamm-
lungsR Rn. 393 ff.; Brenneisen DÖV 2000, 277; Butzer VerwArch 2002, 533; Dörr VerwArch 2002, 502;
Schäffer DVBl 2012, 551.
90 Zur Notwendigkeit konkreter und nachvollziehbarer Anhaltspunkte BVerfG NVwZ-RR 2010, 625
mwN.
91 Auch wenn die Auflagenregelung als komplexe dynamische Verweisung verstanden würde, ergibt sich in
der Sache nichts anderes: In der dynamischen Verweisung liegt eine Übertragung von Kompetenzen; die
dynamische Verweisung setzt die rechtliche Zulässigkeit der Kompetenzübertragung voraus; BVerfGE 47,
285 (312) = NJW 1978, 1475: „Bei fehlender Identität der Gesetzgeber bedeutet aber eine dynamische
Verweisung mehr als eine bloße gesetzestechnische Vereinfachung; sie führt zur versteckten Verlagerung
von Gesetzgebungsbefugnissen.“ Vgl. zum kompetenzrechtlichen Gehalt der dynamischen Verweisung im
Bund-Länder-Verhältnis BVerfGE 60, 135 (161) = NJW 1982, 2859; BVerfGE 78, 32 (36); krit. zur
verfassungsrechtlichen Zulässigkeit dynamischer Verweisungen Sachs NJW 1981, 1651 mwN.
92 Dies gilt auch gegenüber den Standardmaßnahmen der Landespolizeigesetze, vgl. dazu Alberts NVwZ
1992, 40; differenzierend Wapler in NK-VersammlungsRVersG § 1 Rn. 67 f.; aA Butzer VerwArch 2002,
534; Höfling in Sachs GG Art. 8 Rn. 62; Schnur VR 2000, 118.
93 Brenneisen DÖV 2000, 277; Ketteler DÖV 1990, 956; Mayer JA 1998, 348; Zeitler Grundriss Versamm-
lungsR Rn. 393; aA v. Coelln NVwZ 2001, 1237; Geis Die Polizei 1993, 294; Schnur VR 2000, 119.
94 Zur Selbstbestimmung des Veranstalters über Art und Inhalt der Veranstaltung BVerfG NVwZ 2006, 585
auch während des gerichtlichen Verfahrens.
Gesamtversammlung richteten, wären sogenannte Minusmaßnahmen kein Minus, sondern

ein Aliud zur Auflösung.95
In der Diskussion um sogenannte Minusmaßnahmen werden daher auch keine Minus- 35
maßnahmen diskutiert, die sich gegen die Gesamtversammlung richten, sondern nur solche,
die sich auf einzelne Versammlungsteilnehmer beziehen. Für Maßnahmen, die sich
gegen einzelne Versammlungsteilnehmer richten, kennt das Versammlungsgesetz mit der
Ausschließungsbefugnis in §§ 18 Abs. 3, 19 Abs. 4 VersammlG aber bereits ein Regelungs-
instrument, das eine Umdeutung der Auflagenbefugnis in eine Kompetenzvorschrift ent-
behrlich macht.
Verstoßen lediglich einzelne Teilnehmer der Versammlung, anders als die Gesamtver- 36
anstaltung gegen die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder gegen Auflagen, so stören
sie damit auch die innere Ordnung der Versammlung, die die öffentliche Sicherheit und
Ordnung und die Auflagen der Versammlungsbehörde wahrt.96 Nach §§ 18 Abs. 3, 19
Abs. 4 VersammlG kann die Polizei Teilnehmer, die die Ordnung der Versammlung
stören, von der Versammlung ausschließen. Gegen die ausgeschlossenen Teilnehmer kann
dann wieder nach dem allgemeinen Polizeirecht vorgegangen werden.97 Wie mit der
Auflösung der Versammlung wird durch den Ausschluss eines Teilnehmers der Regelungs-
anspruch des Versammlungsgesetzes zurückgenommen und damit die Polizeifestigkeit auf-
gehoben. Auch hinsichtlich einzelner Störer gelingt dem Versammlungsgesetz mit den
§§ 18 Abs. 3, 19 Abs. 4 ein Zugriff, der die Autonomie der inneren Ordnung der Ver-
sammlung, deren Störungen er zu einem Tatbestandsmerkmal erhebt, unterstützt und
wahrt.98 Maßnahmen gegen einzelne Störer sind daher erst nach deren Ausschluss, dann
aber nach den allgemeinen polizeirechtlichen Grundlagen zulässig. Für den Umgang mit
von einer Versammlung ausgeschlossenen Teilnehmern hat der Bundesgesetzgeber von
seiner konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit keinen Gebrauch gemacht.
In der polizeilichen Praxis ist der Betroffene, soweit dies die Umstände zulassen, unter 37
Hinweis auf seinen Ordnungsverstoß auf den drohenden Ausschluss hinzuweisen.99 Die
verhaltenslenkende Wirkung entsprechender Hinweise folgt schon daraus, dass sie unter der
Sanktion des Ausschlusses und weiterer polizeilicher Maßnahmen stehen. Soweit die
Umstände einen expliziten Ausschluss von der Versammlung aber nicht erlauben sollten,
kann eine Ausschlussverfügung auch konkludent erlassen werden. Gegenüber dem einzel-
nen Versammlungsteilnehmer kann dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit durch eine
Aufhebung der Ausschlussverfügung genügt werden, wenn nach der Durchführung der
polizeilichen Maßnahme – etwa der Sicherstellung eines Transparentes mit rechtswidrigem
Inhalt – nicht mehr davon auszugehen ist, dass er die Ordnung der Versammlung weiterhin
stören würde.
Durchbrochen wird dieses Regelungskonzept nur für Maßnahmen zur Durchsetzung des 38
Schutzwaffen- und Vermummungsverbots nach § 17a Abs. 4 VersammlG, die un-
abhängig von Auflösung oder Ausschluss zulässig sein sollen.100
Bei Versammlungen, die nicht unter freiem Himmel stattfinden, obliegt nach § 11 39
VersammlG allein dem Leiter der Versammlung der Ausschluss einzelner Teilnehmer.
Polizeiliche Maßnahmen sind erst nach dem Ausschluss durch den Versammlungsleiter
95 Vgl. Schenke PolR Rn. 378; Wuttke, Polizeirecht und Zitiergebot, 146; aA Waechter VerwArch 2008, 81.
96 Zum objektiven und subjektiven Element der Störung iSv § 18 Abs. 3 VersG vgl. → Rn. 388 ff.; für das
subjektive Element wird zunächst auf die Leitung und deren expliziten, konkludenten oder auch mutmaß-
lichen Willen abzustellen sein. Ist die Funktion des Leiters nicht besetzt, so kann auf das Gesamtbild der
Veranstaltung abgestellt werden.
97 BVerfGK 4, 154 = NVwZ 2005, 80; BVerfGE 11, 102; OVG Bremen NVwZ 1987, 235; Kingreen/
Poscher POR § 19 Rn. 16; ablehnend Schwabe DÖV 2010, 720.
98 Vgl. Hoffmann-Riem in AK-GG Art. 8 Rn. 51, demzufolge die in §§ 18 Abs. 3, 19 Abs. 4 VersG zum
Ausdruck kommende Konzeption des VersG dem Schutzgut der Versammlungsfreiheit als „Grundrecht
bürgerschaftlicher Selbstorganisation“ entspricht.
99 Kingreen/Poscher POR § 21 Rn. 16.
100 Vgl. VG Minden NVwZ 1988, 665; Behmenburg LKV 2003, 501; Kniesel in DGK VersG § 17a Rn. 49.
zulässig. Erfüllt die Versammlung in der Person eines störenden Teilnehmers allerdings
einen Auflösungstatbestand nach § 13 VersammlG, so kann die Polizei die Versammlung
auflösen, wenn der Leiter den erforderlichen Ausschluss nicht rechtzeitig vornimmt.
40 bb) Vorfeldmaßnahmen. Soweit die Gesamtversammlung betroffen ist, hat das Ver-
sammlungsgesetz auch die Maßnahmen im Vorfeld einer Versammlung abschließend ge-
regelt. Für Versammlungen in geschlossenen Räumen sieht § 5 VersammlG verschiedene
Verbotstatbestände vor. Für die Versammlungen unter freiem Himmel kennt es ein An-
meldeverfahren in § 14 VersammlG, die Auflagenbefugnis und eine Verbotsmöglichkeit in
§ 15 VersammlG. Bei Maßnahmen, die sich auf die Gesamtveranstaltung richten, besteht
weder die Möglichkeit noch der Bedarf, auf allgemeine polizeiliche Befugnisse zurück-
zugreifen.
41 Dogmatische Schwierigkeiten bereiten jedoch Vorfeldmaßnahmen gegen einzelne Ver-
sammlungsteilnehmer. §§ 18 Abs. 3, 19 Abs. 4 VersammlG helfen insoweit wenig, weil
sie auf Störungen der inneren Ordnung einer bereits zusammengekommenen Versamm-
lung angelegt sind. §§ 18 Abs. 3, 19 Abs. 4 VersammlG sind Teil des Regelungskonzepts,
das die Autonomie der Versammlung wahren will. Im Vorfeld einer Versammlung fehlt es
ihr aber an den organisatorischen und sonstigen Möglichkeiten, autonom für die Wahrung
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie der Auflagen zu sorgen. Weder die Ver-
anstalter noch die Leiter einer Versammlung verfügen über eine Infrastruktur, die es ihnen
erlauben würde, auf anreisende Versammlungsteilnehmer Einfluss zu nehmen. Auf das
Vorfeld der Versammlung ist das Regelungskonzept des Versammlungsgesetzes, das polizei-
liche Maßnahmen grundsätzlich erst nach Auflösung oder Ausschluss erlaubt, nicht angelegt
und auch nicht anwendbar. Dies sieht auch der Gesetzgeber so, der in § 17a VersammlG
zwischen der zusammengetretenen Versammlung und den Teilnehmern auf dem Weg
dorthin unterscheidet.
42 Die einzige Vorschrift des VersammlG, die zu Maßnahmen gegenüber einzelnen Ver-
sammlungsteilnehmern im Vorfeld einer Versammlung ermächtigt, ist danach § 17a Abs. 4
VersammlG. Ein Rückgriff auf das allgemeine Polizeirecht wäre daher nur unzulässig, wenn
§ 17a VersammlG als abschließende Regelung zu verstehen wäre. Dafür spricht aber weder
seine Genese, die für den abschließenden Charakter nichts hergibt,101 noch sein versamm-
lungsunspezifischer Regelungsbereich, der sich nicht nur auf Versammlungen, sondern
allgemein auf Veranstaltungen bezieht. Bei § 17a VersammlG handelt es sich um eine
punktuelle Regelung zur Bewältigung einer nicht einmal versammlungsspezifischen Ge-
fährdungssituation. Das VersammlG hat Vorfeldmaßnahmen nicht abschließend ge-
regelt.102 Für Vorfeldmaßnahmen gegen einzelne Versammlungsteilnehmer kann daher auf
das allgemeine Polizeirecht zurückgegriffen werden.103 Im Rahmen des allgemeinen Poli-
zeirechts ist aber auch im Vorfeld der Versammlung Art. 8 GG zu berücksichtigen, dessen
Schutzbereich das Vorfeld von Versammlungen mit erfasst (→ Rn. 86). § 10 Abs. 3 S. 1
NVersG und § 14 Abs. 1 VersFG SH ermöglichen die Untersagung der Teilnahme im
Vorfeld bzw. unmittelbar vor Beginn der Versammlung.
3. Verwaltung
43 Nach Art. 83 GG führen die Länder auch das Versammlungsgesetz des Bundes als eigene
Angelegenheit aus. Über eine Verwaltungskompetenz verfügt der Bund nur insoweit, als
die Bundespolizei nach Art. 35 Abs. 2 S. 1 GG von den Polizeien der Länder zur Unter-
stützung angefordert werden kann, wenn diese im Zusammenhang mit Versammlungen die
Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung nicht
101 Vgl. dazu BT-Drs. 10/3580 und BT-Drs. 11/2834.
102 Zu Meldeauflagen BVerwGE 129, 147; zu Gefährderansprachen OVG Lüneburg NJW 2006, 391; Roos
Kriminalistik 2006, 26.
103 Krit. im Hinblick auf das Zitiergebot Trurnit NVwZ 2012, 1081; s. dazu → Rn. 140 ff.
IV. Grundrechtlicher Schutz J
oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten erfüllen könnten.104 Die Bundespolizei steht
bei diesen Einsätzen entsprechend den allgemeinen Grundsätzen der Amtshilfe unter der
Weisung der Landespolizei.105 Sie ist keine Versammlungsbehörde (→ Rn. 336).
IV. Grundrechtlicher Schutz

Der grundrechtliche Schutz des Versammlungswesens ist durch dessen besonderen Cha- 44
rakter geprägt. Anders als andere Freiheitsbetätigungen ist die Freiheit, sich zu versammeln
– wie die Freiheit, sich zu vereinigen – eine Freiheit, die regelmäßig nicht um ihrer selbst
willen wahrgenommen wird. Vielmehr dient die Versammlungsfreiheit – wie die Ver-
einigungsfreiheit – regelmäßig der Wahrnehmung einer anderen grundrechtlichen Freiheit
in Gemeinschaft mit anderen. Sie schützt kollektive Freiheitsausübung wie die Ver-
einigungsfreiheit korporative Freiheitsausübung schützt. Entsprechend ist auch der grund-
rechtliche Schutz des Versammlungswesens nicht allein durch die Versammlungsfreiheit,
sondern immer auch durch die Freiheit geprägt, deren kollektive Verwirklichung die Ver-
sammlungsfreiheit im Einzelfall dient. Dennoch ist die Versammlungsfreiheit mehr als ein
bloßer Modus individueller Freiheitsausübung. Ihre kollektive Wahrnehmung vermittelt
der Freiheitsausübung eine andere Qualität. Das Musizieren in einem Orchester ist nicht
einfach ein Solo neben anderen Solisten. Durch die Gemeinsamkeit der Freiheitsausübung
entstehen neue Formen und Qualitäten auch der Freiheit, die kollektiv ausgeübt wird, die
sich durch einen bloß individuellen Freiheitsgebrauch nicht verwirklichen ließen.106
Die Versammlungsfreiheit steht daher auch nicht neben einer andersartig grundrechtlich 45
geschützten „Demonstrationsfreiheit“. Vielmehr ist die Demonstrationsfreiheit nur inso-
weit ein Sonderfall der Versammlungsfreiheit, als sie einen besonderen Zweck der Aus-
übung des Grundrechts kennzeichnet, der darin besteht, dass die Teilnehmer einer Ver-
sammlung eine Meinung öffentlich zum Ausdruck bringen – demonstrieren. Die De-
monstrationsfreiheit ist kein besonderes Grundrecht, sondern eine spezifische
Ausübung sowohl der Versammlungs- als auch der Meinungsäußerungsfreiheit.
1. Versammlungsfreiheit
Bereits im historischen Aufriss wurde deutlich, dass die Versammlungsfreiheit grundrechts- 46
theoretisch in zwei Traditionslinien steht, die sich allerdings weder ausschließen noch
unverbunden nebeneinanderstehen. Besonders in Verbindung mit der Meinungsäußerungs-
freiheit ermöglicht die Versammlungsfreiheit als Demonstrationsfreiheit die Teilhabe am
politischen Willensbildungsprozess jenseits der Beteiligung an Wahlen und Abstim-
mungen im Rahmen demokratischer Repräsentation.107 Dabei steht die Wahrnehmung der
Versammlungsfreiheit nicht in einem Spannungsverhältnis zu den Institutionen der reprä-
sentativen Demokratie.108 Die Versammlungsfreiheit ergänzt vielmehr die demokratische
Repräsentation um spezifische Rückkoppelungsmechanismen, die dazu beitragen, die
Responsivität des politischen Systems zu steigern.109 Sie ist integraler Bestandteil der ver-
fassungsrechtlichen Organisation demokratischer Herrschaft, die sich erst aus dem Gesamt
institutioneller und grundrechtlicher Gewährleistungen des Grundgesetzes ergibt.
104 v. Danwitz in MKS GG Art. 35 Rn. 60 f. mwN.
105 v. Danwitz in MKS GG Art. 35 Rn. 66; Erbguth in Sachs GG Art. 35 Rn. 40; Hase in AK-GG Art. 35
Abs. 2 und 3 Rn. 6. Vgl. auch § 11 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BPolG.
106 Gusy in MKS GG Art. 8 Rn. 9, unter Betonung sozialpsychologischer Aspekte; vgl. auch Höfling in Sachs
GG Art. 8 Rn. 12; Schulze-Fielitz in Dreier GG Art. 8 Rn. 22.
107 BVerfGE 69, 315 (347) = NJW 1985, 2395; BVerfGE 104, 92 (104) = NJW 2002, 1031.
108 So auch Schulze-Fielitz in Dreier GG Art. 8 Rn. 16 ff.; Gusy in MKS GG Art. 8 Rn. 11; ein Spannungs-
verhältnis betonen Frowein NJW 1985, 2376; Götz DVBl 1985, 1348; Ossenbühl Der Staat 10 (1971), 63;
Klein Der Staat 10 (1971), 168; Kloepfer in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB § 164 Rn. 13.
109 Scharpf, Demokratietheorie zwischen Utopie und Anpassung, 29 ff.; vgl. auch Gusy in MKS GG Art. 8
Rn. 11.
47 In einer liberal-individualistischen Lesart gewährleistet die Versammlungsfreiheit die

Freiheit des Einzelnen, seine Persönlichkeit gemeinsam mit anderen zu verwirklichen. Als
Freiheit zu kollektivem Handeln gewährleistet sie eine spezifische Form, in der sich die
Gemeinschaftsbezogenheit des Individuums zum Ausdruck bringen kann.110 Sie ist damit
Ausdruck des Menschenbildes des Grundgesetzes, das das Individuum in seiner Ge-
meinschaftsbezogenheit ernst nimmt und schützt.111 Konkret schützt sie den Einzelnen
davor, durch den Staat an seiner Entfaltung mit anderen gehindert oder gar in die soziale
Isolation, Vereinzelung und Vereinsamung gedrängt zu werden.
48 Der politisch-demokratische Aspekt der Versammlungsfreiheit und der liberal-indivi-
dualistische sind aufeinander bezogen. So wie der Einzelne seine Persönlichkeit auch gerade
dadurch entfalten kann, dass er sich an der politischen Willensbildung in Versammlungen
beteiligt, so hat auch der Schutz vor sozialer Vereinzelung eine politische Dimension.112
Kollektives politisches Handeln setzt einen Hintergrund sozialer Beziehungen voraus,
der ohne die Freiheit, sich mit anderen zu versammeln, nicht denkbar ist.113
a) Der Schutzbereich der Versammlungsfreiheit

49 Beide Traditionslinien der Versammlungsfreiheit sind bei der näheren Bestimmung des
Schutzbereichs der Versammlungsfreiheit zu beachten.
50 aa) Versammlungsbegriff. In den Schutzbereich der Versammlungsfreiheit fallen nur
Versammlungen, die sich durch ein quantitatives und ein qualitatives Merkmal von der
individuellen Freiheitsbetätigung unterscheiden.114
51 (1) Notwendige Teilnehmerzahl. Für die notwendige Teilnehmerzahl einer Versamm-
lung im Sinne von Art. 8 GG wird zum Teil in Anlehnung an das Vereinsrecht (§§ 56, 73
BGB) die Teilnahme von sieben Personen,115 zum Teil in Anlehnung an einen Sprach-
gebrauch, der zwischen einem Paar und einer Versammlung unterscheidet, die Teilnahme
von mindestens drei Personen116 verlangt. Indes spricht der liberale Aspekt der Versamm-
lungsfreiheit dafür, auch den sozialen Kontakt und das kollektive Handeln von nur zwei
Personen grundrechtlich besonders zu schützen. Überwiegend wird daher zu Recht das
quantitative Erfordernis des Schutzbereichs auf die begrifflich notwendige Teilnehmerzahl
von „zwei“ begrenzt.117 Nicht in den Schutzbereich von Art. 8 GG fällt jedoch die
politische Meinungsäußerung eines Einzelnen, auch wenn sie in Formen erfolgt, die für
kollektive Demonstrationen typisch sind. Die „Ein-Mann-Demonstration“ oder Mahn-
wache eines Einzelnen118 wird allein durch Art. 5 GG geschützt.119
52 (2) Spezifischer Versammlungszweck. Einigkeit besteht darüber, dass sich eine Ver-
sammlung von einer bloßen Ansammlung Einzelner durch einen gemeinsamen Zweck
110 Depenheuer in Maunz/Dürig GG Art. 8 Rn. 1; Kloepfer in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB § 164 Rn. 1;
Höfling in Sachs GG Art. 8 Rn. 12; Schulze-Fielitz in Dreier GG Art. 8 Rn. 22.
111 BVerfGE 4, 7 (15 f.) = NJW 1954, 1235; BVerfGE 7, 198 (205); BVerfGE 24, 119 (144) = NJW 1968,
2233; BVerfGE 27, 1 (7) = NJW 1969, 1707.
112 Vgl. auch Brüning LdR 2005, 5/820 (S. 1); Frowein NJW 1985, 2376; Gusy in MKS GG Art. 8 Rn. 10.
113 Deiseroth/Kutscha in NK-VersammlungsR GG Art. 8 Rn. 58; Schulze-Fielitz in Dreier GG Art. 8 Rn. 22.
114 Zu neueren Entwicklungen des Versammlungsbegriffs Brenneisen NordÖR 2006, 97.
115 Vgl. früher v. Münch in ders., Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 2. Aufl. 1981, Art. 8 Rn. 21.
116 Benda in BK-GG Art. 8 Rn. 21.
117 VGH Mannheim VBlBW 2008, 60; Höfling in Sachs GG Art. 8 Rn. 12; Jarass/Pieroth GG Art. 8 Rn. 4;
Schulze-Fielitz in Dreier GG Art. 8 Rn. 24; kritisch Gusy in MKS GG Art. 8 Rn. 15; offen gelassen in
VG Schleswig Urt. v. 22.2.2005 – 3 A 338/01, BeckRS 2005, 30563.
118 Zum Teil wird die Kammerentscheidung BVerfG NJW 1987, 3245 so gelesen, als könnte das Gericht
eine Mahnwache eines Einzelnen in den Schutzbereich von Art. 8 GG gezogen haben; vgl. dazu Gusy in
MKS GG Art. 8 Rn. 15.
119 Wapler in NK-VersammlungsR VersG § 1 Rn. 44; Gusy in MKS GG Art. 8 Rn. 15; Kunig in v. Münch/
Kunig GG Art. 8 Rn. 13; Schulze-Fielitz in Dreier GG Art. 8 Rn. 24.
unterscheidet.120 Eine Gruppe von Personen wird weder dadurch zu einer Versammlung,
dass sie sich an einem Ort aufhalten, noch dadurch, dass sie nur einen gleichen, nicht
aber gemeinsamen Zweck verfolgen. Weder die Reisenden in der Bahnhofshalle, die alle
auf die Ankunft eines Zuges warten, noch die Schaulustigen bei einem Verkehrsunfall,
noch die Besucher eines Kinos, einer Theater- oder Sportveranstaltung bilden eine
Versammlung, wenn sie sich nur aufgrund des gleichen, parallelen Zwecks an einem Ort
aufhalten, an diesem Ort aber nicht durch ein gemeinsames Anliegen verbunden sind.121
Die auf die gemeinsame Zweckverfolgung ausgerichtete Versammlung ist das Gegenteil
einer bloßen Ansammlung. Deshalb verbietet es sich, aus der ordnungswidrigkeiten-
rechtlichen Perspektive des § 113 Abs. 1 OWiG die Versammlung als Spezialfall der
Ansammlung zu sehen;122 Sie ist vielmehr ein aliud. Das muss den Bundesgesetzgeber
aber nicht daran hindern, im Rahmen des Infektionsschutzes in § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG
einen weiten Ansammlungsbegriff als Oberbegriff zu verwenden, der sowohl Versamm-
lungen als auch bloße Ansammlungen erfasst. Entsprechend ermächtigt § 28 Abs. 1 S. 2
IfSG die zuständigen Behörden auch zu Einschränkungen der Versammlungsfreiheit und
§ 28 Abs. 1 S. 2 IfSG iVm § 32 Abs. 1 S. 1 IfSG auch zum Erlass versammlungs-
beschränkender Verordnungen123. Allerdings ist auch dem Infektionsschutz vorrangig mit
versammlungsrechtlichen Auflagen Rechnung zu tragen,124 die aufgrund der Konzentrati-
onswirkung des versammlungsrechtlichen Anmeldeverfahrens in diesem erlassen werden
können.125
Darüber, ob der gemeinsame Zweck in besonderer Weise qualifiziert sein muss, und 53
darüber, worin diese Qualifikation bestehen soll, gehen die Ansichten auseinander. Wäh-
rend besonders unter Betonung des liberal-individuellen Aspekts der Versammlungsfreiheit
zum Teil angenommen wird, dass jeder beliebige gemeinsame Zweck – wenn er nur
wirklich ein gemeinsamer ist – ausreicht, um eine Gruppe von Personen zu einer Ver-
sammlung zu machen,126 wird Art. 8 GG zum Teil ausschließlich auf die Meinungsäuße-
rungsfreiheit bezogen127 oder sogar noch enger, unter noch stärkerer Betonung des poli-
tisch-demokratischen Aspekts der Versammlungsfreiheit die Meinungsbildung oder Erörte-
rung in einer öffentlichen Angelegenheit verlangt.128 Während nach der erstgenannten
Ansicht jeder Grundrechtsgebrauch in kollektiver Form den Schutz der Versammlungs-
freiheit genießt und die Versammlungsfreiheit als Querschnittsgrundrecht zur kollekti-
ven Freiheitsausübung verstanden wird, fällt nach den beiden anderen Ansichten etwa das
gemeinsame Musizieren oder auch der Mannschaftssport aus dem Versammlungsbegriff
heraus. Nach einem engen Verständnis der letztgenannten Ansicht genössen unter Umstän-
den auch wissenschaftliche Zusammenkünfte, Kongresse, Tagungen, soweit sie keine „An-
gelegenheiten, die zur öffentlichen Meinungsbildung bestimmt oder geeignet sind“129, zum
Gegenstand haben, nicht den Schutz von Art. 8 GG.
120 BVerfGE 104, 92 = NJW 2002, 1031; BVerwGE 56, 63 (69); Höfling in Sachs GG Art. 8 Rn. 14; Kloepfer
in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB § 164 Rn. 25. Vgl. auch die Legaldefinition einer Versammlung in
Art. 2 Abs. 1 BayVersG.
121 AA Möhlen MMR 2013, 227.
122 So aber Rogall in KK-OWiG § 113 Rn. 9; Krenberger/Krumm OWiG § 113 Rn. 3.
123 Vgl. in NRW zB Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2
(Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 7.1.2021 (GV. NRW. 2b). ■ aktualisiert, diese VO soll
mit Ablauf des 7.3.2021 außer Kraft treten, vgl. § 19 Abs. 1■
124 Vgl. BVerfG NJW 2020, 1426; BVerfG NVwZ 2020, 711; VGH München Beschl. v. 9.4.2020 – 20 CE
20.755, BeckRS 2020, 6313 Rn 6 ff.; OVG Berlin-Brandenburg Beschl. v. 29.8.2020 – OVG 1 S 101/
20, BeckRS 2020, 22113 Rn 8 f.
125 Dazu Poscher in InfektionsschutzR-HdB Kap, ■ Rn. ■.
126 Deutelmoser NVwZ 1999, 242; Tschentscher NVwZ 2001, 1243; Kingreen/Poscher StaatsR II Rn. 774 f.
127 BVerwGE 56, 63 (69); v. Mutius Jura 1988, 36; Hesse VerfassungsR Rn. 405; Kunig in v. Münch/Kunig
GG Art. 8 Rn. 17.
128 Hoffmann-Riem in Merten/Papier Grundrechte-HdB Rn. 39 ff.; ders. NVwZ 2002, 259; vgl. dazu Laubin-
ger/Repkewitz VerwArch 2002, 585; Enders Jura 2003, 35.
129 Hoffmann-Riem in AK-GG Art. 8 Rn. 15.
54 Der letztgenannten Ansicht hat sich auch das Bundesverfassungsgericht angeschlossen.

„Für die Eröffnung des Schutzbereichs reicht es wegen seines Bezugs auf den Prozess
öffentlicher Meinungsbildung nicht aus, dass die Teilnehmer bei ihrer gemeinschaftlichen
kommunikativen Entfaltung durch einen beliebigen Zweck verbunden sind. Vorausgesetzt
ist vielmehr zusätzlich, dass die Zusammenkunft auf die Teilhabe an der öffentlichen
Meinungsbildung gerichtet ist.“130 Damit wird die Versammlungsfreiheit in einer Art
demokratisch-funktional zugerichtet,131 die nicht nur die liberal-individualistische Dimen-
sion des Grundrechts verdrängt, sondern auch auf einem verkürzten Verständnis seines
politischen Aspekts beruht. Sie verkennt nicht nur den bereits angeführten systematischen
Zusammenhang der beiden Traditionslinien, sondern auch dessen realhistorische Dimensi-
on, in der die Einwirkung auf die öffentliche Meinungsbildung ihre Wurzeln häufig im
Vorraum des manifest Politischen und Öffentlichen fand, dessen Nutzung aber wie die
Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung selbst auf die Möglichkeit gemeinsamen
Freiheitsgebrauchs angewiesen ist.132 Dass der verengende Zugriff auch das traditionelle
und einfachrechtliche Versammlungsverständnis unterläuft, zeigt etwa § 17 VersammlG,
der davon ausgeht, dass auch „Gottesdienste (…), kirchliche Prozessionen, Bittgänge und
Wallfahrten, (…) Leichenbegängnisse, (…) Hochzeitsgesellschaften und (…) Volksfeste“
Versammlungen sein können. Die Vorschrift gibt zu erkennen, dass jedenfalls dem Ver-
sammlungsgesetz ein weiter Versammlungsbegriff zugrunde liegt, der dann weiter ist als
der des Art. 8 GG, wenn Art. 8 GG fälschlicherweise ein enger zugrunde gelegt wird
(→ Rn. 204).
55 Motiviert sein dürfte die in der früheren Rechtsprechung133 nicht angelegte Verengung
des Versammlungsbegriffs durch die Konfrontation mit neuen Formen des kollektiven
Grundrechtsgebrauchs. Ein Anlass für die Änderung der Rechtsprechung lag in dem Auf-
kommen kommerziell orientierter „Spaßveranstaltungen“, die sich auf die Versamm-
lungsfreiheit beriefen.134 So hatte die erste Kammer des ersten Senats des Bundesverfas-
sungsgerichts kurz vor dessen die neue Linie festlegender Entscheidung über den Versamm-
lungscharakter der „Love Parade“ in Berlin zu entscheiden. Hier stützte sich das Gericht
bereits auf die mangelnde Meinungsbildungsintention und den Massenspektakel- oder
Volksbelustigungscharakter der Veranstaltung.135 Andere Gerichte sind ihm darin ge-
folgt.136
56 Die Ausgrenzung von entsprechenden Spaßveranstaltungen ergibt sich aber nicht erst
durch eine Verengung des Schutzbereichs auf den Zweck der öffentlichen Meinungs-
bildung, sondern bereits aus dem Erfordernis des gemeinsamen Zwecks. So wie das
nebeneinander Tanzen auf einer Tanzfläche deren Nutzer noch nicht zu einer Versamm-
130 BVerfGE 104, 92 (104) = NJW 2002, 1031; zur Einordnung einer Informationsveranstaltung als Ver-
sammlung BVerwG DÖV 2008, 32; zur Aufteilung einer Veranstaltung in einen geschützten und nicht-
geschützten Teil VGH München DVBl 2009, 734.
131 Zur Kritik der demokratisch-funktionalen Grundrechtsinterpretation allgemein Böckenförde NJW 1974,
1534; Ossenbühl NJW 1976, 2103 sowie Höfling Der Staat 1994, 505; speziell zur Versammlungsfreiheit
ders. in Sachs GG Art. 8 Rn. 5.
132 Koselleck, Kritik und Krise, 41 ff.; Habermas, Strukturwandel der Öffentlichkeit, 1962, Neuaufl. 1990, 86 ff.
133 BVerfGE 69, 315 (343) = NJW 1985, 2395 (2396), nach dem Art. 8 GG noch allgemeiner „Versamm-
lungen und Aufzüge (…) als Ausdruck gemeinschaftlicher, auf Kommunikation angelegter Entfaltung
schützt. Dieser Schutz ist nicht auf Veranstaltungen beschränkt, auf denen argumentiert und gestritten
wird, sondern umfasst vielfältige Formen gemeinsamen Verhaltens bis hin zu nicht verbalen Ausdrucks-
formen.“
134 Vgl. zur noch jüngeren Erscheinungsform der sog. „flash-„ bzw. „smart mobs“ Kniesel in DGK Teil I
Rn. 116, 166, 343, VersG § 14 Rn. 15; Rieble NZA 2008, 796.
135 BVerfG NJW 2001, 2461; zur Gegenveranstaltung „Fuckparade“ BVerwGE 129, 42; dazu und zu
gemieteten Demonstranten Bredt NVwZ 2007, 1358; die Versammlungseigenschaft eines Skinheadkon-
zerts bejaht VGH Mannheim Urt. v. 12.7.2010 – 1 S 349/10, BeckRS 2010, 52002, vgl. auch Brenneisen
NordÖR 2006, 97 (99).
136 Kein Schutz durch Art. 8 GG für musikalische Darbietung einer atheistischen Weltanschauungsgemein-
schaft VGH München BayVBl. 2009, 629; kritisch Cornils ZJS 2009, 435 (437).
lung mit einem gemeinsamen Zweck macht,137 so werden sie es auch nicht dadurch, dass
eine große Tanzfläche auf öffentlichen Straßen eingerichtet und bespielt wird. Der Zweck
bleibt für die Teilnehmer das jeweils individuelle Tanzvergnügen. Auch der jeweils indivi-
duelle Wunsch nach einem Massenerlebnis schafft noch keinen gemeinsamen Zweck.138
Prägt aber der jeweils individuelle Zweck das Bild der Veranstaltung, so lehnen die
Gerichte im Ergebnis zu Recht die Versammlungseigenschaft einer Veranstaltung ab.
Soweit auf einer entsprechenden Massenveranstaltung von einigen Teilnehmern tatsächlich
ein gemeinsamer Zweck verfolgt wird, muss darauf abgestellt werden, was nach dem
Gesamtbild der Veranstaltung im Vordergrund steht.139 Im Zweifel ist von einer Ver-
sammlung auszugehen.140 Der verfassungsrechtliche und der versammlungsgesetzliche Ver-
sammlungsbegriff können sich entsprechen, müssen es aber nicht (→ Rn. 20).141
Auch wenn der enge Versammlungsbegriff des Bundesverfassungsgerichts zugrunde 57
gelegt wird, sollte zunächst geklärt werden, ob nur ein gleicher individueller oder ein
kollektiver gemeinsamer Zweck vorliegt. Jedenfalls in einigen Fällen, in denen das Gericht
den Veranstaltungen das öffentliche Anliegen absprach, fehlte es bereits an dem gemein-
samen Zweck. Dort aber, wo tatsächlich ein gemeinsamer Zweck der Teilnehmer vorliegt,
wird man auch nach der Ansicht des Bundesverfassungsgerichts häufig zur Bejahung des
Schutzbereichs kommen, da bei der Beurteilung, ob eine Versammlung auf die Beteiligung
an der öffentlichen Meinungsbildung gerichtet ist, das Selbstverständnis der Beteiligten
grundsätzlich maßgeblich sein muss.142 Sonst müsste sich der Staat auch noch die Ent-
scheidung anmaßen, welche Anliegen der privaten und welche der öffentlichen Meinungs-
bildung zuzurechnen sind.143 Dies spricht gegen jede Verengung des ohnehin schon zu
engen Versammlungsbegriffs des Bundesverfassungsgerichts. Die Bestimmung zur öffent-
lichen Meinungsbildung muss daher prozedural in dem Sinn sein, dass eine Angelegenheit,
die Grundrechtsträger zu ihrem gemeinsamen Zweck erheben, um sich nach ihrem Selbst-
verständnis an der öffentlichen Meinungsbildung zu beteiligen, den Schutzbereich des
Art. 8 GG eröffnet. Dabei kommt es auch nach dem Bundesverfassungsgericht nicht darauf
an, den Beteiligungswillen dadurch zum Ausdruck zu bringen, dass die Teilnehmer öffent-
lich Meinungen kundgeben. Es reicht aus, dass sie sich versammeln, um ein gemeinsames
Anliegen zum Zwecke der öffentlichen Meinungsbildung zu erörtern.144 Nach dem engen
Versammlungsbegriff soll es sich aber bei reinen Informationsständen nicht um Versamm-
137 Zur Annahme eines gemeinsamen Zwecks im Falle der „Love-Parade“ gelangen aber etwa Deutelmoser
NVwZ 1999, 242; Höfling in Sachs GG Art. 8 Rn. 20. Der Dissens ist insoweit einer bei der Beurteilung
der Fakten.
138 Dies ändert sich erst, wenn zu dem individuellen Massenerlebnis ein kollektiver Zweck hinzutritt. Für
Zuschauer eines Fußballspiels kann dies etwa dann gelten, wenn sie – und sei es in bestimmten Blöcken
des Stadions – zusammenkommen, um gemeinsam „ihre“ Mannschaft zu unterstützen, vgl. Kniesel in
DGK Teil I Rn. 71; Hoffmann-Riem in AK-GG Art. 8 Rn. 17; Michael/Morlok, Grundrechte, 4. Aufl.
2014, Rn. 269; Depenheuer in Maunz/Dürig GG Art. 8 Rn. 47.
139 So auch BVerfG NJW 2001, 2461; BVerwGE 56, 63 (69); BVerwGE 82, 34 (38); BVerwGE 129, 42;
VGH Mannheim NVwZ-RR 1995, 271; VGH München BayVBl. 2009, 629; OVG Weimar NVwZ-
RR 1998, 498; Hoffmann-Riem NVwZ 2002, 259; Petersen DÖV 2019, 131.
140 BVerfG NJW 2001, 2461; BVerwGE 129, 42; OVG Greifswald NordÖR 2007, 172; VGH Mannheim
VBlBW 2010, 468.
141 Hoffmann-Riem in Merten/Papier Grundrechte-HdB § 106 Rn. 39.
142 Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 63 Rn. 11; zur Bedeutung des Selbstverständnisses für Art. 8 GG
Morlok, Selbstverständnis als Rechtskriterium, 114.
143 Vgl. Kniesel/Poscher NJW 2004, 423; Schulze-Fielitz in Dreier GG Art. 8 Rn. 27, der dem Staat damit die
Rolle eines Zensors zugewiesen sieht; Deutelmoser NVwZ 1999, 241.
144 BVerfGE 104, 92 (104) = NJW 2002, 1031; Bejahung der Versammlungseigenschaft eines Skinhead-
konzerts VGH Mannheim VBlBW 2010, 468; vgl. auch Brenneisen NordÖR 2006, 97 (99); Ablehnung
für musikalische Darbietung einer atheistischen Weltanschauungsgemeinschaft durch VGH München
BayVBl. 2009, 629; kritisch Cornils ZJS 2009, 435 (437). Danach werden auch die Einsätze der sog.
„Clowns Army“, die Polizeieinsätze bei Versammlungen mit clownesken Veralberungen kommentieren,
regelmäßig entweder als Teil der Ausgangsversammlung oder als eigenständige Versammlung in den
Schutzbereich von Art. 8 GG fallen, so auch Staak/Schwarzer Die Polizei 2010, 172; s. auch Ebert Die
Polizei 2009, 37.
lungen handeln, weil das Informationsangebot nicht auf Kommunikation vermittels einer
Gruppenbildung zielt.145 Bei Fan- und Bannermärschen von Fußballfans handelt es sich
nach dem engen Versammlungsbegriff mangels Beitrags zur öffentlichen Meinungsbildung
um eine mobile Ansammlung.146 Verfolgen die Teilnehmer mit dem Marsch hingegen
ein die öffentliche Meinungsbildung betreffendes Anliegen – Protest gegen verfehlte Ver-
einspolitik oder zu hohe Eintrittspreise –, liegt auch nach dem verengten Versammlungs-
begriff eine Versammlung vor. Eine vermehrt auftretende Erscheinung auf deutschen
Straßen sind Critical Mass-Rides. Es handelt sich um Treffen von Radfahrern, die zu
einem bestimmten Zeitpunkt auf einer spontan gefundenen Route unter Inanspruchnahme
der Vorrechte der StVO für Kolonnenfahrten durch die Städte fahren, indem die Voraus-
fahrenden die Richtung bestimmen und die Gruppe ihnen folgt. Solche CM-Rides sollen
unorganisiert und unhierarchisch sein und werden von den Beteiligten nicht als Demons-
tration, sondern als Teilnahme am Straßenverkehr deklariert. Da mit dieser Aktion aber die
Gleichberechtigung mit dem motorisierten Verkehr eingefordert wird, liegt sogar nach
dem engen Versammlungsbegriff eine Versammlung vor, die den Anforderungen des
einschlägigen Versammlungsgesetzes unterliegt.147 Auch Protestcamps, wie sie beim G
20 Treffen der Staats- und Regierungschefs 2017 in Hamburg oder im Zusammenhang mit
der Rodung des Hambacher Forstes veranstaltet wurden, fallen unter den engen Versamm-
lungsbegriff, soweit mit ihnen selbst bereits ein Äußerungszweck verfolgt wird – sonst
können sie auch unter den Vorfeldschutz der Versammlungsfreiheit fallen.148
58 Einen weiteren Anlass für die Verengung des Versammlungsbegriffs gaben kollektive
selbsthilfeähnliche Aktionen.149 Auch hier griff das Gericht zu der Verengung des Schutz-
bereichs, um den Schutz durch die Versammlungsfreiheit ablehnen zu können. Auch in
dieser Fallgruppe ergibt sich der Ausschluss der Versammlungseigenschaft jedoch zum Teil
schon aus dem Erfordernis des gemeinsamen Zwecks, sodass es einer Verengung des Schutz-
bereichs nicht bedarf. So fehlt bereits der gemeinsame Zweck, wenn eine Veranstaltung nach
ihrem Gesamteindruck dazu dient, unter dem Deckmantel der Versammlungsfreiheit ledig-
lich die Gelegenheit zu individuellem Grundrechtsgebrauch zu eröffnen. Treffen von Roll-
schuhfahrern auf öffentlichen Straßen, bei denen das jeweils individuelle Freizeitvergnü-
gen im Vordergrund steht, werden nicht dadurch zu Versammlungen, dass der Veranstalter
sie als Demonstrationen für das Recht der Rollschuhfahrer, öffentliche Straßen zu nutzen,
anmeldet.150 Auch die selbsthilfeähnliche Durchsetzung eines individuellen Anliegens wird
nicht allein dadurch zu einer Versammlung, dass es gleichzeitig mit anderen verfolgt wird.
59 Handelt es sich bei den durchzusetzenden Forderungen hingegen um einen gemein-
samen Zweck der Teilnehmer einer Veranstaltung, so scheitert ihre Einbeziehung in den
Schutzbereich von Art. 8 GG nicht an ihrer Versammlungseigenschaft.151 Dies folgt schon
aus der Systematik, die im Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 GG angelegt ist. Die selbsthilfe-
ähnliche Durchsetzung von Forderungen wird aus dem Schutzbereich der Versammlungs-
freiheit ausgegrenzt, wenn sie nicht „friedlich und ohne Waffen“ erfolgt. Selbst die Men-
schenmenge, die mit Waffengewalt das Kanzleramt stürmt, um im Wege der revolutionären
Selbsthilfe die Amtsinhaberin durch eine Kandidatin ihrer Wahl zu ersetzen, wäre eine
„Versammlung“ im Sinne von Art. 8 Abs. 1 GG, die allein deshalb nicht in den Schutz-
145 Blanke in Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, ■2016■ 2. Auflage 2015?■, GG Art. 8 Rn. 19; vgl.
auch Kniesel in DGK Teil I Rn. 74 f.
146 OLG Oldenburg NJW 2016, 887; Trurnit NVwZ 2016, 873 (874); Brenneisen Kriminalistik 2019, 386.
147 Ebeling, Die organisierte Versammlung, 277; Höfling/Krohne JA 2012, 734 (737).
148 BVerfG NVwZ 2017, 1374; BVerwG NJW 2018, 716 (719 f.); dazu näher Hartmann NVwZ 2018, 200
(200 ff.); Friedrich DÖV 2019, 55; Hettich VBlBW 2018, 485 (491).
149 BVerfGE 104, 92 (105) = NJW 2002, 1031; BVerfG ■VR 2011, 250■ Angabe einer anderen Fundstelle
möglich?■, Rn. 35; vgl. auch VGH Mannheim BWVP 1992, 182 – kollektive Motorradfahrt auf einer
Strecke als Protest gegen ihre Sperrung; dazu Kniesel in DGK Teil I Rn. 23, 96.
150 Zu Skater-Paraden OVG Münster NVwZ 2001, 1316; Deutelmoser NVwZ 1999, 240; Wiefelspütz DÖV
2001, 21; Linnemeyer, Techno-Paraden, Skater-Läufe, Chaos-Tage, 2003, 125 f.
151 AA Dürig-Friedl in Dürig-Friedl/Enders Einleitung Rn. 34.
bereich der Versammlungsfreiheit fiele, weil sie unfriedlich und bewaffnet wäre.152 Was
für die bewaffnete Stürmung des Kanzleramts gilt, muss auch für niederschwelligere Selbst-
hilfeaktionen gelten: Auch die Blockade einer Autobahn zur Durchsetzung einer politi-
schen Forderung kann eine Versammlung sein,153 deren grundrechtlicher Schutz seine
Grenze zum einen im Friedlichkeitsgebot und zum anderen – diesseits der Friedlichkeits-
grenze – in den Schranken findet, die der Versammlungsfreiheit aufgrund von Art. 8 Abs. 2
GG legitimerweise gezogen worden sind. Auch in der Logik des engen Versammlungs-
begriffs des Bundesverfassungsgerichts kann entsprechenden Veranstaltungen die Versamm-
lungseigenschaft nur abgesprochen werden, wenn der Zweck der öffentlichen Meinungs-
bildung hinter der Blockadeabsicht zurücktritt.154
Letztlich ergeben sich auch aus dem grundrechtlichen Schutz von „Alltagsversamm- 60
lungen“ wie dem gemeinsamen Musizieren oder Fußballspielen keine Bedenken, die zu
einer demokratisch-funktionalen Verengung des Schutzbereichs zwängen. Aus der Ein-
beziehung entsprechender Alltagsversammlungen in den Schutzbereich von Art. 8 GG
ergeben sich weder grundrechtsdogmatische noch einfachrechtliche Schwierigkeiten. In
der Regel handelt es sich bei entsprechenden Alltagsversammlungen nicht um öffentliche
Versammlungen, sodass sie grundsätzlich nicht dem Reglement des Versammlungsgesetzes,
geschweige denn der Anmeldepflicht unterliegen. Doch selbst soweit eine Alltagsversamm-
lung einmal – wie eine öffentliche Einladung zum Bolzen auf einem Freigelände – als
öffentliche Versammlung unter freiem Himmel angelegt sein sollte, spricht – je nach dem
Umfang der geplanten Veranstaltung – entweder tatsächlich etwas für eine Anmeldepflicht
oder dem Erfordernis lässt sich durch eine verfassungskonforme Reduktion des An-
meldeerfordernisses Rechnung tragen (→ Rn. 236 ff.). In der Sache spricht für den
Schutz der Alltagsversammlungen auch aus demokratisch-funktionaler Perspektive, dass
gerade die alltägliche kollektive Grundrechtsausübung das Fundament höherstufiger politi-
scher Willensbildungsprozesse ist.155
Der von Art. 8 GG geforderte gemeinsame Zweck setzt keine besonderen Organisa- 61
tionsstrukturen voraus, besonders keine hierarchischen, wie sie das Versammlungsgesetz
zugrunde legt, wenn es etwa davon ausgeht, dass jede Versammlung einen Leiter haben
muss (§ 7 VersammlG). Die entsprechenden Normen des Versammlungsrechts sind ver-
fassungskonform so auszulegen, dass sie alternativen Versammlungsformen gerecht werden,
die von diesem historisch geprägten Bild abweichen.156
In räumlicher Hinsicht liegt eine Versammlung nur vor, wenn zwischen den Teilneh- 62
mern einer Veranstaltung ein räumlicher Zusammenhang besteht. An einer solchen
räumlichen Verbindung kann es trotz gemeinsamen Zwecks etwa fehlen, wenn mehrere
Personen zwar zu einem gemeinsamen Zweck, aber ohne räumliche Verbindung und
Koordination in einer Fußgängerzone Flugblätter verteilen. An dem erforderlichen räumli-
chen Zusammenhang und der physischen Präsenz der Teilnehmer fehlt es auch bei
virtuellen Versammlungen in den Foren oder Chat-Rooms des Internets.157 Gerade die
152 Auf den Friedlichkeitsvorbehalt stellen auch Kniesel in DGK Teil I Rn. 97 ab.
153 Kniesel in DGK Teil I Rn. 97; aA BVerfGE 104, 92 (105) = NJW 2002, 1031; Hoffmann-Riem NVwZ
2002, 259; Enders Jura 2003, 37.
154 BVerfGE 104, 92 (105) = NJW 2002, 1031; BVerfG NJW 2011, 3020 (3022); OVG Schleswig NordÖR
2006, 166; OVG Münster NVwZ-RR 2013, 38; OVG Berlin-Brandenburg LKV 2016, 225. Ausreichend
ist, dass eine Blockade zumindest auch der Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung dient, vgl.
Rusteberg NJW 2011, 2999. Deutlich enger Ullrich DVBl 2012, 666, für den bei Blockaden die Ver-
hinderung gegenüber der Einwirkung auf die öffentliche Meinung stets im Vordergrund steht, sowie
Depenheuer in Maunz/Dürig GG Art. 8 Rn. 62 ff., für den jede über das sozial adäquate Maß hinaus-
gehende Beeinträchtigung Dritter Versammlungen zu „Nötigungsversammlungen“ macht, die aus Grün-
den der „praktischen Konkordanz“ vom Schutzbereich des Art. 8 GG ausgeschlossen seien.
155 Kniesel/Poscher NJW 2004, 423; Schulze-Fielitz in Dreier GG Art. 8 Rn. 28.
156 Frankenberg KJ 1981, 281; Hoffmann-Riem in AK-GG Art. 8 Rn. 7; zu § 14 VersG vgl. Hoffmann-Riem,
Kommunikationsfreiheiten, 2002, 300 f. Rn. 62.
157 Dürig-Friedl in Dürig-Friedl/Enders Einleitung Rn. 39; Kniesel NJW 2000, 2860; aA Möhlen MMR 2013,
227; Pötters/Werkmeister Jura 2013, 5 (9).
körperliche Präsenz der Versammlungsteilnehmer begründet den besonderen Schutz der

Versammlungsfreiheit in einem eigenständigen Grundrecht. Die körperliche Präsenz der
Versammlungsteilnehmer macht Versammlungen besonders bedrohlich, weil sie das Poten-
tial haben, unmittelbar in weitergehende, schwer beherrschbare politische Aktionen um-
zuschlagen. Wegen ihres bedrohlichen Potentials waren Versammlungen immer schon
bevorzugte Objekte staatlicher Repression. Spiegelbildlich ist das Einstehen mit dem
eigenen Körper aber auch mit einer besonderen und unmittelbaren Verwundbarkeit durch
den staatlichen Machtapparat und Dritte verbunden, die des besonderen Schutzes der
körperlich anwesenden Teilnehmer bedarf. Die besondere Gefährdungslage, der Art. 8 GG
gilt, ist aber untrennbar mit der körperlichen Präsenz der Teilnehmer verbunden.158 Für
virtuelle „Versammlungen“ in Chat-Räumen oder Internet-Foren besteht sie nicht.159 Sie
fallen daher nicht in den Schutzbereich der Versammlungsfreiheit. Dasselbe gilt für die bloß
mediale Präsenz auf einer Versammlung. Der nur medial auf einer Videoleinwand über-
tragene Sprecher kann sich nicht auf seine Versammlungsfreiheit berufen.160 Dies schließt
jedoch nicht aus, dass die mediale Vermittlung von Inhalten und Sprechern in die durch die
Versammlungsfreiheit geschützte Gestaltungsfreiheit der physisch anwesenden Versamm-
lungsteilnehmer fällt (→ Rn. 78).
63 Für das Vorliegen einer Versammlung gibt es weder eine Mindest- noch eine Höchst-
dauer.161 Die Dauer einer Versammlung richtet sich nach dem von den Teilnehmern
verfolgten Zweck und der von ihnen gewählten Form. Sie kann sich von einer sehr kurz-
zeitigen Aktion – das nur einige Sekunden währende gemeinschaftliche Hochhalten eines
Transparentes – bis hin zu einer über einen längeren Zeitraum andauernden Versammlung
wie etwa einer Mahnwache, einem Protesthüttendorf oder Zeltlager erstrecken.162
64 bb) Friedlich und ohne Waffen. Friedlichkeit und Waffenlosigkeit beschreiben den
Schutzbereich von Art. 8 GG. Unfriedliche oder bewaffnete Versammlungen sind nicht
durch die Versammlungsfreiheit geschützt und können allenfalls in den Schutzbereich
anderer Grundrechte, besonders Art. 2 Abs. 1 GG fallen, soweit diese nicht ebenfalls
einschränkend dahin interpretiert werden, dass sie nur eine friedliche Grundrechtsaus-
übung schützen.163 Der innere Frieden findet im Friedlichkeitsgebot keine Grundlage.164
65 Die Waffenlosigkeit verbietet nicht nur den Einsatz, sondern bereits das Mitführen von
Waffen. Waffen sind dabei zunächst alle Gegenstände, die nach ihrem bestimmungsgemäßen
Gebrauch in Auseinandersetzungen eingesetzt werden, um physische Beeinträchtigungen
herbeizuführen (Schusswaffen, Dolche, Schlagstöcke etc). Eine einfachrechtliche Definition
findet sich etwa in § 1 WaffG. Waffen im Sinne von Art. 8 GG sind darüber hinaus aber
auch solche Gegenstände, die zwar nicht nach ihrem bestimmungsgemäßen Gebrauch,
wohl aber zum Zweck des Einsatzes als Waffe mitgeführt werden (etwa Baseballschläger,
Fahrradketten).165 Keine Waffen im Sinne von Art. 8 Abs. 1 GG sind reine Schutzgegen-
158 Kingreen/Poscher StaatsR II Rn. 777; zum Zusammenhang von Körperlichkeit und Versammlungsfreiheit
Butler, Notes Toward a Performative Theory of Assembly, 2015.
159 Poscher FS Sieber, im Erscheinen; Sinder NVwZ 2021, 103 (104 f.); aA Nitsch/Frey DVBl 2020, 1054
(1054 ff).
160 Vgl. zu einer Livebildübertragung der Rede eines ausländischen Regierungsmitglieds OVG Münster
NVwZ 2017, 648, das jedoch zu Recht bereits die Grundrechtsträgerschaft ausländischer Amtsträger
ablehnte.
161 Gusy in MKS GG Art. 8 Rn. 21; eine Mindestdauer des inneren Zusammenhangs der Versammelten
verlangt Schulze-Fielitz in Dreier GG Art. 8 Rn. 29.
162 VGH München NVwZ-RR 2016, 498; OVG Münster NVwZ-RR 1992, 360; VG Düsseldorf NVwZ-
RR 1992, 185; zustimmend Deutelmoser NVwZ 1999, 240; Kniesel in DGK Teil I Rn. 157 ff.; Miller in
Wefelmeier/Miller NVersG § 2 Rn. 7; ablehnend Dietlein NVwZ 1992, 1066.
163 Zur Ableitung eines allgemeinen Friedlichkeitsvorbehalts ua aus Art. 8 I GG Isensee in Isensee/Kirchhof
StaatsR-HdB II § 15 Rn. 93 ff.; zum Konzept eines präformierten Grundrechtsschutzes und seiner Kritik
Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, 215 ff.
164 AA Götz in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB § 85 Rn. 25.
165 Zum Mitführen von Fahnenstangen vgl. OVG Weimar ThürVBl. 2000, 15; zu Autowarndreiecken OVG
Münster NVwZ 1982, 46; zu Transparenthaltestangen VG Braunschweig NVwZ 1988, 661.
stände, die nach ihrem bestimmungsgemäßen Gebrauch nur dazu dienen, physische Beein-
trächtigungen zu verhindern, nicht aber herbeizuführen (etwa Schutzhelme oder -brillen,
Atemmasken). Die gesetzliche Bezeichnung entsprechender Gegenstände in § 27 Abs. 2
Nr. 1 VersammlG als „Schutzwaffen“ ist grundrechtsdogmatisch irreführend.166
Unfriedlich werden Versammlungen nicht schon dadurch, dass durch sie oder auf ihnen 66
gegen die Rechtsordnung verstoßen wird.167 Dies folgt bereits aus der Systematik der
beiden Absätze von Art. 8 GG: Würde Friedlichkeit mit Gesetzmäßigkeit gleichgesetzt,
wäre der Gesetzesvorbehalt für Versammlungen unter freiem Himmel redundant.168 Aus
demselben Grund kann für die Friedlichkeit auch nicht auf die Verletzung von (Straf-)
Gesetzen abgestellt werden,169 da auch dies einen allgemeinen (Straf-)Gesetzesvorbehalt
begründen würde. Dasselbe gilt für einen Verweis auf die Verletzung von Rechtsgütern
Dritter,170 da Rechtsgüter durch den Gesetzgeber definiert werden. Der Zusammenhang
zwischen Friedlich- und Waffenlosigkeit lässt vielmehr erkennen, dass erst Handlungen
von einiger Gefährlichkeit171 den Schutz der Versammlungsfreiheit ausschließen sollen.
Herkömmlich gilt eine Versammlung als unfriedlich, wenn sie einen aufrührerischen oder
gewalttätigen Verlauf nimmt. In den diese Tradition aufgreifenden Bestimmungen des
Versammlungsgesetzes (§ 5 Nr. 3, § 13 Abs. 1 Nr. 2 VersammlG) sieht auch das Bundes-
verfassungsgericht eine angemessene Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Friedlich-
keitsbegriffs.172
Als aufrührerisch galten herkömmlich Versammlungen, die einen Umsturz zum Ziel 67
hatten oder die mit Mitteln des aktiven Widerstands gegen die Obrigkeit durchgeführt
wurden. Angesichts der Wertungen von Art. 5 GG, der grundsätzlich auch die Äußerung
umstürzlerischer Ansichten erlaubt, können als aufrührerisch nur noch solche Versamm-
lungen gelten, die zu diesem oder anderen Zwecken auf aktiven Widerstand gegen Voll-
streckungsbeamte zurückgreifen.173 Maßgeblich ist aber auch insoweit nicht die einfach-
rechtliche Ausgestaltung und Interpretation des § 113 StGB, sondern die verfassungsrecht-
liche Wertung, die sich an der Gefährlichkeit einer bewaffneten Versammlung orientieren
muss. Gewalttätigkeit liegt hingegen vor, wenn aktiv körperlich auf Personen oder Sachen
eingewirkt wird und diese Einwirkung von einiger Erheblichkeit ist.174 Gewalttätigkeit im
Sinne der Unfriedlichkeit entspricht – unabhängig von dessen verfassungsrechtlicher Pro-
blematik (→ Rn. 126) – nicht dem zum Teil zu § 240 StGB vertretenen weiten Gewalt-
begriff. Selbst wenn Sitzblockaden unter einen weiten Gewaltbegriff fielen, fielen sie
dennoch in den Schutzbereich von Art. 8 GG, weil durch sie Gewalt nicht tätig ausgeübt
wird.175
Auch Blockaden, bei denen – etwa durch Anketten an ein Kasernentor – physische 68
Barrieren errichtet werden, liegen – zunächst – im Schutzbereich.176 So überschreitet das
Blockieren von Castor-Transporten durch „Einbetonieren“ von Demonstranten auf den
Bahngleisen die Friedlichkeitsschwelle nicht, solange sich damit keine nachhaltige Beschä-

167 So aber BayObLG NJW 1995, 270; Schmitt Glaeser, FS Dürig, 1990, 99; ders., Private Gewalt im
politischen Meinungskampf, 92 f.; Scholz NJW 1983, 709.
168 BVerfGE 73, 206 (248); BVerfGE 76, 211 (217) = NJW 1988, 693; BVerfGE 92, 1 (14) = NJW 1995,
1141; Schulze-Fielitz in Dreier GG Art. 8 Rn. 42; Höfling in Sachs GG Art. 8 Rn. 30, 32; Gusy in MKS
GG Art. 8 Rn. 22.
169 Eingeschränkt Kloepfer in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB § 164 Rn. 71; Frowein NJW 1969, 1083.
170 BVerfGE 104, 92 (106) = NJW 2002, 1031; aA Scholz NJW 1983, 709.
171 BVerfGE 73, 206 (248); BVerfGK 4, 154 = NVwZ 2005, 80; Kloepfer in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB
§ 164 Rn. 66.
172 BVerfGE 73, 206 (249).
173 Hoffmann-Riem in AK-GG Art. 8 Rn. 23; Kingreen/Poscher StaatsR II Rn. 781.
174 Höfling in Sachs GG Art. 8 Rn. 34; Kniesel in DGK Teil I Rn. 208; zur besonderen Bedeutung der
Haltung der Versammlungsleiter BVerfG NJW 2010, 141; vgl. auch BVerfG NVwZ-RR 2010, 625.
175 BVerfGE 73, 206 (248); Dürig-Friedl in Dürig-Friedl/Enders, Einleitung Rn. 57.
176 BVerfGE 104, 92 (106) = NJW 2002, 1031, aA abw. Meinung der Richterin Haas, BVerfGE 104, 115
(116).
digung des Gleiskörpers verbindet.177 Gleiches gilt für Verhinderungsblockaden, etwa

gegen rechtsextremistische Aufmärsche – „Dresden stellt sich quer“. Selbst wenn sie sich
nicht auf kurzfristige symbolische Aktionen beschränken und den Straftatbestand des § 21
VersammlG verwirklichen, liegt noch keine Unfriedlichkeit vor. Ebenso sind Probeblocka-
den und Aktionen der Blockupy-Bewegung nicht allein wegen der von ihnen ausgehenden
Behinderungen unfriedlich.
69 Der Einsatz von weichen Wurfgeschossen (Eiern, Tomaten etc) bedeutet dann eine
Gewalttätigkeit, wenn mit ihnen nicht nur symbolisch Wertungen zum Ausdruck ge-
bracht, sondern Verletzungen intendiert oder bewirkt werden oder wenn sie dem Wider-
stand gegen Vollstreckungsbeamte dienen.178
70 Demonstrationen wirken nicht allein auf der Ebene der geistigen Auseinandersetzung;179
sie wirken weniger durch das auf ihnen vorgebrachte Argument, als durch die Beglaubigung
einer demonstrativ vertretenen Ansicht mit der physischen Präsenz der Versammlungsteil-
nehmer.180 Die beeindruckende oder auch einschüchternde Wirkung, die von der physi-
schen Präsenz einer Versammlung ausgehen kann, ist grundsätzlich grundrechtlich ge-
schützt. Dies gilt grundsätzlich auch für eine Verbindung von aggressiven Versammlungs-
inhalten – etwa ausländerfeindlichen Parolen181 – und einem einschüchternden Auftreten
der Versammlungsteilnehmer durch Fahnen,182 Trommeln, Gleichschritt etc. Sie über-
schreitet allein noch nicht die Unfriedlichkeitsschwelle.183 Sie kann jedoch im Rahmen von
Art. 8 Abs. 2 und Art. 5 Abs. 2 GG (→ Rn. 99 ff., 164 ff.) Anknüpfungspunkt für ver-
sammlungsbeschränkende Maßnahmen sein.184
71 Einen unfriedlichen Verlauf nimmt die Versammlung nicht erst, wenn es bereits zu
Gewalttätigkeiten oder Widerstandshandlungen gekommen ist. Es reicht aus, wenn ihre
Begehung unmittelbar bevorsteht.185 Dies kann besonders aus entsprechenden Aufforde-
rungen und Absichts- oder Billigungserklärungen der Veranstalter und Teilnehmer abge-
leitet werden.186 Allein kein ausreichendes Indiz ist hingegen die Vermummung von Ver-
sammlungsteilnehmern.187
72 Unfriedlich ist eine Versammlung dann, wenn ihre Teilnehmer kollektiv unfriedlich
handeln oder die Unfriedlichkeit einzelner Teilnehmer mittragen oder es zu Gewalttätig-
keiten zwischen Versammlungsteilnehmern kommt. Verhalten sich nur einzelne Versamm-
lungsteilnehmer unfriedlich und tragen nur einzelne Versammlungsteilnehmer die Unfried-
lichkeit mit, so kommt es auf den Gesamteindruck der Versammlung an.188 Maßgeblich
177 OVG Schleswig NordÖR 2006, 166 (168).
178 Kingreen/Poscher StaatsR II Rn. 782; Höfling in Sachs GG Art. 8 Rn. 39; Hoffmann-Riem in Merten/Papier
Grundrechte-HdB Rn. 55.
179 Huba JZ 1988, 395; vgl. auch Denninger JZ 1970, 146 zum Unterschied zur parlamentarischen Willens-
bildung; eingehend zur „Massenexpressivität“ von Versammlungen Preuß, FS Schmid, 1985, 429.
180 BVerfGE 69, 315 (343) = NJW 1985, 2395; Fritz, FS Simon, 1987, 407; Gusy in MKS GG Art. 8
Rn. 76.
181 Zur Parole „Nationaler Widerstand“ etwa BVerfG NVwZ 2008, 671.
182 Auch die Verwendung der Reichskriegsflagge, führt als solche noch nicht zur Unfriedlichkeit, wenn sie
nicht als Symbol zur Erklärung einer unmittelbaren Gewaltbereitschaft eingesetzt wird, vgl. Kniesel NJW
2000, 2859; Battis/Grigoleit NVwZ 2001, 126; aA OVG Münster NJW 1994, 2910; VG Frankfurt (Oder)
Beschl. v. 16.4.1999 – 1 L 330/99 – S. 7.
183 Davon, dass „Formen marzialischen Auftretens nicht durch das Versammlungsrecht gedeckt“ sind,
sprechen: OVG Berlin NVwZ 2000, 1201; OVG Weimar ThürVBl. 2000, 15; OVG Bremen NordÖR
1999, 378; sowie Bull, Grenzen des grundrechtlichen Schutzes für rechtsextremistische Demonstrationen,
24 ff.; Hoffmann-Riem NJW 2004, 2779; Soiné JuS 2004, 385.
184 Vgl. einerseits BVerfG NJW 2001, 2069; BVerfG NJW 2001, 2072; andererseits BVerfG NVwZ 2002,
983; Leist, Versammlungsrecht und Rechtsextremismus, 280 f. mwN.
185 Höfling in Sachs GG Art. 8 Rn. 35; Jarass/Pieroth GG Art. 8 Rn. 8; Schulze-Fielitz in Dreier GG Art. 8
Rn. 42.
186 BVerfGE 69, 315 (360) = NJW 1985, 2395.
187 Kingreen/Poscher StaatsR II Rn. 784; Kniesel in DGK Teil I Rn. 172; Schulze-Fielitz in Dreier GG Art. 8
Rn. 44; aA Frowein NJW 1985, 2378.
188 BVerfGE 69, 315 (360) = NJW 1985, 2395; s. auch BVerfG NVwZ 2007, 1180; Höllein NVwZ 1994,
639.
für die Beurteilung des Gesamteindrucks ist auch, ob ein Bemühen der Veranstalter und
der Polizei zur Isolierung einzelner Störer oder militanter Gruppen erfolglos geblieben ist
oder aussichtslos erscheint.
cc) Gestaltungsfreiheit. Art. 8 GG gewährleistet die Freiheit des Veranstalters und der 73
Teilnehmer, ihre Versammlung zu gestalten. Die Freiheit betrifft sowohl den Zeitpunkt
und die Dauer der Versammlung als auch den Ort als auch die Art und Weise und Form des
Sich-Versammelns.189 Die Wahl des Zeitpunkts, aber besonders auch die des Ortes einer
Versammlung können ihre Wirkungschancen maßgeblich beeinflussen. Die Wahl eines
besonderen Tages oder die Nähe zu einem bestimmten Ort (Parlament, Atomkraftwerk) ist
oft entscheidend, um in der Öffentlichkeit und den Medien Aufmerksamkeit für das
Demonstrationsanliegen zu erregen. Es liegt in der Gestaltungsfreiheit der Versammlungs-
teilnehmer, welche Öffentlichkeit sie in qualitativer und quantitativer Hinsicht erreichen
wollen. Art. 8 Abs. 1 GG garantiert so auch das Recht, eine Demonstrationsroute zu
wählen, die den größtmöglichen Aufmerksamkeitserfolg sichert.190 Zur Gestaltungsfreiheit
des Veranstalters gehört auch der Einsatz von Medien, auch wenn diejenigen, die lediglich
medial vermittelt werden, sich mangels körperlicher Präsenz nicht auf die Versammlungs-
freiheit berufen können (→ Rn. 62).191
Bei Versammlungen unter freiem Himmel kann die Ausübung der Freiheit der Wahl des 74
Zeitpunkts, der Dauer und des Orts der Versammlung – etwa in belebten Einkaufsstraßen –
zur Kollision mit Grundrechten Dritter führen. Nur soweit entsprechende Rechtsposi-
tionen Dritter entgegenstehen, kann die Versammlungsbehörde durch Auflagen zur Ände-
rung der Streckenführung einen Ausgleich der Grundrechtspositionen herbeiführen. Dabei
rechtfertigt nicht jede Beeinträchtigung von Verkehrsabläufen eine Einschränkung der Ver-
sammlungsfreiheit, die, soweit sie öffentlich unter freiem Himmel erfolgt, typischerweise mit
Behinderungen Dritter verbunden ist. Soweit die Rechte Dritter nur in dem typischen und
unvermeidbaren Rahmen betroffen sind, haben die Veranstalter einer Versammlung einen
Anspruch auf „ihre“ Demonstrationsroute und „ihren“ Demonstrationszeitpunkt.192 Auf-
grund der Bedeutung des Demonstrationszeitpunktes und -ortes für die Identität193 einer
Versammlung können einschränkende Auflagen Verbotscharakter annehmen.194
Die Selbstbestimmung des Ortes schließt das Recht zur Benutzung öffentlicher Straßen 75
und Plätze ein.195 Die Versammlungsfreiheit erstreckt sich auf alle Orte, die aufgrund ihrer
allgemeinen Verkehrsfunktion eine allgemeine Öffentlichkeit herstellen. Für Orte in öf-
fentlicher Trägerschaft folgt daraus, dass bereits aus normhierarchischen Gründen insoweit
nicht allein auf den Inhalt des einfach-rechtlichen Widmungsaktes abgestellt werden darf.
Vielmehr kommt es insoweit neben der Widmung auf die tatsächliche allgemeine Verkehrs-
nutzung des Raumes an.196 Im Einzelfall kann entsprechendes auch für geeignete Orte
189 BVerfGE 69, 315 (342 f.) = NJW 1985, 2395; BVerfGE 73, 206 (249).
190 „Beachtungserfolg“ BVerfGK 11, 298; Kniesel in DGK Teil I Rn. 157; Hoffmann-Riem NJW 2004, 2781;
aA OVG Weimar DVBl 1998, 850; zu Auflagen, die den Versammlungsort in hinreichende Nähe
verschieben, BVerfG NJW 2007, 2172; zur Abweichung von der zeitlichen Reihenfolge der Anmeldung
VG Gelsenkirchen Beschl. v. 1.9.2009 – 14 L 918/09, BeckRS 2009, 38107.
191 AA OVG Münster NVwZ 2017, 648 (649).
192 BVerfG NJW 2002, 1033; BVerfG NVwZ 2004, 92; OVG Bautzen NJW 2005, 92.
193 Zu der Gesamtschau, wenn zwei Veranstaltungen zur selben Zeit am selben Ort stattfinden sollen
BVerfGK 11, 361 = NVwZ-RR 2007, 641.
194 BVerfG NVwZ 2004, 90; vgl. Battis/Grigoleit NJW 2004, 3459; Hoffmann-Riem NJW 2004, 2781; Tölle
NVwZ 2001, 156.
195 BVerfGE 73, 206 (249): „Recht zur Mitbenutzung der im allgemeinen Gebrauch stehenden Straße.“;
Burgi DÖV 1993, 638; Höfling in Sachs GG Art. 8 Rn. 41 f.; zu einer Fahrraddemo auf einer Bundesauto-
bahn VGH Kassel NJW 2009, 312.
196 Vgl. BVerwGE 91, 135 (140), in der trotz entgegenstehender Widmung ein Anspruch auf fehlerfreie
Ermessensausübung angenommen wurde. Vgl. auch OVG Frankfurt (Oder) NVwZ-RR 2004, 844 (846)
und OVG Frankfurt (Oder) Beschl. v. 17.6.2005 – 4 B 98/05, die zwischen dem Gelände des Soldaten-
friedhofs Halbe und den allgemeinen Verkehrsflächen vor dem Friedhof differenzieren, sowie BVerfG
NJW 2014, 2706.
öffentlicher Einrichtungen gelten.197 Art. 8 GG kann dann einen Anspruch auf fehler-
freie Ermessensausübung über die Nutzung der öffentlichen Sache zu Demonstrations-
zwecken auch dann vermitteln, wenn sie nicht dem öffentlichen Verkehr gewidmet ist.198
Die gesetzliche Einrichtung von Bannmeilen199 oder versammlungsrechtlich besonders
geschützten besonderen Gedenkorten200 greift in die Freiheit der Ortswahl ein
(→ Rn. 110).
76 Grundsätzlich lassen sich auch die Regelungen der zivilrechtlichen Eigentumsordnung,
die Grundrechtsträger von der Nutzung privater Grundstücke ausschließen, abwehr-
rechtlich als Eingriffe in Art. 8 GG verstehen,201 die aber angesichts ausreichender öffent-
licher Versammlungsmöglichkeiten regelmäßig gerechtfertigt sind. Demonstrationen auf
privaten Grundstücken sind grundsätzlich nur mit Einwilligung des Eigentümers zulässig.
Ohne eine entsprechende Einwilligung sind sie zwar immer noch Versammlungen im Sinne
von Art. 8 Abs. 1 GG, können jedoch wegen des Verstoßes gegen § 123 Abs. 1 StGB und
§ 903 S. 1 BGB und der darin liegenden Störung der öffentlichen Sicherheit nach § 15
Abs. 3 VersammlG aufgelöst werden. Unabhängig von der grundrechtsdogmatischen Kon-
struktion im Einzelnen kommt ein Anspruch auf Nutzung eines privaten Grundstücks aber
dann in Betracht, wenn es die Funktion eines öffentlichen Ortes übernimmt, wie dies etwa
nach der Privatisierung staatlicher Einrichtungen (Flughäfen, Bahnhöfe und deren Vor-
plätze) oder bei privat betriebenen, aber der allgemeinen Öffentlichkeit zugänglich gemach-
ten Einkaufsarealen der Fall sein kann.202 Die Versammlungsfreiheit erstreckt sich auf solche
Flächen, die – wie öffentliche Straßen und Plätze im Gemeingebrauch – dem allgemeinen
Verkehr geöffnet sind. Durch ihre allgemeine Verkehrsfunktion entfaltet sich auch in ihnen
eine allgemeine präsente Öffentlichkeit, auf die die politische Funktion gerade von Ver-
sammlungen im Sinne von Art. 8 Abs. 2 GG angelegt ist. Dies hat das Bundesverfassungs-
gericht für in mehrheitlich staatlichem Eigentum stehende Flächen bereits anerkannt.203 Für
197 Battis/Grigoleit NVwZ 2001, 129; Höfling in Sachs GG Art. 8 Rn. 42; eingehend auch Schwabe, Probleme
der Grundrechtsdogmatik, 244 ff.; aA BVerwGE 91, 135 (140), das einen grundrechtlichen Leistungs-
anspruch ablehnt, dann aber doch aus Art. 8 Abs. 1 GG einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensaus-
übung herleitet, sowie Roethel, Grundrechte in der mobilen Gesellschaft, 98, der zufolge ein Benutzungs-
recht an öffentlichen Einrichtungen nur nach vorheriger Zulassung bestehe. Die Grenzen des Abwehr-
rechts überschritten sehen wohl auch Schlink NJW 1993, 611; Sachs JuS 1993, 687; Burgi DÖV 1993, 639.
198 BVerwGE 91, 135 (140).
199 Vgl. die Übersicht bei Kniesel in DGK VersG § 16 Rn. 2.
200 Zu § 15 Abs. 2 VersG nF Poscher NJW 2005, 1316; Leist NVwZ 2005, 500; Scheidler BayVBl. 2005, 453;
Stohrer JuS 2006, 15; Zur Bestimmung von Orten mit gewichtiger Symbolkraft nach Art. 15 Abs. 2 Nr. 1
lit. a BayVersG VGH München Beschl. v. 28.11.2008 – 10 CS 08.3140, BeckRS 2010, 53468 Rn. 15 f.
201 BVerfGE 128, 226 (250 ff.) = NJW 2011, 1201; Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 246;
Ehrentraut, Die Versammlungsfreiheit im amerikanischen und deutschen Verfassungsrecht, 178 ff.; all-
gemein Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, 315 ff.; im Ansatz auch Burgi DÖV 1993, 635, der im
Ergebnis aber für einzelne Grundrechte, Nutzungsberechtigte und Gegenstände differenziert; zum Kon-
trahierungszwang privater Eigentümer auch Hoffmann-Riem in AK-GG Art. 8 Rn. 40.
202 BVerfG NJW 2015, 2485. So bereits Fischer-Lescano/Maurer NJW 2006, 1394; Kersten/Meinel JZ 2007,
1131 sowie EGMR Urt. v. 24.9.2003 – BeschwNr. 44306/98, 12 – Appleby and others v. UK und die
noch weitergehende abweichende Meinung S. 16 zu Art. 11 EMRK; auch amerikanische Gerichte haben
das Recht auf die Nutzung fremder privater Grundstücke zu Versammlungszwecken aus dem Grundrecht
der Meinungsfreiheit abgeleitet, s. die entsprechenden Entscheidungsnachweise zur Rechtsprechung des
amerikanischen Supreme Court ebd. S. 6 ff.; hierzu die (kritische) Zusammenstellung der Rechtsprechung
auch der einzelnen Bundesstaaten bei Sisk, Uprooting the Pruneyard: Liberty of Speech, Private Property,
and Constitutional Interpretation (August 2005), U. of St. Thomas Legal Studies Research Paper No. 05–
10, S. 5 ff. Ausführlich zum öffentlichen Forum in rechtsvergleichender und grundrechtsdogmatischer
Hinsicht Krisor-Wietfeld, Rahmenbedingungen der Grundrechtsausübung, 2016. Kritisch zur Entschei-
dung des BVerfG demgegenüber Smets NVwZ 2016, 35.
203 Vgl. BVerfGE 128, 226 (251 ff.) = NJW 2011, 1201 für den Ladenbereich auf einem formal privatisierten
Flughafen bei dem die Anteilsmehrheit in öffentlicher Hand liegt, bereits eingehend zu diesem auf die
allgemeine Vekehrsfunktion abstellenden Ansatz AK VersammlungsR Musterentwurf, Begründung zu
§ 21, 62 f.; krit. Joite Bucerius Law Journal 2011, 105; Wendt NVwZ 2012, 608. Weitergehend BGH NJW
2015, 2892 für das Betriebsgelände eines Flughafens: Ein öffentlicher Verkehr kann nicht nur auf Flächen
eröffnet sein, die wie Fußgängerzonen zum Verweilen und Flanieren einladen, sondern auch auf solchen,
die einem Gewerbegebiet entsprechen.
private Eigentümer von dem allgemeinen Verkehr geöffneten Flächen, die Funktionen
öffentlicher Straßen und Plätze übernommen haben, geht das Gericht ebenfalls von der
grundsätzlichen Möglichkeit der versammlungsrechtlichen Inanspruchnahme aus. Lediglich
die konkreten Grundsätze, nach denen Versammlungs- und Eigentumsfreiheit in ein Ver-
hältnis gesetzt werden, hat es noch einem ausstehenden Hauptsacheverfahren überlassen.204
Durch die sich aus der Versammlungsfreiheit ergebende Pflicht, Versammlungen auf öffent-
lichen Verkehrsflächen in Privateigentum zu dulden, wird die Eigentumsfreiheit be-
schränkt. Indes unterliegt die Ausschlussbefugnis des Eigentümers im Hinblick auf die
Sozialbindung des Eigentums gemäß Art. 14 Abs. 2 GG Grenzen. Die Sozialbindung des
Eigentums entfaltet dabei umso größere Bedeutung, je stärker der Sozialbezug des Eigen-
tumsgegenstands oder seiner Nutzung ausgeprägt ist.205 Bei privaten Grundstücken, die in
öffentlichen Straßen und Plätzen vergleichbarer Weise dem allgemeinen Publikum geöffnet
sind, werden über die Verkehrsfunktion der Grundstücke besonders auch kommerzielle
Vorteile erschlossen, die sich erst über die Öffnung zum allgemeinen Publikumsverkehr
einstellen. Wird der Sozialbezug eines Grundstücks aber durch die Eröffnung für eine
allgemeine Verkehrsöffentlichkeit in dieser Weise gesteigert, so folgt aus der Sozialbindung
des Eigentums, dass das Eigentumsrecht nicht garantiert, die Funktionen des öffentlichen
Raumes nur selektiv wahrzunehmen. Es entspricht vielmehr grundsätzlich der Sozialbin-
dung des Eigentums, dass mit den kommerziellen Vorteilen öffentlicher Verkehrsfunk-
tionen auch die kommunikativen Funktionen öffentlicher Verkehrsflächen übernommen
werden müssen.206 Der Eigentümer hat aber das Recht, auf der Ebene des Zivilrechts
mittels einer Benutzungsordnung seine Rechte ins Spiel zu bringen, etwa indem er den
Veranstalter verpflichtet, seine Versammlung – soweit zeitlich möglich – 48 Stunden vorher
bei ihm anzuzeigen. Soweit der Staat an privatisierten Einrichtungen noch eine Beteiligung
hält, kann er verpflichtet sein, seinen Einfluss auf die Kapitalgesellschaften geltend zu
machen, in deren Eigentum das der Öffentlichkeit allgemein zugängliche Gelände fällt.
Soweit der Staat über eine Mehrheitsbeteiligung verfügt, trifft die Grundrechtsbindung
unmittelbar die Kapitalgesellschaft.207
Auf der Grundlage des weiten Versammlungsbegriffs versteht sich von selbst, dass auch 77
die Nutzung unterschiedlicher Darstellungsmittel von der Versammlungsfreiheit ge-
schützt wird, wie gemeinsame szenische Darstellungen, Happenings, Mahnwachen208
etc.209 Doch auch das Bundesverfassungsgericht, das sich in seinen jüngeren Entscheidun-
gen für einen engen Versammlungsbegriff ausgesprochen hat (→ Rn. 54), betont, dass
Art. 8 GG nicht nur Veranstaltungen schützt, „bei denen Meinungen in verbaler Form
kundgegeben oder ausgetauscht werden, sondern auch solche, bei denen die Teilnehmer
ihre Meinung zusätzlich oder ausschließlich auf andere Art und Weise (…) zum Ausdruck
bringen“210, etwa auch durch Musik und Tanz.211 Zu den Gestaltungsmitteln zählt auch,
eine Versammlung als Aufzug durchzuführen. Art. 8 GG schützt nicht nur, einmalig zu
einer Versammlung zusammenzutreten, sondern auch, sich als Versammlung von einem
Ort zum anderen zu bewegen.212 Unter den Schutz von Art. 8 GG fallen auch Hilfsmittel,
die ohne Gestaltungszweck funktionale Bedeutung für die Durchführung der Versamm-
204 BVerfG NJW 2015, 2485 (2486); dazu Schulenberg DÖV 2016, 58.
205 BVerfGE 50, 290 (340 f.) = NJW 1979, 699; Papier in Maunz/Dürig (2009) GG Art. 14 Rn. 311 mwN.
206 Vgl. zur Rechtmäßigkeit einer Beeinträchtigung des ausgeübten und eingerichteten Gewerbebetriebs
durch eine auf den Ladenbetrieb (Pelzgeschäft) bezogene Demonstration LG Berlin NJW-RR 2010, 57.
207 Vgl. BVerfGE 128, 226 (244 ff.) = NJW 2011, 1201.
208 Im Zusammenhang zum Volkstrauertag VGH Mannheim VBlBW 2008, 60.
209 Zu symbolischen Protestformen von Milchbauern Scheidler AuR 2010, 65; zur Protestform „Clowns-
armee“ Staak/Schwarzer Die Polizei 2010, 172.
210 BVerfGE 104, 92 (103) = NJW 2002, 1031; vgl. auch BVerfGE 87, 399 (406) = NJW 1993, 581; BVerfG
NVwZ 2007, 1180.
211 Zur „Heidenspaß“-Party am Karfreitag in München BVerfG NVwZ 2017, 461 (468).
212 BVerfGE 69, 315 (343) = NJW 1985, 2395; Hoffmann-Riem in Merten/Papier Grundrechte-HdB Rn. 52;
Kniesel in DGK Teil I Rn. 192, 365; aA Samper BayVBl. 1969, 77; Stöcker DÖV 1983, 993; Drosdzol JuS
1983, 409.
lung haben,213 zB Informationstische, Megafone, Verstärkeranlagen, Regensegel, Zelte im

Rahmen eines Protestcamps,214 Imbissstände und Toilettenanlagen. Geschützt ist ferner die
Verwendung von Hilfsmitteln zur Umsetzung des Versammlungszwecks:215 Transparente,
Fahnen,216 Informationstische, Megaphone,217 Verstärkeranlagen218; bei größeren und län-
ger andauernden Versammlungen können auch Zelte,219 Imbissstände und Toilettenwagen
dazu gehören. Entscheidend ist der Versammlungsbezug der Nutzung, der sowohl thema-
tisch als auch durch den Ablauf der Versammlung hergestellt werden kann.220
78 Zur Gestaltungsfreiheit zählt die Entscheidung über das inhaltliche Programm einer
Versammlung. Auch nach dem engen Versammlungsbegriff des Bundesverfassungsgerichts
dürfte nicht nur der Auftritt von Rednern, sondern auch von Musik- und Theatergruppen
in den Schutzbereich der Versammlungsfreiheit fallen, solange ihr Auftritt der öffentlichen
Meinungsbildung dient oder die öffentliche Meinungsbildung im Gesamtprogramm über-
wiegt. Auftrittsverbote für Redner und Musik-221 oder Theatergruppen (→ Rn. 179) sind
nicht nur Eingriffe in die Meinungs- oder Kunstfreiheit, sondern auch in die Versamm-
lungsfreiheit der Veranstalter und der Redner oder Gruppen als Teilnehmer. Dies gilt auch
für medial vermittelte Auftritte. Zwar kann sich derjenige, dessen Präsenz medial vermittelt
wird, nicht auf die Versammlungsfreiheit berufen (→ Rn. 62), doch fällt es grundsätzlich in
die Gestaltungsfreiheit der Veranstalter und Teilnehmer, sich auch medialer Mittel bei der
inhaltlichen Ausgestaltung des Programms zu bedienen. Dies können auch Live-Übermitt-
lungen sein (→ Rn. 73).
79 dd) Subjektiver Schutzbereich. Träger des Grundrechts der Versammlungsfreiheit ist
nicht die Versammlung. Grundrechtsträger sind vielmehr die einzelnen an der Ver-
sammlung Beteiligten. Der Grundrechtsschutz erstreckt sich dabei sowohl auf die Ver-
anstalter, als auch auf die Leiter, Ordner und Teilnehmer einer Versammlung.222 Die an der
Versammlung Beteiligten genießen den Schutz aus Art. 8 GG unabhängig davon, welche
nach dem Versammlungsgesetz vorgesehene Funktion sie bekleiden. Das Verhältnis der an
der Versammlung in unterschiedlichen Rollen teilnehmenden Grundrechtsträger ist im
Versammlungsgesetz im Einzelnen ausgestaltet (→ Rn. 211 ff.).
80 Art. 8 GG ist Deutschenrecht, das nur Deutschen im Sinne von Art. 116 Abs. 1 GG
zusteht. Der erhöhte Schutz der Versammlungsfreiheit steht damit Ausländern grundsätz-
lich nicht zu, sie können sich allenfalls auf die allgemeinen Freiheits- und Gleichheits-
gewährleistungen des Grundgesetzes berufen,223 wobei Art. 8 GG zum Ausdruck bringt,
dass Ausländer besonderen Versammlungsbeschränkungen unterliegen können, die auf
213 Zur Abgrenzung zwischen Gestaltungs- und Hilfsmitteln vgl. Kniesel in DGK, Teil I Rn. 173 ff.; Trurnit
NVWZ 2016, 873 (874).
214 Bejahend VGH München NVWZ-RR 2016, 498 (499 f.); ablehnend OVG Greifswald Urt. v. 15.7.2015
– 3 L 9/12, BeckRS 2016, 42879.
215 BVerwG NJW 1989, 2412; Kniesel in DGK Teil I Rn. 173 ff.; Hoffmann-Riem in Merten/Papier Grund-
rechte-HdB Rn. 66; ablehnend für Versorgungseinrichtungen OVG Berlin LKV 1999, 373; VG Berlin
LKV 1999, 374; Kanther NVwZ 2001, 1242 mwN; für eine Berücksichtigung des Art. 8 GG bei der
Ermessensentscheidung über die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis VGH Mannheim DÖV 1994,
568; zu Fragen der Infrastruktur auch Sauthoff NVwZ 1998, 246.
216 Zu Fackeln und ihrer symbolischen Nähe zum Nationalsozialismus OVG Saarlouis LKRZ 2008, 74.
217 BVerfG NVwZ 2014, 1453; OVG Berlin-Brandenburg NVwZ-RR 2009, 370.
218 Eingehend OVG Berlin-Brandenburg NVwZ-RR 2009, 370; zum Erfordernis einer Rechtsgrundlage für
zeitliche Begrenzung der Musikdarbietungen VGH München Beschl. v. 18.5.2006 – 24 CS 06.1290.
219 OVG Münster NVwZ 1992, 360; VG Berlin Beschl. v. 25.8.2011 – 1 L 282.11, BeckRS 2011, 54857;
VG Berlin Beschl. v. 10.5.2012 – VG 1 L 102.12, BeckRS 2012, 51829; OVG Berlin-Brandenburg
Beschl. v. 16.8.2012 – 1 S 108.12, BeckRS 2012, 55693; VGH München NVwZ-RR 2016, 498.
220 BVerfG NVwZ 2014, 1453, zur Nutzung eines Megaphons für den Apell „Zivile Bullen raus aus der
Versammlung – und zwar sofort!“; krit. zum Umfang der Versorgungsstrukturen Friedrich DÖV 2019, 55.
221 VGH München Beschl. v. 3.2.2006 – 24 CS 06.314, Rn. 28 = BeckRS 2009, 40729.
222 Zu Konflikten zwischen Teilnehmern und Leitern der Versammlung Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010,
§ 63 Rn. 39 und ders. in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB § 164 Rn. 46.
223 Zum grundrechtlichen Schutz von Ausländern im Anwendungsbereich von Deutschengrundrechten siehe
Siehr, Die Deutschenrechte des Grundgesetzes, 357 ff.
besondere Gefährdungen reagieren, die mit Versammlungen von Ausländern verbunden

sein können. So können Versammlungen von Ausländern etwa beschränkt werden, um zu
verhindern, dass rivalisierende ausländische Gruppen innenpolitische Konflikte anderer
Nationen auf deutschen Straßen austragen.224
Der subjektive Schutzbereich der grundgesetzlichen Versammlungsfreiheit ist enger als 81
die entsprechenden Garantien in einigen Landesverfassungen, die jedoch nur soweit zum
Zuge kommen, wie der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz keinen Gebrauch
gemacht hat. Praktisch bedeutender ist die Ausgestaltung der Versammlungsfreiheit als
Jedermannrecht in § 1 VersammlG und den Landesgesetzen225 sowie in dem ebenfalls im
Rang des einfachen Bundesrechts geltenden Art. 11 EMRK. Sie vermitteln Ausländern
die einfachrechtliche Gewährleistung einer allgemeinen Versammlungsfreiheit.
Soweit der Anwendungsbereich des AEUV und EUV berührt ist, gilt zudem das all- 82
gemeine Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV. Konstruktiv wird überlegt, dem
Anwendungsvorrang des Unionsrechts dadurch Rechnung zu tragen, dass entweder der
Schutzbereich von Art. 8 GG im Wege unionskonformer Rechtsfortbildung für EU-Aus-
länder geöffnet226 oder ihnen ein gleichwertiger Schutz durch Art. 2 Abs. 1 GG eingeräumt
wird.227 Vorrangig einer unionskonformen Auslegung des Verfassungsrechts ist die Anwen-
dung des diskriminierungsfreien einfachen Rechts. Das unionsrechtliche Diskriminierungs-
verbot ist ergebnis-, nicht rechtsgrundlagenorientiert.228 Für öffentliche Versammlungen
trägt das deutsche Recht dem Diskriminierungsverbot bereits ausreichend durch die ein-
fachgesetzliche Garantie der Versammlungsfreiheit als Jedermannrecht im Versammlungs-
gesetz Rechnung. Für nichtöffentliche Versammlungen lassen sich ebenfalls unionsrechts-
konforme Ergebnisse durch die entsprechende Auslegung des einfachen Rechts erreichen.
Allerdings kann im Hinblick auf die Verfassungsbeschwerde eine unionsrechtskonforme
Auslegung von Art. 2 Abs. 1 GG erforderlich werden.229
Nach Art. 19 Abs. 3 GG können auch inländische juristische Personen des Privatrechts 83
Träger der Versammlungsfreiheit sein, soweit diese ihrem Wesen nach auf sie Anwendung
finden kann. Während juristische Personen als abstrakte Entitäten nicht selbst an Versamm-
lungen teilnehmen können, können sie über ihre Organe und Mitglieder sowohl die Rolle
eines Veranstalters als auch eines Leiters als auch eines Teilnehmers einer Versammlung
einnehmen.230 Dabei erstreckt sich Art. 19 Abs. 3 GG auch auf nicht-rechtsfähige Ver-
einigungen, sodass sich auch Organisationskomitees oder Aktionsgruppen auf Art. 8 GG
berufen können, wenn sie von einer gewissen Dauer sind und über Strukturen verfügen,
die denen nicht-rechtsfähiger Vereine oder Gesellschaften des bürgerlichen Rechts ver-
gleichbar sind.231
Bei Art. 8 GG besteht kein Grund, für die Grundrechtsträgerschaft auf eine besondere 84
Grundrechtsmündigkeit abzustellen.232 Auch Minderjährige können Träger der Ver-
224 Vgl. Siehr, Die Deutschenrechte des Grundsgesetzes, 175.

225 Art. 1 Abs. 1 BayVersG, § 1 Abs. 1 NVersG, § 1 Abs. 1 SächsVersG, § 1 Abs. 1 VersammlG LSA, § 1
Abs. 1 VersFG SH.
226 Vgl. die im Ergebnis ablehnenden Überlegungen bei Schulze-Fielitz in Dreier GG Art. 8 Rn. 52.
227 Vgl. dazu Schulze-Fielitz in Dreier GG Art. 8 Rn. 48 ff., 52; Höfling in Sachs GG Art. 8 Rn. 51; Blanke in
Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, GG Art. 8 Rn. 50, sowie allgemein Kingreen/Poscher StaatsR II
Rn. 137.
228 So verlangen Entscheidungen des EuGH zu Art. 12 EGV lediglich, dass diskriminierende Vorschriften
letztlich nicht zu Diskriminierungen führen dürfen, etwa EuGH Slg. 1989, 195 (221 f.) – Cowan.
229 BVerfGE 129, 78 (98) = NJW 2011, 3428; BVerfG NJW 2016, 1436 (1437).
230 Nach v. Mutius Jura 1988, 35 soll juristischen Personen auch ein Recht auf Versammlungsteilnahme ihrer
Mitglieder zustehen.
231 VGH München NJW 1984, 2116; Hoffmann-Riem in Merten/Papier Grundrechte-HdB Rn. 80; Gusy in
MKS GG Art. 8 Rn. 37 ff.; aA OVG Münster NJW 1975, 463.
232 Benda in BK-GG Art. 8 Rn. 16; Höfling in Sachs GG Art. 8 Rn. 50; allg. Kingreen/Poscher StaatsR II
Rn. 143 ff.; aA Hölscheidt DVBl 1987, 667, der auf § 107 BGB abstellt, und Depenheuer in Maunz/Dürig
GG Art. 8 Rn. 103 in Abgrenzung Versammlungsfreiheit der Eltern; v. Mutius Jura 1988, 35, der auf das
Gesetz über religiöse Kindererziehung zurückgreift.
sammlungsfreiheit sein, soweit sie in der Lage sind, sich zu einem gemeinsamen Zweck zu
versammeln. Soweit Kleinkinder von ihren Eltern mit auf Demonstrationen genommen
werden, können sich weder die Kinder noch ihre Eltern für sie auf die Versammlungs-
freiheit berufen. Einschlägig sind insoweit allenfalls Rechte der Eltern aus Art. 6 Abs. 1
oder Art. 2 Abs. 1 GG.
85 ee) Innere Versammlungsfreiheit. Die Versammlungsfreiheit schützt auch die Freiheit
des Entschlusses, Versammlungen zu veranstalten und an ihnen teilzunehmen.233 Mit der
Teilnahme gerade an öffentlichen Versammlungen unter freiem Himmel exponieren sich
die Grundrechtsträger nicht nur mit ihren Meinungen und Einstellungen, sondern auch mit
ihrem Körper für den unmittelbaren Zugriff der Staatsgewalt (→ Rn. 62). Die Versamm-
lungsfreiheit schützt auch davor, dass der Staat die damit verbundene Hemmschwelle für
die Veranstaltung von Versammlungen durch einschüchterndes Verhalten erhöht. Die ent-
scheidende Frage ist hier, wann die abschreckende Wirkung von hinreichender Intensität
für einen Grundrechtseingriff ist (→ Rn. 94 ff.).
86 ff) Vor- und Nachwirkung. Art. 8 GG schützt die Freiheit, „sich zu versammeln“ und
nicht nur die Freiheit, versammelt zu sein. Bereits der Wortlaut des Grundrechts bringt
damit zum Ausdruck, dass der Schutz der Versammlungsfreiheit nicht erst greift, wenn die
Veranstalter und Teilnehmer sich bereits versammelt haben. Der Schutzbereich ist vielmehr
bereits für solche Handlungen eröffnet, die auf die Veranstaltung oder Teilnahme an einer
Versammlung gerichtet sind. Die Versammlungsfreiheit schützt im Vorfeld der Ver-
sammlung234 sowohl die organisatorische Vorbereitung der Versammlung235 als auch den
Weg oder die Anreise zum Versammlungsort236.
87 In der Rechtsprechung237 und Literatur238 wird weithin davon ausgegangen, dass eine
Versammlung mit der polizeilichen Auflösungsverfügung endet und nicht mehr in den
Schutzbereich von Art. 8 GG fällt. Dies ist jedenfalls zutreffend, wenn sich die Versamm-
lung nach der Auflösungsverfügung tatsächlich auflöst oder keinen gemeinsamen Zweck
mehr verfolgt oder etwa dadurch unfriedlich wird, dass die Versammlungsteilnehmer
Widerstand gegen die Polizeibeamten leisten, die eine Platzverweisung vollstrecken. Zu-
treffend ist auch, dass die Versammlung nach ihrer Auflösung nicht mehr in den Anwen-
dungsbereich des Versammlungsgesetzes fällt, dessen Regelungsanspruch mit der Auflösung
endet, sodass gegen Versammlungen nach der Auflösungsverfügung nach allgemeinem
Polizeirecht vorgegangen werden kann.239 Soweit die Versammlung sich aber nach der
233 BVerfGE 65, 1 (43) = NJW 1984, 419; Hong in Peters/Janz, Handbuch Versammlungsrecht, B Rn. 103;
Arzt/Ullrich vorgänge 2016, 46; zum Einschüchterungseffekt von verdachtsunabhängiger Überwachung
BVerfGE 113, 29 (46) = NJW 2005, 1917; BVerfGE 115, 166 (188) = NJW 2006, 976; BVerfGE 120,
378 (402) = NJW 2008, 1505; BVerfGE 122, 342 (369) = NVwZ 2009, 441; BVerfGE 125, 260 (320) =
NJW 2010, 833; BVerfG NVwZ 2007, 688 (690), VGH München DÖV 2008, 1006; OVG Münster
DVBl 2011, 175; VG Berlin NVwZ 2010, 1442; VerfGH Berlin NVwZ-RR 2014, 577 (579 f.); Roggan
NVwZ 2010, 1402; zur Bedeutung der zunehmenden Überwachungsdichte Breymann ZRP 2006, 216
und Hirsch DuD 2008, 87; krit. gegenüber einem Grundrechtsschutz vor „Gefühlsbeeinträchtigungen“
Waldhoff JuS 2011, 479 (480); Dreier in Dreier GG Art. 2 Rn. 87; Bull, Informationelle Selbstbestimmung,
2. Aufl. 2011, 63 ff.; Schwarz, FS Knemeyer, 407; Schoch in Gander, Resilienz in der offenen Gesellschaft,
2012, 63 (65); Enders in Dürig-Friedl/Enders VersG § 12a Rn. 15 f.; Augsberg GSZ 2018, 169.
234 Unzutreffend noch BVerwGE 45, 51 = NJW 1974, 807; VG Würzburg NJW 1980, 2541.
235 Hoffmann-Riem in Merten/Papier Grundrechte-HdB Rn. 69.
236 BVerfGE 84, 203 (209) = NJW 1991, 2694; VG Hamburg NVwZ 1987, 829; Hoffmann-Riem in Merten/
Papier Grundrechte-HdB Rn. 69; Gusy in MKS GG Art. 8 Rn. 30; aA BVerwGE 45, 51 = NJW 1974,
807; VG Würzburg NJW 1980, 2541; Hofmann NVwZ 1987, 769.
237 BVerfGE 73, 206 (250); BayObLG NVwZ 1990, 196; soweit BVerfGE 82, 236 (264) davon spricht, dass
„der Umstand, dass die Demonstration rechtmäßigerweise hätte aufgelöst werden können“, dazu führt,
dass sich ein Teilnehmer „zur Rechtfertigung nicht auf Art. 8 GG berufen kann“, bezieht sich die
Überlegung nicht auf den Schutzbereich des Grundrechts.
238 Hoffmann-Hoeppel DÖV 1993, 874; Hoffmann-Riem NVwZ 2002, 259; Kniesel/Poscher NJW 2004, 423.
239 BVerwGE 80, 158 (159) = NJW 1989, 52; LG Hamburg NVwZ 1987, 833; VGH Mannheim NVwZ
1998, 763; Deger NVwZ 1999, 267; Gröpl Jura 2002, 23; Dörr VerwArch 2002, 503; Butzer VerwArch
2002, 534; Höfling in Sachs GG Art. 8 Rn. 62; aA Alberts NVwZ 1992, 40.
Auflösungsverfügung nicht auflöst, den gemeinsamen Zweck weiter verfolgt und nicht
unfriedlich wird, folgt der Verlust des grundrechtlichen Schutzes nicht bereits aus den
bisher und herkömmlich angeführten Merkmalen des Schutzbereichs. Der Schutz von
Art. 8 GG könnte dann nur entfallen, wenn im Fehlen einer Verbots-, Auflösungs- oder
Ausschlussentscheidung der Verwaltung ein negatives normatives Schutzbereichs-
merkmal gesehen würde. Art. 8 GG wäre damit das – soweit ersichtlich – einzige Grund-
recht, dessen Schutzbereich allein kraft einer polizeilichen Verfügung ausgeschlossen wer-
den könnte.240 Dies gilt auch im Hinblick auf Maßnahmen nach der StPO, soweit sie
wegen einer Straftat erfolgt, die – etwa in Form einer Sitzblockade – als demonstrative
Aktion vom Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 GG erfasst wird.241 Die Anwendbarkeit der
StPO schließt die Betroffenheit des Schutzbereichs der Versammlungsfreiheit nicht aus.
Die Parallelisierung des Schutzbereichs der verfassungsrechtlichen Versammlungsfreiheit 88
mit dem Anwendungsbereich des einfachgesetzlichen Versammlungsgesetzes scheint hin-
gegen nicht zwingend. Fiele die weiterhin friedliche Versammlung auch nach einer Auf-
lösungsverfügung noch in den Schutzbereich von Art. 8 GG, würde durch die Auflösungs-
verfügung lediglich die Sperrwirkung des Versammlungsgesetzes entfallen. Gegen die
friedliche Versammlung könnte dann nach den Polizeigesetzen unter Beachtung von Art. 8
GG vorgegangen werden. Dies würde auch die eigentümliche Figur der „Nachwirkung“
des Schutzbereichs von Art. 8 GG erklären, die den Versammlungsteilnehmern etwa das
Recht auf einen geordneten Abzug nach einer Auflösungsverfügung vermitteln soll.242 Es
handelt sich dann einfach um die Wirkung von Art. 8 GG, dessen Anwendungsbereich in
zeitlicher Hinsicht nicht mit dem des Versammlungsgesetzes zusammenfällt.
b) Eingriffe in den Grundrechtsschutz

Der moderne Eingriffsbegriff erfasst auch faktische und mittelbare Grundrechtseingriffe, 89
etwa Kontrollen und Observationen auf dem Weg zu einer Versammlung oder Aufenthalts-
verbote und Ingewahrsamnahmen.243 Art. 8 Abs. 1 GG nennt selbst zwei Eingriffsformen,
das Erlaubnis- und Anmeldeerfordernis, die er – vorbehaltlich der Regelungen nach
Art. 8 Abs. 2 GG – ausschließt. Klassische imperative, finale und unmittelbare Eingriffe
finden sich daneben in Versammlungsverboten, -auflösungen oder Auflagen, die die Ge-
staltungsfreiheit der Veranstalter und Teilnehmer beschränken. In die Gestaltungsfreiheit
greifen besonders Bannmeilengesetze (→ Rn. 105, 309), Uniform- und Vermummungs-
verbote ein (→ Rn. 300, 311). Darüber hinaus erfasst der moderne Eingriffsbegriff aber
auch faktische und mittelbare Grundrechtsbeeinträchtigungen, wie sie etwa in Form von
Einschüchterungseffekten durch Observationen im Vorfeld der Versammlung auftreten
können (→ Rn. 94).
Eingriffe liegen ferner in Regelungen, die – wie einige Vorschriften des vierten Teils des 90
Versammlungsgesetzes – Bußgelder oder Strafen an Handlungen knüpfen, die in den
Schutzbereich der Versammlungsfreiheit fallen. Eingriffe in die Versammlungsfreiheit kön-
nen sich aber auch aus anderen Belastungen ergeben, die mit der Ausübung der Versamm-
lungsfreiheit verknüpft werden. Art. 8 Abs. 1 GG ist daher auch im allgemeinen Straf-,
Haftungs- und Kostenrecht zu beachten. Strafrechtsnormen (§§ 103, 105, 125, 240
StGB),244 haftungsrechtliche Bestimmungen (zB § 830 BGB) und Kostengesetze können
bei extensiver Anwendung den grundrechtlichen Schutz durch Art. 8 Abs. 1 GG unter-
240 Zur Erforderlichkeit einer expliziten Auflösungsentscheidung BVerfG NVwZ 2007, 1182.
241 VG Stuttgart Urt. v. 12.6.2014 – 5 K 808/11, BeckRS 2014, 57876; VG Karlsruhe Urt. v. 13.2.2015 – 4
K 395/13, BeckRS 2015, 49208; Trurnit NVwZ 2016, 873 (881); Kniesel in DGK Teil I Rn. 489.
242 VG Hamburg NVwZ 1987, 833; VG Berlin NVwZ-RR 1990, 188; Kniesel NJW 1992, 860; Schulze-
Fielitz in Dreier GG Art. 8 Rn. 38; Kniesel in DGK Teil I Rn. 194 ff.
243 AA Deger die Polizei 2016, 163 (165).
244 BVerfGE 82, 236 (258 ff.); s. auch BVerfG NVwZ 2007, 1180 zu § 113 StGB; OVG Berlin-Brandenburg
Beschl. v. 17.3.2006 – 1 S 26.06, Rn. 8, zu § 189 StGB: Leugnung eines Genozids an den Armeniern.
laufen.245 Deshalb betont das Bundesverfassungsgericht im Brokdorf-Beschluss, dass Art. 8

Abs. 1 GG Richter und Behörden bei straf- und haftungsrechtlichen Entscheidungen bzw.
Maßnahmen zur restriktiven Auslegung und Anwendung der einschlägigen Bestimmun-
gen anhält.246 So ist etwa mit Blick auf die Grundrechte aus Art. 8 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1
GG die Verantwortung des Redners für das Verhalten der Demonstranten zu begrenzen,
wenn die mögliche Mittäterschaft oder Beihilfe hinsichtlich einer Tat nach §§ 125, 240
StGB (zB durch Aufforderung zu Blockaden) nur in Redebeiträgen besteht.247
91 Die Ausdehnung der zivilrechtlichen Haftung für die bei einer Demonstration ange-
richteten Schäden auf passive Sympathisanten ist verfassungswidrig, weil die Grundrechts-
ausübung mit einem unkalkulierbaren Risiko belastet und das Recht auf öffentliche
Meinungskundgabe unzulässig beschränkt würde.248 Es kann auch keine gesamtschuldneri-
sche Haftung des nicht mehr anwesenden Demonstrationsteilnehmers nach § 830 Abs. 1
S. 2 BGB geben; Zweifel hinsichtlich der Beteiligung an einer unerlaubten Handlung
gehen zu Lasten der Anspruch stellenden Behörde.249 Die Beweiserleichterungsregelung
des § 830 Abs. 1 S. 2 BGB setzt voraus, dass jeder der möglichen Täter jeweils den ganzen
Schaden verursacht haben kann, was bei einer Vielzahl von Demonstranten gerade nicht
der Fall sein wird. Es wäre unzulässig, diesem Umstand dadurch zu begegnen, über eine
materiellrechtliche Zurechnung (Mittäterschaft, psychische Beihilfe) den bloßen Selbst-
organisationseffekt zwischen den Teilnehmern in die Beteiligung an einem einheitlichen
Kollektivakt umzumünzen.250 Ansonsten geriete jede Demonstrationsteilnahme zu einer
Unternehmung, die mit dem Risiko belastet wäre, für Dritte Schadensersatz leisten zu
müssen.
92 Landesrechtliche Bestimmungen sehen die Möglichkeit vor, die Teilnehmer verbotener
bzw. aufgelöster Demonstrationen zu den Kosten für den Einsatz unmittelbaren
Zwangs heranzuziehen.251 Der Umstand, dass ein rechtswidriges Verhalten der Versamm-
lungsteilnehmer zugrunde liegt, bannt nicht die Gefahr einer Beeinträchtigung der freien
Ausübung des Versammlungsrechts. Da die Möglichkeit eines Verbots auch noch unmittel-
bar vor einer Veranstaltung bzw. einer Auflösung während des Verlaufs bestehen kann,
würde auch ein an die (nunmehr) rechtswidrige Teilnahme geknüpftes Kostenrisiko dazu
führen können, dass die Demonstrationsfreiheit nicht mehr wahrgenommen wird.252 Un-
abhängig davon wären Ungerechtigkeiten programmiert, weil es weitgehend vom Zufall
abhängt, wen die Polizei in der Unübersichtlichkeit der Eingriffssituation herausgreift und
damit haftbar macht.253
93 Art. 8 Abs. 1 GG setzt auch der Heranziehung des Veranstalters oder Leiters zum Ersatz
von Reinigungskosten Grenzen (zB wegen der Säuberung von Straßen und Plätzen von
Flugblättern, die anlässlich einer Demonstration verteilt wurden).254 Im Gegensatz zur
Auffassung des BVerwG, das bei grundsätzlicher Annahme einer Haftung des Veranstalters
diese an der konkreten Zurechnung der eingetretenen Verunreinigung hat scheitern
245 BGHZ 89, 383 (395); BVerwG NJW 1989, 52; zur Schadensersatzpflicht bei Blockaden vgl. BGH NJW
1998, 377; zur Verkehrssicherungspflicht bei Massenveranstaltungen vgl. LG Hamburg NJW 1998, 1411.
246 BVerfGE 69, 315 (361 f.) = NJW 1985, 2395.
247 AA in einer 4:4 Entscheidung BVerfGE 82, 236 (262 ff.) = NJW 1991, 91 ■ Hinweis an den Setzer: Fn.
fügt sich nicht in die Reihenfolge ein, Fn. noch fortlaufend durchzählen■.
248 BGHZ 89, 383 (399); Schulze-Fielitz in Dreier GG Art. 8 Rn. 122; Höfling in Sachs GG Art. 8 Rn. 48;
Hoffmann-Riem in Merten/Papier Grundrechte-HdB Rn. 140.
249 BGHZ 89, 383 (399); Kniesel in DGK Teil I Rn. 245.
250 Deiseroth/Kutscha in NK-VersammlungsR GG Art. 8 Rn. 254.
251 Vgl. § 7 BWLVwVGKO, dazu VGH Mannheim VBlBW 1986, 299; §§ 6b, 8 HessVwVKostO; § 3
HmbVKO; § 5 SchlHVVKVO.
252 Maßgeblich auf die Rechtmäßigkeit der Auflösung stellen ab VG Schleswig Urt. v. 22.2.2005 – 3 A 338/
01, BeckRS 2005, 30563; VG Lüneburg Urt. v. 23.1.2004 – 3 A 120/02, BeckRS 2004, 20933.
253 Deizeroth/Kutscha in NK-VersammlungsR GG Art. 8 Rn. 247, deutlicher Ladeur in RBRS GG Art. 8
Rn. 36.
254 Brohm JZ 1989, 326; Zeitler Grundriss VersammlungsR Rn. 382 ff.; Deutelmoser NVwZ 1999, 243.
lassen,255 folgt die Unvereinbarkeit einer Veranstalterhaftung bereits aus verfassungsrecht-

lichen Erwägungen: Das Austeilen von Flugblättern bei Demonstrationen fällt in den
Schutzbereich der Versammlungsfreiheit, die beeinträchtigt wäre, wenn wegen des Risikos
der Kostentragungspflicht keine Flugblätter mehr verteilt würden.256 Eine Haftung des
Versammlungsleiters scheidet schon deshalb aus, weil sich seine Funktion zeitlich auf die
Dauer der Veranstaltung beschränkt, ihm also eine Verpflichtung für die Zeit danach – die
Reinigung fällt ja erst nach Beendigung an – nicht auferlegt werden kann.257 Die negative
Auswirkung auf die Bereitschaft zur Grundrechtsausübung spricht auch gegen die Erhe-
bung von Verwaltungsgebühren für die Anmeldung von Versammlungen oder den Erlass
von Auflagen. In verfassungsrechtlich zulässiger Weise könnte sie allenfalls an für den
Veranstalter abseh-, vermeid- und zurechenbare Gefahrverursachungen anknüpfen.258 Vo-
raussetzungen, die sich für einen Gebührentatbestand schon deshalb nicht eignen, weil sie
nur in seltenen Ausnahmefällen vorliegen, geschweige denn nachweisbar sein dürften.259
Informationelle polizeiliche Aktivitäten wie Observation, Abhören, Videografieren 94
sind als Maßnahmen der Datenerhebung Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbst-
bestimmung. Erfolgen sie im Zusammenhang mit Versammlungen bzw. Demonstrationen,
garantiert Art. 8 Abs. 1 GG das möglichst unbeeinflusste Engagement des Einzelnen bei
der Vorbereitung und Durchführung sowie die möglichst ungestörte Kommunikation
untereinander und mit der Öffentlichkeit während der Veranstaltung.260 Art. 8 Abs. 1 GG
schützt damit im Vorfeld von und bei Versammlungen bzw. Demonstrationen (→ Rn. 86)
vor staatlicher Ausspähung und Einschüchterung261 (Observation, Bild- und Tonaufnah-
men, Anlegen von Teilnehmerlisten, Registrieren von Kfz-Kennzeichen, Aufklärung im
Internet zur Feststellung von noch unbekannten Veranstaltern und zwecks Einschätzung
der Gefahrenlage, Tiefflug eines Tornado-Kampfflugzeugs über ein Demonstrantencamp,
→ Rn. 401). Hier entfaltet die Versammlungs- und Demonstrationsfreiheit als spezifisches
Kommunikationsgrundrecht neben dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung262
zusätzlichen Schutz.263 Dass Art. 8 Abs. 1 GG als betroffenes Grundrecht anzusehen ist,
wird auch durch den Gesetzgeber anerkannt, der die einschlägigen Eingriffsermächtigun-
gen im Versammlungsgesetz (§§ 12a, 19a VersammlG) geregelt hat. Denn wer damit
rechnen muss, dass seine Versammlungsteilnahme behördlich registriert wird und ihm
dadurch Nachteile entstehen können, wird in seinen individuellen Entfaltungschancen
beeinträchtigt, wenn er auf die Ausübung der Versammlungs- und Demonstrationsfreiheit
verzichten zu müssen meint.264 Fraglich ist dabei, wann die psychisch vermittelte Erschwe-
rung der Entschließung über die Ausübung des Grundrechts grundrechtsrelevant wird,
255 BVerwGE 80, 158 (160 ff.) = NJW 1989, 52; zustimmend Deutelmoser NVwZ 1999, 243.
256 Brohm JZ 1989, 326; Zeitler Grundriss VersammlungsR Rn. 383.
257 Vgl. auch BVerwGE 80, 164 = NJW 1989, 53.
258 BVerfG NVwZ 2008, 414; vgl. auch VGH Mannheim NVwZ-RR 2009, 329; krit. besonders auch zu
der Heranziehung einer gebührenrechtlichen Generalklausel Kaiser VBlBW 2010, 53; aA Greve/Quast
NVwZ 2009, 502; s. auch VGH Kassel NVwZ-RR 2007, 6, keine Gebühren für Hinweise auf die
Rechtslage in der Form eines Auflagenbescheids.
259 Aus diesen Gründen stellt § 30 MEVersG, AK VersammlungsR Musterentwurf, 81, Amtshandlungen
nach dem Versammlungsgesetz kostenfrei.
260 Henninger DÖV 1998, 713; Kloepfer/Breitkreutz DVBl 1998, 1150.
261 BVerwG NJW 2018, 716 (720 f.); BVerwG NVwZ 1998, 404; OVG Bremen NVwZ 1990, 1189; VG
Bremen NVwZ 1989, 896; VG Lüneburg NVwZ-RR 2005, 250.
262 Für Idealkonkurrenz OVG Bremen NVwZ 1990, 1189; VGH Mannheim NVwZ 1998, 762; VG Bremen
NVwZ 1989, 895; Dürig-Friedl in Dürig-Friedl/Enders Einleitung Rn. 103; Hoffmann-Riem in Merten/
Papier Grundrechte-HdB Rn. 87; für spezieller erachten Art. 8 Abs. 1 GG Braun Die Polizei 1990, 51
mwN; Kniesel in DGK VersG § 12a Rn. 3 f.; ausschließlich das Recht auf informationelle Selbstbestim-
mung betroffen sehen Schmitt Glaeser in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB VI, 1. Aufl. 1989, § 129
Rn. 83 f.; Götz NVwZ 1990, 116; Enders in Dürig-Friedl/Enders VersG § 12a Rn. 16.
263 BVerfGE 69, 315 (349) = NJW 1985, 2395; BVerfGE 122, 342 = NVwZ 2009, 441.
264 OVG Bremen NVwZ 1990, 1189; VGH Mannheim NVwZ 1998, 762; Alberts NVwZ 1989, 839;
Hoffmann-Riem in AK-GG, Art. 8 Rn. 33; Kingreen/Poscher StaatsR II Rn. 789; Kniesel in DGK Teil I
Rn. 200 mwN.
wann in die sogenannte innere Versammlungsfreiheit (→ Rn. 85) eingegriffen wird:

Reicht eine Erschwerung oder liegt ein Eingriff erst bei exzessiven – unverhältnismäßigen –
informationellen Aktivitäten vor?
95 Die Eingriffsqualität der informationellen Maßnahmen kann nicht von den Kriterien
abhängig gemacht werden, die ihrer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung Grenzen zie-
hen. Ein Eingriff in Art. 8 Abs. 1 GG liegt also nicht erst dann vor, wenn durch die
informationellen Maßnahmen die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG oder das
Übermaßverbot verletzt sind. Wenn das Bundesverfassungsgericht im Brokdorf-Beschluss265
unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Urteil zum Volkszählungsgesetz266 von exzessi-
ven Beobachtungen und Registrierungen spricht, so will es eine Grenze markieren, jenseits
derer Maßnahmen der genannten Qualität verfassungswidrig sind.267 Auch informationelle
Eingriffe, die diese Grenze nicht überschreiten, sind vor Art. 8 Abs. 1 GG rechtfertigungs-
bedürftig, wenn sie einer Versammlung, ihren Teilnehmern oder Veranstaltern gelten. Ein
Eingriff ist immer dann zu bejahen, wenn es um die Beobachtung und Registrierung
gerade der Versammlung oder ihrer Teilnehmer in eben dieser Eigenschaft geht.268
Übersichtsaufnahmen von Versammlungen bzw. Demonstrationen stellen daher Eingriffe in
Art. 8 Abs. 1 GG dar, wenn die Abgelichteten bestimmbar sind (→ Rn. 388). Nach dem
Bundesversammlungsgesetz sind sie daher nur zulässig, wenn die Voraussetzung der §§ 12a,
19a VersammlG vorliegen.269 Ausdrücklichere Regelungen für Übersichtsaufnahmen ent-
halten die Versammlungsgesetze von Bayern, Berlin, Niedersachsen und Schleswig-Hol-
stein. Aufnahmen zur Lenkung und Leitung des Polizeieinsatzes werden zugelassen, wenn
sie offen erfolgen und wegen der Größe oder Unübersichtlichkeit der Versammlung
erforderlich sind.270 Besondere Regelungen für Übersichtsaufnahmen, die an die anderwei-
tige Unüberschaubarkeit des Versammlungsgeschehens anknüpfen, kennen nun Bayern und
Niedersachsen.271
96 Offen bleibt, wann exzessive Überwachungsmaßnahmen vorliegen. Bezüglich der Angst
vor Überwachung ist der Maßstab problematisch; hier soll es weder auf den besonders
ängstlichen noch auf den „abgebrühten“ Demonstranten ankommen, sondern darauf, ob
der mit dem informationellen Eingriff verbundene Druck auf die Entschließungsfreiheit
von einem objektiven Dritten als Einschüchterung empfunden wird.272 Dabei ist zu
berücksichtigen, dass auch Übersichtsaufnahmen geeignet sein können, Versammlungsteil-
nehmer von der Ausübung ihres Grundrechts abzuhalten, wenn aus ihrer maßgeblichen
Perspektive nicht erkennbar ist, ob es sich lediglich um Übersichtsaufnahmen handelt.273
Der Einsatz von Videodrohnen zur Anfertigung von Übersichtsaufnahmen wird als Eingriff
in die innere Versammlungsfreiheit zu qualifizieren sein, nicht aber das Vorhalten eines
Einsatzfahrzeugs mit einem bis zu 4m ausfahrbaren, aber nicht ausgefahrenem Kamera-
mast.274 Nach dem heutigen Stand der Technik sind die Aufgezeichneten bei Übersichts-
aufnahmen in der Regel individualisierbar miterfasst.275 Wegen der Möglichkeit des Heran-
265 BVerfGE 69, 315 (349) = NJW 1985, 2395.

266 BVerfGE 65, 1 (43) = NJW 1984, 419.
267 Nach VGH Mannheim NVwZ 1998, 76.
269 BVerwG NVwZ 1998, 404; VGH Mannheim NVwZ 1998, 762 – ohne die Bestimmbarkeit hervor-
zuheben; VG Berlin NVwZ 2010, 1442; OVG Münster DVBl 2011, 175 – fehlende Rechtsgrundlage für
Übersichtsaufnahmen, die nicht der Abwehr einer erheblichen Gefahr dienen.
270 Vgl. dazu näher Kniesel in DGK VersG § 12a Rn. 32 ff.
271 Art. 9 Abs. 2 BayVersG; § 12 Abs. 2 S. 2 NdsVersG.
272 Braun Die Polizei 1990, 51; vgl. auch Alberts Die Polizei 1986, 391, nach dem es auf den „durchschnitt-
lichen demokratisch gesinnten Demonstranten ankommen“ soll.
273 VerfGH Berlin NVwZ-RR 2014, 577 (580); OVG Koblenz NVwZ-RR 2015, 570 (572); Sigrist Die
Polizei 2002, 136; offen lassend, ob die Eingriffsqualität lediglich objektiv aus der Möglichkeit der
Erhebung personenbezogener Daten oder auch subjektiv aus der Einschüchterung der Betroffenen folgt,
VGH Mannheim, NVwZ 2004, 498 (500).
274 Vgl. Kniesel in DGK VersG § 12a Rn. 10 mwN.
275 BVerfGE 122, 342 (368) = NVwZ 2009, 441.
zoomens und Speicherns sind Übersichtsaufnahmen, auch wenn sie lediglich eine Beobach-
tung ohne technische Hilfsmittel oder mit einem Fernglas ersetzen, mit dieser nicht ver-
gleichbar.276 Dies spricht für eine restriktive Auslegung der einschlägigen Ermächtigungen
in dem Sinne, dass die Datenerhebung nur gerechtfertigt ist, wenn tatsächliche Anhalts-
punkte für das Vorliegen oder Eintreten von Auflösungsgründen vorliegen oder sich nur
durch Übersichtsaufnahmen Unklarheiten über das Vorliegen von Auflösungsgründen ver-
meiden lassen.277 Einschüchterungseffekte können für Versammlungsteilnehmer auch durch
das bloße Bereithalten einer Kamera entstehen, ohne dass tatsächliche Überwachung statt-
findet.278 Auch die regierungsamtliche Verurteilung von Versammlungen und ihren Teil-
nehmern kann nicht nur die Chancengleichheit des politischen Wettbewerbs verletzen,
sondern auch eine abschreckende Wirkung entfalten, die die Versammlungsfreiheit ver-
letzt.279
Einschüchternde Wirkung kann auch von der Polizeipräsenz auf Versammlungen aus- 97
gehen.280 Hier stellt sich in besonderer Weise die Frage nach der für einen Einschüchte-
rungseingriff erforderlichen Intensität.281 Eingriffscharakter hat jedenfalls die beidseitige
Begleitung einer Demonstration durch stark bewaffnete Beamte.282 Bei Versammlungen in
geschlossenen Räumen wirkt bereits die Polizeipräsenz als solche einschüchternd.283 Ähn-
liches soll für die Anwesenheit von Zivilpolizisten auch bei Versammlungen unter freiem
Himmel gelten.284 In der Konsequenz bedarf es für die Polizeipräsenz einer Befugnisnorm
(→ Rn. 410). Ein psychisch vermittelter Eingriff in die Versammlungsfreiheit kann auch in
einer Gefährderansprache liegen, jedenfalls, wenn damit gezielt versucht wird, die Betroffe-
nen dazu zu bewegen, die Teilnahme an einer Demonstration zu unterlassen.285
c) Schranken der Versammlungsfreiheit

Art. 8 GG kennt nur für Versammlungen unter freiem Himmel einen Gesetzesvorbehalt in 98
Art. 8 Abs. 2 GG. Für Versammlungen in geschlossenen Räumen kommen nur verfas-
sungsunmittelbare Gewährleistungsschranken (vgl. § 1 Abs. 2 VersammlG) in Be-
tracht, die sich besonders aus kollidierenden verfassungsrechtlichen Positionen Dritter
ergeben.
aa) Art. 8 Abs. 2 GG. Nur für Versammlungen unter freiem Himmel kann der Gesetz- 99
geber aufgrund des Vorbehalts in Art. 8 Abs. 2 GG selbständige, nicht schon von der
Verfassung vorgesehene Schranken durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes vorsehen.
Mit dem Gesetzesvorbehalt in Art. 8 Abs. 2 GG trägt das Grundgesetz dem Umstand
Rechnung, dass für die Ausübung der Versammlungs- und Demonstrationsfreiheit unter
freiem Himmel wegen der Berührung mit der Außenwelt und wegen des Umstandes, dass
Massenaktivitäten weniger beherrschbar sind als Handlungen Einzelner, ein besonderer,
namentlich organisations- und verfahrensrechtlicher Regelungsbedarf besteht, der sicher-
276 VG Münster NWVBl. 2009, 487.
277 Vgl. für die „Auflage“ einer Durchsuchung der Versammlungsteilnehmer durch die Polizei auch BVerfG
NVwZ-RR 2010, 625, s. auch VGH Mannheim NVwZ 1998, 762.
278 OVG Lüneburg NVwZ-RR 2016, 98; ebenso Kniesel in DGK Teil I Rn. 201; Koranyi/Singelnstein NJW
2011, 124 (126); Hong in Peters/Janz, Handbuch Versammlungsrecht, Rn. 103; Neskovic/Uhlig NVwZ
2014, 335.
279 BVerfG NVwZ-RR 2016, 241; Groscurth in Peters/Janz, Handbuch Versammlungsrecht, Kap. G
Rn. 182 ff.
280 Riedel BayVBl. 2009, 391; Hoffmann-Riem, Kommunikationsfreiheiten, Art. 8 Rn. 52; Brenneisen/Merk
DVBl 2014, 901 (906).
281 Dazu, dass außerhalb des Versammlungskontextes nicht schon jede kurzfristige Beobachtung eines öffent-
lichen Platzes die Eingriffsschwelle überschreitet VGH Mannheim NVwZ 2004, 498 (500).
282 OVG Bremen NVwZ 1990, 1188 (1191 f.).
283 VGH München DÖV 2008, 1006.
284 VG Göttingen Urt. v. 6.11.2013 – 1 A 98/12, Rn. 19; Kniesel Die Polizei 2017, 33.
285 OVG Lüneburg NVwZ 2006, 391 (392); Hebeler NVwZ 2011, 1364 (1365); Kießling DVBl 2012, 1210
(1211); Kreuter-Kirchhof AöR 2014, 257 (270); Holzner in BeckOK PolR Bayern PAG Art. 11 Rn. 164 ff.
stellen soll, dass einerseits die realen Voraussetzungen für die Ausübung geschaffen werden,
andererseits kollidierende Interessen Dritter hinreichend Berücksichtigung finden
(→ Rn. 139). Die Begrenzung des Gesetzesvorbehalts aus Art. 8 Abs. 2 GG trägt zudem
dem besonderen Freiheitsbedürfnis des Bürgers in seinen vier Wänden und dem
geringeren Gefahrenpotential von Versammlungen in geschlossenen Räumen Rech-
nung.286
100 Die Eigenschaft einer Versammlung, „unter freiem Himmel“ stattzufinden, wird meist
negativ dadurch definiert, dass sich die Teilnehmer nicht in einem geschlossenen Raum
versammeln. Als geschlossener Raum gilt dabei jedenfalls ein Ort, der an allen Seiten
umschlossen und mit einem Dach versehen ist (Haus, Zelt). Streitig ist die Qualifizierung
von Örtlichkeiten, die nur teilweise geschlossen sind, zB Zeltunterstände, Regendächer,
Stadien und ummauerte Innenhöfe. Sinn der Differenzierung ist nicht der Schutz vor
Witterungsunbilden, sondern die Störanfälligkeit und Gefahrenträchtigkeit von Versamm-
lungen bzw. Demonstrationen durch ihre Ausrichtung auf Berührung mit der Außen-
welt.287 Entscheidend ist die räumliche Abgrenzung der besonderen Versammlungsöffent-
lichkeit von der allgemeinen Verkehrsöffentlichkeit,288 weshalb der seitlichen Begren-
zung größerer Bedeutung zukommt als dem Schutz nach oben.289 Regendächer und auch
Zelte als Witterungsschutz sind insoweit keine geschlossenen Räume; Gleiches gilt für
überdachte Forumsplätze. Ummauerte Innenhöfe dagegen sind nach der ratio legis ge-
schlossene Räume, auch wenn ihnen das (insoweit unwesentliche) Dach fehlt.290 Das gilt
auch für Stadien; trotz des entgegenstehenden Wortlauts „unter freiem Himmel“ ist auch
hier die räumliche Abgrenzung zur allgemeinen Verkehrsöffentlichkeit über die seitliche
Begrenzung maßgeblich,291 wobei Voraussetzung ist, dass die Zugangsmöglichkeiten kon-
trollierbar sind.
101 Problematisch ist die Differenzierung, wenn bei einer Versammlung in geschlossenen
Räumen eine Lautsprecherübertragung nach draußen erfolgt und sich dort eine zu-
hörende Menschenmenge bildet.292 Mit der Lautsprecherübertragung will der Veranstalter
die draußen befindlichen Personen offensichtlich einbeziehen, ohne dass er deshalb die
gesamte Versammlung zu einer unter freiem Himmel machen will. Man wird deshalb von
einem einheitlichen Vorgang,293 also einer Versammlung ausgehen können. Damit denen
drinnen nicht der weitergehende Grundrechtsschutz bei Versammlungen in geschlossenen
Räumen genommen und denen draußen Grundrechtsschutz nicht vorenthalten wird,
erscheint es sachgerecht, für die einen die §§ 5 und 13 VersammlG, für die anderen § 15
VersammlG anzuwenden.294
102 Der Gesetzesvorbehalt des Art. 8 Abs. 2 GG ist gegenständlich nicht beschränkt. Gleich-
wohl bietet er keine Grundlage für eine beliebige Relativierung des Grundrechts. Nach
dem Bundesverfassungsgericht darf die Versammlungsfreiheit auch im Geltungsbereich von
Art. 8 Abs. 2 GG nur zum Schutz gleichgewichtiger anderer Rechtsgüter unter strikter
Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit begrenzt werden.295
286 Depenheuer in Maunz/Dürig stellt nur auf die geringere Gefahr ab, GG Art. 8 Rn. 151, anders noch
Herzog in der Vorauflage, Rn. 91.
287 BVerfGE 69, 315 (348) = NJW 1985, 2395; BVerwGE 26, 135 (137); Frowein NJW 1969, 1083;
Kingreen/Poscher StaatsR II Rn. 786; Schulze-Fielitz in Dreier GG Art. 8 Rn. 65.
288 BVerfGE 128, 226 (255 f.) = NJW 2011, 1201; AK VersammlungsR Musterentwurf, Begründung zu
§ 10, 34 u. zu § 21, 64.
289 Höllein NVwZ 1994, 636; Kunig in v. Münch/Kunig GG Art. 8 Rn. 29; Gusy in MKS GG Art. 8 Rn. 55;
aA früher PrOVGE 55, 277 (280 ff.); 56, 308 (313 f.).
290 So auch Schulze-Fielitz in Dreier GG Art. 8 Rn. 66; Höfling in Sachs GG Art. 8 Rn. 61.
291 Krüger VersammlungsR 31; Höfling in Sachs GG Art. 8 Rn. 61; Kloepfer in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB
§ 164 Rn. 108.
292 Zur Problematik ausführlich Krüger VersammlungsR 31 f.
293 Krüger VersammlungsR 32.
294 So auch Höllein NVwZ 1994, 637; Kniesel in DGK Teil I Rn. 427.
295 BVerfGE 69, 315 (353) = NJW 1985, 2395.
(1) Versammlungsgesetz. Das Gesetz über Versammlungen und Aufzüge ist das wich- 103
tigste auf den Gesetzesvorbehalt in Art. 8 Abs. 2 GG gestützte Vorbehaltsgesetz. Es enthält
zielgerichtete Einschränkungen für öffentliche Versammlungen unter freiem Himmel.
Soweit Regelungen für öffentliche Versammlungen in geschlossenen Räumen vorgesehen
sind, konkretisieren diese lediglich die ohnehin bestehenden verfassungsunmittelbaren
Gewährleistungsschranken (→ Rn. 139). Für nichtöffentliche Versammlungen hat der Ge-
setzgeber des Versammlungsgesetzes bewusst keine Ermächtigungsgrundlagen vorgesehen
(→ Rn. 26), weil er ihren Gefährdungsgrad als gering einstuft.
Für Versammlungen unter freiem Himmel bestehen besonders folgende Einschränkun- 104
gen:
– Pflicht zur Anmeldung der Versammlung bei der zuständigen Behörde, und zwar min-
destens 48 Stunden vor Bekanntgabe der Versammlung (§ 14 VersammlG, → Rn. 235,
254),
– Ermächtigung zum Verbot einer Versammlung und die Ermächtigung zur Einschrän-
kung durch Verfügung (Auflagen) wegen unmittelbarer Gefährdung der öffentlichen
Sicherheit oder Ordnung (§ 15 VersammlG, → Rn. 359),
– Ermächtigung zum Verbot einer Versammlung und zu Auflagen zum Schutz heraus-
ragender Gedenkstätten für die Opfer des Nationalsozialismus, zu denen das Denkmal für
die ermordeten Juden Europas in Berlin und andere Orte zählen, die durch Landes-
gesetz296 bestimmt werden können (→ Rn. 178),
– Ermächtigung zur Auflösung einer Versammlung, die nicht angemeldet ist bzw. deren
Durchführung von den Angaben der Anmeldung abweicht oder den Verfügungen (Auf-
lagen) zuwiderläuft oder die Voraussetzungen des Verbots erfüllt (§ 15 Abs. 3 Ver-
sammlG, → Rn. 431),
– Bannmeilenvorschriften (§ 16 Abs. 1 VersammlG), die jedoch, um wirksam zu sein, der
Konkretisierung durch entsprechendes Bundes- oder Landesgesetz bedürfen (→ Rn. 105,
309),
– Pflicht zur Einholung einer Erlaubnis der zuständigen Behörde hinsichtlich der Ver-
wendung von Ordnern (§ 18 Abs. 2 und § 19 Abs. 1 VersammlG, → Rn. 373),
– Ermächtigung für die Polizei zum Ausschluss von Teilnehmern, die gröblich die Ord-
nung stören (§ 18 Abs. 3 und § 19 Abs. 4 VersammlG, → Rn. 423).
(2) Bannmeilengesetze. (a) Regelungen in Bund und Ländern. In befriedeten Bann- 105
kreisen sind Versammlungen und Demonstrationen nach § 16 Abs. 1 VersammlG ver-
boten. Es handelt sich bei § 16 Abs. 1 VersammlG um eine ausfüllungsbedürftige
Bestimmung (Blankettnorm), die nach § 16 Abs. 2 und 3 VersammlG der Konkretisie-
rung durch ein Bannmeilen- bzw. Bannkreisgesetz des Bundes oder Landes bedarf. Existiert
ein solches nicht, läuft das Verbot des § 16 Abs. 1 VersammlG leer.297 In Brandenburg ist
§ 16 VersammlG nach Übergang der Gesetzgebungskompetenz für das Versammlungs-
wesen auf die Länder durch das Gräberstättenversammlungsgesetz ersetzt worden.
Das Gesetz über befriedete Bezirke für Verfassungsorgane des Bundes (BefBezG) 106
knüpft an die Verbotsnorm des § 16 Abs. 1 VersammlG an und legt in § 1 BefBezG
296 Brandenburg: Gesetz zum Schutz von Gräber- und anderen Gedenkstätten, die der Erinnerung an Opfer
von Krieg und Gewaltherrschaft gewidmet sind vom 25.5.2005 (GVBl. I 174) sowie Gesetz über Ver-
sammlungen und Aufzüge an und auf Gräberstätten vom 26.10.2006 (GVBl. I 114); Hamburg: Gesetz
zum Schutze der Gedenkstätte Neuengamme vom 21.9.2005 (HbgGVBl. 398); Mecklenburg-Vorpom-
mern: Entwurf eines Gräberstättengesetzes (LMV-Drucks. 5/4193); Rheinland-Pfalz: Landesgesetz zum
Schutz der Gedenkstätte KZ Osthofen und der Gedenkstätte SS-Sonderlager/KZ Hinzert vom
12.10.2005 (GVBl. 442); Saarland: Gesetz Nr. 1585 zum Schutz der Gedenkstätte „Ehemaliges Gestapo-
Lager Neue Bremm“; Sachsen-Anhalt: §§ 13, 14 iVm Anlage 1 VersammlG LSA (GVBl. LSA 2009, 558);
Thüringen: Thüringer Gesetz zum Schutz der Gedenkstätten Buchenwald und Mittelbau-Dora vom
10.6.2005.
297 Keine Bannkreisgesetze haben Bremen, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen-Anhalt,
Sachsen, Thüringen und Schleswig-Holstein.
befriedete Bezirke fest.298 Nach § 3 Abs. 1 BefBezG besteht ein Rechtsanspruch auf
Zulassung, wenn eine Beeinträchtigung der Tätigkeit der geschützten Organe und eine
Behinderung des freien Zugangs zu ihnen nicht zu besorgen ist. Die Zulassung kann mit
Auflagen verbunden werden. Der Antrag auf Zulassung soll spätestens sieben Tage vor dem
Stattfinden der Versammlung oder des Aufzugs beim Bundesminister des Inneren, für Bau
und Heimat gestellt werden. Dieser entscheidet im Einvernehmen mit dem Präsidenten
oder der Präsidentin der in § 1 Abs. 1 BefBezG genannten Verfassungsorgane.
107 Schutzgut des Verbots ist die Funktionsfähigkeit demokratischer Gesetzgebungsorgane
und des Bundesverfassungsgerichts, indem die physische und psychische Integrität der
Abgeordneten und Richter gewährleistet wird; dazu gehört auch die Sicherung des Zu-
gangs zu den Parlaments- und Gerichtsgebäuden. Darüber hinaus soll auch die Entschei-
dungsfähigkeit der Abgeordneten und Richter vor dem „Druck der Straße“ geschützt
werden.
108 (b) Verfahren. Die Regelungen des Versammlungsgesetzes (§ 14 VersammlG – Anmel-

dung, § 15 VersammlG – Verbot bzw. Auflösung) bleiben unberührt; das heißt, dass die
allgemeine Versammlungsbehörde darüber zu befinden hat, ob im Falle einer Zulassung
nach § 3 Abs. 1 BefBezG ein Verbot bzw. eine beschränkende Verfügung wegen unmittel-
barer Gefährdung anderer Rechtsgüter zu erlassen ist. Die Auflösung einer Versammlung
im Bannkreis kann ausschließlich auf der Grundlage von § 15 VersammlG erfolgen, wenn
eine unmittelbare Gefährdung für ein Schutzgut des befriedeten Bezirks oder andere hoch-
rangige Rechtsgüter gegeben ist.
109 Allein das Fehlen einer Zulassung nach § 3 Abs. 1 BefBezG ist kein Auflösungsgrund,
denn die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Versammlungsgesetzes und des BefBezG
stellen bei materieller Zulässigkeit der Versammlung – wie die sonstigen formellen An-
forderungen des Versammlungsgesetzes (→ Rn. 247) – keine hochrangigen Schutzgüter
dar, deren Verletzung allein ein Verbot oder eine Auflösung rechtfertigen würden.
110 (c) Verfassungsrechtliche und rechtspraktische Bedenken. Die inzwischen als herr-
schend zu bezeichnende Auffassung sieht das nur dann durch den Gesetzesvorbehalt des
Art. 8 Abs. 2 GG gedeckt, wenn sichergestellt wird, dass ein Anspruch auf Ausnahme-
genehmigung besteht, falls keine konkrete Gefahrenprognose für das Schutzgut des Bef-
BezG zu begründen ist.299 Ein vom Vorliegen einer konkreten Gefahr unabhängiges abs-
traktes Verbot verstieße gegen Art. 8 Abs. 1 GG, dessen Einschränkung nur zum Schutz
wichtiger Gemeinschaftsgüter unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und
nur bei unmittelbarer, aus erkennbaren Umständen herleitbarer Gefährdung dieser Rechts-
güter zulässig ist. Entsprechend kann das Verbot des § 16 Abs. 1 VersammlG nur als
präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt verstanden werden (so ausdrücklich § 1
Abs. 1 und 2 BbgGräbVersammlG); dem korrespondierend ist (zunächst) von einer Un-
gefährlichkeit einer Versammlung bzw. Demonstration im Bannkreis auszugehen.
111 Auch Spontan- bzw. Eilversammlungen können im Bannkreis nur bei entsprechen-
der Gefahrenprognose verboten bzw. aufgelöst werden.300 Die in Art. 8 Abs. 1 GG gewähr-
leistete Typenfreiheit würde für Spontan- bzw. Eilversammlungen leerlaufen, wenn diese
im Bannkreis generell unzulässig wären. Das BefBezG ist daher verfassungskonform dahin
auszulegen, dass bei Spontanversammlungen der Antrag auf Zulassung entbehrlich ist. Bei
Eilversammlungen ist der Antrag zu stellen, jedoch muss dann der Zulassungsbescheid nicht
298 Vgl. zum BefBezG Wiefelspütz NVwZ 2004, 701 mwN.

299 OVG Münster DVBl 1994, 541; Kniesel NJW 2000, 2866; Werner, Formelle und materielle Versamm-
lungsrechtswidrigkeit, 149 ff.; Schulze-Fielitz in Dreier GG Art. 8 Rn. 70; Kniesel in DGK VersG § 16
Rn. 7 ff.; Gusy in MKS GG Art. 8 Rn. 75; aA OVG Saarlouis DÖV 1974, 277; Schwäble, Das Grundrecht
der Versammlungsfreiheit, 235 f.; Schwarze DÖV 1985, 219.
300 Zum gleichen Grundrechtsschutz von angemeldeten und nicht angemeldeten Versammlungen BVerfG
NVwZ 2005, 80; BVerfGK 11, 102 (108) = NVwZ 2007, 1180.
abgewartet werden, wenn der Zweck der Versammlung bzw. Demonstration ansonsten
vereitelt würde.
(3) Sonn- und Feiertagsgesetze. Die Ländergesetze zum Schutz der Sonn- und Feierta- 112
ge verbieten Versammlungen unter freiem Himmel während der Hauptzeiten von Gottes-
diensten. Teilweise sind auch Versammlungen in geschlossenen Räumen untersagt, soweit
hierdurch der Gottesdienst unmittelbar gestört wird (zB § 5 Abs. 1 lit. c Feiertagsgesetz
NW). Die Versammlungsverbote in den Feiertagsgesetzen der Länder genügen dem Zitier-
gebot, weil die Gesetze auf die Einschränkung von Art. 8 GG hinweisen.
Kompetenzrechtlich ließen sie sich vor dem Wegfall der konkurrierenden Gesetzgebung 113
des Bundes für das Versammlungswesen nur rechtfertigen, soweit man davon ausging, dass
der Bundesgesetzgeber mit dem Versammlungsgesetz hinsichtlich der Feiertagsverbote von
seiner Gesetzgebungskompetenz keinen abschließenden Gebrauch gemacht hatte.301 Viel-
fach wurde demgegenüber angenommen, das Versammlungsgesetz entfalte Sperrwirkung
gegenüber der Regelungskompetenz der Länder, jedenfalls soweit die Feiertagsgesetze über
eine mit den §§ 5 und 13 VersammlG konforme Auslegung hinausgehen.302 Nach dieser
Ansicht waren die Gesetze von Anfang an wegen Kompetenzwidrigkeit nichtig, soweit sie
nach dem Erlass des Versammlungsgesetzes in Kraft traten. Soweit sie vor dem Versamm-
lungsgesetz erlassen wurden, ist das Landesrecht mit dem Tätigwerden des Bundes un-
abhängig von einem inhaltlichen Widerspruch im Sinne von Art. 31 GG nichtig geworden
und konnte auch nicht im Fall einer Aufhebung des Bundesrechts wiederaufleben.303 Für
den Wegfall der Bundeskompetenz durch die Föderalismusreform kommt ein Wiederauf-
leben auch schon deshalb nicht in Betracht, da nach Art. 125a Abs. 1 GG das Versamm-
lungsgesetz fort gilt und nur durch neues Landesrecht ersetzt werden kann.
Neben den kompetenzrechtlichen Bedenken bestehen gegen die absoluten Versamm- 114
lungsverbote der Feiertagsgesetze materiell-rechtliche:304 Absolute Versammlungsverbote
für Versammlungen in geschlossenen Räumen sind verfassungswidrig, weil sie keine Kon-
kretisierung des Friedlichkeitsgebots darstellen und der in Art. 8 Abs. 2 GG enthaltene
Gesetzesvorbehalt sich nur auf Versammlungen unter freiem Himmel erstreckt; in dem
generellen Verbot letzterer zur Hauptzeit des Gottesdienstes liegt ein unverhältnismäßiger
Eingriff in Art. 8 Abs. 1 GG,305 der zum Schutz der Freiheit der Religionsausübung nicht
erforderlich ist – bereits die generelle Einschränkung des räumlichen Anwendungsbereichs
des Verbots auf die unmittelbare Nähe von Gotteshäusern wäre ein milderes Mittel. Im
Übrigen ist es möglich, über beschränkende Verfügungen (Auflagen) den Versammlungs-
ablauf so zu bestimmen, dass Störungen des Gottesdienstes ausgeschlossen werden.
Ein von der nach jeweiligem Landesrecht zuständigen allgemeinen Verwaltungsbehörde 115
isoliert verhängtes Versammlungsverbot während der Hauptzeit von Gottesdiensten ist
unzulässig. Da es sich um einen gezielten Eingriff in Art. 8 Abs. 1 GG handelt, greift der
Konzentrationsgrundsatz (→ Rn. 258 f.). Das Versammlungsrecht bildet ein abschlie-
ßendes Regelungswerk zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit bei der Durchführung von
Versammlungen und Demonstrationen. Der Schutz der öffentlichen Sicherheit durch § 15
VersammlG umfasst die gesamte Rechtsordnung und damit auch das jeweilige Feiertags-
gesetz. Der Ausgleich zwischen Art. 8 Abs. 1 GG und der Religionsausübung muss in einer
301 Hierzu Wege VR 2006, 148.
302 Laubinger/Rekpkewitz VerwArch 2002, 149 (169); Arndt/Droege NVwZ 2003, 906 (911 f.).
303 BVerfGE 29, 11 (17); Oeter in MKS GG Art. 72 Rn. 87, 89; Degenhart in Sachs GG Art. 72 Rn. 38;
Kunig in v. Münch/Kunig GG Art. 72 Rn. 8, 15; Stettner in Dreier GG Art. 72 Rn. 31; Uhle in Maunz/
Dürig GG Art. 72 Rn. 118.
304 Zu einem Versammlungsverbot am Heiligabend BVerfG NVwZ 2007, 574; am Totensonntag OVG
Koblenz LKRZ 2007, 68; zu einer nicht als Versammlung eingestuften „Heidenspaß-Party“ am Karfreitag
VGH München BayVBl. 2009, 629; dazu kritisch Cornils ZJS 2009, 436 (438); zu einem Versammlungs-
verbot am Volkstrauertag OVG Koblenz NVwZ-RR 2013, 641; allgemein Höfling in Sachs GG Art. 8
Rn. 63; Arndt/Droege NVwZ 2003, 908; Broscheit/Schulz DÖV 2016, 511.
305 So auch BVerfG NVwZ 2017, 461 (466) zur fehlenden Befreiungsmöglichkeit am Karfreitag nach Art. 5
BayFTG.
behördlichen Entscheidung gefunden werden. Die kann nur nach Maßgabe des Versamm-
lungsgesetzes durch die Versammlungsbehörde getroffen werden.
116 (4) Infektionsschutzgesetz. Nach § 28 Abs. 1 S. 1, 2IfSG können Schutzmaßnahmen,
insbesondere die nach den §§ 29–31 IfSG, angeordnet werden. Aus § 28 Abs. 1 S. 4 IfSG,
der Art. 8 GG bei den durch das Gesetz eingeschränkten Grundrechten zitiert, folgt, dass
die Gesundheitsbehörden Maßnahmen gegen Versammlungen treffen können. In § 28a
Abs. 1 IfSG sind besondere Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavi-
rus-Krankheit-2019 vorgesehen, die ergriffen werden dürfen, solange der Bundestag nach
§ 5 Abs. 1 S. 1 IfSG eine epidemische Lage von nationaler Tragweite festgestellt hat. Zum
Schutz der Versammlungsfreiheit sieht § 28a Abs. 2 Nr. 1 IfSG vor, dass Versammlungen
oder Aufzügen aber nur untersagt werden dürfen, „soweit auch bei Berücksichtigung aller
bisher getroffenen anderen Schutzmaßnahmen eine wirksame Eindämmung der Verbrei-
tung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erheblich gefährdet wäre“.306 Die
Regelung trägt zum einen dem besonderen verfassungsrechtlichen Schutz der Versamm-
lungsfreiheit Rechnung,307 zum andern aber auch dem Umstand, dass Versammlungen
gerade in einer Ausnahmesituation, die mit weitreichenden Beschränkungen persönlicher
Kontakte einhergeht, eine besondere Bedeutung zur Artikulation einer Gegenöffentlichkeit
bekommen.308 Aufgrund der Konzentrationswirkung des Anmeldeverfahrens können
infektionsschutzrechtlich motivierte Versammlungsverbote oder Auflagen auch durch die
Versammlungsbehörde im Einvernehmen mit der Infektionsschutzbehörde erlassen wer-
den.309 Das gilt auch für die bestehenden Landesversammlungsgesetze, weil es keinen Hin-
weis darauf gibt, dass das Bundesinfektionsschutzgesetz die Konzentrationswirkung des
versammlungsrechtlichen Verfahrens für Landesversammlungsgesetze ausschließen wollte.
Die bislang erlassenen Corona-Verordnungen erkennen die Konzentrationswirkung des
versammlungsrechtlichen Verfahrens zum Teil an, indem sie die Entscheidungen über
Ausnahmen von generellen Versammlungsverboten ausdrücklich auf die Versammlungs-
behörde übertragen.310
117 (5) Aufenthaltsgesetz. § 47 AufenthG sieht die Möglichkeit der Beschränkung der
politischen Betätigung von Ausländern vor – auch in Form der Untersagung der Teil-
nahme an Versammlungen bzw. Demonstrationen. Es handelt sich insoweit um einen
gezielten Eingriff, allerdings nicht in das Deutschenrecht des Art. 8 Abs. 1 GG, sondern
„nur“ in Art. 2 Abs. 1 GG (→ Rn. 80, 82). Die Ausgestaltung der Versammlungsfreiheit
als Deutschenrecht erlaubt gerade solche Beschränkungen von Versammlungen auslän-
discher Veranstalter, die den besonderen Risiken gelten, die mit der Veranstaltung von
Versammlungen durch Ausländer verbunden sind. So können etwa Beschränkungen ge-
rechtfertigt sein, die verhindern sollen, dass potentiell gewaltträchtige politische Auseinan-
dersetzungen des Heimatlandes in Deutschland ausgetragen werden.311 In Betracht kom-
men auch außenpolitische Interessen der Bundesrepublik (§ 47 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Auf-
enthG) als Beschränkungsgrund. Auch soweit in den Versammlungen der Versuch von
Ausländern zum Ausdruck kommt, die freiheitliche demokratische Grundordnung (§ 47
306 Im Einzelnen zu § 28a IfSG: Poscher in Huster/Kingreen InfektionsschutzR-HdB Kap. 4 Rn 106a ff.
307 Gegenüber Corona-Beschränkungen auch noch einmal betont in BVerfG NVwZ 2020, 1508 (1810);
dazu Sinder NVwZ 2021, 103 (106 ff.).
308 Vgl. Poscher in Huster/Kingreen InfektionsschutzR-HdB Kap. 4 Rn 130 ff.
309 Vgl. Poscher in Huster/Kingreen InfektionsschutzR-HdB Kap. 4 Rn 17.
310 ■Vgl. zB § 8 Abs. 3 Corona-Lockerungs-LVO MV (GVOBl. M-V 2020, 518)■ Titel korrekt? VO
aufgehoben mit Ablauf des 1.11.2020 durch § 14 Abs. 3 Covid-19-Verordnung M-V v. 31.10.2020
(GVOBl. M-V S. 926)■; § 10 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO (Verordnung zur Eindämmung der
Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 in der Freien und Hansestadt Hamburg vom 30.6.2020,
HmbGVBl. 2020, 365); § 2 Abs. 5 Dreizehnte Verordnung zum Schutz vor Neuinfektionen mit dem
Coronavirus SARS-CoV-2 vom 5.8.2020 (Brem.GBl. 2020, 798).■ Auflistung der zahlreichen Verord-
nungen sinnvoll? es gibt zwischenzeitlich eine 14. BremCOVVO■
311 Siehr, Die Deutschenrechte des Grundgesetzes, 2001, 175.
Abs. 2 Nr. 1 AufenthG) zu gefährden, sind danach Beschränkungen möglich, die wegen
des entsprechenden Entscheidungsmonopols des Bundesverfassungsgerichts gegenüber
Deutschen nicht möglich wären.312 Zugleich kann auch ein Eingriff in Art. 5 Abs. 1 GG
vorliegen, der als Jedermannrecht auch Ausländern die Meinungsfreiheit garantiert. Was die
Beschränkung der beiden genannten Grundrechte angeht, so ist § 47 AufenthG einerseits
Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 GG und anderer-
seits allgemeines Gesetz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 GG.313 Auf beide Schranken findet das
Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG keine Anwendung.314
Nimmt ein Ausländer entgegen einer Verfügung nach § 47 AufenthG, die ja all- 118
gemein und nicht für eine konkrete Veranstaltung ergeht, an einer Versammlung bzw.
Demonstration teil, so können versammlungsrechtliche Maßnahmen nur durch die Ver-
sammlungsbehörde auf der Grundlage des Versammlungsgesetzes getroffen werden, da
letzteres gemäß § 1 VersammlG für die Versammlungsteilnahme von Ausländern einschlä-
gig ist.
(6) Sonstige Gesetze. Die Inanspruchnahme der Versammlungs- und Demonstrations- 119
freiheit liefert keine Legitimation, die Grundrechtsausübung von der Beachtung der
Rechtsordnung freizustellen. Allgemeiner Rechtsgüterschutz durch Maßnahmen zur Ge-
fahrenabwehr bleibt möglich. Soweit die Maßnahmen jedoch in den Schutzbereich von
Art. 8 GG eingreifen, müssen sich die Gesetze auch an dessen Vorgaben messen lassen.
Dies gilt auch für Maßnahmen zur allgemeinen Gefahrenabwehr. Droht einer Ver-
sammlung Gefahr durch Feuer oder Einstürzen umliegender Gebäude bzw. des Veranstal-
tungsgebäudes selber, würde eine bauordnungsrechtliche Verfügung zur unmittelbaren
Gefahrenabwehr durch Platzverweis an die Versammlungsteilnehmer – anders als die
Abrissverfügung an den Eigentümer –, in den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 GG ein-
greifen. Alle dogmatischen Differenzierungsbemühungen in versammlungstypische / un-
typische, versammlungsspezifische / unspezifische oder gezielte / ungezielte Maßnahmen
sind daneben letztlich unergiebig.315 Das ausschließliche Abstellen auf den Eingriff in Art. 8
Abs. 1 GG ist auch deshalb geboten, da nur so einer missbräuchlichen Berufung auf
allgemeine Gefahrenabwehr der Boden entzogen werden kann.316
Bei Bejahung eines Eingriffs in Art. 8 Abs. 1 GG kann allgemeine oder besondere 120
Gefahrenabwehr bei öffentlichen Versammlungen nur unter den Voraussetzungen und im
Rahmen des Versammlungsgesetzes erfolgen. Die einschlägigen allgemeinen Gesetze kön-
nen bei Versammlungen unter freiem Himmel nur als Bestandteil des Schutzguts „öffent-
liche Sicherheit“ über § 15 VersammlG bei unmittelbaren Gefahren zum Tragen kom-
men.317 Das Schutzgut der öffentlichen Sicherheit in den Eingriffstatbeständen des Ver-
sammlungsgesetzes bildet die dogmatische Brücke, über die die allgemeinen und
besonderen Gefahrenabwehrregelungen gegenüber Versammlungen zur Geltung gebracht
werden können. Nur so kann auch eine Entscheidung aus einer Hand vor Ort gewährleistet
312 AA Möller in Hofmann, Ausländerrecht, 2016, AufenthG § 47 Rn. 13, nach dem Art. 18 GG dem
entgegenstehen soll.
313 Ebenso Kaltenborn DÖV 2001, 55 (56 f.); Hörich in Kluth/Heusch, Ausländerrecht, 10. Aufl. 2016,
AufenthG § 47 Rn. 15.1; Beichel-Benedetti in Huber, AufenthG, 2. Aufl. 2016, § 47 Rn. 1; zur Vor-
gängernorm des § 6 AuslG OVG Münster NJW 1980, 2039; verneinend Möller in Hofmann, Ausländer-
recht, 2. Aufl. 2016, AufenthG § 47 Rn. 9 ff.; zu § 6 AuslG Tomuschat, Zur politischen Betätigung des
Ausländers, 1968, 51 ff; Isensee VVDStRL 1974, 49 (100).
314 BVerfGE 10, 89 (99) = NJW 1959, 1675; BVerfGE 28, 36 (46 f.) = NJW 1970, 1268; BVerfGE 28, 282
(289) = NJW 1970, 1837; BVerfGE 33, 52 (77 f.) = NJW 1972, 1934; BVerfGE 44, 197 (201 f.) = NJW
1977, 2205; BVerfGE 64, 72 (80) = NJW 1983, 2869; kritisch Huber in MKS GG Art. 19 Abs. 1 Rn. 72;
Denninger in AK-GG Art. 19 Abs. 1 Rn. 18; Sachs in Sachs GG Art. 19 Rn. 29.
315 Vgl. entsprechende Versuche bei Hoffmann-Riem in AK-GG Art. 8 Rn. 34 ff.; Schulze-Fielitz in Dreier
GG Art. 8 Rn. 68 f.
316 Vgl. dazu Kingreen/Poscher POR § 19 Rn. 15 f.
317 Zum Schutzgut der Veranstaltungen des Staates BVerfG NJW 2007, 2172 – G8-Gipfel; zu Veranstaltun-
gen der Staatsrepräsentation Bolewski DVBl 2007, 789.
und ein Nebeneinander verschiedener, unter Umständen unterschiedlich operierender

Behörden verhindert werden.
121 Konsequenz dieser Brückenfunktion der versammlungsgesetzlichen Tatbestände ist die
Anwendung des Konzentrationsgrundsatzes, auch wenn es sich nicht um die Ertei-
lung von Erlaubnissen (zB Sondernutzungserlaubnis zur Aufstellung von Tapetentischen)
handelt, sondern um veranstalter- oder teilnehmerbezogene Verfügungen. Geht es um die
Erteilung einer Erlaubnis, wird einer Veranstaltung möglicherweise nur etwas für ihre
Durchführung nicht Existenzielles vorenthalten, während bei Verfügungen (Verbot, Auf-
lösung) die Grundrechtsausübung insgesamt auf dem Spiel steht. Hier muss der Konzen-
trationsgrundsatz erst recht eingreifen.
122 (a) Straßenrecht. Straßen und öffentliche Plätze stehen der Grundrechtswahrnehmung
aus Art. 8 Abs. 1 GG offen (→ Rn. 75). Geht es um die Zulässigkeit von Sondernut-
zungen, so sind die damit zusammenhängenden Rechtsfragen im Rahmen einer beschrän-
kenden Verfügung nach § 15 Abs. 1 VersammlG zu entscheiden;318 die in diesem Zusam-
menhang maßgebliche Konzentrationsmaxime ist Konsequenz der oben beschriebenen
dogmatischen Brückenfunktion von § 15 VersammlG.
123 (b) Straßenverkehrsrecht. Wenn Demonstranten dem Verkehr gewidmete Straßen für
ihre Aktionen in Anspruch nehmen, sind sie deshalb nicht von vornherein von der
Beachtung der Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung freigestellt. Diese entfalten
wegen des drittbehindernden Effekts von Demonstrationen über Auflagen im Sinne von
§ 15 Abs. 1 VersammlG Wirkung. Allerdings wird die Wechselwirkung zwischen Grund-
recht und einschränkendem Gesetz es oft erforderlich machen, Vorschriften der Straßen-
verkehrsordnung für Demonstrationen im öffentlichen Straßenraum zu suspendieren.319
124 (c) Polizei- und Ordnungsrecht. Geht es um die Abwehr einer Gefahr für die öffent-
liche Sicherheit, die nichts mit dem Verlauf der Versammlung oder Demonstration zu tun
hat – im Veranstaltungsraum ist eine Bombe deponiert worden –, kann die Polizei gleich-
wohl nicht auf der Grundlage der Generalklausel des jeweiligen Polizeigesetzes einschreiten,
sondern die Versammlungsbehörde hat der Gefahr über eine Auflösung nach § 13 Abs. 1
Nr. 2 Alt. 2 bzw. nach § 15 Abs. 3 VersammlG zu begegnen; Gleiches gilt bei Einsturz-
oder Brandgefahr.320 Die zur Gefahrenabwehr erforderlichen Maßnahmen – zB Ausspre-
chen eines Platzverweises – greifen in Art. 8 Abs. 1 GG ein. Deshalb ist die Sperrwirkung
des Versammlungsgesetzes vorher durch versammlungsbehördliche Auflösung zu be-
enden.
125 (d) Straf- und Ordnungswidrigkeitstatbestände. Wer aktiv aggressive körperliche Ge-
walt anwendet, handelt unfriedlich; hier ist das Verhältnis zwischen Strafrecht und Art. 8
Abs. 1 GG klar.
126 Strafgesetze und Ordnungswidrigkeitentatbestände321 können aber dann in den Schutz-
bereich von Art. 8 GG eingreifen, wenn sie Verhalten pönalisieren, das nicht schon durch
das Friedlichkeitsgebot aus dem Schutzbereich der Versammlungsfreiheit ausgeschlossen ist.
Dies gilt besonders für unterschiedliche Formen der passiven Resistenz. Allerdings erfüllen
reine Sitzdemonstrationen für das Bundesverfassungsgericht nicht den Tatbestand der
Nötigung. Dass es sich um Versammlungen im Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 GG
handelt, weil passives Verhalten nicht unfriedlich ist, hatte das Bundesverfassungsgericht
318 BVerwG NJW 1989, 2412; ■OVG Saarlouis AS RP-SL 32, 43 (46)■ Fundstelle unklar■.
319 VGH Kassel NJW 2009, 312; VGH München NJW 2010, 792; Schwerdtfeger, GedS Martens, 1987, 448;
Kloepfer in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB § 164 Rn. 91 ff.; Schneidler DAR 2009, 380.
320 Vgl. OVG Greifswald NordÖR 2007, 172 – baurechtliche Nutzungsuntersagung; VGH Mannheim
VBlBW 2010, 468 – Auflösung auf Grundlage der polizeirechtlichen Generalklausel bei Brandgefahr.
321 Zu der besonderen abschreckenden Wirkung auch von Ordnungswidrigkeitstatbeständen und der daraus
resultierenden Intensität des Eingriffs BVerfGE 122, 342 (362 ff.) = NVwZ 2009, 441.
schon in seiner ersten Sitzblockaden-Entscheidung deutlich gemacht.322 In der zweiten

Sitzblockaden-Entscheidung hat es festgestellt, dass die erweiternde Auslegung des Gewalt-
begriffs in § 240 Abs. 1 StGB im Zusammenhang mit Sitzdemonstrationen gegen Art. 103
Abs. 2 GG verstößt.323 In einer dritten Entscheidung hat es nunmehr entschieden, dass
Art. 103 Abs. 2 GG nicht verletzt sei, wenn die Strafgerichte das Tatbestandsmerkmal der
Gewalt in § 240 Abs. 1 StGB auf Blockadeaktionen anwenden, bei denen die Teilnehmer
über die durch ihre körperliche Anwesenheit verursachte psychische Einwirkung hinaus
eine physische Barriere errichten – etwa indem sie sich mittels einer Kette an das blockierte
Tor anketteten. In diesen Fällen sei die von den Demonstranten ausgehende Zwangs-
wirkung nicht nur psychischer Natur.324 In ihrer abweichenden Meinung haben die
Richter Bryde und Jaeger zu Recht kritisiert, dass auch diese Auslegung des Gewaltbegriffs,
die bereits geringfügige, nicht aggressiv gegen etwaige Opfer eingesetzte physische Hilfs-
mittel der körperlichen Anwesenheit einbezieht, auf einen vergeistigten Gewaltbegriff
hinausläuft, der die Wortlautgrenze von Art. 103 Abs. 2 GG überschreitet.325 Dies spricht
auch gegen die Rechtsprechung des BGH, der in einer der zweiten Sitzblockadenentschei-
dung des Bundesverfassungsgerichts nachfolgenden Entscheidung davon ausging, dass § 240
StGB nur im Hinblick auf die psychische Zwangswirkung der Sitzblockierer gegenüber
dem ersten anhaltenden Fahrzeug entfalle, nicht aber gegenüber den nachfolgenden. Denn
das auf das erste Fahrzeug folgende zweite oder dritte usw träfe nicht auf ein psychisches,
sondern ein physisches Hindernis, das die Sitzblockierer in mittelbarer Täterschaft errichtet
hätten.326 Auch die Senatsmehrheit des Bundesverfassungsgerichts hat diese Argumentation
des BGH in der dritten Sitzblockade-Entscheidung nicht aufgegriffen.327 In einer Kammer-
entscheidung wurde die sogenannte Zweite-Reihe-Rechtsprechung nun aber unter Be-
zugnahme auf die Figur des mittelbaren Täters verfassungsrechtlich nicht beanstandet.328
In der Vergangenheit hat es Blockadeaktionen gegeben, die sich von den Sitzdemons- 127
trationen, über die das Bundesverfassungsgericht entschieden hat, dadurch unterschieden,
dass durch die Blockaden besondere Gefahrenquellen329 geschaffen wurden: Demons-
tranten setzten sich auf Bahngleise oder ketteten sich an diese, versuchten im fließenden
Verkehr eine Autobahn zu blockieren oder spannten im Rahmen einer Protestaktion ein
Stahlseil über einen Kanal. In solchen Fällen geht es um andere Straftatbestände als § 240
StGB – nämlich um die §§ 315, 315b StGB – (gefährliche Eingriffe in den Bahn-, Schiffs-
und Luftverkehr bzw. in den Straßenverkehr), deren Übertretung aufgrund der Gefährlich-
keit für Verkehrsteilnehmer ein sofortiges polizeiliches Einschreiten nach § 15 Abs. 3 Ver-
sammlG erforderlich macht.
Der politischen Agitation durch und auf Versammlungen werden durch den Volks- 128
verhetzungstatbestand Grenzen gesetzt. § 130 Abs. 3 und 4 StGB stellt in einer Alternative
darauf ab, dass volksverhetzende Äußerungen „in einer Versammlung“ erfolgen. Für Ver-
sammlungen unter freiem Himmel ist die Regelung von Art. 8 GG durch den Gesetzes-
vorbehalt in Art. 8 Abs. 2 GG gerechtfertigt; für Versammlungen in geschlossenen Räu-
men nur, soweit die Volksverhetzung kollidierendes Verfassungsrecht tangiert (zur Recht-
fertigung der Tatbestände vor Art. 5 GG, → Rn. 170). Beschränkt wird die
Versammlungsfreiheit auch durch Ordnungswidrigkeitentatbestände. Sie sind zum einen
im Versammlungsgesetz selbst enthalten und beziehen sich speziell auf ein Verhalten im
Zusammenhang mit Versammlungen, vgl. § 29 VersammlG. Zum anderen sind im Rah-
men von Versammlungen aber auch Verstöße gegen nicht versammlungsspezifische Ord-
322 BVerfGE 73, 206 (249); s. auch OVG Schleswig NordÖR 2006, 166.
323 BVerfGE 92, 1 (12 f.) = NJW 1995, 1141.
324 BVerfGE 104, 92 (102 f.) = NJW 2002, 1031.
325 ■BVerfGE 104, 124■ Fundestelle unklar, bitte prüfen■.
326 BGHSt 41, 182 (185 f.) = NJW 1995, 2643.
327 BVerfGE 104, 92 (103) = NJW 2002, 1031.
328 BVerfG VR 2011, 250; zur strafrechtsdogmatischen Kritik an der damit verbundenen Aufspaltung der
Täterschaft hinsichtlich eines Tatbestandsmerkmals Gropp/Sinn in MükoStGB § 240 Rn. 48 mwN.
329 Zuletzt BVerfG NVwZ 2006, 583; OVG Lüneburg NVwZ-RR 2005, 820.
nungsvorschriften möglich. Die Ordnungswidrigkeitstatbestände und ihre Anwendung sind

dann auch an Art. 8 GG zu messen. Der einzelne Nacktradler330 ebenso wie der einzelne
Nacktjogger331 begehen eine Ordnungswidrigkeit nach § 118 OWiG. Schließen sich
jedoch mehrere Nacktradler zu einer Demonstration zusammen, kann das Verhalten in den
Schutzbereich des Art. 8 GG fallen.332 Ähnlich gelagert sind die bereits erwähnten Fälle der
Blockade an Bahngleisen anlässlich der Castortransporte, die gegen §§ 62, 63 Abs. 2 EBO
verstoßen und gemäß § 64b EBO als Ordnungswidrigkeit geahndet werden können.333
129 (e) Zivilrecht. In seiner Fraport-Entscheidung geht das Bundesverfassungsgericht davon
aus, dass die Versammlungsfreiheit auch auf der Grundlage zivilrechtlicher Vorschriften
über das Hausrecht (§§ 903 S. 1, 1004 BGB) eingeschränkt werden kann (→ Rn. 76).334
Die privatrechtlichen Ansprüche sollen neben den Vorschriften des Versammlungsgesetzes
stehen. Das Bundesverfassungsgericht hält dies für unproblematisch, da die zivilrechtlichen
Vorschriften den Eigentümern keine einseitig durchsetzbaren Befugnisse einräumten. Ohne
näher auf die Probleme der Notrechte, der Gewährleistung des Gleichlaufs der Regelungs-
regime und die Rechtswegspaltung einzugehen, dürfte ersichtlich sein, dass das Neben-
einander öffentlich-rechtlicher Befugnisse und privatrechtlicher Eingriffsrechte des Staates
eine Fülle von Fragen aufwerfen kann, die besser durch eine versammlungsgesetzliche
Regelung der Nutzung privater Verkehrsflächen zu Versammlungszwecken beantwortet
werden sollten. Auch die Grundrechtskonflikte zwischen Versammlungsteilnehmern und
privaten Eigentümern sollten eher durch eine konkrete gesetzliche Regelung gelöst wer-
den.335 Einen Vorschlag für eine entsprechende Regelung enthält § 21 MEVersG.336
130 (7) Sonderstatusverhältnisse. Der Grundrechtsschutz des Bürgers endet nicht, wenn ein
Sonderstatusverhältnis zwischen Bürgern (als Soldaten, Beamten, Strafgefangenen, Schü-
lern, Studenten) und Staat begründet wird; ansonsten hätte Art. 17a GG nicht durch
Verfassungsänderung in das Grundgesetz eingefügt werden müssen. Personen in Sonder-
statusverhältnissen müssen indes zusätzliche Grundrechtsbeschränkungen hinnehmen
(vgl. Art. 17a GG, Art. 33 Abs. 5 GG). Diese dürfen nicht über das vom jeweiligen
Sonderstatusverhältnis im öffentlichen Interesse zwingend gebotene Maß hinausgehen.
131 Bei Ausübung der Versammlungs- und Demonstrationsfreiheit müssen Beamte, Richter
bzw. Soldaten als Veranstalter, Leiter oder Teilnehmer die ihrer Stellung in der Öffentlich-
keit und ihren Amtspflichten entsprechende politische Mäßigung üben (§ 33 Abs. 2
BeamtStG), sofern das möglich und zumutbar ist.337 Ein Anspruch auf Dienstbefreiung
zwecks Beteiligung an Versammlungen und Demonstrationen besteht grundsätzlich
nicht.338 Die Weisungsgewalt von Dienstvorgesetzten darf aber nicht missbraucht werden,
etwa durch Anordnung plötzlicher Dienstveranstaltungen, um die Beteiligung zu unter-
laufen.
132 Demonstrieren Berufsgruppen im eigenen Interesse, wo mangels Solidarisierung mit
bestimmten Gruppen die Unparteilichkeit nicht in Frage gestellt werden kann, besteht
versammlungsrechtlich kein sachlicher Grund für ein Verbot des Tragens der Dienst-
kleidung.339 Trotz Verbots der Teilnahme in Uniform für Soldaten (§ 15 SG) dürfen diese
330 VG Karlsruhe NJW 2005, 3658.
331 OLG Karlsruhe NStZ-RR 2000, 309.
332 VG Karlsruhe NJW 2005, 3658.
333 Dazu BVerfG NJW 1998, 3113; OVG Lüneburg NVwZ-RR 2004, 575.
334 BVerfGE 128, 226 (257 f.) = NJW 2011, 1201, s. für eine private Verkehrsfläche auch BVerfG NJW
2015, 2485 (2486); dazu Schulenberg DÖV 2016, 58.
335 Prothmann, Die Wahl des Versammlungsortes, 2013, 236 ff.
336 AK VersammlungsR Musterentwurf, 60 ff.
337 BVerwG JZ 1986, 537; speziell zur Zurückhaltung von Richtern, insbesondere im Hinblick auf Betei-
ligung an Sitzblockaden, vgl. Schmidt-Jortzig NJW 1984, 2057; Rudolph DRiZ 1988, 131.
338 BVerwG NJW 1973, 1242; BVerwG NJW 1973, 1817.
339 BVerwG NJW 1984, 747; krit. davon zu unterscheiden ist die dienstrechtliche Frage, in welchem
Rahmen eine Dienstuniform zu außerdienstlichen Zwecken genutzt werden darf, dazu BVerwG NJW
1984, 747; VG Wiesbaden NVwZ 2004, 635; vgl. bereits BVerfGE 57, 29 (35 f.) = NJW 1981, 2112.
an Versammlungen bzw. Demonstrationen teilnehmen, wenn es sich um eine Veranstaltung

ihres Berufsverbandes zur Wahrung eigener berufsbezogener Belange handelt oder aber die
Funktionsfähigkeit der Bundeswehr durch die anstehende Versammlung bzw. Demons-
tration gar nicht berührt werden kann (→ Rn. 305).340
Schüler und Studenten dürfen die Versammlungs- und Demonstrationsfreiheit in den 133
Räumen und auf dem Gelände der Bildungseinrichtung nur ausüben, wenn es von dem
jeweiligen Leitungsorgan zugelassen worden ist. Es besteht allerdings ein Anspruch auf
Zulassung, wenn keine wichtigen institutionellen Belange entgegenstehen. Das Sonder-
statusverhältnis wirkt aber nicht nach außen. Schüler und Studenten dürfen nicht daran
gehindert werden, sich an Versammlungen und Demonstrationen außerhalb der Bildungs-
einrichtung zu beteiligen. Ein Anspruch auf Teilnahme kann auch dann bestehen, wenn
die Versammlung bzw. Demonstration während der Unterrichtszeit stattfindet. Hier
kollidieren Art. 8 Abs. 1 GG und die landesgesetzlich konkretisierte Schulbesuchspflicht
aus Art. 7 Abs. 1 GG. Die erforderliche Güterabwägung muss einerseits auch die demokra-
tische Funktion von Art. 8 Abs. 1 GG und die von der Schule zu leistende Erziehung zum
mündigen Staatsbürger berücksichtigen, aber andererseits auch der Funktionsfähigkeit des
Schulbetriebes Rechnung tragen. Insoweit kann weder die Schulbesuchspflicht dem
Grundrecht aus Art. 8 Abs. 1 GG grundsätzlich vorgehen, noch umgekehrt die Versamm-
lungs- und Demonstrationsfreiheit die allgemeine Schulpflicht überlagern.341 Ob Art. 8
Abs. 1 GG im Einzelfall der Vorrang einzuräumen ist, soll von der Thematik der Demons-
tration und ihrem Bezug zu den Wertentscheidungen der Verfassung sowie der Dauer des
Unterrichtsausfalls abhängen.342 Die Berücksichtigung des Themas bei dieser Abwägung ist
problematisch; Inhalt und Thema von Demonstrationen unterliegen der Gestaltungsfreiheit
(→ Rn. 73 ff.); der Staat und seine Behörden haben sich der politischen Bewertung zu
enthalten.
Untersuchungs- und Strafgefangene sowie Personen im polizeilichen Gewahrsam oder 134
Insassen von Heil- und Pflegeanstalten können nicht unter Berufung auf Art. 8 Abs. 1 GG
befristete Aufhebung der Freiheitsentziehung verlangen. Primär ist ihre Bewegungsfreiheit
(Art. 2 Abs. 2 GG) eingeschränkt. Damit sind sie gehindert, Grundrechte geltend zu
machen, die Bewegungsfreiheit voraussetzen. Demonstrationen innerhalb der Gefäng-
nismauern sind damit nicht ausgeschlossen, soweit sie die Anstaltsordnung nicht gefähr-
den.
bb) Adressatenbezogene Schranken der Art. 17a Abs. 1, Art. 18, 21 Abs. 2 und 135
Art. 9 Abs. 2 GG. Art. 17a Abs. 1 GG beinhaltet einen Gesetzesvorbehalt für das Wehr-
und Ersatzdienstverhältnis. Die Bestimmung steht gleichrangig neben dem aus Art. 8
Abs. 2 GG folgenden Vorbehalt,343 geht aber über diesen hinaus, indem sie auch Versamm-
lungen in geschlossenen Räumen reglementiert. Gegenüber Soldaten können daher auf
Art. 17a GG gestützte, nur durch das Prinzip der Verhältnismäßigkeit begrenzte Beschrän-
kungen vorgenommen werden. So ist es Soldaten nach § 15 Abs. 3 SG versagt, in Uniform
an politischen Veranstaltungen, worunter auch Versammlungen und Demonstrationen
fallen, teilzunehmen.344 Aus der allgemeinen Treuepflicht der Soldaten (§ 7 SG) ergibt sich
kein Demonstrationsverbot für Angehörige der Bundeswehr. Wird durch die Teilnahme an
einer Versammlung die Funktionsfähigkeit der Bundeswehr nicht berührt,345 so können
auch Berufssoldaten von Art. 8 Abs. 1 GG Gebrauch machen.346
340 BVerwG NJW 1984, 747.

341 Sterzel KJ 1989, 314.
342 VG Hannover NJW 1991, 1001.
343 Kingreen/Poscher StaatsR II Rn. 793.
344 BVerfGE 57, 29 (35 f.) = NJW 1981, 2112, wo indes davon ausgegangen wird, dass Art. 8 Abs. 1 GG
tatbestandlich gar nicht berührt sei; ablehnend auch Höfling in Sachs GG Art. 8 Rn. 78, Fn. 263.
345 BVerwGE 83, 60 (64).
346 BVerwGE 83, 60 (64 ff.); BVerwG NJW 1987, 82; Gusy in MKS GG Art. 8 Rn. 84.
136 Auf Art. 8 Abs. 1 GG kann sich der nicht berufen, der durch den Spruch des Bundes-
verfassungsgerichts nach Art. 18 GG sein Grundrecht verwirkt hat (§ 1 Abs. 2 Nr. 1
VersammlG).347 Die Verwirkungsfeststellung ist konstitutiv; sie kann befristet und sachlich
beschränkt ausgesprochen werden.348 Sie kann sich nur auf das Veranstaltungs- oder
Leitungsrecht beziehen oder bezüglich des Teilnahmerechts ausschließlich auf politische
Versammlungen erstrecken.349
137 Parteien, die vom Bundesverfassungsgericht nach Art. 21 Abs. 2 GG für verfassungs-
widrig befunden worden sind, können sich nicht auf Art. 8 Abs. 1 GG berufen (§ 1
Abs. 2 Nr. 3 VersammlG). Dasselbe gilt für Vereinigungen, die nach Art. 9 Abs. 2 GG
durch den Bundesinnenminister verboten worden sind.
138 cc) Art. 26 GG. Art. 26 Abs. 1 GG ist zum einen eine der wenigen Bestimmungen der
Verfassung, die unmittelbar die Grundrechtsträger verpflichtet,350 und zum anderen auch
nach der Ansicht des Bundesverfassungsgerichts neben Art. 9 Abs. 2, Art. 18 und Art. 21
Abs. 2 GG Teil des grundgesetzlichen Verfassungsschutzkonzepts.351 Vom OVG Müns-
ter352 und in der Literatur353 wird er daher herangezogen, um Verbote rechtsextremistischer
Versammlungen zu begründen. Eine Versammlung würde jedoch nur gegen Art. 26 GG
verstoßen, wenn sie geeignet wäre, das friedliche Zusammenleben der Völker zu stören.
Dies setzt zum einen einen außenpolitischen Bezug der Veranstaltung voraus354 und
zum anderen eine Intensität der Friedensgefährdung, für die die in Art. 26 Abs. 1 S. 1 GG
exemplarisch genannte Vorbereitung eines Angriffskrieges eine Richtschnur gibt.355 Diese
Voraussetzungen dürften – wenn überhaupt – nur in extremen Ausnahmesituationen
vorliegen.356
139 dd) Kollidierendes Verfassungsrecht. Wenn jeder seine Freiheitsrechte auslebt, kommt
es zu Kollisionen des Freiheitsgebrauchs. Hat die Verfassung in den Grundrechten Ge-
setzesvorbehalte vorgesehen, kann der Gesetzgeber Eingriffsermächtigungen schaffen, die
die zuständigen Behörden befähigen, die Konflikte zwischen Grundrechtsträgern auszuglei-
chen (im Versammlungswesen etwa durch beschränkende Verfügungen nach § 15 Abs. 1
VersammlG). Bei den vorbehaltlos garantierten Grundrechten ist diese Möglichkeit nicht
explizit in der Verfassung vorgesehen. Das Bundesverfassungsgericht beruft sich daher für
den Kollisionsausgleich auf immanente Schranken.357 Das sind kollidierende Grund-
rechte Dritter und andere Verfassungsgüter.358 Diese können zur Rechtfertigung von
Eingriffen in vorbehaltslos geschützte Grundrechtspositionen herangezogen werden. Sie
entfalten grundrechtsbegrenzende Wirkungen, weil ein Grundrechtssystem, das allen
Rechtsgenossen den Grundrechtsgebrauch ermöglichen will, ansonsten nicht funktionieren
kann.359
347 Ebenso Art. 1 Abs. 2 BayVersG, § 1 Abs. 2 NdsVersG, § 1 Abs. 2 SächsVersG, § 1 Abs. 2 VersammlG
LSA, § 1 Abs. 2 VersFG SH. Bisher gab es nur vier Verfahren nach § 39 Abs. 1 BVerfGG, die alle
erfolglos blieben: BVerfGE 11, 282; BVerfGE 38, 23 und 2 BvA 1/92 und 2/92. Vgl. zu letzteren Butzer/
Clever DÖV 1994, 637; Wittreck in Dreier GG Art. 18 Rn. 28.
348 Brenner in MKS GG Art. 18 Rn. 63.
349 Zur Frage der möglichen Reichweite einer Verwirkungsentscheidung: Brenner in MKS GG Art. 18
Rn. 64 f. mwN.
350 BVerfG NJW 1982, 195.
351 BVerfG NVwZ 2003, 90.
352 OVG Münster NJW 2001, 2111; OVG Münster NJW 2001, 2987; zur Chronologie vgl. Hellhammer-
Hawig, Neonazistische Versammlungen, 9 ff.
353 Battis/Grigoleit NVwZ 2001, 123 und dies. NJW 2001, 2054.
354 BVerfG NJW 1982, 195.
355 BVerfG NJW 1982, 195.
356 Hoffmann-Riem NVwZ 2002, 261 Fn. 49.
357 BVerfGE 39, 334 (367) = NJW 1975, 1641 bezogen auch auf Art. 8 Abs. 1 GG; BVerfGE 3, 248 (253);
BVerfGE 20, 351 (355 f.); BVerfGE 21, 92 (93); BVerfGE 24, 367 (396) = NJW 1969, 309.
358 BVerfGE 28, 243 (261) = NJW 1970, 1729 – Funktionsfähigkeit der Bundeswehr; BVerfGE 53, 30 (56) –
Nutzung der Kernenergie zu friedlichen Zwecken; krit. Huster NJW 1996, 487.
359 Vgl. die Darstellung bei Kingreen/Poscher StaatsR II Rn. 347 ff.
Ein so bewerkstelligter Grundrechtsausgleich unterliegt indes Restriktionen. Enthält ein 140

Grundrecht einen Gesetzesvorbehalt, dann ist das der Beleg dafür, dass der Verfassungsgeber
die Kollisionsgefahren gesehen und deshalb die Eingriffsmöglichkeit zum Ausgleich ge-
schaffen hat. Immanente Schranken können somit bei unter Gesetzesvorbehalt stehenden
Grundrechten nicht zum Tragen kommen.360 Kollidierendes Verfassungsrecht rechtfertigt
dann Eingriffe, wenn es um Verfassungsgüter geht. So vermag der Schutz Grundrechte
Dritter einen Eingriff in ein vorbehaltloses Grundrecht zu legitimieren.361 Zur Rechtfer-
tigung kommt aber nicht all das in Betracht, was das Grundgesetz für den Verfassungsalltag
als Gesetzgebungs- und Verwaltungsmaterie kennt.362
Bei Art. 8 Abs. 1 GG kann es demnach durch kollidierendes Verfassungsrecht legitimier- 141
te Eingriffe nur bei Versammlungen in geschlossenen Räumen geben, nicht aber bei
Demonstrationen unter freiem Himmel, weil für diese in Art. 8 Abs. 2 GG ein Gesetzes-
vorbehalt vorgesehen ist. Soweit der Gesetzgeber im Versammlungsgesetz auch Eingriff-
sermächtigungen für Versammlungen in geschlossenen Räumen vorgesehen hat (§§ 5, 12a,
13 VersammlG), sind diese nicht über Art. 8 Abs. 2 GG, sondern nur über die verfassungs-
unmittelbaren Gewährleistungsschranken der Friedlichkeit und Waffenlosigkeit oder über
kollidierende Verfassungsrechtsgüter zu legitimieren (→ Rn. 98, 116).
d) Grenzen staatlicher Eingriffsbefugnisse

aa) Verbot einer Anmelde- bzw. Anzeige- oder Erlaubnispflicht. Art. 8 Abs. 1 GG 142
verbietet die gesetzliche Einführung einer Anmelde- bzw. Anzeigepflicht363 oder eines
Verbots mit Erlaubnisvorbehalt. Mit einem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt soll
Gefahren schon im Vorfeld begegnet werden, indem die Erlaubnisbehörde in den Stand
gesetzt wird, vorab über die Gefahrenträchtigkeit des beantragten Vorhabens (zB Bauwerk,
Gewerbebetrieb) zu befinden. Trotz der Gefahrenträchtigkeit und Störanfälligkeit hat der
Verfassungsgeber diese Form der Gefahrenkontrolle bei Versammlungen grundsätzlich
ausgeschlossen.
Der Gesetzesvorbehalt des Art. 8 Abs. 2 GG ist vom Gesetzgeber im Versammlungs- 143
gesetz für die Einführung einer Anmeldepflicht genutzt worden, was verfassungsrechtlicher
Aufmerksamkeit und verfassungskonformer Auslegung bedarf, weil das Verbot einer
Anmeldepflicht als zentrales Gewährleistungselement gerade zum Normprogramm
von Art. 8 Abs. 1 GG gehört (→ Rn. 235).364 Als bloße Wissenserklärung, mit der keine
Verpflichtungen – etwa auch keine Durchführungspflicht – verbunden sind, hat sie aber
auch das Bundesverfassungsgericht für verfassungsmäßig erachtet.365 Dass dadurch die Ein-
wirkungsmöglichkeit der Versammlungsbehörde geringer als die einer typischen Konzessi-
onsbehörde ist,366 muss in Kauf genommen werden. Wegen der Erlaubnisfreiheit ist die
Versammlungsbehörde zudem in besonderem Maße auf die Kooperationsbereitschaft des
Veranstalters angewiesen (→ Rn. 236).
Konsequenz der Erlaubnisfreiheit ist auch, dass ansonsten bestehende Erlaubnisvorbehalte 144
(zB straßenverkehrsrechtliche Sondernutzungserlaubnis nach § 29 Abs. 2 StVO für die
360 Kingreen/Poscher StaatsR II Rn. 350; aA BVerwGE 87, 37 (45 f.).
361 Vgl. auch Kingreen/Poscher StaatsR II Rn. 794 f.
362 AA BVerfGE 28, 243 (261) = NJW 1970, 1729; BVerfGE 53, 30 (56).
363 In der Umbenennung von Anmelde- zu Anzeigepflicht in den Versammlungsgesetzen von Bayern,
Niedersachsen, Sachsen und Schleswig-Holstein liegt keine Rechtsänderung in der Sache; sie soll aber den
bloß informatorischen Charakter der Anzeige betonen.
364 Vgl. Depenheuer in Maunz/Dürig GG Art. 8 Rn. 167 ff.
365 BVerfGE 69, 315 (349 ff. und 357 ff.) = NJW 1985, 2395; BVerfGE 85, 69 (74).
366 Ridder in RBRS Geschichtliche Einleitung Rn. 77 sieht dagegen in der Kombination von Anmeldepflicht
und Präventivverbot die Besserstellung der Versammlungsbehörde begründet, die nunmehr in Kenntnis
des Gegenstandes der Versammlung bis kurz vor Beginn der Versammlung die Möglichkeit zum Erlass
eines Verbots habe; ein Ergebnis, das voraussetzt, dass Polizei und Versammlungsbehörden sich rechts-
widrig verhalten, und das die Möglichkeit einer Rücknahme – oder eines Widerrufs einer Erlaubnis außer
Acht lässt.
nicht verkehrsübliche Inanspruchnahme von öffentlichem Straßenraum, straßenrechtliche

Sondernutzungserlaubnis für die Verwendung und Aufstellung von Hilfsmitteln – Tapeten-
tische, Sonnenschirme, Regenschutzsegel, Stände –, Erlaubnis zum Betrieb von Lautspre-
chern nach § 46 Abs. 1 Nr. 9 StVO) suspendiert werden. Weil die §§ 14 und 15 Ver-
sammlG ein in sich geschlossenes und abschließendes Regelungswerk zur Wahrung der
öffentlichen Sicherheit bei Versammlungen sind, muss der Ausgleich zwischen dem Grund-
recht aus Art. 8 Abs. 1 GG und anderen durch § 15 Abs. 1 VersammlG im Rahmen der
öffentlichen Sicherheit geschützten Rechtsgütern nicht in einem vorgeschalteten Erlaub-
nisverfahren, sondern allein nach Maßgabe von § 15 VersammlG gefunden werden.367
Voraussetzung für die Verwendung von Hilfsmitteln ist allerdings, dass sie im Rahmen
einer Versammlung bzw. Demonstration benötigt werden und die konkrete Verwendung
funktionale Bedeutung für die Durchführung der Versammlung hat.
145 Sind anderweitig bestehende Erlaubnisvorbehalte suspendiert, hat die Versammlungs-
behörde im Rahmen ihrer versammlungsrechtlichen Verfügung aus einer Hand auch über
die Frage der Zulässigkeit der Sondernutzung zu entscheiden (Konzentrationsgrund-
satz, → Rn. 121, 258, 280).368 Entbehrlich wird nur die förmliche Erlaubnis, nicht die
Prüfung des Vorliegens ihrer Voraussetzungen. Allerdings wird die diesbezügliche Beur-
teilung auf die Versammlungsbehörde verlagert; diese hat im Innenverhältnis die ansonsten
zuständige Verwaltungsbehörde zu beteiligen.
146 Das gilt nicht nur im Rahmen von Erlaubnisverfahren, sondern auch für ordnungs-
bzw. sonderordnungsbehördliche Verfügungen, die die (eigentlich) zuständige Be-
hörde für erforderlich hält. Ist etwa das Zeltlager gegen ihre Ausweisung protestierender
Roma als Versammlung zu bewerten,369 und sind gesundheitspolizeiliche Belange zu
wahren, so sind diese von der Versammlungsbehörde über eine Verfügung nach § 15
Abs. 1 VersammlG zur Geltung zu bringen.370
147 bb) Verhältnismäßigkeit. Wie bei allen Grundrechten ist auch bei der Beschränkung
der Versammlungsfreiheit der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren. Er verlangt
die Verfolgung eines legitimen Zwecks mit einem an sich legitimen Mittel, das zur
Erreichung des Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen ist. Dabei hat das Bundes-
verfassungsgericht für Art. 8 GG betont, dass als Zweck einer Grundrechtsbeschrän-
kung nur der Schutz solcher Rechtsgüter angemessen ist, deren Bedeutung der Ver-
sammlungsfreiheit entspricht.371 Demgemäß hat etwa das OVG Münster Beeinträchtigun-
gen der Leichtigkeit des Verkehrs als unzureichend für Beschränkungen der
Versammlungsfreiheit erachtet.372
148 cc) Zitiergebot. Bei der Beurteilung der Bedeutung des Zitiergebots für das Versamm-
lungsrecht ist für verschiedene Versammlungs- und Eingriffsformen zu unterscheiden: Auf
Ermächtigungsgrundlagen zu Eingriffen in öffentliche und nichtöffentliche Versammlun-
gen, die lediglich verfassungsimmanente Schranken der Versammlungsfreiheit konkretisie-
ren, findet das Zitiergebot auf der Grundlage der restriktiven Auslegung von Art. 19 Abs. 1
S. 2 GG durch das Bundesverfassungsgericht keine Anwendung.373 Bei Maßnahmen gegen
Versammlungen in geschlossenen Räumen scheidet ein Verstoß gegen Art. 19 Abs. 1
367 BVerwG NJW 1989, 2412.

368 Für die Erlaubnis nach § 29 Abs. 2 StVO BVerwG NJW 1989, 2412; für die Eröffnung des Zugangs zu
einer öffentlich gemachten Fläche OVG Saarlouis AS RP-SL 32, 43 (46); Kniesel in DGK Teil I Rn. 283,
VersG § 14 Rn. 37 ff., § 15 Rn. 131; aA OVG Brandenburg NVwZ-RR 2004, 845.
369 OVG Münster NVwZ-RR 1992, 360.
370 OVG Münster NVwZ-RR 1992, 361; krit. dazu Dietlein NVwZ 1992, 1066.
371 BVerfGE 69, 315 (353) = NJW 1985, 2395; BVerfG NVwZ 1998, 835; Benda in BK-GG Art. 8 Rn. 67;
Schulze-Fielitz in Dreier GG Art. 8 Rn. 78.
372 OVG Münster NVwZ 1989, 886; ebenso für nicht gezielte Beeinträchtigungen BVerfGE 73, 206 (249 f.).
373 BVerfGE 21, 92 (93); BVerfGE 24, 367 (396); BVerfGE 64, 72 (80); Gusy in MKS GG Art. 8 Rn. 63;
Krüger VersammlungsR 163.
S. 2 GG daher aus.374 Für die im dritten Abschnitt des Versammlungsgesetzes vorgesehenen

Eingriffe in öffentliche Versammlungen unter freiem Himmel wird dem Zitiergebot aus
Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG durch § 20 VersammlG genügt, der explizit auf die Einschränkung
von Art. 8 GG hinweist.
Vor dem Zitiergebot problematisch sind indes Maßnahmen gegen Versammlungen unter 149
freiem Himmel, die auf polizeirechtliche Grundlagen gestützt werden müssen, soweit diese
nicht ihrerseits Art. 8 GG als eingeschränktes Grundrecht zitieren375. Für die sogenannten
Minusmaßnahmen ergeben sich nach der vorzugswürdigen Ansicht, nach der sie den
Ausschluss des Versammlungsteilnehmers voraussetzen (→ Rn. 36), auf der Grundlage der
– allerdings problematischen – überwiegenden Ansicht, nach der mit einem Versamm-
lungsausschluss auch der Schutz aus Art. 8 GG endet (→ Rn. 87), keine Schwierigkeiten.
Soweit Minusmaßnahmen unabhängig von einem vorherigen Ausschluss für zulässig er-
achtet werden oder davon ausgegangen würde, dass mit dem Ausschluss zwar der Anwen-
dungsbereich des Versammlungsgesetzes, nicht aber der der Versammlungsfreiheit endet,
bleiben nur unbefriedigende Lösungsansätze oder solche, die allenfalls einen Teil der in
Rede stehenden Minusmaßnahmen rechtfertigen können.
Zum Teil wird auf die Weimarer Vorstellung376 zurückgegriffen, dass bestimmte 150
versammlungsspezifische Maßnahmen wesentlich dem Schutz der Versammlung und ihres
geregelten Ablaufs dienen und daher keinen Eingriff in die Versammlungsfreiheit bedeu-
ten.377 Der Vorschlag trägt jedoch der Versammlungsfreiheit als individuellem Grundrecht
nicht ausreichend Rechnung. So sehr Maßnahmen gegen einzelne Teilnehmer auch dazu
beitragen können, den geregelten kollektiven Ablauf einer Versammlung zu gewährleisten,
nimmt dies Maßnahmen, die die Teilnahme einzelner Demonstranten beschränken, nicht
den Charakter von Grundrechtseingriffen. Mit demselben Argument ließe sich sonst der
Eingriffscharakter aller gegen einzelne Teilnehmer gerichteter Maßnahmen bis hin zum
Ausschluss von der Versammlung rechtfertigen.
Soweit § 15 VersammlG in Verbindung mit den Ermächtigungsgrundlagen des allgemei- 151
nen Polizei- und Ordnungsrechts herangezogen wird,378 vermag die Ansicht nicht zu
überzeugen,379 die wegen eines vermeintlichen tatbestandlichen Schwerpunkts der
Eingriffsregelung im Versammlungsgesetz von einer Wahrung des Zitiergebotes durch § 20
VersammlG ausgeht.380 Selbst wenn es für das Zitiergebot auf den Schwerpunkt ankäme,381
spricht gegen die Annahme eines Schwerpunkts der Eingriffsregelung im Versammlungs-
gesetz, dass dem Auflagenvorbehalt in § 15 Abs. 1 VersammlG nach der Konstruktion des
BVerwG nur kompetenzrechtliche Bedeutung zukommt (vgl. → Rn. 33). Eingriffsermäch-
tigung sind danach allein die Gefahrenabwehrbefugnisse, hinsichtlich derer die Auflagen-
regelungen den abschließenden Charakter des Versammlungsgesetzes zurücknehmen
(→ Rn. 32). Diese Eingriffsermächtigungen müssen dann auch dem Zitiergebot Rechnung
tragen.382
374 V. Coelln NVwZ 2001, 1237; generell zur Nichtanwendbarkeit des Zitiergebots auf Gesetze, die lediglich
die verfassungsimmanenten Schranken eines vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts aktualisieren,
BVerfGE 83, 130 (154); Kilian, Der Geltungsbereich des Zitiergebotes im Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG,
1966, 19 f.; Krebs in v. Münch/Kunig GG Art. 19 Rn. 16; Dreier in Dreier GG Art. 19 Abs. 1 Rn. 25.
375 Das ist der Fall in Bayern (Art. 74 BayPAG), Niedersachsen (§ 10 NPOG), Rheinland-Pfalz (§ 8 Nr. 3
RhPfPOG) und Sachsen-Anhalt (§ 11 Nr. 7 SOG LSA).
376 S. etwa Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches, Art. 123 Anm. 3.
377 VGH Mannheim DÖV 1990, 572; Geis Die Polizei 1993, 295; Wuttke, Polizeirecht und Zitiergebot, 230.
378 BVerwGE 64, 55 (58) = NJW 1982, 1008; OVG Bremen NVwZ 1990, 1188; OVG Bautzen SächsVBl.
2002, 216 (217); VG Lüneburg NVwZ-RR 2005, 249; Zeitler Grundriss VersammlungsR Rn. 393 ff.;
Brenneisen DÖV 2000, 277; Herrmanns JA 2001, 83; Dörr VerwArch 2002, 502; Gröpl Jura 2002, 22;
ähnlich Wuttke Jura 2002, 142 ff.
379 Früher Alberts JA 1986, 75.
380 So etwa Alberts VR 1987, 300; Wuttke VR 1987, 144 f.; ähnlich Zeitler Grundriss VersammlungsR
Rn. 396 f.
381 Dagegen wohl Alberts JA 1986, 75.
382 So auch Alberts JA 1986, 75; ders. VR 1987, 298 (300).
152 Ferner wird versucht, unter Rückgriff auf den Gedanken der verfassungsunmittelbaren
Schranken dem Zitiergebot dadurch Rechnung zu tragen, dass die – je nach zugrunde
liegender Ansicht – in Betracht kommenden Vorschriften des Polizeirechts oder des analog
anzuwendenden Versammlungsgesetzes (→ Rn. 27) nur mit der Maßgabe Anwendung
finden sollen, die verfassungsunmittelbaren Schranken der Versammlungsfreiheit zu kon-
kretisieren. In diesem Rahmen sei das Zitiergebot dann ebenfalls nicht anwendbar.383
Diese Einschränkung des Zitiergebots ginge jedoch noch einmal über diejenigen des
Bundesverfassungsgerichts hinaus und würde es wohl endgültig entleeren.
153 In Betracht kommt allenfalls eine Rechtfertigung einzelner Maßnahmen unter dem
Gesichtspunkt der Reduktion des Anwendungsbereichs von Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG
auf nachkonstitutionelles Recht, das nicht lediglich vorkonstitutionelle Eingriffsermächti-
gungen fortschreibt.384 Dies gilt jedenfalls soweit die polizeiliche Generalklausel und
Ermächtigungen zu Standardmaßnahmen herangezogen werden, die bereits das Preußische
Polizeiverwaltungsgesetz kannte und die auch in den übrigen Ländern zum überlieferten
Bestand der deutschen Polizeirechtstradition gehören.
154 Für Vorfeldmaßnahmen, die auf polizeirechtliche Ermächtigungsgrundlagen gestützt
werden sollen, gilt Entsprechendes. Dass es sich bei Vorfeldmaßnahmen nur um mittelbare
Eingriffe in die Versammlungsfreiheit handele, die vom Zitiergebot nicht erfasst würden,
das nur für unmittelbare Eingriffe gelte, überzeugt nicht.385 Mittelbar sind die Eingriffe
allenfalls im Hinblick auf das kollektive Geschehen der Versammlung. Aus der Perspektive
der individuellen Versammlungsfreiheit bedeuten eine Meldeauflage oder gar eine Inge-
wahrsamnahme,386 die sicherstellen sollen, dass ein Grundrechtsträger nicht an der Ver-
sammlung teilnehmen kann, eine ebenso unmittelbare Beschränkung seiner Versamm-
lungsfreiheit wie sein Ausschluss nach § 18 VersammlG während der Versammlung. Vor
dem Zitiergebot kann der Rückgriff auf polizeirechtliche Ermächtigungsgrundlagen im
Vorfeld von Versammlungen allenfalls mit einer großzügigen Handhabung der ohnehin
schon großzügigen Anwendung des Hinweises auf die vorkonstitutionellen Wurzeln der
Ermächtigungsgrundlage legitimiert werden.
155 Doch nicht nur, wenn sich in der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungs-
gerichts eine Tendenz andeuten sollte, das Zitiergebot als formale rechtstaatliche Hürde für
Grundrechtseingriffe wieder ernster zu nehmen,387 empfiehlt sich für die Polizeigesetzgeber
der Länder, Art. 8 GG in die Liste der durch das allgemeine Gefahrenabwehrrecht einge-
schränkten Grundrechte aufzunehmen. Die bisherige Zurückhaltung erklärt sich wohl aus
einem Missverständnis des Umfangs der Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts
(→ Rn. 24). Das Versammlungsrecht ist unter dem Grundgesetz nur insoweit polizeifest,
wie der Bundesgesetzgeber von seiner Kompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 3 GG abschlie-
ßend Gebrauch gemacht hat. Soweit das Versammlungsgesetz nichtöffentliche Versamm-
lungen nicht abschließend regelt, findet das allgemeine Polizei- und Ordnungsrecht An-
wendung, das dem Zitiergebot genügen muss.388
156 dd) Wesensgehaltsgarantie. Als letzte Eingriffsgrenze formuliert Art. 19 Abs. 2 GG die
Wesensgehaltsgarantie. Dabei hat das Bundesverfassungsgericht offen gelassen, „ob Art. 19
Abs. 2 GG die restlose Entziehung eines Grundrechts im Einzelfall verbietet oder ob er nur
verhindern will, dass der Wesenskern des Grundrechts als solcher, zB durch praktischen
383 VGH Mannheim DÖV 1990, 572; Geis Die Polizei 1993, 295; Behmenburg LKV 2003, 501.
384 BVerfGE 35, 185 (189); BVerfGE 47, 31 (39); BVerfGE 61, 82 (113); Selk JuS 1992, 818 mwN; krit.
Alberts JA 1986, 73; Denninger in AK-GG Art. 19 Abs. 1 Rn. 18; Huber in MKS GG Art. 19 Abs. 1
Rn. 82; vgl. dazu auch allgemein Schwarz, Die Zitiergebote im Grundgesetz, 85 ff.
385 Zur Reduktion des Zitiergebots als Anforderung nur für unmittelbare Grundrechtseingriffe BVerfG NJW
1999, 3400; Brenneisen DÖV 2000, 278.
386 Vgl. BVerwGE 45, 51 = NJW 1974, 807. zur Inhaftierung Rudi Dutschkes anlässlich einer Demons-
tration gegen den Vietnamkrieg.
387 BVerfG EuGRZ 2005, 436.
388 So auch Trurnit NVwZ 2012, 1081.
Wegfall der im Grundgesetz verankerten, der Allgemeinheit gegebenen Garantie angetastet

wird.“389 Auf der Linie der demokratisch-funktionalen Interpretation der Versammlungs-
freiheit durch das Gericht läge jedenfalls für Art. 8 GG die Orientierung an der Allgemein-
heit nahe. Den Grundrechten als Individualschutzrechten entspricht eine Orientierung am
Einzelfall.
e) Abwehr-, Leistungs- und Verfahrensrechte, objektivrechtliche Funktion und

institutionelle Garantie
Die anhand der abwehrrechtlichen Struktur des Grundrechts beschriebenen grundrecht- 157
lichen Vorgaben und ihre Bedeutung für einzelne Aspekte der Versammlungsfreiheit lassen
sich unterschiedlichen Grundrechtsfunktionen zuordnen.390
Letztlich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt auch für Art. 8 GG ein 158
Grundrechtsschutz durch Verfahren und Organisation.391 Das Bundesverfassungsgericht
erkennt im Brokdorf-Beschluss Art. 8 GG einen wesentlichen verfahrens- und organisati-
onsrechtlichen Gehalt zu. Inhaltlich präzisiert wird der verfahrensrechtliche Grundrechts-
schutz durch die Hervorhebung eines Kooperationsverhältnisses zwischen den Versamm-
lungsbehörden und den Veranstaltern (→ Rn. 143, 236), die aus dem Gebot zur grund-
rechtsfreundlichen Verfahrensgestaltung fließen. Dazu zählen zunächst die vom
Bundesverfassungsgericht selber herausgearbeiteten Pflichten, zB die zur Ankündigung
eines vorbeugenden Verbots unter Fristsetzung, innerhalb derer Gelegenheit zur mündli-
chen bzw. schriftlichen Erörterung mit der zuständigen Behörde gegeben werden muss.392
Hierher gehören aber auch die dem Schutze der Betroffenen dienenden Vorschriften der
Verwaltungsverfahrensgesetze, die im Verwaltungsverfahren nach dem Versammlungsgesetz
uneingeschränkt zu beachten sind.
Die Bedeutung des Abwehrrechts für die Auslegung und Anwendung der einfachgesetz- 159
lichen Rechtsordnung wird oft als objektivrechtliche Wirkung der Grundrechte bezeichnet
und metaphorisch in das Bild der Ausstrahlungswirkung der Grundrechte gefasst.393 Die
einfachrechtlichen Konsequenzen einer Versammlungsveranstaltung oder -teilnahme dür-
fen nicht dazu führen, dass der grundrechtliche Schutz durch Art. 8 Abs. 1 GG unterlaufen
wird. Insoweit betont das Bundesverfassungsgericht, dass straf- und haftungsrechtliche
Regelungen im Hinblick auf Art. 8 Abs. 1 GG restriktiv auszulegen sind (→ Rn. 90).
Art. 8 GG gewährleistet zwar keinen originären Leistungsanspruch auf staatlichen 160
Schutz einer Versammlung, doch gebietet er als Abwehrrecht, dass die aufgrund des
staatlichen Gewaltmonopols notwendige Entscheidung über das Einschreiten bei gewalt-
tätigen Störungen einer Versammlung durch Einzelne oder Gegendemonstrationen im
Rahmen der Leistungsfähigkeit der Sicherheitskräfte nicht zu Lasten der gestörten Ver-
sammlung betroffen wird.394 Art. 8 GG gewährleistet keine Leistungsansprüche auf die
Ermöglichung der Teilnahme an Versammlungen. So wird etwa die Gewährleistung von
Sozialhilfe zwecks Anreise zu einer Demonstration abgelehnt.395
Im Sinne der grundrechtlichen Statuslehre gestaltet Art. 8 GG aufgrund seiner Bedeu- 161
tung für eine funktionsfähige Demokratie auch ein Stück des status activus der Bürger.
Die Versammlungs- und Demonstrationsfreiheit ist Mittel zur Teilnahme und Teilhabe am
389 BVerfGE 2, 266 (285).

390 Zur Rückführung der unterschiedlichen Grundrechtsfunktionen auf deren abwehrrechtlichen Gehalt
allgemein Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte.
391 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, 390 ff.; Leist BayVBl. 2004, 489.
392 BVerfGE 69, 315 (356 ff.) = NJW 1985, 2395; zum Problem: Denninger in Isensee/Kirchhof StaatsR-
HdB § 193 Rn. 57.
393 Dürig-Friedl in Dürig-Friedl/Enders Einleitung Rn. 48 f.; Hoffmann-Riem in AK-GG Art. 8 Rn. 40 ff.;
ders. in Merten/Papier Grundrechte-HdB Rn. 85; Höfling in Sachs GG Art. 8 Rn. 48.
394 BVerfG NVwZ 2006, 1049.
395 BVerwGE 72, 113 (118); VGH Kassel DVBl 1983, 1200; Benda in BK-GG Art. 8 Rn. 64; Schulze-Fielitz
in Dreier GG Art. 8 Rn. 115; Kniesel in DGK Teil I Rn. 32.
politischen Willensbildungsprozess; sie ist demokratisches Grundrecht396 und auch politi-

sches Kampfrecht.397 Versammlungen und Demonstrationen verwirklichen „ein Stück
unmittelbarer Demokratie“398 und sind Lebenselement der Demokratie. Gleichwohl dürfen
Versammlungen nicht zu Plebisziten stilisiert werden, da sie in pluralistischen Gesellschaften
regelmäßig nur eine Position in Kontroversen zum Ausdruck bringen oder nur Teile der
Gesellschaft repräsentieren.399 Versammlungen sind aber insoweit ein permanenter Stachel
im Fleisch des Parlamentarismus,400 als sie aktiv auf den komplexen Prozess der repräsenta-
tiven Willensbildung als Teil der kritischen Öffentlichkeit einwirken können. Das Bundes-
verfassungsgericht begreift deshalb im Brokdorf-Beschluss die Versammlungsfreiheit als
demokratisches Bürgerrecht zur aktiven Teilnahme am politischen Prozess.
162 Nach institutionellem Grundrechtsverständnis wirken die Grundrechte über die indivi-
dualrechtliche Seite hinaus als verfassungsrechtliche Gewährleistungen freiheitlich geord-
neter und ausgestalteter Lebensbereiche.401 Im Schrifttum gab402 und gibt403 es die Ten-
denz, auch Art. 8 Abs. 1 GG institutionell abzusichern und den sozialen Tatbestand Ver-
sammlung bzw. Demonstration als institutionelle Garantie der Verfassung zu begreifen.
Ein Vergleich mit hergebrachten institutionellen Garantien ergibt indes, dass Demons-
trationen bzw. Versammlungen als zeitlich begrenzte Veranstaltungen nicht den Grad
organisatorischer Verfestigung wie etwa die Presse bzw. das öffentlich-rechtliche Rund-
funk- und Fernsehwesen aufweisen, denen gemeinhin ein institutioneller Gehalt zuerkannt
wird.404
2. Meinungsfreiheit
163 Zwischen der Versammlungs- und der Meinungsfreiheit besteht eine besonders enge
Beziehung. Viele Versammlungen dienen der Meinungsbildung und in der Form der
Demonstration besonders auch der kollektiven öffentlichen Meinungsäußerung. Für den
engen Versammlungsbegriff ist die Verknüpfung von Meinungs- und Versammlungsfreiheit
sogar konstitutiv (→ Rn. 53). Staatliche Eingriffe in Versammlungen, die der Meinungs-
bildung, -erörterung und -äußerungen dienen, können daher nicht nur die Versammlungs-
, sondern auch die Meinungsäußerungsfreiheit berühren. Dies ist immer dann der Fall,
wenn eine gegen eine Versammlung gerichtete Maßnahme eine Meinungsäußerung zum
Gegenstand hat, an eine Meinungsäußerung anknüpft oder sich auf eine Meinungsäußerung
durch die oder in der Versammlung auswirkt. Die Auflage, bestimmte – etwa ehrverletzen-
de – Meinungsäußerungen in einer Versammlung zu unterlassen, hat eine Meinungsäuße-
rung zum Gegenstand;405 die strafrechtliche Verfolgung aufgrund einer in der Versamm-
lung geäußerten Meinung – etwa wegen Volksverhetzung – knüpft an die Meinungs-
396 Quilisch, Die demokratische Versammlung, 30 ff.; Schwäble, Das Grundrecht der Versammlungsfreiheit,
17 ff.; Frankenberg KJ 1981, 370; Geulen KJ 1983, 192; Kutscha JuS 1998, 678; Schulze-Fielitz in Dreier GG
Art. 8 Rn. 9; krit. Bethge ZBR 1988, 206; Höfling in Sachs GG Art. 8 Rn. 5.
397 Quilisch, Die demokratische Versammlung, 151; Ossenbühl Der Staat 1971, 55.
398 BVerfGE 69, 315 (346 f.) = NJW 1985, 2395; Kloepfer in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB § 164 Rn. 13.
399 Kritisch gegenüber demokratietheoretischen Überzeichnungen der Versammlungsfreiheit Ossenbühl Der
Staat 1971, 64; Schneider DÖV 1985, 783; Ladeur KJ 1987, 150; Bethge ZBR 1988, 207; Kloepfer in
Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB § 164 Rn. 12 f., Herdegen JZ 2004, 877.
400 Blanke/Sterzel Vorgänge 1983, 69.
401 Zu Entwicklung und Stand der Diskussion Mager, Einrichtungsgarantien, 2003.
402 Werbke NJW 1970, 8.
403 Ott/Wächtler/Heinhold VersG Einf. III. Rn. 5; Ladeur KJ 1987, 150; Frank FS Ridder, 1989, 45.
404 Blanke in Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, GG Art. 8 Rn. 61; Schwäble, Das Grundrecht der
Versammlungsfreiheit, 75; Kloepfer in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB § 164 Rn. 15; man kann aber auch
wie Jarass AöR 1985, 367 in institutionellen Garantien lediglich die besonders deutliche Ausprägung des
sog. objektivrechtlichen Grundrechtsgehalts sehen; Benda in BK-GG Art. 8 Rn. 57.
405 Etwa BVerfG NVwZ 2002, 713; BVerfGE 90, 241 (246); OVG Münster NJW 2001, 1441; VGH
München BayVBl. 1983, 54; VG Freiburg VBlBW 2002, 497; s. aber BVerfGK 10, 493, Rn. 15, 26 =
NVwZ 2007, 1183 – keine Betroffenheit von Art. 5 GG bei Sanktion gegen Versammlungsleiter wegen
Missachtung einer Auflage, auch wenn diese ein Meinungsäußerungsverbot zum Gegenstand hatte.
äußerung an;406 die Auflage einer von den Plänen der Veranstalter abweichenden Route
eines Aufzugs greift dann in die Meinungsfreiheit ein, wenn die ursprüngliche Route
gerade auch im Hinblick auf die mit dem Aufzug vertretenen Meinungen ausgewählt
worden ist.407
Die mit versammlungsbezogenen Maßnahmen verbundenen Eingriffe in die Meinungs- 164
freiheit unterliegen den besonderen Rechtfertigungsanforderungen von Art. 5 GG.408 Da-
bei hat das Bundesverfassungsgericht in seinen jüngeren Entscheidungen besonders das im
Vorbehalt des „allgemeinen Gesetzes“ konkretisierte Gebot der Meinungsneutralität
betont.409 In seiner Wunsiedel-Entscheidung hat das Gericht einerseits diese Linie grund-
sätzlich bestätigt,410 andererseits aber eine verfassungsimmanente Ausnahme für die propa-
gandistische Gutheißung der historischen nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherr-
schaft postuliert.411 Dabei hat das Gericht zunächst den Begriff des allgemeinen Gesetzes im
Sinn des Verbotes der Diskriminierung eines politischen Standorts interpretiert. Gegen den
Grundsatz der Allgemeinheit des Gesetzes verstoßen Gesetze, die „nicht hinreichend offen
gefasst sind und sich von vornherein nur gegen bestimmte Überzeugungen, Haltungen oder
Ideologien richten.“412 Darüber hinaus hat das Gericht weitere – sonst im Zusammenhang
mit dem allgemeinen Gesetz diskutierte413 Anforderungen an meinungsbeschränkende
Gesetze als für Art. 5 GG spezifische Verhältnismäßigkeitsanforderungen ausgewiesen.
Danach verfolgen auch allgemeine Gesetze im Sinn der politischen Standortneutralität nur
dann einen legitimen Zweck, wenn sie nicht auf die „rein geistig bleibenden Wirkungen
von bestimmten Meinungsäußerungen“414 zielen. „Der Staat ist damit rechtsstaatlich be-
grenzt auf Eingriffe zum Schutz von Rechtsgütern in der Sphäre der Äußerlichkeit. Dem-
gegenüber steht ihm ein Zugriff auf das subjektive Innere der individuellen Überzeugung,
der Gesinnung und dabei nach Art. 5 Abs. 1 GG auch das Recht, diese mitzuteilen und zu
verbreiten, nicht zu.“415 Durch die Verlagerung dieses Aspekts der Meinungsneutralität in
die Verhältnismäßigkeitsprüfung sorgte das Gericht dafür, dass diese Anforderung auch an
Eingriffe in die Meinungsfreiheit gestellt werden kann, die unter die von ihm postulierte
verfassungsimmanente Ausnahme fallen.
Auch nach der Wunsiedel-Entscheidung fallen verfassungswidrige und -feindliche 165
Ansichten weiterhin unter den Schutz der Meinungsfreiheit. „Die Bürger sind rechtlich
nicht gehalten, die Wertsetzungen der Verfassung persönlich zu teilen. (…) Die Bürger sind
(…) frei, grundlegende Wertungen der Verfassung in Frage zu stellen, solange sie dadurch
Rechtsgüter anderer nicht gefährden. Die pluralistische Demokratie des Grundgesetzes
vertraut auf die Fähigkeit der Gesamtheit der Bürger, sich mit Kritik an der Verfassung
auseinanderzusetzen und sie dadurch abzuwehren.“416 Art. 5 GG schützt die Freiheit der
geistigen Auseinandersetzung, in der nur Argumente, nicht aber staatliche Autorität den
Ausschlag geben sollen. Das Grundgesetz setzt darauf, dass sich die verfassungsfeindlichen
Meinungen in der politischen Auseinandersetzung abschleifen.417 Erst wenn die Erwartung
des Grundgesetzes in den Prozess der geistigen Auseinandersetzung enttäuscht wird, kennt
es Vereins- (Art. 9 Abs. 2 GG) und Parteiverbote (Art. 21 Abs. 2 GG) sowie die Ver-
406 Dazu BVerfGE 104, 92 (103) = NJW 2002, 1031; LG Mannheim NJW 1994, 2494.
407 Etwa BVerfG NJW 2001, 1409; OVG Bautzen SächsVBl. 2005, 48; OVG Weimar DVBl 1998, 849.
408 BVerfGE 90, 241 (246); BVerfG NVwZ 2004, 91; BVerfG NJW 2004, 2815.
409 BVerfGE 111, 147 (154 f.); aus der Kammerrechtsprechung BVerfG NJW 2001, 2075.
410 BVerfGE 124, 300 (321 ff.).
411 BVerfGE 124, 300 (328 ff.); ablehnend etwa Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 63 Rn. 63.
412 BVerfGE 124, 300 (323); dazu und zu einem Vergleich mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichts-
hofs der Vereinigten Staaten Hong DVBl 2010, 1269 f.
413 Klassisch Häntzschel in Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Bd. 2, 1932, 651 ff.
414 BVerfGE 124, 300 (332).
415 BVerfGE 124, 300 (333).
416 BVerfG NJW 2001, 2070; BVerfG NVwZ 2004, 91.
417 Vgl. sogar für den Bereich des Jugendschutzes BVerfGE 90, 1 (20 f.): „(…) die kritische Auseinander-
setzung mit abweichenden Meinungen können die Jugend sehr viel wirksamer (…) schützen, als eine
Indizierung, die solchen Meinungen sogar eine unberechtigte Anziehungskraft verleiht.“
wirkung von Grundrechten (Art. 18 GG), um die freiheitliche demokratische Grundord-

nung vor besonders gefährlichen Verfestigungen verfassungsfeindlicher Tendenzen zu
schützen. Im Vorfeld der Institutionalisierung, zu dem nach dem Grundgesetz auch noch
Versammlungen gehören, erlaubt und erwartet das Grundgesetz nur die politische Aus-
einandersetzung mit Verfassungsfeinden. Versammlungsbeschränkungen, die sich auf die
Verfassungswidrigkeit der auf den Versammlungen vertretenen Ansichten stützen, lassen
sich nicht über den Vorbehalt des allgemeinen Gesetzes rechtfertigen.
166 Die Meinungsfreiheit steht hingegen solchen Versammlungsbeschränkungen nicht ent-
gegen, die sich nicht gegen die geistige Wirkung einer Meinungsäußerung richten. Art. 5
Abs. 1 GG schützt die Freiheit der geistigen Auseinandersetzung mit geistigen Mitteln.
Versammlungen wirken aber typischerweise nicht nur durch die auf ihnen präsentierten
Argumente – nicht nur durch zwanglosen Zwang des besseren Arguments418 –, sondern
auch als Demonstrationen eines persönlichen Bekenntnisses und durch die massenhafte
physische Präsenz ihrer Teilnehmer, die diese auch in einer Art und Weise einsetzen
können, dass von der Versammlung eindrückliche, bedrängende bis hin zu einschüchtern-
den Wirkungen ausgehen können. Diese „ungeistigen Wirkungen“ der Versammlung
werden zwar auch von Art. 8 GG erfasst und grundsätzlich durch ihn bis zur Grenze der
Unfriedlichkeit geschützt (→ Rn. 67), doch fallen sie nicht mehr in den Schutz der
Meinungsäußerungsfreiheit, die sich auf den Prozess der geistigen, argumentativen Aus-
einandersetzung beschränkt.
167 Beschränkungen der Versammlungsfreiheit, die lediglich die ungeistigen Wirkungen von
Versammlungen betreffen, greifen nicht in den durch die Meinungsfreiheit geschützten
geistigen Prozess ein. So hat das Bundesverfassungsgericht schon in der Blinkfüer-Ent-
scheidung den Einsatz „ungeistiger“ wirtschaftlicher Bedrohungspotenziale im Meinungs-
kampf abgelehnt.419 Entsprechende Beschränkungen müssen sich allein vor Art. 8 GG
rechtfertigen, der für Versammlungen unter freiem Himmel insoweit einen allgemeinen
Gesetzesvorbehalt aufweist. Soweit das Uniformverbot in § 3 VersammlG (vgl. → Rn. 26,
300) dem Schutz der geistigen Auseinandersetzung vor Einschüchterungseffekten dient und
verfassungskonform ausgelegt wird,420 ist es daher mit Art. 5 GG vereinbar. Entsprechend
wird Art. 5 GG nicht durch versammlungsrechtliche Auflagen verletzt, die den einschüch-
ternden Effekt von Versammlungen durch das Verbot paramilitärischen Auftretens ver-
hindern sollen. Das Bundesverfassungsgericht hat entsprechende Auflagen der Versamm-
lungsbehörden,421 die dem Einschüchterungs- und Bedrohungspotenzial rechtsextremisti-
scher Versammlungen galten – Verbot bestimmter Kleidungsstücke, Marschformationen,
Landsknechttrommeln etc422 –, nicht nur verfassungsrechtlich gebilligt, sondern auch selbst
solche Auflagen erlassen.423
168 Unter dem Gesichtspunkt des Vorrangs des Gesetzes und der Wesentlichkeitstheorie ist
insoweit allerdings die Heranziehung der öffentlichen Ordnung nicht unproblema-
tisch.424 Unter dem Gesichtspunkt des Vorrangs des Gesetzes ist zu beachten, dass § 130
StGB und das Uniformverbot in § 3 VersammlG jedenfalls bestimmte Einschüchterungs-
phänomene abschließend regeln.425 Unter dem Gesichtspunkt der Wesentlichkeitstheorie
418 Dazu Habermas, FS Schulz, 1973, 239 f.; ders., Faktizität und Geltung, 1992, 370.
419 BVerfGE 25, 256 (264 f.).
420 Zur verfassungskonformen Auslegung des Uniformverbots etwa OVG Bautzen NVwZ-RR 2002, 435.
421 Aus der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung etwa OVG Berlin NVwZ 2000, 1201; OVG Bautzen
NVwZ-RR 2002, 435; OVG Weimar NVwZ-RR 2000, 154; VGH Wiesbaden VBlBW 2002, 383.
422 Zu den unterschiedlichen Auflagen im Einzelnen Leist, Versammlungsrecht und Rechtsextremismus,
280 ff. und ders. NVwZ 2003, 1300.
423 BVerfG NJW 2000, 3053; vgl. auch BVerfG NVwZ 2000, 1406; BVerfG NJW 2001, 1407; BVerfG
NJW 2001, 2072; zur Untersagung von Parolen mit antisemitischen und den Nationalsozialismus verherr-
lichenden Inhalten Attendorn/Schnell NVwZ 2020, 1224.
424 Dazu Battis/Grigoleit NJW 2004, 3459; Rühl NVwZ 2003, 531; Sander NVwZ 2002, 831; Brüning Der
Staat 2002, 213; Baudewin, Der Schutz der öffentlichen Ordnung im Versammlungsrecht, 2007.
425 Zur Sperrwirkung von § 130 StGB Enders Jura 2003, 107.
gilt für die öffentliche Ordnung im Allgemeinen, dass ihr nur für untypische oder sonst für
den Gesetzgeber nicht regelbare Verhalten eine Auffangfunktion zukommt. Bei typischen
und regelbaren Sachverhalten ist es Aufgabe des Gesetzgebers, dem sozial nicht gewünsch-
ten Grundrechtsgebrauch Schranken zu ziehen.426 Unter beiden Gesichtspunkten spricht
viel für eine Neufassung des ohnehin in § 3 VersammlG nicht glücklich gefassten Ein-
schüchterungsverbots.427
In verfassungskonformer Weise kommt die öffentliche Ordnung jedenfalls nur insoweit in 169
Betracht, als die in Bezug genommenen gesellschaftlichen Normen sich nicht gegen
bestimmte Meinungsinhalte richten. Gesellschaftliche Normen, die sich etwa gegen
rechtsextremistische Äußerungen aufgrund ihres politischen Inhalts richten, sind aufgrund
ihrer Unvereinbarkeit mit Art. 5 Abs. 2 GG nicht Bestandteil der öffentlichen Ordnung.
Gesellschaftliche Normen, die legitimer Bestandteil der öffentlichen Ordnung sind, richten
sich daher regelmäßig gegen einzelne Modalitäten einer Versammlung, denen mit Auflagen
begegnet werden kann. Insoweit trifft die Einschätzung des Bundesverfassungsgerichts zu,
dass Verstöße gegen die öffentliche Ordnung regelmäßig nur Auflagen, nicht aber ein
Verbot rechtfertigen.428
Soweit die einzelnen Tatbestände der Volksverhetzung auf die Beeinträchtigung des 170
öffentlichen Friedens429 abstellen, sind sie verfassungskonform dahin auszulegen, dass sie
auf den Schutz vor ungeistigen Wirkungen von öffentlichen Meinungsäußerungen – be-
sonders in Versammlungen – abstellen.430 Nicht vereinbar mit Art. 5 GG wäre ein Ver-
ständnis des öffentlichen Friedens, das ihn als einen Schutz der Öffentlichkeit vor ver-
fassungsfeindlichen Meinungsäußerungen versteht. Der öffentliche Friede in einem ver-
fassungskonformen Sinn kann nicht den Konsens der Demokraten meinen und
schützen. Durch das Haben und Äußern verfassungsfeindlicher Meinungen allein und die
unter Umständen dadurch ausgelöste Empörung im In- und Ausland ist der öffentliche
Friede in einem verfassungskonformen Verständnis der Meinungsfreiheit nicht berührt.431
Nach der Wunsiedel-Entscheidung soll sich jedoch aus dem negativen Gründungs- 171
konsens aller an der Entstehung des Grundgesetzes beteiligten Kräfte, der auf das „bewusste
Absetzen von der Unrechtsherrschaft des Nationalsozialismus“432 gerichtet war, eine Aus-
nahme von dem Grundsatz des allgemeinen Gesetzes für Meinungsäußerungen
ergeben, die auf eine Gutheißung der historischen Gewaltherrschaft des Nationalsozialismus
gerichtet sind. Das Gericht verwendet viel Mühe darauf, mit der Singularität der national-
sozialistischen Verbrechen den singulären Charakter der verfassungsimmanenten Ausnahme
zu begründen. Dies schließt es etwa aus, die verfassungsimmanente Ausnahme auch auf die
Gutheißung der kommunistischen Gewaltherrschaft zu erstrecken, wie dies die Versamm-
lungsgesetze in Sachsen und Sachsen-Anhalt vorsehen.433 Wegen eines Verstoßes gegen die
Allgemeinheit meinungsbeschränkender Gesetze sind entsprechende Regelungen auch auf
der Grundlage der Wunsiedel-Entscheidung verfassungswidrig.434 Ferner bemüht sich das
426 BVerfGE 111, 147 (158) und neu BVerfG DVBl 2006, 368.
427 So auch Dietel Die Polizei 2002, 338; Sander NVwZ 2002, 833; Rühl NVwZ 2003, 531; das BVerfG hat
in NJW 2001, 2071 insoweit noch keine abschließende verbindliche Beurteilung vorgenommen. Ein
Vorschlag für ein Militanzverbot findet sich in AK VersammlungsR Musterentwurf, § 18, 53 ff.
428 BVerfGE 69, 315 (352 f.) = NJW 1985, 2395; BVerfG NJW 2001, 1410; BVerfG NJW 2001, 2071; s.
aber BVerfGE 111, 147 (156 f.); BVerfG NVwZ 2014, 883; dazu Blanke in Stern/Becker, Grundrechte-
Kommentar, GG Art. 8 Rn. 75.
429 Dazu BVerfG NJW 2005, 3202.
430 Zu den Schwierigkeiten der strafrechtsdogmatischen Beschreibung des Schutzgutes etwa Kühl in Berns-
mann/Ulsenheimer, Bochumer Beiträge zu aktuellen Strafrechtsthemen, 2001, 103 ff. mwN.
431 Zur Ansehensschädigung als Schutzgut BVerfG Beschl. v. 9.6.2006 – 1 BvR 1429/06, BeckRS 2006,
19653.
432 BVerfGE 124, 300 (328).
433 § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. a und b, Nr. 2 lit. b SächsVersG; § 13 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 lit. d VersammlG LSA.
434 Dazu ausführlich Poscher/Rusteberg SächsVBl 2011, 173 (176 f.); allgemein zu den Beschränkungen in § 15
Abs. 2 VersG und den Landesgesetzen Lehmann, Der Schutz symbolträchtiger Orte vor extremistischen
Versammlungen, 251 ff.
Bundesverfassungsgericht durch die Beschränkung der Ausnahme auf die Gutheißung der
realhistorischen Gewaltherrschaft, Abstand zu der in der vorhergehenden Rechtsprechung
abgelehnten435 Position des Oberverwaltungsgerichts Münster436 zu gewinnen, das ebenfalls
eine Ausnahme aus dem Gründungskonsens der Bundesrepublik abgeleitet hatte, diese aber
– jedenfalls in der Lesart des Bundesverfassungsgerichts –437 im Sinn eines weitergehenden
antinationalsozialistischen Prinzips anlegte, das nicht nur die Gutheißung der realen Ge-
waltherrschaft, sondern auch die Verbreitung nationalsozialistischen oder sonst rechtsradi-
kalen Gedankenguts erfassen sollte.
172 Verfassungstheoretisch ist die vom Bundesverfassungsgericht postulierte Ad-hoc-Ausnah-
me vom Grundsatz der Allgemeinheit des Gesetzes nicht leicht zu deuten. In einer ver-
fassungstheoretischen Lesart bildet sich in ihr Carl Schmitts Unterscheidung von Verfassung
und Verfassungsgesetz ab. In der Verfassungslehre ist Schmitt „die Unterscheidung von
Verfassung und Verfassungsgesetz (…) der Anfang jeder weiteren Erörterung. (…) Der Akt
der Verfassungsgebung enthält als solcher nicht irgendwelche einzelne Normierungen [die
Verfassungsgesetze], sondern bestimmt (…) das Ganze der politischen Einheit“438 – in der
Diktion der Wunsiedel-Entscheidung seine Identität. Die Pointe der Unterscheidung ist
bereits bei Schmitt der Vorrang der Verfassung vor dem positiven Verfassungsgesetz. „Rich-
tig betrachtet sind jene grundlegenden politischen Entscheidungen auch für eine positive
Jurisprudenz das Ausschlaggebende und das eigentlich Positive.“439 In dieser Lesart hat das
Bundesverfassungsgericht sich dazu ermächtigt, die Schmitt'sche Verfassung gegen den Ver-
fassungstext ins Spiel zu bringen.
173 Eine gegenläufige verfassungstheoretische Lesart, die nicht die Selbstermächtigung des
Verfassungsgerichts gegenüber dem Verfassungstext, sondern die Grenzen seiner
Interpretationskompetenz betont, könnte an Überlegungen in der amerikanischen Ver-
fassungstheorie zum „popular constitutionalism“ ansetzen, die die Bedeutung außergericht-
licher Akteure und des Volkes selbst bei der Verfassungsinterpretation hervorheben.440
Danach ist es ganz legitim, dass das Volk in einem republikanischen Sinn entweder selbst
oder durch die anderen Gewalten auf politischem Wege Korrekturen der Verfassungsrecht-
sprechung erzwingt. In dieser Perspektive kann die Entwicklung, die zum Wunsiedel-
Beschluss führte, so gelesen werden, dass die Autorität des Bundesverfassungsgerichts von
allen drei Gewalten in Frage gestellt wurde. Die Renitenz, mit der das höchste Verwal-
tungsgericht des größten Bundeslandes dem Bundesverfassungsgericht die Gefolgschaft ver-
weigerte, dürfte in der Justizgeschichte der Bundesrepublik ihres Gleichen suchen.441 Aber
auch die Gesetzgeber in Bund und Ländern haben immer wieder Anläufe zur Begrenzung
rechtsextremistischer Versammlungen unternommen, die mit der früheren Rechtsprechung
des Gerichts kaum vereinbar waren. Schließlich haben auch die Versammlungsbehörden oft
unter dem Druck besonders auch der örtlichen Bevölkerung immer wieder Verbote aus-
gesprochen, die der früheren Rechtsprechungslinie widersprachen. Doch auch in der
Perspektive eines „popular constitutionalism“ liegt die verfassungstheoretische Rechtfer-
tigung damit nicht auf der Hand. Auch Vertreter des „popular constutionalism“ sehen
dessen Risiken und verweisen darauf, dass gerade die europäischen Verfassungen aus diesen
Schwierigkeiten besonders auch dadurch gelernt haben, dass sie eine Verfassungsänderung
erleichtern, um eine Korrektur verfassungsrechtlicher Entwicklungen durch deutliche
politische Mehrheiten in einem geregelten Verfahren zu ermöglichen.442 Dass die Ver-
435 BVerfG NJW 2001, 2077.
436 OVG Münster NJW 2001, 2114; so auch Battis/Grigoleit NVwZ 2001, 121.
437 BVerfGE 124, 300 (330).
438 Schmitt, Verfassungslehre, 9. Aufl. 2003, 21.
439 Schmitt, Verfassungslehre, 9. Aufl. 2003, 25.
440 Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts, 2000; Kramer, The People Themselves. Popular
Constitutionalism and Judicial Review; eine Zusammenfassung des wesentlichen Arguments in ders., We
the People. Who has the last word on the Constitution?, Boston Review, February/March 2004, 15 ff.
441 Umfassend zu der Kontroverse Schaefer, Grundlegung einer ordoliberalen Verfassungstheorie.
442 Kramer, ■ebd.,■?■ 250.
fassungsänderung auch für die in der Wunsiedel-Entscheidung aufgeworfene Frage das

bessere Verfahren gewesen wäre, wird deutlich, wenn man die Identitätsfrage genauer
betrachtet, um die es in dem Verfahren ging: Es ging nicht um die Frage, ob die Bundes-
republik den Nationalsozialismus ablehnt. Es ging vielmehr um die geschichtspolitische
Identitätsfrage, wie die Bundesrepublik mit der nationalsozialistischen Vergangenheit
Deutschlands umgeht. Es ging um die Frage, ob die Bundesrepublik 60 Jahre nach dem
Nationalsozialismus ein neues Sonderrecht braucht. In den neuen Ländern geht es um
die geschichtspolitische Identitätsfrage, ob ein solches Sonderrecht auch im Umgang mit
der DDR-Vergangenheit erforderlich ist. Eine geschichtspolitische Verfassungsdiskussion
hätte alle diese Fragen und weitere aufgeworfen und auch im Hinblick auf die neuen
Länder zu einer breiteren gesellschaftlichen Verständigung über die Geschichtspolitik
geführt. Art. 79 GG zeichnet diesen Weg für Identitätsfragen vor – gleichsam in Umkeh-
rung Carl Schmitts: Identitätsfragen gehören in den Verfassungstext. Nun aber findet sich
der Ausdruck der geschichtspolitischen Identitätsentscheidung in einem Unterabschnitt des
Strafgesetzbuchs in einem der Dutzend Absätze und Unterabsätze zu § 130 StGB. Ein für
Identitätsentscheidungen fragwürdiger Ort.
Skeptisch zeigt sich das Bundesverfassungsgericht in der Wunsiedel-Entscheidung gegen- 174
über Ansätzen, die versucht haben, besonders Eingriffe gegen rechtsextremistische Ver-
sammlungen auf die Schranke der persönlichen Ehre443 oder auf den Schutz der Würde444
der Opfer des Nationalsozialismus zu stützen. In der Rechtsprechung sowohl des Bundes-
verfassungsgerichts als auch des BGH ist der Zusammenhang zwischen dem Genozid an der
jüdischen Bevölkerung und der persönlichen Ehre der Überlebenden und ihrer Nachfahren
anerkannt. Nach dieser Rechtsprechung wirkt sich „das mit normalen Maßstäben nicht zu
erfassende Schicksal der Juden“ unter dem Nationalsozialismus derart aus, „daß auch den
jetzt lebenden Juden aufgrund des unmenschlichen Schicksals ihres Volkes ein besonderer
Achtungsanspruch von Seiten ihrer Mitbürger zusteht, der Teil ihrer Würde ist.“445 Ent-
sprechend hat der BGH die in Deutschland lebenden Juden aufgrund ihrer singulären
Verfolgung als eine kollektiv beleidigungsfähige Gruppe anerkannt.446
Auch das Bundesverfassungsgericht hat den Zusammenhang zwischen der „rassisch moti- 175
vierten Vernichtung der jüdischen Bevölkerung im Dritten Reich und dem (…) Achtungs-
anspruch (…) der heute lebenden Juden“447 angenommen. Nachdem das Bundesverfas-
sungsgericht zunächst Maßnahmen gegen eine rechtsextremistische Versammlung zum
Holocaust-Gedenktag mit Rücksicht auf die „ungestörte (…) Erinnerung an das Un-
recht des Nationalsozialismus und den Holocaust“448 gerechtfertigt hatte, hat der Gesetz-
geber den Schutz in räumlicher Hinsicht ergänzt, indem er in § 15 Abs. 2 VersammlG
vorsieht, dass eine Versammlung verboten oder von bestimmten Auflagen abhängig ge-
macht werden kann, wenn die Versammlung oder der Aufzug an einem Ort stattfindet, der
als Gedenkstätte von historisch herausragender, überregionaler Bedeutung an die Opfer
der menschenunwürdigen Behandlung unter der nationalsozialistischen Gewalt- und Will-
kürherrschaft erinnert, und nach den zur Zeit des Erlasses der Verfügung konkret feststell-
baren Umständen zu besorgen ist, dass durch die Versammlung oder den Aufzug die Würde
der Opfer beeinträchtigt wird.449
443 Vgl. dazu Poscher NJW 2005, 1317.

444 Etwa OVG Münster NJW 2001, 2111; Wiefelspütz DÖV 2001, 23; Musil LKV 2002, 117.
445 BVerfG NJW 1993, 917; vgl. auch BVerfGE 90, 241 (251); BGHZ 75, 160 (163).
446 BGHZ 75, 169 (162 ff.); BGH NJW 1983, 917.
447 BVerfGE 90, 241 (252).
448 BVerfG NJW 2001, 1410; eine zeitliche Nähe genügt nicht BVerfG DVBl 2006, 368, anders die
Vorinstanz OVG Lüneburg NordÖR 2006, 108. Die Behörden müssen jeweils konkret nachweisen,
inwiefern das Gedenken beeinträchtigt werden kann, ein pauschaler Verweis reicht nicht aus, vgl. BVerfG
NVwZ 2012, 749 und BVerwG NVwZ 2014, 883.
449 Vgl. zur Neuregelung Kniesel in DGK VersG § 15 Rn. 156 ff.; Leist NVwZ 2005, 500; Poscher NJW 2005,
1316; Höfling/Augsberg ZG 2006, 151 und Scheidler BayVBl. 2005, 453; Enders/Lange JZ 2006, 105; sowie
allgemein zu Verbotsmöglichkeiten wegen Verherrlichung von NS-Größen Leist BayVBl. 2005, 234.
176 In der Wunsiedel-Entscheidung hat das Gericht jedoch Zweifel, ob etwa das Volksver-
hetzungsverbot in § 130 Abs. 4 StGB durch die Schranke der persönlichen Ehre oder den
Rückgriff auf die Menschenwürdegarantie gerechtfertigt werden kann. Für die Schranke
der persönlichen Ehre folgt dies bereits daraus, dass das Gericht sie nicht mehr als selb-
ständige Schranke neben, sondern lediglich noch als einen Spezialfall der Schranke des
allgemeinen Gesetzes erachtet. Auch Gesetze zum Schutz der persönlichen Ehre müssen
nach der Ansicht des Gerichts allgemeine Gesetze im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Alt. 1 GG
sein.450 Eigenständige Bedeutung kommt den beiden anderen Alternativen des Art. 5
Abs. 2 GG allenfalls noch im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu.451
177 Der nicht über die Schranke der persönlichen Ehre vermittelten Rechtfertigung nicht
allgemeiner Gesetze über den Schutz der Menschenwürde452 steht zum einen entgegen,
dass Art. 5 Abs. 2 GG einen speziellen Gesetzesvorbehalt enthält, der – anders als bei
vorbehaltlosen Grundrechten – einem Rückgriff auf kollidierendes Verfassungsrecht ent-
gegensteht. Zum anderen äußert das Bundesverfassungsgericht jedenfalls hinsichtlich § 130
Abs. 4 StGB ausdrücklich Zweifel, „ob oder wie weit der Schutz der Würde der Opfer
immer mit dem Schutz der Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 GG zusammenfällt.“453
178 Auf der Linie der Wunsiedel-Entscheidung dürfte es liegen, auch den Schutz von
Gedenkorten auf die verfassungsimmanente Ausnahme vom Gebot des allgemeinen Ge-
setzes zu stützen. Dies liegt besonders für das Denkmal für die ermordeten Juden
Europas in Berlin nahe, dass gerade dem Gedenken an die Opfer der nationalsozialisti-
schen Gewaltherrschaft gewidmet ist und durch § 15 Abs. 2 S. 2 und 3 VersammlG un-
mittelbar unter besonderen gesetzlichen Schutz gestellt ist. Nach § 15 Abs. 2 S. 4 Ver-
sammlG können andere Orte durch Landesgesetze bestimmt werden.454 Bei den anderen
Gedenkorten muss ein ähnlich enger Zusammenhang zu der nationalsozialistischen Gewalt-
herrschaft bestehen.455 Soweit sie als Gedenkorte gewidmet sind, können dies etwa – wie in
der Gesetzesbegründung in Betracht gezogen456 – Standorte ehemaliger Konzentrations-
lager sein.457 Über die Wunsiedel-Entscheidung hinaus geht allerdings Art. 15 Abs. 2 Bay-
VersG, der Versammlungsverbote nicht nur bei einer Beeinträchtigung der Würde der
Opfer oder einer Verharmlosung der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft erlaubt, son-
dern in Nr. 1 lit. b auch bei der Gefahr der Verletzung „grundlegender sozialer oder
ethischer Anschauungen“. Dass sich ein gesetzliches Versammlungsverbot an allen Kriegs-
gräberstätten (so § 1 Abs. 1 Brandenburgisches Gräberstätten-Versammlungsgesetz vom
26.10.2006) auf die verfassungsimmanente Schranke stützen lässt, erscheint zweifelhaft.458
450 BVerfGE 214, 300 (326).
451 Rusteberg StudZR 2010, 159 (164).
452 Soweit durch Meinungsäußerungen die Menschenwürde verletzt wird, ist regelmäßig auch die persönliche
Ehre betroffen. Der Begriff der persönlichen Ehre ist weiter als der der Würde – nicht jede Ehrverletzung
ist auch eine Würdeverletzung. Kritisch gegenüber dem unmittelbaren Rückgriff auf Art. 1 Abs. 1 GG
auch Aubel Verwaltung 2004, 229.
453 BVerfGE 124, 300 (344).
454 Brandenburg: Gesetz zum Schutz von Gräber- und anderen Gedenkstätten, die der Erinnerung an Opfer
von Krieg und Gewaltherrschaft gewidmet sind vom 25.5.2005 (BbgGVBl. I 174) sowie Gesetz über
Versammlungen und Aufzüge an und auf Gräberstätten vom 26.10.2006 (BbgGVBl. I 114); Hamburg:
Gesetz zum Schutze der Gedenkstätte Neuengamme vom 21.9.2005 (HbgGVBl. 2005, 398); Meck-
lemburg-Vorpommern: Entwurf eines Gräberstättengesetzes (MV-Drs. 5/4193); Rheinland-Pfalz: Lan-
desgesetz zum Schutz der Gedenkstätte KZ Osthofen und der Gedenkstätte SS-Sonderlager/KZ Hinzert
vom 12.10.2005 (RhPfGVBl. 2005, 442); Saarland: Gesetz Nr. 1585 zum Schutz der Gedenkstätte
„Ehemaliges Gestapo-Lager Neue Bremm“; Sachsen-Anhalt: §§ 13, 14 iVm Anlage 1 VersammlG LSA
(GVBl. LSA 2009, 558); Thüringen: Thüringer Gesetz zum Schutz der Gedenkstätten Buchenwald und
Mittelbau-Dora vom 10.6.2005.
455 Zu Recht restriktiv VGH München DVBl 2015, 1126.
456 BT-Drs. 15/4832, 3.
457 Zu den Orten mit gewichtiger Symbolkraft nach Art. 15 Abs. 2 Nr. 1 lit. a BayVersG s. VGH München
Beschl. v. 28.11.2008 – 10 CS 08.3140, BeckRS 2010, 53468 Rn. 6; DVBl 2015, 1126.
458 Für Verfassungswidrigkeit Lehmann, Der Schutz symbolträchtiger Orte vor extremistischen Versammlungen,
276 ff. Unzweifelhaft zu weit geht etwa § 15 Abs. 2 SächsVersG, der auch Orte ohne jeden Bezug zur nationalso-
zialistischen Gewaltherrschaft, wie das Völkerschlachtdenkmal in Leipzig, unter besonderen Schutz stellt.
Im Rahmen des Anmeldeverfahrens für Versammlungen unter freiem Himmel ist 179
schließlich das absolute Zensurverbot des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG zu beachten. Die Ver-
sammlungsbehörden sind zum Teil dazu übergegangen, Auftrittsverbote für Redner und
Musikgruppen zu erlassen, und die Verwaltungsgerichte haben diese bestätigt.459 Das
Bundesverfassungsgericht hat zwar Redeverbote nicht grundsätzlich ausgeschlossen, aber
wegen der besonderen Intensität des damit verbundenen Eingriffs in die Meinungsäuße-
rungsfreiheit besonders hohe Anforderungen an die Gefahrenprognose gestellt, die es in
den zu entscheidenden Fällen nicht als erfüllt erachtet hat.460 Soweit im Rahmen des
Anmeldeverfahrens allein zum Ausschluss von Gesetzesverstößen durch auf der Versamm-
lung erwartete Äußerungen, die Angabe der auftretenden Redner und Gruppen oder gar
die Vorlage der zum Vortrag kommenden Texte verlangt wird,461 erfüllt das Anmelde-
verfahren in Verbindung mit dem Auflagen- und Verbotsinstrumentarium sowohl die
formellen462 als auch die materiellen Voraussetzungen der Zensur und verstößt damit gegen
Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG.463
3. Kunstfreiheit
Besonders bei politischem Straßentheater kann es zur Konkurrenz zwischen der Kunst- 180
freiheit und Art. 8 Abs. 1 GG kommen. Die Kunstfreiheit gewährt weitergehenden Schutz,
indem sie auch den prozesshaften Vorgang der künstlerischen Schöpfung, der Gestaltung
und allgemeinen Präsentation des Geschaffenen einbezieht,464 sodass es zur Verstärkung
der gesamtgrundrechtlichen Position kommt. Als künstlerische Demonstration ist etwa
der „Anachronistische Zug“465 des Jahres 1980 zu bewerten; ein solcher Aufzug fällt nicht
wegen der im Vordergrund stehenden Prägung durch politische Ziele aus dem Kunstbegriff
heraus, sondern Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG erfasst auch die engagierte versammlungsmäßig
dargebotene Kunst.466 Dazu gehört auch das Zeigen von Mohammed-Karikaturen im
Rahmen einer Demonstration.467
4. Glaubensfreiheit
Die Glaubensfreiheit wird typischerweise auch in kollektiven Formen wie gemeinsamen 181
Gottesdiensten und Prozessionen ausgeübt. Eine Ausübung der Glaubensfreiheit in Ge-
meinsamkeit lag auch beim Auftreten der sogenannten Scharia-Police im Jahre 2014 in
Wuppertal vor.468 Wohl wegen dieser typischen Verwiesenheit des Glaubens auf das
Kollektiv der Gläubigen wird die kollektive Ausübung der Glaubensfreiheit häufig als allein
durch die Glaubensfreiheit geschützt erachtet.469 Die Glaubensfreiheit sei insoweit lex
specialis zu Art. 8 GG. Für diejenigen, die den Schutzbereich von Art. 8 GG auf den
Zweck der Beteiligung an der öffentlichen Meinungsbildung limitieren, ist diese grund-
rechtsdogmatische Einordnung zwingend, wenn die kollektive Ausübung der Religions-
459 OVG Weimar Beschl. v. 7.12.2001 – 3 ZEO 812/01; OVG Münster Beschl. v. 10.3.2002 – 5 B 620/02. ■
= OVG Münster Beschl. v. 10.4.2002 – 5 B 620/02, BeckRS 2015, 46583 (?)■
460 BVerfG NVwZ 2002, 713; BVerfG NVwZ-RR 2002, 501; s. auch OVG Berlin-Brandenburg Beschl. v.
30.9.2008 – 1 N 86.6.
461 OVG Bautzen SächsVBl. 2002, 217.
462 Das BVerfG sieht im Verbot mit Erlaubnisvorbehalt nur ein typisches Verfahren der Zensur BVerfGE 47,
198 (236); vgl. auch BVerfGE 33, 52 (71) = NJW 1972, 1934; BVerfGE 83, 130 (155); BVerfGE 87, 209
(230).
463 Das Zensurverbot bezieht sich auch auf die kollektive Meinungsäußerung, s. etwa Breitbach/Rühl NJW
1988, 8.
464 Berkemann NVwZ 1982, 87.
465 BVerfGE 67, 213; Benda in BK-GG Art. 8 Rn. 25.
466 Stern StaatsR III/2, 1403.
467 Vgl. Kniesel in DGK VersG § 15 Rn. 45.
468 Vgl. Kniesel in DGK VersG § 15 Rn. 75 ff.
469 Schulze-Fielitz in Dreier GG Art. 8 Rn. 127; Höfling in Sachs GG Art. 8 Rn. 83.
freiheit nicht ohne grundrechtlichen Schutz bleiben soll. Wird hingegen in Art. 8 GG
zutreffend ein Querschnittsgrundrecht für kollektive Freiheitsausübung gesehen, so ist
nicht ersichtlich, warum gerade für die Religionsausübung der Schutzbereich von Art. 8
GG nicht einschlägig sein soll.470
5. Arbeitskampffreiheit
182 Neue Formen des Arbeitskampfes warfen Fragen nach dem Verhältnis von Art. 8 und
Art. 9 Abs. 3 GG auf. Betriebsbesetzungen und kollektives Verbleiben im Betrieb wurden
von gewerkschaftlicher Seite als Demonstrationen am Arbeitsplatz deklariert. Soweit Pri-
vatgrundstücke betroffen sind, hat das Bundesverfassungsgericht hingegen den Schutz von
Art. 8 GG auf Flächen erstreckt, die die Eigentümer für den allgemeinen öffentlichen
Verkehr geöffnet haben (→ Rn. 76). Dies ist bei Betriebsstätten regelmäßig nicht der Fall.
Sogenannte Flash-Mobs fallen hingegen nach der Rechtsprechung des BAG auch in den
Schutzbereich von Art. 9 GG.471
183 Gleichwohl können Maßnahmen des Arbeitskampfes als demonstrative Aktionen auf-
gezogen werden. Zwar war das traditionelle Bild des Streiks geprägt durch die Nieder-
legung der Arbeit bei Verlassen der Arbeitsstätte unter Zurücklassung von Streikposten.
Dieses Bild hat sich grundlegend geändert. Die Streikenden verlassen ihre Arbeitsstätte
nicht unbedingt, sondern organisieren Zugangsblockaden, Betriebsbesetzungen, wenden
sich mit Informationsständen vor den Werkstoren an Passanten oder veranstalten Demons-
trationszüge durch die Innenstädte, um an Politiker und Öffentlichkeit zwecks Verbes-
serung ihrer Arbeitsbedingungen bzw. wegen drohender Arbeitslosigkeit zu appellieren. Es
kann sich dabei sowohl um Demonstrationen als auch um Aktionen des Arbeitskampfes
handeln;472 allerdings sieht das BAG Betriebsblockaden als Aktionen, die nicht durch das
in Art. 9 Abs. 3 GG verbürgte Streikrecht gedeckt sind.473 Auch sogenannte politische
Streiks unterfallen nach herrschender Meinung nicht dem Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3
GG.474
6. Vereinigungsfreiheit
184 Bereits historisch besteht eine enge Beziehung zwischen Art. 8 und 9 GG. Vereinigungen
als Träger des kollektiven Freiheitsrechts aus Art. 9 Abs. 1 GG werden auch durch und in
Demonstrationen und Versammlungen aktiv, insbesondere dann, wenn eine Vereinigung
als Veranstalter auftritt und eine Demonstration bzw. Versammlung zum Forum organisier-
ter Willensbildung macht. Der Schutzbereich von Art. 8 GG unterscheidet sich von dem
des Art. 9 GG nicht durch das zeitliche Element der Dauer, sondern durch den räumli-
chen Bezug und die mangelnde organisatorische Einheit.475
184a Eine Versammlung kann als Demonstration von kurzer Dauer sein, sodass man sie als
Augenblicksverband bezeichnen mag.476 Sie kann sich aber auch als Dauerversammlung
– etwa als Mahnwache gegen den Klimawandel – über Monate erstrecken. Die Kurz-
fristigkeit ist kein Wesensmerkmal der Versammlung (dazu → Rn. 63■), sodass es
abwegig ist, dem Protest gegen die Rodung des Hambacher Forstes die Qualität als Ver-
470 Gusy in MKS GG Art. 8 Rn. 88.

471 BAG NJW 2010, 631; kritisch Säcker NJW 2010, 1115.
472 AA Barczak DVBl 2014, 762, wonach der koalitionsrechtliche Demonstrationsstreik von Art. 9 Abs. 3
GG als lex specialis geschützt und dabei Art. 8 GG verdrängt wird.
473 BAG NJW 1989, 1882.
474 Höfling in Sachs GG Art. 9 Rn. 113; Scholz in Maunz/Dürig (1999) GG Art. 9 Rn. 316; Kemper in MKS
GG Art. 9 Rn. 168; zur Ausgestaltungsbedürftigkeit der Koalitionsfreiheit Poscher RdA 2017, 235.
475 Gusy in MKS GG Art. 8 Rn. 21; den zeitlichen Aspekt betonen Lisken NJW 1995, 2475; Scholz in
Maunz/Dürig GG Art. 9 (2010) Rn. 65; Rinken in AK-GG, Art. 9 Rn. 48; Kniesel in DGK Rn. 342.
476 S. die Nachweise bei Sachs in Stern StaatsR § 107, 1199.
sammlung abzusprechen und ihn allein dem Schutz durch Art. 9 Abs. 1 GG zuzuordnen.477
Allerdings können sich bei länger andauernden Versammlungen die Schutzbereiche der
beiden Grundrechte überschneiden. So kann bei einem organisierten Protest in Form einer
Dauermahnwache gegen die Folgen des Klimawandels wegen des organisatorischen Auf-
wandes durch die Teilnehmer schon eine Vereinigung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 GG
vorliegen, weil eine gewisse zeitliche und organisatorische Stabilität gegeben ist.478
Das hat aber nicht zur Folge, dass mit der Dauermahnwache keine Versammlung mehr
vorläge, sondern nur, dass diese nunmehr von einer Vereinigung als Veranstalter durch-
geführt wird. Es besteht ein paralleler Grundrechtsschutz durch Art. 8 Abs. 1 und
Art. 9 Abs. 1 GG.479
7. Parteienfreiheit
Stellt auch Art. 21 Abs. 1 GG selbst kein Grundrecht dar,480 so enthält diese Verfassungs- 185
norm eine objektivrechtliche Gewährleistung der politischen Partei als Institution,
die mit subjektivrechtlichen Elementen angereichert ist.481 Insoweit wird die Parteienfrei-
heit von den einschlägigen Grundrechten geschützt.482 Daraus folgt kein Vorrang von
Art. 21 Abs. 1 GG bei Versammlungen bzw. Demonstrationen von Parteien,483 sondern
diese unterliegen dem Regime von Art. 8 Abs. 1 GG und dem Versammlungsgesetz;
allerdings müssen alle Maßnahmen von Versammlungsbehörden und Polizei zusätzlich
Art. 21 Abs. 1 GG gerecht werden.
Veranstalten also Parteien Versammlungen bzw. Demonstrationen, so verstärkt Art. 21 186
Abs. 1 GG das Grundrecht aus Art. 8 Abs. 1 GG. Hier hat das Bundesverfassungsgericht
betont, dass Versammlungen und Demonstrationen für Parteien besonders im Wahlkampf
von existenzieller Bedeutung sind.484 Wird eine Partei dabei behindert, so ist das stets als
schwere Einbuße anzusehen, nicht nur für die Partei unter dem Aspekt des Wettbewerbs-
nachteils, sondern auch für das öffentliche Interesse an einem unverzerrten Parteienwett-
bewerb, der die Wähler erst in den Stand setzt, eine kompetente Wahlentscheidung zu
treffen.485 Vor diesem Hintergrund der den Parteien durch Art. 21 Abs. 1 GG gewähr-
leisteten Beteiligung am politischen Meinungskampf gewinnt die Versammlungs- und
Demonstrationsfreiheit besonderes Gewicht. Andererseits kann sich eine gemäß Art. 21
Abs. 2 GG für verfassungswidrig erklärte Partei nicht über Art. 8 GG Gehör verschaffen.
8. Körperliche Bewegungsfreiheit
Das Recht, sich im Rahmen einer Demonstration in beliebiger Richtung kollektiv fort- 187
zubewegen, ist durch Art. 8 Abs. 1 GG mit abgedeckt. Die Beteiligung an einer Ver-
sammlung setzt die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit zum Aufenthalt am Versamm-
lungsort zwangsläufig voraus. Wird das Recht auf kollektive Fortbewegung bzw. auf Auf-
enthalt beeinträchtigt, so ist auch der Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 GG betroffen. Für
die Anreise (→ Rn. 86) gilt Entsprechendes.
477 So der gutachterliche Vermerk der Rechtsanwälte Baumeister „Bauaufsichtliches Einschreiten im Hamba-
cher Forst/Abgrenzung zum Versammlungsrecht, S. 1 ff. im Gutachten für das Innenministerium und das
Ministerium für Heimat, Kommunales, Bau und Gleichstellung vom 9. und 14.8.2018.
478 Merten FS Kirchhof Bd. 1, 2013, § 50 Rn. 18.
479 Höfling in Sachs GG Art. 8 Rn. 87 mwN.
480 Morlok in Dreier GG Art. 21 Rn. 49 mwN.
481 Morlok in Dreier GG Art. 21 Rn. 50.
482 Morlok in Dreier GG Art. 21 Rn. 55.
483 Differenzierend nach Art der Maßnahme Blanke in Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, ■2016■
2. Aufl. 2015?■, GG Art. 8 Rn. 88.
484 BVerfG NJW 1998, 3631.
485 BVerfG NJW 1998, 3631.
188 Werden Demonstrationsteilnehmer ohne Auflösung am Ort durch polizeiliche Ein-

schließung festgehalten,486 so ist neben Art. 2 Abs. 2 GG ebenfalls Art. 8 Abs. 1 GG
betroffen, der auch das Recht auf Verlassen des Demonstrationsortes verbürgt.487 Soweit
die noch nicht erfolgte Auflösung als negatives normatives Merkmal des Schutzbereichs von
Art. 8 GG erachtet wird (→ Rn. 87), beeinträchtigt die Einschließung nach Auflösung
gemäß § 15 Abs. 3 VersammlG dagegen allein die körperliche Bewegungsfreiheit der
Betroffenen, weil § 13 Abs. 2 VersammlG nur noch das Recht gewährt, sich in angemesse-
ner Zeit zu entfernen. In allen Fällen der Einschließung handelt es sich um eine Freiheits-
entziehung, die den Anforderungen aus Art. 104 GG genügen muss.488 Bei Absehbarkeit
von Masseningewahrsamnahmen ist ein richterlicher Eildienst zur Nachtzeit geboten.489
189 Die sogenannte einschließende Begleitung greift so lange nicht in Art. 2 Abs. 2 S. 2
GG ein, als die Betroffenen die Marschrichtung selber bestimmen können und auch
weiterziehen wollen. Allerdings wird ein Eingriff in Art. 8 Abs. 1 GG vorliegen, wenn
durch einschließende Begleitung das Erscheinungsbild der Demonstration verändert wird,
sodass für die eigene Außendarstellung kein Raum bleibt oder die Kontaktaufnahme zur
Öffentlichkeit bzw. zu potenziellen Teilnehmern behindert oder gar unterbunden wird.490
9. Recht auf informationelle Selbstbestimmung

190 Neben der inneren Versammlungsfreiheit schützt auch das Recht auf informationelle
Selbstbestimmung vor informationellen Aktivitäten der Polizei im Versammlungsgesche-
hen.491
10. Allgemeine Handlungsfreiheit und allgemeines Persönlichkeitsrecht

191 Art. 8 Abs. 1 GG garantiert zunächst ein Stück allgemeiner Handlungsfreiheit, indem er
dem Einzelnen Persönlichkeitsentfaltung in Gruppenform garantiert. Zum Teil wird an-
genommen, dass die Spezialität auch in negativer Hinsicht besteht. Danach können
unfriedliche und bewaffnete Teilnehmer an Demonstrationen und Versammlungen, die
sich nicht auf Art. 8 Abs. 1 GG berufen können, auch nicht den Schutz von Art. 2 Abs. 1
GG reklamieren.492 Bei Entschädigungen wegen rechtswidriger Polizeimaßnahmen im
Zusammenhang mit Versammlungen kann besonders die abschreckende Wirkung der
Maßnahmen auf die innere Versammlungsfreiheit einer Verletzung des allgemeinen Per-
sönlichkeitsrechts besonderes Gewicht verleihen.493
486 VG Hamburg NVwZ 1987, 833; vgl. auch die Entscheidungen zu anderen Einschließungen, VG Mainz
NVwZ-RR 1991, 242; VG Berlin NVwZ-RR 1990, 188; dazu näher Hofmann-Hoeppel DÖV 1992,
870; LG München ■ArbuR■ AuR (?)■1994, 384; vgl. auch KG Berlin NVwZ 2000, 468.
487 Das VG Hamburg NVwZ 1987, 833 geht von einem Eingriff in beide Grundrechte aus.
488 Vgl. zu Schmerzensgeldansprüchen wegen rechtswidriger Freiheitsentziehung OLG Celle NVwZ-RR
2005, 544; OLG München NJW-RR 1997, 279.
489 Vgl. BVerfG NVwZ 2006, 579.
490 VG Bremen NVwZ 1989, 898; OVG Bremen NVwZ 1990, 1191.
491 BVerfGE 122, 342 (359) = NVwZ 2009, 441; vgl. auch Heußner, FS Simon, 1987, 237; Alberts CR 1994,
494; zur informationellen Selbstbestimmung als Querschnittsgrundrecht Poscher in Gander/Perron/Po-
scher ua, Resilienz in der offenen Gesellschaft, 2012, 167; Albers in Friedewald/Lamla/Roßnagel,
Informationelle Selbstbestimmung im digitalen Wandel, 11 (26 ff); aA Götz NVwZ 1990, 112 (116); für
unterschiedliche Zielsetzungen des Schutzes der Privatsphäre und der äußeren Freiheitsentfaltung auch
Horn in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB VII § 149 Rn. 22 f. Zu Art. 10 Abs. 3 BayVersG, wonach auch
der Leiter von Versammlungen in geschlossenen Räumen persönliche Daten der Behörde zu übermitteln
hat, Arzt DÖV 2009, 381 (385).
492 Bethge DVBl 1989, 845; Gallwas JA 1986, 485; Cornils in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB VII § 168 Rn. 64;
aA Kingreen/Poscher StaatsR II Rn. 363; Bleckmann/Wiethoff DÖV 1991, 726; diff. Kunig in v. Münch/
Kunig GG Art. 8 Rn. 38, wonach Art. 2 Abs. 1 GG unfriedliche Versammlungen insoweit erfasst, als ein
Einschreiten den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren muss; allgemein zur Diskussion um ein
normativ präformiertes Grundrechtsverständnis Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, 140 ff. mwN.
493 BVerfG NJW 2010, 433.
11. Art. 19 Abs. 4 GG

Für Versammlungen ist häufig die Wahl des Zeitpunktes von entscheidender Bedeutung 192
(→ Rn. 70). Vor diesem Hintergrund setzt das Bundesverfassungsgericht das Grundrecht
aus Art. 8 Abs. 1 GG mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG in
enge Beziehung. Insoweit garantiert Art. 19 Abs. 4 GG im Verfahren auf Wiederherstel-
lung der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen, dass die Verwaltungsbehörden
keine Maßnahmen durchführen, die irreparable Konsequenzen zeitigen würden, bevor die
Gerichte deren Rechtmäßigkeit geprüft haben.494 Die Verwaltungsgerichte müssen bei auf
einen einmaligen Anlass bezogenen Versammlungen bzw. Demonstrationen schon im Eil-
verfahren durch eine intensive Prüfung dem Umstand gerecht werden, dass der Sofortvoll-
zug der umstrittenen Maßnahme in der Regel zur endgültigen Verhinderung der Ver-
anstaltung führt.495 Im Hinblick auf die tatsächliche Inanspruchnahme der Versammlungs-
und Demonstrationsfreiheit tritt damit das Eilverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO praktisch
an die Stelle des Hauptverfahrens. Die Verwaltungsgerichte können sich nicht mehr unter
Berufung auf das summarische Verfahren auf eine allgemein gehaltene Interessenabwägung
zurückziehen; im Ergebnis ist die Rechtmäßigkeit der versammlungsbehördlichen Maß-
nahme (Verbot, beschränkende Verfügung) wie im Hauptsacheverfahren zu prüfen.496
Mit einer einstweiligen Anordnung kann das Bundesverfassungsgericht selber den untrenn-
baren Zusammenhang von Art. 8 Abs. 1 GG und Art. 19 Abs. 4 GG497 zur Geltung
bringen und verhindern, dass durch Versammlungsbehörden und Verwaltungsgerichte im
Hinblick auf die tatsächliche Inanspruchnahme des Grundrechts aus Art. 8 Abs. 1 GG
vollendete Tatsachen geschaffen werden.498
In jüngerer Zeit sind die Verwaltungsgerichte499 im Eilverfahren nach § 80 Abs. 5 193
VwGO und das Bundesverfassungsgericht im Verfahren einstweiliger Anordnungen nach
§ 32 Abs. 1 BVerfGG vermehrt dazu übergegangen, versammlungsbehördliche Versamm-
lungsverbote nicht nur aufzuheben, sondern durch „Auflagen“ und „Maßgaben“ zu erset-
zen. Bei der im Eilverfahren gegebenen Dringlichkeit erhielt die Versammlungsbehörde
keine Gelegenheit, bei der Festlegung solcher Beschränkungen eigene Gesichtspunkte der
Durchsetzbarkeit einzubringen.500 Einen Ausweg aus dem vom Bundesverfassungsgericht
anerkannten Dilemma – einerseits unaufschiebbare Wahrung von Rechtsschutzinteressen,
andererseits fehlende Sach- und Ortsnähe501 bei der Festlegung verbotsersetzender Be-
schränkungen502 – bietet eine versammlungsbehördliche Umdeutung des Versamm-
lungsverbots in „Auflagen“ nach § 15 Abs. 1 VersammlG. Sie könnte der Verbotsverfügung
für den Fall der gerichtlichen Verbotsaufhebung vorsorglich angefügt bzw. zur elektro-
nischen Übermittlung bereitgehalten werden, worauf in der Verbotsverfügung hinzuweisen
wäre.503
Eine vorbeugende Unterlassungsklage gegen ein drohendes Versammlungs- bzw. 194
Demonstrationsverbot soll dann zulässig sein, wenn durch das Verbot und seine Voll-
494 BVerfG NVwZ 1998, 835; BVerfG NJW 1998, 3631; vgl. schon BVerfGE 69, 315 (364) = NJW 1985,
2395; vgl. auch Gusy in MKS GG Art. 8 Rn. 49.
495 BVerfG NVwZ 1998, 835; BVerfG NJW 1998, 3631.
496 Wie im Hauptsacheverfahren müssen die Veranstalter eine Beeinträchtigung ihrer kommunikativen
Absichten durch eine versammlungsrechtliche Maßnahme schlüssig darlegen, dazu etwa BVerfG NJW
2007, 2173.
497 Vgl. BVerfG NVwZ 1988, 835.
498 BVerfG NJ 1999, 86; zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen vgl. Robbers, Verfassungsprozessuale Probleme
in der öffentlich-rechtlichen Arbeit, 89 ff.
499 S. etwa VGH München Beschl. v. 30.4.2009 – 10 CS 09.1008, BeckRS 2010, 53471, VGH München
Beschl. v. 28.4.2009 – 10 CS 09.956, BeckRS 2010, 53475.
500 Vgl. BVerfG NJW 2000, 3052; BVerfG NJW 2001, 1408; BVerfG NJW 2001, 2070.
501 Zu Ortsnähe-Auflagen BVerfG NJW 2007, 2172.
502 BVerfG NJW 2001, 2075; ebenso Hoffmann-Riem NVwZ 2002, 264.
503 Ausführlich zur Problematik Dietel Die Polizei 2003, 94; dazu, dass gegen eine Auflage in der Regel kein
Eilrechtsschutz geboten ist, BVerfGK 9, 447.
ziehung vollendete Tatsachen geschaffen werden.504 Das aus Art. 19 Abs. 4 GG folgende
Gebot effektiven Rechtsschutzes lasse eine Durchbrechung der grundsätzlichen Unzulässig-
keit einer vorbeugenden Unterlassungsklage als Unterfall der allgemeinen Leistungsklage
nach § 43 Abs. 2 VwGO gegen einen drohenden Verwaltungsakt zu; ansonsten gäbe es bei
Versammlungs- bzw. Demonstrationsverboten, die sich typischerweise kurzfristig erledigen,
keinen vorherigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz. Das OVG Münster hat vorläu-
figen vorbeugenden Rechtsschutz nach § 123 VwGO gegen eine von Demonstranten
befürchtete Einkesselung ihrer bevorstehenden Versammlung für zulässig erachtet.505
195 Die Erledigung der Hauptsache kann auch nachträglichem Rechtsschutz im Wege
stehen. In analoger Anwendung von § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO ist aber eine Fortsetzungs-
feststellungsklage zulässig, wenn ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechts-
widrigkeit des erledigten Verwaltungsaktes besteht. Das Grundrecht auf effektiven Rechts-
schutz gebietet es, dass der Betroffene Gelegenheit erhält, die Rechtmäßigkeit des Eingriffs
gerichtlich klären zu lassen, wenn die direkte Belastung sich nach dem typischen Ver-
fahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene die gerichtliche
Entscheidung kaum erlangen kann.506 Bei folgenden Fallgruppen ist ein berechtigtes
Interesse zu bejahen: Wiederholungsgefahr;507 Rehabilitationsinteresse bei Diskriminie-
rung;508 Vorliegen eines sich typischerweise kurzfristig erledigenden Verwaltungsaktes, ins-
besondere einer polizeilichen Maßnahme.509 Versammlungs- bzw. Demonstrationsverbote
fallen regelmäßig unter die dritte, in Ausnahmefällen auch unter die erste oder zweite
Fallgruppe.510
196 Die Erlaubnisfreiheit führt zu einer Verkürzung des Rechtsschutzes für von Versamm-
lungen betroffene Dritte (zB Anlieger, Verkehrsteilnehmer, Gewerbetreibende).511 Wäre
eine Erlaubnis erforderlich, so könnten Drittbetroffene gegen diesen Verwaltungsakt
Widerspruch einlegen und einstweiligen Rechtsschutz nach § 80a VwGO in Anspruch
nehmen. Allerdings sind die Versammlungsbehörden in der Pflicht, im Rahmen beschrän-
kender Verfügungen per Auflage entgegenstehenden Rechtspositionen Dritter als deren
Sachwalterin Rechnung zu tragen. Gleichwohl bleibt problematisch, dass die Rechte
Dritter nur über das Tatbestandsmerkmal öffentliche Sicherheit in § 15 VersammlG Be-
rücksichtigung finden können. Das kann dadurch abgemildert werden, dass Drittbetroffene
im versammlungsgesetzlichen Verwaltungsverfahren nach § 13 Abs. 2 VwVfG als Betei-
ligte hinzugezogen werden.
12. Konkurrenzen
197 Dient die Versammlungsfreiheit regelmäßig der Wahrnehmung einer anderen grundrecht-
lichen Freiheit in Gemeinschaft mit anderen, so stellt sich grundsätzlich die Frage, in
welchem Verhältnis die Versammlungsfreiheit zu den grundrechtlichen Freiheiten steht,
die in Versammlungen verwirklicht werden.512 Im Wesentlichen ist zu entscheiden, ob das
in der Versammlung verwirklichte Grundrecht die Versammlungsfreiheit als lex specialis
504 Schenke VerwProzR, ■15. Aufl. 2017■ aktuelle 16. Aufl. zitieren?■, Rn. 359; indes kann aufgrund der
Aufwertung des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO durch das BVerfG das Rechtsschutzbedürfnis für
eine vorbeugende Unterlassungsklage fehlen.
505 OVG Münster NVwZ 2001, 1315.
506 BVerfG NJW 1999, 292; BVerfG NJW 2004, 2510.
507 Vgl. VGH München BayVBl. 2007, 373 für den Fall, dass die Behörde die Verbotsargumente nicht mehr
vorbringen will.
508 Die sich auch aus der Begründung eines Versammlungsverbots ergeben können, vgl. BVerwG BayVBl.
2007, 505.
509 BVerwG NVwZ 1999, 991; BVerfG EuGRZ 2010, 652; Schenke VerwProzR ■2017■ aktuell?■,
Rn. 583 ff.; Gusy in MKS GG Art. 8 Rn. 49; zum Feststellungsinteresse gegenüber einer Auflage VGH
München DÖV 2010, 616.
510 Vgl. dazu krit. OVG Lüneburg NVwZ-RR 1998, 236.
511 Krit. insoweit Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, 1983, 48.
512 Vgl. dazu Bleckmann/Wiethoff DÖV 1991, 722.
V. Vorgaben der Versammlungsgesetze J
verdrängt oder ob beide idealiter konkurrieren (Grundrechtskumulation513), sodass sich der

Grundrechtsträger auf beide Grundrechte berufen kann. Letzteres führt zu einer Ver-
stärkung der gesamtgrundrechtlichen Schutzposition durch eine Kumulation der
Anforderungen unterschiedlicher Schrankenregelungen.514
Dabei ist davon auszugehen, dass – wie dies für die allgemeine Handlungsfreiheit im 198
Hinblick auf Ausländer auch weitgehend angenommen wird – jedes Grundrecht auch seine
kollektive Ausübung schützt. Die Meinungsfreiheit schützt auch die Freiheit, Meinungen
in kollektiver Form zu äußern, wie sie die Freiheit schützt, sie in „Wort, Schrift und Bild“
zu verbreiten. Art. 8 GG fügt diesem Schutz einen besonderen Schutz hinzu, indem er die
kollektive Ausübung grundrechtlicher Freiheit unter weitere, besondere Rechtfertigungs-
anforderungen stellt. Eine Spezialität von Art. 8 GG kann nur dort angenommen werden,
wo der spezifische Schutz von Art. 8 GG weiter reicht als der der Freiheit, die kollektiv
ausgeübt wird. Dies ist jedenfalls im Verhältnis der Versammlungs- gegenüber der all-
gemeinen Handlungsfreiheit der Fall.515 Umgekehrt kann eine Spezialität der kollektiv
ausgeübten Freiheit gegenüber der Versammlungsfreiheit dort angenommen werden, wo
die Hürden gegen Eingriffe in die kollektiv ausgeübte Freiheit in allen Aspekten diejenigen,
die Art. 8 GG formuliert, einschließen. Ob dies für den nur unter Berufung auf kollidie-
rendes Verfassungsrecht einschränkbaren Art. 4 GG angenommen werden kann, ist jeden-
falls dann zweifelhaft, wenn die Erlaubnis- und Anmeldefreiheit von Versammlungen in
geschlossenen Räumen auch gegenüber kollidierendem Verfassungsrecht Bestand haben
soll. Zumindest, wenn die Religionsausübungsfreiheit – wie in der Literatur zunehmend
vertreten516 – weitergehenden Schranken unterstellt wird, ist auch insoweit von einer
Idealkonkurrenz auszugehen. Mit der Ausnahme der allgemeinen Handlungsfreiheit ist
daher grundsätzlich von einer Idealkonkurrenz zwischen Art. 8 GG und der kollektiv
ausgeübten Freiheit auszugehen.517
V. Vorgaben der Versammlungsgesetze

1. Einfachgesetzliche Ausgestaltung der Versammlungsfreiheit
Das Versammlungsrecht ist besonderes Polizei- und Ordnungsrecht. Es geht um die 199
Abwehr von Gefahren, die der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch Veranstaltung
von und Teilnahme an Versammlungen drohen. Wenn Menschen zusammenkommen, um
öffentliche Angelegenheiten zu erörtern oder ihre Meinung der Öffentlichkeit kundzutun
und dabei auf andere Menschen einzuwirken, sind Konflikte programmiert. Ist bei Ver-
sammlungen in geschlossenen Räumen das Gefährdungspotenzial auf interne Auseinander-
setzungen beschränkt, so sind bei Versammlungen unter freiem Himmel Beeinträchtigun-
gen Dritter zwangsläufig, weil unterschiedliche Ansprüche auf Nutzung des öffentlichen
Raumes miteinander konkurrieren. Handelt es sich bei der Versammlung um einen Auf-
zug, so liegt in der Fortbewegung und ihrer Eigendynamik ein zusätzliches Gefährdungs-
potenzial.
Die abzuwehrenden Gefahren müssen versammlungsspezifische sein. Soweit und 200
solange die versammlungsspezifische Gefahrenabwehr im VersammlG abschließend erfolgt,
können Eingriffe bei Versammlungen nicht auf das allgemeine Polizei- und Ordnungsrecht
gestützt werden; Versammlungen sind dann polizeifest (→ Rn. 24). Eine versamm-
513 Vgl. dazu Würkner DÖV 1992, 15; Kingreen/Poscher StaatsR II Rn. 364.
514 So auch Berkemann NVwZ 1982, 87.
515 BVerfGE 6, 32 (37); 92, 191 (196); Kunig in v. Münch/Kunig GG Art. 8 Rn. 37.
516 Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 224 ff.; Heckel, FS BVerfG, 2001, Bd. 2, 408;
vgl. auch Pauly/Pagel NVwZ 2002, 443, die den Störungsbegriff in Art. 4 Abs. 2 GG iS eines Gesetzes-
vorbehaltes auslegen; aA etwa v. Campenhausen in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB VI § 136 Rn. 89; Kokott
in Sachs GG Art. 4 Rn. 147. Sie sprechen sich wegen des ihres Erachtens damit verbundenen höheren
Schutzniveaus für Spezialität des Art. 4 Abs. 1 GG aus.
517 Kloepfer in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB § 164 Rn. 118 ff.
lungsspezifische Gefahr soll vorliegen, wenn Maßnahmen sich gegen die Versammlung
als solche richten518 oder die Gefahr aus dem Bereich der Versammlung519 bzw. der
gruppenbezogenen Meinungskundgabe stammt.520 Versammlungsunspezifisch sollen dem-
nach feuer-, bau- und gesundheitspolizeiliche Maßnahmen sein.521 Das wird im Hinblick
auf das Bauordnungsrecht am Beispiel der Baumhäuser im Hambacher Forst verdeutlicht;
soweit die Behörde gegen die Baumhäuser der Demonstranten unter Berufung auf den
Brandschutz und Stand- und Verkehrssicherheit vorgegangen sei, habe es sich im Kern um
von baulichen Anlagen ausgehende nicht versammlungsspezifische Gefahren gehandelt,
auch wenn die Nutzung dieser Anlagen vom Versammlungsrecht erfasst würde und damit
die Versammlung als solche betroffen sei. Eine bauordnungsrechtliche Verfügung liege hier
näher, weil nur die Bauaufsichtsbehörde über den erforderlichen Sachverstand verfüge.522
200a Die verschiedenen Abgrenzungsversuche zwischen versammlungsspezifischen und ver-
sammlungsunspezifischen Gefahren können nicht überzeugen. Feuer-, bau- und gesund-
heitspolizeiliche Anordnungen richten sich gegen die Versammlung als solche, weil diese
nicht stattfinden können und damit ihr Zweck nicht verwirklicht werden kann. Ebenso
wenig überzeugt die Differenzierung zwischen Gefahren, die in der Versammlung ent-
stehen und denen, die aus der Außenwelt auf sie einwirken, Versammlungen unter freiem
Himmel geraten zwangsläufig in Konflikt mit dem Straßenverkehr, ohne dass deshalb
gefordert würde, dass die Straßenverkehrsbehörde über die Zulässigkeit von Versamm-
lungen unter freiem Himmel zu entscheiden hätte. Inwieweit die Gruppenbezogenheit der
Meinungskundgabe die Gefährlichkeit einer Versammlung ausmachen soll, bleibt offen.
Unter bestimmten Voraussetzungen kann das geballte Auftreten tausender Demonstrations-
teilnehmer eine Gefährdung bedeuten, doch ist ein solches Gruppenverhalten noch lange
nicht versammlungsspezifisch. Insbesondere vermag das Beispiel der Baumhäuser im Ham-
bacher Forst nicht zu überzeugen. Die von den Demonstranten errichteten Baumhäuser
sind untrennbarer Bestandteil der Protestaussage und zusätzlich funktionales Hilfs-
mittel der Dauerversammlung.
200b Die versammlungsspezifische Gefahr kann ihre Bedeutung nur aus dem Konzentrati-
onsgrundsatz selber gewinnen. Dieser soll die Versammlungsbehörde in den Stand
setzen, die Auswirkungen von Anforderungen anderer gefahrenabwehrrechtlicher Fachge-
setze auf die Versammlungsfreiheit mittels Verbots oder Auflagen zu berücksichtigen.
Fehlt es der Versammlungsbehörde an fachlicher Expertise, hat sie die Fachbehörde im
Wege der Amtshilfe um Stellungnahme zu ersuchen und kann diese dann in einem Verbot
oder in Auflagen zur Geltung bringen. Eine Ausnahme von der Koppelung der versamm-
lungsspezifischen Gefahr an den Konzentrationsgrundsatz besteht allerdings dann, wenn das
Fachgesetze selber unter Wahrung des Zitiergebots zu Eingriffen in die Versammlungs-
freiheit – wie die §§ 28 ff. IfSG – ermächtigt.523 Allerdings kann die Versammlungsbehörde
auch dann eventuelle Infektionsgefahren im Rahmen des Anmeldeverfahrens im Einver-
nehmen mit der zuständigen Behörde berücksichtigen (→ Rn. 116).
201 Das VersammlG bleibt anwendbar, wenn eine Versammlung unfriedlich wird und damit
den Schutz durch Art. 8 GG verliert. Entscheidend ist nur, dass vor diesem Zeitpunkt des
Umschlagens in die Unfriedlichkeit eine Versammlung im Sinne des VersammlG
(→ Rn. 203) vorgelegen hat. Ist der eher seltene Fall gegeben, dass die zusammengekom-
menen Personen sich von Anfang an unfriedlich verhalten, etwa als aggressive Zusammen-
rottung zur Begehung von Straftaten, so kommt von Anfang an allgemeines Polizei- und
Ordnungsrecht zur Anwendung.524
518 Ott/Wächtler/Heinold VersG Einl. Rn. 19; Brenneisen/Wilksen Versammlungsrecht, 226.

519 Brenneisen DÖV 2000, 275 (278).
520 Friedrich DÖV 2019, 55 (64).
521 Ott/Wächtler/Heinold VersG Einl. Rn. 19.
522 Friedrich DÖV 2019, 55 (64).
523 Breitbach/Deiseroth/Rühl in NK-VersammlungsRVersG § 15 Rn. 42.
524 Geis Die Polizei 1993, 296.
Das VersammlG füllt den Gesetzesvorbehalt in Art. 8 Abs. 2 GG aus und ist insoweit 202
ein Vorbehalts- und Ausführungsgesetz. Der Beschränkung unterliegt nicht nur die Teil-
nahme, sondern auch die Veranstaltung einer Versammlung. Bei der Ausgestaltung der
Beschränkungen nach Maßgabe von Art. 8 Abs. 2 GG muss der Gesetzgeber aber Art. 8
Abs. 1 GG Rechnung tragen und besonders den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit be-
achten. Grundrechtsbeschränkende Gesetze müssen stets im Lichte der grundlegenden
Bedeutung von Art. 8 GG im freiheitlichen demokratischen Staat ausgelegt werden und
Versammlungsbehörden und Polizei müssen sich bei ihren Maßnahmen auf das beschrän-
ken, was zum Schutz gleichwertiger Rechtsgüter notwendig ist.525 Als Ausführungs-
gesetz zu Art. 8 Abs. 1 GG erfährt das VersammlG eine verfassungsrechtliche Überhöhung
und avanciert von einer ursprünglich klassischen Polizeirechtsmaterie zu einem Kernstück
demokratischen Lebens und sozialer Konfliktbewältigung.526
2. Versammlungsbegriff und -formen

a) Versammlungsbegriff
Das VersammlG erfasst als Versammlung, was traditionell und gemeinhin als solche ver- 203
standen wird, nämlich Gottesdienste unter freiem Himmel, kirchliche Prozessionen, Bitt-
gänge und Wallfahrten, gewöhnliche Leichenbegängnisse, Züge von Hochzeitsgesellschaf-
ten und hergebrachte Volksfeste.527 Würde es sich bei diesen Veranstaltungen nicht um
Versammlungen des VersammlG handeln, müssten sie nicht in § 17 VersammlG von der
Geltung der §§ 14–16 VersammlG ausgenommen werden. Danach wäre Versammlung im
Sinne des VersammlG jede Zusammenkunft mehrerer Personen zur Verfolgung eines
gemeinsamen Zwecks, wobei der Zweck beliebig wäre (zum grundrechtlichen Versamm-
lungsbegriff → Rn. 54).
Damit entspräche der Versammlungsbegriff des VersammlG dem weiten Verständnis 204
des Versammlungsbegriffs, wie er früher auch vom Bundesverfassungsgericht Art. 8
GG entnommen wurde (→ Rn. 55). In seiner neuen Rechtsprechung hat das Bundesver-
fassungsgericht sich nur zum Versammlungsbegriff der Verfassung geäußert.528 Es wäre
daher zulässig, den einfachgesetzlichen Versammlungsbegriff weiter zu verstehen, Ver-
sammlungen im Sinne des VersammlG einen weitergehenden Schutz angedeihen zu lassen,
als es die Verfassung im Sinne des Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verlangt.
Das gilt allerdings nicht für die Länder, die in ihren Versammlungsgesetzen den Versamm-
lungsbegriff auf der Grundlage von BVerfGE 104, 92 Ls. 2 definiert haben (vgl. Art. 2
Abs. 1 BayVersG, § 2 NVersG, § 1 Abs. 3 SächsVersG, § 2 Abs. 1 VersFG SH). Allenfalls
Gründe der Praktikabilität sprechen dafür, von korrespondierenden Versammlungsbegriffen
auszugehen und auch für die Versammlung im Sinne des VersammlG zu fordern, dass der
verfolgte Zweck in der gemeinsamen Meinungsbildung und -äußerung in öffentlichen
Angelegenheiten besteht. Demonstrationen als kollektive Meinungsäußerungen in öffent-
lichen Angelegenheiten sind ebenso Versammlungen im Sinne des VersammlG wie Auf-
züge, wenngleich dieser Typus (§ 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2, § 14 Abs. 1, § 15
Abs. 1–3, § 16 Abs. 1, § 17a Abs. 1 und § 22 VersammlG) im VersammlG neben die
Versammlung gestellt wird.
Versammlung im Sinne des VersammlG ist auch die nichtöffentliche Versammlung. Es 205
enthält – wenn auch nur punktuell wie beim Uniformverbot des § 3 VersammlG –
Regelungen für nichtöffentliche Versammlungen. Der Versammlungsbegriff des Ver-
sammlG wird deshalb nicht auf öffentliche Versammlungen verengt, sondern enger ist das
VersammlG insoweit, als es nur für öffentliche Versammlungen ein differenziertes Eingriffs-
instrumentarium vorsieht (→ Rn. 28).
525 BVerfGE 69, 315 (349) = NJW 1985, 2395.
526 Ossenbühl Der Staat 1971, 62.
527 PSK POR § 20 Rn. 8.
528 BVerfGE 104, 92 (104 f.) = NJW 2002, 1031.
b) Versammlungsformen
206 Die Versammlungsgesetze differenzieren die öffentlichen Versammlungen danach, ob sie in
geschlossenen Räumen oder unter freiem Himmel stattfinden und ob es sich um eine
– stationäre – Versammlung oder einen – beweglichen – Aufzug handelt.529 Diese
Differenzierungen sind Grundlage des nach dem Gefährdungspotenzial abgestuften Ein-
griffsinstrumentariums. Besteht bei Versammlungen in geschlossenen Räumen nur die
Gefahr interner Konflikte, so kommt es bei Versammlungen unter freiem Himmel zwangs-
läufig zu Beeinträchtigungen Dritter (→ Rn. 99).
207 Eine Versammlung ist öffentlich, wenn die Teilnahme jedermann möglich ist, also
jeder an der Teilnahme Interessierte eine Versammlung im geschlossenen Raum be-
suchen kann oder zu einer Versammlung unter freiem Himmel Zugang hat bzw. sich
einem Aufzug anschließen kann. Sie ist nichtöffentlich, wenn nur ein namentlicher
oder auf andere Weise begrenzter Personenkreis zugelassen ist. So ist etwa ein
Parteitag mit entsandten Delegierten und geladenen Gästen eine nicht-öffentliche Ver-
sammlung,530 eine Parteiversammlung dagegen eine öffentliche, wenn Einladungen ver-
sendet und frei weitergegeben werden und keine Kontrolle durch den Veranstalter statt-
findet.531
208 Öffentlichkeit ist auch dann gegeben, wenn vom Veranstalter bestimmte Personen
oder Personengruppen nach § 6 Abs. 1 VersammlG in der Einladung von der Teilnahme
ausgeschlossen werden. Auch das Ausgeben von Eintrittskarten und Erheben von Ein-
trittsgeldern schließt Öffentlichkeit nicht aus.532
209 Die ausdrückliche Kennzeichnung einer Versammlung durch den Veranstalter als
öffentlich bzw. nichtöffentlich hat nur Indizwirkung. So bleibt etwa eine als nichtöffentlich
deklarierte Zusammenkunft der Mitglieder einer Gewerkschaft oder Partei öffentliche Ver-
sammlung, solange nicht individuell eingeladen worden ist oder der Zugang auf Mitglieder
beschränkt wird.533
210 Bleiben die versammelten Personen am Ort der Zusammenkunft, so handelt es sich um
eine stationäre Versammlung. Ein Aufzug liegt vor, wenn sich die Versammelten sofort
oder nach einer stationären Versammlung als Auftaktveranstaltung auf einer festgelegten
Wegstrecke vom Ort der Zusammenkunft fortbewegen, um mit ihrer Aussage die
Öffentlichkeit zu erreichen. Die stationäre Versammlung kann auch als Schlusskund-
gebung stattfinden. Die vom VersammlG vorgenommene Unterscheidung zwischen Ver-
sammlung und Aufzug hat sich im abgestuften Eingriffsinstrumentarium des VersammlG
(→ Rn. 206) nicht niedergeschlagen, sie schärft aber den Blick für das in der Fortbewe-
gung liegende zusätzliche Gefährdungspotenzial, dem durch Auflagen der Versammlungs-
behörde Rechnung zu tragen ist. Jedenfalls ist ein Aufzug eine Versammlung im Sinne
des VersammlG.
3. Versammlungsbeteiligte
211 Im Gegensatz zu Art. 8 Abs. 1 GG, der nur vom Recht sich zu versammeln spricht, werden
§ 1 Abs. 1 VersammlG, § 1 Abs. 1 SächsVersG, § 1 Abs. 1 VersammlG LSA und § 1
Abs. 1 VersFG SH konkreter, wenn sie das Recht begründen, öffentliche Versammlungen
und Aufzüge zu veranstalten und an solchen Veranstaltungen teilzunehmen. Aus dem
Recht zur Veranstaltung folgt das Recht zur Leitung, sodass es mit Veranstalter, Leiter und
Teilnehmern mehrere Versammlungsbeteiligte gibt, deren Rechte nicht gleichgeschaltet
sind, sondern miteinander kollidieren können.
529 Vgl. dazu ausf. Barczak in NK-VersammlungsRVersG § 15 Rn. 67 ff.

530 BVerwG NVwZ 1999, 992; OVG Weimar NVwZ-RR 1998, 499.
531 OVG Weimar NVwZ-RR 1998, 499.
532 Ketteler DÖV 1990, 954.
533 Ott/Wächtler/Heinhold VersG § 2 Rn. 2.
a) Veranstalter
Veranstaltung ist Urheberschaft hinsichtlich des Zustandekommens und der Durch- 212
führung einer Versammlung bzw. Demonstration. Der Veranstalter ist Veranlasser der
spezifischen Gruppenbildung.534 In potenziellen Teilnehmern wird der Wille zum
Sichversammeln hervorgerufen, was regelmäßig durch Einladung erfolgt. Aber auch
derjenige, der nur äußere Voraussetzungen schafft, kann Urheber und damit Veranstalter
sein.535 Veranstalter ist demnach, wer im eigenen Namen Einladungen ausspricht bzw.
öffentlich auffordert, auf andere Weise Verantwortlichkeit erkennen lässt oder wer die
Veranstaltung organisatorisch vorbereitet.536 Wer lediglich dazu auffordert, an der Ver-
sammlung eines anderen teilzunehmen, wird dadurch nicht zum Veranstalter.537 Vom
Veranstaltungsrecht erfasst sind Vorbereitung und Organisation durch Werbung, Raum-
beschaffung, Rednergewinnung, Planung der Anreise usw. Der Veranstalter ist aber nicht
nur veranlassender Urheber; er ist auch geistiger Urheber der Veranstaltung, wenn er
diese in seiner Einladung entsprechend konkretisiert. Insoweit hat er Gestaltungsfreiheit
(→ Rn. 73 ff.) und das Recht auf seine Versammlung. Der anmeldende Veranstalter
übernimmt mit der Anmeldung keine Haftung für den friedlichen Verlauf bzw. dafür,
dass die Versammlung ohne Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung
verläuft.538 Der Veranstalter ist nur Veranlasser der Versammlung. Das Versammlungs-
recht kennt keine Gefährdungshaftung. Zum Verursacher wird er erst dann, wenn er
seine Anhänger und sonstige Teilnehmer zu Straftaten auffordert, Straftaten duldet, mit
Straftätern sympathisiert oder sich nicht von zu Straftaten aufrufenden Teilnehmern
distanziert.539
Bei Großveranstaltungen kann es eine Vielzahl von Veranstaltern geben. Insoweit ist 213
jeder, der zur Teilnahme öffentlich aufruft, Veranstalter. Die Großveranstaltung mit einem
einigenden Veranstaltungsgegenstand ist auch bei einer Vielzahl von Veranstaltern eine
(Gesamt-)Versammlung, nicht eine Summe von Einzelversammlungen; solche müssen
räumlich und zeitlich von der Hauptversammlung abgegrenzt sein, wenn sie eigenständige
Versammlungen sein sollen. Geringfügige Organisationshandlungen, allgemein gehaltene
Aufforderungen oder unverbindliche Verabredungen stellen keine konkrete Veranlassung
der spezifischen Gruppenbildung dar und begründen deshalb keine Veranstaltereigen-
schaft.540
Es findet sich auch der Typ der veranstalterlosen Versammlung. Alternative Kommuni- 214
kationsstrukturen (persönliche Kontaktsysteme, illegale Radiosender, Informationsblätter,
Internetnutzung) ersetzen zentrale Planung und Koordination und bringen Gruppen und
einzelne zu Versammlungen zusammen;541 selbst wenn hier Veranstalter und Leiter auf-
treten, so werden sich dennoch die Teilnehmer nicht auf die Ordnungsstruktur des über-
kommenen Versammlungsmodells des VersammlG festlegen lassen; vielmehr ist für diese
Veranstaltungen spezifisch, dass sie dezentral und auf der Grundlage von Kooperation und
gegenseitig akzeptierter Autonomie stattfinden.542 Insoweit fallen bei Großdemonstrationen
Versammlungswirklichkeit und die im VersammlG fixierten Vorstellungen des Gesetz-
gebers vom geordneten Verlauf auseinander. Die an den Veranstalter gerichteten Pflichten
(§ 2 Abs. 1, § 7 Abs. 2, § 14 Abs. 1 VersammlG) können bei solchen Veranstaltungen
deshalb suspendiert bzw. modifiziert sein.543
534 BayObLG MDR 1979, 80.

535 BayObLG NJW 1979, 1896.
537 Wapler in NK-VersammlungsRVersG § 1 Rn. 53 f.
538 So aber Groscurth in Peters/Janz, Handbuch Versammlungsrecht, Kap. G Rn. 93.
539 Kniesel in DGK Teil I Rn. 122.
540 OLG Düsseldorf NJW 1978, 118.
542 Hoffmann-Riem, FS Simon, 1987, 385.
543 BVerfGE 69, 315 (354 ff.) = NJW 1985, 2395.
215 Der Staat bzw. Vertreter seiner Organe können nicht das Veranstaltungsrecht in
Anspruch nehmen; die durch entsprechende Aufforderung zustande gekommene Personen-
mehrheit kann gleichwohl eine Versammlung bzw. Demonstration darstellen. Das ist etwa
der Fall, wenn staatliche Organe zu Demonstrationen gegen Ausländerfeindlichkeit auf-
rufen. Für solche „atypischen Versammlungen von Staats wegen“544 ist veranstalterseitig
weder Art. 8 Abs. 1 GG noch § 1 Abs. 1 VersammlG im Spiel. Allerdings haben staatliche
Amtswalter ihre Neutralitätspflicht zu wahren, die sie verletzen, wenn sie durch Aufrufe zu
Gegenaktionen Konflikte zwischen den Lagern der Rechten und ihrer Gegner herbeifüh-
ren, um sie dann von Amts wegen zu Gunsten der politisch genehmeren Gruppierung zu
entscheiden.545
b) Leiter
216 Leitung bedeutet Führung der Versammlung, um einen geordneten Ablauf zu gewähr-
leisten. Die Regelungen zum Versammlungsleiter in § 7 Abs. 1–4 VersammlG sind knapp
und geben zu seiner Stellung und Bestellung wenig her. Den Abs. 2 und 3 kann keine
Einschränkung des Leiterbegriffs im Sinne von § 26 Nr. 2 VersammlG, der die Durch-
führung einer öffentlichen Versammlung unter freiem Himmel ohne Anmeldung unter
Strafe stellt, auf den förmlich benannten Leiter entnommen werden, weil § 7 Abs. 2 und 3
VersammlG bei Versammlungen oder Aufzügen unter freiem Himmel gemäß § 18 Abs. 1
VersammlG nicht anwendbar sind.546 Auch aus § 14 Abs. 2 VersammlG ergibt sich keine
dementsprechende Einschränkung, weil diese Bestimmung nicht den Begriff des Leiters,
sondern nur die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anmeldung konkretisiert. Des-
halb legt der Wortlaut des § 26 Nr. 2 VersammlG es nahe, als Leiter auch denjenigen
anzusehen, der die Rolle des Versammlungsleiters tatsächlich ausfüllt, also faktischer Leiter
ist.547 Dieser Auslegung könnte nicht entgegengehalten werden, dass sie den Strafzweck des
§ 26 Nr. 2 VersammlG gegen den gesetzgeberischen Willen ändere548, weil in der Recht-
sprechung des Bundesverfassungsgerichts geklärt ist, dass diese Strafnorm nicht das Unter-
lassen der Versammlungsanmeldung, sondern die Durchführung einer an sich meldepflich-
tigen Versammlung ohne Anmeldung unter Strafe stellt.549
216a Gleichwohl bleibt zu erinnern, dass ein Verstoß gegen § 14 Abs. 1 VersammlG, also eine
unterbliebene Anmeldung allein – auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungs-
gerichts550 – nicht durch eine Auflösung sanktioniert werden darf551 (→ Rn. 142 ff.) Wenn
man die Anmeldung als informationelle Obliegenheit zur flexiblen Lagebewältigung und
Herstellung praktischer Konkordanz vor Ort versteht, kann man die Strafnorm des § 26
Nr. 2 VersammlG nicht für verhältnismäßig halten, weil es unangemessen ist, eine aus-
schließlich polizeilichem Risikomanagement bei der Lagebewältigung dienende Formalität
mit einer echten Strafbarkeit, statt nur mit einer Ordnungswidrigkeit zu belegen.552
216b Der Leiter entscheidet über Wortgewährung und -entzug, Unterbrechung, Schließung
und gegebenenfalls Fortsetzung der Versammlung bzw. Demonstration. Geordneter Ablauf
ist nicht nur verlaufsbezogen zu verstehen. Zur Ordnung gehört auch, dass der vom
Veranstalter in der Einladung umschriebene Versammlungszweck erreicht werden kann.553
Das Leitungsrecht kann damit auch gegen solche Teilnehmer eingesetzt werden, die das
Versammlungsziel durch ihr Verhalten gefährden.
544 Breitbach/Kutscha in NK-VersammlungsR GG Art. 8 Rn. 94 f.; deutlicher Breitbach in RBRS § 8 Rn. 15.
545 Höfling in Sachs GG Art. 8 Rn. 43; Gärditz NWVBl 2015, 165; krit. zu einer allgemeinen Neutralitäts-
pflicht Payandeh Der Staat 2017, 519; vgl. auch BVerwG NVwZ 2018, 433.
546 BVerfG NVwZ 2019, 1509 (1510).
547 BVerfG NVwZ 2019, 1509 (1510).
548 Breitbach NJW 1984, 841 (845).
549 BVerfG NVwZ 2019, 1509 (1510); BVerfGE 85, 69 (73).
550 BVerfGE 69, 315 (350 ff.); Kingreen/Poscher StaatsR II Rn. 833.
551 Kniesel in DGK VersG § 24 Rn. 23 ff.; Kingreen/Poscher POR § 20 Rn. 7.
552 Kniesel in DGK VersG § 14 Rn. 25 f.; Muckel JA 2019, 872 (874).
553 Geis Die Polizei 1993, 293.
Das VersammlG geht vom Modell der geordneten und sich selbst ordnenden Ver- 217
sammlung aus: Öffentliche Versammlungen müssen einen Leiter haben (§§ 7, 18 Ver-
sammlG). Gemäß § 7 Abs. 2 VersammlG ist dies in der Regel der Veranstalter bzw. der
Vorsitzende einer veranstaltenden Vereinigung. § 7 Abs. 3 VersammlG verleiht dem Ver-
anstalter allerdings die Befugnis, die Leitung einer Versammlung, die nicht unter freiem
Himmel stattfindet, an eine andere Person zu delegieren. Eine solche Delegationsmög-
lichkeit besteht für Versammlungen unter freiem Himmel nicht, da der diese besonders
regelnde § 18 Abs. 1 VersammlG nur auf § 7 Abs. 1 VersammlG, nicht aber auf § 7 Abs. 3
VersammlG verweist. Der Leiter bestimmt den Ablauf (§§ 8, 18 VersammlG), hat für
Ordnung zu sorgen (§§ 7, 18 VersammlG), wozu er Ordner heranziehen kann (§§ 8, 18
VersammlG); seinen Anweisungen zur Gewährleistung der Ordnung müssen die Teilneh-
mer folgen (§§ 10, 18 VersammlG); Teilnehmer, die die Ordnung gröblich stören, kann er
von der Versammlung ausschließen (§ 11 VersammlG). Es besteht ein Waffen- (§ 2 Ver-
sammlG) und Uniformverbot (§ 3 VersammlG) sowie ein Passivbewaffnungs- und Ver-
mummungsverbot (§ 17a VersammlG). Gefahren abwehrende Eingriffe durch die Polizei
innerhalb der Veranstaltung (§§ 5, 13, 15, 17a Abs. 4 S. 2, § 18 Abs. 3, § 19 Abs. 4
VersammlG) beschränken das Ordnungsrecht des Leiters.
Nach dem VersammlG hat die Versammlung also selber aus sich heraus die Ordnung zu 218
gewährleisten. Bezüglich der inneren Ordnung hat die Versammlungsbehörde nur eine
subsidiäre Zuständigkeit.554 Art. 8 Abs. 1 GG verbürgt insoweit bürgerschaftliche Selbst-
organisation, verbietet der Staatsgewalt an Stelle des Leiters zu agieren, verpflichtet sie aber
zur Unterstützung, etwa bei der zwangsweisen Entfernung eines ausgeschlossenen Teilneh-
mers.555 Gegenüber Dritten, die die Veranstaltung stören, ist die Polizei unmittelbar gefor-
dert; die Versammlung steht insoweit unter polizeilichem Schutz (§ 2 Abs. 2 VersammlG).
Der Vorrang der Selbstorganisation und der Eigenordnungsgewalt bleibt auch 219
dann bestehen, wenn der Leiter und seine Ordner sich nicht durchsetzen können. Die
Polizei darf nur dann eingreifen und von ihren Befugnissen nach § 18 Abs. 3 und § 19
Abs. 4 VersammlG Gebrauch machen, wenn die innere Ordnung der Versammlung gestört
wird. Erst ab diesem Zeitpunkt übernimmt sie stellvertretend die Rolle des Leiters; im
Übrigen darf die Polizei ihre Befugnisse nicht gegen den Willen des Leiters ausüben. Hat
die Versammlung bzw. Demonstration indes keinen Leiter, dann besteht kein vorrangiges
Ordnungsrecht. Die Polizei hat dann die Ordnung zu wahren, die sich aus dem Gesamtbild
des autonomen Versammlungsgeschehens ergibt. Verstößt diese Ordnung gegen die
Schutzgüter des § 15 VersammlG, kann die Polizei entsprechende Auflagen erlassen oder
die Versammlung auflösen.
Es findet sich auch der Typus der leiterlosen Versammlung. Hier stellt sich die Frage, 220
ob die ausnahmslos angeordnete Pflicht zur Leiterbestellung in den § 7 Abs. 1, § 18 Abs. 1
VersammlG sowie die damit vorgegebene hierarchische Versammlungsstruktur mit Art. 8
Abs. 1 GG in Einklang gebracht werden kann. § 7 Abs. 1 VersammlG bringt die Vor-
stellung des Gesetzgebers zum Ausdruck, dass das Vorhandensein eines Leiters der Durch-
führung einer geordneten Versammlung dient. Fraglich ist aber, ob das zwingende Voraus-
setzung ist, die Pflicht zur Bestellung eines Leiters ausnahmslos gilt. Als versammlungs-
gesetzliche Ordnungsnorm ist § 7 Abs. 1 VersammlG im Lichte von Art. 8 Abs. 1 GG
auszulegen. Sein Schutzbereich erfasst auch die leiterlose Versammlung; das Selbstbestim-
mungsrecht der Teilnehmer kann soweit gehen (nicht nur bei Spontanversammlungen), auf
die Einsetzung eines Leiters zu verzichten und vom hierarchisch strukturierten Versamm-
lungsmodell des VersammlG abzuweichen.556 Das setzt aber voraus, dass die Teilnehmer in
der Lage sind, selber das unverzichtbare Mindestmaß an Ordnung zu gewährleisten.557
554 Götz DVBl 1985, 1350.
555 Hoffmann-Riem in Merten/Papier Grundrechte-HdB Rn. 33, 38.
556 Hoffmann-Riem in Merten/Papier Grundrechte-HdB Rn. 74; Zeitler Grundriss VersammlungsR Rn. 173.
557 Zu den Schwierigkeiten einer Verfügung, die eine Leitereinsetzung anordnet vgl. Enders in Dürig-Friedl/
Enders VersG § 7 Rn. 7.
221 Dies wird man bei kleineren Versammlungen bzw. Demonstrationen bejahen können.
Insoweit ist die ausnahmslose Bestellungspflicht eines Leiters verfassungswidrig.558 Bei
größeren Veranstaltungen ist dagegen zu berücksichtigen, dass diese ohne jede Leitung
kaum durchführbar sind, ohne eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung zu
provozieren, sodass die Bestellung eines Leiters im Sinn einer Obliegenheit der Verwirk-
lichung von Art. 8 Abs. 1 GG dient. Bei Großdemonstrationen mit einer Vielzahl von
Initiatoren und Trägern ist allerdings in Rechnung zu stellen, dass diese bezüglich der
Leitung als gleichberechtigt gelten müssen. Insoweit kann keine Verpflichtung zur Bestel-
lung eines Gesamtleiters bestehen.
222 Der Leiter mit seinen Ordnern ist kein Beliehener,559 sondern Selbstverwaltungsorgan
der Versammlung. Beliehene sind natürliche oder juristische Personen des Privatrechts,
denen die Zuständigkeit eingeräumt ist, bestimmte einzelne hoheitliche Kompetenzen im
eigenen Namen wahrzunehmen.560 Wenn der Leiter mit Unterstützung der Ordner nach
innen für Ordnung sorgt, nimmt er nicht übertragene, sondern eigene Rechte wahr. Das
Leitungsrecht folgt aus Art. 8 Abs. 1 GG und ist insoweit auch Abwehrrecht gegen
staatliche Einmischung bei der Gewährleistung der inneren Ordnung. Wird die Versamm-
lungsaufsicht insoweit entlastet, ist das nur ein Nebeneffekt. Der Leiter agiert als Grund-
rechtsträger, nicht als Hilfspolizist. Wer aber eigene Rechte wahrnimmt, kann nicht
Beliehener sein.
c) Teilnehmer
223 Das Teilnahmerecht gibt zunächst das Recht auf Anwesenheit in der Versammlung bzw.
Demonstration. Welche Rechte der Teilnehmer, insbesondere als Kritiker oder Abweichler
hat, hängt vom Charakter der Versammlung ab. In einer Diskussionsversammlung hat der
Teilnehmer gegenüber Veranstalter und Leiter eine relativ starke Stellung. Er kann an der
Meinungsbildung und -äußerung teilhaben. Das kann ausdrücklich durch Diskussions-
beitrag, Zwischenruf, Beifall, Missfallensäußerung, Zeigen von Spruchbändern usw oder
durch billigendes schlüssiges Verhalten, etwa durch widerspruchsloses Zuhören oder ein-
faches Dabeisein geäußert werden.561 Hat aber der Veranstalter in seiner Einladung oder auf
andere Weise seinen Veranstaltungszweck konkret beschrieben (zB Schweigemarsch), ha-
ben sich die Teilnehmer daran zu halten.
224 Teilnahme setzt Anteilnahme voraus. Wer zu anderen Zwecken in einer Versammlung
anwesend ist, zB als Bedienungspersonal, fliegender Händler oder entsandter Polizeibeam-
ter, ist nicht Teilnehmer.
225 Das Teilnahmerecht wirkt auch gegenüber Veranstalter und Leiter. Nur in den
gesetzlich vorgesehenen Fällen kann die Teilnahme verwehrt werden. Das dient (abgesehen
von der Regelung in § 6 VersammlG) der Ordnung der Versammlung, die es im Interesse
optimaler Wirksamkeit des Teilnahmerechts möglichst vieler sicherzustellen gilt. Personen,
die Rechte am Versammlungsraum an den Veranstalter übertragen haben, zB das Haus-
recht, können nicht unter Berufung auf die übertragenen Rechte Personen den Zutritt
zwecks Teilnahme an der Versammlung verwehren.
d) Kollisionen
226 Zwischen den Rechten der Versammlungsbeteiligten kann es zu Kollisionen kommen. Der
Veranstalter, der seine Veranstaltung in der Einladung präzisiert hat, kann zur Sicherung
des Versammlungszwecks gegen die Teilnehmer vorgehen, die den Zweck und damit
die Veranstaltung stören. Leiter und Ordner können insoweit ihre Ordnungsfunktion auch
558 Kingreen/Poscher StaatsR II Rn. 796; Hoffmann-Riem in AK-GG Art. 8 Rn. 49.
559 Enders in Dürig-Friedl/Enders VersG § 7 Rn. 8, § 11 Rn. 8; Ott/Wächtler/Heinhold VersG § 8 Rn. 6; aA
Gusy JuS 1986, 612; ders. in MKS GG Art. 8 Rn. 41.
560 Maurer/Waldhoff AllgVerwR § 23 Rn. 56.
zur Sicherung des Versammlungszwecks ausüben. Teilnehmer haben über ihr Anwesen-
heitsrecht hinaus keinen Anspruch auf Mitgestaltung des Versammlungszwecks.562 Eine
folgenorientierte Auslegung des Umfangs der einzelnen Teilrechte aus Art. 8 Abs. 1 GG
ergibt den Vorrang des Veranstaltungsrechts.
Der Veranstalter, der etwa zu einem Schweigemarsch eingeladen hat, käme ansonsten 227
gegenüber den Teilnehmern, die Parolen skandieren und Marschmusik abspielen wollen,
ins Hintertreffen; er hätte nur die Möglichkeit, seine Veranstaltung zu beenden, während
die Teilnehmer „ihre“ Demonstration in der von ihnen gewünschten Form in Abstand zur
Ausgangsveranstaltung durchführen könnten.563 Folglich können solche Teilnehmer, die
sich nicht an den in der Einladung bekannt gemachten Veranstaltungszweck halten,
sich nicht auf ein Teilnahmerecht berufen, wenn sie mit ihrem Verhalten die Versammlung
des Veranstalters zu ihrer eigenen umfunktionieren.
Der Veranstalter ist bei der Auswahl des Leiters in seiner Entscheidung frei, ihm gegen- 228
über hat niemand Anspruch auf Übertragung des Leitungsrechts. Der Veranstalter kann
dem Leiter das Leitungsrecht entziehen. Der Veranstalter hat Organisationsgewalt, die
ihn zur Delegation von Kompetenzen berechtigt. Er kann eine Delegation widerrufen und
einen anderen Leiter einsetzen. Übertragung der Leitung bzw. Wechsel in der Leitung
müssen aber so vor sich gehen, dass die Ordnung der Versammlung nicht gestört, das
Teilnahmerecht nicht wesentlich beeinträchtigt wird. Der Wechsel in der Leitung ist den
Teilnehmern bekannt zu machen, damit sie wissen, wer etwa für die Worterteilung
zuständig ist.
Gegenüber dem Teilnahmerecht ist das Veranstaltungsrecht insoweit stärker, als bei 229
öffentlichen Versammlungen in geschlossenen Räumen nach § 6 Abs. 1 VersammlG be-
stimmte Personen oder Personenkreise in der Einladung von der Teilnahme aus-
geschlossen werden können.
Das Leitungsrecht geht dem Teilnahmerecht vor, solange es nicht weiter ausgeübt wird 230
als es zur Realisierung der gleichberechtigten Teilnahmemöglichkeit möglichst vieler
geboten ist. In dieser dienenden Ausprägung verbindet sich mit dem Leitungsrecht keine
Bevormundung der Teilnehmer.564
Hat der Veranstalter zu einer Diskussionsversammlung eingeladen oder hat er in seiner 231
Einladung den Demonstrationszweck oder die Veranstaltungsform des geplanten Auf-
zuges nicht näher konkretisiert, so sind die Möglichkeiten von Veranstalter und Leiter,
ihrer Veranstaltung noch eine bestimmte Ausrichtung zu geben, beschränkt. Die Teilneh-
mer können dann selber gestaltend aktiv werden. Art. 8 Abs. 1 GG schützt nicht nur die
einheitliche demonstrative Aussage, sondern auch die kontroverse Auseinandersetzung
in der Sache. Deshalb haben Versammlungsteilnehmer das Recht auf gleichberechtigtes
Agieren in einer Versammlung, etwa durch Zwischenruf, Missfallenskundgabe oder Entfal-
ten von Spruchbändern. Es ist also auch ein Verhalten garantiert, das sich kritisch zu dem
Thema der Versammlung verhält, solange die Versammlung (und damit das Teilnahme-
recht der übrigen Teilnehmer) nicht gröblich gestört, das heißt in ihrem Bestand akzeptiert
wird;565 das ist nicht mehr der Fall, wenn etwa der Redner dauerhaft niedergeschrien wird
oder Stinkbomben geworfen werden. Von vornherein anders ist die Rechtslage für eine
Demonstration, bei der die Teilnehmer als Zeichen ihrer inneren Verbundenheit eine
gemeinsame Aussage nach außen kundtun wollen. An dieser Aussage kann ein Opponent
schwerlich teilhaben, wenn er eine gegenteilige Aussage machen will. Es liegt nahe, ihn
nicht als Teilnehmer anzusehen566; ob er allerdings nach § 18 Abs. 3 VersammlG aus-
geschlossen werden kann, hängt davon ab, dass eine gröbliche Störung vorliegt.
562 Breitbach in NK-VersammlungsR GG Art. 8 Rn. 15.

563 So auch Kunig in v. Münch/Kunig GG Art. 8 Rn. 18.
564 Krit. Ott/Wächtler/Heinhold VersG § 8 Rn. 1.
565 BVerfGE 84, 203 (209) = NJW 1991, 2694.
566 Ullrich Die Polizei 2019, 165 (166).
4. Zuordnungssubjekte
232 § 1 Abs. 1 VersammlG garantiert das Versammlungsrecht als subjektives öffentliches
Recht jedermann, also auch Ausländern, und geht damit über die Grundrechtsverbürgung
in Art. 8 Abs. 1 GG hinaus. Auch nichtrechtsfähige Personengruppen können Träger des
Versammlungsrechts sein, insbesondere wenn Parteien, Gewerkschaften oder politische
Vereinigungen es geltend machen.567 Eine nicht körperschaftlich verfasste Personenver-
einigung kann indes nicht (auch nicht als Beteiligte) Rechtsschutz wegen Verletzung der
Versammlungsfreiheit erlangen.568
233 Ihrem Inhalt nach wird die Versammlungsfreiheit von juristischen Personen oder Per-
sonenvereinigungen regelmäßig als Veranstaltungsrecht in Anspruch genommen. Es ist
jedoch auch denkbar, dass eine juristische Person oder eine Personenvereinigung als Teil-
nehmergruppe auftritt, die das Teilnahmerecht nicht nur individuell durch ihre Mit-
glieder, sondern als Sozialverband kollektiv geltend macht.569
234 Als subjektives öffentliches Recht ohne Grundrechtsrang ist die Versammlungsfreiheit
auch nichtdeutschen natürlichen und nichtdeutschen juristischen Personen nach
Art. 11 EMRK zugeordnet. Art. 16 EMRK lässt Beschränkungen der politischen Tätigkeit
auch bei Ausübung des Versammlungsrechts zu (zu den ausländerrechtlichen Regelungen
→ Rn. 117). Insgesamt ergibt sich aus Art. 11 EMRK für nichtdeutsche natürliche oder
nichtdeutsche juristische Personen in Bezug auf politische Versammlungen nur ein be-
schränktes oder wesentlich beschränkbares Versammlungsrecht. Damit hat für Ausländer
§ 1 Abs. 1 VersammlG bezüglich öffentlicher Versammlungen konstitutive Bedeutung.
Eingriffe bedürfen einer Ermächtigung aus dem VersammlG, das insoweit Spezialgesetz ist
und die (subsidiäre) Anwendung polizeirechtlicher Bestimmungen, insbesondere der Gene-
ralermächtigung ausschließt (→ Rn. 118).570
5. Anmeldung
a) Anmeldepflicht
235 aa) Verfassungsmäßigkeit. Versammlungen unter freiem Himmel bedürfen keiner Er-
laubnis, sind aber bei der Versammlungsbehörde anzumelden bzw. im Sprachgebrauch der
neuen Versammlungsgesetze anzuzeigen. Die Anmeldung bzw. Anzeige ist daher kein
Antrag auf Erlaubnis, Versammlungen finden vielmehr in der Form kontrollierten Gesche-
henlassens durch die Versammlungsbehörde statt.571 Obwohl Art. 8 Abs. 1 GG nach
seinem Wortlaut (ohne Anmeldung oder Erlaubnis) nicht nur die Erlaubnisfreiheit,
sondern auch die Anmeldefreiheit von Versammlungen verbürgt, sieht § 14 VersammlG
einen Anmeldezwang vor. Zudem kann die Versammlungsbehörde nach § 15 Abs. 3 Ver-
sammlG eine nicht angemeldete Versammlung auflösen und Veranstalter und Leiter stehen
unter der Strafandrohung des § 26 Nr. 2 VersammlG, wenn sie eine öffentliche Versamm-
lung unter freiem Himmel oder einen Aufzug ohne Anmeldung durchführen.
236 Besteht damit trotz des eindeutigen Wortlauts von Art. 8 Abs. 1 GG, dem nach seinem
Normprogramm als zentrales Gewährleistungselement das Verbot eines Anmeldeerforder-
nisses entnommen werden muss, ein Anmelde- bzw. Anzeigezwang, so stellt sich die Frage
von deren Verfassungsmäßigkeit.572 Nach Auffassung des BVerwG wird Art. 8 Abs. 1
GG durch die Einführung der Anmeldepflicht nur unerheblich eingeschränkt.573 Auch das
567 VGH München NJW 1984, 2116.

568 VGH München NJW 1984, 2116; OVG Münster DVBl 1976, 50.
569 So auch Ott/Wächtler/Heinhold VersG § 1 Rn. 73.
570 OVG Bremen NVwZ 1987, 34; OVG Münster DÖV 1970, 345.
571 Brohm JZ 1985, 508; Kühl StV 1987, 132.
572 Vgl. dazu Geis NVwZ 1992, 1027; Werner, Formelle und materielle Versammlungsrechtswidrigkeit, 40 ff.;
Höfling in Sachs GG Art. 8 Rn. 63 f.; Lembke in NK-VersammlungsRVersG § 14 Rn. 16 ff.
573 BVerwGE 26, 135 (137).
Bundesverfassungsgericht hält § 14 VersammlG bei verfassungskonformer Auslegung für

mit dem Grundgesetz vereinbar. Die Vorschrift habe den Sinn, den Behörden die Informa-
tionen zu vermitteln, die sie benötigen, um Vorkehrungen zum störungsfreien Verlauf der
Veranstaltung und zum Schutz von Interessen Dritter oder der Allgemeinheit treffen zu
können; überdies wirke die Vorschrift auf eine Verständigung zwischen Veranstaltern und
Versammlungsbehörden hin, ermögliche also Kooperation574 (→ Rn. 143). Die Verfas-
sungsmäßigkeit von § 14 VersammlG setzt also Ausnahmen bzw. Modifizierungen voraus.
bb) Ausnahmen und Modifizierungen der Anmeldepflicht. (1) Spontanversamm- 237
lungen. Spontanversammlungen werden nicht von langer Hand vorbereitet, sondern ent-
stehen aus aktuellem Anlass augenblicklich und können deshalb auch keinen Veranstalter
haben.575 Sie fallen unter den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 GG, weil die Spontaneität
der Grundrechtsausübung Ausdruck der grundrechtlich verbürgten Selbstbestimmung
ist.576 Entschluss und Durchführung fallen zusammen. Entscheidendes Kriterium ist die
Spontaneität, also das Entstehen der Versammlung von einem Moment auf den anderen.
Dass die Spontanversammlung keinen Veranstalter hat, kann nicht das entscheidende
Merkmal sein, denn die Veranstalterlosigkeit ist Folge der Spontaneität, nicht umgekehrt.
Bei Spontanversammlungen handelt es sich um nicht organisierte, vor allem nicht vorher
geplante oder verabredete Veranstaltungen. Der Versammlungstypus des VersammlG ist
dagegen die geplante bzw. organisierte Versammlung. Insoweit ist die Spontanversammlung
Gegenmodell und Gegenbegriff. Spontanversammlungen stellen somit einen Fremdkörper
im Versammlungsmodell des VersammlG dar.577
Es kann zwischen echten und unechten Spontanversammlungen unterschieden wer- 238
den.578 Die Differenzierung orientiert sich an der Realisierbarkeit des Versammlungs-
zwecks. Als echte gelten nur solche, die bei Beachtung der 48-Stunden-Frist ihren Sinn
verlieren würden (Reaktion auf Attentat, Protest gegen die plötzlich bekannt werdende
unmittelbar bevorstehende Abschiebung eines Ausländers), als unechte solche, die ohne
Preisgabe des Versammlungszwecks auch nach ordnungsgemäßer Anmeldung noch ihren
Sinn hätten (Demonstration gegen Fahrpreiserhöhung städtischer Verkehrsbetriebe).
Die Differenzierung ist unerheblich; beide Arten sind als Spontanversammlungen zu 239
betrachten. Zunächst bringt die begriffliche Einengung auf echte Spontanversammlungen
nichts, weil auch bei den unechten allein der Umstand der Nichtanmeldung keine recht-
lichen Konsequenzen hätte. Entscheidend ist jedoch, dass mit dieser Spontaneitätsdifferen-
zierung das Selbstbestimmungsrecht der Teilnehmer bezüglich des Zeitpunktes der Aus-
übung von Art. 8 Abs. 1 GG unzulässig reglementiert würde. Maßgeblich für die Bejahung
einer Spontanversammlung ist ausschließlich, ob der Zweck der Veranstaltung nicht
erreicht werden könnte oder auch nur in Frage gestellt wäre, wenn der Anmeldepflicht
genügt würde.579
Spontanversammlungen können auch durch Loslösung von einer bestehenden Ver- 240
sammlung entstehen (etwa aus Protest gegen den auftretenden Redner) oder sich aus
aktuellem Anlass nach einer Versammlung oder Demonstration bilden (etwa aus Protest
gegen Polizeiaktionen).
Bei spontan entstehenden Versammlungen ist eine vorherige Anmeldung schon tatsäch- 241
lich unmöglich; § 14 VersammlG ist insoweit auf die geplante Veranstaltung zugeschnit-
ten. Die Nichtanmeldung ist geradezu das Spezifikum der Spontanversammlung und es
wäre widersinnig, diese Veranstaltungsform unter den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 GG
zu stellen, aber gleichzeitig ihr Spezifikum zum Auflösungsgrund zu machen.580 Deshalb
574 BVerfGE 69, 315 (349 ff. und 357 ff.) = NJW 1985, 2395; BVerfGE 85, 69 (74).
575 BVerfGE 69, 315 (350) = NJW 1985, 2395; BVerfGE 85, 69 (75); BVerwGE 26, 135 (138).
576 BVerfGE 69, 315 (350) = NJW 1985, 2395.
577 Gusy JuS 1993, 557.
579 BVerfGE 63, 315 (350).
entfällt bei Spontanversammlungen die Anmeldepflicht, § 14 VersammlG ist nicht an-

zuwenden; ein Beharren auf der Anmeldepflicht würde zur Unzulässigkeit von Spontan-
versammlungen führen.581
242 (2) Eilversammlungen. Unter Eilversammlungen werden solche Veranstaltungen ver-
standen, die im Unterschied zu Spontanversammlungen zwar geplant sind und einen
Veranstalter haben, aber ohne Gefährdung des Demonstrationszweckes nicht unter Ein-
haltung der Frist des § 14 VersammlG angemeldet werden können.582 Das Bundesverfas-
sungsgericht hat bei Eilversammlungen anders als bei Spontanversammlungen nicht die
Anmeldung überhaupt, sondern nur die Fristwahrung für unmöglich gehalten; deshalb
sollen bei verfassungskonformer Interpretation von § 14 VersammlG Eilversammlungen
anmeldepflichtig sein, sobald die Möglichkeit dazu besteht; Dispens gibt es nur von der
Anmeldefrist, die nach Lage des Falles zu verkürzen ist.583 Diese Entscheidung ist auf
nachhaltige methodische Bedenken gestoßen. Das Bundesverfassungsgericht habe nicht
verfassungskonform ausgelegt, sondern eine unzulässige richterliche Normkorrektur vor-
genommen, indem es das Tatbestandsmerkmal „Anmeldung spätestens 48 Stunden vorher“
durch die Regelung „Anmeldung, sofern überhaupt möglich, in der Regel aber 48 Stunden
zuvor“ ersetzt habe.584 Auch die abweichende Meinung rügt, dass einer verfassungskon-
formen Auslegung der klare Wortlaut entgegensteht.585 Folgt man dieser Auffassung, bliebe
nur die Möglichkeit, Eilversammlungen dann von der Anmeldepflicht freizustellen, wenn
die 48-Stunden-Frist nicht eingehalten werden kann.586
243 (3) Großdemonstrationen. Mit den seit Mitte der siebziger Jahre stattfindenden Groß-
demonstrationen hat sich ein Versammlungstypus herausgebildet, der sich nachhaltig vom
Modell der straff organisierten und geordneten Versammlung des Versammlungsgesetzes
unterscheidet. Großdemonstrationen haben regelmäßig eine Vielzahl von Initiatoren; in
ihr wollen sich ohne vorherige Anmeldung und zentrale Planung und Koordination ver-
schiedenste Gruppierungen zusammenfinden; so kann sich die Veranstaltung aus mehreren
nebeneinander laufenden Versammlungen zusammensetzen; Zeit, Ort und Thema sind
dabei identisch, nicht aber die verfolgten Ziele und Beweggründe; die innere Verbindung
der Teilnehmer kann in Bezug auf die Gesamtveranstaltung fehlen; die Teilnehmer sind
deshalb auch regelmäßig nicht bereit, den Anordnungen einer einheitlichen Gesamtleitung
zu folgen.587
244 Aus diesem Befund ist abgeleitet worden, solche Großdemonstrationen seien zwar nicht
formlos, entzögen sich aber dem überkommenen Bild der formierten Versammlung;588 weil
die §§ 14 und 15 VersammlG die spezifische Situation von Großdemonstrationen unbe-
rücksichtigt ließen, seien sie verfassungswidrig.589
245 Die genannten Bestimmungen halten verfassungsrechtlicher Prüfung stand. Den Beson-
derheiten von Großdemonstrationen lässt sich durch verfassungskonforme Auslegung
Rechnung tragen.590 Fraglos ist ein Wandel in Trägerschaft und Durchführung festzustellen,
doch rechtfertigt dies nicht die Schaffung eines Sonderrechts für Großdemonstrationen.
Der Gesetzgeber mag hier Konsequenzen ziehen, zu einem verfassungsrechtlich gebotenen
Fortfall der §§ 14 und 15 VersammlG zwingen die tatsächlichen Änderungen bei Demons-
581 BVerfGE 69, 315 (351); BVerfGE 85, 69 (75); Werner, Formelle und materielle Versammlungsrechts-
widrigkeit, 47 ff.; ähnlich auch EGMR Beschl. v. 13.10.2009 – BeschwNr. 25499/04, Rn. 33.
582 BVerfGE 85, 69 (75); Geis NVwZ 1992, 1027.
583 BVerfGE 85, 69 (75); Gusy JuS 1993, 557.
584 Geis NVwZ 1992, 1029.
585 BVerfGE 85, 69 (78).
586 Geis NVwZ 1992, 1030.
588 Geulen KJ 1983, 189; Frankenberg KJ 1981, 281.
589 Geulen KJ 1983, 193.
590 Kloepfer in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB § 164 Rn. 38; Werner, Formelle und materielle Versammlungs-
rechtswidrigkeit, 58 f.
trationen indes nicht.591 Für § 14 VersammlG ergibt sich allerdings eine veränderte Funk-
tion.592 Da die zuständige Versammlungsbehörde von der geplanten Veranstaltung bereits
aus anderen Quellen Kenntnis haben wird, entfällt die Informationsfunktion der Anmel-
dung. Sie gewinnt aber neue Qualität und Bedeutung in einer verfahrensrechtlichen
Dimension (→ Rn. 158), indem die mit der Anmeldung verbundene Kontaktaufnahme
zur Basis für Dialog und Kooperation wird und so Vertrauen gebildet werden kann. Mit
der Anmeldung wird auch die Zustellung der bei Großdemonstrationen in der polizeilichen
Praxis regelmäßig erforderlichen beschränkenden Verfügung an den Anmelder als Adressa-
ten möglich.
Eine Freistellung von der Anmeldepflicht ist bei Großdemonstrationen somit nicht 246
geboten. In verfassungskonformer Auslegung wird eine (Gesamt-)Anmeldung aber dann
entbehrlich, wenn sich einzelne Gruppen oder Personen, die zu der Veranstaltung aufrufen,
zu einer Gesamtanmeldung außerstande sehen.593
cc) Folgen der unterbliebenen Anmeldung. Als Sanktionen der Nichtanmeldung sieht 247
§ 15 Abs. 3 VersammlG die Auflösung der Versammlung vor. Mit dem Bundesverfassungs-
gericht ist diese Sanktion auf Spontanversammlungen nicht anzuwenden.594 Die unterblie-
bene Anmeldung ist für sich genommen kein Auflösungsgrund; das Mittel der Auf-
lösung soll nicht der Disziplinierung des Veranstalters dienen und kann deshalb kein Instru-
ment zur Durchsetzung der Anmeldepflicht sein. Das muss auch für solche Versammlungen
gelten, die rechtzeitig hätten angemeldet werden können oder bei denen die Anmeldung
aus Nachlässigkeit oder Böswilligkeit überhaupt unterlassen worden ist.595 Insoweit kann
die fehlende Anmeldung nur eine formelle, keine materielle Rechtswidrigkeit596 begrün-
den. Die unmittelbare Gefährdung der öffentlichen Sicherheit aus anderen Gründen bleibt
unabdingbare Voraussetzung für jede Auflösung. Möglicherweise kann die unmittelbare
Gefährdung aber gerade deshalb eintreten, weil die Anmeldung unterblieben ist oder
verspätet erfolgte und demzufolge der Versammlungsbehörde keine Zeit für Gefahren
abwehrende bzw. minimierende Maßnahmen verblieb.
An die unterbliebene Anmeldung knüpft das Versammlungsgesetz noch die strafrecht- 248
liche Konsequenz des § 26 Nr. 2 VersammlG, die den Veranstalter und den Leiter einer
nicht angemeldeten Versammlung trifft. An dieser Sanktion hat das Bundesverfassungs-
gericht für Eilversammlungen festgehalten597 und für den faktischen Versammlungs-
leiter bestätigt. Die Anmeldung als Voraussetzung für eine flexible Lagebewältigung durch
die Polizei und die Herstellung praktischer Konkordanz zwischen den beteiligten kollidie-
renden Rechtsgütern durch die Versammlungsbehörde ist fraglos bedeutsam, fraglich ist
aber, ob es deshalb einer Strafnorm bedarf.598 Was für die Eilversammlungen gilt, muss auch
für die absichtlich nicht angemeldete Versammlung gelten. Für Spontanversammlungen
kann § 26 Nr. 2 VersammlG indes nicht anwendbar sein, weil er die Verletzung der
Anmeldepflicht zur Voraussetzung hat, diese aber bei Spontanversammlungen gerade nicht
besteht.
b) Anmeldeverfahren
Mit der Anmeldung kommt ein Verwaltungsverfahren in Gang. Unterbleibt die Anmel- 249
dung, leitet die Versammlungsbehörde, die aus anderen Quellen Kenntnis von der geplan-
ten Versammlung erhalten hat, von sich aus ein Verwaltungsverfahren ein. Dieses wird
591 BVerfGE 69, 315 (358) = NJW 1985, 2395.
592 BVerfGE 69, 315 (358) = NJW 1985, 2395.
593 BVerfGE 69, 315 (359) = NJW 1985, 2395.
594 BVerfGE 69, 315 (351) = NJW 1985, 2395; BVerfG NVwZ 2011, 422 (423); PSK POR § 21 Rn. 5:
Geis in Friauf/Höfling GG Art. 8 Rn. 116.
595 Kniesel in DGK VersG § 15 Rn. 226.
596 Vgl. dazu näher Werner, Formelle und materielle Versammlungsrechtswidrigkeit, 36 ff.
597 BVerfG NVwZ 2019, 1509; BVerfGE 85, 69 (76).
598 Kingreen/Poscher POR § 20 Rn. 7; Kniesel in DGK VersG § 14 Rn. 25 f.
durch Kooperation zwischen Behörde und Veranstalter geprägt. Seinen Abschluss findet
das Verfahren in einer Anmeldebestätigung oder einer behördlichen Verfügung (Verbot,
Auflage). Aus den § 14 Abs. 1 und § 15 Abs. 1 VersammlG lässt sich die Ermächtigung
ableiten, dass die Versammlungsbehörde durch Verwaltungsakt feststellt, bei einer angemel-
deten Versammlung handele es sich nicht um eine Versammlung.599
250 aa) Geltung der Verwaltungsverfahrensgesetze. Das VersammlG enthält keine speziel-
len Verfahrensregelungen. Wenn es verfahrens- und organisationsrechtliche Bestimmungen
vorsieht, so stehen diese in der polizeirechtlichen Tradition einseitiger Ge- und Verbote.
Für das versammlungsbehördliche Verwaltungsverfahren gilt deshalb ergänzend das jeweili-
ge Landesverwaltungsverfahrensgesetz. Das Verfahren ist nichtförmlich, dh es ist nicht an
bestimmte Formen gebunden sowie einfach und zweckmäßig durchzuführen (zB § 10
VwVfG. NRW.). Maßgebliche inhaltliche Bestimmungen sind § 24 VersammlG (Unter-
suchungsgrundsatz), § 25 VersammlG (Beratungs- und Auskunftspflicht), § 28 VersammlG
(Anhörungspflicht), § 29 Abs. 1 VersammlG (Pflicht zur Gewährung von Akteneinsicht),
§ 30 VersammlG (Geheimhaltungspflicht) und § 39 Abs. 1 VersammlG (Begründungs-
pflicht). Einzelne Bestimmungen des förmlichen Verwaltungsverfahrens (§§ 63 ff. Ver-
sammlG) können analog zur Anwendung kommen.
251 Beteiligter eines nach § 9 VwVfG in Gang gekommenen Verwaltungsverfahrens ist
zunächst der Veranstalter als Anmelder, da er eine dem Antragsteller im Sinne des § 13
Abs. 1 Nr. 1 VwVfG vergleichbare Rolle einnimmt. Die Versammlungsbehörde selber ist
nicht Beteiligte, sondern Trägerin des Verwaltungsverfahrens, auch wenn sie de facto eine
Parteirolle hat. Als weitere Beteiligte im Sinne von § 13 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG kann die
Versammlungsbehörde diejenigen hinzuziehen, deren rechtliche Interessen durch die Er-
gebnisse des Verwaltungsverfahrens berührt werden können (§ 13 Abs. 2 S. 1 VwVfG).
Das kann gegebenenfalls auch der Veranstalter einer Gegendemonstration sein; in Betracht
kommen aber auch Gewerbetreibende, deren Geschäftsbetriebe durch die geplante Ver-
anstaltung in Mitleidenschaft gezogen werden können.
252 bb) Anmeldepflichtiger. Anzumelden hat der Veranstalter. Rufen mehrere Personen
oder Gruppierungen zu einer Veranstaltung auf, sind alle zur Anmeldung verpflichtet.
Verständigen sie sich untereinander, kann die Anmeldung auch nur durch eine Person oder
Gruppierung (Aktionskomitee) erfolgen.
253 Kündigt sich nach den Erkenntnissen von Versammlungsbehörde bzw. Polizei eine Ver-
sammlung an, ohne dass eine Anmeldung erfolgt, so besteht eine Gefahr für die öffentliche
Sicherheit, weil der Veranstalter mit der Durchführung einer nicht angemeldeten Ver-
sammlung eine Straftat begeht. Zur Abwehr dieser Gefahr können Versammlungsbehörde
bzw. Polizei den ihr bekannten Veranstalter vorladen und zu seiner Versammlung befragen.
Insoweit folgt aus der Anmeldepflicht eine Vorladungs- und Befragungsbefugnis, die
als Vorfeldmaßnahme auf das allgemeine Polizeirecht gestützt werden kann (→ Rn. 42).600
Zweck der Vorladung ist indes das Ingangkommen eines Kooperationsverfahrens.
254 cc) Form und Frist. Die Anmeldung ist an keine Form gebunden, kann also schriftlich,
mündlich zu Protokoll, fernmündlich, per Fax oder E-Mail erfolgen. Die Anmeldepflicht
hat der Veranstalter spätestens 48 Stunden vor dem Zeitpunkt zu erfüllen, an dem er die
Versammlung bekannt gibt, dh ankündigt.
255 dd) Inhalt. Bei der Anmeldung sind anzugeben Zeit, Ort, Streckenführung, Thema
und Leiter der Versammlung. Der Veranstalter ist namentlich zu benennen, damit ihm
behördliche Verfügungen zugestellt werden können. Auch der Leiter ist namhaft zu
machen; Versammlungsbehörde und Polizei müssen den Verantwortlichen für die Durch-
599 OVG Berlin-Brandenburg OVGE 27, 101.

führung kennen, um vor Ort im Sinne guter Kooperation (→ Rn. 267 ff.) einen Ansprech-
partner haben.
ee) Zweck. Der Inhalt (Thema, Motto, Art und Form) der Versammlung unterliegt der 256
Gestaltungsfreiheit des Veranstalters. Insoweit besteht für ihn bei der Anmeldung keine
Begründungspflicht. Wenn ihm gleichwohl Informationen dazu abverlangt werden, so
dient das dem Zweck, dass die Versammlungsbehörde für die geplante Veranstaltung eine
gesicherte Gefahrenprognose erstellen kann.601 Versammlungsbehörde und Polizei müs-
sen sich eine klare Vorstellung vom voraussichtlichen Verlauf der Versammlung machen
können und in den Stand gesetzt werden, die notwendigen Vorkehrungen für einen
störungsfreien Verlauf zu treffen. Insoweit sind Aktualität und Attraktivität des Themas
sowohl für die Zahl der zu erwartenden Teilnehmer als auch für das auftretende Störer-
potenzial bis hin zur Veranstaltung einer Gegendemonstration relevant. Die Anmeldepflicht
dient damit dem Veranstalter, weil Versammlungsbehörde und Polizei nur bei Erhalt der
Informationen ihrer Schutzpflicht für die Versammlungsfreiheit nachkommen können.
Dass Versammlungen nur angemeldet und nicht erlaubt werden müssen, hat weiter zur 257
Folge, dass im Anmeldeverfahren Belange der Gefahrenabwehr berücksichtigt werden
müssen, die eigentlich Gegenstand behördlicher Erlaubnisvorbehalte sind. Aus anderen
Bestimmungen folgende Erlaubnisvorbehalte (nach § 29 Abs. 2 StVO für die nicht ver-
kehrsübliche Inanspruchnahme von öffentlichem Straßenraum und nach § 46 Abs. 1 Nr. 9
StVO für den Betrieb von Lautsprechern; für straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnisse,
die über den Gemeingebrauch hinausgehen, aber mit der Durchführung der Versammlung
in notwendigem inneren Zusammenhang stehen, wie etwa Infostand und -tisch, Regense-
gel, Imbiss- oder Toilettenwagen), sind wegen der Sperrwirkung des VersammlG suspen-
diert (→ Rn. 144). Dieses ist im Hinblick auf die Erlaubnisfreiheit abschließend; es handelt
sich bei den §§ 14 und 15 VersammlG um ein geschlossenes und abschließendes Rege-
lungswerk zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit bei Versammlungen.602
Der Ausgleich zwischen der Versammlungsfreiheit auf Seiten des Veranstalters und den 258
anderen durch die suspendierte Erlaubnis geschützten Rechtsgütern muss anstelle des
eigentlich erforderlichen Erlaubnisverfahrens über Auflagen der Versammlungsbehörde
erfolgen. Diese hat aus einer Hand auch über die Zulässigkeit von Sondernutzungen zu
entscheiden. Diese Konzentrationswirkung603 des Anmeldeverfahrens macht aber nur
die anderweitige förmliche Erlaubnis entbehrlich, nicht die Prüfung des Vorliegens einer
anderweitigen Gefahr für die öffentliche Sicherheit. Die Versammlungsbehörde ist insoweit
in der Pflicht, die eigentlich zuständige Behörde zu beteiligen und der von dieser bejahten
Gefahr mit einer Auflage nach § 15 Abs. 1 VersammlG zu begegnen.
Das gilt nicht nur im Rahmen von Erlaubnisverfahren, sondern auch für ordnungs- 259
bzw. sonderordnungsbehördliche Verfügungen, die die (eigentlich) zuständige Be-
hörde für erforderlich hält. Ist etwa das Zeltlager gegen ihre Ausweisung protestierender
Roma als Versammlung zu bewerten604 und sind gesundheitspolizeiliche Belange zu wah-
ren, so sind diese von der Versammlungsbehörde zu verfügen.605
Die Entscheidung aus einer Hand durch die Versammlungsbehörde ist auch deshalb 260
angezeigt, weil Versammlungsanmelder nur mit einem Träger öffentlicher Verwaltung
konfrontiert werden, ausschließlich mit diesem Verhandlungen führen müssen und von
ihm einen Gesamtbescheid erhalten. Werden Hilfsmittel erst nachträglich oder im Rah-
men von Spontandemonstrationen verwendet, kann auch durch den polizeilichen Einsatz-
leiter vor Ort aus einer Hand entschieden werden.
601 Zur Gefahrenprognose in Hinblick auf den Zweck und das Thema der Versammlung Dürig-Friedl in
Dürig-Friedl/Enders VersG § 15 Rn. 62.
602 BVerwG NJW 1989, 2412.
603 BVerwG NJW 1989, 2411; OVG Bautzen NVwZ-RR 2002, 435.
604 Vgl. OVG Münster NVwZ-RR 1992, 360.
605 OVG Münster NVwZ-RR 1992, 361; krit. dazu Dietlein NVwZ 1992, 1066.
261 ff) Bezugsgegenstand. Die Anmeldepflicht bezieht sich auf die (wirklich) geplante Ver-
sammlung. Insoweit ist die Anmeldung bei sogenannten Tarnveranstaltungen und
Schein- bzw. Mehrfachanmeldungen von rechtsextremistischen Gruppierungen pro-
blematisch. Bei einer Tarnveranstaltung wird eine angemeldete Versammlung vorgescho-
ben, um die eigentlich gewollte unter Täuschung der Behörden oder von Gegendemons-
tranten durchführen zu können. Die Tarnung erfolgt, weil die gewollte Versammlung
gegen die öffentliche Sicherheit verstoßen und deshalb verboten werden würde.606 Dabei
verletzt der Anmelder seine Anmeldepflicht, weil diese für die gewollte Versammlung
besteht.
262 Im Fall der Schein- bzw. Mehrfachanmeldungen für andere Versammlungsorte und
-zeiten sollen die zuständigen Versammlungsbehörden im Unklaren gelassen werden, wo
und wann die gewollte Versammlung stattfindet. Auch hier verstößt der Veranstalter gegen
seine Anmeldepflicht. Der Verstoß reicht aber für sich genommen nicht für versamm-
lungsbehördliche Maßnahmen nach § 15 Abs. 1 VersammlG aus,607 sondern es muss – wie
bei der nicht angemeldeten Versammlung auch (→ Rn. 247) – eine Gefährdung der öffent-
lichen Sicherheit im Übrigen vorliegen. Auch diese Verstöße gegen die Anmeldepflicht
sind aber aufgrund von § 26 Nr. 2 VersammlG strafbewehrt.
263 Handelt es sich um eine Mischveranstaltung, so richtet sich die Anmeldepflicht nach
dem Veranstaltungskern. Soll etwa die Sitzung einer Landtagsfraktion als öffentliche Ver-
sammlung stattfinden, so unterliegt diese der Anmeldepflicht.608
264 gg) Anmeldebestätigung. Besteht nach Prüfung der Anmeldung keine Notwendigkeit
für Verbot oder Auflage, so ergeht wegen der Erlaubnisfreiheit keine behördliche Ver-
fügung. Das in Gang gekommene Verwaltungsverfahren muss aber einen – wenn auch nur
formalen – Abschluss finden. Deshalb wird die Versammlungsbehörde eine Anmelde-
bestätigung fertigen und dem Veranstalter aushändigen. Diese Verfahrensweise ist auch
der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit geschuldet, damit insbesondere Veranstalter von
Großdemonstrationen Planungssicherheit erhalten.609
265 Im Anmeldeverfahren klärt sich auch der Streit zwischen konkurrierenden Veranstaltern
um einen bestimmten Versammlungsort zu einem bestimmten Zeitpunkt. In diesem Zu-
sammenhang ist vom sogenannten Erstanmelderprivileg die Rede und ein solches wird
unter Hinweis darauf verneint, dass nicht der Veranstalter, sondern die Versammlungs-
behörde über konkurrierende Ansprüche auf Versammlungszeitpunkt und -ort zu befinden
habe.610 So zutreffend diese Aussage im Ergebnis ist, so wenig wird sie der Bedeutung des
zeitlichen Eingangs einer Anmeldung gerecht. Der dort Prioritätsgrundsatz genannte Vor-
rang des zeitnäheren Bewerbers ist im Gewerberecht geläufig.611 Insoweit gehen ein
Prioritätsgrundsatz und Erstanmelderprivileg auf den schon im Sachsenspiegel bekannten
Grundsatz zurück „wer zuerst kommt, mahlt zuerst“.612 Dieser Grundsatz gilt auch im
Versammlungsrecht. Das hat auch das Bundesverfassungsgericht anerkannt.613 Grundsätz-
lich besteht ein Vorrang für den Erstanmelder, insbesondere dann, wenn eine später erfolgte
Anmeldung allein oder überwiegend zu dem Zweck erfolgt, die zuerst angemeldete am
beabsichtigten Versammlungsort zu verhindern.
266 Das Bundesverfassungsgericht lässt aber bei Vorliegen gewichtiger Gründe eine Abwei-
chung vom Erstanmeldervorrang zu, etwa bei besonderer Bedeutung des Ortes und
Zeitpunktes für die Verfolgung des jeweiligen Versammlungszweckes.614 Eine einseitige
606 So BVerfG NVwZ-RR 2002, 500; vgl. auch VGH München ■VGHE 59, 213 (215)■ Fundstelle?■.
607 AA Ebert LKV 2001, 61.
608 BVerfG NVwZ-RR 2001, 443.
609 Gadesmann, Rechtssicherheit im Versammlungsrecht durch die Anmeldebestätigung?, 4 f., 183 ff.
610 So OVG Koblenz NVwZ-RR 2004, 848.
611 Storr in Pielow GewO § 70 Rn. 41.
612 Nach der Formulierung des v. Repgow im Sachsenspiegel, 1993, 2. Buch, § 99 Abs. 4 Rn. 1225–1230.
613 BVerfG NVwZ 2005, 1055.
614 BVerfG NVwZ 2005, 1056; dazu Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 63 Rn. 32.
Ausrichtung am Erstanmeldervorrang kommt für das Bundesverfassungsgericht nicht in

Frage, weil Veranstalter dazu verleitet werden könnten, Versammlungen für bestimmte
Tage und Orte gleichsam auf Vorrat anzumelden, um so andere Veranstalter an der Aus-
übung der Versammlungsfreiheit zu bestimmten für sie wichtigen Zeitpunkten und an für
sie bedeutsamen Orten zu hindern (vgl. Art. 13 Abs. 1 S. 4 BayVersG). Das widerspräche
aber dem Auftrag der Versammlungsbehörden, die Ausübung der Versammlungsfreiheit
allen Grundrechtsträgern zu ermöglichen.615
6. Kooperation
a) Bedeutung
Zusammenarbeit zwischen Versammlungsbehörden bzw. Polizei und Veranstalter trägt ins- 267
besondere bei Großdemonstrationen zur friedlichen Durchführung bei. Haben erstere die
geplante Veranstaltung zu schützen, für die Abstimmung mit entgegenstehenden Rechten
Dritter zu sorgen und Rechtsgüterverletzungen abzuwehren, insbesondere Gewalttätig-
keiten zu vermeiden, so soll auch der Veranstalter durch seine Kooperation eben diese Ziele
fördern. Zugleich wird ihm durch Kooperation die Beteiligung am versammlungsbehördli-
chen Verfahren und damit größtmögliche Selbstbestimmung bezüglich der geplanten
Veranstaltung gesichert.616
Das Bundesverfassungsgericht geht davon aus, dass es zur friedlichen Durchführung 268
von Demonstrationen beiträgt, wenn beiderseits Provokationen und Aggressionsanreize
unterbleiben, die Veranstalter auf die Teilnehmer mit dem Ziel friedlichen Verhaltens und
der Isolierung von Gewalttätern einwirken, sich die Staatsmacht gegebenenfalls unter
Bildung polizeifreier Räume besonnen zurückhält und übermäßige Reaktionen vermeidet
und insbesondere eine rechtzeitige Kontaktaufnahme erfolgt, bei der beide Seiten sich
kennen lernen, Informationen austauschen und möglicherweise zu einer vertrauensvollen
Kooperation finden, welche die Bewältigung auch unvorhergesehener Konfliktsituationen
erleichtert.617
b) Verfassungsrechtliche Grundlage
Diese Forderungen an Versammlungsbehörden und Polizei entsprechen nach Auffassung 269
des Bundesverfassungsgerichts dem Bestreben nach verfahrensrechtlicher Effektuierung
von Freiheitsrechten und lassen sich zusätzlich verfassungsrechtlich damit legitimieren,
dass sich eine solche Verfahrensweise als das mildere Mittel gegenüber Eingriffen in
Gestalt von Verboten oder Auflösungen darstellt.618
Das Kooperationsgebot folgt aus Art. 8 Abs. 1 GG, der als Ausformung verfahrensrecht- 270
lichen Grundrechtsschutzes (→ Rn. 158) Versammlungsbehörden und Polizei zu grund-
rechtsfreundlichem Verhalten verpflichtet. Dabei koppelt das Bundesverfassungsgericht das
Kooperationsgebot an das Übermaßverbot und begreift praktizierte Kooperation als
milderes Mittel gegenüber Verbot und Auflösung.619
c) Verfahrensrechtlicher Rahmen
Das VersammlG kennt keine Rechtsgrundlagen, die Kooperation ausdrücklich festlegen. 271
Das aus Art. 8 Abs. 1 GG abgeleitete Kooperationsgebot kann indes an § 14 VersammlG
anknüpfen. Die Anmeldung gewinnt eine neue Zweckbestimmung als Gesprächsauftakt
615 BVerfG NVwZ 2005, 1057.
616 BVerfG NJW 2001, 1408; BVerfG NJW 2001, 1410; dazu ausf. Lembke in NK-VersammlungsR VersG
§ 14 Rn. 84 ff.
617 BVerfGE 69, 315 (356) = NJW 1985, 2395; Benda in BK-GG Art. 8 Rn. 10; krit. Kloepfer, Verfassungs-
recht II, 2010, § 63 Rn. 34; ders. in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB § 164 Rn. 41.
618 BVerfGE 69, 315 (355) = NJW 1985, 2395.
619 BVerfGE 69, 315 (356) = NJW 1985, 2395.
mit der Versammlungsbehörde, der zur Basis der Kooperation wird.620 Die neuen Ver-
sammlungsgesetze enthalten Regelungen zur Kooperation bzw. Zusammenarbeit zwischen
Versammlungsbehörde bzw. Polizei und Veranstalter (Art. 14 BayVersG, § 6 NVersG, § 14
Abs. 5 SächsVersG, § 12 Abs. 3 VersammlG LSA, § 3 Abs. 3 und 4 VersFG SH).
272 Erfahren die zuständigen Behörden durch Anmeldung oder auf andere Weise (Einladun-
gen des Veranstalters in den Medien, Aufrufe in der Szene) von der geplanten Veranstaltung
und prüfen sie daraufhin die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen versammlungs-
gesetzlicher Maßnahmen, so kommt ein Verwaltungsverfahren nach dem jeweils einschlä-
gigen Landesverwaltungsverfahrensgesetz (→ Rn. 249 ff.) in Gang. Die Verwaltungsverfah-
rensgesetze sind im Aufgabenfeld der Gefahrenabwehr, hier der Versammlungsaufsicht,
uneingeschränkt in Geltung. Kooperation als informales Mittel des Verwaltungs-
handelns ergänzt dabei das überkommene hoheitlich strukturierte Verwaltungshandeln
nach den Verwaltungsverfahrensgesetzen. Dazu gehört auch, dass Versammlungsbehörde
bzw. Polizei von sich aus Kontakt zum nicht anmeldenden Veranstalter aufnehmen, wenn
dieser etwa durch Einladungen oder Aufrufe bekannt ist.
273 Wenn die Verwaltungsbehörde, die für Anmeldung und Auflösung zuständig ist, nicht
gleichzeitig die für Maßnahmen während der Durchführungsphase zuständige Polizei-
behörde ist, so hat erstere die Vollzugspolizei im Rahmen des Kooperationsverfahrens
(Erörterung, Auskunft, Beratung), insbesondere an den Kooperationsgesprächen zu betei-
ligen, da diese über das zur Lagebewältigung geforderte Know-how verfügt.
d) Inhalt und Umfang

274 Kooperation findet auf dem Boden der Gefahrenabwehr statt; Kooperationsverpflichtun-
gen und -obliegenheiten folgen insoweit aus dem materiellen Polizeirecht, für die Ver-
sammlungsbehörde aus ihrem gesetzlichen Auftrag zur Gefahrenabwehr, für den Veranstal-
ter als Obliegenheit aus seiner polizeirechtlichen Verantwortlichkeit.621
275 Das Kooperationsgebot macht die Versammlungsbehörde nicht zu einem Amt der För-
derungs- bzw. Leistungsverwaltung.622 Geht es auch um die Effektuierung des Grundrechts
aus Art. 8 Abs. 1 GG, so nicht im Sinne eines Leistungsrechts, das die Versammlungs-
behörde zur Unterstützung des Veranstalters bei der Durchführung in die Pflicht nähme
und ihre Aufgabenwahrnehmung in Fürsorge umschlagen ließe. Der als staatliche Leistung
zu begreifende Schutz der Veranstaltung vor Übergriffen Dritter ändert an diesem Befund
nichts, im Gegenteil verdeutlicht er den gefahrenabwehrenden Charakter der Tätigkeit der
Versammlungsbehörde. Die aus Art. 8 Abs. 1 GG abzuleitenden verfahrensrechtlichen
Anforderungen dürfen also nicht so weit gehen, dass sie den Charakter der polizeilichen
Aufgabenwahrnehmung als Gefahrenabwehr grundsätzlich verändern oder die Anwendung
flexibler Einsatzstrategien unmöglich machen.623
276 Kooperation birgt Gefahren in sich; Versammlungsbehörden und Polizei dürfen nicht
den Eindruck von Parteilichkeit entstehen lassen. Kooperation kann nur gelingen bei
Wahrung gegenseitiger Distanz.624 Hat sich in der Vergangenheit bei Veranstaltungen
des linken Spektrums gezeigt, dass Veranstalter darauf bedacht sein müssen, bei ihrem
Anhang nicht in den Verdacht zu geraten, sich zu eng mit dem Staat und seinen Behörden
einzulassen, zeigen Erfahrungen mit Veranstaltern bzw. Anmeldern aus dem rechten Spek-
trum, dass diese die notwendigen Behördenkontakte missbrauchen können und bei ihrem
Anhang die Polizei als „Gesinnungsgenossen“ darzustellen versuchen.
277 aa) Rechtspflichten der Versammlungsbehörde. Erörterung, Auskunft und Bera-
tung sind die wesentlichen Pflichten. Im Mittelpunkt der Erörterung stehen die Einzel-
620 BVerfGE 69, 315 (358 f.) = NJW 1985, 2395; näher zur Kooperation Scheidler Die Polizei 2009, 162.
621 Götz DVBl 1985, 1349.
622 Götz DVBl 1985, 1349.
623 BVerfGE 69, 315 (356) = NJW 1985, 2395.
624 Hoffmann-Riem, FS Simon, 1987, 383 f.
heiten der Durchführung der Veranstaltung. Erörterung ist kein einseitiger Vorgang; des-
halb verlangt sie mehr als Entgegennahme von Einwendungen. Die Versammlungsbehörde
soll und muss die Informationen erhalten, die sie in den Stand setzen, eine gesicherte
Gefahrenprognose zu erstellen und das Prinzip der Verhältnismäßigkeit zu wahren.
Umgekehrt hat sie den Veranstalter zu informieren, damit dieser die tatsächlichen und
rechtlichen Grenzen seines Vorhabens erkennen, Einwendungen zur behördlichen Gefah-
renprognose machen und gegebenenfalls ein Austauschmittel anbieten kann.
Die Gefahrenprognose ist regelmäßig zentraler Punkt der Erörterungen. Hier hat die 278
Versammlungsbehörde offen zu legen, mit welchen Gefährdungen der öffentlichen Sicher-
heit sie rechnet. Muss sie vom Auftreten gewalttätiger Störer bzw. militanter Gruppen
(schwarzer Block) ausgehen, etwa weil in entsprechenden Szenen zur Teilnahme aufgeru-
fen worden ist, so wird sie dazu den Veranstalter zur Stellungnahme auffordern. Ein Verstoß
gegen das Kooperationsgebot liegt vor, wenn die Versammlungsbehörde kein Kooperati-
onsgespräch geführt hat, in dem die Gefahrenprognose eines unfriedlichen Verlaufs mit
dem Veranstalter erörtert wurde. Was insoweit erforderlich werdende Auflagen betrifft, ist
die Möglichkeit des Austauschmittels für die Kooperation von besonderer Bedeutung;
stärkt sie doch die Chance der Selbstbestimmung und macht eigentlich erforderliche
polizeiliche Maßnahmen entbehrlich.
Die Versammlungsbehörde verstößt gegen ihre Kooperationspflicht, wenn sie bei Zwei- 279
feln an der Zuverlässigkeit der vom Veranstalter benannten Ordner deren Namen nicht
benennt und damit dem Veranstalter die Möglichkeit nimmt, die Ordner auszutauschen.625
Die Beweislast für die Gefahrenprognose – etwa bei Unterstellung einer Täuschungs-
absicht des Anmelders – trägt die Versammlungsbehörde.626
Bei den Erörterungen muss die Versammlungsbehörde den Konzentrationsgrundsatz 280
(→ Rn. 258) beachten, wonach sie etwa bei der Verwendung von Demonstrations- bzw.
Hilfsmitteln aus einer Hand zu entscheiden hat.627 Entsprechende Auflagen (bezüglich
Lautsprecherbenutzung, Aufstellung von Informationsständen) sind daher ebenfalls zu erör-
tern. Darüber hinaus folgt aus der Beratungspflicht, dass Hinweise zur Rechtslage zu geben
sind (etwa wenn Anhaltspunkte für verfassungs- und/oder strafrechtswidrige Ziele der
Veranstaltung vorliegen).
Die aus § 25 S. 2 VwVfG folgende Auskunftspflicht ist weit auszulegen. Für ver- 281
trauensbildende Kooperation reicht es nicht aus, nur Auskunft über die den Beteiligten im
Verfahren zustehenden Rechte bzw. obliegenden Pflichten zu geben. Vielmehr müssen
Informationen in der Sache fließen, also auch über die polizeilich geplanten Schutz-
und Sicherheitsmaßnahmen.
Unterbleibt die Anmeldung, sind die Kooperationspflichten der Versammlungsbehörde 282
nicht suspendiert, sondern nur im Umfang reduziert; sie muss auf anderem Wege ver-
suchen, mit dem Veranstalter ins Gespräch zu kommen. Gibt es bei Großdemonstrationen
keinen Gesamtverantwortlichen, der ansprechbar wäre, so entfällt deshalb nicht von vorn-
herein die Kooperationspflicht der Versammlungsbehörde. Sie muss versuchen, an (Teil-)
Verantwortliche heranzukommen, auch wenn diese nur über ein beschränktes Mandat
verfügen, und diesen trotz nicht erfolgter Anmeldung ein Kooperationsangebot machen.
Zeigt sich auf der anderen Seite keine Kooperationsbereitschaft, soll dies aus faktischen
Gründen ein Absinken der Eingriffsschwelle (→ Rn. 290) zur Folge haben.628 Bevor als
Ultima Ratio ein vorbeugendes Demonstrationsverbot bei zu befürchtendem gewalttätigem
Verlauf in Betracht kommt, muss in aller Regel diese einschneidende Maßnahme vorher
unter Fristsetzung angekündigt und innerhalb der gesetzten Frist Gelegenheit zur Erörte-
rung gegeben werden.629
625 BVerfG NJW 2001, 2079.
626 BVerfG NJW 2001, 2070.
627 BVerwG NJW 1989, 2411.
628 BVerfGE 69, 315 (359) = NJW 1985, 2395.
629 BVerfGE 69, 315 (362) = NJW 1985, 2395.
283 Bei Spontandemonstrationen kommt es auf Kooperation vor Ort an. Da solche Aktionen
oft keinen Leiter haben bzw. sich kein solcher zu erkennen gibt, ist Voraussetzung für ein
Zustandekommen von Kooperation, dass es der Polizei gelingt, beim Gegenüber einen
Ansprechpartner zu gewinnen, der dann aber nicht in die Rolle des faktischen Leiters
gedrängt werden darf. Mangelnde Kooperation ist auch bei Spontandemonstrationen kein
Auflösungsgrund. Das Ansprechen der Versammlungsteilnehmer als Kooperationsversuch
seitens der Polizei ist gleichwohl nicht nur rechtlich geboten, sondern auch taktisch
opportun, weil die Polizei sich ab dem Zeitpunkt der Verweigerung in ihrer Gefahren-
prognose auf die ihr zugänglichen Informationen beschränken kann und nur dem Ver-
anstalter bekannte gefahrmindernde Tatsachen nicht berücksichtigen kann.630
284 Auch bei Eilversammlungen (→ Rn. 242) kommt der Kooperation vor Ort maßgeb-
liche Bedeutung zu. Gleichwohl ist der Veranstalter einer Eildemonstration im Interesse des
geplanten Vorhabens gut beraten, von vornherein den Kontakt mit Versammlungsbehörde
und Polizei zu suchen; selbst wenn nur eine halbe Stunde zwischen Entschluss und Durch-
führungsbeginn der Versammlung liegt, kann die Polizei noch Maßnahmen treffen, die die
ansonsten drohende Auflösung (etwa wegen massiver Auswirkungen auf den Straßenver-
kehr) abwenden, zB weil es der Polizei noch gelingt, den Verkehr umzuleiten.
285 Auch wenn eine Demonstration bewusst nicht angemeldet wird, ist die Versammlungs-
behörde bzw. die vor Ort als deren Vertreterin agierende Vollzugspolizei nicht von der
Kooperationspflicht entbunden. Erstere muss nicht nur im Vorfeld versuchen, Kontakt zum
Veranstalter herzustellen, sondern auch Letztere muss vor Ort um Kooperation bemüht
sein. Die ordnungsgemäße Anmeldung nach § 14 VersammlG ist eben nicht rechtlich
zwingende Voraussetzung der Kooperation, sondern „nur“ Gelegenheit für diese.
286 bb) Obliegenheiten des Veranstalters. Kooperation lebt von Gegenseitigkeit. Indes ist
sie für den Veranstalter keine Pflicht, sondern nur Obliegenheit.631 Das Bundesverfas-
sungsgericht erwartet vom Veranstalter die Bereitschaft zu einseitigen vertrauensbildenden
Maßnahmen und zum Dialog, das Unterlassen von Provokationen und Aggressionsanreizen
und den Austausch von Informationen.632 Dem Veranstalter obliegt es insbesondere, wahr-
heitsgemäß Auskunft über veranstaltungs- und durchführungsbezogene Einzelheiten zu
geben. Seine wahren Absichten darf er nicht verschleiern, muss also die Versammlung
anmelden und erläutern, die er auch durchführen will (→ Rn. 261). Sind Gewalttätigkeiten
zu befürchten, kann vom Veranstalter erwartet werden, dass er deutliche Signale für die
Gewaltfreiheit setzt und deutlich macht, dass Gewalt nicht toleriert wird.633 Negative
Entsagungserklärungen können ihm aber nicht abverlangt werden.634
287 Die Weigerung eines Veranstalters, an einem Kooperationsgespräch ohne Dokumentati-
on teilzunehmen, darf die Versammlungsbehörde nicht als Beleg für seine Unzuverlässigkeit
werten.635 Einem Veranstalter obliegt es auch nicht, ein besonderes Sicherheitskonzept für
seine Versammlung vorzulegen und insoweit besondere Anstrengungen zur Gefahren-
abwehr nachzuweisen.636
e) Phasen der Kooperation

288 Der Schwerpunkt der Kooperation liegt in der Phase der Vorbereitung. Sie endet
zunächst mit dem Abschluss des mit der Anmeldung oder auf Initiative der Behörde in
Gang gekommenen Verwaltungsverfahrens. Darin kann sich das Kooperationsgebot aber
631 BVerfG NJW 2001, 2079; BVerfG NVwZ 2002, 982; Enders in Dürig-Friedl/Enders VersG § 14
Rn. 27 f.
632 BVerfGE 69, 315 (355 ff.) = NJW 1985, 2395.
633 BVerfG NJW 2000, 3053; enger dagegen BVerfG NJW 2001, 2079.
634 Arndt BayVBl. 2002, 657.
635 BVerfG NVwZ 2002, 982.
636 BVerfG NJW 2001, 2079.
nicht erschöpfen. Nach Beginn der Veranstaltung muss eine neue Phase der Koope-
ration einsetzen, die auf Sicherung eines störungsfreien Verlaufs gerichtet ist. Diese Koope-
ration kann zumindest in gegenseitiger Information bestehen; insoweit ist das Bereitstellen
von Ansprechpartnern auf der Seite des Veranstalters und von Verbindungsbeamten auf
der Seite der Behörde für die jeweils andere Seite von maßgeblicher Bedeutung. Aus der
Sicht des Veranstalters ist die Fortsetzung der Kooperation auch deshalb anzustreben, weil
Auflösung und beschränkende Verfügung auch nach Beginn der Veranstaltung zulässige
versammlungsbehördliche Maßnahmen bleiben, die indes wegen der durch den Veranstal-
ter praktizierten Kooperation unverhältnismäßig sein können.
Fraglos ergeben sich in der Durchführungsphase unvorhersehbare Situationen, die im 289
Vorhinein nicht strukturierbar sind; kleinste Vorkommnisse können zum Ausbruch von
Gewalttätigkeiten und damit verbundenen Eskalationen führen. In dem Moment ist keine
Zeit mehr für Gespräche. Je stärker sich aber in der Vorbereitungsphase Vertrauen gebildet
hat, desto weniger wird es in der Hektik des Augenblicks möglicherweise ungewollt zu
einem verschärften Gegeneinander kommen.637
f) Folgen verweigerter Kooperation

Ist der Veranstalter kooperativ, soll die Schwelle für behördliches Eingreifen wegen der 290
Gefährdung der öffentlichen Sicherheit höher rücken;638 das Entschließungsermessen
der Versammlungsbehörde verengt sich.639 Ist der Veranstalter nicht kooperativ, gibt er
insbesondere nicht hinreichend Auskunft, so soll die Eingriffsschwelle für die kooperations-
bereite Versammlungsbehörde absinken.640 Die Vorstellung des Bundesverfassungsgerichts
von der Beweglichkeit der Eingriffsschwelle ist missverständlich. Die Eingriffsvoraussetzun-
gen der Befugnisnormen des Versammlungsgesetzes bleiben dieselben, ob nun der Ver-
anstalter kooperiert oder nicht. Praktizierte bzw. nicht praktizierte Kooperation kann weder
mit Entgegenkommen belohnt, noch mit härterer Gangart bestraft werden. Was sich ändern
kann, sind die Anforderungen an die Validität der versammlungsbehördlichen Gefahren-
prognose.641 Der Veranstalter, der seine Obliegenheit zur Kooperation verletzt, muss für die
Folgen einstehen. Diese bestehen darin, dass die Versammlungsbehörde ihre Gefahrenprog-
nose ausschließlich auf die ihr vorliegenden Tatsachen stützen kann, denn der Veranstalter
hat es versäumt, andere Tatsachen vorzutragen. Die Versammlungsbehörden können dann
auch Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit behördlicher Maßnahmen nur
nach ihrem Erkenntnisstand beurteilen.
7. Verbote
Bei den nachfolgend dargestellten Verbotstatbeständen handelt es sich um präventivpoli- 291
zeiliche Regelungen, die auf Verhinderung von Straftaten zielen. Auf Gefahrenabwehr
gerichtete Verbote sind verfassungsrechtlich eher zu legitimieren als repressive Sanktions-
normen, da der Erlass von Strafgesetzen für den Gesetzgeber Ultima Ratio sein muss.
Deshalb ist immer zu prüfen, ob nicht präventivpolizeiliche Regelungen den gleichen
Sicherheitsgewinn bringen und zusätzliche Straftatbestände entbehrlich machen.642 Insoweit
hat Prävention bei der Bekämpfung von Gewalttätigkeiten ihren besonderen Stellenwert;
bei ihr, nicht bei der Repression muss das Schwergewicht einer Strategie der Verhinderung
von Gewalttätigkeiten liegen. So haben präventive Maßnahmen im Vorfeld von Veranstal-

638 BVerfGE 69, 315 (357) = NJW 1985, 2395; BVerfG NJW 2001, 1408; OVG Weimar NVwZ-RR 2003,
207.
640 BVerfGE 69, 315 (357) = NJW 1985, 2395; BVerfG NJW 2001, 1408.
641 Kloepfer in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB § 164 Rn. 41.
642 Kretschmer NStZ 2015, 504.
tungen den Vorteil, dass ein Einschreiten bei geringerer Eskalationsgefahr möglich ist und
Solidarisierungseffekte vermeidbar sind.
292 Präventivpolizeiliche Verbote können Konkretisierungen des Friedlichkeitsgebots bzw.
des Waffenverbots sein und sind dann verfassungsrechtlich unbedenklich. Darüber hinaus-
gehende Eingriffe in Art. 8 Abs. 1 GG müssen auf gesicherter Gefahrenprognose beru-
hen und dem Schutz von Rechtsgütern dienen, die der Versammlungsfreiheit ebenbürtig
sind.
a) Allgemeines Störungsverbot
293 § 2 Abs. 2 VersammlG gebietet jedermann, bei öffentlichen Versammlungen und Auf-
zügen Störungen zu unterlassen, die auf Verhinderung der ordnungsgemäßen Durchfüh-
rung gerichtet sind. Das Verbot ist damit nicht auf die Versammlungsbeteiligten begrenzt,
sondern erstreckt sich auch alle sonstigen Anwesenden (zB fliegende Händler, Bedienungs-
personal, Passanten am Rande eines Aufzuges, vereinzelte störende Nichtteilnehmer, Teil-
nehmer einer Gegendemonstration).
294 Störung ist jede erhebliche Beeinträchtigung des vom Veranstalter geplanten Veranstal-
tungsablaufs. Die Erheblichkeit ist von Art und Form der Veranstaltung abhängig; was bei
einer Gedenkfeier stört, kann bei einer politischen Diskussionsveranstaltung selbstverständ-
lich sein.
295 Störungen, die außerhalb bzw. nicht in unmittelbarer Nähe der Veranstaltung erfolgen
(zB Zugangssperren oder -blockaden auf dem Weg zur Versammlungsstätte oder auf dem
Demonstrationsweg) wirken zwar auf diese ein, geschehen aber nicht bei einer Versamm-
lung. Sie unterliegen daher allgemeinem Polizeirecht (→ Rn. 338); bei Aktionen im Rah-
men von Gegendemonstrationen ist § 15 VersammlG einschlägig.
b) Verbot des Waffentragens

296 Über § 42 Abs. 1 WaffG hinaus, der bei öffentlichen Veranstaltungen das Führen von
Schuss-, Hieb- und Stoßwaffen untersagt, verbietet § 2 Abs. 3 S. 1 VersammlG, bei öffent-
lichen Versammlungen oder Aufzügen Waffen oder sonstige Gegenstände, die ihrer Art
nach zur Verletzung von Personen oder zur Beschädigung von Sachen geeignet und
bestimmt sind, ohne behördliche Ermächtigung mit sich zu führen. Satz 2 erweitert das
Verbot auf den Weg dorthin sowie auf das Hinschaffen, Bereithalten und Verteilen zur
Verwendung bei Versammlungen.
297 Waffen im Sinne des § 2 Abs. 3 VersammlG sind solche im technischen (das heißt dem
Waffenbegriff des WaffG entsprechend) und im nichttechnischen Sinne (das heißt Gegen-
stände, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen objektiv geeignet und subjektiv
bestimmt sind, zB Baseballschläger, Schraubenschlüssel643). Die Erstreckung des Verbots auf
zur Sachbeschädigung geeignete und bestimmte Gegenstände steht mit Art. 8 Abs. 1 GG
im Einklang, weil das Friedlichkeitsgebot konkretisiert wird.
298 Fraglich ist indes, wie weit der Kreis der gefährlichen Gegenstände zu ziehen ist. Als
Sachbeschädigung gilt auch für § 2 Abs. 3 VersammlG jede nicht ganz unerhebliche
Einwirkung auf eine fremde Sache, durch die ihre stoffliche Zusammensetzung verändert
oder ihre Unversehrtheit in einer die zweckbestimmte Brauchbarkeit mindernden Weise
aufgehoben wird.644 Verunstaltungen und Verunreinigungen einer Sache stellen dann
eine Sachbeschädigung dar, wenn ihre Brauchbarkeit erheblich vermindert wird oder der
ursprüngliche Zustand nur mit einer Substanzverletzung wiederhergestellt werden kann.645
Gefährliche Gegenstände im Sinne des § 2 Abs. 3 VersammlG sind deshalb nicht nur
solche, die die angegriffene Sache in der Substanz verletzen (zB Krähenfüße und Bolzen-
643 Zeitler Grundriss VersammlungsR Rn. 544 ff.; Krüger VersammlungsR 47.
644 BGHSt 13, 207 (208); BGH NJW 1980, 350.
645 BGH NJW 1980, 350.
schneider), sondern auch Gegenstände, die nur die Brauchbarkeit nicht unerheblich beein-
trächtigen (zB Farbbeutel etc). Allerdings ist bei Zweifeln an der Eignung zur Substanz-
verletzung eine restriktive Interpretation geboten. Rohe Eier und Tomaten werden jeden-
falls dann keine gefährlichen Gegenstände sein, wenn das Werfen Happening-Charakter
hat.646 Die Verbote sind an alle Versammlungsbeteiligten (Veranstalter, Leiter, Ordner und
Teilnehmer) sowie andere Anwesende (Medienvertreter, Bedienungspersonal etc) gerich-
tet.647
§ 2 Abs. 3 VersammlG enthält ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Bestimmte Per- 299
sonen können von der zuständigen Behörde (Polizei) ermächtigt werden, bewaffnet in einer
Versammlung aufzutreten.648 Polizeibeamte, die nach § 12 VersammlG in eine Versamm-
lung entsandt werden, können kraft öffentlichen Amtes bewaffnet erscheinen.
c) Uniformverbot
Objektive tatbestandliche Voraussetzung des Verbots in § 3 Abs. 1 VersammlG ist Uni- 300
formierung in Gestalt gleichartiger äußerer Erscheinung durch Tragen von Uniform,
Uniformteilen oder gleichartigen Kleidungsstücken. Als Letztere sind Kleidung und Beklei-
dungsbestandteile jeder Art einzustufen, wenn sie nur Uniformen oder Uniformteilen
gleichartig sind; dazu zählt etwa das Tragen einheitlicher Hemden, Jacken, Hosen, Röcke,
Kopfbedeckungen, Gürtel oder Stiefel, auch wenn sie gegenüber entsprechenden zivilen
Kleidungsstücken unverändert bleiben.649
So geartetes uniformiertes Auftreten wird aber erst dann rechtlich erheblich, wenn als 301
subjektives Tatbestandsmerkmal der Ausdruck gemeinsamer politischer Gesinnung
vermittelt wird. Dieser muss so offenkundig sein, dass er sich einem unbefangenen Be-
obachter geradezu aufdrängt oder durch entsprechende Äußerungen ausdrücklich vermit-
telt wird.650 Das Verbot gilt nicht nur für Versammlungen bzw. Demonstrationen, sondern
für jegliches Auftreten in der Öffentlichkeit. In der Einbeziehung letzteren Auftretens
lag schon unter Geltung von Art. 74 Abs. 1 Nr. 3 GG eine Überschreitung dieser Gesetz-
gebungskompetenz und damit ein Eingriff in die Länderhoheit (Gefahrenabwehr ist Län-
dersache).651
§ 3 Abs. 1 VersammlG unterstellt ausnahmslos potenzielle Unfriedlichkeit bei politisch 302
motivierter Uniformierung, indem die Gefährlichkeit unwiderlegbar vermutet wird.652
Die Regelung wird vom Bundesverfassungsgericht als verfassungsrechtlich unbedenklich
beurteilt, weil Uniformierung geeignet sei, suggestiv-militante Effekte auszulösen und
einschüchternde Militanz zum Ausdruck zu bringen.653 In den neuen Versammlungsgeset-
zen wird das Uniformverbot um ein Militanzverbot erweitert (Art. 7 Nr. 2 BayVersG)
bzw. durch ein Einschüchterungsverbot konkretisiert (§ 3 Abs. 3 NVersG, § 3 SächsVersG,
§ 3 VersammlG LSA, § 8 Abs. 2 VersFG SH). Eine solche politisch motivierte Gesinnung
fehlt bei Angehörigen der Heilsarmee oder bei gleichartig bekleideten Hostessen auf
Tagungen etc; die Uniformierung steht bei Letzteren nicht für eine gemeinsame
politische Gesinnung. Macht man sich dagegen das Ziel des § 3 Abs. 1 VersammlG
bewusst, die Öffentlichkeit vor kollektiven suggestiv-militanten und einschüchternden
Meinungsbekundungen sowie vor dem Solidarisierungseffekt uniformen Auftretens zu
schützen, so kann das Uniformverbot sowohl auf den sogenannten schwarzen Block mi-
litanter Autonomer als auch auf gleichartig mit Springerstiefeln und Bomberjacken geklei-
dete Skinheads Anwendung finden. Gleichartige Vermummung bzw. Schutzbewaffnung
646 Kingreen/Poscher StaatsR II Rn. 782; Kunig in v. Münch/Kunig GG Art. 8 Rn. 25.
647 So auch Enders in Dürig-Friedl/Enders VersG § 2 Rn. 30 f.
648 Kniesel in DGK VersG § 2 Rn. 49 f.
649 BayObLG NJW 1987, 1778.
651 So auch Ridder in RBRS Geschichtliche Einleitung Rn. 80.
652 BayObLG NJW 1987, 1778.
653 BVerfG MDR 1983, 22.
sowie die einheitliche Bekleidung erzeugen suggestiv-militante, aggressionsstimulierende

bzw. einschüchternde Wirkung und entsprechen so der Gefahrvermutung des § 3 Abs. 1
VersammlG.654 Politische Motivation liegt zwar auch bei einer in gleichartiger weißer
Kleidung demonstrierenden Pazifistengruppe vor, doch stellt diese kein Gefahrenpotenzial
dar. Angesichts von § 3 Abs. 2 VersammlG bleibt für eine verfassungskonforme Auslegung
kein Raum. § 3 Abs. 1 VersammlG ist teilweise verfassungswidrig, soweit er auch uni-
formierte Versammlungen ohne einschüchternde Wirkung erfasst.
303 Als Freiheitsrecht verbürgt Art. 8 Abs. 1 GG Selbstbestimmung auch über das Wie der
Bekundung gemeinsamer Gesinnung, also auch in welcher Aufmachung an einer Ver-
sammlung bzw. Demonstration teilgenommen wird.655 Insoweit kann einheitliche Beklei-
dung gerade selber demonstrative Aussage sein.
304 Das Uniformverbot des § 3 Abs. 1 VersammlG für Versammlungen unter freiem Him-
mel ist jedenfalls durch den Gesetzesvorbehalt in Art. 8 Abs. 2 GG gedeckt, da er in
angemessener Weise psychischen Zwang bei den Nichtuniformierten vermeidet.656 Nicht
genügt wird aber dem Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG,657 es sei denn man
qualifiziert § 3 Abs. 1 VersammlG als allgemeines Gesetz.658 Da das Uniformverbot für die
gesamte Öffentlichkeit gilt, erscheint dieses zulässig.
305 Problematisch ist, ob uniformierte Amtsträger, zB demonstrierende Polizeibeamte,
unter das Verbot fallen, wenn diese in Verfolgung von Berufsinteressen demonstrieren. Das
Bundesverfassungsgericht hat dies im Jahre 1981 für demonstrierende Soldaten der Bundes-
wehr bejaht, weil § 15 Abs. 3 Soldatengesetz das Tragen der Uniform bei politischen
Veranstaltungen verbietet659 (→ Rn. 132). Abgesehen von der Frage, ob diese einfachge-
setzliche Regelung in heutiger Sicht noch verfassungsmäßig ist, lässt sich die Entscheidung
des Bundesverfassungsgerichts nicht auf demonstrierende Polizeibeamte anwenden, weil es
an einer § 15 Abs. 3 Soldatengesetz entsprechenden Regelung für Polizeibeamte fehlt. Als
Ersatz dafür eine als Verwaltungsvorschrift ergangene Kleiderordnung für die Polizei heran-
zuziehen,660 verkennt nicht nur die Bedeutung der Versammlungsfreiheit für demonstrie-
rende Amtsträger, sondern scheitert schon am Fehlen einer formell-gesetzlichen Einschrän-
kung von Art. 8 Abs. 1 GG.
306 Voraussetzung für das Demonstrieren von Amtsträgern in Uniform ist allerdings, dass die
Uniformierung nicht Ausdruck gemeinsamer politischer Gesinnung ist. Dies kann aber
regelmäßig verneint werden, weil beim Eintreten für berufsbezogene Interessen die
Uniform nur dazu dient zu verdeutlichen, dass die Demonstranten Polizeibeamte sind.661
307 Das Uniformverbot kann mit der Kunstfreiheit kollidieren, wenn durch Tragen von
Uniformen bzw. entsprechenden Kleidungsstücken für ein Theaterstück in der Öffentlich-
keit geworben werden soll (Hernburger Bericht).662 Bezieht sich das Tragen der Uniform auch
auf Inhalt und Tendenz des Kunstwerks, so kann es in den Grenzen des Schutzbereichs von
Art. 5 Abs. 3 GG liegen,663 mit der Konsequenz, dass in verfassungskonformer Auslegung
das Verbot des § 3 Abs. 1 VersammlG nicht greift.
308 Bei Versammlungen in geschlossenen Räumen kann § 3 Abs. 1 VersammlG keine
Anwendung finden,664 da es sich beim Uniformverbot nicht um eine Konkretisierung der
verfassungsunmittelbaren Gewährleistungsschranke der Friedlichkeit in Art. 8 Abs. 1 GG
handelt.
654 Kniesel in DGK VersG § 3 Rn 17.

655 BVerfGE 69, 315 (349 und 353) = NJW 1985, 2395.
656 Gallwas JA 1986, 487.
657 Lohse VR 1983, 265.
658 Gallwas JA 1986, 488.
659 BVerfGE 57, 29 (34 f.) = NJW 1981, 2112.
660 So VG Wiesbaden NJW 2004, 1818.
662 BVerfGE 77, 240 (243).
663 BVerfGE 77, 240 (258).
664 Krit. Lohse VR 1983, 264.
d) Versammlungsverbot im Bannkreis
§ 16 Abs. 1 VersammlG verbietet öffentliche Versammlungen unter freiem Himmel und 309
Aufzüge innerhalb befriedeter Bannkreise. Es handelt sich um eine Blankettnorm, die
durch die Bannmeilengesetze des Bundes und der Länder ausgefüllt werden kann.665 Das
Verbot beruht auf dem in Art. 8 Abs. 2 GG enthaltenen Gesetzesvorbehalt. Als einschrän-
kendes Gesetz muss es Art. 8 Abs. 1 GG gerecht werden. Gestaltungsfreiheit besteht auch
bezüglich der Wahl des Ortes (→ Rn. 70). Die Möglichkeit der Selbstbestimmung des
Ortes steigert die Wirkungschancen einer Demonstration. Insbesondere die Nähe zum
Parlament als Örtlichkeit mit symbolischem Wert ist oft essenzielle Voraussetzung, um in
Öffentlichkeit und Medien Aufmerksamkeit für das Demonstrationsanliegen zu erregen.
Weil Art. 8 Abs. 1 GG auch im Bannkreis gilt, kann das Verbot des § 16 Abs. 1 Ver-
sammlG nur als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt vor der Verfassung Bestand
haben.666
e) Verbot von Passivbewaffnung und Vermummung

aa) Definitionen. Unter den Begriff der Passivbewaffnung fallen Schutzwaffen im 310
technischen und untechnischen Sinne. Erstere dienen dem Schutz des Körpers gegen
die Wirkung von Waffen bei kämpferischen Auseinandersetzungen (zB Schutzschilde,
Panzerungen, Helme). Schutzwaffen im nichttechnischen Sinne sind solche Gegenstände,
die ihrer Beschaffenheit nach objektiv geeignet sind, denselben Schutzzweck zu erreichen
und außerdem subjektiv dazu bestimmt sind, hoheitliche Vollstreckungsmaßnahmen
abzuwehren (zB Motorradhelme, Polsterungen am Körper).
Vermummung im Sinne des § 17 Abs. 2 VersammlG steht für eine Aufmachung zur 311
Vereitelung der Identitätsfeststellung mittels Veränderung oder Verhüllung des Ge-
sichts. Eine solche Aufmachung liegt vor, wenn das Gesicht so verändert oder verhüllt wird,
dass ein Identifizierungsvergleich mit dem Lichtbild im Pass oder Personalausweis unmög-
lich ist.667 Natürliche Veränderungen (zB der Haar- und Barttracht) fallen nicht darunter.
Außer der objektiven Eignung muss die Aufmachung den Umständen nach auf die 312
Verhinderung der Identifizierung durch die Behörden abzielen. Vermummungen zur
Verhinderung der Identifizierung durch den politischen Gegner aus Angst vor nachfolgen-
den Repressalien sind nach dem Telos des Vermummungsverbots nicht erfasst.668 Auf die
entsprechende Absicht kann aus den Gesamtumständen geschlossen werden, etwa wenn im
Sommer das Gesicht mit einem Schal oder einer Wollmaske mit Sehschlitz verhüllt wird.669
Dient die Aufmachung erkennbar der Meinungsäußerung oder künstlerischer Betätigung,
so wird sie nicht vom Vermummungsverbot erfasst.670
bb) Verbotene Handlungen. Das Passivbewaffnungsverbot des § 17a Abs. 1 VersammlG 313
erstreckt sich auf das offene und verdeckte Mitführen von Schutzwaffen im technischen
und untechnischen Sinne bei einer sowie auf dem Weg zu einer öffentlichen Versamm-
lung bzw. Demonstration; zudem sind sonstige Veranstaltungen unter freiem Himmel
einbezogen. Mitführen ist Ausübung der tatsächlichen Gewalt über die Schutzwaffe bzw.
den ihr vergleichbaren Gegenstand für den vom Träger beabsichtigten bestimmungsgemä-
ßen Gebrauch.
Bei einer Versammlung befindet sich der Betroffene, wenn er an einer schon statt- 314
findenden oder noch nicht aufgelösten bzw. beendeten Versammlung teilnimmt. Auf dem
Weg ist der, der allein oder mit anderen in Richtung Veranstaltungsort unterwegs ist.
665 Vgl. für den Bund durch das Gesetz über befriedete Bezirke vom 11.8.1999 (BGBl. I 1818).
666 Dazu näher Werner NVwZ 2000, 371.
667 AA Dürig-Friedl in Dürig-Friedl/Enders VersG § 17a Rn. 19.
668 LG Hannover StV 2010, 640; AG Rotenburg (Wümme) NStZ 2006, 358; Penz NWVBl. 2012, 8; Güven
NStZ 2012, 425; aA KG Berlin StV 2010, 637.
669 BT-Drs. 10/3580, 4.
670 Kniesel in DGK VersG § 17a Rn. 7 ff.; Werner VR 2000, 378.
Dies kann aus den konkreten Begleitumständen gefolgert werden, etwa wenn der Betroffe-
ne in einem Fahrzeugkonvoi oder einem Sonderzug anreist. Je näher der Veranstaltungsort
ist umso größer die Wahrscheinlichkeit der Teilnahme.
315 Das Vermummungsverbot des § 17a Abs. 2 Nr. 1 VersammlG erstreckt sich auf die
Teilnahme in entsprechender Aufmachung und auf die Vermummung auf dem Weg zu
einer öffentlichen Veranstaltung. Darüber hinaus verbietet § 17a Abs. 2 Nr. 2 VersammlG
das Mitführen von Vermummungsgegenständen sowohl bei öffentlichen Veranstaltungen
als auch auf dem Weg dorthin.
316 Die in § 17 VersammlG genannten Veranstaltungen fallen unter die Verbotstatbestände
des § 17a Abs. 1 und 2 VersammlG, weshalb es der in § 17a Abs. 3 VersammlG enthalte-
nen Ausnahmeregelung bedurfte. Sonstige öffentliche Veranstaltungen im Sinne von
§ 17a Abs. 1 und 2 VersammlG sind Sportveranstaltungen (zB Spiele der Fußballbundes-
liga) und Unterhaltungsveranstaltungen (zB Rockkonzerte).
317 cc) Verfassungsmäßigkeit der Verbote. Art. 8 Abs. 1 GG verbürgt Gestaltungsfreiheit,

sodass jeder Teilnehmer einer Versammlung bzw. Demonstration grundsätzlich selber über
seine Aufmachung bestimmen kann. Aus einem demokratisch-funktionalen Interpre-
tationsansatz lässt sich nicht ableiten, dass Art. 8 Abs. 1 GG als Kommunikationsgrund-
recht nur eine Versammlungsteilnahme erlaubt, die die Identifizierung des Teilnehmers
ermöglicht.671
318 Eine identifikationserschwerende bzw. -vereitelnde Aufmachung kann demonstrative
Aussage sein, etwa die aufgesetzte Gasmaske als Protest gegen Luftverschmutzung; Glei-
ches gilt für Unkenntlichmachung als Bestandteil einer künstlerischen Aussage.672
319 Auch der Zweck, nicht erkannt zu werden, kann verfassungsrechtlich legitimiert werden.
Wollen Aids-Kranke mit Bettlaken verhüllt gegen ihre Registrierung demonstrieren, so
folgt die Zulässigkeit der Anonymität aus ihrem Protestanliegen selber. Gleiches gilt für
Ausländer, die gegen die politischen Zustände in ihren Heimatländern protestieren wollen
und deshalb Repressalien fürchten müssen. Insoweit wird die Grundrechtsbetätigung
sogar erst durch Unkenntlichmachung möglich.673 Zusätzliche Bedeutung erlangt
dieser Aspekt mit der technischen Möglichkeit politischer Gegner, hochauflösende Bilder
von Demonstranten auf einschlägigen Plattformen hochzuladen.674
320 Schutzkleidung ist legitim, wenn sie nicht den Zweck hat, vor polizeilich angewende-
tem unmittelbaren Zwang zu schützen, sondern sich als Ausdrucksmittel (zB Stahlarbeiter
in Arbeitskleidung mit Schutzhelm demonstrieren für bessere Arbeitsbedingungen) oder als
Schutzmaßnahme zum Erhalt der Versammlungs- und Demonstrationsfreiheit darstellt,
etwa gegen militante Gegendemonstranten oder die zwangsläufige Streuwirkung polizei-
licher Einsatzmittel (Wasserwerfer).675
321 Vermummungs- und Passivbewaffnungsverbot sind daher nicht schon als verfassungs-
unmittelbare Gewährleistungsschranken der Friedlichkeit und Waffenlosigkeit gerecht-
fertigt. Zwar liegt die Teilnahme mit der Absicht, Gewalttätigkeiten zu begehen, nicht im
Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 GG, doch lässt sich diese Absicht bei Vermummung und
Passivbewaffnung nicht generell unterstellen. Der Gesetzgeber konnte daher die in § 17a
Abs. 1 und 2 VersammlG enthaltenen Verbote nur über den Gesetzesvorbehalt des Art. 8
Abs. 2 GG legitimieren. Insoweit müssen die Verbote unter Beachtung der besonderen
Bedeutung von Art. 8 Abs. 1 GG notwendige Maßnahmen zum Schutze gleichwertiger
Rechtsgüter sein.676
671 Bertuleit/Herkströter in RBRS VersRVersG § 17a Rn. 16.

672 Bertuleit/Herkströter in RBRS VersRVersG § 17a Rn. 18.
673 Amelung StV 1989, 72.
674 Dazu Zeitler Grundriss VersammlungsR Rn. 558, der in solchen Fällen eine Strafbarkeit ablehnt.
675 Blanke in Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, GG Art. 8 Rn. 84; Amelung StV 1989, 72.
676 BVerfGE 69, 315 (349) = NJW 1985, 2395.
Mit den Verboten sollen Gefahren abgewehrt werden; es handelt sich um präventiv- 322
polizeiliche Regelungen zur Verhütung von Straftaten.677 Gewalttätige Ausschreitungen
bei Demonstrationen gefährden die öffentliche Sicherheit. Dieses Rechtsgut steht nicht nur
auf dem Spiel, wenn es extensiv als allgemeines Interesse an einem objektiven Zustand
unbedrohten Zusammenlebens der Bürger im Staat begriffen wird,678 sondern auch, wenn
in restriktiver Auslegung der Individualrechtsgüterschutz maßgeblich ist. Es geht dann um
den Schutz der Versammlungsfreiheit der friedlichen Teilnehmer679 sowie um den Schutz
der körperlichen Unversehrtheit und des Eigentums Beteiligter und Unbeteiligter.680
Die These, wonach Vermummung und sogenannte Passivbewaffnung stets zur Gewalt- 323
tätigkeit führen und deshalb den Rechtsfrieden konkret bedrohen, ist in dieser Allgemein-
heit (wie § 17a Abs. 3 VersammlG selbst anerkennt) empirisch nicht belegt.681 Ver-
mummung und Passivbewaffnung können aber die Hemmschwelle senken und so die
Begehung von Gewalttätigkeiten wahrscheinlicher machen. Vermummte und passivbewaff-
nete Teilnehmer bieten insoweit objektiv Rückhalt und Deckung für Gewalttätige, wo-
durch deren Entdeckungsrisiko gegen Null geht und gleichzeitig ihre Aggressionsbereit-
schaft gesteigert wird.682
Dem wollen die Verbote dadurch begegnen, dass Straftäter bei der Begehung von 324
Gewalttätigkeiten nicht unerkannt bleiben und die Wirkungschancen rechtmäßiger
polizeilicher Zwangsmaßnahmen nicht durch passive Bewaffnung von Teilnehmern,
die mit eben dieser dokumentieren, dass sie physischen Auseinandersetzungen mit der
Staatsmacht nicht aus dem Weg gehen wollen, aufgehoben oder gemildert werden.683
Nur wenn zwischen Vermummung und Passivbewaffnung und gewalttätigem Verlauf ein 325
Zusammenhang belegt werden kann, durfte der Gesetzgeber von abstrakter Gefährlichkeit
ausgehen und die Verbote auf eine vermutete Tätergefährlichkeit stützen.684 Bezüglich der
Geeignetheit und Erforderlichkeit der Verbote steht ihm allerdings wegen seiner unmittel-
baren demokratischen Legitimation ein erheblicher Spielraum zu.685 Geht man von der
Demonstrationsrealität aus, so durfte der Gesetzgeber sich die (zwar nicht bewiesene, aber)
plausible Auffassung von der abstrakten Gefährlichkeit der Vermummung und Passivbe-
waffnung zu Eigen machen und bezüglich der Verbote die Tätergefährlichkeit unter-
stellen.686
Hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der Verbote bleibt die Frage nach der Widerleg- 326
barkeit der Gefährlichkeitsvermutung und den Verbotsausnahmen, die der grundsätzlichen
verbürgten Selbstbestimmung über die Aufmachung Rechnung tragen. Der Gesetzgeber
hat hier die Notwendigkeit von Ausnahmen gesehen und in § 17a Abs. 3 VersammlG
bestimmt, dass die Verbote nach Abs. 1 und Abs. 2 nicht für Veranstaltungen im Sinne des
§ 17 VersammlG gelten und darüber hinaus die zuständige Behörde weitere Ausnahmen
zulassen kann, wenn eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nicht zu
besorgen ist. Keine Erlaubnis ist erforderlich, wenn Schutzwaffen oder Vermummungs-
gegenstände zu künstlerischen Zwecken oder zur Meinungsäußerung mitgeführt werden;687
es fehlt an den tatbestandlichen Voraussetzungen („(…) den Umständen nach dazu be-
stimmt sind, Vollstreckungsmaßnahmen abzuwehren. (…), den Umständen nach darauf
677 Vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 ME PolG idF des Vorentwurfs zur Änderung des ME PolG v. 12.3.1986.
678 Lenckner in Schönke/Schröder, StGB, ■29. Aufl. 2014■ 30. Aufl. 2019 zitieren?■, § 125 Rn. 2.
679 BVerfGE 69, 315 (361) = NJW 1985, 2395.
680 Anderseits kann auch ein Vermummungsverbot zu einer Gefahr für die Demonstrationsteilnehmer
werden, etwa wenn gewaltbereite Gegendemonstranten in die Versammlung „Hineinfotografieren“. Zu
einer einschränkenden Auslegung auf den Sinn und Zweck des Vermummungsverbots LG Hannover StV
2010, 640, dazu Roggan Die Polizei 2011, 53
681 Lisken ZRP 1988, 195; Rudolphi StV 1989, 75.
682 Maatz MDR 1990, 579.
683 Kloepfer in Isensee/Kirchhof StaatsR-HdB § 164 Rn. 69; Rudolphi StV 1989, 76.
684 Maatz MDR 1990, 579.
685 Kunig Jura 1990, 153.
686 Maatz MDR 1990, 579.
687 Zeitler Grundriss VersammlungsR Rn. 558.
gerichtet sind, die Feststellung der Identität zu verhindern (…)“). Gleiches gilt, wenn die
Vermummung erfolgt, um sich vor späteren Übergriffen derer zu schützen, gegen die
demonstriert wird.
327 Wie der Gesetzgeber die Ausnahmemöglichkeiten und das Verfahren ihrer Bewilligung
verstanden wissen will, bleibt weitgehend offen. Je nachdem, ob es sich bei den Ausnahmen
nach § 17 Abs. 3 VersammlG um Ausnahmen im Wortsinne oder lediglich um die Vor-
abkontrolle mit Gefahren verbundener Grundrechtsausübung handelt, besteht ein repressi-
ves Verbot mit Befreiungsvorbehalt (Dispens) oder ein präventives Verbot mit Erlaub-
nisvorbehalt (Kontrollerlaubnis).
328 Der Gesetzgeber wollte mit den Verboten beabsichtigte Gewalttätigkeiten unterbinden,
also ein substanzielles Verbot erlassen. Da er aber diese Absicht nicht generell unterstellen
kann, weil im Prinzip Selbstbestimmung über die Aufmachung verbürgt ist und es legitime
Gründe für die Unkenntlichmachung und das Tragen von Schutzkleidung gibt, können die
Verbote verfassungskonform nur als präventive ausgelegt und behandelt werden; sie
können also Kontrolle ermöglichen, ob von einer gewalttätigen Absicht auszugehen ist. Es
muss eine auf entsprechende konkrete Erkenntnisse gestützte Gefahrenprognose erstellt
werden können. Die weitergehenden Motive des Gesetzgebers stehen einer verfassungs-
verträglichen Reduktion nicht entgegen.688 Auch wenn man von einem Dispens ausgeht,
ist dieser als Mittel präventiver Kontrolle zu verstehen und ist die Versammlungsbehörde
verpflichtet, Befreiung zu erteilen, wenn keine konkrete Gefährdung vorliegt.689 Diese
kann erteilt werden, wenn sich Anhänger rechter Gruppierungen vermummen, um sich
vor fotografierenden Autonomen zu schützen, die sie mit Hilfe der Fotos in der Öffentlich-
keit bloßstellen wollen.690
329 Bezüglich des Verfahrens der Zulassung von Ausnahmen hat der Gesetzgeber der
zuständigen Behörde Ermessen einräumen wollen; aber schon ein Antragserfordernis ist
nicht vorgesehen. Da Art. 8 Abs. 1 GG grundsätzlich Selbstbestimmung über die Auf-
machung verbürgt und es zudem legitime Gründe für die Unkenntlichmachung und das
Tragen von Schutzkleidung gibt, kann es keine im Ermessen der Behörde stehenden
Ausnahmen mit der Folge der Straflosigkeit geben. Ermessen wäre nur bei der Ausgestal-
tung der Verbote als repressive mit Befreiungsvorbehalt zulässig, nicht aber als präventive
mit Erlaubnisvorbehalt. In verfassungskonformer Auslegung ist das „kann“ in ein „muss“
umzudeuten; Ausnahmen sind zuzulassen, wenn die zuständige Behörde keine ausrei-
chend sicheren Erkenntnisse für die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit hat. Nur so
lässt sich auch vermeiden, dass die Strafbarkeit unter freiem Exekutivvorbehalt steht.
330 Ein Antrag ist für die Zulassung von Ausnahmen nicht erforderlich. Zwar ist bei
Erlaubnissen und Genehmigungen im Verwaltungsverfahren ein Antrag zu stellen. Bei
Ausübung der Versammlungs- und Demonstrationsfreiheit bedürfen die Versammlungs-
beteiligten indes keiner verwaltungsrechtlichen Erlaubnis (→ Rn. 142). Deshalb wäre ein
Antragserfordernis mit Art. 8 Abs. 1 GG unvereinbar. Die zuständige Behörde muss selber
initiativ werden, eine Vorabkontrolle durchführen und bei entsprechender Gefahrenprog-
nose Ausnahmen vom Vermummungs- und Passivbewaffnungsverbot zulassen. Im Interesse
der Rechtsklarheit für alle Beteiligten sollte das nicht im Weg ostentativer bzw. konkluden-
ter Duldung, sondern durch ausdrückliche Duldungserklärung vor sich gehen.
8. Zuständigkeiten
331 Das VersammlG enthält keine Aufgabenzuweisung und weist ausdrücklich auch keine
Zuständigkeiten zu. Indem es aber bei der Einräumung von Befugnissen von der zuständi-
gen Behörde bzw. der Polizei spricht, setzt es Zuständigkeiten voraus, lässt sie offen oder
688 AA DWVM 447 f.

689 Vgl. Kniesel in DGK VersG § 17a Rn. 38 ff.
690 VGH München NVWZ-RR 2015, 104; Penz NWVBl. 2012, 8; Güven NStZ 2012, 425.
weist sie mit der Übertragung von Befugnissen zu. Ein System lässt es dabei allerdings nicht
erkennen.691
Damit kommen die in den Ländern zugewiesenen Zuständigkeiten nach den jeweiligen 332
Polizei- bzw. Verwaltungsgesetzen bzw. in den neuen Versammlungsgesetzen selber zur
Anwendung. Erstere werden durch Ausführungsgesetze bzw. Zuständigkeitsverord-
nungen konkretisiert.692 In Berlin, Brandenburg, Nordrhein-Westfalen und teilweise in
Niedersachsen (Polizeipräsidium Hannover) bzw. in Sachsen-Anhalt (Polizeidirektionen in
Halle und Magdeburg) sind die staatlichen Polizeiverwaltungen Versammlungsbehörde, in
den anderen Bundesländern sind es die Ordnungsbehörden.
Die Zuständigkeiten der Versammlungsbehörden ergeben sich auf der Grundlage des 333
VersammlG aus § 14 VersammlG für das Anmelde- und Kooperationsverfahren, nach
§ 15 Abs. 1–3 VersammlG für Verbote und beschränkende Verfügungen (Auflagen) und
nach § 17 Abs. 3 S. 2 VersammlG für die Zulassung von Ausnahmen von den Verboten
der Vermummung und Passivbewaffnung sowie nach § 17a Abs. 4 VersammlG für An-
ordnungen zur Durchsetzung dieser Verbote. Bei der Auflösung spricht § 15 Abs. 3 Ver-
sammlG nicht ausdrücklich von der zuständigen Behörde, nimmt aber erkennbar Bezug auf
§ 15 Abs. 1 VersammlG („sie kann (…) auflösen“). In der Versammlungspraxis werden
Auflösungsverfügungen von der Vollzugspolizei, also der Polizei im institutionellen
Sinne erlassen, was sachlicher Notwendigkeit geschuldet ist; nur sie ist durchgängig vor Ort
anwesend, kennt alle relevanten Tatsachen und Umstände des Einsatzes und hat in Anse-
hung der Beachtung des Übermaßverbots die notwendigen praktischen Erfahrungen im
Einsatzgeschehen. Soweit, wie meist, Versammlungsbehörde nach Landesrecht die Ord-
nungsbehörde ist, kann sich die Vollzugspolizei auf eine versammlungsrechtliche Eilfall-
zuständigkeit stützen, soweit dies das Landesrecht vorsieht. Sehen die Zuständigkeitsrege-
lungen des Landesrechts keine besondere polizeiliche Eilzuständigkeit vor, stellt sich die
Frage, ob eine allgemeine Eilzuständigkeit der Polizei auch für das Versammlungsrecht
gelten soll. Ist dies nicht der Fall, so könnte die Polizei auf der Grundlage des allgemeinen
Polizeirechts nur einschreiten, falls das Versammlungsgesetz hinsichtlich entsprechender
Eilmaßnahmen nicht abschließend wäre. Davon kann jedoch jedenfalls für das Versamm-
lungsgesetz des Bundes nicht ausgegangen werden, zumal die Länder das Problem durch
eine adäquate Zuständigkeitsverteilung leicht vermeiden können. Die nach Landesrecht
erforderliche Konkretisierung der Zuständigkeit kann auch in den ausdrücklich der Polizei
zugeordneten Ermächtigungen des Versammlungsgesetzes (§ 9 Abs. 2 S. 2, §§ 13, 18
Abs. 2 und 3, § 19 Abs. 4, § 29 Abs. 1 Nr. 6 und 7 VersammlG) gefunden werden. Polizei
im Sinne dieser Bestimmungen ist die Polizei im institutionellen Sinne, also die Voll-
zugspolizei. Polizeibeamte im Sinne von § 12 VersammlG sind Polizeivollzugsbeamte; für
die Entsendung von Polizeibeamten in öffentliche Versammlungen in geschlossenen Räu-
men ist ebenfalls die Polizei im institutionellen Sinne zuständig.
In den neuen Versammlungsgesetzen von Bayern, Niedersachsen, Sachsen und Schles- 334
wig-Holstein wird die Rolle der Polizei bei Versammlungen neu geregelt und mit Aus-
nahme von Sachsen zu Gunsten der Versammlungsbehörden beschränkt. Bei den Befug-
nisnormen ist von Polizei nur noch in Zusammenhang mit dem Anwesenheitsrecht und der
Anfertigung von Bild- und Tonaufnahmen die Rede, im Übrigen sind die Ordnungs-
behörden im Versammlungsgeschehen zuständig. Allerdings macht Niedersachsen dann
eine inkonsequente zeitliche Zäsur und erklärt vor Beginn der Versammlung die Ord-
nungsbehörde und nach Beginn wieder die Polizei als Versammlungsbehörde für zustän-
dig693 (§ 24 Abs. 1 S. 1 NVersG). Schleswig-Holstein setzt dagegen insgesamt auf die
Ordnungsbehörden und belässt der Polizei nur noch eine Eilkompetenz (§ 27 Abs. 5
VersFG SH), während Bayern und Sachsen differenziert nach den in ihren Versammlungs-
691 Kingreen/Poscher POR § 19 Rn. 21 f.

692 Vgl. die Nachweise in Kniesel in DGK, Teil V.
693 VGH München BayVBl. 2016, 303 (307 ff.) zur Neuregelung der Zuständigkeit vom 6.7.2015.
gesetzen vorgesehenen Maßnahmen die Kreispolizeibehörden (als Ordnungsbehörden)

oder den Polizeivollzugsdienst ohne eine zeitliche Zäsur als zuständige Entscheidungsträger
einsetzen (Art. 24 Abs. 1 BayVersG; § 32 Abs. 1 und 2 SächsVersG); die dabei vorgesehene
Doppelzuständigkeit für die Auflösung von Versammlungen unter freiem Himmel birgt
indes im Einsatz hohes Konfliktpotenzial zwischen Kreispolizeibehörde und Polizeivoll-
zugsdienst.
335 Die Zurückdrängung des Polizeivollzugsdienstes aus dem Versammlungsgeschehen ist zu
beklagen. Verfügungs- und Durchsetzungskompetenzen gehören in eine Hand, eine
Trennung führt zu Kompetenzkonflikten und Entscheidungsverzögerungen. Vor allem
liegt die Sachkompetenz für den Umgang mit Menschenmengen bei der Polizei und nicht
bei den Ordnungsbehörden, wie die Katastrophe bei der Love-Parade in Duisburg gezeigt
hat. Jedes Teilungsmodell stellt zudem das Gelingen von Kooperation in Frage. Das Koope-
rationsverfahren sollte von Anfang an in der Hand der Polizei liegen. Fronten, die sich vor
Beginn der Versammlung gebildet haben, lassen sich nach Beginn nicht mehr abbauen.694
336 Die Bundespolizei kann bei Versammlungen nach Maßgabe der §§ 11 und 65 BPolG
zur Unterstützung eingesetzt werden. Sie handelt dabei auf der Grundlage landesrechtlicher
Regelungen. Das gilt auch bei Versammlungen – etwa Demonstrationen gegen Castor-
Transporte –, die auf Bahngelände stattfinden, für das die Bundespolizei als Bahnpolizei
zuständig ist.695 Insoweit ist die Bundespolizei nicht Versammlungsbehörde; etwaige Auf-
lösungsverfügungen gegen Blockaden auf Bahngleisen sind von der zuständigen Versamm-
lungsbehörde zu erlassen.
9. Befugnisse
337 Nach dem Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes bedürfen Eingriffe in Art. 8 Abs. 1 GG der
Legitimation durch ein formelles Gesetz. Dieses ist im Lichte von Art. 8 Abs. 1 GG
auszulegen und kann nur zum Schutz mindestens gleichwertiger Rechtsgüter herangezogen
werden.696 Die Eingriffsermächtigungen der §§ 5 und 13 VersammlG für Versammlungen
in geschlossenen Räumen stellen Konkretisierungen der verfassungsunmittelbaren
Gewährleistungsschranken der Friedlichkeit und Waffenlosigkeit dar oder gründen sich
auf die verfassungsrechtlichen Verbote der Art. 9 Abs. 2, Art. 18 und 21 Abs. 2 GG.
Insoweit besteht bei Ausübung der Versammlungsfreiheit unter freiem Himmel infolge der
Berührung mit der Außenwelt ein besonderer, namentlich organisations- und verfahrens-
rechtlicher Regelungsbedarf, der zum einen die realen Voraussetzungen für die Ausübung
schafft und zum anderen kollidierende Rechtspositionen Dritter wahrt.697 Hier geben die
Befugnisse der § 15 Abs. 1–3 VersammlG die Ermächtigung zum Eingriff in den Schutz-
bereich und damit zur Regelung von Grundrechtskollisionen durch versammlungsbehörd-
lichen Entscheid.
a) Systematik
338 aa) Differenzierungskriterien. (1) Öffentlich / nichtöffentlich. Eine Versammlung
ist öffentlich, wenn die Teilnahme jedermann möglich ist (→ Rn. 207). Befugnisse sieht
das Versammlungsgesetz nur für öffentliche Versammlungen vor. Der Gesetzgeber des
Versammlungsgesetzes hat bei nichtöffentlichen Versammlungen wegen der Kalkulierbar-
keit der Zusammensetzung der Teilnehmer keine Notwendigkeit für behördliches Ein-
schreiten gesehen. Drohen externe Störungen der Versammlung, etwa weil Dritte den
Versammlungsraum stürmen wollen, ist polizeiliches Einschreiten auf der Grundlage der
Generalklausel der Polizeigesetze zulässig (→ Rn. 295).
694 Vgl. dazu näher Kniesel Die Polizei 2018, 172; Ullrich, Das Demonstrationsrecht, 525 f.
695 Vgl. AK VersammlungsR Musterentwurf § 9 Abs. 3 S. 1; Martens Die Polizei 2010, 48 (56).
696 BVerfGE 69, 315 (349) = NJW 1985, 2395.
697 BVerfGE 69, 315 (348) = NJW 1985, 2395.
(2) Geschlossener Raum / freier Himmel. Die Befugnisse bei öffentlichen Versamm- 339
lungen unterscheiden sich nach dem Gefährdungspotenzial. Dies ist bei Versammlungen
in geschlossenen Räumen geringer als bei solchen unter freiem Himmel, weil es bei
Letzteren zwangsläufig zu Beeinträchtigungen Dritter (Verkehrsteilnehmer oder Gewer-
betreibende) kommt, während bei Versammlungen in geschlossenen Räumen lediglich die
Gefahr interner Konflikte besteht. Insoweit enthalten die Befugnisse zum Verbot bzw. zur
Auflösung von Versammlungen in geschlossenen Räumen keine selbständigen Eingriff-
sermächtigungen, sondern zeichnen nur die ohnehin bestehenden verfassungsunmittelbaren
Beschränkungen nach.
Bei der Abgrenzung zwischen Versammlungen in geschlossenen Räumen und unter 340
freiem Himmel kommt es auf die seitliche Begrenzung, nicht auf die Überdachung an.
Es geht nicht um den Schutz vor Unbilden der Witterung, sondern um das in der freien
Zutrittsmöglichkeit für jedermann liegende erhöhte Gefährdungspotenzial (→ Rn. 100).
(3) Versammlung / Aufzug. Die Fortbewegung vom Ort des Zusammenkommens, 341
die die Versammlung zum Aufzug macht, steigert mit der durch Art. 8 GG garantierten
Chance zur Herstellung einer größeren Öffentlichkeit auch das Gefährdungspotenzial. Es
liegt einerseits in der Eigendynamik der Fortbewegung, andererseits in den Beeinträchti-
gungen Dritter, die sich aus der konkurrierenden Nutzung des öffentlichen Raumes
ergeben. Zwar unterscheiden sich die Befugnisse für Eingriffe in Versammlungen und
solche in Aufzüge nicht in ihren tatbestandlichen Voraussetzungen, doch kann dem vom
Gesetzgeber anerkannten höheren Gefährdungspotenzial eines Aufzugs dadurch Rechnung
getragen werden, dass für Aufzüge im Rahmen einer beschränkenden Verfügung besondere
Schutzmaßnahmen verlangt werden können.
(4) Vor / nach Beginn. Die zeitlich gestaffelten Reaktionsmöglichkeiten vermitteln 342
Polizei und Versammlungsbehörde die erforderliche Flexibilität für die Lagebewältigung.
Es muss nicht gleich zur schärfsten Waffe des Verbots gegriffen werden, sondern die
Behörden können zunächst nur eine beschränkende Verfügung erlassen, den Beginn der
Versammlung oder des Aufzugs abwarten, um dann gegebenenfalls auf der Grundlage einer
aktuellen Gefahrenprognose etwa die Auflösung verfügen zu können.
bb) Befugnisermächtigte. Das Versammlungsgesetz sieht Eingriffsbefugnisse für Leiter 343
mit Ordnern und Versammlungsbehörde bzw. Polizei vor. Es geht vom Modell der sich
selbst ordnenden Versammlung aus. Die Ordnung liegt in der Hand des Leiters. Eine
Versammlung wird ordnungsgemäß durchgeführt, wenn sie mit dem selbstbestimmten
Ablauf in der selbstbestimmten Ordnung stattfindet.698 Die Versammlungsbehörde hat nur
eine subsidiäre Zuständigkeit. Zwar besteht bei Versammlungen unter freiem Himmel das
Erfordernis der Anmeldung (§ 14 Abs. 1 VersammlG) sowie der Genehmigung des Ord-
nereinsatzes (§ 18 Abs. 2 VersammlG) durch die Polizei; diese hat auch stärkere Eingriffs-
rechte beim Ausschluss von störenden Teilnehmern (§ 18 Abs. 3 und § 19 Abs. 4 Ver-
sammlG), doch es ist auch hier vorrangig der Leiter, der für den ordnungsgemäßen Ablauf
zu sorgen hat (§ 18 Abs. 1 VersammlG). Polizeiliche Sicherheitsmaßnahmen bleiben so
lange untergeordnet, als nicht Rechtsgüter Dritter gefährdet werden.699
cc) Gesicherte Gefahrenprognose.700 Dafür müssen konkrete und nachvollziehbare 344
tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, wohingegen bloße Verdachtsmomente oder Ver-
mutungen nicht ausreichen.701 Die tatsächlichen Anhaltspunkte müssen für eine hohe

700 S. dazu Dürig-Friedl in Dürig-Friedl/Enders VersG § 15 Rn. 59 ff; Barczak in NK-VersammlungsRVersG
§ 15 Rn. 128 ff.
701 BVerfG NVwZ 2008, 671 (672); BVerfG NJW 2010, 141 (142 f.); BVerfG NVwZ-RR 2010, 625 (627);
OVG Lüneburg NdsVBl. 2009, 229 (231 ff.); OVG Münster JA 2016, 77.
Wahrscheinlichkeit des Gefahreneintritts sprechen.702 Dabei darf die Versammlungsbehörde

Erfahrungen mit dem Veranstalter aus früheren vergleichbaren Versammlungen heranzie-
hen; allerdings reichen diese für sich genommen nicht aus, sondern es müssen zusätzlich
konkrete Erkenntnisse vorliegen, dass es auch bei der bevorstehenden Versammlung zu
einer unmittelbaren Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung kommen wird.
Insoweit ist etwa bei rechtsextremistischen Versammlungen zu berücksichtigen, ob sich die
von der Versammlungsbehörde herangezogenen Äußerungen und Aufrufe von erwarteten
Teilnehmern zur Gewaltanwendung auf die konkret geplante Versammlung beziehen, ob
von diesen Teilnehmern bei nach Motto, Ort, Datum sowie Teilnehmer- und Organisati-
onskreis ähnlichen Versammlungen Gewalt ausgegangen ist und ob die für das Gefahren-
potential angenommene Anzahl gewaltbereiter Teilnehmer auf einer verlässlichen Tatsa-
chengrundlage beruht.703
345 dd) Adressaten. Die Befugnisnormen des Versammlungsgesetzes und der zur Anwendung
kommenden Polizeigesetze können gegen Nichtteilnehmer, Teilnehmer, Teilnehmergrup-
pen und Veranstalter gerichtet werden. Abzugrenzen ist zwischen dem „normalen“ Störer,
der kein Versammlungsteilnehmer ist, und dem störenden Teilnehmer. Nichtteilnehmer
können sich aber auch in der Versammlung befinden, zB Bedienungspersonal, fliegende
Händler oder entsandte Polizeibeamte. Nichtteilnehmende Störer und störende Teilnehmer
unterliegen beide dem allgemeinen Störungsverbot des § 2 Abs. 2 VersammlG.704 Während
der störende Teilnehmer nach den § 11 Abs. 1, § 18 Abs. 3 und § 19 Abs. 4 VersammlG
ausschließbar ist, kann der störende Nichtteilnehmer mangels Befugnisnormqualität des § 2
Abs. 2 VersammlG nur auf der Grundlage des jeweiligen Polizeigesetzes ausgeschlossen
werden.
346 Auch eine (Gegen)Versammlung, das heißt die Gesamtheit ihrer Teilnehmer kann
stören, etwa wenn sich bei Aktionen gegen rechtsextremistische Aufzüge Sitz- oder Steh-
blockaden bilden, die den Rechten deren Aufzugsweg versperren. Für einen kurzen
Zeitraum, der nach Lage des Falles bis zu 20 Minuten dauern mag, wird eine solche
Blockade als kommunikativer Protest durch Art. 8 Abs. 1 GG gerechtfertigt sein
(→ Rn. 126). Nach Ablauf dieses Zeitraums hat gegenüber der Blockade eine Auflösungs-
verfügung zu ergehen, weil nunmehr in Gestalt von § 2 Abs. 2 VersammlG und gegebe-
nenfalls auch § 21 VersammlG eine unmittelbare Gefahr für die öffentliche Sicherheit
gegeben ist.705 Primärer Adressat versammlungsbehördlicher Verfügungen nach § 15
VersammlG ist der Veranstalter. Er hat die aus der Verfügung folgenden Pflichten zu
beachten und zu erfüllen. Der Durchgriff auf potenzielle Teilnehmer einer geplanten
Versammlung ist in deren Vorfeld regelmäßig nur über den Veranstalter möglich. Des-
halb müssen teilnehmerbezogene Anordnungen (etwa bezüglich der Form der Anreise)
gegen den Veranstalter mit der Maßgabe (als eigenständige Auflage) erfolgen, sie den
potenziellen Teilnehmern bekannt zu machen. Wenn die potenziellen Teilnehmer durch
den Veranstalter nicht erreicht werden können, kann die Versammlungsbehörde sie durch
eine mittels der Medien bekannt gemachten Allgemeinverfügung unmittelbar verpflich-
ten.
347 Eine Versammlung in der Versammlung ist denkbar,706 entspricht aber nicht der
Versammlungsrealität. Opponierende Gruppen in einer Versammlung geben nämlich ihre
Teilnehmerschaft an der Ausgangsversammlung nicht auf, auch dann nicht, wenn sie zu
Störern werden. Gerade mit ihren Störungen dokumentieren sie, dass sie auf die Aus-
gangsversammlung fixiert bleiben. Wird in einer Versammlung gegen ihre Ziele oder
Inhalte opponiert, so sind die Opponierenden entweder Störer, die nach den § 11 Abs. 1,
702 BVerfG NVwZ 2008, 671 (672); OVG Lüneburg NdsVBl. 2009, 229 (232).
703 BVerfG NJW 2010, 141 (142 f.).
705 So im Ergebnis auch Schwabe Die Polizei 2010, 258.
706 Broß DVBl 1981, 208; Kniesel in DGK VersG § 1 Rn. 14 f.
§ 18 Abs. 3, § 19 Abs. 4 VersammlG ausgeschlossen werden können oder Teilnehmer, die

zulässige Kritik üben. Gegen die rechtliche Möglichkeit einer Versammlung in der Ver-
sammlung spricht, dass die Versammlungsbehörde die störende Gegenversammlung nach
§ 15 Abs. 3 VersammlG auflösen könnte, ohne an die engeren tatbestandlichen Voraus-
setzungen der § 18 Abs. 3, § 19 Abs. 4 VersammlG gebunden zu sein.
Die Frage, ob die Versammlung als Ganzes Normadressat des § 15 VersammlG sein 348
kann, wird aus begrifflicher Unklarheit gestellt. Diese folgt aus dem Versammlungsgesetz
selber, das nach dem Wortlaut von § 15 VersammlG bei der Versammlung als solcher
ansetzt. Zwangsläufig ist die weitere Frage, ob eine Versammlung bei gemischten, das heißt
teils friedlichem, teils unfriedlichem Verhalten der Teilnehmer bzw. Störer insgesamt als
friedlich oder unfriedlich zu qualifizieren ist. Die Fragestellung ist verfassungsdogmatisch
unpräzise, denn Art. 8 Abs. 1 GG geht als Individualgrundrecht vom Recht des einzel-
nen Teilnehmers, nicht von einem Recht der Versammlung als Ganzer aus.707 Es gibt kein
Recht der Versammlung, sondern nur ein Recht auf Versammlung. Adressaten des Fried-
lichkeitsgebots können deshalb nur die Versammlungsbeteiligten sein.
ee) Polizeilicher Notstand. Treten bei einer Versammlung friedliche Teilnehmer und 349
unfriedliche Störer in Erscheinung, so dürfen Erstere allein wegen dieses Aufeinandertreffens
nicht die Chance zur Grundrechtsausübung verlieren. Solange nicht kollektive Unfriedlich-
keit zu befürchten ist, muss für die friedlichen Teilnehmer der Grundrechtsschutz gewähr-
leistet bleiben, weil es sonst Gewalttäter in der Hand hätten, Versammlungen umzufunk-
tionieren.708 Die gemischte Versammlung ist verfassungsrechtlich unproblematisch, so-
lange Friedliche und Unfriedliche voneinander getrennt werden können. Problematisch
wird es, wenn sich die beiden Gruppen nicht unterscheiden oder nicht voneinander trennen
lassen. Dies gilt insbesondere, wenn Gewalttäter ihre Straftaten aus der Menge heraus ver-
üben können, aus einer Deckung, die die nicht Gewalttätigen gewollt oder ungewollt geben.
Will die Polizei bei dieser Sachlage gegen alle Teilnehmer – und nur insoweit gegen die 350
Versammlung als Ganzes – vorgehen, so ist das eine Frage der Anwendbarkeit der Nicht-
störerhaftung bei der Ausübung von Art. 8 Abs. 1 GG.709 Wegen des hohen Rangs der
Versammlungsfreiheit kommt eine Auflösung im polizeilichen Notstand (→ Rn. 352) nur
in Betracht, wenn zunächst den Friedlichen die Chance der Isolierung der Gewalttätigen
gegeben wurde und sodann der Polizei die Isolierung einsatztaktisch nicht möglich ist oder
die Trennung der Störer von den Friedlichen unverhältnismäßig wäre, weil sie nur mit
zwangsläufigen Verletzungen Letzterer erkauft werden könnte. Als Verbotsgrund kann die
erwartete Unfriedlichkeit eines Teils der erwarteten Demonstrationsteilnehmer nur dann
herangezogen werden, wenn die Gefahrenprognose nach § 15 Abs. 1 VersammlG sich auf
eine hohe Wahrscheinlichkeit zu stützen vermag.710 Bloße Vermutungen oder Verdachts-
momente sind keine „erkennbaren Umstände“ im Sinne von § 15 Abs. 1 VersammlG.711
Es müssen Tatsachen vorliegen,712 aus denen sich die unfriedlichen Absichten eines erheb-
lichen Teils der Teilnehmer entnehmen lassen; gleichzeitig muss von der tätigen Sym-
pathie des Veranstalters und seines Anhangs für diese Absichten ausgegangen werden
können;713 erst mit dieser Zurechnung liegt der Übergang zur kollektiven Unfriedlichkeit
vor.714 Solange dieser Konsens nicht nachvollziehbar dargetan ist, kommt ein auf die
Unfriedlichkeit von Teilnehmern gestütztes Versammlungsverbot nicht in Betracht.715

708 BVerfGE 69, 315 (361) = NJW 1985, 2395; Geis Die Polizei 1993, 296 f.
709 BVerfGE 69, 315 (361) = NJW 1985, 2395; BVerfG NVwZ 2006, 1049 (1050); 2013, 570; OVG
Hamburg NordÖR 2016, 219 (221 ff.).
710 BVerfGE 69, 315 (353 f.) = NJW 1985, 2395.
711 Höllein NVwZ 1994, 638.
712 BVerfGE 69, 315 (354) = NJW 1985, 2395.
713 Höllein NVwZ 1994, 639; Huber BayVBl. 1994, 514.
714 BVerfGE 69, 315 (360) = NJW 1985, 2395.
715 Höllein NVwZ 1994, 639.
351 Es liegt in der Natur der Sache, dass Versammlungen provozieren, bei Dritten Anstoß
erregen. Dies kann durch Wahl des Themas und die Art seiner Aufbereitung sowie die
Wahl von Ort und Zeit geschehen. Diese Komponenten sind aber Gegenstand der durch
Art. 8 Abs. 1 GG verbürgten Gestaltungsfreiheit (→ Rn. 74) und können deshalb keine
polizeiliche Verantwortlichkeit begründen.716 Andererseits ist es das gute Recht der Pro-
vozierten, unter Inanspruchnahme von Art. 8 Abs. 1 GG auf die provozierende Demons-
tration mit einer Gegendemonstration zu reagieren. Drohen dabei Zusammenstöße und
Auseinandersetzungen, so stellt sich die Frage der polizeilichen Verantwortlichkeit für die
auftretenden Gefahren. Die Grundregeln sind klar. Eine nicht verbotene Versammlung
bzw. Demonstration ist durch die Polizei zu schützen. Von der Veranstaltung ausgehende
Provokationen, die durch die Gestaltungsfreiheit verbürgt sind, begründen keine Störer-
haftung, auch nicht über die Rechtsfigur des Zweckveranlassers. Eine Versammlung kann
niemals Zweckveranlasser in dem Sinne sein, dass ihr das Verhalten der Teilnehmer
einer Gegendemonstration zugerechnet werden könnte.717 Der Grundrechtsschutz der
Ausgangsversammlung kann nicht durch das Verhalten Dritter verkürzt werden, es sei
denn, es lägen ausnahmsweise die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme im polizei-
lichen Notstand vor. Maßnahmen können im Übrigen nur dann gegen die Ausgangsver-
anstaltung gerichtet werden, wenn die von ihr ausgehende Provokation für sich genom-
men eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellt; dann aber ist die Rechtsfigur des
Zweckveranlassers im Versammlungsrecht schon aus praktischen Gründen überflüssig.718
Gehen die Störungen, wie es regelmäßig der Fall ist, von den Gegendemonstranten aus, so
ist gegen diese als Verhaltensstörer vorzugehen. In solchen Einsatzlagen wird die Polizei
einen Korridor zwischen beiden Versammlungen schaffen, der bis zu 100m ausgreifen
kann.719
352 Ausnahmsweise kann die Inanspruchnahme der Teilnehmer der Ursprungsveranstaltung
im polizeilichen Notstand in Betracht kommen.720 Dieser wird definiert als Polizei-
pflichtigkeit des Nichtstörers bei Vorliegen einer gegenwärtigen erheblichen Gefahr für
wichtige Rechtsgüter bei gleichzeitiger polizeilicher Unmöglichkeit zur Gefahrenabwehr
durch Inanspruchnahme des Störers oder Einsatz eigener Mittel. Hier wird insbesondere zu
prüfen sein, ob nicht eine beschränkende Verfügung zum Schutz der Ausgangsveranstaltung
oder die Auflösung der Gegendemonstration geboten ist. Der Ausgangsversammlung, die
einen Aufzug durchführen will, der nach Einschätzung der Polizei in einer belebten Innen-
stadt nicht gegen die Angriffe von Autonomen geschützt werden kann, ist aber zumindest
eine stationäre Kundgebung zu gewährleisten.
353 Für das Bundesverfassungsgericht ist im Hinblick auf Art. 8 Abs. 1 GG jedoch selbst-
verständlich, dass in dem Fall, in dem der Veranstalter und sein Anhang sich friedlich
verhalten und Störungen lediglich von Gegendemonstrationen oder Störergruppen aus-
gehen, behördliche Maßnahmen primär gegen die Störer zu richten sind und die Durch-
führung der Versammlung zu schützen ist.721
354 Würde der Nichtstörer anstelle des Störers in Anspruch genommen, so stünde das
Gebrauchmachen von Art. 8 Abs. 1 GG zur Disposition des gewaltbereiten Störers.722
Unabhängig davon setzt der polizeiliche Notstand tatbestandsseitig voraus, dass die Polizei
mit eigenen Kräften zur Abwehr der durch den Störer verursachten Gefahr nicht in der
Lage ist. Von einem echten polizeilichen Notstand kann erst dann gesprochen werden,
wenn die zum Schutz der nicht störenden Versammlung erforderlichen Polizeikräfte
716 Rühl NVwZ 1988, 577; Götz NVwZ 1990, 731.

717 Geis Die Polizei 1993, 298; Kunig in v. Münch/Kunig GG Art. 8 Rn. 28; aA VGH Mannheim DÖV
1987, 255; OVG Lüneburg NVwZ 1988, 638.
718 BVerfG DVBl 2001, 62; PSK POR § 9 Rn. 27 ff.
719 VGH München BayVBl. 2015, 529 (531 f.).
720 BVerfGE 69, 315 (361) = NJW 1985, 2395; Ketteler DÖV 1990, 959; Brenneisen DÖV 2000, 279.
721 BVerfG NVwZ 1998, 836; VG Hamburg NJW 2001, 2115.
722 BVerfG NJW 2000, 3053; OVG Weimar NVwZ-RR 1997, 289; OVG Bautzen NJ 1998, 666.
landes- und bundesweit nicht mobilisiert werden können.723 Die Polizei ist indes im
Regelfall – ein Ausnahmefall in Gestalt des Zusammentreffens verschiedener Anlässe wie
Staatsbesuche, Großdemonstrationen mit befürchteten Ausschreitungen, mehrere konflikt-
trächtige Begegnungen in der Fußball-Bundesliga zum selben Zeitpunkt dürfte eher
unwahrscheinlich sein – in der Lage, sich auf einen Demonstrationseinsatz auch kurzfristig
vorzubereiten und nach jeweiliger Einsatzkonzeption landes-, notfalls bundesweit Polizei-
kräfte zusammenzuziehen, die sie in den Stand setzen, Demonstranten und Gegendemons-
tranten auf Distanz zu halten. Objektive Unmöglichkeit als echter polizeilicher Notstand
ist nur dann denkbar, wenn die Polizei „auf dem falschen Fuß erwischt“ wird, also eine
Versammlung stattfindet, von der sie nichts gewusst hat, und gewalttätige Gruppierungen
in großer Zahl und massiver Form die Ausgangsveranstaltung gewaltsam verhindern wollen;
ein eher unwahrscheinlicher Fall in Anbetracht der Möglichkeiten des Verfassungsschutzes
und der polizeilichen Aufklärung. Stellten die Gerichte diese hohen Anforderungen an den
polizeilichen Notstand nicht, könnte die Polizei durch entsprechende Einsatzplanung mit
Vorhalten geringer Einsatzkräfte die Ausübung von Art. 8 Abs. 1 GG über den polizei-
lichen Notstand leerlaufen lassen.
Neben dem Fall der objektiven Unmöglichkeit wird zum Teil noch der sogenannte 355
unechte polizeiliche Notstand anerkannt.724 Ein solcher soll vorliegen, wenn die Schäden,
die der öffentlichen Sicherheit bei einem Einschreiten gegen den Störer drohen würden, in
extremem Missverhältnis zu den Nachteilen stünden, die durch das Vorgehen gegen die
Ausgangsversammlung einträten. Dem kann hingegen nicht zugestimmt werden, weil dann
die Grundrechtsausübung zur Disposition der Störer und deren Konflikt- und Gewalt-
bereitschaft gestellt würde.725 Der Extremfall, in dem es beim Einschreiten der Polizei
gegen die Störer zu schweren Ausschreitungen bürgerkriegsähnlichen Zuschnitts käme und
bei denen sich gewalttätige Auswirkungen auch für die Ausgangsversammlung bzw. unbe-
teiligte Dritte nicht verhindern ließen,726 wird bereits vom echten polizeilichen Notstand
erfasst.
b) Rechte von Leiter und Ordnern

Nach § 7 Abs. 4 VersammlG übt der Leiter der Versammlung das Hausrecht im Ver- 356
sammlungsraum aus. Es kann allerdings nicht gegen das Teilnahmerecht gerichtet sein,
also nur gegen Nichtteilnehmer geltend gemacht werden. Nach § 11 Abs. 1 VersammlG
haben ausgeschlossene Teilnehmer ihr Teilnahmerecht verloren und können daher über
das Hausrecht aus dem Versammlungsraum verwiesen werden. Das Hausrecht steht dem
Leiter nicht kraft Gesetzes zu, sondern bedarf rechtsgeschäftlicher Übertragung, etwa
durch Vermietung des Versammlungsraums; es kann auch stillschweigend oder konkludent
übertragen worden sein. Zur Verteidigung bzw. Durchsetzung des Hausrechts kann kör-
perliche Gewalt nur eingesetzt werden, wenn polizeiliche Hilfe nicht rechtzeitig zu er-
langen ist; insoweit schließt die aus § 12 VersammlG folgende Schutzfunktion auch den
Schutz des Hausrechts ein.
c) Ordnungsrechte des Leiters

Nach § 8 VersammlG hat der Leiter über den Ablauf der Versammlung zu bestimmen. 357
Ablauf ist der äußere Geschehensablauf, der sich in Eröffnung, Worterteilung, Wortentzie-
hung, Unterbrechung, Fortsetzung und Schließung darstellt. Die Ordnungsfunktion des
Leiters setzt nicht erst mit der förmlichen Eröffnung der Versammlung ein, sondern schon
mit dem Eintreffen der ersten Teilnehmer. Anweisungen des Leiters an Ordner oder
723 BVerfG GSZ 2020, 136 (137 f.); NVwZ 2006, 1049 (1050); OVG Bautzen NJ 1998, 666; zur erforderlich
werdenden Amtshilfe Beckermann DVBl 2019, 407.
724 Brenneisen DÖV 2000, 279; Schmidt-Jortzig JuS 1970, 509.
725 VGH Mannheim NVwZ 1987, 238.
726 Schmidt-Jortzig JuS 1970, 509.
Teilnehmer zur Aufrechterhaltung der Ordnung während der Versammlung stellen keine
Verwaltungsakte dar. Der Leiter ist kein Beliehener (→ Rn. 222). Unterbricht oder
schließt der Leiter die Versammlung, so übt er das ihm in § 8 S. 3 VersammlG eingeräumte
Recht aus. Dieses findet indes in Satz 2 seine vorgegebene Grenze; ist wegen des Verhaltens
von Teilnehmern ein Auflösungsgrund nach § 13 VersammlG gegeben, so muss der Leiter
unterbrechen oder schließen. Wird eine Veranstaltung unterbrochen, so bleibt sie eine
nach dem Versammlungsgesetz zu schützende Versammlung. Leitungsrecht und Hausrecht
bestehen weiter. Unterbricht indes die Polizei (§ 13 Abs. 1 S. 2 VersammlG), so haben
Leiter und Ordner für die Dauer der Unterbrechung keine Ordnungsrechte. Ob und wann
eine unterbrochene Versammlung weitergeführt wird, steht im Ermessen des Leiters. Ist
aber die Veranstaltung polizeilicherseits unterbrochen worden, so ist der Leiter an diese
Verfügung gebunden. Auch die Schließung ist Ermessensentscheidung des Leiters. Wird
eine Versammlung vorzeitig beendet, so kann, etwa wenn die Teilnehmer die Diskussion
fortsetzen, eine Spontanversammlung entstehen. Nach § 9 VersammlG kann der Leiter bei
der Ausübung seiner Ordnungsrechte Ordner heranziehen. Er entscheidet auch, ob über-
haupt Ordner verwendet werden und wer als Ordner eingesetzt wird.
358 Bei gröblicher Störung kann der Leiter nach § 11 Abs. 1 VersammlG Teilnehmer von
der Versammlung ausschließen (→ Rn. 217). Der Polizei wird in § 11 Abs. 2 VersammlG
die Ermächtigung zum Einschreiten gegen Personen eingeräumt, die vom Leiter aus-
geschlossen wurden, aber den Versammlungsraum nicht verlassen haben.
d) Befugnisse von Versammlungsbehörde und Polizei

359 aa) Auflage. (1) Rechtscharakter. Die Versammlungsbehörde kann die Versammlung
oder den Aufzug von Auflagen abhängig machen, also unter Einschränkungen zulassen. Bei
den Auflagen des Versammlungsgesetzes handelt es sich nicht um Auflagen im Sinne
der verwaltungsrechtlichen Begriffsbildung, wie sie in § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG zum
Ausdruck kommt, weil die Auflage des Versammlungsgesetzes wegen der Erlaubnisfreiheit
keine von einem (Grund-)Verwaltungsakt abhängige Nebenbestimmung, sondern eine
eigenständige Beschränkungsmöglichkeit neben dem Verbot ist. Auflage ist der Sache nach
eine beschränkende Verfügung, die auch als Allgemeinverfügung ergehen kann. Die in
Auflagen enthaltenen Anordnungen stellen Teilverbote dar, mit denen das Vorhaben des
Veranstalters modifiziert wird, um so Rechte Dritter zu wahren. Zwischen der Gestaltungs-
freiheit des Veranstalters und den Rechten Dritter muss mittels Auflagen ein Ausgleich
gefunden, praktische Konkordanz hergestellt werden.727 Der Grundsatz der Verhältnis-
mäßigkeit verhindert Versammlungsverbote, wenn Auflagen zur Gefahrenabwehr ausrei-
chen.728 Mit Hilfe von Auflagen können also Versammlungen, die sonst verboten werden
müssten, dennoch durchgeführt werden. Durch Modifikation von Konzeption und Ablauf
kann die unmittelbare Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abgewehrt
werden. Es muss sich aber um Gefahrenabwehr handeln; gefahrenvorsorgerische Maß-
nahmen – etwa die Auflage, einen Sanitätsdienst vorzuhalten – lassen sich nicht auf § 15
Abs. 1 VersammlG stützen.729 Die Auflagen müssen ihrerseits wieder den rechtsstaatlichen
Grundsätzen genügen, das heißt insbesondere ausreichend bestimmt730 und verhältnismäßig
sein.731
360 Auflagen begründen Pflichten; dem Adressaten wird ein bestimmtes Tun oder Unterlas-
sen verpflichtend vorgegeben, etwa das Verbot des Konsums von Alkohol732 oder Absingens
727 Vgl. dazu Hesse VerfassungsR Rn. 72.
728 Aus der jüngeren Rechtsprechung etwa OVG Lüneburg NordÖR 2010, 416 – Auflage: stationäre
Versammlung statt Aufzug.
730 Zur Unbestimmtheit von Auflagen VGH München Beschl. v. 3.2.2006 – 24 CS 06.314.
731 Eine Übersicht rechtlich zulässiger Auflagen bietet Jenssen Die versammlungsrechtliche Auflage, 91 ff.
732 OVG Bautzen NJW 2018, 2429 f.; krit. hinsichtlich des Versammlungsbezugs des Alkoholkonsums OVG
Weimar DVBl 2020, 53 (57).
rassistischer Liedtexte733 bzw. das Gebot, einen Sicherheitskorridor einzuhalten.734 Besteht

eine solche Pflicht bereits – etwa beim Vermummungsverbot – so handelt es sich bei der
Aufforderung der Versammlungsbehörde, keine Masken aufzusetzen, nicht um eine Auf-
lage, sondern um einen Hinweis auf die bestehende Rechtslage, gegebenenfalls um einen
feststellenden Verwaltungsakt. Leider finden sich in versammlungsbehördlichen „Auf-
lagen“-Katalogen immer wieder zahllose als Auflagen deklarierte Hinweise auf die Rechts-
lage, die nicht deutlich von den verfügenden Inhalten der Bescheide abgesetzt werden.735
(2) Voraussetzungen. Auflagen zum Schutz der öffentlichen Sicherheit können sich auf 361
Ort (Verlegung, Änderung des Aufzugsweges), Zeit (Verschiebung nach Tag oder Uhrzeit)
und Form (stationäre Kundgebung statt Aufzug) der Versammlung beziehen. Inhalte von
Meinungsäußerungen, die mit Versammlungen einhergehen und mit Art. 5 GG vereinbar
sind, können per Auflage nicht eingeschränkt werden, auch nicht als Zweckveranlassung.736
Auflagen, die eine Duldungspflicht begründen (zB Durchsuchung aller Teilnehmer vor
Versammlungsbeginn durch die Polizei), bedürfen einer strengen Gefahrenprognose.737
Auflagen zum Schutz der öffentlichen Ordnung können ergehen, wenn sie die Art und 362
Weise der Durchführung der Versammlung zum Gegenstand haben. Dabei ist im Hinblick
auf rechtsextremistische Aufzüge aber zu berücksichtigen, dass Gleichschritt, Marschforma-
tion, Tragen bestimmter Kleidungsstücke, Skandieren von Parolen, Mitführen von Fackeln,
Trommeln, schwarzen Fahnen, etc grundsätzlich zulässige Gestaltungsmittel der Versamm-
lungsfreiheit sind (→ Rn. 73 ff.). Insoweit schützt Art 8 Abs. 1 GG Aufzüge, aber keine
Aufmärsche mit paramilitärischen oder in vergleichbarer Weise aggressiven und einschüch-
ternden Begleitumständen.738
Die Ermächtigung zum Erlass von Auflagen wird zum Teil so verstanden, dass damit nur 363
Beschränkungen vor Beginn der Versammlung möglich seien.739 Folge dieser Interpretati-
on wäre, dass nach Beginn der Versammlung Beschränkungen nur als sogenannte Minus-
maßnahmen zulässig sind. Die herrschende Auffassung versteht darunter Maßnahmen
unterhalb der Schwelle der Auflösung, die wegen Fehlens einer versammlungsgesetzlichen
Ermächtigung auf das allgemeine Polizeirecht gestützt werden müssen oder auf eine Ver-
bindung von § 15 Abs. 1 VersammlG, der als „Grund“ermächtigung eine unmittelbare
Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung fordert, und von Standardmaßnahmen
der Polizeigesetze, denen die spezielle Rechtsfolge zu entnehmen ist (→ Rn. 32),740 etwa
bei der Sicherstellung eines Spruchbandes mit beleidigendem Inhalt.
Indes lässt sich § 15 Abs. 1 VersammlG auch so verstehen, dass Auflagen auch nach 364
Beginn der Versammlung ergehen können, denn auch nach Beginn können die Umstände
erkennen lassen, dass die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bei Durchführung der Ver-
sammlung gefährdet ist,741 ein Rückgriff auf das allgemeine Polizeirecht mithin entbehrlich
wäre.
Schutzgüter der Auflage sind die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Zur öffentlichen 365
Sicherheit gehören alle Bestimmungen, die Versammlungen Grenzen ziehen. Dazu zählen
zunächst das Versammlungsgesetz selber, etwa mit seinem Uniformverbot in § 3 Ver-
sammlG, die Bannmeilengesetze des Bundes und der Länder (→ Rn. 105), die Sonn- und
Feiertagsgesetze (→ Rn. 112), das Infektionsschutzgesetz (→ Rn. 116), das Aufenthalts-
gesetz (→ Rn. 117) und sonstige allgemeine Gesetze (Straßenrecht, Straßenverkehrsrecht
733 OVG Weimar DVBl 2020, 53 (56).
734 OVG Weimar DVBl 2020, 53 (54 ff.); OVG Bautzen DVBl 2018, 663 (665 f.).
735 Krit. zu dieser Praxis VGH München Beschl. v. 3.2.2006 – 24 CS 06.314, BeckRS 2009, 40729; VGH
Kassel NJW-RR 2007, 6.
736 BVerfG NVwZ 2008, 671 (673); BVerfGE 111, 147 (155).
737 BVerfG NVwZ-RR 2010, 625 (627).
738 BVerfG NVwZ 2008, 671 (673 f.); BVerfGE 111, 147 (156 ff.).
739 Vgl. die 3. Aufl., → Rn. 534.
740 BVerwGE 64, 55 (57 f.) = NJW 1982, 1008; BVerwG NVwZ 1988, 250; Schenke PolR Rn. 379.
741 Vgl. Kingreen/Poscher POR § 21 Rn. 15; BVerfGE 69, 315 (353) = NJW 1985, 2395; OVG Greifswald
NJ 1999, 104.
und Polizei- und Ordnungsrecht (→ Rn. 119 ff.) sowie Strafgesetzbuch (Verwenden von
Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen in § 86a StGB, Volksverhetzung in § 130
StGB, Beleidigung in §§ 185 ff. StGB und Nötigung in § 240 StGB; → Rn. 125 ff.). Dass
bei Versammlungen die in den vorgenannten Gesetzen enthaltenen Grenzen eingehalten
werden, kann die Versammlungsbehörde mit Auflagen sicherstellen.
366 Das Schutzgut öffentliche Ordnung wird seit den 1980er-Jahren von den Versamm-
lungsbehörden auch bemüht, um inhaltlich anstößige, insbesondere rechtsextremistische
Versammlungen beschränken zu können. Die Rechtsprechung einiger Verwaltungsgerich-
te, besonders die des OVG Münster hatte diese Praxis für rechtmäßig erachtet.742 Indes hat
das Bundesverfassungsgericht diese Rechtsprechung jeweils aufgehoben und deutlich ge-
macht, dass das Schutzgut der öffentlichen Ordnung keine Beschränkungen von Meinungs-
inhalten rechtfertigt, die über die schon gesetzlichen, insbesondere strafrechtlichen Be-
schränkungen der Meinungsfreiheit zum Schutze der öffentlichen Sicherheit hinausrei-
chen.743 Weiterreichende Beschränkungen verstoßen gegen den aus Art. 5 GG folgenden
Grundsatz der Meinungsneutralität des Staates sowie das Parteiverbotsprivileg des
Bundesverfassungsgerichts aus Art. 21 Abs. 2 GG (→ Rn. 164).
367 Beschränkungen von Art. 5 Abs. 1 GG zum Schutze der öffentlichen Ordnung hat das
Bundesverfassungsgericht nur dann gerechtfertigt, wenn sie sich nicht auf Inhalte, son-
dern die Art und Weise der Meinungsäußerung beziehen, etwa bei aggressiven, ein-
schüchternden rechtsextremen Demonstrationen, die ein Klima der Gewalt erzeugen.744
Mit politisch unliebsamen und auch anstößigen Inhalten muss eine freiheitliche Gesellschaft
leben können (→ Rn. 165 und → Rn. 383).
368 Auflagen sind auch nach § 15 Abs. 2 VersammlG zulässig zum Schutze des Denkmals
für die ermordeten Juden Europas in Berlin, soweit sie zur Verhinderung von Beein-
trächtigungen der Würde der Opfer erforderlich sind. Mit dieser Regelung wird der Schutz
dieses Denkmals und vergleichbarer, durch Landesgesetz geschaffener Denkmäler von
einem Aspekt der öffentlichen Ordnung zu einem Bestandteil der öffentlichen Sicherheit
(→ Rn. 383).745
369 Die der öffentlichen Sicherheit und Ordnung drohende Gefahr muss eine unmittelbare
sein. Diesen erhöhten Gefahrengrad des Versammlungsgesetzes verlangt der Gesetzgeber
nicht bei § 15 Abs. 2 VersammlG, wenn es um den Schutz des Denkmals für die ermorde-
ten Juden Europas geht. Hier lässt er die konkrete Gefahr genügen, weil die Gefahr sich
auf eine Beeinträchtigung der Menschenwürde bezieht.746 Die Feststellung der konkreten
Gefahr setzt aber im Hinblick auf die anstehende Versammlung belegbare Tatsachen für
eine Würdeverletzung voraus; die abstrakte Prognose, bei rechtsextremistischen Versamm-
lungen würde regelmäßig die Würde der Opfer beeinträchtigt, kann nicht ausreichen.747
370 Auflagen, die die Versammlung als solche und ihre Durchführung betreffen, sind an den
Veranstalter zu richten. Aber regelmäßig sind auch teilnehmerbezogene Auflagen an
den Veranstalter zu adressieren, soweit die künftigen Teilnehmer nur über ihn erreichbar
sind. Insoweit kann die Versammlungsbehörde den Veranstalter durch Auflage verpflichten,
die teilnehmerbezogenen Auflagen öffentlich bekannt zu machen (Zeitungsanzeigen, öf-
fentliche Aushänge). Werden einzelne Teilnehmer im Vorfeld der Versammlung, also
bevor sie begonnen hat, von der Polizei angetroffen, können Maßnahmen auch direkt an
einzelne Teilnehmer oder Teilnehmergruppen gerichtet werden (→ Rn. 42). Nach Be-
ginn der Versammlung kann der Veranstalter immer noch dazu verpflichtet werden, an die
742 OVG Münster NJW 2001, 2111 (2112); OVG Münster NJW 2001, 2986; vgl. dazu auch Schenke PolR
Rn. 373; Battis/Grigoleit NJW 2001, 2051 (2054); Enders JZ 2001, 652 (654); Barczak in NK-Versamm-
lungsRVersG § 15 Rn. 162 ff.
743 BVerfGE 111, 147 (157); Kniesel/Poscher NJW 2004, 426 mwN.
744 BVerfGE 111, 147 (157 f.).
747 BVerfG NJW 2005, 3203; Kingreen/Poscher POR § 20 Rn. 31.
Gesamtheit der Teilnehmer gerichtete Auflagen bekannt zu geben, etwa durch Lautspre-
cherdurchsagen. Dies folgt aus der Autonomie des Veranstalters für seine Versammlung, in
die die Polizei nur indirekt eingreifen kann (→ Rn. 218).
Eine Auflage darf nicht dazu führen, dass die Gestaltungsfreiheit des Veranstalters im 371
Kern getroffen wird. Das ist der Fall, wenn er von der Versammlungsbehörde oder vor Ort
von der Polizei eine Versammlung verordnet bekommt, die er weder gewollt noch ange-
meldet hat.748 Kann er seine Versammlung nicht wiedererkennen, sind Auflagen unverhält-
nismäßig. Insoweit sind Ort, Zeitpunkt, Art und Inhalt der Versammlung eben keine
beliebigen Größen, sondern insbesondere die Wahl von Zeitpunkt und Ort der Versamm-
lung geht oft mit ihrer zentralen Aussage eine untrennbare Wirkungseinheit dergestalt
ein, dass die Verschiebung des Zeitpunktes oder die Verlegung des Ortes der Versammlung
ihren Zweck nimmt und deshalb die Auflage zum Verbot wird.749
So machten demonstrative Sitzblockaden gegen die Nachrüstung Sinn vor Raketende- 372
pots, nicht auf der grünen Wiese. Soll gegen die drohende Abschiebung eines Ausländers
mit dem Ziel der Verhinderung durch Einflussnahme auf die Entscheidungsträger demons-
triert werden, so wäre eine Demonstration am Tage nach der Abschiebung sinnlos. Das gilt
auch für Aufzüge rechtsextremistischer Parteien oder Gruppierungen an Gedenk-, Geburts-
oder Todestagen von Nazi-Größen. Lässt die Versammlungsbehörde die Versammlung nur
an einem anderen, von ihr bestimmten und vom Veranstalter erkennbar nicht gewollten
Termin zu, so handelt es sich nicht mehr um eine Auflage (beschränkende Verfügung),
sondern in der Sache um ein Verbot.750
bb) Genehmigung der Verwendung von Ordnern. Die Verwendung von Ordnern 373
bei einer Versammlung ist gemäß § 18 Abs. 2 VersammlG bei der Anmeldung zu beantra-
gen und bedarf der Genehmigung durch die Polizei. Aus den § 9 Abs. 1, § 18 Abs. 1 und
§ 19 Abs. 1 S. 2 VersammlG folgt, dass die Ordner ehrenamtlich, volljährig, unbewaffnet
und durch eine weiße Armbinde als Ordner kenntlich sein müssen. Eine angemessene Zahl
darf nicht überschritten werden.
Der Antrag auf Genehmigung des Ordnereinsatzes ist Teil des mit der Anmeldung der 374
Versammlung in Gang gesetzten Verwaltungsverfahrens. Der Anmelder hat über die vom
Veranstalter erwartete Zahl der Teilnehmer und die Art der Versammlung Angaben zu
machen, weil sich nur so die angemessene Zahl der Ordner ermitteln lässt. Das Gesetz
spricht nur von der Genehmigung der Verwendung von Ordnern, nicht von der
Genehmigung des Einsatzes bestimmter Ordner. Eine am Wortlaut orientierte Auslegung
muss zum Ergebnis kommen, dass Gegenstand der Genehmigung das Ob des Ordner-
einsatzes ist, nicht aber um welche Ordner es sich handelt. Deshalb kann der praxisfreund-
lichen Auslegung nicht gefolgt werden, wonach der Leiter die Personalien der als Ordner
eingeplanten Personen der Polizei mitteilen müsse, weil diese sonst deren Volljährigkeit
und Zuverlässigkeit nicht überprüfen könne.751 Die zuständige Behörde hat insoweit die
Möglichkeit, den Leiter per Auflage zu verpflichten, die Personalien der Polizei vorzule-
gen,752 wenn durch den Einsatz der vorgesehenen Ordner die öffentliche Sicherheit
gefährdet wäre (Verwendung von Mitgliedern einer Rockergruppierung bei einer rechts-
extremistischen Versammlung); im Übrigen kann die Polizei nach § 18 Abs. 2 VersammlG
die Verwendung von Ordnern überhaupt nicht zulassen. Die Auflage, dass die Ordner sich
auf Verlangen zur Identitätsfeststellung durch einen gültigen Personalausweis auszuweisen
haben, ist zulässig.753 Dagegen ist die an den Leiter gerichtete Auflage, die Ordner in

749 Kingreen/Poscher POR § 20 Rn. 33 f.; Gusy PolR Rn. 426; Schenke PolR Rn. 373.
750 Schörzing NVwZ 2001, 1246; Laubinger/Repkewitz VerwArch 2002, 155; anders BVerfG NJW 2001, 1410
für den Fall, dass der Veranstalter sein Interesse an dem speziellen Termin nicht hat erkennen lassen.
751 Kniesel in DGK VersG § 18 Rn. 26 ff.
752 VGH Mannheim VBlBW 2012, 61 (63 f.).
753 OVG Greifswald SächsVBl. 2016, 201 (204).
Anwesenheit des Einsatzleiters der Polizei in ihre Aufgaben einzuweisen und über ihre
Rechte und Pflichten zu belehren, rechtswidrig.754
375 Im Hinblick auf die Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung soll mit der
Verwendung einer angemessenen Zahl von Ordnern einerseits der ordnungsgemäße
Ablauf der Versammlung gewährleistet und andererseits dafür gesorgt werden, dass die
Auswirkungen der Versammlung auf Dritte in Grenzen gehalten werden können. Nach
diesen Anforderungen bestimmt sich die Zuverlässigkeit der Ordner. Die polizeiliche
Gefahrenprognose ist damit eine zweifache; sie bezieht sich auf die Zuverlässigkeit der
Ordner und die angemessene Zahl in Anbetracht des Gefahrenpotenzials der Versamm-
lung.
376 cc) Verbot. (1) Rechtscharakter. Mit einem Verbot wird die geplante Versammlung
von vornherein untersagt. Den Veranstalter trifft ein Vollverbot, weil er von seinem
Vorhaben gänzlich Abstand nehmen muss. Rechtsgrundlage für ein Verbot von Versamm-
lungen in geschlossenen Räumen ist § 5 VersammlG, von Versammlungen unter freiem
Himmel § 15 Abs. 1 VersammlG. Nichtöffentliche Versammlungen können auf der
Grundlage der Generalklausel der Polizei- und Ordnungsgesetze verboten werden
(→ Rn. 26, 465).
377 Ein Verbot kann auch als Allgemeinverfügung ergehen. Eine versammlungsrechtliche
Allgemeinverfügung richtet sich als Adressaten an alle, die zu einem bestimmten Zeitpunkt
an einem bestimmten Ort zu einem konkreten Anlass demonstrieren wollen. Da bezüglich
des Versammlungszwecks ein Einzelfall vorliegt, ist eine Regelung durch Verwaltungsakt
zulässig, etwa wenn bei geplanten Demonstrationen gegen den Castor-Transport für einen
Zeitraum von 12 Tagen in einem näher umrissenen Korridor entlang der Bahnstrecke alle
demonstrativen Aktionen verboten werden.755
378 Kein Verbot der §§ 5 und 15 VersammlG ist ein sogenanntes Flächenverbot, mit dem
jedwede Versammlung in einem bestimmten Gebiet unabhängig vom Zeitpunkt und
Anlass verhindert werden soll. Ein Flächenverbot in diesem Sinne kennt das Versammlungs-
gesetz nur als Bannkreisverbot nach § 16 VersammlG. Die Verbote der §§ 5 und 15
VersammlG beziehen sich auf Einzelfallregelungen, während das Flächenverbot eine abs-
trakt-generelle Regelung ist.
379 (2) Voraussetzungen. (a) Versammlungen in geschlossenen Räumen. Als formelle
Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für ein Verbot besteht für die Versammlungsbehörde die
Pflicht, dieses unter Fristsetzung anzukündigen und dem Veranstalter innerhalb der Frist
Gelegenheit zur Erörterung zu geben.756
380 Die materiellen Voraussetzungen für ein Verbot von Versammlungen in geschlossenen
Räumen finden sich in § 5 Nr. 1–4 VersammlG. Die Verbotsgründe konkretisieren ver-
fassungsunmittelbare Gewährleistungsschranken oder immanente Grundrechtsschranken.
Die Verbotsermächtigung der Nr. 1 (dem Veranstalter steht das Versammlungsrecht nicht
zu) konkretisiert die Gewährleistungsschranken aus den Art. 9, 18 und 21 GG; Nr. 2
(Zutrittsverweigerungen für bewaffnete Teilnehmer) konkretisiert das Waffenverbot und
Nr. 3 (Anstreben eines gewalttätigen oder aufrührerischen Verlaufs) das Friedlichkeitsgebot
aus Art. 8 Abs. 1 GG; Nr. 4 (Vertreten von Ansichten bzw. Dulden von Äußerungen, die
ein Verbrechen bzw. Vergehen zum Gegenstand haben) kann nicht als Konkretisierung
einer verfassungsunmittelbaren Gewährleistungsschranke verstanden werden. Für das Bun-
desverfassungsgericht enthält § 5 Nr. 4 VersammlG indes gar keine selbständige Beschrän-
kung der Meinungsfreiheit, sondern knüpft lediglich an die als allgemeine Gesetze zu
qualifizierenden Strafgesetze an; insoweit diene § 130 StGB dem Schutz der Menschen-
würde und finde seinen verfassungsrechtlichen Rückhalt in Art. 1 Abs. 1 GG.757 Indes steht
754 OVG Greifswald SächsVBl. 2016, 201 (204 f.).
755 BVerfG NJW 2001, 1412; OVG Lüneburg DVBl 2008, 987; OVG Greifswald NordÖR 2007, 290.
756 BVerfGE 69, 315 (362) = NJW 1985, 2395.
757 BVerfG NJW 1994, 1780.
Art. 8 Abs. 1 GG für Versammlungen in geschlossenen Räumen nicht unter Gesetzes-

vorbehalt; § 5 Nr. 4 VersammlG lässt sich dann nur als verfassungsimmanente Schranke
halten (→ Rn. 139 ff.).758
Anders als § 15 Abs. 1 VersammlG regelt § 5 VersammlG nicht, dass statt des Verbots 381
auch eine beschränkende Verfügung (Erteilung von Auflagen) ergehen kann. Überwiegend
wird diese Differenz jedoch unter Hinweis auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip umgangen,
das es gebiete, von milderen Eingriffsmöglichkeiten Gebrauch zu machen, um den
Verbotstatbeständen des § 5 VersammlG Geltung zu verschaffen.759 In der Logik des im
Versammlungsgesetz positivierten Autonomiekonzepts liegt es jedoch, in der Differenz eine
Betonung der Autonomie und Verantwortung der Versammlung in geschlossenen Räumen
zu sehen. Einerseits ist die Versammlung in geschlossenen Räumen vor jedem Eingriff in
ihre Gestaltung geschützt – darin liegt ihre gesteigerte Autonomie; andererseits ent-
spricht dieser gesteigerten Autonomie die gesteigerte Verantwortung für die Beachtung der
Verbotstatbestände, auf deren Übertretung die Versammlungsbehörde – aus Achtung vor
der gesteigerten Autonomie – nur mit einem Verbot reagieren kann.
An die Tatsachenfeststellung und die Prognoseentscheidung der Versammlungs- 382
behörde im Rahmen eines Verbots nach § 5 VersammlG sind dieselben Anforderungen zu
stellen wie bei einem Verbot nach § 15 VersammlG. Beispielsweise rechtfertigt die bloße
Teilnahme einzelner Personen an einer Versammlung, bei der keine Reden gehalten,
sondern nur Lieder vorgetragen werden sollen, nicht die Prognose des Stattfindens volks-
verhetzender Äußerungen; auch dann nicht, wenn es sich um exponierte Vertreter des
rechtsextremistischen Spektrums handelt.760 Anders ist es, wenn die Liedertexte selbst den
Tatbestand des § 130 StGB verwirklichen.
(b) Versammlungen unter freiem Himmel. Die materiellen Voraussetzungen für ein 383
Verbot von Versammlungen unter freiem Himmel enthalten § 15 Abs. 1 und 2 Ver-
sammlG. Schutzgüter sind die öffentliche Sicherheit oder Ordnung. Alle Gesichtspunkte
der öffentlichen Sicherheit, die eine Auflage rechtfertigen (→ Rn. 361), rechtfertigen als
Ultima Ratio auch ein Verbot, wenn die Auflage als Schutz nicht ausreicht oder der
Veranstalter sich nicht an die Auflage halten wird.761 Die öffentliche Ordnung kommt als
Schutzgut nicht in Betracht, wenn es um die Beschränkung von Meinungsinhalten geht
(→ Rn. 168). Dagegen werden Verbote zum Schutze des Denkmals für die ermordeten
Juden Europas in Berlin durch § 15 Abs. 2 VersammlG zugelassen, wenn dies erforderlich
ist, Beeinträchtigungen der Würde der Opfer zu verhindern. Dabei geht es um das Schutz-
gut der öffentlichen Sicherheit.762
dd) Bild- und Tonaufnahmen. (1) Versammlungen in geschlossenen Räumen. 384
Rechtsgrundlage für die Anfertigung von Bild- und Tonaufnahmen bei Versammlungen in
geschlossenen Räumen soll nach der Intention des Gesetzgebers § 12a VersammlG sein.
Versammlungen in geschlossenen Räumen unterliegen indes keinem Gesetzesvorbehalt.
Deshalb befugen die §§ 5 und 13 VersammlG auch nicht zu selbständigen Grundrechts-
eingriffen, sondern konkretisieren nur die ohnehin schon bestehenden verfassungsunmittel-
baren Gewährleistungsschranken. Es handelt sich offensichtlich um ein gesetzgeberisches
Versehen, die Befugnis zur Anfertigung von Bild- und Tonaufnahmen im Zusammenhang
mit Versammlungen in geschlossenen Räumen statt bei Versammlungen unter freiem
Himmel zu regeln, zumal auch nur bei Letzteren ein Regelungsbedarf bestand. Damit ist
der Regelungsgehalt der §§ 12a, 19a VersammlG unmittelbar nur für die in ihrem Gefah-
renpotenzial gesteigerten Versammlungen unter freiem Himmel relevant.
758 Vgl. Heselhaus JA 1995, 276.

759 Enders Jura 2003, 34 (40); implizit anerkannt in BVerfGE 90, 241.
760 OVG Weimar NVwZ-RR 1998, 500.
385 Die Zulässigkeit von Bild- und Tonaufnahmen als Individualaufnahmen bei Ver-
sammlungen in geschlossenen Räumen ist in den Ländern mit eigenen VersammlG unter-
schiedlich geregelt. In Bayern erlaubt Art. 9 Abs. 1 BayVersG Bild- und Tonaufnahmen
oder -aufzeichnungen nur als offen angefertigte und zwar dann, wenn tatsächliche Anhalts-
punkte die Annahme rechtfertigen, dass von ihnen erhebliche Gefahren für die öffentliche
Sicherheit oder Ordnung ausgehen. Unter diesen Voraussetzungen begegnen solche Indivi-
dualaufnahmen denselben verfassungsrechtlichen Bedenken wie § 12a VersammlG; das gilt
auch für die gleichlautenden Regelungen in Sachsen (§ 12 Abs. 1 SächsVersG) und Sach-
sen-Anhalt (§ 18 Abs. 1 VersammlG LSA). Berlin sieht keine Bild- und Tonaufnahmen bei
Versammlungen in geschlossenen Räumen vor. Niedersachsen (§ 17 Abs. 1 NVersG) und
Schleswig-Holstein (§ 22 Abs. 1 S. 1 VersFG SH) lassen Individualaufnahmen bei Ver-
sammlungen in geschlossenen Räumen zu, binden sie aber an einen Friedlichkeitsvorbehalt
und begegnen deshalb keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
386 (2) Versammlungen unter freiem Himmel. (a) Allgemeines. Mit der Anfertigung von
Bild- und Tonaufnahmen werden personenbezogene Daten erhoben. Zur Art der Daten-
erhebung (offen oder verdeckt, mittelbar oder unmittelbar) sagt das VersammlG nichts. Eine
Datenerhebung erfolgt verdeckt, wenn sie für die Adressaten nicht als polizeiliche Maß-
nahme erkennbar ist, sei es dass diese getäuscht werden, sei es dass die Maßnahme ohne
Täuschung beabsichtigt oder unbeabsichtigt bzw. aus tatsächlichen Gründen nicht als solche
erkennbar ist. Da Art. 8 GG das möglichst unbeeinflusste Engagement des Bürgers zur Teil-
nahme am politischen Willensbildungsprozess, auch durch Teilnahme an Versammlungen
sichern soll,763 verdeckte Maßnahmen aber ein abschreckendes Klima der Überwachung
bewirken, müssen verdeckte Maßnahmen die absolute Ausnahme sein, etwa wenn der Ver-
anstalter konspirativ agiert und die Kooperation mit der Versammlungsbehörde verweigert.764
387 (b) Übersichtsaufnahmen. Großdemonstrationen sind regelmäßig schon durch die große
Zahl der Teilnehmer unübersichtlich. Unübersichtlichkeit kann sich aber auch schon bei
Demonstrationen mit einer Teilnehmerzahl ab ca. 100 Teilnehmern einstellen, wenn diese
nicht eng zusammenstehen, sondern sich über eine größere Demonstrationsfläche
verteilen. Bei solchen Veranstaltungen ist der Blick von oben Einsatzstandard, und es
werden Aufnahmen von der Versammlung nach dem Kamera-Monitor-Prinzip in Echtzeit
in die Einsatzzentrale übertragen, um die Lenkung und Leitung des Einsatzes von dort
auf der Grundlage einer aktuellen Lagebeurteilung zu ermöglichen.
388 In Ansehung dieser Praxis wird bezweifelt, dass es sich bei diesen Übersichtsaufnah-
men um einen Eingriff in Art. 8 Abs. 1 GG handele, weil die Aufnahmen nicht auf-
gezeichnet würden und ihr Zweck nur darin bestehe, der Einsatzleitung die Übersicht über
das Geschehen zu ermöglichen, nicht aber auf die Identifizierung der Versammlungsteil-
nehmer gerichtet sei.765 Zwar trifft zu, dass der Gesetzgeber bei Erlass der §§ 12a, 19a
VersammlG davon ausgegangen ist, dass Übersichtsaufnahmen zur Lagebeurteilung bzw.
Einsatzdokumentation sowie zu Fortbildungszwecken keiner Befugnisnorm bedurften, weil
die Bestimmungen nicht die Identifikation der Versammlungsteilnehmer bezweckten.766
Diese Einschätzung ist aber mit dem Stand der Technik überholt. Die Digitalisierung
ermöglicht die Identifikation der Versammlungsteilnehmer anhand von Übersichtsaufnah-
men, und diese Möglichkeit begründet wegen der Bestimmbarkeit der Teilnehmer die
Eingriffsqualität der Übertragung767. Dass diese Identifikationsmöglichkeit nicht ihr Zweck
ist, lässt die Rechtfertigungslast für eine Befugnisnorm zur Anfertigung von Übersichts-
aufnahmen nicht entfallen.768
763 BVerfGE 69, 315 (349) = NJW 1985, 2395.
764 Vgl. hierzu ausf. Kniesel Die Polizei 2017, 33; Henninger DÖV 1998, 719.
765 OVG Münster NWVBl. 2011, 151.
766 BT-Drs. 11/4359, 28; Götz NVwZ 1990, 112 (114).
767 OVG Münster DÖV 2020, 571 (572 f.); Hettich DÖV 2020, 558.
768 Koranyi/Singelnstein NJW 2011, 124 (126).
Der Umstand, dass die Echtzeit-Übertragung nicht aufgezeichnet wird, steht der Beja- 389
hung der Eingriffsqualität nicht entgegen. Für den Versammlungsteilnehmer ist nicht
erkennbar, ob eine auf ihn gerichtete Kamera gar keine Bilder macht, weil sie nicht scharf
geschaltet ist, ob sie in Echtzeit Bilder überträgt oder ob diese aufgezeichnet werden;
deshalb muss die für den Eingriff in die innere Versammlungsfreiheit relevante Einschüch-
terungswirkung bereits in der bloßen Präsenz der aufnahmebereiten, auf die Teilnehmer
gerichteten, also nicht erkennbar von ihnen abgewandten Kamera gesehen werden.769
Dagegen stellt das Vorhalten eines Einsatzfahrzeuges mit einem bis zu 4m ausfahrbaren,
aber nicht ausgefahrenen Kameramast am Demonstrationsort keinen Eingriff in Art. 8
Abs. 1 GG dar;770 würde hier schon ein Eingriff bejaht, so geriete bei Maßgeblichkeit des
Empfängerhorizontes eines Teilnehmers mit irrationalen Ängsten die Versammlungsfreiheit
zu einem Grundrecht auf Gefühlsschutz.771 Wegen der zu bejahenden Eingriffsqualität sind
Übersichtsaufnahmen somit nur mit einer speziellen Befugnisnorm zu rechtfertigen, die
indes im VersammlG fehlt. Übersichtsaufnahmen sind auf der Grundlage des VersammlG
somit erst bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 12a, 19a VersammlG,
also einer Gefahrverdachtssituation, nicht aber zur Lenkung und Leitung des Polizeiein-
satzes im Vorfeld zulässig. Für das Anfertigen von Fotoaufnahmen von Versammlungsteil-
nehmern zum Zweck der polizeilichen Öffentlichkeitsarbeit besteht keine versammlungs-
gesetzliche Ermächtigungsgrundlage.772
Alle Länder mit eigenem VersammlG regeln die Zulässigkeit von offen angefertigten 390
Übersichtsaufnahmen zur Lenkung und Leitung des Polizeieinsatzes, allerdings mit unter-
schiedlichen tatbestandlichen Voraussetzungen. Bayern (Art. 9 Abs. 2 BayVersG), Berlin
(§ 1 Abs. 3 S. 1 VersammlG Bln), Sachsen (§ 20 Abs. 2 S. 1 SächsVersG) und Schleswig-
Holstein (§ 16 Abs. 2 VersFG SH) lassen Übersichtsaufnahmen als Echtzeitübertragung zu,
wenn das wegen der Größe und Unübersichtlichkeit der Versammlung erforderlich ist,
§ 16 Abs. 2 VersFG SH verlangt aber kumulativ tatsächliche Anhaltspunkte für die An-
nahme einer erheblichen Gefahr, also einen Gefahrenverdacht. Während Berlin, Sachsen
und Schleswig-Holstein eine Aufzeichnung nicht erlauben, ist diese in Bayern (Art. 9
Abs. 2 S. 2 BayVersG) zugelassen, soweit tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme einer
erheblichen Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung rechtfertigen. Auch Nie-
dersachsen erlaubt Übersichtsaufnahmen bei unübersichtlichen Versammlungen, indes nur
bei zusätzlichem Vorliegen einer konkreten Gefahr für die öffentliche Sicherheit und
Ordnung; Aufzeichnungen sind nur bei Vorliegen einer erheblichen konkreten Gefahr
zulässig (§ 12 Abs. 2 S. 2 NVersG).
(c) Individualaufnahmen. Gezielte Individualaufnahmen von einzelnen Teilneh- 391

mern oder Teilnehmergruppen durch Videografieren in Echtzeitübertragung einschließlich
ihrer Aufzeichnung sind der Standardfall von §§ 12a, 19a VersammlG. Mit solchen Auf-
nahmen lässt sich einerseits die Identität der Teilnehmer feststellen und andererseits die
Teilnahme an einer Versammlung registrieren. Auch wenn der Gesetzgeber im Rahmen
der tatbestandlichen Voraussetzung „Anfertigung von Bild- und Tonaufnahmen“ nicht
zwischen Aufnahmen und Überspielen der Bilder in Echtzeit und ihrer Aufzeichnung
unterschieden hat, so hat er die Zulässigkeit der Aufzeichnung als selbstverständlich
vorausgesetzt. Ansonsten wäre Abs. 2 mit seinen detaillierten Regelungen zur Vernich-
tung der Bilder nicht verständlich. Mit der ausschließlichen Benennung der Bild- und
Tonaufnahmen sind eingriffsschwächere Maßnahmen nicht ausgeschlossen. Erlaubt
sind deshalb auch die Beobachtung ohne Verwendung technischer Hilfsmittel und die
769 VerfGH Berlin NVwZ-RR 2014, 577 (580); OVG Koblenz DVBl 2015, 583 (585); OVG Münster
NWVBl. 2011, 151; Arzt DÖV 2009, 381 (384); Koranyi/Singelnstein NJW 2011, 124 (126).
770 So aber bei einem teilausgefahrenen Kameramast OVG Lüneburg NdsVBl. 2016, 45 (47); Trapp/Stinner
JA 2015, 599 (603).
771 Krit. dazu Dreier in Dreier GG Art. 2 Abs. 1 Rn. 87 mwN; Ullrich, Das Demonstrationsrecht, 445.
772 OVG Münster DÖV 2020, 571 (573); Hettich DÖV 2020, 558.
schriftliche Fixierung der Beobachtungsergebnisse als Speicherung im Sinne der Daten-

schutzgesetze.
392 Individualaufnahmen sind bei oder im Zusammenhang mit Versammlungen erlaubt. Bei
bedeutet während der Versammlung, erfasst also den Zeitraum vom Beginn bis zur
Beendigung. Eine Versammlung beginnt, wenn der Leiter sie formell eröffnet oder
tatsächlich der erste Programmpunkt stattfindet; ein Aufzug beginnt mit dem Ingangkom-
men. Versammlung und Aufzug enden mit der formellen Beendigung durch den Leiter
oder der Auflösung durch die Polizei.
393 Schwieriger ist die tatbestandliche Voraussetzung im Zusammenhang mit auszumachen. Sie
kann eng verstanden werden, wenn sie nur auf die Zu- und Abmarschphase bezogen
wird,773 weit wenn mit Blick auf die Veranstaltungsfreiheit auch die organisatorische
Vorbereitung und damit die Überwachung von Vorbereitungstreffen im zeitlichen Vor-
feld einer Großdemonstration erfasst wird.
394 Was für den Teilnehmer zur Verwirklichung seiner Versammlungsfreiheit die Anreise
ist, ist für den Veranstalter die organisatorische Vorbereitung seiner Versammlung.
Findet diese im Rahmen einer geplanten Großdemonstration Wochen vorher statt, ist bei
gesicherter Gefahrenprognose, dass die Demonstration gewalttätig verlaufen könnte, die
verdeckte Überwachung des Vorbereitungstreffens durch Notieren der Kfz-Kennzeichen
der anreisenden Personen ausnahmsweise zulässig, wenn die Vorbereitung der Ver-
sammlung insgesamt konspirativ stattfindet.
395 Als Eingriffsschwelle besteht das Erfordernis, dass tatsächliche Anhaltspunkte für eine
erhebliche Gefahr vorliegen, womit eine Gefahrenverdachtssituation beschrieben wird. Es
handelt sich um vorbeugende Bekämpfung von Straftaten in Form der Verhütung von
Straftaten.
396 Im Hinblick auf die Vernichtung der Aufnahmen geht es in § 12a Abs. 2 und 3 Ver-
sammlG um Datenschutz, auch wenn der Gesetzgeber sich nicht der Begrifflichkeit des
Datenschutzes bedient. Er spricht von Unterlagen, nicht von personenbezogenen
Daten, meint diese aber mit dem Begriff Unterlagen. Mit dem Begriff Unterlagen statt
Bild- und Tonaufnahmen macht er zudem deutlich, dass auch die durch eingriffsschwäche-
re Maßnahmen gewonnenen personenbezogenen Daten zu vernichten sind.
397 Die Vernichtung aller Unterlagen ist auf zweifache Weise geregelt; Abs. 2 Nr. 1 und 2
machen die Vernichtung zum Regelfall und lassen eine Speicherung nur ausnahmsweise
zu. Darüber hinaus bestimmt Abs. 2 S. 2, dass alle Unterlagen nach drei Jahren in jedem
Fall vernichtet werden müssen.
398 Zu den Datenverarbeitungsphasen der Speicherung, Verwendung und Übermittlung der
Unterlagen enthält § 12a VersammlG keine Regelungen. Die Zulässigkeit einer Speiche-
rung wird aber mit den Vernichtungsregeln vorausgesetzt. Das gilt auch für die Ver-
wendung, weil die Regelung, wonach von der Vernichtung abgesehen werden kann,
wenn die Unterlagen für die in Abs. 2 Nr. 1 und 2 genannten Zwecke benötigt werden,
sonst keinen Sinn machen würde.
399 Aus dem Fehlen einer Regelung betreffend die Übermittlung ist zu folgern, dass der
Gesetzgeber keine Weitergabe der Unterlagen an andere Sicherheitsbehörden, etwa an
die Ämter für Verfassungsschutz wollte. Insoweit sind die strikten Vernichtungsregeln des
Abs. 2 als Übermittlungsverbote zu verstehen. Zulässig sind nur Übermittlungen an die
Staatsanwaltschaft zur Strafverfolgung und an die Polizeibehörden zum Zwecke der Ver-
hütung von Straftaten im Rahmen der Gefahrenabwehr. Im letzteren Falle handelt es
sich in der Sache allerdings nicht um eine Datenübermittlung, sondern um eine zulässige
Zweckänderung, weil die Polizei über die Unterlagen ja schon verfügt.
400 Bayern (Art. 9 Abs. 1 S. 1 BayVersG), Berlin (§ 1 Abs. 1 S. 1 VersammlG Bln), Sachsen
(§ 20 Abs. 1 SächsVersG), Sachsen-Anhalt (§ 18 Abs. 1 S. 1 VersammlG LSA) und Schles-
wig-Holstein (§ 16 Abs. 1 S. 1 VersFG SH) erlauben Individualaufnahmen und -aufzeich-
773 So die Vorauflagen.
nungen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte bzw. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass
von einer Person eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung
ausgeht; Niedersachsen (§ 12 Abs. 1 S. 1 NVersG) verlangt dagegen eine konkrete Gefahr
ausschließlich für die öffentliche Sicherheit.
ee) Maßnahmen im Vorfeld. Da im Vorfeld von Versammlungen auf niedrigem Eskala- 401
tionsniveau die Möglichkeit zur Verhütung von Straftaten besteht, setzt die Polizei verstärkt
zur Gefahrenabwehr die Befugnisse des allgemeinen Polizeirechts ein.774 Neben den
Maßnahmen an eingerichteten Kontrollstellen775 bzw. Kontrollen anreisender Teilnehmer
außerhalb von Kontrollstellen haben sich in den vergangenen Jahren die Meldeauflage, das
Aufenthaltsverbot, der Rückführungsgewahrsam, die Gefährderansprache und das Ausreise-
verbot herausgebildet.776 Außerdem klären Polizei bzw. Versammlungsbehörde im Internet
auf, wer Veranstalter einer nicht angemeldeten Versammlung mit Gefährdungspotenzial ist,
um mit ihm zwecks Kooperation ins Gespräch zu kommen oder bei Gegenaktionen linker
Gruppierungen gegen Veranstaltungen von Rechts eine substanzielle Gefahrenprognose
erstellen zu können.
Mit der auf die polizeirechtliche Generalklausel gestützten Meldeauflage soll die Teil- 402
nahme von gewaltbereiten Personen an einer bevorstehenden Versammlung dadurch ver-
hindert werden, dass diese sich kurz vor bzw. während der Versammlung auf ihrer hei-
mischen Polizeidienststelle zu melden haben. Wegen des Erfordernisses der konkreten
Gefahr777 muss zu erwarten sein, dass die meldepflichtige Person bei der Versammlung
gewalttätig werden wird. Die Zugehörigkeit zu gewalttätigen Gruppierungen oder eine
gelegentliche gewalttätige Handlung bei vergangenen Versammlungen wird als nicht aus-
reichend angesehen.778
Ein Aufenthaltsverbot kann erteilt werden, wenn konkrete Tatsachen vorliegen, aus 403
denen mit der erforderlichen Sicherheit auf die bevorstehende Begehung von Straftaten
gerade durch die betreffende Person geschlossen werden kann.779 Liegt eine konkrete
Gefahr bei der Anreise von als gewalttätig eingestuften Demonstranten vor, kann auf die
Befugnisnorm zur Ingewahrsamnahme der sogenannte Rückführungsgewahrsam ge-
stützt werden. Dabei werden die Personen an ihren Ausgangspunkt der Anreise bzw. ihren
Heimatort zurück verbracht.780
Mit einem Ausreiseverbot werden gewaltbereite Personen, die an einer Versammlung 404
im Ausland teilnehmen wollen, daran gehindert, die Bundesrepublik zu verlassen. Rechts-
grundlage ist die Beschränkung des Geltungsbereiches des Passes nach den §§ 7 ff. PassG.
Die Passbeschränkung kann aufgrund der Spezialität des Verwaltungsvollstreckungsrechts
nicht mit einer Meldeauflage durchgesetzt werden. Soweit die Regelungen des Passgesetzes
jedoch nicht abschließend sind, kann eine Meldeauflage bei Vorliegen einer konkreten
Gefahr auf die polizeiliche Generalklausel gestützt werden und neben die Passbeschränkung
treten.781
ff) Entsendung von Polizeibeamten. (1) Versammlungen in geschlossenen Räu- 405

men. Der Gesetzgeber hat in § 12 VersammlG nur die Modalitäten der Anwesenheit,
nicht aber die Voraussetzungen für eine Entsendung von Polizeibeamten in Versamm-
lungen sowie für deren Zutritts- und Anwesenheitsrecht geregelt, obwohl mit der Rege-
lung ein eigenes polizeiliches Zutrittsrecht geschaffen werden sollte.782
774 Vgl. Gröpl Jura 2002, 23; aA Gusy PolR Rn. 428.
775 Vgl. dazu Kingreen/Poscher POR § 13 Rn. 38 ff.
776 Vgl. dazu Kingreen/Poscher POR § 20 Rn. 51 ff.; Brenneisen Die Polizei 2008, 104.
777 BVerwGE 129, 142 (148 f.).
778 VGH Mannheim DÖV 2002, 218.
779 OVG Lüneburg NdsVBl. 2014, 47 ff.
780 Kingreen/Poscher POR § 16 Rn. 5 f.
781 VGH Mannheim DVBl 2000, 1630; Breucker NJW 2004, 1631.
782 Lembke in NK-VersammlungsRVersG § 12 Rn. 14; Brenneisen/Merk DVBl. 2014, 901.
406 Weil es im Jahr 1953 wohl außerhalb der Vorstellungskraft des Gesetzgebers lag, dass es
sich bei der polizeilichen Anwesenheit um einen Eingriff in die Versammlungsfreiheit
handeln könnte, hat er die Zulässigkeit eines Zutritts- und Anwesenheitsrecht der Polizei
bei Versammlungen in geschlossenen Räumen als selbstverständlich vorausgesetzt.
Schon die Vorgängerregelung des § 13 RVG ging davon aus, dass Entsendung und Anwe-
senheit nicht zu hinterfragende Selbstverständlichkeiten waren.783
407 Die Entsendung von Polizeibeamten gewinnt an Bedeutung, wenn man sie in den
Zusammenhang mit der fehlenden Anmeldepflicht für Versammlungen in geschlos-
senen Räumen stellt. Mangels Anmeldepflicht und Genehmigungspflicht für den Einsatz
von Ordern gibt es regelmäßig keinen Kontakt zwischen Veranstalter und Versammlungs-
behörde bzw. Polizei. Muss aber die Polizei befürchten, dass es bei der Versammlung zu
einem gewalttätigen Verlauf und zur Begehung von Straftaten kommt, so kann sie das
nicht wie im Anmeldeverfahren vor der Versammlung im Gespräch mit dem Ver-
anstalter klären, sondern hat nur die Möglichkeit, Polizeibeamte zu entsenden, die dann vor
Ort die Situation beobachten und auf sie reagieren können.
408 Gemeint ist in § 12 VersammlG die Polizei im institutionellen Sinne. Das sind die im
Vollzugsdienst tätigen Beamten der uniformierten Polizei und der Kriminalpolizei, die bei
den Polizeibehörden der Länder – Polizeipräsidien, Direktionen, Kreispolizeibehörden etc
– ihren Dienst verrichten.
409 Ein Eingriff in die Versammlungsfreiheit liegt vor, wenn potenzielle Teilnehmer durch
polizeiliche Maßnahmen von der Teilnahme an Versammlungen abgeschreckt wer-
den.784 Von einer solchen faktischen Beeinträchtigung ist auch dann auszugehen, wenn
Versammlungsteilnehmer sich wegen anwesender Polizeibeamter nicht trauen, in der
Versammlung von ihrer Meinungsfreiheit Gebrauch zu machen.785 Insoweit bedeutet
die Observierung der Teilnehmer durch anwesende Polizeibeamte einen Eingriff in die
innere Versammlungsfreiheit (→ Rn. 97).
410 Mit zu bejahender Eingriffsqualität ist für die polizeiliche Anwesenheit bei Versamm-
lungen eine Befugnisnorm erforderlich. Da gemäß Art. 8 Abs. 2 GG der Gesetzesvor-
behalt nur für Versammlungen unter freiem Himmel besteht, kann der Gesetzgeber
die Polizei nicht zu selbständigen Grundrechtseingriffen befugen, sondern nur – wie
in den §§ 5 und 13 VersammlG geschehen – Rechtsgrundlagen für Eingriffe schaffen, die
die schon ohnehin bestehenden verfassungsunmittelbaren Gewährleistungsschran-
ken nachzeichnen oder konkretisieren. Insoweit würde eine konkrete Gefahr für die
öffentliche Sicherheit Eingriffe in die innere Versammlungsfreiheit bei Versammlungen in
geschlossenen Räumen nur rechtfertigen können,786 soweit die Gefahr kollidierenden Ver-
fassungsgütern gilt.787
411 Auf der Grundlage des VersammlG kann polizeiliche Anwesenheit bei Versammlungen
in geschlossenen Räumen nur als Minusmaßnahme aus § 13 Abs. 1 Nr. 2 VersammlG
gerechtfertigt werden. Dafür wäre Voraussetzung, dass der Polizei Erkenntnisse vorliegen,
die bei der Versammlung einen unfriedlichen Verlauf befürchten lassen, es also zu
Gewalttätigkeiten kommen kann.
412 Werden zum Schutz der Versammlung Beamte entsandt, sind sie Polizeibeamte im Sinne
von § 12 VersammlG, die sich über diesen dienstlichen Auftrag legitimieren. Als
Rechtfertigung für eine Entsendung reicht auch die Anforderung von Polizeikräften
durch den Versammlungsleiter aus, wenn er geltend machen kann, dass er der Unter-
stützung durch die Polizei bedarf.
413 Entsandte Polizeibeamte haben sich dem Leiter zu erkennen zu geben. Dafür reicht die
Uniformierung allein nicht aus, weil für den Leiter nicht nur bedeutsam ist, dass es sich
783 PrOVGE 58, 288 (291 f.).
784 BVerfGE 65, 1 (43); BVerfGE 69, 315 (349); BVerfGE 122, 342 (368 f.) = NVwZ 2009, 441.
785 VGH München BayVBl. 2009, 16 (17 f.); Riedel BayVBl. 2009, 391 (392).
786 AA Brenneisen/Merk DVBl 2014, 901 (905).
787 So aber VGH München BayVBl. 2009, 16 (17 f.).
um Polizeibeamte handelt, sondern weil er auch wissen soll, welche Polizeibehörde die
Beamten entsandt hat. Diesem Interesse ist aber genügt, wenn der leitende Beamte sich
mit seinem Dienstausweis beim Versammlungsleiter vorstellt. Für die ihm unterstellten
Beamten reicht es aus, dass sie sich mit ihrer Uniform „ausweisen“. Die Ausweispflicht gilt
uneingeschränkt für jeden Polizeibeamten in Zivil. Insoweit ist allerdings fraglich, aus
welchem Grunde Beamte in Zivil, also nicht erkennbar als Polizeibeamte handelnd, zum
Einsatz kommen sollen. Gerade in Anbetracht der inneren Versammlungsfreiheit sollten
regelmäßig nur uniformierte Beamte entsandt werden.
Entsandte Polizeibeamte haben das Recht auf einen angemessenen Platz, was funktions- 414
bezogen zu beurteilen ist. Angemessen ist ein Platz, von dem aus die Beamten das gesamte
Geschehen im Blick haben, und von dem aus sie rasch Kontakt mit dem Leiter aufnehmen
und auf Störungen sofort reagieren können.
Das Anwesenheits- bzw. Zugangs- oder Entsendungsrecht ist in den Ländern mit eige- 415
nem VersammlG unterschiedlich geregelt. Bayern (Art. 4 Abs. 3 Nr. 2 BayVersG) gewährt
ein Zugangsrecht, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für die Begehung von Straftaten vor-
liegen oder eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit zu besorgen ist; in Sachsen
(§ 11 Abs. 1 SächsVersG) wird eine Gefahr bzw. Gefahrbesorgnis gefordert. Beide Rege-
lungen begegnen denselben verfassungsrechtlichen Bedenken wie § 12 VersammlG. Nie-
dersachsen (§ 16 S. 1 NVersG) und Schleswig-Holstein (§ 10 S. 1 Nr. 2 VersFG SH)
stellen die polizeiliche Anwesenheit dagegen unter einen Friedlichkeitsvorbehalt und unter-
liegen deshalb keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Sachsen-Anhalt sieht in seinem
VersammlG keine Regelung der Anwesenheit von Polizeibeamten vor, sodass Entsendung
und Anwesenheit nur als Minusmaßnahmen aus § 11 Nr. 2 VersammlG LSA gerechtfertigt
werden können.
(2) Versammlungen unter freiem Himmel. Die in § 18 Abs. 1 VersammlG vorgesehe- 416
ne entsprechende Anwendung von § 12 VersammlG auf Versammlungen unter freiem
Himmel ist entbehrlich. Sie ist vom Gesetzgeber angeordnet worden, weil er den ent-
scheidenden Unterschied zwischen Versammlungen in geschlossenen Räumen und unter
freiem Himmel nicht gesehen hat. Bei ersteren müssen Polizeibeamte in eine Versammung
entsendet werden, weil sie von außerhalb des Versammlungsraums keine Sicht auf die
Versammlung haben und deshalb in ihm anwesend sein müssen, um sich einen Überblick
auf das Versammlungsgeschehen verschaffen zu können.
Bei Versammlungen unter freiem Himmel ist dieser Überblick von vorneherein 417
gegeben. Bei größeren oder unübersichtlichen Versammlungen kann die Polizei sich
den Überblick mit Übersichtsaufnahmen verschaffen, sofern sie dafür eine Befugnisnorm
hat. Deshalb werden Polizeibeamte nicht in eine Versammlung entsandt, sondern zu einer
Versammlung geschickt, um ihre Aufgabe der Gefahrenabwehr zu erfüllen; wegen der
Berührung der Versammlung mit der Außenwelt und den dadurch programmierten Kolli-
sionen mit entgegenstehenden Rechten Dritter besteht eine abstrakte Gefahr für die
öffentliche Sicherheit und Ordnung.
Die bloße Anwesenheit der Polizei bei Versammlungen unter freiem Himmel stellt 418
keinen Eingriff in die innere Versammlungsfreiheit dar und ist deshalb keiner Recht-
fertigung durch eine Befugnisnorm bedürftig. Eine innere Versammlungsfreiheit, die schon
vor polizeilicher Anwesenheit bei Versammlungen unter freiem Himmel schützt, gerät zum
Gefühlsschutz788 und stellt den polizeilichen Schutzauftrag für die Durchführung von
Versammlungen und Aufzügen in Frage. Wenn die Polizei nicht anwesend wäre, könnte
sie nicht vorbereitende Maßnahmen treffen, die Versammlungen durch Abstimmung
mit entgegenstehenden Rechten Dritter möglich machen, die sonst verboten werden
müssten. Diesem Auftrag kann die Polizei von außerhalb der Versammlung gerecht
werden. Geht es um ihren Auftrag, den Leiter bei der Wahrung der inneren Ordnung
788 Vgl. dazu näher Kniesel Die Polizei 2017, 33 (36) mwN.
zu unterstützen oder störende Teilnehmer auszuschließen, können sich uniformierte

Beamte auch in der Versammlung aufhalten.
419 Problematisch ist aber der Einsatz ziviler Polizeibeamter in einer Versammlung zur
Aufklärung der Lage oder als Beweissicherungs- und Festnahmeeinheit.789 Jeder verdeckte
Aufklärungseinsatz stellt einen Eingriff in die innere Versammlungsfreiheit dar (→ Rn. 94),
der ohne Befugnisnorm unzulässig ist. Vom Gesetzgeber geschaffene Befugnisnormen
hätten vor Art. 8 Abs. 1 GG nur Bestand, wenn der Nachweis geführt werden könnte, dass
die Informationsbeschaffung zur Beurteilung der Lage durch außerhalb der Versammlung
eingesetzte Polizeibeamte und durch die Anfertigung von Übersichtsaufnahmen nicht
ausreichend zur Lenkung und Leitung des Polizeieinsatzes wären; ein Nachweis der im
Regelfall nicht geführt werden kann.
420 Der Einsatz von zivilen Beweissicherungs- und Festnahmeeinheiten in Versammlungen
kann erst in Betracht kommen, wenn in der jeweiligen Versammlung eine Straftat began-
gen worden ist. Jede Ermittlungshandlung setzt nach § 152 Abs. 2 StPO konkrete Anhalts-
punkte für eine begangene Straftat voraus.790 Für ein Vorhalten ziviler Polizeibeamter in
einer Versammlung im Zeitraum vor der Begehung einer Straftat kennt die StPO keine
Rechtsgrundlage, weil es ein Vorfeld des konkretisierbaren Tatverdachts nicht gibt. Eine
gefahrenabwehrrechtliche verdeckte Anwesenheit zur Verhütung von Straftaten läge im
Aufgabenfeld der Versammlungsgesetze, hätte aber vor Art. 8 Abs. 1 GG keinen Bestand.
421 gg) Teilnahmeuntersagung. Niedersachsen hat in § 10 Abs. 3 S. 1 NVersG die Befugnis
zur Teilnahmeuntersagung geregelt. Danach kann die zuständige Behörde Personen die
Teilnahme an einer Versammlung untersagen, wenn dies zur Durchsetzung der Gebote der
Friedlichkeit und Waffenlosigkeit sowie der Verbote der Vermummung und Passivbewaff-
nung unerlässlich ist. Mit dieser Bestimmung besteht erstmalig die Ermächtigung, schon
vor Beginn einer Versammlung die Teilnahme an ihr zu verhindern. Schleswig-Holstein
ist dem in § 14 VersFG SH gefolgt, erlaubt die Untersagung allerdings erst unmittelbar
vor Beginn der Versammlung, wenn von einer Person nach den zur Zeit des Erlasses der
Verfügung erkennbaren Umständen bei Durchführung der Versammlung eine unmittelbare
Gefahr für die öffentliche Sicherheit ausgeht.
422 Die Teilnahmeuntersagung ist rechtsgestaltender Verwaltungsakt, der dem Betroffenen
die Teilnahme an einer bestimmten Versammlung verbietet und ihm so den Grundrechts-
schutz durch Art. 8 Abs. 1 GG nimmt.791 Zugleich ist die Teilnahmeuntersagung Grund-
lage für Folgemaßnahmen, insbesondere die Meldeauflage. Diese ist problematisch, weil
sie als isolierte Maßnahme – also ohne Verbot der Teilnahme – die Unmöglichkeit der
Teilnahme selbständig faktisch dadurch bewirkt, dass niemand an zwei verschiedenen
Orten gleichzeitig anwesend sein kann.792 Deshalb ist die niedersächsische Teilnahme-
untersagung zu begrüßen; die schleswig-holsteinische Regelung kann diese Funktion indes
nicht erfüllen, da sie erst unmittelbar vor Beginn der Versammlung zulässig ist. Die Melde-
auflage ist eigentlich nur eine Durchsetzungsmaßnahme, die eine Teilnahmeuntersagung als
Grundverfügung voraussetzt. Wird letztere in einem Versammlungsgesetz geregelt, müsste
in diesem auch die Meldeauflage geregelt werden, was bislang nicht erfolgt ist.
423 hh) Ausschließung von Teilnehmern. Die Ausschließung beendet die Teilnahme an
einer Versammlung und verpflichtet zum sofortigen Verlassen der Versammlung. Der
ausgeschlossene Teilnehmer hat kein Recht mehr, an der laufenden Versammlung teil-
zunehmen. Als rechtsgestaltende Verfügung beendet die Ausschließung den Schutz durch
Art. 8 GG und gibt bei öffentlichen Versammlungen in geschlossenen Räumen dem Leiter
den Zugriff auf das Hausrecht, bei öffentlichen Versammlungen unter freiem Himmel der
Polizei auf die Befugnisse der Polizei- und Ordnungsgesetze frei.
789 Trurnit Die Polizei 2010, 341 (345); Martens Die Polizei 2013, 1.
790 Vgl. dazu näher Kniesel Die Polizei 2017, 33 (42).
791 Merk/Brenneisen Die Polizei 2015, 16 (18).
792 Merk/Brenneisen Die Polizei 2015, 16 (17).
Rechtsgrundlage der Ausschließung bei öffentlichen Versammlungen in geschlossenen 424

Räumen ist § 11 Abs. 1 VersammlG, bei Versammlungen unter freiem Himmel § 18
Abs. 3 VersammlG und bei Aufzügen § 19 Abs. 4 VersammlG. Anordnungen zur Durch-
setzung der Verbote von Passivbewaffnung und Vermummung ergehen nach § 17a Abs. 4
VersammlG als Ausschließungen durch die zuständige Behörde.
Zuständig für die Ausschließung bei öffentlichen Versammlungen in geschlossenen 425
Räumen ist der Leiter, bei Versammlungen und Aufzügen unter freiem Himmel die Polizei
und bei der Ausschließung zur Durchsetzung der Verbote von Passivbewaffnung und Ver-
mummung die zuständige Behörde.
Schutzgut ist der ordnungsgemäße Ablauf der Versammlung als Bestandteil der öffent- 426
lichen Sicherheit. Der ordnungsgemäße Ablauf wird aber nur vor gröblichen Störungen
geschützt. Wann diese Qualität erreicht ist, lässt sich nur mit Blick auf das Schutzgut der
Ausschließung bestimmen. Es geht um die Versammlungsfreiheit des Veranstalters, um die
Möglichkeit der Durchführung seiner Versammlung. Bestimmt dieser zwar in der Ein-
ladung den Versammlungszweck und hat er die Entscheidungsmacht über den geordneten
Ablauf, so hat doch der Teilnehmer dem Veranstalter gegenüber eine letztlich über-
legene Stellung. Das Recht des Veranstalters auf seine Versammlung endet an der Freiheit
der Teilnehmer, in der Versammlung oder Demonstration eine abweichende Meinung
zum Ausdruck zu bringen.793
Keine gröblichen Störungen und daher vom Veranstalter hinzunehmen sind etwa Zwi- 427
schenrufe auch in Form lautstarken Widerspruchs oder Missfallenskundgebungen bis hin
zur Konterkarierung des Versammlungszwecks. Solange Abweichler kommunikativ agieren
und die Versammlung nicht im Bestand gefährden, muss der Veranstalter dies hinneh-
men. Dagegen ist der Bestand gefährdet, wenn etwa ein Redner dauerhaft niedergeschrien
oder -gepfiffen wird oder Stinkbomben geworfen werden, die die Fortsetzung der Ver-
sammlung unmöglich machen.
Die den Fortbestand in Frage stellende Störung erlangt diese Qualität durch ihre andau- 428
ernde Wirkung. Mit dieser wird sie erst zur Gefahr, die vom Leiter bzw. von Polizei und
zuständiger Behörde abzuwehren ist. Ausreichend ist die konkrete Gefahr des Fortdauerns.
Adressat der Ausschließung ist der einzelne Teilnehmer. Stören mehrere Teilnehmer 429
gemeinsam, so können sie nicht als Gruppe, sondern nur als einzelne Teilnehmer
ausgeschlossen werden. Der Fortbestand einer Versammlung kann auch von Personen, die
nicht Teilnehmer sind, in Frage gestellt werden. Da es sich bei diesen aber nicht um
Teilnehmer handelt, ist eine Ausschließung nur über das allgemeine Polizeirecht möglich
(→ Rn. 338).
Die Ausschließung muss wegen ihrer den Schutz durch Art. 8 GG beendenden Wirkung 430
(→ Rn. 36) ultima ratio sein. Bevor die Ausschließung verfügt wird, ist der betroffene
Teilnehmer aufzufordern, die gröbliche Störung darstellende Verhalten zu unterlassen, also
etwa das Pfeifkonzert einzustellen.
ii) Auflösung. (1) Rechtscharakter. Auflösung ist die Beendigung einer stattfindenden 431
oder schon durchgeführten Versammlung oder eines Aufzugs mit dem Ziel, die Personen-
ansammlung zu zerstreuen. Mit der Auflösung entfällt die Sperrwirkung des jeweiligen
Versammlungsgesetzes und gibt den Zugriff auf die Befugnisse der Polizeigesetze, ins-
besondere die Platzverweisung frei. Von der Sperrwirkung des einfach-rechtlichen Ver-
sammlungsgesetzes ist der verfassungsrechtliche Grundrechtsschutz zunächst unabhängig.
Auch die friedliche Versammlung, gegen die sich eine Verbotsverfügung richtet, bleibt
noch eine Versammlung im Sinn von Art. 8 GG. Allerdings wird Art. 8 GG verfassungs-
konform dadurch eingeschränkt, dass gegen eine Versammlung nach Erlass einer wirksamen
Auflösungsverfügung eine Platzverweisung auf der Grundlage des allgemeinen Polizeirechts
ergehen darf.794 Auch dann wirkt der Schutz der Versammlungsfreiheit aber noch insoweit
793 BVerfGE 84, 203 (209) = NJW 1991, 2694; BVerfGE 92, 191 (202 f.).
794 Anders die Vorauflagen.
nach, als auf das Polizeigesetz gestützte Maßnahmen einen geordneten Rückzug in an-
gemessener Zeit ermöglichen müssen.795 Mit einer Platzverweisung kann für die Teil-
nehmer konkretisiert werden, auf welchem Weg und auf welche Weise sie sich zu entfernen
haben. Erst die Platzverweisung stellt die Grundverfügung für polizeiliche Vollstre-
ckungsmaßnahmen dar.796
432 Die Auflösung muss ausdrücklich und unmissverständlich angeordnet werden. Für
die Betroffenen ist erkennbar zum Ausdruck zu bringen, dass die Versammlung beendet
ist.797 Eine konkludente Auflösung durch Einkesselung der Teilnehmer ist unzulässig.798
Eine Einkesselung nach erfolgter Auflösung, um Gewalttätigkeiten zu verhindern, kann nur
unter den Voraussetzungen der polizeirechtlichen Bestimmungen über die Ingewahrsam-
nahme zulässig sein.799
433 Schließt der Leiter die Versammlung und erklärt sie für beendet, so ergibt sich die
Entfernungspflicht nicht aus dem Versammlungsgesetz, sondern erst aus der auf das all-
gemeine Polizeirecht gestützten Platzverweisung.800
434 (2) Voraussetzungen. (a) Versammlungen in geschlossenen Räumen. Rechts-

grundlage der Auflösung von Versammlungen in geschlossenen Räumen ist § 13 Ver-
sammlG. Die in § 13 Abs. 1 Nr. 1–4 VersammlG aufgeführten Auflösungsgründe sollen
die Beachtung verfassungsmittelbarer Gewährleistungsschranken sicherstellen.801 Diese grei-
fen nicht in den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 GG ein, sondern konkretisieren nur die
ohnehin kraft Verfassungsrechts bestehenden Einschränkungen der Grundrechtsaus-
übung.802 So kann sich auf Art. 8 Abs. 1 GG nicht berufen, wer dieses Grundrecht verwirkt
hat, wessen Partei oder Verein verboten worden ist und wer gegen die aus Art. 8 Abs. 1
GG selber folgenden Gebote der Friedlichkeit und Waffenlosigkeit verstößt. Unfriedlich-
keit liegt vor, wenn Handlungen von einiger Gefährlichkeit, wie etwa aggressive Aus-
schreitungen gegen Personen, Sachen oder sonstige Gewalttätigkeiten erfolgen (im Einzel-
nen → Rn. 66).803
435 (b) Versammlungen unter freiem Himmel. Rechtsgrundlage der Auflösung von Ver-
sammlungen unter freiem Himmel und Aufzügen ist § 15 Abs. 3 VersammlG, der als
Auflösungsgrund die unmittelbare Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung
vorsieht. Letztere kann aber als Rechtfertigung für eine Auflösung nur unter den engen
Voraussetzungen herangezogen werden, die auch eine Auflage oder ein Verbot zulassen
(→ Rn. 202, Rn. 292).804
436 § 15 Abs. 3 VersammlG enthält neben dem unselbständigen Auflösungsgrund noch die
drei selbständigen Auflösungsgründe des Versäumens der Anmeldung, des Abweichens von
den Angaben der Anmeldung oder des Verstoßes gegen Auflagen. Der Auflösungsgrund
der Nichtanmeldung muss in Anbetracht des hohen Ranges der Versammlungsfreiheit als
unverhältnismäßig und damit verfassungswidrig angesehen werden.805 Die unterbliebene
Anmeldung führt nicht zur materiellen, sondern nur zur formellen Rechtswidrigkeit und
Letztere rechtfertigt nicht den Entzug der materiellen Rechtsposition.806
795 Vgl. Sachs in Stern StaatsR § 107 S 1235; Ullrich NVersG § 1 Rn. 22.
796 BVerfG NVwZ 2005, 80; Schenke PolR Rn. 375.
797 BVerfG NVwZ 2005, 81; OLG Celle NVwZ-RR 2005, 543; NVwZ-RR 2006, 254.
798 OVG Bremen DÖV 1987, 253; VG Hamburg NVwZ 1987, 829, aA Götz NVwZ 1999, 731.
799 Vgl. Kingreen/Poscher POR § 22 Rn. 7.
801 BVerfGE 90, 241 (246).
802 BVerfGE 90, 241 (246).
803 BVerfGE 104, 92 (106) = NJW 2002, 1031.
805 BVerfGE 69, 315 (351) = NJW 1985, 2395; OVG Münster NVwZ 1989, 886; Enders Jura 2003, 103;
Kingreen/Poscher POR § 22 Rn. 4; Geis in Friauf/Höfling GG Art. 8 Rn. 116.
(3) Blockadeaktionen. (a) Demonstrative Blockaden. Bei demonstrativen Sitzblo- 437

ckaden hat die Auflösungsverfügung verfassungs- bzw. versammlungsgesetzliche und straf-
rechtliche Bedeutung. Sie beendet den Grundrechtsschutz aus Art. 8 Abs. 1 GG. Ohne
Auflösungsverfügung der vor Ort als Versammlungsbehörde tätigen Polizei streitet für die
Demonstranten (zunächst) der Schutzbereich des Art. 8 Abs. 1 GG, denn ihre Aktion ist
nicht unfriedlich. Kommt es bei Sitzdemonstrationen zu Grundrechtskollisionen (etwa
mit der körperlichen Bewegungsfreiheit von Verkehrsteilnehmern), müssen Versamm-
lungsbehörde und Polizei wegen der gegebenen Erlaubnisfreiheit und der aus ihr folgenden
Zulassungsform des kontrollierten Geschehenlassens mittels einer Verfügung nach § 15
Abs. 3 VersammlG initiativ werden, um den Grundrechtsschutz aus Art. 8 Abs. 1 GG zu
beenden.
Kann sich der Grundrechtsträger auf Art. 8 Abs. 1 GG berufen, weil sein Verhalten 438
nicht unfriedlich ist, so bedeutet das noch nicht, dass er das Grundrecht auch ausüben,
also an der demonstrativen Aktion teilnehmen kann. Denn Versammlungsbehörde bzw.
Polizei können Maßnahmen nach § 15 VersammlG treffen, also dem Grundrechtsträger
entweder von vornherein (Verbot) oder im Nachhinein (Auflösung) den Schutz von
Art. 8 Abs. 1 GG wieder nehmen. Insoweit hat sich inzwischen die herrschende Meinung
herausgebildet, dass Art. 8 Abs. 1 GG so lange für die Zulässigkeit einer Sitzdemonstration
streitet, als diese durch vor Ort befindliche Polizei nicht nach § 15 Abs. 3 VersammlG
aufgelöst worden ist.807 Erst mit der Auflösungsverfügung werden die Sitzdemonstran-
ten aus dem Schutzbereich des Versammlungsgesetzes „entfernt“, in den sie gelangt
waren, weil ihre Aktion nicht unfriedlich war. Die Auflösungsverfügung ist zur Beendi-
gung des Grundrechtsschutzes auch deshalb geboten, weil Versammlungen bzw. Demons-
trationen eben nicht genehmigt werden müssen, sondern in der Zulassungsform des
kontrollierten Geschehenlassens stattfinden.808 Überdies ist der aus Art. 8 Abs. 1 GG in
§ 15 VersammlG eingespeiste verfahrensrechtliche Gehalt zu beachten; dieser Grund-
rechtsschutz durch Verfahren (→ Rn. 150, 261) will eben garantieren, dass die Grund-
rechtsträger ausschließlich über § 15 Abs. 3 VersammlG aus dem Schutzbereich „entfernt“
werden.809
Im Hinblick auf strafprozessuale Maßnahmen bei Versammlungen stellt sich die Frage 439
der StPO-Festigkeit, ob also das Versammlungsrecht – wie bei der Polizeifestigkeit – eine
Sperrwirkung gegen strafprozessuale Maßnahmen entfaltet. Wurde das in der Vergangen-
heit überwiegend abgelehnt,810 wird neuerdings zu Recht eine Sperrwirkung bejaht, wenn
es sich um Straftaten handelt, die als demonstrative Aktionen – zB als Sitzblockaden – im
807 Vgl. dazu BVerfGE 73, 206 (250); BVerfGE 104, 92 (106 f.) = NJW 2002, 1031; BVerfG NJW 1991,
971; BVerfG NJW 1992, 2688; auch BVerfGE 87, 399 (407), wenn von der Verzahnung zwischen
Verwaltungsrecht und Straf- sowie Ordnungswidrigkeitenrecht gesprochen wird; vgl. auch BVerfGE 92,
191 (201 f.); BayObLG NVwZ 1990, 196, wonach mit wirksamer Auflösung durch die Polizei Art. 8
Abs. 1 GG als Rechtfertigungsgrund für strafbares Verhalten entfällt; OLG Zweibrücken StV 1986, 103;
Brohm JZ 1985, 211; Kühl StV 1987, 132; v. Mutius Jura 1988, 89; Weichert StV 1989, 459; Eser, FS Jauch,
1990, 45; Bertuleit/Herkströter in RBRS VersR § 240 Rn. 46; Hofmann/Hoepel DÖV 1992, 873; Knemey-
er/Deubert NJW 1992, 3132; Ebel Kriminalistik 1993, 47; Küpper-Bode Jura 1993, 190; Rinken StV 1994,
104; Bertuleit, Sitzdemonstrationen zwischen prozedural geschützter Versammlungsfreiheit und verwal-
tungsrechts-akzessorischer Nötigung, 82 ff. und 110 ff.; Höfling in Sachs GG Art. 8 Rn. 33; Schulze-Fielitz
in Dreier GG Art. 8 Rn. 43, 48 und 106. BVerfGE 82, 236 (264) steht der Auffassung von der
Notwendigkeit einer Auflösungsverfügung nicht entgegen, da diese Entscheidung nicht in der Reihe der
Sitzblockadenentscheidungen des BVerfG steht, ging es doch ausdrücklich nicht um Nötigung, sondern
um Landfriedensbruch, vgl. dazu Kniesel NStZ 1998, 289; Höfling in Sachs GG Art. 8 Rn. 33 Fn. 100;
ausf. zur Verwaltungsakzessorietät Werner, Formelle und materielle Versammlungsrechtswidrigkeit, 127 ff.;
aA Schwabe NStZ 1998, 22.
808 Brohm JZ 1985, 508.
809 Knemeyer/Deubert NJW 1992, 3133.
810 Ullrich, Das Demonstrationsrecht, 385 f.; Brenneisen/Wilksen, Versammlungsrecht, 453; Meßmann JuS
2007, 524 (526); Dörr VerwArch 2002, 485 (503); offenlassend OVG Münster NVwZ 2001, 1315 (1316);
dagegen OLG München NJW-RR 1997, 279.
Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 GG liegen.811 Vor einer strafprozessualen Maßnahme muss
deshalb eine Auflösung erfolgen (→ Rn. 431).
440 (b) Verhinderungsblockaden. Wenn sich Demonstranten gegen rechte Aufmärsche
wenden und sich auf die Wegstrecke eines zugelassenen Aufzugs setzen („Dresden stellt sich
quer“), handelt es sich nicht um „normale“ Sitzblockaden. Solche Aktionen lägen von
vornherein nicht im Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 GG, wenn sie unfriedlich wären.
Wenn das Bundesverfassungsgericht bei Verhinderungsaktionen812 oder Selbstvollzug von
Forderungen813 davon ausgeht, dass die beteiligten Akteure sich nicht auf Art. 8 Abs. 1 GG
berufen können, so führt es einen Grundrechtsausschluss neben den verfassungsunmittel-
baren Gewährleistungsschranken der Friedlichkeit und Waffenlosigkeit ein. Es gibt aber
nur die Alternative friedlich oder unfriedlich. Solange bei Verhinderungsaktionen und
Selbstvollzug Friedlichkeit gegeben ist, liegen diese im Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1
GG.814
441 Da bei Verhinderungsmaßnahmen regelmäßig in Gestalt einer Störung der Versammlung
im Sinne von § 2 Abs. 2 VersammlG, gegebenenfalls auch einer Straftat nach § 21 Ver-
sammlG eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit vorliegt, kann die Polizei den Störern
durch Auflösung der Versammlung den Schutz durch die Versammlungsfreiheit wieder
nehmen. Entscheidend ist damit, ob es sich bei den oben genannten Aktionen um sym-
bolische, mit den typischen Sitzblockaden vergleichbare Demonstrationen handelt oder ob
gegen sie auf der Grundlage der Versammlungsgesetze und zur Strafverfolgung eingeschrit-
ten werden muss. Insoweit kann sich die Polizei vor Ort kurzfristig Gewissheit verschaffen,
indem sie die Teilnehmer, die sich auf die Aufzugsstrecke gesetzt haben, zunächst als
Versammlung im Sinne von Art. 8 Abs. 1 GG behandelt. Nach Verstreichen eines Zeit-
raums von maximal 20 Minuten, in dem die Polizei die Demonstranten über den Unter-
schied zwischen einer symbolischen Blockade und einer Verhinderungsblockade aufgeklärt
hat, wird sie die Blockierer auffordern, die für die Rechten von der Versammlungsbehörde
zugelassene Aufzugstrecke zu räumen und ihren Protest gegebenenfalls hinter der Absper-
rung fortzusetzen. Nach Verstreichen des zugestandenen Zeitrahmens kann es auf eine
Umgehungsmöglichkeit nicht mehr ankommen,815 da dem rechten Aufzug die Aufzugs-
trecke durch die Versammlungsbehörde zugewiesen wurde.
442 Folgen die Demonstranten dieser Aufforderung, ist nichts weiter zu veranlassen, nach
den Versammlungsgesetzen nicht, da eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit in Gestalt
der Verwirklichung des § 21 VersammlG nicht eingetreten ist, weil die 20-minütige
Blockierung keine grobe Störung darstellt und mit der freiwilligen Befolgung der Auf-
forderung, die Aufzugstrecke freizumachen, die Absicht zur Verhinderung des rechten
Aufzuges verneint werden kann. Auch im Hinblick auf § 240 StGB ist strafprozessual nichts
zu veranlassen. Die Akteure können wie „normale“ Sitzdemonstranten behandelt werden
und als solche verwirklichen sie – selbst nach der Zweite-Reihe-Rechtsprechung des BGH
– nicht den Tatbestand der Nötigung, da die Rechten nur auf ein Hindernis treffen.
443 Kommen die Blockierer der Aufforderung nicht nach, dokumentieren sie mit der
Fortsetzung ihrer Aktion, dass es ihnen um die Verhinderung des rechten Auf-
zuges geht. Damit liegt der Tatbestand des § 21 VersammlG vor und demzufolge eine
Gefahr für die öffentliche Sicherheit, die die Polizei zur Auflösung der Versammlung
befugt. Mit der Beendigung des Grundrechtschutzes durch Art. 8 Abs. 1 GG wird der Weg
in das Polizeigesetz frei; die Polizei erteilt Platzverweise und setzt sie alsdann mit unmittel-
811 VG Karlsruhe Urt. v. 13.2.2015 – 4 K 395/13, BeckRS 2015, 49208; VG Stuttgart Urt. v. 12.6.2014 – 5
K 808/11, BeckRS 2014, 57876; Trurnit NVwZ 2016, 873 (881); Wittmann in NK-VersammlungsR
VersG § 15 Rn. 52 ff.
812 BVerfGE 84, 203 (209 f.) = NJW 1991, 2694.
813 BVerfGE 104, 92 (105) = NJW 2002, 1031.
814 Rusteberg NJW 2011, 2999.
815 AA OVG Münster NVwZ-RR 2013, 38 (40).
barem Zwang durch. Anschließend erfolgt die Feststellung der Identität der Blockierer nach
§ 163b Abs. 1 S. 1 StPO, um Strafanzeigen fertigen zu können.
(c) Besetzungsblockaden. Blockupy-Aktionen – wie im Jahre 2012 in Frankfurt – mit 444
denen gegen die Macht der Banken und die Folgen der Eurokrise demonstriert werden
sollte, hatten das erklärte Ziel der Blockade des Geschäftslebens in der Frankfurter Innen-
stadt, insbesondere des Betriebs der Europäischen Zentralbank und anderer Banken durch
Besetzung zentraler Punkte und Zugangswege.
Das VG Frankfurt und der VGH Kassel bestätigten das Vollverbot der Stadt Frankfurt, 445
weil die Aktionen Straftaten, zumindest als strafbare Nötigungen darstellen würden.816
Mehrstündige Belagerungen, Blockaden und Besetzungen von Gebäuden und Verkehrs-
wegen seien von Art. 8 Abs. 1 GG nicht gedeckte Straftaten. Die erfolgte Ankündigung
der geplanten Aktionen ließe zudem einen unfriedlichen Verlauf erwarten.817 Der VGH
zitierte insoweit eine Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1969, wonach öffentliche
Aktionen mit Ziel und Zweck der Verkehrsbehinderung unfriedlich seien und deshalb
nicht des Schutzes von Art. 8 Abs. 1 GG teilhaftig werden könnten.818
Die Entscheidungen der beiden Verwaltungsgerichte kranken daran, dass sie aus dem 446
Vorliegen strafbarer Nötigung auf die Unfriedlichkeit der demonstrativen Aktionen schlie-
ßen. Strafrechtswidrigkeit führt aber nicht automatisch zur Unfriedlichkeit; die
Verfassung bewertet die Unfriedlichkeit in gleicher Weise wie das Mitführen von Waffen,
setzt also äußerliche Handlungen von einiger Gefährlichkeit wie etwa Gewalttätigkeiten
oder aggressive Ausschreitungen gegen Personen und Sachen voraus.819
Wenn die Aktionen damit zunächst im Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 GG lagen,820 so 447
hätte das die Versammlungsbehörde nicht an der Gefahrenprognose gehindert, dass es bei
der Durchführung der geplanten Aktionen zu Straftaten kommen würde, die einen Verstoß
gegen die öffentliche Sicherheit im Sinne von § 15 Abs. 1 VersammlG darstellen würden.
Da die Versammlungsbehörde wohl davon hätte ausgehen können, wäre auch ein Voll-
verbot auf der Grundlage des § 15 Abs. 1 VersammlG zulässig gewesen. Im Ergebnis
hätte das Vollverbot also mit einer verfassungsrechtlich korrrekten Begründung Bestand
haben können.
(d) Probeblockaden. Bei Aktionen, mit denen die Blockierung von rechtsextremisti- 448
schen Aufmärschen eingeübt werden sollte, sind diesbezügliche Auflagen von Oberge-
richten unterschiedlich bewertet worden.821 Das OVG Lüneburg hat im Üben der Blocka-
de bereits eine Störung der öffentlichen Sicherheit in Gestalt des Verstoßes gegen § 2
Abs. 2 VersammlG und § 4 NVersG gesehen. Der vom Gericht analog herangezogene § 2
Abs. 2 VersammlG verbot schon die in der Probeblockade liegende Störung des erst noch
bevorstehenden Aufzugs der Rechten.822 Diese zeitliche Vorverlagerung war nach § 4
NVersG zulässig, weil dieser schon Störungen im Vorfeld der Versammlung erfasst.823 Ziel
der Probeblockade war für das OVG Lüneburg die Vorbereitung der Verhinderung des
für den 1.5.2009 angekündigten Nazimarsches und nicht das Üben einer Meinungs-
kundgabe in Blockadesituationen.824
Dagegen hat das OVG Münster in einer Probeblockade, bei der niemand behindert wird, 449
eine von Art. 8 Abs. 1 GG geschützte Versammlung gesehen, die weder als strafbare grobe
Störung im Sinne von § 21 VersammlG noch als strafbare Aufforderung hierzu im Sinne
818 BGHSt 23,46.
819 BVerfGE 73, 206 (248).
820 BVerfGE 73, 206 (248); BVerfGK 4, 154 = NVwZ 2005, 80; Sachs, Verfassungsrecht II – Grundrechte,
3. Aufl. 2017, Kap. 20 Rn. 8.
821 OVG Lüneburg NordÖR 2013, 87; OVG Münster NVwZ-RR 2013, 38.
822 OVG Lüneburg NordÖR 2013, 87.
823 Ullrich, Niedersächsisches Versammlungsgesetz, 2011, § 4 Rn. 12.
824 OVG Lüneburg NordÖR 2013, 87 (88).
von § 111 StGB gewertet werden könne; das gelte auch dann, wenn das Training zu einer
späteren echten Blockade mobilisieren sollte.825 Das OVG Münster hat die Probeblockade
dabei als eigenständige Versammlung gesehen, mit der Blockadetechniken vermittelt und
zugleich in Szene gesetzt werden sollten, mit dem erklärten Ziel, erst deutlich später
geplante rechtsextreme Aufzüge zu verhindern. Es handele sich um eine vorgezogene
Demonstration der Handlungsfähigkeit und Entschlossenheit bürgerschaftlichen Engage-
ment gegen rechtsextremistisches Gedankengut.826
450 Im Hinblick auf den zeitlichen Abstand von zwei Monaten zum Aufmarsch der
Rechten verneint das OVG zudem die Unmittelbarkeit der Gefährdung der öffentlichen
Sicherheit. Aus § 2 Abs. 2 VersammlG, der nur Störungen bei, also während der Versamm-
lung verbiete, lasse sich ein Verbot von Vorbereitungsmaßnahmen mehrere Wochen vor
Beginn der eigentlichen Versammlung nicht ableiten.827 Die unterschiedlichen Ergebnisse
der beiden Entscheidungen beruhen insoweit auf der unterschiedlichen Rechtslage, weil
§ 4 NVersG im Gegensatz zum in NRW fortgeltenden VersammlG schon Vorberei-
tungshandlungen im Vorfeld einer Versammlung erfasst.
451 (4) Rechtsfolgen. Sollen an die Auflösungsverfügung über die Pflicht ihrer Befolgung
hinaus Rechtsfolgen geknüpft werden (etwa in Form der Bejahung einer Ordnungswidrig-
keit nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 VersammlG bzw. § 113 OWiG), so ist die formelle und
materielle Rechtmäßigkeit der Auflösung nach Maßgabe des Versammlungsrechts zwin-
gende Voraussetzung.828 Anders beurteilt das Bundesverfassungsgericht die Anforderungen
an die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen im Hinblick auf das Strafrecht, hier die Strafbarkeit
wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte nach § 113 StGB. Insoweit stellt das
Bundesverfassungsgericht wegen des präventiven Schutzzieles, Amtsträger vor Angriffen zu
bewahren, nicht auf die volle versammlungsrechtliche Rechtmäßigkeit ab, sondern lässt
einen strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff genügen.829 Wegen der Notwendigkeit
umgehenden behördlichen Einschreitens besteht die Pflicht des Bürgers, eine wirk-
same, wenn auch gegebenenfalls rechtswidrige Anordnung zu befolgen; er muss
diese hinnehmen, kann aber nachträglich gegen sie vorgehen.830 Die Durchsetzung der
Auflösungsverfügung kann in Anbetracht der Situationsgebundenheit der Anordnung nicht
von ihrer versammlungsrechtlichen Rechtmäßigkeit abhängen, wenn man die vom Staat zu
leistende Sicherheit für andere Rechtsgüter nicht vernachlässigen will.831
452 Nach dem eingeschränkten Maßstab des strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs reicht
es für eine Strafbarkeit nach § 113 StGB aus, wenn der handelnde Beamte für seine
Anordnung sachlich und örtlich zuständig war, die zum Schutz der Betroffenen
bestehenden wesentlichen Förmlichkeiten beachtet und das ihm eingeräumte Er-
messen pflichtgemäß ausgeübt hat; insoweit verlangt das Bundesverfassungsgericht, dass
der Beamte im Bewusstsein seiner Verantwortung und unter bestmöglicher pflichtgemäßer
Abwägung aller ihm erkennbaren Umstände seine Maßnahme für nötig und sachlich
gerechtfertigt halten durfte.832
453 (5) Adressaten. Obwohl sich § 15 VersammlG an die Versammlung und den Aufzug
richtet, können Versammlungen und Aufzüge als solche keine Adressaten versammlungs-
behördlicher oder polizeilicher Verfügungen sein, weil Art. 8 GG Individual- und nicht
Kollektivgrundrecht ist. Adressaten können dann nur der Veranstalter und die Gesamtheit

828 BVerfGE 87, 399 (408); BVerfGK 11, 102 (110) = NVwZ 2007, 1180.
829 BVerfGK 11, 102 (111 ff.) = NVwZ 2007, 1180; BGH NStZ 2015, 574 (575).
830 BVerfGK 102 (111) = NVwZ 2007, 1180.
831 Kingreen/Poscher StaatsR II Rn. 776.
832 BVerfGK 11, 102 (113) = NVwZ 2007, 1180; BGH NStZ 2015, 574 (575).
der Teilnehmer, gegebenenfalls auch der Nichtstörer sein. Einzelne Teilnehmer werden
ausgeschlossen.
Die Frage der Zulässigkeit des Vorgehens gegen einen Nichtstörer trotz Vorhanden- 454
seins eines Störers stellt sich, wenn aus der Menge friedlicher Demonstranten einzelne
Teilnehmer oder Teilnehmergruppen Gewalttätigkeiten begehen oder – wie beinahe regel-
mäßig bei rechtsextremistischen Veranstaltungen – von linken Gruppierungen die Aus-
gangsversammlung verhindert werden soll.
Würde unfriedliches Verhalten einzelner Teilnehmer für die Gesamtheit und nicht nur 455
für die Täter zum Fortfall des Grundrechtsschutzes führen, hätten Letztere es in der Hand,
Versammlungen umzufunktionieren und rechtswidrig werden zu lassen.833
Provoziert eine rechtsextremistische Versammlung Gegenaktionen, so ist gegen Ver- 456
anstalter und Teilnehmer Letzterer vorzugehen, weil die lediglich provozierende Ausgangs-
veranstaltung im Rahmen der Legalität bleibt.834 Die Figur des Zweckveranlassers ist im
gegebenen Zusammenhang deshalb irrelevant.835
Sind bei Gegenaktionen gewalttätige Ausschreitungen zu befürchten, die nicht durch 457
Maßnahmen gegen die Gegendemonstration wie etwa Vorkontrollen oder großflächige
Absperrmaßnahmen abgewehrt werden können, kann nur ausnahmsweise auf der Grund-
lage des polizeilichen Notstandes gegen die nicht störende Ausgangsversammlung vor-
gegangen werden. Sie muss aber als solche durchführbar bleiben, kann also nur in ihren
Modalitäten geändert werden,836 etwa lediglich als stationäre Kundgebung zugelassen wer-
den. Nur wenn die Polizei wegen der Erfüllung vorrangiger staatlicher Aufgaben und trotz
Bemühens um Unterstützung durch Polizeikräfte anderer Länder und des Bundes nicht
zum Schutz der Ausgangsversammlung in der Lage ist, kommt ausnahmsweise ein Verbot
in Betracht.837
(6) Obligatorische Auflösung. Nach § 15 Abs. 4 VersammlG ist die Auflösung einer 458
verbotenen Versammlung zwingend. Obligatorisch ist dabei nur die Auflösung; der zu ihrer
Durchsetzung erforderliche Verwaltungszwang, insbesondere die Anwendung unmittel-
baren Zwanges durch körperliche Gewalt, muss verhältnismäßig (das heißt geeignet, er-
forderlich und angemessen) sein. Das kann zum Eingriffsverbot führen, wenn, wie im
Falle der Brokdorf-Demonstration, die Durchsetzung faktisch unmöglich ist oder bei
Durchsetzung der nach § 15 VersammlG gebotenen Auflösung mittels Verwaltungszwang
Eskalationen eintreten würden, die schwerer wögen als die Tolerierung der verbotenen
Demonstration.
jj) Maßnahmen nach Versammlungen. Nach einer Versammlung besteht ein Rest- 459
grundrechtsschutz für die Nachphase (→ Rn. 88). Einfachgesetzlich hat sich das in den
§§ 18 Abs. 1, 13 Abs. 2 VersammlG und den entsprechenden Bestimmungen in den
Landesversammlungsgesetzen (§ 8 Abs. 2 S. 3, § 14 Abs. 2 S. 3 NVersG; § 13 Abs. 7, § 20
Abs. 5 VersFG SH) niedergeschlagen. Positiv gewendet beinhaltet die Entfernungspflicht
das Recht der bisherigen Teilnehmer, den Versammlungsort nach der Auflösung un-
gehindert verlassen zu können; dafür ist bei größeren Versammlungen ein angemesse-
ner Zeitraum zuzubilligen.838
In der Abzugsphase kann sich die Notwendigkeit ergeben, gegenüber einzelnen Per- 460
sonen, Personengruppen, aber auch allen abströmenden Betroffenen einen Platzverweis
dergestalt zu erteilen, dass der Vorgang der Zerstreuung in einer bestimmten Richtung
zu erfolgen hat. Wenn sich die Personen zwar vom Versammlungsort entfernen, sich aber
nicht zerstreuen, sondern als Ansammlung in Bewegung zusammenbleiben, so kann eine
833 BVerfGE 69, 315 (361) = NJW 1985, 2395.
834 BVerfG NJW 2000, 1406.
835 Vgl. dazu näher Kingreen/Poscher POR § 9 Rn. 27 ff.
836 BVerfG NJW 2000, 1406; Kniesel NJW 2000, 2864.
837 BVerfG NJW 2001, 2072.
838 Wefelmeier/Miller NdsVersG § 8 Rn. 42.
auf die polizeigesetzliche Generalklausel gestützte Zerstreuungsverfügung ergehen.839

461 Eine Auflösung kann aus polizeitaktischen Erfordernissen von vorneherein mit der
Intention verfügt werden, die Teilnehmer am Ort mittels Einschließung festzuhalten. Dies
kann als Übergangsmaßnahme erforderlich sein, um die Zerstreuung der Personen
geordnet und zeitversetzt zu organisieren. Eine Einschließung kann auch dem Schutz vor
gewalttätigen Gegendemonstranten dienen. In der Regel geht es aber darum, Per-
sonen, die aus der Menge der Teilnehmer Straftaten begangen haben, zu identifizie-
ren oder die weitere Begehung von Straftaten durch diese Personen an anderer Stelle,
wo keine ausreichenden Polizeikräfte vorhanden sind, zu verhindern.
462 Die Kombination der Auflösungsverfügung mit dem nahezu zeitgleichen Festhalten der
Personen am Ort in Gestalt der Einschließung widerspricht dem Zweck der Auflösung,
die Menschenmenge zu zerstreuen, vereitelt ihr Recht, sich in angemessener Zeit ungehin-
dert entfernen zu können und kann deshalb gegen das durch Art. 8 Abs. 1 GG geschützte
Recht auf freien Abzug verstoßen.840 Deshalb kommt eine unmittelbar nach der Auf-
lösung erfolgende Einschließung nur in Ausnahmefällen zum Schutz hochrangiger
Rechtsgüter bei gesicherter Gefahrenprognose in Betracht, wenn Gefahren für die öffent-
liche Sicherheit gerade dadurch entstehen, dass die Eingeschlossenen sich entfernen kön-
nen.841
463 Als Befugnisnorm für eine präventive Einschließung kommt nur die Bestimmung des
einschlägigen Polizeigesetzes zur Ingewahrsamnahme in Betracht.842 Es müssen also die
formellen und materiellen Voraussetzungen vorliegen, insbesondere der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit beachtet werden, der seinerseits von der Polizei organisatorische
Vorkehrungen und eine zeitnahe Abwicklung fordert.843
464 Denkbar ist eine repressive Einschließung mit freiheitsentziehender Wirkung auf der
Grundlage von § 127 Abs. 1 und 2 StPO.844 Eine solche Vorgehensweise ist problematisch,
weil bei allen betroffenen Personen ein Anfangsverdacht nach § 152 Abs. 2 StPO
gegeben sein muss; eine Sammelfestnahme wäre also einsatztaktisch so durchzuführen, dass
ausschließlich Beschuldigte betroffen wären; berücksichtigt man dabei, dass eine Einschlie-
ßung von Nichtverdächtigen zwecks Festnahme von Verdächtigen unzulässig wäre,845 wird
eine solche Sammelfestnahme nach § 127 Abs. 1 oder 2 StPO nicht in Betracht kommen,
da es kein realistisches Einsatzszenario ist, dass alle Teilnehmer einer Versammlung Strafta-
ten begangen haben. Sollte das aber der Fall sein, stellt sich die Frage, ob einer Sammel-
festnahme eine Auflösungsverfügung vorausgehen muss, wie es bei einer präventiven
Einschließung zwingend geboten ist. Das ist der Fall, wenn es sich bei der möglichen
Straftat um eine demonstrative Aktion handelt, die im Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 GG
liegt (→ Rn. 446).
465 kk) Maßnahmen zur Abwehr extern verursachter Störungen. Nach § 2 Abs. 2 Ver-
sammlG hat jedermann bei öffentlichen Versammlungen und Aufzügen Störungen zu
unterlassen, die bezwecken, die ordnungsgemäße Durchführung zu verhindern. Als all-
gemeines Störungsverbot taugt die Bestimmung nicht als Befugnisnorm. Zur Abwehr
von Störungen durch Personen, die keine Teilnehmer sind, muss auf die polizeiliche
Generalklausel zurückgegriffen werden, soweit nicht polizeiliche Standardmaßnahmen
(Identitätsfeststellung, Platzverweisung, Durchsuchung, Sicherstellung, Ingewahrsamnah-
me) in Betracht kommen.846
839 Schenke PolR Rn. 375; KG Berlin NVwZ 2000, 468.
840 Herrmanns/Hönig NdSVBl 2002, 201 (205); Brenneisen/Wilksen, Versammlungsrecht, 350 f.; Wefelmeier/
Miller NdsVersG § 8 Rn. 42.
841 EGMR NVwZ-RR 2013, 785; Deiseroth in NK-VersammlungsRVersG § 15 Rn. 662.
842 Kingreen/Poscher POR § 22 Rn. 7; Trurnit VwBlBW 2015, 186 (189).
843 Trurnit VwBlBW 2015, 186 (190 f.).
844 Trurnit VwBlBW 2015, 186 (191 f.).
845 Trurnit VwBlBW 2015, 186 (192).
846 VGH Mannheim DÖV 1990, 572; OVG Münster DVBl 1982, 853.
ll) Maßnahmen bei nichtöffentlichen Versammlungen. Da das VersammlG keine – 466

jedenfalls keine abschließende – Regelung für nichtöffentliche Versammlungen enthält,
kann bei Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung auf das allgemeine
Polizei- und Ordnungsrecht zurückgegriffen werden, allerdings mit der Maßgabe, dass
dabei der erhöhte Gefahrengrad der unmittelbaren Gefährdung zugrunde gelegt wird. In
Betracht kommt auch eine analoge Anwendung des Versammlungsgesetzes auf nicht-
öffentliche Versammlungen (→ Rn. 27).

Lisken Et-Al Kap-J POSCHER-KNIESEL 2021

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Autor: Lisken/Denninger

Titel: Handbuch des Polizeirechts, 7.A. | Hdb Standard

H. Nachrichtendienste und Polizei

H H. Nachrichtendienste und Polizei

H. Nachrichtendienste und Polizei H

H H. Nachrichtendienste und Polizei

I. Entwicklung und verfassungsrechtlicher Rahmen1

I. Entwicklung und verfassungsrechtlicher Rahmen H

7 Kutscha in Roggan/Kutscha Recht der Inneren Sicherheit-HdB 81.

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I. Entwicklung und verfassungsrechtlicher Rahmen H

H H. Nachrichtendienste und Polizei

10 Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Antiterrordatei folgen daraus –

I. Entwicklung und verfassungsrechtlicher Rahmen H

b) Erhebung und Verwendung als Regelungsgesamtsystem

4. Parteien und Abgeordnete

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47 Vgl. BVerwG NJW 2000, 824 (825).

II. Aufgaben und Befugnisse H

II. Aufgaben und Befugnisse

a) Sammlung und Auswertung von Informationen

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II. Aufgaben und Befugnisse H

staatlichkeit näher ausgestaltet.70 Die erfassten Gegenstände der freiheitlichen demokrati-

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28 bb) Gefährdung auswärtiger Belange, Völkerverständigung. Die Verfassungsschutz-

II. Aufgaben und Befugnisse H

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96 So zutr. Droste VerfassungsschutzR-HdB 127 mwN.

II. Aufgaben und Befugnisse H

Vernehmungstechniken“ angewendet.108 Ein europäischer Dienst hat in der Vergangenheit

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II. Aufgaben und Befugnisse H

ff) Politisch motivierte Kriminalität (PMK). Links- und Rechtsextremismus stehen im 42

132 Vgl. Bericht des Untersuchungsausschusses, M-V LT-Drs. 1/3771.

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prinzipien der freiheitlichen demokratischen Grundordnung beseitigen oder ungesetzlich

II. Aufgaben und Befugnisse H

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163 BVerwG NVwZ 2011, 161 (164).

II. Aufgaben und Befugnisse H

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II. Aufgaben und Befugnisse H

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objektiv bestehende Gefahren für die freiheitliche demokratische Grundordnung abzuweh-

195 BVerwG NVwZ 2011, 161 (170).

II. Aufgaben und Befugnisse H

bb) Handeln „für“ einen Personenzusammenschluss. In ihren Beobachtungsfokus 61

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II. Aufgaben und Befugnisse H

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Verfassungsschutzbehörden nachrichtendienstliche Mittel auch gegen verfassungsfeindliche

II. Aufgaben und Befugnisse H

2. Befugnisse zur Informationsbeschaffung

229 Vgl. genauer die Regelung in § 4 Abs. 9 HVSG.

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bestimmte beobachtungsbedürftige Aktion oder Gruppierung zu erfassen. 237 Deshalb ist

a) Datenerhebung aus allgemein zugänglichen Quellen

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satz akzeptiert, soweit die allgemeinen Beobachtungsvoraussetzungen vorliegen.246 Die

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II. Aufgaben und Befugnisse H

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