Stud.iur. Henrik Kaldahl Thorrud Hindtsveien 10 3612 Kongsberg Norwegen Tel.: +47 936 65 449 E-mail: hthorrud@gmail.com Matrikel-Nr.

: 2786781 Jura Magister 3. Fachsemester

Kongsberg, den 28.12.2009

Magisterarbeit zum Thema:

DIE NIEDERLASSUNGSFREIHEIT VON EWRGESELLSCHAFTEN

-Aus deutscher und norwegischer Perspektive
bei Herrn Prof. Dr. Dr. h. c. Herbert Kronke Abgabetermin: 31. Dezember 2009

Wintersemester 2009/10

Ruprecht-Karls-Universitt Heidelberg

Inhaltsbersicht

LITERATURVERZEICHNIS ................................................................................................................................... IV ABKRZUNGSVERZEICHNIS ........................................................................................................................... XIII EINLEITUNG ........................................................................................................................................................ 1 A. GESELLSCHAFTSSTATUT UND GESELLSCHAFTSKOLLISIONSRECHT ............................................................... 3 I. ANKNPFUNGSTHEORIEN.................................................................................................................................... 3 1. Sitztheorie ............................................................................................................................................... 3 2. Grndungstheorie ................................................................................................................................... 4 3. Vermittelnde Lehren ................................................................................................................................ 5 II. DEUTSCHES KOLLISIONSRECHT ............................................................................................................................ 6 III. NORWEGISCHES KOLLISIONSRECHT ..................................................................................................................... 7 B. DAS EWR-ABKOMMEN ................................................................................................................................... 8 I. AUSWIRKUNGEN AUF NORWEGISCHES RECHT.......................................................................................................... 8 II. DIE BESTIMMUNGEN ZUR NIEDERLASSUNGSFREIHEIT VON GESELLSCHAFTEN .............................................................. 10 III. DAS VERHLTNIS VON EWR-RECHT UND DEUTSCHEM IPR .................................................................................... 11 C. DIE NIEDERLASSUNGSFREIHEIT VON GESELLSCHAFTEN ............................................................................. 11 I. VORBEMERKUNG............................................................................................................................................. 11 II. STRUKTUR DER NIEDERLASSUNGSFREIHEIT ........................................................................................................... 12 III. RUMLICHER ANWENDUNGSBEREICH (EWR-BEZUG) ........................................................................................... 13 IV. PERSNLICHER ANWENDUNGSBEREICH ............................................................................................................. 13 1. Gesellschaftsgrndung nach der Rechtsordnung eines Mitgliedstaates ............................................... 14
1.1 Sinn der Verweisung ......................................................................................................................................... 14 1.2 Gesellschaften, die unter Art. 34 Abs. 2 EWRV fallen ....................................................................................... 14 1.3 Scheinauslandsgesellschaften erfasst? ............................................................................................................. 15

2. EWR-Zugehrigkeit................................................................................................................................ 16 3. Wirtschaftszweck .................................................................................................................................. 17 4. Die Rechtsfolge des Art. 34 EWRV ......................................................................................................... 17 V. SACHLICHER ANWENDUNGSBEREICH .................................................................................................................. 17 1. Die Niederlassung.................................................................................................................................. 17 2. Primre und sekundre Niederlassungsfreiheit .................................................................................... 18 3. Zuzug und Wegzug ................................................................................................................................ 19 4. Zuzugsflle ............................................................................................................................................ 20
4.1 Centros .............................................................................................................................................................. 20 4.2 berseering ....................................................................................................................................................... 21 4.3 Inspire Art.......................................................................................................................................................... 22

5. Wegzugsflle ......................................................................................................................................... 23
5.1 Daily Mail .......................................................................................................................................................... 23 5.2 Besttigung von Daily Mail in berseering?...................................................................................................... 24 5.3 Sevic .................................................................................................................................................................. 25 5.4 Cartesio ............................................................................................................................................................. 27 5.4.1 Sachverhalt ................................................................................................................................................ 27 5.4.2 Entscheidung ............................................................................................................................................. 27 5.4.3 Kritik........................................................................................................................................................... 29

6. Die Wegzugsfreiheit fr Gesellschaften nach Cartesio .......................................................................... 30

6.1 Rechtsformwahrender Wegzug ........................................................................................................................ 30 6.2 Rechtsformwechselnder Wegzug ...................................................................................................................... 31

7. Schlussbetrachtung zum kollisionsrechtlichen Gehalt der Niederlassungsfreiheit ................................ 32

7.1 Europische Grndungstheorie fr Zuzugsflle ................................................................................................ 32 7.2 Cartesio: Ausnahme fr Wegzugsflle .............................................................................................................. 33

D. AUSWIRKUNGEN AUF DAS GESELLSCHAFTSKOLLISIONSRECHT DEUTSCHLANDS UND NORWEGENS ...... 34

ii

I. ZUZUG VON GESELLSCHAFTEN............................................................................................................................ 34 1. Gesellschaften mit EWR-Sitz ................................................................................................................. 34

1.1 Verwaltungssitzverlegung ................................................................................................................................. 34 1.2 Satzungssitzverlegung ....................................................................................................................................... 35 1.2.1 Deutschland ............................................................................................................................................... 35 1.2.2 Norwegen .................................................................................................................................................. 36

2. Gesellschaften mit Sitz in sonstigen Staaten ......................................................................................... 37

2.1 Deutschland ...................................................................................................................................................... 37 2.2 Norwegen .......................................................................................................................................................... 37

II. WEGZUG VON GESELLSCHAFTEN ....................................................................................................................... 38 1. Wegzug in EWR-Staaten ....................................................................................................................... 38

1.1 Verlegung des Verwaltungssitzes ...................................................................................................................... 38 1.1.1 Deutschland ............................................................................................................................................... 38 1.1.2 Norwegen .................................................................................................................................................. 39 1.2 Verlegung des Satzungssitzes ............................................................................................................................ 39 1.2.1 Deutschland ............................................................................................................................................... 41 1.2.2 Norwegen .................................................................................................................................................. 42

2. Wegzug in sonstige Staaten .................................................................................................................. 44

2.1 Verwaltungssitzverlegung ................................................................................................................................. 44 2.1.1 Deutschland ............................................................................................................................................... 44 2.1.2 Norwegen .................................................................................................................................................. 44 2.2 Satzungssitzverlegung ....................................................................................................................................... 44

III. DIVERGENZ VON VERWALTUNGS- UND SATZUNGSSITZ BEI DER GESELLSCHAFTSGRNDUNG (INNERHALB EWR) ............... 44 1.2 Zulssigkeit von Seiten des Niederlassungsstaats (Zuzug) .................................................................. 45 2.2 Zulssigkeit von Seiten des Grndungsstaats (Wegzug) ..................................................................... 46 E. WETTBEWERB DER RECHTSORDNUNGEN ................................................................................................... 47 I. EINLEITUNG.................................................................................................................................................... 47 II. DER DELAWARE-EFFEKT .................................................................................................................................. 48 III. RAHMENBEDINGUNGEN DES WETTBEWERBS DER GESELLSCHAFTSRECHTE ................................................................. 49 1. Anreize der Nachfrager (Gesellschaften bzw. Gesellschaftsgrnder) .................................................... 50 2. Anreize der Anbieter (EWR-Mitgliedstaaten) ........................................................................................ 51 IV. EXISTIERT DERZEIT EIN WETTBEWERB DER GESETZGEBER IN EUROPA? .................................................................. 53 F. GLUBIGERSCHUTZ ...................................................................................................................................... 55 I. DAS ERFORDERNIS VON START-/BETRIEBSKAPITAL ................................................................................................. 55 II. DAS GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT...................................................................................................................... 56 SCHLUSSBETRACHTUNG ................................................................................................................................... 60

iii

Literaturverzeichnis Aarbakke, Magnus (Hrsg.) Aarbakke, Asle/Knudsen, Gudmund/Ofstad, Tone/ Skre, Jan: Andens, Mads Henry: Aksjeloven og allmennaksjeloven Kommentarutgave, 2. Ausg., Oslo, 2004 [zit.: Aarbakke]

Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper 2. Aufl., Oslo, 2006 [zit.: Andens]

Askheim, Lars Olav (Hrsg.)/ Skipsfart og samarbeid, Oslo, 1991 Scheel, Georg: [zit.: Askheim/Bearbeiter] Augdahl, Per: Aksjeselskapet efter norsk rett, 3. Ausg., Oslo, 1959 [zit.: Augdahl] Niederlassungsfreiheit fr EWR-Gesellschaften nach berseering, IPRax 2004, S. 26 Aktuelle Entwicklungen im Europischen Gesellschaftsrecht, BB 2004, S. 1 BB-Kommentar: Entscheidung berraschend fr die Praxis, BB 2009, S. 13 Das Internationale Gesellschaftsrecht nach dem berseeringUrteil des EuGH und den Schlussantrgen zu Inspire Art, IPRax 2003, S. 193 Reaktionen mitgliedstaatlicher Gerichte auf das CentrosUrteil des EuGH, IPRax 2000, S. 384 Die Umstrukturierung von Unternehmen durch Sitzverlegung oder Fusion ber die Grenze im Licht der

Baudenbacher, Carl/ Buchsle, Dirk Bayer, Walter: Behme, Caspar/ Nohlen, Nicolas: Behrens, Elke.:

Ders.: Ders.:

iv

Niederlassungsfreiheit im Europischen Binnenmarkt (Art. 52 und 58 EWGV), ZGR 1994, S. 1 Birkmose, Hanne S.: A race to the bottom in the EU? MJ Vol. 1 2006, S. 35 [zit.: Birkmose] Flurschden im Glubigerschutzrecht durch Centros und Co.? WM 2004, S. 2190 Nationale Beschrnkungen des Wegzugs von Gesellschaften innerhalb der EU bleiben zulssig, DB 2009, S. 213 Selskapsrett, 3. Ausg., Oslo, 2008 Hovedseteteorien eller stiftelsesteorien?, in: Rett og toleranse: festskrift til Helge Johan Thue 70 r, hrsg. v. Torstein Frantzen, Johan Giertsen, Giuditta Cordera Moss u.a., Oslo, 2007, S. 198 Grenzberschreitende Verschmelzungsmobilitt Anmerkung zur Sevic-Entscheidung des EuGH, BB 2006, S. 53 EUV/EGV Das Verfassungsrecht der Europischen Union mit Europischer Grundrechtecharta, 3. Aufl. Mnchen, 2007 [zit.:Calliess/Ruffert/Bearbeiter] Hovedlinjer i internasjonal privatrett, Oslo, 1999 [zit.: Cordes & Stenseng] Anwaltkommentar BGB Band 1: Allgemeiner Teil mit EGBGB, Bonn, 2005 [zit.:AnwKBGB/Bearbeiter]

Bitter, Georg: Brakalova, Maria/Barth, Daniel:

Brthen, Thore: Ders.:

Bungert, Hartwin:

Calliess, Christian (Hrsg.)/ Ruffert, Mathias:

Cordes, Jrg/ Stenseng, Laila: Dauner-Lieb, Barbara (Hrsg.)/Heidel, Thomas (Hrsg.)/Ring, Gerhard: (Hrsg.) Dubler, Wolfgang: Dornseifer, Frank:

Cartesio und MoMiG Sitzverlagerung ins Ausland und Unternehmensmitbestimmung, NZG 2009, S. 493 Corporate Business Forms in Europe, Berlin, 2006 [zit.: Dornseifer (2006)] berseering: Die wahre Liberalitt ist Anerkennung, JZ 2003, S. 927 Das Schicksal der Sitztheorie nach dem Centros-Urteil des EuGH, JZ 1999, S. 656 Company Law and the European Union: Centralized Versus Decentralized Lawmaking, 31 Intl Law, 1997, S. 961

Ebke, Werner F.: Ders.: Ders.:

Ders.: Eckhoff, Anders/ Knudsen, Gudmund.:

Die auslndische Kapitalgesellschaft & Co. KG und das europische Gemeinschaftsrecht, ZGR 1987, S. 245 Flytting av hovedadministrasjonen til et norsk allmennaksjeselskap eller aksjeselskap til utlandet, in: Festskrift til Finn Berg Jacobsen, hrsg. v. Arthur Andersen u.a., Oslo, 2000, S. 143 Europisches und deutsches Gesellschaftsrecht im europischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte, in: Festschrift fr Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag, hrsg., v. Stephan Lorenz, Alexander Trunk, Horst Eidenmller u.a., Mnchen, 2005, S. 581 [zit.: Eidenmller, in: FS Heldrich] Auslndische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, Mnchen, 2004 [zit.: Eidenmller/Bearbeiter] Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in Europa, ZIP 2002, S. 2233 Niederlassungsfreiheit versus Schutz des inlndischen Rechtsverkehrs: Konturen des Europischen Internationalen Gesellschaftsrechts, ZGR 2004, S. 159 EC Company Law and the Fears of a European Delaware, EBOR Vol. 15 Nr. 6, S. 1259 [zit.: Enriques] Die Verlagerung des Glubigerschutzes vom Gesellschafts- in das Insolvenzrecht nach Inspire Art, ZIP 2004, S.1477 Internationale Verschmelzungsrichtlinie: Verhltnis zur Niederlassungsfreiheit und Vorwirkung; Handlungszwang fr Mitbestimmungsreform, DStR 2006, S. 613 Die Mobilitt deutscher Kapitalgesellschaften nach Umsetzung des MoMiG unter Einbeziehung des Referentenentwurfs zum internationalen Gesellschaftsrecht, BB 2008, S. 678 Cartesio: Partielle Wegzugsfreiheit fr Gesellschaften in Europa, DStR, S. 487 Gaarders innfring i internasjonal privatrett, 3. Ausg., Oslo, 2000 [zit.: Gaarder & Lundgaard] Millomfolkeleg privatrett I, 2. Ausg., Oslo, 1936 [zit.: Gjelsvik]

Eidenmller, Horst.:

Ders. (Hrsg.):

Ders.: Ders./Rehm, Gebhard M.:

Enriques, Luca:

Fischer, Michael: Forsthoff, Ulrich:

Franz, Alexander/Laeger,

Lars: Frobenius, Von Tilmann: Gaarder, Karsten/ Lundgaard, Hans Petter:

Gjelsvik, Nikolaus:

vi

Goette, Wulf (Hrsg.) /Habersack, Mathias (Hrsg.) u.a: Gottschalk, Eckart:

Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, Kln, 2009 [zit.: MoMiG/Bearbeiter] Beschrnkungen fr schweizerische Aktiengesellschaften mit Sitz in Deutschland gelten fort, ZIP 2009, S. 950 Das Recht der Europischen Union,Kommentar, Bd. I & II. Loseblattsammelung, Stand: Juli 2009, Mnchen 2009 [zit.:Grabitz/Hilf/Bearbeiter] System des Internationalen Gesellschaftsrechts, Berlin, 1970 Conflict of laws rules for Norwegian Companies after the Centros judgement, TFF 2000, S. 424 Kommentar zum Vertrag ber die Europische Union und zur Grndung der Europischen Gemeinschaft, Band 1, Art. 1 53 EUV; Art. 1 80 EGV, 6. Aufl., BadenBaden, 2004 [zit.: Groeben/Schwarze/Bearbeiter, EUV/EGV] Beschrnkungen des Wegzugs von Gesellschaften innerhalb der EU die Rechtssache Cartesio, EuZW 2008, S. 463 Das Ende der Sitztheorie als Kompetenztheorie, ZEuP 2003, S. 418 Selskabers fri bevgelighed Hovedsteteorien er dd, registreringsteorien lnge leve, NTS 2003, S. 437 Limited statt GmbH? Risiken und Kosten werden gern verschwiegen, DStR 2004, S. 730 Grenzberschreitende Gesellschaften, Kln, Berlin, Mnchen, 2005 [zit.: Hirte/Bcker (2005)] Die stille Bestattung der Sitztheorie durch den Gesetzgeber, ZIP 2007, S. 1581 Das Anknpfungspunkt der Grndungstheorie, ZvglRWiss, 2002, S. 283 Deutsches und europisches Gesellschaftsrecht und die EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit Inspire Art, NJW 2004, S. 893 Europisches Kollisionsrecht 2003: Der Verfassungskonvent und das Internaionale Privat- und Verfahrensrecht, IPRax 2003, S. 485
vii

Grabitz, Eberhard/Hilf

Meinhard/Nettesheim, Martin (Hrsg.): Grasmann, Gnther: Gravir, Gaute: von der Groeben, Hans/ Schwarze, Jrgen (Hrsg.):

Grohmann, Uwe: Halbhuber, Harald:

Hansen, Sren Friis:

Happ, Wilhelm/Holler, Lorenz: Hirte, Heribert/Bcker, Thomas (Hrsg.):

Hoffmann, Jochen: Ders.: Horn, Norbert:

Jayme, Erik /Kohler, Christian:

Jestdt, Guido:

Niederlassungsfreiheit und Gesellschaftskollisionsrecht 1. Aufl. Baden-Baden Zugl.: Konstanz, Univ., Diss., 2005 [zit.: Jestdt] Zulssigkeit grenzberschreitender Verschmelzungen, NZG 2006, S. 101 Internationales Privatrecht, 9. Aufl., Mnchen, 2004 [zit.: Kegel/Schurig] Aktuelle Entwicklungen des Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte, in: German Working Papers in Law and Economics, Vol. 2007, Paper 14 Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europischen Binnenmarkt, Tbingen, 2002 Zugl. Hamburg, Univ., Habilitationsschrift, 2002 Ende der Diskussion ber die sogenannte Wegzugsfreiheit, NZG 2009, S. 130 Verwaltungssitzverlegung und Wegzugsfreiheit: das EuGHUrteil im Fall Cartesio, DB 2009, S. 9 Internationales Gesellschaftsrecht 2009: MoMiG, Trabrennbahn, Cartesion und die Folgen, IPRax 2009, S. 189 Einfhrung in das neue IPR des Wirtschaftsverkehrs, Frankfurt a.M, 2009 GmbH-Reform und internationales Gesellschaftsrecht, AG 2007, S. 721 Umzug von Gesellschaften in Europa, ZHR 1990, S. 325 Die Wegzugsfreiheit nach dem Cartesio-Urteil des EuGH, DZWiR 2009, S. 147 Gesellschaftsstatut und Niederlassungsfreiheit 1. Aufl. Gttingen, 2008 Zugl.: Passau, Univ., Diss., 2008 [zit.: Knop] Die Reform des Rechts der Gesellschaften mit beschrnkter Haftung, DnotZ 2008, S. 652 Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften innerhalb der EG, Kln, Berlin, Bonn, Mnchen, 1997 [zit.: Kruse] NUF Et verkty til konomisk kriminalitet?
viii

Kappes, Stephan: Kegel, Gerhard/Schurig, Klaus: Kieninger, Eva Marie:

Dies.:

Kindler, Peter:

Ders.: Ders.: Ders.: Ders.: Knobbe-Keuk, Brigitte: Knop, Jan: Ders.:

Knig, David/Bormann, Jens: Kruse, Viola:

Lamy, Erik/Pettersen,

Torstein:

Masterarbeit, Norges Handelshyskole, Bergen, 2009 [zit.: Lamy/Pettersen] Cartesio fortgeltende Sitztheorie, gerenzberschreitender Formwechsel und Verbot materiellrechtlicher Wegzugsbeschrnkungen, BB 2009, S. 58 Grenzberschreitende Verschmelzungen im Binnenmarkt nach Sevic, RIW 2006, S. 161 Vom Nullum zur Personengesellschaft Die Metamorphose der Scheinauslandsgesellschaft im deutschen Recht, DB 2002, S. 2203 Aksjeloven, Oslo, 1960

Leible, Stefan/Hoffmann, Jochen:

Dies.: Dies.:

Marthinussen, Hans Fredrik: Maul, Silja/Schmidt, Claudia: Meilicke, Wienand:

Inspire Art Quo vadis Sitztheorie?, BB 2003, S. 2297

Auslndische GmbH: Verlegung des Sitzes einer Gesellschaft in einen anderen EU-Mitgliedstaat als den Grndungsmitgliedstaat, GmbHR 2009, S. 86 Die EuGH-Entscheidung in der Rechtssache Sevic und die Folgen fr das deutsche Umwandlungsrecht nach Handels- und Steuerrecht, GmbHR 2006, S. 123 Wettbewerb der Gesellschaftsformen, Berlin, 2005 [zit.: Mellert/Verfhrt (2005)]

Ders./Rabback, Dieter:

Mellert, Christofer R. /Verfhrt, Ludger C.:

Mhlbert, Peter/Schmolke, Die Reichweite der Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften Klaus: -Anwendungsgrenzen der Art. 43 ff. EGV bei kollisions- und sachrechtlichen Niederlassungshindernissen, ZvglRWiss, 2001, S. 233 Palandt, Otto: Brgerliches Gesetzbuch, 67. Aufl. Mnchen, 2008 [zit.: Palandt/Bearbeiter] European Union and the EFTA Countries. Enlargement and Integration, London, 1994 Mnchener Kommentar, Brgerliches Gesetzbuch, Band 11, Internationales Wirtschaftsrecht Einfhrungsgesetz zum Brgerlichen Gesetzbuch (Art. 50 245), 4. Auflage., Mnchen, 2005 [zit.: MKo/Bearbeiter, Bd. 11, IntGesR]

Pedersen, Thomas: Rebmann, Kurt/Scker, Franz Jrgen/Rixecker, Roland (Hrsg.):

ix

Reithmann, Christoph/ Martiny, Dieter (Hrsg.):

Internationales Vertragsrecht, Das internationale Privatrecht der Schuldvertrge, 6. Aufl. Kln, 2004 [zit.: Reithmann/Martiny/Bearbeiter] Das Wandern ist des Mllers Lust Zur Auswanderungsfreiheit fr Gesellschaften in Europa, in: Festschrift zum 70. Geburtstag fr Andreas Heldrich, hrsg. v. Lorenz, Stephan, Mnchen, 2005, S. 973 [zit.: Roth, FS Heldrich (2005)] Internationales Gesellschaftsrecht nach berseering, IPRax 2003, S. 117 Centros: Viel Lrm um Nichts?, ZGR 2000, S. 311 Europarecht, Handbuch fr die deutsche Rechtspraxis; 1. Aufl., Baden-Baden 2006 [zit.: Schulze/Zuleeg/Bearbeiter] Die Konkretisierung der berlagerungstheorie in einigen zentralen Einzelfragen, in: Otto Sandrock(Hrsg.), FS fr Gnther Beitzke, Berlin 1979, S. 669 Internationales Gesellschaftsrecht vor der Kodifizierung, BB 2008, S. 566

Roth, Wulf-Henning:

Ders.: Ders.: Schulze, Reiner/Zuleeg, Manfred:

Sandrock, Otto:

Schneider, Carsten:

Sejersted, Fredrik/Arnesen, ES-Rett, 2. Ausg., Oslo, 2004 Finn u.a.: [zit.: ES-Rett/Bearbeiter] Siems, Mathias M.: SEVIC: Der letzte Mosaikstein im Internationalen Gesellschaftsrecht der EU? EuZW 2006, S. 135 Vorschlge und Berichte zur Reform des europischen und deutschen internationalen Gesellschaftsrechts, Mnchen, 2006 [zit.: Sonnenberger/Bearbeiter] Internationales Gesellschaftsrecht in der Praxis, Mnchen, 2005 [zit.:Spahlinger/Bearbeiter] Der Glubigerschutz in der Gesellschaft nach Inspire Art, RIW 2004, S. 7 Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch mit Einfhrungsgesetz und Nebengesetzen, Band: Einfhrungsgesetz zum Brgerlichen Gesetzbuch/IPR, Internationales Gesellschaftsrecht, 13. Auflage, Berlin, Neubearbeitung, 1998
x

Sonnenberger, Hans Jrgen (Hrsg.):

Spahlinger, Andreas/ Wegen, Gerhard:

Spindler, Gerald/Berner, Olaf: Staudinger, Julius von:

[zit.: Staudinger/Bearbeiter, IntGesR] Streinz, Rudolf (Hrsg.): EUV/EGV Vertrag ber die Europische Union und Vertrag zur Grndung der Europischen Gemeinschaft, Mnchen, 2003 [zit.: Streinz/Bearbeiter, EUV/EGV] Europarecht, 8. Aufl., Heidelberg, 2008 [zit.: Streinz, Europarecht] Das Abkommen ber den Europischen Wirtschaftsraum, NJW 1994, S. 555 Det nye selskapsrettslige landskap, LoR 2005, S. 396 Binnenmarktskonformes Gesellschaftsrecht, Berlin, 2006, Zugl. Heidelberg, Univ., Habilitationsschrift [zit.: Teichmann] Binnenmarktmobilitt von Gesellschaften nach Sevic ZIP 2006, S. 355 Auswirkungen des EuGH-Urteils im Sachen Inspire Art Ltd. auf Beratungspraxis und Gesetzgebung, GmbHR 2004, S. 88 Die GmbH nach MoMiG im internationalen Rechtsverkehr, GmbHR Sonderheft, Oktober 2008, S. 80 The Wider Western Europe, London, 1991 Die Rechtsquellendogmatik des Gesellschaftskollisionsrecht, IPRax 2009, S. 202 Niederlassungsfreiheit via vlkerrechtlicher EGAssoziierungsabkommen, ZGR 2006, S. 748 Europische Rechtsformwahlfreiheit und Gesellschafterhaftung, Kln, Berlin, Mnchen, 2004 Zugl.: Heidelberg, Univ., Diss., 2004 EU Company Law 2nd Edition, Kopenhagen, 2003 [zit.: Werlauff] Lovvalgsreglene i selskapsforhold, herunder legitimasjon og personlig erstatningsansvar overfor tredjemann, LoR 1993, S. 579 Umzug von Gesellschaften innerhalb Europas Eine systematische Darstellung unter Auswertung der Entscheidungen Cartesio und Trabrennbahn, GWR 2009, S. 161

Ders.:

Streit, Arnold:

Sundby, Anne Cathrine: Teichmann, Christoph:

Ders.: Wachter, Thomas: Ders.: Wallace, Helen (Hrsg.) Weller, Marc-Philipe: Ders.: Ders.:

Werlauff, Erik:

Woxholth, Geir:

Whlert, Helge-Torsten:

xi

Zangenberg, Claes:

Hndbok i NUF, London, 2008 [zit.: Zangenberg (2008)] Durchgriffshaftung gegenber einer in Deutschland ansssigen Limited?, Baden-Baden, 2008 [zit.: Zessel] Freie Bahn fr den Umzug von Gesellschaften nach Inspire Art?!, ZIP 2003, S. 1913 Das Cartesio-Urteil des EuGH: Rck- oder Fortschritt fr das internationale Gesellschaftsrecht? NJW 2009, S. 545 Nach Inspire Art: Grenzenlose Gestaltungsfreiheit fr deutsche Unternehmen?, NJW 2003, S. 3585 Internationales Gesellschaftsrecht, Heidelberg, 1996 Exit Taxes in Norway, WTJ Vol. 1, Issue 0, 2009 Selskabsstatuttet i EU. De internationale proces- og privatretlige implikationer, NTS 2005, S. 113

Zessel, Marco:

Ziemons, Hildegard:

Zimmer, Daniel: Ders.:

Ders.: Zimmer, Frederik: stgaard, Kim:

xii

Abkrzungsverzeichnis a.A. a.a.O. ABl Abs. AETR a.F. AG AktG Anm. AnwK AS ASA Art. Aufl. Ausg. BayObLG BayObLGZ BB Bd. BerdGesVlkR Beschl. BGB andere Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt Absatz Accord Europen sur les Transports Routiers alte Fassung Die Aktiengesellschaft, Aktiengesellschaft, Amtsgericht Aktiengesetz Anmerkung Anwaltkommentar norwegische Aksjeselskap norwegische Allmennaksjeselskap Artikel Auflage Ausgabe Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des bayerischen Oberlandesgerichts in Zivilsachen Der Betriebs-Berater Band Berichte der Deutschen Gesellschaft fr Vlkerrecht Beschluss Brgerliches Gesetzbuch

xiii

BGBl. BGH BGHZ BMJ BT-Drucks. B.V. bzw. DB Ders. d.h. Dies. Diss. DnotZ Drucks. DStR DZWiR EBOR EEA EFTA EG EGBGB EGBGB-E EGV ESA EU EuGH EUV EuZW e.V. EWG EWiR EWR EWRV

Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundesministerium des Justiz Drucksachen des Deutschen Bundestages niederlndische Besloten Vennootschap beziehungsweise Der Betrieb Derselbe das heit Dieselbe; dieselben Dissertation Deutsche Notarzeitung Drucksache Deutsches Steuerrecht Deutsche Zeitschrift fr Wirtschafts- und Insolvenzrecht European Business Organization Law Review The European Economic Area European Free Trade Association Vertrag der Europischen Gemeinschaft in der Fassung der Vertrgen von Nizza vom 01.02.2003 Einfhrungsgesetz zum Brgerlichen Gesetzbuch EGBGB-Entwurf Vertrag zur Grndung der Europischen Gemeinschaft EFTA Surveillance Authority Europische Union Europischer Gerichtshof der Europischen Gemeinschaften Vertrag ber die Europische Union Europische Zeitschrift fr Wirtschaftsrecht eingetragener Verein Europische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europischer Wirtschaftsraum Vertrag ber den europischen Wirtschaftsraum

xiv

EWS ES f. ff. Fn. FS GA GbR gem. GesellschaftsR ggf. GmbH GmbHG GmbHR Hrsg. hrsg. HS i.H.v. i.S.d. Innst.O Int. IntGesR Intl Law IPR IPRax IPRspr. i.S.v. i.V.m. JW JZ Kap. KG KStG

Europisches Wirtschafts- und Steuerrecht Det europeiske konomiske samarbeidsomrde (die norwegische Bezeichnung fr EWR) folgende fortfolgende Funote Festschrift Generalanwalt Gesellschaft brgerlichen Rechts gem Gesellschaftsrecht gegebenenfalls Gesellschaft mit beschrnkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschrnkter Haftung GmbH-Rundschau Herausgeber herausgegeben Hauptsatz in Hhe von im Sinne des/der Innstilling til Odelstinget (norwegische Gesetzesvorarbeiten) International Internationales Gesellschaftsrecht The International Lawyer Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiet des Internationalen Privatrechts im Sinne von in Verbindung mit Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kapitel Kommanditgesellschaft Krperschaftsteuergesetz

xv

LG lit. LoR Ltd. m m.a.W. m.E. MJ MoMiG MKo m.w.N. Nachw. n.F. NJW NOK Nr. NTS NUF NZG OECD OHG OLG Ot.prp RabelsZ RefE RegE RG RIW Rs. Rspr. Rt. Rz. S..r.l. SE

Landgericht litera Lov og Rett Private Limited Company mit mit anderen Worten meines Erachtens The Maastricht Journal of European and Comparative Law Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekmpfung von Missbruchen Mnchener Kommentar mit weiteren Nachweisen Nachweis(e) neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Norske kroner Nummer Nordisk tidsskrift for selskabsret Norskregistrert utenlandsk foretak Neue Zeitschrift fr Gesellschaftsrecht Organization for Economic Co-operation and Development Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Odelstingsproposisjon (norwegische Gesetzesvorarbeiten) Rabels Zeitschrift fr auslndisches und internationales Privatrecht Referentenentwurf Regierungsentwurf Reichsgericht Recht der Internationalen Wirtschaft Rechtssache Rechtsprechung Norsk Retstidende Randziffer Socit responsablit limit Societas Europea

xvi

SE-VO S. s. Slg. s.o. sog. TFF u.a. UmwG Univ. Urt. U.S. U.S.A. usw. v. vgl. VO Vol. vs. WFBV WM WTJ z.B. ZEuP ZGR ZHR ziff. ZIP zit. ZR zugl. ZvglRWiss

Verordnung ber das Statut der Europischen Aktiengesellschaft Seite siehe Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts erster Instanz siehe oben sogenannt(e) Tidsskrift for Forretningsjus unter anderem/und andere Umwandlungsgesetz Universitt Urteil United States United States of America und so weiter vom, von vergleiche Verordnung Volume versus Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen Wertpapiermitteilungen World Tax Journal zum Beispiel Zeitschrift fr Europisches Privatrecht Zeitschrift fr Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift fr das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift fr Wirtschaftsrecht Zitiert Zivilrecht zugleich Zeitschrift fr vergleichende Rechtswissenschaft

xvii

xviii

Einleitung
In dieser Arbeit wird der Frage nachgegangen, welchen Einfluss die im Abkommen ber den Europischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) geregelte

Niederlassungsfreiheit auf die Bestimmung des Rechts nimmt, das die Verhltnisse von Gesellschaften regelt (Gesellschaftsstatut). Die Niederlassungsfreiheit ist in Kap 2. Art. 31-35 des EWR-Abkommens geregelt, als eine regelrechte Kopie der entsprechenden Bestimmungen des EG-Vertrags Kap 2. Art. 43-48. Aufgrund des Gebots des Auslegungseinklangs1 sind die Entscheidungen des EuGH zur Niederlassungsfreiheit auch fr das EWR-Abkommen mageblich. Im Folgenden werden insbesondere Norwegens zur und die Auswirkungen auf das Die der

Gesellschaftskollisionsrecht Rechtsprechung des EuGH

Deutschlands wirft

untersucht. bezglich

Niederlassungsfreiheit

Auswirkungen auf die einzelnen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten viele Fragen auf, die noch nicht vollstndig geklrt sind. Zum einen wird viel darber diskutiert, inwieweit die Mitgliedstaaten zum Schutz ihres Rechtsverkehrs ihre

Schutzvorschriften auf Gesellschaften aus anderen Mitgliedstaaten anwenden knnen.2 Zum anderen ist strittig, inwieweit der Grndungsstaat an die Vorgaben der Niederlassungsfreiheit gebunden ist.3 Umstritten erscheint ferner die grundstzliche Frage, welche Auswirkungen die

Niederlassungsfreiheit auf das Gesellschafts- kollisionsrecht als solches hat. Einige Autoren meinen, die Sitztheorie sei nicht mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar.4 Andere behaupten, die Niederlassungsfreiheit verbrge ein kollisionsrechtliches Herkunftslandsprinzip5, wieder andere meinen, eine Modifikation des Sachrechts genge, um an der Sitztheorie festzuhalten.6 Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, die Vorgaben der Niederlassungsfreiheit fr die internationalen Gesellschaftsrechte Norwegens und Deutschlands herauszuarbeiten.
1

Das Gebot des Auslegungseinklangs geht aus der Prambel des EWR-Abkommens hervor. Der Vertragstext des EWRV ist abrufbar unter: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:21994A0103(01):DE:HTML 2 Vgl. z.B. Bitter, WM 2004, 2190; Fischer, ZIP 2004, 1477; Spindler/Berner, RIW 2004, 7. 3 Vgl. aber Roth, in: FS Heldrich, 2005, 973 ff. 4 Vgl. Halbhuber, ZEuP 2003, 418. 5 Eidenmller/Eidenmller, Auslndische Kapitalgesellschaften, 3, Rz. 1. 6 Eidenmller/Eidenmller, Auslndische Kapitalgesellschaften, 2, Rz. 70. 1

Als weiteres, zentrales Anliegen der Arbeit, wird anhand der jngst erlassenen Cartesio-Entscheidung7 zu untersuchen sein, inwieweit die Niederlassungs- freiheit ein Recht auf Wegzug der Gesellschaft gewhrt. Untersucht wird auch, ob die von einigen erwnschte, von anderen unerwnschte Entwicklung eines Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte in Europa zu erwarten ist. Schlielich wird die Anwendu ng inlndischer Schutznormen auf auslndische Gesellschaften errtert. Der Gang der Darstellung ist der Folgende: Zunchst werden die und verschiedenen das Theorien zur Bestimmung Deutschlands des und

Gesellschaftsstatuts

Gesellschaftskollisionsrecht

Norwegens dargestellt (Kapitel A). Da Norwegen bislang kein EU-Mitglied ist, sondern Mitglied von EFTA und EWR, werden anschlieend das EWR-Abkommen und seine Auswirkungen auf norwegisches Recht bzw. deutsches IPR, samt seiner Bestimmungen zur Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften dargestellt (Kapitel B). Es folgt eine Darstellung des persnlichen und sachlichen Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit und ihrer Gewhrleistungen (Kapitel C). Hier wird insbesondere der Frage nachgegangen, inwieweit der Wegzug der Gesellschaften durch die Niederlassungsfreiheit geschtzt ist. Denn dieses Element fehlt bislang noch i m Bild einer umfassenden Niederlassungsfreiheit, die den Marktteilnehmern vollstndige Bewegungsfreiheit ermglicht. Im Anschluss an die Gewhrleistungen werden die Auswirkungen der Niederlassungsfreiheit auf das Gesellschaftskollisionsrecht Norwegens und Deutschlands betrachtet (Kapitel D). Danach wird geprft, inwieweit von einem Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in Europa gesprochen werden kann (Kapitel E). Dabei werden zunchst die Rahmenbedingungen eines solchen Wettbewerbs dargestellt. Danach wird anhand von empirischen Daten untersucht, ob ein solcher Wettbewerb tatschlich stattfindet. Abschlieend werden die

Glubigerschutzdefizite, die mit Scheinauslandsgesellschaften verbunden sind, beleuchtet, und die Anwendung inlndischer Schutzvorschriften Gesellschaften errtert (Kapitel F). auf solche

Urt. v. 16.12.2008 Rs. C-210/06 (Cartesio). 2

A. Gesellschaftsstatut und Gesellschaftskollisionsrecht

I. Anknpfungstheorien
Sachverhalte unter Beteiligung von Gesellschaften verschiedener Rechtsordnungen fhren zur Frage des im konkreten Fall anwendbaren Rechts. Bei der Ermittlung des anwendbaren Gesellschaftsstatuts8 ist zwischen zwei grundstzlichen Anstzen zu unterscheiden, nmlich der Sitztheorie und der Grndungstheorie.

1. Sitztheorie
Die im 19. Jahrhundert vor allem in Belgien und Frankreich entwickelte Sitztheorie (real seat doctrine) knpft das Gesellschaftsstatut an den tatschlichen Sitz der Hauptverwaltung an.9 Als tatschlichen Verwaltungssitz (sige rel, central office, corporate domicile) bezeichnet man den Ort, an dem grundlegende Entscheidungen der Unternehmensleitung durch die hierfr bestellten Organe einer juristischen Person in laufende Geschftsfhrungsakte umgesetzt werden (Sandrocksche Formel)10. Der Sitztheorie setzt fr die wirksame Grndung und Fortexistenz der Gesellschaft voraus, dass ihr Verwaltungs- und Satzungssitz in demselben Staat belegen sind. Die Theorie galt jedenfalls bis zu den Entscheidungen des EuGH in Sachen Centros11, berseering12 und Inspire Art13 in den meisten kontinentaleuropischen Lndern, u.a. in Frankreich, Spanien, Belgien, Luxemburg und sterreich.14 In Deutschland wurde sie von der Rechtsprechung15 seit jeher und in der Literatur vom berwiegenden Teil vertreten.16 Mit der Sitztheorie soll dem

Unter dem Begriff des Gesellschaftsstatuts (lex societatis) ist das Recht zu verstehen, das die Gesellschaft regelt. 9 Vgl. MKo/Kindler Bd. 11 IntGesR, Rz. 312 m.w.N. und Rz. 400; Staudinger/ Grofeld, IntGesR, Rz. 20. 10 Sandrock, in: FS Beitzke, S. 669, 683. Die Sandrocksche Formel wurde von der Rspr. bernommen: Vgl. BGHZ 97, 269, 272 = NJW 1986, 2194, 2195 = RIW 1986, 822; OLG Frankfurt IPRspr. 1984 Nr. 21; OLG Mnchen NJW 1986, 2197, 2198; BayObLGZ 1985, 272, 279 = IPRax 1986, 161; MKo/Kindler Bd. 11 IntGesR, Rz. 316 m.w.N. 11 EuGH Urt. v. 9.3.1999 Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1493. 12 EuGH Urt. v. 5.11.2002 Rs. C-208/00 (berseering), Slg. 2002, I-9919. 13 EuGH Urt. v. 30.9.2003 Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10234. 14 Vgl. m.w.N. zum auslndischen Recht MKo/Kindler, Bd. 11, IntGesR Rz. 489 f. 15 BGH Urteil v. 30.1.1970, NJW 1970, 998. Zuvor schon OLG Frankfurt, NJW 1964, 2355 sowie RG JW 1904, 231 und RG JW 1934, 2845; weitere Nachweise zur Rechtsprechung bei MKo/Kindler, Bd. 11, IntGesR, Rz. 5 16 MKo/Kindler, Bd. 11, IntGesR, Rz. 338, Staudinger/Grofeld, IntGesR, Rz. 26, 38 m.w.N. 3

Schutzinteresse des am meisten betroffenen Staates Rechnung getragen werden.17 Der Ansatz beruht somit in erster Linie auf dem Gedanken der Bewahrung der inlndischen Regelungen zum Schutz von Arbeitnehmern, Glubigern und Minderheitsgesellschaftern beim Ttigwerden auslndischer Gesellschaften im Inland.18

2. Grndungstheorie
Die vornehmlich in den angelschsischen Lndern beheimatete Grndungstheorie19 (state-of-incorporation doctrine) verweist auf das im Grndungsstaat der Gesellschaft geltende Recht.20 Ihr folgen die Vereinigten Staaten, England, Irland, die Niederlande, Skandinavien, der Schweiz und Liechtenstein mit verschiedenen Ausprgungen.21 Ein der Grndungstheorie folgender Staat lsst die auslndische Gesellschaft im Inland im Grundsatz nach ihrem Grndungsstatut handeln. Den

Gesellschaftsgrndern ermglicht sie im Zeitpunkt der Inkorporation der Gesellschaft die freie Wahl des Gesellschaftsrechts.22 Grundgedanke dieser Theorie ist die Gewhrung der Mglichkeit, Gesellschaften nach heimischem Recht zu grnden und sie gleichzeitig am Sitz der tatschlichen Geschftsttigkeit dem Heimatschutz zu unterstellen. Die einmal anerkannte Rechtswahl soll in jedem anderen Staat anerkannt werden.23 Daraus folgt, dass sptere Vernderungen des

Ttigkeitsschwerpunkts zu keinem Wechsel des Gesellschaftsstatuts fhren knnen. Hauptgegenstand der Kritik ist gerade die der Grndungstheorie innewohnende Rechtswahlfreiheit. Diese bereite den Weg fr Manipulationen, indem sie die Grndung auslndischer Briefkastengesellschaften unter Umgehung inlndischer Schutz- vorschriften ermgliche.24 So finden ausschlielich die Vorschriften desjenigen Staates Anwendung, zu dem die Gesellschaft, mit Ausnahme ihrer Grndung,

17

BGHZ 97, 269, 272; Sandrock, FS Beitzke (1979), 669, 683; Staudinger/Grofeld, IntGesR, Rz. 228; Behrens, ZGR 1994, 1, 6. 18 MKo/Kindler Bd. 11 IntGesR Rz. 401; Staudinger/Grofeld, IntGesR, Rz. 21, 41, 72. 19 Die Grndungstheorie basiert auf den Bedrfnissen Englands im 18. Jahrhundert, als berseeische Kapitalmacht Wirtschaftsaktivitten im Ausland durch englisches Recht effektiv zu schtzen. 20 Zum kollisionsrechtlichen Anknpfungspunkt der Grndungstheorie vgl. Hoffmann, ZVglRWiss 101 2002, 283. 21 Werlauff, EU Company Law, S. 4. 22 Zimmer, Int. GesellschaftsR, S. 28. 23 Knobbe-Keuk, ZHR 154 (1990), 325 (327). 24 Reithmann/Martiny/Hausmann, Int.VertragsR (2004), Rz. 2202. 4

berhaupt keine Verbindung habe.25 berdies verkenne die Grndungstheorie, dass es schtzenswerte Interessen auerhalb des Grndungsstaates einer Gesellschaft geben kann, die die Anwendung einer den zu schtzenden Interessen nher stehenden Rechtsordnung anders als diejenige des Grndungsstaats gebietet. Die Grndungstheorie frdert einen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte.26

3. Vermittelnde Lehren
Innerhalb des international-gesellschaftsrechtlichen Rahmens hat es in Deutschland vor dem Hintergrund der Schutzdefizite der Grndungstheorie bislang vor allem drei Anstze gegeben, um Inlandsrecht gegenber Auslandsgesellschaften zur Geltung zu bringen: die frher einmal von Grasmann vorgeschlagene Differenzierungslehre27, die von Sandrock ins Spiel gebrachte berlagerungstheorie28 und die von Zimmer formulierte Kombinationslehre29. Die Differenzierungslehre unterscheidet Innenstatut und Auenstatut einer Gesellschaft und unterwirft nur das Ersteres der Grndungstheorie, whrend fr das Letztere entsprechend den unterschiedlichen Schutzinteressen differenzierte Anknpfungen vorgeschlagen werden. Die berlagerungstheorie besagt, dass neben dem grundstzlich anwendbaren (auslndischen) Grndungsrecht auf den Schutz von Glubigern, Minderheitsgesellschaftern und Arbeitnehmern stets das zwingende inlndische Verwaltungssitzrecht anwendbar sei. Die Kombinationslehre versagt einer grundstzlich nach Grndungsrecht zu beurteilenden Auslandsgesellschaft dann ausnahmsweise die Anerkennung, wenn sie auer dem Grndungsakt keinerlei reale Beziehung zum Grndungsstaat aufweist. Mit der EuGH-Rechtsprechung, insbesondere in den Fllen berseering30 und Inspire Art31, sind diese Regelungsvorschlge obsolet geworden. Sie enthalten generelle Beschrnkungen der Niederlassungsfreiheit, die sich in dieser Allgemeinheit auch nicht durch zwingende Allgemeininteressen im Rahmen der Verhltnismigkeit rechtfertigen lassen.
25 26

Staudinger/Grofeld, IntGesR (1998), Rz. 52. Eidenmller, ZIP 2002, 2233, 2235 ff. 27 Grasmann, System des Internationalen Gesellschaftsrechts, Rz. 615-1134. 28 Sandrock, in: FS Beitzke, S. 699 ff. 29 Zimmer, IntGesR, S. 219 ff. 30 EuGH Urt. v. 5.11.2002 Rs. C-208/00 (berseering), Slg. 2002, I-9919. 31 EuGH Urt. v. 30.9.2003 Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10234. 5

II. Deutsches Kollisionsrecht

Anders als in vielen anderen Rechtsordnungen32 ist das internationale Gesellschaftsrecht in Deutschland bislang33 nicht gesetzlich geregelt. Die Kodifikation des deutschen internationalen Privatrechts in Art. 3 ff. EGBGB34 fhrt zu keiner Lsung, da Art. 37 S. 1 Nr. 2 EGBGB ausdrcklich bestimmt, dass die Art. 27 ff. EGBGB nicht auf das internationale Gesellschaftsrecht anwendbar sind.35 Die Entscheidung ber die Anknpfung des Gesellschaftsstatuts bleibt somit der Lehre und Rechtsprechung berlassen,36 die im Folgenden errtert werden. In Deutschland folgten Rechtsprechung37 und herrschende Ansicht in der Literatur38 bis vor Kurzem der Sitztheorie. Nunmehr folgt die deutsche Gerichtspraxis einer Dreiteilung der grenzberschreitend ttigen Gesellschaften;39 (i) Gesellschaften unter dem Schutz besonderer Staatsvertrge unterliegen den dort normierten

Anknpfungsregeln. (ii) Die nach dem Recht eines EWR-Mitgliedstaates gegrndeten Gesellschaften unterliegen dieser Rechtsordnung40. (iii) Die brigen Gesellschaften unterliegen der an ihrem effektiven Verwaltungssitz geltenden Rechtsordnung41. Damit gelten derzeit je nach Herkunft der Gesellschaft zwei Anknpfungsregeln. Aufgrund der Streichung von 4a Abs. 2, 5 Abs. 2 GmbHG a.F. durch das MoMiG knnen deutsche Gesellschaften nun ihren Verwaltungssitz unter Beibehaltung ihres

32 33

Nachweise bei MKo/Kindler, Bd. 11, IntGesR, Rz. 486 ff. Das Bundesjustizministerium hat freilich am 7.1.2008 einen Referentenentwurf fr ein Gesetz zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen verffentlicht. Danach sollen Gesellschaften, Vereine und juristische Personen knftig dem Recht des Staates unterliegen, in dem sie in ein ffentliches Register eingetragen sind (vgl. Art. 10 Abs. 1 des RefE). So soll z.B. auf eine in Grobritannien im Handelsregister eingetragene Private Limited Company englisches Recht zur Anwendung kommen, auch wenn die Gesellschaft ihre Ttigkeit ausschlielich in einer Niederlassung in Deutschland ausbt. Der Referentenentwurf ist abrufbar unter: http://www.bmj.bund.de/files/-/2751/RefE Gesetz zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen.pdf. 34 Einfhrungsgesetz zum Brgerlichen Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung v. 21.9.1994 (BGBl. I, S. 2494). 35 Vgl. auch Art. 1 Abs. 2 lit. e) des Rmischen EWG-bereinkommens ber das auf vertragliche Schuldverhltnisse anzuwendende Recht von 19. Juni 1980 (BGBl. 1986, 810) in der Fassung des 4. Beitrittsbereinkommens vom 14. April 2005 (BGBl. 2006 II, S. 348)(EV) und Verordnung (EG) Nr. 593/2008 Art. 1 Abs. 2 lit. f) des Europischen Parlaments und des Rates ber das auf vertragliche Schuldverhltnisse anzuwendende Recht vom 17. Juni 2008 (ABl. EU 2008 Nr. L 177 S. 6)(Rom I). 36 BayObLG, Beschluss v. 7.5.1992=BayObLGZ 1992, 113 (114); Spahlinger/Spahlinger, Rz. 30. 37 Siehe Fn. 15. 38 Siehe Fn. 16. 39 Kindler, Einfhrung in das neue IPR des Wirtschaftsverkehrs, S. 161. 40 OLG Frankfurt, Urt. v. 28.5.2003, IPRax 2004, 56; BGH, Urt. v. 19.9.2005, ZIP 2005, 1869. 41 BGHZ 178, 192 (Trabrennbahn) = NZG 2009, 68. 6

Gesellschaftsstatuts ins Ausland verlegen. Die Zugehrigkeit zum inlndischen Recht geht nur noch dann verloren, wenn der Satzungssitz ins Ausland verlegt wird.

III. Norwegisches Kollisionsrecht

Norwegen hat kein geschriebenes internationales Privatrecht. Es gibt noch keine klaren Vorgaben, weder im Gesetz42 noch in der Rechtsprechung43, die als relevanter Anknpfungspunkt fungieren knnte. Auch aus der Rechtsliteratur lsst sich kein einheitliches Bild entnehmen.44 Es ist somit noch nicht entschieden, welche der beiden Anknpfungstheorien anwendbar ist.45 Es gibt allerdings einige relevante Aussagen der Verwaltung. In zwei relativ neuen uerungen hat das Justizministerium angenommen, dass Norwegen die Sitztheorie zugrunde legt.46 Des Weiteren hat das norwegische Zentralamt fr Steuern in einem Notat zu Zweigniederlassungen auslndischer Gesellschaften (NUF) die Frage besprochen, welche der Theorien in Norwegen mageblich ist.47 Nach einer Auseinandersetzung mit den verschiedenen Auffassungen in der norwegischen Rechtsliteratur wurde damit unter Zweifeln konkludiert, dass die Sitztheorie gilt. Angesichts der EWR-Mitgliedschaft gilt aber in Norwegen wie in Deutschland, dass die nach dem Recht eines EWR-Mitgliedstaates gegrndeten Gesellschaften dieser Rechtsordnung unterliegen.48 Die Verlegung des Verwaltungssitzes einer

42

Dazu Brthen, Hovedseteteorien eller stiftelsesteorien? in: Festskrift til Helge Johan Thue S. 198, 203; Eckhoff & Knudsen, S. 143, 144, Gravir, TFF 2000, 424, 428 ff., Woxholth, LoR 1998, 579,587 ff., Andens, S. 697. 43 Rt. 1933 S. 27, Rt. 1937 S. 443, Rt. 1991 S. 943, Rt. 2002 s. 1144 werden in der Literatur diskutiert, jedoch ohne dass sich hierdurch auf die eine oder andere Theorie endgltig festgelegt wird; Brthen, Hovedseteteorien eller stiftelsesteorien? in: Festskrift til Helge Johan Thue S. 198, 203, 204. 44 Fr die Sitztheorie: Andens, S. 700, Gjelsvik, S. 149; Marthinussen, S. 381, Askheim/Scheel S. 10181019, Cordes & Stenseng, S. 204-205. Fr die Grndungstheorie: Woxholt LoR 1993 S. 579 ff., Gaarder & Lundgaard, S. 186 ff.; Eckhoff & Knudsen, Flytting av hovedadministrasjon til et norsk allmennaksjeselskap eller aksjeselskap til utlandet, in: Festskrift til Finn Berg Jacobsen, Oslo 2000, S. 143 ff.; Sundby LoR 2005 S. 396 ff., Aarbakke S. 67-70, Brthen, Selskapsrett, S. 39. 45 Andens, S. 697. 46 Brief zu Der geplanten Vorschlag der EU-Kommission zur vierzehnten Gesellschaftsrichtlinie (Sitzverlegungsrichtlinie) Anhrung mittels Internetkonsultation vom 18.3.2004; Ot.prp.Nr 17 (2004 -2005) ber das Gesetz zur europischen Gesellschaften durch Umsetzung des EWR-Abkommens, Anhang XII Nr. 10 a (Verordnung Nr. 2157/2001) (SE-Gesetz) S. 6. 47 Die Arbeitsgruppe des Finanzamts: NUF-Registrierung auslndischer Unternehmen in Norwegen, Oslo, 8.2.2006. 48 EuGH Urt. v. 5.11.2002, Rs. C-208/00 (berseering), Slg. 2002, I-9919 Leitsatz 3. 7

norwegischen Gesellschaft in das Ausland ist jedoch bislang nur nach Auflsung und Neugrndung im Ausland mglich.49

B. Das EWR-Abkommen
EWR (der europische Wirtschaftsraum) ist die Bezeichnung des geografischen Raums derjenigen Lnder, die das EWR-Abkommen unterzeichnet haben. Dies umfasst die drei EFTA-Staaten Norwegen, Island und Liechtenstein, aber auch die 27 EU-Lnder. (Die Schweiz ist EFTA-, aber nicht EWR-Mitglied). Das EWR-Abkommen wurde am 2. Mai 1992 unterzeichnet und trat am 1. Januar 1994 in Kraft.50

I. Auswirkungen auf norwegisches Recht

Nachfolgend wird untersucht, welche Auswirkungen der EWRV auf das norwegische Gesellschaftsrecht hat und welche Position das Abkommen im norwegischen Rechtssystem einnimmt. Ziel und Zweck des EWR-Abkommens ist die wirtschaftliche Marktanpassung. Das Abkommen hatte zur Folge, dass die EFTA-Staaten51 Norwegen, Island und Liechtenstein zu einem integrierten Teil des Binnenmarkts der EU wurden. Insbesondere gelten im Verhltnis zu den beteiligten EFTA-Staaten die vier Grundfreiheiten des EU-Binnenmarktes, nmlich der freie Verkehr von Waren, Dienstleistungen und Kapital, sowie Freizgigkeit der Arbeitskrfte und

Selbststndigen. Die EFTA-Staaten haben fast das gesamte Binnenmarktrecht der EU bernommen. Umgekehrt hatten die EU-Mitgliedstaaten ihre Regelungen zur Umsetzung und Anwendung der EU-Binnenmarktbestimmungen auf die EWRVertragsstaaten der EFTA auszudehnen. In Deutschland geschah dies durch ein

49

Andens S. 702, Augdahl, S. 23 Note 1, Aarbakke S. 70, Woxholth, LoR 1993 S. 588-589, Eckhoff & Knudsen, in: Festskrift til Finn Berg Jacobsen S. 145, die allerdings davon ausgehen, dass der Verwaltungssitz ohne Auflsung der Gesellschaft verlegt werden kann, solange sich am Satzungssitz ein Bro befindet, das Anfragen von Aktionren, Glubigern und ffentlichen Behrden bedienen kann (S. 151-152). 50 Der Vertragstext ist abrufbar unter: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:21994A0103(01):DE:HTML 51 EFTA = European Free Trade Association. EFTA wurde in Stockholm als eine Alternative zur EU am 4.1.1960 errichtet. Zur EFTA im Allgemeinen, siehe Wallace, The Wider Western Europe, 1991, Pedersen, European Union and the EFTA Countries, Enlargement and Integration, 1994. 8

umfangreiches Ausfhrungsgesetz zum EWR-Abkommen bzw. durch Regelungen der Bundeslnder.52 Das EWR-Abkommen verpflichtet Norwegen zur fortlaufenden Anpassung seines Gesellschaftsrechts an das EU-Gesellschaftsrecht53. Das Primrrecht ist im Hauptteil des Abkommen festgelegt, whrend das Sekundrrecht in einem Anhang des Abkommens enthalten ist. Nach der Rechtsprechung des EuGH geht das EU-Recht nationalem Recht vor.54 Protokoll 35 ber die Durchfhrung der EWR-Regeln verpflichtet seinem Wortlaut zufolge, den EFTA-Staaten Vorrang des EWRAbkommens durch nationale Bestimmungen zu gewhren. Es ist also nicht wie im EURecht, wonach der Vorrang in der Eigenart des bernationalen Regelwerks liegt. Ein etwaiger Vorrang fr die EWR-Regeln muss national verankert werden55. Der Vorrang des EWR-Rechts im norwegischen Recht kommt in dem Gesetz zur Umsetzung des EWR-Abkommens56 zum Ausdruck. 2 des Gesetzes sagt, dass jede Vorschrift, welche der Erfllung der Verpflichtungen Norwegens nach dem EWRV dient, bei Regelungskonflikten norwegisches Recht verdrngt. Das EWR-Recht steht in der norwegischen Grundgesetz. Von Bedeutung bei der Untersuchung der Auswirkungen des EWR-Rechts auf das norwegische Gesellschaftsrecht ist die Frage, welche Wirkung der Rechtsprechung des EuGH bei der Interpretation des EWR-Abkommens zukommt. Diese Frage ist im EWRVertrag selbst und im berwachungs- und Gerichtsabkommen57 geregelt, nmlich in Art. 6 bzw. Art 3. Normenhierarchie zwischen formalen Gesetzen und dem

52 53

Zum EWR-Abkommen im Allgemeinen, siehe Streit, NJW 1994, 555. Art. 77 des EWRV verweist auf Anhang XXII, besonderen Bestimmungen fr das Gesellschaftsrecht enthlt. Nach Art. 7 des EWRV sind EU-Verordnungen in den EWR-Staaten direkt anwendbar. Zur Umsetszung von Richtlinien steht es den Mitgliedstaaten frei, die gewnschte Form und Mittel zu whlen. 54 EuGH Urt. v. 15.07.1964 Rs. 6/64 (Costa/E.N.E.L.) Slg. 1964, I. 1254, EuGH Urt. v. 9.3.1978 Rs. 106/77 (Simmenthal II) Slg. 1978, S. 629. 55 ES-Rett/Sejersted, S. 85. 56 Lov av 11.6.1993 Nr. 23 om gjennomfring i norsk rett av hoveddelen i avtalen om Det europeiske konomiske samarbeidsomrdet (ES-loven). 57 Abkommen zwischen den EFTA-Staaten ber die Errichtung einer berwachungsbehrde und eines Gerichtshofes v. 2.5.1992. 9

Art. 6 des EWRV sagt, dass die Bestimmungen dieses Abkommens, soweit sie mit den entsprechenden Bestimmungen [der EG-Vertrge58] in ihrem wesentlichen Gehalt identisch sind, bei ihrer Durchfhrung und Anwendung im Einklang mit den einschlgigen Entscheidungen *des EuGH+ auszulegen sind. Dies hat zur Folge, dass die Rechtsprechung des EuGH fr die Gerichtshfe der EFTA-Staaten und den EFTAGerichtshof bindend sind. Das EWR-Abkommen muss m.a.W. im Gleichklang mit den EG-Vertrgen ausgelegt werden, was sich im brigen auch aus der Prambel ergibt. Nach Art. 6 sind aber nur Entscheidungen des EuGH relevant, die der Gerichtshof vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Abkommens erlassen hat. Art. 3 Abs. 2 des berwachungs- und Gerichtsabkommens enthlt eine entsprechende Bestimmung zur neueren Rechtsprechung des EuGH. Demnach sollen die ESA59 und der EFTA-Gerichtshof relevante Entscheidungen des EuGH die nach dem Zeitpunkt der Unterzeichung des Abkommens verkndet worden sind, bercksichtigen. Der unterschiedliche Wortlaut der Bestimmungen ist unerheblich. In der Praxis wird hier keine Grenze gezogen. Der oberste Gerichtshof Norwegens begreift nach der Unterzeichnung verkndete Entscheidungen des EuGH als so gut wie bindend60, so auch der deutsche BGH61. Zusammenfassend geniet also das EWR-Recht in Norwegen Anwendungsvorrang vor nationalem Recht abgesehen vom Grundgesetz. Daher ist jeder von 2 des EWRGesetzes erfasster Bestimmung von den norwegischen Gerichten Vorrang zu gewhren. Die Auslegung einer solchen Bestimmung kann, wie gesehen, vom EuGH festgelegt sein.

II. Die Bestimmungen zur Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften

Von der Niederlassungsfreiheit in ihrer Ausprgung nach der Rechtsprechung des EuGH profitieren demnach auch Gesellschaften, die nach dem Recht eines EWR-Staats gegrndet wurden, der aber nicht zugleich Mitgliedstaat der EU ist. Diese Rechtsfolge ergibt sich aus Art. 31 i.V.m. Art. 34 des EWR-Abkommens. Denn die Art. 31, 34 EWRV
58

Vertrag zur Grndung der Europischen Wirtschaftsgemeinschaft und Vertrag ber die Grndung der Europischen Gemeinschaft fr Kohle und Stahl. 59 ESA= European Surveillance Authority (Die berwachungsbehrde, die ber die Einhaltung der EFTAStaaten mit dem EWR-Abkommen wacht). 60 Rt. 2000 S. 1811 (Finanger I), Rt. 2005 S. 1365 (Finanger II), Rt. 2006 S. 71 (SAS/Braathens). 61 BGH, Urt. v. 19.9.2005, II ZR 372/03, NJW 2005, 3351. 10

statuieren, entsprechend der Zielsetzung des EWR-Vertrages, die Mitgliedstaaten des EFTA62 in die Regelungen des EG-Binnenmarktes mit einzubeziehen63, eine den Art. 43, 48 EGV inhaltsgleiche Regelung zur Niederlassungsfreiheit. Dementsprechend gelten die EuGH-Entscheidungen zu Art. 43, 48 EGV auch fr die Interpretation der Niederlassungsfreiheit in EWR-Mitgliedstaaten (Auslegungs- gleichklang)64.

III. Das Verhltnis von EWR-Recht und deutschem IPR

Die Art. 31, 34 EWRV genieen Vorrang gegenber dem autonomen deutschen IPR. Dieser Vorrang ist nicht vlkerrechtlich (Art. 3 Nr. 2 EGBGB), sondern gemeinschaftsrechtlich (Art. 3 Nr. 1 EGBGB) verankert. Soweit die Art. 31, 34 EWRV das Internationale Gesellschaftsrecht betreffen, sind sie nmlich sowohl von der horizontalen vlkerrechtlichen Auenkompetenz der Gemeinschaft auf Basis von Art. 310 EGV als auch von ihrer vertikalen vlkerrechtlichen Vertragsschlusskompetenz auf Basis der sog. AETR-Doktrin65 gedeckt. Sie wurden daher mit Inkrafttreten des EWR-Vertrages zum integrierenden Bestandteil des Gemeinschaftsrechts und partizipieren nunmehr ber Art. 300 Abs. 7 EGV an dessen Anwendungsvorrang gegenber dem autonomen deutschen Kollisionsrecht66.

C. Die Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften

I. Vorbemerkung
Eine europaweite Angleichung der mitgliedstaatlichen Gesellschaftskollisionsrechte hat bisher nicht stattgefunden. Von der Harmonisierungsbefugnis des IPR, die dem Rat im Vertrag von Amsterdam nach Art. 65 Lit. b EGV eingerumt worden ist, ist bislang kein Gebrauch gemacht worden67. Es ist Aufgabe des EuGH, ber die Konformitt nationaler Rechtsnormen mit dem Gemeinschaftsrecht zu wachen. Im weiteren Verlauf dieser Arbeit wird zu klren sein, ob der EuGH mit seiner
62 63

Auer der Scweiz Jayme/Kohler, IPRax 2003, 485, 495. 64 BGH, Urt. v. 19.9.2005, II ZR 372/03, NJW 2005, 3351; Baudenbacher/Buschle, IPRax 2004, 26; Weller, ZGR 2006, 748, 763 ff. Dies folgt auch aus der Prmbel des EWR-Abkommens. 65 EuGH, Urt. v. 31.3.1971, Rs. 22/70 (AETR) Slg. 1971, 263. 66 Weller, ZGR 2006, 748, 762 ff. m.w.N. zum Ganzen. 67 Ebke, 36 Intl Law. 2002, 1015, 1019. 11

Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit tatschlich ein kollisionsrechtliches Anknpfungskriterium unmittelbar vorgegeben hat.

II. Struktur der Niederlassungsfreiheit

Die Niederlassungsfreiheit ist in den Art. 31 bis 35 EWRV geregelt. Sie schtzt die Grndung und Leitung von Gesellschaften nach den Bestimmungen des Aufnahmestaates. Die Regelungskonzeption der Art. 31 ff. EWRV lsst sich dabei wie folgt umreien: Art. 31 i.V.m. Art. 34 EWRV verbietet Beschrnkungen, die der freien Niederlassung von Gesellschaften eines EWR-Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates entgegenstehen. Die vom EWR-Abkommen gewhrte Niederlassungsfreiheit entspricht grundstzlich der Niederlassungsfreiheit des EGVertrages68. Einschrnkungen der Niederlassungsfreiheit knnen sich aus Art. 32 und 33 EWRV ergeben. Praktische Bedeutung kann dabei allenfalls ausnahmsweise Art. 33 EWRV zukommen, der anordnet, dass Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die eine besondere Regelung fr Auslnder vorsehen und aus Grnden der ffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind, Vorrang haben. Damit sind, wie im Anwendungsbereich der EG-Niederlassungsfreiheit69, Regelungen, die auslndische Gesellschaften diskriminieren, zulssig, sofern diese aus Grnden der ffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind. Fr die Rechtfertigung gem Art. 33 EWRV und die sehr viel eher mgliche Rechtfertigung aus zwingenden Grnden des Allgemeininteresses gelten dieselben Mastbe wie im Anwendungsbereich der EG-Niederlassungsfreiheit. Nach der Rechtsprechung des EuGH sind nationale Manahmen, die die Ausbung der Niederlassungsfreiheit behindern oder weniger attraktiv machen knnen, nur dann gerechtfertigt, wenn vier Voraussetzungen erfllt sind: (i) Sie mssen in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, (ii) sie mssen aus zwingenden Grnden des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, (iii) sie mssen zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet sein,

68 69

Vgl. OLG Frankfurt a.M. IPRax 2004, 56, 58. Vgl. Art. 46 Abs. 1 EGV, dessen Wortlaut mit Art. 33 EWRV nahezu identisch ist. 12

und (iv) sie drfen nicht ber das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist70. Eine Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit setzt die Einschlgigkeit des rumlichen, persnlichen und sachlichen Anwendungsbereichs voraus.

III. Rumlicher Anwendungsbereich (EWR-Bezug)

Die Vorschriften zur Niederlassungsfreiheit sind nur auf solche Rechtsbeziehungen anwendbar, die einen rumlichen Bezug zum Gebiet des EWR aufweisen. Sie greifen nicht bei reinen innerstaatlichen Regelungen eines Mitgliedstaats ein, ohne Bezug auf den EWR. Sie setzen vielmehr, wie die anderen Grundfreiheiten, einen grenzberschreitenden Sachverhalt voraus71.

IV. Persnlicher Anwendungsbereich

Art. 34 EWRV schtzt Gesellschaften, die (i) nach den Rechtsvorschriften eines EGoder EFTA-Staates gegrndet sind und die (ii) ihren satzungsmigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb des EWR haben. Damit hngt der Zugang zur Niederlassungsfreiheit von der Erfllung zweier kumulativer Kriterien ab: Zunchst muss die Gesellschaft nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats des EWR gegrndet worden sein. Zustzlich muss sie ihren Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung im EWR haben.72

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Das gemeinschaftsrechtliche Konzept einer mglichen Rechtfertigung mitgliedstaatlicher Beschrnkungen durch zwingende Allgemeininteressen im Rahmen der Verhltnismigkeit wendet der EuGH heute bei allen Grundfreiheiten des EG-Vertrages gleichermaen an. Fr die bertragung des im Rahmen der Rspr. zur Warenverkehrsfreiheit (EuGH Urt. v. 20.2.1979 Rs. 120/78 [REWE/Bundesmonopolvereinigung fr Branntwein+ = *Cassis de Dijon+, Slg. 1979, 664 *Rz. 14+) entwickelten Rechtfertigungstests auf die Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften bereits Ebke, ZGR 16 (1987), 245, 258-264. Den erstmals fr die Warenverkehrsfreiheit entwickelten Rechtfertigungstest hat der EuGH in der Rechtssache Centros auf die Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften bertragen; EuGH Urt. v. 9.3.1999 Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1495, Rz. 34; s. zur Entwicklung Ebke, JZ 2003, 927, 931 dort Fn. 68. 71 Streinz, Europarecht, Rz. 792. 72 Mhlbert/Schmolke, ZvglRWiss 100 (2001), 233, 247. 13

1. Gesellschaftsgrndung nach der Rechtsordnung eines Mitgliedstaates

1.1 Sinn der Verweisung Mangels entsprechender Normen im EWR ist es Sache der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen zu entscheiden, ob eine nach den Rechtsvorschriften eines EGMitgliedstaats oder eines EFTA-Staates gegrndete Gesellschaft vorliegt. Art. 34 Abs. 1 EWRV enthlt damit eine EWR-rechtliche Raumkollisionsnorm. Der Sinn der Verweisung ist allerdings umstritten73. Fraglich ist, welche Rolle das IPR bei der Grndung einer Gesellschaft spielt. Fr die wirksame Grndung einer Gesellschaft kommt es nicht nur auf das Vorliegen der materiellen Grndungsvoraussetzungen an. Denn nach den Rechtsordnungen, die der Sitztheorie folgen, ist die Belegenheit des Verwaltungssitzes im Inland international-gesellschaftsrechtlich die Voraussetzung dafr, dass nationales materielles Gesellschaftsrecht und damit inlndische Grndungsvorschriften Anwendung finden. Das Rechtsverstndnis des EuGH, nach dem Gesellschaften Kreaturen von Rechtsordnungen sind und ihre Existenz untrennbar mit der Grndungsrechtsordnung zusammenhngt, sttzt die vorbeschriebene Auffassung.74 Das weitere Schicksal einer Gesellschaft wird ebenfalls ausschlielich nach der existenzgebenden Rechtsordnung bestimmt.75 Um berhaupt Existenz und damit eine Niederlassungsberechtigung zu erlangen, muss eine Gesellschaft neben den sachrechtlichen auch den kollisionsrechtlichen Anforderungen mitgliedstaatlichen Rechts gengen. Die Verweisung ist daher als Gesamtnormverweisung zu verstehen76.

1.2 Gesellschaften, die unter Art. 34 Abs. 2 EWRV fallen Zweck des Art. 34 EWRV ist es, die Niederlassungsfreiheit fr die als Personenvereinigung organisierten Marktteilnehmer mit der der natrlichen Personen gleichzustellen. Um alle Marktteilnehmer zu erfassen, die nicht natrliche Personen sind, ist der Begriff der Gesellschaft sehr weit definiert77. Negativ

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Knop, S. 80 m.w.N. Daily Mail, Rz. 19 ff. 75 EuGH, Urt. v. 16.12.2008 Rs. C-210/06 (Cartesio), Rz. 110. 76 Jestdt, S. 151-152 m.w.N. zum Ganzen. 77 Teichmann S. 75. 14

abgegrenzt ist Gesellschaft jede wirtschaftlich ttige Einheit, die nicht natrliche Person ist78. Art. 34 Abs. 2 EWRV umfasst die Gesellschaften des brgerlichen Rechts und des Handelsrechts einschlielich der Genossenschaften sowie sonstige juristische Personen des ffentlichen und privaten Rechts auer denjenigen, die keinen Erwerbszweck79 verfolgen. Der Begriff der juristischen Person ist weit auszulegen.80 Neben den juristischen Personen des Privatrechts im engeren Sinne sind auch solche Personenvereinigungen von Art. 34 Abs. 2 EWRV erfasst, die gegenber ihren Mitgliedern so weit verselbststndigt sind, dass sie im Rechtsverkehr unter eigenem Namen auftreten knnen, also auch die teilrechtsfhige GbR.81

1.3 Scheinauslandsgesellschaften erfasst? Fraglich ist, ob allein der wirksame Abschluss eines Gesellschaftsvertrags und ggf. die Eintragung der Gesellschaft ausreichen, damit eine nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegrndete Gesellschaft vorliegt, oder ob Art. 34 Abs. 1 EWRV zustzlich erfordert, dass die Gesellschaft zwecks Ausbung einer Wirtschaftsttigkeit im Grndungsstaat errichtet wurde. Damit ist die Frage gestellt, ob auch (anfngliche) Scheinauslandsgesellschaften in den persnlichen Schutzbereich der

Niederlassungsfreiheit fallen. Der Wortlaut des Art. 34 Abs. 1 EWRV steht dem nicht entgegen, da er lediglich voraussetzt, dass eine Rechtsordnung wenigstens eines Mitgliedstaats sich fr zustndig erklrt und die wirksame Gesellschaftsgrndung bejaht82. In dem der Rechtssache Centros83 zugrunde liegenden Sachverhalt hat ein dnisches Ehepaar, um die dnischen Mindestkapitalvorschriften zu umgehen, in England die Centros Ltd. gegrndet und eintragen lassen. Die Gesellschaft verfgte in England nur ber einen Briefkasten und wollte ihre gesamte Geschftsttigkeit in Dnemark abwickeln. Die dnischen Behrden lehnten die Eintragung einer Zweigniederlassung
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Artikel 48 Abs 2 erfasst alle Wirtschaftssubjekte, die keine natrlichen Personen sind (Gro eben/Schwarze/Troberg/Tietje, EUV/EGV, Art. 48, Rz. 2). 79 Erwerbszweck bedeutet Teilnahme am Wirtschaftsverkehr im Sinne von Art. 2 EG; vgl. OLG Zweibrcken, Beschl. v. 27.9.2005 (keine Niederlassungsfreiheit fr einen e.V.). 80 Schulze/Zuleeg/Pache, 10, Rz. 173. 81 Grabitz/Hilf/Randelzhofer/Forsthoff, Art. 48 Rz. 7; Schulze/Zuleef/Pache 10, Rz. 167. 82 Knop, S. 85 m.w.N. zum Ganzen. 83 EuGH Urt. v. 9.3.1999, Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1459. 15

der Centros Ltd. in das dnische Handelsregister wegen Gesetzesumgehung ab. Die Verweigerung der Eintragung sei erforderlich, um die ffentlichen und privaten Glubiger und die Vertragspartner zu schtzen und den betrgerischen Bankrott zu bekmpfen. Im Verfahren vor dem EuGH machte die dnische Regierung auerdem geltend, der Sachverhalt habe keinen Gemeinschaftsbezug84. Es gehe um eine rein interne dnische Angelegenheit, denn die Klger seien dnische Staatsangehrige und wollten allein in Dnemark geschftlich ttig werden. Fraglich ist, ob die Grndung von Centros Ltd. durch die Niederlassungsfreiheit geschtzt war. Nach Auffassung des EuGH war der Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit erffnet. Die Verweigerung der Eintragung einer Zweigniederlassung stelle eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit dar, sobald eine Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat rechtmig gegrndet wrde, und zwar auch dann, wenn unter Umgehung strengerer Vorschriften des Niederlassungsstaates im Grndungsstaat keinerlei geschftliche Ttigkeit stattgefunden habe.85 Daher kommt der EuGH zum Ergebnis, dass eine Scheinauslandsgesellschaft eine nach dem Recht eines Mitgliedstaats g egrndete Gesellschaft i.S.v. Art. 48 Abs. 1 EG (Art. 34 Abs. 1 EWRV) ist.

2. EWR-Zugehrigkeit
Art. 34 Abs. 1 EWRV verlangt, dass die Gesellschaft ihren satzungsmigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung im EWR hat. Durch dieses Erfordernis wird die EWR-Zugehrigkeit der Gesellschaft festgelegt86. Auf den Ort ihrer wirtschaftlichen Ttigkeit kommt es nicht an. Allerdings setzt Art. 34 Abs. 1 S. 2 EWRV fr den Zugang zur sekundren Niederlassungsfreiheit voraus, dass die Gesellschaft in dem EWR ansssig ist. Eine Gesellschaft ist in dem EWR ansssig, wenn sie ihre Hauptverwaltung oder Hauptniederlassung innerhalb des EWR hat. Aber auch wenn sich allein der satzungsmige Sitz in dem EWR befindet, ist die Gesellschaft nur dann nicht in dem EWR ansssig, wenn sie vorwiegend in EWR-fremde Volkswirtschaften integriert ist. Dies gilt nach der Centros-Entscheidung des EuGH auch fr reine Briefkastengesellschaften mit satzungsmigem Sitz im EWR, die bei Gebrauch der sekundren Niederlassungsfreiheit weder innerhalb noch auerhalb des EWR
84 85

EuGH Urt. v. 9.3.1999, Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1459, Rz. 16. EuGH Urt. v. 9.3.1999, Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1459, Rz. 21, 27, 35, 39. 86 Knop, S. 88. 16

wirtschaftlich ttig sind. Damit reicht ein Briefkasten in der Gemeinschaft aus, um die Ansssigkeit in dem EWR festzulegen87.

3. Wirtschaftszweck
Aus Art. 34 Abs. 2 HS. 2 EWRV ergibt sicht, dass die Niederlassungsfreiheit nur solche Gesellschaften erfasst, die einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen88.

4. Die Rechtsfolge des Art. 34 EWRV

Art. 34 EWRV hat zur folge, dass die fr natrliche Personen geltenden Vorschriften dieses Kapitels, d.h. die Art. 31 bis 35 EWRV und ber Art. 39 EWRV die Art. 36 bis 39 EWRV auf Gesellschaften zur Anwendung kommen. Weitere Rechtsfolgen ergeben sich aus der Vorschrift nicht89.

V. Sachlicher Anwendungsbereich
1. Die Niederlassung
Gem Art. 31 Abs. 2 EWRV umfasst die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausbung selbststndiger Erwerbsttigkeiten sowie die Grndung und Leitung von Unternehmen, insbesondere Gesellschaften im Sinne des Art. 34 Abs. 2. Die weitere Konkretisierung erfolgt in Abgrenzung zu den brigen Grundfreiheiten. In seiner sachlichen Dimension erfasst Art. 34 Abs. 1 und 2 EWRV die dauerhafte Aufnahme und Ausbung einer selbststndigen Erwerbsttigkeit. Eine selbststndige

Erwerbsttigkeit liegt vor, wenn ein Ttigwerden auf eigene Rechnung und auf eigenes wirtschaftliches Risiko erfolgt.90 Dieses Kriterium dient mithin der Abgrenzung zur Arbeitnehmerfreizgigkeit91. Eine Niederlassung erfodert eine auf Dauer angelegte Beschftigung mittels einer festen Einrichtung92. Insofern unterscheidet sich die Niederlassungsfreiheit von der Dienstleistungsfreiheit hinsichtlich des

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Knop, S. 89-90 m.w.N. zum Ganzen. Knop, S. 90. 89 Knop, S. 90 m.w.N. zum Ganzen. 90 Schulze/Zuleeg/Pache, 10, Rz. 166. 91 Streinz/Mller-Graff, EUV/EGV, Art. 43, Rz. 14 m.w.N. 92 EuGH, Urt. v. 30.11.1995, Rs. C-55/94 (Gebhard), Slg. 1995, I-4165, Rz. 19; kritisch Schulze/Zuleeg/Pache, 10, Rz. 167. 17

zeitlichen Moments, da sich die Dienstleistungsfreiheit auf Ttigkeiten mit einem vorbergehenden Charakter bezieht. Die Kapitalverkehrsfreiheit kann sich mit der Niederlassungsfreiheit berschneiden (vgl. Art. 43 Abs. 2 EG), soweit es um Beteiligungen an Gesellschaften geht93. Wenn der EuGH eine Beschrnkung der Niederlassungsfreiheit festgestellt hat, hlt er es nicht mehr fr erforderlich zu prfen, ob eine bestimmte Manahme auch gegen die Kapitalverkehrsfreiheit verstt.94 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der sachliche Schutzbereich selbststndige Ttigkeiten erfasst, die zu Erwerbszwecken mittels einer festen, auf Dauer angelegten Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat erfolgen. Darunter fallen nach der SevicEntscheidung des EuGH auch grenzberschreitende Verschmelzungen.95

2. Primre und sekundre Niederlassungsfreiheit

Anhand der Systematik des Art. 31 Abs. 1 S. 1 und 2 EWRV ist zwischen zwei unterschiedlichen Niederlassungsformen zu differenzieren: der primren oder Hauptniederlassung und der sekundren oder Nebenniederlassung96. Unter der primren Niederlassung oder Hauptniederlassung versteht man die Neugrndung, bernahme oder Leitung eines Unternehmens in einem anderen Mitgliedstaat (Art. 31 Abs. 1 S. 1 EWRV). Unter der sekundren Niederlassung oder Nebenniederlassung versteht man die Grndung von Agenturen,

Zweigniederlassungen oder Tochter- gesellschaften in einem anderen Mitgliedstaat oder aus einem anderen Mitgliedstaat heraus unter Beibehaltung der bisherigen (Haupt-)Niederlassung im Herkunftsland (Art. 31 Abs. 1 S. 2 EWRV). Es stellt sich die Frage, in welche Kategorie der Fall einzuordnen ist, in dem eine Gesellschaft im Grndungsstaat lediglich ber einen Satzungssitz und eine Briefkastenadresse verfgt

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Die Niederlassungsfreiheit umfasst den Erwerb einer Beteiligung an einem Unternehmen in einem anderen Mitgliedstaat, wenn die Beteiligung einen solchen Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft verleiht, dass der Erwerber deren Ttigkeiten bestimmen kann (Kontrollerwerb); vgl. EuGH, Urt. v. 13.4.2000, Rs. C-251/98 (Baars), Slg. 2000, I-2787, Rz. 22. 94 Vgl. z.B. EuGH, Urt. v. 28.4.1998, Rs. C-118/96 (Safir), Slg. 1998, I-1897, Rz. 35; EuGH, Urt. v. 13.4.2000, Rs. C-251/98 (Baars), Slg. 2000, I-2787, Rz. 42; Urt. v. 8.3.2001, Rs. C-397/98 und C-410/98 (Metallgesellschaft u.a.), Slg. 2001, I-1727, Rz. 75. 95 EuGH Urt. v. 13.12.2005, Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ZIP 2005, 2311, Rz. 18. 96 Knop, S. 92 m.w.N. 18

und

ihre

gesamte

Geschftsttigkeit

im

Niederlassungsstaat

ber

eine

Zweigniederlassung abwickeln mchte.97 Gem den Entscheidungen Centros98 und Inspire Art99 ist als Zweigniederlassung auch die Niederlassung anzusehen, ber die die Gesellschaft ihre gesamte Geschftsttigkeit abwickelt. Logischerweise setzt eine Zweigniederlassung schon konzeptionell eine Hauptniederlassung voraus. Da eine Scheinauslandsgesellschaft im Inkorporationsstaat nur ber einen Satzungssitz verfgen, kann nur der Satzungssitz der Gesellschaft die Hauptniederlassung sein. Hierfr knnte sprechen, dass Art. 34 EWRV Hauptniederlassung und Satzungssitz gleichstellt. Auf der anderen Seite folgt aus der Systematik der Art. 31 ff. EWRV, dass eine Niederlassung eine feste Einrichtung ist, die der Ausbung einer selbststndigen Erwerbsttigkeit im Aufnahmestaat dient.100 Ein bloer Satzungssitz fllt nicht hierunter.101 Diese Disparitt ist nur dadurch aufzulsen, dass man die Begriffe der Zweigniederlassung und der Hauptniederlassung von Gesellschaften anders als bei natrlichen Personen als rein formale Begriffe versteht. Dies widerspricht freilich der Systematik der Art. 31 ff. EWRV und konstituiert einen autonomen Niederlassungsbegriff fr Gesellschaften.

3. Zuzug und Wegzug

Der EuGH legt den Zweigniederlassungsbegriff weit aus. In der Rechtsprechung des EuGH steht die Distinktion zwischen primrer und sekundrer Niederlassungsfreiheit nicht im Mittelpunkt, vielmehr differenziert er zwischen Zuzugs- und Wegzugsfllen. Im Folgenden wird daher nicht zwischen primrer und sekundrer

Niederlassungsfreiheit, sondern zwischen Zuzug und Wegzug der Gesellschaft unterschieden. Der Zuzug in den Niederlassungsstaat bzw. der Wegzug aus dem Herkunftsstaat kann in folgenden Varianten erfolgen: (i) durch Verwaltungs- und Satzungssitzverlegung, (ii) durch Grndung einer Zweigniederlassung im Inland nach Gesellschaftsgrndung im

97 98

Knop, S. 92 m.w.N. zum Ganzen. EuGH Urt. v. 9.3.1999 Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1493. 99 EuGH Urt. v. 30.9.2003 Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10234. 100 Vgl. Grabitz/Hilf/Randelzhofer/Forsthoff Art. 43 Rz. 13 m.w.N. 101 So Calliess/Ruffert/Brhmer, EUV/EGV, Art. 48, Rz. 10. 19

Ausland, oder (iii) dadurch, dass die Abwicklung der ganzen Wirtschaftsttigkeit im Inland erfolgt ohne formale Begrndung einer Zweigniederlassung102. Fraglich ist, ob auch die alleinige Verlegung des Satzungssitzes in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit fllt, 103 hierauf wird spter einzugehen sein104. Die primre Niederlassungsfreiheit ist nur in Fall (i) betroffen, whrend in Fall (ii) nach Segers105, Centros106 und Inspire Art107 eine Zweigniederlassung vorliegt. In Fall (iii) wird zwar nicht ausdrcklich eine Zweigniederlassung begrndet. Hierbei handelt es sich jedoch um einen formalen Unterschied, der eine unterschiedliche Behandlung des Sachverhalts nicht rechtfertigt. Danach ist auch die Begrndung eines inlndischen Verwaltungssitzes ohne Anmeldung einer Zweigniederlassung als Ausbung der sekundren Niederlassungsfreiheit anzusehen108. Allerdings ist es den Mitgliedstaaten gestattet, im Rahmen der Vorgaben der Niederlassungsfreiheit die unterlassene Anmeldung zu sanktionieren109.

4. Zuzugsflle
4.1 Centros In der oben dargestellten Centros-Entscheidung wurde die Anerkennung bereits aufgrund des geltenden Kollisionsrechts der betroffenen Niederlassungsstaaten gewhrleistet. Die beteiligten Mitgliedsstaaten Grobritannien und Dnemark folgen nmlich der Grndungstheorie. Damit war die Anerkennung der zuziehenden englischen Gesellschaft durch das Gesellschaftskollisionsrecht Dnemarks

gewhrleistet, was Rckschlsse auf eine Fallkonstellation mit Beteiligung eines Sitztheoriestaats offenlie.110

102 103

Knop, S. 94 zum Ganzen. Knop, S. 111 ff. m.w.N. 104 Siehe unten S. 45 f. 105 EuGH Urt. v. 10.7.1986, Rs. 79/85 (Segers), Slg. 1986, 2375, 2387. 106 EuGH Urt. v. 9.3.1999, Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1459. 107 EuGH Urt. v. 30.9.2003, Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155. 108 So auch BGH, Urt. v. 14.3.2005, ZIP 2005, 805, 806. 109 Knop, S. 95 m.w.N. 110 Ebke, JZ. 1999, 656, 658 f. 20

4.2 berseering In der berseering-Entscheidung ging es um eine in den Niederlanden als Besloten Vennootschap (B.V.) inkorporierte Kapitalgesellschaft (berseering B.V.), die ihren tatschlichen Verwaltungssitz durch bertragung smtlicher Geschftsanteile an zwei in Dsseldorf ansssige deutsche Staatsangehrige nach Dsseldorf verlegt hatte. Beim Versuch, einen deutschen Schuldner zu verklagen, wurde der berseering B.V. die Rechtsfhigkeit und damit zugleich die aktive Parteifhigkeit nach 50 Abs. 1 ZPO versagt. Mit der Beantwortung der vom BGH mit Beschluss vom 30. Mrz 2000 gem Art. 234 EG gestellten Vorlagefragen bekennt sich der EuGH zu einer extensiven Geltung der Grundfreiheiten. Er konstatiert, dass die Verlegung des tatschlichen Verwaltungssitzes in einen anderen EU-Mitgliedstaat unter dem Schutz der gem Art. 43, 48 EG garantierten Niederlassungsfreiheit fr Gesellschaften steht. 111 Die Versagung der Rechts- und Parteifhigkeit im Staat des Verwaltungssitzes stellt daher eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit dar.112 Darber hinausgehend stellt der EuGH fest, dass gerade die Rechts- und Parteifhigkeit zu beachten sind, die einer Gesellschaft nach dem Recht ihres Grndungsstaates zukommen.113 Aus berseering wurde in der Literatur ganz berwiegend gefolgert, dass die bislang auf Grundlage der Sitztheorie vorgenommene Verwaltungssitzanknpfung in EUZuzugsfllen die Niederlassungs- freiheit verletzt, auf EU-auslndische Gesellschaften mit deutschen Verwaltungsstiz daher zuknftig die Grndungstheorie anzuwenden sei.114 Der BGH schloss sich dieser Ansicht mit seiner Revisionsverfahren der Rechtssache berseering ergangenen Entscheidung an.115 Demgegenber wurde und wird von Gegenstimmen teilweise nach wie vor die Beschrnkung der berseernigEntscheidung auf die Frage der Rechts- und Parteifhigkeit betont; diese seien zudem vom Zuzugsstaat keinesfalls zwangslufig durch eine Grndungsanknpfung zu gewhrleisten, sondern knnten im Einklang mit der Niederlassungsfreiheit auch ber

111 112

EuGH Urt. v. 5.11.2002, Rs. C-208/00 (berseering), Slg. 2002, I-9919, Rz. 76. Urteilsgrnde, Rz. 93. 113 Urteilsgrnde, Rz. 95. 114 Behrens, IPRax 2003, 193, 202 f.; Eidenmller, ZIP 2002, 2233, 2238 f., 2241 f.; im Ergebnis auch Leible/Hoffmann, RIW 2002, 925, 928, die sich aber kritisch zur Reichweite der Entscheidung uern. 115 Vgl. BGH VII ZR 370/98, ZIP 2003, 718, 720. 21

die Anerkennung als deutsche Personengesellschaft gewhrleistet werden.116 Wie diesen Stimmen folgend Ch. Teichmann jngst festgestellt hat, soll die Niederlassungsfreiheit nationales Kollisionsrecht daher nur insoweit beschrnken, als es die Existenz einer aus dem EU-Ausland zugezogenen Gesellschaft als solche in Frage stellt.117

4.3 Inspire Art Dem Fall berseering folgte Inspire Art. Die Inspire Art Ltd. ein im Kunsthandel ttiges Unternehmen wurde nach englischem Recht als private limited company gegrndet. Ihr einziger Gesellschafter wohnte in den Niederlanden, wo die Gesellschaft mittels einer in Amsterdam errichteten Zweigniederlassung auch ihre ausschlieliche Geschftsttigkeit entfaltete. Nach niederlndischem Recht handelte es sich daher um eine formal auslndische Gesellschaft im Sinne von Art. 1 des niederlndischen Gesetz ber formal auslndische Gesellschaften WFBV (Wet op de formeel buitenlandse venootschappen). Das WFBV verband die Eintragung diesen formal auslndischen Gesellschaften mit speziellen Anforderungen hinsichtlich Publizitt, Rechnungslegung und Mindestkapital. Der EuGH erkennt hierin Beschrnkungen der Niederlassungsfreiheit, die nicht zu rechtfertigen sind118. Die Entscheidung leistete der sich bereits nach berseering herausbildenden herrschenden Lehre Vorschub und wurde mehrheitlich als Besttigung jenes vorangegangenen Urteils aufgefasst, die nun endgltig eine Grndungsanknpfung in EU-Zuzugsfllen erforderlich mache.119 Aufgrund der hohen Anforderungen an eine Rechtfertigung von Sonderanknpfungen nach Art. 46 EG, aus zwingenden Grnden des Allgemeininteresses oder bei missbruchlicher oder gar betrgerischer Berufung auf Gemeinschaftsrecht, sei der Staat der Zweigniederlassung nun im Grundsatz verpflichtet, das Grndungsstatut einer Gesellschaft als mageblich anzuerkennen.

116

MKo/Kindler, Bd.11, IntGesR Rz. 112; ders. NJW 2003, 1073, 1076 f.; auch noch Zimmer, RabelsZ 67 (2003), 298, 307 f., ders. BB 2003, 1, 3 f., der sich aber mit Inspire Art der herrschende Lehre angeschlossen hat, vgl. ders. NJW 2003, 3585, 3586 f. 117 Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 413. 118 EuGH Urt. v. 30.9.2003, Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155, Rz. 143. 119 Jestdt, 170 ff., 180; Horn, NJW 2004, 893, 896; Bayer, BB 2004, 1, 4; Ziemons, ZIP 2003, 1913, 1917; Spindler/Berner, RIW 2003, 949, 953. 22

5. Wegzugsflle
Nachfolgend soll anhand der einschlgigen Rechtsprechung untersucht werden, welchen Standpunkt der EuGH zu der Frage einnimmt, ob die Niederlassungsfreiheit ein Recht auf Wegzug gewhrt. Ausgangspunkt der Untersuchung ist seine Daily MailEntscheidung aus dem Jahr 1988.

5.1 Daily Mail Daily Mail beschftigt sich mit der Frage, ob es dem Schutz der Niederlassungsfreiheit unterfllt, wenn eine englische Limited Company ihren steuerrelevanten Geschftssitz in die Niederlande verlegen will, oder ob es dem englischen Schatzamt freisteht, den Wegzug aus steuerrechtlichen Grnden zu untersagen. Als Kernaussage des Urteils lsst sich festhalten, dass die rechtliche Existenz einer Gesellschaft von den Regelungen ihrer Grndungsrechtsordnung abhngig ist, ihr jenseits dieser Rechtsordnung mithin keine Realitt zukommt120 (sog. Geschpftheorie)121. Beim derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts komme einer nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegrndeten Gesellschaft daher nicht das Recht zu, ihren Verwaltungssitz in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen122. Angesichts dieser Entscheidung geht die herrschende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur bis heute davon aus, dass die Niederlassungsfreiheit Gesellschaften kein Recht auf Wegzug durch Verlegung des Verwaltungssitzes gewhrt123. Auch wurde Daily Mail ganz mehrheitlich dahingehend interpretiert, dass mitgliedstaatliches Kollisionsrecht also auch die in Deutschland Anwendung findende Sitztheorie nicht am Mastab der Niederlassungsfreiheit zu messen sei124. Nur vereinzelt wurde die Grundfreiheitsprfung noch fr erforderlich gehalten125.

120 121

Urteilsgrnde, Rz. 19. Eidenmller/Rehm, Auslndische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2, Rz. 62. 122 Urteilsgrnde, Rz. 25. 123 Knop, S. 112 m.w.N. 124 Roth, ZGR 2000, 311, 321 f.; Ebke, JZ 1999, 656, 660; Sandrock, BB 1999, 1337, 1338. 125 Staudinger/Grofeld IntGesR, Rz. 119 ff., Kruse, die die Anwendung der Sitztheorie freilich im Ergebnis fr gerechtfertigt erachten. 23

5.2 Besttigung von Daily Mail in berseering? In der Centros-Entscheidung126 aus dem Jahr 1999 ging der EuGH nicht auf die Daily Mail-Entscheidung ein. Dagegen legt der EuGH im berseering-Urteil im Rahmen einer Abgrenzung seine zuvor in der Rechtssache Daily Mail getroffenen Aussagen aus. Eine offensichtliche Stellungnahme zu den in der Daily Mail-Sache getroffenen Abwgungen war in der berseering-Entscheidung nicht erforderlich, da diese anders als Daily Mail einen Zuzugsfall betraf127. Der EuGH betont, dass das Daily MailVerfahren allein zum Inhalt hatte, dass Gesellschaften ausschlielich nationalen Rechtsvorschriften und damit auch den Rechtsfolgen unterliegen, die das nationale Recht an eine Verlegung des Sitzes knpft128. Der Gerichtshof besttigt indes nicht, und das ist entscheidend, dass sich das Internationale Gesellschaftsrecht des Grndungsstaats nicht an der

Niederlassungsfreiheit messen lassen muss. Der EuGH vermeidet hier jegliche inhaltliche Festlegung im Hinblick auf die Fortgeltung von Daily Mail. Vielmehr beschrnkt er sich darauf, die damalige Entscheidung in ihrem Anwendungsbereich zu przisieren und vom aktuell zu entscheidenden Sachverhalt abzugrenzen (distinguishing)129. Von der in der Daily Mail-Entscheidung getroffenen Aussage, nach der die Niederlassungsfreiheit beim derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts einer europischen Gesellschaft nicht das Recht gewhrt, den Sitz in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen130, ist im berseering-Urteil keine Rede mehr. Eine Besttigung der Fortgeltung von Daily Mail lsst sich den Ausfhrungen daher nicht entnehmen131. In dem im Jahr 2003 ergangenen Inspire Art-Urteil beschrnkte sich der EuGH nur noch auf den kurzen Hinweis, dass Daily Mail, anders als das Ausgangsverfahren, eine Wegzugskonstellation betraf132.

126 127

EuGH Urt. v. 9.3.1999, Rs. C-212/97 (Centros) Slg. 1999, I-1459. Urteilsgrnde Rz. 62, 66, 71. 128 Urteilsgrnde Rz. 67, 70. 129 Urteilsgrnde Rz. 71-73. 130 EuGH Urt. v. 27.9.1988 Rs. 81/87 (Daily Mail), Slg. 1988, 5512, Rz. 25. Ein Vergleich der Formulierungen in den Urteilen lsst sogar eine gewisse Modifizierung des Kerngehalts der Daily Mail erkennen. Whrend der EuGH in Daily Mail nmlich noch allgemein davon sprach, dass Gesellschaften aus der Niederlassungsfreiheit kein Recht auf Wegzug htten, spricht er in berseering von der Mglichkeit, Beschrnkungen aufzuerlegen. Dies impliziert, dass der EuGH nicht mehr an eine generelle Bereich sausnahme fr Wegzugsbeschrnkungen, sondern an einen im Einzelfall zulssigen Eingriff in die Niederlassungsfreiheit denkt. 131 Eidenmller/Rehm, ZGR 2004, 159, 176; Baudenbacher/Buschle, IPRax 2004, 26, 27. 132 EuGH Urt. v. 30.9.2003, Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155, Rz. 103. 24

5.3 Sevic Im Jahr 2006 entschied der EuGH in der Rechtssache Sevic133 ber die Zulssigkeit einer grenzberschreitenden Hineinverschmelzung. Ein zwischen der SEVIC Systems AG, mit Sitz in Deutschland, und der Security Vision Concept SA, mit Sitz in Luxemburg, geschlossener Verschmelzungsvertrag sah die Auflsung der Letztgenannten ohne Abwicklung und die bertragung ihres Vermgens als Ganzes auf die SEVIC ohne nderung von deren Gesellschaftsnamen vor. Das AG Neuwied lehnte den Antrag auf Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister mit der Begrndung ab, dass das deutsche Umwandlungsgesetz nur die Verschmelzung von Gesellschaften mit Sitz in Deutschland vorsehe ( 1 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Hiergegen erhob die SEVIC Beschwerde beim LG Koblenz. Dieses Gericht hat dem EuGH die Frage vorgelegt, vereinbar ob die deutschen Der Bestimmungen fhrt mit aus, sind.134 dem dass

Gemeinschaftsrecht

sind.

Gerichtshof

grenzberschreitende Verschmelzungen wie andere Gesellschaftsumwandlungen durch den Grundsatz der Niederlassungsfreiheit geschtzt Eine

unterschiedliche Behandlung von Gesellschaften nach Magabe dessen, ob es sich um eine innerstaatliche oder um eine grenzberschreitende Verschmelzung handelt, stelle eine Beschrnkung der Niederlassungsfreiheit dar und sei nur dann zulssig, wenn mit ihr ein legitimes, mit dem EG-Vertrag vereinbares Ziel verfolgt werde und wenn sie durch zwingende Grnde des Allgemeininteresses gerechtfertigt sei135. Eine generelle Verweigerung der Eintragung grenzberschreitender Verschmelzungen gehe ber das hinaus, was zur Erreichung des Schutzes der Allgemeininteressen erforderlich sei136. Die Bestimmung des deutschen Umwandlungsgesetzes sei somit nicht mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar137. Aus dieser Entscheidung wird vereinzelt der Schluss gezogen, dass der EuGH nunmehr auch den Wegzug einer Gesellschaft als von der Niederlassungsfreiheit geschtzt ansieht138. In seinen Schlussantrgen sprach sich Generalanwalt Tizzano sogar offen fr eine Beseitigung von Wegzugshindernissen aus: berdies geht aus
133 134

EuGH Urt. v. 13.12.2005, Rs. C-411/03 (SEVIC), ZIP 2005, 2311. Urteilsgrnde Rz. 19. 135 EuGH Urt. v. 13.12.2005, Rs. C-411/03 (SEVIC), ZIP 2005, 2311, Urteilstenor und Urteilsgrnde Rz. 22 ff. 136 Urteilsgrnde Rz. 30. 137 Urteilsgrnde Rz. 31. 138 Knop, S. 101. 25

der Rechtsprechung des EuGH hervor, dass ein Mitgliedstaat *+ die Niederlassung inlndischer Wirtschaftsteilnehmer in einem anderen Staat nicht behindern darf. Mit anderen Worten sind sowohl Beschrnkungen des Zugangs zum nationalen Hoheitsgebiet als auch Beschrnkungen des Weggangs aus diesem Gebiet verboten. Auf diese Vorgaben zur Korrektur der Daily Mail-Ausfhrungen ging der EuGH jedoch nicht weiter ein. Nach einer Ansicht139 enthlt das Sevic-Urteil von der Daily Mail-Entscheidung abweichende Ausfhrungen zur Wegzugsfreiheit. Dies ergebe sich daraus, dass der EuGH die bertragung des Vermgens einer Gesellschaft auf eine andere Gesellschaft im Allgemeinen als von der Niederlassungsfreiheit geschtzt sehe. Wer bertragender und wer bernehmender Rechtstrger ist, sei unerheblich. Die Aussagen zur SevicEntscheidung seien demnach nicht auf die Beteiligung einer auslndischen Gesellschaft als bertragende Gesellschaft beschrnkt. Zulssig sei auch die Hinausverschmelzung einer deutschen Gesellschaft140. Damit stnde Gesellschaften endlich das in der Daily Mail-Entscheidung noch verneinte Recht auf Wegzug offen. Nach anderer Ansicht141 trifft der EuGH keine Aussagen zur Wegzugsfreiheit von Gesellschaften. Er habe lediglich eine Diskriminierung der luxemburgischen Gesellschaft festgestellt. Die Ansicht, dass der EuGH Daily Mail aufgegeben habe, berzeugt nicht. Dass der Gerichtshof nicht auf die Ausfhrungen des Generalanwalts einging, deutet darauf hin, dass er sich einer Stellungnahme enthalten wollte. Die Aussagen des Gerichtshofs sind zu allgemein gefasst, als dass sie eine so durchgreifende Kursnderung mit sich fhren knnen. Sollte der EuGH Verschmelzungen allgemein als von der Niederlassungsfreiheit geschtzt sehen wollen, wrde das nicht unbedingt eine Aufgabe von den Daily Mail-Ausfhrungen bedeuten142. Denn das Daily Mail-

139 140

Teichmann, ZIP 2006, 355, 358. Auch Bungert, BB 2006, 53, 56 meint, dass der EuGH auch die Hinausverschmelzung unter die Niederlassungsfreiheit fasst; aus Grnden der Logik der SEVIC-Entscheidung; auch Siems, EuZW 2006, 135, 138 f.; Meilicke/Rabback, GmbHR 2006, 123, 125. 141 Leible/Hoffmann, RIW 2006, 161, 165 f.; Kappes, NZG 2006, 101; Forsthoff, DStR 2006, 613, 617; OLG Mnchen, Beschl. v. 2.5.2006, BB 2006, 1185 (keine Aussage zur Hinausverschmelzung). 142 Allerdings wrde die Annahme eines Rechts auf Hinausverschmelzung zu einem gewissen Wertungswiderspruch zu Daily Mail fhren. Die Hinausverschmelzung hnelt nmlich der Sitzverlegung. In beiden Fllen entzieht sich die inlndische Gesellschaft dem Zugriff des Inlandsrechts. Daher ist auch eine gleiche Behandlung im Hinblick auf Wegzugsbeschrnkungen geboten. Bei der Zulassung einer Hinausverschmelzung wre vermutlich mit einer Aufgabe von Daily Mail zu rechnen. 26

Verfahren betraf nur das Wegzugshindernis einer inlndischen Gesellschaft. An Verschmelzungen nehmen dagegen stets zwei Gesellschaften teil. Daher ist jede Behinderung der Hinausverschmelzung zugleich eine Behinderung der Hineinverschmelzung.143

5.4 Cartesio In Sachen Cartesio144 die bislang letzte Entscheidung in der Reihe der Rechtssachen zur Niederlassungsfreiheit ging es wieder um die umstrittene Frage, ob sogenannte Wegzugsflle vom Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit erfasst werden.

5.4.1 Sachverhalt Die Cartesio Oktat s Szolgltat bt war als Kommanditgesellschaft in Ungarn gegrndet und eingetragen worden, hatte aber spter ihren Verwaltungssitz nach Italien verlegt. Eine nderung des Gesellschaftsstatuts beabsichtigte die Gesellschaft hierbei nicht, vielmehr sollte sie eine Gesellschaft ungarischen Rechts bleiben. Die Eintragung dieser Sitzverlegung lehnte das Registergericht ab, weil nach ungarischem Recht der Ort der Hauptverwaltung als Sitz im Register einzutragen und eine Verlegung des Sitzes nach Italien unter Wahrung des ungarischen Gesellschaftsstatuts nicht mglich sei. Vielmehr msse sich die Gesellschaft auflsen und im Zielland nach dem dort geltenden Gesellschaftsrecht neu grnden. Das angerufene Rechtsmittelgericht hatte den EuGH um Vorabentscheidung gem. Art. 234 EGV ersucht, insbesondere ob eine nationale Regelung oder Praxis, die einer nationalen Gesellschaft die Sitzerlegung in einen anderen Mitgliedstaat verhindere, gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43, 48 EGV verstoe145.

5.4.2 Entscheidung In der Sache Cartesio stand die Mglichkeit einer Abgrenzung vom Daily Mail-Urteil nicht mehr offen: Angesichts der Parallelen zu der Konstellation im Daily MailVerfahren war eine Auseinandersetzung mit der knapp zwei Jahrzehnte alten

143 144

So auch Meilicke/Rabback, GmbHR 2006, 123, 126. EuGH, Urt. v. 16.12.2008 Rs. C-210/06 (Cartesio). 145 EuGH, Urt. v. 16.12.2008 Rs. C-210/06 (Cartesio), Rz. 40. 27

Entscheidung geboten146. Auf die Frage, ob sich eine Kommanditgesellschaft ungarischen Rechts fr ihr Vorhaben einer Verlegung des tatschlichen Sitzes nach Italien unter Beibehaltung ihrer ungarischen Rechtsform auf die

Niederlassungsfreiheit aus Art. 43, 48 EG berufen kann, antwortete der EuGH anders als von vielen erwartet: Ein Mitgliedstaat hat im Hinblick auf die nach seinem Recht gegrndeten Gesellschaften nach wie vor die Befugnis, einen tatschlichen Sitz der Gesellschaft im Inland zu fordern. Zur Begrndung greift der Gerichtshof auf seinen in der Daily Mail-Sache aufgestellten Grundsatz zurck, wonach eine auf Grund einer nationalen Rechtsordnung gegrndete Gesellschaft jenseits der nationalen Rechtsordnung, die ihre Grndung und Existenz regelt, keine Realitt hat 147. Ebenso ausdrcklich zieht der EuGH ein obiter dictum aus dem berseering-Urteil heran, wonach ein Mitgliedstaat die Mglichkeit hat, einer nach seiner Rechtsordnung gegrndeten Gesellschaft, die ihre Rechtspersnlichkeit beibehalten mchte, Beschrnkungen hinsichtlich der Verlegung ihres tatschlichen Verwaltungssitzes aus seinem Hoheitsgebiet aufzuerlegen148. Unter Berufung auf diese Rechtsprechung weist der Gerichtshof darauf hin, dass es nach wie vor an einer gemeinschaftsrechtlichen Definition der Gesellschaften fehle, die von der Niederlassungsfreiheit geschtzt sind. Die Frage, ob Art. 43 EG auf eine Gesellschaft Anwendung findet, ist dem EuGH zufolge ebenso wie im brigen die Frage, ob eine natrliche Person ein Staatsangehriger eines Mitgliedstaats ist und sich aus diesem Grund auf diese Freiheit berufen kann, *+ gem. Art. 48 EG eine Vorfrage, die beim gegenwrtigen Stand des Gemeinschaftsrechts nur nach dem geltenden nationalen Recht beantwortet werden kann149. Hieraus folgert der EuGH, dass es nach wie vor Angelegenheit der Mitgliedstaaten sei, sowohl die Anknpfung [zu] bestimmen, die eine Gesellschaft aufweisen muss, um als nach seinem innerstaatlichen Recht gegrndet angesehen *zu+ werden *+, als auch die Anknpfung, die fr den Erhalt dieser Eigenschaft verlangt wird. Dies umfasse auch die Mglichkeit fr diesen Mitgliedstaat, es einer Gesellschaft seines nationalen Rechts nicht zu gestatten, diese Eigenschaft zu behalten, wenn sie sich durch die

146 147

Frobenius, DStR 2009, 487, 488. EuGH, Urt. v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 (Cartesio), Rz. 104. 148 EuGH, Urt. v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 (Cartesio), Rz. 107. 149 EuGH, Urt. v. 16.12.2008, Rs. C-210/06 (Cartesio), Rz. 109. 28

Verlegung ihres Sitzes in einen anderen Mitgliedstaat dort neu organisieren mchte150. Deutlich ber die Daily Mail-Entscheidung hinaus geht der EuGH, indem er in einem obiter dictum den vorliegenden Fall der bloen rechtsformwahrende

Verwaltungssitzverlegung von dem Fall einer grenzberschreitenden Sitzverlegung abgrenzt, bei der sich die Gesellschaft in einer den nationalen Gesellschaftsformen des Zuzugsstaates umwandelt.151 Wrde der Wegzugsstaat eine solche Sitzverlegung mit gleichzeitiger Umwandlung, d.h. den Wegzug, ohne dass ein berrest der Gesellschaft im Wegzugsstaat verbleibt, mit Auflsung und Liquidation sanktionieren, so wre dies eine Restriktion der Niederlassungsfreiheit der aktuellen Gesellschaft, die der Rechtfertigung durch zwingende Grnde des Allgemeininteresses bedarf152.

5.4.3 Kritik Auf die Daily Mail-Entscheidung folgten mehrere Urteile, in denen der EuGH Beschrnkungen des Zuzugs von Gesellschaften durch den Aufnahmestaat fr mit der Niederlassungsfreiheit unvereinbar erklrt hat153. Die Tendenz der neueren Rechtsprechung lie eine deutliche Abkehr von der Daily Mail-Entscheidung erwarten, zumal nach den Schlussantrgen des Generalanwalts, wonach die aus dem Urteil Daily Mail einerseits und den nachfolgenden Entscheidungen des EuGH zur Niederlassungsfreiheit andererseits herausgelesene Differenzierung zwischen Zuzugs- und Wegzugsfllen nicht zu berzeugen vermag.154 Auch in der Literatur wird die Unterscheidung zwischen Zuzug und Wegzug berwiegend als knstlich empfunden und daher abgelehnt155. Die

Niederlassungsfreiheit soll den freien grenzberschreitenden Verkehr gewhrleisten; von welchem Staat eine Beeintrchtigung ausgeht, ist irrelevant. Die Folge ist

150 151

Urteilsgrnde Rz. 110. Urteilsgrnde Rz. 111 ff. Dazu Zimmer, NJW 2009, 545, 547. 152 Urteilsgrnde Rz. 13. 153 EuGH Urt. v. 9.3.1999, Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1459; Urt. v. 5.11.2002, Rs. C-208/00 (berseering) Slg. 2002, I-9919; Urt. v. 30.9.2003, Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155; Urt. v. 13.12.2005, Rs. C-411 (SEVIC), ZIP 2005, 2311. 154 Schlussantrge des GA Maduro beim EuGH v. 22.5.2008, C-210/06 (Cartesio), Rz. 27. 155 Vgl. Behrens, IPRax 2003, 193,205; Roth, IPRax 2003, 117,121f.; Zimmer, NJW 2003, 3585, 3592, Grohmann, EuZW 2008, 463, 464. 29

dieselbe, nmlich dass der Marktakteur am Grenzbertritt gehindert, mithin der Binnenmarkt gestrt wird. Aus denselben Erwgungen ist die vom EuGH in Cartesio statuierte Unterscheidung von der rechtsformwahrenden und rechtsformwechselnden Sitzverlegung,

bedenklich. Denn fr die Einschlgigkeit der Niederlassungsfreiheit entscheidet allein, ob die tatschliche Ausbung einer wirtschaftlichen Ttigkeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat auf unbestimmte Zeit geplant ist 156. Dieses Kriterium ist unabhngig davon, ob die Gesellschaft sich in eine fremde Gesellschaftsform umwandelt oder ihre angestammte Form behlt. Aus effet utile-Gesichtspunkten wre es daher zu begren gewesen, wenn der EuGH bezglich der ungarischen Wegzugsbeschrnkung fr die rechtsformwahrende Verwaltungssitzverlegung unterzogen htte.157 von Cartesio ebenfalls den Mastab der

Niederlassungsfreiheit zugrunde gelegt und sie einer Rechtfertigungsprfung

6. Die Wegzugsfreiheit fr Gesellschaften nach Cartesio

Nach der Daily Mail-Entscheidung war fraglich, ob die Niederlassungsfreiheit ein Recht auf Wegzug gewhrte. Nach Cartesio steht fest, dass die Gesellschaften ein Recht auf Wegzug haben, sie mssen aber hierbei einen Verlust ihrer Rechtsform dulden. Somit ist zwischen rechtsformwahrendem und rechtsformwechselndem Wegzug zu unterscheiden.158

6.1 Rechtsformwahrender Wegzug Nach Cartesio ist es den Mitgliedstaaten erlaubt, das Gesellschaftsstatut an den tatschlichen Sitz der Hauptverwaltung anzuknpfen. Verlegt eine Gesellschaft ihren Verwaltungssitz ins Ausland, kann der Herkunftsstaat der Gesellschaft dies mit dem Verlust ihrer Rechtsform sanktionieren. Damit ist die Anknpfung des

Gesellschaftsstatuts an den jeweiligen Verwaltungssitz (Sitztheorie), wie sie in Deutschland jedenfalls noch fr Personengesellschaften und Genossenschaften
156

Schlussantrge des GA Maduro beim EuGH v. 22.5.2008, C-210/06 (Cartesio), Rz. 25 m. Anm. Teichmann, EwiR 2008, 297. 157 Behme/Nohlen, BB 2009, 13, 14. m.w.N. zum Ganzen. 158 Knop, DZWiR 147, 151. 30

praktiziert wird,159 europarechtskonform. Ebenfalls mit dem Europarecht vereinbar ist das registergerichtliche Erfordernis eines inlndischen Verwaltungssitzes, wie es das ungarische Recht fr die Cartesio KG vorsah. Die im Referentenentwurf fr ein Gesetz zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und Juristischen Personen vom 7.1.2008 vorgeschlagene allseitige Anknpfung an den Registrierungsort der Gesellschaft160 ist daher nach Cartesio europarechtlich nicht geboten. Die Befugnis der Mitgliedstaaten zur Festlegung der erforderlichen Anknpfung impliziert, wie der EuGH obiter dictu ausfhrt, keineswegs irgendeine Immunitt des nationalen Rechts ber die Grndung und Auflsung von Gesellschaften im Hinblick auf die Vorschriften des EG-Vertrags ber die Niederlassungsfreiheit161. Daher mssen sich Wegzugsschranken, die ber den Entzug der Rechtsform wegen Auflsung der erforderlichen der Inlandsverknpfung Reserven, an hinausgehen, den etwa eine der

Wegzugsbesteuerung

stillen

Vorgaben

Niederlassungsfreiheit messen, mithin rechtfertigen lassen. Auf der Grundlage von Cartesio knnte sich daher die Daily Mail and General Trust PLC gegenber den britischen Steuerbehrden auf die Niederlassungsfreiheit berufen.162

6.2 Rechtsformwechselnder Wegzug Nach Ansicht des EuGH schtzt die Niederlassungsfreiheit den

rechtsformwechselnden Wegzug. Solange der Zuzugstaat die grenzberschreitende Umwandlung unter Wechsel des Rechtskleides ermglicht, darf der Wegzugsstaat die Gesellschaft grundstzlich nicht auflsen. Die Zwangsauflsung durch den Wegzugstaat knnte jedoch gerechtfertigt sein, wenn sie aus zwingenden Grnden des Allgemeininteresses erfolgt.163 Durch den rechtsformwechselnden Umzug unterwirft sich eine Gesellschaft in Gnze der Rechtsordnung des Bestimmungslandes, d.h. des Zuzugsstaats. Dadurch kann die
159

Durch die Streichung von 4a Abs. 2 GmbHG und 5 Abs. 2 AktG im Rahmen des MoMiG wollte der Gesetzgeber der deutschen GmbH und AG die Mglichkeit verschaffen, ihren Verwaltungssitz rechtsformwahrend ins Ausland zu verlegen. Ob ihm dies gelungen ist, erscheint zweifelhaft; nher hierzu Hoffmann, ZIP 2007, 1581 ff. und Kindler, AG 2007, 721, 722. 160 Art. 10 Abs. 1 EGBGB-E. 161 Urteilsgrnde Rz. 112. 162 Frobenius, DStR 2009, 487, 490; Knop, DZWiR 2009, 147, 151 zum Ganzen. 163 Urteilsgrnde, Rz. 112 f. 31

Gesellschaft eine grere Akzeptanz auf dem Markt des Aufnahmestaats erlangen,164 ferner drfte die vollstndige Integration in die Rechtsordnung des Aufnahmestaates auf Dauer kostengnstiger sein.165 Es sind keine Grnde ersichtlich, die es rechtfertigen wrden, den Gesellschaften der Mitgliedsstaaten dies generell zu verbieten.166 Damit grenzt das Urteil Cartesio die Tragweite der Daily MailEntscheidung auf den Kernbereich des rechtsformwahrenden Wegzugs ein. Es liegt nun an den Mitgliedstaaten, die notwendige rechtliche Grundlage fr den grenzberschreitenden Formwechsel herbeizufhren. Mitgliedstaatliche

Beschrnkungen der Herausumwandlung sind, wie gesehen, mglich, aber stets rechtfertigungsbedrftig. Diese Rechtslage ist unglcklich. Denn die

Rechtfertigungsprfung verursacht Rechtsunsicherheit. Lsen lsst sich dieses Problem nur durch Rechtsangleichung. Es ist Aufgabe der Europischen Gemeinschaft, das Allgemeininteresse aus gemeinschaftlicher Sicht durch Manahmen zu konkretisieren und so bestehende Rechtsunsicherheit zu beseitigen. 167 Die Kommission ist daher dringend aufgefordert, und die Arbeiten einen an der ersten

Sitzverlegungsrichtlinie

wieder

aufzunehmen

alsbald

Regelungsvorschlag vorzulegen.

7. Schlussbetrachtung zum kollisionsrechtlichen Gehalt der Niederlassungsfreiheit

7.1 Europische Grndungstheorie fr Zuzugsflle Insgesamt kann anhand der Entscheidungen des EuGH der Schluss gezogen werden, dass die Bestimmungen zur Niederlassungsfreiheit in den Art. 31, 34 EWRV fr Gesellschaften, die nach der Rechtsordnung eines EWR-Mitgliedstaats gegrndet worden sind, zwar nicht fr Wegzugskonstellationen (Daily Mail, Cartesio), sehr wohl aber fr Zuzugskonstellationen (Centros, berseering, Inspire Art) eine freilich versteckte168 Kollisionsregel in Gestalt der Grndungstheorie enthalten.
164 165

Wachter, GmbHR 2004, 88, 92. Maul/Schmidt, BB 2003, 2297, 2999 weisen z.B. darauf hin, dass bei Streitigkeiten vor den Gerichten am Verwaltungssitz fremdes Gesellschaftsrecht angewandt werden muss, was in der Praxis hufig die Anfertigung teurer Gutachten erfordert. 166 Knop, DZWiR 2009, 147, 152 zum Ganzen. 167 Vgl. allgemein, Streinz/Leible, EUV/EGV, Art. 95 EGV Rz. 15; ders: Grabitz/Hilf/Leible , Art. 28 EGV Rz. 57. 168 Vgl. Palandt/Heldrich, Art. 3 EGBGB, Rz. 11. 32

Die genannten Urteile sind ferner so zu interpretieren, dass der EuGH eine Aufspaltung des Gesellschaftsstatuts mit der Niederlassungsfreiheit fr unvereinbar hlt. Die Schaffung eines inlndischen Anerkennungsstatuts speziell fr

Auslandsgesellschaften wre mit der EuGH-Rechtsprechung nicht vereinbar. Ein solches Regelungsmodell wurde eine auslndische Gesellschaft nicht wie vom EuGH verlangt wird169 als solche und damit nicht als denjenigen Verband respektieren, dessen rechtliche Ausgestaltung sich nach dem Sachrecht des Grndungsortes richtet.170

7.2 Cartesio: Ausnahme fr Wegzugsflle Nach der Cartesio-Entscheidung steht es einem Mitgliedstaat gemeinschaftsrechtlich zu, fr die nach seinem Recht gegrndeten Gesellschaften den effektiven Verwaltungssitz im Inland als (kollisions- und/oder sachrechtliche) Anknpfungspunkt zum nationalen Recht vorzuschreiben.171 Fehlt es dann an dem Verwaltungssitz im Inland, kann sich eine Gesellschaft gegenber ihrem Grndungsstaat nicht auf die Niederlassungsfreiheit berufen. Die vorgenannten Ausfhrungen des EuGH sind

meiner Ansicht nach so zu verstehen, dass der persnliche Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit in diesem Fall schon tatbestandsmig nicht gegeben ist, weil das Tatbestandsmerkmal einer natrlichen Person gleichgestellten Gesellschaft i.S.d. Art. 34 EWRV fehlt. Nach dieser Interpretation der Cartesio-Entscheidung ist der Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit schon tatbestandsmig nicht erffnet. Insoweit kommt es nicht zu der nachgelagerten Frage nach ihrem Inhalt. Um es anders zu formulieren: Aus der Cartesio-Entscheidung, welche eine Konstellation betrifft, in der die Niederlassungsfreiheit gar nicht einschlgig ist (Wegzugsflle), kann kein Argument gegen die hiervon zu unterscheidende Konstellation abgeleitet werden, in der die Niederlassungsfreiheit greift (Zuzugsflle).
169

Fr die Rechtsfhigkeit leitet der EuGH die Anknpfung an das Grndungsrecht ausdrcklich aus den Art. 43, 48 EGV ab, vgl. EuGH Urt. v. 5.11.2002, Rs. C-208/00 (berseering) 3. Leitsatz: In dem Fall, dass eine Gesellschaft, die nach dem Recht des Mitgliedstaats gegrndet worden ist, in dessen Hoheitsgebiet sie ihren satzungsmigen Sitz hat, in einem anderen Mitgliedstaat von ihrer Niederlassungsfreiheit gebrauch macht, ist dieser andere Mitgliedstaat nach den Artikeln 43 EG und 48 EG verpflichtet, die Rechtsfhigkeit und damit die Parteifhigkeit zu achten, die diese Gesellschaft nach dem Recht ihres Grndungstaats besitzt. 170 Weller, IPRax 2009, 202, 204-205, m.w.N. zum Ganzen. 171 Urteilsgrnde Rz. 104, 109, 110 33

An der Interpretation der Niederlassungsfreiheit im Lichte der Entscheidungen Centros, berseering und Inspire Art ndert Cartesio nichts: Die Art. 31, 34 EWRV verbrgen fr zuziehende Gesellschaften aus anderen EWR-Mitgliedstaaten die Grndungstheorie172.

D. Auswirkungen auf das Gesellschaftskollisionsrecht Deutschlands und Norwegens

Im Folgenden werden die Auswirkungen der Niederlassungsfreiheit auf das Gesellschaftskollisionsrecht Deutschlands und Norwegens errtert. Dabei ist zwischen Zuzugsflle und Wegzugsflle zu unterscheiden.

I. Zuzug von Gesellschaften

1. Gesellschaften mit EWR-Sitz
1.1 Verwaltungssitzverlegung Da der EuGH in Bezug auf Zuzugsflle eine europarechtliche Grndungstheorie173 etabliert hat, kann es nicht mehr fraglich sein, welche Anknpfungstheorie auf im EWR gegrndete Gesellschaften anwendbar ist.174 Soweit es diesen Gesellschaften nach dem Recht ihres Grndungsstaates gestattet ist, den Verwaltungssitz zu verlegen, hat der Zuzugsstaat dieses aufgrund der in Art. 31, 34 EWRV geregelte Niederlassungsfreiheit anzuerkennen. Folge ist, dass solche Gesellschaften in Deutschland und Norwegen als auslndische Gesellschaften nach Magabe ihres Grndungsrechts zu behandeln sind. In Deutschland ist die Rechtsprechung im Hinblick auf Zuzugsflle geschlossen zur Grndungstheorie bergewechselt. Nur in Einzelfragen wie etwa der Anknpfung der Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs oder die Qualifikation der Insolvenzverschleppungshaftung wird diskutiert, inwieweit das Recht am Sitz der Hauptverwaltung mittels deliktsrechtlicher oder insolvenzrechtlicher Qualifikation auf die Gesellschaft angewandt werden kann, und ob eine derartige Anwendung
172 173

Weller, IPRax 2009, 202, 204-206 m.w.N. zum Ganzen. MKo/Kindler Bd. 11, IntGesR, Rz. 343. 174 Hansen, NTS, 2003, 437; stegaard, NTS, 2005, 113, 119. 34

mglicherweise eine Beschrnkung der Niederlassungsfreiheit darstellt.175 Auch die Anwendung der Mitbestimmungsregeln auf in Deutschland real ansssige Gesellschaften, die nach einem auslndischen Recht gegrndet sind (sog. Scheinauslandsgesellschaften), ist noch offen176. 1.2 Satzungssitzverlegung 1.2.1 Deutschland Die rechtsformwechselnde Satzungssitzverlegung EWR-auslndischer Gesellschaften in Deutschland ist nach wie vor aufgrund fehlende sachrechtlichen Bestimmungen im deutschen Recht nicht mglich177. Whrend die Hereinumwandlung an sich durch die Rechtsprechung des BGH, die fr Auslandskrperschaften die Behandlung als inlndische Personengesellschaften vorsehen178, bereits erffnet ist, bedarf es fr den Erwerb einer vom inlndischen Recht verliehenen Rechtspersnlichkeit besonderer Vorschriften, die eine Umwandlung in eine GmbH oder AG ermglichen. Durch 1, 190 ff. UmwG ermglicht das deutsche Gesetz, Gesellschaften sich durch Formwechsel in eine GmbH oder eine AG umzuwandeln. 1 UmwG beschrnkt jedoch seinen Anwendungsbereich auf Gesellschaften, die ihren Sitz im Inland haben. Fr die Umwandlung durch Verschmelzung hat der EuGH im Sevic-Urteil entschieden, dass eine solche Beschrnkung des Anwendungsbereichs mit der Niederlassungsfreiheit nicht vereinbar ist179. Da er die Verschmelzung an anderer Stelle der Entscheidung ausdrcklich als (nur) einen Fall mglicher Gesellschaftsumwandlungen benennt hat, lsst sich diese Aussage auch auf die Umwandlung der Gesellschaft durch Formwechsel bertragen180. Wenn der Gesetzgeber also den Formwechsel in eine GmbH oder AG zulsst, so darf er dies nicht seinen Gesellschaften vorbehalten. Auch rechtspolitisch sprechen gute Argumente fr eine ausdrckliche Erffnung dieser Gestaltungsoption: Hierfr kann

175 176

Siehe unten, S. 64 f. Kieninger, Aktuelle Entwicklungen des Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte, in: German Working Papers in Law and Economics, Vol. 2007, Paper 14, S. 5 m.w.N. zum Ganzen. 177 Kindler, NZG 2009, 132. 178 BGH Urteil vom 1.7.2002 II ZR 380/00 S. 4; dazu Leible/Hoffmann DB 2002, 2203. 179 EuGH Urt. v. 13.12.2005, Rs. C-411/03 (SEVIC Systems) Slg. 2005, I-10805 Rz. 22. 180 Vgl. Schneider, BB 2008, 566, 572. 35

eine weitere Erhhung der Mobilitt der Gesellschaften in Europa sowie eine Steigerung der Attraktivitt deutscher Rechtsformen angefhrt werden.181 Eine solche Regelung wre zu begren, da nur auf diese Weise die Beibehaltung des Haftungsprivilegs mglich ist. Zwar knnte sich eine zuziehende Gesellschaft als deutsche OHG unmittelbar nach der Sitzverlegung nach 190 ff. UmwG wieder in eine Kapitalgesellschaft umwandeln, dies wrde aber nichts an der persnlichen Haftung der Gesellschafter fr die bisher entstandenen Verbindlichkeiten ndern ( 224 UmwG). Es besteht also ein Bedarf dafr, den Gesellschaften eine identittswahrende Hereinumwandlung nach Deutschland zu ermglichen.

Inlndische Interessen wren hiervon nicht geschdigt, wenn die zuziehende Gesellschaft alle Grndungsvoraussetzungen der deutschen Rechtsform erfllen msste. Dies strkt die Mobilitt der Gesellschaften in Europa und wrde den grenzenlosen Binnenmarkt fr Gesellschaften frdern182. Als Ersatzstrategie kommt die Hereinverschmelzung der auslndischen Gesellschaft in eine eigens dafr gegrndete Zweckgesellschaft in Betracht. Diese ist nach der EUVerschmelzungsrichtlinie183 fr Kapitalgesellschaften zulssig (vgl. zur Umsetzung der Richtlinie in Deutschland 122a ff. UmwG). 1.2.2 Norwegen In Norwegen gibt es kein eigenes Umwandlungsgesetz. Derzeit ist es fr auslndische Gesellschaften nicht mglich, sich ohne Auflsung und Neugrndung in eine norwegische umzuwandeln, es ist aber gem. der Aktiengesetzen184 15-1-15-3, fr eine AS185 mglich, sich identittswahrend in eine ASA186 umzuwandeln und umgekehrt. Die vorhergehenden Aussagen lassen sich daher vllig auf das norwegisches Gesellschaftsrecht bertragen. Somit knnen auslndische

181 182

Vgl. Leible/Hoffmann, BB 2009, 58, 63. Leible/Hoffmann, BB 2009, 58, 63 m.w.N. zum Ganzen. 183 RL 2005/56/EG, ABl EG Nr. L 310 v. 25.11.2005, S. 1 ff. 184 Lov av 13.6.1997 Nr. 44 om aksjeselskaper (aksjeloven) und lov av 13.6.1997 Nr. 45 om allmennaksjeselskaper (allmennaksjeloven) = Gesetz von 13.6.1997 Nr. 44 ber aksjeselskaper und Gesetz von 13.6.1997 Nr. 45 ber allmennaksjeselskaper. 185 AS=Aksjeselskap (Das norwegische Pendant zu GmbH. Die AS ist in aksjeloven reguliert). 186 ASA=Allmennaksjeselskap (Das norwegische Pendant zu AG. Die ASA ist in allmennaksjeloven reguliert.) 36

Gesellschaften nur den Weg der Hereinverschmelzung whlen. In Norwegen ist die Verschmelzungsrichtlinie in aksjeloven/allmennaksjeloven187 13-25 ff. umgesetzt.

2. Gesellschaften mit Sitz in sonstigen Staaten

2.1 Deutschland In Deutschland hlt der BGH, wie sich aus der Entscheidung Trabrennbahn188 ergibt, bei diesen Gesellschaften weiterhin an der Sitztheorie fest. Im Fall Trabrennbahn hatte eine Schweizer AG ihren Verwaltungssitz nach Deutschland verlegt. Die Gesellschaft wurde nicht als AG schweizerischen Rechts in Deutschland anerkannt, sondern war als rechtsfhige Personengesellschaft deutschen Rechts zu behandeln. Dies bedeutet, dass eine derartige Gesellschaft in Deutschland u.a. Vertrge abschlieen und vor Gericht als Partei auftreten kann. Zu beachten sind allerdings die Folgen der Qualifizierung als deutsche Personengesellschaft: Die Gesellschafter trifft die persnliche Haftung fr Gesellschaftsverbindlichkeiten, sie sind als Gesellschafter der zugezogenen

Gesellschaft in Deutschland beschrnkt steuerpflichtig, die Vertretungsverhltnisse der Gesellschaft bleiben mglicherweise unklar etwa bei einem Fremdgeschftsfhrer der auslndischen Gesellschaft.189

2.2 Norwegen In Norwegen gilt die Regel, dass auerhalb des EWR gegrndete Gesellschaften, die ihren Verwaltungssitz nach Norwegen verlegen mchten, sich auflsen und nach den Bestimmungen der Aktiengesetze (aksjeloven und allmennaksjeloven)190 Kap. 2 neu grnden mssen.191 Insofern folgt Norwegen der Sitztheorie. Es gibt noch keine endgltige Abklrung in der Rechtsprechung zur Frage, ob norwegisches Recht oder das Grndungsrecht fr den Fall zur Anwendung kommt, dass die Gesellschaft ihren Verwaltungssitz tatschlich nach Norwegen verlegt hat, ohne sich nach norwegischem Recht neu grnden zu lassen.

187 188

Siehe Fn. 184. BGHZ 178, 192 = NZG 2009, 68. 189 Whlert, GWR 2009, 161, 162, Gottschalk, ZIP 2009, 950 f. 190 Siehe Fn. 184. 191 Andens, S. 700. 37

Nach Woxholth sprechen die besseren Grnde fr die Anwendung der Grndungstheorie in diesem Fall192. Dies berzeugt nicht. Es wre konsequenter, wenn eine Gesellschaft in dieser Situation (wie entsprechend in Deutschland) als norwegische Personengesellschaft behandelt wrde, sonst htte eine Umgehung des norwegischen Rechts keine Folgen. Man sollte entweder vllig zur Grndungstheorie bergehen, oder aber die Folgen der Sitztheorie in Kauf nehmen. Schlielich bleibt eine hchstrichterliche Entscheidung abzuwarten.

II. Wegzug von Gesellschaften

1. Wegzug in EWR-Staaten
1.1 Verlegung des Verwaltungssitzes Unmittelbare Folge der Cartesio-Entscheidung ist zunchst, dass fr deutsche und norwegische Gesellschaften die Verwaltungssitzverlegung ins EWR-Ausland weiterhin allein nach deutschem bzw. norwegischem Recht beurteilt wird. Die Niederlassungsfreiheit steht dem nicht entgegen.193 Anders hingegen verhlt es sich, wenn eine Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat unter nderung des anwendbaren nationalen Rechts verlegt wird, indem sie sich in eine Gesellschaftsform dieses Staates umwandelt. In diesem Fall wrde es eine Beschrnkung der Niederlassungsfreiheit darstellen, wenn der Wegzugsstaat eine solche Umwandlung dadurch verhindern wollte, dass er die Auflsung und Liquidation der Gesellschaft verlangt. Demnach sind

grenzberschreitende

Herausumwandlungen

(Verschmelzung,

Spaltung,

Formwechsel) aufgrund der Niederlassungsfreiheit zulssig. 1.1.1 Deutschland Fr den Bereich der Kapitalgesellschaften hat der Bundesgesetzgeber bereits auf das Erfordernis eines inlndischen Verwaltungssitzes verzichtet. Mit dem am 1.11.2008 in Kraft getretenen Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekmpfung von Missbruchen (MoMiG) sind die bisherigen 4a Abs. 2 GmbHG und 5 Abs. 2 AktG gestrichen worden. Gleichzeitig wurde im bisherigen Absatz 1 bei den
192 193

Woxholth, LoR 1993, 579, 589. Kindler, DB 2009, S. 9. 38

Anforderungen an die Satzung ein Sitz im Inland vorausgesetzt194. Gesetzgeberische Intention war es, deutschen Gesellschaften die Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland zu ermglichen, um damit die Mobilitt deutscher Gesellschaften zu frdern195. Die Cartesio-Entscheidung macht deutlich, dass eine solche Regelung primrrechtlich nicht erforderlich gewesen wre. Allerdings lassen sich aus der Entscheidung auch keine Gegenargumente gegen diese mobilittsfreundliche Ausgestaltung des deutschen Gesellschaftsrechts herleiten. Fr deutsche Unternehmen ist es ein Vorteil, wenn sie die ihnen vertrauten Rechtsformen auch fr Auslandsaktivitten verwenden knnen. Im Sinne einer greren Wettbewerbsfhigkeit der deutschen

Gesellschaftsformen und der Steigerung ihrer Attraktivitt ist die Erweiterung des Gestaltungsspielraums rechtspolitisch zu begren. 1.1.2 Norwegen In Norwegen ist die Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland bislang (ebenso wie in Ungarn) unzulssig. Die Verlegung des Verwaltungssitzes fhrt zwingend zur Auflsung der Gesellschaft.196

1.2 Verlegung des Satzungssitzes Sowohl das deutsche ( 4 a GmbHG, 5 AktG), als auch das norwegische Gesellschaftsrecht (aksjeloven 2-2 Abs.1 Nr. 2 bzw. allmennaksjeloven 2-2 Abs. 1 Nr. 3)197 schreiben einen inlndischen Satzungssitz vor. Fraglich ist, ob dies mit der Cartesio-Entscheidung vereinbar ist. Ungefragt uert sich der EuGH in Sachen Cartesio, wie gesehen, auch noch zum identittswahrenden, statutsndernden Formwechsel. Dieses obiter dictum ist wohl vor dem Hintergrund der politisch umstrittenen Einstellung der Arbeiten an einer EGSatzungssitzverlegungsrichtlinie zu sehen198. Eine Gesellschaft so der Gerichtshof knne ihren Satzungssitz aus einem Mitgliedstaat in einen anderen verlegen, wenn sie
194

4 a GmbHG, 5 AG lauten nunmehr: Sitz der Gesellschaft ist der Ort im Inland, den der Gesel lschaftsvertrag bestimmt. 195 Vgl. die Begrndung zum RegE, S. 65; abrufbar unter: http://www.bmj.bund.de/media/archive/2109.pdf. Vgl. dazu Franz/Laeger, BB 2008, 678; Knig/Bormann, DNotZ 2008, 652. 196 Andens S. 702, Augdahl S. 23, Aarbakke S. 70, Woxholth, LoR 1993, 579, S. 588-589. 197 Siehe Fn. 184. 198 Kindler, IPRax 2009, 189, 191 m.w.N. zum Ganzen. 39

sich zugleich in eine Rechtsform des Zuzugsstaates umwandeln lsst 199. Die Niederlassungsfreiheit ermgliche dies, ohne dass die Gesellschaft im Wegzugsstaat aufgelst und abgewickelt werden msste; einzige Voraussetzung sei, dass die Rechtsordnung des Zuzugsstaates den Formwechsel ermgliche. Gerechtfertigt sei der Zwang zur Auflsung und Abwicklung im Wegzugsstaat aber bei zwingenden Grnden des Allgemeininteresses200. Wenn auch die Aussage als obiter dictum anzusehen ist, da sie nicht zu den

tragenden Entscheidungsgrnden zhlt, besteht kein Zweifel, dass der EuGH aller Voraussicht nach auf sie zurckgreifen wird, wenn effektiv ber derartige Konstellationen zu entscheiden ist. Unter diesen Umstnden stellt sich allein die Frage, ob die Niederlassungsfreiheit unter solchen Rahmenbedingungen ein Recht auf unbehinderten Statutenwechsel verlangt. Darf die Verlegung des Satzungssitzes nur insoweit beschrnkt werden, als dies durch ein zwingendes Allgemeininteresse geboten ist?201 Dabei ist zwischen der isolierten Satzungssitzverlegung und der Verlegung von Satzungs- und Verwaltungssitz zu unterscheiden202: Fraglich ist, ob die alleinige Satzungssitzverlegung ohne dass sich an den praktischen Aktivitten, insbesondere am Verwaltungssitz irgendetwas ndern soll von der Niederlassungsfreiheit geschtzt ist. Es scheint aus den Erwgungen des Generalanwalts hervorzugehen, dass die alleinige Satzungssitzverlegung unter Beibehaltung der Hauptverwaltung im Wegzugsstaat nicht von der

Niederlassungsfreiheit gedeckt ist. Denn Maduro betont das Erfordernis einer Niederlassung als tatschliche Ausbung einer wirtschaftlichen Ttigkeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat auf unbestimmte Zeit203. Auch aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs lsst sich entnehmen, dass dies fr Unternehmen eine tatschliche Ansiedlung im Aufnahmestaat und die Ausbung einer wirklichen Ttigkeit voraussetzt204. Die alleinige Verlagerung eines

Satzungssitzes ber die Grenze von Staat A nach Staat B wird dem wohl nur in

199 200

Urteilsgrnde Rz. 112. Urteilsgrnde Rz. 113. Vgl. Kindler, DB 2009, 9 m.w.N zum Ganzen. 201 So Meilicke, GmbHR 2009, 93. Die Frage bleibt unerrtet bei Brakalova/Barth, DB 2009, 213. 202 Vgl. Dubler/Heuschmied, NZG 2009, 493, 494. 203 GA Maduro, Rs. C-210/06 (Cartesio), Schluantrag vom 22.5.2008, Slg. Rz. 25. mit Hinweis u.a. auf EuGH Urt. v. 12.9.2006 Rs. C-196/04 (Cadburry Schweppes), Slg. 2006 I-7995 Rz. 54, 66. 204 EuGH Urt. v. 12.9.2006 Rs. C-196/04 (Cadburry Schweppes), Slg. 2006 I-7995 Rz. 54. 40

Ausnahmefllen gerecht. Auch die deutsche Rechtsprechung205 und die herrschende Meinung in der deutschen Literatur206 sehen die Verlegung des Satzungssitzes als nicht von der Niederlassungsfreiheit geschtzt. Die Aussage des EuGH msste sich auf die gleichzeitige Verlegung von Satzungs- und Verwaltungssitz beziehen. Im Folgenden wird die Zulssigkeit dieser Handlung in Norwegen und Deutschland untersucht. 1.2.1 Deutschland Handlungsbedarf besteht fr den Gesetzgeber im Hinblick auf den durch den EuGH im Cartesio-Fall aus dem Primrrecht abgeleiteten Anspruch der Gesellschaft, sich identittswahrend, aber formwechselnd in einem anderen Mitgliedstaat

niederzulassen. Hierzu liegt seit mehr als einem Jahr der Referentenentwurf zum Internationalen Gesellschaftsrecht vor.207 Er erhebt den Anspruch, den Vorgaben des EuGH Rechnung zu tragen, indem die grundstzliche Anwendung des Grndungsrechts im deutschen Recht verankert wird.208 Art. 10 b des Entwurfs sieht die Mglichkeit eines identittswahrenden Formwechsels vor, macht diesen allerdings davon abhngig, dass das bisherige und das neue Recht einen Wechsel ohne Auflsung und Neugrndung zulassen. Aus der Cartesio-Entscheidung folgt, dass bei einem Umzug unter

Rechtsformwechsel von einem Mitgliedstaat in einen anderen das bisherige Recht die Auflsung nicht mehr vorsehen darf.209 Auf sachrechtlicher Ebene jedoch knnten 4a GmbHG und 5 AktG Bedenken begegnen, die gerade einen Satzungssitz im Inland fordern. Sollte dies so zu verstehen sein, dass die Gesellschaft ihren Satzungssitz selbst bei einem Formwechsel nicht ins Ausland verlegen kann, ohne als aufgelst zu gelten,210 so wrde dies den identittswahrenden Formwechsel in Frage stellen und wre nach Cartesio-Grundstzen nicht mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar.
205

Zur Satzungssitzverlegung ins Ausland: OLG Mnchen, Beschl. v. 4.10.2007, NZG 2007, 915; OLG Brandenburg, Beschl. v. 30.11.2004, GmbHR 2005, 484, 485 ff.; BayObLG, Beschl. v. 11.2.2004, DStR 2004, 1224, 1226; OLG Dsseldorf, Beschl. v. 26.3.2001, WM 2002, 1008. 206 Knop, S. 112 m.w.N. 207 RefE eines Gesetzes zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen vom 7.1.2008: <http://www.bmj.bund.de/files/-/2751/RefE Gesetz zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen.pdf>. 208 Vgl. Begrndung RefE, S. 5. 209 Anders noch zum deutschen Recht OLG Mnchen, ZIP 2007, 2141. 210 Vgl. Schneider, BB 2008, 566, 572. 41

Mitgliedstaatliche Restriktionen des Wegzugs fhren zur Beschrnkung der Niederlassungsfreiheit und bedrfen der Rechtfertigung. Nicht rechtfertigen lsst sich in derartigen Konstellationen das vollstndige Verbot einer Herausumwandlung, wie es etwa jngst noch das OLG Mnchen ausgesprochen hat.211 Die Vorstellung, dass die Sitzverlegung ins Ausland als Auflsungsbeschluss212 zu behandeln ist, kann das deutsche Recht damit schon gemeinschaftsrechtlich nicht mehr aufrechterhalten. Auch auf der steuerlichen Ebene drfen dem Vorgang keine Hindernisse entgegengesetzt werden, was insbesondere bedeutet, dass eine Schlussbesteuerung der stillen Reserven ( 11 i.V.m. 12 KStG) bei Sitzverlegung nicht angeordnet werden kann eine wesentliche Folge des Verbots der Auflsung an der Grenze.213 Rechtfertigungsfhig knnen aber mitgliedsstaatliche Manahmen sein, die die Herausumwandlung von der Erfllung bestimmter Schutzvorschriften abhngig machen. Denn bei einem grenzberschreitenden Rechtsformwechsel bei

gleichzeitiger Verwaltungssitzverlegung wird sowohl bei Anwendung der Sitz- als auch der Grndungstheorie auf die Gesellschaft stets ein anderes Gesellschaftsrecht anwendbar, ohne dass dies Glubiger oder Minderheitsgesellschafter beeinflussen knnen. Da diese bereits eine Verbindung zu der Gesellschaft eingegangen sind und dabei auf die Geltung des ursprnglich anwendbaren Gesellschaftsrechts vertraut haben, muss ihr Vertrauen auch geschtzt werden. Es verwundert daher nicht, dass sich entsprechende Schutznormen z.B. auch in der SE-VO214 oder der Richtlinie ber grenzberschreitende Verschmelzungen215 finden. 1.2.2 Norwegen Derzeit ist nach norwegischem Recht wie gesehen weder eine

Verwaltungssitzverlegung noch eine Satzungssitzverlegung ins Ausland ohne Auflsung der Gesellschaft mglich.216 Da eine norwegische Gesellschaft bei Verwaltungssitzverlegung in das Ausland zur Auflsung verpflichtet ist, ordnet das norwegische Krperschaftssteuergesetz217 2-2 akzessorisch eine

211 212

Vgl. OLG Mnchen, ZIP 2007, 2141. Nher AnwKBGB/Hoffmann, 2005, Anh zu Art. 12 EGBGB Rz. 54. 213 Hoffmann, BB 2009, 58, 62 m.w.N. zum Ganzen. 214 Vgl. Art. 8 VO 2157/2001, Abl. EG 2001, L 294, S. 1 ff. 215 Vgl. Art. 4 ff. Richtlinie 2005/56/EG, Abl. EU 2005, L 310, S. 1 ff. 216 Siehe oben, S. 43 f. 217 Lov av 23.3.1999 Nr. 14 om skatt av formue og inntekt (skatteloven). 42

Liquidationsbesteuerung an.218 Auch in Norwegen ist daher eine Gesetzesnderung notwendig, ermglichen. Allerdings bieten sich hier Alternativgestaltungen an: In der Praxis empfiehlt es sich derzeit mangels eines die rechtlichen Sitzverlegung Rahmens von des grenzberschreitenden durch um die identittswahrende, formwechselnde Umwandlung zu

Formwechsels,

Kapitalgesellschaften

grenzberschreitende Verschmelzung der Kapitalgesellschaft mit einer zu diesem Zweck gegrndeten Kapitalgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat zu erreichen, wofr die grenzberschreitende Verschmelzungsrichtlinie219 nunmehr einen ausdrcklichen Regelungsrahmen geschaffen hat. Auerdem steht der Sitzverlegungsmechanismus der SE zur Verfgung. Fr die SE ist die Mglichkeit einer Verlegung des Satzungssitzes nur gemeinsam mit dem Verwaltungssitz gegeben.220

218

Ot.prp. nr. 1 2008-2009 S. 43; Zimmer, Exit Taxes in Norway, in: World Tax Journal Vol. 1 Issue 0 June 2009 S. 17 ff. Abrufbar unter: <http://www.formdesk.com/ibfd/wtj>. 219 RL 2005/56/EG, Abl EG Nr. L 310 v. 25.11.2005, S. 1 ff. 220 Gem Art. 8 der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates ber das Statut der Europischen Gesellschaft (SE) vom 8. Oktober 2001 (Abl. EG 2001 Nr. L 294, 1) (SE-VO) kann der Sitz *der Satzungssitz] der SE gem den Abstzen 2 bis 13 in einen anderen Mitgliedstaat verlegt werden. Die Verlegung fhrt weder zur Auflsung der SE noch zur Grndung einer neuen juristischen Person. Art. 7 SE -VO ordnet an, dass der Sitz der SE in der Gemeinschaft liegen [muss], und zwar in dem Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung der SE befindet. Jeder Mitgliedstaat kann darber hinaus den in seinem Hoheitsgebiet eingetragenen SE vorschreiben, dass sie ihren Sitz und ihre Hauptverwaltung am selben Ort haben mssen. Aus dem Zusammenspiel dieser Normen ergibt sich, dass die SE ihren Satzungssitz verlegen kann, dies aber nur gemeinsam mit dem effektiven Verwaltungssitz. Eine isolierte Satzungssitzverlegung zur Begrndung einer Scheinauslands-SE ist danach genauso wenig mglich wie umgekehrt eine isolierte Verwaltungssitzverlegung. Vielmehr sieht Art. 64 SE-VO vor, dass eine SE, bei der Satzungs- und Verwaltungssitz auseinanderfallen, den vorschriftswidrigen Zustand zu beenden, indem sie a) entweder ihre Hauptverwaltung wieder im Sitzstaat errichtet, oder b) ihren Sitz nach dem Verfahren des Art. 8 verlegt (Abs.1). Der Sitzstaat trifft die erforderlichen Manahmen, um zu gewhrlei sten, dass eine SE, die den vorschriftswidrigen Zustand gem Absatz 1 nicht beendet, liquidiert wird. (Abs. 2). 43

2. Wegzug in sonstige Staaten

2.1 Verwaltungssitzverlegung 2.1.1 Deutschland Aus dem Wortlaut des 4a GmbHG bzw. 5 AktG n.F. lsst sich keine rumliche Beschrnkung Verwaltungssitz entnehmen. in jeden Deutsche beliebigen Gesellschaften Staat unter knnen daher ihren ihres

Beibehaltung

Gesellschaftsstatuts verlegen.221 2.1.2 Norwegen Die Verwaltungssitzverlegung ist nach norwegischem Recht wie gesehen unzulssig. Sollte trotzdem eine Situation entstehen, in der die Verwaltungssitzverlegung

tatschlich vorgenommen worden ist, wre danach zu unterscheiden, ob die norwegische Gesellschaft ihren Verwaltungssitz in einen Sitztheoriestaat oder in einen Grndungstheoriestaat Sitztheoriestaat kommt verlegt: es i) Bei Verwaltungssitzverlegung und das in einen

zum

Statutenwechsel,

norwegische

Gesellschaftsrecht ist fortan nicht mehr anwendbar. ii) Dagegen bleibt das norwegische Gesellschaftsrecht bei Verwaltungssitzverlegung in einen

Grndungstheoriestaat nach wie vor anwendbar, weil dessen IPR auf das norwegische Recht als Grndungsrecht zurckverweist (renvoi).222

2.2 Satzungssitzverlegung Eine Satzungssitzverlegung ist wie gesehen weder nach deutschem noch nach norwegischem Recht mglich.

III. Divergenz von Verwaltungs- und Gesellschaftsgrndung (innerhalb EWR)

Satzungssitz

bei

der

Anhand der bisherigen zu Art. 43, 48 EGV (31, 34 EWRV) ergangenen Urteile lsst sich die rechtliche Wrdigung des EuGH im Falle anfnglicher Divergenz des Satzungs- und
221 222

Vgl. Hoffmann, ZIP 2007, S. 1581, 1582. Andens S. 701-702. A.A. Woxholth, LoR 1993, 579, S. 588; der einrumt, dass die Verwaltungssitzverlegung ins Ausland nicht ohne vorhergehende Auflsung der Gesellschaft mglich ist (Sitztheorie). Trotzdem wrde die Gesellschaft in beiden Fllen auf Grundlage der Grndungstheorie norwegischem Recht unterliegen. Dies ist aber in sich widersprchlich, da die Grndungstheorie eben die Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland zulsst. Unter Geltung der Grndungstheorie wrde das Problem daher zunchst einmal nicht entstehen. 44

Verwaltungssitz voraussagen. Mit den Entscheidungen Centros und Inspire Art ist ein solcher Fall dem Grunde nach bereits judiziert worden. Zu differenzieren ist, so wie im Fall des nachtrglichen Auseinanderfallens, zwischen Zu- und Wegzug einer Gesellschaft.

1.2 Zulssigkeit von Seiten des Niederlassungsstaats (Zuzug)

Die Centros Ltd. wurde in England gegrndet und in das dortige Handelsregister eingetragen. Damit war sie nach dem Grndungsrecht Englands wirksam entstanden. Einen Hauptverwaltungssitz hatte die Centros Ltd. im Herkunftsland nie gehabt. Den Hauptverwaltungssitz etablierte die Centros Ltd. in Gestalt einer Zweigniederlassung in Dnemark. Eine Geschftsttigkeit im Grndungsland England war zu keinem Zeitpunkt geplant. Den Einwand der dnischen Registerbehrden, diese Form der Grndung sei einzig zum Zwecke der Umgehung dnischer Schutzvorschriften gewhlt worden, lie der Gerichtshof nicht gelten. Die bloe Ausbung der gewhrleisteten Niederlassungsfreiheit knne einen sanktionsfhigen Missbrauch nicht begrnden. Die Ansicht des EuGH bezieht sich zu Recht auf folgenden Sachverhalt: Eine nach englischem Recht wirksam gegrndete und damit nach Art. 48 EGV (Art. 34 EWRV) niederlassungsberechtigte Zweigniederlassung in Gesellschaft einem anderen begehrt die Eintragung Die einer

Mitgliedstaat.

mglicherweise

rechtsmissbruchlichen Umstnde, weshalb die Gesellschafter die Centros Ltd. in England gegrndet haben, bezieht der Gerichtshof nicht in seine Beurteilung mit ein. Gleichermaen verhielt es sich mit der Rechtssache Inspire Art. Die Gesellschaft Inspire Art wurde nach englischem Recht gegrndet, entfaltete aber von Beginn an ausschlielich in den Niederlanden Geschftsttigkeit. Abermals hat der EuGH diese Entscheidung zum Anlass genommen, zu betonen, dass in solchen Konstruktionen kein Missbrauch der Niederlassungsfreiheit zu sehen ist. Da die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme im Niederlassungsstaat zwingend voraussetzt, mssten auch solche Gesellschaften angenommen werden, die bereits im Zuge ihrer Grndung ihre Geschftsttigkeit ausschlielich im Niederlassungsstaat verrichteten. Fr die Anwendbarkeit der Art. 31, 34 EWRV kommt es daher allein auf

45

die wirksame Grndung einer Gesellschaft an. Mit wirksamer Grndung sind Gesellschaften Trger der Niederlassungsfreiheit223.

2.2 Zulssigkeit von Seiten des Grndungsstaats (Wegzug)

Wie bereits errtert haben die Art. 31, 34 EWRV keine Auswirkungen auf das nationale Kollisions- und Sachrecht in Bezug auf die Grndung von Gesellschaften. Vielmehr sind die existenzgebenden Mitgliedstaaten frei. Dies hngt mit der dogmatischen Ausgestaltung von Art. 34 Abs. 1 EWRV zusammen. Die Grndungsvoraussetzungen sowie die Strukturen einer Gesellschaft sind

niederlassungsrechtlich nicht angreifbar, weil Art. 31, 34 EWRV erst in dem Augenblick greifen, in dem eine nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegrndete Gesellschaft besteht. Das nationale Recht lsst Gesellschaften entstehen, nicht die Niederlassungsfreiheit.224 Demnach entscheidet allein das Kollisions- und Sachrecht der Mitgliedstaaten ber die Zulssigkeit der Gesellschaftsgrndung mit Verwaltungssitz im EWR-Ausland. Aufgrund der nderung von 4a GmbHG, 5 AktG kann der Verwaltungssitz einer deutschen GmbH bereits bei Grndung im Ausland liegen225. In Norwegen setzen die Aktiengesetze (aksjeloven 2-2 Abs. 1 Nr. 2 bzw. allmennaksjeloven 2-2 Abs. 1 Nr. 3)226 i.V.m. dem Unternehmensregistergesetz227 1-2 fr eine Grndung nach norwegischem Recht das Vorhandensein eines Hauptverwaltungssitzes im Reich voraus.

223 224

Jestdt, S. 147-148 m.w.N. zum Ganzen. Jestdt, S. 151-152 m.w.N. 225 Dieser Ansatz ergibt sich aus BR-Drucks. 345/07, S. 65, dazu Hoffmann, ZIP 2007 S. 1582, 1583, siehe auch Wachter, GmbHR, Sonderheft Oktober 2008, S. 80, 81. A.A., MoMiG/Kindler S. 244 Rz. 7.32 und S. 249 Rz. 7.44. 226 Siehe Fn. 184. 227 Lov av 21.6.1985 Nr. 78 om registrering av foretak (foretaksregisterloven)(Das norwegische Unternehmensregistergesetz). 46

E. Wettbewerb der Rechtsordnungen

I. Einleitung
Zweigniederlassungen auslndischer Gesellschaften, die in Norwegen wirtschaftlich ttig sind (norskregistrert utenlandsk foretak, im Folgenden NUF) sind mit einem Wachstum von 235% ber die letzten drei Jahre die am strksten wachsende Organisationsform fr die Wirtschaftsttigkeit in Norwegen.228 Das Gesellschaftsstatut des im EWR-Ausland gegrndeten NUFs bestimmt sich nach der Grndungstheorie. In Norwegen wurde eine Gesetzesnderung zur Vereinfachung der Aktiengesetze vorgeschlagen, da norwegische Gesellschaftsformen ebenso wie die

Gesellschaftsformen anderer Mitgliedstaaten einem Wettbewerb, insbesondere mit der englischen Limited Companies, ausgesetzt sind. Bisher sind aber diesbezglich keine nderungen durchgefhrt worden. Auf den Vorschlag der Minderheit des Justizkomitees, sich mit dem Bedrfnis nach Umsetzung eines einfacheren Aktiengesetzes fr kleinere Kapitalgesellschaften auseinanderzusetzen229, uerte die Mehrheit des Komitees: wenn norwegisches Recht zwecks Vermeidung von NUFs gendert werden soll, so wird das ein sog. race to the bottom mit sich fhren, d.h. die Entwicklung eines mglichst laxen Gesellschaftsrechts, was den Zugang fr unserise Akteure erffnen wrde. Das Gesellschaftsrecht hat viele wichtige Funktionen, die dann ausfallen wrden, z.B. die Kreditoren zu bercksichtigen und damit die Kreditfinanzierung der Gesellschaft zu gewhrleisten. Die Mehrheit weist hier auf die offene Anhrung ber den Vorschlag hin, in der eben die Schwierigkeiten fr die NUFs, Darlehen zu bekommen, besprochen wurden. Den Gesellschaften wre nicht damit gedient, wenn Norwegen sich bezglich der Erfordernisse an das Aktienkapital derselben Linie wie England folgen wrde. Es wre dann fr die Gesellschaften schwieriger Kredit zu bekommen. In der genannten Anhrung kam auch zur Sprache, dass NARF230 meinte, es htten u.a. bezglich der Revision strengere Anforderungen an NUFs als an norwegische Aktiengesellschaften gestellt werden sollen. Auch die Frage der Rechnungslegung wurde erwhnt.
228 229

Lamy/Pettersen, S. 1. Innst. O. Nr. 12 (2006-2007), S. 27. 230 NARF=Norges Autoriserte Regnskapsfreres Forening (Verein Autorisierter Bilanzbuchhalter Norwegens) 47

Die Mehrheit bittet das [Justiz-]Ministerium einen Bericht zu erstellen, ber die Probleme, die in Folge der Wahl des NUFs als Gesellschaftsform entstehen, welche Anforderungen an diese Gesellschaften nach norwegischem Recht gestellt werden knnten, um die Probleme zu beschrnken, und worin die Ursache der Entwicklung der NUFs liegt. Die Mehrheit fordert, dass Manahmen ergriffen werden, um die Umgehung der nationalen Gesetzgebung zu verhindern und unserise Akteure zu stoppen.231 Nachfolgend wird untersucht, ob ein race to the bottom232 im Bereich EWR zu befrchten ist, und was norwegische Politiker ggf. aus europarechtlicher Perspektive dagegen tun knnen, um die Unterlaufung der nationalen Gesetzgebung zu verhindern.

II. Der Delaware-Effekt

In den USA findet seit lngerem ein Wettbewerb der Gesellschaftsrechte statt. Dort haben die einzelnen Bundesstaaten jeweils ihr eigenes Gesellschaftsrecht, und sie versuchen, mglichst viele Kapitalgesellschaften in ihr Land zu ziehen, um damit Steuern und Gebhren einzunehmen. Die Gesellschaften unterstehen dem Recht des Staates, in dem sie inkorporiert sind. Mit Abstand der erfolgreichste in diesem Wettbewerb ist der kleine Ostksten-Bundesstaat Delaware. 1999 waren mehr als die Hlfte aller brsennotierten US-Gesellschaften und etwa 60% der grten 500 USGesellschaften in diesem Staat eingetragen. Dementsprechend ist das USamerikanische Kapitalgesellschaftsrecht von dem Delawares dominiert.233 Einer Analyse des Wertes zufolge sind in Delaware inkorporierten Gesellschaften wesentlich wertvoller als in anderen US-Bundesstaaten inkorporierte, vergleichbare Gesellschaften.234

231 232

Innst. O. Nr. 12 (2006-2007) S. 27 [bersetzung Henrik Thorrud]. Unter race to the bottom versteht man einen Wettbewerb der Gesetzgeber, wo sich die Rechtsordnung mit dem schwchsten Schutz dritter Interessen durchsetzen wrde; Eidenmller, in: FS Heldrich, 2005, 581, 585. 233 Eidenmller, in: FS Heldrich S. 581 m.w.N zum Ganzen. 234 Eidenmller, in: FS Heldrich S. 586 m.w.N. 48

III. Rahmenbedingungen des Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte

Die wichtigste Hrde eines Wettbewerbs der Gesetzgeber in der EWR war und ist noch die Anwendung der Sitztheorie.235 Die Folgen hiervon sind aber durch Rechtsprechung des EuGH begrenzt. Nach Centros, berseering und Inspire Art sind alle Gesellschaften, die in einem Mitgliedstaat ordnungsgem gegrndet worden sind, in anderen Mitgliedstaaten niederlassungsberechtigt. Der Fortdauer der Sitztheorie hat zur Folge, dass die Mitgliedstaaten, die dieser Theorie folgen, nicht an einem Wettbewerb fr Gesellschaftsgrndungen teilnehmen knnen. Trotzdem werden sie wahrscheinlich von einem eventuellen Wettbewerb, der zwischen den anderen Mitgliedstaaten entstehen knnte, betroffen sein236. Bisher gab es fr die bereits bestehenden Gesellschaften keine Mglichkeit, unmittelbar durch formwechselnde Umwandlung ber die Grenze das anwendbare Gesellschaftsstatut ohne Liquidation zu ndern237. Das hat sich durch das obiter dictum des EuGH in der Cartesio-Entscheidung gendert (s.o.). Ob die Mitgliedstaaten sich den Vorgaben des obiter dictums durch Gesetzesnderung anpassen werden, bleibt noch offen. Wie gesagt haben allerdings schon heute die Gesellschaften innerhalb des EWR mittels der Verschmelzungsrichtlinie238 die Mglichkeit, durch Grndung einer neuen Zweckgesellschaft im Zielstaat und Fusion mit dieser Gesellschaft ihr Rechtskleid faktisch zu wechseln. Die Wahlmglichkeiten fr Grnder und bestehende Gesellschaften sind somit im Vergleich zur Situation unmittelbar nach der Centros-Entscheidung deutlich verbessert. Die rechtliche Grundlage entscheidet aber nicht allein die Frage, ob ein europischer Delaware effect entstehen wird. Der andere relevante zu untersuchende Faktor ist der Anreiz auf Seiten der Gesellschaften und Mitgliedsstaaten, sich auf einen Wettbewerb fr Gesellschaftsgrndungen einzulassen.

235 236

Birkmose, S. 37. Birkmose, S. 38. 237 Kieninger, Aktuelle Entwicklungen des Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte, in: German Working Papers in Law and Economics, Vol. 2007, Paper 14, S. 10. Abrufbar unter: http://www.bepress.com/gwp/default/vol2007/iss1/art14/. 238 Richtlinie 2005/56/EG, Abl. EG Nr. L 310/1 vom 25.11.2005. 49

1. Anreize der Nachfrager (Gesellschaften bzw. Gesellschaftsgrnder)

Fr die Nachfrager bestehen Anreize, sich fr die Grndung einer Gesellschaft eine bestimmte Rechtsordnung auszusuchen, wenn diese Rechtsordnung den Prferenzen der Nachfrager besser entgegenkommt als ihr Heimatrecht. Eine fundierte Wahl einer Rechtsordnung setzt das Vorhandensein ausreichender Informationen der zur Wahl stehenden Rechtsordnungen voraus. Nur unter dieser Voraussetzung knnen die Nachfrager Vor- und Nachteile im Hinblick auf die eigenen Prferenzen beurteilen und gegeneinander abwgen.239 In diesem Punkt bestehen gravierende Unterschiede in den Rahmenbedingungen zwischen den USA und der EU, so Kieninger. In den USA gilt das Common Law in allen Bundesstaaten auer Louisiana. USA-weit gibt es eine einheitliche Sprache und Begriffsbildung sowie eine national ausgerichtete Rechtswissenschaft und

Juristenausbildung. Informationen ber die Rechtsordnungen anderer Bundesstaaten und die dazugehrige Rechtsprechung sind leicht zugnglich. Aufgrund der 100jhrigen Tradition als bevorzugter Inkorporationsstaat kennt jeder im

Gesellschaftsrecht ttige amerikanische Jurist das Recht von Delaware. Nach Kieninger ist der Markt der Gesellschaftsrechtsordnungen in den USA so transparent, dass den Kapitalmarktanalysten zugetraut werde, die Implikationen einer Reinkorporation in Delaware oder einer Gesellschaftsrechtsnderung im Aktienkurs zu erfassen. In Europa bestehen dagegen vor allem aufgrund von Sprachunterschieden erhebliche Informationsdefizite ber fremde Rechtsordnungen. Des Weiteren besteht vielfach Unkenntnis hinsichtlich der Terminologie, Methodik und gngiger Literatur des auslndischen Rechts, trotz der Bemhungen um die Europisierung der Rechtswissenschaft und Juristenausbildung und trotz der namentlich im

Gesellschaftsrecht weit fortgeschrittenen Rechtsangleichung. Auch Informationen ber nationale Rechtsprechung sind in der EU schwieriger zu erlangen als in den USA. EU-weite Datenbanken (in englischer Sprache) hierzu gibt es nicht; Bibliotheken, die Rechtsprechungssammlungen und gesellschaftsrechtliche Zeitschriften mehrerer oder gar aller EU-Mitgliedstaaten beherbergen, sind Mangelware.240

239 240

Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europischen Binnenmarkt, S. 170. Kieninger, a.a.O., S. 171-172 m.w.N. zum Ganzen. 50

In den letzten Jahren hat sich an dieser Lage jedoch etwas gendert. Es erscheinen nunmehr Bcher in Norwegen und Deutschland zur Grndung von Scheinauslandsgesellschaften,241 und es werden Beitrge und Seminare zum Thema angeboten.242 Die Informations- und Transaktionskosten fr die Wahrnehmung seitens der Nachfrager sind also in den letzten Jahren insgesamt gesunken, freilich nur in einem begrenzten Bereich, der sich, vor allem aus sprachlichen Grnden, im Wesentlichen auf die englische Limited beschrnkt.243 Die Tatsache, dass eine nennenswerte Abwanderung in andere mitgliedstaatliche Gesellschaftsrechte vor allem in Richtung der englischen private limited company festzustellen ist, fgt sich in das Bild einer durch Informationsdefizite und Sprachschwierigkeiten wahrgenommene eingeschrnkten der Wahrnehmung. liegt Der im im Ausland Fehlen -

Vorteil

Limited

schlicht

von

Mindestkapitalanforderungen, ein Vorteil, der leicht fasslich und gut zu beziffern ist; Sprachbarrieren spielen im Rechtsverkehr mit England nur eine geringe Rolle. 244 Das fehlende Kapitalerfordernis zieht vor allem die Grnder kleinerer Gesellschaften an.

2. Anreize der Anbieter (EWR-Mitgliedstaaten)

Der wichtigste Anreiz fr den Gesetzgeber, ttig zu werden, ist die Erwartung von Steuereinnahmen. Nach dem OECD-Musterabkommen245, dem alle bilateralen Doppelbesteuerungsabkommen innerhalb des EWR folgen, wird beim

Auseinanderfallen von Satzungs- und Verwaltungssitz die Gesellschaft nur in dem Staat als ansssig angesehen, in dem sie ihren Verwaltungssitz hat (Art. 4 Abs. 3 OECD-Musterabkommen). Die Gesellschaft ist nur in diesem Staat unbeschrnkt steuerpflichtig. Im Staat des Satzungssitzes besteht die Steuerpflicht dagegen nur fr Einknfte aus einer inlndischen Betriebssttte (Betriebsstttenprinzip, Art. 7 und Art. 5 OECD-Musterabkommen). Im Ergebnis bestehen diesbezglich keine finanziellen

241

Deutschland: Mellert/Verfrth (2005), hnlich Hirte/Bcker (2005); Dornseifer (2006), dort auch Beitrge zu den Gesellschaftsformen der neu beigetretenen mittel- und osteuropischen Lnder. Norwegen: Zangenberg (2008). 242 Kieninger, Aktuelle Entwicklungen des Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte, S. 20. 243 Kieninger, a.a.O., S. 20. 244 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsodrnungen im Europischen Binnenmarkt, S. 172. 245 Das OECD-Musterabkommen zur Vermeidung von Doppelbesteuerung von Einkommen und Vermgen. Abrufbar unter: http://www.oecd.org/document/50/0,3343,de_34968570_34968855_41206066_1_1_1_1,00.html. 51

Anreize fr die Mitgliedstaaten, Gesellschaften anzuziehen, die im Inland lediglich ihren Satzungssitz haben246. In den USA gibt es auer der einzelstaatlichen und bundesstaatlichen Krperschaftssteuer eine Grndungs- und Gewerbeerlaubnissteuer, die sog. franchise tax. Sie wird periodisch sowohl durch den Inkorporationsstaat fr die Verleihung des Rechts, als Krperschaft zu existieren, erhoben, als auch durch jeden Staat, in dem die Gesellschaft ttig ist. Die franchise tax ist also nicht nur eine Einnahme fr den Inkorporationsstaat, sondern auch fr den tatschlichen Ttigkeitsstaat. Wichtig fr die Anbieterseite im gesetzgeberischen Wettbewerb ist freilich die erste Art der franchise tax, die Grndungssteuer, die im Verhltnis zum authorised capital stock (Aktienkapital, das zur Ausgabe genehmigt ist) erhoben wird. Durch diese Steuer profitiert ein Bundesstaat allein durch die Tatsache, dass Gesellschaften nach seinem Recht gegrndet werden, ohne dass die Gesellschaft darber hinaus irgendeine Ttigkeit im Inkorporationsstaat ausben msste247. Diese Mglichkeit besteht derzeit in der EU wegen einer abgabenrechtlichen Richtlinie nicht.248 (Die Richtlinie findet in Norwegen keine Anwendung, denn Harmonisierungsmanahmen bezglich der direkten und indirekten Steuern sind vom EWR-Abkommen generell ausgenommen worden249). Daraus ist in der Literatur abgeleitet worden, dass die Rahmenbedingungen fr einen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in Europa fehlten.250 Diese Ableitung lsst allerdings auer Betracht, dass indirekte finanzielle Anreize durch akzessorische

Dienstleistungsindustrien wie Rechtsanwalts- und Unternehmensberatungs- sowie Wirtschaftsprfungsgesellschaften bedeutsam sein drften: Durch die Verbreitung des eigenen Gesellschaftsrechts lassen sich erhebliche konomische Vorteile fr heimische Dienstleistungserbringer erzielen. Der Staat wird durch die Besteuerung der Dienstleister begnstigt. Dass diese Vorteile nur schwer zu quantifizieren sind, sollte nicht dazu veranlassen, sie gering zu schtzen251.
246

Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europischen Binnenmarkt, S. 185 m.w.N. zum Ganzen. 247 Kieninger, a.a.O., S. 177 m.w.N. zum Ganzen. 248 Hintergrund sind die Art. 10 und 12 e) der Richtlinie 69/335/EWG des Rates v. 17.7.1969, ABl. L 249 v. 3.10.1969, S. 25 ff. 249 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europischen Binnenmarkt, S. 188 m.w.N. 250 Kieninger, a.a.O., S. 192 ff. 251 So Eidenmller, in: FS Heldrich, S. 584 m.w.N. zum Ganzen 52

Fr die Mitgliedstaaten der EU gibt es insofern Anreize, sich in einem Wettbewerb der Gesellschaftsrechte zu engagieren. Bereits jetzt zeichnet sich ab, dass das Vereinigte Knigreich sowie die Republik Irland insoweit eine dominante Position erwerben werden. Dafr sprechen vor allem die weite Verbreitung der englischen Sprache, die professionelle institutionelle Infrastruktur im Bereich der Rechts- und Wirtschaftsberatung sowie Netzwerkeffekte: Je mehr Beteiligte sich bereits heute entsprechender Gesellschaftsformen bedienen, desto interessanter wird ihre Nutzung durch andere etwa aufgrund sinkender Informationskosten.252 In Norwegen sind 14.260 von insgesamt 27.275 NUFs im Companies House in Cardiff eingetragen.253

IV. Existiert derzeit ein Wettbewerb der Gesetzgeber in Europa?

Vor diesem Hintergrund haben mehrere EU-Lnder ihre Gesellschaftsgesetzgebung revidiert. So ist z.B. in Deutschland am 1.11.2008 das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekmpfung von Missbruchen (MoMiG) in Kraft getreten254. Ziel und Zweck des Gesetzes war dabei u.a. die Beschleunigung und Vereinfachung von Unternehmensgrndungen zur Frderung der Attraktivitt der GmbH 255. Der Ansto sei vor allem die (tatschliche oder vermeintliche) Konkurrenz durch die englische private limited company gewesen, die zumindest aus der Sicht mancher Grnder (noch) einfacher, schneller und billiger als eine deutsche GmbH zu grnden gewesen sei256. Ferner hat der Gesetzgeber die Mglichkeit der Grndung einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) mit einem Kapital von nur 1 geschaffen257. In Frankreich ist das Mindestkapital des S..r.l, des franzsischen Pendants zur GmbH, abgeschafft worden.258 Entsprechendes gilt in den Niederlanden.259 Auch in Spanien, Italien und England sind die Gesellschaftsrechte (in

252 253

Eidenmller, in: FS Heldrich, S. 585 m.w.N. Dagens Nringsliv, am Donnerstag 7.5.2009, S. 22; im Vergleich sind in Schweden 3.836, in Dnemark 1.629, Deutschland 974 und auf den Seychellen 945 NUFs registriert. 254 BGBl. I 2008, S. 2026. 255 MoMiG/Wachter, S. 2. 256 MoMiG/Wachter, S. 3. 257 MoMiG/Wachter, S. 6. 258 Kieninger, Aktuelle Entwicklungen des Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte, S. 15 m.w.N. 259 AKD Prinsen Van Wijmen (2007) Simplification and Flexibilisation of the Dutch Private Limited Liability Company Law (The New B.V.): www.akd.nl/nieuws/publicaties/AKD_New_BV_Act.pdf. 53

unterschiedlicher Weise) reformiert worden.260 In Dnemark wird am 18.1.2010 ein neues Gesellschaftsgesetz in Kraft treten261. Es erfolgt also seit einigen Jahren eine Reformierung der Gesellschaftsrechte in Europa, um eigene Gesellschaftsformen konkurrenzfhig zu gestalten. Diese Entwicklung ist vor allem vor dem Hintergrund der vom EuGH durch seine Rechtsprechung etablierten Grndungstheorie zu sehen. Die Reform betrifft im Wesentlichen die kleinen Gesellschaften (GmbH, S..r.l. usw.), denn die Aktiengesellschaft ist in so starkem Ma Gegenstand europischer Rechtsangleichung, dass kaum Raum fr einen legislatorischen Wettbewerb unter den Mitgliedstaaten bleibt.262 Wenngleich das Hauptanliegen der Gesellschaftsrechtsreformen in der

Konkurrenzfhigkeit eigener Gesellschaftsformen besteht, geht es den Gesetzgebern nicht darum, die eigenen Gesellschaftsrechte fr auslndische Gesellschaften attraktiv zu gestalten. Kein Mitgliedstaat vermarktet sein Produkt aktiv im Ausland.263 Vielmehr geht es den Gesetzgebern nur darum, die Abwanderung der bestehenden und potenziell entstehenden inlndischen Gesellschaften abzuwehren.264 Die gesetzgeberischen Aktivitten der letzten Jahre im Bereich des

Gesellschaftsrechts sind

von unterschiedlicher Art. Die Vertragsfreiheit der

Gesellschafter wurde in Italien erweitert, in Spanien eingeschrnkt265. Dnemark plant die Absenkung des Mindestkapitals266, Frankreich und die Niederlande haben es bereits abgeschafft, in Spanien und Italien wurde es hingegen nicht angetastet. In Italien wurde der Kapitalschutz durch die Einfhrung gesetzlicher Regelungen zur insolvenzrechtlichen Behandlung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen sogar eher verstrkt267. Auf dieser Grundlage spricht Kieninger zu Recht von einem race to nowhere in particular268.

260 261

Kieninger, a.a.O. S. 16 ff. Diese Information habe ich durch persnliche Kontaktaufnahme mit Werlauff bekommen. 262 Kieninger, a.a.O, S. 12. 263 Enriques, S.1259, 1267. 264 Kieninger, a.a.O, S. 11. 265 Kieninger, a.a.O, S. 20. 266 Diese Information habe ich durch persnliche Kontaktaufnahme mit Herrn Werlauff bekommen. 267 Kieninger, a.a.O, S. 20. 268 Kieninger, a.a.O, S. 21. 54

F. Glubigerschutz
Im vorigen Kapitel wurde der Wettbewerb der Gesellschaftsrechte thematisiert. Hieraus ergab sich u.a., dass eine Abwanderung norwegischer Gesellschaften vor allem nach England festzustellen ist. Nachfolgend wird auf die Aussagen des Justizkomitees zu Glubigerschutzdefiziten und auf die Probleme der Kreditaufnahme von NUFs Bezug genommen. Aus den Aussagen des norwegischen Justizkomitees geht hervor, dass es die NUFs als ein Problem angsieht, insofern sie zur Umgehung norwegisches Recht, vor allem die Bedingung von Mindestkapital, benutzt werden.

I. Das Erfordernis von Start-/Betriebskapital

Fr den Start oder Betrieb seines Unternehmens bentigt jeder Unternehmer die erforderlichen finanziellen Mittel in Form von Eigen- oder Fremdkapital. Die Hhe dieser finanziellen Mittel hngt von den betriebswirtschaftlichen Notwendigkeiten ab, und der Betrag des Nennkapitals spielt dabei keine Rolle. Mit 1 Eigenkapital ist man fr den Betrieb des Geschfts auf Fremdfinanzierung angewiesen. Die Vorteilhaftigkeit der Grndung einer Limited ohne Mindestkapital anstatt einer norwegischen AS ist zweifelhaft. Das gesetzliche Mindestnennkapital fr die AS ist lediglich als eine Seriosittsschwelle anzusehen. Unter Glubigerschutz-

gesichtspunkten ist eine Mindestkapitalausstattung i.H.v. 100.000,- NOK (12.000 ), wie sie der norwegische Gesetzgeber fr die AS im Aktiengesetz 3-1 Abs. 1 vorsieht,269 als Haftungsfonds bei wirtschaftlicher Betrachtung ohnehin in der Regel nicht ausreichend. Auch spielt die Eigenkapitalausstattung der Gesellschaft fr die Evaluierung ihrer Kreditwrdigkeit eine untergeordnete Rolle; fr die

Bonittseinstufung bedienen sich die wesentlichen Glubigergruppen in der Praxis zunehmend anspruchsvollerer Instrumente wie etwa des internen Ratings, das unter Bercksichtigung einer Vielzahl unterschiedlichster Faktoren ein sehr viel differenzierteres Bild ber die wirtschaftliche Situation ihrer Vertragspartner erlaubt.270 Gerade in Bezug auf die Kapitalbeschaffung sehen sich die Limited und ihre hufig angepriesenen Vorteile praktischen Schwierigkeiten ausgesetzt. Viele Kreditinstitute
269 270

Lov av 14.6.1977 Nr. 44 om akjselskaper (aksjeloven). Happ/Holler, DStR 2004, 730, 732 ff. m.w.N. 55

stehen der Limited kritisch gegenber und verweigern selbst die Erffnung eines Kontos auf Guthabenbasis. Eine Kreditvergabe erfolgt oftmals an den

Gesellschaftsgrnder, den Geschftsfhrer oder die Gesellschafter, die dann aber persnlich verpflichtet sind271. Hintergrund dieser Zurckhaltung ist u.a., dass die Organisationsform fter fr die Zwecke wirtschaftlicher Kriminalitt eingesetzt wird272 und ein erhhtes Risiko fr Insolvenz mit sich fhrt.273 Im Falle der Insolvenz der Limited bleibt eine wesentliche, aber ungeschtzte Glubigergruppe unbercksichtigt: die kleinen und mittleren Unternehmen (Handwerker, Lieferanten, Dienstleister), die sich wegen fehlender Marktstrke nicht schtzen knnen. Das gilt auch fr unfreiwillige Glubiger. Unter dem Verkehrsschutzaspekt der Verhinderung leichtfertiger

Unternehmensgrndungen ist anzumerken, dass auch der Unternehmer weiterhin ein zwar nicht berzubewertendes, aber dennoch berechtigtes Interesse daran haben wird, mit der Aufbringung eines Haftungsfonds in Hhe des Mindestkapitals Seriositt und Ernsthaftigkeit nach auen zu manifestieren. Dass private limited companies Schwierigkeiten bei der Kreditaufnahme erfahren, sollte potenzielle

Gesellschaftsgrnder veranlassen, die Vor- und Nachteile einer Limited sorgfltig abzuwgen. Es ist Aufgabe der Unternehmensberater, hierauf hinzuweisen. Vor diesem Hintergrund erscheint eine Abschaffung des Mindestkapitals im norwegischen Aktienrecht nicht sinnvoll.

II. Das Gleichbehandlungsgebot

Dass einige Glubiger durch die Wahl einer Gesellschaft ohne Mindestkapital, vor allem einer Limited, negativ betroffen werden, ist anzunehmen. Denn einige Glubigerschutzinstrumente des englischen Rechts (staatliche Aufsicht, besonders gnstige Absicherungsmglichkeiten fr die Glubiger durch ein Sicherungsrecht am gesamten Unternehmen, sog. floating charge) greifen nicht, wenn die Gesellschaft ihren tatschlichen Sitz auerhalb Grobritanniens hat274. Nationale Manahmen auf kollisionsrechtlichem Gebiet sind den Mitgliedstaaten durch Centros, berseering und
271 272

Zessel, S. 323. Dazu Lamy/Pettersen S. 61. 273 Lamy/Pettersen S. 56 ff. 274 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europischen Binnenmarkt, S. 216 m.w.N. zum Ganzen. 56

Inspire

Art

untersagt. Da

Art.

34

Abs.

EWRV

die

Behandlung

der

Niederlassungsberechtigten aus anderen Mitgliedstaaten nach den Bestimmungen des Aufnahmestaates fr seine eigenen Angehrigen vorschreibt, ist die Niederlassungsfreiheit zunchst als besondere Ausprgung des in Art. 4 EWRV niedergelegten Diskriminierungsverbots anzusehen; dieses Verbot umfasst nicht nur unmittelbare (offene) Diskriminierungen nach der Staatsangehrigkeit, der Herkunft, der Ansssigkeit oder des Ttigkeitsortes, sondern auch mittelbare (versteckte) Diskriminierungen, d.h. Vorschriften, deren Tatbestandsmerkmale von Auslndern typischerweise wesentlich schwerer zu erfllen sind als von Inlndern.275 Der EuGH hat aber in seiner Rechtsprechung festgestellt, dass die

Niederlassungsfreiheit auch ein allgemeines Beschrnkungsverbot enthlt. Dieses erstreckt sich auf alle nicht-diskriminierenden Behinderungen der

Niederlassungsfreiheit durch mitgliedstaatliche Regelungen oder Manahmen. In seinem grundlegenden Urteil Gebhard uerte der EuGH, dass nationale Manahmen, die die Ausbung der durch den Vertrag garantierten Freiheiten behindern oder weniger attraktiv machen knnen, als Beschrnkungen der Niederlassungsfreiheit anzusehen sind276. Manahmen, die die Etablierung von Zweigniederlassungen auslndischer Gesellschaften in Norwegen weniger attraktiv machen, sind demnach rechtfertigungsbedrftig. So wre z.B. eine strengere Revisionspflicht fr NUFs als fr norwegische Gesellschaften ein Versto gegen das der Niederlassungsfreiheit zugrundeliegende Gleichbehandlungsgebot. Inlndische Vorschriften ber das Mindestkapital sind auf EU-auslndische Gesellschaften nicht anwendbar.277 Vielmehr ist auf die Gesellschaft deren Grndungsrecht anzuwenden. In Deutschland werden anlsslich der Reform des internationalen Gesellschaftsrechts Sonderanknpfungen zum Schutz des inlndischen Verkehrs und ihre

Gemeinschaftskompatibilitt diskutiert. Im Rahmen des Glubigerschutzes durch eine ausnahmsweise geltende Haftung von Gesellschaftern oder Geschftsfhrern wird eine Sonderanknpfung folgender (ii) Haftungstatbestnde erwogen278: (i) (iii)

Haftungsdurchgriff

Existenzvernichtungshaftung

Insolvenzverschleppungshaftung (iv) Kapitalersatzrecht.

275 276

Sonnenberger/Behrens, S. 401, 407. EuGH Urt. v. 30.11.1995 Rs. C-55/94 (Gebhard), Slg. 1995, I-4165, Rz. 37. 277 Vgl. EuGH, Urt v. 30.09.2003 Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155. 278 Sonnenberger/Behrens, S. 444 ff. m.w.N. zum Ganzen. 57

Fraglich ist, ob eine solche Sonderanknpfung mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar ist. Dies ist umstritten. Die Niederlassungsfreiheit erlaubt den Gesellschaftern aus dem europischen Ausland, sich auf dem inlndischen Markt so niederzulassen, wie sie sind, d.h. die Eigenschaften der zuziehenden Gesellschaft sind im Inland zu beachten. Zu den Eigenschaften gehrt auch die Frage, wann die Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft entgegen der Haftungsbeschrnkung

persnlich fr Gesellschaftsverbindlichkeiten haften. Wenn die Anwendung der inlndischen Haftungsregime dazu fhrt, dass die Scheinauslandsgesellschaft einer strengeren bzw. andersartigen Haftung als nach dem Grndungsrecht unterliegt, ist dies eine Nichtachtung der Eigenschaften der zugezogenen Gesellschaft. In diesem Fall liegt eine relevante Marktzugangsbeschrnkung vor, welche die

Niederlassungsfreiheit sicherlich weniger attraktiv macht. Diese Sonderanknpfung ist somit rechtfertigungsbedrftig.279 Die Rechtfertigungsprfung mitgliedstaatlicher Beschrnkungen durch zwingende Allgemeininteressen im Rahmen der Verhltnismigkeit wendet der EuGH heute bei allen Grundfreiheiten des EG-Vertrages gleichermaen an280. Somit stellt sich die Frage, ob die zur Diskussion gestellte Sonderkollision vor den mageblichen Kriterien rechtfertigungsfhig ist. Dass es beim Glubigerschutz um den gemeinschaftsrechtlich anerkannten Schutz zwingender Allgemeininteressen geht, ist klar.281 Entscheidend ist somit das Verhltnismigkeitsprinzip, nmlich die Eignung, die Erforderlichkeit und die Angemessenheit des Glubigerschutzes auerhalb des Grndungsrechts. Die Anwendung einer vom Grndungsstatut abweichenden Haftung wre nur dann erforderlich, wenn es Mitgliedstaaten gbe, deren Haftungsregeln den gemeinschaftsrechtlich zu definierenden Schutzbedrfnissen der Glubiger nicht

279 280

Knop, S. 309 m.w.N. zum Ganzen. Fr die bertragung des im Rahmen der Rspr. zur Warenverkehrsfreiheit (EuGH Urt. v. 20.2.1979 Rs. 120/78 *REWE/Bundesmonopolvereinigung fr Branntwein+ = * Cassis de Dijon+, Slg. 1979, 664 *Rz. 14]) entwickelten Rechtfertigungstests auf die Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften bereits Ebke, ZGR 16 (1987), 245, 258-264. Beschrnkungen sind danach niederlassungsrechtlich nur dann unbedenklich, wenn sie (1) in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden, (2) zwingenden Grnden des Allgemeininteresses entsprechen, (3) zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet sind und (4) ber zur Erreichung des Zieles Erforderliche nicht hinausgehen. Den erstmals fr die Warenverkehrsfreiheit entwickelten Rechtfertigungstest hat der EuGH in der Rechtssache Centros auf die Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften bertragen; EuGH Urt. v. 9.3.1999 Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1495, Rz. 34; s. zur Entwicklung Ebke, JZ 2003, 927, 931, dort Fn. 68. 281 EuGH Rs. C- 212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1459, 1484, Rz. 35; Rs. C-208/00 (berseering), Slg. 2002, I-9919, 9943, Rz. 92; Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155, 10195, Rz. 135. 58

gengten282. Ob eine solche Annahme wirklich in Betracht kommt, erscheint hchst fraglich. Hier soll nur darauf hingewiesen werden, dass nach der Untersuchung von Zessel283, die englischen Glubigerschutzmechanismen einen vergleichbaren Schutz wie die deutschen gewhrleisten, wenn auch durch anders gestaltete Rechtsinstitute (etwa die Geschftsleiterhaftung fr fraudulent sowie wrongful trading, directors duties for the benefit of creditors, proper purpose doctrine, lifting the corporate veil, breach of commercial morality usw. )284. Eine entsprechende Diskussion ber die Anwendung norwegischer Schutzvorschriften auf Scheinauslands- gesellschaften gibt es derzeit in Norwegen nicht. In der Literatur wird angefhrt, die Vertragsglubiger seien zumindest nicht in erster Linie schutzbedrftig, da sie prinzipiell in der Lage seien, sich durch eine Anpassung der Vertragsbedingungen (Zinssatz, Sicherheiten etc.) selbst zu schtzen und sie knnten im brigen von einem rechtsgeschftlichen Kontakt mit einer bestimmten Gesellschaft auch gnzlich Abstand nehmen (Abwanderung)285. Einige Finanzinstitute in Norwegen, u.a. die Nordea Bank ASA und Volvo Finans Norge AS, lehnen konsequent jeden rechtsgeschftlichen Kontakt mit

Scheinauslandsgesellschaften ab. Auf dieser Grundlage wurde Norwegen vor der EFTA-berwachungsbehrde (ESA) am 16.2.2009 angegeklagt286. Begrndung der Klage ist, dass die Schwierigkeiten, denen die NUFs im Vergleich zu norwegischen Gesellschaften im Hinblick auf Finanzierung ausgesetzt sind, eine Diskriminierung darstellen, die mit der Niederlassungsfreiheit nicht vereinbar seien. Unter Hinweis auf die Angonese-Entscheidung287 wird in der Klage przisiert, dass sowohl

Privatpersonen als auch Mitgliedstaaten Adressaten des Diskriminierungsverbots sind. Auch wird auf die Entscheidung Royal Bank of Scotland plc vs. Elliniko288 hingewiesen, wonach jedwede direkte oder indirekte Diskriminierung von EU-auslndischen Gesellschaften untersagt ist. Norwegen habe die notwendige Gesetzgebung und die Vorschriften zur Verhinderung einer derartigen Diskriminierung nicht implementiert.
282 283

Sonnenberger/Behrens, S. 454. Zessel, Durchgriffshaftung gegenber einer in Deutschland ansssigen Limited? 284 Zessel, a.a.O, S. 307 ff. 285 So Eindemller, in: FS Heldrich S. 581, 588 m.w.N. zum Ganzen. 286 Der Klger ist Panlegis, ein Agent, der Briefkastengesellschaften in dem Vereinigten Knigreich fr Kunden in Norwegen und Schweden grndet. Die Informationen zur Klage habe ich durch persnliche Kontaktaufnahme mit der ESA bekommen. 287 EuGH Urt. v. 6.6.2000 Rs. C-281/98 (Angonese) Slg. 2000 I-1439. 288 EuGH Urt. v. 18.12.2008 Rs. C-311/97 (Royal Bank of Scotland) Slg. 2008 I-2651. 59

Dies sei insbesondere deswegen erheblich, da sich die Diskriminierung auf Dienstleistungen von Finanzinstitute bezieht, die unter staatlichen Lizenzen und Vorschriften operieren. Die Klage wird noch von der ESA geprft; am 26.11.2009 wurde Norwegen aufgefordert, Stellung zur Klage zu nehmen und diesbezglich drei Fragen zu beantworten.289 Aus Art. 3 Abs. 1 EWRV ergibt sich, dass die Mitgliedsstaaten

verpflichtet sind, alle geeigneten Manahmen allgemeiner oder besonderer Art zu treffen, die der Erfllung der Verpflichtungen des Abkommens dienen. Die Klage ist insofern ernst zu nehmen. Denn die oben genannten Finanzierungsprobleme stellen eine offenkundige Schranke der Niederlassungsfreiheit dar.

Schlussbetrachtung
Gegenstand der vorangegangenen Untersuchung war die Bedeutung der Niederlassungsfreiheit fr die Anknpfung des Gesellschaftsstatuts herauszuarbeiten. Im Mittelpunkt standen dabei die Auswirkungen der EuGH-Entscheidungen zur Niederlassungsfreiheit insbesondere der Cartesio-Entscheidung auf das Gesellschaftskollisionsrecht Norwegens und Deutschlands. Es wurde festgestellt, dass der EWR-Vertrag bezglich der Grundfreiheiten hierunter die Niederlassungsfreiheit fr Gesellschaften eine Ausdehnung des Gemeinschaftsrechts auf die EFTA-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen mit sich bringt. Es hat sich gezeigt, dass die Sitztheorie in Bezug auf europische Auslandsgesellschaften als Schutztheorie, die sich pauschal auf die Gesamtheit der inlndischen Verkehrsschutzinteressen beruft, nicht aufrechterhalten werden kann. Allein auf die inlndischen Gesellschaften und auf Gesellschaften von auerhalb des EWR kann die Sitztheorie daher noch angewandt werden.

289

1) Does the Norwegian Government possess information about the extent of the refusals to open bank accounts or grant credit to companies established elsewhere in the EEA? 2) What is considered under Norwegian law to be objective reasons (saklig grunn) for a financial instit ution to refuse taking a deposit or perform a payment assignment under Section 14 of the Financial Contracts Act? Would the fact that the company is established under the law of another EEA State constitute such a reason? 3) What procedures exist, under Norwegian law, to ensure that a foreign company is not subject to discrimination by another private entity based solely on nationality or place of establishment?

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Der EuGH hat in der Cartesio-Entscheidung die erstmals in der Daily MailEntscheidung entwickelte Differenzierung nach Zuzug und Wegzug von Gesellschaften aufrechterhalten. Diese Differenzierung beruht auf dem Gedanken, dass das mitgliedsstaatliche IPR und Sachrecht allein ber das Entstehen, Leben und Vergehen der Gesellschaft bestimmt. Somit entscheiden allein die einzelnen Rechtsordnungen darber, ob eine inlndische Gesellschaft ihren Verwaltungssitz ins Ausland verlegen darf oder nicht. Die Niederlassungsfreiheit greift erst dann, wenn der Herkunftsstaat den Wegzug zulsst. sowohl Anders des verhlt es als sich auch bei des

grenzberschreitender

Verlegung

Satzungs-

Verwaltungssitzes (rechtsformwechselnder Wegzug) in einen anderen Mitgliedsstaat. Ein derartiger Wegzug fhrt sowohl nach der Grndungs- als auch nach der Sitztheorie zum Statutenwechsel, denn hier bleibt im Inland nach beiden Theorien kein relevanter Anknpfungspunkt mehr. Nach dem Cartesio-Urteil ist jede Beschrnkung des rechtsformwechselnden Wegzugs am Mastab der gemeinschaftsrechtlichen Rechtfertigungsprfung zu messen. Es besteht sowohl nach norwegischem als auch nach deutschem Recht Handlungsbedarf, um den identittswahrenden,

rechtsformwechselnden Wegzug und Zuzug zu ermglichen. In Norwegen ist noch nicht geklrt worden, welche Anknpfungstheorie mageblich ist. Einige Autoren halten die Sitztheorie fr mageblich, andere die

Grndungstheorie. Die Entscheidung darber, welche der Theorien fr die Anknpfungstheorie relevant sein soll bzw. ist, ist von erheblicher Bedeutung, und es ist ihr in Norwegen wie beim internationalen Privatrecht im Allgemeinen nicht gengend Aufmerksamkeit geschenkt worden. Diese Situation ist bedauerlich und verursacht Rechtsunsicherheit. Grundlage dieser Unsicherheit besteht darin, dass das norwegische Gesetz bzw. die norwegische Rechtsprechung nicht ausdrcklich Stellung zur Frage nimmt. Wortlaut und Systematik der Aktiengesetze i.V.m. dem Unternehmensregistergesetz sprechen aber m.E. fr die Sitztheorie. EWR-Auslandsgesellschaften, deren Grndungsstaat eine Verlegung des

Verwaltungssitzes erlaubt, ist es auf Grund der EuGH-Rechtsprechung nach den Urteilen Centros, berseering und Inspire Art rechtlich gestattet, sich innerhalb des EWR berall also auch in Norwegen niederzulassen. Diese Auslandsgesellschaften sind in Norwegen als solche anzuerkennen. Umgekehrt besteht hinsichtlich der

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Zulssigkeit der Verwaltungssitzverlegung von Norwegen ins Ausland Unsicherheit. Der traditionelle Ausgangspunkt ist aber die Auffassung, dass dies nicht zulssig ist. Geht man von diesem Ausgangspunkt aus, ist es einem auslndischen Unternehmen nicht gestattet, sich bei der Grndung eines Unternehmens fr die Rechtsform der norwegischen Aksjeselskap oder Allmennaksjeselskap zu entscheiden, wenn die Geschftsttigkeit ganz berwiegend vom Ausland aus gefhrt werden soll. Es ist einer norwegischen Konzernmutter nicht mglich, ihre auslndischen

Tochtergesellschaften in der Rechtsform der AS zu grnden. Unabhngig davon, dass die Entscheidungen des EuGH zur Niederlassungsfreiheit allein die Freiheit des Zuzugs von Gesellschaften in einen Mitgliedstaat verlangt hat, sind Gesellschaften, die nach norwegischem Recht gegrndet worden sind, in ihrer Mobilitt unterlegen. Der norwegische Gesetzgeber htte daher, wie es jngst der deutsche Gesetzgeber durch das MoMiG tat, norwegischen Kapitalgesellschaften erlauben sollen, sich mit ihrem Hauptverwaltungssitz im Ausland unter

Beibehaltung ihrer Rechtsform niederzulassen. Dies wrde gleiche Ausgangsbedingungen gegenber vergleichbaren Auslandsgesellschaften schaffen. Nur auf diese Weise knnen norwegische Gesellschaften vom Binnenmarkt profitieren, an dem Norwegen durch seine EWR-Mitgliedschaft teilnimmt. Weiter wurde festgestellt, dass die Rechtswahlfreiheit bei der Gesellschaftsgrndung, die der EuGH durch die Entscheidungstrias Centros, berseering und Inspire Art ermglicht hat, die Grundlage fr Forumshopping bereitet. Es kann jedes beliebige Grndungsrecht gewhlt werden, das der Grndungstheorie folgt. Aufgrund der einfachen, schnellen und billigen Gesellschaftsgrndung, samt der professionellen Infrastruktur im Bereich der Rechts- und Wirtschaftsberatung, ist das Wachstum von in Grobritannien gegrndeten Scheinauslandsgesellschaften in Norwegen und Deutschland in den letzten Jahren stark angestiegen. Aus der Untersuchung ergab sich, dass dieser Entwicklung grundstzlich nicht durch nationale Manahmen zum Schutz des inlndischen Verkehrs entgegenarbeitet werden kann.

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