Zeitschriflfr Rechtssosiologie 29 (2008), Heft 1, S.

261-278

Ludus (>- Ludus, Stuttgart

Derrida, Fish und das Gesetz* Derrida, Fish and the Law
Michael Dellwing
Z u s a m m e n f a s s u n g : Stanley Fish ist einer der bedeutendsten neopragmatischen Betrachter der amerikanischen Gegenwartsgesellschaft. Seine Arbeit, vor allem seine umfassende Arbeit sum Recht, hat im deutschsprachigen R^um jedoch bisher nur wenig Beachtung erfahren. Der vorliegende Artikel versucht einen Anschluss von Fishs Thematisierung des Rechts an Jacques Derrida, um somit einen Anschluss an die deutsche Diskussion su ermglichen. Es soll die beiden gemeinsame Konseption eines Rschts herausgearbeitet werden, das nicht als formal leitende Vorgabe existiert, sondern ein Vokabular darstellt, auf das immer wieder rhetorisch Besug genommen werden muss. So erffnet sich ein Weg in eine Rechtssosiologe, die nicht mehr von leitenden Normen, sondern von situativen rhetorischen Auseinandersetsungen ausgeht. Der Rechtsstaat soll auf dieser Basis als Objekt des Vertrauens, nicht als ordentliche Normstruktur portraitiert werden; erst, da die Herrschaft des Gesetzes unmglich ist, wird der Rechtsstaat mglich. S u m m a r y : Stanley Fish is one of the best-known names in American neopragmatism. However, his work has not received much attention in Germany. This paper argues that Fish's legal studies work is closely related to that of Jacques Derrida. It will present their perspectives as a common conception of norms: Norms do not guide or offer themselves for comparison, but are rather empty vessels to be filled in concrete interactions while a belief in their guiding capadty lends credence to the dedsions made by thejudidary. It contrasts this conception with the prevailing view of German Legal Sodology in order to argue that it is only because law cannot rule that modern liberaljudidaries are possible.

Keywords: Pragmadsm, Jacques Derrida, Stanley Fish, Norm, Sociology of Law

Stanley Fishs Arbeiten haben im deutschsprachigen Raum bisher nur begrenzte Rezepdon erfahren. Im anglophonen Raum jedoch sind Fishs Thesen zur Literaturkritik (v. a. 1980a), Rechtswissenschaft (v. a. 1989h, 1994a) und seine Arbeiten ber die (nicht: in der) Theoredsierung des Sozialen (z. B. 1994b, 1994c, 1995, 1990a, 1999c) wesendiche Elemente des wissenschaftlichen Diskurses geworden. Die vorliegende Arbeit verfolgt zwei Ziele, eines vordergrndig, eines hintergrndig. Vordergrndig vergleicht sie die Rechtskonzepdon Fishs mit der Derridas und stellt die weitgehende bereinsdmmung beider
fest. Fish liefert in The Law Wishes to Have a Formal Existence (1994d, dt. Recht willformal

sein, 2002) eine Sicht des Gesetzes, die mit Derridas Interpretadon von Kafkas Vor dem (2005) als auch seiner Themadsierung der Verantwortung in Donner la mort (Engl.
Ich danke den anonymen Gutachtern sowie den Herausgebern der Zeitschrift fr hilfreiche Hinweise zu einer frheren Fassung des Textes. Zudem gebhrt mein Dank Martin Harbusch und Tim Seidenschnur, deren wertvolle Anmerkungen die endgltige Version des Textes stark beeinflussten.

262

Michael Dellwing

The Gift of Death, 1995) praktisch identisch ist. Umgekehrt bezieht Derrida sich in seiner Thematisierung des Rechts in Gesetv^eskraft explizit auf Fishs Aufsatz Force. Beide bieten eine Analyse einer Republik der interpretierenden Richter, die ohne einen festen, mythischen Krper Recht" als formalen, verankernden Text urteilen mssen, ohne aber den Verweis auf einen solchen Krper aufgeben zu drfen. Bei Derrida ist das die Konsequenz der Dekonstruktion des Rechts, Fish jedoch argumentiert mit Hilfe einer an Gerichtsurteilen geschrften rechtspraktischen Analyse. Damit kann in einer Doppelbewegung ein Anschluss Fishs an rechtssoziologische Diskussionen vorgenommen werden. Einerseits ist Derrida im deutschen Sprachraum bekannter als der hierzulande kaum rezipierte Fish, wodurch Derridas Argumentationen Anschlussfhigkeit durch Bekanntheit erlangen; andererseits ist Fishs Betrachtung im Unterschied zu Derridas im juristischen Diskurs selbst Zuhause, wodurch sie unter Juristen und Rechtssoziologen eher Anschluss als ein Teil der eigenen" Diskussion finden kann als die oft spielerisch-literarischen Einwrfe Derridas. Hintergrndig bietet die hier angebotene Thematisierung einen postmodernpragmatistischen Normbegriff, der die Norm aus dem Fokus der Rechtssoziologie zugunsten von rhetorischen Verweisen auf Normvokabular und damit zugunsten von geseUschaftlicher Interaktion entfernen wrde. Sie entfernt dadurch aber nicht das Normvokabular: Whrend die destruktive Kraft der postmodernen Argumentationen hufig bemngelt wird, zerstrt diese Neubeschreibung nichts. Es handelt sich in der von Fish und Derrida formulierten instaben Verwendbarkeit von Recht vielmehr um den Grund der Strke des Rechtsvokabulars, gar um die Bedingung seines Funktionierens: Dass das Recht ein zu fllendes objektiv inhaltsloses Vokabular ist, stet keine Bedrohung des westlichen Rechtsstaates dar, sondern ermglicht diesen erst. Stanley Fish

Stanley Fish gehrt zu den bekanntesten Namen der amerikanischen literary studies und erlangte erste Bekanntheit durch das Buch Surprised by Sin (1997 [1967]). In dieser Analyse von John MUtons Paradise host erklrte er den Leser zum Protagonisten des Textes. In den siebziger Jahren durchluft Fishs Arbeit auf dieser Basis zunchst die Diskussion ber affective statistics und die reader response theory (1980b), zu deren Mitbegrndern er gehrt Somit beginnt Fishs Karriere mit einer Positionierung gegen Bedeutung-im-Text", endet dort jedoch nicht. In den spten siebziger und frhen achtziger Jahren dehnt er die Distanzierung vom Text auf den Leser aus: Auch in diesem ist Bedeutung nicht zu finden. Fish geht nun dazu ber, Interpretationsgemeinschaften als diskursiven Raum zu postulieren, in dem Leser und Texte produziert werden: Interpretive strategies [...] shape the text", schreibt Fish, und meanings are not extracted, but made, and made not by encoded forms but by interpretive strategies that call forms into being" (1980c: 172). Sie formen den Text und gleichzeitig auch den Leser, der als Einzelperson nicht Urheber der Interpretation ist. If what follows is communication, it will not be because he and I share a language, [...] but because a way of thinking [...] shares us" (1980d: 303 f.). Diese Abwendung vom Leser und vom Text geht jedoch nicht damit einher, dass diese Strategien nun als neues formelles Fundament" oder als Struktur" gesehen wrden (1980c, 1980d, 1980e, 1980f, 1989b, 1989e). hnlichkeiten in Interpretationen sind nicht der Stasis des Textes geschuldet, auch nicht der Stasis gemeinsamer Lesestrukturen, sondern haben ihre Ursache in situationalen und letztlich unvorhersehbaren geteilten Interpretati-

Derdda, Fish und das Gesetz

263

onsstrategien: The notion of ,same text' is the product of the possession by two or more readers of similar interpredve strategies" (1980c: 171). Dadurch steht Zugehrigkeit im Zentrum von Fishs Themadsierung der Interpretadon, die so dem Solipsismus der Konzentration auf den Leser entkommt, ohne dem Formalismus der Konzentration auf den Text oder der Konzentradon auf Lesestrukturen" zu verfallen. Eine Bedeutung findet sich weder als zu entdeckende Gre im Text noch in einem individuellen Bewusstsein, sondern in einer lesenden Beziehung zwischen interprederend handelnden Personen. Was entsteht, trgt somit von vornherein soziologische, aber auch bereits deutliche postmoderne Zge. In What Makes an Interpretation Acceptable (1980f) stellt Fish fest, dass diese interpretadonsgemeinschaftlichen Rume sich selbst beeinflussen, sich selbst verndern, ohne von Lesern oder Texten determiniert werden zu knnen: a new interpredve strategy always makes its way in some reladonship of posidon to the old, which has often marked out a negative space (of things that aren't done) from which it can emerge into respectability" (1980f: 349). Diese Sicht wird in Change ein weiteres Mal artikuliert, als Fish die Frage stellt, how can a mind that cannot see anything beyond its horizon", also nur Wahrheit innerhalb des eigenen Diskurses wahrnehmen kann, change?" (1989b: 145) und als Antwort gibt: when a community is provoked to change by something outside of it, that something will already have been inside, in the sense that the angle of its nodce the angle from which it is related to the community's project even before it is seen - will determine its shape, not after it has been perceived, but as it is perceived" (147). Es gut also: ,,[T]he distincdon between outside and inside [...] is an interpredve distincdon" (148) und als Interpretadon dadurch immer schon innen: Es gibt kein auerhalb des Textes. Seine Formulierungen stehen mithin in groer gedanklicher Nhe zu Derrida: Nur Diskurse knnen Diskurse beeinflussen. Ein Diskurs nimmt Zeichen nur auf seinem eigenen Boden auf; Interpretadonsgemeinschaften stehen im selben Verstndnis. In beiden verweisen Zeichen nur auf andere Zeichen, niemals auf eine als uerlich gedachte Welt, wodurch jeder Versuch der Verankerung" unmglich wird. Pragmadsten und Postmoderne teilen so eine radikale Fundierungskritik, die Stanley Fish anti-foundationalism nennt. Seine in der Literaturkritik entwickelte Themadsierung der Interpretadon dehnt Fish auf die Rechtswissenschaft aus. Fish, der als Literaturprofessor und Mtonist begann, wurde trotz seiner hufigen Angriffe auf die Mglichkeit von Interdisziplinaritt (z. B. Being Interdisdplinary Is So Very Hard to Do, 1994h) zum Juristen; er bekleidete an der Duke University eine Doppelprofessur in Englisch (Literatur) und Recht. Seine Teilnahme am juristischen Diskurs wird unter anderem in Auseinandersetzungen mit Ronald Dworkin (Fish 1994g, vgl. Schelly 1985) und Richard Posner (Fish 1994g) und Fishs Beitrgen zum ersten Zusatzartikel der US-Verfassung, der die Redefreiheit garantiert (1994a, 1994e, 1994f), geprgt. Auch hier mchte er sowohl dem formalen Text als auch einem Lesersolipsismus entkommen: Eine Verankerung des praktisch verwendeten Rechts auerhalb dieser Verwendung, entweder in formalen Texten, in solipsistischen Interpreten oder in materiellen vorinterpretadven Interessen ist nicht mglich. Sie muss jedoch performadv immer gesucht werden, um Interpretadonen zu legitimieren. Es ist gerade seine Entwicklung vom Literaturkritiker zum Analytiker von Recht und Sozialtheorie, die ihn zu einetn zentralen Akteur in der Wiederbelebung des Pragmatismus" (In The Revival of Pragmatism verfasst er das Nachwort: Fish 1999f) und zu einem der bedeutendsten public intellectuals der Vereinigten Staaten werden lassen. In Deutschland findet Fish dagegen lediglich als Iiteraturkridker einige Aufmerksamkeit (z.B. Dahlerup 1998). In der Sozialwissenschaft wird er zudem als Vertreter der (neo)pragmadsdschen

264

Michael Dellwing

Schule kurz erwhnt, in der er gemeinsam mit Richard Rorty, Donald Davidson und Hilary Putnam steht (z.B. Waschkuhn 2001, der Fish vier Seiten widmete). Vor allem wird er dort als Vertreter des Pragmadsmus in der Literaturkritik behandelt. Eine Rezepdon Fishs als Rechtskridker, gar als Rechtskridker mit starker soziologischer Tendenz fehlt jedoch vllig. Seine Arbeiten wurden bisher nicht ins Deutsche bersetzt; die einzige Ausnahme
bietet der Aufsatz Recht will formal sein (2002, Org. The Law Wishes to Have a Formal Existen-

ce, 1994d), der in Deutschland jedoch ebenso kaum rezipiert wurde. Die Rezepdon von Fishs Rechtspragmadsmus ist das Ziel dieser Arbeit. Derrida, Fish und das Gesetz Eine Nhe zwischen Pragmadsten und Postmodernen wurde hufig konstadert (vgl. Mouffe 1999, CuUer 1988: 168 ff., auch Derrida 1996: 18); eine Nhe zwischen Fish und Derrida ist so von vornherein zu erwarten. Fish schliet seine Konzepdonen jedoch niemals explizit an Derrida an' und auch in seinem Rechtspragmadsmus finden sich keine expliziten Anknpfungen an Derrida. Gerade auf diesem Feld lsst sich jedoch eine enge Verwandtschaft beider Autoren konstaderen. Zwei Verbindungen sollen hier aufgezeigt werden: Fish erhebt in The Law Wishes to Have a Formal Existence (1994d [Org. 1991]) die Spannung zwischen der Hoffnung auf die Formalitt des Gesetzes und der Abwesenheit derselben zum Grundprinzip der Funkdon des Rechts. Recht hat keine formale Existenz und kann daher niemals herrschen, sondern nur verwendet werden; fr seine erfolgreiche Verwendung ist jedoch der Glaube an seine Formalitt ndg. Derridas Lektre Kafkas in Prjugs (Derrida 2005 [Org. 1986]) kann als Ausformulierung einer idendschen Argumentadon gelesen werden: Recht hat keine Prsenz, es ist kein Logos, aber in der Unterstellung seiner Prsenz erlangt es seine Leuchtkraft. Derrida rezipiert zudem in Gesetz^eskra explizit Fish, den er zidert und an dessen Themadsierung der Trias Gewalt/Macht/ Rhetorik in Force (1989f) er sich anschliet: Der Ursprung des Rechts ist ein gewaltsamer Akt der Setzung und der Fortbestand des Rechts ist der Fortbestand dieser Gewalt, da Recht nicht gesetzt ist, sondern immer wieder neu gesetzt werden muss. Der ursprngliche Gewaltakt muss daher immer neu ausgebt werden. Als Kridk ist das hufig formuliert worden; die Formulierung, die Fish und Derrida anbieten, ist jedoch keine Kridk. An der fehlenden Formalitt des Rechts und der Durchdringung desselben mit Gewalt ist, und das ist der Kern der Provokadon, die von Fish und Derrida ausgeht, nicht nur nichts auszusetzen: Diese ermglichen erst Rechtsstaat und Zivisadon. Fishs Ausdehnung der Literaturkridk auf die Rechtswissenschaft folgt zunchst vorhersehbaren Bahnen: Wenn es keine intrinsische Bedeutung eines Textes gibt, gibt es auch keine intrinsische Bedeutung einer Norm, die gerade in ihrer formellen Version ja tatschlich ein Text im klassischen, engen Sinne ist und ihrer informellen Version immer noch als krper- und situadonslose Regel, als objekdver Bedeutungstrger gedacht wird.

Lediglich in With the Compliments of the Author (Fish 1989g) findet sich eine ausfhrliche Bezugnahme auf Derrida, jedoch handelt es sich darin nicht um einen deutlichen Anschluss, sondern vielmehr um einen Beitrag zur Debatte zwischen Searle und Derrida (ber Austin). Hier nimmt Fish Derridas Position ein, indem er Derridas Position wiedergibt, als sei sie seine eigene. In seiner Einleitung zu There's No Such Thing as Free Speech sagt er zur Unmglichkeit der Trennung von innen und auen auch: the point is a Derridean one". (1994a: 22).

Derrida, Fish und das Gesetz

265

Fish hat diese Argumentadon an einer Stelle auf abstrakte Prinzipien angewandt, an vielen weiteren Stellen auf die formale Norm. Allgemeine Prinzipien, die lediglich erkannt und dann umgesetzt werden mssen, exisderen nicht unabhngig von ihrer Verwendung. Fish meint hiermit zunchst Prinzipien wie Fairness, Gerechdgkeit, Gleichheit, Freiheit: Es handelt sich bei ihnen um Begriffe, die keine formalen Inhalte haben, sondern vielmehr im Diskurs breit untersttzte Programmbegriffe darstellen. Sie mssen gefllt werden, um einer konkreten Zielsetzung in einer Auseinandersetzung argumentadves Gewicht zu verleihen (Rorty nannte diese Begriffe breites abschlieendes Vokabular", 1992). Dabei liegt der Ausgangspunkt einer Fllung dieser Begriffe niemals in den Begriffen selbst, sondern in bereits bestehenden substandellen berzeugungen: Any attempt to define one of these abstracdons - to give it content will always and necessarily proceed from the vantage point of some currendy unexamined assumpdons" (1999d: 1). Eine linke Posidon wrde dies als Verwendung von Prinzipien im Dienst von Interessen kridsieren. Es ist jedoch gerade ihre Verwendungsoffenheit, die diese Prinzipien erst nutzbar macht. Sie macht sie zu Vehikeln fr eben jene konkreten, substandellen Vorhaben, die durch die Belegung dieser Begriffe legitimatorisch untermauert werden knnen. For the effort to succeed, the vocabulary (of ,fairness', ,merit,' ,neutrality,' ,impardality,' ,mutual respect' and so on) must be empty, have no tracdon or bite of its own" (7). Prinzipien mssen leer sein, sie sind nicht durch bessere, volle" Prinzipien zu ersetzen. Die Hoffnung auf volle" Prinzipien ist die metaphysische Hoffnung auf Bedeutung hinter dem Vorhang". Fishs Argument endet hier jedoch nicht: Die Prinzipien mssen obendrein, damit man sich auf sie berufen kann, als bereits gefllt prsendert werden. Ihre Inanspruchnahme lst eine konkrete Auseinandersetzung aus ihrer Lokalitt, indem suggeriert wird, dass der Konflikt auerhalb der eigenen Interessen gelst wrde. Neutral principles, if they are to deserve the name, must be presented as if they came first, as if they were there before history, even if the inhabitants of history were slow to recognize them" (6). Diese Lsung aus Lokalitt ist rhetorisch erforderlich, aber prakdsch unmglich und mglicherweise auch nutzlos, selbst wenn sie mglich wre. A real neutral principle, even if it were available, wouldn't get you anywhere in pardcular because it would get you anywhere at all" (1): Etwas, das keine Verbindung zur Welt hat, hat keine Auswirkungen in ihr. Durch die Feststellung der Unmglichkeit abstrakter Prinzipien ist jedoch nichts verloren: Argumentadonen werden weiterhin abstrakte Grnde liefern. Eine postmoderne Argumentadon, die Aussagen die Mglichkeit eines abstrakten Wahrheitsgehalts abspricht, kann nicht dazu fhren, dass nun keine Aussagen mehr gemacht werden; sie fhrt lediglich zur Erkenntnis, dass Aussagen immer lokal sind, aber dennoch immer weiter gemacht werden. Diese rhetorischen Inanspruchnahmen unmglicher Prinzipien sind dadurch keine zynischen Inanspruchnahmen von Prinzipien durch Interessen und keine rhetorischen Windungen zur Besserstellung des Selbst trotz besseren Wissens. Es handelt sich vielmehr um ehrliche und berzeugte, weil berzeugungsgeleitete Performadvitt: Wer die Prinzipien in Anspruch nimmt, glaubt, dass sie das unter sie Subsumierte auch tatschlich forderten. Es ist der Glaube an ihre abstrakte Existenz, der diese Prinzipien zu fankdonierendem abschlieendem Vokabular" macht (an diesem Punkt trennen sich im brigen die Wege Rortys und Fishs: Voraussetzung von Fishs These ist gerade das Fehlen, gar die Unmglichkeit der Ironie, die Rorty als Folge der pragmadsdschen Betrachtung sieht). Rhetorik bezeichnet fr Fish somit gerade nicht den negadven Gegenpol von Substanz oder Wahrheit, sondern eben jene performadve Leistung der Nutzbarmachung von Prin-

266

Michael Dellwing

zipien, die nicht abstrakt exisderen, deren Existenz jedoch unterstellt werden muss, um so die diskursive Belegung eines substandellen Arguments als richdg" zu erreichen. Ein Werk ber Fish ist in Anknpfung an die zentrale Rolle, die die Rhetorik spielt. Postmodern Sophistry benannt (Olson & Worsham 2004). Diese Kridk wird nun von Fish von abstrakten Prinzipien auf konkrete, aber immer noch als neutrale, blicherweise als aus einer Auenposidon handlungsleitend gesehene Normen ausgedehnt (1994d).2 Recht, so Fish, willformal sein; es ist nicht formal (Derrida wrde sagen: es hat keine Prsenz), sondern radikal interpretadonsoffenes Vokabular, das rhetorisch fr konkrete Auseinandersetzungen in Anspruch genommen wird. However much the law wishes to have a formal existence, it cannot succeed in doing so, because at any level from the most highly abstract to the most pardcular and detailed - any specificadon of what the law is will already be infected by interpretadon" (1994d: 143 f.). Am Beispiel der Interpretadon eines Vertrages zeigt Fish (144 ff.), dass jede Seite nicht etwa die wahre Bedeutung des Textes erkennt - eine wahre Bedeutung" hat der Text nicht sondern dass sie Lesungen" des Textes produzieren, jede Seite so, wie die eigene Interpretadonsstrategie (die dann, aber nur dadurch, in einer Interessengebundenheit stehen kann^) diese Lesungen leitet. So ist weder die Norm, noch das mit ihr zu vergleichende Verhalten, noch ein die Norm irgendwie von auen ,verwendendes' absichtsvolles Interesse objekdv vorhanden (denn ein ,auen' gibt es nicht - auch hier schwingt Derrida bereits mit). Sie sind vielmehr Produkte von Lesungen, von Interpretadonsstrategien, von rhetorischen Performadven (von Diskursen). As long as one party can tell a story sufficiendy overarching so as to allow the terms of the contract and the evidence of trade usage to fit comfortably within its frame, that evidence will be found consistent rather than contradictory. What is and is not a ,reasonable construal' will be a flincdon of the persuasiveness of the construer and not of any formal fact that is perspicuous before some act of persuasion has been performed" (149). Der Vertrag ist legitimatorischer Ausgangspunkt fr eine rhetorische Auseinandersetzung zwischen jenen, die diesen Text fr sich verwenden, beanspruchen wollen, beziehungsweise: deren Interpretadonsgemeinschaften dies beanspruchen. Das gilt nun auch, so Fish, fr Interpretadonen, in denen gezeigt werden kann, dass eine Lieferung ,Juli-August" heit: nicht im August. Formell bleibt die Norm unbegrenzt, sowohl von ihrem Text als auch von vorherigen Entscheidungen, die sich auf sie berufen haben. Letzteres ist der Kern von Fishs Auseinandersetzung mit Dworkin in Almost Pragmatism: Der Richter, der die Kapitel der anderen Richter aufnimmt und weiterschreibt, ist niemals durch diese Kapitel in irgendeine Richtung gebunden, er muss sie lediglich rhetorisch aufnehmen. Sie schaffen einen Zwang zur Berufung auf ihre Rhetorik in der eigenen Rhetorik, keinen Zwang, der besdmmte Entscheidungen prfiguriert. Das findet sich im berhmten Ausspruch des US-Verfassungsrichters Oliver Wendell Holmes wieder, der schrieb, condnuity with the past is only a necessity, not a duty." (Zidert in: Grey 1991: 14). Frhere Entscheidungen bieten ein Vokabular der Argumentadonen, die an diese Normen bereits herangetragen wurden und zu deren Heiligung diese in bestimmten Situadonen verwandt werden konnten. Ge2 3 Zeitlich ist die Rede von der Ausdehnung" des Prinzipienvokabulars auf die Norm eigentlich falsch, da die Texte in einem umgekehrten zeitlichen Verhltnis stehen, als diese Formulierung dies andeutet. Interessen gibt es genausowenig formell, wie es Texte oder Leser gibt: Naked preferences [.] are part of the neutral principle picture of the world" (Fish 1999: 9).

Derrida, Fish und das Gesetz

267

nau das ist die Rolle von Przedenzfllen im juristischen Diskurs: Przedenzflle schreiben die Geschichte vorhergegangener rhetorischer Fllungen, die Akzeptanz fanden. Sie sind eine Sammlung von vorherigen Verwendungen des Textes, von zuvor erfolgreichen Rhetoriken, auf die man sich analog berufen kann, ohne, dass auch diese formelle Inhalte htten, ohne, dass durch sie eine Stasis oder Form geschaffen worden wre. Das ist der Grund, warum letztlich der Rechtskommentar dem Juristen nher ist als das Gesetzbuch: Er bentigt ihn (der ebenfalls ein Text ist, der ebenfalls radikal interpretationsoffen bleibt) als Hinweis auf die bisher erfolgreichen Rhetoriken bezglich einer Norm, die alles bedeuten und mit allem belegt werden kann. Dabei bietet der Przedenzfall doch nichts mehr als weiteres Vokabular, das zur rhetorischen Untermauerung einer immer neuen Fllung, einer immer frischen Entscheidung", wie Derrida Fish zitieren wird (s. u.), verwendet werden kann. Recht schreibt also nichts vor: Es gibt kein Logos. Fish bleibt jedoch bei diesem rechtsdestruktiven Punkt nicht stehen und iteriert* seine Argumentation bezglich neutraler Prinzipien: Recht wird erst dadurch Recht, dass es nicht formal exisdert, sondern immer neu in Anspruch genommen werden und damit auf die Welt reagieren kann. Es kann nur in der Welt Erfolg haben, wenn es in der Unvorhersehbarkeit der Welt verankert bleibt. Seine immer neue situative Verwendung Hee sich auch nicht formalisieren, ohne dass es dadurch aufhrte. Recht zu sein. In der sozial geteilten berzeugung, Recht wre formal und schreibe Konkretes vor, liegt jedoch seine Macht und dadurch seine Identitt als Rcht. Gerade weil der Text keinen durch formalistische Lesung zu erkennenden Inhalt hat, kann die Norm das leisten, was sie leistet: Eine scheinbar abstrakte und scheinbar universelle Untermauerung eines substantiellen Konflikts, einer substantiellen berzeugung, die sich in Begriffen dieser Norm artikuliert und sich in rhetorischer Performativitt auf sie beruft. Durch die berzeugung der Formalitt des Rechts kann die berzeugung erwachsen, der Konflikt wrde aus der Interaktion externalisiert und einem neutralen, abstrakten Urteil bergeben. Dieser Glaube legitimiert eine Lsung, die unvermeidlich eine Seite des Konflikts besser stellt, gewinnen lsst. Die geteilte berzeugung, es handele sich um eine formelle, nchterne Ordnung, die interessierte Konflikte objektiv lst, macht Gesellschaft mglich. Der Glaube an die Neutralitt des Rechts legitimiert die mit seinem Vokabular getroffenen Entscheidungen fr beide Seiten, da sie vocabulary everyone, or almost everyone, honors" darstellt (1999d: 7). Dabei ist das Vertrauen auf das Recht praktisch ein Vertrauen auf seine Vertreter: Das gemeinsame Vertrauen, dass die Institutionen der Rechtspflege fr diese uninteressierte, nchterne Ordnung sprechen, erlaubt zivilisiertes" Zusammenleben (ein Argument, das bei Derrida zentral sein wird). Fish rezipiert in seinem Rechtspragmatismus Derrida, ohne ihn zu zitieren, oder iteriert ihn zumindest. Derrida wiederum rezipiert oder iteriert Kafkas Vor dem Geset^ in seinem (fast) gleichnamigen Werk (denn es gibt keine gleichnamigen Werke!) Prjugs - Vor dem Geset^. Derrida zidert Kafkas Kurzgeschichte vom Mann vom Lande, der vor die Tre zum Gesetz tritt und um Einlassung ersucht. Der Wchter vor der Tre lsst ihn jedoch bis zu seinem Tod vor dem Gesetz oder vor der Tr, die zum Gesetz fhren soU, warten. Er knne Einlass erlangen, jetzt jedoch nicht". Derrida liest Kafkas Geschichte als Darstellung des Rechts, das ,phantastisch' ist, da es unerreichbar bleibt; dennoch hlt die Hoffnung auf Einlass den Mann vom Lande auf ewig vor dem Tor, das der Wchter ihn noch nicht" passieren lsst. Ist das, was uns vor dem Gesetz arretiert wie den Mann 4 vgl. Funote 1 als caveat.

268

Michael Deiiwing

vom Lande, nicht auch das, was uns vor einer Erzhlung lhmt und festhlt, ihre Mglichkeit und ihre Unmglichkeit, ihre Lesbarkeit und ihre Unlesbarkeit, ihre Notwendigkeit und ihre Untersagung [...]?" (2005: 51). Das ist ebenso Fishs Argumentation: Recht, die Erzhlung des Rechts, der Text des Rechts ist unmglich - aber Recht muss als formal, als mglich, gedacht werden, damit es Heiligung fingieren und so binden kann, damit es den Mann vom Lande arredert und so Zivilisadon ermglicht. Dabei glaubt der Mann vom Lande an das formale Recht, an die abstrakte Existenz des Rechts und wird dadurch Mensch in der Zivilisadon. Seine kategorische Autoritt kommt dem Gesetz nur zu, wenn es ohne Geschichte, ohne Genese, ohne mgliche Ableitung ist. Das wre das Gesetz des Gesetzes", schreibt Derrida (44 f.), es muss eine abstrakte Autoritt haben, es msste universal sein" (53). Es muss, wie bei Fish zu erfahren war, als objekdv, nchtern und abstrakt gedacht werden, damit es Konflikte neutral lsen kann, damit es also Recht ist. Es ist jedoch nicht abstrakt und universell; das ist sein Geheimnis. Dies (das Geheimnis der Gesetze) ist nichts - und dies ist das wohl zu htende Geheimnis -, nichts Prsentes oder Prsentables, dieses Nichts aber mu gut gehtet werden, es mu sehr wohl gehtet werden" perrida 2005: 65). Das Geheimnis muss gehtet werden, denn die Hoffnung auf dieses Gesetz, das tiicht exisdert, ist Bedingung der Zivisadon. Das Gesetz in persona ist, wenn man so sagen darf, niemals gegenwrdg (prsente), obwohl ,vor dem Gesetz' zu bedeuten scheint ,in Gegenwart des Gesetzes'. Der Mann befindet sich also dem Gesetz gegenber, ohne ihm jemals entgegenzutreten" (59) und wenn das Gesetz phantasdsch ist, wenn sein ursprnglicher Ort und sein Statthaben die Kraft einer Fabel besitzen, dann begreift man, dass ,das Gesetz' wesendich unzugnglich bleibt, selbst wenn es sich zeigt oder sich verheit" (57). So bleibt die Autoritt des Gesetzes verborgen, sie bleibt geheim, sie muss geheim bleiben, weil sie auf eine Prsenz verweist, die nicht exisdert. Diese verborgene Autoritt zeigt sich jedoch, sie bindet, sobald an seine Autoritt geglaubt wird, ohne dass das Gesetz dadurch jedoch zugnglich wird. Die Tr ist nicht geschlossen, sie bleibt offen, wie immer (sagt der Text)" (53), sagt Derrida; das Recht ist nicht formal, aber der Glaube an die Formalitt des Gesetzes gibt diesem Gesetz seine Kraft. Man kann also annehmen, dass das, was in jedem Gesetz unsichtbar und verborgen bleibt, das Gesetz selbst ist, das, was bewirkt, dass diese Gesetze Gesetze sind, das Gesetz-Sein dieser Gesetze. Unvermeidlich sind die Frage und die Suche, anders gesagt, der Weg in Ansehung der Sttte und des Ursprungs des Gesetzes. Dieses gibt sich, indem es sich versagt, ohne seine Herkunft und seinen Ort anzugeben" (45 f.) Es gibt sich dadurch nie selbst, sondern verleiht der Entscheidung derer, die seine Vertreter zu sein vorgeben, Glanz. Es legitimiert diese Entscheidungen, macht sie akzeptabel durch den Glanz des Gesetzes (den Kafka als Glanz, der unverlschlich aus der Tre des Gesetzes bricht" beschreibt, als der Mann vom Lande kurz vor seinem Tod steht, in: Derrida 2005: 32). Der Wchter, der selbst Vor dem Gesetr^ steht (und nicht in ihm), der selbst nicht in Prsenz des Gesetzes ist oder sein kann, ist durch den Diskurs, der ihn an das Gesetz, das nicht da ist, bindet, legitimiert, zu entscheiden, was der Mann vom Lande sich entscheidet, nicht zu entscheiden" (51). Wichdg, dass das Nicht-Entscheiden seine Entscheidung bleibt: Nicht die des Gesetzes. Der Glanz aber legitimiert sein Nicht-Entscheiden und macht den Wchter zum Entscheider, whrend letztlich doch nur das Vertrauen des Mannes den Wchter zum Vertreter des Gesetzes macht. Man kann nicht zu ihm [dem Gesetz, M. D.] gelangen und um eine Beziehung durch die Achtung zu ihm zu haben, muss
man gerade keine, darf man keine Beziehung zu ihm haben, muss man die relatio unterbrechen.

Derrida, Fish und das Gesetz

269

Man darf nur mit seinen Vertretern, seinen Beispielen, seinen Wchtern in Bezug treten. Und die sind ebenso Unterbrecher wie Boten" (63, meine Hervorhebungen). Die berzeugung an die heiligende Kraft des Gesetzes veri-z(iert (im James'schen Sinne) diese Heiligung in den konkreten Situadonen, in denen konkrete berzeugungen tatschlich durch es geheiligt wurden: Es gibt Gesetz, ein Gesetz, das nicht da ist, das es aber gibt" (65); als solche, als Wahrheit ohne Wahrheit, bewahrt es sich, es bewahrt sich, ohne sich zu bewahren, bewacht von einem Wchter, der nichts bewacht, da die Tr offen bleibt, geffnet auf nichts" (66). Damit es Zivilisadon gibt - nmlich den Glauben an das Gesetz, die Unterstellung der Legitimadon von Aussagen durch das Gesetz - muss der Mann vom Lande bleiben. Ndg ist hierfr gleichzeidg seine Hoffnung auf das Gesetz und die Nichtprsenz desselben und der Glaube an die gesetzliche Autoritt der Vertreter des Rechts, die nichts vertreten, sondern Recht immer wieder neu in frischen Entscheidungen (s. u.) setzen. Das Tor ist physisch offen, der Wchter tritt nicht gewaltsam dazwischen. Es ist sein Diskurs, der a limine wirkt, nicht um den Durchgang oder das Passieren direkt zu untersagen, sondern um sie zu unterbrechen und aufzuschieben" (62). Das Recht will formal sein, es soll universell sein, aber es steht, wie in Kafkas Kurzgeschichte, immer nur in einer situadonalen und subjekdven Verbindung mit dem Menschen - das Portal ist nur fr den einen Suchenden gemacht - und durch dieses fr ihn, auch fr ihn, nur fr ihn im Falle dieses Tors, nie erreichbar, immer nur Versprechen, leuchtendes Tor, Hoffnung. Erst in dieser Spannung entsteht ZiviMsadon; das ist sowohl die Konklusion Kafkas, wie Derrida ihn liest, als auch Fishs (- wie ich beide lese). Eine zweite Formulierung dieser Argumentadon findet sich bei Derrida in Donner la mort, engl. The Gift of Death (1995). Sie ist hier weniger direkt als in Prfugs, aber der Text iteriert dennoch dieselbe Konklusion. Die Geschichte der Verantwortung, schreibt Derrida, muss gemeinsam mit der Geschichte Europas geschrieben werden (2), nmlich mit der des Christentums. Das Subjekt, das Ich" sagen kann, ist das Subjekt, das persnlich zur Antwort gerufen wird. Es wird erst zum Ich in dem Moment, in dem dieser Ruf zur Antwort, diese Verantwortung, extrinsisch wird (5), aber dabei dissymetrisch ist: Der Ruf zur Antwort ergeht von einer persnlichen Quelle an einen persnlich Berufenen. Er geht allerdings von einer persnlichen Quelle aus, die selbst nicht antwortet, die selbst nicht prsent ist. So, zidert Derrida Patocka, sieht sich der Mensch in the gaze of another, ,a supreme, absolute and inaccessible being who holds us in his hand not by exterior, but by interior force'" (Derrida 1995: 6, Zitat im Zitat aus Patocka 1981: 116). Was mich hlt, bin ich selbst, aber dennoch ist es auerhalb von mir (gedacht), dort muss es gedacht werden, auch wenn es dort nicht ist. Dieser Blick ist nur der Blick, den ich erwarte, den ich annehme, denn er antwortet nicht, um sich zu bestdgen. Das gilt auch fr das Gesetz, das ebenso nicht antwortet, unterstellt bleibt, aber unterstellt werden muss. Der eigene Bck ist nicht mehr der eigene Blick; der fremde Blick kommt aus mir selbst, a gaze that I don't see and that remains secret from me although it commands me" (27). In derselben Situadon fand sich der Mann vom Lande, der vor dem nicht prsenten Gesetz entschied, den Anweisungen des Wchters zu folgen und sich vom Diskurs dieses Wchters binden zu lassen. Verantwortung besteht nicht darin. Wissen zu folgen - dann wre sie technisch, mechanisch -, wohl aber darin, zu wissen, was Verantwortung ist. Recht besteht tiicht darin, dem Gesetz zu folgen, sondern zu wissen, was (oder wer) das Gesetz ist. Man ist dafr verantwortlich, verantwortlich zu sein, ohne mechanisch, regelgebunden prfen zu knnen, wie man verantwortlich ist; Regelbefolgung alleine jedenfalls ist keine Verantwortlichkeit, ist gerade keine Verantwortlichkeit. Verantwortung bendgt genau dieses

270

Michael Dellwing

Geheimnis, diese Frage, auf die man die Antwort nicht kennen kann, nur wissen muss, dass man vet-antii'ort-]ich ist: We must continually remind ourselves that some part of irresponsibility insinuates itself wherever one demands responsibility, without sufficiendy conceptualizing and thematizing what responsibility means; that is to scry everywhere. [...] the acdvating of responsibility will always take place before and beyond any theoredcal or themadc determinadon. It wiH have to decide without it, independendy from knowledge" (26). Wieder findet sich hier die Verbindung, die Fish vielleicht zugnglicher, aber in keinem Punkt weniger komplex formuliert, wenn er schreibt, dass das abstrakte Prinzip uns nur bindet, weil es nicht abstrakt ist: Es ruft uns zur Verantwortung, gerade weil es nicht antwortet und uns so mit unserer berzeugung seiner Prsenz trotz seiner Nichtantwort bindet. Wir mssen ohne es entscheiden, whrend wir uns auf es berufen. All diese Verbindungen sind Verknpfungen ohne expliziten Verweis; Fish iteriert Derrida, ohne dabei Derridas Themadsierungen zu themadsieren. Umgekehrt jedoch findet sich ein expliziter Verweis auf Fish in Derridas Gesetzeskraft (1996), in der Fishs Essay Force (1989f) mit Argumenten zidert wird, die an die eben dargestellten Argumentadonslinien anschliebar sind. In diesem Anschluss liegt die zweite Verbindung, die zwischen Fish und Derrida aufgezeigt werden soll. Whrend es in Vor dem Gesetz und Recht willformal sein noch um die Spannung zwischen AndformaHsmus und Hoffnung ging, ist der Fokus in diesen beiden Arbeiten nun die Gewalt und der fehlende Schutzwall zwischen Gewalt und Nicht-Gewalt. Das stellt die Definidon von Recht als Abwesenheit von Gewalt und Recht als Schutz vor der Gewalt in Frage und dekonstruiert somit das Recht. Das Gesetz, so Fish, hat seine Berechdgung dadurch, dass es uns vor Macht und Gewalt schtzt, ist jedoch immer selbst in der Ausbung physischer und rhetorischer Macht und Gewalt verstrickt. Fish beginnt seine diesbezgliche Argumentadon ein weiteres Mal mit der Feststellung, dass Recht nicht formal ist. In Auseinandersetzung mit H. L. A. Harts Versuchen, den Rechtsformalismus durch das Postulat eines festen Kerns" des Gesetzes zu retten, to disdnguish a setded core from the area of openness that surrounds it," kommt Fish zum Ergebnis, that core has itself been formed by the very forces it supposedly repels" (1989f: 512), condnually creating and recreating itself out of the very materials and forces [e. g., ethics and polidcs] it is obliged, by the very desire to be law, to push away" (1994d: 156). Jede feste" Bedeutung ist niir deshalb eine (situadve) feste Bedeutung, wen prakdsche Auseinandersetzungen mit der Zeit eine Interpretadon gefesdgt haben. Daraus bildet sich so ein Kern, der prakdsch, nicht textual, ist und der jederzeit wieder aufbrechen kann. Das Recht ist nur insofern fest, als es in der Praxis immer wieder gefesdgt wird und Gesetz ist es nur, indem es immer wieder gesetzt wird. The dream of general rules, ,judicially applied' remains just that, a dream." (Fish 1989f: 516) Die fehlende Begrenzung zwischen Formalitt und Interpretadon, die bei Fish zugunsten der Interpretadon fllt, so dass alles Recht Interpretadon wird, dehnt sich ebenso auf die Gewalt aus. The force of law is always and already indisdnguishable from the forces it would oppose" (520), wie auch das Recht immer ununterscheidbar ist von seiner Interpretadon. In seinem Ursprung ist das gesetzte Recht Folge eines Gewaltaktes; jede neue Entscheidung ist eine neue Setzung und damit ein neuer Gewaltakt. Das verteidigte Recht ist somit Spielfeld von sowohl physischer als auch - und das in westlichen Rechtsstaaten hufiger - rhetorischer Gewalt. Rhetoric is another word for force" (517), denn Rhetorik ist das Mittel, mit dem in einer konkreten Situadon gewaltsam eine Interpretadon als Gesetz gesetzt wird. Das Gesetz als dicke Mauer, die die Gewalt vor den Toren der Zivilisadon hlt, ist eine zivilisatorische Illusion, wie auch das formale Recht. Es handelt

Derrida, Fish und das Gesetz

271

sich jedoch in beiden Fllen um eine notwendige Unterstellung. Wie dieses Recht durch und durch Interpretadon ist, dadurch aber nicht seine Berechdgung (!) als Recht verliert, verliert es diese ebenso wenig aus der fehlenden Abwehrkraft gegen die Gewalt. Das ist die in Fishs Arbeit immer erwartbare and-kridsche Wende: Die Erkenntnis, dass die Gewalt immer bereits im Recht steht und nicht vor seinen Toren, ist kein Vorwurf, kein Aufruf zum Widerstand gegen diese nun neue Form von Macht und Gewalt. Eine solche Reakdon knde, so Fish, von einem Unverstndnis, was force, Kraft, Gewalt sei. Force liegt gerade in der rhetorischen Performadvitt, durch die immer und immer wieder Recht neu veri-fi^iert wird, und darin, diese Performanz zu gewinnen. Da es gerade nicht das Recht ist, das formal entscheidet, ist und bleibt diese Performanz eine Auseinandersetzung, die kein Ende fmden kann. Force is simply a (pejoradve) name for the thrust or asserdon of some point of view, and in a world where the urging of points of view cannot be referred for adjudicadon to some independent tribunal, force is just another name for what follows naturally from convicdon." (521) Recht ist nur ein anderes Wort fr den gesellschaftlichen Akt, dem Jusdzsystem mit der Gewalt zu vertrauen, nmlich mit der Entscheidung zwischen den und ber die verschiedenen rhetorischen Darbietungen, in denen ihnen Interpretadonen und somit Normen angeboten werden. Fishs Analyse eines Rechts, das gewaltsam entsteht und eine performadve Berufung auf es erzwingt, aus der dann immer wieder und unberwindbar rhetorische Gewalt erwchst, die selbst nicht weniger Gewalt ist, wird von Derrida explizit in Gesetzeskraft aufgegriffen (1996: 18, 29, 47). Das Recht, schreibt Derrida, ist die Gewalt, die uns von innen her daran erinnert, dass das Recht stets eine Gewalt ist, der man stattgegeben, die man autorisiert hat, eine gutgeheiene, gerechtferdgte Gewalt, eine Gewalt, die sich durch ihre Anwendung rechtferdgt oder die in ihrer Anwendung gerechtferdgt wird, selbst wenn diese Rechtferdgung bereits ungerecht ist oder sich nicht rechtferdgen lsst" (12); es rechtferdgt sich durch seine Anwendung eben daher, da das Recht selbst der rhetorische Mechanismus der Rechtferdgung von Gewalt (durch rhetorische Gewalt) ist und ungerechtferdgtes Recht somit eine Absurditt darstellt (die nur in Berufung auf anderes Recht, in rhetorischer Belegung eines hher geschtzten Vokabulars, wieder sinnvoll werden kann). Recht ist das Gerechtferdgte, da es nicht(s) ist, bevor es erfolgreich vor denen, denen man mit der Entscheidung vertraut, gerechtferdgt wurde: Gerechtfertigt-Sein ist das Ergebnis erfolgreicher Rechtferdgung in performadver Rhetorik. Das Recht durchsetzen ist kein zweiter Schritt des Rechts, wie Interpretadon kein zweiter Schritt des Lesens ist: Das Recht ist nie etwas anderes als seine Durchsetzung, ein Text nie etwas anderes als seine Interpretadon. Rhetorik als Form der Gewalt ist nicht das Andere, vor dem das Recht uns schtzt, sondern selbst bereits sowohl Ursprung des Rechts als auch Kraft seiner steten Erneuerung in seiner Anwendung. Fish und Derrida stellen somit fest, dass die Gewalt, die das Auen des Rechts sein so, im Recht immer bereits zweifach anzutreffen ist. Zum einen ist das Recht kein Vokabular, das Konflikte beendet, sondern eines, das selbst Werkzeug im Konflikt ist, ohne diesen selbst als Hecht beenden zu knnen; zum anderen ist die Beendigung konkreter Konflikte selbst ein Akt der Gewalt. Er wird ausgefhrt von jenen, die Recht sprechen, das Recht beendet niemals selbst einen Konflikt oder bt selbst Gewalt aus. Das kann es nicht, denn es ist nicht formal (Fish), es hat keine Prsenz (Derrida). Recht 'W gesprochen. Recht spricht nicht. Wie Fish und in direktem Bezug zu Fish sieht Derrida in der Setzung des Rechts und seiner Begrndung eine grund-lose Gewalt(tat). Das bedeutet aber nicht, dass sie an sich ungerecht ist (im Sinne von ,unrechtmig')." (29) Wie Fish daran festhielt, dass diese Erkenntnis" das Recht

272

Michael Dellwing

nicht zum Ziel einer berwindung macht, hlt auch Derrida fest: Dass sich das Recht dekonstruieren lsst, ist kein Unglck." (30) Auch das ist im Grunde wieder Fishs vVrgument: Gbe es Gerechtigkeit als Absolutes, schreibt Derrida, liee sie sich nicht dekonstruieren; da die Gerechdgkeit jedoch, wie Pragmadsten sagen wrden, ein Verifis^iertes ist, kann sie dekonstruiert werden und gibt diese Mglichkeit an das Recht und damit die Akteure des Rechtsstaats weiter, die nun so etwas wie Recht erst machen knnen, immer und immer wieder, immer wieder konkret, situativ, neu im Netz des denkbaren Alten, niemals jedoch als Reprsentation eines mythischen Krpers ,Recht'. Auch das hat Derrida von Fish bernommen: , Jede Ausbung der Gerechdgkeit als Recht kann nur gerecht sein, wenn sie ein ,fresh judgment' ist (ich endeihe diesen englischen Ausdruck Stanley Fish, der ihn in seinem Aufsatz Force gebraucht)", sie muss einer Regel unterstehen und ohne Regel auskommen" (47). Sie kann nur gerecht sein, wenn sie in einem speziellen, substantieen und situadven Zusammenhang als Entscheidung aufkommt, die dadurch, dass sie rhetorisch an das formal" geglaubte Recht anschliet, so tut, als wre sie nicht dekonstruierbare Gerechdgkeit. Dadurch erst erlangt sie situadv in einem Akt der Rechtferdgung diese Rechtferdgung und wird so Gerechdgkeit. So ist, wie Derrida etwas krypdsch meint, die Dekonstrukdon die Gerechdgkeit. Derrida, Fish und die Rechtssoziologie Derrida und Fish sind in ihren Betrachtungen des Rechts also verwandt; zumindest kann eine Interpretadon der Verwandtschaft beider Themadsierungen gerechtferdgt werden, was als caveat in einer Darstellung, die an formale Texte nicht glaubt, ndg ist. In ihren Formulierungen verliert die Norm ihre RoUe als Ordnungsanker, ohne dadurch jedoch ihre Rolle als Bezugspunkt zu verlieren. Der neopragmatisdsche Rechtsbegriff ermglicht eine Analyse von Normkonformitt" und Normbruch" als rhetorische Erfindungen", die immer wieder neu erfunden werden mssen, auf Basis der pragmadsdschen Idee, dass, wie Rorty meint, an Erfindungen doch gar nichts auszusetzen sei. Fish wie Derrida bieten eine Themadsierung, die soziologisch" genannt werden kann, da sie den Blick von der Norm weg auf die Gruppen lenken, die Normvokabular zu konkreten Zwecken verwenden. Fr die Rechtssoziologie ist diese Themadsierung nun mehr als nur eine postmoderne Spielerei. Sie hat, wenn sie rezipiert wird, deutliche Konsequenzen. Oft sind es jedoch gerade die befrchteten Konsequenzen eines Rechts ohne feste Normen, die Besorgnis erregen: Es scheint, als wrde in dieser Formulierung die Grundlage des westlichen Rechtsstaates destabilisiert. Gerade dies ist jedoch nicht die Folge: Der liberale Rechtsstaat wird in der hier vorgeschlagenen Fassung des Rechts nicht gestrzt, sondern vielmehr gesttzt. Zudem handelt es sich um eine Formulierung des Rechts, die die Rolle der Soziologie fr die Analyse des Rechts und des Rechtsstaats betont. Dass Normen nicht als abstrakte Vorgaben zu sehen sind, mit denen Verhalten lediglich verglichen werden muss, ist als Gedanke nicht neu. Er hat sptestens in der interakdonisdschen Devianzsoziologie eine prominente Ausformulierung gefunden (vgl. Kitsuse/Spector 1975, Keckeisen 1974, zur Diskussion Dellwing 2008a). Nicht nur blieb diese Einsicht jedoch unterrezipiert, sie ging auch nie mit einer Formulierung der Konsequenzen fr die rechtssoziologische Themadsierung des Gesetzes einher. Eine Rezepdon wrde eine Sicht des Rechts begnsdgen, die von dem vor allem in Deutschland vorherrschenden kandanischen Glauben an das abstrakte Recht deutlich abweicht. Eine pragmadsdsche Rechtssoziologie wre gegenber diesem Glauben eine Neuerung, whrend der

Derrida, Fish und das Gesetz

273

Rechtspragmatismus in der amerikanischen Diskussion vielleicht sogar Mehrheitsmeinung geworden ist. [S]cholars who otherwise hold sharply divergent opinions about the law, have begun to assert that pragmadsm points the way" (vgl. Tamanaha 1997: 7).^ Nun knnte angefhrt werden, dass die pragmatistische Posidon in einem Przedenzsystem einfacher zu vertreten sei als in einem kontinentalen System kodifizierter Normen, das auf die Prsenz dieser Normen strker vertrauen muss. Darin handelt es sich jedoch um einen Fehlschluss, denn die Unterscheidung zwischen common law und continental law wre auf der Basis eines Normbdes, wie es hier gezeichnet wurde, nicht lnger als Gattungsunterschied haltbar. Es stnde vielmehr nicht lnger ein Przedenzsystem gegen ein festgefgtes Normsystem, sondern ein explizites instabiles Przedenzvokabular gegen ein ebenso instabiles kontinentales" Normvokabular. Dann wren common law und continental law lediglich Namen fr verschiedene rhetorische Anschlussfhigkeiten, denen das Vertrauen in eine unabhngige Instanz der Interpretadon, der mit der Aussage, was Recht ist, vertraut wrde, gemein wre. William James meinte bekanntlich, dass zwei Ideen, die dieselben Konsequenzen htten, dieselbe Idee wren; vielleicht ist diese Aussage hier zumindest zum Te anwendbar und es handelt sich nicht um zwei kategorisch zu unterscheidende Rechtssysteme, sondern nur um zwei unterschiedliche Vokabulare der Rechtferdgung. Die Unterscheidung der jurisschen Praxen wre nicht lnger die Unterscheidung zweier verschiedener Ordnungen, sondern zweier verschiedener Rhetoriken, deren Funkdonsweise letztlich jedoch dieselbe ist. Der eigentliche Unterschied bestnde nicht in der Entgegensetzung Przedenz-Norm; er bestnde darin, dass im common /^System den Geschworenen vertraut wird, zumindest einen groen Teil der fresh judgments" zu erlassen.^ Beide funktionieren jedoch auf der Basis rhetorischer, argumentadver und immer situationaler Performanz, die sich nirgends festhalten kann und sich somit immer selbst sttzen muss. In einer solchen Perspekdve tritt der Krper des Rechts zugunsten einer Analyse der performadv-rhetorischen Auseinandersetvytng um Rechtsvokabular in den Hintergrund. Diese von Fish und Derrida vorgenommene Abkehr von leitenden Normen fhrt teilweise zu ngstlichen Stellungnahmen, die das Ende der normadven Ordnung der Gesellschaft frchten. Wenn Recht nicht herrscht, scheint der Kern des liberalen Rechtsstaats in Frage gestellt. Fr Vertreter eines ordentlichen Bildes der Gesellschaft, the consequences of and-foundationast theory are disastrous and amount to the loss of everything we associate with radonal inquiry: public and shared standards, criteria for prefer5 Das jedoch in einer Situation, in der der Begriff Pragmatismus" fr eine Vielzahl verschiedener Positionen verwendet wird, die grtenteils nicht mit der von Fish und Derrida vertretenen Position deckungsgleich sind; vgl. die seitenlange Auflistung verschiedener Verwendungen bei Haack 2005. Das verlangt als caveat die Feststellung, dass Geschworene nicht als trier of law, sondern trier of fact beschrieben werden. In der hier dargestellten Rechtsthematisierung kann das jedoch kein harter" Unterschied sein, da wieder Mauern aufgebaut wrden, die Untrennbares trennen (vgl. oben die Diskussionen zu Interpretadon und Gewalt). Eine Rechtsentscheidung ist immer notwendigerweise eine Tatsachenentscheidung, da sie Recht und die Handlung interpretierend verbindet, was erst der Handlung und dem Recht im Akt der Interpretation Fllung (ggf eine offizielle U^fllung durch eine gerichtliche Interpretation) gibt. Das soll hier nicht weiter diskutiert werden. Wesentlich ist, dass der europischen Expertenjudikative", der vertraut wird, weil sie das Recht" studiert hat, eine Laienjudikative entgegengestellt wird, der vertraut wird, weil man sich ihrer Zugehrigkeit sicher ist.

274

Michael Dellwing

ring one reading of a text or of the world to another, checks against irresponsibility etc. But this follows only if and-foundadonalism is an argument for unbridled subjecdvity, for the absence of constraints on the individual; whereas, in fact, it is an argument for the situated subject" (Fish 1989c: 322 f.) Konservadve Posidonen frchten so Anomie und Anarchie, whrend die linke auf dieselbe Anomie und Anarchie als Ausgangspunkt fr eine Neukonstrukdon einer besseren Ordnung hofft (1989a: 26). Beide Folgen werden von Fish verworfen zugunsten der Feststellung, dass der Rechtsstaat gerade durch die offene Verwendbarkeit von Recht und die Notwendigkeit, immer wieder fresh judgments" zu produzieren und zu rechtferdgen, erst mglich wird. Die Angst, dass leitende Normen durch die Fundierungskridk zerstrt wrden, stellt ein Missverstndnis der fundierungskridschen Argumentadon dar. Die Darstellungen Fishs und Derridas knnen leitende Normen nicht zerstren, da solche niemals da waren: you can't take away a capacity no one has ever had." (26 f.)' Festzustellen, Normen htten keine Prsenz, zerstrt weder das Normvokabular noch den Rechtsstaat. Der Rechtsstaat ist nicht Law's Empire (Dworkin 1986). Er war niemals etwas anderes als ein Name fr den Glauben daran, dass Recht Prsenz htte und fr das Vertrauen zu den Insdtudonen, die mit der Feststellung, was die Normen vorschreiben", betraut wurden. Ihre Vertreter sind nicht Hohepriester des mythischen Rechts, sondern bestehen aus interpretadonsgemeinschaftlich situierten Akteuren, die Normvokabular situadv in fresh judgments" immer wieder neu fllen (jedes nur" wre in diesem Satz fehl am Platze). Es ist das, was Fish in Anlehnung an Harry Scheiber einen amazing tdck" nennt (1994d: 168 ff.) Fish verwirft nicht nur die konservadve Angst vor der Leere des Rechts, sondern auch die emanzipatorische Hoffnung auf eine radikale Vernderung durch diese Feststellung. Hier posidoniert Fish sich (einmal mehr) als celebrated iconoclast" (Delgado 2001: 1370) in doppelter Hinsicht: Sein Bildersturm trifft nicht nur die Verankerung von Recht in formalen Normen, sondern auch die linke Schule der Critical Legal Studies. Diese hatten den formalen Krper Recht" ebenso wie Fish angegriffen; sie waren jedoch mit dem Begriff der Interessen bewaffnet und gelangten so zur Schlussfolgerung that the entire process [to generate logically consistent outcomes from rules, S. F] is at once empty and insidious." (Fish 1994d: 168) Fish zidert hierzu Clare Dalton, die meint, durch die Unfhigkeit des Rechts, echte formale Anker zu liefern, erscheine ein Rechtsargument ledigKch als viable way of persuasion" (in: ebd.) und Peter Goodrich, fr den die Offenheit des Rechts einen Skandal" darstelle (174 f.). Auch diese Vertreter der CLS seien, so Fish, dadurch letztlich foundationalists. Sie suchten Verankerung, da sie das formale Recht als Interessenrecht durch Befreiung", Emanzipadon" und andere letztlich neu fundierende Vokabeln aufheben mchten. Left cridcal theory, despite all that disdnguishes it from [.] conservadve pronouncements [...], is finally exacdy in the same posidon, acknowledging as inescapable the condidon of historicity, but claiming nevertheless to have escaped it" (Fish 1989d: 456). Die differendeUe Bezugnahme auf das Recht ist jedoch kein Fehler der Norm und keine zynische Lge zur Durchsetzung eigener Interessen. Sie ist weder das Produkt einer zu berwindenden Schwche eines unklaren" Rechts, das den ordentlichen Rechtsstaat den Gefahren der Willkr aussetzt, solange es nicht konkredsiert wird, noch die Last eines Interessenrechts", von dem befreit" werden msse. So posidoniert Fish sich zunchst in, letztlich aber gegen die Bewegung der Gritical Legal Studies, mit der er 7 Fish meint in diesem Zitat kritisches Selbstbewusstsein, aber wrde der Ausdehnung des Satzes auf die Norm zweifelsohne zustimmen.

Derrida, Fish und das Gesetz

275

wesentliche Konfliktlinien teilt. Fish takes on [...] every contemporary style of legal discourse" (Kaplan 1991: 594). Das macht ihn zu dem, was Rorty einen equal opportunity antagonist" genannt hatte (Fish 1999a: Rckumschlag). Auch an diesem Punkt lsst sich eine Parallele zu Derrida erkennen. Fishs Konzepdon folgt klassisch pragmatisdschen Gesellschaftsbegriffen, in denen Gesellschaft als veri-ziert gedacht wird: Sie wird nicht gefunden, nicht gesetzt und nicht konstruiert, sondern sie wird durch den Glauben an ihre Existenz immer wieder neu wahr gemacht. Wie Rorty ber Pragmadsten schreibt, we think of our sense of community as having no foundadon except shared hope and the trust created by such sharing" (1991: 33). Gesellschaft ist nicht Gesellschaft, weil sie eine Ethnizitt tet, eine Abstammung, einen Charakter", eine Werteordnung oder ein Recht: All das sind, wenn sie als feste" Verankerungen gesehen werden, Mythen. Gesellschaft besteht dadurch, dass ein gemeinsamer Glaube besteht, Gesellschaft zu sein, aber dieser gemeinsame Glaube kann sich auf eine dieser Mythen berufen, um eine Verankerung jenseits des Vertrauens darauf, Gesellschaft zu sein, zu fingieren. Der Rechtsstaat ist Rechtsstaat, weil er den Mythos des geteten Rechts zu seiner Verankerung gewhlt und ihn fr ntzlich befunden hat: Das Recht ist in modernen Gesellschaften, die sich Rechtsstaaten nennen, das Vokabular ihrer Verifikation. Recht herrscht nicht, aber der moderne Rechtsstaat ist erst mglich, weil es niemals herrscht: Erst ein gemeinsames Berufen auf Recht, das keine Prsenz hat und damit in seiner konkreten, situadonalen Fung immer wieder neu Produkt des Glaubens an Gesellschaft ist, von dem aber geglaubt wird, es leite, macht Gesellschaft. Dewey wollte nicht mehr fragen, ob etwas wahr ist, sondern vielmehr, was passieren wrde, wenn wir es glauben; dem folgt Rorty (1982: 163). Unsere Gesellschaft hat mit den Insdtudonen der Rechtspflege bisher gute Erfahrungen gemacht. Wir in den westlichen, liberalen Gesellschaften prferieren dieses inklusive und egalitre Vokabular gegenber frheren Vokabularien. Damit es seine Leistung weiter erbringen kann, bendgt es jedoch Vertrauen zu den Wchtern vor der Tr. In dieser Perspekdve ist nun die Analyse von Gruppen und die Prozesse ihrer Auseinandersetzungen gegenber dem Recht" primr. Daraus erffnet sich eine Rechtssoziologie, die in ihrem primren Bezug auf Rechtferdgungsgemeinschaften der Soziologie nher steht als der Rechtswissenschaft. Die Rechtssoziologie kann auf dieser Basis eine Hinwendung zur Rhetorik in der Analyse jurisdscher, polidscher und gesellschaftlicher Diskurse vollziehen, was mit einer Aufwertung der Soziologie in der Analyse des Rechts einherginge, ohne dadurch den argumentadven Weg in die Anarchie zu erffnen. Das wird dadurch verhindert, dass diese Neuformulierung der Norm mit dem vom Pragmadsmus angebotenen Gesellschaftsbild einhergeht. In dieser Betonung der Gemeinschaften und ihrer Rhetoriken fr das Rechtssystem lge eine Aufgabe, die in der Rechtsanalyse nur von der Soziologie geleistet werden knnte. Die Betrachtung des Gesetzestextes wrde dagegen bestenfalls sekundr, wenn nicht schlicht unsoziologisch.^ Es handelt sich um ein Vokabular, das im Konfliktfall mobilisiert wird, ohne jedoch eine Lsung des Konflikts bereits in sich zu tragen; die Lsung ist sozial und niemals vllig vorhersehbar. Diese Rechtssoziologie untersucht nicht die Randgebiete des Rechts. In ihrer Analyse der Grup8 Damit wre die Rechtssoziologie in einer hnlichen Position wie die Religionssoziologie, die ebenso von Gruppen reden muss, die sich auf religises Vokabular beziehen und fr die daher ebenso unzulssig ist, Fragen nach der Bedeutung des religisen Textes selbst zu stellen, vgl. Dellwing 2008b.

276

Michael Dellwing

pen, die sich auf das Recht berufen, in ihrer Analyse der rhetorischen Handlung von Streitparteien, Anwlten und Richtern analysiert die Rechtssoziologie alles, was Recht genannt werden kann. Fish bemht sich, seine Analysen - trotz seiner Annahme der Konsequenzlosigkeit fundierungskridscher Beschreibungen (z. B. 1989c, 1989d)' konkret fr rechtssoziologische Probleme nutzbar zu machen und bietet bereits hierzu Anschlsse, die sich Derrida, der stets unprakdscher" bleibt, nicht finden: Fishs extensive Arbeit zum ersten Zusatzardkel der US-Verfassung (1994e etc.), seine Beitrge zur Religionsfreiheit (1996, 1999b etc.), zum Muldkulturalismus (1999c) und zur Diskriminierung (1994f), zum Liberalismus (1994b) und zum Recht im Allgemeinen erffnen ein Forschungsfeld rhetorischer Normbelegung, das aus Derrida vielleicht auch, aber nur mit sehr viel grerer Mhe zu erffnen wre. Redefreiheit" ist somit beispielsweise kein substandelles Recht, sondern eine rhetorische Edketderung, die einer konkreten Posidon auferlegt wird, um sie zu legitimieren, not an independent value but a poHdcal prize, and if that prize has been captured by a polidcs opposed to yours, it can no longer be invoked in ways that further your purposes, for it is now an obstacle to those purposes" (1994e: 102); bis der Preis in einer frischen Entscheidung", die nicht nur die der Insdtudonen des Rechts ist, die Seiten wechselt. Redefreiheit ist nicht substandeU, da kein Recht substandell ist; es handelt sich um rhetorische Bezugspunkte immer konkreter und immer neuer Auseinandersetzungen, die nicht durch das Recht, sondern mit dem Recht und dennoch letztlich immer ohne es entschieden werden.

Literatur CuUer, Jonathan (1988) Dekonstruktion. Derrida und die poststrukturalistische Literaturtheorie. Hamburg: Rowohlt. Dahlerup, Pil (1998) Dekonstruktion: Die Literaturtheorie der 1990er. Berlin: de Gruyter. Delgado, Richard (2001) Where Is My Body? Stanley Fish's Long Goodbye to Law. Michigan Law Review99: \yiO-\'i%9. Dellwing, Michael (2008a) Reste: Die Befreiung des Labeling Approach von der Befreiung.
Kriminologisches Journal A: 162-178.

Dellwing, Michael (2008b) Sozialwissenschaftler als Exegeten. ber den unzulssigen Versuch, das wahre Wesen des Islam aus seinen Schriften zu filtern. Vorgnge 181: 99-108. Derrida, Jacques (1995) The Gift of Death. Chicago: University of Chicago Press. Derrida, Jacques (1996) Gesetseskrafl. Der,mystische Grund der Autoritt'. Frankfurt: Suhrkamp. Derrida, Jacques (2005) Prjugs - Vor dem Gesetz Wien: Passagen. Dworkin, Ronald (1986) Law's Empire. London: Fontana Press. Fish, Stanley (1980a) Is There a Text in This Class? The Authority of Interpretive Communities. Cambridge: Harvard University Press.

Dieses Argument wird hufig missverstanden. Fish postuliert darin nicht die Sinnlosigkeit wissenschaftlicher Arbeit, sondern die Leere der Hoffnung, dass Wissenschaft die Gesetze der Welt entdeckt, wie sie wirklich ist und dadurch Hebel bereitstellt, diese Welt auf der Basis dieser absoluten Gesetze zu bewegen. Die Theorie, die diese Gesetze entdeckt" zu haben glaubt, ist in diesem Sinne konsequenzlos, da unmglich. Sie ist nur eine moderne Form der Magie. Jede Wissenschaft ist aber Handlung und hat als solche Auswirkungen; es ist lediglich niemals mglich, eine sichere Aussage zu treffen, was die Konsequenzen dieser Handlung sein werden. Die Welt ist radikal offen.

Derrida, Fish und das Gesetz

277

Fish, Stanley (1980b [Org. 1970]) Literature in the Reader: Affective Stylistics, S. 21-67 in Ders. (1980a). Fish, Stanley (1980c [Org. 1976]) Interpreting the Varorium, S. 147-173 in Ders. (1980a). Fish, Stanley (1980d) Is There a Text in This Class?, S. 303-321 in: Ders. (1980a). Fish, Stanley (1980e) Normal Circumstances, Literal Language, Direct Speech Acts, the Ordinary, the Everyday, the Obvious, What Goes Without Saying and Other Special Cases, S. 268-292 in Ders. (1980a). Fish, Stanley (1980f) What Makes an Interpretation Acceptable?, S. 338-355 in Ders. (1980a).
Fish, Stanley (1989a) Doing What Comes Naturally. Change, Rhetoric and the Practice of Theory in Literary

and Legal Studies. Durham: Duke University Press. Fish, Stanley (1989b) Change, S. 141-162 in Ders. (1989a). Fish, Stanley (1989c) Consequences, S. 315-341 in Ders. (1989a). Fish, Stanley (1989d) Critical Self-Consciousness, or: Can We Know What We're Doing?, S. 436-470 in Ders. (1989a). Fish, Stanley (1989e) Fish vs. Fiss, S. 120-140 in Ders. (1989a). Fish, Stanley (1989f) Force, S. 503-524 in Ders. (1989a). Fish, Stanley (1989g) With the Compliments of the Author: Reflections on Austin and Derrida, S. 37-67 in Ders. (1989a). Fish, Stanley (1989h) Working on the Chain Gang: Interpretation in Law and Literature, S. 87-102 in Ders. (1989a).
Fish, Stanley (1994a) There's No Such Thing as Free Speech and It's a Good Thing Too. Oxford: Oxford

University Press. Fish, Stanley (1994b) LiberaUsm Doesn't Exist, S. 134-140 in Ders. (1994a). Fish, Stanley (1994c) Play of Surfaces: Theory and the Law, S. 180-199 in Ders. (1994a). Fish, Stanley (1994d) The Law Wishes to Have a Formal Existence, S. 141-179 in Ders. (1994a). Fish, Stanley (1994e) There's No Such Thing as Free Speech, and It's a Good Thing, Too, S. 02-119 in Ders. (1994a). Fish, Stanley (1994f) You Can Only Fight Discrimination with Discrimination, S. 70-79 in Ders. (1994a). Fish, Stanley (1994g) Almost Pragmatism, S. 200-230 in Ders. (1994a). Fish, Stanley (1994h) Being Interdisciplinary is So Very Hard To Do, S. 231-242 in Ders. (1994a).
Fish, Stanley (1995) Professional Correctness: Literary Studies and Political Change. Oxford: Clarendon

Press. Fish, Stanley (1996) Why We Can't All Just Get Along. First Things 60: 18-26. Fish, Stanley (1997 [Org. 1967]) Surprised by Sin. The Reader in Paradise Lost. Cambridge: Harvard University Press. Fish, Stanley (1999a) The Trouble With Prindple. Cambridge: Harvard University Press. Fish, Stanley (1999b) BeHefs About BeUef, S. 279-284 in: Ders. (1999a). Fish, Stanley (1999c) Boutique Multiculturalism, S. 56-72 in: Ders. (1999a). Fish, Stanley (1999d) Taking Sides, S. 1-15 in Ders. (1999a). Fish, Stanley (1999f) Truth and Toilets: Pragmatism and the Practices of Life, S. 418-434 in: M.
Dickstein (Hrsg.), The Revival of Pragmatism: New Essays on Social Thought, Law and Culture.

Durham: Duke University Press. Fish, Stanley (2002) Recht wl formal sein. Rechtshistorisches journal 2Q: 527-584. Grey, Thomas (1991) What Good Is Legal Pragmatism?, S. 593-613 in M. Brint & W. Weaver (Hg.):
Pragmatism in Law and Society. Boulder.

Haack, Susan (2005) On Legal Pragmatism: Where Does ,The Path of the Law' Lead Us?. American
Journal of jurisprudence 50: 71-105.

Kaplan, Leonard (1991) Without Foundation: Stanley Fish and the Legal Academy Law & Sodal %z>7 (16) 3: 593-613.
Keckeisen, Wolfgang (1974) Die gesellschaftliche Definition abweichenden Verhaltens. Perspektiven und Grenzen des labeling approach. Mnchen: Juventa.

278

Michael Dellwing

Kitsuse, John & Malcolm Spector (1975) Social Problems and Deviance: Some Parallel Issues. Soal Problems 22: 584-594 Mouffe, Chantal et. al. (Hg.) (1999) Dekonstruktion und Pragmatismus. Demokratie, Wahrheit und Vernunft. Wien: Passagen. Olson, Gary A. & Lynn Worsham (Hg.) (2004) Postmodern Sophistry: Stanley Fish and the Critical Enterprise. Albany: SUNY University Press. Rorty, Richard (1982) Consequences of Pragmatism. Minneapolis: Minnesota University Press. Rorty, Richard (1992) Kontingem^ Ironie und Solidaritt Frankfurt: Suhrkamp. Schelly, Judith (1985) Interpretation in Law: The Dworkin-Fish Debate (Or Soccer Amongst the Gahuku-Gama). California Law Review !?>. 158-180. Tamanaha, Brian Z. (1997) Idealistic Socio-Legal Theory. Pragmatism and a Sodal Theory of Law. Oxford: Clarendon Press. Waschkuhn. Arno (2001) Pragmatismus. Mnchen: Oldenbourg. Autorenadresse Michael Dellwing, Lehrkraft fr besondere Aufgaben am Lehrstuhl Makrosoziologische Analyse moderner Gesellschaften, Universitt Kassel. Anschrift: Universitt Kassel, Fachbereich 5, 34109 Kassel, dellwing@uni-kassel.de.