ENZYKLOPADIE DEB

BECHTS· UND STAATSWISSENSCHAFT

BEGRO'NDBT VON
F. VON LISZT UND W. KASKEL
BERAUSGBGBBEN VON
E. KOHLRAUSCH • H. PETERS· A. SPIETHOFF

ABTEILUNG RECHTSWISSENSCHAFT
BERAUSGBGEBBN VON
D& EDUARD KOBLBAUSCH DB.HANSP~
PBODSSORAN DER UNIVERSIT.!T PROJl'ESSORAN DBR UNIVERSIT.!T
BERLIN BERLIN

II· ill

ROMISCHES RECHT:
ROIlISCHES PRIVATRECHT
AUF GRUND DBS WERKBS VON
PAUL lOBS
NEU BEARBBITBT VON
WOLFGANG KUNKEL

ABRISS DES ROMI8CHEN

ZIVILPROZESSRECHTS
VON
LEOPOLD WENGER

DR1TTE AUJ'LAGB

SPRINGER.VERLAG I BERLIN· GOTTINGEN· HEIDELBERG 1949

 ROMISCHES PRIVATRECHT
AUF GRUND DES WERKES VON

PAUL JORS

IN ZWEITER AUFLAGE
NEU BEARBEITET VON

DR. WOLFGANG KUNKEL

PBODS80R AN .DB UNIVERSITJ.T
HBIDBLBERG

.DBITTE AUFLAGE

SPRINGER·VERLAG I BERLIN· GOTTINGEN· HEIDELBERG 1949

[SBN-I3: 978-3-642-96429-9 t>[SBN-I3: 978-3-642-96428-2
00[: 10. [0071978-3-642·96428-2

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UI" n8MDB 8PlL.ACHBN, VORBBHALDlf .

8OFl'OOVlDI.lIEPRIN'l' OP TID IIABDI'.lOVJ:RJRJ)KDl'I'rON 1949

 Vorworl zur zweiten AuClage.
Entgegen meiner ursprfinglichen Absicht ist aus der Neubearbeitung der JOBS-
schen Darstellung schlieBlioh ein Buch geworden, das, von wenigen Einzelstellen ab-
gesehen, nur nooh in den groBen Umrissen des Aufbaus und der Stoffabgrenzung
mit der Erstauflage iibereinstimmt. Die Verwertung neuerer Forschungsergebnisse
fiihrte vielfach zu einschneidenden Verinderungen, und der Wunsch, eine Zwie-
spiJtigkeit der Darstellungsweise zu vermeiden, lieB mich auch solche Stellen iiber-
arbeiten, an denen der sachliche Gehalt der Erstauflage beibehalten werden konnte.
Da.s Buch ist auch in der neuen Bearbeitung zunichst als eine Einfiihrung in
das romische Privatrecht gedacht. Es soIl aber auch den Weg zu tieferem Ein-
dringen in die Probleme der modemen Forschung erschlieBen. Darum habe ich auf
die Ausgestaltung der Literaturangaben besonderes Gewicht gelegt. Absolute Voll-
stindigkeit ist dabei freilich weder erreicht nooh auch nur angestrebt worden. Auch
moB ich damit rechnen, gelegentlich Wichtiges iibersehen zu haben. Die Beschaffung
des aus1i.ndischen Schrifttums ist mir durch die Hille deutscher und italienischer
Fachgen08Ben sehr erleichtert worden; ihnen allen moohte ich an dieser Stelle herz-
Iich danken. In gleicher Weise gebiibrt mein Ds.nk der OOttinger Universitits-
bibliothek und ihrem Fachreferenten, Herm Bibliotheksrat Dr. WILHELM FUCHS.
Herausgeber und Verlag der Enzyklopidie haben den Fortschritten meiner
Arbeit gegeniiber groBe Geduld gezeigt und sind auf jeden Wunsch bereitwillig ein-
gegangen. Um so mehr glaube ich das Werk nunmehr unverziiglich zum Druck
hringen und weitere Ausgestaltungswiinsche zuriickstellen zu sollen. Meine Frau hat
mir von Anfang an bis zur Vollendung der Arbeit mit Hilfe und Kritik zur Seite
gestanden; ich empfinde es ala eine Pflicht, an dieser Stelle auszusprechen, wieviel
dieses Buch ihrerMitarbeit verdankt. Herr Dr. HEINBICHWEBER war so freundlich.
einen Teil der Korrekturen mitzulesen und mich bei der Anfertigung des Sachver-
zeichnisses zu unterstiitzen.
Gottingen, Un Mii.rz 1935. . WOLfGANG KUNKEL.

Vorwort zur dritten Aullage.

Es war meine Absicht, dem seit fast 10 Jahren vergrilfenen Werk in der Neu-
auflage eine wesentlich andere Gestalt zu geben. Die Kriegsverhii.ltnisse und meine
a.k:a.demischen Verpflichtungen in den beiden letzten Jahren unterbrachen jedooh
die Vorarbeiten in einem verhii.ltnismiBig friihen Stadium. Dazu kommt, daB die
rechtshistorische Literatur des Auslands, vor allem Italiens, erst sehr allmii.hlich
wieder zUgii.nglich wird. Es wird also noch einige Zeit dauern, bis das Buch in der
geplanten Neubearbeitung vorgelegt werden bnn. Dies fiihrte zu dem EntschluB,
dem zweifell08 vorhandenen Bediirfnis vorliufig durch einen unveranderten Neu-
druck zu entsprechen. der im Interesse der Beschleunigung und der Preisgestaltung
auf photomechanischem Wege hergestellt ist. Durch moglichst vollstindigeLiteratur-
nachtrage iBt das Huch wenigstens als Nachschlagewerk dem gegenwirtigen Stande
der Forschong angepaBt worden. AuBerdem sind die mir bebnnt gewordenen,
leider ziemlich zahlreichen Druckfehler, soweit das technisch moglich war, im Text
berichtigt.
Die Literaturnachtra.ge ha.t zum groBen Teil Herr GttNTmm J ARB-Heidelberg
ausgea.rbeitet. Er hat auch in meiner Abwesenheit die Korrekturen erledigt. FUr
seine sorgfii.ltige und verstindnisvolle Mitarbeit bin ich ibm zu groBem Dank ver-
pflichtet. Herr Prof VmoENZo ARANGIO-RUIZ-Rom hat mir mit der ibm eigenen
Hillsbereitsehaft die Benutzung seiner romanistischen Bibliographie der Kriegs-
und Nachkriegsjahre nooh vor ihrem Erscheinen ermoglicht.
Heidelberg, im Juli 1949. WOLFGANG KUNKEL.
 Inhaltsverzeichnis.
Romisches Privatrecht.
Erster Teil.
Entstehungsquellen und Entwicklungsfaktoren des romischen
Privatrechtes. Seite
§ 1. Vorbemerkung ............. . 1
1. Kap. Uewohnheit, Gegetz und Rechtspraxis 1
I. Gewohnheitsrecht. .
§ 2 S. I.
II. Die sog. leges regiae . 3
§3 S. 3.
III. Die Zwolftafelgesetzgebung. 3
§4 S. 3.
IV. Die Volksgesetzgebung naeh den Zwolftafeln 5
§5 S. 5.
V. l\iagistratische Jurisdiktion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8
§ 6. Wesen der Jurisdiktion S.8. - § 7. Die Edikte S.9. - § 8. Zivilreeht und
honorarisches Recht S. 11.
,,~. Senatsbeschlusse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
§ 9 S. 12.
VII. Die Kaisergesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
§ ]0. Reehtsgrundlage und allgemeine Entwicklung der Kaisergesetzgebung S. 14. -
§ 11. Erscheinungsformen der Kaisergesetzgebung bis auf Diokletian S.15. - § 12.
Die Kaisergesetzgebung der Spatzeit S. 18.
2. Kap. Die Reehtswissensehaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
I. Die Jurisprudenz der republikanischen Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
§ 13. Die Rechtskunde der Pontifices S. 19. - § 14. Die Jurisprudenz der spateren
Republik S. 20.
II. Die Rechtswissenschaft im Zeitalter des Prinzipats (die klassische Jurisprudenz). . 24
§ 15. AuBere Bedingungen und Wirkungsbereich S.24. - § 16. Die klassische
Rechtsliteratur S.26. - § 17. Die tJberIieferung tiber Leben und Personlichkeit
der klassischen Juristen S. 28. - § IS. Die friihklassische Jurisprudenz und die
beiden Rechtsschulen S. 29. - § 19. Die hochklassische Jurisprudenz S. 31. -
§ 20. Die spii.tklassische Jurisprudenz S. 34.
III. Die nachklassische Rechtswissenschaft . 36
§ 21 S.36.
3. Kap. Die KodHikationen der Spiitzeit . 41
I. Voraussetzungen . . . . . . . . . . 41
§ 22 S. 41-
II. Der Codex Theodosianus und die posttheodosianischen Novellen . . 42
§ 23 S.42.
III. Kodifikation des romischen Rechts in den Germanenreichen des Westens 43
§24 S. 43.
IV. Die justinianische Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
§ 25. Geschichtliehe Hintergriinde und Gesamtcharakter S.44. - § 26. Der erste
Codex und die Quinquaginta Deeisiones S.46. - § 27. Die Digesten S. 46. - § 28.
Die Institutionen und der zweite Codex S. 48. - § 29. Die Novellen S. 49. - § 30.
Die Naehwirkungen der justinianischen Gesetzgebung S. 50. - § 31. Die Inter-
pola.tionenforschung S. 52.
 Inhaltsverzeichnis. VII
Zweiter Teil.
Allgemeine Lehren des Privatreehts. Selte
1. Kap. Recht und Privatrecht 55
I. Rorub!ches Recht und romisches Privatrecht im objektiven Sinne . . . . . . . . 55
§ 32. Begriff des Rechts und des Privatrechts im objektiven Sinne S. 55. - § 33.
Der Geltungsbereich des riimischen Rechts S. 56. - § 34. Das ius gentium S. 58.
II. Das subjektive Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
§ 35 S. 60.
2. Kap. Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 62
1. Natiirliche Personen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
§ 36. Grundsiitzliches S. 62. -- § 37. Familie S. 62. - § 38. Agnation und Geschlecht
S.65. _. § 39. Blutsverwandtschaft und Schwagerschaft S.66. - § 40. Sklaverei
S. 66. - § 41. l!'reilassung S. 68. - § 42. Capitis deminutio S. 72.
II. Juristische Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
§ 43. Begriffliche Voraussetzungen S.73. - § 44. Korperschaften S.74. - § 45.
Stiftungen S. 77.
3. Kap. Sachen . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
§ 46. Einteilungen und Arten der Sachen S. 77. - § 47. Teil und Frucht S.79.
4. Kap. Rechtsgeschiifte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 80
1. 1m allgemeinen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .' 80
§ 48. Rechtsgeschaft und Anspruch S. 80. - § 49. Auslegung der Rechtsgeschafte
S. 82. - § 50. Bedingungen und Befristungen S. 84.
II. Geschaftsfahigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
§51 S.87.
III. Formen der Rechtsgeschafte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
§ 52. Wesen und Bedeutung der r.echtsgeschattlichen Form S. 89. - § 53. Negotia
per aes et libram S. 90. - § 54. :pie Mallzipation im klassischen Recht S. 92. -
§ 55. In iure cessio S.95. - § 56. Die Stipulation S. 96. - § 57. Schriftform und
Urkundenwesen S. 98.
IV. Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
§ 58 S.101.
V. Unwirksamkeit der Rechtsgeschiifte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
§ 59. Einleitung S. 103. - § 60. Arten der Unwirksamkeit S. 103. - § 61. Unwirk-
samkeitsgriinde S. 104. - § 62. Willensmangel im besonderen S. 106. - § 63. Rei·
lung und Konversion S.110.

Dritter Teil.
Saehenreeht.
1. Kap. Besitz ................................ III
§ 64. Begriff des Besitzes S. Ill. - § 65. Erwerb und Verlustdes Besitzes S. 113.-
§ 66. Schutz des Besitzes S. lI8.
2. Kap. Eigentnm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
1. Wesen und Erscheinungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
§ 67. Der romische Eigentumsbegriff S.120. - § 68. Quiritisches Eigentum und
in bonis habere S. 123. - § 69. Eigentumsbeschrankungen S. 124.
. II. Erwerb und Verlust des Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
§ 70. Der Eigentumserwerb im allgemeinen S. 125.
A. Abgeleiteter Erwerb des Eigentums. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
§ 71. Das klassische Recht S. 126. - § 72. Das justinianische Recht S. 130.
B. Urspriinglicher Erwerb des Eigentums . . . . . . . . . . . . 130
1. Die sog. natiirlichen Erwerbsarten . . . . . . . . . . . . . 130
§ 73 S. 130.
2. Ersitzung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
§ 74. Wesen derErsitzung 8.134.- § 75. Usucapio S. 134.- S76.Longi tem-
poris praescriptio S. 136. - § 77. Die Ersitzung des justinianischen Rechts
S.138.
III. Schutz des Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
§ 78. Rei vindicatio S. 138. - § 7!l. Actio ncgatoria B. 142. - § 80. Priitorisrhel'
l~cchtsschutz S. 142.
vm Inhaltaverzeiolmia.
Selte
3. Ka.p. Dienstbarkeiten . . . . . . . . • . . . . . . • . . . . . . . . •. 144
I. Grunddienstbarkeiten . . • . • . . . . . . . • • . • . • . . . . . . . . 144
§ 81. 1m aJ1gemeinen S. 144. - § 82. EinzeIne Grunddienstbarkeiten S. 144.
II. Pera6nJiche Dienstbarkeiten • . . . . . • . . . . . . • • . . . . . . . . . 145
§ 83. BegriH S. 145. - § 84. Der Nie8brauch S. 145. - § 85. Besohrinkte pers6n1iche
Dienstbarkeiten 8. 147.
m. Erwerb der Dienstbarkeiten . . . . . 148
§ 86 8.148.
IV. Er16Bohen der Dienstbarkeiten . . . . . . . . . . 149
§87 S.I49.
V. Sohutz der Dienstbarkeiten . . . . . . . . . 150
§ 888.150.

4. Kap. Erbzinsr8chte . . . . . . . . . . . . . . un
§ 89. Erbpa.cht, Emphytheusis 8. 15]. - § 90. Erbbaurecht S. 152.
5. Kap. Pfandrechte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
I. Begriff des Pfandreohts und gesohichtliche Vbersicht 152
§ 918.152.
II. Sicherungsiibereignung (fiducia cum creditore) . . . 154
§ 92 S.I54.
III. Echte Pfandreohte an Sachen (pignus und hypotheca) . 155
A. Die einzelnen Arten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . 155
§ 93. Faustpfand S. 155. - § 94. Hypothek S. 156. - § 95. Stillschweigend ver·
einbarte und gesetzIiche Pfandreohte S. 159.
B. Mehrheit von Pfandreohten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
§ 96. Das VerM]tnis mehrerer Pfandglii.ubiger im allgemeinen S. 159. - § 97. Die
Ra.ngfolg~ der Pfandrechte 8.160.
C. Erllischen von Plandrechten . 161
§ 988.161.
IV. Pfandreohte an Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . 162
§ 99 S.162.

Vierter Teil.
Forderungsrechte.
1. Kap. Fordorung und Leistung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
I. Begriff des Forderungsrechts . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . • . • 163
§ 100. Die Terminologie 8. 163. - § 101. Forderungereoht und prozessualer ,An.
spruch 8.163. - § 102. Die Haftung des Sohuldners 8. 166. - § 103. Unklagba.re
Verbindlichkeiten (NaturalobIigationen) S. 167.
II. Inhalt der Leistung . . . . • . . . . . . . 167
A. Der Leistungsgegenstand im allgemeinen. . 167
§ 104 S.167.
B. Soha.densersatz und BuBe . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
1. Die Haftung fiir Soha.den im allgemeinen . . . . • . . • . . . . • . . . 168
§ 105. Begriffliche Voraussetzungen S.I68. - § 106. Bu8e und Soha.dens·
ersatz im r6mischen Recht 8. 169.
2. Verursachung und Versohulden a18 Voraussetzungen der Haftung fiir Sohaden 171
§ 107. Begriffliche Grund1a.gen S. 171. - § 108. Verursaohungund Versobulden
im 8ltesten Recht S.173. - § 109. Die Haftungsvoraussetzungen im kla.ssi·
schen Recht B. 173. - § 110. Da.s na.chklassisch.justinianische Ha.ftungs.
system S. 179.
C. Vertr&gsstrafe . . . • . • . . . . . . . . . . . . . . • • . . . . . . . ISO
§ III 8.180.
D. Zinsen. • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
§ 112 S.181.
m. Ort und Zeit der Leistung. . . . . . . . . . . . . . 183
§ 113. Leistungsort S. 183. - § 114. Leistungszeit S. 184.
IV. Verzug . . . • • . . . . . . . • . . . . . • . . . . . . . . . . . . . 184
§ 115. Verzug des Sohuldners S.I84. - § 116. Verzug des G18ubigers 8.185.
 Inhalt&verzeichnis. IX
Selte
2. Kap. Entstehung und Erlo8chen von Forderungsrechten • . . . . . . . . . . 187
I. Entstehungsgriinde . . . . . • . . • . . . . . . . . . • . . . • . . . . • 187
§ 117. Forderungsrechte aus Verlragen 8.1S7. - § 11S. Forderungsrechte aus un-
erlaubten HandIungen 8. 191. - § 119. Die sog. Quasikontrakte und Quasidelikte
8.192.
II. Erl&chen von Forderungsrechten . . • . . . 193
A. "Obersicht und geschichtliche Grundlagen 193
§ 120 8.193.
B. Erfiillung . . . . . . . . . . . . . . • 195
§ 1218.195.
C. Schuldbefreiende Vertrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . 196
§ 122. Formale Erfiillungs- und ErIaBvertrage 8. 196. - § 123. Formlose Schuld-
aufhebungsvertriige 8. 197. - § 1%4. Novation 8. 19S.
D. Aufrechnung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
§ 125 S.201.
3. Kap. tJbertragung von Forderungen und Schulden . . . 205
§ 126. Grundsil.tzliches S.205. - § 127. Abtretung von Forderungen (Zession) S.205. -
§ 128. Schuldiibernahme wid Erfiillungsiibernahme S.207.
4. Kap. Mehrheit von Forderungsrechten . • . • . • . . . . • . . . • . . . • 208
§ 129. Vorbemerkung 8.20S. - § 130. Wechselseitige Verbindlichkei.ten S.208. -
§ 131. Gesamtforderungen und GesamtBchulden S.210. - § 132. Biirgschaft S. 212.
5. Kap. Das senatos consnltom Vellaeanom und die Interzessionslehre • 217
§ 133 S. 217.
6. Kap. Einzelne Forderungsrechte. . . . . . . . . • 218
I. Verbalkontrakte. • . • • • . • . . . . . . . . . 218
§ 134. Die Stipulation S. 21S.
II. Realkontrakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • 218
§ 135. Darlehen S.218. - § 136. Leilie S.221. - § 137. Verwahrung S. 222. -
§ 138. Verpfindung S.223.
m. KolllleIl8Ualkontrakte • • • • . . • • . . . • . • • . . . • • . • . • • • • 2!4
A. Auftrag • • • • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
§ 139 S.224.
B. Kauf • • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • • ; . • . . 226
§ 14{) Begriff und geschichtliche Entwicklung S.226. - § 141. Ansptiiche und
Gefahrtragung S.228. - § 142. Iustum pretium und 1aesio enormis S. 230. -
§ 143. Gewihrleistung fiir Recht&mangel S.230. - § 144. Gewihrleistung fUr
Sachmingel S. 233. - § 145. Kauf von Rechten S. 236.
C. Miete, Pacht, Werk- und Dienstvertrag (locatio conductio) • . . . . . . . • 236
§ 146. Der Begriff der locatio conductio S. 236. - § 147. Miete und Pacht (locatio
conductio rei) S.237. - § 148. Dienstvertrag (locatio conductio ~rum)
S. 238. - § 149. Werkvertrag (locatio conductio operis) S. 239. - § 150. (An.bang.)
Haftung dar Schiffer, Gast- und Stallwirte S. 239.
D. GeaellsOhaft • • . • • • • • . • • . . . . . . . . . . . . . . . . . . • 24D
§ 151 S.24D.
IV. Die sog. Innominatkontrakte . . 243
§ 152 S.243.
V. Die Schenkung . . . . . . . • . 245
§ 153 S.245.
VI. Quasikontrakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
§ 154. Geschiftsfiihrung ohne Auftrag (negotiorum gestio) S.247. - § 155. Be-
reicherungsanspruche (Kondiktionen) S. 248. - § 156. Anspriiche auf Auseinander-
setzung S. 251.
VII. Delikte. • • . . • • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • 252
A. Zivilrechtliche Deliktstatbestiinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • 252
§ 157. Entwendung (furtum) S.252. - § 158. Sachbeschii.digung (damnum
inioria datum) S. 256. - § 159. Verletzung der Personlichkeit (iniuria) S. 25S.
B. Honorarrechtliche Deliktstatbestande. . . . . . . . . . . . . . . . . . • 260
§ 160. ArgJistige 8chiidigung (dolus malus) 8.260. - § 161. Zwang (metus)
S.261. - § 162. Gliubigerbenachteiligung (alenatio in fraudem creditorum)
S.263.
x Inhaltsverzeichni.'!.
Selte
VIII. Der Vorweisungsanspruch (actio ad exhibendum) . 264
§ 163 S. 264.
7. Kap. Hartung fiir Schulden der Gewaltunterworfenen. 265
I. Eigene Haftung der Gewaltunterworfenen . . . . . . . 265
§ 164 S. 265.
II. Haftung des Gewalthabers fiir Geschaftsschulden der Gewaltunterworfenen. • . 266
§ 165. Grundlagen S. 266. - § 166. Actio de peculio und de in rem verso S. 266. -
§ J67. Actio tributoria S.267. - § 168. Actio quod iussu S.267. - § 169. Actio
cxercitoria und institoria S.268.
III. Haftung des Gewalthabers fUr Delikte seiner Gewaltunterworfenen. . . . . . . 269
§ 170 S.269.
Fiinfter Teil.
Familienrecht.
1. Kap. Die Ehe .....•......... 271
I. Personliches Eherecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
§ 171. Grundcharakterderromischen Ehe S. 271. - § 172. Ehevoraussetzungen und
Ehehindernisse S.272. - § 173. Die Ehegesetzgebung des Augustus S.274. -
§ 174. Verlobnis S. 276. - § 175. EheschlieBung S. 277. - § 176:Personliche Wirkun-
gen der Ehe S.279. - § 177. Ehescheidung S.280. - § 178. Konkubinat S.282.
II. Ehegiiterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ". . " . . 283
A. Grundlagen des Giiterrechts . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
§ 179 S. 283.
B. Dotalrecht " . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
§ 180. Wesen der dOB S.284. - § 181. Bestellung der dos S. 285. - § 182. An-
spriiche auf Riickerstattung der dos im klassischen Recht S. 286. - § 183. Justi·
nianisches Dotalrecht S. 288.
2. Kap. Die viiterliche Gewalt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
§ 184. Inhalt der vaterlichen Gewalt S.289. - § 185. Freies Vermogen der Hauskinder
S.291. - § 186. Entstehung und Beendigung der vaterlichen Gewalt S.293.
3. Kap. Vormundschaft . . . . . . . . . 296
I. Wesen der Vormundschaft. . . . . . 296
§ 187 S. 296.
II. Die Vormundschaft im altesten Recht . 297
§ 188 S. 297.
III. Die Vormundschaft seit der jiingeren Republik 299
A. Tutela impuberum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
§ 189. Berufung znr Vormundschaft S. 299. - § 190. Fiihrung der Vormundschaft
S.300. - § 191. Anspriiche aus der Vormundschaft S. 302.
B. Tutela mulierum . 303
§ 192 S. 303.
4. Kap. pnegschaft 305
§ 193 S. 305.

Sechster Teil.
Erbrecht.
1. Kap. Geschichtliche Grundlegung . 307
§ 194 S. 307.
2. Kap. Berufung zur Erbfolge. . . . 311
I. Allgemeines. . . . . . . . . . . 311
§ 195 S.311.
II. Gesetzliche Erbfolge (Intestaterbfolge). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312
§ 196. Die altzivile Erbfolgeordnung S. 312. - § 197..Die pratorische Erbfolgeordnung
(bonorum possessio intestati) S. 314. - § 198. Die Fortbildung der Erbfolgeordnung
in der Kaiserzeit S. 315. - § 199. Die justinianische Erbfolgeordnung S. 315.
III. Das Testament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
A. Erscheinungsformen des Testaments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
§ 200. Ordentliche Testamentsformen des Zivilrechts S.316. - § 201. Die bo-
norum possessio secundum tabulas und das pratorische Testament S.319. -
§ 202. Nachklassische Testierformen S. 319. - § 203. Soldatentestamente S. 320.
 InhaltnerzeicJmis. XI
Sette
B. Der Inhalt des Testaments, insbesondere die Erbeinsetzung. . . • . . . 321
§204 S. 321.
C. Pers6nliohe Voraussetzungen der Testamentserriohtung (testamenti footio) . . 323
§ 205 S. 323.
D. Unwirksamkeit und Aufhebung des Testaments . 325
§206 S. 325.
E.(Anhang) Das Kodizill . . . . . . . . . . . . 3 2 6
§207 S.326.
IV. Noterbreoht . . • . . . . . . . • . . • • • . . . • • . . . . • . . . . • 327
. § 208. Formelles Noterbreoht S.327. - § 209. Materielles Noterbreoht S.328. -
§ 210. Das Noterbreoht der justinianisohen Novelle 115 S. 330.
3. 1(ap. Iilnrerb der 1&rbschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
I. Erwerb nooh ZiviIreoht. . . . . • . . . . • • . • . . . . . • • . . . . • • 332
§ 211. Die Hauserben S. 332. - § 212. Die AuBenerben S. 332. - § 213. Erwerbsun·
fahigkeit S. 336.
n. Erwerb naoh Honorarreoht. . 336
§214 S. 336.
4. 1(ap. Rechtsstellung der Erben 337
I. Schutz des Erbreohts. ............•.•.......... 337
§ 215. Schutz des zivilen Erbreohts (hereditatis petitio) S. 337. - § 216. Schutz der
bonorum possessio S. 340.
n. Reohtsverhii.ltnisse untel' Miterben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
§ 217. Erbteil und Erbengemeinsohaft S.340. - § 218. Anwoohsung S.341. -
§ 219. Kollationspfliohten S. 342.
m. NoohlaBverbindliohkeiten. . . . . . . • 344
§220 S. 344.
5.1(ap. Vermiichtnisse . . . . . . . . . • 346
I. Legate • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346
§ 221. Wesen und Ersoheinungsformen S. 346. - § 222. Erwerb des Legats S. 350. -
§ 223. Unwirksamkeit und Aufhebung der Legate S. 352. - § 224. Gesetzliohe Be·
sohrankungen der Legate S. 354.
n. Fideikommisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . 355
§ 225. Begriff und Errichtung des Fideikommisses S. 355. - § 226. Inhalt des Fidei·
kommisses S.356. - § 227. Universalfideikommisse im besonderen S.357.
m. Versohmelzung von Legat und FideikommiB in noohklaFsisoher Zeit. 359
§ 228 S.359.
IV. ( Anhang). Sohenkung von Todes wagen . . . . . . . . . . . . . 360
§ 229 S.360.

Abrill des Romischen ZivilprozeBrechts.

Einleitung . . . . . . . . 365
§ 1. Vorbemerkung S. 365.
1. Abschnitt. Allgemeines 365
§ 2. Selbsthilfe und Staatshilfe S. 365. - § 3. Das iudicium privatum S. 366. - § 4. Das
iudioium legitimum und das iudicium, quod imperio continetur S. 366. - § 5. Die Zwei·
teilung des Prozesses S. 367. - § 6. Legis ootio und iudioium S. 367. - § 7. Jurisdiktions-
magistrate und Geschworene S. 368.
2. Abschnitt. Legisaktionen und Schriftformeln . . . . . . . . . . . . . . 369
§ 8. Die legis actiones S. 369. - § 9. Formulae. Iudicia. Schriftformeln S. 370.
3. Abschnitt. Der Gang des Verfahrens biszum urton . . . . . . . . . .. 373
§ 10. Die Parteien S. 373.
A. Das Verfahren in iure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373
§ 11. ProzeBeinleitung S.373. - § 12. Vor dem Prator bis zur Litiskontestation
S. 374. - § 13. Die Litiskontestation S. 375.
B. Das Verfahren apud iudicem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37f~
§ 14. Das Verfahren bis zum Urtei1 S. 376. - § 15. Das Urteil S. 377.
xu Inhaltsverzeichnis.
Selte
4. Abschnitt. Die Exekution . . 379
§ 16. Allgemeines S. 379. - § 17. Die Personalexekution der ii.lteren Zeit S. 379. - § 18.
Aotio iudioati und Vermogensexekution S.380.
5. Abschnitt. AuBerproze88uaier Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . 381
§ 19. Wesen und Falle S. 381.
6. Abschnitt. Das amtliche Kognitionsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . 382
§ 20. Wesen und Entwicklung S. 382. - § 21. Die amtliche Ladung S. 383. - § 22. FoIge-
pflicht und Kontumazialverfahren S. 383. - § 23. Die Ein.1a.ssungspflicht S. 383. - § 24.
Die Litiskontestation S. 383. - § 25. Beweisrecht S. 384. - § 26. Urteil und Vollstreckung
S. 384. - § 27. Besondere Proze.Barten S. 385. _ § 28. Proze.Bkosten S. 386.
7. Abschnitt. Nichtstaatllche Geriehte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386
§ 29. Das private Schiedsgericht S. 386. - § 30. Kirchliche Gerichtsbarkeit S. 386.

Wichtige Llteratuf und QuelJenwerke 388

Literaturnaehtriige . 392
Saehverzeichnis . . . . . . . . . . 423
 Verzeichnis der Abkiirzungen.
Aegyptus = Aegyptus, Rivista italiana di
egittologia e di papirologia, Mailand.
Ann. = Annali.
Ann. Palermo = AnnaIi del seminario giuri·
dico della R. universita. di Palermo.
Ann. Perugia = AnnaIi della facolta. di giuris·
prudenza dell' universita. di Perugia.
Arch. = Archiv, archivio.
Arch. f. Pap. (f.) = Archiv fur PapyrusIor.
schung, Leipzig.
Arch. giur. = Archivio giuridico Filippo Sera·
fini, Modena.
Arah. ziv. Pr(ax). = Archiv fur zivilistische
Praxis, Tubingen.
Bas. = Basilica.
BESELER: Beitr. = G. v. BESELER: Beitrage
zur Kritik der romischen Rechtsquellen:
I-IV, Tubingen 191(}-20; V, Leipzig .193].
BGU = Berliner griechische Urkunden: Agyp.
tische Urkunden aus den staatIichen Museen
zu Berlin, griechische UrkundenBd. I-VIII.
BRUNS, Fontes = BRU.NS-GRADENWlTZ: Fontes
iuris Romani antiqui.
Bull. = Bullettino dell' istituto di diritto ro-
mano, Rom.
C. = Codex Iustinianus.
c. = constitutio.
CIL = Corpus inscriptionum Latinarum.
ColI. = Collatio legum Mosaicarum et Roma.
narum.
Collectio = Collectio librorum iuris anteiusti-
niani.
C. Th. = Codex Theodosianus. .
D. = Digests..
estr. = estratto (Sonderabdruck).
Fest. = Festus, de verborum significatu.
fr. Vat'. = fragmenta Vaticana.
Gai. (ohne nachfolgendes Digestenzitat)
Gaius, institutiones.
Gnomon = Gnomon, kritische Zeitschrift fur
die gesamte klassische Altertumswissen·
schaft, Berlin.
Griinhuts Z. (oder Z. Griinhut) = Zeitschrift
fur das Privat· und offentliche Recht der
Gegenwart, Wien.
Hermes = Hermes, Zeitschrift fiir klassische
Philologie, Berlin.
Hist. Aug. = scriptores historiae Augustae.
I. = Institutiones lustiniani.
Inst. = Institutionen.
1st. = Istituzioni.
iat. = istituto.
Jb. = Jahrbuch, Jahrbiicher.
Jb f Do { Jherings Jahrbiicher fiir die
Jh': ~. Dogmatik des biirgerlichen
ermgs . Rechts, Jens.
Krit. Vjschr. = Kritische Vierteljahrsschrift
fiir Gesetzgebung und R3chtswissenschitft,
Miinchen.
I. = lex.
LENEL: Ed. perp.3 = LENEL: Das Edictum
perpetuum, 3. Aufl., Leipzig 1927.
LENEL: Pal. = LENEL: Palingenesia iuris ci-
vilis, 2 Bde, Leipzig 1889.
LQR = Law quarterly review, London.
Mem. = Memorie.
NF = neue Folge.
NRH = Nouvelle revue historique de droit
franl,lais et etranger, Paris.
NS = nuova serie.
OR = (schweizerisches) Obligationenrecht.
Pando = Pandekten.
Pap. (mit Zitat aus den Digesten oder VOf-
justinianischen Rechtsbiichern) = Papini-
anus.
Pap. (sonst) = Papyrus.
Pap.Oxy. = The Oxyrhynchos Papyri, Lon-
don, seit 1898.
Pap. Cairo Masp. = Catalogue general des
antiquites egyptiennes du Musee du Caire,
Papyrus grecques d'epoque byzantine par
Jean MASl'ERO, 3 Bde, Kairo 1911 ff.
Paul. sent. = Pauli sententiae.
Philologus = Philologus, Zeitschrift fiir das
klassische Altertum, Leipzig.
PREISIGKE: Sammelb. = F. PREISIGKE: Sam-
melbuch griechischer Urkunden aua !gyp-
ten, 1915 ff.
PSI =' Pubblicazioni della societ& italiana per
la ricerca dei papiri greci et latini in Egitto,
Florenz seit 1912.
RE = PAULy-WISSOWA-KROLL: Real~zyklo­
padieder klassisohenAltertumswissenschaft,
neue Bearbeitung, Stuttgartseit 1894. (Die
Bande der zweiten Reihe sind durch ein der
Bandzahl beigefiigtes A gekennzeichnet.)
Rend. = rendiconti.
Rend. ist. lomb. = Rendiconti del R. istituto
lombardo di scienze e lettere.
Rev. gen. = Revue generale du droit, de la
legislation et de 1& jurisprudence en France
et it.l'etranger, Paris.
RH = Revue historique de droit fran9ais et
etranger, Paris.
XIV Verzeichnis der Abkiirzungen.

Rhein. Mus. = Rheinisches Museum fiir Philo- Val. Max. = Valerius Maximus, fa.otorum et
logie. dictorum memorabilium !ibri novem.
Riv. dir. civ. = Rivista di diritto civile, Mai- VIR = Vocabularium iurisprudentiae Ro-
land. manae, Berlin seit 1894.
&iv. dir. comm. = Rivista di diritto commer-
dale, Mailand. Z. = Zeitschrift.
Riv. itaI. (sc. giur.) = Rivista italiana per Ie Z. Griinhut s. Griinhuts Z.
scieme giuridiche, Rom. ZSSt. = Zeitschrift der Savignystiftung fur
Sh. = Sitzungsberichte. Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung,
Scr. = scritti. Weimar. (Die germanistische und die ka-
Tijdschr. v. Rechtsgeschiedenis = Tijdschrift nonistische Abteilung der Zeitschrift sind be-
voor Rechtsgeschiedenis, Revue d'histoire du sonders bezeichnet.)
droit, Haarlem. Z. vgl. Rw. = Zeitschrift fiir vergleichende
Ulp. (ohne nachfolgende weitere Abkiirzung) Rechtswissenschaft, Stuttgart.
= Ulpiani epitome (regulae).
Mit * bezeichnete Ausdriicke sind nicht quellenmaBig.
 Erster Teil.
Entstehungsquellen und Entwicklungsfaktoren
des rijmischen Privatrechts.
§ 1. Vorbemerkung. Mehr aIs ein Jahrtausend war das romische Recht das
lebendige, wachsende und sich stiLndig wandelnde Recht des romischen Staats. Der
zeitliche Rahmen, in dem sich seine Entwicklung vollzog, umschlieBt zugleich den
groBartigsten ProzeB staatlicher und kultureller Machtentfaltung, den die Welt-
geschichte kennt. Am Anfang steht die kleine latinische Bauerngemeinde unter
etruskischen Herrschern, am Ende das niedergehende christliche Weltkaisertum, in
dessen Zivilisation die gessmte Kultur des Altertums aufgegangen war. Wie die
sozialen Voraussetzungen, die wirtschaftlichen Bediirfnisse und die geistigen Einfliisse
haben im Laufe diesas Zeitraums auch die Formen der Rechtsbildung mannigfach
gewechselt. Gewohnheitsrecht, Gesetzesrecht und eigenartige Zwischenbildungen
losten einander immer wieder abo Eine Darstellung, die ausschlieBlich von einer
systematischen Anordnung der verschiedenen Rechtsquellen und Entwicklungs-
faktoren ausginge, wiirde die geschichtlichen ZusammenhiLnge nicht erkennen lassen
und statt der Einsicht in die Entwicklung nur eine tote Masse von Einzeldaten ver-
mitteln. Aber auch wenn man die systematische Gliederung fUr gewisse Zeit-
abschnitte getrennt durchfiihren wollte, wiirde man den FluB der Entwicklung nicht
erfassen konnen, da sich der zeitliche Wirkungsbereich der einzelnen rechtsbildenden
KriLfte mannigfach iiberschneidet. Deshalb sollen die verschiedenen Formen der
R.echtssetzung in der Reihenfolge betrachtet werden, in der sie in Erscheinung ge-
treten sind, und jeweils durch den ganzen Verlauf ihrer Wirksamkeit verfolgt werden.
N ur die Rechtswissenschaft erhiLlt dabei eine etwas spatere Stelle aIs ihr chronologisch
gebiibrt, weil sie mehr ist aIs eine bloBe Quelle des positiven Rechts: in ihr hat sich
das romische Recht aus der Zeitbedingtheit ins Allgemeingiiltige erhoben.

Erstes Kapitel.
Gewohnheit, Gesetz nnd Rechtspraxis.
I. Gewohnheitsrecht 1.
§ 2. 1. Auch in Rom steht am Anfang der Rechtsentwicklung eine Zeit, in der
alles Recht Gewohnheitsrecht war. LiLngst, ehe es Rechtsaufzeiehnungen (ius
8criptum) gab, bestanden ungeschriebene Normen, die, im Leben des Volkes erwachsen
und in dauernder tJbung zur Anwendung gebracht, nach allgemeiner Uberzeugung
der Rechtsgenossen fUr den einzelnen wie fUr die Gesamtheit verbindlich waren. Erst
1 PERNICE: ZSSt.20, 127ff.· 22, 59ff.; BRIE: D. Lehrev. Gewohnheitsr. 1(1899); KIPp:
Quellen 419ff.; SOLAZZI: Arch. giur.l02. 3ff,; Studi .Albertoni 135ff.; STEINWENTER: Studi
Bonfante II 419ff.; RE 16, 290f£.; SCIIERILLO: Riv. di atoria del dir. it. I) 459ff.· SCHULZ:
Prinzipien d. rom. R. 9££. (mit weiteren Hinweisen in Anm. 39). "
Jors-Kunkel-Wenger (Tekturen). 3. Auf!. 1
2 Gewohnheit, Gesetz unci Reohtspraxis. §2
als die Differenzierung des rechtlichen und soziden Lebens zu einer schriftlichen
Festlegung und einem zweckbestimmten Aushau dieser Rechtstradition drangten,
erschien das Gesetzesrecht auf dem Plan. Die alteste Rechtsaufzeichnung Roms, von
der wir sichere Kenntnis haben, das gro13e Gesetzgebungswerk der ZwoHtafeln (§4),
war noch iiberwiegend eine blo13e Kodifikation des airen Gewohnheitsrechts; in der
jiingeren Spezialgesetzgebung trat dann ausschlie13lich die freie gesetzgeberische Fort-
bildung des Rechts in den Vordergrund.
2. Damit war die Rolle des Gewohnheitsrechts jedoch nicht ausgespielt. Die
Tatsache, daB die romische Gesetzgebung namentlich in republikanischer und klas-
sischer Zeit nur in besonders dringlichen Einzelfragen durchzugreifen, im iibrigen
aber das Wachstum des iiberliefert6n Rechtsguts nicht zu storen pflegte, lie13 der
rechtsbildenden und insbesondere auch der rechtsaufhebenden (derogierenden) Wirk-
samkeit des Gewohnheitsrechts zu allen Zeiten Raum. Wichtiger freilich als das
unmittelbar aus dem VolksbewuBtsein und dem Rechtsleben entstehende echte Ge-
wohnheitsrecht war fiir die romische Rechtsentwicklung die rechtsschOpferische
Tatigkeit der Magistrate (§6ff.) und der Rechtswissenschaft (§13ff.). In ihr verband
sich die Schmiegsamkeit und der ununterbrochene Flu13 gewohnheitsrechtlicher Pro-
duktion mit der Planma13igkeit gesetzgeberischer Arbeit. Die Romer verstanden es
gewisserma.13en, den regellosen Strom des freien Gewohnheitsrechts durch Jurisdiktion
und Jurisprudenz in featen Bahnen zu bes~immten Zielen hinzulenken. Auf dieser
Leistung beruht zum guten Teil die Gro13e des romischen Rechts.
3. Es entspricht der geringen Bedeutung, die dem Gewohnheitsrecht im Vergleich
zu den SchOpfungen der Jurisdiktion und der Wissenschaft zukam, da13 die klas-
sischen Juristen yom Dasein des Gewohnheitsrechts nur gelegentlich Kenntnis
Dahmen. Sie griffen auf den im Rechtsleben herrschenden Brauch (mores, con-
auet1ulo) zuriick, wenn es galt, die Lucken der iibrigen Rechtsquellen auszufiillen 2 •
Sie erkannten an, da13 veraltetes Recht, auch Gesetzesrecht, durch dauernde Nicht-
anwendung (de8uetudo) tatsachlich auBer Kraft gesetzt werde 8 • Sle kannten auch
die Lehre der griechischen Philosophie und Rhetorik Yom ungeschriebenen, auf a)]ge-
meiner Rechtsiiberzeugung beruhendenRecht ("Opof; liYeaqJOf;)' und benutzten sie zur
Erklii.rung solcher Normen, die weder auf Gesetz noch auf Jurisdiktion oder Wissen-
schaft zuriickgefiihrt werden konnten 6 • Aber erst die nachklassische Zeit scheint
diese Lehre nachdriicklicher betont zu haben8 • Die produktive Kraft der Jurisdiktion
und der 'Rechtswissenschaftwar damalslangst erloschen, und selbst die riickschauende
Theorie der spaten Rechtsschulen muBte den Abstand zwischen dem Recht der

a Dies dfirfte der urspriingIiohe, speziel1 auf die augusteiache Ehegesetzgebung bezogene
Inhalt von lut D. I, 3, 32 pro sein; vgl. STBINWENTEB: (s. o. ADm. 1) 422. - VgI. ferner tiber
die rrovinzia!e Reohtsfibung: Ulp. D. I, 3, 33f.
VgL Ga.i. 1, 111;.2, 103; 3, 17;Ulp.26,I=CoU.I6,4,2; Ulp. D.9,2, 27,4; Gell. 2, 24,11;
16, 10, 8; 20, I, 23; 20,,10, 9. - Die formelle Kraft eines Gesetzes wurde naoh klassisoher Auf-
fassung duroh Niohtanwendung keineswegs aufgehoben; erst die naohkla.ssisohe, grieohisoh
beeinfluBte Theorie scheint das Gegentei1 angenommen zu haben (D. I, 3, 32, 2; D. 1, 3, 36;
dazu s. ADm. 6). Noah Konstantin verbot sagar ausdrii kIioh die Berufung auf gesetzwidriges
Gewohnheitsreoht (C. 8,52,2). VgL auoh Hadrian an PIinius ep. 115 (die Auffassung von K1:PP:
Quellen' 23, ADm. 15 geht fehl; riohtig ist nur, daB natfirIioh der Kaiser, vieUeioht auoh der
Statthalter, die Ie,; Pompeia jederzeit abindern konnte; ffir die Provinzialen dagegen war sie
gewiB schleohthin verbindIioh).
, I'lmmCE: (s. o. ADm. I), Hmzm.: Nopo, lIyeafJ'O' (1900); STEINWENTEB: (s. o. ADm. 1)
430f. (mit weiteren Hinweisen).
I VgI. Gal. 3, 82; Ulp. D. 24, I, 1; D. 28, 6, 2 pro - Anderswo meinen die Juristen, wenn
sie yom ius moN"bua introductum spreohen, nioht jfingere Neubildungen, sondem das alte, tail-
weise von den ZwliIftafeln bestitigte Gewohnheitsreoht; vgl. Ulp. D. I, 6, 8 pr.; Paul. sent.
3. 4a, 7; Ulp. D. 27, 10, 1 pro (hier wohl miBverstehende Glosse, die sich vieUeioh,t an die Stelle
der Paulussentenzen anIehnt). .
• Die Hauptste11e, D. 1, 3,32, If., ist wohl im wesentIiohen naohklassische Arbeit; ebenso
D. 1, 3,36. Vgl. STEll!iWlIiNTEB: (s. O. ADm. 1).
ii 3,4: Die sog. leges regiae. Die Zwolftafe1gesetzgebung. 3
klassischen QueIlen, an denen sie arbeitete, und der Praxis ihrer Zeit empfinden und
nach einer grundsii.tzlichen Rechtfertigung des tatsachlichen Rechtslebens suchen;
da.fiir bot ihr jene Lehre eine bequeme Handhabe.

II. Die sog. leges regiae.

§ 3. In der Literatur der friihen Kaiserzeit wird mehrfach eine Sammlung von
Rechtssii.tzen erwii.hnt, die der erste pontifex maximus der RepubJik, O. Papirius,
aus Gesetzen der Konigszeit zusammengestellt haben soIl (lege8 regiae oder iw
Papirianum)1. Was wir mit einiger Sicherheit als Inhalt dieser Konigsgesetze er-
mitteln konnen2 , sind sakra1rechtliche 3 Normen von teilweise hohemAlter. Da die
Schaffung sakraler Ritualvorschriften niemals Gegenstand der Volksgeset:zgebung
war, sondem den pomifice8 oblag, diirfen wir vermuten, daB es sich um eine wahr-
scheinlich erst am Ausgang der RepubJik oder noch spii.ter hergestellte Sammlung aus
dem Archlv der pomificu handelt; die Zuschreibung der einzelnen Satze an be-
stimmte Konige ist offenbar ebensowenig geschichtUch wie die des ganzen Werks
an den angeblich ersten Vorsteher des Pontifikalkollegiums.

III. Die Zwijlftafelgesetzgebung.

§ 4. 1. Zur Zeit der hohen RepubJik, nach der tiberlieferung: in den Jahren 451
bis 449 v.Ohr., erfo1gte in Rom eine umfassende Rechtsaufzeichnung durch eine
eigens dazu eingesetzte Behorde, die decemtJiri legibU8 8cribundiB. Man nannte die8e2
Gesetzgebungswerk, weil es auf zwolf (wohl hOlzemen) Tafeln offentlich aufgestellt
war, die lex duodecim tabulaf"Um. Zu Unrecht ist seine Geschlchtlichkeit von der
modemen Kritik bestritten worden l . Wir haben weder Grund, die Tatsache einer
derartigen Rechtsaufzeichnung noch auch die ungefahre Richtigkeit ihrer zeitlichen
Festlegung zu bezweifeln. Die auf uns gekommenen Triimmer des Zwolftafeltextes
1 BelegebeiBl!.l1Ns: Fontes l ' 2£.- Lit.: SOH6LL: LegisXll tab. re1.(I866) 5Off. MOMMSBN:
&m. Staatsr. II 8 41ff. JoBS: Mm. Rechtswiss. I 59ff. BAVIEllA.: Scr. giur. I37ff. HmsOH-
lI'ELD: KI. Schr. 239ff.; STEINWENTER: RE 10, 1285; WESTRUP On the antiquarian-historio-
grar.hicaI activities of the Roman pontifical college. Danske Videnskabernes Selskab, Rist.-
filo. Meddele1ser 16, H. 3, 19ff. '
I Die Zusammenste1Iung bei BBUNS: Fontes 17 3ff. beschril.nkt sich nicht auf die vermut-
lichen Fragmente des i'US Papirianum, sondern gibt aIle Nachrichten iiber angebliche Gesetze
und Verordnungen der K6nige. Eine sehr strenge Auswahl trifft dagegen ZOCCO-ROSA: Annuario
1st. di storia del dir. rom. Catania 11-12, 390ff. (1910-11).
8 Nach Bervius z. Vergi1 Aen.I2, 836 fiihrte die Sammlung geradezu den Titel de rim 8ac-
rorutn.
1 PAIS: Storia di Roma I I, 558ff. 1898; 12, 546ff. 1899; Storia critica di Roma II 203ff.
1915; Ricerche sulla storia e suI dir. pubbl di Roma I Iff. 1915; LAMBlmT: NRH 26, 149ff.;
Rev. gm 26, 385ff., 481ff. (1902); 27,15ff. (1903); Melanges Appleton 503ff.; BAVIEllA.: Studi
Perozzi 3ff. - Nach PAIS ist der Zwolftafelkodex sine private Sammlung aus dem Ende des
vierten Jahrhunderts, ni!.mlich das sog. i'US Flavianum (vgl. § I3~3). LAMBlmT setzt die Ent-
stehungszeit nooh sin weiteres Jahrhundert spiter an und identifiziert die Sammlung mit dem
i'US AeUanum (vgl. § 14, 2). Der Ansicht LAMBlm'l'S steht BAVIEllA. nahe, der zwar die Geschicht-
lichkeit des Dezemvirats anerkennt, den spiteren sog. Zwoltafeltext aber nicht ala Gesetz des
fiinften, sondern ala Privatsammlung des beginnenden zweiten Jahrhunderts (i'US AeZianum)
betrachtet. Mit Recht werden diese Hypothesen allgemsin abgelehnt, s. bes. GIlUBD: Melanges I
3ff.; Lum.: ZSSt. 36. 498ff.; BONll'ANTlII: Storia del dir. rom. II 67ff. Weitere Lit. iibe): die
Frage bei T.lUBLlm: Unters. z. Oesch. d. Dezemvirats u. d. Zw6lftafeIn (Hist. Stud. 148) und
RoToNDI: Leges publicae populi Romani 2Olf.; Scr. giur. I 417f. Es handelt sich um die radi-
kalaten Auswirkungen des Kritizismus auf dem Gebiet der altr6mischen Geschichte. Sie beruhen
auf der 'Obertreibung an sich richtiger Forschungti!methoden (Aufdeckung von Zuriickdatierungen
in den Quellen, insbesondere bei mehrfacher 'Oberlieferung der gIeichen Ereignisse [ PAIS];
Chara.kteristik und lUitik primitiver Gesetzgebung mit Hille der Rechtsvergleichung I LAMBlmT ]).
- Werlvolle Untersuchungen zur Entstehungsgeschichte der Zw6ltafeln in dem oben genannten
Werk von T.lUBLBlt. Letzte zusammenfassende Behandlung der ZW6lftafelgesetzgebung:
BBBGlm: RE 4A, I900ff.
1*
4 Gewohnheit, Gesetz unci Rechtsprazis. §4

sind zwar in der Form modernisierl und gewiJ3 auch sachlich durch jiingere Zusii.tze
erweitert, entsprechen aber in ihrem Kern durchaus den Rechtsverhii.ltnissen einer
sehr alten Zeit. Sie stellen die ii.lteste einigerma.Ben zusammenhii.ngende 'Oberliefe-
rungsmasse des romischen Rechtes dar, eine 'Oberlieferung, die freilich in ihrer Iso-
lierung vielfach rii.tselhaft ist; denn die nachfolgende Entwicklung verschwindet
wieder fUr einen la.ngen Zeitraum in volligem Dunkel und kann nur streckenweise
durch Riickschliisse aus sp8.teren Rechtszustii.nden aufgehellt werden.
2. Nach den Fragmenten zu urteilen, enthielt das Zwolftafelgesetz ganz iiber-
wiegend Normen des Privatrechts. Es begann mit einer eingehenden Regelung des
privaten Rechtsstreits und der Vollstreckung; in den Vorschriften iiber das materielle
Privatrecht standen neben dem Familien- und Erbrecht vor allem die Privatdelikte
(Personalverletzung. Diebstahl, Sachbeschii.digung) und die Rechtsverhii.ltnisse an
Liegenschaften (Nachbarrecht, Grenzscheidungsanspriiche) stark im Vordergrund.
Schon diese Verteilung des Schwergewichts kennzeichnet das Zwolftafelrecht aIs das
Recht eines im wesentlichen bii.uerlichen Gemeinwesens. Noch schii.rfer tritt der
ba.uerliche Charakter in gewissen Einzelheiten hervor: so z.B. in dem Schutz von
Saat und Emte ll gegen Schadenszauber (tab. VIII 8) und in der strengen Ahndung
des Emtediebstahls (tab. VIII 9). Ein Bauernrecht ist stets konservativ, und bereits
aus diesem Grunde diirfen wir annehmen, daB die Zwolftafeln in der Hauptsache nur
eine Fixierung des altiiberkommenen Gewohnheitsrechts darstellten. Dam spricht
aber auch das Hineinragen urtiimlicher magischer Vorstellungen8 in das Gesetz-
gebungswerk, das im iibrigen mit einem sehr bemerkenswerten praktischen Verstande
durchgeformt ist. In Einzelheiten mag indessen mancherlei yom Gesetzgeber mo-
dernisiert worden sein. So zeigt das Vollstreckungsrecht bei all seiner primitiven
Harte doch ein unbeholfenes Bemiihen, durch genaue Regelung die Willkiir des
Glii.ubigers in Schranken zu halten. Verhii.ltnismii.Big weitgehend ist im Deliktsrecht
die Privatrache des VerIetzten' durch feste BuBanspriiche ersetzt. Schon ist bei
Totung und Brandstiftung die vorsii.tzliche und iiberlegte Tat als ein besonderer
Tatbestand erfaBt und damit der erste Schritt zur Herausarbeitung des subjektiven
Moments im Delikt getan. Es wird sogar bereits der Versuch gemacht, die unvor-
sii.tzliche Handlung als solche zu umschreiben (tab.VIII 24a; vgl.§108).
3. DaB die griechischen Stadtrechte Unteritaliens die Entstehung und den Inhalt
der Zwolftafeln beeinfluBt haben, ist angesichts der bis ins sechste Jahrhundert
hinaufreichenden kulturellen Beziehungen Roms zum Griechentum sehr wahrschein-
lich. Allerdings sind die Erzii.hlungen der antiken Autoren iiber eine Gesandtschaft
nach Athen zum Studium der solonischen Gesetze und iiber die Mitwirkung eines
verbannten Ephesiers Hermodor bei der Schaffung des Gesetzes wenig glaubhaft&;

I Die Tatbestinde des Jf"II4es fl:I:CI.Intare und des segetem ptlUcere diirften im Sinne des Gesetz-
gebers ganz verschiedene DeJikte darstellen, und zwar jenes die Schiidigung der auf dem Halm
stehenden Frucht, diesas das Heriiberziehen der (noch nicht aufgegangenen) Saat auf das Feld
des Nachbam. Anders unterscheidet BBClDlANN: (s. unten Anm.3).
a Vgl. BBOlOU.NN: Zauberei und Recht in Roms Friihzeit (phil Diss. Miinster 1923), dazu
ED. FlwINKBL: Gnomon I 185ff. - Zur Frage der magischen Elemente im romischen Recht
iiberhauptvgl femer: HUVELni: Lea tablettes magiques et Ie droit romain (Ann. intern. d'hlst.,
Congres de Paris 1900, 2. section, 15ff.); JOBBE-DuvAL: Lea morts malfaisants "larvae, lemures"
d'apres Ie droit et les croyances popu1a.ires des Rom. 1924 (z. T. auch in RH. 4. Ber., 2, 344ff.,
554ff.); liber Hl.GBBSTB<>M: D. rom. Obligationsbegr. i Lichte d. allgem. rom. Rechtsansch.
8. KUNKEL: ZSSt.49, 479ff.
4 Aus dem RechtsbewuBtsein des Volkes ist die Prlvatrache niemals verschwunden, vgl.
TAMASSIA.: La. vendetta nell'antica societa. romana, Atti lat. Veneto 79, 2, Iff.
6 Von der Gesa.ndtschaft sprechen zuerst Liv.3, 3Uf. und Dionya. 10, 5Uf., 57; liber Her-
modor vgl. PUn. hiat. n.at. 34, 21; Pomp. ~. I, 2, 2, 4. - Lit. zur Fraga des griechischen Ein-
flusses: HOFFMANN: Beltr. z. Gasch. d. gnech. u. rom. R. 1870, Iff.; BoBSOB:: De XU tabu-
larum lege a Gra.ecis petita (1893); MrrTBIS: Rom. Prlva.tr. I 15f.; PAIS: Ricerche Bulla storia.
e suI dir. pubbl. di Roma 145ff.; BBBGER: RE. 4A, 1919ff.
§5 Die VoJksgesetzgelnmg naoh den Zwdtafeln. 5
aber sohon die .Art und Weise des Gesetzgebungsvorganges, die Berufung einer
auBerordentliohen Ma.gistra.tur unter zeitweiliger Aufhebung der Verfa.ssung, deutet,
trotz aller Abweiohungen im einzelnen, auf da.s Vorblld der grieohisohen Aisymnetie6 •
Auoh im Inhalt des Gesetzes zeigen aioh auffillige Pa.ra.11elen zu den grieohisohen
Stadtrechten, Parallelen, die zum groBen Tell schon im Altertum beobaohtet worden
sind. Dies gilt z. B. fUr die Vorschriften zur Beschrinkung des Aufwanda bei Begrib-
nissen (tab. X), fUr die Rege1ung der Grundatiicksgrenzen (tab. VIII, 2) und fUr die
Behandlung des Vereinswesens (tab. X 27)". Nicht zu vergessen, daB da.s Wort fiir
die DeliktsbuJ3e, poena (tab. VIII 4), ein griechisches Lehnwort ist. 1m ganzen aber
scheint aich die 'Obernahme grieohischen Reohtsguts mehr oder weniger auf gewisse
Spezia.lgegenstande und auf Errungensohaften der griechisohen Reohtstechnik be-
schrinkt zu haben. Der nationalrOmisohe Charakter des Ganzen wird durch sie nicht
beeintriohtigt8. .
4. Die Originaltafeln des Gesetzes sind friihzeitig, der 'Oberlieferung nach im
Gallierbrand (390 v. Chr.), verlorengegangen. Es ist fraglich, ob man spater den
Text jemals wieder offentlich aufgestellt hat. Jedenfalls beruhte schon die Kenntnis
der spa.trepublikaniscnen Zeit lediglich auf miindlicher und literarisoher 'Ober-
lieferung9. Aus dieser Zeit und den ersten beiden nachohristlichen Jahrhunderten
stammen die Zitate und Erwihnungen, durch die wir liber den Inhalt des Gesetzes
wenigstens bruchstiickweise unterrichtet sind; sie finden sich namentlich bei Cicero,
bei Varro und bei den Grammatikem, Antiquaren und Juristen der Kaiserzeit und
sind Bait den Tagen der humanistischen Jurisprudenz wiederholt gesammelt worden.
MaJ3gebend ist heute die Bearbeitung von SCROLL Legis XII tabularum reliquiae,
1866. Auf ihr beruht die Wiedergabe in den neueren Quellensammlungen, wie z. B.
bei BB1T.NS: Fontes 17. Iliff.l0.

IV. Die Volksgesetzgebung nach den ZwiiIftafeln.

§ o. 1. Nach der Aufzeichnung des gesamten Privatrechts in den ZwoHtafeln hat
aioh die Weiterentwicklung des romisohen Rechts im Wege der Spezialgesetzgebung
und der Reohtsanwendung vollzogen. Wir kennen yom ausgehenden vierten
Jahrhundert an und namentlich aus dem dritten und zweiten Jahrhundert v. Chr.
eine Reihe von Volksgesetzen, in denen wiohtige Gebiete des Privat- und ProzeB-
rechts neugeordnet wurden1 • Etwa seit der Mitte des zweiten JahrhundertB
8 Vgl MOMJllJEN: ROm. Staa.tsr. lIB, 724. "Ober die Aisymnetie vgl. TOPFER: RE.1, 1088;
BusoLT: Grieoh. Staatskunde 1 I, 372ff.
7 Weitere EinfluBpunkte DeDDt Mrrrms: ROm. Privatr.l 16. Indessen ist keineswegs
alles moher (vgl. z.B. PABTSOlI: Arch. f. Pap. f. 6, 47f. iiber tab. VII 2), und es muB mit der
MOgHohkeit gereohnet werden, daB diese oder jene tl'berna.hme aua dem griechisohen Recht
erst jiingeren Datums und nur in der Tradition mit der ZWOlftafelgesetzgebung verkniipft ist..
8 Auoh orientaHsohe Einwirkungen a.uf die Zw6lftafeln sind behauptet worden; hier handelt
es moh indessen wohl ausna.hmslos um bloSe Parallelblldungen. - Lit. D. H. MUI.1.EB: D. Ge-
setze Ha.mmurabis u. ihr Verh. z. mosaisohen Gesetzgebung BOwie z. d. Zw6lftafeln (1903);
RBVILLOUT: Lee rapports historiques et Iegaux: des quirites et des egyptiens (1902); Lee ori-
gines egyptiennes du droit civil romain (1912). .
9 Iii Cioeros Jugend lernte man die ZWOlftafeln in der Sohule auawendig: de leg.2, 59.
Kommentare zu den Zw6lftafeln sohrleben nooh die kaiserzeitHohen Juristen Labeo (§ 18, 2)
und Gains (§ 19, 4). - Ob man aua Cyprian (ep. ad Dona.tum 10) sohliellen darf, dall auf dem
Markt der r6misohen Kolonie Karthago ein Zwolfta.feltext auf Erztafeln aufgestellt war, iet
zweifelhaft. Wenn ja, BO kann er nur auf der spi!.trepubIikanisohen literarischen tTherlieferung
beruht haben; vgl. LBNEL: ZSSt.26, 5O()f.
10 Naoh der von SoHOLL vorgesohlagenen Ordnung der Fragmente pfIegt man auoh zu
zitieren. Sie ist indessen groBenteils rein hypothetisoh, de. iiber die Reihenfolge der einzelnen
Bestimmungen des Gesetzes nur in besonderen FiiJIen Sioheres zu ermitteln ist. Eine Neu-
ordnung hat BoNFANTB: Storia del dir. rom. I 150ff. versuoht.
1 1m folgenden sind einige der wiohtigsten dieser Gesetze aufgefiihrt: lez PoeteUa de nexia
(326 oder 313 v ehr., Milderung des Vollstreokungsrechts, vgL §102); lex AquiZia a.ngebHoh
6 Gewohnheit, Gesetz und Rechtspraxis. §5

begann dann die Gesetzgebung sioh auf das rein politisohe Gebiet zuriiokzu-
ziehen und zum bloBen Instrument des .imnier heftiger werdenden politisohen
Tageskampfes zu entarten. Es ist auoh von dieser Seite aus gesehen kein Zufall,
daB gerade damals die Praxis der Pratoren die Fiihrung unter den treibenden Krii.ften
der Privatreohtsentwicklung ubernahm und anfing, neben dem Gesetzesrecht ein
richterliches Recht herauszubilden (vgl. § 6f£'). Erst Sulla mit seiner umfangreichen
Reform des Strafrechts 2 und Augustus mit einer groBen Anzahl von privatrechtlichen
und strafrechtlichen Einzelgesetzen 3 stellen die Gesetzgebung wieder zielbewuBt in
den Dienst der Rechtsfortbildung. Eine erneute gesetzliche Festlegung der gesamten
Privatrechtsordnung - wie sie Casar geplant haben solI" aber nicht hat ausfiihren
konnen - braohte freilich auch der neue Staat des Augustus nicht zustande: eine
derart umstiirzende Tat lag nicht in der Richtung des augusteischen Staatsgedankens,
der in erster Linie den AnschluB an die Tradition der hochrepublikanischen Zeit zu
gewinnen oder doch vorzutauschen suchte. So blieben die Zwolftafeln, schon gegen
Ende der Republik vollig veraltet und groBenteils unverstandlich, fast fur ein
weiteres halbes Jahrtausend das einzige umfassende Gesetzbuoh des romischen
Reohts.
2. Die Gesetze der republikanischen Zeit und der ersten Kaiserzeit waren V 0 lks-
gesetze 5 : Sie kamen durch Abstimmung der romisohen Volksgemeinde zustande;
und zwar hatte urspriinglich nur der BeschluB der gesamten zur Abstimmung ver-
sammelten Biirgerschaft (comitia) die Wirkung eines Staatsgesetzes (lex). Seit einer
zu Beginn des dritten Jahrhunderts (um 287 v. Chr.) ergangenen lex Hortensia kam
jedoch dieselbe Bedeutung auch solchen Beschlussen zu, die lediglich von dem
plebeischen Volksteil gefaBt waren (plebiscitum)6. Schon damals muB der patrizische
Bevolkerungsteil zahlenmaBig im Vergleich zu den Plebejern so gering gewesen sein,
daB es den fuhrenden patrizischen Gesohlechtern unbedenklich erschien, die in dem
Kampf beider Stande erstarkte Sonderorganisation der Plebs auf diese Weise in das
Verfassungsleben der Gesamtgemeinde einzugliedern. Die Gleichstellung der eigent-

286 v.Chr., grundlegende Neuordnung der Haftung fiir Sachbeschadigung, vgl. §158, 2); lex
Cincia 1204 v. Chr., uber Schenkungen, vgl.§153, 2); lex Plaetoria (um200 v.Chr., grundlegend
fur die Behandlung von Rechtsgeschaften Minderjahriger, vgl. §51, 2); lex Atilia \vor 186v. Chr.,
Vormundschaftsrecht, vgl. §189, 2); lex Furia te8tamentaria und lex Voconia (die zweite
169v.Chr., die erste vorher, Beschrankungen des Erwerbs von letztwilligen Zuwendungen, vgJ.
§224,1); lex Aebutia (zweite Halfte des zweiten Jh., Neugestaltung des ProzeBrechts, vgJ. u.
WENGER: § 6); nicht genauer datierbar sind die Burgschaftsgesetze, die leges Pub lilia, Appu-
leia, Furia und Cicereia de sponsu; vermutlich gehoren sie mit Ausnahme der iilteren lex
Publilia der zweiten Halfte des dritten Jahrhunderts an. - Zusammenstellung aller romischen
Volksgesetze und des sie betreffenden Quellenmaterials bei ROTONDI: Leges publicae populi
Romani (Sonderdr. aus Enciclopedia giuridica italiana, Mailand 1912); Nachtrage hier~u: Scr.
giur. I411ff. Die im Wortlaut erhaltenen Gesetze bei BRUNS: Fontes J7 45ff.
2 Es handelt sich um die samtlich im Jahre 81 v.Chr. ergangenen leges Corneliae defalsis, de
sicariis et veneficiis, de ini~aiis, de adulteriis et de pudicitia.
3 Sie betrafen das Vereinsrecht (lex Iulia de cqllegiis, 21v.Chr.), dIe Wiederherstellung von
Ehe und Sittlichkeit (leges Iuliae de maritandis ordinibus und de adulteriis coercendis, beide 18v. Chr.;
lex Papia Poppaea, 9 n.Chr.), die Gerichtsverfassung (leges Iuliae iudiciorum publicorum et
privatorum, 17v.Chr.), das offentliche Strafrecht (leges Iuliae de vi publica et privata, 17v.Chr.)
und die Einschrankung der Freilassungen (lex Fufia Caninia, 2v.Chr.; lex Aelia Sentia, 4n. Chr.).
4 Sucton Caes. 44. .
5 Lit.: MOMMsEN: Rom. Staatsr. III 308ff.; KARLOWA: Rom. Reohtsgesch. I 388ff.; PER-
NICE: ZSSt. 22, 64ff.; RoorONDI: Leges publicae populi Romani Iff. - mer das Verhiiltnis der
Begriffe lex und iU8: MITTEIS: Rom. Privatr. 130ff.
6 Hauptzeugnisse fur das VerhiiItnis von lex und plebiscitum: Capito b. Gall. 10, 20, 2 und 6;
Laelius Felix b. Gall. 15, 27,4; Gai. 1,3.- BESELER: ZSSt.44, 359 nimmt an, daB schon vor der
lex Hortensia ein Plebiszit das ganze Yolk habe binden konnen, wenn es yom patrizischen Senats-
teil bestatigt worden sei (auctoritas patrum, s. u. lmter a). Aber in Gai. 1,3, worauf sich BESELER
beruft, ist auctoritas schwerlich im Sinne einer solchen Bestatigung zu verstehen; und selbst
wenn dies der Fall ware, ware die Behauptungs BESELERS noch nicht bewiesen. - Vgl. ferner
auah die Abhandlung von BRlNI: Mem. Acoad. Bologna 3. Ser.,4, 67ff.
§5 Die Vo1.ksgesetzgebung nach den Zwolftafeln. 7
lichen lex und des plebiscitum fiihrte dazu, daB auch die Plebiszite vielfa.ch und selbst
im oHiziellen Sprachgebrauch ala leges bezeichnet wurden; in manchen Fa.nen ver-
mogen wir heute nicht einmal vermutungsweise zu sagen, welcher von beiden .Arten
ein Gesetz angehOrt.
a) Eine lex im engeren Sinn, d.h. ein Gesetz des Gesamtvolks, konnte nur auf
Antrag eines Magistrats ergehen, dem das iua agendi cum 'JIO'IYUl,o zustand; dieses
Recht besaBen nur die oberen Beamten: Konsul, Diktator und Prator. Eine Initiative
von Privatpersonen, insbesondere aus der Volksversammlung heraus, gab es, anders
ala in den griechischen Demokratien, in Rom niemala. Der Magistrat hatte zunAchst
den Wortlaut seines Gesetzesantrags und den Termin fiir die Volksversammlung
oHentlich bekanntzumachen (pro'11wlgatio). Am Tag der Abstimmung Iud er nach
Einholung der Zustimmung der Gotter (auapicium) das Yolk zur Versammlung und
richtete, nachdem der Entwurf verlesen war?, die formelle Frage an die Biirgerschaft,
ob sie das Gesetz gutbeiBe (rogatio8 ). Das Yolk stimmte je nach der Art dar ein.
berufenen Volksversammlung nach Kurien, Zenturien oder Tribus geordnet; <ne
Abstimmung (8UfJragium) konnte nur in der Annahme des Entwurfs (uti rogas) oder
in seiner Ablehnung (antiquo legem) bestehen. Urspriinglich geschah sie miindlich,
Bait 131 v.Chr. schriftlioo, also geheim, durch Abgabe von Stimmtafeln (tabellae).
Entscheidend war nicht die absolute Mehrheit der Einzelatimmen, sondem die Mehr-
heit der Kurien, Zenturien oder Tribus, innerhalb deren wieder die Einzelatimmen
gezahlt wurden. Das vom Yolk beschlossene Gesetz bedurfte noOO einer Bestatigung
durch den patrizisOOen Senat (patrum auctcwita8). Indessen wurde dieser urspriingliOO
politisch bedeutsame Akt mit der Zeit zu einer bloBen Formalitat, weil naOO altem
Brauch in der Regel bereits der Entwurf des Gesetzes vor seiner VeroHentliOOung
dem patrizisch-plebeischen Gesamtsenat zur Begutachtung vorgelegt wurde9 •
b) 1m wesentlichen analog war das Gesetzgebungsverfahren beim Plebiszit1o•
Das iua agendi cum plebe stand ausschlieBliOO den Volkstribunen zu, die darum allein
ein Plebiszit beantragen konnten. Die Plebs stimmte in historisOOer Zeit stets naOO
Tribus geordnet. Da das Plebiszit seinem Ursprung nach iiberhaupt kein Staatsakt,
sondem der SonderbeschluB eines Volksteiles war, bedurfte es bier nicht, wie bei der
lex, der Befragung der Gotter (auapicium) und der Bestatigung durOO das Vollwort
des patrizischen Senats (patrum auctcwita8).
3. Von dem eigentlichen Volksgesetz, der lex rogata, ist das von einem Magistrat
erlassene Gesetz, die lex dataU , zu unterscheiden; Gesetze dieser letzten Art waren
zumeist die Provinzialordnungenlll und die Gemeindeordnungen:fiW Kolonien und
Munizipienlll ; durOO leges datae kopnte tamer NiOOtrOmem das BiirgerreOOt verliehen
werden; endlich gehOren die gese~g8berisOOen MaBnahmen auBerordentlicher ver·

7 Eine beratende Beha.ndlung des Gesetzentwurfs vor dem Yolk, bei der der Magistrat auch
Prlvaten das Wort erteilen mochte, konnte in eiDer besonderen Versamm1ung (c:ontio) an einem
der voraufgehenden Tage oder auch unmitte1ba.r VOl der Abstimmung stattfinden; vgI. MoMllt-
SEN: Rom. Sta.a.tsr. m 393ff.
8 Die Rogationsformellautete: Vetitis iubeatis (folgt der Text des Gesetzesvorschlags), haec
ita, uti dizi, ita 008 Quiritea rogo; vgI. z.B. GelI. 5, 19, 9.
9 Dadurch, daB na.ch dem Verschwinden des politischen Gegensatzes zwischen Patriziem
und Plebejem der Gesamtsenat durchaus den Charakter einer einheitlichen Kfuoperschaft gewann,
verlor das Recht eines bloBen Teiles des Senats notwendig seine Bedeutung. - Lit.: MOMl\l8EN:
Rom. Staatsr. m ]037ff.; WILLEMS: Le 8enat II 33ff.; KABLOWA.: Rom. Rechtsgesch. I 46ff.
10 Hierzu MOMMSEN: ROm. Sta.a.tsr. ill 149ff.
11 Ober die kgea datae vgl. MOMMSEN: Jur. Schr. I 284ff., Rom. Staatsr. m 310f., II 8 888f.;
ROTONDI: Leges publicae populi Romani 15ff.
18 So z.B. die kgea Pompeiae ffir die Provinz Bithynien: Plin. ad Trai. 79; 112; 114.
18 Eine Anzahl Bolcher Gemeindeordnungen sind una mehr oder minder vollstindig auf In-
BChrlften erhalten (ffir Tarant, Narbo und die spanischen Gemeinden Ursa, Sa.1pensa. und Mala.ca.:
BRUNS: Fontes I 7 120ff.
8 Gewo1mheit, Gesetz und Bechtspruis.

fassungsgebender Magistraturen zu den leges tlatae, sofern sie nicht speziell durch
einen VolksbescbluB in Kraft gesetzt wurden16. In allen diesen Fillen bedurfte es
jedoch einer besonderen Ermichtigung des Magistrats durch das Yolk, so daB auch
die lez daJa, letztlich auf dem Willen des populAuJ RomMllu8 beruhte.

V. Magistratische Jurisdiktion.
§ 6. Wesen der lurisdiktion. l. In dem Zeitraum zwischen den punischen
Kriegen und dem Ausgang der RepubIik entwickelte sich die Rechtspraxis zu einem
Hauptfaktor der romischen Privatrechtsgeschichte. Diese Erscheinung erklirt sich
letztlich aus den ungeheuren wirtschaftlichen und sozialen Umwilzungen, die sich
an die Begriindung der romischen Weltmachtstellung kniipften. In kiirzester Frist
wurde Rom aus einem lokalen Mittelpunkt Italiens zum Zentrum des gesamten
Weltverkehrs. Dieser Ausdehnung der wirtschaftlichen MaBstibe konnten die
starren Formen des altromischen Rechts nicht mehr geniigen. Die Gesetzgebung ver-
mochte der stiirmischen Entwicklung nicht zu folgen, ja sie begann eben im kritischen
Moment ihre Fruchtbarkeit auf pdvatrechtlichem Gebietzu verlieren. So war die
Praxis auf sich selbst angewiesen. Dabei kam ihr der Umstand zustatten, daB die
wichtigste Rolle im romischen ProzeBverfahren nicht ein Richter spielte, der be-
dingungslos an die Vollziehung des Gesetzes gebunden war, sondem ein Magistrat,
der kraft der umfassenden Machtfiille seines Imperiums in der Lage war, im ge-
gebenen Augenblick die Schranken der bisherigen Rechtsordnung zu iiberschreiten
und den Boden der schOpferischen Rechtsfindung zu betreten.
2. Bei oberflachlicher Betrachtung erscheint freilich zuniichst die Aufgabe des
Magistrats im zivilen Rechtsstreit ziemlich bescheiden, jedenfalls viel weniger um-
fassend, alB die des modernen Richters. Es oblag ibm nicht etwa die gesamte Durch-
fiihrung des Prozesses bis zum Urteil, sondem lediglich eine prozeBeinleitende Titig-
keit. Er hatte die vertragliche Einsetzung eines Schiedsgerichts zwischen den
streitenden Parteien zu bewirken und dadurch fiir eine Erledigung des Rechtsstreits
in geordnetem Verfahren Sorge zu tragen. Die eigentIiche Abwicklung des Prozesses
lag in der Hand des privaten Schiedsrichters. Trotzdem war es der Magistrat, der die
grundlegenden Entscheidungen zu treffen hatte. Von seinem Ermessen bing vor
allem die Zulassung oder Nichtzulassung der Klage ab: verweigerte er nimlich seine
Mitwirkung, so konnte ein Schiedsgericht nicht zustandekommen, und der Kliger
blieb ohne Rechtsschutz; es half dem Kliger auch nichts, wenn das Gesetz ibm aus-
driickIich die Klagmoglichkeit verhieB, denn gegen die MaBnabme des Magistrats gab
es keine Instanz 1• Umgekehrt stand es auch in der Macht des Magistrats, in solchen
Fallen eine Klage zu gestatten, in denen es an einem gesetzlichen Klaggrunde fehIte;
er konnte den Beklagten jederzeit mit den Machtmitteln seines Imperiums zwingen,
sich auf ein Schiedsverfahren einzulassen. Aber nicht nur die Zulassung der Klage
stand im Ermessen des Magistrats: der Magistrat bestimmte - wenigstens seit dem
Aufkommen des sog. Formu!arprozesses 2 - in weitem Umfange auch den Verlauf des

1& Dies geschah der ttberlieferung nach bei der ZwoHtafelgesetzgebung. Ob jedooh diese
ttberlieferung zutrifft, steht da.hin.
1 Der KIager konnte lediglich versuchen, seinen Anspruoo bei einem anderen zustindigen
Ma.gistra.t a.nzubrlngen, insbel!ondere nach Abla.uf des Amtsjahres beim Na.chfolger dessen, der
. ibm die Kla.ge verweigert ha.tte.
B Vgl. U. WENGEB: §§ 6 u. 9. - Bier sei nur bemerkt, da.B na.ch richtiger Auffa.ssung der
Formula.rprozeB nicht erst durch die lex Aebutia) 149-125 v. Chr.) neugescha.ffen worden ist;
sondem bereits gera.ume Zeit vorher in 'Obung wa.r, und zwa.r niOOt nur im Fremdengericht,
sondem a.uch unter Biirgem; die lex Aebutia wird ihm lediglich die Klagen a.us Gesetz und a.ltem
Gewohnheitsrecht erschlossen ha.ben, die bis da.hin dem alteren Legisa.ktionsverfahren vorba-
ha.lten wa.ren. Hieriiber vgL MlTTEIS: ROm. Priva.tr. I 38ff. (dort 39. Anm.2 weitere Lit.).
17 Die Edikte. 9
schiedsrichterlichen Verfahrens. Indem bei der Einsetzung des Schiedsgerichts der
llilgenstand des Rechtsstreits schriftlich formuJiert wurde und der Magistrat den
Richter anwies. auf Grund dieser Formel zu urteilen, schrieb der Magistrat die
Fragen vor, die der Richter zu entscheiden hatte; er vermochte ihm auf diese Weise
die Beurteilung der ltechtslage ganz aus der Hand zu nehmen und ihn zum bloBen
Werkzeug der Beweiserhebung zu machen8 • - Schon aus diesen Andeutungen IUt
sich ermessen, wie au.6erordentlich groB die Einwirkungsmoglichkeiten der magi-
stratischen Jurisdiktion waren; daB sie nicht zu systemloser Willkiir fiihrten, war
die Folge der strengen Bindung an die Tradition, die das romische Leben iiberhaupt
und in besonderm MaBe das Rechtsleben beherrschte. Es war selbstverstandlich, daB
die Entscheidungen des Magistrats stets ihren Ausgang yom geltenden Recht nahmen
und nur da, wo dringende Bediirfnisse es forderten, den Weg der freien Rechts-
gestaltung einschlugen'. Erst durch eine lange, organische Entwicklung ist die
magistratische RechtsschOpfung zu voller Entfaltung gekommen. Ihren Niederschlag
fand diese Entwicklung in den Amtsprogrammen der Jurisdiktionsmagistrate: den
Edikten.
§ 7. Die Eclikte. 1. Edicta sind Kundgebungen der Magistlrate an die A1lgemein-
heit; jeder Magistrat war zu solchen Kundgebungen befugt. Sie konnten miindlich
in der Volksversammlung (contio) stattfinden - dies ist die altere Form - oder
schriftlich durch ijHentlichen Aushang bzw. oHentliche Aufstellung des Ediktstextes.
Vielfach betrafen sie einmalige MaBnahmen der Tagespolitik oder der Verwaltung,
dann erschOpfte sich ihre Geltung mit ihrer Aktualitat. Sie konnten aber aueh von
grundsatzlicher und fiir die gesamte Amtstatigkeit des Magistrats maBgebender Be-
deutung sein; dann gaIten sie, solange der Magistrat, der sie erlassen hatte, im Amte
war (edicta perpetM)l. Zu den Edikten der letzten Art gehOren die Jurisdiktions-
edikte; sie enthielten die Grundsitze, nach denen der edizierende Magistrat bei der
Ausiibung der Geriehtsbarkeit zu verfahren gedaehte B, und die Formeln, die er je
nach den Voraussetzungen des Einzelfa.lles den Parteien zur Verfiigung stellte. Der-
artige Edikte erlieBen vor allem die beiden Pritoren, denen der Hauptanteil der
stadtremischen Geriehtsbarkeit zufiel: der praetor urban'U8 fUr die Rechtsstreitig-
keiten unter Biirgem und der ']Y1'aetor peregrin'U8 (seit der Mitte des dritten Jahr-
hunderts v.Chr., vgl. §34,2) fiir Prozesse zwischen romischen Biirgem und Aus-
lindem und unter Auslindem; ferner die kurulisehen Adilen, denen alB Trigem der
MarktpoIizei die Jurlsdiktion iiber die Sklaven- und Viehkiufe auf dem romischen
Markt zustand; in den Provinzen die Sta.tthalter fUr den Jurisdiktionsbereich, der in
Rom den Pritoren oblag, und die Quistoren, deren Gerichtsbarkeit den gleiehen
Umfang hatte wie die der Adilen in Rom 8 •
2. Da das Edikt die peraonliche AuBerung des amtierenden Magistrats war, er-
Behlen beim Ablauf eines jeden Amtsjahres mit dem neuen Amtstriger auch ein
neues Edikt. Indessen ergab sich schon aus dem Bediirfnis nach einer geordneten
und stetigen Rechtspflege die Notwendigkeit, das neue Edikt soweit alB mOglich an

8 Dies gesoha.h bei den actiones mit !orm'll14 in!alJtUm C01ICepta; vgL § 101, 3.
, Da.J3, namentlioh in spii.trepublika.nisoher Zeit, gelegentlioh mili der Jurisdiktionsfreiheit
MiBbrauoh getrieben wurde (vgL Cio. in Ven. 2, 1, 119, s. auoh §7, Anm.2), sohliel3t d.ieses Ge-
samturteil Dioht aus.
1 Dies ist der urspriinglillhe Sinn dar Bezeiohnung eaictum perpet1l:um: fiir die "ewige", weil
DiOOt mehr verli.nderliohe hadrianisohe Ediktsredaktion (s. Ziff.2) verwenden as vermutlioh
erst die Kaiserkonstitutionen der Severenzeit: PBmGSBEIM: Symbolae Friburgenses in hon. O.
Lenellff.
I Urspriinglioh war der Magistrat an diese Grundsii.tze Dioht gebunden. Erst eine im Jahre 67
v. ehr. ergangene Zez Oornelia de iuri&dictione il.nderte diesen Zustand; sie beruhte wohl auf
MiBbril.uchen, wie sie Cicero von Verres beriohtet (§ 6, .A:nm4).
a Die Jurisdiktionsedikte waren am Amtssitze des Magistrats auf geweiJ3ten Holztafeln
(album) Offentlich ausgestellt.
10 Gewohnheit. Gesetz und Reohtspraxis. §7

daB des Amtsvorgangers anzupassen. So bildete sich friihzeitig ein fester Bestand
von Normen heraus, der von Edikt zu Edikt weiterwanderte (edictum tralaticium)
und sich nur allmahlioh anderte und vermehrte. Man kann darum von dem Edikt
eines bestimmten Jurisdiktionsbereichs als einer geschiohtlichen Einbeit sprechen,
zu deren Entwioklung die einzelnen Jahresmagistrate mehr oder weniger, manche
wohl auch gar nichts, beigetragen haben. Die Einzelheiten der Ediktsentwicklung
sind una freilich so gut wie vollig unbekannt. Genauer unterrichtet sind wir lediglich
fiber die abschlieBende Redaktion, die das Edikt des praetor urbanus' und daB
adilizische Edikt um 130 n.Chr. auf Veranlassung Hadrians durch den Juristen
Salvius lulianus (§19, 3) erfahren hat. Diese Fassung liegt den Ediktskommentaren
der Juristen aus dem zweiten und dem Beginn des dritten Jahrhunderts n. Chr.
zugrunde; aus den Fragmenten dieser Kommentare, die una hauptsachlioh in der
justinianisohen Gesetzgebung erhalten sind, hat die rechtsgeschichtliche Forschung,
vor allem die Forsohung OTTO LENELS5, Inhalt und Aufbau, in erheblichem Umfang
sogar den Wortlaut wiederhergestellt. Von den vorjulianischen Ediktsredaktionen
kennen wir dagegen nur vereinzelte Satze 6 • Auch der Zeitraum, in dem sich die
entscheidenden Fortschritte in der Ausgestaltung der Edikte vollzogen haben, kann
nur vermutungsweise und im wesentlichen mit Hille indirekter Schliisse bestimmt
werden. Sioher war es nicht die beginnende Kaiserzeit; denn die politische Vbermacht
des Kaisers muBte alsbald die freie Betatigung der Jurisdiktionsgewalt lahmlegen:
der beste Beweis dafiir ist die TatBache, daB Bchon Hadrian sich veraniaBt Bah, den
Wortlaut der Edikte endgiltig zu fixieren. Die Periode der stiirksten Entwicklung ist
somit in republikanischer Zeit zu suchen, und zwar wiederum nicht in den stiirmischen
letzten Jahrzehnten, sondem wahrscheinlich im Laufe des zweiten und zu Beginn
des ersten Jahrhunderts, also gerade in dem Zeitraum, in dem die Entwicklung der
wirtsohaftlichen Verhaltnisse ein entscheidendes Hervortreten der magistratischen
Jurisdiktion bewirkt haben muB (§6, 1). Zu dieser Annahme paBt auch die Tatsache,
daB die alteren Ciceroreden (seit 81 v.Chr.) die Edikte als etwas seit lii.ngerer Zeit
Vorhandenes voraussetzen und den Anschein erwecken, als sei die HauptmaBse des
Ediktsstoffs damals schon angesammelt gewesen".
3. Die Edikte enthielten Ankiindigungen, Gebote und Verbote des Magistrats und
prozessuale Formeln. Die Behandlung der einzelnen Rechtsbehelfe war verschieden,
je nachdem es sioh um Tatbestande handelte, bei denen der Magistrat sich auf die
Verwirklichung des Gesetzes- oder Gewohnheitsrechts beschrankte, oder um solche,
die von der Jurisdiktion neugesohaffen oder neugeordnet waren. 1m ersten Fall ent-
hielt das Edikt lediglich die Klagformel, im zweiten ging der Formel regelmaBig8
eine besondere RechtsschutzverheiBung voraus (z. B.: Q-uae dolo malo facta esse

, Daneben kennen die Quellen der na.chhadrianischen Zeit noch ein edictum provinciale
(vgI.BUOXLAND: RH. 4.Ser., 18,81ff.); der Jurist Gaius (§19,4) hat es kommentiert, und aus
den Fragmenten seines Kommentars ergibt sich'eine weitreichende "Obereinstimmung mit" dem
stadtromischen Edikt. Moglicherweise hatte man die einzelnen Provinzialedikte durch ein ein-
heitliches edictum pravincia1e ersetzt. Fraglich ist auch das Scmcksal des stadtromischen Pere-
grinenedikts, vielleicht ist es mit dem Edikt des praetor urbanU8 verschmolzen worden. Seine
Bedeutung muB ohnehin. durch die Ausbreitung des Biirgerrechts in der Kaiserzeit erheblich
zurUckgegangen sein.
6 LENEL, 0.: Das Edictum perpetuum, ein Versuch zu seiner Wiederherstellung 3 , 1927.
Vgl. die Besprechungen der 2. Aufl. durch PARTSCH: ZSSt.30, 490ff.; Ill, 4()7ff.; der 3. AufI.
durch PRlNGSHEIM: ZSSt.48, 726ff. Die in zahllosen Monograpmen verstreuten Einzelbeitrage
zur Rekoustruktion und zum Verstil.ndnis des Edikts konnen mer nicht aufgefiihrt werden.
6 VgI. z.E. Cic. pro Tull. 44,45; in Verr. 2,1,45,117; Fest. p. 233 (s. v. po~8e88io); Gell. 11,
17,2. - Lit.: FERRINI: Opere II 163f£.; GmAl!.D: Melanges I 177ff.; WEISS: ZSSt.I)O, 249ff.
7 Lehrreich ist in diesem Zusammenhang auch der Bericht, den Cicero ad Att. 6, 1, 15 iiber
sein Statthalteredikt fiir die Provinz Kilikien gibt (51 v.ehr.).
S Nicht ausnahmslos. "Ober honorarrechtliche Formeln ohne Edikt vgl. WLASSAK: Edikt
u. Klageform 124ff.; KB.UGER: Quellen 2 41£.; LENEL: Ed. perp.3. 219, 493.
§8 Zivilrecht und honorarisches Recht. 11
dicentur, si de hiB rebm alia actio non erit et iUBta causa eBse videbitur, intra annum
iudieium clabo}. 1m Gegensatz zu den Klagformeln nannte man diese Rechtsschutz-
verheiBungen und die anderen Ankiindigungen und Anordnungen des Magistrats
speziell edicta (edictum de dolo malo uew.). Die Anordnung des gesamten Edikts-
stoffs laBt - wenigstens im hadrianischen Pratorenedikt .-' gewisse sachliche
Prinzipien erkennen, die aber weniger aue dem Bestreben nach systematischer Er-
fassung als der praktischen Gestaltung der Jurisdiktionstatigkeit erwachsen sind.
Eine Reihe von magistratischen Geboten und Verboten (die Interdikte; vgl. § 66
und WENGER: § 19,4), die Formularefiir Einreden (exceptiones; WENGER: § 9,5) und
gewisse Verpflichtungsformeln zum Zweck der Sicherheitsleistung (stipulationes
praetoriae; vgl. § 56 und WENGER: § 19,1) waren in Anhangen des Ediktszueammen-
gestellt. .
§ 8. Zivilrecht und honorarisches Rechtl. 1. Die aue der magistratischen Juris-
diktion erwachsenen Grundsatze erschienen dem romischen Betrachter urspriinglich
nicht als echte Rechtsnormen. Noch in der Rechtsliteratur der Kaiserzeit bezeichnet
das Wort ius in erster Linie nur die auf Gesetz oder alter Gewohnheit beruhenden
Normen. Dementsprechend waren iUBta oder legitima nur diejenigen Rechtsver-
haltnisse, die yom Gesetz oder yom Gewohnheitsrecht anerkannt waren. Recht und
Rechtsverhii.ltnisse in diesem strengen Sinn vermochte der Magistrat nicht zu
schaffen. Ihm stand nur die Handhabung der Gerichtsbarkeit zu, durch die er zwar
einer Norm des ius ihrl:) praktische Bedeutung nehmen und das Schwergewicht des
tatsachlichen Rechtslebens in andere Tatbestande verlegen, aber niemals in den
Bestand der Rechtsordnung seIber eingreifen konnte. So lag es zwar in seiner Macht,
einen Nichteigentiimer wie einen Eigentiimer zu schiitzen und dafiir den Eigentiimer
schutzlos zu lassen oder eine von Rechts wegen nicht zur Erbfolge bermene Person wie
einen Erben zu behandeln; aber er vermochte nicht aue dem Nichteigentiimer einen
Eigentiimer, aue dem Nichterben einen Erben zu machen 2 • Es handelt sich hierbei
keineswegs um eine sinnlose Spitzfindigkeit, sondem urn eine Unterscheidung, die
aue der Wesensverschiedenheit zwischen der dem Gesamtvolk vorbehaltenen Norm-
gebung durch Gesetz und Rechtsbrauch und der magistratischen Herrschaftsmacht
hergeleitet ist, ihre Wurzel also in den Grundbegriffen des romischen Staatsrechts
hat. Gerade eine urwiichsige Rechtsvorstellung kann derartige Strukturgegensatze
nicht iiber der faktischen Gleichwertigkeit der Auswirkungen auJ3er acht lassen.
2. Freilich konnte die Betrachtung nicht auf diesem Standpunkt verharren. Je
mehr sich die magistratische Jurisdiktionsordnung zu einem umfassenden System
von Normen zueammenschloB, die in langer 1Jbung bewahrt waren, desto mehr muBte
sich die Anschauung geltendmachen, daB auch diese Normen den Charakter von
Rechtssatzen triigen. Wir finden diesen Gedanken schon bei Cicero, der gelegentlich
versucht, den Inhalt der Edikte unter den Gesichtspunkt des Gewohnheitsrechts
zu bringen (de inv. 2, 22,67), ein andermal aber davon spricht, daB man das Juris-
diktionsedikt als eine lex annua bezeichnen konne (in Verr. 2,1,42,109). Mit Recht
hat man diese Einordnungsversuche in der Folgezeit aufgegeben. Vom Gewohnheits-
recht unterscheidet sich die magistratische Jurisdiktionsordnung vor aUem durch die
PlanmaBigkeit furer Fortbildung: nicht die irrationale Rechtsiiberzeugung der Ge-
samtheit, sondern der bewuJ3te Wille bestimmter Einzelpersonlichkeiten hat die
Ediktsnormen geschaffen. Die Bezeichnung als lex annua aber hat lediglich den Wert
eines Gleichnisses; sie laJ3t die Wesensverschiedenheit von Gesetzgebung und Ge-
richtsbarkeit auBer acht (Ziff.l), die gerade ffir die Zeit Ciceros noch vollig unver-
falscht war. Die Rechtstheorie der Kaiserzeit steUte deshalb das Gesetzes- und Ge-
wohnheitsrecht (iu8 civile) und das "Amtsrecht" der Magistrate (iu8 honora-
1 Vgl. BIONDI: Prospettive romanistiche (PubbI. Univ. catt. del Sacro Cuore 2. Ser., 37).
36ff.
2 Vgl. Gai. 3, 32: praetor heredes facere non patest.
12 Gewolmheit, Gesetz und Rechtspraxis. 19
rium) 3 einander als gleichwertige und verschiedena.rtige :Rechtsgebiete gegeniiber.
Damit erkannte man den Rechtscharakter der magistratischen Ordnung an, ohne ihre
Eigenart aufzuheben. Man kam auf diese Weise zu einer Doppelung vieler Rechts-
verhiiltnisse: dem zivilrechtlichen Eigentum und der zivilen Verbindlichkeit ent-
sprach hiernach ein honorarrechtliches Eigentum und eine honorarische Verbindlich-
keit. Die urspriinglich dem Gesetzes- und Gewohnheitsrecht vorbehaltenen BegriHe
wie dominium und obligatio verwendete man jetzt in einem weiteren Sinn auch fiir
die yom Magistrat geschaffenen Tatbestiinde"; eine gewisse Inkorrektheit mag man
dabei freilich immer noch empfunden haben, und fiir manche Tatbestiinde enthielt
man sich auch weiterhin einer solchen Erstreckung der zivilrechtlichen Terminologie.
- 1m Laufe des zweiten Jahrhunderls n. Ohr. begann die Empfindung fUr den Strok-
turgegensatz beider Rechtsordnungen zu verblassen. Der Ediktstext war seit Hadrian
endgiiltig festgelegt, der Kampf zwischen Recht und Rechtsanwendung beendet.
Kaisergesetzgebung und Rechtswissenschaft, beide nach den Anscbauungen der Zeit
Quellen zivilrechtlicher Normen, iibernahmen die Fortbildung auch der hOD,orari-
schen Rechtssiitze. So kiindigte sich bereits der VerschmelzungsprozeB6 an, der dann
in na.chdiokletianischer Zeit mit Entsohiedenheit hervortrat, freilich ohne zu einem
klaren AbsohluB zu gelangen: Die SchOpferkraft der Spiitzeit war viel zu gering, um
·den gesamten Rechtsstoff zu einer voIligen Einheit umzuschaffen. Noch bei Justinian
wirkt darum der Dualismus von Zivi1recht und honorarischem Recht an zahlreichen
Punkten nacho
3. Auch in dem Zeitraum schii.rfster begriHlicher Scheidung waren beide Rechts-
systeme in ihrer praktischen Gestaltung und Wirksamkeit aufs engste miteina.nder
verflochten. Nicht nur, daB der Magistrat sich in vielen Einzelfragen auf die Voll-
ziehung und Ergiinzung der zivilen Ordnung beschriinkte8 • Auch wo er Neues schuf,
suchte er begreiflicherweise soweit ala moglich die Anlehnung an zivilrechtliche Vor-
stellungen 7 • Vor allem aber sind offenbar wiederholt wichtige Schopfungen der
priitorisohen Jurisdiktion in da.s zivile Gewohnheitsrecht iibergegangen 8.

VI. Senatsbeschliisse.
§ 9. 1. Dar romische Senat war von Hause aus kein gesetzgebendes, sondern ein
beratendes Organ. Einen erheblichen EinfluB auf die Gesetzgebung hat er indesBE".D.
immer ausgeiibt. Nicht nur dadurch, daB die yom Yolk beschlossenen Gesetze der
Bekriiftigung durch den patrizischen Senatsteil bedurften (§5, 2). Die "Gutachten"
des Gesamt.senats (senatua C07&8'Ulta) werden von jeher vielfach den AnstoB zur Ge-
setzgebung gegeben und bei der Gestaltung der Gesetzesvorsohlii.ge entscheidende
Bedeutung gehabt baben. AIs dann etwa. seit der Zeit der punischen Kriege die
Jahresmagistratur den steigenden Anforderungen der Reichsverwaltung immer we-
'Oder, je naoh dem Magistrat, dar die betreffende Norm geschaffen hatte: iUB pmetorium,
aeaiUoium USW.
, Vgl. hierzu SERE: Studi Bonfante III 5OIff., bes. 571ff.; farner u. § 100, 3.
Ii Hierzu .bes. RICCOBONO: Arch. f. Recht&- u. W'll1sohaftsphilos. 16, 503ff.; Melanges Cor-
nil II 237ff.; Tijdsohr. v. Rechtsgeschiedenis 9, Iff.; CmAzzESE: Confronti testuali (.Ann. Pa-
lermo 16) 348ff.
G Darum sagt Papinian D. I, 1, 7, 1: £'118 pmetorium eat q'UOa pra.etorea introdu:un.mt adiu-
mndi vel supplemU vel corrigendi ifIA'iB oiviliB gratia.
7 So knfipft der Schutz des honorarischen Eigentums an den zivilrechtlichen Tatbesta.nd
des Ersitzungsbesitzes an (§ SO); die honorarrechtliche Behandlung der Personalverletzung
(iniuria, § 159) und der Intestaterbfolge (§ 194, 5; § 197) sind Umgesta.ltungen zivilrechtlichar
Normenusw.
8 Dies gilt insbesondere von den sog. KoDSeIlBUlLlkontrakten, die vermutlich einer alten
Schicht des Honorarrechts entstammen, aber schon gegen Ende dar Republik den Charakter
von zivi1rechtlichen Vertragen angenommen haben. Dagegen waren eine Reihe von Rechts-
varhiltnissen, die spater unter die Rea.lkontra.kte gezogen wurden, nil.mlich Leihe, Verwahrung
und Pfandvertrag noch zur Zeit des ha.dria.nischen Edikts nicht vOIlig rezipiert: vgl. fiber sie
§ 117, 2c.
19 SenatsbeachIUsse. 13
niger gewaohsen war und dadurch der EinfluB des Senats sehr viel starker in den
Vordergrond trat, mogen gewisse VbergriHe auch in die Sphii.re der Gesetzgebung
vorgekommen seinl. Echte Gesetzgebungsmacht erlangte der Senat jedoch erst in
der Kaiserzeit, und zwar, wie es scheint, nicht durch eine gesetzliche Verfassungsande.
rungS, sondem durch die Macht der Verhaltnisse: Zwar hat noch Augustus fiir seine
Reformen die Form der Volksgesetzgebung gewahlt (§5, J); als Begriinder einer neuen
Staatsform bedurfte er der Legitimierung durch den hOchsten Souverii.n. Nachdem
aber die neue Ordnung des St,aats gefestigt war, konnte die Heranziehung des Volkes
nicht mehr erwiinscht erscheinen. Denn der Sinn der Volksgesetzgebung war lii.ngst
verlorengegangen, da die gesiindesten Elemente der romischen Biirgerschaft fem von
Rom in Italien und in den Provinzen zerstreut waren und statt ihrer die besitzlose und
unruhige hauptstadtische Masse die Volksversammlungen beherrschte. So kam, wenn
die Kaiser die Formen eines repubJikanischen Regiments wahren wollten, allein der
Senat als Gesetzgeber in Betracht. Freilich muBte das "Obergewicht der kaiserlichen
Macht den Senat von vornherein zu einem gefiigigen Werkzeug machen: die Antrii.ge,
die der Kaiser im Senat vortrug oder, wie es spater zur Regel wurde, durch einen
seiner Quii.storen verlesen lieB, fanden kaum je nennenswerten Widerstand. Bis in
die Mitte des zweiten Jahrhunderts haben die Kaiser immer wieder versucht, den
Senat zu selbstii.ndiger MeinungsauBerung und wirklicher Mitarbeit zu erziehen, zu-
meist offenbar mit sehr geringem Erfo1g3. So kann es nicht iiberraschen, daB nach
den. Militarrevolutionen des ausgehenden zweiten Jahrhunderts der SenatsbeschluB
zu einer leeren Formalitat herabgesunken war und als das eigentlioh Wesentliche der
kaiserliche Antrag (oratio) erschien 4 : aus dem SenatsbeschluB wurde damit ein durch
Verlesung im Senat publiziertes Kaisergesetz&.
2. Sieht man von diesen spateren Kaiserbotschaften ab, so erstreckt sich die
Periode der Senatsgesetzgebung von den letzten Jahren des Augustus 8 bis zu Mark
Aurel und Kommodus. Die Zahl der privatrechtlich bedeutsamen Senatsbeschliisse
ist recht e1,'heblioh; namentlich das Personenrecht und das Erbrecht sind durch sie
wesentlich umgestaitet worden. Die einzelnen 8enatuB con8Ulta wurden - nicht offi-
ziell, aber im Sprachgebrauch der Rechtsliteratur - vielfach durch Benennung nach
dem Antragsteller oder demjenigen Magistrat unterschieden, der den Antrag zur Ver.
handlung gestellt hatte 7 •
1 So erkJirt sioh auoh, daB sohon gegen Ende der RepubIik das 867UUfUJ C01lBUltutn gelegent-
Iioh unter den Reohtsquellen aufgezihlt wird vgL bes. Cio. top. 5, 28. - thler die gesetzgebe-
risohe Titigksit des Senate in republikanisoher Zsit unci ihren Charakter vgI. MOMMSEN: Rom.
Staatsr. m 1231, 1236f. und zuletzt mit ein.gehender Erorterung alIer Quel1enzeugnisse LoRETI-
LoBINI: Studi Bonfante IV 377ff.
S Noah Gai. 1, 4 wei8 von Zweifeln iiber die Gesetzeskraft der 8snatuB OOn8ulta, 2U berichten,
die freiIioh zu seiner Zeit offenbar sobon iiberwunden waren vgl. auch Ulp. D. 1, 3, 9.
• Vgl. hieriiber mit eingehenden Quellennachweisen 8TBoux: Eine Geriohtsreform des
Kaisers Claudius (Sb. Hiinohen 1929,8) 70ff.
4. Wihrend nooh unter Hadrian dar SenatebesohluB gegeniiber der kaiserIichen omtio eine
selbstindige Fassung hatte (D. 5, 3, 20; vgl. eod.22 u. 40 pr.), werden fiir die Zeit der seve-
risohen Kaiser nur noch die omtione8 zitiert (D. 27, 9, 1, 1); an die besohIieBende Funktion des
Senate erinnern nur noah verbindliche Wendungen in dar oralio, wie etwa: Bi cen.81teritiB pa,treB
etmBCripti (fr. Vat. 158).
• Die Titigkeit des Senate besohrinkt sioh immer mehr auf Beifallsrufe unci Huldigungen.
Ein ansohauIiohes BUd davon gibt das Protokoll iiber die Senatsaitzung, in der der codez Theodo-
BiainUB publiziert wurde (geBta, 861UJtu8 Romani de Tkeodo8i(J1/,() pubZicando, 438 n.Chr., auf S. Iff.
dar Mommsensohen Ausg.).
8 Noah unter Augustus: das 8enat'1£8 OOnBui.tum Silania,num (10 DoChr., vgL § 40, Awn. 3)
and das 88Mt1t8 C01l81tltum AemiUa,num (11 DoChr.).
7 Und zwar ist die Bezeiohnung in der Regel nioht yom Gentilnamen abgeleitet (wie bei
den legu), sondern vom cognomen: z.B. 8enat1t8 C01I81dtum Iunoia,num naoh AemiIius Iunous
(D. 40, 5, 28, 4). - Vereinzelt ist die Benennung eines Senatebesohlusses naoh dem Verbreoher,
dessen Tat den .AnlaB zum Eingreifen des Gesetzgebers geboten hatte: 8enat1t8 OOnBtdtum Mace-
donianum (vgl. §135, 4).
14 Gewohnheit. Gesetz und Bechtapraxis. §lO
VII. Die Kaisergesetzgebung.
§ 10. Rechtsgrundla e und allgemeine Entwicklung der Kaisergesetzgebung.
1. Die Neuordnung des romischen Staates durch Augustus trug nach auBen hin den
Charakter einer Reorganisation der republikanischen Verfassung. Yolk und Senat
blieben weiterhin die Trager der Souveranitat. Nach wie vor amtierten die republi-
kanischen Jahresbeamten. Die Ankniipfung an die Tradition der groBen Zeit des
hochrepublikanischen Staats wurde nachdriicklich betont. Der Kaiser selbst ordnete
sich aIs princeps civitatis, aIs erster Biirger, der mehr durch seine personliche GeItung
(auctoritas) aIs durch Machtbefugnisse (pote8tas) die Politik beeinflussen wollte, in die
wiederhergestellte republikanische Verfassung ein. Dieser HaItung entspricht es, daB
Augustus die ihm wiederholt unter dem Titel einer cura legum et morum angetragene
Befugnis zu eigenmiichtiger Gesetzgebung stets abgelehnt hat (Mon. Ancyranum,
Graec.3, lIf£'). Eine verfassungsmiiBig begriindete Gesetzgebungsmacht haben so-
mit weder Augustus noch seine Nachfolger besessen1 . Ihre rechtsschOpferische Tiitig-
keit vollzog sich vielmehr in Formen, die der Ausiibung des magistratischen Impe-
riums entsprachen oder doch mindestens verwandt waren (vgl. § 6ff.). Der ungeheure
Umfang der kaiserlichen Amtsgewalt und die iiberragende politische Bedeutung des
Kaisertums muBten indessen den Anordnungen (constitutiones) der Kaiser im Be-
wuJ3tsein des Volkes und in der Rechtsanwendung bald gesetzesgleiche Geltung ver-
leihen. In der Tat erscheinen schon im hadrianischen Edikt die edicta decreta 2 princi-
pum aIs gleichwertige Rechtsquellen neben den leges, plebiscita und senatus con-
8Ulta 3 • Auch die Theorie folgte dieser zwangsliiufigen Entwicklung: Mindestens seit
der Mitte des zweiten Jahrhunderts n. Chr. wurde den Kaiserkonstitutionen in der
romischen Rechtsliteratur Gesetzeswirkung zuerkannt"'.
2. Die Kaiser selbst haben sich bis ins dritte Jahrhundert hinein, man kann sogar
sagen, bis auf Diokletian, im allgemeinen in den Grenzen gehalten, die ihnen die von
Augustus geschaffene Staatsordnung auferlegte. Sie haben es grundsatzlich vermie-
den, durch eigenmiichtige Rechtsverordnungen in den Bestand des geltenden Rechts
einzugreifen, wiewohl ihnen im ius edicendi (§ 11, 1) eine Handhabe dafiir gegeben
war und ihre politische Allmacht Vbergriffe jederzeit erlaubt hii.tte. Statt dessen be-
dienten sie sich zu gesetzgeberischen MaBnahmen, wie wir sahen, anfanglich des
Volksgesetzes und spater des Senatsbeschlusses, der freilich dem kaiserlichen Antrag
gegeniiber immer mehr zur bloBen Formalitat wurde. Trotz dieser Zuriickhaltung im
Punkte der eigentlichen Gesetzgebung gewannen die Kaiserkonstitutionen £riihzeitig

1 Das Gegenteil darf nicht etwa aU8 dem Wortlaut des Besta.llungsgesetzes fiir Vespasian
(lex de imp. Veep. 17f£. bei BRUNS: Fontes 17, 202f.) geschlossen werden, wona.ch diesem "das
Recht und die Macht" verliehen wurde, "in gottlichen und menschlichen, offentlichen und
privaten .Angelegenheiten alles, war er dem Gemeinwesen fiir dienlich era.chte, zu tun und vor-
zunehmen (agere Jacere), 80 me dieses Recht dem Augustus, Tiberius und Claudius zugestanden
hatte". Es handelt sich bierbei um cine umfassende Regierungsvollmacht, aber nicht um die
Verleihung der Befugnis zur Gesetzgebung.
Z Decretum bedeutet bier nicht im technischen Sinn das Gerichtsurteil des Kaisers (§ 11,2),
sondern, .me ofters (lex de imp. Vesp. 30 Pap. D. I, 1, 7. IDp. ColI. 15, 2. 4), allgemein die kaiser-
liche Verfiigung; nur die Edikte sind daneben besonders hervorgehoben; vgL WLASSA.K: Krit.
Studien 135ff.; KRUGER: Quellen S 103, Anm.12, Kl:FP: Quellen' 70, Anm.25.
8 D.2, 14, 7, 7 3,1, 1,8; 4,6,1, 1; 43,8,2 pro
, Gai. 1, 5: nec umquam duhitatum est, quin id (soil. quod imperator C01I8tituit) legis vicem
optineat, cum ipse imperaror per legem imperium accipiat vgL auch 3, 32. IDp. D. 1, 4, 1 pr.:
quod prinoipi pZacuit, legis habet vigorem, utpote cum lege regia, quae de imperio ei'U8 lata est, po-
pulus ei et in cum omne suum imperium et potestatem CQ1I,!erat vgl. auch eod. § 1. Pomp. D. I,
2,2, 12. - Der Versuch von KRELLER: ZSSt. 41, 262f£., diese Zeugnisse sa.mtlich a.ls verfiiJ.scht
zu erweisen, ist nicht gelungen gegen ibn auch l'lmoZZI: 1st. la, 57ff. Auch die Quellenkritik
SOLAZZIS: Studi Riccobono 189££. vermag nicht zu uberzeugen. - Die Berufung der romischen
Juristen auf die lex de imperio entspricht zwar nicht deren urspriingli.chem Sinn (vgL Anm. 1),
lag aber gerade in der Zeit des spiteren Prinzipats auJlerordentlich nahe.
§11 Erscheinungsformen der Kaisergesetzgebung bis auf Diokletian. 15
einen entsoheidenden EinfluI3 auf die Reohtsentwioklung, und zwar vor allem im
Rahmen der umfassenden Tatigkeit, die die Kaiser auf dem Gebiet der Reohtsp£lege
duroh Urteil und Reohtsbesoheid entfalteten (§ 11, 2f.). Handelte es sioh hierbei auoh
zunaohst nur um die Anwendung des bestehenden Reohts, so muI3te sich doch die
Fiille der kaiserlichen Macht von vornherein in einer sehr freien Handhabung der
Reohtsordnung auswirken, und da die yom Kaiser gefallte Entscheidung fUr die ge-
samte Geriohtspraxis maBgebend war, wiederholte sioh, wenngleioh in ganz anderem
Zusammenhang und auf Grund anderer Voraussetzungen, der gleiche Vorgang, der
zur Umbildung und Erganzung des i'U8 civile durch die magistratische Jurisdiktion
gefiihrt hatte 5 •
3. Mit der groBen Umgestaltung der staatsrechtlichen Verhaltnisse, die, durch die
Wirren des dritten Jahrhunderts n.Chr. vorbereitet, unter Diokletian (284-305) be-
gann und unter Konstantin (306-337) ihre oharakteristisohe Auspragung fand, an-
derte sich das Wesen der kaiserlichen Gesetzgebungvon Grund auf. Die Schranken
des augusteischen Prinzipats waren gefallen, die republikanische Verfassung endgiiltig
zerstDrt. Der Kaiser stand nunmehr als das einzige, allgewaltige Organ des Staates
da, dem Gesetzgebung, Rechtspflege und Verwaltung in gleicher Weise oblagen.
Dem entspricht es, daB die Kaiser nunmehr wirkliche Gesetze (leges generales, vgl.
§ 12, 2) erlieBen, denen naturgemiLB die fiihrende Rolle in der Rechtsentwicklung zu-
fiel. Die kaiserliche Rechtspraxis bestand zwar weiter fort (vgl. §12, 2), verior aber
gegeniiber der unmittelbaren Gesetzgebung ihre rechtsschOpferische Bedeutung.
SchlieBlich wurde die allgemeinverbindliche Kraft der kaiserlichen Einzelentschei-
dung sogar ausdriicklich beseitigt (Arcadius u. Honorius C. Th. I, 2, 11), eine MaB-
nahme, die freilich bald danach wieder eingeschriinkt wurde 6 •
§ 11. Erscheinungsformen der Kaisergesetzgebung bis auf Diokletian. 1. Die ~aral­
lele zwischen der Kaisergewalt und dem magistratischen Imperium im Sinne des
republikanischen Staatsrechts tritt besonders deutlich in der Tatsache hervor, daB
die Kaiser ihre Kundgebungen an die Allgemeinheit nicht anders als die republikani-
schen Magistrate in die Form von Edikten kleideten. Die auBere Gestalt und die
Art der Bekanntmachung durch offentliche Ausstellung war dabei durchaus die
gleiche wie bei den Edikten anderer Amtspersonen. Nur verlieh die Machtfiille des
Kaisertums und die Lebenslii.nglichkeit der kaiserlichen Gewalt dem Kaiseredikt von
vornherein eineganzandereTragweite. Dementsprichtes, daB die Geltungsbeschran-
kung auf die Amtsdauer des edizierenden Magistrats, wie es scheint, nicht emmal
analog darauf angewendet wurde 1 • Zwar stand die weitere Geltung des Edikts nach
dem Tode des Kaisers allezeit im Willen seines Nachfolgers. Es bedurfte aber keiner
ausdriiclclichen Erneuerung oder Bestatigung2, sondern das Edikt des Vorga.ngers
blieb in Kraft, wenn es nicht besonders aufgehoben wurde 3 • - Kaiseredikte sind uns
5 VgI. hierzu BIONDI: Prospettive romanistiche (PubbI. Univ. catt. del Sacro Cuore, 2.
Ser., 87) 51ff.
8 Eine Konstitution Valentinians lll. (C. 1, 14, 3, 426 n.Chr.) besagt, dall Reskripte sich
ausdriicklich allgemeine GeItung beiIegen konnten und dann den leges generales gleichstehen
sollten. Justinian (C. 1, 14, 12,529 n.Chr.) verlieh der ka.iserlichen Einzelentsc.b.eidung bindende
Kraft in allen Fiillen, in denen sie die Auslegung eines Rechtssatzes enthalte.
1 So die heute herrschende Aufassung, vgl. namentlich WILCKEN: ZSSt.42, 133f£. ; weitere
Lit. bei JUpp: Quellen & 68.
BAuch den Eid, den alljahrlich die Magistrate auf die acta des gegenwartigen und der friiheren
(nicht damniertenj Kaiser schworen, darf man achwerlich als Ersatz einer aolchen Bestatigung
ansehen. Er war, und dies ist hier entscheidend, fiir den regierenden Herracher nicht Pflicht,
und wenn dieser ihn freiwiIlig leistete, so tat er es nicht bei seinem Regierungsantritt, sondem
zugleich mit den Jahresmagistraten am 1. Januar. VgI. MOMMSEN: Rom. Staatsr. J3 621£f.;
II s 909f£', 1129f.
3 Selbst die Init der damnatio memoriae verbundeI\ll resewsio actorum bedeutete nicht schlecht-
hin die Aufhebung aller Verfiigungen des betreffendenKaisers: B. MOMMSEN: Rom. Staatsr. lla,
1129ff. Bezeichnend ist auch der Bericht der vita Severi(17,5): Iuliani decreta (hier allgemein =
wnstitutiones) iusBit aboleri: quod 7Wn optinuit.
16 Gewohnheiten, Gasetz uod Rechtspraxis. §ll
ha.upts&.clilich inschriftlich erhalten. Insbesondere ist jiingst eine Gruppe von fiinf
Edikten des Augustus in Kyrene (Nordafrika) gefunden worden".
2. 1m Gegensatz zu denEdikten sind die decreta der romischen Kaiser, d.h. ihre
richterlichen Entscheidungen&, eine AuJlerung der kaiserlichen Gewalt, die in dem
republikanischen Staatsrecht kaine gleichwertige Parallele findet. Denn die kaiser-
liche Gerichtsbarkeit beruhte auf der Sonderstellung, die dem princeps vermoge seiner
auctorita& zukam und die ihn fiber aIle Organe der Verwaltung und der Rechtspflege
hinaushob. Der Kaiser konnte jeden Rechtsstreit zu eigener Untersuchung (cognitio)
und Entscheidung an mch ziehen, wenn er von einer der Parteien angerufen wurde
oder ein Magistrat ihm die Sache vorlegte6. Das Urtell pflegte er nach Anhorung
seines Rates (consilium)7 zu fallen; darin folgte er einem Brauche, den auch die
Jurisdiktionsmagistrate und selbst die privaten Schiedsrichter iibten. Da im kaiser-
lichen consilium die hervorragendsten Juristen der Zeit tii.tig waren, besaJl die Rechts-
wissenschaft einen gewissen EinfluJl auf die Praxis des Kaisergerichts. Die endgiiltige
Entscheidung stand inde88en allein beim Kaiser, und dieser hat, me die Quellen zei-
gen, sehr hii.ufig eine eigene und freiere Auffassung zur Geltung gebracht, wie denn
iiberhaupt der hOchstpersonIiche Charakter des romischen Kaiserregiments allent-
halben selbst in geringfiigigen Einzelheiten hervortritt. - Eine Anschauung yom Ver-
fahren vor dem Kaisergericht 8 vermitteln una die Briefe des jiingeren PIinius (4, 22;
6,22; 6,31) und eine Anzahl von Berichten in der Rechtsliteratur des zweiten und
dritten Jahrhunderts 9. Von Interesse sind, trotz ihrer tendenziosen Ausschmiickung,
auchdie literaruchen Darstellungen von Verhandlungen vordemKaisergericht, diein
agytischen Papyrustexten zutage getreten sind (sog. alexandrinische Martyrerakten) 10.
3. Der miindIichen Entscheidung des Kaisers tritt der schriftliche Bescheid auf
Anfragen zur Seite, das rescriptum u . Es begegnet in zweierlei GestalPI: Anfragen
, VgI. dazu bas. v. PBmoBsTBIN: ZSSt.48, 419ff.: STROUX u. WENGER: Abh. Akad.
Miinohen M. 2: ARANGIO-Rmz: &iv. di filoL class. 8. 321ff. weitere Lit. bei v. PREMERSTEIN:
ZSSt. 50, 431ff. - AndereKa.iserredikte bei BRUNS: Fontes 17 Nr.77:....-79 WILCKEN: Chrest.
d. Papyrusk. I Nr.462f. - 'Ober ein in Nazareth gefundenes Edikt (1) uber Grabschii.ndung
vgl. WENGER: ZSSt. it, 369ff. (dort weitere Literatur).
5 Dies ist die technische Bedeutung von decretum; in einem weiteren Sinn bezeichnet das
Wort alle kaiserlichen Konstitutionen; vgL § 10, Anm.2, auch oben Anm.3.
a Die Anrufung durch eine Partei war die Regel vgI. z.B. Val. Max. 7, 7, 4 Plin. ep. 6,
22, 2 6, 31, 8 Paul. D. 28, 5, 93. Ersuchen durch einen ka.iserlichen Statthalter: Plin. ep.6,
~1, 4. 'Ober unmittelbares Eingreifendes Kaisers MOMMSEN: lWm. Staatsr. III 978 HERZOG:
Rom. Staatsverfassung IT 725.
7 'Ober das ka.iserliche conailium vgl. CUQ: Mem. Acad. d'Inscr.9, 441ff.; MOMMSEN: lWm.
Staatsr. ITa,988ff.; HmsOBll'BLD: D. kaiser!. Verwa.ltungsbeamten S 339ff.; SEECX: RE4,
926ff.; HrrzIG: Assessorell 29ff.
S Es gehorte in das Gebiet der sog. edrdordinaria cognitio; vgl. hieruber u. WENGER: § 20 fl. -
Der Kaiser pflegte gleich dem republikanischen Magistrat auf erMhtem Amtssitz (tribunal)
zu Gericht zu sitzen; notwendig war dies fur die Geltung seines Spruchs indesaen nicht; vgl.
UIp. D. 1,4,1,1: quod-'umque - imperator - OOfJ1UJ8cena decrevit vel de plano interloeutu8
Bit. 'Ober den Gegensatz von pro tribunali und de plano vgl. PERNIOE: ZSSt.14, 138ff. - Die
Protokolle der Verhandlungen wurden im kaiserlichen Archiv aufbewahrt, aus dem die Parteien
Abschriften beziehen konnten; vgl. BRUNS: Fontes 17 Nr.84.
9 Marcell. D. 28, 4, 3; Callistr. D. 4, 2, 13=D. 48, 7, 7; femer die Fragmente der libri decre-
tarum und der libri imperialium Bentemiarum des Paulus (LENEL: Pal. I S.959ff. u. 1111f.).
10 VgI. WILCKEN: Abh. sachs. Gas. d. Wis$. 27, 78Iff.; Grundzuge u. Chrest. d. Papyrusk. I
1, 44f., 12 Nr.14 u.20. Hinzugekommen sind Pap. Oxy. X 1242 (dazu WEBER: Hermes 50,
47ff.) und die von BELL: Arch. f. Pap. to, 5ff. behandelten Fragmente.
11 Hierzu viel neuere Lit. VgI. bas. MOMMSEN: Jur. Schr. II 172ff.; MlTTEIS: Ber. Sachs.
Gas. d. Wiss. 82, 65ff.; PRmsIGKE: D. Inschr. v. Skaptoparene (Schr. Wiss. Gas. StraJ3b.30);
WILOEEN: Hermes 00. Iff., Arch. f. Pap. 9, 15ff.; DESSAU: Hermes 62. 205ff.
11 Hier nur die regelmiJ3igen Formen, wie wir sie namentlich aus den Quellen des zweiten
u. dritten Jahrhunderts kennen. Abweichungen konnten natiirlich vom Kaiser nach Ermessen
zugelassen oder herbeigefiihrt werden; so z. B. die Annahme und Beantwortung von epistulae
seitensPrivater. Niheres in der obenAnm.ll genannten Lit. und bei KRUGER: Quellen s 103ff.;
KI:Pl>: Quellen' 71ff.
§ll Ersohetnungsformen der Kaisergeset~bung bis auf Diok1etia.n. 17
und Berichte von Bea.mten, von Provinziallandtagen (ccmc.Ua, "0'''&), Gemeinden und
anderen Korperschaften p£legte der Kaiser in Briefform zu beantworten (epiBtula).
Fiir die Abfassung solcher Antworlschreiben bestand eine besondere Kanzlei ab
epistuliB13 ; der dort entworfene Brief wurde yom Kaiser mit der iiblichen GruBformel
(vale, e(}{}(J)oo) unterzeichnet wid dann dem Empfinger zugestellt. Gesuche von Pri-
vaten (libelli, f!tfJlt~,a) muBten dem Kaiser in der Regel vom Bittsteller personlich
oder durch Bevollmichtigte in einer Audienz iiberreicht werden. Die Antwort wurde
in der Kanzlei a libelliB 13 entworfen und unter die Eingabe gesetzt (8ub8criptio,
{mOreaIflQ); der Kaiser vollzog sie durch den Vermerk 8CripBi oder re8cripBi. Der so
erledigte Libell wurde dann mit der kaiserlichen Subskription in Rom an offentlichem
Orte ausgehingt (proponere), so daB der Gesuchsteller sich eine Abschrift nehmen
konnte l4 • - Die kaiserlichen Reskripte konnten den mannigfaltigsten Inhalt haben.
Hiufig betrafen sie reine Verwaltungsangelegenheiten, Gesuche um Vergiinstigungen,
Gnadenakte u. a. dgl. Fiir die Entwicklung des Privatrechts gewannen sie eine beson-
dere Bedeutung durch die im zweiten Jahrhundert aufkommende Sitte, dem Kaiser
durch Libell die Bitte um einen Rechtsbescheid vorzulegen. Die Antwort des Kaisers
auf ein solches Gesuch betraf lediglich die von dem Gesuchsteller vorgetragene
Rechtsfrage. Die Tatsachenpriifung und das eigentliche Urteil waren Sache des zu-
stindigen Richters; nur muBte dieser, wenn sich die im Reskript vorausgesetzte Sach-
lage bewahrheitete, die Rechtsauffassung des Kaisers seiner Entscheidung zugrunde-
legen. Das kaiserliche Reskript war somit kein Akt der unmittelbaren Rechtspflege,
sondem eine autoritative Rechtsbelehrung, die den Gutachten der mit dem iUB
respondendi beliehenen Juristen ihnelte (vgl. §15, 2), aber durch ilire schlechthin bin-
dende Kraft einen besonderen Rang einnahm. - Eine Anzahlvon kaiserlichen
epistulae ist una urkundlich iiberliefert11i• Zahlreiche amtliche Schreiben des Trajan
enthilt der Briefwechsel dieses Kaisers mit dem jiingeren Plinius, der um das Jahr 112
kaiserlicher Statthalter in Bithynien war; sie unterscheiden sich iibrigens formal
durchaus nicht von den Privatbriefen des Kaisers 18• 1m Wege der 8Ubseriptio erteilte
Rechtsbescheide besitzen wir zu Tausenden in den Konstitutionensammlungen und
Juristenschriften; die zugrundeliegende Eingabe ist dabei stets weggelassen; erhalten
iet sie dagegen bei einigen urkundlich iiberlieferten Reskriptenl?
4. Eine letzte Gruppe von kaiserlichen Rechtsnormen bilden die Dienstanweisun-
gen an Beamte (mandata)1s. Schon den republikanischen Magistraten hatte in ge-
wissem Umfang dasRecht zugestanden, die Ausiibung ihrer Amtsgewalt fiir bestimmte
Geschafte oder Bezirke auf Gehilfen zu iibertragen (mandare, delegare). Die Kaiser
haben dann mit Hille der gleichen Befugnis fiir die Verwaltung ihres ungeheuren Ge-
schaftskreises eine umfassende Beamtenorganisation geschaffen. Dabei wurde die

13 tiber die kaiserliClhen Kanzleien (ab epistulis, a libeUis) s. HIRsCHFELD: Kaiserl. Verwal-
tungsbeamte S 318ff., 326ff.; ROSTOWZEW: RE 6, 210ff.
14 VgI. § 57, 4, Nachweis dort Anm.9. - 'Ober die Aufbewahrung der erledigten Libelle
im kaiaerlichen Archiv vgl. v. PREMERSTEIN: RE 4, 739f£. Hier konnte der Gesuchsteller auch
noch nach der Proposition Abschriften erhalten: BRUNS: Fontes 17 Nr. 84.
16 VgI. BRUNS: FontesI' Nr. 80-82, 196; femerdas SchreibendesClaudius an die .Alexan-
driner: Pap. Lond. 1912, hg. von BELL: Jews and Christians in Egypt (1924).
18 Vgl. zu den Pliniusbriefen MOMMSEN: Hist. Schr. I 388f£., 430ff.
17 BRUNS: Fontes 17 Nr. 84, 86,90. Nur die Subskriptionen: BRUNS: Fontes 17 Nr.87,
88, 92, !l3, 192 (A 1-9) und (z. T. die gleichen Terle); Ml'rTEIS: Chrest. d. Papyrusk. Nr. 373
bis 376, 379, 380.
IS Vgl. FmxELSTEIN: Tijdschr. v. Rechtsgeschiedenis 13, 150ff., der das Wesen der mandata
in manchen Punkten nAher aufgeklart und insbesondere mit Recht darauf hingewiesen hat
daB der Inhah; rechtssetzender Edikte und Rcskriptt> vielfach in die Mandate ubergegangen
aein wird. Dies bestatigt auch der Gnomon des Idies Logos (vgl. unten Anm. 21), den Finkelstein
ubrigens gar nicht erwahnt. Sicher unrichtig ist Finkelsteins Behauptung, daB nur die Pro-
vinzialstatthalter als Empfanger von Mandaten in Betracht gekommen seien. - S. femer
KBELLEB: RE 14, 1023ff.
Jors-KllIIkel-Wenger. Riimlsches Recht. 9. Anti. 2
 18 Gewohnheit, Geaetz und Reohtspraxis. § 12

Titigkeit jedes einzemen Amtstrigers durch Mandate geregelt19, die zunachst nur
fiir die Person des betreHenden Beamten, also auch nur fiir seine Amtszeit und seinen
Aufgabenbereich Geltung hatten. Mit der zunehmenden Befestigung der kaiserlichen
Verwaltungsordnung ergab sich dann aber von selbst eine gewisse Gleichformigkeit
in der Ausgestaltung der Mandate: das Mandat des Vorgangers pflegte vielfach ohne
wesentliche Anderungen auf den Nachfolger iibertragen zu werden, imd die Mandate
von Beamten mit verwandtem Aufgabenkreis (etwa die verschiedener Provinzialatatt-
halter) erhielten in weitem Umfang den gleichen Inhalt. Den in den Mandaten ent-
haltenen RechtsstoH behandelten die Juristen ala geltendes Recht; auch Private
konnten sich darauf berufenllo. - Ein Auszug aus dem umfanglichen liber'l1UJ/f/4D,-
forum eines Beamten der agyptischen Finanzverwaltung, des proc'ulrator ad idium
logum ist der sog. Gnomon des ldios Logos, der auf einem Papyrus der Berliner
Sammlung erha.lten istlll•
§ 12. Die Kaisergesetzgebong der Spitzeit. 1. Die aus dem Wesen und den Be-
diirfnissen des augusteischen Prinzipats entwickelten Formen der Kaisergesetzgebung
sind niemals im Prinzip beseitigt und durch andere ersetzt worden. Aber die alten
Unterscheidungen muBten in einer Zeit, in der sich die verschiedenartigen Wirkungs-
moglichkeiten der Kaisergewalt zu absoluter Allmacht zusammenschlossen, ihren
eigentlichen Sinn verlieren und den Charakter unwesentlicher AuBerlichkeiten an-
nehmen. Nachdem auf der einen Seite der Antrag des Kaisers auf ErlaB eines
Senatsbeschlusses (oratio, vgl. § 9, la.E.) zu einem im Senat publizierten Gesetz ge-
worden war und andererseits das kaiserliche Edikt nichts mehr mit der Eigenart und
den Schranken des magistratischen i'U8 edicentli zu tun hatte, unterschieden sich beide
Gesetzgebungsformen nur eben durch die Art der Bekanntmachung. Auch die an
einen oder mehrere Beamte gerichtete Anordnung des Kaisers, das alte mandatum,
konnte durchaus den gleichen Inhalt aufnehmen wie eine Botschaft an Senat oder
Vo1k; bezeichnenderweise wurden jetzt gerade auch solche Gesetze edida oder lege8
edietale8 genannt, die erst von dem Beamten, an den sie adressiert waren, der OHent-
lichkeit kundgegeben wuroen1. An die Sonderstellung der alten mandata erinnerte
ledig1ich noch die Tatsache, daB die fiir den Geschii.ftskreis der einzemen Beamten
geltenden Vorschriften in einem liber mandatorum gesammelt zu werden pflegten B.
2. Eine sachliche Bedeutung hatte nur noch die Unterscheidung zwischen allge-
meinen Normen (lege8 generalea) und Einzelentscheidungen des Kaisers. Auch hier
konnte freilich der Gegensatz verwischt werden, da der Kaiser an die Entscheidung
eines Einzelfa.lles jederzeit grundsitzliche AuJ3erungen ankniipfen mochte 3 • Die
19 Der Kaiser konnte ubrigens auoh den nioht von ihm, sondem vom Senat (oder Yolk)
bestellten Ma.gistra.ten Anweisungen erteilen. So beruhte z.B. die Geriohtsbarkeit der Konsuln
und Pra.etoren in FideikommiBsaohen und die Emennung von Vormiindern duroh den praetor
IUtelari'U8 auf ka.iserliohen Mandaten. In die Verwaltung der sog. prokonsularisohen Provinzen.
die vom Senat ressortierten, hat der Kaiser von.An.fang an in versohiedenster Form, auoh duroh
Mandate, eingegriffen. VgI. sohon das erste der k.yrenisohen Edikte (0. ZiH.l a.E.), das ma-
teriell den Charakter eines Mandats trigt (s. WENGER Abh. Akad. Miinohen 84,2, 69f.).
10 Da.s beka.nnteste Beispiel der Entstehung von Privatreoht a118 ka.iserliohen Mandaten ist
da.s Solda.tentestament (§ 203). ,
11 BGU. V 1210 = P. M. MEYER: Jur. Pap. Nr.93. - Kommentar von Graf UXXULL-
GYLLBNBAND in BGU. V. 2 (1934; im Juristisohen leider sahr unzulinglioh); dazu aus der
vora1Jfgehenden Lit.: LENm. u. P ARTSCH: Sb. Akad. Heidelberg 1920, 1; RmNACH: NRH. 48,
583ff.; 44:, 5ff.; SECKEL-P. M. MEYER: Sb. Akad. Berlin 1928, 26 (hier 3 f. weitere Lit.); Oral
UXXULL-GYLLENBAND: Aroh. f. Pap. f. 9, 183ff.; WBI8S: ZSSt.68, 256ff. - Gegen die Deutung
des Gnomon ala Ubet- ma1ldatomm: SBCKEL: 425 (ohne Angabe von Griinden).
1 Belege bei hUGER: Quellen a 301, Anm.8.
t Vgl. '/Wt tia dignitat'Um 51; Justinian (Nov. 17) hat die in der Zwisohenzeit abgekommene
'Obmut:ernenert. '
8 \Tgi. Theodos. u. Valentinian C. I, 14, 3 pro a. E. - Eine Zwisohenstufe zwisohen Reskript
und lea: gl!/Ml'alis war die sog. 8anctio pragmatica, eine Kategorie der Kaiserkonstitutionen, die
im fiinften Jahrhunderl auftaucht und deren Anwendungsbereioh bum irgendwie grundsii.tz1ioh
abgegrenzt werden bnn; vgl. MOMMSEN: Jur. Schr.1I 426ff.
 §§ 12, 13 Die Kaisergesetzgebung der Spii.tzeit. Die Rechtskunde der Pontifices. 19
Gliederung der Einzelentscheidungen in decreta und rescripta wiederum. verlor ihre
Geltung durch eine Umgestaltung des Verfahrens vor dem Kaisergericht: Kaiserliche
Urteile ergingen jetzt in der Regel nur noch als Entscheidungen letzter Instanz und
nahmen die Form eines auf Bericht des Unterrichters verfiigten Reskriptes an
(appellatio more consultationis)4. Sie unterschieden sich demgemiW nicht mehr von
den Reskripten auf Parteigesuch, zumal auch diese nicht mehr an den Gesuchsteller
selbst, sondern an den mit dem ProzeB befaBten Beamten gerichtet wurden5 •

Zweites Kapitel.
Die Reehfswissenschaft.
I. Die Jurisprudenz der republikanischen Zeit 1.
§ 13. Die Rechtsknnde der Pontifices. 1. Nach der tlberlieferung, an der zu
zweifeln wir keinen AnlaB haben, steht am Beginn der romischen Rechtswissenschaft
die geheime Rechtskunde einer priesterlichen BehOrde, des Kollegiums der pontifices.
Das eigentliche Wirkungsgebiet dieses Kollegiums war zu allen Zeiten die Pflege und
Auslegung der sakralrechtlichen Normen, die nach romischer Anschauung den Ver-
kehr des Menschen und namentlich des menschlichen Gemeinwesens mit der Gottheit
in peinlicher Genauigkeit regelten. Wenn die gleiche BehOrde noch in einer Zeit, in
der das Sakralrecht bereits zu einer gesonderten Disziplin entwickelt war 2, auch das
weltliche Recht durch ihre Kenntnis und Auslegungstiitigkeit beherrschte, so erkliirt
sich diese 'l'atsache aus den mannigfachen Zusammenhiingen, die auch damals noch
zwischen der Sphiire des Magisch-ReligiOsen und der Rechtsordnung bestanden: nicht
nur insofern, als sakralrechtliche Tatbestiinde an zahlreichen Punkten in das welt-
liche Recht hineinragten 3 • Der fUr das altromische Recht charakteristische Formalis-
mus der Rechtsgeschiifte sowohl wie der Rechtsverfolgung beruhte in seiner Gesamt-
heit auf Vorstellungen, die der religiosen Magie urverwandt waren. Wie Gebet und
Opfer konnte auch die feierliche Rede und Widerrede im Rechtsverkehr nur dann
4 Vgl. K:nT: RE 2, 206f. - Der Bericht des Unterrichters erfolgte, nachdem dieser das
Urteil gesprochen und die Partei es angefochten hatte. Anders im Fall der sog. consuZtatio ante
sententiam: hier wendet sich der Richter im schwebenden Verfahren an dem Kaiser um Rechts-
belehrung fiir sein Urteil. ·Diese Konsultationsform wurde von Justinian verboten (Nov. 124),
weil sie zu einer Verschleppung des erstinstanzlichen Verfahrens fiihrte.
5 Reskripte.auf Parteigesuch begegnen bis auf Justinian; Naheres bei MOMMSEN: Jur.
Schr. II 351ff.; PARTSCH: Nachr. Gtltt. Ges.d. Wiss.lSH, 20Iff. (=NachgeI. u. kl. Schr. 196ff.);
Arch. f. Pap. f. 5, 527ff.
1 VgI. bes. JoBS: Rom. Rechtswiss. z. Z. d. Republik 1 1888. Eine Obersicht mit Ver-
weisungen auf Einzellit. bei BERGER: RE 10, 1159ff. - Hauptquelle: Pomp. D. 1,2,2,6-7;
35-46.
2 "Ober das Verhaltnis von sakraler und weltlicher Ordnung vgl. bes. MITTEIS: Rom. Privatr. 1
22ff. - Die in der modemen Rechtsliteratur iibliche Gegeniiberstellung von ius und Jas im Sinne
von weltlicher und religioser Rechtsordnung entspricht nicht den roInischen Begriffen. Fas
bedeutet zunachst die von der Gottheit freie Sphare; hierzu gehort im besonderen gerade der
Lebensbereich, in dem sich das weltliche Recht auswirkt. Ein ethisch vertiefter Sprachgcbrauch,
der seit der ciceronianischen Zeit hii.ufig ist, steUt dannJas in der Bedeutung des von der Gottheit
Erlau bten neben das Ge bot des ius; auch in diesem Sinn bezeichnet das Wort aber keineswegs
eine religios-moraIische Weltordmmg, der das ius als menschliche Ordnung entspriiche; erst das
Christentum kennt diese Vorstellung. Noch weniger bedeutet fas den Komplex der sakral-
rechtlichen Vorschriften; diese sind ius (8acrum oder pontiJicium), nicht andcrs als das weltliche
Recht. Der Bedeutungsentwicklung yon fas entspricht im wesentlichen die des griechischen
Begriffs lJauw; vgl. dazu WILAMOwrrZ: Platon 1 61; LATTE: Heiliges Recht 55, Anm.16.
3 So ergab sich vor aHem aus der sakralrechtlichen Gestaltung des Kalenders, an welchen
Tagen Gerichtsverhandlungen stattfinden konnten (dies Jasti), und an welchen nicht (dies neJasti).
Die altere Form der Adoption (adrogatio) und des Testaments (testamentum cawtis comitiis)
sind durch die Mitwirkung des pontiJex maximus als sakralrechtlich orientierte Rechtshand-
lungen zu erkennen. Die EheschlieBung durch conJarreatio (§ 175, 1) war ein sakraler Akt. 1m
Deliktsrecht der Zwolftafeln finden sich zweifeHos sakrale Elemente (lex XII tab. VIII 9. 21).
2*
20 Die Rechtswissensehaft. § 14

wirksam sein, wenn der Sprecher die rechten Worte fand und die rechten Handlungen
dazu vornahm. Kenner aller Formulare (carmina), auch der privatrechtlichen, waren
die ponti/ices. An sie wandte sich darum auch der Privatmann in seinen Rechtsan-
gelegenheiten mit der Bitte um ein Gutachten (responsum).
2. Der Formelschatz und die Ritualvorschriften der ponti/ices waren von altersher
in ihrem Archiv, den libri pontiJicales 4 , aufgezeichnet, ebenso die Gutachten in offent-
lichen Angelegenheiten, die regelmaBig durch BeschluB des Gesamtkollegiums er-
gingen, schwerlich dagegen auch die Antworten auf private Anfragen, deren Behand-
lung dem einzelnen ponti/ex oblag 5 • Das Pontifikalarchiv war in alterer Zeit nur den
Mitgliedern des Kollegiums zuganglich, und in die Methode des Respondierens durch
Heranziehung von Prazedenzfiillen wurden nur die neueintretenden Mitglieder ein-
geweiht. Auf diese Weise pflanzte sich im Pontifikalkollegium eine berufsmaBige
Kenntnis des Rechts und der Rechtsordnung fort, die ihren Tragern einen auBer-
ordentlichen EinfluB auch auf die Weiterbildung der Rechtsordnung verleihen muBte.
3. Am nachhaltigsten muB dieser EinfluB in einer Zeit gewesen sein, die nur un-
geschriebenes Gewohnheitsrecht kannte. Schon die Schaffung der Zwolftafeln be-
deutete eine wesentliche Einschriinkung, weil sie zwar nicht die Klag- und Geschafts-
formulare, aber doch die materiellen Rechtsgrundsiitze der Allgemeinheit kundgab.
Die Folgezeit drangte dann immer starker zur Beseitigung der pontifikalen Herr-
schaft im Privatrecht hin. Entscheidend wurde die Veroffentlichung der ProzeB-
formulare, auf deren Alleinbesitz die Macht der ponti/ice8 in erster Linie beruhte.
Sie erfolgte um 300v.Chr., der 1Jberlieferung nach durch einen gewissen Cn. Flavius,
den Schreiber des Appius Claudius Caecus (sog. ius Flavianum) 6. Wenig spater solI
der erste plebeische ponti/ex maximus, Ti. Coruncanius (Konsul280v.Chr.) als erster
seine Rechtsunterweisung offentlich gegeben haben (Pomp. D. 1, 2, 2, 35: primUB
publice pro/iteri coepit). Von da an hatte jedermann die Moglichkeit, die in der
Tradition des Pontifikalkollegiums erwachsene Methode der Rechtsanwendung zu er-
lernen; die Rechtskunde war aus einer Geheimlehre zur freien Wissenschaft geworden.
§ 14. Die Jurisprudenz der spateren Republik. 1. Die Beseitigung der pontifikalen
Alleinherrschaft auf dem Gebiet der Rechtskunde anderte zunachst nichts an den
Aufgaben und Methoden der Jurisprudenz. Nach wie vor galt es, Geschafts- und
ProzeBformulare zu entwerfen (cavere, daher Kautelarjurisprudenz) und Rechtsfragen
zu begutachten (respondere de iure.). Ob im gegebenen FaIle eine Klagmoglichkeit
bestehe, wie der Wortlaut eines Gesetzes, einer Klagformel oder eines Testaments
zu denten sei, das waren die typischen Fragen, die der Rechtskundige zu beantworten
hatte 1 . Nur war es jetzt ein beliebiger Kreis von Personlichkeiten, die sich aus Nei-
gung oder urn politische Karriere zu machen, in dieser W eis~ betatigten, und ihre
Auskiinfte erfolgten vor den Augen der Offentlichkeit. Wer lernen wollte, mochte
zuhoren, und mitunter tat der respondierende Jurist ein iibriges, indem er den audi-
tares die Griinde seiner Entscheidung ausfiihrlicher darlegte, ihre Fragen und Ein-
wande beantwortete oder auch zu langeren theoretischen Darlegungen ausholte. So
kniipften sich unmittelbar an die praktische Tatigkeit der Juristen die Anfange des
4 Hiember vgl. v. PREMERSTEIN: RE 4, 729ff.
5Und zwar scheint alljiihrIich ein Mitglied des Kollegiums mit der BehandIung privater
Anfragen betraut worden zu sein: Pomp. D. 1,2,2,6.
a NachdemBerichtdesPomponius(D.l, 2, 2, 7) sollAppiusClaudius die Formelngesammelt,
Cn. Flavius sie ihm entwendet und publiziert haben; auch die Veroffentlichung des pontifikalen
Kalenders (vgl. o. Anm. 3) schrieb man dem Cn. Flavius zu. So wenig glaubhaft die Schilderung
der Einzelheiten ist, an der Tatsache der Formeisammlung als solcher wird man nicht zweifeln
diirfen, weun es aueh fragIieh iat, ob wir etwa in den Noten des Probus noeh Reste von ihr be-
sitzen (so MOMMSEN: Philolog. Schr. 213). - Vgl. im allgemeinen JORS: Rom. Reehtswiss. I
70ff.; KRUGER: Quellen 2 32f.; DANNEBERG: RE 10, 1215f.: ZocCO-ROSA: Ser. Chironi III
375ff.
1 VgI. z.B. Cie. ad fam. 7, 22; Gell. 17, 7, 3 (P. Seaevola, Brutus u. Manilius); Q. Mueius
Scaevola in D. 33, 9, 3 pr.; 6; 9; ferner Cie. de off. 3, 61ff.
§ 14 Die Jurisprudenz der sp8.teren Republik. 21
Rechtsunterrichts. Die AuBerungen eines Rechtskundigen waren fiir den ProzeB-
richter nicht verbindlich; sie wirkten durch ihre sachliche Durchschlagskraft und
durch das Ansehen ihres Autors. Vielfach werden sich in derselben Sache einander
widersprechende Gutachten verschiedener Juristen gegeniibergestanden haben; denn
je lebhafter die Beschaftigung mit Rechtsfragen wurde, um so mehr wuchs die Zahl
der Kontroversen, die gelegentlich eines praktischen Falles in Gutachten und Ge-
richtsreden ausgetragen wurden (disputatio fori)2. Schon durch diese Gutachter-
tatigkeit gewannen die Juristen einen starken EinfluB auf die groBe Umgestaltung,
die das romische Privatrecht gerade damals unter den Handen der Pratoren erfuhr.
Manche von ihnen haben auch wohl selbst das Amt des praetor urbanus oder pere-
grinus bekleidet und dadurch unmittelbar in die Schaffung des Honorarrechts ein-
greifen konnen 3 • Von besonderer Bedeutung aber wird die Rolle der 'Juristen im
C01UJilium der Jurisdiktionsmagistrate gewesen sein. Die Pratorenund Adilen waren
oft verhaltnismaBig junge Leute, die nicht ihrer besonderen Sachkunde wegen,
sondern aus allgemeinen politischen lmd personlichen Griinden zu ihrem Amt kamen
und die ihre kurze Amtszeit nur als Durchgangsstation auf dem Weg zu hoheren Zie-
len betrachteten. Ohne die standige Unterstiitzung durch die wirklichen Sach-
kenner hiitten sie schwerlich den groBartigen Neubau des honorarischen Rechts er-
richten konnen.
2. An die praktische Betatigung der republikanischen Juristen kniipften un-
mittelbar die Anfange des juristischen Schrifttums an: Sammlungen von ProzeB-
formeIn - wie das ius Flavianum (§13, 3) und das ius Aelianum des Sex. Aelius
Paetus Catus (Konsul 198 v. Chr.)' - , Geschaftsformulare - wie die venalium
vendendorum leges des M.' Manilius (Konsul149v.Chr.)5 - und Responsensamm-
lungen 6. Auch als die Jurisprudenz bereits neue Aufgaben und Methoden gefunden
hatte, lebten diese altesten Literaturformen noch fort, die Responsen bis tief in die
Kaiserzeit hinein. Seit dem zweiten Jahrhundert v. Chr. treten daneben Versuche
einer zusammenfassenden Darstellung auf. In gewissem Sinn wird man hierzu be.
reits die tripertita des eben erwahnten Sex. Aelius rechnen diirfen; das Werk trug,
wie uns Pomponius (D. 1,2,2,38) berichtet, seinen Namen von seiner Dreiteilung:
Zwolftafeltext, interpretatio (d.h. wohl die Auslegung, die das Gesetz in der Praxis
der pontifices und Juristen erfahren hatte) und Klagformulare 7 • Offenbar handelt
es sich um einen Zwolftafelkommentar; seine Methode diirfte noch durchaus von der
Kasuistik der Friihzeit beherrscht gew!lsen sein.
3. 1m Laufe des zweiten Jahrhunderts v. Chr. begann jedoch eine grundsatzlichere
Betrachtung des Rechts in den Vordergrund zu treten. Nicht nur, daB man mehr oder
weniger umfassende RechtsregeIn aufstellte, aus denen fiir einen bestimmten Kreis
von Fragen die Entscheidung abgeleitet werden konnte; derartige regulae mogen
schon verhaltnismaBig friihzeitig entstanden sein: eine von ihnen (s. § 223, 2a) tragt
den Namen regula Gatoniana, vermutlich nach M. Porcius Cato (gestorben um
153 v.Chr.), dem Sohn des bekannten Zensors von 184. Man begann auch, die Masse
2 Pomp. D. 1,2,2,5; Cic. pro Mur. 28; de fin. 1, 12; Mod. D.49, 15,4.
3 Sichere Beispiele sind nicht bekannt; Aquilius Gallus, der SchOpfer des Edikts de dolo
malo (s. u. Ziff. 5), verwaltete als Praetor keine zivilrechtliche J urisdiktion, Bondern die quaestio
ambitus (Cic. pro Cluent. 53,147).
, Zu Sex. Aelius vgl. JORS: Rom. Rechtswiss. z. Z. d. Republ. I 99ff.; zum ius Aelianum
ferner DA.NNEBERG: RE 10, 1202ff.
5 Vgl. MiiNZER: RE 14. lI35f .
6 Responsa wurden schon von Coruncanius (§ 13, 3) und dann von den meisten republika-
nisohen Juristen iiberliefert; dooh darf man daraus nioht ohne weiteres auf eigene Responsen-
sammlungen der betreffenden Juristen schlieBen. Vgl. JoRS: (s. o. Anm. 4) I 90f.
7 Wie die Anordnung war, ist fraglich; in sich und nach dem Wortlaut der Pomponiusstelle
am wahrscbeinlichsten ist, daB jede Einzelbestimmung der Zwolftafeln in der im Text geschil-
derten Dreigliederung behandelt war. Bestritten ist auch das Verhaltnis der tripertita zum
ius Aelianum. - Lit. bei KRUGER: Quellen B 59, ADm. 17.
22 Die Rechtswissenschaft. § 14

der Einzeltatbestii.nde und -fragen begriHlich zu gliedem, da.s Gleichartige zusammen-

zuschlieBen und das Ungleichartige zu scheiden. Es ist zweifellos, daB bei dieser Be-
wegung griechischer Einflu.B eine entscheidende Rolle gespielt hat. Zwar gab es
keine griechische Rechtswissenschaft, deren Ergebnisse man einfach hii.tte iiber-
nehmen konnen. Aber die griechische Rhetorik bot mancherlei neue Gesichtspu:n:kte
und Fragestellungen', und vor allem mu.Bte die dialektische Methode, die der ge-
samten griechischen Wissenschaft zugrundelag, fiir die Entwicklung der romischen
Jurisprudenz eine auBerordentliche Bedeutung gewinnen. Seit Sokrates war der Ge-
danke, daB alles Erkennen auf der Bestimmung der BegriHe (8eo~, deJinitio) beruhe,
war die Zusammenfassung und die Zergliederung «()ta[erIOt~, divi8io) der BegriHe, die
Scheidung in allgemeine Gattungen (yivl}, genera) und einzelne Erscheinungsformen
(el'()1],8pecies) zum Gemeingut wissenschaftlichen Denkens geworden. Erst mit dieser
Methode vermochte die Jurisprudenz die inneren Zusamme:n:hii.nge zwischen den Ein-
zelerscheinungen eines rechtlichen Tatbestands zu erfassen und den Rechtsstoff in
allen seinen Einzelheiten wirklich zu beherrschen und durchzubilden. Was aber der
'Obemahme griechischer Methoden in die romische Jurisprudenz das charakteristische
Gepriige gibt, ist die Tatsache, daB die spekulative Richtung des griechischenDenkens
in der neuen Umgebung keinen wesentlichen Einflu.B gewinnen konnte. Eine Wissen-
schaft rein um der Erkenntnis willen ist die romische Jurisprudenz weder in der
spiitrepublikanischen noch in der sog. klassischen Zeit des friihen Kaisertums ge-
wesen. Die dialektische Methode diente in der Hand der ROmer dem Verstiindnis
und der Fortbildung der Rechtspraxis; sie war hier also im wesentlichen das tech-
nische Hilfsmittel einer politischen Kunst, und in diesem Sinn wurde sie mit vollende-
ter Beherrschung und Freiheit gehandhabt. Wo der romische Jurist dagegen rein
theoretische Fragen beriihrt, erweist er sich im allgemeinen als durchaus unfrei und
unsicher; er beruhigt sich meist bei der 'Obemahme philosophischer Gemeinpliitze,
mogen sie auch noch so unklar und unbefriedigend sein.
4. Den Zeitpu:n:kt, in dem die griechischen Einfliisse auf die romische Rechts-
wissenschaft wirksam wurden, vermogen wir bei der Diirftigkeit der 'Oberlieferung
nicht genauer zu bestimmen. Es mag eine bloBe AuBerlichkeit gewesen sein,
wenn schon etwa urn die Mitte des zweiten Jahrhunderts ein M. Iunius Brutus
die griechische Form des Dia10gs fiir seine Darstellung des iU8 civile wiihlte.
Von den Schriften des P. Mucius Scaevola, den Pomponius neben Brutus
und Manilius (Ziff.2) als einen der Begriinder des Zivi1rechts nennt, wissen wir
so gut wie gar nichts. Auch die Juristen, die im Hause des jiingeren Scipio (ge-
storben 129v.Chr.), dem Mittelpu:n:kt der griechischen Bildung im damaligenRom,
verkehrten und dort von dem rhodischen Philosophen Panaitios fiir die Stoa ge-
wonnen wurden, Q. AeUus Tubero (Volkstribun 129v.Chr.)", Q. Mucius Scae-
vola (der Augur, Konsul1l7v.Chr.)10 undP. RutiliusRufus (Konsull05v.Chr.) 11
konnen nicht mit irgendwelcher Sicherheit fiir die neue Richtung in Anspruch ge-
nommen werden; es scheint eher, daB bei Umen die Beschiiftigung mit der Philo-
sophie und die Rechtsgelehrsamkeit noch ziemlich unvermittelt nebeneinander-
8 Den EinfluB der Rhetorik beto~t mit Recht, m. E. aber zu aU88ChlieBlich STBOUX: Summum
ius summa iniuria 35ff. Stroux verkennt auch, daB dieser EinfluB in der Hauptsache nicht mehr
ala eine momentane Befruchtung war: die klassische Jurisprudenz der Ka.iserzeit hat sich von
den rhetorischen Denkkategorien, die ihr im Grunde wesensfremd waren, wieder befreit, und
ist zu einer verfeinerten und vertieften Kasuistik zurUckgelangt; erst in der nachklassischen
Theorie treten wieder stii.rkere Einwirkungen der rhetorischen Begriffswelt hervor. Dies zeigt
vortrefflich IImMELSClIEIN: Symb_ Friburgenses in hon. O. Lene1373ff. (hier auch eine gute
'Obersicht tiber die Entwicklung der antiken Rhetorik). - VgI. auch § 49,2. - Allgemein zur
Frage der griechischen Einfliisse auf die spa.trepublikanische Jurispudenz jetzt STBOUX: Atti
del Congr. intern. di dir. rom. I 113ff.
, Vgl. FERRINI: Opere II 25ff.
10 Er war ein Vetter des P. Mucius Sca.evola; vgl. MUNZER: RE 16, 430ff. (Nr.21).
11 MUNZER: RE lA, 1269ff.
§ 14 Die Jurisprudenz der Bpiteren Republik. 23
standen. Erst der jiingere Q. Mucius Scaevola (Konsul 95v.Chr., zum Unter-
schied von seinem aIteren Verwandten pontifex genannt)12 steht in seiner juristi-
schen Arbeit sichtlich unter dem griechischen EinfluB. Von ihm berichtet Pom-
ponius (D. 1,2,2,41), er habe aIs erster das Recht nach Kategorien (generatim) dar-
gestellt, und in der Tat finden sich in den Resten seiner Schriften, deren wichtigste,
eine Gesamtdarstellung des ius civile in achtzehn Biichern, bis tief in die Kaiserzeit
fortwirkte, Versuche, juiistische genera und species zu unterscheiden13, und Defini-
tionen rechtlicher Begriffe 14• Den Aufbau seines Zivilrechtswerkes vermogen wir
nicht mehr zu erkennen; von einer Systematik im modernen Sinne war er gewiB sehr
weit entfernt, denn auch die jiingeren Zivilrechtsdarstellungen bieten nur eine ziem-
lich lockere Aneinanderreihung einzelner Materien.
5. Von den Schiilern des Q. Mucius kennen wir C. Aquilius Gallus (Prator
66v.Chr.)15 aIs den Verfasser mehrerer Formulare, die noch in der Kaiserzeit Be-
deutung hatten, und aIs geistigen Urheber des honorarischen Rechtsschutzes gegen
Arglist; die Kautelarjurisprudenz vereinigt sich in ihm mit den neuen Bestrebungen,
die auf eine Auflockerung der alten Strenge des Rechts gerichtet waren. AIs der be-
deutendste Jurist am Ende der Republik erscheint indessen Ser. Sulpicius Rufus
(Konsul 51 V.Chr.)16, dem Cicero, £reilich sein personlicher Freund llld darum kein
unbedingt glaubwiirdiger Zeuge, erst die Begriindung der wahren juristischen Dialek-
tik zuschreibt (Brutus 152f.); von Servius stammt auch der erste, sehr knappe
Kommentar zum pratorischen Edikt (Pomp. D. 1, 2, 2, 44). Ein groBer Kreis von
Serviusschiilern wirkte in den letzten Jahrzehnten der Republik, zum Teil auch noch
unter Augustus: so A. Ofilius, in nahen Beziehungen zu Casar stehend, und P.
Alfen us Varus (Konsul39v. Chr.), der in seinen digesta, dem ersten Werk dieses Na-
mens (vgl. §16, 2), Responsen namentlich des Servius zusammenstellte. Etwa gleich-
altrig waren: Q. Aelius Tubero, unter Casar und den Triumvirn nachweisbar;
A. Cascellius, zuerst 73v.Chr. erwahnt; C. Trebatius Testa, bekannt seit
54v.Chr., ein jiingerer Freund Ciceros; Aufidius Namusa, der in einem mnfang-
reichen, vielbenutzten Werk die Schriften der Schiller des Servius sammelte 17•
6. Die republikanische Rechtswissenschaft tritt ,in den Augen des modernen Be-
trachters gegeniiber der sog. klassischen Periode der ersten beiden nachchristlichen
Jahrhunderte stark in den Hintergrund. Dies liegt zweifellos in der Hauptsache an
den Verhaltnissen unserer 'Oberlieferung. Wahrend wir yom ersten Jahrhundert n.
Chr. an ein Quellenmaterial besitzen, das, mag es im Verhaltnis zum Verlorenen
noch so bescheiden sein, doch immerhin hinreicht, um uns ein deutliches Bild von
der Arbeitsweise der fiihrenden Juristen zu vermitteln, sind wir bei den republikani-
schen Autoren seit Q. Mucius auf kiimmerliche Triimmer, fiir die noch altere Zeit
fast ausschlieBlich auf wenig ergiebigeNotizen Spaterer angewiesen. Was uns dabei
entgegentritt, sind vielfach gerade diejenigen Ziige, die einer jiingeren Zeit alter-
tiimlich und primitiv erscheinen muBten. Und doch haben sich gerade in der Arbeit

19 Sohn des P. MuciuB Scaevola. Fragmente bei LIDTEL: Pal. 1 758ff. (fr. 1-56); BREMER:
lur. anteh.a.dr. 1 48ff. - Vgl. MUNZER-KUBLER: RE 16. 437ff. Wenig brauchbar ist LEPOINTE:
Q. Muc. Scaev. 1 (Sa vie et son oeuvre juridique, sea doctrines sur Ie droit pontifical), 1926;
zu den Schriften von ARNO: iiber Q. Mucius und die "scuola.Muciana" S. unten § 18, .Anm.8.
13 Gai. I, 188; D. 41,!, 3, 23; Aug. de civ. dei 4, 27.
14 Cic top. 29, 37; Varro de ling. lat, 7, 105.
15 Vgl. KUBLER: ZSSt.14, 75ff.; KLEBS-JoRS: RE 2, 327ff. (Nr.23); BREMER: Jur. ante-
hadr.l I11ff. (Nr.14); WLASSAK: ZSSt42, 394£.
16 VERNAY: Servius et Bon ecole, These Lyon 1909 (dazu PETERS: ZSSt.32, 463ff.) und
die u. § 18,.Anm. 8 erwahnten Arbeiten von ARNO. AuBerdem BREMER: Jur. antehadr. 1 139ff.;
MUNzER-KUBLER: RE 4A. 850ff. - Fragmente bei BREMER und LENEL: Pal. II 322ff.
17 Fragmente dieser Juristen bei LENEL: Pal. unter den einzelnen Namen; ferner BREMER:
Jur. antehadr. 1273ff. (Nr.16), 280ff. (Nr.I-5); zu Alfenus: KLEBS-JORS: RE.l, 1472ff.
(Nr. 8); zu CascelIius: JoBS: RE.3, 1634ff. (Nr.4) und FERRINI: Opere II 53f£.; zu Namusa:
JoRS: RE 2, 2294ff. (Nr. 31).
24 Die RechtBwissenschait. § 15
eines Sex. Aelius, eines Q. Mucius und Servius die groBen Durchbruche vollzogen,
mit denen die Grundlagen der kaiserzeitlichen Jurisprudenz gelegt wurden: die Be-
freiung von dem Formalismus des altesten Rechts, das Hervortreten des Prinzips
von Treu und Glauben, die Schaffung einer wissenschaftlichen Methode. Dergleichen
umsturzende Vorgange hat die klassische Periode kaum aufzuweisen. Zwar hat die
moderne Forschung gezeigt" wieviel im einzelnen auch von den kaiserzeitlichen
Juristen neugeschaffen worden ist, welche Feinheit und Freiheit ein Julian und ein
Papinian in der Fortbildung des Rechts entwickelt haben, und wir werden die Hohe-
punkte juristischer Kunst immer im zweiten Jahrhundert n. Chr. suchen; aber die
groBe Zeit des Werdens darf darum nicht hinter der Periode der Vollendung zuruck-
gesetzt werden18 •

II. Die Rechtswissenscbaft im Zeitalter des Prinzipats

(Die klassische Jurisprudenz).
§ 15. AuBere Redingungen und Wirkungsbereich. 1. Die klassische Periode der
romischen Rechtswissenschaft umfaBt in der Hauptsache die beiden ersten Jahr-
hunderte unserer Zeitrechnung. Es ist das Zeitalter des Prinzipats, der von Augustus
begrundeten, republikanisch umkleideten Monarchie: eine Zeit politischer Festigung
und wirtschaftlicher Blute, vom Standpunkt der kulturellen Gesamtentwicklung aus
gesehen jedoch bereits eine Periode spater Zivilisation. Wenn diese Zeit, in der auf
allen anderen Gebieten die geistige Schopferkraft erlahmte, in der Jurisprudenz die
hochsten Leistungen hervorgebracht hat, so beruht dies nicht zum wenigsten auf der
zielbewu/3ten Pflege dieser Wissenschaft durch das Kaisertum. Von Anfang an haben
es die romischen Kaiser verstanden, die der Jurisprudenz innewohnenden Entwick-
lungsmoglichkeiten zu fordern und fUr die Zwecke ihrer Politik und ihrer Staatsver-
waltung nutzbar zu machen.
2. Diesen Zielen diente zunachst die schon von Augustus geschaffene Einrichtung
des ius pubZice respondendi 1 • Wer mit diesem Vorrecht ausgezeichnet war, durfte
seine Rechtsgutachten im Namen des Kaisers (ex auctoritate principis) erteilen 2. Seine
juristische Praxis gewann damit die Autoritat, die der Kaiser fUr sich selbst im ganzen
Bereich des staatlichen Lebens beanspruchte, und wie die unmittelbare AuBerung
der kaiserlichen Macht im Laufe der Zeit Gesetzesgeltung erlangte, so muBte auch
das Gutachten eines vom Kaiser privilegierten Juristen schlieBlich fUr den Richter
schlechthin verbindlich werden 3. Es konnte ferner nicht ausbleiben, daB man sich
im Rechtsstreit auf derartige Gutachten auch dann berief, wenn sie fur einen anderen
Fall crgangen waren4, und daB die Rechtsauffassung, die unter den Triigern des ius
18 VgI. ZI1 dieser Wiirdigung die feinen AusfUhrungen von JORS: Rom. Rechtswiss. z. Z.
d. Republ. 1 ff.
1 Brauch bare Ma terialsammlung ROSSI: Studi Senesi 3, 168££.; dazu FERRINI: Opere II 51Off.
tJber die politische Tendenz des ius respondendi DE VISCHER: Conferenze p. il XIV. centenario
deUe Pando 56ff. Vgl.jetzt auch die u. Anm.5 zit. Abhandlung von WIEACKER.- Hauptquelle:
Pomp. D. 1, 2, 2, 49.
2 Diese Gl1tachten wurden der anfragenden Partei schriftlich und versiegelt zur Weitergabe
an den Proze13richter iiberreicht: Pomp. (s. o. Anm. 1).
3 JORS i. d. Voraufl. 20 ist der Meinung, das Gutachten eines privilegierten Juristen sei von
Anfang an fiir den Richter vcrbindlich gewesen. Wie hier: KIPP: Quellen 4 , 108; BRUNS·LENEL:
Gesch. u. Quellen d. rom. R. 360 11. a. Weitere Lit. ZI1 der Frage bei WLASSAK: Klass. Proze13·
formel (Sb. Akad. "Vien 202,3) 44, Anm. 14.
4 In manchen Kaiserreskripten kniipft die Entscheidung an das Gutachten eines nicht mehr
lebenden Juristen an. Dabei wird mitunter ausdriicklich gesagt, da13 sich die Partei in ihrer An-
irage an den Kaiser darauf berufen habe (C. 6, 37, 12; C. 5, 71, 14); in anderen Fallen ist dies
wenigstens wahrscheinlieh (C. 5, 4, 6; C. 6, 42, 16; C. 7, 18, 1; C.7, 32, 3; C. 9, 22, 11; C. 9,
23,1). Auch das Responsum des Juristen UJpius Dionysodorus, das in einer Eingabe an den
praejeetus Aegypti vom Jahre 186 n. Chr. zitiert wird (Pap. Oxy.237 VIII 1) kann nicht fUr den
Bchwebenden Proze13 eingeholt sein, da es aus dem Jahre 138 stammt.
§ 15 Aul3ere Bedingungen und Wirkungsbereich. 25
respcmdendi herrschte, geradezu ala geltendes Recht behandelt wurde 5 • Auf diese
Weise hob sich aus der Menge der kaiserzeitlichen Juristen eine Reihe von Person-
lichkeiten heraus, denen es kraft kaiserlichen Willens vorbehalten war, in besonderem
MaBe schOpferisch in den Bestand der Rechtsordnung einzugreifen 6 •
3. Dariiber hinaus zog das Kaisertum die Jurisprudenz allmahlich unmittelbar
in seine Dienste. Schon die ersten Kaiser lieBen sich vielfach bei Gesetzgebung und
Richtertatigkeit von fiihrenden Juristen beraten? Seit Hadrian erwuchs daraus die
'Obung, daB dem Rate des Kaisers (consilium principia, vgl. §ll, 2) eine Reihe von
Rechtsgelehrten als standige Mitglieder angehOrten 8. Zugleich begannen die Ju-
risten mehr und mehr eine Rolle in der kaiserlichen Verwaltung zu spielen. Wahrend
anfangs die zentralen Verwaltungsamter in den Handen von kaiserlichen Freigelas-
senen waren und die Laufbahn des vomehmen ROmers vorwiegend militarischen
Charakter trug, besetzten die Kaiser des zweiten Jahrhunderts die ZentralbehOrden
mit AngehOrigen des Ritterstands und schufen neben der militarischen eine rein
zivile Laufbahn, fiir die juristisches Wissen und Konnen eine besondere Empfehlung
war. So finden wir namentlich seit Hadrian, auf den auch diese Neuerung vermut-
lich zuriickgeht 9 , die bedeutenderen Joosten in zahlreichen Staatsstellen10, deren
Praxis ihnen reiche Anregung und Schulung geben muBte.
4. Zentrum des juristischen Lebens war und blieb in der Periode des Prinzipats
die Stadt Rom. Nur die fiihrenden hauptstadtischen Juristen erhielten das ius
respcmdendi, nur sie saBen im kaiserlichen Konsilium und in den groBen Verwaltungs-
amtem. Sie allein haben auch die klassische Rechtsliteratur geschaffenl l. Natiir-
lich gab es aber auch in den italischen Landstadten und in den Provinzen Rechts-
kundige. Ihre Tatigkeit tritt uns gelegentlich in Inschriften und Papyrusurkunden

6 Dies besagt die wenig klare (verfaIschte oder verkiirzte Y) AuBerung des Gaius 17. Gaius
zitiert dabei ein Reskript des Hadrian, wonach der ProzeJ3richter an die unstreitige Rechtsauf-
fassung der privilegierten Juristen gebunden war, wihrend er bei Kontroversen entscheiden
durfte, welcher Meinung er folgen wollte. Es wird sich dabei nicht darunl handeln, daB der Richter
selbstindige Nachforschungen iiber die verschiedenen Auffassungen anstellen sollte. Nach alIge-
mein antikem Brauche pflegte dem Richter das Material fiir seine Entscheidung von den Parteien
unterbreitet zu werden. Fiir die Kaiserkonstitutionen liiJ3t sich dieses Verfahren schon im
2. Jahrhundert nachweisen (Belege bei WEISS: ZSSt. 83, 217ff., bes. 223f.), fiir Juristenschriften
allerdings erstspiter (C. Th.l, 4, 2; 3; C.6,61, 5 pr.; consultatio 4, 2u.5; const. Tanta22);man
kann aber unbedenklich annehmen, daB es auch hier schon ilter ist. - Nach WIEAOKElt: Stud. z.
hadrianischen Justizpolitik (Freib. rechtsgeschichtl. Abh. 6, 43f£.) gibt der iiberlieferte Text von
Gai. 1, 7 nachklassische Anschauungen wieder; die Rezitation von Gesetzen und Juristenschriften
sei bei den hadrianischen Gerichten in klassischer Zeit nicht iiblich gewesen; das Reskript Ha-
drians habe lediglich die Bindung des Richters an das fiir den Einzelfall ergangene reBpo1l8nm
zum Gegenstand gehabt.
8 'Oiier den Einflul3 der klassischen Juristen auf Praxis und Rechtsfortbildung vgl. insbes.
WLASSAK: Klass. ProzeBformel (s. o. Anm.3) bas. 4Off.; LEVy-BRUHL: NRH4. Ser., 6, 5ff.;
ABANGIO-RUIZ: La cosidetta tipicita delle servitu e i poteri della. giurisprudenza rom. (Sonder-
abdr. aus II foro italiano 69, 11, 1934) bas. 16ff.
7 VgI. z.B. I. 2,25 pro (Augustus). .
8 mer bekaunte Juristen im kaiserlichen Konsilium vgl. z.B. vita Hadr. 18, 1; Pap. D. 37,
12,5; Paul. D. 4, 4, 38; D. 29, 2, 97. - Literatur iiber das Konsilium s. § 11, Anm.7. - tlber
die Titigkeit hervorragender Juristen in der Reskriptspraxis: KALB: Bekannte Federn i. Re-
skripten rom. Kaiser 1890.
9 HmsCHFELD: KaiserI. VerwaJtungsbeamte B 320f., 339ff., 426ff. - Ein Versuch, die Re-
formen Hadrians unter einheitlichen Gesichtspunkten zu sehen bei WIEAOKEB: (0. Anm.5).
10 Hierzu vgl. u. § 19, bes. Anm. 1.
11 tlber die Vermutung, daB Gaius ein Provinzialjurist gewesen Bai, s. u. § 19, 4. - Mit der
im Text behandelten Frage hat die Tatsache nichts zu tun, daB manche der groBen Juristen des
zweiten Jahrhunderts (z.B. Julian und Ulpian), wie iibrigens auch eine Reihe von Kaisern, pro-
vinzialer Herkunft waren. DaB sie auch unromischer Abstammung waren, ist daInit nicht er-
wiesen, wie man denn auch nicht etwa semitisohe Einfliisse in der Jurisprudenz der spil.tklassischen
Zeit Buchen darf, weil Ulpian aus der Provinz Syrien stammte (gerade Ulpian hat iibrigens zur
Weiterbildung des rOmischen Rechts sehr wenig beigetragen, vgI. § 19, 3).
26 Die Rechtswissenschaft. § 16

entgegenU ; Sie erteilten Gutachten, berieten auch wohl die lokaJen und provin.
zialen Rechtspflegeorgane und beschi.i.ftigten sich vor allem mit dem Abfassen von
Vertragsformula.ren und Testamenten u . Die Kautela.rpraxis, einst der Ausgangs-
punkt und Grundpfeiler der gesamten romischen Reootswissenschaft, sank jetzt
ganz in diese Sphare der loblen'Rechtskunde herab; die fiihrenden Juristen haben
sich mit ihr bum noch befaBt.
5. Der klassische Rechtsunterricht entspraOO in seinem Wesen durchaus dem
der republikanischen Zeit. Nach wie vor stand im Mittelpunkt die Teilnahme an
der Praxis des reifen Juristen. Daneben trat allerdings der mehr schulmiiBig or-
ganisierte Elementarunterricht mit seinem zusammenhiingenden Lehrvortrag stiirker
in den Vordergrund1'. Staat1iche Rechtsschulen gab es nicht.
§ 16. Die klassische Rech1Bliteratur. 1. Die Rechtsliteratur der klassischen Zeit
ist ihrem Ursprunge und ihrem Zweck nach ganz iiberwiegend praktischer Natur.
1m Vergleich zu modemen Rechtsdarstellungen ist sie ausgesprochen kasuistisch,
d.h. es steht in aller Regel die Behandlung einzelner Rechtsfiille und Streitfragen im
Vordergrunde. Ein zusammenhiingender Gedankengang ist, je nach der literarischen
Gattung, iiberhaupt niOOt oder nur in verhiiltnismiiBig lockerer Weise angestrebt.
Die Anordnung des Gesamtstoffes beruht oft nicht auf inneren Zusammenhiingen
und ist selten eine originelle ScMpfung des einzelnen Autors; mem folgt sie einem
iiberkommenen Schema. Erst wenn man sich von diesen uns primitiv erscheinen.
den Ziigen-der Gesamtkomposition zu den Einzelheiten wendet, tritt die GroBe der
klassischenJuristen hervor. Jede einzelneEntscheidung ist'sozusagen ein Kunstwerk,
sowohl in ihrer juristischen Durchbildung wie in ihrer literarischen Formung.
Die Sprache ist von einer Reinheit und Schlichtheit, wie wir sie in der son·
stigen Literatur der Kaiserzeit bum noch'antreffen. Wiewohl der Stil der einzelnen
Juristen charakteristische Unterschiede zeigt, lii.Bt sich insgesamt eine Sprachtra.
dition von Mobster Einheitlichkeit feststellen, der es zu verdanken ist, daB die Viel.
fii.ltigkeit der Stilmoden, die das literarische Gesicht der Kaiserzeit bestimmt, der
ReOOtsliteratur fast ganz femgeblieben ist. Die strenge BeaOOtung einer teils durOO
Gesetze und Edikte bedingten, ~ils selbstgeschaffenen Terminologie verleiht der
JuristenspraOOe einen stark fachlichen Charakter, wenn auOO viele Begriffe erst in
der Hand der nachklassischen Bea.rbeiter oder der modemen Theorie zu Kunstaus·
driicken erstarrt siild.
2. Die Literaturgattungen entwickelten sich aus den ErsOOeinungsformen des
republikanisOOen Schrifttums weiter, wie denn iiberhaupt die juristische Methode
ihrem Wesen naOO dieselbe blieb. Nur die Formelsammlungen verschwanden zu·
gleich mit der Kautela.rpraxis (§ 15, 4 a. E.) aus dem Arbeitsbereich der groBen Ju-
risten; sie werden in der Sphiire handwerklicher Rechtskunde ihr Dasein weiter.
gefristet haben. Aus der GutaOOtertii.tigkeit der klassisOOen Juristen erwuchsen
Responsensammlungen von teilweise sehr erheblichem Umfange. Die Dar.
stellungsweise schwankt in ihnen zwischen wortgetreuer Aufzeichnung und aus·
gesprochen literarischer Stilisierung, bei der der einzelne Rechtsfall zum Gegenstand
einer mehr oder minder eingehenden Betrachtung gemacht wird und zwischen den
einzelnen Entscheidungen auch Ausfiihrungen erscheinen, die nicht erkennbar auf

18 VgI. da.s Responsum des UIpius Dionysodorus in Pap. Oxy.237 VIII (s. o. Awn. 4). -
Juristen auf Inschriften: HlTZIG: Assessoren 203ff. (Erganzungen bei KUBLER: ZSSt.14, 289f.);
MOMlllSEN: Jur. Schr. I 432, Awn. 1. 'Ober den roJAlXO~ der &gyptischen Papyri KosCllAKEB:
ZSSt.29, 15ff., das seither etheblich vermehrteMaterial bei PBlnsIGXB: Worterb. d. Papyrusurk.
11 Daher bieBen sie auch ~belZio'I&e8.
1& Die Anfinge des juristischen Elementarunterrichts lassen sich bis in die Republik zuriick.
verfolgen; vgl. die BeIege bei KRUGER: Quellen·, 56. - Die Abneigung des ROmers gegen den
schulmiiBigen Betrieb praktischer Wissenschaft kennzeiohnet Tac. dial. 34 (freilioh in erster
Linie mit Bezug auf die Rhetorik).
§ 16 Die ldassische Rechtsliteratur. 27
der Behandlung eines konkreten Falles bernhen. Das praktische Vorbild ffir diese
literarische Verarbeitung wird in den ErOrtemngen zu suchen sein, die der respon-
dierende Jurist mit seinen Freunden und Schiilem gelegentlich der ibm vorgelegten
FaIle pflog. "Oberhaupt verbietet die enge Verflechtung von Praxis und Untenicht
eine strenge Scheidung der Responsen von den aus dem Untenicht erwachsenen
quae8tione8 und ai8putatione8 ;.auch diese Schriften enthalten vielfa.ch Rechts-
gutachten und unterscheiden sich oft kaum von den 'I'e8pon8f1t betitelten Werken.
Mit allen diesen Literaturgattungen nahe verwandt sind die umfangreichen Samm-
lungen vorwiegend kasuistischen Materials, die man heute meist zu Unrecht als
Kommentarwerke anspricht und die den Namen aige8ta1 (d.h. "geordneter" Rechts-
stoff) tragen. Sie umfassen offenbar gmndsatzlich das Gesamtwerk ihrer Autoren
und zeigen seit der Mitte des zweiten Jahrhunderts eine feststehende Anordnung,
die iibrigens auch in den spateren Quaestionen- und Responsensammlungen befolgt
ist. Diese AnordnUllg folgt zunachst dem Aufbau des hadrianischen Edikts und
bringt da.nn die im Edikt nicht behandelten zivilrechtlichen Materien in einer Reiben-
fOlge, die moglichst an bestimmte Einzelgesetze und Senatsbesehliisse ankniipft.
Offenbar diente dieses Verfa.hren, das jeder systematischen Bestrebungen bar ist,
dem Bediirfnis einer moglichst bequemen Benutzung der Sammlung. Straffer zu-
sammengefa..Bt ist die Menge der Kasuistik in den Kommentarwerken, die gegen
Ende der klassischen Zeit einen ausgesprochen enzyklopidischep Charakter an-
nehmen, indem sie nicht nur gelegentliche Zitate anderer Autoren bringen, 80ndem
auf breiter Gmndlage iiber den Stand der Meinungen Auskunft geben. Unter ihnen
stehen die Kommentare zu den pratorischen Edikten und zum Zivilrecht an Bedeu-
tung weit voran. Ffir das Zivilrecht wurde, ma.ngels einer gesetzlichen Kodifikation
die knappe Zusammenfassung zugmndegelegt, die Massurius Sabinus (§18, 4)..um
die Mitte des ersten Jahrhunderts n. Chr. in seinen we8libri i'lliris civilis gab. Kommen-
tare zu einzelnen Gesetzen und Monographien iiber einzelne Rechtsmaterien und
iiber die Dienstbereiche bestimmter Beamten stehen neben diesen umfassenden
Werken. GegenEnde des zweitenJahrhunderts begegnet auch eine erste Sammlung
von Kaiserkonstitutionen' als Vorliufer einer Literaturform, die in nachkla.s-
sischer Zeit be80nders bedeutungsvoll werden 8011te. Den hOchsten Grad systema-
tischer Durchbildung hat die klassische Rechtswissenschaft bezeichnenderweise in
den elementa.ren Lehrbiichem (in8titutione8) erreicht. Hier mu.Bte das Orlen-
tierungsbediirfnis des Anfingers die Kasuistik zuriickdringen und den Versu<lh einer
iibersichtlichen und innerlich gerechtfertigten Anordnung zeitigen. Die Einteilung
des gesamten Rechtsstoffsin Personenrecht, Sachenrecht und Recht der Klagmoglich-

1 Der Bearbeiter folgt in der Beurteilung der Digestenwerke (wenn auah nicht ohne gewisse
Abweiohungen) der Ansioht von MOMMSEN: Jur. Schr. II OOff. Anders die heute herrsohende
Auffassung, auoh JOBS: RE 6, 486 und in der Voraufl. Allein die Einwande von PERNICE:
Miscellanea z. Rechtsgesoh. u. Textkritik I Iff. und KRUGER~ ZSSt. 1'Z, 94ff. vermogen die Grund-
these MOMMSENS nioht zu ersohiittern und beruhen z. T. auf revisionsbedUrftigen .A.Jm.ahmen iiber
Chronologie und Eohtheit der UD8 beka.nnten Juristensohriften; vgl. z.B. zu den Digesten Boac-
volas (PERNICE: 63f.) u. § 20,2. Eine kritisohe Auseiwmdersetzung mit der herrsohenden Mei-
nung ist hier nioht moglioh; es sci nur folgendes bemerkt: DaB die Digestenwerke das gesamte
Rechtsgebiet umfaBten, insbesondere Zivil- und Honorarreoht, versteht sioh bei der Auffassnng
MOMMSENS von seI1l8t. Hingegen vermag diese Auffassung allein zu erkIii.ren, weshalb statt einer
wirkliohen Zusammenfassung des ganzen Rechtsgebiets eine Aufreihung des EinzeImaterials naoh
ganz ii.uBerliohen Gesiohtspunkten gew8.hlt wurde, wihrend andererseits von einer eigentliohen
Kommentierung des Edikts und der Gesetze keine Spur zu finden ist. Die Annahme von KRUGER:
Quellen 8 185, daB die fiir einen Kommentar oharakteristisohen Absohnitte aus den Digesten
(Julians) von den KompiIatoren Justinians ausgelassen worden seien, ist kaum glaublioh: ein
wirklioher Kommentar zeigt sein Geprii.ge nioht nur in einzelnen Absohnitten; so wenig wir von
den Digesten Juliana im Verha.ltnis zu dem Verlorenen besitzen, an einigen Stellen zum min-
desten miiBte der Kommentaroharakter nooh erkennbar sein.
a PAPIBJUS IUSTUS: de constiMi07U'bus, mindestens 8 Biioher.
28 Die Rechtswissenschaft. §17

keiten (acti0ne8), wie sie dem Institutionenwerk des Gaim (§19,4) zugrundeliegt3,
ist denn auch erst von der Systematik der Naturrechtszeit iiberholt worden. Neben
den eigentlichen Lehrbiichem finden sich elementare Werke anderer Art, die unter
dem Titel regulae, definitiones oder sententiae in knapper, aber meist ziem-
lich lockerer Form anerkannte Rechtssatze zusammenfaBten. Ein Teil dieses Schrift-
tums ist freilich von der modemen Forschung als nachklassische Falschung emesen
worden (§ 21,4).
3. Den Umfang der kIassischen Rechtsliteratur bnn man daraus ermessen, daB
die von Justinian im Jahre 530 n. Ohr. mit der Herstellung von Ausziigen aus den
Juristenschriften betraute Kommission gegen zweitausend "Biicher" (im Sinne der
antiken Bucheinteilung) mit mehrals drei Millionen Zeilen (versus, cnixot) unter den
Handen gehabt hat; dabei war damals das Schrifttum des eraten Jahrhunderts be-
reits zum groBten Teil verloren. Von dieser Literaturmasse ist nur ein kIeiner Bruch-
teil auf uns gekommen, und davon in direkter Vberlieferung wiederum nur ein ein-
ziges Werk, die Institutionen des Gaius(§ 19, 4), zudem in einer liickenhaftenHand-
schrift und in offenbar nicht unverkiirzter Fassung. 1m iibrigen besitzen wir ledig-
lich nachklassische Vberarbeitungen und Ausziige, unter denen die umfassende
Sammlung in den Digesten Justinians (§ 27) weitaus an erater Stelle steht. Die Zer-
rissenheit, die Liicken und die Verfalschungen dieser Vberlieferung erachweren nicht
nur im einzelnen den Zugang zu den klassischen Gedankengiingen, sondem auch die
Gesamtwiirdigung der Juristenperaonlichkeiten und der klal'lsischen Rechtsliteratur
iiberhaupt. Was von der urspriinglichen Ordnung der klassischen Werke noch zu
ermitteln ist, hat in grundlegender Weise das Werk von OTTO LENEL: Palingenesia
iuris civilis (2 Bde., 1889) dargetan, in dem die Fragmente der einzelnen Juristen
soweit als moglich in der Reihenfolge der Originalschriften zusammengestellt sind.
§ 17. Die 'Cberlieferung fiber Leben und Personlicbkeit der kIassiscben Juristen
ist im ganzen genommen so diirftig, daB eine wirkliche Literaturgeschichte des kIas-
sischen Rechts nicht geschrieben werden kann. Die romischen Juristen selbst haben
der Geschichte ihrer Wissenschaft, wie es scheint, geringe Beachtung geschenkt,
wie denn iiberhaupt die geschichtliche Betrachtung ebensowenig ihre Starke war wie
die philosophische und systematische Verarbeitung des Rechtsstoffs. Wir besitzen
lediglich ein Fragment aus einem elementaren Handbuch des Pomponius (§ 19, 4),
das einen knappen Vberblick iiber die Entwicklung der Rechtswissenschaft bis auf
die Zeit des Verfassers, d.h. die Mitte des zweiten Jahrhunderts bietet (D. 1, 2, 2);
aber gerade fiir die klassische Periode sind seine Angaben besonders diirftig. Die
allgemeine Geschichtsschreibung der Kaiserzeit, im Grunde nicht viel mehr als eine
Historie und Skandalchronik der einzelnen Kaiser, ergibt nur gelegentliche Notizen.
So bleibt eine Anzahl urkundlicher Zeugnisse und schlieBlich das Material, das aus
den Werken der Juristen selbst entnommen werden kann. Eine Auswertung dieses
Materials, die iiber die bloBe Sammlung von Daten hinausstrebt, ist indessen an-
gesichts der triimmerhaften Vberlieferung der Rechtsliteratur und der Gleichfor-
migkeit der literarischen Formen auBerordentlich schwer und zur Zeit noch kaum
in Angriff genommen1.

3 Sie ist schwerlich eine Erfindung des Gaius; wahrscheinIich stammt sie aus der Praxis des
o

Elementarunterrichts. tlber Zusammenhange mit den Einteilungsprinzipien der Grammatik vgl.

STROUX: Atti del Congr. intern. di dir. rom. I 122f. Diese Zusammenhii.nge lassen zugleich er-
kennen, daB die Systematik des gajanischen Lehrbuchs fur die Einfuhrung des grammatisch
bereits geschulten Anfangers besonders geeignet war.
1 Die folgende Darstellung (§§ 18-20) erwil.hnt nur die bekanntesten Juristen und ihre wich-
tigsten \Yerke. Vollstil.ndige Angaben bei KARLOWA: ROm. Rechtsgesch. I 677ff.; KRUGER'
Quell en B 154ff.; KIPP: Quellen 4U4ff. - tlber die Entstehungszeit der einzelnen Werke handelt
FITTING: Alter u. Folge d. Schriften rOm. Juristen B 1908; vgI. ferner H. KRUGER: Studi Bon-
fante n 303ff.
§ 18 Die friibklassische Jurispmdenz und die beiden Rechtsschulen. 29

§ 18. Die friihklassische lurisprudenz und die heiden Rechtsschulen. 1. AlB

friihklassische Periode der romischen Rechtswissenschaft soll etwa das erste Jahr-
hundert n. Chr. bezeichnet werden. Die Abgrenzung dieses Zeitraums gegeniiber der
spateren Republik rechtfertigt sich vielleicht mehr aus der Veranderung der auBeren
Umstande als aus einem inneren Gegensatz der juristischen Arbeitsweise. Noch macht
sich in einem gewissen Doktrinarismus die frische und niOOt vollig verarbeitete Ein-
.wirkunggriechischer Spekulation geltend; es fehlt noch die letzte Freiheit der Ge-
staltung, die die Methode der Hochklassiker auszeichnet. Die Praxis der fmhklassi.
schen Juristen beschrankt sich im wesentlichen auf die Gutachtertatigkeit; eine
Eingliederung in die Aufgaben des neuen Staats wird lediglich durch das iU6 respon-
dendi vermittelt. Der Hohepunkt der friihklassischen Periode muB in ihrem Anfang,
in der Person des Labeo, gesucht werden.
2. Neben den Juristen, deren Wirksamkeit schon im spatrepublikanischen Zeit-
alter begonnen hatte - der angesehenste unter ihnen war, wie es scheint, C. Trebatius
Testa - treten unter Augustus zwei Personlichkeiten in besonderem MaBe hervor,
die von der tlberlieferung in einen wissenschaftlichen und charakterlichen Gegensatz
gebracht werden: M. Antistius Labeo 1 (geboren vor 42 v. Chr., gestorben nach
22 n.Chr.) wird uns aIs bahnbrechender Neuerer auf dem Gebiet der Jurisprudenz
und aIs Anhanger des republikanischen .FreiheitsideaIs geschildert; C. Ateius Ca-
pito2 (zuerst erwahnt im Jahre 17 v.Chr., Konsul 5 n.Chr., gestorben im Jahre
22) dagegen soll in seiner wissenschaftlichen Arbeit mehr in den herkommlichen Vor-
stellungen befangen und ein fiigsamer, dem neuen Regiment bequemer Mann ge-
wesen sein. Hinsichtlich ihrer wissenschaftlichen Bedeutung entspricht dieses Urteil
durchaus dem, was wir aus der spateren Rechtsliteratur liber die Nachwirkungen
ihrer Tatigkeit feststellen konnen. Wahrend von den privatrechtlichen Schriften
Capitos fast keine Spur geblieben ist, wird Labeo noch in der spatklassischen Lite-
ratur auBerordentlich oft zitiert, und wir diirfen annehmen, daB in unserer tlberlie-
ferung damber hinaus noch vieles von seinem Gedankengut anonym enthalten ist.
Von seinen zahlreichen Schriften - nach Pomponius hinterlieB er vierhundert '00-
lumina - haben den starksten EinfluB wohl die Kommentare ausgeiibt, die er zu
den Edikten des praetor urbanus und des praetor peregrinus schrieb. Namentlich die
von ihm gegebene Interpretation der ediktalen Begriffe ist fUr die Spateren vielfach
maBgebend geblieben. Originalfragmente dieser Werke besitzen wir nicht. Dagegen
haben wir Ausschnitte aus einer Sammlung knappgefaBter Kasuistik, die den Titel
m{}ava tragt ("EinIeuchtendes", sachlich etwa gleichbedeutend mit definitiones oder
regulae) und aus einem umfangreichen Corpus nachgelassener Schriften (libri paste-
riores); beide Werke lagen allerdings den Verfassern der justinianischen Digesten
nur in Ausziigen jiingerer Juristen vor. Labeos schOpferische Qualitaten wird man
mehr in der Originalitat seiner Gedanken und dem Scharfsinn seiner Entscheidungen
aIs in der Einfiihrung einer neuen Betrachtungsweise erblicken miissen. AlB ein
Mann von umfassender antiquarischer und grammatischer Bildung 3 (Gell. 13, 10, I)
war er gerade mit der juristischen Arbeit der Vergangenheit besonders vertraut.
Er schrieb einen Kommentar zu den Zwolftafeln und ein groBeres Werk iiber das
Sakralrecht (ius pontificium) und griff vielfach in die spatrepublikanische Diskussion
iiber die genera und species der juristischen Erscheinungen ein; hierin und in seiner
Neigung zum Definieren zeigt sich zugleich die dialektische Schulung, die ihm nach-

1 Vgl. PERNICE: M. Antistius Labeo 11-92; JoRS: RE 1, 2548ff.

2 JoRS: RE 2, 1904£f.
8 Proben von Labeos grammatischer Bildung sind seine fur moderne Begriffe teilweise reoht
wunderlichen Etymologien (vgl. LENEL: Pal. fro 7, 124,340,374); sie folgen dem etymologischen
System der Stoa: Ausgangspunkt der Wortdeutung ist die auJ3ere AhnIichkeit der Wortbilder,
wobei gegebenenfalls auch Wortverbindungen herangezogen werden, so z.B. 8uppellex von 8ub
pe1libus U8ui esse. - Vgl. hierzu jetzt STROUX: Atti del Congr. intern. di dir. rom. I 116ff.
30 Die Reoht8wissenschaft. § 18

geriihmt wird und die seine Arheitsweise unmittelbar mit der Methode der repu-
blikanischen Juristen verbindet.
3. Die Folgezeit bis zur Mitte des zweiten Jahrhunderts stand im Zeichen des
Gegensatzes zweier sog. Rechtsschulen (sckolae), der Sabinianer und der Pro-
kulianer'. Es handelt sich dabei nicht um Schulen im Sinne von Unterrichtsanstal-
ten, sondem um Erscheinungen, die etwa den griechischen Philosophenschulen ent-
sprachen, vieIleicht auch dorther beeinfluBt waren: um Gemeinschaften von reifen
Juristen und Aniangem, die in Praxis und Unterricht verbunden waren und eine
bestimmte Tradition juristischer Lehrmeinungen pflegten. Wie die griechischen
Philosophenschulen besa.Ben sie eine gewisse Organisation, jedenfalls eine formliche
Vorstandschaft 6. Wahrend aber die Gegensatze zwischen den Philosophenschulen
auf tiefliegenden Unterschieden der wissenschaftlichen Systeme beruhten, scheIDt
der Streit der beiden romischen Juristenschulen der prinzipieIlen Grundlagen durch-
aus enthehrt zu haben. Wenigstens sind bisher aIle Versuche gescheitert, in den una
hekannten Schulkontroversen innere Zusammenhange zu entdecken 6. Die Rivali-
tiLt der Schulhaupter und das dem ROmertum tief im Blut sitzende Gefolgschafts-
wesen 7 scheinen die Haupttriebkra£te der Schulenbildung gewesen zu sein.
4. Ala die eigentlichen Begriinder der RechtBschulen nennt una Pomponius die
heiden fiihrenden Juristen der augusteischen Zeit, Labeo und Capito 8. TatBachlich
diirften sich indessen die Schulen erst in der nachsten und iibemachsten Juristen-
generation gebildet haben. Dafiir spricht vor aIlem die. Namengebung 9. Die von
Pomponius auf Capito zurUckgefiihrte Schule der Sabinianer oder Cassianer heillt
nach Massurius Sa bin us 10, dessen Tatigkeit von Tiberius bis Nero nachweisbar ist,
und C. Cassius Longinusl l, Konsul im Jahre 30 n.Chr. und gestorben unter Vespa.-
sian; die Prokulianer, die angeblich an Labeo ankniipfen sollen, tragen den Namen
des Pro cuI us deBBen Wirksamkeit etwa gleichzeitig mit Cassius um die Mitte des
Jahrhunderts angesetzt werden muS. Von diesen Juristen hat Sabinus fiir die FoIge-
zeit alB Verfasser der tres lilwi iuriB civilis eine besondere Bedeutung gewonnen. Das
Werk gab in gedrangtester Form einen tl'berblick iiber den Gesamtbestand des ius
civile und erwies sich darum als geeignete Grundlage fiir die groBen Zivi1rechtB-
kommen,tare der Spateren. Aus ihnen kennen wir die von Sabinus befolgte Stoff-

, Vgl. auJ3er der im folgenden genannten Lit. JOBS: RES, 1655f.; KUBLER: RE lA 380f£.,
394ff.
Ii Liste der Schulhiupter nach Pomponius: Prokulianer: Nervapater; Proculus; Nerva
filius (vgl. ADm. 14)und Longinus (80nstnicht bekannt); Pegasus (Stadtprifektunter Vespasian);
CeIsus pater (§19, ADm. 4); CeIsus filius (§19, 3) und Neratius (§ 19, 2). Sa binianer: Massurius
Sabinus; Cassius; Caelius Sabinus (Konsul 69 n. Chr.; vgh JOBS: RES, 1272f.); Javolenus
(§ 19,2); Alburnius Valens, Tuscianus (der erste wenig, der zweite bum bekannt) und Julian
(§ 19, 3).
• Dabei sind folgende Meinungen zutage getreten: Der Streit der Rechtsschulen beruhe auf
dem Gegensatz zwischen Idealismus und Naturalismus (KlT.NTZB: Exkurse 318ff.); as handlesich
umeinealtrOmisch.nationaleundeineperegrinisch.naturaleRichtungderJurisprudenz(KABLowA:
ROm. Reohtsgesch. I 662£.); der Streit sei, wie bei den Gr&nlID&tikern, um Analogie und Anomalie,
d.h. regebnii.Bige und regelwidrige Entwicklung, gegangen (SOBANZ: Philologus 42, 314f£.); die
Prokulianer seien Peripatetiker, die Sabinianer Stoiker gewesen (SOltOLOWSXI: Phil08. i. Privat-
recht, 1902).
7 VgI. etwa GELZER: Nobilitat d. rOm. RepubJik 49ff.
8 Unter den Modernen sucht Almo den Sohulengegensatz sogar bis auf die repubJikanischen
Juristen Q. Mucius Scaevola (§ 14, 4) und Ser. Sulpicius Rufus (§ 14, 5) hinaufzuffihren. Sohliis·
sige Anhaltspunkte dafiir fehlen. Nachweise iiber die verschiedenen Schriften von Alma in der
zusammenfassenden Besprechung von H. KRUGER: ZSSt.46, 392ff.
• 'Ober die Frage, wann die Schulnamen gebriuchlich wurden, BAVIERA, zuletzt Sor. giur.
I 110ff.; gegen ihn mit Recht K1PP: Quellen' 114, ADm. 9.
10 STEI:NWENTER: RE lA, 1600. S. auch die Literaturangaben o. ADm. 4.
11 JOBS: RES, 1736ff. (Nr.60).
§ 19 Die hoohkla.ssische Jurisprudenz. 31
anordnung12, eine lockere Reihenfolge von EinzeImaterien, die von organischem Auf-
bau ziemliOO weit entfernt ist; den Anfa.ng bildete daB ErbreOOt12. Cassius verfaBte
ein einflu.6reiOOes groBeres ZivilreOOtswerk, sein Gegenspieler Proculus eine Samm-
lung von ReOOtsgutachten unter dem Titel epi8t1llae; minder bedeutend war ansOOei-
nend der Vorginger des Proculus in der Vorstandschaft der sog. prokulianisOOen
Rechtsschule, M. Cocceius N e r val'), ein Freund des Kaisers Tiberius; wir kennen
ihn nur aus gelegentliOOen An£iihrungen in der spiteren Literatur.
§ 19. Die hochklassische Jurisprndenz. 1. Von der Wende zum zweiten Jahr-
hundert an trat die romische Rechtswissenschaft in das Stadium ihrer reichsten Ent-
faltung. Es war das Zeitalter Trajans, Hadria.ns und der Antonine, nahezu ein Jahr-
hundert inneren Friedens unter der Regierung hervorragender HerrscherpersOnlich-
keiten. Erst in dieser Periode hat das Kaisertum die vollen Konsequenzen gezogen,
die sich aus der Entwicklung Roms von einer nationalen GroBmacht zum Weltreich
ergaben. In der nunmehr ganz groBziigig organisierten Reichsverwaltung spielten
die Juristen eine besondere Rolle. Wir kennen die .!mterlaufbahn einer Anzahl der
bekanntesten unter ihnen; je nach ihrer Herkunft aus dem Senatoren- oder Ritter-
stande gelangten sie durOO republikanische Magistraturen oder kaiserliche Verwal-
tungsimter zu den hOchsten Reichsstellen und zu Statthalterschaften, mitunter
naOOeinander in den verschiedensten Weltgegenden1• Es ist gewiB kein Zufall, daB
die sOOopferisOOe Gestaltung des einzelnen Rechtsfalles gerade dieser Periode der
Jurisprudenz die besondere Signatur gibt. Indem so die sti.rkste Seite des romischen
Rechtsdenkens zur Vollendung entwickelt wurde, versOOwanden die altertiimlichen
Ziige und die Unfreiheit gegeniiber dem griechisOOen Schulwissen, die noOO der Ar-
beit eines Labeo gelegentllOO eigen sind. AuOO die SOOulengegensitze verblaBten vor
dem ReiOOtum der Praxis. Zwar wurden die alten Kontroversen auOO spiterhin noch
weiter notiert, aber der Schulenstreit war nicht mehr produktiv, und jenseits von
Julian (s. ZiH. 3) finden sich nur noch spirliOOe und unsiOOere Spuren seiner En-
stenz.
2. Den "Obergang zur hochklassisOOen Zeit bilden eine Anzahl bedeutender Ju-
risten, deren Titigkeit um die Jahrhundertwende liegt: C. Octavius Iavolenus
Priscus' (Konsul vor 90, gestorben naOO l06n.Chr.), der Lehrer Julia.ns (ZiH. 3), ist
111 LENBI.: D. Sabinussystem(1892, 'Obersioht der Materien auoh in Pal. II, 1268f.); FBBZZA.:
Riv. ital. so. giur. NS 8, 4,I2ff. (nioht sehr f6rderJioh).
18 Der Kommentar des Ulpian enthilt eine gr68ere Zahl von Fragmenten des Sabinustextes.
Da diese jedooh in der justinianisohen "OberIieferung nioht mehr iuBerlioh kenntlioh sind,
bleibf, die Zusohreibung oft zweifelhaft. VgI. SomtLz: Sabinusfragm. in Ulpians Sabinuskomm.
1906.
l' JoBS: BE 4, 13U. (Nr. 14). - 'Ober Nervas gleiohnamigen Sohn (s. o. ADm. 5) vgl. JOBS:
BE 4, 132f. (Nr. 15).
1 Beispiele: !A.VOLBNUS (Ziff.2), mit vollem Namen C. Octavius Tidius Tossianus Iavolenus
Prisous, war Kommandant zweier Legionen, Jurisdiktionslegat (hierfiber MOMMSBN: Rom. Staatsr.
1 8 23lf.) in Britannien, kaiserlioher Statthalter in OberJtermanien, Syrien und Senatsstatthalter
(pr0c0n8ul) in .Afrika (seine stadtrOmisohe Xmterlaufbahn ist dabei nioht mitgezihlt): OIL III
2864 = Dessau, Insor. Lat. se1. I 1015, - I11LUN: (Ziff. 3), L. Octavius Cornelius Salvius Iulianus
Aemilianus, in Hadrumetum (Nordafrika) geboren. war decemwr litilnlB i'lUlicandi8, quaestor des
Hadrian, der ihm wegen seiner hervorragenden Gelehrsamkeit das doppelte Gehalt gewihrte,
Volkstribun, Vorsteher der dem Senat unterstehenden Reiohskasse (aerari'Um Sat'Urni) und der
Reiohskriegskasse (aerari'Um militare), Pontifex, MitgIied anderer Prlestersohaften, Aufseher iiber
die Tempelbauten, kaiserlioher Statthalter in Untergermanien und Spanien, Prokonsul von
.Afrika: MOMMSEN: Jur. Sohr. II Iff. - MAEouNus (Ziff.5), der dem Ritterstande angehOrte,
durohlief folgende Xmter: prallfeel/u8 fabrum (im Stabe eines Oberbeamten, vielleioht nur titular),
Kommandant einer Kohorte (vielleioht in BritaDnien). Hilfsbeamter im Bauwesen (adiutor
operum publicor'Um), Vorstand der Ka.nz1ei a ZibelliB (111, 3) des Thronfohlers Antoninus Pius,
Leiter des Reiohspostwesens (fwae/eetu8 ~m), dann der ka.iserliohen Bibliot.heken, wieder-
um Vorstand der Kanzlei a ZibelliB des inzwisohen Kaiser gewordenen Antoninus, Pontifex, Leiter
der Getreideversorgung (praefect'U8 annonae) und sohIieBlioh Statthalter von Agypten, der
groBten ritterliohen Staf,thaltersohaft: LEVY: ZSSt.69, 352ff.
I Seine Laufbahn s. o. ADm. I.
32 Die Rechtswissenachaft. § 19

una namentlioh als Bearbeiter alterer Literatur bekannt: er vedertigte Ausziige aus
den libri po8teriores des Labeo, dem Zivilreohtswerk des Cassius und einem Werk des
Plautius 3 , der der unmittelbar vorangehenden Generation angehoren muB und
auoh von Spateren bearbeitet wurde. Verwandter Natur war die Sohriftstelle,rei des
Titius Aristo, eines Freundes des jiingeren Plinius und Konsiliars des Trajan.
Neratius Priscus, im consilium des Trajan und des Hadrian, sohrieb vorwiegend
kasuistisohe Werke.
3. Die bedeutendsten Ersoheinungen der Periode sind P. Iuventius Celsus 4 ,
Konsul129 n.Chr., und L. Salvius Iulianus 5 , der Redaktor des hadrianischen
Edikts, Konsul148 n. Chr. und gestorben wahrscheinlich unter Mark Aurel und Verus.
Beide hinterlieBen umfangreiche Digestenwerke, von denen die spatere Literatur in
hohem MaBe beeinfluBt worden ist. Bedeutender und wirksamer war jedoch das
Werk des Julian. Celsus erscheint uns als ein klarer Kopf von seltener Schade, mit
heftigem Temperament und in der Kritik mitunter von massiver Grobheit 6 ; Julian
sehr viel mehr abgeklart, von unerschopflichem Reichtum an fruchtbaren Gedanken
und einzigartiger Leiohtigkeit und Durchsichtigkeit der Darstellung. Sein Stil und
seinjuristisches Denken sind wahrhaft klassisch im Sinne eines vollkommenen Gleich-
gewichts zwischen Form und Inhalt, Problem und Losung. FUr eine groBe Zahl von
Einzelfragen hat Julian das abschlieBende Wort im Meinungsstreit gesprochen, oft
mit einer Antwort, die unmittelbar iiberzeugt und in ihrer Einfachheit die Schwierig-
keiten verschwinden laBt, mit denen die Friiheren zu kampfen hatten. Nicht minder
weisen seine Gedanken vielfach einer spateren Entwicklung die Richtung. AuBer
einer betraohtlichenZahl vonFragmenten undZitaten aus Julians eigenen Sohriften 7
besitzen wir auch in den quaestiones seines Sohiilers Sex. Caeoilius Afri can u s 8 eine
nioht unerhebliohe Menge julianischen Gedankenguts; wie es scheint, hat Mrikan in
diesem Werk fast ausschlieBlich Entscheidungen seines Lehrers zusammengestellt.
4. Gleichzeitig mit Celsus und Julian, deren Originalitat die klassische Juris-
prudenz auf ihren Gipfelpunkt fiihrte, wirkte in Sex. Po m po n ius ein Jurist, dessen
enzyklopadische Arbeitsweise bereits die Haltung der spatesten Klassiker vorweg-
nahm. Im Laufe eines sehr langen Lebens (vgl. D. 40, 5, 20) entwickelte er eine un-
gemein fruchtbare sohriftstellerische Ta.tigkeit, die den Zeitraum von Hadrian bis
auf Mark Aurel ausfiillt. Unter seinen Werken befinden sich drei groBe Kommentare :
ad Q. M ucium, ad Sabinum und ad edictum; der bereits mehrfach zitierte Abrill der ro-
mischen Rechtsgeschichte (§17) gehOrte, offenbar als einleitendes Kapitel, einem
enchiridium (lYX£ll!lbw'P, Handbuch) betitelten Elementarwerk an 9. Mit der Schrift-

FERRINI: Opere II 19ff.

3
• GIANTURCO: Studi Fadda V 23ff.; STELLA-MARANO,\.: Intorno ai frammentl di Celso (1915),
dazu Mrl"rEIS: ZSSt.86, 430f. - Auch der Vater des Celsus war Jurist und, "ie Celsus selbst,
Schulhaupt der Prokulianer (vgl. ~ 18, Anm. 5).
D BURL: Salvius Iulianus I (1886, unvollendet); MOMMS"EN: Jur. Schr. II 1f£., 7ff.; FrrTING:
Alter u. Folge d.Schriften d.rom.Juristen 2 2lff.; APPLETON: NRHM. 731ff.; 35. 593ff.;
GmARD: Melanges I214ff. tiber die Schrift von RECHNITZ: Stud. z. Salvius Iulianus 1925
vgl. Ed. FBAENKEL: ZSSt. 47. 397ff. - Die Amterlaufbahn Iulians s. o. Anm. l.
6 VgI. D. 28, 1,27 (fr.1l3 LENEL) und den von PHnius ep. 6, 5 geschiIderten Auftritt im
Senat.
7 LENEL: Pal. I 317ff. zli.hlt tiber 900 Fragmente und Zitate auf 40 Foliodruckseiten. Die auf
una gekommenen Fragmente des CaIsus machen davon nicht die Hli.lfte aus.
8 BURL: ZSSt. 2, 180f£.; Iulianus I 67ff.; JOBS: RE 3, 1192ff., Nr. 29.
• In den Digesten Justinians sind zwei Werke dieses TiteIs unter dem Namen des Pomponius
ausgezogen; das eine, zwei Bucher umfassend, hat drei kurze Fragmente geliefert, aus dem anderen,
einem Ziber singularis, stammt das groBe rechtsgeschichtliche Fragment und eine AnzahI von
Wortdefinitionen (D. 50, 16, 23~). Vielleicht ist dieses zweite, kurzere Werk ein nachklassischer
Auszug aus dem ersten; hieraus lieBe sich dann auch die schIechte Verfassung erkIli.ren, in der das
rechtsgesohichtliche Fragment auf una gekommen ist. Die Annahme, daB es iiberhaupt nicht aua
einem Originalwerk des Pomponius stamme, sondern eine nachklassische Kompilation aus den
verschiedensten Quellen sei (so EBBARD: ZSSt.40, 117f£.), ist kaum haltbar.
§ 19 Die hochklassisehe J urisprudenz. 33
stellerei des Pomponius nahe verwandt ist die des Gai us 10. Wir kennen diesen Ju-
risten, der gleichfalls von Hadrian bis Mark Aurel tatig war, nur unter diesem Vor-
namen ( 1), wie iiberhaupt seine Person uns manche Ratsel aufgibt. Wahrend er in
nachklassischer Zeit wegen seiner durchsichtigen, von Problemen nicht beschwerten
Darstellungsweise besonders geschatzt wurde, bleibt er bei den spateren Klassikern
vollig unerwahnt. Aus diesem Grunde und weil er einen Kommentar zum Provin-
zialedikt geschrieben hat, auch gelegentlich auf die Verhaltnisse in Kleinasien ein-
geht, hat man ihn fiir einen Provinzialjuristen erklartl l); ein sicherer Beweis dafiir
ist nicht zu erbringen. Gaius kommentierte neben dem Provinzialedikt auch das
stadtromische Edikt und die Zwolftafeln. Eine unter seinem Namen verbreitete,
res cottidianae ("Jurisprudenz des taglichen Lebens") oder aurea ("goldene Worte")
genannte Elementarschrift ist vermutlich nachklassischer Herkunft; zum min-
desten sind die in den justinianischen Digesten enthaltenen Fragmente weitgehend
von nachklassischer Hand iiberarbeitetl2• Das fiir uns weitaus bedeutsamste Werk
des Gaius sind jedoch seine um 161 n.Chr. entstandenen institutiones (4 Biicher)13.
Dieses auf einer alteren Grundlage beruhende, elementar gehaltene Lehrbuch ist die
einzige Schrift der klassischen Zeit, die in unmittelbarer Uberlieferung und einiger-
maBen unverfalscht 14 auf uns gekommen ist. Auch sie war bis zum Jahre 1816 nur
in einem diirftigen Auszug des westgotischen Romerrechts bekanntl5 ; die Wiederauf-
findung des Originals durch Barthold Georg NIEBUHR auf einem Palimpsest der
Stiftsbibliothek von Verona brachte eine ungeahnte Bereicherung des Wissens yom
klassischen und vorklassischen Recht; insbesondere beruht unsere Kenntnis des
klassischen Prozesses fast ausschlieBlich auf der Darstellung des Gaius. Das Werk
selbst kann nach seinen Zwecken nicht wohl mit den Schriften der groBen Ju-
risten des Zeitalters verglichen werden; als Lehrbuch betrachtet, stellt es eine aus-
gezeichnete Leistung dar. DaB seine Systematik von keiner anderen uns bekannten
Gesamtdarstellung des Altertums erreicht wird, wurde schon hervorgehoben (§ 16, 2).
Seine stilistische Qualitat aber bleibt hinter den Arbeiten der bedeutenderen Zeit-

10 l\ioMMSEN: Jur. Sohr.1I26ff.; DERNBUBG: D. Institutionen d. Gaius, ein Kollegienheft

aus d. Jahre 161 n. Chr.Geb. (1869); KIm1P: D. Reohtsgelehrte Gaius (1910); NORDEBLAD:
Gaiusstudien, Spraohl. Bem. z. d. lust. u. d. Digestenfragm. d. Gaius (Diss. phil. Lund 1932; nieht
sehr ergiebig); KRUGER: Quellen 2 20lff.; Kn>p: Quellen 4 126ff. VgI. auoh SIBER: Atti del
Congr. intern. di dir. rom. I 424ff.
11 Zuerst l\'[OMMSEN: (s. o. Anm. 10).
12 Hierzu und zur Fraga des Verhiiltnisses zu den Institutionen zuletzt ARANGIO-RUlZ:
Studi Bonfante I 493ff.
13 Ausg. u. a. von KRUGER u. STUDEMUND (in Colleotio I) und von SECKEL u. KUBLER (in
Jurisprudentia anteiustiniana II07ff.). - Liohtbild der Handschrift: Gai codex rescriptus
phototypice (Lipsiae 1909). - Kommentar: KmEp: Gai iustitutionum commentarii I-ill
1911-17. - Erschopfandes Wortverzeichnis: ZANZUCCHI: Vocabolariodelleistituzionidi Gaio.
- Die Publikationen der neugefundenen Papyrusfragmente B. u. Anm. 16.
14 Die moderne ForschmIg hat zahlreiche nachklassische Zusatze im V'eroneser Gaiustext
nachweisen wollen, vgl. zuletzt und besonders SOLA.ZZI: GIosse a Gaio (Studi Riccobono I 73ff.;
Per il XIV centenario delle Pando e del Cod. di Giust., Studi pubblic. dalla Fac. di giurispr. di
Pavia, 1932, 295f£.); altere Lit. bei LEVY: ZSSt. 48, 54~, Anm. 1; S. ferner SIBER: (s. O. Anm. 10).
Zum groBten Teile handelt es sich dabei um "Obertreibungen der textkritischen Me-
thode. Gerade die neuen Papyrusfragmente, die Z. T. ganz nahe an die Zeit des Gaius heranrei-
chen, beweisen duroh ihre 'ti6ereinstimmung mit dem veroneser Text dessen weitgehende Zuver-
lassigkeit. Gelegentliohe Verfalschungen werden sich indessen kaum bestreiten lassen. Ganz
indiskutabel ist die Behauptung von EBRARD: ZSSt.40, 144, der Gaiustext von Verona sei
"hauptsaohliches Zeugnis fiir den Stand der romischen Reohtskultur in italienischen Stadten des
4.-5. Jahrhunderts, errichtet vermutlich iiber Prajudizienriickstanden von der urspriinglichen
Entwicklungsreife etwa des Gnomon des Idioslogos" (iiber diesen S. O. § 11, 4). Diese Ausicht
brauchte nioht erst duroh die neuen Papyrusfunde Widerlegt zu werden.
15 S. U. § 24,1. Vgl. dazu CONRAT (COHN): Entstehung d. westgot. Gaius (Verh. Akad. Amster-
dam, Letterkunde6 Nr.4, 1905); KUBLER: RE7. 504ff. - Aus der Spatzeit (wahrsoheinlioh
aus dem 5. Jahrhundert) stammen auch die Bruchstiioke des BOg. Gaius von Autun, die wenig
mehr als wortreiche Umsohreibungen des eohten TexteB enthalten; S. KUBLER: RE 7,503.
Jora-Kunkel-Wenger, Rlimi~che8 Recht. 3. Aufl. 3
34 Die Rechtswissensohaft. §20

genossen kaum wesentlich zuriick. Wie beliebt das Werk in der Spiitzeit war, be-
weist namentlich die Tatsache, daB es sowohl in der westgotischen wie in der justi-
nianischen Gesetzgebung (§28, 1) ausgiebig verarbeitet worden ist. Seiner groBen
Verbreitung in nachklassischer Zeit ist auch die Tatsache zuzuschreiben, daB neuer-
dings wiederholt Bruchstiicke davon auf iigyptischen Papyrusbliittern und Per-
gamenten zutagegetreten sind; sie haben uns wichtiges neues Material und zugleich
die Erkenntnis gebracht, daB die veroneser Handschrift einen teilweise verkiirzten
Text bietet 16 •
5. Von den iibrigen Juristen der hochklassischen Zeit verdient ffipius Mar-
c e II u s, im consilium des Antoninus Pius und des Mark Aurel, besondere Hervor-
hebung. Gleich Celsus und Julian verfaBte er ein Digestenwerk, das spiiter von
Scaevola (§ 20, 2) und ffipian mit Arunerkungen versehen wurde; Marcellus selbst
schrieb s01che Anmerkungen (notae) zu Julian. An Scharfsinn und Klarheit steht
er seinen groBen Vorgiingern kaum nach; von den Spiiteren, namentlich von ffipian,
ist er viel benutzt worden. Wertvolle monographische Arbeiten schrieben etwa urn
dieselbe Zeit L. Volusius Maecian US17 (Antoninus bis Mark Aurel) iiber Fideikom-
misse und Ve nul ei us Saturninus (nach Hadrian) iiber Interdikte und Stipulationen.
§ 20. Die spatklassische Jurisprudenz. 1. Den AbschluB der klassischen Juris-
prudenz bildet die Periode der severischen Kaiser (193-235n.Chr.). Unter den Ju-
risten dieses Zeitraums ver~orpert Papinian (Ziff. 2) noch einmal die volle GroBe des
romischen Rechtsdenkens. Nach ihm aber tritt die Arbeit des bloBen Sichtens und
Sammelns in den Vordergrund. Damit kiindigt sich der Verfall der produktiven
Kriifte an, der sich schlieBlich in einem immer stiirker werdenden Bediirfnis nach
elementarer 'Obersicht iiber den gewaltigen Rechtsstoff geltend macht. Dabei waren
die strukturellen Grundlagen des klassischen Rechts, die Scheidung von Zivil- und
Honorarrecht, das ordentliche Gerichtsverfahren und das darauf aufgebaute Ak-
tionensystem bereits weitgehend von der geschichtlichen Entwicklung iiberholt,
ohne daB diese Spiitzeit die Kraft besaB, sich von den iiberkommenen Denkformen zu
losen.
2. (Q. 1) Cervidius S cae v 0 I a l steht an der Schwelle der spiitklassischen Periode.
Seine Tiitigkeit fiillt z. T. jedenfalls noch in die Zeit des Mark Aurel und des Kom-
modus (bis 193n.Chr.), reicht aber vermutlich schon in die Regierung des Septimius
Severus hiniiber. Wir kennen ihn vorzugsweise als vielbeschiiftigten Respondenten,
der auch aus der griechischen Reichshiilfte oft befragt wurde. Die beiden, digesta
und re8p0n8a betitelten Sammlungen seiner Gutachten, von denen wir Fragmente
in den justinianischen Digesten besitzen, sind wahrscheinlich nachklassische Aus-
ziige aus einer posthumen Veroffentlichung 2, die friihestens gegen die Mitte des
dritten Jahrhunderts erfolgt sein diirfte und in der die von Scaevola hinterlassenen
11 Ein Fragment aus dem vierten Buch (4, 68fI.; 3. Jh.) enthii.lt nur Bekanntes; Bein Wert
Jiegt in der Kontrolle der veroneser Handschrift. Erstedition: Pap. Oxy. XVII 2103; neubearbei-
tet von LEVY: ZSSt. 48, 532ff. S. ferner LEVY: Studi Bonfante II 277ff.; DE ZULUETA: LQR 44,
198ff. - Eine Amahl weiterer Fragmente aus dem dritten und vierten Buch (3, 153ff.; 167ff.;
4, 16fI.; Pergamenthandschrift des 5. 6. Jhs) bringen wichtige neue Aufschliisse fiber die alt-
romische Erbengemeinschaft (vgl. § 151,1) und die legiB actione& per iudicis postulationem und
per condictionem (s. u. WENGER: § 8). Ausg. von ARANGIO-RUIZ: Pap. Soc. It. XI 1182; LEVY:
ZSSt.04, 258ff. DE ZULUETA: Journ. of Rom. Studies 24, 16S ff. Dort weitere Lit. Vgl. insbes.
A.LBERTARIO: Per il XIV centenario delle Pando e del Cod. di Giust. (Studi pubbl. della Fac. di
giurispr. di Pavia 1934, 507ff.); KOROSEC: Novi odlomki Gajevih institucij (De novis Gai Insti-
tutionum fragmentis), Ljubljana 1934 (mit lat. Summarium); VAN OVEN: Tijdschr. v. Rechts-
geschiedenis 13, 248ff.
17 Die Laufbahn dieses Juristen s. o. Anm. 1.
1 JoRS: RE 3, 1988ff.; SCHULZ: Symbolae Friburgenses in hon. O. Lenel143ff. (hier 144£.
weitere Lit. fiber die mit den Digesten und Responsen des Scaevola zusammenhangenden Fragen).
tiber eine Inschrift, nach der Soaevola im Jahre 175 n. Chr. praefectus vigilum war, vgl. P. M.
MEYER: ZSSt.48, 586.
2 So jetzt SCHULZ (8. O. Anm. 1) mit eingehender Beweisfiihrung.
§20 Die spitldassische Jurisprudenz. 35
Notizen fast ohne literarische Verarbeitung wiedergegeben waren; daher geben uns
die Fragmente namentlich der dige8ta ein besonders treues Bild der klassischen Gut-
achterpraxis. Dagegen enthalten die von Scaevola selbst publizierten quaestiones
kasuistisches Material in ausgesprochen literarischer Form. Quaestionen- und Re-
sponsensammlungen verfaBte auch Aemilius Papinianus 3 • Seine Wirksamkeit
gehOrt in der Hauptsache der Zeit des Septimius Severus an, dem er personlich nahe-
stand. Unter ibm war er Vorsteher der Kanzlei a libellis (D. 20, 5, 12 pr.) und zuletzt
seit 203-5 n.Chr. praejectUB praetorio und damit Trager des hOchsten ritterlichen
Reichsamtes, das seit Hadrian immer mehr den Charakter einer ZivilbehOrde mit
zentraler Bedeutung fiir die Rechtsp£lege angenommen hatte. Der Nachfolgcr des
Septimius Severus, Antoninus Caracalla, lieB Papinian im Zusammenhang mit der
Ermordung seines Mitkaisers Geta hinrichten (211n.Chr.), der Vberlieferung nach,
weil Papinian diesen Mord verurteilt hatte. Papinian galt bei den Spateren und gilt
noch heute bei vielen als der groBte der romischen Juristen. In der Tat hat wohl
kein anderer die gleiche Virtuositat in der kunstvollen Gestaltung des praktischen
Einzelfalles erreicht. Seine Darstellung verbindet gedrangteste Fulle mit scharfster
Prazision: Oft bringt er in einem einzigen Satze einen verwickelten Tatbestand, seine
Entscheidung und die dafiir maBgebenden Grunde. An Tiefe der Betrachtung glei-
chen ibm wenige, und nie mangelt seinen Losungen das Verstandnis fiir die Bedurf-
nisse des praktischen Lebens. Trotz alledem aber empfindet man in seinen Entschei-
dungen nicht mehr das volle MaB unbefangener SchOpferkraft, das einem Labeo oder
Julian eigen war. In diesem Punkte zeigt es sieh, daB Papinian bei aller personlichen
GroBe doeh bereits ein Vertreter der Spatzeit ist, die lediglieh vollendet und ver-
feinert, was Friihere geplant und geschaffen haben. Der Sehriftstellerei des Papinian
verwandt ist die des Claudius Tryphonin us, der mit ihm im con.silium des Sep-
timius Severus zusammenwirkte und ein kasuistisehes Werk unter dem Titel dis-
putationes verfaBt hat 4 • Etwa gleichzeitig mit Papinian und Tryphonin schrieb auch
der Grieehe Callistratus cine Anzahl kleinerer Werke mit besonderer Bezug-
nahme auf die Verhaltnisse im grieehisehen Osten.
3. Jiingere Zeitgenossen des Papinian sind auch die beiden Juristen, deren lite-
rarisehe Tatigkeit trotz imponierender AusmaBe den Niedergang der produktiven
Kraft schon deutlich erkennen liiBt: Iulius Paulus 5 und Domitius Ulpianus 6
(aus Tyros in Syrien). Paulus war Schuler des Scaevola, Ulpian SchUler Papinians.
A1s Papinian die Pratorianerprafektur innehatte, gehOrten sie beide seinem con-
8ilium als besoldete Beisitzer (aase8SQ7e8) an 7. Beide gelangten dann unter Alexan-
der Severus (seit 222 n.Chr.) selbst zum Amte des praejectUB praetorio; wahr-
seheinlieh haben sie es gemeinsehaftlieh bekleidet 8 • Ihre Sehriftstellerei zeigt
sowohl dem Gegenstande wie dem Wesen nach groBe Ahnliehkeit. Beide ver-
faBten groBangelegte Kommentarwerke ad edictum und ad Sabinum, sowie zahl-
reiche Monographien 9 und entwickelten in diesen Werken in breiter Darstellung

8 JoBS: REt, 572ff. (Nr.105); LEIPOLD: tlb. d. Sprache d. Jur. Aem. Papinianus, 1891;
LUNDSTROM: Quaestiones Papinianae, 1893; COSTA.: Papiniano, 4 Bde, 1894-99; F:rrTING:
Alter u. Folge D 7Iff.
, Die unter dem Namen des Tryphonin iiberlieferten Noten zu Scaevolas Digesten und Re-
sponsen sind nachklassischer Herkunft: SCHULZ: (s. o. Anm. 1) 178ff.
i BERGER: RE 10, 690ff. (Nr. 382).
6 PERNICE: Ulpian als Schriftsteller (Sb. Akad. Berlin 1880. 443ff.); JoBS: RE 6, 1435ff.
(Nr. 88); F:rrTING: Alteru. Folge S 99ff.; zur literarischen Wiirdigung Ulpians auch noch RABEL:
Gruchots Beitr.91, 92ff.; KRUGER: Quellen S 241, Anm.160.
7 "Ober dieses Amt vgJ. HlTZIG: Assessoren (1893); SEECK: RE 1. 423ff. - Paulus war auch
neben Papini an und Tryphonin im CGnsilium des Septimius Severns: D. 4, 4, 38 pr.; D. 29, 2, 97;
D. 36, 1, 76, 1.
8 Ulpian wurde 228 n. Chr. bei einer Meuterei der Pratorianer ermordet: Dio CaBS. 80, 2, 2.
9 AuBerdem ElementarBchriften; doch sind manche der ihnen zugeschriebenen Werke dieser
Art nachklassischer Herkunft, so die angeblich von Paulus stammenden 8ententiae und die
3'"
36 Die Rechtswissenschaft. §21

den gesamten Stoff des klassischen Rechts. Dabei tritt der enzyklopadische Zug
in den Schriften des Ulpian noch starker hervor als in denen des Paulus, wie denn
iiberhaupt Paulus der selbstandigere und scharfere Kopf von ihnen war. Dem ent-
spricht es auch, daB unter seinen Werken die auf eigener Praxis beruhende Respon-
sen- und Quaestionenliteratur eine groBere Rolle spielt als bei Ulpian10 , und daB
Paulus allein kritische Bearbeitungen alterer Autoren geschrieben hat l l. Grund-
legend Neues hat weder Ulpian noch Paulus geschaffen. Sie lebten beide von den
Leistungen ihrer groBen Vorgiinger; indem sie mit umfassender Gelehrsamkeit und
groBem FleiB die Ergebnisse der klassischen Rechtsentwicklung zusammenstellten,
waren sie die Schrittmacher des nachklassischen Wissenschaftsbetriebs und letzt-
lich auch der justinianischen Gesetzgebung, die den weitaus groBten Teil ihres Ju-
ristenrechts aus Ulpian und Paulus geschOpft hat. An das nachklassische Denken
erinnert auch die namentlich bei Paulus mitunter hervortretende dogmatisierende
Neigung, die wichtige Ansatzpunkte ffir die kiinftige Rechtsentwicklung gegeben hat:
Bei alledem handelt es sich um nichts anderes als die ersten Anzeichen des Erstar-
rungsprozesses, der in nachklassischer Zeit aus der fliissigen und bewegten Masse des
klassischcn Rcchts eine Menge von festen und unlebendigen Dogmen werden lieB.
4. Mit Paulus und Ulpian war denn auch die Kraft der klassischen Jurisprudenz
so gut wie erschopft. Wir kennen noch eine Reihe von Zeitgenossen1 2 und Schiilern
dieser beiden Juristen, von denen Herennius Modes tin US 13 zuletzt im Jahre 244
n.Ohr. als praefectus vigilum (Polizeichef) in Rom erwahnt wird. Er verfaBte Re-
sponsen, Monographien und namentlich eine groBere Zahl von Elementarschriften;
die Rolle, die die letztgenannte Gattung in seiner literarischen Produktion spielt,
zeigt, in welchem Malle damals schon die Fiihigkeit zuriickgegangen war, Werke yon
groBerem Umfang und Problemreichtum zu bewaltigen. Die wenigen Juristennamen,
die wir aus der Zeit nach Modestin kennen, gehoren bereits in den Bereich der nach-
klassischen Rechtswissenschaft.

III. Die nachklassische Rechtswissenschaft.

§ 21. 1. Um die Mitte des dritten Jahrhunderts n. Ohr. war der Zerfall der klassi-
schen Jurisprudenz bereits im wesentlichen vollendet. Statt der Kunst praktischer
Rechtsgestaltung begann eine unlebendige Theorie das juristische Denken zu be-
herrschen; die Originalitat wich der Abhangigkeit von den Werken iilterer Autoren;
die Beherrschung des verzweigtenRechtsstoffes ging verloren, und das Bediirfnis nach
Vereinfachung und elementarer Zusa~enfassung trat immer starker hervor. Ob-
wohl aHe diese Erscheinungen schon im spiitklassischen Schrifttum fiihlbar sind,
bleibt es eine erstaunliche Tatsache, daB sich der Abstieg von den Leistungen eines
Papinian so rasch und widerstandslos vollzogen hat. Erklarlich ist das nur im Rah-
men des allgemeinen kulturellen und staatlichen Zusammenbruchs, der das dritte
Jahrhundert mit seinen fortwahrenden Militarrevolten und seinen auBenpolitischen
pseudoulpianischen regulae und opiniones. "Ober diese Schriften s. u. § 21, 4. - Einige z. T. sonst
nicht bekannte Stiicke aus den Institutionen Ulpians sind auf ein paar in Wien befindlichen
Papyru8streifen erhalten (fr. Vindobonensia: LENEL: Pal. Ulp. fro 1913f.; 1930-32; KRUGER:
ColI. II 157ff.; SECKEL·KuBLER: Jurispr. anteiust. 1492ff.).
10 Von den disputationes des Ulpian besitzen wir, a1!.J3er den Fragmenten in den Digesten
Justinians, ein paar beschadigte Pergamentblatter aus Agypten; s. LENEL: Sb. Akad. Berlin
1008, 922ff. (die Texte auch bei SECKEL·KUBLER: Jurispr. anteiust. I 496ff.).
11 Unecht sind die unter dem Namen des Paulus iiberlieferten Noten zu ScaevoIa; vgl.
SCHULZ: (s. o. Anm.l) 178ff. "Ober die Noteu des UIpian und des Paulus zu Papinian vgl.
H. KRUGER: Studi Bonfante II 303ff.
12 Unterihnen verdient vielleicht noch Aelius Mar cia nus eine Erwahnung (nachweisbar erst
nach dem Tode Caracallas, 217 n. Chr.); er ist der Verfasser eines breitangeIegten Institutionen-
werks (16 Biicher); vgl. tiber ihn JORS: RE 1, 523ff.
13 BRAssLOFF: RES, 668ff.; PETERS: ZSSt.33, 5Uff.
§21 Die nachklassische Rechtswissenschaft. 37
und wirtschaftlichen Katastrophen als das eigentliche Ende des Altertums erscheinen
laBt. Das Schwergewicht des politischen Lebens verlegte sich von Rom und Italien
hinweg in die Provinzen und schlieBlich in den griechischen Osten des Reiches. Da-
mit verlor das Romertum, bisher der GrundpfeHer des Reichs und aller politischen
und kulturellen Tradition, seine fiihrende Rolle. Der Staat, der schlieJ3lich unter
den Handen Diokletians (285-305n.Chr.) aus dem Chaos des dritten Jahrhunderts
hervorging, war trotz aller Ankniipfungsversuche 1 etwas vollig anderes als der der
alteren Kaiserzeit. Seine tragende Kraft war allein der unumschrankte Wille des
Monarchen. Ffir eine freie und selbstverantwortliche Tatigkeit der Juristen war in
ibm kein Raum mehr, und darum entsprach es der inneren Logik der neuen Verhalt-
nisse, daJ3 das ius resporidendi, die Grundlage der klassischen Jurisprudenz, nun end-
giiltig verschwand und allein die kaiserliche Reskriptpraxis das Feld behauptete.
Mochte diese auch unter Diokletian noch die Linie des klassischen Rechts weiter ver-
folgen 2, eine Belebung der produktiven Jurisprudenz im klassischen Sinn konnte von
hier aus nicht kommen.
2. Nun ist es freilich nicht richtig, wenn man lange Zeit angenommen hat, daB
die nachklassische Periode der romischen Rechtswissenschaft schlechthin unfrucht-
bar gewesen sei und nichts weiter geleistet habe als die Bewahrung einer erstarrten
Masse von klassischem Rechtsgut. Eine Produktivitat im hOheren Sinn darf man
in ihr allerdings nicht suchen. Aber aus der Veranderung der gesamten Umwelt
mufite sich ergeben, daB die nachklassischen Bearbeiter und Sammler die Gedanken
der klassischen Autoren in anderem Lichte sahen. Die geschichtlich gewordenen
Grundlagen des klassischen Rechts waren ffir sie keine Realitaten mehr. Ihr
Bediirfnis nach Orientierung und Abrundung muJ3te iiber Grenzlinien hinweg-
sehen, die ffir das klassische Zeitalter uniiberschreitbar waren, weil sie lebendig ge-
fiihlt wurden. So hat die nachklassische Jurisprudenz mehr deutend und millver-
stehend, als bewufit gestaltend das klassische Recht umgepragt. Die klassischen Ge-
sichtspunkte und Fragestellungen sind dabei keineswegs vollig ausgerottet worden.
Dazu war die Denkweise der Spatzeit viel zu unselbstandig. Aber oft sind dq.rch
kleine Akzentverschiebungen und Zusatze die Untertone der klassischen Entschei-
dungen zum fiihrenden Prinzip geworden oder auch ganz neue Vorstellungen einge-
drungen. Es ist zweifellos, daB durch diesen GarungsprozeB mancherlei fruchtbare
Elemente in die Hinterlassenschaft der Klassiker gelangt sind und manches ausge-
schieden wurde, was der historischen Mission des romischen Rechtsdenkens im Wege
gestanden hatte. Aber im ganzen gesehen iiberwiegt doch durchaus der Eindruck
des Verfalls und der Zersetzung. Zu einer wirklichen Neugestaltung des Rechts war
das nachklassische Zeitalter nicht imstande.
3. Die Entwicklung der nachklassischen Jurisprudenz hat man sich bisher so vor-
gestellt, daJ3 mit dem Ende der klassischen Periode ein volliger Zusammenbruch des
juristischen Wissens und der literarischen Produktivitat eingetreten sei und erst die
Tatigkeit der ostlichen Rechtsschulen im fiinften und sechsten Jahrhundert die
Kenntnis des klassischen Schrifttums wieder erarbeitet und damit einen gewissen
Aufschwung herbeigefiihrt habe. Als die Einwirkungen der Nachklassiker auf den
Bestand des klassischen Rechts erkannt wurden, suchte man deren Ursprung zu-
nachst gleichfalls mehr oder weniger ausschlieBlich in der Sphare der ostlichen
Rechtsschulen (vgl. § 31, 3). Die jiingste Forschung hat indessen auch diese Vor-
stellungen nicht unerheblich korrigiert. Wir vermogen heute eine groBere Anzahl
anonymer und pseudonymer Arbeiten mit ziemlicher Sicherheit dem Zeitalter Dio-
kletians und Konstantins zuzuweisen und damit die Liicke zwischen den letzten
1 tiber die Restaurationspolitik Diokletians vgl. STADE: D. Politiker Diokletian u. d. letzte
groBe Christenverfolgung, Diss. phil. Frankfurt 66ff., 1926.
2 Hierzu TAUBENSCHLAG: D. rom. Privatr. z.Z. Diokletians (Bull. Accad. Cracovie 1923);
STADE: (s. o. Anm.l) 68ff.
38 Die RechtawiaaeDschaft. §21

Kla.ssikern und jener friihbyzantinischen Epoche einigermaBen auszufiillen. Dabei

zeigt sich zugleich, daB diesas Schrifttum bereits weitgehend die Ziige der nach-
klassischen Betrachtungsweise trigt, daB also die Umformung des klassischen Rechts
schon im dritten und vierten Jahrhundert in vollem Gange war.
4.. Wir kennen aus der diokletianisch·konstantinischen Epoche nur sehr wenige
Juristennamen. Das meiste yom Schrifttum diaser Zeit verbirgt sich unter dem
Namen klassischer Autoren oder bleibt namenlos. FUr die nachklassische Geistes-
haltung ist dies bOchst charakteristisch. Die Autoritii.t der Klassiker ist alles, und
was von ihrem Namen gedeckt wird, kann auf Beachtung in Lehre und Praxis rech-
nen. Die Individualitii.t des nachklassischen Verfassers dagegen findet kein Interesse.
Eine Ausnahme machen nur vereinzelte Persiinlichkeiten, die vielleicht durch ihre
Tii.tigkeit an sichtbarer Stelle hervorgehoben wurden. Von Aurelius' Arcadius
C h a r i s i U S3 wissen wir, daB er Vorsteher der Kanzlei a libelZis (magister ZibelZorum)
war; Justinian benutzte von ibm ein paar kleine Monographien iiber offentlichrecht-
liche Gegenstii.nde; der Sprache nach gebOrt er offenbar schon dem vierten Jahrhun-
dert an. In der Sphii.re der kaiserlichen Zentralverwaltung wiirden wir auch den
von Justinian gleichfalls benutzten Hermogenianus' suchen, wenn dieser Jurist
mit dem Verfasser des codez HermogenianU8, einer vermutlich unter Diokletian ent-
standenen Konstitutionensammlung (§22, 1), identisch sein sollte, was freilich zweifel-
haft bleibt 5• Hermogenian schrieb ein i'Uris epitomae benanntes Elementarwerk,
Ausziige aus der klassischen Rechtsliteratur in freier Verarbeitung und ohne
Zitate. Der gleichen Literaturgattung gebOren zwei Schriften an, die una auBerhalb
der justinianischen Gasetzgebung einigermaBen vollstii.ndig erhalten geblieben sind
und die, wie wir heute annehmen diirfen, zu Unrecht die Namen spii.tklassischer
Juristen tragen: die sog. Paulussentenzen 8 und die Ulpianepitome 7 • Die
Paulussentenzen besitzen wir in der Hauptsache in der verkiirzten Gestalt, in der sie
in das westgotische Romerrecht (§24, 1) Aufnahme gefunden haben; sie sind eine
im dritten Jahrhundert entstandene Bearbeitung klassischer Juristen, wohl nicht
nur des Paulus; friihzeitig, wenn nicht von vornherein, al8 Werk des Paulus ver-
breitet, haben sie rasch groBes Ansehen gewonnen; schon Konstantin bestii.tigte aus-
driicklich ihre Geltung vor den Gerichten (C. Th. 1,4,2; 327n.Chr. t). Als epitome
aus den Werken des Ulpian gibt sich eine kleine Schrift, die zusammen mit dem
westgotischen Romerrecht und einigen anderen juristischen Texten, in einer Hand-
schrift der vatikanischen Bibliothek erhalten ist. Sie ist im vierten Jahrhundert
a JoBS: BE S, 2146f. (Nr. 7). ' BBASSLOFF: BE 8, 881£.
I Wii.hrend es heute wohl feststeht, daB der codll3J Hermog. unter Diokletian entstanden ist
(s. u. Anm. 10), setzt man die Tiitigkeit des Digestenjuristen Hermogenian bald im 3. Jahrhundert
an (so KIPp: Quellen' 141), bald, weil er ein in C. Th.ll, 30, 16 erhaltenes Gesetz Konstantins
gekannt habe (D. 4, 4, 17), nach 331 n. Chr. (so LENEL: Pal. I 265, Anm. 1; BRASSLOFF: (RE 8,
881 f.). Der fiir die letztgenannte Meinung angefiihrte Grund ist indessen fragwiirdig (vgl.
KRUGER: Quellen S 254, Anm. 31; obendrein konnte in D. 4, 4, 17 quamms ff. spii.tere Zutat sain;
haec idcirco ff. hat schon BESELER: ZSSt.45, 436 ~t Grund angezweifelt), und der Stil spricht
mehrfiir den Ansatz gegen Ende des dritten Jahrhunderts; dann wiirde der Identitii.t mit dem Ver-
fasser des codex Hermog. nichts im Wege stehen.
6 Ausgaben von KRUGER in Collectio II und SECKEL·Kii:BLER in Iurispr. anteiust. II. -
NachkIassischer Ursprung wurde zuerst behauptet von BESELER: Beitr. 199, 1910. Seither haben
sich viele angeschlossen. Genauere Untersuchungen: LEVY: ZSSt.l)(), 272ff. (Entstehung im
dritten Jahrhundert); LAUlI.IA: Ann. Macerata6, 33ff. (eingehender Analysierungsversuch; Er-
gebnis: Ausziige aus Paulus, UIpian, Papinian, vielleicht auch Modestin und anderen, sowie aus
Konstitutionen des dritten Jahrhunderts, zusammengestellt unter Diokletian im Westen, viel-
leicht in Afrika). - tTher die stoffliche Anordnung der Sentenzen SCBEBlLLO: Studi Riccobono
I 41ff.; vgl. auch v. SCHWERIN: Atti del Congr. intern. di dir. rom. I 169ff.
7 Ausgaben von KRUGER: Collectio II; SECKEL·Kii:BLER: Iurispr. anteiust. II und SCHULZ:
Epitome Ulpiani d. Cod. Vat. Reg. 1128 (Jur. Texte f. VorIes. u. m. S). - Der Text folgt in der
Beurteilung der Schrift den Ausfiihrungen von SCHULZ: 8f. FUr einen Auszug aus einer zweiten
verbesserten Auflage der Gaiusinstitutionen halt das Werk ARANGIO-RUIZ: Bull. 80, 178ff.;
36, 191ff.; gegen ihn bes. ALBERTABIO: Bull. 32, 73ff.
§ 21 Die nachkIassische Rechtswissenschaft. 39
entstanden und sohopft, vermutlioh duroh Vermittlung einer alteren naohklassisohen
Zwisohenquelle, ihren Stoff hauptsaohlich aU!:! den Institutionen des Gaius, daneben
vielleicht aus Ulpian und Modestin. Zu diesen pseudonymen Arbeiten der nach-
klassischen Zeit treten andere, die wir nur durch Vermittlung der justinianischen
Gesetzgebung kennen. So sicherlich die dem Ulpian zugeschriebenen opiniones 8 ,
deren Stil sich so weit von dem der echten Ulpianschriften entfemt, daB ein klassi-
scher Ursprung kaum in Frage kommen kann; vielleicht auch die unter dem Namen
des Gaius laufenden res cottidianae oder aurea, (vgl. §19, 4) und anderes 9 • Neben
solchen knapp gefaBten Elementarwerken entstanden in diokletianisch-konstanti-
nischer Zeit eine Reihe von Sammlungen von Kaiserkonstitutionen und Juristen-
zitaten. Kaisergesetze seit Hadrian stellte unter Diokletia,n ein gewisser Gregorius
oder Gregorianus im codex Gregorianu8 10 zusammen, von dem wir einige Stucke
in spateren Sammlungen und Kodifikationen besitzen, und der namentlich auch die
alteren Bestandteile des codex IU8tinianU8 (§26, 1, §28, 2) geliefert hat. Seine Fort-
setzung war der bereits erwahnte codex Hermogenianu8, wohl gleichfalls unter
Diokletian und nur wenige Jahre spater entstanden, aber, wie auch der codex Gre-
gorianU8, in der Folgezeit durch Einfugung jiingerer Konstitutionen erganzt. Aus
der Zeit des Konstantin stammt vermutlich der Grundstock einer groBen Sammlung
von Kaisergesetzen und Juristenzitaten, von der uns Bruchstucke auf einem 1821
im Vatikan entdeckten Palimpsest erhalten sind (sog. fragmenta Vaticana)l1. Sie
umfaBte Stucke aus den Werken spatklassischer Juristen (Papinian, Paulus und
Ulpian) und Kaiserkonstitutionen, die groBtenteils aus den codices GregorianU8 und
HermogenianU8 entnommen waren. Eine Anzah! nachkonstantinischer Konstitu-
tionen sind wohl spatere Zutat. Die einzelnen Bestandteile waren in einer una sonst
nicht bekannten Folge nach Materien geordnet. Aile diese Sammlungen dienten
sichtlich den Bediirfnissen der Praxis, die sich in der Masse des iiberlieferten Juristen-
und Kaiserrechts immer schwerer zurechtfand (vgl. § 22, 1). Andere Ziele verfolgte
dagegen eine heute gewohnIich ala collatio legum M o8aicarum et Romanarum12
bezeichnete Arbeit, die sich selbst lex Dei quam praecipit dominU8 ad MOY8en be-
nennt. Sie bringt eine Gegenuberstellung von Bibelstellen (in einer vorhieronymia.
nischen lateinischen "Obersetzung aus der Septuaginta) mit Auszugen aus Papinian,
Ulpian, Modestin und Gains und aus den codices GregorianU8 und HermogenianU8.
Angestrebt ist der Nachweis, daB die Grundgedanken des romischen Rechts bereits
in der mosaischen Gesetzgebung, der nach judischer Auffassung altesten aller Rechts-
ordnungen, enthalten seien. Wahrscheinlich ist die Sohrift zu Beginn des vierten

8 Vgl. LENEL: Pal. II 1001, Anm. 2; ROTONDI: Scr. giur. I 453ff.; ARANGIO·RUIZ: Di alcune
fonti postclassiche del digasto (Mem. Accad. Soc. R. di Napoli 1931) 11ff.
9 Eine umfangreiche Liste der bisher angezweifelten Juristenschriften gibt FELGENTRAEGER:
Symbolae Friburgensas in hon. O. Lenel 364ff. Es handelt sich dabei jedoch vielfach um un-
sichere Vermutungen, und einige von den bei F. zitierten AuBerungen der modernen Kritik be-
ziehen sich doch wohl nur auf die Echtheit einzelner Quellenstellen.
10 Zu den codices Gregorianu8 und Hermogenianus vgI. JoBS: RE4, 164ff.; ROTONDI: Scr.
giur. I llOff. SCHERILLO: Studi Ratti 249 ff. - Als Entstehungszeit nimmt ROTONDI fiir den
codex Gregorianus das Jahr 291, fUr den codex Hermogenianus das Jahr 295 an. Die jiingeren
Konstitutionen in heiden Sammlungen sind spatere Zutaten.
11 Auagabe von MOMMSEN in Collectio II und KUBLER in lurispr. anteiust. II. - VgI. BRABS-
LOFF: RE 4, 76ff. Die im Text angenommene Datierung stammt von MOMMSEN (vgl. dassen Aus-
gabe 11ff.: um 320 n. Chr.); die spateren Konstitutionen sind, wie MOMMSEN gezeigt hat, nach-
traglich eingefiigt.
12 Ausgaben von MOMMSEN: Collectio Ill; KUBLER: lurispr. anteiust. II und HYAMSON: Mos.
et Rom. leg. colI. (mit vollstandigem Faksimile der Berliner Handschrift, Oxford 1913). - VgI.
JoBS: RE 7, 367ff.; TRIEBS: Studien z. Lex Dei 1905--7; VOLTERRA: Mem. Accad. dei Lincei,
sc. mor. 6,3. 1; 1930), dazu LEVY: ZSSt. 50. 698ff. Der Text folgt in der Beurteilung und Da-
tierung den Ergebnissen von VOLTERRA und LEVY. Jener setzt die Entstehung der Schrift nach
324, dieser vor 313 n. Chr. an; vgl. auch NIEDERMEYER: Atti del Congr. intern. di dir. rom. I 369
(vor 323 n. Chr.). Unrichtig beziiglich des Entstehungsortes KUNKEL: ZSSt.49, 170, Anm. 1.
40 Die Recht&wissenschaft. § 21

Jahrhunderts in jiidischen Kreisen des romischen Westens entstanden. Fiir una hat
sie besondere Bedeutung, weil sie erkennen lii.llt, in welchein Malle das klassische
Schrifttum, vor allem die spii.tklassischen Kommentarwerke, schon damals durch
nachklassische Verii.nderungen entstellt waren 13. Offenbar hat der stii.ndige Ge-
brauch in Unterricht und Praxis bereits im Laufe des dritten Jahrhunderts zu einer
starken Verwilderung der klassischen tiberlieferung gefiihrt. Die Ausstattung der
klassischen Texte mit Inhaltsangaben (Paraphrasen) und erklii.renden und ergiin-
zenden Zusii.tzen, die oft den originalen Wortlaut ganz iiberwuchert haben, stellt
somit eine weitere Form literarischer Betiitigung schon dieses Zeitalters dar.
5. Noch im vierten Jahrhundert spielte offenbar der Westen des Reichs die
fiihrende Rolle in der Entwicklung der nachklassischen Jurisprudenz; vom fiinften
Jahrhunderh an trat der Osten mehr und mehr in den Vordergrund. Rier waren es
die Rechtsschulen von Berytos und Konstantinopel, die eine deutliche
Riickwendung zum klassischen Recht einleiteten. 1m Gegensatz zu den sog. Juristen-
schulen der klassischen Zeit waren sie wirkliche Unterrichtsanstalten mit staatlich
angestellten Rechtslehrem (antecessores) und fester Studienordnung. Der Unter-
richt hestand in der Auslegung klassischer Juristentexte. Die Schriften des Gaius
und der spiLtklassischen Autoren (Papinian, Ulpian, Paulus) wurden in Jahreskursen
erlii.uterP', und zwar schon seit Beginn des fiinften Jahrhunderts in griechischer
Sprache. Dieser Unterrichtsmethode entsprach auch die Schriftstellerei der ost-
lichen Rechtsschulen, die sich seit dem Ende des fiinften Jahrhunderts verfolgen
liLllt: Man verfertigte Ausziige (indices, li-lSt"eq) und kurze Erlauterungen (schoZia)
zu den Klassikertexten und trug Parallelstellen zusammen (naeamla) 15. Ein Bei-
spiel dafiir besitzen wir in den sog. Sinaischolien zum Sabinuskommentar UI-
pians 18. Besonderes Ansehen genoll im fiinften Jahrhundert die bereits im dritten
Jahrhundert entstandene Schule von Berytos17; ihre Lehrer, die wir zum Teil auch
mit Namen kennen, werden in den Quellen der justinianischen und nachjustiniani-
schen Zeit als ~t~aa"alot Tijq oZ"Ovf1Ev'l'jr; und {jeroeq gepriesen. Unter Justinian
iibemahm dann die Rechtsschule der Reichshauptstadt Konstantinopel die Fiih-
rung.
6. Wabrend die riickschauende und stark theoretlSche Arbeit der ostlichen Juris-
prudenz den Weg zu den klassischen Quellen wieder erschloll und damit den Grund

13 VgI. KUNKEL: ZSSt. 49, 168f., bes.169, Anm. 3 (mit weiteren Hinweisen); LEVY: ZSSt.49,
234, Anm. 3; NIEDERMEYER: (s. O. Anm. 12) 369ff.
14 'Vber diese altere und die jiingere, von Justinian eingefiihrte Studienordnung, der die
justinianischen Recht&biicher zugrundelagen, berichtet die im Jahre 533 erlassene constitutio
Omnem; me steht unter den Einleitungskonstitutionen der Digesten (vgl. § 25, 4) an zweiter
Stelle. Zu den zahlreichen Streitfragen, die sich an me ankniipften, vgl. KARLowA: Rom. Roohts-
gesch.II024ff.; KRUGER: Quellen 2 395f.; PETERS: Ostrom. Digestenkommentare (Sb. Akad.
Leipzig 65, I) 49ff.; COLLINET: (s. U. Anm.17) 243ff.; ARANGIO-RUIZ: Conferenze per il XIV
centenario delle Pando 291ff.
16 Zur Methode des Unterrichts und der Iiterarischen Produktion vgl. vor allem PRmGSHEIM:
Freiburger Festschr. f. O. LeneI204ff. (1m Mittelpunkt dieser Studie steht das Problem der Ver-
wandtBchaft und des etwaigen [mittelbaren] Zusammenhangs mit der Methode der mittelalter-
lichen GIossatoren; daher der Titel "Beryt und Bologna"; vgl. hierzu zuletzt GENZMER: Atti del
Congr. intern. di dir. rom. I, bes. 392, Anm.212). mer die Frage vorjustinianischer Anthologien
s. u. § 27, Anm.IO.
16 Ausgaben von KRUGER inCollectio III undKiiBLER in Iurispr. anteiust. II (hier die neuen
Lesungen von WmsTEDT: Class. Philol. 2. 210ff.). 'Vber die Entstehungszeit vgl. KiiBLER:
Iurispr. anteiust. II 463ff. (mit weiterer Lit.). - Brnchstiicke eines anderen Werks aUB den vor-
justinianischen Schulen des Ostens veroffentlicht und bespricht SCHONBAUER: Aegyptus 13,
621ff. und ZSSt.53, 451ff. (anscheinend au,s einem Frage-Antwortkommentar vielleicht des
AnatoIius, der bei der justinianischen Gesetzgebungmitwirkte). 'Vberdassog. Syrisch-romische
R e c h t s b u c h, daB gleichfalls der oBtrOmischen Literatur angehort und aUB dem ausgehenden
fiinften Jahrhundert stammen diirfte, vgI. § 33, Anm. II.
17 Umfassende Monographie: COLLINET: Hist de l'ecole de Beyrouth, 1925 (Etudes hist.s. 1.
droit de Justinien II), dazu PRmGSHEIM: ZSSt.47, 463ff.
§22 Voraussetzungen. 41
ffir die groBziigige Rechtssammlung Justinians legte, bewegte sich die Jurisprudenz
des Westens ungehemmt in der Richtung der nachklassischen Verflachung und Ver-
einfachung vorwart818. Die groBen klassischen Werke waren und blieben hier ver-
scholIen; es herrschten die Elementarbiicher und die nachklassischen Ausziige, die
auf die einfachsten Bediirfnisse des Unterrichts und den Gebrauch in der Praxis
zugeschnitten waren. Namen kennen wir nicht. Vom Schrifttum besitzen wir eine
Reihe von Proben: die Gaiusparaphrase von Autun (§19, Anm.15), die westgotische
Gaiusepitome (§19, bes. Anm.15; §24, I), die Interpretationen zu den Paulussen-
tenzen und den Konstitutionensammlungen, die in das westgotische ROmerrecht auf-
genommen sind (§24, I), endlich die sog. cO'l/,8'Ultatio veteriB c'Ui'U8dam i'UN con-
8Wti19, eine um die Wende vom fiinften zum sechsten Jahrhundert in Gallien ent-
standene Schrift, in der der Verfasser einen (ungenannten) Juristen Gutachten er-
teilen und mit StelIen aus den Paulussentenzen und den Konstitutionensammlungen
belegen laBt.

Drittes Kapitel.
Die Kodifikationen der Spitzeit.
I. Voraussetzungen.
§ 22. 1. Das Recht der romischen Spii.tzeit beruhte im wesentlichen auf der klas-
sischen Rechtsliteratur und auf der Kaisergeset:zgebung. Beides waren QuelIen, die
durch ihre gewaltige Fiille und durch die technischen Schwierigkeiten des Zugangs
auch ffir eine geistig krii.ftigere Rechtspraxis schwer zu handhaben gewesen waren.
Das ausgedehnte Schrifttum der klassischen Jurisprudenz vermochte niemand mehr
in seinem ganzen Umfange zu iiberblicken, und selbst die Kommentare der spat-
klassischen Juristen, die einen einigermaBen erschopfenden th>erblick iiber das ge-
samte Privatrecht vermittelten, werden dem Richter oder den Anwii.lten, von den
hOchsten Gerichten des Reiches abgesehen, nur selten vollstii.ndig zur Verfiigung ge-
standen haben. Die zahllosen Kaisergesetze entbehrten einer iibersichtlichen Publi-
kation und waren in ihrer Gesamtheit nur in den kaiserlichen Archiven zuganglich,
im iibrigen nur, soweit sie im privaten Schrifttum verarbeitet waren. FUr eine Zeit,
die sich derart von der Autoritat des Kaisers und der Klassiker abhii.ngig fiihlte und
ein so geringes Vermogen zur Stoffbeherrschung besaB wie die nachklassische Pe-
riode, muBten sich aus alIedem die schwersten MiBstande ergeben. Ob sich fUr die
Entscheidung eines Prozesses brauchbare Gesichtspunkte fanden, bing mehr oder
minder von ZufalIen abo Die Echtheit und Zuverlassigkeit der dem Richter vor-
gelegten Juristenzitate und Kaiserkonstitutionen lieB sich vielfach nur schwer oder
iiberhaupt nicht mehr nachpriifen. Wenn sich die Parteien auf einander wider-
sprechende Autoritaten beriefen, so war der unselbstandige Geist des nachklassi-
schen Richters in Verlegenheit, wem er folgen solIte. Das Bestreben, dieser Schwierig-
keiten Herr zu werden, tritt in dem Schrifttum der nachklassischen Zeit deutlich
hervor. Die elementaren Abrisse des gesamten Rechts, die Sammlungen von Ex-
zerpten aus der Rechtsliteratur und den Kaisergesetzen, wie sie ffir uns durch die
Jragmen1a Vaticana reprasentiert werden, und die ZusammenstelIungen von Kon-
stitutionen in den codicea Gregorian'U8 und Hermoge'l/,ia'l/,'U8 stehen aIle mehr oder
weniger unter diesem Zeichen. Es konnte nicht ausbleiben, daB sich auch der Gesetz-
geber mit dem gleichen Problem beschii.ftigte.
2. Er tat dies zunachst in der Form der sog. Zitiergesetze, deren erstes unter
18 VgI. LEVY: ZSSt.49, 230ff. (Westen und Osten in der nachkIassischen Entwicklung des
romischen Roohts).
19 JoBS: RE4, 1143ff.
42 Die Kodifikationen der Spitzeit. §23

Konsta.ntin (321 n.Ohr.) ergingl. Sie regelten die Geltung des kla.ssisOOen Schrift-
tums vor Gericht. Das bekannteste unter ihnen, erlassen von ValentinianID. und
Theodosiusll. (426n.Chr.)I, enthilt eine formliche "Abstimmungsordnung" der
klaBBischen Autoritaten: Die Meinungen sollten gezii.hlt werden und die Mehrheit
den Ausschlag geben. Bei Stimmengleichheit aber sollte Papinian den AU88Chlag
geben, und nur wenn eine AWlerung Papinians nicht vorlag, hatte der Richter in
einem solchen FaIle freie Hand. Als Autoritaten wurden in erster Linie die spat-
kla.ssischen Juristen anerkannt: Papinian, Paulus, Ulpian und Modestin; daneben
auOO Gaius, dessen Schriften in nachklassischer Zeit besonders verbreitet waren.
Die Meinungen der vondiesenAutorenzitierten alteren Juristensollten lediglich dann
beriicksiOOtigt werden, wenn sie durch Vergleichung mehrerer Handschriften ge-
siOOert werden konnten 3 • Es liegt auf der Hand, daB solche Vorschriften, ganz ab-
gesehen von ihrer Beschrii.nkung auf das Juristenrecht, keine wirkllch befriedigende
Losung darstellen konnten. Hierzu bedurfte es vielmehr einer autoritativen Zu-
sammenfassung aller Sa~e aus Kaisergesetzgebung und Juristenschriften, die vor
den Gerichten Geltung haben sollten, mit andem Worten: einer umfassenden Samm-
lung des geltenden ReOOts (Kodifikation). Wenig mehr ala zwei Jahre nach dem
ErlaB des Zitiergesetzes von 426 untemahm Theodosiusll. die Bewaltigung dieser
Aufgabe.

II. Der Codex Theodosianns nnd die posttheodosianischen

Novellen.
§ 23. 1. Theodosiusll. plante zunii.chst eine Kodifikation des gesamten Rechts.
Sie sollte mit einer Sammlung der Kaisergesetze seit Konstantin beginnen. Danach
sollten aus dieser Sammlung, aus den codice8 GregorianU8 und He:rmogenianU8 und aus
der klassischen Rechtsliteratur diejenigen Normen zusammengestellt werden, die
noch praktische Geltung beanspruchen durften (C. Th. 1, 1,5; 429n.Chr.). Indessen
scheiterte dieses Untemehmen; wir wiesen niOOt, ob die dazu berufene Kommission
uberhaupt ihre Arbeit in Angri££ genommen hat, und wieweit sie etwa damit ge-
kommenist.
2. Als Theodosius dann im Jahre 435 eine zweite Kommission einsetztc (C. Th.
1, 1, 6), beschrankte er deren Aufgabe auf die Sammlung der Konstitutionen seit
Konstantin. Dieses Werk gelangte zur Ausfiihrung und wurde am 15. Februar 438
ala codex Theodosianus publiziert; nachdem es von ValentinianllI. auch fiir die
westliche ReichshaHte ubemommen worden warl, trat es aIU 1. Januar 439 fUr das
ganze Reich in Kraft. Es zerfiel in sechzehn Bucher; diese waren wiederum in Titel
gegliedert, innerhalb deren die sachllch zusammengehOrenden Konstitutionen in
chronologischer Reihenfolge geordnet waren. Ein groBer Teil davon ist una teils
in unmittelbarer Oberlieferung, teils durch Vermittlung der spateren Sammelwerke,
vor allem durch das westgotische ROmerrecht (§24, 1), erhalten geblieben l •
1 Es verbot die Berufung auf Noten des Paulus und des Ulpian zu den Schriften Papinians.
Ein Gesetz von 328 bestatigte die Geltung der (iibrigen) Schriften des Paulus und im besonderen
der angeblichen Paulussentenzen (§ 21, 4).
8 C. Th. 1,4,3; vgl. JOBS: BE 3, 2608H.; CONRAT: Melanges Fitting I 289H.; GRADENWITZ:
ZSSt.34, 275ff. (s. u. Anm. 3).
a Diese letzte Bestimmung, ebenso wie die Wiederholung des Verbots der Noten von Paulus
und ffipian zu Papinian und die erneute Bestatigung der Paulussentenzen, halt GRADENWITZ:
(s. o. Anm. 2) fiir spatere Einschaltungen in den Wortlaut des Zitiergesetzes. Die Frage ist sehr
zweifelhaft.
1 Die Akten iiber die Publikation des GMehes im Sanat von Rom sind erhalten und dem
code:!! vorangeschickt (Ausg. von MOM1ll8EN: Iff.).
2 Ausgaben: IAOOBUS GomoFBEDus (mit einem heute nooh unentbehrlichen Kommentar,
1665); MOMMsEN:Theodosiani libriXVI, vol. 1,1905; KRUGER, P.: Cod.Theod. (I 1, 21923,1926),
diese beiden heute grundlegend fiir die Textgestaltung. - Lit.: MOM1ll8EN: Jur. Schr. II 371ff.;
§24 Kodifibtion des ramisohen Beohts in den Germanenreiohen des Westens. 43
3. Die nach dem eotle:x: Tl.e0d08iQ/II/u8 ergangenen Ka.isergesetze (die sog. post-
theodosianisehen Novellen) sind sowohl in der Ostliehen wie in der westliehen
Reichshilfte mehrfa.ch gesammelt worden. Erhalten sind una solehe Novellensamm-
lungen im wesentliOOen nur aus dem WestreiOOB. Sie umfassen Konstitutionen aus
den Jahren 438-468'.

fil. Kodiftkation des r6mischen Rechts in den Gcrmanenreichen

des Westens.
§ 24. Die Vereinigung von KaiserreOOt und JuristenreOOt in einer den praktisehen
Bediir£nil:.sen der Zeit entsprechenden Kodifikation, wie sie TheodosiusII. geplant,
aber niOOt ausgefiihrt batte, wurde sch1ie.Blieh zu Beginn des sechsten Jahrhunderts
verwirkliOOt. Do. indessen die westliOOe Reichshilfte um diese Zeit endgiiltig in eine
Anzah! germanisOOer Heerkonigtiimer zerfallen war, entstanden dort ungefihr gleiOO-
zeitig drei Kodifikationen des romisOOen Rechts ale Werke germanisOOer Herrscher.
Ein knappes MensOOenalter spii.ter foIgte ihnen in Ostrom das Gesetzgebungswerk
Justinians.
l. Das umfangreichste und fUr die ErforsOOung des romischen Rechts wiOOtigste
der westliOOen Romerrechte ist die ~e:x: Romana V i8igotho'1'um 1 des Westgoten-
konigs AlariehII., naOO ihm seit dem Mittela.lter aueh breviarium Alariei genannt
(publiziert 506 n. Chr.). Sie enthii.lt ohne weitere sach1iche Zusammenfassung neben-
einander den eotle:x: TheodoBia1VU8 in starker Verkiirzung, posttheodosianisehe No-
vellen, einen vom Originaltext vielfaOO abweichenden Auszug aus den Gaiusin-
stitutionenB, einen Auszug der Paulussentenzen, einige Stucke aus den codiceB Ore-
goriantUI und HermogeniamJuB und schlieBlieh eine ganz kurze Stelle aus den Re-
sponsen PapiniansB• Mit Ausnahme des Gaius ist der Text von einer sog. inter-
prett#io begleitet, die teils kurze Inhaltsangaben, teils ausfiihrliOOere Umschrei·
bungen, mitunter aber auch aus anderen Quellen geschOpfte Ergii.nzungen bringt.
Vermutlich ist sie aus ii.lteren Privatarbeiten zusammengestellt' und insofem ein
Zeugnis fUr die Tii.tigkeit der westlichen Jurisprudenz im fiinften Jahrhundert.
2. Dar le:x: Romana BU'1'gundionum5, erlassen wahrscheinlich von Konig Gun-
dobad (gest. 516)6, 1iegt im wesentliehen der gleiOOe Stoffkreis zugrunde: die codieeB
:KBUGEB: Z8St.84, IH.; 87, 88H.; 88, 2OH.; 40, 98ff.; 41, IH.; 42,58ff.; JOBS: RE4, 170H.;
FEBBABI: Osservaz. sulla. traam. diplom. d. codice Th. e sulla interpr. visigotbica (Padova 1915);
WIEAOKE:a.: 8ymbolae Friburgenses in hon. O. Lenel259H., bes. 269ff. SommJLLO: StudiAlber-
toni 1515 ff.: Studi Ratti 249 ff. 'Ober Interpolationen im C. Th.: G:a..u>ENWl'lZ: ZS8t.84,
274ff. 8~, 35H. ErscMpfendes Wortverzeichnis: G:a..u>ENWlTZ: Heidelb. Index z. Theodosianns
(1925, Erginzungsband 1929).
8 Fiinf Konstitutionen des Kaisers Marcian (450-57) hat der westgotische Gesetzgeber aus
einer ostlichen SammIung iibernommen, vgl. P. M. MEYEB: Ausg. (s. u. ADm. 4) S. XVII.
, Allsgabe von P. M. MEYE:a.: Theodosiani libri XVI, vol. II, 1905. Dort in der Vonade
(8. XIH.) auch das Nii.here iiber die verscbiedenen Sammlungen.
1 Ausgabe von HlNEL: Lex Rom. Vis. 1849. - Lit.: B:a.UNNE:a.: Dtsehe. Rechtsgesch. I I
510H. (bier weitere Angaben); CONRAT: Breviarum Alaricianum 1903. - "Ober die Bedeutung
der lex Via. im Zusammenhang der nachklassischen Rechtsentwicklung: LEVY: ZSSt. 47, 230H.
I Literaturhinweise S. O. § 19, Anm. 15.
8 Nicht ganz ausgeschlossen ist, daB weitere Papinianzitate aufgenommen waren und friih
verIoren gegangen sind.
, So die herrschende Meinung; Nii.heres iiber die Frage und Lit. bei K:a.UGE:a.: Quellen S 353.
"Cber die interpretatio zum westgotischen Theodosianustext vgl. jetzt auch die eindringende
Untersuchung von WIEACKE:a.: Symbolae Friburgenses in hon. O. Lenel. 259H.
6 Ausgaben von BLUHME: Mon. Germ. Leges III und V. SALIS: ebd. in der Quartausg. sect. 1,
tom. II, pars I 123ff.- Vgl. B:a.UNNEB: Dtsche. Rechtsgesch.I1506ff.
6 Dieser hatte schon bei dem EriaB seines Rechtsbuchs fiir die germanischen Untertanen
(Ausgang des 5. Jh.) eine Kodifikation auch des Romerrechts in Aussicht gestellt. - Der absolute
termin'118 ante quem fiir die lex Romana ist die Eroberung des Burgunderreichs durch die Franken
im Jahre 534.
44 Die Kodifikationen der Bpitzeit. §25

GregorianU8, HermogenianU8 und TheodosianU8-, poBttheodoBianische Novellen, Paulus-

Bentenzen und Gaiusinstitutionen. Nur ist hier statt des wortIichen Textes eine freie
Bearbeitung dieser Quellen gegeben.
3. Anders als die weBtgotiBche und die burgundiBche Kodifikation, die nur ffir
den romiBchen BevoIkerungsteil gaIten und denen darum Aufzeichnungen deB
germanischen Rechts zur Seite standen, sollte das edictum Tkeoderici 7 (wahr-
scheinlich vor 508 entstanden), entsprechend der VerschmeIzungspolitik Theoderichs
des GroBen, nicht nur fur die Romer deB ostgotischen Reichs, Bondem auch ffir die
Goten verbindlich sein. EB enthielt in 155 kurzen Kapiteln ausschlieBlich romisches
Recht, das aus den dreigroBenKonstitutionensammiungen, den posttheodosianischen
Novellen, den Paulussentenzen und vielleicht auch aUB Gaius geschopft ist, also
wiederum aUB dem gleichen Stoffkreis Wie die beiden anderen ROmerrechte.

IV. Die justinianiscbe Gesetzgebung.

§ 26. Geschichtliche ffintergriinde und Gesamteharakter. 1. FUr das ostromische
Reich brachte die Regierung Justinians 1 (geb.482, Kaiser v'om 1. April 527 bis zum
14.November565) nach einer Periode innerer Schwache einen neuen Aufschwung.
Noch einmal griff jetzt das romische Kaisertum erfolgreich nach dem Westen bin-
iiber: Nordafrika, Italien und Siidspanien wurden der Germanenherrschaft wieder
entrissen, und es konnte scheinen, als ob Einheit und GroBe des alten imperium
Romanum wiederkehren wollten. Ihre Wiederherstellung war das hochBte Ziel der
gesamten Politik Justinians ll• Seine Kriege, seine Kirchenpolitik, seine Bautatigkeit
dienten diesem Ziele; nicht minder das groBe GeBetzgebungswerk, das er alsbald
Bach seinem Regierungsantritt zu Bchaffen begann.
2. Die Aufgabe, die er sich dabei stellte, war die gleiche, an der sich schon Theo-
dosiusII. versucht hatte und die im Westen kurz zuvor durch die Kodifikationen
der Germanenstaaten gel6st worden war: die Schaffung einer ffir die Gegenwart
brauchbaren, autoritativen Zusammenstellung von Kaisergesetzen und Ausziigen aus
der Rechtsliteratur. ])ie justinianische Gesetzgebung ist also in ihrer Anlage durch-
aus gIeichartig mit den alteren privaten und staatlichen Sammiungen der nach-
klassischen Periode. Nur Bind die MaBstiibe sehr viel groBartiger, Bach denen sie
geplant und ausgefiihrt wurde. DaB man diese MaBstabe wahlen konnte, war im
weBentlichen das Verdienst der ostlichen Rechtsschulen, deren Arbeit den Weg zu
dem klassischen Schrifttum offengehalten hatte. Wahrend den Gesetzgebem des
Westens kaum mehr als die Konstitutionensammiungen und ein paar nachklassiBche
Elementarwerke zur Verfugung standen, beherrschte man im Osten die groBen spat-
kIassischen Kommentare und Responsenwerke und vermochte dariiber hinaus sogar
auf die Literatur der hoch- und friihkIassischen Zeit zurUckzugreifen. Auch gab die
Schulung an den .KlaBsikerschriften den jUBtinianischen Gesetzgebem wenigstens in
gewisBen Gremen die Befahigung zu wirklicher Reformarbeit. Auf solchen Grund-
Iagen konnte Justinian eine Kodifikation Bchaffen, die sowohl durch ihren Btofflichen
Reichtum wie durch das achtbare MaS juristischer Verarbeitung einen wiirdigen Ab-
BchluB der romischen Rechtsentwicklung bildet.
3. In Beinem Wesen zeigt das GesetzgebungBwerk Justinians eine eigentiimliche
Zwiespaltigkeit, die ffir Beine Urheber und fur die gauze Zeit Behr charakteristisch ist.
Auf der einen Seite laSt Bich das deutliche Bestreben erkennen, ein zeitgemaSeB und
widerspruchsfreies Recht aufzuzeichnen. V'berlebte Unterscheidungen und Rechts-

7 Ausg. von BLURME: Mon. Germ. Leg. V 145ff. - Vgl. BRUNNER: Dtsche. Rechtsgesch.
II 525ft.
1 DIEHL: Justinien et la civilisation byzantine 1901; K:aUMBAOBER: Populii.re Aufsii.tze
m 12 (Kaiser Justinian); GRUPE: Kaiser Justinian 1923: SOHUBART: Arch. f. Pap. 11, 94fl.
S JORS: D. ReichspoIitik Kaiser Justinians (Vortrag, 1893).
§25 Geschichtliche Hintergriinde und Gesamtcharakter. 45
institute WUJ'den beseitigt3 , klassische und nachklassische Streitfragen durch den
Machtspruch des Gesetzgebers erledigt' und Entscheidungen, die man als unbillig
empfand, abgemildertG• Andererseits waren die Gesetzgeber jedoch in starkem MaBe
von der Autoritat ihrer klassischen Vorlagen abhiingig. Sie haben deshalb vieles
ubemommen und kiinstlich wieder zu beleben versucht, was in Wahrheit nicht mehr
den veranderten Zeitverhaltnissen entsprach. In besonderem MaBe gilt das von den
prozessualen Grundbegriffen des klassischen Rechts, deren das ganze Rechtsgebiet
durchziehende Spuren man nicht auszutilgen vermochte und die man 'nur sehr un·
vollkommen mit dem geltenden ProzeBreoht in Beziehung zu setzen verstand. "Ober
solche Erscheinungen hinaus, die sioh aus mangelnder Kraft zur Neugestaltung er·
klaren lassen, zeigen sioh aber auch ausgesprochen rUcklaufige Tendenzen: die vor·
lIoufgehende Reohtsentwioklung der nachkll!ossischen Zeit wurde mitunter verleugnet
und das klassisohe Recht mehr oder weniger wieder zur Geltung gebraoht 6• Hie und
da griff mllon sogllor iiber das hooh· und spatklassische Recht hinaus auf nooh altere
Prinzipien zuriiok 7• Diese Ziige, die man als archaistisch bezeichnen magS, beruhan
sowohl auf der Arbeitsweise der Sohulwissensohaft, wie auf der romantisohen Hal.
tung des kaiserliohen Gesetzgebers selbst und seiner ganzen Zeit. Nur von hier aus
lassen sich auoh gewisse auBere Merkmale des Gesetzgebungswerks in vollem Um.
fange wiirdigen: die Beibehaltung der lateinischen Sprache in einer Zeit, in der
Lateinkenntnisse selbst bei den Beamten der Zentralverwaltung selten zu werden
anfangen 9; die Masse des aus der Reohtsliteratur aufgenommenen Materials, die
zwar fiir uns von hOchstem Wert und fiir den geistigen Reichtum der Kodifikation
entscheidend ist, aber die praktische Benutzung als Gesetzbuch auBerordentlioh er-
schweren muBte; die Tatsache endlich, daB die Neuerungen Justinians diesen illl'en
Charakter vielfach verbergen und unter dem Namen und damit unter der Autoritat
der klassischen Juristen und der alteren Kaiser auftreten.
4. Die fiihrende Personlichkeit des Gesetzgebungswerks war, nachst dam Kaiser
selbst, sein magister officiorwm und quaestor sacri palatii 10 Tribonianus. Unter den
ubrigen Mitgliedem der verschiedenen Kommissionen spielten eine Reihe von Rechts·
lehrem der Schulen von Konstantinopel und Berytos eine besonders bedeutsame
Rolle. Die Entwicklung der Arbeiten vermogen wir anhand der verscruedenen Richt-
linien und Einfiihrungsgesetze zu verlolgen, die den einzelnen Teilen der Kodifikation
vorangehen und heute gewohnlich nach ihren Anfangsworten zitiert zu werden
pflegen. Das Gesamtwerk (mit Ausnahme der Novellen) bildete im Sinne des
Gesetzgebers eine Einheit, hat aber erst im Mittelalter die Bezeichnung corpus
iuris civilis erhalten. MaBgebend sind heute die Ausgaben von MOMMSEN
3 So verschwand die Unterscheidung von Zivil- und Honorarrecht (wenigstens im Prinzip; vgl.
§ 8, 2a.E.), von Biirgem und Peregrinen (§ 33), die verschiedene Rechtsstellung Italiens und der
Provinzen (§ 46, 3), daa Rechtsinstitut der mancipatio (§ 54, 5), das der in iure cessio (§ 55, 4), die
fiducia. (§ 54, 4 b) und die cretio (§ 212.1a).
4 Uber die Entscheidung nachklassischer Streitfragen dUrc'lh Justinian vgI. SCHULZ: ZSSt. 50,
212ft
& Der justinianischen Zeit erschien insbesondere die Formstrenge des klassischen Rechts viel-
fach als "gefahrlich" fur das Rechtsleben; Beispiele bei RICCOBONO: ZSSt.43, 379ff. Vgl. iiber
die Humanitats- und Billigkeitsentscheidungen Justinians femer u. § 31, Anm.ll •
6 Beispiele bei I'RINGSHEI1Il: Studi Bonfante I 559ff.
7 I'RINGSHEI1Il: Studi Bonfante I566ff. Dagegen BERGER: Studi Riccobono I 587ff.
8 Vgl. den Aufsatz PRINGSHEIMS: Studi Bonfante I 55Iff. Seine These wird nicht widerlegt,
wohl aber durch groBzugige Perspektiven erganzt von RICCOBONO: Conferenze p. il XIV cent-e-
nario delle Pando 237ff.
U Vgl. uber die Lat-einkenntnisse des Iohannes Lydus (der ihretwegen ein Lehramt an der
Hochschule in Konstantinopel erhielt: de mag. 3, 29) I. F. SCHULTZE: Quaestiones Lydianae,
Diss. phil. Greifswald 6ff., 1862.
10 "Uber die Amter des magister olficiorum (Vorsteher der kaiserlichen Kanzleien) und des
quaestor 8acri palatii (eine Art Justizminister) vgl. KARLOWA: Rom. Rechtsgesch. I 830ff.
46 Die Kodifikationen der Spatzeit. §§26,27

(Digesta), P. KRUGER (Institutionen und Codex) und SCROLL und KRoLL (No-
vellen)11.
§ 26. Der erste Codex und die Quinquaginta Decisiones. 1. Am I3.Februar528
berief Justinian durch die constitutio Haec eine Kommission, die aus den codices
GTegorianus, Hermogenianus und Theodosianus, aus den posttheodosianischen No-
vellen und den seitdem ergangenen Kaisergesetzen das Brauchbare auswahlen und
zu einer neuen Konstitutionensammlung zusammenstellen sollte. Das fertige Werk
wurde am 7. April 529 durch die constitutio Summa ala codex I ustinianus l mit Ge-
setzeskraft vom I6.April ab verofientlicht. Mit diesem Datum verloren die alteren
codices und iiberhaupt aUe nicht in die neue Sammlung aufgenommenen Kaiser-
gesetze, soweit sie nicht Privilegien betrafen, ihre Geltung. Da der codex Iustinia-
nus von 529 bald daraui eine Umarbeitung erfuhr (s. §28, 2), ist er friih verloren-
gegangen 2 •
2. Nach der Fertigstellung des codex erlieB Justinian eine Anzahl von Konstitu-
tionen, die den Zweck hatten, durch Erledigung von Streitfragen und Beseitigung
oder Abanderung veralteter Rechtsnormen das Juristenrecht zeitgemaB umzuge-
stalten. Ein Teil davon, vermutlich die in der zweiten Halfte des Jahres 530 er-
lassenen Konstitutionen, wurde anscheinend Ende Dezember 530 oder zu Beginn des
Jahres 531 unter dem Namen quinquaginta decisiones 3 zu einer selbstandigen
Sammlung vereinigt. Sie ist uns als solche nicht erhalten; doch muG zum mindesten
ein Teil dieser Gesetze spater in die Neuredaktion des codex auigenommen worden sein.
§ 27. Die Digestenl. 1. Die Reformgesetzgebung der quinquaginta decisiones
bildete nur den Auftakt zu einem groBangelegten Sammelwerk des Juristenrechts.
Am 15. Dezember530 berief Justinian auf Vorschlag Tribonians durch die constitutio
Deo auctore eine neue Kommission von Rechtslehrern und Praktikern, die unter der
Leitung Tribonians aus der gesamten Rechtsliteratur ein Gesetzbuch zusammen-
stellen soUte. Die Abfassungszeit war zunachst auf zehn Jahre veranschlagt; auf
Drangen des Kaisers wurde das Werk indessen schon in drei Jahren vollendet und
am I6.Dezember533 durch die constitutio AtdwxeJ1 (lateinische Fassung: constitutio
Tanta 2 ) unter dem Titel Digesta oder Ila"Mx-mt publiziert 3 ; am 30.Dezember des-
selben Jahres trat es in Kraft. Von diesem Tag an verlor der gesamte Inhalt der
Rechtsliteratur, der nicht in die Sammlung aufgenommen war, seine Geltung vor
den Gerichten und seine Bedeutung im Rechtsunterricht; was hingegen Aufnahme
gefunden hatte, besaB ohne Riicksicht auf seine Herkunft gleiche Kraft. Damit ent-
fielen die Grundsatze der Zitiergesetze (§22, 2), die die Gesetzeskraft des Juristen-
11 Naheres bei P. KRUGER: Quellen S 434ff.; K1PP: Quellen' 168ff. FUr die Digesten kommt
daneben die handliche Taschenausgabe italienischer Gelehrter (BoNF.A:NTE, FADDA. u. a.) in Be-
tracht: 2 Bde, Mailand 1908 u. 1931.
1 Lit. in* 28, ADm. 3.
S Ein Bruchstiick eines Inhaltsverzeichnisses zum eraten codex I ustinianus ist auf einem
agyptischen Papyrus ans Licht gekommen: Pap. Oxy. XV 1814; Text auch bei P. KRUGER:
ZSSt. 43. 561 ff.; dazu DE FRANCISCI: Aegyptus 3, 68ff.; NIEDERMEYER: ZSSt. 46. 492f. Ob auch
das in Studi Bonfante III 429ff. publizierte Papyrusfragment einer Kodexhandsehrift dem ersten
Kodex angehOrt (wie die Herausgeber annehmen), ist zweifelliaft; vgI. SCHULZ: ZSSt. 61, 417ff.
(mit Wiedergabe des Textes).
8 DI MA.RZO: Le quinquaginta decisiones (Palermo 1899-1900); JoRS: R E 4, 2275ff.;
KRUGER, P.: Aus rom. u. biirgeri. Recht (Festg. f. Bekker 1907) 3ff.; ROTONDI: Ser. giur. I 227ff.
Der Text gibt die Resultate ROTONDIB wieder.
1 JORS: RE 5, 488ff.; ElCHULZ: Einfiihrung i. d. Studium d. Digesten 1916. - V'bersieht
iiber die handschriftliche tlberlieferung: KRUGER: Quellen B 428ff.; SCHULZ: Einf. Iff. - S.
auch die Angaben in den folgenden Anm.
2 Ober das Verhaltnis der griechisehen und-la.teinischen Fassung: EBRARD: ZSSt.OO, 113ff.
3 Begriindung dieser N amen in constitutio if ilWUBII = Tanta § 1 a. E. : quia omnes dispu-
tationes et decisiones in se habent et quod undique fuit collectum, hoc in sinu.'! SU08 receperunt; hierin
liegt eheuso sehr eineRechtfertigung der Bezeichnung als nallil "Tat (von nail iliX6U()ut) wie eine
Bezu{lDahme auf die Verwendung des Titels digesta ffir die groBen kasuistischen Sammlungen
der Hoehklassiker (§ 16, 2).
§27 Die Digesten. 47
rechts auf bestimmte Autoren bescbrinkt und besondere RegeIn fiir den Fall emes
Meinungsgegensatzes der Autoritaten aufgestellt hatten'.
2. Die Digesten zerfallen in 50 Bucher, diese wiederum in Titel, deren jeder
eine bestimmte Rechtsmaterie zum Gegenstand hat und aus Exzerpten verschiedener
Juristenschriften zusammengesetzt ist. Jedes dieser Exzerpte (leges, fragmenta)
trigt den Namen des Juristen und der Schrift, der es entnommen ist (BOg. inscriptio).
Verarbeitet sind Werke von nicht weniger alB vierzig Juristen 5, von denen manche
in der Praxis lingst verschollen waren; der ilteste Autor, von dem Fragtllente auf-
genOmmen wurden, ist Q. Mucius Sca.evola. (Konsul 95v.Chr., vgl. §14, 4), die
jiingsten sind Hermogenian und Arcadius Cha.risius, die bereits der nachklaBBischen
Zeit angehOren (§21, 4). Am sta.rksten benutzt ist die enzyklopidische Periode: ID-
pian allein stellt etwa ein Drittel des gesamten Inhalts der Digesten, Paulus etwa
ein Sechstel.
3. "Ober die bei der Herstellung der Digesten befolgte Technik des Exzerpierens
und Zusammenstellens schweigen die Quellen. Den andauemden Bemiihungen der
modemen Forschung ist es indessen gelungen, die Vorgiinge wenigstens in einigen
Punkten klarzustellen 8 ; freilich bleiben die wichtigsten Fragen noch immer ohne
sichere Antwort. Grundlegend war die Erkenntnis Friedrich BLUlIMES (1820) 7,
daB die Fragmente aus bestimmten Schriften innerhalb der einzeInen Titel in aller
Regel gruppenweise beieinanderstehen. Bluhme sch10B daraus, daB die Gesetz-
gebungskommission ihren Stoff in drei Hauptmassen eingeteilt hat, die man nach
den jeweils an der Spitze stehenden Werk6n, den libri ad Sabinum, den "Edikts-
kommentaren und den Responsen und Qua.estionen Papinians, alB Sabinusma88e,
Ediktsma.sseundPapiniansmaBBe bezeichnet. Eine vierte, wesentlich kIeinere Gruppe
von Werken, die sog. AppendixmasBe, scheint erst im Laufe der Arbeit hinzugekom-
men zu sein. Man nimmt an, daB diese Massen durch verschiedene Unterkommissio-
nen und Einzelmitglieder bearbeitet und sodann zu dem Gesamtwerk zusammen-
ge£ugt worden sind. "Ober die ErgebniBBe von Bluhme hinaus haben neuerdings vor
allem italienische Forscher 8 vel"sucht, den allmihlichen FortBchritt der Gesetz-
gebungsa.rbeit anhand der zur Entscheidung auftretender ZweifelBfragen erla.BBenen
Konstitutionen Justinians zu verfolgen. Vor allem aber ist in den letzten dreiBig
Jahren immer wieder die Frage zur Diskussion gestellt worden, ob die justinianische
Kommission ihr Werk wirklich ausschlieBlich auf der selbstandigen Durcharbeitung
und Exzerpierung des kIa.ssischen Schrifttums aufgebaut hat, oder ob sie nicht etwa
private Sammelwerke der voraufgehenden Zeit zur Grundlsge nahm9 • Derartige

, Daa Zitiergesetz war, wie die Nennung seiner Inskription in Pap. Oxy. XV 1814, Verso
Z. 14f. (vgl. § 26, Awn. 2) beweist, in dem ersten eadem ItI8tiniant18 enthalten in der na.ch Her-
ste1lung der Digesten erfolgten Neuredaktion wurde es gestriohen.
6 tlber den sog. inaem J'lorentintl8, ein Verzeiohnis der von den Kompilatoren benutzten
Werke, das mit dem Befund der Digesten selbst nioht in a.11em dbereinstimmt, vgl. zuletzt
RoroNDI: Sor. giur. I 298ff.; KRUGBB, H.: Herstellung d. Digesten (s. u. Awn. 6) 8ff.
e Letzte zusammenfa.ssende Behandlung der Fragen: KRUGER, H. : D. Herstellung d. Digesten
Justinia.ns 1922; dazu KADBN: ZSSt.44, 573ff.
, BLUHMl!I: Z. f. gesohiohtl. Reohtswiss. 4, 257ff. Gegen seine bis dahin al1gemein anerkann-
ten Feststellungen wandte moh die na.chgela.ssene Sohrift von F. Ho:nu.NN: D. Komposition d.
Digesten (hg. v. J. PlrAJlT, 1900). Der Angriff fiihrte zur Na.chprdfung und emeuten Befestigung
der Ergebnisse BLUHM:BS: MOMMSBN: Jur. Sohr. II 97ff.; KRumm, P.: ZSSt.22, 12ff.; J()B8,
RE 0, 494ff.; LONGO: Bull. 19, 132ff.; KRUGBB, H.: Studi Bonfante II 317ff.
8 LoNGO: Bull. 19, 132ff.; DB FRANOISCI: Bull. 22, 23ff., 27,5ff.; ROTONDI: Sor. giur. I 298ff.
486ff. ; ferner KRUGBB, H.: Herste11ung d. Digaeten.
8 Erster Vorlii.ufer: RBIMARus: Bemerkungen u. Hypothesen db. d. Inskriptionenreihen d.
Pandektenfragen 31ff. 1830. Dann Ho:nu.NN: (s. o. Awn. 7), der einen glossierten Ulpiantext
als Grundlage der justinia.nisohen Sammlung annimmt; EBRBNZWBIG: Z. Griinhut 88,
317ff. und, mit sehr viel besserer Begriindung, P:a:T:BB8: D. ostrOm. Digestenkommenta.re u.
d. Entstehung d. Digesten (Sb. Akad. Leipzig 60, 1); die heiden 1etzten sehen die Hauptquelle
Justinians in einer ilteren privaten Sammlung (sog. Pradigesten, predigesto). Gagen PBT}ilB8:
48 Die Kodifikationen der Spatzeit. §28

Sammelwerke, die im Betrieb der ostlichen Rechtsschulen entstanden sein konnten,

sind moglich, aber nirgends unmittelbar bezeugt; ihr Nachweis aus den Digesten
selbst ist bisher tells milliungen, tells im Bereich der Hypothese steckengeblieben10 •
DaB in den Glossen und naeanTla (§21, 5), mit denen die vorjustinianische Schul-
wissenschaft die spatklassischen Schriften versehen haben wird, ein verhaltnismaEig
reichhaltiges Material an Parallelstellen zusammengetragen war, wird man immerhin
als sehr wahrscheinIich annehmen diirfen. In jedem .Fall aber muJ3 die Stoffbe-
herrschung, die die Rechtslehrer von Beryt und Konstantinopel aus ihrem Unter-
richtsbetrieb mitbrachten, der Arbeit der Gesetzgebungskommission in hohem MaBe
forderlich gewesen sein.
4. Die Kommission hatte volle Freiheit, ihre Vorlagen zu kiirzen, zu erganzen
oder in anderer Weise zu andem; daB sie von dieser Befugnis in groBem Umfange
Gebrauch gemacht hat, wird von Justinian selbst ausdriicklich gesagt (constitutio
Ab'jcmeey = Tania 10) und durch die Ergebnisse der modemen Forschung bestatigt
(§31).
§ 28. Die Institutionen und der zweite Codex. 1. Noch vor der' Publikation der
Digesten, am 21. November 533, wurde durch die c()'Mtitutio Imperatoriam ein Ein-
fiihrungswerk ffir Anfanger bekanntgegeben, das gleich den Elementarlehrbiichem
der klassischen Zeit den Titel institutiones erhielt; als Bestandteil der justiniani-
schen Gesamtkodifikation hatte es zugleich die Geltung eines Gesetzbuchs, und
zwar trat es als solches zugleich mit den Digesten am 30.Dezember533 in Kraft.
Die Ausarbeitung der Institutionen war unter der Leitung Tribonians durch zwei
Rechtslehrer der Schulen von Konstantinopel und Berytos, Theophilus und Doro-
theus, erfolgtl. Die Grundlage bildeten dabei klassische und nachklassische Ele-
mentarschriften, vor allem die Institutionen des Gaius und die unter dem Namen
des Gaius iiberlieferten res cottidianae, femer die Institutionenwerke von Ulpian,
Florentinus und Marcianus und die dem Ulpian zugeschriebenen regulae. Anders als
in den Digesten sind in den Institutionen die Ausziige aus den klassischen Vorlagen
ohne Quellenangabe zu einem fortlaufenden Texte zusammengearbeitet; an den ge-
eigneten Stellen ist das Recht der jiingeren Kaisergesetzgebung, insbesondere der
justinianischen Reformkonstitutionen eingefiigt2.
LENEL: ZSSt.34, 373ff.; MrrrEIS: ebd. 402ff.; ROTONDI: Scr. giur. I 87ff. ROTONDI lehnte je-
doch die Grundidee von PETERS nicht schlechthin ab (s. bes. l06ff.) und verfolgte die Frage
spater weiter: Scr. giur. I 437ff. An kommentierte Neuausgaben und Kettenausziige klassiseher
Werke denkt H. KRUGER: Herst. d. Dig. 190ff. In ganz neue Zusammenhange hat schlieBlich
A.ru.NGIo·RUIZ das Problem gestellt; vgl. die folgende Anm.
10 Am eindrucksvOlIsten sind die jiingsten Hypothesen von ARANGIO-RUIZ. Er hat einmal,
von gewissen UnregelmaBigkeitenin den Inskriptionen von D. 50, 6-8 ausgehend, den Nachweis
einer vorjustinianischen Chrestomathie iiber verwaltungsrechtliehe Gegenstande untemommen
(Di aleune fonti postclassiche del Digesto, Mem. Accad. di se. mor. e pol. Napoli 1931); sodann
versuehte er zu zeigen, daB die verschiedenen partes der vorjustinianischen Studienordnung
(constitutio Omnem 1) private Sammelwerke fiir den Unterrieht gewesen seien, die dem justiniani-
schen Gesetzgeber einen erheblichen Teil seines Stoffes geliefert hatten; mit der BLUHMEsehen
Massetheorie verbindet er diesa Deutung, indem er annimmt, daJl die Bearbeiter der Sabinusmasse
und der Egiktsmasse in Wahrheit die Aufgabe hatten, diese verschiedenen partes (die bald vor-
wiegend a1\ :len Ediktskommentaren, bald auf den Sabinuswerken aufgebaut waren) nebst der
ihnen inha{ ch am meisten verwandten Literatur zu bearbeiten (Conferenze p. i1 XIV centenario
delle Pandi . i!7ff.). Der Ausgangspunkt dieser mit groBem Scharfsinn und starker Suggestions-
kraft entwickelten Lehre, die Auslegung der constitutio Omnem, ist jedoch einigermaBen zweifel-
haft. Vgl. auch (zu ARANGIO-R UIZ: Dialcune fonti) NIEDERMEYER: Studi Riccobono I 197 ADm. 5.
- Kleinere naehklassische Chrestomathien aIs Quellen einzelner Digestentitel sind auch Bonst
mit mehr oder weniger 'Vahrscheinlichkeit behauptet worden. Nachweise bei ARANGIO·Rmz:
Couferenze 318£.
1 Vermutlich hat der eine von ihnen die beiden ersten, der andere die beiden lctzten Biicher
verfaBt: GRUPE: De Iustiniani institutionum compositione, Diss. phil. Strassburg 1884.
2 Grundlegend fiir die Quellenanalyse ist FERRINI: Opere II 307ff.; vgl. ferner ZocCO·ROSA:
Imperatoris Iustiniani institutionum palingenesia 1908-21; weitere Nachweise bei KRUGER:
Qu~len 2 386f.; KJpp: Quellen 4 156f.; V. KOTZ-DoBRZ: RE 9, 1573f.
§29 Die Novellen. 49

2. Den AbscbluB des groBen Kodifikationswerks bildete eine Neuredaktion des

codex Iustinianus, die der Anpassung an die jiingeren Teile des Gesamtwerks und der
Erganzung dureh die seit 529 erlassenen Kaisergesetze diente. Am 16.November534
wurde diese wiederum unter Tribonians Leitung fertiggestellte Arbeit als oodex
1 ustinianus repetitae praelectionis mit gesetzlicher Wirkung yom 29.De-
zember ab veroffentlieht (EinfUhrungsgesetz: constitutio Cordi). Der una in dieser
Fassung erhaltene codex 3 zahlt zwolf Bucher, in denen die einzelnen Materien naeh
Ti~eln geordnet sind. Jeder Titel enthalt die zum Gegenstand gehorenden Konsti-
tutionen in zeitlicher Reihenfolge unter Angabe der Kaiser und Adressaten (in-
scriptio) und des Datums (subsoriptio)4. Das verarbeitete Material reieht von Hadrian
bis auf Justinian selbst; am zablreichsten sind die Konstitutionen Diokletians und
Maximians. Aueh an den Quellen des codex haben die justinianisehen Gesetzgeber
zahlreiche .A.nderungen angebraeht 5 ; vor aHem sind nieht selten getrennte, aber in-
haltlich zusammengehorige Konstitutionen vereinigt und andere, in denen ver-
sehiedenartige Gegenstande behandelt waren, zerlegt und auf versehiedene Titel der
Sammlung verteilt worden.
§ 29. Die Novellen. Beim ErlaB des codex repetitae pra~lectionis behielt sich
Justinian fiir die Zukunft weitere Reformen und Erganzungen seines Gesetzgebungs-
werks vor und steHte die Sammlung solcher Nachtragsgesetze (leges novellae) in einer
weiteren Kodifikation in Aussicht (constitutio Cordi 4 a.E.). Tatsachlich sind yom
Jahre 535 an zablreiche Novellen ergangen, in denen wichtige Neuerungen, be-
sonders auf dem Gebiet desFamilien- undErbrechts, enthalten sind. Wahrend noeh
der groBte Teil der im codex aufgenommenen Gesetze Justinians lateinisch abgefaBt
war, ist der Urtext der Novellen meist griechisch; nur wenige sind in lateinischer
Sprache oder sowobl griechisch wie lateinisch publiziert worden. Eine offizielle
Sammlung kam nicht zustande; dagegen besitzen wir eine Reihe privater Samm-
lungen l .
a) Die epitome Iuliani, 124Novellen aus den Jahren 535-55 in lateinischer
Sprache (die urspriinglich griechischen in lateinischer Ubersetzung), ein Werk des
Rechtslehrers Iulianus in Konstantinopel, das wahrscheinlich noch unter Justinian
entstanden ist und fiir das wiedereroberte Italien bestimmt war.
b) Das sait dem zwolften Jahrhundert wieder bekannte authenticum, so be-
nannt, weil das Mittelalter diese Sammlung im Gegensatz zur epitome Iuliani fiir den
offiziellen Text hielt. Das authentioum enthalt 134Novellen aus den Jahren 535-56,
die lateinischen im Urtext, die griechischen in einer oft fehlernaften lateinischen
Dbersetzung.
c) Eine Sammlung von 168Novellen im Urtext, also groBtenteils in griechischer
Sprache, seit der Humanistenzeit bekannt (sog. griechische Novellensamm-
lung). Ihr Hauptbestandteil sind die justinianischen Gesetze seit 535; daneben ent-
halt sie einige altere Konstitutionen (512-34), vier Erlasse von praefecti praetorio,
vier Gesetze des Kaisers JustinI!. (565-78) und drei des Kaisers TiberiusII. (578
3 JORS: RE 4, 167 ff. tJber die handsehriftliehe ti'berlieferung vgl. KRUGER: Quellen 2, 425ff.;
eindringende Studien tiber die Quellen des codex: ROTONDI: Ser. giur. I llOff.; den Wortschatz
ersehlieBt v. MAYR-SAN NICOLO: Vocabularium Codicis Iustiniani, 2 Bde, 1923, 1925; fUr die
justinianischen Konstitutionen s. auBerdem LONGO: Voeabolario delle costituzioni latine di
Giustiniano (Bull. W).
4· Das Datum fehlte jedoch mitunter bereits in den Vorlagen der justinianischen Kommission;
vgl. constitutio Haec 2.
5 Auch die eigenen Gesetze Justinians, die bei der Neuredaktion des codex aufgenommen
wurden, sind dabei interpoliert worden; vgl. SCHULZ: Studi Bonfante I 335ff.; GRADENWITZ:
Bull. 41, Iff.; ZSSt.04, 147ff.
1 NOAILLES: Les collections de novelles 1912. - Ein \Yortindex zuden griechischen NovclIen
ist unter der Leitung von WENGER in Arbeit und "ird in absehbarer Zeit im Druck erscheinen
kiinnen; vgl. WENGER: 8b. Akad. Miinchen 1914, 5, 22ff.; 1928,4, 3ff.
Jors-Kunkel-Wenger, Riimisches Recht. 3. Auf!.
50 Die Kodifikationen der Spatzeit. §30

bis 582). Unter der Regierung dieses letzten Kaisers ist die Sammlung vermutlich
abgeschlossen worden.
d) SchlieBlich 13 griechische NovelIen unter dem Namen edicta I ustiniani;
sie sind als Anhang der unter c genannten Sammlung in einer venezianischen Hand-
schrift erhalten.
§ 30. Die Nachwirklmgen der justinianischen Gesetzgebung. 1. Das Gesetzge-
bungswerk J ustinians wirkte zersrorend und erhaltend zugleich: zersrorend, weil es
die unmittelbare trberlieferung der klassischen Rechtsliteratur und der vorjusti-
nianischen Konstitutionensammlungen nahezu volIstandig ausrottete. Erhaltend,
weil es der Nachwelt trotz alIer EntstelIung der darin aufgenomplenen Quellen eine
lebendige und umfassende Anschauung des klassischen Rechts und seiner Bedeutung
vermittelte. Fiir fast anderthalb Jahrtausende wurde es darum zum lfittelpunkt
juristischer Schulung und Gelehrsamkeit, bald als Wegweiser fiir die praktische
Rechtsanwendung und als Ausgangspunkt fruchtbarer neuer !deen, bald als Gegen-
stand antiquarischer und historischer Studien. Wie aIle groBen Denkmaler der
Geistesgeschichte bewies es erst im Wandel der Zeiten und Weltanschauungen den
ganzen Reichtum seines Inhalts.
2. In den ersten fiinfhundert Jahren lag der Schwerpunkt dieser wissenschaft-
lichen Tradition im ostromischen Reichl. Alsbald nach der Schaffung der ju-
stinianischen Rechtsbiicher begann hier eine umfangreiche literarische Bearbeitung
in den Formen, die schon vor Justinian von den Rechtsschulen des Ostens ausge-
bildet worden waren. Vor alIem drangten die praktischen Bediirfnisse des Unter-
richts und der Rechtsanwendung zur Anfertigung griechischer "Obersetzungen; da-
neben wurden, gleichfalIs in griechischer Sprache, kurze Inhaltsangaben (tl'<'ltXe~),
Sammlungen von ParalIelstellen (naeauda) und, trotz des von Justinian erlassenen
Verbots 2 , auch kommentierende Anmerkungen (naeayeacpal) verfaBt; im siebten
Jahrhundert begegnen daneben auch monographische Behandlungen einzelner Fra-
gen und Materien. Die Kenntnis dieser Literatur vermittelt uns in der Hauptsache 3
ein zu Beginn des siebten Jahrhunderts entstandenes anonymes Sammelwerk, eine
knappgefaBte griechische Paraphrase der Digesten, verbunden mit einem umfang-
reichen Kettenkommentar (xm;~"'1J, catena)' von Exzerpten aus dem Schrifttum
der justinianischen und unmittelbar nachjustinianischen Zeit nebst einigen Anmer-
kungen von der Hand des Anonymus selbst. Anch dieses Sammelwerk des siebten
Jahrhunderts ist uns freilich nicht unmittelbar erhalten. Vielmehr ging die Digesten-
paraphrase des Anonymus in ein Gesetzgebungswerk des zehnten Jahrhunderts iiber,
in die Basiliken (Puutltxa, "Kaiserrecht") des Kaisers Leo des Weisen (886-911
n.Chr.), die das justinianische Recht, soweit es damals noch galt, in sechzig Biichern
zusammenfaBten 5 • Der Text dieses Gesetzbuchs wurde dann spater wieder mit dem
1 ZACHARIAE V. LINGENTHAL: Historiae iuris Graeco-Romani delineatio 1839; Gesch. d.
griech.-rom. R. 31892; MORTREUIL: Histoire du droit byzantin 1843-7; HEIMIlACH: Praefatio
d. Basilikenausg. (s. u. Anm. 5); PETERS: D. ostr,om. Digestenkommentare u. d. Entstehung d.
Digesten (Sb. Akad. Leipzig 65, 1); ALBERTON!: Per una esposizione del dir. bizantino con ri-
guardo all'ItaIia 1927; dazu MARIDAKIS: ZSSt.49, 518ff.; LAWSON: LQR46, 486ff.; 47,
536ff. - Vbersicht auch bei KRUGER: Quellen 2 405ff.
2 Oonstitutio Deo auclore 12; Tanta = L1t(;W"EV 21; dazu PETERS: (s. o. Anm. I) 44ff.
a Selbstandig erhalten ist eine griechische Bearbeitung der justinianischen Institutionen; der
Vberlieferung nach stammt sie von Theophilus, einem Lehrer der Rechtsschule in Konstan-
tinopel unter Justinian und Mitarbeiter bei der Kodifikation, iusbesondere Mitverfasser der Insti-
tutionen; doch ist diese Zuschreibung nicht unbestritten; vgl. KRUGER: Quellen 2 409f. (!nit
weiteren Hinweisen). Ausgaben von REITZ 1751 und FERRINI (Instit. graeca paraphrasis
Theophilo antecessori vulgo tributa; 1883-97).
, Zu jeder Stelle der Digestenparaphrase waren die entsprechenden Stiicke aus der iiJteren
Kommentarliteratur kettenweise aneinandergereiht; iiber diese auch der byzantinischen Theologie
eigene Literaturform vgl. PETERS: (s. o. Anm.l) 3ff.
5 Ausgabc der Basiliken mit ihren Kommentaren: HEIMBACH: Basilicorum !ibri LX 1833 bis
70; dazu Supplemente von ZACHARIAE v. LINGENTHAL (Buch 15-19, 18(6) und FERRINI u.
§30 Die Nachwirkungen der juatinia.nischen Gesetzgebung. 51
Kommentar des Anonymus verbunden (sog. alte Basilikenscholien) und schlieBlich
durch jfulgere Randnoten erganzt. die bis ins dreizehnte Jahrhundert herabreichen
(sog. spate Basilikenscholien). Die Basiliken ihrerseits sind im weiteren Verlaufe der
spatbyzantinischen Rechtsentwicklung wiederholt ausgezogen worden: das letzte
Produkt dieser Vereinfachungsarbeit ist der im Jahre 1345 entstandene UafJtfJlo; des
Harmenopulos, eine Privatarbeit, deren praktische Geltung sich durch die Tiirken-
zeit hindurch behauptet hat und die so mit die Brocke von dem romisch-byzantini-
schen zum heutigen griechischen Rechte bildet.
3. 1m Westen 6 herrschte im friihen Mittelalter als Quelle des romischen Rechts
weithin das westgotische breviarium Alarici. Nur Italien gehOrte seit der Vernich-
tung des ostgotischen Reiches zum Geltungsgebiet der justinianischen Gesetzgebung 1.
Hier ist deren Kenntnis auch niemals vollig verschwunden; aber sie blieb zunachst
auf Institutionen, Kodex und Novellen beschrankt; der fUr eine tiefere Erfassung
des romischen Rechts wesentlichste Teil des Gesamtwerks, die Digesten, blieb bis
um die Mitte des elften Jahrhunderts ganzlich verschollen. Erst um diese Zeit
tauchte in Pisa die spater sog. florentinische Digestenhandschrift auf, und dieser
Fund wurde unter den giinstigen U mstiinden eines allgemeinen kultureHen und
wissenschaftlichen Aufschwungs zum Ausgangspunkt des schnell aufbliihenden
Rechtsstudiums in den oberitalienischen Stiidten, vor aHem in Bologna, der altesten
abendlandischen Universitat neben der theologischen Hochschule von Paris. In exe-
getischen Studien, die dem Geiste der Scholastik verwandt waren, in erster Linie
aber ihr Gesetz aus dem Wesen und Inhalt der RechtsqueHen seIber empfingen, be-
waltigte hier die Arbeit der sog. Glossa toren 8 (elftes bis dreizehntes Jahrhundert)
den Reichtum des romischen Rechtsdenkens und legte damit die Grundlage fiir eine
praktische Anwendung des romischen Rechts. Diese setzte sich zuerst in Italien
selbst durch, griff aber bald nach Frankreich und Spimien, seit dem vierzehllten
Jahrhundert auch llach Deutschland hiniiber; selbst England blieb von dem EillfluB
des romischen Rechts nicht ganz unberiihrt. Gefordert wurde die Aufnahme des
romischen Rechts unter anderem durch die Tatsache, daB die Kirche seit alters nach
romischem Recht lebte, durch das Fortwirken der Idee des imperium Romanum
im politischen Leben des Mittelalters 9 und - speziell in Deutschland - durch die
Zerrissenheit und die ungleichmaBige Entwicklung des bodenstandigen Rechts; ge-

MERCATI 1897. Zur Kritik der vielfach mangelhaften Ausgabe: PETERS: (s. o. Anm. 1) 26ff.;
LAWSON: ZSSt.49, 202ff.; LQR 46, 486ff.; 47, 536ff. (ausgezeichnete Zusammenfassung des
heutigen Forschungsstandes). - "Ober die Bedeutung der Basiliken fiir die geschichtliche Erfor-
schung des vorjustinianischen Rechts s. § 31, Anm. 5.
6 Fiir die mittelalterliche Entwicklung des romischen Rechts grundlegend: SA VIONY: Gesch. d.
rom. R. i. Mittelalter 2 (7 Bde, 1850--1). Moderne Zusammenfassungen: VINOORADOFF: Roman
law in mediaeval Europe 2 (hg. von DE ZULUETA 1929); GENZMER: D. justinianische Kodifikation
u. d. Glossatoren (Atti del Congr. intern. di dir. rom. I 347ff., Bologna 1934).
7 Sie wurde hier durch die sanctio pragmatica (vgJ,. § 12, Anm. 3) Pro petitione VigiUi einge-
fiihrt (13. August 554; c. 11); diese ist abgedruckt in der Novellenausg. von SCHOLL u. KROLL:
799ff.
8 So genannt nach ihrer charakteristischen Literaturform, der Glosse, die, ahnlich dem
byzantinischen Scholion, den Quellentext durch knappe Erlauterungen klarstellt. Sie kniipft
dabei stets an einzelne Worte der QuelJe an und gibt bald nur sprachliche, bald auch sachliche
Deutungen und Zitate von ParalJelstelJen. Die am Ende des 11. Jahrhunderts mit IRNERIUS be-
ginnende Arbeit der Glossatorenschule wurde um die Mitte des 13. Jahrhunderts von ACCURSIUS
in der sog. glossa ordinaria zusammengefaBt. Dieser Glossenapparat zum gesamten corpus iUlia,
der in der Folgezeit alsbald kanonisches Ansehen erlangte und selbst wieder zum Gegenstand der
Auslegung wurde, hat die iilteren Glossen ganz in den Hintergrund gedrangt. AIle glossierten
Handschriften und Drucke des corpus iuris aus dem 14.-16. Jahrhundert geben die akkursische
Glosse wieder. - "Ober Methode und Literatur der Glossatoren handelt vorziiglich GENZMER in
der o. Anm. 6 zitierten Schrift (G. betont besonders die methomschen Einfliisse der Friih·
scholastik).
9 Hieriiber SCHRAMM: Kaiser, Rom und renovatio imperii (Stud. d. Bib!. ""arburg 17,1929)
I 275ff.
4*
52 Die Kodifikationen der Spitzeit. § 31

rade in Deutschland muBte unter diesen Umstanden die Aufnahme des fremden
Rechts (RezeptionlO) besonders nachhaltig wirken. Freilich war das Recht der
justinianischen Gesetzgebung, als es sich hier im fiinfzehnten und sechzehnten Jahr-
hundert durchsetzte, bereits durch die italienische Praxis und Wissenschaft der
Nachglossatorenzeit (sog. Postglossatoren oder Kommentatoren, seit dem
vierzehnten Jahrhundert) erheblich umgestaltet worden und nahm weiterhin auf
deutschem Boden zahlreiche Bestandteile des einheimischen Rechtslebens in sich auf:
So entstand das gemeine Recht, das sich bis zu den Kodifikationen der Natur-
rechtszeit, in manchen Teilen Deutschlands bis zur Schaffung des Biirgerlichen Ge-
setzbuchs, als geltendes Recht behauptete und weithin auch heute noch die Grund-
lage unserer privaten Rechtsordnung bildet. - Neben die praktische Anwendung
und Fortbildung des justinianischen Rechts trat seit dem Zeitalter des Humanismus
seine Betrachtung und Erforschlmg als Bestandteil antiker Kultur und Geschichte
(sog. elegante Jurisprude,nz). Sie wurde zuerst besonders in Frankreich ge-
pfIegt, wo sie in Iacobus CUIAOIUS (1522-90) einen iiberragenden Analytiker,
in Hugo DONELLUS (gest. 1591 in Altdorf bei Niirnberg) einen ersten groBen Syste-
matiker des Privatrechts hervorbrachte; dann verpflanzte sie sich hauptsachlich an
die Hochschulen der Niederlande, um schlieBlich in die Arbeit der historischen
Rechtsschule einzumiinden, die, gefOrdert vom deutschen Klassizismus und von
der Romantik, eine Erneuerung des romischen Rechts durch geschichtliche Erfor-
schung und dogmatische Erfassung (hierin ein Erbe des Naturrechts) anstrebte. An
ihrem Anfang steht Friedrich Karl v. SAVIG.N:Y (1779-1861), gleich groB als
Historiker und als Systematiker, der Begriinder der Weltgeltung deutscher Juris-
prudenz. Auf ihrem Boden erwuchs in Theodor MOMMSEN der groBe Historiker,
dessen Arbeit der gesamten Forschung am romischen Aitertum neue Bahnen wies.
Die von der histodschen Rechtsschule begriindete Systematik des deutschen ge-
meinen Rechts hat die Rechtswissenschaft des Auslands vielfach tiefgreifend beein-
fluBt. Seit der Schaffung des Biirgerlichen Gesetzbuchs sieht die deutsche Juris-
prudenz in der Behandlung der romischen Rechtsquellen eine vorwiegend historische
Aufgabe; sie teilt sich in deren Bewaltigung mit der Wissenschaft fast aller Kultur-
lander l l, vor allem aber mit der italienischen Forschung, die im letzten Menschen-
alter besondere Bedeutung gewonnen hat.
§ 31. Die Interpolationenforschung 1 • 1. Die Gesetzgebung Justinians umschlieBt
in ihren Sammlungen ein Quellenmaterial, das sich iiber mehr als ein halbes Jahr-
tausend erstreckt und fiir die geschichtliche Erforschung des romischen Rechts von
entscheidender Bedeutung ist. Denn nur in ihm laBt sich die Gedankenwelt des
klassischen Rechts und die nachklassische Entwicklung der Kaisergesetzgebung er-
fassen. Da jedoch die justinianischen Rechtsbiicher fast iiberall nicht den unver-
falschten W ortlaut ihrer Vorlagen, sondern nur gekiirzte und durch Zusatze und
sonstige Uberarbeitung entstellte Texte bieten, so 1st ein Verstandnis vor allem des
klassischen Rechts ohne eine Reinigung der "Oberlieferung von den spateren Ver-
anderungen nicht erreichbar. Nachdem schon zur Zeit der humanistischen Juris-
prudenz vereinzelt auf die unechten Bestandteile der justinianischen Quellen ge-

10 Aus der Lit. sei hervorgehoben: v. BELOW: Vb. d. Ursachen d. Rezeption d. rom. R. i.
Deutschland 1905. Weitere Angaben und eine ziemlich ausfiihrliche Darstellung bei SCHRODER
v. KUNSSBERG: Dtsche. Rechtsgesch. 6 864ff.
11 Selbst in Japan hat das Studium des romischen Rechts kraftig Wurzel gefaBt. Einen inter-
essanten Bericht hiertiber gibt TOSHIO MUTO: Arch. giur. 111, 3ff.
1 Eine noch heute wertvolle Vbersicht tiber Probleme und Methoden der Interpolationenfor-
schung: JORS: RE iJ, 520ff. 1902; neuer, ausftihrlicher und durch zahlreiche Beispiele eriautert:
SCHULZ: Einf. i. d. Studium U. Digesten 1916. Vgl. auch PACCmONI: Corso dir. rom. 12
Appendix IX; BONFANTE: Storia del dir. rom. II 126ff.; WENGER: D. heutige Stand d. rom.
Rechtswiss. 23, 1927; endlich die Literaturangaben in den folgenden Anm., insbes. die in
Anm.5 zit. Arbeit von CmAZzEsE.
§ 31 Die Interpolationenforschung. 53
achtet worden war 2 , hat sich die modeme Forsohung seit dem Ausgang des neun-
zehnten Jahrhunderls (die sog. Interpolationenforsohung) der eohtheitskritisohen Be-
traohtungsweise mit Entsohiedenheit zugewandt 3 •
2. Die Interpolationenforschung arbeitet mit spraohlichen und sachliohen Mitteln.
Sie erforsoht den Spraohsohatz des spaten Juristenlateins und suoht an seinem Ge-
gensatz zum Latein der klassisohen Juristen die uneohten Stellen zu erkennen 4 • Sie
deckt Unklarheiten, Widerspriiche und dem klassisohen Reohtsdenken fremdartige
Gedankengange in den Quellen auf und schlieBt von hier aus auf naohklassische
Anderungen. Nur in besonders giinstigen Fallen laBt sich der Beweis der Verfiilsohung
schleohthin zwingend fUhren;;; meist bleibt das Ergebnis der Kritik streng genommen
mehr oder minder hypothetisch. Immerhin ist em Teil der interpolationenkritisohen
Hypothesen heute bereits zum festen Bestandteil einer modemen Betraohtung des
romisohen Reohts geworden. DaB BOwohl die spraohliche wie die saohliohe Kritik
ihre eigentiimliohen Gefahren hat und leioht mi3brauoht werden kann, liegt
auf der Hand. Sollen MiBgriffe vermieden werden, so bedarf es bei der sprachliohen
Untersuchung einer sehr gewissenhaften und individuellen Wiirdigung der sWisti-
schen Merkmale sowohl des klassischen wie des nachklassischen Spraohgebrauchs,
bei der saohlichen Kritik besonderer Vorsicht gegeniiber Schliissen ex silentio und
der Vermeidung einer gewaltsamen Durohfiihrung einheitlioher Gesiohtspunkte und
Losungen.
3. 1m Laufe der Zeit hat die Interpolationenforsohung AusmaBe angenommen,
die man in ihren Anfangen nioht entfernt ahnen konnte. Die Zahl der naohge-
wiesenen oder behaupteten Verfalsohungen ist unabsehbar geworden 6 , und das Bild
des klassischen Rechts hat ganz neue Ziige erhalten. Zugleioh hat sich der Gesiobts.
kreis der Forschung seit etwa zwei Jahrzehnten erheblioh verandert. Wiihrend man
bis dahin zumeist nur mit einer Verfalschung der Quellen duroh die Hand der justi-
nianischen Kompilatoren, also mit zielbewuBten gesetzgeberisohen Eingriffen (Inter-
2 Vor aHem von CUIAOIUS und ANTON FABER. Nahere Angaben bei KIPP: Quellen' 161,
Anm. 17; hierzu noch ALBERTlltIO: Contributi alla storia della ricerca delle interpoiazioni 1913.
3 In Deutschland wurde die neue Richtung eingeleitet vor aHem von EISELE: ZSSt. 7, 1, 15ff.;
11, Iff. usw.; GRADENWITZ: Interpolationen i. d. Pandekten 1887; LENEL: Palingenesia iuris
civilis (Noten); noch fruher in Italien von ALIBRANDI (s. dessen Opere I, 1896), dessen Arbeit
freillch znnachst unbeachtet blieb. '
4 Hilfsmittel der sprachlichen Kritik sind vor allem die Worterbucher und Indices, die den
Sprachschatz der gesamten Rechtsquellen erschopfend darzustellen streben: Vocabularium iuris-
prudentiae Romanae (z.Z. noch unvoHstandig, fur die gesamten Klassikertexte); Vocabularium
codicis Iustiniani; Heidelberger Index z. Theodosianus; Vocabolario delle costituzioni latine di
Giustiniano (Bull. 10); LEVY: Erganzungsindex z. ius u.leges (fur die von den anderen Worter-
buchern nicht erfaJ3ten literarischen Quellen der nachklassischen Zeit, 1930); endlich der kunf-
tige Novellenindex (vgl. § 29. ADm. 1\. - Die von der Interpolationenforschung verdachtigten
Worte und Wendungen verzeichnet GUARNERICITATI: Indice delle parole, frasi e costrutti ritenuti
indizio di interpolazione 2 (Fondazione Castelli 4, 1927), dazu Supplement in Studi Riccobono
1701 ff. - Weitere Hilfsmittel verzeichnet SCHULZ: Einf. 58ff. (z. T. inzwischen uberholt).
5 Z.B. in Fallen mehrfacher Vberlieferung: SCHULZ:, Einf. 45ff.; CHIAZZESE: Confronti
testuali, parte generale (Estr. Ann. Palermo 16), eine umfassende Stud ie, die aus der Untersuchung
der Doppeluberlieferung Anhaltspunkte fur das AusmaJ3 und die Motive der nachklassischen
Verfalschungen uberhaupt zu gewinnen sucht; der besondere Teil steht noch aus. - Vber Spuren
der von Justinian beseitigten oder abgeanderten klassischen Rechtssatze in der byzantinischen
Jurisprudenz der justinianischen und nachjustinianischen Zeit vg!. bes. RICCOBONO: lVIiscellanea
di archeo!., di storia e di filo!. decl. al Prof. Salinas 153ff., 1907; Melanges Fitting II 463f£., 1907;
LoNGO: Bul!.17, 34ff.; KRUGER, P.: ZSSt.36, 82ff. Die hier bestehenden Miiglichkeiten sind
mitunter uberschatzt worden. Man wird den Hauptwert der byzantinischen Quellen eher in der
Verdeutlichung der nachklassisch-justinianischen Entwicklungstendenzen zu sehen haben; vgl.
auoh LAWSON: LQR47, 552ff.
6 Ein,vollstandiges Verzeichnis der in den Digesten bisher behaupteten Verfalschungen gibt
der von MrTTEIS begonnene, von P ARTSCH weitergefuhrte und nun unter der Leitung von LEVY
und RABEL erscheinende Index interpolationum (bisher erschienen: I Dig. I-XX, II Dig,
XXI-XXXV, Supp!. I Dig. I-XII). - Eine kritische Palingenesie der Quaestionen Afrikans
hat LENEL: ZSSt. 01, Iff. veroffentlicht.
54 Die Kodifikationen der Spii.tzeit. § 31

polationen im engeren Sinn, emblemata Priboniani) gerechnet hatte, achtet man nun
in steigendem MaBe auch auf die Moglichkeit vorjustlnianischer Veranderungen
durch crklarende und erganzende Zusatze (Glossen) und Umschreibungen klassischer
Gedankengange (Paraphrasen)? Der Anteil dieser vorjustinianischen Verfalschun-
gen an der Gestaltung unserer "Oberlieferung ist freilich ebenso bestritten, wie ihre
zeitliche und ortliche Festlegung. In manchen neueren Untersuchungen werden die
vorjustinianischen Bearbeiter des klassischen Rechts schlechthin als Byzantiner be-
zeichnet, und man denkt dabei so gut wie ausschlieBlich an den Schulbetrieb des
Ostens, wie er sich namentlich im fiinften und sechsten Jahrhundert in Berytos ent-
wickelte; hier sollen nach einer von verschiedenen Seiten vertretenen Ansicht in
weitem Umfange hellenistische oder auch orientalische Ideen in das romische Recht
Eingang gefunden haben, nicht nur aus dem Rechtsleben des Ostens, sondern auch
aus der philosophischen und theologischen Umwelt der ostlichen Jurisprudenz 8.
Hiergegen ist heftiger Widerspruch erhoben und die Behauptung aufgestellt worden,
daB sich die nachklassische Entwicklung des romischen Rechts bis zur justinianischen
Gesetzgebung und mit deren EinschluB in der Hauptsache ohne auBere EinfHisse
lediglich von innen heraus vollzogen habe 9. Beide Meinungen sind offenbar nicht
frei von Einseitigkeiten und "Obertreibungen. Die erste schenkt den klassischen An-
satzpunkten der nachklassischen Entwicklung zu wenig Beachtung und sucht die
Tatigkeit der nachklassischen Bearbeiter zu ausschlieBlich in der Spatzeit des fiinften
und sechsten Jahrhunderts und im Osten; auch sind die EinfluBquellen, mit denen sie
rechnet, zum groBen Teile noch nicht wirklich erwiesen und noch ungeniigend er-
forschtl°. Die andere neigt dazu, die bei aller Abhangigkeit von den klassischen
Autoritaten eigenartige und neue Denkart der nachklassischen Juristen zu verkennen
und die gesamte Entwicklung dieses neuen Geistes in die Linie des klassischen Rechts
zuriickzuverlegen. In Wahrheit kann ein Zeitraum von zwei und einhalb Jahr-
hunderten, in dem das Studium der klassischen Rechtsliteratur und die Anwendung
des klassischen Rechts mehr oder weniger lebendig blieben, unmoglich spurlos an der
Gedankenwelt der Klassiker voriibergegangen sein, ganz gleich, wie gering man iiber
die schtipferischen Krafte der Nachklassiker denkt. tJberhaupt aber wird man die
Rechtsgeschichte einer so langen Periode schwerlich auf eine ganz einheitliche For-
mel bringen konnen l l . Gerade neuerdings beginnt man mit Recht darauf hinzu-
----
7 VgI. z.B. PETERS: D. ostrom. Digestenkomm. u. d. Entstehung d. Dig. 88ff.; ROT2NDI:
Ser. giur. I 108, 437ff.; RICCOBONO: ZSSt. 36, 293ff.; SCHULZ: Einf. 38ff. Prinzipielle AuBe-
rungen iiber die Frage der vorjustinianisehen Textveranderungen: NIEDERMEYER: Atti del Congr.
intern. di dir. rom. I 353ff.; SmER: ebd. 1415ff. S. schlieBlich aueh die Lit. u. Anm. 8.
8 Z. B. ROTONDI: Scr.giur. I 437ff.; DE FRANCISCIZ"vvdUaY.ua I. II (bes. 498ff.); PARTSCH:
ZSSt. 42, 227ff., bes. 241 (vgl. ZSSt. 46, XII); PRINGSHEIM: ZSSt. 42, 273ff.; Freiburger Festschr.
l. LeneI204ff.; LQR49, 43fl., 379ff.; KUNKEL: ZSSt.40, 266ft, bes. 347ff.; ARANGIO-RUIZ:
Responsabilita contrattuale 2 bes. 250, 1933. . .
9 RICCOBONO in zahIreichen Schriften: z. B. Arch. f. Rechts- u. Wirtschaftsphilos. 16, 503ff.;
Melanges Cornil II 235ff.; Ann. Palermo 12, 500ff., 639ff.; Gnomon 6, 503fl. R_ hat vielfach
BeifaH gefunden: vgl. u.a. KOSCHAKER: Dtsch. Literll-turz. 1929,488; CmAZzEsE: (0. Anm. 5)
bes. 544ff.; zuriickhaItender RABEL: ZSSt. 47, 482f. - Gegen R. vor aHem ALBERTARIO: Studi
Bonfante I 609ff.; ARANGIO-RUIZ: Studi Bonfante I 497; Init gewissen Vorbehalten, die den
im Text folgenden Bemerkungen nahestehen, LEVY: ZSSt. 51, 546fl.; ferner DE FRANCISCI:
Conferenze per il XIV eentenario delle Pando Iff.; JOLOWICZ: LQR 48, 171f£., bes. 180ff.
10 Z. T. sind sie beim heutigen QueUenstand wohl iiberhaupt nieht erfaBbar. Die Tatsache,
daB aueh das agyptische Urkundenmaterial nicht sovieI fiir das Verstandnis des spatromischen
Reichsrechts gebracht hat, wie man urspriinglieh erwarten mochte, spiegelt sich in dem Vortrag
von MITTEIS: Antike Rechtsgesch. u. rom. Rechtsstudium (Mitt. Verein d. Freunde d. Humanist.
Gymn. Wien 19i5, 56f£.; ita!.: Ann. Palermo 12, 477ff.). Uber das von WENGER anfgestellte
Programm der Einfiigung des romischen Rechts in den groBeren Rahmen einer "antiken Rechts-
geschichte" vgI. zuletzt WENGER: D. heutige Stand d. rom. Rechtswiss., dazu KUBLER: ZSSt. 48,
659ff.; DE ZULUETA: Melanges Fournier 787ff.; SAN NICOLO: Rom. u. antike Rechtsgesch.
(Prager Rektoratsrede 1931) bes. 12ff.
11 Die Frage, inwieweit spezifisch christliche Einfliisse im nachklassischen Recht und insbes.
in der justinianisehen Gesetzgebung bemerkbar sind, ist oft gestellt worden. VgI. bes. RICCOBONO:
§ 32 Begriff des Rechts und Privatrechts im objektiven Sinne. 55
weisen, daB auch die westliche Jurisprudenz ihre Rolle in der Geschichte des nach-
klassischen Rechts beansprucht, und daB namentlich die westlichen Quellen der friih-
nachkIassischen Periode bereits sehr wesentliche Veranderungen gegeniiber dem
klassischen Recht aufweisen 12 •

Zweiter Teil.
Allgemeine Lehren des Privatrechts.
Erstes Kapitel.
Recht und Privatrecht.
I. Romisches Privatrecht im objektiven Sinne.
§ 32. Begriff des Rechts und Privatrechts im objektiven Sinne. 1. Sowohl das
deutsche Wort Rechi, wie das Iateinische ius werden in doppeiter Bedeutung ge-
braucht. Die eine entspricht dem englischen law und kennzeichnet eine Gesamtheit
rechtlicher Normen. In diesem Sinne spricht man z. B. vom deutschen und vom
romischen Recht (ius Romanum), vom Handelsrecht oder vom offentlichen Recht.
Da der Begtiff des Rechts in dieser Verwendung nicht auf eine bestimmte Person
und ihre Verhaltnisse bezogen, sondern sozusagen vom Standpunkt eines bloBen
Betrachters aus gesehen ist, spricht man hier von Recht in 0 bjektivem Sinne.
Die andere Bedeutung von Recht und ius entspricht dem englischen righi,. Sie
bezeichnet eine rechtliche Befugnis, die bestimmten Personen von der Rechts-
ordnung (also dem Recht im objektiven Sinne) verliehen ist; dieser Begriff des
Rechts im subjektiven Sinne steht z.B. in Frage, wenn man von einem Recht
des Eigentiimers zum Besitz der Sache oder von einem Verkaufsrecht (ius distrahendi)
des Pfandglaubigers spricht. 1m folgenden ist zunachst nur vom Recht im objektiven
Sinne die Rede.
2. Die vom romischen Recht beeinfIuBte Rechtsbetrachtung der Gegenwart
scheidet das gesamte Recht in zwei groBe Teilgebiete: das Privatrecht und das
offentliche Recht. Zum offentlichen Recht gehoren diejenigen Rechtsmaterien, in
denen das Gemeinwesen dem einzelnen Glied mit dem Anspruch auf Unterordnung
gegeniibertritt. 6ffentliches Recht sind darum die Normen des Staats- und Ver-
waitungsrechts, des Kirchenrechts und des Straf- und ProzeBrechts. Wo es sich da-
gegen in erster Linie um die privaten Verhaltnisse des Einzelnen handeIt, urn sein
Vermogen, seine ideellen Interessen, sein Verhaltnis zu seinen Angehorigen, da geiten
die Normen des Privatrechts. In ungefahr dem gieichen Sinne unterscheidet schon
Ulpian (D. 1, 1, 1, 2) zwischen dem ius publicuin, quod ad statum rei Romanae spectat
und dem ius privatum, quod ad singulorum utilitatem spectat. Als Gegenstande des
ius publicum nennt er das Sakralrecht, die fUr die Priestertiimer geitenden Vor-
schriften und das Recht der Magistrate, Iauter Rechtsgebiete, die auch nach moderner
&iv. dir. civ. 3, 37ff.; BAVIERA: MeIangesGirard 167ff.; CmAZZESE: (0. Anm.5) 399ff.; ROBERTJ
u. a.: Cristianesimo e dir. rom. (Pubbl. Dniv. catt. del Sacro Cuore 2. Ser., 43, 1935). weitere
Lit. in der (nicht sehr ergiebigen) Arbeit von MARem: Studi Senesi 38, 61 ff., bes. 62, Anm. 1.
Tiefergehende Einwirkungen diirften auf dem Gebiete des Privatrechts wohl nur im Familien-
recht nachweisbar sein (vgl. hierzu bes. die wichtigen Dnters. von LEVY: Gedachtnisschr. f.
Seckel 168ff. und VOLTERRA: Riv. it. sc. giur. NS 2, 581ff.; 4, 3ff.; 6, 155f£. - S. auch u.
§§ 158, I; 159a 1; 160,2; 161,3; 163, I; 164). Die oft beobachtete Neigung der justinianischen
Gesetzgeber zur Betonung der humanitas lmd pietas darf jedenfalls nicht ausschlieBlich auf christ-
liche Gedanken zuriickgefiihrt werden (s. auch BRUNS-LENEL: Gesch. d. Quellen d. rom.R. 375).-
Berechtigte Vorbehalte gegen eine zu einseitige Zuriickfiihrung der Erorterung von Humanitats-
pflichten auf das nachklassisch-justinianische Recht bei WOLFF: ZSSt.63, 328, Anm. 1.
12 Vgl. o. § 20, 3 u. 4 und bes. die Ausfiihrungen von LEVY: ZSSt. 49, 230ff.
56 Recht und Privatrecht. §33

Auffassung dem offentlichen Rechte angehoren. Indessen ergibt sich aus anderen
QueIlensteIlen 1, daB die romische J urisprudenz aIs ius publicum a uch gewisse Rechts-
normen bezeichnete, die nach modemen Begriffen privatrechtlicher Natur sind,
namlich die sog. zwingenden Vorschriften des Privatrechts. Zwingend (*ius CDgens)
ist eine Rechtsnorm, wenn ihre Geltung nicht durch Parteivereinbarung ausge-
schlossen werden kann. Es handelt sich dabei regelmaBig um Normen, die zum
Schutze von Gemeinschaftsinteressen die privatrechtliche Bewegungsfreiheit des ein-
zelnen beschranken; die vom modemen Sprachgebrauch abweichende Terminologie
der romischen Quellen hat darum ihre volle Berechtigung. Sie entspricht der heute
wieder stark betonten Tatsache, daB die Gebiete des Privatrechts und des offent-
lichen Rechts einander nicht isoliert gegenuberstehen, daB vielmehr auch das Privat-
recht auf den Grundlagen der staatlichen Ordnung und damit offentlichrechtlicher
Prinzipien ruht ll •
§ 33. Der Geltungsbereich des riimischen Rechtsl. 1. Wie uberhaupt in der An-
tike und im friiheren Mittelalter, herrschte in Rom das Prinzip der Personalitat
der Rechte. ROmisches Recht und insbesondere auch romisches Privatrecht galt
danach nicht etwa ohne weiteres fiir aIle Bewohner des romischen Reichs, sondern
grundsatzlich nur fiir die romischen Biirger (vgl. auch §36, I). Diese aber lebten
Mch ihrem nationalen Reoht, einerlei, ob sie in Rom selbst, in den italisohen und
provinzialen Burgergemeirlden oder zerstreut in der Provinz wohnten s. Umgekehrt
stand der Nichtbiirger (peregrinus) zu Hause wie auf romischem Boden grundsatzlich
unter dem Rechte seiner Heimat. Die Peregrinengemeinden, die aIs "Bunde!!ge-
nossen" (socii) in den Verband des romischen Reichs eintraten, behielten dement-
sprechend ihr eigenes Privatrecht und blieben zu selbstandiger Gesetzgebung und
Rechtspflege befugt (suis legibus 'Uti, ai!1:m·opta). Aber auoh diejenigen Gemeinden
und Volker, die durch bedingungslose Unterwerfung (deditio) aIs Untertanen in den
Herrschaftsbereich Roms gelangten (dediticii), durften grundsatzlich nach ihrem bis-
herigen Recht weiterleben8 ; nur beruhte in diesen Fallen die Geltung des lokalen
Rechts nicht wie bei den Bundesgenossen auf Vertrag, sondem auf einseitiger, jeder-
zeit widerruflicher und einschrankbarer Gestattung seitens der romischen Regierung'.
Auch unterstanden die Untertanen der Aufaicht der romischen Statthalter, die durch
ihre Edikte und ihre Rechtsprechung vielfach in die Rechtsverhaltnisse ihres Ver-
waltungsgebiets eingriffen6 •
1 Pap. D. 2,14, 3S; D. 35, 2,15,1; D.38, 1,42; UIp. D. 11,7,20 pr.; D. 27,8,1,9; D.50,
17,45,1.
B In manchen jungen Teilen unseres geltenden Rechts, Z. B. im Arbeitsrecht, treten die
offentlichrechtlichen Gesichtspunkte neben dem Privatrecht so stark hervor, daB diese Materien'
eine Zwischenstellung zwischen Privatrecht und offentlichem Recht einnehmen. Entsprechendes
liBt sich in Rom etwa von der Sozialgesetzgebung des Augustus (Freilassung, Eherecht u.a.)
behaupten. Die begriffliche Polaritat beider Rechtsbereiche wird durch solche Erscheinungen
natiirlich nicht aufgehoben.
1 MlTTms: ROm. Privatr. I 62ff.; WENGER: Arch. f. Rechts- u. Wirtschaftsphilos.14, Iff.,
106ff.; SCBONlJAUEB.: ZSSt. 49, 378ff. .
2 Belege fiir die Anwendung des romischen Rechts auf die in den Provinzen lebenden Biirger
liefern namentlich die agyptischen Papyrusurkunden. tlbersicht mit reichen Quellen- und
Literaturangaben bei TA'U:BENSORLAG: Studi Bonfante I 367ff.
8 So galt im Osten des Reiche griechisches Recht in der Gestalt, die es in hellenistischer Zeit
angenommen hatte; wir kennen es hauptsii.chlich aus den agyptischen Papyrusurkunden und aus
Inschriften. 1m Westen erfahren wir Z. B. von einem metrisch in 6000 Worten abgefaBten Rechts-
buch der Turdetaner (Strabo 3, 1, 6, pag. 139). •
, Die Rechtsverhaltnisse der Provinzen wurden vieHach durch eine alsbald na"ch der Unter-
werfung vom romischen Feldherrn und einer ibm beigegebenen Senatskommission geschaffenen
sog. Zea; provinciae geregelt; so bildete in Sizilien die lea; Rupilia (Cic. in Verr. 2, 2, 39), in
Bithynien die lea; Pompeia (Plin. ad Trai. 79f.; auch bei Gai.l, 193 gemeint?) die Grundlage
des vom Statthalter anzuwendenden Rechts.
5 BeziigIich der Edikte vgl. z.B. Cic. ad Att. 6,1,15; fiir die Rechtsprechung Pap. Oxy.237
VII 34f. '
§33 Der Geltungsbereich des rOmisohen Rechts. 57
2. Aus dem bisher Gesagten ergibt sich bereits, daB die Verbreitung des romischen
Rechts mit der allmiihlichen Ausdehnung des romischen Biirgerrechts Hand in Hand
ging. Ursprunglich auf Rom selbst und seine nachste Umgebung beschrankt, er-
streckte sich der Geltungsb~reich des romischen Rechts durch die Griindung von
Biirgerkolonien (coloniae cit-ium Romanorum) und durch die Einbeziehung zahl-
reicher italischer Gemeinden in das romische Burgerrecht (municipia) im Laufe der
hochrepublikanischen Zeit auf groBe Teile Italiens bis zum Po hin. Auch diejenigen
Koloniegriindungen, die statt des romischen Biirgerrechts die Stellung der latini-
schen Bundesgenossen Roms erhielten (coloniae Latinae, Latini coloniarii), mUssen
zum Verbreitungsgebiet des romischen Rechts gerechnet werden. Denn abgesehen
davon, daB ihre Burger in weitem Umfange die Rechtsgemeinschaft (commercium,
§34, 1) mit Rom besaBen, unterschied sich das stammverwandte latinische Recht
wohl von vornherein nur wenig von dem romischen und ging im Laufe der Zeit mehr
und mehr darin auf 6. Nachdem schlieBlich am Ausgang der Republik. (90j89v.Chr.)
alle Italiker in den romischen Biirgerverband aufgenommen worden waren, lebte
fortan ganz Italien nach romischem Recht. In den ProvinZen war das romische
Recht schon seit den punischen Kriegen mit dem romischen Militar und den romi-
Kaufleuten eingedrungen. Doch blieb es bei sporadischer Verbreitung, bis gegen
Ende der Republik und in verstiirktem MaBe zu Beginn der Kaiserzeit die Griindung
au3eritalischer Burgerkolonien 7 und die Verleihung von Latinitiit und Burgerrecht
an ganze Gemeinden und Provinzen einsetzte. Auch die Aufnahme einzelner Pro-
vinzialen in das Burgerrecht griff nun mehr und mehr um sich 8. So war bereits gegen
Ende des zweitenJahrhunderts ziemlich der gauze Westen des Reichsfiir das romische
Recht in gleichem MaBe gewonnen wie fur romische Sprache und Gesittung.
Nur im Osten blieb damals die Geltung des romischen Rechts im wesentlichen noch
auf die freilich auch hier immer zahlreicher werdenden Einzeltriiger des Biirger-
rechts beschrankt 9 • Theoretisch wurde dies anders durch die constitutio Antoni-
niana10 des Kaisers Caracalla (212n.Chr.), die das romische Biirgerrecht ganz all-

6 Wir kennen die Rechtsorduung latinischer Gemeinden vor allem aus den inschriftlich
erhaltenen Teilen der Stadtrechte von Salpensa und Malaca in Spanien, die freilich schon dem
ersten Jahrhundert n.Chr. angehQren (80-84 n.Chr.): BRUNS: Fontes P 142£. Literatur zum
latinischen Recht: MrrTEIS: Ram. Privatr. I 3ff.; WEISS: Studien z. d. rom. Rechtsquellen 46f.
7 VgI. das uns erhaltene Bruchstiick der lex coloniae Genetit'ae Iuliae (Urso in Siidspanien):
BRUNS: Fontes P, 122ff.
8 Eine besondere Rolle spielte die Verleihung des Biirgerrechts an Veteranen und ihre Ab-
kOmmlinge; vgl. die Urkunden in OIL III S.843ff. _
, Auch im Osten gab es einzelnc romische Biirgerkolonien, so Berytos, seit etwa 200n. Chr.
Sitz der beriihmten Schule des romischen Rechts (§ 21. 5),
10 Wortlaut, leider sehr verstiimmelt, in Pap. Giss.40 (= MrrTEIs: Chrest. 377). Die urn.
fangreiche Lit. der letzten Jahre bei P. lI. MEYER: ZSSt. 46, 264ff.; 48, 595ff.; 00,512f. Dazu
SCHONBAUER: ZSSt. 51, 286ff. (besonders wertvoll die Ausfiihrungen iiber die geschichtlichen
Zusammenhange) und die grundlegende Neubehandlung von STROUX: Philologus 88, 272ff.•
STROUX hat seit dem Erstherausgeber (P. M. MEYER) zweifellos am meisten zum Verstandnis
des Textes beigetragen. In groBenteils wohl abschliel3ender Exegese klart er den Sinn der das
Gesetz einleitenden Motivierung auf, erweist die von BICKERMANN und LAQUEUR bestrittene
Identitat des Pap. Giss. 40 !nit der conatitutio AntoninialIa und die Richtigkeit der schon vom
Erstherausgeber vertretenen Ansicht, daB die peregrini dediticii schlechthin yom Biirgerrecht
ausgeschlossen waren. Allerdings diirfte die Kategorie der dediticii zur Zeit der conllt. Allt.
praktisch nur noch diejenigen Freigelassenen umfaBt haben, die naeh der lex Aelia Se:ntia dedi-
ticiorum numero erant (vgl. ~ 41, Anm.21); dediticii im eigentlichen Sinne, d.h. !nit Waffen-
gcwalt unterworfene Feinde des romischen Staats, denen jede bessere RechtsstE'llung verweigert
wurde, gab es im dritten Jahrhundert schwerlich noch. Z.8f. erganze lch abweichend von
STROUX: (p]bono!: [oodFJ'o, rrov dAJ.wv :n;ohrB1J,u]a'tCtlv xwg[l~l rooll [de]demx[cov. Die dediticii
sind keine "Gemeinde", die "fremd" bleiben konnte,50ndem eine Klasse von Reichsbewohnern
(statu8, condicio), die bestehen blieb, wahrend alle anderen, auBer der der cit'e8 Romani, auf-
gehoben wurden. Setzt man dementsprechend 1loA.lT{vpa gleich atatu8 (was moglich ist und
naheliegt, wenngleich es wohl nicht belegt werden kann) und erganzt man wie oben vor·
geschlagen, so ergibt sich ein scharferer und sprachlich klarerer Sinn als bei der Ergiinzung von
58 Recht unci Privatreoht §34

gemein auf die gesa.mte Provinzia.lbevolkerung ausdehnte und damit das romische
Recht zur a.lleinigen Rechtsordnung des Reichs erhob. In der Praxis freilich be-
hauptete sich das hellenistische Recht des Ostens mit groBer Hartnackigkeit u . Seit-
dem Konsta.ntin den Schwerpunkt des Reichs nach dem Osten verIegt hatte, gewann
es sogar EinfluB auf die Ka.isergesetzgebung. Eine letzte Veranderung erlitt der Gel-
tungsbereich des romischen Rechts durch den Einbruch fremder Volkerscha.ften in
da.s Reich, vor allem durch die germa.nischen Sta.a.tengriindungen im Westen. Wie-
derum gewann da.s Persona.litatsprinzip Bedeutung: die Einwanderer lebten nach
ihren Sta.mmesrechten, die zum Teil auch auf romischem Boden aufgezeichnet wur-
denlS, die romische Bevolkerung nach romischem Recht13. In diesem Rahmen rettete
sich da.s romische Recht ins MitteIalter hiniiber, um spaterhin aufs neue vorzustoBen
und fast den gesamten abendliindischen Kulturkreis zu erobem (vgl. § 30, 2).
§ 34. Das ius gentium. 1. Der Nichtromer war in Rom urspriinglich recht- und
schutzlos, wenn ihm nicht das Gastrecht (lwBpitiwm) zur Seite standI. Gastrecht-
liche Beziehungen konnten zwischen dem einzelnen Fremden und dem einzelnen
Biirger oder von Gemeinde zu Gemeinde bestehen. Die Entwicklung des internatio-
naIen Rechtsverkehrs in Rom kniipft vomehmlich an die zweite Form des Gastrechts
an: durch Handels- und Freundscha.ftsvertrage wurde den Biirgem einer fremden
Gemeinde die Fii.higkeit, in Rom giiltige Rechtsgeschafte vorzunehmen, und der
Rechtsschutz vor romischen Gerichten verliehen. Mitunter stellte man dabei den
Fremden dem romischen Biirger im vermogensrechtlichen Verkehr vollig gleich (iU8
com'l'l'&ef"cii, com'l'l'&ef"Ciwm), gesta.ttete ihm wohl sogar die Ehegemeinscha.ft mit Romem
(ius co1l/ubii, conubium). In anderen Fallen unterblieb diese Gleichstellung und unter-

Smoux. - VgI. neuestens noch WILHEL1tI: American Journal of archaeology 38, 178ff. und
ScmONBA,11ER: ZSSt. 04, 337ff. WILHEL1tI bringt beachtenswerte Besserungsvorschlage zu den
Erginzungen von Smoux; seine von SOHONBAUEB gebilligte Erginzung des #boJ'.o~-Satzes
rfJ]iwno(; [GtMnd, 8'"0(; TWJI nollutlp]duoJ' XweLl(;] TW" [68]6sIuxlw" scheitert m.E. an dem
~lurall£OJ..'TS1JpdTW". '
U Dies ist das wichtigste Ergebnis der bekannten Schrift von Mrrrms: Reichsr. u. Volksr.
i. d. Ost!. Provinzen d. rom. Kaiserreichs (1891). Neue 1TherprUfung und Bestitigung dieses
Ergebnisses bei TAUBENSOHLA.G: Melanges Cornil IT 497ff.; vgl. auch Atti del Congr. intern.
di dir. rom. I 283ff. S. femer FELGENTBAEGEB: Antikes Losungsr. (Romanist. Beitr.6, 1933)
mit wichtigen methodologischen Bemerkungen fiber die Verwertung der Ka.iserkonstitutionen
ffir die Erforschung provinzia.ler Rechtsgewohnheiten (3ff.). Die Polemik SOHONBAUEB8: ZSSt.
li1, 277 gegen Mitteis richtet sich zunichst nur gegen dessen Auffassung von der Bedeutung
der const. Ant. (nicht ohne Berechtigung). - Vber das romische Recht inAgypten nach der conat.
Ant. vgl. TAUBENSOHLA.G: StudiBonfante I 402ff. EinZeugnis ffir die Vermischungdes romischen
Rechts mit griechischen und orientaIischen (syrischen) Rechtsgedanken gla.ubte man bisher in
dem sog. Syrisch-romischen Rechtsbuch zu besitzen, das in verschiedenen orientalischen
Redaktionen auf una gekommen ist (Ausgabe mit deutschen tJbersetzungen: BRUNS u. SAOHAU:
Syr.-rom. Rechtsbuch, 1880; dazu SACllAU: Syr. Rechtsbiicher I, 1907. Altere Lit.: MlTTEI8:
Reichsr. u. Volksr. 3Off.; Abh. Akad. Berlin 1000,2; FERRINI: Opere I 397ff.). Neuere For-
schungen von NALLINo: (Studi Bonfante I 20Iff.) haben jedoch dargetan, daB das Werk nur
romisches Recht und dieses nicht ffir die Praxis, sondem ffir den Unterricht darstellen wollte,
daB'Il8 zu dem Volksrecht Syriens kane niheren Beziehungen hat, und daB der griechische
Originaltext nicht notwendig in Syrien entstanden sein muB. Die ilteste (griechische) Fassung
datiert NA.LLINO nicht, wie SAOHAU und MlTTEIs. ins vierte, sondem ins ausgehende ffinfte
Jahrhundert (476-80), die aramiische Vbersetzung in die Mitte des achten Jahrhunderts.
11 In den sog. leges barbarorum, die fibrigens ihrerseits nicht unberfihrt yom romischen Recht
blieben; fiber sie vgl. BRUNNER: Dtsche Rechtsgesch. I·, 417£f.
11 Nur Theoderich der GroBe stellte ROmer und Goten unter das gleiche Gesetz; vgl. § 24,3.
1 Fo1gende spra.chliche Tatsa.chen beleuchten die Stellung des Fremden im primitiven
Gemeinwesen: lat. kosti8, urverwandt und gleichbedeutend mit dtsch. Gast, bezeichnet von
Raus aus schlechthin den Fremden. Mit OO8ti8 ist wiederum OOapes verwandt. Auch im Griech.
heiBt ~I;J'OC; zugleich der Fremde und der Gastfreund (und auBerdem noch der Soldner!). Hingegen
bezeichnet lat. peregrinus den, der fiber Land (per agro8) kommt; eine deutsche Parallele zu dieser
WortbiIdung ist iiber8Ui8ch. Von fern her bedeutet auch das deutsche fremd (verwandt mit
engl.from). - tlber das romische Gastrecht vgl. MOMMsEN: Rom. Forschungen I 326ff.; ROm.
Sta.a.tsr. m 6OOff.; TAUBLER: Imperium Romanum I 402ff.
§34 Das ius gentium. 59
lag der Rechtsverkehr mit dem Auslander besonderer vertraglicher Regeiung oder
aber der Behandlung nach gewohnheitsrechtlichen Normen, die sich allmiihlich aus
der Praxis des internationalen Handels und des Fremdenschutzes entwickelten.
2. Dieses Fremdenrecht, das seit der Mitte des dritten Jahrhunderts v. Chr.2 von
einem besonderen Gerichtsmagistrat, dem praetor peregrinus, gehandhabt wurde, war
in seinem Kern aus dem romischen Rechtsdenken heraus geschaffen, nicht anders als
das unter Biirgern geltende Recht; nur entbehrte es in weitem Umfange der Form·
lichkeit, die unter Biirgern ublich war. Das formlose Darlehen herrschte hier statt
des formalen Darlehens per ae8 et libram, der einfache Austausch von Ware und
Preis statt des Manzipationskaufs, das Faustpfand (pignus) statt der formgebundenen
Sicherungsubereignung. Stipulation und Biirgschaft wurden dem Verkehr mit Nicht.
romern dadurch zuganglich gemacht, daB die Biirgern vorbehaltenen Formulare
durch andere ersetzt wurden, die auch der Fremde wirksam gebrauchen konnte 3 • In·
dem der Ausbau des Fremdenrechts mit Notwendigkeit zu solch radikaler Befreiung
yom altromischen Formalismus fiihrte, wurde er zu einem wesentlichen Faktor fur
die Fortentwicklung des gesamten romischen Privatrechts. Zugleich bildete der
Rechtsverkehr mit Fremden das Eingangstor fur auslandische Geschiiftssitten und
Rechtsinstitute 4 • Vor allem ist die Schriftlichkeit der Vertrage von hier aus in das
romische Rechtsleben eingedrungen, dem sie von Hause aus fremd war; desgleichen
die Sitte, beim Vertragsabschlull ein Angeld (arrha) zu zahlen; auch der romische
Litteralkontrakt stammt vermutlich wenigstens in seinen tatsachlichen Voraus.
setzungen aus dem hellenistischen Bank. und Rechnungswesen, das die ROmer im
Verkehr mit dem Auslande kennenlernten 5 • Es ist jedoch bezeichnend fiir die Lebem;.
kraft des alteren romischen Rechts, daB aIle ausliindischen Brauche und Rechtsbil-
dungen die Grundprinzipien des romischen Rechts kaum beriihren konnten; <lie wur·
den zwar vielfach in der Praxis des Geschaftslehens rezipiert, gewannen aber nur
ausnahmsweise einen EinfluB auf die rechtliche Beurteilung der Tatbestiinde und
spielen darum im Gesamtbild des romischen Rechts eine verhaltnismallig unter-
geordnete Rolle.
3. Wo der ROmer seinerseits in der Fremde Handel trieb, muBte er sich natiirlich
weitgehend dem lokalen Rechtsleben anpassen. Wir erfahren durch Polybios (3, 22)
von einem alten Handelsvertrag zwischen Rom und Karthag0 6 , der den romischen
Kaufleuten in Sardinien und Afrika vorschrieb, ihre Vertriige unter Mitwirkung eines
Herolds oder eines (wohl"beamteten) Schreibers abzuschlieBen, zu einer Zeit, in der
vielleicht die Schriftlichkeit in Rom selbst noch durchaus nicht eingeburgert war.
Auch spaterhin, als bereits der gesamte Bereich des Mittelmeerhandels unter romi·
scher Herrschaft stand, wurde dies nicht schlechthin anders, obwohl nunmehr die
Gerichtsbarkeit der romischen Statthalter die Rechtsverhiiltnisse zwischen RO-
mern und Provinzialen in erster Linie yom Standpunkt des romischen Rechts aus
behandelte. So sehen wir romische Geldgeber ihre Forderungen aus hellenistischen
Schuldurkunden eintreiben 7 und romische Burger inAgypten nach den Grundsiit7.en
des lokalen Liegenschafts- und Vollstreckungsrechts verfahren 8.
S Nach MOMMSEN: Rom. Staatsr. II 3 195, Anm. 1, 196 seit dem Jahre 242 v.Chr.; nach
NAP: Tijdschr. v. Rechtsgeschiedenis 13, 170ff. seit dem Jahre 248; Lyd. de mag. 1,38 (von
NAP nicht beriicksichtigt) gibt das Jahr 247.
3 VgJ. zum Vorstehenden: § 135 (Darlehen); § 140 (Kauf); §§ 91£f. (Sicherungsiibereignung
u. Pfalld); § ~6 (Stipulation); § 132 (Biirgschaft).
4 Einen Uberblick iiber die bisher behaupteten fremdrechtlichen Eiufliisse auf das romische
Recht gibt TAUBENSCHLAG: Atti del Congr. intern. di dir. rom. I 283ff.
5 Dber die Schriftform s. § 57; iiber die Arrha § 117,4; zum Litteralkontrakt § 117, 2 b.
6 Nach Polybios stammt er aUB dem ersten Jahr der Republik (509 v.Chr.). In der modernen
Forschung ist die Datierung sehr umstritten; zumeist setzt man ihn ins Jahr 348 v.Chr. Vgl.
zuletzt TXUBLEB: Imperium Romanum I 254ff. (mit Angabe der alteren Lit.).
7 Belege bei KUNKEL~ RE 4A, 1384.
8 Vgl. TAUBENSCHLAG: Studi Bonfante I 377ff.
60 Recht und Privatrecht. § 35

4. Das formfreie Recht des wirtschaftlichen Verkehrs, das sowohl unter romi-
schen Burgern wiedem Auslander gegenuber Anwendung fand, bezeichneten die RO-
mer als i1t8 ge.,ntium; sie stellten ibm das ausschlielllich unter Burgern geltende
Recht als ius proprium civium Rmnanorum oder ius civile gegenuber 9. Dieser Sprach-
gebrauch ist fUr den modernen Betrachter millverstandlich. Das iU8 gentium war
nicht, wie man zunachst denken mochte, ein ubernationales Weltrecht, sondern
nationah:omisches Recht, und nicht einmal romisches Recht, das nur fUr den Ver-
kehr mit Nichtromern bestimmt war, sondern romisches Recht, das in erster Linie
unter BUrgern galt und nur daneben auch dem Auslander ohne commercium zu-
ganglich war. DaB man diese Rechtsnormen schlechthin als das "Recht der Yolker"
bezeichnete, ist nur begreiflich, wenn man sich klarmacht, daB die Remer mindestens
der alteren Zeit sich in die Eigenart eines fremden Rechts uberhaupt nicht hinein-
versetzen konnten. Wie sie die Gotter der Germanen mit wen eigenen Gottern
gleichsetzten, ohne den Abstand der religiosen Grundhaltung zu empfinden (sog.
interpretatio Rmnana) , so betrachteten sie auch das Recht anderer Volker durchaus
unter romis'chen Gesichtspunkten. So konnten sie z.B. den romischen Konsensual-
kauf, der zur Giiltigkeit keiner Form bedurfte, im Kaufgeschaft eines jeden fremden
Rechts wiederfinden und trotz seiner charakteristischen Eigenart als "ius gentium"
ansehen 10• - In einem anderen Sinne verwendete dann die griechisch beeinfluBte
Spekulation der ciceronianischenZeit den Begriff des ius gentium; sie lOste ibn ganz
yom positiven Recht und bezeichnete damit das Naturrecht, die von der Natnr allen
Menschen und Yolkern diktierte rechtliche und sittliche Grundordnung l l. Erst in
dieser Verwendung bedeutet ius gentium wirklich ein ubernationales Welt- und
Menschheitsrecht, ein Recht freilich, das, anders als das positive romische ius gen-
tium, sein Dasein nur in der Sphare philosophischer Abstraktion fiihrte.

H. Das subjektive Recht.

§ 35. 1. Recht im subjektiven Sinne oder subjektives Recht nennt man, wie wir
sahen (§32, 1), eine von der Rechtsordnung dem einzelnen Rechtsgenossen verliehene
Befugnis. Eine solche Befugnis kann verschiedenartiger Natur sein. Insbesondere
unterscheidet man zwei Hauptgruppen von subjektiven Rechten: Herrschaftsrechte
und Forderungsrechte. Das Herrschaftsrecht verleibt seinem Trager eine Ge-
walt, und zwar grundsatzlich eine ausschlieBliche Gewalt. Der Herrschaftsberech-
tigte kann befehlen, er kann innerhalb der ibm von der Rechtsordnung gezogenen
Grenzen nach Gutdunken mit dem Gegenstand seines Rechts verfahren. Fremde
Einwirkungen kann er verbieten: sein Recht wirkt also grundsatzlich gegen jeder-
mann; es ist ein "absolutes Recht". Das Forderungsrecht dagegen ist ein "re-
latives Recht"; es wirkt stets nur gegen eine bestimmte Person (den S.chuldner),
und diese Person ist dem Forderungsberechtigten (dem Glaubiger) nicht unter-

9 Der Begriff des ius civile hat hier einen anderen Sinn als in der Gegeniiberstellung mit
dem ius honorarium (S 8). Beide Verwendungen Iiegen auf ganz verschiedener Ebene. Dort
ha,ndelt es sich um die Entstehungsquelle, hier um den Geltungsbereich romischer Rechtsnormen.
Da jedoch das ius genti~lm sich in weitem Umfang im Rahmen der magistratischen Jurisdiktion
durchgesetzt hat, das ius propri'Um civium Romanorum dagegen in der Hauptsache aUf alter
Gewohnheit oder Gesetz beruht, decken sich die beiden Begriffspaare ius gentium - ius civile
und iU8 honorarium - ius civ-ile stofflich bis zu einem gewissen Grade.
10 SCHONBAUER: ZSSt. 49, 383ff. erklart das iu.~ gentium als das "neue freiere ungesatzte
Volksrecht, das in der Gemeinschaft des populus Romanus entstand, als sie den Mittelpunkt
der ,Welt' zu bilden begann (S. 394)." Diese Deutung trifft materiell durchaus zu, bietet aber
keine haltbare Erkliirung der riimischen Terminologie.
11 Cic. de off. 3, 69; GaL 1,1; D. 41, 1, 1. - Die bei UIp. D.I, 1, I, 2£f. erscheinende Drei-
teilung in ius civile, ius gentium (die allgemeine menschliche Rechtsordnung) und ius naturale
(die allen Lebewesen, Tieren wie Menschen, gemeinsamen Instinkte) hat PEROZZI: 1st. I 2,91
(bes. Anm. 2) mit guten Griinden ala nachklassisch angesprochen.
135 Das subjektive Recht. 61
worfen, sondern gleichgeordnet: Der Glaubiger kann dem Schuldner nicht nach Be-
lieben befehlen, er darf von ihm lediglich eine bestimmte Leistung verlangen. Mit
der Erbringung diaser Leistung ist der Inhalt des Forderungsrechts erschOpft und die
rechtliche Beziehung zwischen Gl8.ubiger und Schuldner aufgehoben. - Der Gegen-
satz zwischen Herrschaftsrechten und Forderungsrechten durchzieht unser ganzes
Privatrechtssystem, er beherrscht auch den systematischen Aufbau der Privat-
rechtsordnung: Familienrecht und Sachenrecht sind Gebiete, in denen Herrschafts-
rechte iiber Personen und Sachen im Vordergrunde stehen; so sind das Eigentum
und die Rechte an fremden Sachim Herrschaftsrechte an Sachen (dingliche Rechte),
die elterliche Gewalt und das Recht des Vormunds an der Person des Miindels
Herrschaftsrechte an Personen. Das Gebiet der Forderungsrechte aber ist das
Schuldrecht.
2. Die scharfe Scheidung zwischen HerrschaftB- und Forderungsrechten ist eine
der wichtigsten Errungenschaften des romischen Rechts. Sie ergab sich' aus der
doppelten Tatsache, daB in Rom von jeher die fiir das Herrschaftsrecht charakte-
riStischen Gewaltverh8.1tnisse besonders sinnf8.llig ausgebUdet waren1, und daB das
romische Recht eine reichere und konsequentere Gestaltung der schuldrechtlichen
Beziehungen hervorbrachte ala andere Rechtsordnungen. Aber auch in Rom ist
diaser Zustand nicht urspriinglich. Auch bier hat sich vielmehr das Forderungsrecht
erst im Laufe der Entwicklung als etwas Besonderes neben das Herrschaftsrecht
gestellt. Am Anfang dieser Entwicklung steht allein das Prinzip der Herrschafts-
macht. Auch die schuldrechtliche Beziehung erschlen als ein Gewaltverh8.ltnis:
der Sohuldner war dem Gl8.ubiger gegeniiber gebunden (obUgare); er war der Gewalt
des Glaubigers verfallen, wenn er sich nicht durch Erbringung einer Leistung aus-
loste (sower-e). Mit anderen Worten: das schuldreohtlicheVerh8.1tnis wurde nioht
von der Seite des Leistensollens, der Verpflichtung, sondem, wie in allen primitiven
Rechten, von der Seite der Haftung aus gesehen 2• Erst allmahlich trat statt der
Haftung der Gedanke der Schuld, des Verpflichtetseins, in den Vordergrund 3 ; die
Haftung wurde zur bloBen Sanktion des Schuldrechtsverh8.ltnisses, zum Mittel der

1 Vgl. WlINGEB: Hausgewalt u. Staatsgewalt (Miscellanea. Ehrle, 1925).

B Den begrifflichen Oegensatz von Schuld unci Haftung entwickelte zuerst BlUNZ: Pando II B
Iff. Er ist dann zur Grundlage fiir za.hlreiche Untersuchungen iiber das germanische Schuld-
recht geworden; vgl. statt aDer GIlIIBXB: Schuld U. Haftung (1910). FUr das griechische Recht
wurde er von PABTSOll: Griech. Biirgschaftsr. I (1909), fiir die orlentalischen . Rechte von
KOSCHAKEB: Babylon.-assyr. Biirgschaftsr., ein Beitr. z. Lehre V. Schuld u. Haftung (1911)
verwertet. Zum rOmischen Recht vgl. auBer B1UNZ: KBmscmu:a: Erfiillung I 21ff; COllNIL:
Mel. Girard I 199ff.; RABEL: Grundz. d. rOm. Privatr. 453f.; STEINEB: Datio in soilltum (1914);
KOSOBAB:EB: ZSSt. : 7, 348ff.; BESELEB: Beitr. IV 92ff.; ZSSt. 40, 396ff.; 49, 404ff.; 03, 398ff.;
Opora (1930) 17ff.; SmEB: ROm. Privatr.l64ff. Die reiche italienische Lit. iiberden Obligations-
bellriff (fiir die iedoch das Problem Schuld und Haftung zumeist stark hinter anderen Fragen
zuriicktritt) findet man bei 8JaGB:B: Studi Bonfante m 502ff.; hinzugekommen ist neuerdin@ das
gelehrte Werk von LuzzATTo: Per una ipotesi sulle origini e la. natura delle obbligazioni rom. (Fon-
dazioneCastelli 8, 1934. L. sieht die Wurzel der ramischen Obligation aUS8chlieBlich in derdelik-
tischen Haftung). tiber HAGEBBTBOM: D. rOm. Obligationsbegriff i. Lichte d. aUg. ram. Rechtsan-
schauung vgl. K UNXEL: ZSSt. 49, 479ff.; BINDER: Krit. Vjschr. 2~,269ff.-Namentlich in der ger-
manistischen Lit. werden Schuld und Haftung aIs nebeneinander existierende, verschiedenar-
tige Wurzeln des Obligationsbegriffes aufgefaBt (so auch JoRS in der Voraufl.), in Wahrheit
handelt es sich aber in der Hauptsache um ein geschichtliches Nacheinander. Dcgmatisch
gesehen bilden Schuld und Haftung eine organische Einheit: die nicht erfiillte Schuld entwickelt
sich zur Haftung. Bei der Betrachtung dieser Einheit sieht eine primitivere Zeit, die das Recht
in Machtverhiiltnissen denkt, vorwiegend das Moment der Haftung; eine Zeit dagegen, die in
der Rechtsordnung ein System von Rechten und Pflichten erblickt, wird den Nachdruck auf
das Forderndiirfen und das Leistensollen, d.h. auf die Schuld, legen.
a DaB der Begriff der Schuld in Rom immerhin verhiiltnismiiJ3ig friih hervorgetreten ist,
lehrt jetzt die auf dare oportere gestellte Spruchformel der legi8 actio per iudiei8 postulationem,
die im Gaiusfragment PSI XI, 1182, 185ff. iiberliefert ist und von Gaius (ebd. 181 ff.) ausdriicklich
auf die Zwoiftafelgesetzgebung zuriickgefiihrt wird; vgl. LEVY: ZSSt. 04, 3OOf.
62 Personen. §§ 36,37

GIaubigerbefriedigung bei Ausbleiben der Erfiillung. Zugleich trat die Haftung

mit Leib und Leben, die fiir das altere Stadium der Entwicklung wesentlich war,
mehr und mehr hinter der VolIstreckung in daa Vermogen zuriick. In spatrepubli-
kanisch-klassischer Zeit war dieser UmbildungsprozeB bereits volIendet; nur in
Einzellieiten, vor allem in der Terminologie, wirkte die urspriingliche Auffassung
noch nach (§ 100, 2).

Zwei tes Kapi tel.

Personen.
I. Natiirliche Person en.
§ 36. Grundsiitzliches. 1. Person oder Rechtssubjekt, d. h. Trager von Rechten
und Rechtspflichten, ist in erster Linie der Mensch, und zwar der freie Mensch. DaB
aIle Menschen frei und darum Rechtssubjekte seien, ist ein Postulat des Naturrechts,
das erst in der Neuzeit volle rechtliche Anerkennung gefunden hat. Das romische
Recht des Altertums unterschied Freie (homines liberi) und Sklaven (servi).
2. Auch der freie Mensch war nach der Grundauffassung des Altertums nicht
allein kraft seiner Freiheit Trager von Rechten und Pflichten, sondern nur als Glied
einer Gemeinschaft. Dies tritt namentlich in der Gestaltung des alteren romischen
Rechts scharf hervor: N ur das voll berechtigte Mitglied der romischen Burger-
gemeind~ hatte am Recht der romischen Burger (ius Quiritium, ius civile) teil. Erst
allmahlich entwickelte sich daneben eine Rechtsgemeinschaft mit den freien An-
gehOrigen anderer Staatswesen (§§ 33f.). Auch innerhalb der romischen Burger-
gemeinde war die privatrechtliche StelIung des einzelnen, je friiher, desto starker,
von der ZugehOrigkeit zu engeren Verbanden abhangig, deren Kreise durch Ab-
stammung und Ehe bestimmt waren. Der engste dieser Verbande war die Familie,
ein "herrschaftlicher Verband", der dem absoluten Regiment des Hausvaters (pater
familias) unterstand; sie blieb im ganzen Verlauf derromischen Rechtegeschichte von
wesentlicher Bedeutung fur die privatrechtliche Stellung des Einzelnen. Friih ver-
blaBt ist dagegen die Rolle, die in der Urzeit einmal das Geschlecht (gens) gespielt
haben muB, und auch die privatrechtlichen Unterschiede der Stande (Patrizier und
Plebejer) reichen kaum in die historische Zeit hinein.
§ 37.-Familie. 1. Das Wort familia hat eine eigenartige Begriffsentwicklung
durchgemachtl. Unmittelbar verwandt mit famulus, bedeutete es zunachst wohl
das Gesinde, das der Herrschaft des Hausvaters unterstand und sowohl die freien
Hausgenossen (libe-ri, die "Freien" = die Kinder) wie die Knechte (servi) umschloB2.
Dann differenzierte sich die Verwendung von familia in derselben Weise, wie sich
auch das Gewaltrecht des pater familias in die Hausgewalt uber die freien An-
gehOrigen und das Eigentum an den Sklaven spaltete. Einerseits bedeutete familia
nunmehr die Sklavenschaft und dann weiter, zusammen mit der Bezeichnung fiir

1 Die folgenden Bemerkungen iiber den Begriff der familia weichen von der Ansicht
MOMMsENs: (Rom. Staatsr. III 10, Anm.2) insofern ab, ala sie da.von ausgehen, daB auch die
freien Hausgenossen von Anfang an von dem Begrif£ der familia erfaBt wurden: dies entspricht
BOwohl der spateren Wortbedeutung, wie der urspriinglichen Einheit der Hausgewalt. Die
Bezeichnung der gewaltunterworfenen Kinder und der uxor in manu ala sui ist sicherlich ver-
haltnismaBig jung: sie gehort dem Recht der Erbfolge an und steht im Gegensatz zum Begriff
der AuBenerben (extranei). - Den Hinweis auf die Herkunft des Wortes liberi, der die hier
entwickelte Auffassung stiitzt und erlautert, verdanke ich Herm. FRANKEL. - 1m wesentlichen
wie Mommsen: WLASSAK: Studien z. altrom. Erb- und Vermachtnisr. I (Sb. Akad. Wien 216,2)
31. Vl!l. ferner A. SEGRE: Ricerche di dire ered. rom. 73£., 1930.
B Hiermit wird der Annahme von MITTEIS: (Rom. Privatr. I 73ff., bes. 79ff.), daB die Be-
ziehung von familia auf das Vermogen alter sei, als die auf den Personenkreis der Hausgenossen,
entschiedener widersprochen ala in der Voraufl.
§37 63
den Viehbesitz, pecunia 3 , oder auch a.llein', das Vermogen schlechthin. Andererseits
hieB auch die Gemeinschaft. der dem poier familias unterworfenen Freien familia.
Nur mit dieser letzten Bedeutung haben wir es im folgenden zu tun.
2. Zur familia gehOrten diejenigen Personen, die der Hausgewalt des poier
familias unterstanden (IDp. D. 50, 16, 195, 2):
a) die Ehefrau, sofem sie nicht in gewaltfreier Ehe lebte, wie dies schon in spit-
republikanischer Zeit die Regel war (vgl. § 176,1). Die gewaltun~rfene Ehefrau,
und zwar urspriinglich nur sie, hieB mater familias.
b) die Kinder und Kindeskinder des. poier familias, vorausgesetzt, daB sie in
vollgiltiger Ehe (iuum matrimonium) erzeugt waren; femer deren Frauen, 80weit
sie nicht in gewaltfreier Ehe lebten.
c) an Kindesstatt angenommene Personen (§ 186, 3), spii.ter auch legitimierte
uneheliche Kinder (§ 178).
d) Freie, die sich dem poier familias gegeniiber in catUa '"/D/ncipU befanden, d.h.
Kinder aus fremdem Hause, die von ihrem Gewalthaber an ibn verii.uBert waren
(§ 184, 4).
3. Die Hausgewalt des pater familia8 6 hieB urspriinglich wohl in allen
ihren Anwendungsfillen manU8. In dar Zeit, aus der unsere tiberlieferung stammt,
verstand man jedoch unter manU8 nur lloch die Gewalt iiber die Ehefrau. Hinsicht-
lich der Kinder· und Enkelkinder sprach man von patria poteBta8. Wir beobachten
hier wiederum den gleichen DifferenzierungsprozeB, der auch die Herrschaft iiber
Sklaven und Freie im BewuBtsein der Rechtsgenossen zu verschiedenen Tatbestii.nden
werden lieB. Aber trotz der Differenzierung in der Terminologie und auch in der
Einzeiausgestaltung trat noch im Rechte der historischen Zeit die Einheit der Haus-
gewalt klar hervor. Folgendes sind ihre Grundelemente:
8 So in der Formel des teBtamentum per aes et libmm (Gal. 2, 1(4). VgI. farner Rhet. ad Her. I,
23; Cie. de inv.2, 148 (beide Stellen geben indessen vermutlieh den Wortlaut der ZwOHtafeln
nicht riehtig wieder); Cie.de leg. 3,7; Fest.p.318 s.v. sl.lCrtJlae; Tac. hist. 4,2; Gell.l,9,12
u. 2, 24, 11. S. aueh die lea: OSCG tab. Bantinae 22: famelo in(im) ei(tuo) = fam,'Ua et pecunia
(BBUNS: Fontes 17. 52).
, Der unterschiedslose Gebraueh von familia und pecunia ffir das GesamtvermOgen steht fest
fiirdieKaiserzeit:vgl. Ulp.D. 5O,16,195;D. 36,1,1~, 8(familia); Gal. 3, 124;Cela.D. 50,16, 97;
Ulp. D. 50, 16, 178; Herm. D. 50, 16, 222 u. a. (pecunia). Er darf wohl ohne Bedenken aueh schon
ffir die jiingere Republik vermutet werden. Einen Beleit daffir bietet vielleieht die lea: OSCG tab.
Bantinae (vor 118 v. Chr.), die zweifellos vom romisehen Gesetzesstil maBgebend beeinfluBt,
wenn nieht gar aus dem Lateinischen ti.bersetzt ist. Bier wird die in lateinischen Gesetzen dieser
Zeit iibliehe Formel si quis magistrat'U8 multam inrogare roZet, dum minoris partis familias tazat,
liceto (vgl. BBUNS: Fontes I' Nr.9, 12; Nr. 3 a.E.) unter Verwendung von eituo wiedergegeben
(Z. 13, 18,27), wihrend andererseits eituo in der tThersetzung des lateinischenfamt'lia pecuniaque
nieht fiir familia, sondem fiir pecunia eingesetzt ist (Z. 22; vgl. o. Anm. 3). Ob etwa die ZwOH-
tafeln (und iiberhaupt die altrepublika.niBche Gesetzgebung, vgl. die lea: ValeriaHoratia, 449 v. Chr.,
bei Liv. 3, 55) einen Unterschied zwischenfamilia und pecunia gemacht haben und welehen, muB
dahinstehen. Die vleHach verlretene Meinung (Im:BING, KABLoWA, BoNFANTE, MrrrEIS, SmEB
u. a.; Nachweise 8. b. WLASSAlt: Stud. z. altrOm. Erb- u. VermAchtnisr. 17, Anm. 14, vgl. femer
dort 35ff.), famiUa habe die res mancipi, pecunia die res neC mancipi bezeiehnet, ist eine Hypo-
these, die deb. in Frage stehenden ZwliHtafelsitzen (tab. V 3, 4, 5, 7) einen sehr verwiekelten In-
halt gibt und nirgends einen Bieheren Anhaltspunkt in den Quellen hat - ganz abgesehen von
der unsieheren tlberlieferung des Gesetzeswortlauts (s. u. Anm. 7). Aueh der neuerdings von
WLASSAlt 1lIltemommene Versueh, familia als gebundenes, der Gesamtheit der freien Haus-
genossen gehOrendes Familiengut, pecunia ala Alleineigentum des pater familias zu erweisen
(ahnlieh schon SmEB: Rfim. R. II 328f.; s. aueh ZSSt. 64, 410ff.), kaun m. E. nieht anders
beurteilt werden; vgI. dazu u. Anm. 7. JOBS: i. d. Voraufl.43, Anm. 3, 225 nimmt an,
daB die ZwoHtafeln familia im Binne des GesamtvermOgens und pecunia ala Bezeiehnung der
einzelnen Vermiigensgegenstii.nde gebraueht hatten. VgI. femer noeh SOLAZZI: Dir. ered. rom.
I 34ff., mit dem der Bearbeiter in der Ablehnung der Gleiehsetzung von familia und reB mancipi
(41 u. a.) einig ist, dessen Rekonstruktionsversuehe an den ZwOHtafelsitzen jedoch ohne trag-
fahige Grundlage bleiben; sehlieBlieh BESELEB: ZSSt. 54, 322f., dessen Urteil mit dem o. Ausge-
fti.hrten weitgehend iibereinstimmt.
& VgI. WENGEB: l\fiscellaneaFr. Ehrle(Studietesti88, 1924) Iff. Weitere Lit. bei§ 184u.I94.
64 Personen. § 37

a) Die prinzipielle unumschrankte Herrschaft des pater Jamilias iiber die Gewalt-
unterworfenen. Sie reichte biB zur freien Entscheidung iiber Leben und Tod (ius
vitae necisq'll.e). Der pater Jamilias konnte nach Ermessen strafen, verauBern, roten.
Die Gewaltunterworfenen hatten gegen ihn keinerlei Rechtsanspruch (vgl. § 184).
b) Die unbeschrankte Herrschaft des pater familias iiber das gesamte Hans-
verm5gen, im klassischen Recht geradezu im Sinne eines Alleineigentums verstanden,
urspriinglich jedoch, wie einzelne Zeugnisse noch aus klassischer Zeit beweisen 6, nur
ein ausschlieBliches Verwaltungs- und Verfiigungsrecht des Gewaltha,bers iiber das
gemeinsame Eigentum der freien Hausgenossen 7 • Beispruchsrechte der Kinder, wie
sie das griechische und das germanische Recht kannte, hat es in Rom, soweit wir
in die Vergangenheit zuriickblicken konnen, niemals gegeben. Die Mitberechtigung
der Hausgenossen realisierte sich vielmehr erst beim Tode des pater familias. Erst
in diesem Augenblick erlangten die gewaltfrei werdenden Hauskinder ihrerseits die
freie Verfiigungsmacht iiber ihren Anteil. Blieb dann das Familiengut ungeteilt,
so entstand eine eigentiimliche Vervielfiiltigung der vermogensrechtlichen Haus-
gewalt, indem nun jeder der Mitberechtigten fiir sich allein die volle Verfiigungsmacht
iiber das Gemeinschaftsgut erlangte (GaL in PSI XI 1182, 9ff.; vgl. u. § 151, 1), ein
Recbtszustand, dem auf staatsrechtlichem Gebiete die Konkurrenz der Amtskollegen
in der Ausiibung der magistratischen Gewalt genau entspricht s. - Solange der
Hausgenosse der Gewalt eines pater familias unterstand, konnte er zwar Recbts-
geschafte vornehmen (er war also, wenn erwachsen und geistig gesund, voll ge-
schiiftsfiihig; vgl. § 51); aber alles, was er dabei erwarb, fiel obne weiteres der ans-
schlieBlicben Verfiigungsmacht bzw., im Sinne der jiingeren Vorstellung, dem Eigen-
tum des pater familias anbeim (Gai. 2, 86; Ulp. 19, 18). Hiervon bildete auch der
hiiufige Fall keine Ausnahme, daB der pater familias seinem Gewaltunterworfenen
ein Sondergut (peculium) 9 zu eigener Verwaltung und Bewirtschaftung iibertrug,
ihn etwa mit dem Betrieb eines Gewerbes betraute oder ihm gar ein Kapital zu
heliebigell Unternebmlmgen iiberlieB. t'ber ein solches Sondergut komlte der Ge-
waltunterworfelle wobl frei verfiigen 10 ; aber seine Verfiigungsmacht war nur eine
6 Vgl. Gai. 2,157; Paul. D. 28,2, 11; dazu bes. RABEL: ZSSt.OO, 326ff.
7 DaB e8 zur Zwolftafelzeit daneben auch noah freies Eigentum des pater familia~ gegeben
habe, behauptet 'VLASSAK: Studien z. altrom. Erb- u. Vermachtnisrecht I: Das gebundene Haus-
vermogen sci die familia, das Alleineigentum des pater familiaB die pecunia; mit dem Untcrschied
von r~ mancipi und r~ nec mancipi sci der Gegensatz dieser beiden Giitermassen nicht schlecht-
hin identisch. Dies alles ist indessen durchaus problematisch: 1. Die Quellengrundlage ist sehr
unsicher. Nach WI. ist pecunia in tab. V 3 spatere, wenngleich sinngemaBe Zutat (S.4, 19),
in tab. X 7 untechnisch gebraucht (S. 5, Anm. 10), echt und technisch im Sinn von Eigcngut also
nul' in tab. V 7; diese Stelle ist abel' nul' bei Cic. und dem Auct. ad Her. iiberliefert, zusammen mit
einer Version von tab. V 4 u. 5, die von Wl. und anderen mit Recht als ungenau abgelehnt
wird. Hatten wir aueh fiir tab. V 7 eine von Gaius odeI' Ulpian iiberlieferte, andel'S lautende
Variante, 80 ware vielleicht der Theorie ,no von vornherein del' Boden entzogen. - 2. Ge-
rade tab. V 7 erhiilt durch ,YI. Deutung der pecum'a cinen sehr merkwiirdigen Inhalt: Der
curator furiosi soli nul' die Person und das Eigenvermogen des Geisteskranken in seiner Gewalt
gehabt haben, nicht auch die familia; damit wird 'clie cura furiosi srhlie13lich zu einem durchaus
altruistischen Gebilde (vgI. S. 13), was in dieser alten Zc>it kaum gIaubhaft ist. Beziiglich des
Schicksals del' familia des Geisteskranken sieht sich Wl. zur Vcrmutung einer vorwegge-
nommenen Erbfolge gezwungen, fiir die es ganzlich an Anhaltspunkten gebricht (WI. selbst
S. 10: "ungeniigend gestiitzte Yermutungen"). - Noch eigenartiger ist das Ergebnis, daB eine
gesetzliche Erbfolge in die pec1tnia iiberhaupt gefehlt habe, diese vielmehr, wenn nicht durch
Vcnnachtnisse vergeben, r~ nu1Hus geworden sei (S. 16); wie unwahrscheinlich das ist, bedarf
keiner Ausfiihrung. - 4. Auch die Auslegung der auf das Testament beziiglichcn Zwolftafel·
norlllell (V 3, 4) halte ich nicht flir unbedenklich; hieriiber s. u. § 200, Anm. 6,
8 Eine gesamthanderische V crfiigungsmacht del' .l\fitberecht,igten ware mit dem Absolutismus
del' romischen Hausgewalt ebenso unvereinbar gewesen wie ein Beispruchsrecht del' Hauskinder
(s.o.).
9 .l\frcOLIER: Pecule et capacite patrimoniale 1932; hieriiber Bericht von KASER: ZSSt. 54, 392ff.
10 Hierzu vgl. LONGO: Arch. giur.4. Ser., 16, 184ff.; Bull. 38, 29ff.; ALBERTARIO: Studi dir.
rom. I 139ff.
§.38 Agnation-und Gesohlecht. 65
abgeleitete Verfiigungsmacht, und sie war jederzeit widerruflich: Das Sondergut
blieb also, yom Standpunkt der klassischen Betrachtungsweise, Vermogen des Ge·
walthabers und konnte von ibm jederzeit eingezogen werden (ademptio peculii).
c) Die grundsii.tzliche Unverantwortlichkeit des paJR:r JOImilia8 fiir Verbindlich·
keiten seiner Gewaltunterworfenen. Sie entspricht dem reinen Machtcharakter der
romischen Hausgewalt und hat sich nur teilweise unter dem Druck jiingerer An·
schauungen und Bediirfnisse einschranken lassen. FUr Geschaftsschulden der Ge·
waltunterworfenen haftete der pater !OImilia8 nach altem Zivilrecht iiberhaupt nicht
(Gai. D. 50,17, 133), nach jiingerem honorarischem Recht nur unter g!LIlZ be·
stimmten Voraussetzungen (§ 164ff.). Delikte der Gewaltunterworfenen fielen ibm
nur dann zur Last, wenn er mch der Verfolgung des Taters in den Weg stellte; darum
konnte er sich stets durch Auslieferung des Titers von der eigenen Haftung befreien
(§ 170).
4. Von den Sklaven unterschieden sich die freien Hausgenossen des pater Jamilias
allezeit durch ihr Biirgerrecht und durch ihr Anrecht auf das Hausvermogen und auf
kiinftige Selbstandigkeit. Sie waren die geborenen Herren, so wie jene die geborenen
Knechte waren. Solange aber der pater !amilia8 lebte, waren die freien Gewalt.
unterworfenen zivilrechtlich kaum besser gestellt als die Sklaven. Personlich waren
sie lediglich Objekte seiner Herrschaftsmacht und in vermogensrechtlicher Hinsicht
vollkommen von ihm abhangig, nach klassischer Auffassung sogar grundsatzlich
eigenen Vermogens nicht fahig. Hierbei blieb es, bis in der spaten Kaiserzeit die alte
Familiengewalt unter der Einwirkung hellenistischer und christlicher Vorstellungen
verblaBte. Erst in diesem Zeitpunkt verlor der Grundsatz seine Giiltigkeit, daB nur der
Gewaltfreie (homo 8ui iuri8), nicht auch der Gewaltunterworfene (homo alieni
iuri8) in vollem Sinne Trager von Rechten und Pflichten sein konne.
§ 3S. Agnation und Geschlecht. 1. Die Gestaltung der romischen Familie war
zugleich der Ausgangspunkt fiir das Verwandtschaftssystem des alteren romischen
Rechts. Sein Grundbegriff war die Agnation. Agnatisch verwandt waren diejenigen
Personen, die unter der gleichen Hausgewalt standen oder gestanden hatten, wenn
der gemeinsame pater!amilia8 noch lebte. In diesem Sinne waren agnati: Geschwister;
Neffe und Vatersbruder; Vettern, die im Mannesstamme verwandt waren usw.;
auch die in der Hausgewalt ihres Gatten stehende Frau war Agnatin ihrer Kinder
und Enkel1 •
2. Die Gesamtheit aller agnatisch verwandten Personen bildete das Geschlecht
(gens)'. Zwischen Agnaten und Geschlechtsgenossen (gentiles) bestand sonach kein
innerer Unterschied. Da man aber nur solche Angehorige eines Geschlechts als
Agnaten bezeichnete, deren Verwandtschaft noch als eine lebendige Familien.
zugehOrigkeit empfunden wurde, stand der weitere Kreis derjenigen Geschlechts.
genossen, die lediglich durch die Gemeinsamkeit des Namens und durch entfernie
Erinnerung miteinander verbunden waren, in einem mehr tatsachlichen aIs begriff-
lichen Gegensatz zu dem engeren Kreise der Agnatell. In historischer Zeit hatte der
gentilizische Verband nur mehr sakrale und politische Bedeutung; die sparlichen
privatrechtlichen Wirkungen gentilizischer Verwandtschaft, die noch im Rechte
der Zwolftafelzeit bestanden3 , sind friihzeitig verschwunden. In vorgeschichtlicher
Zeit mag die privatrechtliche Rolle der gens sehr viel groBer gewesen sein: Nament.
1 Ausseheiden aus dem Familienverband durch Emanzipation (§ 186, 4), Adoption und Arro.
gation (§ 186, 3) und dureh conventio in manum der Tochter (§ 176) verniohtete aueh die agnatische
Verwandtschaft.
I VgI. BONFANTE: Ser. giur. varii I Iff., 18ff.; II 260ff.; Storia del dire rom. I 6Off. u. ander-
warts; ABANGIO-RUIZ: Le genti e Ia eitta. (Annuario della R. Univ. di Messina 1913-14) 9ff.;
KUBLER: RE 6, 1176ff.; LUZZATTO: Per una ipotesi sulle origini e Ia natura delle obligazioni
romane (Fondazione Castelli 8, 1934) 27ff. mit ausfiihrlieher Bibliographie.
a Namlieh das Erbrecht derGentiIen (§ 196, Ie) und ihr Recht zur Vormundsehaft (§ 188,1)
und l'fIegschaft (§ 193,2)•
.Jora·Kunkel·Wenger, RlImllches Recht. S.A.uf). 5
66 Personen. §§ 39,40

lich hat man mit der Moglichkeit zu rechnen, daB urspriinglich das Grundeigentum
der gens und nicht dem einzelnen pater familias zustand (vgl. § 67, 3).
§ 39. Blutsverwandtschaft und Schwagerschaft. 1. 1m Laufe der romischen
Rechtsentwicldung und in engem Zusammenhang mit dem Zerfall der gentilizischen
Verbande und mit der Auflockerung der Familie trat das altromische Verwandt.
schaftssystem der Agnation mehr und mehr hinter dem System der Blutsverwandt-
schaft (cognatio) zuriick. Kognaten waren aIle diejenigen Personen, die durch Ge-
burt und Zeugung verbunden waren. Der in der Hausgewalt des Vaters stehende
Sohn war sonach mit den Angehorigen seiner Mutter zwar nicht agnatisch, wohl
aber kognatisch verwandt. Die kognatische Verwandtschaft war entweder grad-
linig in auf- oder absteigender Linie (Vorfahren: asceruiente8, und Nachkommen:
de8cendenteB); oder sie war eine Verwandtschaft in der Seitenlinie, dies letzte dann,
wenn es sich um zwei Personen handelte, die beide von einer dritten abstammten
(Geschwister; Onkel bzw. Tante und Neffe bzw. Nichte; Yettem und Basen usw.).
Die Nahe der Verwandtschaft bestimmte sich nach der Zahl der sie vermittelnden
Erzeugungen oder Geburten (* tot gradus quat generatione8).
2. Nicht verwandt, sondem verschwagert (adfines) waren Ehegatten unterein.
ander und mit den Kognaten des anderen Teils.
§ 40. SklavereP. 1. Die soziale und rechtliche SteHung des Sklaven ist nicht zu
allen Zeiten der romischen Rechtsentwicklung die gleiche gewesen. Auf dem alt.
romischen Bauemgut lebte der unfreie Knecht in enger Gemeinschaft mit den freien
Hausgenossen; er teilte mit ihnen die Arbeit und aB mit ihnen das gleiche Brot 2 •
Erst die Entstehung von groBen Plantagen, Manufakturen und Bergwerken seit der
hochrepublikanischen Zeit lieB fiir die Masse der Sklaven jedes personliche Verhii.lt-
nis zum Herm verschwinden und machte den unfreien Arbeiter zu einer bloBen Re.
cheneinheit im wirtschaftlichen GroBbetrieb. Dieser sozialen Entwicklungsstufe ge-
horen die groBen SklavenaufstiLnde an und die Berichte fiber sinnlose MiBhandlungen
von Sklaven, die freilich nicht unbesehen ala ein Bild der normalen ZustiLnde ge-
nommen werden diirfen 3 • Ihr entspricht auch die rechtliche Behandlung des Sklaven
ala Sache, deren brutale Durchfiihrung uns ala ein charakteristischer und wenig sym-
pathischer Zug des romischen Rechts erscheint 4 • Die sozialen Bestrebungen des
Kaisertums haben mancherlei gemildert, ohne den Grundcharakter der Sklaverei
zu verandem. In der SpiLtzeit trat neben die eigentliche Sklaverei die kaum minder

1 Umfassende juristiache Monographie (auf die fiir dasFolgende ein ffir allemal verwiesen wird) :
BuCKLAND: The Roman law of slavery (1908). Zu den PIl-Pyri: TAUBENSCHLAG: ZSSt. 50, 14Off.
'Oberdie wirtsqhaftIiche und 80ziale Bedeutung der Sklaverei: JHElUNG: Geist. d. rom. R. II (1) "
166ff.; MARQUARDT: Privatleben d. Romer I B, 135ff.; FRIEDLANDER: Sittengesch. 11 9 , 266ff.;
WEBER, M.: ROm. Agrargesch. 236ff.; MEYER, ED.: IG. Schr. 79ff., bes. 169ff.; SEECK: Unter-
gangd. alten Welt! 308f!.; WILCKEN: Ostrakal 681fl. (Agypten); GSELL: Melanges Glotz I 397ff.
(Provinz Afrika). - Sehr problematisch sind die Ausfiihrungen von LEVy-BRUHL: Rev. gen. du
droit 00, Iff. iiber das urspriingliche Wesen der Sklaverei.
I Dem entspricht es auch, daB die an einem Sklaven veriibte Korperverletzung in den ZwoH-
tafeln (tab. II-IV) nur hinsichtlich der Bemessung der BuBe anders behandelt wurde als die
Verletzung eines Freien. Zwei Jahrhunderte spater hat sich die Anschauung grundlegend ver-
andert: die lex Aquilia (§ 158) behandelt die Verletzung eines Sklaven als Sachbeschadigung.
a In aller Regel gebot schon das eigene Interesse des Herrn, sich die Arbeitskraft des Sklaven
zu erhalten. Zu welchen Harten jedoch die Furcht vor den Sklaven fiihren kounte, zeigt das
8enatua C01I8Ultum Bilanianum (10 n. Chr.), das fur den Fall eines gewaltsamen Todes des Herrn
allen Sklaven, die sich zur Zeit des Mords unter demselben Dach befunden hatten, mochten sie
Bchuldig oder unschuldig sein, die Todesstrafe androhte, wenn die Untersuchung nicht ergab,
daB sie dem Herrn unter Einsetzung ihres eigenen Lebens nach besten Kraften Hille geleistet
hatten (vgl. Tac. Ann. 14, 42--45). Zum Bilanianum vgl. auch LUZZATTo: Studi Ratti 545ff.
, Die grundsii.tzlich schrankenlose Willkiir des Herrn findet ihren Ausdruck in dem bekannten
Wort des luvenal (6, 223): hoc 0010. 8ic iubeo, 8it pro ratione voluntaB.
 §4O Sklaverei. 67
driickende Horigkeit des an die Scholle gebundenen Kleinpichters (colonm)6. Das
Sklavenrecht der klassischen und nachklassischen Zeit ist im folgenden m seinen
Grundziigen darzustellen.
2. Der Sklave war rechtsunfihig. Er stand aIs Sache im Eigentum seines Herm;
alIe Grunds8.tze des Sachenrechts fanden auf ihn Anwendung. Freilich waren in der
Kaiserzeit der willkiirlichen Ausiibung des Eigentums am Sklaven gewisse Schran-
ken gesetzt8: grundlose Totung wurde bestraft, und in Fillen schwerer MIDhand.
lung des Sklaven wurde der Herr zur VeriuJ3erung gezwungen. Gleich den freien
Gewaltunterworfenen konnte der SkIave Rechtsgeschifte vornehmen; was er dabei
erwarb, fiel ins Vermogen des Herm; eine zivilrechtliche Haftung erwuchs dem Herm
nur aus den Delikten des Sklaven, und von ihr konnte der Herr sich stets durch Preis-
gabe des Sklaven befreien; aus Rechtsgeschiften des Sklaven haftete der Herr nur
im Rahmen gewisser pratorischer Rechtsnormen (vgl. § 58, 3 und die dort gegebenen
Verweisungen).
3. Die wichtigsten Entstehungsgriinde der Sklaverei waren:
a) Geburt von einer Sklavin. 1m klassischen Recht wurde indessen die
Freiheit des Kindes schon dann anerkannt, wenn die Mutter zur Zeit der Empfii.ng-
nis oder wii.hrend der Schwangerschaft, sei es auch nur voriibergehend, frei gewesen
war (Paul. sent. 2, 24, 2, 3; Marcian D. 1,5,5,2-3).
b) Kriegsgefangenschaft. Die Gefangenen fielen, wie aIle Kriegsbeute 7 ,
ohne Riicksicht darauf, wer sich ihrer bemichtigt hatte, dem Staat zu, der sie ent-
weder im eigenen Dienst verwandte (Berm publici), verkaufte (Bub corona vendere)
oder auch den siegreichen Soldaten zu Eigentum zuteilte. Doch geschah dies letzte
bei Gefangenen seltener aIs bei anderen Beutestiicken.
c) Entziehung der Freiheit zur Strafe. Sie war schon in der Republik
dem offentlichen wie dem Privatrecht bekannt. So wurde z.B. seit alters der Biir-
ger, der sich der Schatzung oder der Aushebung entzog, yom Magistrat in die SkIa-
verei verkauft. Ebenso konnte nach dem Zwolftafelgesetz der auf handfester Tat
ergriffene Dieb verknechtet (tab. VITI 14) und der verurteilte Schuldner, der seinen
Gl8.ubiger nicht befriedigte, von ihm ins Ausland (tram Tiberim) verkauft werden
(tab. ITI 5) 8. - In der Kaiserzeit waren diese FaIle ohne praktische Bedeutung. Aber
auch das jiingere Recht kannte den Freiheitsverlust teils aIs selbstiindige, teils aIs
Begleitstrafe:
IX) Wenn ein Biirger sich aIs Sklave hatte verkaufen lassen, um nach Wieder-
erlangung der Freiheit den Kaufpreis mit dem VerauJ3erer zu teilen (ad pretium
participandum), sollte der Magistrat den FreiheitsprozeB (vindicatio in liberlatem)
nicht zula.ssen. Der Verkaufte blieb also Sklave (Ulp. D. 40, 12, 7 pr.; Marcian
D. 1,5, 5, 1).
fJ) Nach einem 8enatm conBUltum Claudianum (52 n. ehr.)" wurde eine Freie, die
in Geschlechtsgemeinschaft (contubernium) mit eineIl) SkIaven lebte und dieses Ver-
haltnis trotz des Einspruchs seines Herm fortsetzte, zur Strafe dessen SkIavin; auch

6 Aus der neueren Lit.: SEECK: .Art. coltmalus RE 4, 483ff.; GELZER: Stud. z. byz. Verwal-
tung AgyptenB 69ff., 1909; ROSTOWZEW: Stud. z. Gesch. d. rom. Kolonats (Arch. f. Pap.f.,
Beiheft 1,1910) bas. 396ff.; KUBLER: ROm. Rechtsgesch. 347ff. (mit weiterer Lit. und QuelIen);
CLAUSING: The Roman colonate (Diss. rer. pol. Columbia Univ., New York 1925; umfassende
kritische Darstellung der Lehrmeinungen).
8 Suet. Claud. 25; Gai. 1, 53; Ulp. ColI. 3, 3 (D. 1, 6, 2); Ulp. D. 1,12, I, 1 u. 8; Mod. D.48,
8,11,2.
7 Nli.heres gehGrt in die Lehre vor der Kriegsbeute: s. dariiber MOMMSEN: ROm. Forschungen
IT 437ff.; CZYHLARZ b. GLUCK: Komm. z. d. Pando 41-421 164ff. ; KARLowA.: ROm. Rechtsgesch.
IT 5ff.
8 VgI. zum vorstehenden MOJrDlSEN: ROm. Staatsr. m 44f.; ROm. Strafr. 43£1.; Jur. Schr.
m 3f.; WLASS.m: ZSSt. 20, 98ff.
5*
68 Personen. § 41

ihrVermogen verfiel dem Herrn des Sklaven. Diese Vorschrift wurde von Justinian
beseitigt 9. "
y) Die Verurteilung zu den schwersten Strafen, insbesondere zur Zwangsarbeit
in den Bergwerken (ad metallo" ad opus metalli), zum Tierkampf (ad be8tias) und vor
allem zur Hinrichtung (ad ferrum, ad gladium), hatte von Rechts wegen die Folge,
daB der BetroHene mit der Rechtskraft des Urteils Strafsklave (8erous poenae) des
Staats wurde, dem damit auch sein Vermogen verfiel (Gai. D. 28, 1, 8, 4; D. 48, 19,
29; ffip. D. 48, 19, 8, 4 u. 6).
4. Die Sklaverei endete 10 :
a) durch Freilassung seitens des Herm: s. § 41.
b) durch staatliche Verleihung der Freiheit. Sie erfolgte nicht selten ala
Belohnung fiir aufopferndes Verhalten oder wegen besonderer Verdienste um das
oHentliche Wohl, insbesondere auch fiir die Anzeige von Verbrechen oder die Auf.
deckung von Verschworungen (Cic. pro Balbo 24). Soweit die Quellen ein Urteil
gestatten, wurde die Freiheit in solchen Fallen stets durch Verleihung von seiten des
mit der Angelegenheit befaBten Magistrats erworben u .
c) In der Kaiserzeit wurde anerkannt, daB ein Sklave, wenn gewiese zu seinem
Vorteil festgesetzte VerauBerungsbedingungen nicht eingehalten wurden, von Rechts
wegen frei sein solle: so z. B. wenn eine Sklavin unter der Bedingung verauBert wurde,
daB sie nicht der Unzucht preisgegeben werden diirfe (ne prOBtWuatur, vgl. ffip. D.
2,4, 10, 1; Mod. D. 37, 14,7 pr.)12; ferner - auf Grund einer Konstitution der Kaiser
Markus und Kommodus - wenn ein Sklave unter der Vereinbarung verauBert
wurde, daB er binnen einer bestimmten Frist freigelassen werden solle (ut manumit·
tatur; vgl. z. B. Paul. D. 40, 8, 1; Call. eod. 3)18.
§ 41. Freilassungl. 1. Die Moglichkeit, einen Sklaven durch Freilassung (rna-
numi88io = Entlassung aus der manua, vgl. § 37, 3) zum homo liber und civiB Ro·
manua zu machen, gehort gewiB nicht zu den altesten Schichten derromischen Rechts.
entwicklung. Dies zeigt schon die Gestaltung der altzivilen Freilassungsformen
(Ziff.2): es sinds komplizierte SchOpfungen einer entwickelten Rechtstechnik,
oHensichtlich darauf angelegt, einen bisher nicht anerkannten Rechtszweck zu ver·
wirklichen. FUr das relativ junge Alter der manumiBBio ala Rechtsinstitut spricht
aber auch das, was wir liber die urspriingliche Wirkung der Freilassung wissen oder
erschlieBen konnen. Wir wiesen, daB der Freigelassene (libertinua)8 bis zum zweiten
Jahrhundert v.Chr. ala 8e'1'VU8 bezeichnet wurde'. Wir diirfen ferner annehmen, daB
den Freigelassenen urspriinglich die fiir den Biirger charakteristischen politischen
Rechte gefehlt haben, und daB die dem Freilasser (patronua) auch spiiterhin noch
• Tac. Ann. 12, 53; Gai. 1, 84; P8iUl. sent. 2, 21 a; lust. I. 7, 24pr. Naheres bei MrrrEIs:
Reichsr. z. Volksr. 364ff.; MOMMSEN: Strafr. 854f. VgI. auch ZlTELMANN: Recht V. Gortyn 66f.
(Erg.heft z. Rhein. Mus. (0).
10 Vgl. au.l3erdem iiber die longs umporiB praeacriptio UbertatiB PABTSOH: Longi temporis
praescriptio 9Off. "
11 Ulp. D. 29, 5, 3, 13; Paul. D. 35, 2, 39; D. 38, 2, 4pr.; Tryph. D. 28, 5.. 91; Dioel. C. 7, 13, 1.
VgI. LEIsT b. GLUCK: Komm. z. d. Pand.37-38 IV 445f.;" WLASSAX: ZSSt. 28, 15, Anm. 1.
D LEIST: (s. o. Anm.ll) IV 4Q7ff.; MrrrEIs: B6m. Privatr. I 18H.
D VgI. PERNICE: LabeoIII 131£f.; HAYMANN: FreilassungspfIicht u. Reurecht 1905;
LoTMAR: ZSSt. 33, 304ff.
~ "Obersicht bei WEISS: RE 14, 1366ff. - tiber die soziale Bedeutung der Freilelassentln s.
zuletzt DUFF: Freedmen in the early Roman empire 1928; dazu KiTBLER: ZSSt. 5.., 457ff.
I Mit Ausnahme der manumi8Bio teatamento.
3 Der Freigelassene hei.Bt allgemein Zibertlnus, speziell mit Hinsicht auf den FreiIassungsakt
und auf sein RechtsverhiLltnis zum FreiIasser Zibertua. Da dieses Rechtsverhii.ltnis, vom Stand·
punkt des ZiviIrechts aus gesehen, nur die zum Biirgerrecht gelangten Freigelassenen betraf, auch
die Freilassung zu schlechterem Recht erst verhll.ltnismii.l3ig spiLt eine kIare Ordnung erfuhr (vgl.
Ziff. 3), sprechen die Quellen von liberti im alIgemeinen nur bei den Zibertinl elves Romani; vgI.
auch BUCKLAND: RH 4. Ser., 2, 293ff.
, VgI. MOl\llllSEN: R6m. Staatsr. m 427ft.
§ 41 Frei1asaung. 69
zustehenden Rechte am Freigelassenen einstmals einen sehr viel weiteren Umfang
gehabt haben (vgl. ZiH. 6). Der Freigelassene wurde also vermutlich in alter Zeit
nicht Biir~er und auch nicht endgiltig frei, sondem zahlte zu der groBen KIasse der
Halbfreien, die da,mals als "Horige" (clientes) unter der Herrschaft und dem Schutz
eines Vollbiirgers standen5 • Ala romische Biirger haben die Freigelassenen erst ge-
golteD, seitdem sie zu den Zenturiatkomitien zugelassen worden waren; auch damals
haben ihnen aber noch wichtige politische und private Rechte gefehlt.
2. Das altzivile Recht kannte drei Formen der Freilassung zum Biirgerrecht
(iusta ae legitima manumis8io: GaL 1, 17; fr. Dosith. 5):
a) Die manumi88io vindicta 6 war eine Nachbildung des Freiheitsprozesses
(vindicatio in libertatem) in der Form des aiten Legisaktiollsverlahrens (vgl. WENGER:
§ 8). Vor dem Gerichtsmagistrat (Konsul, Prator oder Statthalter) trat, wie bei dem
FreiheitsprozeB, ein Biirger auf (der adsertO'l' libertati8), der in formlicher Rede die
Freiheit des Sklaven behauptete (etwa: hunc ego hominem liberum es8e aio), indem er
ihn zugleich mit einem Stabe (festuca) beriihrte 7. Der HelT des Sklaven schwieg dazu
und erkannte damit die Behauptung des adsertO'l' an 8; schlieBlich bestatigte der
Magistrat die Freih~it des bisherigen Sklaven durch seinen Zuspruch (addictio). -
In der Kaiserzeit lieB die Formlichkeit dieses Verlahrens nach: die manumi88io
brauchte nicht mehr in formeller Gerichtstagung (pro tribunali), sondern konnte
iiberall vorgenommen werden, wo sich der Magistrat dazu bereitfand (de plano).
Spaterhin verschwanden auch die alten Spruchformeln; es geniigte, daB der adsertor
die Freiheit des Sklaven irgendwie behauptete.
b) Benutzte man bei der manumis8io vindicta die Form des Freiheitsprozesses,
so diente bei der zweitenFreilassungsform des Zivilrechts, der ma.numi88io cen8U,
die offentlichrechtliche Einrichtung der Biirgerschatzung (census) zur Erreichung
des Freilassungszweckes: Mit Ermachtigung seines Herm meldete sich der SIdava
bei der Schatzung als Freier zur Eintragung in die Biirgerliste (mp. 1, 8; fro Dosith.
7; Boeth. z. Cic. top. 10 in BRUNS Fontes II 7 73) 9. - Diese Freilassungsform ver-
schwand indessen in der Kaiserzeit zusammen mit dem Biirgerzensus aus dem prak-
tischen Rechtsieben; ihre Erwahnung bei den kaiserzeitlichen Juristen hat nur·noch
theoretische Bedeutung.
c) Neben diesen beiden Formen der Freilassung unter Lebenden stand als Frei-
lassung von Todes wegen die manumis8io testamento. Sie ahnelte in Form und Wir-
kung dem sog. Vindikationsvermachtnis (§ 231, 3a): der Freilasser muBte in seinem
Testamente in formllcher Weise seinen Willen kundgeben, daB der Sklave £rei sein
solle (Stichus 8e11"tJU8 meus liber esto); dies hatte die Folge, daB der Sklave unmittel-
bar mit dem Erbfalle £rei wurde und als Freigelassener des Verstorbenen, nicht seines
Erben galt (Ubertus O'l'cinus). Von dieser manumis8io testarnento ist die kaiserzeitliche
manumi88io fideicommi88aria zu unterscheiden, bei der der Erfolg der letzt-
willigen Freilassung nur mittelbar erreicht wurde. Sie erlolgte durch eine formlose
I Von der Frage naoh dem VerMltnis der Klientel zur Plebs wird hier abgesehen.
e Dazu WLASSAX·: ZSSt. 28, Iff.: APPLETON: Melanges Fournier Iff. (dagegen LEVY:
Z~St. 00,651); LEVy-BRUHL: Studi Riccobono m 3ft (mit v(j11ig anderer Auffassung de,r. man.
mnd.). 0

? Fest. p. 340 (v. sert01'em); Persius 5,175; Herm. D. 40, 2, 23; :Booth. Z. Cic. top. 10 (BRUNS:
Fontes n 7 73). Wie die letztgenannten Stellen zeigen, trat in der Kaiserzeit haufig einer der
Liktoren des Magistrats ala adsertor auf.
8 'Oberliefert ist, daB auch der Herr den Sklaven mit einem Stab beriihrte: Tryph. D.49,
17, 19,4; Ulp. D.40, 12, 12,2 (vgl. auch Paul. D.40, 1, 14, 1). 1m ubrigen vgl. WLASSAX:
(s. O. Anm. 6) 8fl., auch 6fl. - Die sonst erwahnten symbolischen Handlungen des Freilassers,
das Umdrehen des Sklaven, die Ohrfeige, sowie die Freiheitsmiit.ze hatten, 80 ublich sie sein
mochten, kaum eine andere Bedeutung ala die HOQhzeitsfeierlicnkeiten gegenuber dem ehe-
schlieBenden Akt der confarreatio oder coemptio. VgI. KARLOWA: Rom. Rcchtsgesch. II 133;
WLASSAX: 2 f.
» DEGENKOLB: Tiibinger Festschr. f. Jhering 123ff.
70 Personen. § 41

Bitte des Erblassers an den Erben oder an einen anderen letztwillig Bedachten und
fiihrte zunichst nur zu einer Verpflichtung des Bedachten, die Freilassung unter
Lebenden zu vollziehen. Geschah dies, so erwarb nicht der Verstorbene, sondem der
Bedachte die Rechte eines Freilassers (Ulp.2, 7-12).
3. Hatte der Herr seinen Sklaven freigegeben, ohne eine der rechtlich anerkannten
Freilassungsformen zu wahren, so blieb der Freigegebene von Rechts wegen Sklave,
mochte er auch tatsichlich in Freiheit leben (in libertate esse, moran). Der Herr
konnte ihn also, yom Standpunkt des Zivilrechts aus gesehen, jedel'2eit wieder als
seinen Sklaven in Anspruch nehmen (in seroittt.tem vindicare). Zugunsten dieser tat-
sachlich, aber nicht reohtlich Freigelassenen griff aber sohlieSlich der Pritor ein.
War nimlioh die Freilassung in einer Form erfolgt, die keine Zweifel an der Ernst-
liohkeit des Freilassungswillens aufkommen lieS, so verweigerte der Prator dem
Herm die gerichtliohe Geltendmaohung seines Rechts 10• Die pratorische Praxis
entwiokelte auf diese Weise eine Reihe von minderen Freilassungsformen, die dem
Freigelassenen zwar nicht das Biirgerreoht und auoh nicht die liberlaa im Sinne des
Zivilrechts, wohl aber einen honorarrechtliohen Sohutz verschafften (sog. pri-
torischeFreilassungen: Gai. 3,56; illp.l, 10; fro Dosith.l, 4pr.; lust.C. 7, 6)ll.
Zu diesen Formen gehorte Z.B.12 die Freilassung vor Zeugen (inter amicoa)1a
und durch einen "Freibrief" des Herm an den Sklaven (per epiBtulam)14. Eine
feste Reohtsstellung erhielten derart Freigelassene jedoch wahrscheinlich erst zu
Beginn der Kaiserzeit: Eine lex Iunia (N(1f'bana 1, 19 n.Chr.)l& stellte sie den Biir-
gem der latinischen Kolonien (Latini coloniarii) gleich. Damit war ihre Freiheit
gesetzlich sichergestellt, wenn ihnen auch das romische Biirgerrecht versagt blieb.
4. 1m Recht der ohristlichen Kaiserzeit trat zu den alteren Freilassungsformen
noch die kirchliche Freilassung vor der versammelten Gemeinde und den Priestem
(manumissio in ecclesia16, Constantin C. 1, 13, If.); sie hatte die gleiche Wirkung
10 Vgl. WLASSAX: ZSSt.28, 57; !.ENEL: Ed. perp.3, 377f.
U WLASSAX: ZSSt.26, 367ft. (vg1. ADm. 12); EIsELE: Studien Z. r6m. Rechtsgesch. 64ft.
11 Die hiererwihnten Formen warennicht die einzigen. Anders WLASSAX: (s. O. ADm. 11), dessen
Forschungen im ubrigen dem Text zugrundeliegen. Richtig ist, daB in C. 7, 6 (vg1. 1,1,5,1 u. 3)
Fille zusammengefaBt sind, in denen nach klassischem Recht Sklaven tei1s durch Freilassung,
tei1s ohne solche von Rechts wegen die Latinitit erlangten. Richtig auch, daB in C. 7, 6, 3, 3a, 4
FiIle aufgefiihrt werden, bei denen die Erklirung ala Freilassung ausgesch10ssen ist. Auch mag
die Schwierigkeit, daB man auf dem von WLASSAX gewiesenen Weg zu einem Patronat ohne Frei-
1assung kommt (vg1. C. 7, 6, 11a), nicht unuberwindlich sein. Nicht anerkannt werden kann aber
die Ansicht (372 u. after), daB von allen den in C. 7, 6 aufgefiihrten GrUnden der Latinitit nur
die mtm'Umi8sio inter amicos und per epist'l11am ala Freilassungen anzusehen sind. Auch die im
§ 6 (man'Umi88io zur Latinitit), § 7 (libertatem pendente condicione 1'elinquere, imponere) und m.E.
auch im § 11 (Auslieferung oder Vernichtung der Urkunden, aus denen sich die Knechtsehaft er-
gibt, um dem Sklaven die Freiheit zu verschaften) angefiihrten "modi" Konnen nur ala Ver1eihun-
gen der Freiheit durch den Herm aufgefaBt werden. Darum braucht keineswegs die von WLASSAX
bekimpfte Lehre von der Erlangung der Freiheit durch "stillschweigende" Willenserklirung des
Herm verteidigt zu werden. In den hier genauntep Fillen haben wir formeIle Rechtshand1ungen
vor una, die den Willen, einen Sklaven freizulassen, kundbar machen sollen und denen die Praxis
eine solche Wirkung beilegte. Das war fiir die "pritorische" Freilassung entscheidend (JOBS).
18 Urkundliche Beispie1e: M1'.rTEIS: Chrest. Nr. 362 (211 n. ChI'.); Pap. Oxy. 1205 (291 n.Chr.).
I'Die Zusendung des Briefs an den Skla.ven tritt in den Quellen deutlich hervor (lul. D. 41, 2,
38pr.; fr. Dosith. 15; Theop. zu I. I, 5, 4): dadurch kennzeichnet sich die man'Umissio per epist'Ulam
ala eine vorzugsweise fur die Freilassung von Abwesenden berechnete Form.
15 Vg1. uber dieses Gesetz und die Latini l'Uniani STEINWENTEB: BE 12, 9ff. (dort weitere
Lit.; dazu DUFF: Freedmen in the early Roman empire 75f£'). - tlbrigens waren diese persona1en
Latiner in einigen Beziehungen (Testierfihigkeit, Erwerb von Hinter1assenschaften) noch un-
giinstiger gestellt ala die Gemeinde1atiner.
18 Die kirchliche FreiIassung stammt zweifellos aus dem hellenistischen Rechtsleben, aber
woh1 nicht aus dem griechischen Hierodulismus (so z.B. MlTTEIS: Reichsrecht u. Volksrecht
375ft.), sondem aus der (sakraJen)Freilassung vor versammelter Volksgemeinde, wie sie una in-
schriftlich und auf Papyrus bezeugtist. Naheres bei DE FRANOISOI: Rend. 1st. lomb. 1911, 619ff.;
PABTSOH: Mitt. a. d. Freib. Papyrussamm1ungII 44f.; WILOKEN: ebd. m 106; WEISS: RE 14,
141 Frei1assung. 11
wie die altzivilen Frei1a.ssungsformen: der Freigela.ssene wurde also romischer Biir·
ger. Auch die Za.hl der minderen Freila.ssungsformen, die lediglich zum latinischen
Rechte fiihrten (Ziff. 3), hat mch vielleicht erst in nachkla.ssischer Zeit noch um einen
weiteren Tatbesta.nd vermehrt: um die Freila.ssung durch Zuziehung des Skla.ven an
den Tisch seines Harm (man'Umi88io per men8am oder convivii adkibitione)17.
5. Das justinianische Recht beseitigte den Unterschied zwischen Frei1a.ssung
zum Biirgerrecht und Freila.ssung zur Latinitat: Die Latinitat wurde sohlechthin
aufgehoben; jede wirksame Frei1sssung fiihrte jetzt zum Erwerb des Biirgerrechts.
Von den verschiedenen Frei1a.881lDg8formen blieben die mtJfW,miBBio vindicta., die
mtJ1VWmiB8io teBtalme.n.to und die mr.r.mw&iBBio in e.cde.8ia bestehen, daneben aber auch
eine Anzah! von Tatbestanden, die bisher nur den Erwerb der Latinitat zur Fo1ge
gehabt hatten, da.runter die mtJn1lmiBBio per epiBttdam, und die mtJ1VWmiBBio inter
amico8 (C. 7, 6, 1).
6. Zu allen Zeiten blieb der Freigela.ssene in einer gewissen Abh8.ngigkeit von
seinem Frei1a.sser (dem patron.w, s. o. Ziff.l).
a) Urspriinglich stand dem Patron eine bis zum Rechte der'Totung (im vitae.
MCiBque, vgl. § 37, 3a) reichende Strafgewa.lt iiber den Freigela.ssenen zu; doch for-
derte von jeher die Sitte, daB er me nicht na.ch Willkiir, sondem, ebenso wie gegen-
iiber seinen Kindem, nur als gerechter Richter ausiiben diirfe. Die Verhangung von
Todesstrafen durch den Patron ist bis ana Ende der Republik nachweisbar. In der
Kaiserzeit verblieb dem Patron nur noch ein Ziichtigungsrecht.
b) In vermogensrechtlicher Hinsicht war der Freigela.ssene grundsatzlich unab-
hii.ngig. Der Patron konnte ihn jedoch durch eidliches Versprechen (vgl. § 117, 2a)
oder durch Stipulation zur Leistung von Diensten verpflichten.
c) Der Patron war der geborene Vormund (tutor le.gitimtUB, § 118, 1) des Frei-
gela.ssenen und, wenn der Freigela.ssene ohne Leibeserben starb, sein gesetzlicher
Erbe (§ 196, 1).
d) Dem Freigelassenen gegeniiber war der Patron rechtIich in keiner Weise
gebunden. Aber die Sitte verlangte, daB er ihm seinen Schutz und seine Unter-
stiitzung nicht versagen diirfe, und dieses Gebot der Sitte war gerade in alter Zeit
auBerOl:dentlich streug: Die ZwoHtafeln (tab. VIII 21) bedrohen den treubriichigen
Patron mit dem Tode. Privatkla.gen des Freigelassenen gegen den Patron scheinen
urspriinglich iiberhaupt nicht zulii.ssig gewesen zu sein; auch spater konnte ar ihn
nur mit besonderer Ermachtigung des Magistrats vor Gericht laden.
7. Mindestens seit der spateren Republik spielte die zahlreiche Menge der Frei-
gela.ssenen eine erhebliche Rolle im sozia.len Leben Roms. Sie stellten ein Hauptkon-
tingent der Handwerker und kleinen Gesohii.ftsleute, W8.l"'3n Lehrer, Arzte, sogar
Sta.a.tsbea.mte, und zwar in der friihen Ka.iserteit bis in die fiihrenden Amter der
Zentra.lverwa.ltung hinauf, die die Kaiser der julisch-kla.udischen Dyna,stie lieber
ihren vertrauten und erprobten Privatsekretaren als AngehOrigen der romischen
Aristokratie in die Hand gaben; erst Hadrian behielt diese Xmter dem Ritterstande
vor (vgl. § 15, 3), und Diokletian sohloB, wie es scheint, die Freigela.ssenen iiberhaupt
yom Staatsdienste aus. Yom Standpunkte des Herm bedeutete die Freilassung
keineswegs immer nur eine groBmiitige Belohnung treuer Dienste, sondem meist
auch ein gutes Geschii.ft, da mch der Skla.ve die Freiheit vieHach durch Erlegung
einer durch seine Arbeit verdienten Geldsumme erkaufen muBte. Oft war auch das
Bediirfnis des Harm im Spiele, durch groBziigige Freila.ssungen Aufsehen zu erregen;
in solchem Falle werden es nicht immer seine besten Skla.ven gewesen sein, die er
aus seinen Diensten entlieB. Gegen Ende der Republik hatten die Freilassungen
einen so bedenklichen Umfaug a.ngenommen, daB, zumal bei dem Riickgang der frei-
1373. Ausfiihrlich iiber die manumi&rio WI. eccleBitJ und ihre spil.teren SchicksaJe: MOB: Riv. di
storia. del dir. ita!. 1. SOff.
l? VgI. WLASSAX: ZSSt.98, 401H.
72 Personen. § 42

geborenen Bevtilkerung, Gefahr bestand, es mtichte die rtimisch-italische Nationali-

tat durch die auslandischen Elemente, die ihr immer starker aus dem Sklavenstand
zustrtimten, zersetzt und fiberwuchert werden. Unter Augustus suchte man darum
die Freilassungen durch Gesetze einzuschranken, die zwar von Konsuln eingebracht
waren, aber ohne Frage auf Anregungen des Kaisers selbst zuriickgingen und mit
dessen Planen fiber die Erneuerung von Staat und Gesellschaft (§ 173, I) in unmittel-
barer Verbindung standen.
a) Die lex FuJia Caninia (2 v.Chr.) verbot testamentarisl1he Freilassungen 18
fiber bestimmte Grenzen hinaus. So konnte, wer drei bis zehn Sklaven hatte, nicht
mehr als die Halfte, wer elf bis dreillig Sklaven hatte, nicht mehr als ein.Drittel frei-
lassen usw. (Gai. I, 42ff., vgl. Gai. epit. I, 2; Paul. sent. 4, 14; DIp. I, 24f.). Justi-
nian hob das Gesetz auf (C. 7, 3).
b) Weiter griff die lex AeliaSentia (4 n.Chr.). Sie verbot grundsatzlich Frei-
lassungen aller Art, wenn der Herr nicht mindestens zwanzig, der Sklave nicht min-
destens dreillig Jahre alt waren 19 • Jiingere Personen konnten nur ausnahmsweise
durch manumi88io vindicta freilassen oder freigelassen werden, wenn vor dem Kon-
silium des Magistrats der Nachweis erbracht war, daB ein gerechter Grund ffir die
Freilassung vorlag; als solcher galt z. B. nahe Blutsverwandtschaft oder die Absicht
der EheschlieBung mit dem Freizulassenden (sog. causae p7obatio: Gai. 1, 18f£.,
38ff.; DIp. I, 12ff.20). Hatteder Herr nicht das vorgeschriebeneAlter, so war die ohne
GutheiBung des Konsiliums vorgenommene Freilassung nichtig. Fehlte das gesetz-
liche Alter auf Seiten des Sklaven, so wurde dieser nach der lex Aelia Sentia nicht
rtimL<Jcher Biirger; durch die lex Iunia erhielt er das latinische Recht 21 . - Freilas-
sungen zum Zweck der Benachteiligung der Glaubiger des Patrons erklarte die lex
Aelia Sentia fiir nichtig (Gai. I, 37; Ulp. I, 15)22.
§ 42. Capitis deminutio. Wir sahen, daB das rtimische Recht im Punkte der
Rechtsperstinlichkeit nicht nur zwischen Freien und Sklaven, sondern innerhalb der
Freien wiederum zwischen Biirgern und Nichtbfirgern, innerhalb der Biirger zwischen
dem gewaltfreien homo 8ui iuris und dem gewaltunterworfenen Familienangehtirigen
unterschied. Das rtimische Personenrecht kannte also drei Stufen der Rechtsperstin-
lichkeit (8tatUS): Freilieit (8tatuslibertatis), Biirgerrecht (8tatU8 civitati8) und Familien-
zugehtirigkeit (8tatUS familiae). Dem entsprach eine Dreigliederung der Tatbestande,
die den Verlust der Rechtsperstinlichkeit zur Folge hatten. Indem man den Verlust
bzw. die Beschrankung der Rechtspersonlichkeit als capiti8 deminutio 1 bezei<lh-
18 Sie beriihrten den Erblasser nicht mehr und wurden darum hiiufig zum Prunk vorgenommen
(Dionys. 4, 24, vgl. C. 7, 6, 5).
ID Darum wird hiiufig bei Freilassungen das Alter des Sklaven angegcben: so Pap. BGU 326;
l\UTrEIS: Chrest. Nr. 362; Pap. Oxy. 1205; DEssAu: Inser. Lat. sel. 1985.
20 Vgl. WLASSAK: ZSSt.28, 64ff.
21 Nach Gaius (1, 17.29,31) wurden die Freigelassenen bei allen Verstol3en gegen die Alters-
vorschriften Latiner. Anders allerdings Ulp. 1, 12; doch ist diese Stelle vielleicht durch Glosseme
entstellt, jedenfalls fehlerhaft iiberliefert und als nachklassische QueUe (§ 21,4) gegeniiber Gaius
ohne Beweiskraft (vgl. zuletzt SCHULZ: Epitome Ulpiani 23 f.). - Weder romische Biirger noch
Latiner wurden solche Freigelassene, die als Sklaven mit einer schimpflichen Strafe belegt, ge-
foltert oder zu offentlichen Gladiatorenspielen oder Tierkiimpfen verwendet worden ware;}; sie er-
hielten durch die lex Aelia Sentia die RechtssteUung von peregrini dediticii; vgl. Gai. 1, 13ff.;
o. § 33, Anm. 10.
22 VgI. dazu GUARNERI CITATI: Melanges Cornil427ff.; SCHULZ: ZSSt.48, 197ff.; BESELER:
Tijdsc~r. v. Rechtsgeschiedenis 10, 199ff. ;ZSSt. 50, lSI.
1 Altere Lit. bei KARLOWA: Rom. Rechtsgesch. II 249, dazu EISELE: Beitr. z. rom. Rechts-
gesch. 160f£., IS96; DEsSERTEAUX: Etudes sur la formation historique de la capitis deminutio
I-ill 1909-28; COLI: Saggi critici I, 1922; BONFANTE: Corso dir. rom. I 123f£.; RADIN:
Melanges Fournier 651ff. - Deutung des Ausdrucks und Vorgeschichte del' klassischen Theorie
sind umstritten. Immerhin darf ala wahrscheinlich gelten, daB capltt hier nicht Rechtspel'sonlich-
keit, capiti8 deminutio dementsprechend nicht Minderung der Rechtsfiihigkeit heiBt, daB es viel-
mehr der Kreis der Rechtsgenossen (Biirgerschaft, Familie) ist, der sich urn ein "Haupt", den
Ausschoidenden, mindert (BESELER: Beitr. IV 92); gestiitzt wird diese Auffassung auch durch
§§ 42,43 Begriffliche Voraussetzungen. 73
nete, sprach man von capitis demin'Utio maxima, media und minima (Gai, 1, 159ff.;
Ulp. 11, 10ff.). . _
1. Oapiti8 demin'Utio maxima nannte man den Verlust der Freiheit (vgl. § 40,
3c); er bedeutete zugleich auch den Verlust des Biirgerrechts und der Familien-
zugehOrigkeit, m.a. W. den vollstandigen Untergang der Rechtspersonlichkeit 2 •
2. Wenn der Romer zwar das Biirgerrecht und damit notwendig auch die Fa-
roilienzugehOrigkeit verlor, nicht aber auch die Freiheit, sprach man von capiti8
demin'Utio media 3 •
3. Als capitis demin'Utio minima schlieBlich bezeichnete man den Fall, daB ein
romischer Biirger lediglich seine familienrechtliche Stellung verlor, sei es durch ein-
fache Entlassung aus dem bisherigen Familienverband, sei es durch den tibertritt
in eine andere Familie'. Da der Ausscheidende dabei stets das Glied einer neu-
entstehenden oder einer bereits vorhandenen Familie wurde, bedeutete indessen die
capitis demin'Utio minima nicht so sehr einen Verlust, als eine bloBe Anderung (P,er-
m'Utatio) des status familiae.

II. luristische Personen1 •

§ 43. Begriffliche Voraussetzungen. 1. Nicht nur der einzelne Mensch, sondem
auch politische und gesellschaftliche Organismen konnen Trager von Rechten und
Pflichten sein. 1m Gegensatz zur "natiirlichen" Person, dem Einzelmenschen, be-
zeichnet man diese Gebilde heute als "juristische" Personen; dabei liegt die (anfecht-
bare) Vorstellung zugrunde, ihre Personenqualitat sei eine kiinstliche Schopfung der
Rechtsordnung, wahrend der Mensch von Natur aus zum Subjekt von Rechten und
Pflichten bestimmt sei. Die juristischen Personen scheidet man in Korperschaften
und Anstalten. Jenes sind Personenverbande: Trager der Rechtspersonlichkeit ist
hier die aus einer Amahl von EinzelpersOnlichkeiten gebildete hOhere Einheit. Bei
den Anstalten fehlt das personale Substrat; sie sind Organisationen zur Verfolgung
bestimmter Zwecke, denen die Rechtsfahigkeit lediglich um dieser Zwecke willen
zuerkannt wird. Sowohl die Korperschaften wie die Anstalten kennen entweder
offentlichrechtlicher oder privatrechtlicher Natur sein: die offentlichrechtlichen
Korperschaften und Anstalten gehOren ihrer Entstehung, ihren Aufgaben und ihrem
LEvu Untersuchungen fiber die Kapitalstrafe (Sb. Akad. Heidelberg 1930,5; Literaturbelege 8,
ADm. 6). Dagegen ist die Fraga, ob die sog. capiti8 deminutio minima oder ma:r;ima den Ausgangs-
punkt fiir die Entwicklung dar klassischen Theorie bildete, z. Z. noch offen; das li.lteste Zeugnis
(Cic. top. 18) bezieht sich allerdings auf den Fall der capitis deminutio minima.
lAuch der in Kriegsgefangenschaft geratene romische Biirger wurde Sklave. Kehrte er je-
doch zuriick, so lebten seine alten Rechtsbeziehungen wieder auf (ius po8tliminii, Gai. 1, 129);
starb er in der Gefangenscha.ft, 80 wurde er wie ein Freier beerbt (/ictio legi8 Oomiliae, ffip. 23, 5;
Paul. 3, 4a, 8). - Lit.: BEcmU.NN: Ius postl.,1872; MOMMSEN: ROm. Staatsr. III (vgl. Index);
MITTEIS: ROm. Privatr. I 126f£. (hier weiterc Lit.); SOLAZZI: Rend. 1st. lomb. 1916, 638ff.;
BESELER: ZSSt.40, 192f£.; LEVY: Geda.chtnissehr. f. Seckel 149f., 165ff.; RATTI: Studi suDa
captivitas I (Riv. ital. p.l. scienze giur. NS 2, 5ff.); II (Bull. SO. 105f£.); Studi Rossi 287ff., 1932;
ROMANo: Riv. ital. p. 1. scienze giur. NS 0, 3ff.; KRUGER, H.: ZSSt. 61, 203ff.; 62, 351 f.; FELGEN-
TRAEGER: Antikes Losungsrecht (Romanist. Beitr.6, 1933) 95ff. (die letzten drei Abhandlungen
betreffen die Stellung des redemptuB ab hoatibua).
3 Hierher gehort der Obertritt in eine peregrinische Gemeinde, vor allem bei dar Griindung
latinischer Kolonien; vgl. z.B. BELOOB: D. ital. Bund 135ff., 1880 und insgesamt zum Verlust
des Biirgerrechts MOMMSEN: ROm. Staatsr. III 42ff.
, So bei der adrogatio (§ 186, 3a), in manum conven.tio (§ 176), Verll.ullerung in das maMipium
(§ 184, 4) und FrciIassung aus dem maMipium (einschl. der hierdurch vermittelten Adoption und
Emanzipation; § 186, 3b u. 4). Entscheidend war stets, daB die Agnation aufgehoben wurde,
die den capite minutus mit den AngehOrigen seiner bisherigen Familie verband. Darum erlitten
die Gewaltunterworfenen, die durch den Tod ihres Gewalthabers gewaltfrei wurden, keine
capitis deminutio; das agnatische Band blieb in diesem FaIle erhalten.
1 Grundlegend MrrrEIS: Rom. Privatr. I 339f£.; vgl. femer RABEL: Grundziige d. rom.
Privatr. 426ff., SCHNORR v. CAROLSFELD: Gesch. d. jur. Pers. 1,1933.
74 Personen. §44

primiren Wirkungskreise nach dem ofientlichen Recht an; ihre Wirksamkeit im

Bereich des Privatrechts ist lediglich Mittel zum. Zweck. Dagegen spielt sich das
Leben der privatrechtlichen Korperschaften (Vereine) und AnstaJten (Stiftungen) im
wesentlichen innerhalb der Grenzen des Privatrechts abo
2. Die modeme Lehre von der juristischen Person wurzelt in der Fortbildung des
romischen Rechts durch die romanistische und kanonistische Wissenschaft des Mit-
telalters und der Neuzeitll• Das antike romische Recht kannte zwar Korperschaften
und (in der Spatzeit) auch Anstalten mit eigener Rechtspersanlichkeit, entbehrte
aber einer allgemeinen Theorie iiber das Wesen dieser Gebilde 8 • Vberhaupt enthal-
ten die literarischen Rechtsquellen verhiltnismaJ3ig wenige AuJ3el'U1l.gen ·iiber die
juristischen Personen; nur an einzelnen Stellen namentlich der Ediktskommentare
werden die Rechtsverhaltnisse der Korperschaften beriihrt', und zwar ganz iiber-
wiegand die der politischen Verb8.nde (Staat und Gemeinden), also nach heutigem
Sprachgebrauch der Korperschaften des ofientlichen Rechts. Erst das in reicher
Fiille vorhandene, aber juristisch nicht sehr ergiebige Inschriftenmaierial5 zeigt,
welche bedeutende Rolle auch die privaten Vereinigungen 8 im Leben des romischen
Reichs gespielt haben.
§ 44:. Korpersehaftenl. 1. Zu den Korperschaften (univerBitates) II, denen im
soeben gekennzeichneten Sinne (§ 43) eine besondere Rechtspersonlichkeit zukam,
gehorte in erster Linie der romische Staat 8• Neben ihn traten die Gemeinden
in Italien und in den Provinzen, vor allem natiirlich die nach romischem Recht leben-
I Hieriiher vor aJlem O. V. GD!IB1DII: Deutsch. Genoasensohaftsr. II-IV, 1873-1913.
a Die dem ~mischen Recht zugeschriebene sog. Fiktionstheorie ist unriimisch und aus den
Quellen nicht zu belegen, so vor aJlem nicht aus Flor. D.46, 1,22 (vgl. auch D.30, 116,3):
iwngilur ist nicht /i'llf/itur. tThrigens wird D. 46, 1, 22 vielfach ffir itp. gehalten (Lit. bei SCHNORR
V. CABOLSFBLD 52ff.); in der Tat dfirfte Bicutiff. eine Glosse sein. - Vber das genossenschaftliche
Element im riimischen Korperschaftsreoht vgl. Mr.rTEIS: Riim. Privatr. I 34Iff.; BEslIlLlCB:
ZSSt.4i, 1881., 46, 83ff., Jur. Miniaturen 132ff., 1929; SoBNORR V. CABOLSFELD: bes. 402ff.
, Das meiste in D. 3, 4.
I Gesammelt und behande1t bei W AL'l'ZING: Etude sur lea corporations professionelles chez
les romains (4 Bde. 1895-1900); vgl. farner SCHNORR V. CABOLSFBLD: 266ff.
• Hierzu muD jedoch bemerkt werden, da8 die Antike uberhaupt und insbesondere aueh das
riimische Recht nicht scharf zwischen iiffentHehrechtHchen und privatrechtHehen Verbinden
scheidet; vgl. zuletzt SAN NlOOLb: Agypt. Vereinswesen I 2ff. A. A. SCHNORR v. CABOLSFELD: Iff.
1 VgI. au8er der in §43, Anm.l genannten Lit.: KOBNEMANN: RE4, 380ff. (mit weiteren
Angaben); TBUM:l'LEB: Gesch. d. Oeaellschaftsformen 37ff., 1906; COLI: Collegia e soda.Jitates
(Pnbbl. Sam. giur. Bologna 1, 1913); SAN NlOOLb: Agypt. Vereinswesen Z. Z. d. Ptolemii.er u.
Ramer, 2 Bde, 1913-15.
• DaB universitas in der Bedeutung Korperschaft stets itp. sei (vgl. zuletzt LENBL: Ed. perp. 3,
l00,Anm.5; SCHNORRV.CABOLSlI'BLD: GesCh.d.jur.Pers.I 136'H.), trifftschwerliehzu. Zwarwar
der Ausdruek dem pritorischen Edikt fremd und ala bequeme Verallgemeinerung bei den Nach-
klassikem beHebt (darum itp. in D. 3, 4, 2). Aber aueh die KIassiker gebrauchten ihn ala zu-
sammenfa.ssende Bezeichnung ffir Staat, Gemeinden und aJle anderen Verbande; so in D. 3, 4, 7, 1;
vgl. aueh Gai. 2, 11. (Die InterpoIationsbehauptung von SCHNORR V. CAROLSFELD: 9If., 10If.
zerstiirt den eharakteristischen Gegensatz von universitas und singuli; das au8erjuristisehe
Que1lenmaterial erbringt keinen Beweis.) .
8 In republikanischer und friihkaiserHeher Zeit galt ala Rechtssubjekt des staatlichen Ver-
miigens, insbes. der Staatska.sse (aerarium populi Romani) die Gesamtgemeinde der romischen
Burger. Unter dem Prinzipat waren jedoch diejenigen Telle des Staatsvermogens ausgenommen,
die in der Verwaltung des Kaisers standen; sie wurden ala Eigentum des Kaisers angesehen. Mit
fortschreitender Festigung des kaiserlichen Verwaltungsapparats sehied man wiederum zwischen
der Privatschatulle des Kaisers (res t'.rivata), der Krondomine (patri11lOnium Oauari8) und der
vom Kaiser verwalteten Staatskasse ([iBC'U8 Oauari8). Diese Staatskasse war somit ein dem Kaiser
ala solchem zustehendes, von seinem ubrigen Vermogen getrennt verwaltetes Zweckvermogen.
Je mehr die republikanischen Staatsorgane an Bedeutung verloren, um so mehr g,ewann der Fis-
kus den Charakter der zentralen Staatskasse, bis sohHeBlieh das aerarium viillig verschwand
(wahrscheinlieh unter Diokletian). - Que1len u. Lit. bei KUBITSCHEK und RosTowzEw: RE 1,.
667ff.; 6,2385ff. Besonderswiehtigsind: MOMMSBN: Staatsr. II 8 998ff.; HmsOHFlilLD: Kaiser!'
Verwaltungsbeamte bis auf Diokletian I Iff., 1905; Mrr'l'EIS: Riim. Privatr. I 347ff. tl'ber
VASSALLI: Concetto e natura del fisco 1908, vgl. KosOHAltlilB: ZSSt.82, 407ff.
§44 K6rperschaften. 75
den Biirgergemeinden (municipia, coloniae) und Latinergemeinden; sodann mannig-
fache Vereine (collegia, 8odalitates) mit mehr oder weniger offentlichem Charakter,
wie z.B. die uralten Verbande der einzelnen Stadtquartiere und Flurbezirke in Rom
und in anderen Gemeinden (montani, vicani, pagani), die Vereine der niederen Staats·
bediensteten (decuriae apparitorum), die Gesellschaften der Steuerpachter und Pach.
ter von offentlichen Arbeiten (8ocietates publicanorum); endlich eine groBe Zahl von
Ziinften, Handwerkergilden, geselligen und kultischen Vereinigungen, Begrabnis.
vereinen u.dgl.'. Sie a.lle konnten unabhangig von der Rechtspersonlichkeit der ein·
zelnen Mitglieder Eigentum haben und Glaubiger und Schuldner sein; vgl. ffip. D. 3,
4, 7, 1: Si quid univerBitati debetur, 8ingulis non debetur: nee quod debet univer8itas
8inguli debent.
2. Hinsichtlich ihrer Entstehung bediirfen Staat und Gemeinden keiner Er.
orterung: .Der Staat ist fiir das Privatrecht eine gegebene GroBe, die Entstehung
neuer Gemeinden war in Rom wie heute eine Angelegenheit des offentlichen
Rechts; das Privatrecht hatte sich auch mit ihnen erst zu befassen, wenn sie ins
Leben getreten waren. Nicht anders stand es mit vielen der altiiberkommenen
Vereinigungen offentlicher oder sakraler Natur. 1m iibrigen scheint in republi.
kanischer Zeit grundsatzlich Freiheit der Vereinsbildung bestanden zu haben.
Allerdings fiihrte der Senat die Aufsicht iiber das Vereinswesen und konnte die
Bildung von Vereinen bestimmter Art verbieten, ebenso wie er vorhandene Ver.
eine auflOsen konnte (vgl. das 8enatus consultum de Baookanalibus von 186 v.Chr.,
BRUNS: Fontes 17 S. 164ff.). Caesar und Augustus haben zahlreiche Vereinigungen
aufgehoben, die in der letzten Zeit der Republik entstanden waren und Mittelpunkte
politischer und sozialer Korruption bildeten (Suet. Caes. 42; Aug. 32). Von Augu.
stus diirfte auch die lex Iulia 5 herriihren, die anscheinend die Behandlung des Ver·
einswesens in der Folgezeit beherrschte. Danach war die freie Vereinsbildung un·
tersagt. Zur legalen Bildung eines Vereins bedurfte es nunmehr einer Erlaubnis ~es
Senats 6 • Mit ihr war lediglich dieZulassigkeit desZusammenschlusses ausgesprochen,
nicht dagegen auch die Rechtsfahigkeit des Vereins begriindet. Ob der Verein ala
solcher Rechte und Pflichten haben wollte, lag vielmehr durchaus in seiner eigenen
Entscheidung; die Vorstellung einer besonderen Verleihung der Rechtsfahigkeit war
dem romischen Recht ganz fremd 7.
3. Die Organisation, deren jede juristische Person zu ihrer Betiitigung im
offentlichen Leben und im privaten Rechtsverkehr bedarf, war fiir den Staat und
4 Zusammenstellungen bei KORNEMANN: RE 4, 3SHf.; MITTEIS: ROm. Privatr. I 390f£. -
Die Scheidung vO'n Vereinigungen mit offentlichem Charakter und rein privaten Verbii.nden ist
nicht 80 einfach zu vO'llziehen, wie es nach der Fassung des Te:rles in der VO'ranfl. den Anschein
hat; auch Ziinfte und Handwerkergilden waren z. T. mit offentlichen Aufgaben belastet, so die
coUegia der Schiffer und Backer im Dienste der stadtromischen Getreideversorgung, vgl. HIRSCH·
FELD: Kaiserl. Verwaltungsbeamte 2 242f.
5 Wir kennen sie nur aus der Inschrift CIL VI 4416 (BRUNS: Fontes 1',388, Nr. 174); dazu
MO'MMSEN: Gas. Schr. In 113ff. - Ihr Geltungsbereich ist ni<;ht bekannt. In den PrO'vinzen
besaBen O'ffenbar die Statthalter weitgehende VO'llmachten zur tlberwachung des Vereinswesens;
vgl. Marcian D. 47, 22, 1,3. In den KaiserprO'vinzen war iiberhaupt WO'hl die Mitwirkung des
Senats ansgeschlO'ssen.
8 Den Besitz dies~r Erlaubnis pflegen die Vereine auf den Inschriften vielfach durch den Zu·
satz quibus senatus c(oire) c(onvocari) c(ogi) permisit zum Vereinsnamen kenntlich zu machen;
in OIL VI 4416 (s. o. Aum. 5) tritt dazu noch: e lege Iulia ex auctoritate Aug(usti).
7 SO' schO'n JoBS: Birkmeyers Enzykl. 197 und heute die herrschende Meinung. Anders nur
MITTEIS: Rom. Privatr.400f., dessen Auslegung vO'n Gai. D. 3,4. Ipr. jedoch von JOBS i. d.
VO'raufl. mit Recht zuriickgewiesen wird. Oorpus habere in dieser Stelle hat den ganz allgemeinen
Sinn vO'n "einen Verein bilden"; die von JoBS vO'rgeschlagene Deutung "einen Verein, d. h. eine
Vereinsversammlung abhalten", ist nicht unmoglich, aber unwahrscheinlich; von dem dafiir
angefiihrten Beweismaterial halt nur die AnalO'gie von senatum, comitia, contionem habere stand;
Bacanal habere im senatus consultum de Bacchanalibus 3f. ist vielleicht anders, namlich auf den
Besitz einer Kultstatte zu dep.ten, vgl. FBAENKEL: Hermes 67, 369. - Zum VO'raufgehenden
SORNO'RR v. CABO'LSFELD: Gesch. d. jur. Pers. I 356£.
76 Personen. §44

die Gemeinden durch das Verfassungs- und Verwaltungsrecht gegeben. Den Ver-
einen war es durch die Zwolftafeln (tab. VIII 27) gestattet, sich ihre Verfassung
selbstandig zu gestalten, sofern sie nur keine dem offentlichen Recht zuwiderlau-
fenden Bestimmungen enthielt. 1m allgemeinen scheinen sie dieses Recht auch in
der Kaiserzeit gehabt zu haben, nur daB millliebige Zwecksatzungen von vornherein
durch Versagung der Erlaubnis zur Vereinsbildung vereitelt werden konnten.
4. Was das MaB der RechtsUhigkeit anlangt, so stand die juristische Per-
son der natiirlichen keineswegs in jeder Hinsicht gleich. Allerdings konnte sie von
jeher Eigentum, Forderungen und Schulden haben. Aber die Fahigkeit zum Er-
werb von Erbschaften und Vermachtnissen, sowie zu Freilassungen ist ihr erst in
allmahlich fortschreitender Entwicklung zuerkannt und bei den einzelnen Arten
verschieden behandelt worden 8.
5. Ein unfertiges Bild weist das romische Recht hinsichtlich der Frage auf, in
welcher Weise der Staat, die Gemeinden und Vereine rechtlich handelnd auf-
treten konnten. DaB es einen unmittelbaren Gesamtwillen aller Biirgeroder Mit-
glieder nicht gebe, war den Juristen klar: universi consentire non possunt. Anderer-
seits ist nie bezweifelt worden, daB ordnungsgemaBe Beschliisse des Volkes oder Se-
nats (bzw. der Dekurionen) als Willenserklarungen des Staates oder der Gemeinde
anzusehen seien. Auch fiir die Akte der Magistrate begegnen wir der gleichen
Auffassung, und zwar nicht nur, wenn sie rein politischer Natnr waren,sondern auch,
wenn es sich um die zur regelrechten Verwaltung des Gemeindevermogens gehOrigen
Rechtsgeschafte handelte. So bei der VerauBerung von Gemeindelandereien, bei
der Verpachtung von offentlichen Gefallen u.dgl. Hier waren die Beamten lediglich
Organe des Staates oder Munizipiums, das durch sie diese Geschafte abschloB.
Dariiber hinaus sehen wir sie aber auch im eigenen Namen, als mittelbare Vertreter
der Gemeinde handeln. So nimmt der Magistrat ein Darlehen fiir die Gemeinde auf,
die dann aber nicht aus diesem Geschaft als solchem haftet, sondern nur insoweit und
weil sie dadurch bereichert ist (DIp. D. 12, 1,27). 1m einzelnen bleibt vieles unsicher.
Es ist kaum anzunehmen, daB die Frage iiberall einheitlich behandelt wurde;
offenbar haben die Auffassungen auch zeitlich gewechselt. - FUr die Vereine ist
die Sachlage bei der Diirftigkeit des dafiir zur Verfiigung stehenden Quellen-
materials noch weniger durchsichtig. Es scheint, daB ein rechtsgeschaftlicher Er-
werb ins Vereinsvermogen durch genossenschaftliches Zusammenhandeln der Mit-
glieder bewirkt werden konnte 9. Daneben kam zweifellos auch die mittelbare Ver-
tretung in Betracht.
6. Was schlieBlich die Delikte der Beamten und Organe von Staat, Gemeinden
und Vereinen anlangt, so wird zwar mehrfach der Satz ausgesprochen, daB nur sie
personlich, nicht die Korperschaft dafiir verantwortlich gemacht werden konnten
(DIp. D. 4, 3, 15, 1: quid enim munieipes dolo Jacere possunt ?). Aber in der Praxis
scheint das doch nicht schlechthin anerkannt gewesen zu sein. Ulpian berichtet aus
seiner eigenen Erinnerung iiber eine actio quad metus causa (§161) gegen die Ge-
meinde Capua (D. 4, 2, 9, 3)10.
8 Hiember SOHNORR V. CAROLSFELD: Gesch. d. jur. Pers. I 220ff., 3l3ff.
9 Vgl. SOHNORR V. CAROLSFELD: Gesch. d. jur. Pers. I 3I5f£.
10 MITTE1S: Rom. Privatr. 1341, Anm.6 meint, daB die actio quod metU8 ooU8a, von der in dieser
Stelle die Rede ist, gegen die Gemeinde ebenso wirksam sei wie gegen jeden beliebigen Dritten,
der etwas durch den Erpressungsversuch der "zusammengerotteten Bewohnerschaft" erlangt hat.
Demgegenuber sucht JORS i. d. VoraufL zu beweisen, daB Oampani sowohl im Vorder- wie im
Nachsatz die Gemeinde ala solche bedeuten musse, daB die Erpressung also von den Organen dar
Gemeinde ausgegangen sei. Die eine wie die andere Auslegung tut offenbar der Stelle Gewalt an.
In den Augen auch des klassischen Juristen war die Gesamtheit der Burger nicht reinlich von der
Gemeinde ala Rechtssubjekt zu unterscheiden, vgl. BESELER: ZSSt.45, 188f£.; SCHNORR v. CA-
ROLSFELD: Gesch. d. jur. Pers. I 402ff. - Zu D. 4, 2, 9, 3 und uberhauptzurFrage der Delikts-
haftung juristischer Peraonen vgl. auch SCHNORR V. CAROLSFELD: 338ff., bes. 342f.
§§ 45, 46 Stiftungen. EinteiIungen und Arlen der Sachen. 77
§ 45. 1. Stiftun'gen kannte das Recht der klassischen Zeit! nur in der Weise,
daB man einer Gemeinde oder einem Verein Geldbetrage oder andere Vermogenswerte
mit der Bestimmung iiberwies, sie zu einem vorgeschriebenen Zweck zu verwenden.
Bier war Rechtssubjekt lediglich die Gemeinde oder der Verein, die Stiftung be-
deutete nur eine Zuwendung an sie unter Zwecksatzung (sog. unselbstandige Stif-
tung). - Eine ahnliche (vgl. Anm.4) Gestalt weisen im zweiten und dritten ~Tahr­
hundert die Alimentationsstiftungen 2 in Italien (seltener in den Provinzen) auf, die,
von Kaiser Nerva begriindet und yon seinem Nachfolger Trajan durchgefiihrt, eine
weitgehende MaBregel sozialer Fiirsorge darstellen. Der Kaiser, gelegentlich auch
Privatpersonen3 , gaben Grundeigentiimern4 pfandrechtlich sichergestellte Dar-
lehen, aus deren Zinsen Unterhaltsbeitrage fiir unbemittelte Knaben und Madchen
(pueri alimentarii bzw. puellae alimentariae) aufgebracht wurden.
2. Auch die zahlreichen mildtatigen Stiftungen der christlichen Kaiserzeit waren
zunachst unselbstandige Stiftungen in dem oben dargelegten Sinne. Der Stifter
wendete das Stiftungskapital der Kirche zu, mit der Auflage, es fiir mildtatige
Zwecke schlechthin oder fur bestimmte Zwecke (z. B. die Unterhaltung eines Kran-
kenhauses, eines Armen- oder Waisenhauses) zu verwenden. Zum mindesten im
justinianischen Recht aber taucht neben dieser alteren Vorstellung auch der Begriff
der selbstandigen Stiftung auf, d.h. der Gedanke, daB es kirchliche Anstalten gebe,
deren unmittelbarer Trager nicht die Kirche oder eine andere Korporation sei, die
V"ielmehr selbstandig und nur unter der Aufsicht der kirchlichen Organe verwaltet
wiirden. Das Wesen dieser Anstalten (piae causae, pia corpora) blieb freilich unge-
klart. Schwerlich hatte man die Vorstellung, daB das Zweckvermogen als solches
das Rechtssubjekt sei; eher wird man den Vorsteher der Anstalt als den Rechts-
trager angesehen haben 6 •

Drittes Kapitel.

Sachen.
§ 46. Einteilungen und Arten der Sachen. 1. Die heutige Zivilrechtslehre kennt
als obersten Begriff des Vermogensrechts den des Gegenstands. Gegenstand ist
alles, was Objekt und zwar lediglich Objekt rechtlicher Beziehungen sein kann; der
Kreis der Gegenstande zerfallt wiederum in Sachen und Rechte. Der Romer be-
zeichnet als re8 sowohl den Gegenstand schlechthin wie in einem engeren, eigent-
lichen Sinne die Sache. Dementsprechend unterscheidet die Systematik des klassi-
schen Lehrbuchs (vgl. Gai. 2, 13) zwischen den re8 corporale8 (veluti fundus homo

1 PERNICE: Labeo III 56ff., 150ff.; MlTl'EIS:'Rom.Privatr.I 414ff. (hierist auch die Errich-
tung der Stiftung nach klassischem Recht behandelt, von der oben a bgesehen ist) ; LA UM: Stiftun-
gen i. d. griech. u. rom. Antike, 2 Bele 1914 (als Materialsammlung wertvoll); SOHNORR v. CA-
ROLSFELD: Gesch. d. jur. Pers. I 26ff. "Ober das Recht der Spatzeit vgl. u. Anm. 5.
8 Wir kennen die Alimentationsstiftungen vorzugsweise aus Inschriften, namentlich aus den
beiden groBen Tafeln CIL XI 1147 (Velleia) und IX 1455 (Ligures Baebi3;~), aus denen Proben
(nebst anderen Belegen) in BRUNS: Fontes I 7 346ff. mitgeteilt sind. Uber die Einzelheiten,
namentlich auch iiber die Verwaltung: MATTHlASS: Jb. f. Nationalok.1885, 603ff.; BRINZ: Sb.
Bayr. .Akad., phil.-hist. Kl.1887, II 209ff.; PERNICE: Labeo III 164ff.; KUBITSCHEK: RE 1,
1484ff.; HIRSCHFELD: Kaiser!. Verwaltungsbeamte 2 212£f.
3 CIL X 5056 (BRUNS: Fontes I 7, 349, Nr.147); PUn,. Ep. 7,18 (weitere Beispiele s. b.
BRUNS und LAUM: (s. o • .Anm. 1). Da die an erster Stelle genannte Inschrift schon der Zeit des
Augustus angehOrt, scheint private Wohltatigkeit das Vorbild geliefert zu haben.
, Die Gelder wurden nieht den Gemeinden iibergeben, die nur an der Verwaltung beteiligt
waren.
6 VgI. SCHNORR V. CAROLSFELD: Gesch. d. jur. Pers. I 14f£., 394ff., dort die weitere Lit., aus
der hervorzuheben sind: DUFF: Cambridge Legal Essays 83ff., 1926; STEINWENTER: ZSSt.50,
kanon. Abt., Iff. (iiber die Rechtsstellung der byzantinischen Kloster). Zu DUFF vgl. LEVY:
ZSSt.48, 687f.
78 Saohen.

(d.h. Sklave) tle8tis aurum argentum et deniqv.e aZiae res innummerabiles) und den
reB incorporale8 (qualia Bunt ea, quae in i'llA"e ccmBiBtunt, Bicttti ~itaB tJ.8tI.8jrttcttt8
obligaticmeB q'l.UJqttO modo contractae)l. 1m folgenden ist grundsitzlich nur von den
res tXYI"JXNaZes die Rede.
2. Anders als das deutsche Reoht der Vergangenheit wie der Gegenwart behandelt
das romisohe Reoht Liegensohaften (reB immobileB) und Fahrnis (reB mobileB)
grundsitzlich mogliohst gleiobmi.Big. Immerhin bedingen es die t&t&iohlichen Ver-
hiltnisse, daB der Gegensatz zwischen Mobilien und Immobilien auoh in Rom nicht
ohne wesentliohe Bedeutung war. So gaIten lediglich fiir res immobiles die Normen
des Naohbarreohts (§69) und das Reoht der Grunddienstbarkeiten (§SH.). Ferner
waren die Ersitzungsfristen (§74ff.) und der Besitzsohutz (§66) bei Mo~ilien und
Immobilien versohieden ausgestaltet u.a.m. Res immobiles waren nur die Grund-
stiioke (praedia, fundi)": die im deut&ohen und auoh im grieohischen Reoht 8 vor-
kommende Gleiohstellung gewisser Mobilien mit dem Grundbesitz fehlt im romisohen
Recht eben wegen der grundsitzliohen Einheitliohkeit der saohenreohtliohen Ver-
hiltnisse. Zum Grundstiiok gehOrte nioht nur die Bodenfiiche, sondern auoh der
Luftraumdariiber und der Erdkorper darunter'. Naohihrer wirtsohaftliohen Be-
stimmung, fiir die die ortliche Lage wohl'in Betraoht kam, aber nioht aussohlag-
gebend war, untersohied man praedia urbana (die der biirgerliohen Wohnung, dem
stidtischen Gesohift und Gewerbe dienten) und praedia ruBtica (landwirtsohaftliche
Grundstiioke: Feld, Wald, Wiese, lindliohe Wohn- und Vorrat&biuser).
3. An die Stelle der prinzipiellen Unterscheidung von Liegensohaften und Fahr-
niB tritt im romischen Reoht bis zu einem gewissen Grade der uralte Gegensatz von
reB mancipi (Grundstiioke, Skla.ven, Zug- und Lasttiere) und reB nec mancipi,
fiir die nooh im klassischen Recht versohiedene "Obereignungsformen galten (u. § 71).
4. Gewisse Saohenwaren dem Reoht&verkehrentzogen (reB ellItra commercium;
res, quae e:r;tra 1W8trum patrimonium 'koJJe:nJ'IIA", Gai. 2, 1), nimlioh den Gottern ge-
weihte Saohen (reB dimni iuris, Gai. 2, Sft.)6 und Saohen im Gemeingebrauoh Ires
pUblicae, Gai. 2, 1l)8. Jene ersoheinen bei Gaius wiederum in drei Untergruppen
zerlegt: die res Bacrae, d.h. die den Gotttnn der Oberwelt (di Buperi) duroh sakrale
Reoht&handlung zugeeigneten und geweihten 7 Kultgegenst8.nde (Tempel, Tempel-
gerit, Altire); die Tea religio&ae, GrabStitten ., die den Totengeistern des Verstorbenen
1 Herkunft der Unterscheidung zwischen t"e8 corporales und incorportiJes aus der Systematik
der griechischen Grammatik: STBOUX: Atti del Congr. intern. di dir. rom. I 122f.
" Der dem deutschen Begriff Grundstiick entsprechende Ausdruck ist praedium. FuruliU8 be-
deutet Landgut ala geschlossene Einheit, insbesondere einsch1ieBlich des Gutshofs (villa);
v.gI. Ulp. D. 50, 16, 60; Flor. D. 50, 16,211 und aus der Literatur M. WEBER: Rom. Agrargesch.
82ff., 1891; OPPmOFBB: D. Untemehmensr. 30ff., 1927.
8 Vgl. z.B. SOHONBAUER: Beitr. z. Gesch. d. Liegenschaftsr. i. Altert. 44f.
, Der Luftraum, BOweit es die wirtschaftliche Beherrschung des Grundstiicks erforderte
n
(letzte ausfiihr1iche Behandlung mit Lit.: BONFANTE: Corso dir. rom. I, 219ff.). - Das Recht
am Erdkarper erstreckte sich auch auf die darin vorhandenen Erze, Mineralien usw.; ein yom
Eigentum geschiedenes Bergrecht war dem romisclien Recht unbekannt; vgI. SOHONBAUER:
Beitr. z. Gesch. d. Bergbaurechts (Miinchener Beitr. z. Papymsf.12) bee.131ff. (s. auch § 69,
ADm. 2). - tiber die Rechtsverhaltnisse an Grundstiicksgrenzen s. § 156, 2.
I Die Speziallit. betrifft haupt$lhlich die Untergruppe der t"e8 reUgio8fJe; hier seien hervor-
gehoben nur MOMMSEN: Jur. Sohr. nl 198ff.; BoNFANTE: Corso dir. rom. I 13ff.; weitei:e Lit. bei
BoNFANTE und bei TAUBENSOHLA.G: ZSSt. 88, 244.
8 PBBm:OE: Festg. f. Demburg 125ff.; BONFANTE: Corso dir. rom. I 42ff. tiber die Interdikts
zum Schutz des Gemeingebrauchs UBBELOHDE b. GLUCK: Komm. z. d. Pando 43--141 V; BERGER:
BE 9, 1630ff. Lit. zur Rechtsnatur des Meeres, der Meereskiiste und der Wasserlii.ufe s. u. Anm. 9.
? tiber die Begriffe der sakralen Zueignung (dedicatio) und Weihung (C01I8ecratio) vgI. MOMM-
SEN: Staatsr. n 8618ff.; MARQUARDT: ROm. Staatsverwaitung llI259ff.; WISSOWA: Religion
u. Kultus d.RomerB 385,394; BE 4, 896ff., 2356ff.; BBASSLOlI'F: Studien z.rom.Rechtsgesch.1
Iff•• 1925.
8 VgI. Cels. in D. 11, 7,2,5; Gai. 2, 6f.; Marcian D.l, 8, 6, 4. - Zahllose Grabsteine tragen
die Widmung "Dis M anilnul"; einer sagt ausdriicklich: hUM loeum tnOfW,mmtumqu6 Diu M ambuB
 §47 Tell und Frucb.t. 79

(Di Manes) yom Augenblick der Be'stattung an &Dheimfielen; und endlich die res
sanctae, Mauem und Tore der Stadt; zwa.r nicht eigentlich den Gottem zugeeignet
und deshalb nur q'UOdMnmoiUJ divini iuris, aber doch durch den besonderen Schutz
der Gottheit aus ~er Sphi.re menschlichen Rechts herausgehoben. Die res publicae
waren Staats- oder Gemeindeeigentum, aber dem Rechtsverkehr entzogen, solange
der Gemeingebrauch daran bestand. Zu ihnen gehOrten die offentlichen Wege t;md
StraBen, z.B. die HeerstraBen (viae militares, C07Z8ulares), die offentlichen Plii.tze
(MmpUB Martius), Rennbahnen, Theater, die dauemd wasserhaltigen Fliisse (flumina
perennial, deren Ufer und endlich auch, wenngleich nicht unbestritten 9, das Meeres-
gestade, soweit die Flut zu steigen pflegtel0.
5. In einem anderen Sinn war der provinziale Boden des Privateigentums nicht
fii.hig. Er galt in der klassischen Theorie ala Staatseigentumu ; den privaten Grund-
besitzem maB man nur ein eigentumsii.hnliches Besitz- und Nutzungsrecht zu (Gai.
2, 7 u. 21). Dieses Quasieigentum wa.r seinerseits natiirlich frei verii.uBerlich.
6. Sind die bisher erorterten Einteilungen und Gruppen in ihrer Existenz oder
doch in ihrer Bedeutung historisch bedingt, so spielen die vert ret baren und die
verbrauchbaren Sachen heute wie im romischen Recht die gleiche Rolle. Ver-
tretbar (quae pcmilere numero mensura C07Z8istunt) sind Sachen, die im Verkehr regel-
mii.Big nur gattungsmii.Big bestimmt und darum nach MaB, Zahl oder Gewicht be-
zeichnet werden. Verbrauchba.re Sachen (res quae 'U8U C07Z8Umuntur, quae in 00usu
contin.entur) kennzeichnen sich dadurch, daB ihr normaler Gebrauch in einem natiir-
lichen (Speisen) oder auch wirtschaftlichen (Geld) Aufbrauchen oder im Verbrauch
durch Abnutzung (Kleider) besteht.
§ 47. Tell und Frueht 1. Teil (pars) hat im Sprachgebrauch des romischen Rechts
eine doppelte Bedeutung:
a) Man verstand darunter einerseits den reden Teil (Bestandteil) eines Ganzen,
sei es, daB dieses Ganze eine einheitliche, sei es, daB es eine zusammengesetzte Sache
ausmacbte. In diesem Sinn ist der Ast Teil des Baumes, das Fell Teil des Tieres,
sind die Steine, die Balken, das Dach, ein Stockwerk Teile des Hausea und damit
auch des Grundstiicks.
do legoque (vgL § 221, 3a). - Provinzialboden konnte, wie Gai. 2, 7 beriohtet, naoh der herrsohen-
den Auffassung weder 8acetr nooh reZigiosuB werden; er wurde jedooh pro saero bzw. pro religi080
behandelt. Angesiohta dieser Naohrioht ergeben sioh Sohwierigkeiten bei der Auslegnng einer
Bestimmung im Gnomon des Idios Logos (vgl. § 11, 4a.E.), wonaoh die ROmer (und nur sie)
befugt waren,_ GrAber in .!gypten zu verAuBern. Vgl. dazu PARTSOH-LENEL: Sb. Akad.
Heidelberg 1920,1, 10f.; RmNACB: NRH. 44, 43f.; Gral UXKULL-GYLLENB.um: Arch. f. Pap.
9,193; BGUV, 2, llff.
G Der Meeresstrand ist rll8 publica naoh Aquilius Gallus bei Cio. top. 32, Cels. D. 43, 8, 3 und
auoh naoh Nerat. D. 41, 1, 14. Wihrend aber Celsus ihn ausdriioklioh aIs Staataeigentum an-
sprioht, deutet Neratius die Offentliohkeit anders, im Sinn von Herrenlosigkeit. Bei Maroian D.
1, 8, 2 u. 4 sohlieBlioh ersoheint der Strand neben dem Meere selbst, der freien Luft und dem flie-
Benden Wasser ala Glied einer nur hier bezeugten (von lust. I. 2, 1 pr., 1 iibernommenen) Kate-
gorie der rll8 communes omnium. Diese Begrlffsbildung, deren klassisoher Ursprung nioht v01lig
zweifelsfrei ist, darf jedenfaI1s nioht ala von den Klassikern a1lgemein anerkannt geiten. Es han-
delt sioh um eine wenig gliiokliohe Entlehnung aus der grieohisohen Spekulation, vgl. hierzu
BoNFANTE: Corsodir. rom. 142ff; ABANGIO-RUIZ: 1st a, 165f.-DieReohtsnaturderMeereskiiste
und iiberhaupt das rOmisohe Wasserreoht sind Gegenstand mehrerer italienisoher Monographien;
zuletzt COSTA: Riv. dire internaz.l0, 337ff.; Le aoque nel dire rom., 1919; BIONDI: Studi Perozzi
269ff. Bei ihnen weitere Lit.
10 Die Begrenzung ergibt Cio. top. 32.
n MOMMSEN: ROm. Staatsr. ill 731ff.; KLmGMiiLLER: Philologus 69, 71ff. - Man unter-
soheidet naoh der Art des Bodenzinses die praedia stipendiaria der yom Senat und die praedia
tributoria der yom Kaiser verwalteten Provinzen. Jene gaIten naoh Gaius als Eigentum des
populU8 Roman'US, diese als Eigentum des Kaisers. Duroh VerIeihung des i'US ltalicum konnte
auoh dem ProvinziaIboden die volle Eigentumsfii.higkeit gegeben werden. Die Untersoheidung
von Provinzialboden und italisohem Boden wurde, naohdem Hie lingBt duroh die Entwioklung
iiberholt"war, von Justinian aufgehoben: C. 7, 31, 1, vgl. 1,2,1,40.
80 ReohtsgeschB.fte. §48

b) Andererseits bedeutete pars den Bruchteil (Rechnungsteil), das MaB der Mit.
berechtigung (den Anteil) an einer ganzen Sache (z.B. Miteigentum zweier Personen
an einem Hause, je zur Halfte). Das Teilverhaltnis nahm hier keine a.uBere Gestalt
an (darum pars pro indiviso), es war nur ein gedachtes (ein ideeller, intellektueller
Teil). Geteilt war also niOOt die Sache, sondern das MaB der Berechtigungl.
2. Als Friichte (fr1tdus) gaIten zunachst die natiirlichen Ertragnisse (fructus
naturales), die eine Sache unbeschadet ihres Wesens gewahrte, gleichviel, ob die
Sache sie selbst hervorbrachte (Erzeugnisse, z.B. Getreide, Obst, Wein, Tierjunge,
Wolle) oder nur die Moglichkeit ihrer Gewinnung darbot (Sand, Kreide, Steine).
1m weiteren Sinue (fructus civiles, juristische Friichte) wurden aber auch die Er·
tragnisse, die kraft eines Rechtsverhaltnisses aus einer Sache gewonnen wurden
(Miet- und Pachtgelder), zu den Friichten gezahlt und ihnen sogar die Ertrage eines
Rechtes (Zinsen der Forderung), wenn auch nicht gleich., so doch zur Seite gesteUt.
Der engere Begriff der Frucht als Erzeugnis ging also in den weiteren des wirtschaft-
lichen Ertrags (reditus) iiber. Die natiirlichen Friichte waren bis zu ihrer Trennung
BestandteiIe de~ Muttersache. Mit der natiirlichen oder kiinstlichen Trennung wur-
den sie selbstandige Sachen.

Viertes Kapitel.
Rechtsgeschiifte.
I. 1m allgemeinen.
§ 48. R.echtsgeschiift und Anspruch 1 • 1. Das heutige Recht unterscheidet zwi-
schen Rechtsgeschaften und ProzeBhandlungen, je nachdem die von den Parteien
abgegebenen Willenserklii.rungen die Begriindung, Aufhebung, Veranderung von
Rechten oder deren (gerichtliche) Geltendmachung zum Ziele haben. FUr das ro-
mische Recht der alteren und der klassischen Zeit bestand diese Unterscheidung
nicht in der gleichen Scharfe. Auch der prozeBbegriindende Akt, die litis contestatio,
galt als ein Rechtsgeschaft (ein Vertrag) unter den Parteien. Dem entspricht es, daB
sowohl dieses "ProzeBgeschaft", wie das Rechtsgeschaft im engeren, modernen Sinn
urspriinglich mit den gleichen Ausdriicken agere, actus, actio bezeichnet wurden 2 •
Allerdings hat dann der Sprachgebrauch des klassischen Rechts agere und actio in
der Regel auf das ProzeBgeschaft beschrankt, dessen rechtsgeschiiftlicher Charakter
auch weiterhin deutlich in der iiblichen Wendung agere cum aliquo hervortrat (wir
sagen: gegen jemanden klagen). Einen scharfgepragten Kunstausdruck fiir das
Rechtsgeschaft im engeren Sinn hat das klassische Recht nicht besessen. Negotium
(= Unmulle), das insbesondere fiir den Vertrag vielfach verwendet wurde, bezeichnet
iiber den Bereich des Privatrechts hinaus eine jede Beschiiftigung (daher z.B. auch
die offentlichrechtliche Tatigkeit eines Beamten) und hat niemRls eine derart tech-
nische Bedeutung erlangt, wie auf dem Ge1?iet des Prozellrechts der von Hause aus
nicht minder allgemeine Terminus actio 3 • Der Begriff des "Rechtsgeschafts" ist den
Romern trotz dieser termmologischen Unscharfe natiirlich nicht fremd gewesen.
Aber er wurde mehr empfunden als durchdacht und war Iangst nicht in der gleichen
1 Doer das sog. Stockwerkseigentum vgl. PINELES: Griinhuts Z. 29, 707ff., 30, 767ff.;
WEISS: Arch. f. Pap. f. 4, 337f.; WENGER: Aus rom. u. biirgerl.R., (Festg. f. Bekker) 73ff.; Pap.
Miinchen 94f., 112f. Das syr.-rom. Rechtsbuch sowie die agyptischen Urkunden zeigen, daB das
Stockwerkseigentum im Osten des Reichs weitverbreitet war.
1 MITTEJs: Rom. Privatr.l 136ff.: RABEL: Grundzuge d. rom. Privatr. 403ff., 409f. ti"ber
den Begriff der actio ist im ZivilprozeB zu handeln, hier geniigt ein Hinweis auf WLASSAK: RE 1,
303ff.
2 Grundlegend fur die heutige Auffas8ung uber den ProzeBvertrag ist die Schrift von WLAS·
SAK: D. Litiskontestation i. FormularprozeB, 1889. 1m iibrigen 8. o. Anm. 1.
3 Vgl. auch I'mNGSlIEIM: ZSSt.42, 278ff.
§ 48 Rechtsgesohii.ft und Anapruch. 81
Weise Angelpunkt des privatrechtlichen Denkens wie heute. Vberhaupt fehlte dem
romischen Recht aueh der klassischen Zeit eine zusammenfassende Lehre von den
Grundlagen des Privatrechtssystems. Die Einzelerscheinungen des Rechtslebens
standen durchaus im Vordergrund der klassischen Rechtsbetraehtung. Aueh die
starkere Systematik des naehklassiseh-justinianisehen Reehts ist liber eine solehe
Betraehtungsweise nUT sehr bedingt hinausgelangt. Den entseheidenden Sehritt zur
privatreehtliehen Systembildung hat vielmehr erst die Pandektenwissensehaft des
aehtzehnten und neunzehnten Jahrhunderts getan. Fur die moderne Darstellung
des romisehen Reehts ist indessen del' Begriff des Reehtsgesehafts und die Entwick-
lung allgemeiner Lehren aus den EinzelauBerungen der Quellen nicht zu entbehren.
2. Mit del' Bedeutung von actio 4 als ProzeBgeschaft (s.o.) hangt der materielle
Begriff dieses Wortes zusammen. Das vom Zivilrecht anerkannte subjektive Recht
schloB die Befugnis in sich, den Gegner in Verfolgung dieses Rechts vor Gerieht
"anzusprechen"5. Die dabei fUr Angriff und Verteidigung erforderliehen Formeln
(urspriinglieh Sprueh-, spater Schriftformeln) und die damit verbundem>n rituellen
Handlungen bezeichneten die Romer in alterer Zeit, wenn es sich um die Geltend-
machung von Herrschaftsrechten handelte, als vindicationes, im FaIle del' Geltend-
machung von Forderungsrechten als actiones. Friihzeitig abel' wurde der Ausdruck
actio in beiderlei Hinsicht verwendet. Gaius z. B. war die Unterscheidung zwischen
actio in rem und actio in personam schon ganz gelaufig (4, Iff.), offenbar galt sie ihm
als etwas Hingst Bekanntes. 1m Sinne dieses Sprachgebrauchs bedeutete actio com-
petit: das Zivilrecht stelle dem Klager eine Formel ZUT Verfolgung seines Rechts zur
Verfugung; actione tenetur: der Beklagte unterliege dieser Formel s. Von da aus war
es ein kleiner Schritt, daB man auch das Recht, das der Klager auf diese Weise
gegen den Beklagten geltend machte, als actio bezeichnete, darunter also auch den
"Anspruch"7 verstand, fur den das Recht dem Klager eine Formel gegen den Be-
klagten zu Gebote stellte. SchlieBlich ist es auch begreiflich, daB man den Begriff
actio im materiellen Sinn als prozessual verfolgbares Recht auch dann noch fest-
hielt, als man im nachklassischen Recht keine Klagformeln mehr kannte.
3. Wie man schon aus dem Vorhergehenden entnehmen kann, bildete sich der
materielle Begriff del' actio zuerst bei del' actio in personam aus. Hier war er regel-
maBig mit del' Entstehung des Forderungsrechts gegeben: obligatio und actio (Forde-
rung und Anspruch) deckten sich (Cels. D. 44, 7, 51: nihil aliud est actio quam ius
quod sibi debeatur iudicio persequendi). Das Herrschaftsrecht dagegen, insbesondere
das dingliche Recht, rief dUTCh seine Entstehung noeh keinen Anspruch ins Leben.
Erst dadurch entstand bei ihm eine Verpflichtung, daB del' Beklagte mit dem Klager
die litis contestatio vollzog (Ziff.l) und sich durch diese dem liber die streitige Sache
vom Richter zu fallenden Urteil unterwarf. Ein wirklicher dinglicher Anspruch
4 Vgl. zum folgenden WUSSAK: RE 1,303££., 31M.; MrrrEIS: Rom. PrivatI'. I 87ff.
5 Vgl. lex XII tab. v~II 16: si adorat furto.
6 Die honorarrechtlichen Anapriiche, deren Grundlage nicht das Gesetz oder Gewohnheits-
recht, sondern das Edikt und die Amtsgewalt des Magistrats bildeten, Bcheinen urspriinglich nicht
als actiones bezeichnet worden zu sein; bald aber wurde auch bei ihnen dieser Ausdruck iiblich:
actio Publicia1l4 u. a. m.
7 Diesen Begriff hat WIND SCHEID (D. Actio d. rom. Zivilr., 1856) in die Wissenschaft
des Privatrechts eingefiihrt. Auf die damit verbundenen dogmatischen Fragen kann hier
nicht eingegangen werden (Lit. b. WDTDSCHEID-KJ:pP: Pando 1 9, 182f£., § 43-45). 1m iibrigen
ist zuzugeben, daB del' Begriff des Anspruchs, wie er in der modernen Rechtsspr"-<lhe und auch im
deutschen BGB verwendet wird, sich in mancher Hinsicht nicht mit dem der romischen actio
deckt (vgl. MrrTEIS: Rom. Privatr. 191£.). Trotzdem wird eineDarstellung des romischenRechts,
wenn sie den materiellen Inhalt von actio treffen will, nicht ohne ihn auskommen konnen. Die
Bezeichnung "Klage" lii.J3t zwar den engen Zusammenhang des materiellen Rechts mit seiner
prozessualen Verwirklichung deutlicher hervortreten, als das durch seine modeme Verwendung
verfalschte Wort "Anapruch", unterliegt abel' ihrerseits anderen Bedenken. "'ie \VLASSAK mehr-
fach mit Recht betont hat (zuletzt ZSSt. 42, 400), kennt weder das alte noch das klassische Recht
einen ProzeBakt, den man mit "Klage" bezeichnen konnte.
Jon-Kunkel-Wenger. RBmlsches Recht. 2. Auf!. 6
82 Rechtsgesohifte. § 49
wurde erst im spatromischen Recht anerkannt, ala Honorius und TheodosiusII., wie
aIle Aktionen, so auch die actiones in rem der Verjahrung unterwarfen (C. Th. 4,
14 = C. I. 7, 39, 3 yom Jahr 424). In diesem jiingeren Sinn entstand der Anspruch
mit der Verletzung des dinglichen Rechts (z.B. mit der Entziehung der Sache).
§ 49. Auslegung der Rechtsgeschifte. 1. Das Rechtsgeschaftist die Verkorperung
des auf einen rechtlichen Erfolg gerichteten Parleiwillens. Nicht immer kommt
dieser Wille in dem au/3eren Tatbestande des rechtsgeschichtlichen Handelns zu
einem vollkommenen und unmiBverstandllchen Ausdruck. Darum bedarf das Rechts-
geschaft, nicht anders als ein Gesetz, der Klarste11ung durch Auslegung. Je nachdem
die Auslegung das Schwergewicht auf den auJleren Erklarungsgehalt des Rechts-
geschafts oder auf den dahinterstehenden, mehr oder weniger unvollkommen zum
Ausdruck gelangten Willen legt, spricht man von typischer (objektiver) oder von
individue11er (subjektiver) Auslegung. Die Entwicklung der Auslegungsmethode
pflegt, im GroBen gesehen, von der typischen zur individue11en Auslegung hin zu
verlaufen; so auch in Rom.
2. 1m ilteren romischen Recht herrschte die typische Auslegung. Die Rechts-
geschifte waren grundsatzlich Formalakte (vgl. § 52, 2), denen jeweils ein ganz be-
stimmter, herkommlicher Erklarungsgehalt innewohnte. Erst gegen Ausgang der
Republik griff eine individue11ere Auslegung Platz. Zum Teil beruhte dies auf dem
Riickgang des alten Geschaftsformalismus; der Verkehr mit dem Auslande und das
aus ihm erwachsene i'U8 gentiwm (§34) hatte auf wichtigen Gebieten des Rechts-
lebens neue, formfreie Geschaftstypen hervorgebracht, die eine starkere Beriick-
sichtigung des Parteiwillens forderten. Zu diasem Momente der inneren Entwicklung
kam der EinfluB der griechischen Rhetorik1 • In der bis ins kleinste ausgebildeten
Technik der griechischen Redekunst nahm bei der Festste11ung des Streitpunktes
(OTaa,~; constiWtio) die Frage einen hervorragenden Platz ein, ob ein Gesetz oder
Rechtsgeschaft nach seinem Wortlaute ("a-ca e'Y/-cov, 8Ulu/lulum verba) oder nach dem
Willen des Gesetzgebers bzw. der erklarenden Partei ("a-ca ~t(lvota", 800undum vo-
Zuntatem) auszulegen sei (sog. constitutio legitima). Den romischen Juristen trat also,
nachdem die rhetorische Technik auch in Rom Wurzel gefaBt hatte, der Widerstreit
zwischen Wort und Wille, zwischen Buchstabeninterpretation und freier, sinnge-
maBer Auslegung taglich auf dem Markte entgegen. Besonderes Aufsehen erregte
in dieser Hinsicht die sog. ca'U8a Ouriana 2, ein Erbschaftsstreit, der im Jahre 93v. Chr.
vor dem Gerichtshof der centum'Viri (vgl. §209, 1) ausgefochten wurde. Bier vertrat
L. Licinius Orassus, der beriihmteste Redner seiner Zeit, siegreich die freie Aus-
deutung des Testaments nach dem Willen des Erblassers, wahrend der groBe Jurist
Q. Mucius Scaevola (pontifex, § 14, 4) vergeblich die wortliche Auslegung verteidigte.
In der Folgezeit spielte dann der Gegensatz zwischen Wortlaut und Sinn der rechts-
geschiftlichen Erklarung auch in der Rechtsliteratur eine bedeutende Ro11e 3 • Die
Riicksichtnahroe auf den Willen der erklarenden Partei, auf ihre personlichen Ver-
hiiltnisse und auf die besonderen Urostande des FaUes trat roehr und mehr hervor
(vgl. z. B. Pap. D. 50, 16, 219: in convent"ionibU8 contrakentium voZuntatem poti'U8
quam verba 8pootare placuit). Freilich bedeutete dies keineswegs, daB der eindeutige
Wortlaut der Erklarung gegeniiber der Willenserforschung vernachlassigt wurde.
Die im klassisehen Recht durchaus vorherrschende Lehre beschrankte vielmehr die
Beriicksichtigung des Willens grundsatzlich auf solche FaIle, in denen der objektive
1 Hieriiber bes. STROUX: Summum ius summa iniuria, einKap. a.·d. Geseh. d. interpretatio
u,is. 1926; ital. 'Obers. m. Vorrede V. RICCOBONO in Ann. Palermo 12, 639ff.; lIrMMELSCHEIN:
SymboJae Friburgenses in hon. O. Lenel 373£f. Zu der vielbeaehteten Sehrift von STBOUX vgl.
z.B. LEVY: ZSSt. 48, 66Sff.; RICCOBONO: Gnomon 0, 65f£.; JOLOWlCZ: LQR 48, lS0f£.; S. aueh
O. § IS, Anm. S.
. 2 S. bes. STBOUX: (a. O. Anm. 1) 29ff. Naheres liber <lie Rechtsfrage S. u. § 204,6.
8 Vgl. z.B. Alfen. D. 19,2,29; Cels. D. 33, 10, 7, If. (im Kern echt); Pap. D. 35, 1, 101pr.;
D. 50, 16, 219. Weiteres Material bei HIMlIIELSOHEIN: (0. Annl. 1) 39Sff.
§49 83
Sinn der Erkliirung mebrdeutig war (Paul. D. 32, 25, 1: cum in verbis nulla ambi-
guitatJ est, non debet admitti voluntatis quaestio). Zudem widerstanden die altzivilen
Formalgeschiifte auch in klassischer Zeit noch weitgehend der Anwendung freier
Auslegungsmethoden; so erlag z.E. der Testamentsformalismus endgiiltig erst den
Neuerungsbestrebungen der konstantinischen Zeit (§204, 2)4. Insgesamt bietet also
das klassische Recht durchaus nicht ein Bild doktriniirer Betonung des Willens.
moments 5 ; eher fast lii.Bt sich behaupten, da.B auch die Klassiker noch vorwiegend
die Methode einer objektiven Auslegung befolgten, die freilich aufs hOchste durch-
gebildet war und iiberall da durch eine gesunde Willensauslegung erganzt wurde,
wo die Billigkeit es forderte und die Struktur der klassischen Rechtsordnung es zu-
lieB. Erst die nachklassische Entwicklung fiihrte iiber diese abgewogene Praxis hin-
aus zueiner schematischen und oft iiberspannten Betonung der Parteiabsieht (des
animus), wie sie in interpolierten Quellenstellen vielfaeh zutagetritt'6.
3. Eine besondere Gestaltung des Auslegungsproblems ergibt sieh bei solchen
Rechtsgeschiiften, die durch tibereinkunft zweier Parteien zustandekommen, m. a.
W. bei Vertragen? Rier bedarf es nicht nur einer Auslegung der beiderseitigen
Erklarungen, sondern au.Berdem der Feststellung, ob diese Erklarungen wiederum
einander decken. Nur wenn dies der Fall ist, liegt die erforderliche Willensiiberein-
stimmung (consensus) vor, nur dann sind die Parteien wirklich "iibereingekommen"
(coovenire; Ulp. D. 2, 14, 1,3). Ergibt dagegen die Auslegung, daB die beiderseitigen
Erklii.rungen einander nicht entsprechen (dissens'U.s), so ist ein giiltiger Vertrag nieht
zustandegekommen. Hinsichtlich dieser besonderen Fragestellung der Vertragsaus-
legung gilt nach romischem Recht grundsiitzlich niehts anderes aIs fiir die Auslegung
iiberhaupt: Die altere Zeit blieb auch hier ausschlie.Blich im Rahmen einer typisehen
, Gerade im Bereich des Testamentsrechts gibt es im klassischen Recht zahIreiche und eigen-
artige Beispiele ciner formalen Interpretation; vgl. z.B. das Institut der he:redis institutio ex re
ce:rta (§ 204, 3) und vor allem den jetzt von DULOKErr: Erblasserwille u. Erwerbswille bei Antre-
tung d. Erbschaft 1934 untersuchten Problemkreis. Daneben freilich findet sich an Stellen, wo
Bich die Auslegung freier bewegen konnte, die weitestgehende Riicksichtnahme auf den Willen des
Erblassers, schon darum, wei! hier keinerlei Forderungen der Verkehrssicherheit im Wege standen
(vgI. Paul. D.50, 17, 12: in testamentis plenius volumates testantium interpretamur). Besonders
eindrucksvoll sind in dieser Hinsicht die erbrechtlichen Entscheidungen des Kaisergerichts, die
z.B. in Fallen des Motivirrtums den Will",n zur Geltung bringen, den der Erblasser geauBert
hatte, wenn er Bich nicht im Irrtum befunden hatte; vgl. SCHULZ: Gedachtnisschr. f. Seckel 88 ff.
und u. § 62, 2c. Natiirlich wirkt sich bei diesen Entscheidungen die besonders freie Stellung des
Kaisers gegeniiber der geltenden Rechtsordnung aus; nicht Minder frei ist indessen die extra-
ordinaria cognitio anderer Organe auf neugeschaffenen Rechtsgebieten, z. B. im FideikommiBrecht
(§ 225).
i Dies muB in der Gesamtwiirdigung gegeniiber STROTJX und RICC01l0NO betont werden;
vgl. auch LEVY und JOLOWIOZ: (0. Anm. 1). - 1m einzelnen bedarf das AusmaB der klassischen
Riicksichtnahme auf den Parteiwillen noch der Klarung durch Spezialuntersuchungen; einen
VorstoB in dieser Richtung bedeutet die o. Anm. 4 zit. Abhandlung von DULcKErr.
6 Dies ist der zutreffende Kern der kritischen a1bimus-Forschung, wie sie besonders von
ROTONDI (Scr. giur. III 94f£.), :PARTSCH (ZSSt. 42, 227ff.; Nachgel. u. kl. Schr. 122f£.), PmNGS-
HElM (ZSSt.42, 273ff.; LQR 49, 43ff., 379ff.) und LEVY (Hergang d. rom. Ehescheidung 96ff.)
entwickelt wurde. Soweit sich RICOO1l0NO schlechthin gegen ihre Berechtigung wendet, ist ihm
nicht beizutreten. - Vgl. auch die Ausfiihrungen von RAllEL iiber den animus bei der Geschafts-
fiihrung ohne Auftrag: Studi Bonfante IV 279ff., bes. 292ff.
7 Einen fiir das gesamte Gebiet des Privatrechts geltenden Vertragsbegriff hat das klassische
Recht nicht ausgebildet. Selbst im. engeren Bereich de.~ Schuldrechts blieb die klassische Synthese
zwischen den iiberkommenen vier Arten der contractus (s. u. § 117) des ZiviIrechts und den
pra~rischen pacta unvollkommen. Zwar erkannte man, wie besonders Pedius bei UIp. D. 2, 14, 1,3
beweISt, das allen Bc~uldrechtlichen Vertragen gemeinsame Moment der Willensiibereinstimmung;
aber man erhob es mcht zum zentralen Geltungsgrund der Vertragsobligation. Dies hatte in der
Tat einen Umsturz des gesamten hergebrachten Rechtssystems bedeutet. Auch das nachklassisch-
justinianische Recht vermochte sich nicht von den alten Grundbegriffen des Schuldrechts zu
befreien, wenngleich es das Moment der WilIenseinigung entschiedener betonte als das' Recht der
Klassiker. - Lit.: RIOC01l0NO: Studi Bonfante I 123ff.; BRA.SIELLO: Studi Bonfante I539ff.;
St'ldi Urbinati 3, 103f£.; LEVY: ZSSt.51, 556£.
6*
84 Rechtsgeschiifte. § 50
Interpretation, indem sie lediglieh auf die trbereinstimmung der Erklarungen aehtete
und das Willensmoment unberiieksiehtigt lieB. Das klassisehe Recht dagegen lieB
in gewissem Umfange die Berufung darauf zu, daB man die Erklarung des Ge-
sehaftsgegners miBverstanden habe. Da die ROmer den Tatbestand dieses (sog.
versteekten) Dissenses nicht vom Irrtum trennten 8, ist eine selbstandige Behandlung
an dieser Stelle nicht geboten.
• § 50. Bedingungen und Befristungen 1 • 1. Die Wirkungen eines Rechtsgeschafts
konnen ihrer Natur naeh oder dem Parteiwillen zufolge vom Eintritt eines kiinftigen
Ereignisses abhangen 2 • 1st dieses Ereignis von vornherein mit GewiBheit zu er-
warten, sei es auch zu unbestimmter Zeit, so spricht man von einer bloBen Be-
fristung (dies, Termin); erscheint dagegen der Eintritt des Ereignisses bei der Vor-
nahme des Geschafts lediglieh als moglieh, so handelt es sieh um eine Bedingung (con-
dicio). Befristung und Bedingung konnen beide entweder aufsehiebend (suspensiv)
oder auflosend (resolutiv) wirken, d.h. es kann sowohl das Wirksamwerden wie das
Unwirksamwerden des Gesehafts an das kiinftige Ereignis gekniipft sein.
2. Aufschiebende Bedingung und Befristung waren dem romisehen
Recht von jeher gelaufig 3 und begegnen in den Quellen bei Reehtsgesehaften aller
Art, besonders aber bei Stipulation und Vermaehtnis. Ausgesehlossen waren sie je-
doeh bei einer Anzahl von altzivilen Reehtshandlungen, die Pap. D. 50, 17, 77 als
act1(,8 legitimi bezeichnet 4 ; hier fiihrte ihre Beifiigung zur Nichtigkeit des ganzen
Geschafts. Befristungs-, nicht aueh bedingungsfeindlich war ferner die Erbein-
setzung (Pap. D. 28, 5, 34; die Befristung wurde gestrichen). - Wesentlieh anders
war die Behandlung auflosender Bedingungen und Befristungen. Sie waren
vom Standpunkt des iw civile bei Geschaften strengen Reehts (also vor allem aueh
bei Stipulation und Legat) unzulassig und darum wirkungslos; der Prator behandelte
sie indessen als formlose Aufhebungsabreden (pacta conventa) und verhalf Ihnen
durch Gewahrung einer Einrede (exceptio pacti oder doli) zur Wirksamkeit 5 • Schlecht-
hin unzulassig waren auflosende Befristung und Bedingung dann, wenn es sieh um
die Begriindung oder Dbertragung absoluter Rechte handelte, deren Inhalt keine
zeitliche Beschrankung vertrug (z.B. Eigentum, Freiheit, vaterliche Gewalt)6; in
solchen Fallen fiihrte ihre Beifiigung zur Niehtigkeit des ganzen Reehtsgeschiifts,
nicht anders als bei den actw legitimi. DaB iibrigens die auflOsende Befristung und
Bedingung von den Romern nicht als selbstandige Rechtsgebilde empfunden wurden,
ergibt sicb bereits aus der erwahnten Art des pratorischen Schutzes bei strengrecht-
lichen Geschaften. Man sah sie lediglich als besondere Anwendungsfalle der aufschie-
benden Bedingung und Befristung an, namlich als aufschiebend bedingte oder befri-
stete Aufhebungsabreden. Auflosende Befristung begegnet man am haufigsten natur-
gemaB bei Dauerschuldverhaltnissen (Gesellschaft, vgl. Paul. D. 17, 2, 1 pr.; Paeht,
1J!I>~J.?:_!9,_~, 13, 11; aueh NieBbrauch, Paul. fro Vat. 48). Die auflosende Bedingung
8Vgl. z. B. Pomp. D. 44,7,57 (itp.); Ulp. D. 50, 17, 116,2.
1Gruncllegend MITTEIS: Rom. Privatr. 1167ft Seither besonclers RABEL: Grundzitge d. rom.
Privatr. 500ff.; SIBER: Rom. R. II 417ff. Bei ihnen die altere monographische Lit. Speziallit.
zu Einzelfragen s. in den folgenden .Anm.
2 Die aus der Natur des Rechtsgeschaftes folgende Bedingung nannten wohl erst die Nach-
klassiker condicio tacita, vgl. KOSCHAKER: Festschr. f. Hanausek 152.
3 Die aufschiebende Bedingung ist schon fiir die ZwoIftafeln bezeugt: DIp. 2,4.
4 Vgl. cles niiheren MITTEIS: Rom. Privatr. I 169£.; SIBER: Rom. R. II 419, .Anm.8.
5 Befristung; luI. D.45, 1,56,4; Paul. D. 44, 7, 44,1; Beclingung: Paul. D. 44,7,44,,2
(nieht vollig sicher, ob hierhergehorig; vgl. l\frrTEIS: Privatr. I 179, .Anm. 52, aber auch SIBER:
Rom. R. II 424, .Anm.20). - Auch bei Dienstbarkeiten wurden auflosende Bedil1gnngen und
Befristungen durch Einreden aufrechterhalten, vgl. RICCOBONO: Tijdschr. v. Rechtsgeschiedenis
3, 333££. (daltu RABEL: ZSSt.46, 461ff.). - .Anders BESELER: ZSSt.47, 358 (zu D. 8, 1,4 pr.,
D. 45, I, 56, 4 u. anderen Stellen).
6 DiocI. fro Vat. 283 (Eigentum); Paul. D. 40, 4, 33 (Freiheit); Labeo-Marcell. D. 1,7,34;
auch fur die Erbenstellung (nicht fur die Berufung zur Erbfolge, s. 0.) galt infolge des Grund-
satzes semel heres semper heres das gleiche, vgl. Gai. D. 28, 5, 89 i. f. S. allch § 204,7.
§ 50 Bedingungen und Befristungen. 85

spielt na.mentlich im Kaufrecht eine erhebliche Rolle, wo seit alters? eine Reihe typi-
scher Vertragskla.useln gebrauchlich waren, die unter gewissen Umstanden die Auf-
hebung des Geschafts herbeifiihrten: namlich zugunsten des Kaufers die Abrede ut,
8i diBplicuiB8et, re8 inempta e88et (Ulp. D. 18, 1,3), zugunsten des Verkaufers die sog.
lex commi88oria fiir den Fall der Nichtzahlung des Kaufprtlises (8i ad diem pecunia
80luta non 8it, ut fundus inemptus 8it, vgl. Pomp. D. 18, 3, 2) und die in diem addictio
fiir den eines Bessergebots (niBi 8i quiB intra kakndas Ianuarias proximas meliorem
condicionem fecerit. vgl. Paul. D. 18, 2. 1)8.
3. Wahrend die aufschiebende Befristung wenigstens bei schuldrechtlichen Ge-
schaften 9 grundsatzlich die Geschaftswirkungen sofort eintreten lieB und nur die
Falligkeit der Anspriiche hinausschob, auBerte das aufschiebend bedingte Rechts-
geschaft zunachst keine Vollwirkung. Es lieB vielmebr die bisherige Rechtslage zu-
nachst unverandert: wer Eigentum bedingt iibertragen hatte, blieb Eigentumer 10 ;
wer sich bedingt verpflichtet hatte, wurde nicht Schuldner. Erst mit dem Eintritt
der Bedingung trat das Geschaft in Kraft und zwar grundsatzlich obne Ruck-
wirkung l l. Erst vom Momente des Bedingungseintritts an bestand also das Eigen-
tum'dessen, der bedingt erworben, und die Schuld dessen, der sich bedingt verpflich-
tet hatte. Doch war der bedingt Berechtigte vor Eintritt der Bedingung keineswegs
schutzlos. Seine kiinftigen Rechte wurden schon zur Zeit der Bedingungs8chwebe
durch eme Anzahl von Vorwirkungen wahrgenommen, die den Gegner in erheb-
lichem MaBe beschrankten; sie sind von den klassischen Juristen in kasuistischer
Weise, nicht nach irgendwelchen allgemeinen Grundsatzen entwickelt worden 12 • So
galt z.B. die yom Gegner vereitelte Bedingung als eingetreten (luI. D. 35, 1, 24 =
Ulp. D. 50,17,161)13. Ferner waren Zwischenverfiigungen des Gegners unwirksam,
wenn sie das bedingte Recht beeintrachtigten (Freilassung des durch Vindikations-
Iegat vermachten Sklaven: lav. D. 33, 5, 14; GaL D. 40, 9, 29, 1; Paul. D. 40, 1, 11;
tJbereignung von bedingt vermachten Sachen: GaL D. 30, 69, 1; Paul. D. 11, 7, 34).
lnsgesamt darf man sagen, daB bereits vor dem Bedingungseintrittt eine rechtlich
geschiitzte Anwartschaft des bedingt Berechtigten bestand, nicht anders als im roo-
dernen Recht, und es ist nur folgerichtig, daB diese Anwartschaft (aktiv und passiv)

7 Die in diem addictio begegnet schon bei Plautus, Capt. 179££.; eine auflosende Bedingung
anderer Art auch in Catos Formular fur die Olversteigerung (agric. 144,5= BRUNS: Fontes
11748).
8 Die ilteren Klassiker sahen allerdings diese Abreden als aufschiebende Bedingungen des
Kaufvertrags an; vgl. Paul. D. 41, 4, 2, 4. Den Standpunkt der aufl6senden Abrede vertrat
demgegenuber zuerst Julian, dem die Spateren folgten: LoNGO: Bull. 31, 40ff. Idaruber RAllEL:
ZSSt.46, 466ff.); WIEACKER: Lex commissoria (Freiburger rechtsgeschichtl. Abh.3) 19ff.
9 Der aufschiebend befristete dingliche Rechtserwerb konnte naturlich erst mit dem Eintritt
des Termins wirksam werden; Belege dfirftigund unsicher; vgI.l\fITTEIS: Privatr. I] 90, Anm. 83.
- tiber die aufschiebende Befrlstung im allgemeinen vgl. APPLETON: Rev. gen. 60, 154ff.
10 Auch die prokulianische Lehre, daB der Gegenstand eines bedingten Vindikationslegats
pendente oondieione herrenlos sei (Gai. 2, 200), weicht von di~em Grundsatz nicht abo
11 DaB die Ruckwirkung nicht das beherrschende Prinzip des kIassischen Rechts war, steht
seit M1TTEIs: ROm. Privatr. I bes. 174ff. fest. Manche halten sie ausnahmslos fiir nachklassisch,
so z.B. SIBER: Rom. R. II 422, Anm.18; GUARNERI-CrrATI: Studi Bonfante III 477, Anm.28.
Doch diirfte der Gedanke schon in klassischer Zeit gelegentlich aufgetaucht sein; insbesondere
ist er wohl in Gai. D. 20, 4. 11, 1 echt; vgl. PEROZZI: !st. II 165, Anm. 1; SECKEL-LEVY:
ZSSt.47, 164, bes. Anm. 3; HAYMANN: ZSSt.48, 355ff.; WmACKER: Lex commissoria 29f.
12 Eine doktrinii.re Einheitlichkeit der kIassischen Lehre im Sinn der Wirkungslosigkeit des
Geschii.fts pendente condieione sucht VASSALLI: Bull. 27, 192ff., Riv. itaI. 66, 195ff. zu erweisen
(Referat iiber beide Schriften bei RABEL: ZSSt.46, 463ff.).
18 Den weitergehenden, im Bereich des Vermil.chtnisrechts. insbesondere der letzwilligen
FreiIassung, auftretenden Satz, daB solche Bedingungen, die eine Handlung des bedingt Berech-
tigten betreffen, auch dann schon als eingetreten gelten. wenn der Berechtigte ihren Ausfall
nicht zu vertreten hat, halt GROSSO: Contrib. allo studio dell'adempimento della condizione
(Mem. ist. giur. Torino Ser.2, 6, 1930) mit gutem Grund ffir eine justianische Verallgemeine-
rung; vgl. bes. lust. C. 6. 46. 6.
86 Rechtsgesohi.fte. §50
vererblich war l4 • ~ Das auflosend befristete oder bedingte Geschii.ft war zunachst
voll wirksam; mit dem Eintritt des Termins oder der Bedingung trat es auBer Kraft.
Auch bier fand grundsatzlich keine Riickwirkung der Bedingung statt16.
4. Besonderen Grundsatzen unterlagen gewisse Arten von Bedingungen und be-
dingungsahnlichen Tatbesmnden: So die Potestativbedingungen, deren Eintritt aus-
schlieBlich vom Willen des bedingt Berechtigten abhii.ngt18. Uberhaupt keine giiltige
Bedingung liegt vor, wenn die Wirksamkeit einer Verpflichtung in die Willkiir des
Verpflichteten gestellt wird, denn diese Willkiir ist dem Wesen einer Verpflichtung
zuwider (Paul. D. 45,1,46; Ulp. D. 30, 43, 2; D. 32, Il, 7). Keine echte Bedingung
ist ferner die sog. condicio in prae&ena vel in praeteritum collata, durch die die Wirksam-
keit des Geschii.fts nicht von einem kiinftigen, sondern von einem gegenwartigen oder
vergangenenEreignis abhitngig gemacht wird; da in diesenFallen, objektiv betrachtet,
der fiir die echte Bedingung charakteristische Schwebezustand fehlt, werden sie in
einigen Beziehungen andertl behandelt1 7 • trberhaupt keine Bedingungswirkungen
treten bei der notwendigen und bei der unmoglichen Bedingung ein. Vielmehr ist
das von einer notwendigen Bedingung (8i caelum digito non attigero, I. 3, 19, Il) ab-
hii.ngige Geschii.ft in Wahrheit unbedingt, das Geschii.ft mit unmoglicher Bedingung
(8i caelum. digito tetigerit, Gai. 3, 98, vgl. I. 3, 19, 11) von vornherein unwirksam 18•
14 Manche haIten die Vererblichkeit fiir unklassisch (bes. VASSALLI: 8. Anm. 12; RICCOBONO:
Studi Perozzi 349ff.). Dies ist abzulehnen, vgl. zuletzt SIBER: Rom. R. II 422, Anm.lS (mit Lit.).
Auch die Annahme, daB im klassischen Recht sowohl Vererblichkeit wie Unvererblichkeit ver-
treten worden sei(LEVY: ZSSt.47, 16Sf.), IaBt sich nicht erweisen, vgI.HAYMANN: ZSSt,48, 356.
16 In den Fallen lediglich pratorischer Geltung der Resolutivabrede (s. o. Ziff. 2) stand nach
Eintritt des Termins bzw. der Bedingung dem Anspruch aus dem Geschaft eine Einrede ent-
gagen; soweit die Abrede zivilrechtlich wirkte, entfielen die Anspriiche schlechthin. Besondere
Fragen ergaben sich vor aHem fiir den Kauf; bier bestanden offenbar schon im klassischen Recht
eine Anzahl von Kontroversen, die im Verein mit den diirftigen und teilweise unverIaBlichen
QueHenbestand groBe Schwierigkeiten bereiten; der gagenwlirtige Stand der Forschung ist
einigermaBen verworren; vgl. WIEACKER: Lex commissoria 37ff. (bier 46f. die voraufgehende
Lit.); SIEG: Quellenkrit. Studien z. Bessergebotsklausel (Hamburger Rechtsstud. 16; bespr.
v. MAIER: ZSSt.04, 46Sff.); LEVY: Symbola.e Friburgenses in hon. O. Lenel 10Sff.; SIBER:
ZSSt. 03, 537ff. (Besprechung d. Abh. v. WIEACKER); FREZZA.: Riv. ital. sc. giur. N. S. 8, 413ff.;
BESELER: ZSSt.54, 4ff. Da der Kauf mit Resolutivabrede ala I\OIcher unbedingt war, gingen
Gefahr und Fruchtziehungsrecht sofort auf den KAufer iiber: Pomp. D.lS, 3, 2 a. E. (echt);
Nerat. D. IS, 3, 5; Ulp. D.lS, 2, 6,1. Nach dem Wirksamwerden der AuflOsungsklausel hatte
der KAufer jedoch grundsAtzlich die gezogenen Nutzungen herauszugeben, ebenso haftete er
fiir die von ihm herbeigefiihrten Verschlechterungen: Ulp. D. IS, 3, 4 pr. u. I; D. IS, 2, 6, 1.
Die Riickgewahr der empfangenen Leistungen samt diesen Nebenforderungen wurde urspriing-
lich mit einer actio in factum betrieben: Proc. D. 19,5,12; Paul. D. 16,5,6 (verkiirzter Bericht
iiber altere Kontroversen); spater allgemein mit der Vertragsklage (actio venditi bzw. empti):
Sab. (1) bei Paul. D. IS, 5, 6; luI. br.i Ulp. D. IS, 2, 2, 4; weitere Belege bei MrrTEIS: Rom.
Privatr. I ISO, Anm.55. Inwieweit der Verkaufer daneben die Eigentumsklage hiusichtlich
der Kaufsache geltend machen konnte, war moglicherweise von der Form der tlbereignung
abhiingig: hatte er die Sache durch mancipatio iibertragen, so blieb er zweifellos auf eine Riick-
forderung im Wege der actio venditi beschrlinkt (abweichend, aber m. E. verfehlt FREZZA). And"rs
im FaIle der bloBen Tradition einer re8 mancipi: bier erwarb der KAufer allerdings sofort
Ersitzungsbesitz (Paul. D. 41, 4, 2, 4), den er auch dem Verkaufer gegenuber mit der exceptio
rei venditae et traditae verteidigen konnte. Bei Wirksamwerden der Auflasungsabrede aber entfiel
vielleicht diese Einrede oder stand ihr wenigstens eine repZicatio doli entgegen (MAIER: 471),
so daB der Verkaufer nunmehr mit der Eigentumsklage durchdringen mochte (vgl. bee. SIBER:
ROm. R. II 425f.; dagegen - aber m. E. nicht iiberzeugend - LEVY: ll7ff.). Vielleicht er-
klart sich bieraus der Widerspruch von Alexander Sev. C. 4, 54, 3 u. 4. In c.3 ware dann her-
zustellen: [8i non precariam po88eBsionem tradiditJ (8i praedium mancipio dedit). (DaB das
Reskript von einem Provinzialgrundstiick handle, folgert WIEACKER 9 gerade aus dem bier
verdachtigten Satzglied; auf S. 17 bezeichnet er es selbst als ungewiB.)
16 Nlihere Hinweise bei RABEL: Grundziige d. rom. Privatrechts 504. - Der Ausdruck con-
dicio poteBtativa entstammt der Systematik des justinianischen Rechts, vgl. C. 6, 51, 1,7.
17 Nliheres bei MrrTEIS: ZSst.32, llff.
18 Von dem letzten Satze machten indessen die Sabinianer bei Vermlichtnissen eine Ausnahme,
indem sie die Verfiigung unter Streichung der unm6glichen Bedingung aufrecht erbielten: Gai. 3,
9S. - tl'ber die unmogIiche Bedingung vgl. SOIALOJA.: Bull.S, 36ff.; 14,5ff.
§ 51 Geschii.ftsfahigkeit. 87
Wie die unmogliche Bedingung wurden im justinianischen Recht auch die rechts-
widrige und die unsittliche Bedingung behandelt; anders in klassischer Zeit, in der
Verbots- und Sittenwidrigkeit der Bedingung nur durch prittorische Rechtsbehelfe
geltend gemacht werden konnten 19.

II. Geschiiftsf"ahigkeit.
§ 01. Da das Rechtsgeschitft eine Willenserklitrung enthaIt, kann es nur von sol-
chen Personen vorgenommen werden, die imstande sind, einen selbstandigen und
verniinftigen Willen zu auBern und in verstandiger Weise iiber ihre Rechtsverhitlt-
nisse zu verfiigen. Darum hat das romische Recht bestimmten rechtsfahigen Per-
sonen die Willens- oder Geschaftsfahigkeit ganz oder teilweise abgesprochen.
1. J ugendliche ermangelten der Geschaftsfahigkeit. Die maBgebende Alters-
grenze (der Zeitpunkt der Miindigkeit)1 war grundsatzlich die natiirliche Ge-
schlechtsreife (pubertas).
a) Der Zeitpunkt, indem die Pubertat vorhanden war, wurde beiKnaben urspriing-
lich nach ihrer Zeugungsfithigkeit beurteilt und auBerlich durch die feierliche An-
legung des Mitnnerkleids (toga virilis) gekennzeichnet: ein Akt, der in der Regel
zwischen dem vollendeten vierzehnten und sechzehnten Lebensjahr stattfand. Doch
wurde allmahlich immer mehr die Notwendigkeit eines festen Termins empfunden.
Ala solcher begegnet seit dem Ausgang der Republik vereinzelt das vollendete vier-
zehnte Lebensjahr (lex coloniae Genetivae I uliae 98; Fest. p.250 s. v. pubes), das dann
von der prokulianischen Schule ala normale Grenze hingestellt wurde, wahrend die
Sabinianer an der individuellen Geschlechtsreife festhielten (Gai. 1, 196; ffip.11,
28). Justinian entschied diese Frage endgiiltig im Sinne der Prokulianer (C. 5, 60,
3). Madchen wurden, soweit wir sehen, immer mit dem vollendeten zwolften Lebens-
jahr ala miindig (insbesondere ehemiindig) anerkannt.
b) pmerhalb dieses Alters galten Kinder, die noch nicht sprechen konnten (in-
jantes)? - das justinianische Recht setzte statt dessen die feste Grenze des voll-
endeten siebten Lebensjahres ein 3 - als vollig geschaftsunfahig 4 • Dagegen waren
Unmiindige jenseits dieses Alters (impuberes infantia maiores) fahig, rechtsgeschitft-
lich zu handeln. Und zwar konnten sie solche Geschafte, durch die sie lediglich be-
reichert wurden, allein vornehmen (z. B. die Annahme einer Schenkung oder eines
Schulderlasses). Sobald das Geschaft aber eine Verringerung oder Belastung ihres
Vermogens bedeutete, bedurften sie der Mitwirkung ihres Vormunds (z.B. bei der
Bezahlung einer Schuld, bei der Aufnahme eines Darlehens; vgl. 1.1,21 pr.: placuit
meliorem quidem SUf1lln condicionem licere eis facere etiam sine tutoris auctoritate, de-
teriorem vera non aliter quam tutore auctore). Eigenartig schlieBlich war die Behand-
lung der Rechtsgeschafte, in denen Bereicherung und Belastung zusammentrafen
19 VgI. DE RUGGIERO: Bull. 16, 162ff.; MESSINA VITRANO: Ann. Perugia 83, 584ff. (hieriiber
Bericht von RABEL: ZSSt. 46, 468ff.). '
1 PERNIOE: Labeo I 206ff.; BURL: Iulian I 149ff.; BRUNS: Kl. Schr. II 459ff.; KNIEp:
Gaiuskomm. III (2) 166ff.
2 GaL 3, 109 stellt dem in/ana den in/anti proximus gleich; da.B dies auf einer Verfalschung
beruhen mmse (so TUMEDEI: Distinzioni postclassiche riguardo all'eta, 1922 und .ALl!ERTARIO:
Arch. giur.89, 252), ist kaum glaublich.
3 D.23, 1, 14 und D. 26, 7, 1, 2 sind insoweit itp.
4 Ob der in/ans in eigener Person Besitz erwerben konnte, scheint im kIassischen Recht be-
stritten gewesen zu sein; vgI. Decius C. 7, 32, 3: quamvis enim 8int auctorum 8ententiae dissentientes
(der Streit bezog sich schwerlich nur auf den Spezialfall des Besitzerwerbs an geschenkten Sachen).
Die Losung, daB es dazu des Vollworts des Vormunds bedurfe, ist vermutlich eine justinianische
Verallgemeinerung; in kIassischer Zeit kam die Mitwirkung des Vormunds wohl nur fiir den Er-
werb des Ersitzungsbesitzes in Betracht (vgl. RIOCOBONO: ZSSt. 31, 362ff.; KUNKEL: Symbolae
Friburgenses in hon. O. LeneI58). Vgl. zur gesamten Frage LEWALD: ZSSt. 34, 449ff. (und die
dort besprochenen Schriften von SOLAZZI und ALBERTARIO); ROTONDI: Scr. giur. ill 219ff.;
HAGERSTROM: D. rom. Obligationsbegr.1l5, .Anm.l; BONFANTE: Corso dir. rom. ill 254ff.
,88 Reohtsgeschafte. § 51

(Kauf, Miete und alle anderen gegenseitigen Vertrage): Nahm der Unmiindige ein
solches Geschaft ohne Mitwirkung des Vormunds vor, so war es nur zur Halfte wirk.
sam: er wurde dadurch zwar berechtigt, nicht aber auch verpflichtet (sog. negotium
claudicans: I. 1, 21; Ulp. D. 19, 1, 13, 29). Durch ein Reskript des Kaisers Pius (vgl.
D. 26, 8, 5 pro - 1)5 wurde indessen anerkannt, daB der Unmiindige die bei einem
solchen Geschaft gewonnene Bereicherung wieder herausgeben miisse.
c) Der friihe Eintritt der Miindigkeit, den das romische Recht mit anderen jungen
Rechtsordnungen gemein hat, muBte im Stadium komplizierterer Lebensverhalt.
nisse zu Unzutraglichkeiten fiihren. Darum schaltete schon eine um das Jahr 200
v.Chr. ergangene 6 lex Plaetoria eine weitere Altersstufe, namlich das vollendete
fiinfundzwanzlgste Lebensjahr ein. Jugendliche, die z)Var miindig waren, aber
dieses Alter noch nicht erreicht hatten (minores rBC. viginti quinque annorum), Min·
derjahrige) wurden durch dieses Gesetz und die damit zusammenhangende cura
minorum gegen "Obervorteilung geschiitzt (s. u. § 193, 3). Eine noch weitergehende
Hille gewahrte das pratorische Edikt (D. 4,4, 1), indem es dem Minderjahrigen die
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (restitutio in integrum) verhieB, wenn er,
durch seine Unerfahrenheit oder seinen Leichtsinn verleitet, ein schadigendes Rechts·
geschaftabgeschlossenhatte7 • Allgemeine Grenze der Geschaftsfahlgkeit blieb indessen
trotz diaser MaBnahmen auch in klassischer Zeit die 'fY/IbertaB (s. Ziff. 1). Geschafte,
die von einem Minderjahrigen abgeschlossen waren, der die 'fY/Iberta8 bereits erreicht
hatte, waren darum grundsatzlich giiltig (vgl. namentlich Gai. D.45, 1, 141,2; Paul.
D. 44, 7, 43; Mod. D. 45, 1, 101; Diocl. C. 6, 30, i2) 8 und nur unter den besonderen
Voraussetzungen des Edikts (s. 0.) wiederum nachtraglich vernichtbar. Erst gegen
Ende des dritten Jahrhunderts n. Chr. tritt eine andere Auffassung hervor: In einem
Reskript Diokletians (C.2, 21,3) wird ein Kaufvertrag fUr nichtig erklart, den ein
Minderjahriger ohne die Zustimmung seinesKurators geschlossen hatte. Offenbar ge·
langte damals allgemein der Gedanke zum Durchbruch, daB der Minderjahrige, wenn
er sich einen (standigen) Kurator erbat (§193, 3c), auf das Recht selbstandiger Ver.
mogensverwaltung verzichte und darum ohne den Kurator weder Verpflichtungen
auf sich nehmen, noch iiber sein Vermogen verfiigen konne.
2. Geisteskranke (furio8i) 9 waren vollig geschaftsunfahig, sobald und so·
lange sich die Storung ihrer Geistestatigkeit auswirkte. Geschafte aber, die sie in
"lichten Zwischenraumen" (dilucida intervalla) vorgenommen hatten, waren giiltig
(Gai. 3, 106; Paul. sent.3, 40., 5)10. Unwirksam waren auch die von geistig gesunden
Personen in einem die normale "Oberlegung ausschlieBenden Zustande der Benom.
menheit oder Erregung abgeschlossenen Rechtsgeschii.fte u .
3. Nach einem alten, von den Zwolftafeln wohl nur bestatigten, nicht neugeschaf.
fenen Rechtssatze konnte dem Verschwender (prodigua)12, der sein l!.'rbgut (bona
paiema amtaque) vergeudete und damit die Familie der Gefahr der Verarmung aus·
• Dieser Ursprung der Bereicherungsklage gegen den Unmiindigen ist freilich bestritten:
ALBERTAlUO: Rend. 1st. lomb. 46, 845ff. hilt den Anspruch dberhaupt fiir unkla.ssisch, SmER:
ROm. R. II 221£.; ZSSt. 53, 471ff. hilt ihn zwar fiir kfa.ssisch, aber nicht auf dem Reskript des
Pius beruhend. VgI. dber den Stand der Meinungen noch MAlER: Prator. Bereicherungskl.
(Romanist. Beitr.5) 3f£., bes.5.
8 Vgl. ROTONDI: Leges publicae populi Rom. 271£.; haltlos scheinen mir die Kombinationen
von NAP: Tijdschr. v. Rechtsgeschiednis 13, 194ff., der das Gesetz auf das Jahr 236 datiert.
7 Naheres bei WINDSOHEID·KIPP: Pando I 9 § 117; DERlmURG: Pando I § 141; KAm.OWA:
Rom. Reohtsgesch. II 1081fi.; GIRARD·MAYB: Gesch. u. Syst. d. rOm. R. 253f.
8 Aus D. 23, 3, 60 u. 61 darf man keine Ausnahme herleiten, do. diese Stellen zweifellos inter·
poliert sind (curator fiir tutor). - Umfassendere Quelleniibersicht bei SOLAZZI: Minore eta 5£f.
e Lit. s. u. § 193, ADm. 2.
10 Dies bestreitet fiir das klassische Recht zu Unrecht SOLAZZI: Arch. giur.89, SOH.; gegen
ihn LENEL: Bull. 33, 227fi.; ZSSt. 40, 514fi.
U Zu belegen ist dies allerdings nur fiir den Sonderfall der Testamentserrichtung: Paul. sent.
3,40.,11 = D. 28, 1, 17. -In ffip. D. 47,10,17,11 diirfte velaZiumcaB'Umdementiaeunechtsein.
18 Vgl. die Lit. in § 193, ADm. 2.
§ 52 Wesen und Bedeutung der reohtsgesobaftlichen Form. 89
setzte, die Verwaltung dieses Vermogens entzogen werden (imerdictio bonorum, vgl.
ffip.12, 1-3; D.27, 10, 1 pr.)1s. Lange Zeit blieb diese MaBnahme auf das vaterliche
Stammgut beschrankt (vgl. die bei Paul. sent.3, 4a, 7 iiberlieferte Formel: qun,ndo
tibi bona paterna avitaque nequitia tua diBperdiB liberosque tuos ad egestatem perducis,
ob eam rem Ubi ea re (oder aere~) commercioque interdico)14. Urspriinglich betraf sie
iiberdies nur das im Wege der gesetzlichen Erbfolge vererbte Familiengut; erst der
Praetor erstreckte sie auf das, was der Verschwender als Testamentserbe seines Ge-
walthabers erlangt hatte (ffip.12, 3). In klassischer Zeit schlieBlich wurde die inter-
dictio bonorum allgemein iiber den Verschwender und sein ganzes Vermogen, auch
um seiner selbst willen, verhiingt (vgl. Antonin. Pius in D.26, 5,12,2). - Die inter-
dictio nahm, soweit sie reichte, dem Verschwender das "commercium" (vgl. die o. zi-
tierte Formel). Dies bedeutete nicht, daB er schlechthin geschaftsunfahig wurde 15.
Es war ibm nur versagt, Geschafte abzuschlieBen, durch die er sein Vermogen ver-
ringerte 16 und belastete; dagegen konnte er solche Geschafte wirksam vomehmen,
die ibm lediglich eine Bereicherung brachten 17. Seine Lage glich also im ganzen ge-
sehen der eines impubes infantia maior (Ziff.lb)18. Ob freilich bei Vertragen des Ver-
schwenders, die zugleich berechtigten und verpflichteten, dieselbe Spaltung der Wirk-
samkeit eintrat wie dort, wissen wir nicht; wahrscheinlich ist es, daB solche Geschiifte
in voUem Umfange unwirksam waren. .

ID. Formen der RecbtsgescbU,fte.

§ 52. Wesen und Bedeutung der reehtsgesehattliehen Forml. 1. Jede Rechts-
ordnung kennt formbediirftige Rechtsgeschiifte, d. h. solche Geschafte, deren Wirk-
samkeit von einer bestimmten auBeren Gestaltung der Willenserklarungen abhangt.
Diese Gestaltung kann sehr verschiedener Art sein: Modeme Rechte bevorzugen im
allgemeinen die Schriftform, die wiederum von unterschiedlicher Strenge sein kann
(Privaturkunde, beglaubigte Urkunde, offentliche Urkunde). Das romische Recht

18 Beide Stellen sind iibrigens verfiUscht: zn VIp. 12, 1-3 vgI. SOLAZZI: Rend. 1st. lomb. 55,
381ff.; SCHULZ: Epitome VIpiani 39. Zu D.27, 10, 1 pr.; KALB: Juristenlatsin 79, Awn. 7;
MlTTEIS: Sb. 8a.chs. G. d. W., phil.-hist. Kl.62, 264ff., 1910; BESELER: Beitr. II 99£. - Nach
DE VISSCHER: Etudes de droit rom. 21ff. solI das Zwi:\lftafelreoht nur die Berufung der Agnaten
zur Pflegsohaft iiber den Verschwender (§ 193, 1) gekannt, die interdictio bonorum hingegen sioh
erst spater in der pratorisohen Praxis entwiokelthaben; dagegen wohl mit Recht SOLAZZI: Studi
Bonfante I 47ff.
14 Zu dieser Formel vgl. MiTTEIS: (s. o. Awn. 13) 266ff.; ROm. Privatr. 155£.,77 (Awn. 11),
83f., 104 (Awn. 26); PFAFF: Z. Gasch. d. Prodigalitatserkl. 15ff.; DE VISSCHER: Etudes de
droit rom. 55ft (mit weiteren Literaturangaben).
16 Das folgt auoh nioht aus der otters begegnenden Gleichsetzung mit dem Geisteskranken:
VIp. 27, 10, 1 pr. (vgl. o. Awn. 13); D. 12, 6, 29; vgl. D. 45, 1, 6. Insbesondere geht die Verallge-
meinerung bei Pomp. D. 50, 17, 40 (/,urio8i vel eius, cui boni8 interdictum Bit, nulla voluntaB est)
viel zu weit. Wooer sind, wie die Stellen in Awn. 17 zeigen, aIle reohtsgeschiiftlichen Willens-
erklii.rungen des entmiindigten Verschwenders nichtig, nooh ist er, wie der Geisteskranke, von der
Haftung fiir Verschulden frei. Vielleicht riihrt die Nemlung des Verschwenders in der Pomponius-
stelle von den KompiIatoren her; der Konjunktiv 8it ist verdaohtig.
16 Vgl. lul. in D. 27, 10, 10 pr.: cum Bi8 deminutio 8it interdicta.
17 S. einerseits Pomp. D. 18, 1, 26; D. 46, 2, 3 (SchluB ni8i - jeeerit wohl itp.); VIp. D. 12, 1,
9,7 (moa: ab 60 8tipule:r); D. 12, 6, 29; D.27, 10, 10; D. 45,1,6; Diocl. Max. C. 2, 21, 3 und fiir
Rec)ltsgesohiifte von Todeswegen VIp. 20, 13; D.28, 1, 18 pr.; 1.2, 12,2 (mangelnde t68tamenti
jactio activa); vgl. auch 1.2, 10,6 (desgl. als Zeuge) - Andererseits Maec. D.49, 17, 18, 3; VIp.
D. 12, 1, 9, 7 (8tipulando Bibi adquirit); D. 45, 1, 6. Auffallend ist die den Verschwendern zugestan-
dene Fahigkeit, eine Erbsohaft selbstiindig anzutreten: VIp. D. 29, 2, 5, 1; vgl. M:r.rTEIS: Rom.
Privatr. 1116, Awn.l0.
18 VgI. VIp. D. 12, 1, 9, 7: puto pwpillo eum oomparandum.
1 Allgemeines iiber die Form im romisohen Recht bei MiTTEIS: ROm. Privatr. I 256ff. 1m
folgenden wird nur von der notwendigen, d.h. von der Rechtsordnung fiir die Giiltigkeit des
Rechtsgeschiifts geforderten Form gesprochen, nicht von der gewillkiirten, d.h. auf Parteiwillen
beruhenden Form.
90 Reohtsgesohifte. §§ 52,53
kannte in der Hauptsache miindliche Formen. Die miindliche Form eines Rechts-
geschifts verbindet sich vieHach mit gewissen Handlungen der Parteien, die ent-
weder unmittelbar aus dem Inhalt des Rechtsgeschifts abgeleitet. und verstindlich
sind (ReaHormen) oder abereine symbolischeBeziehung haben(SymboHormen). Das
romische Recht war dem Symbol im aJlgemeinen abgeneigt; der niichteme romische
Wirklichkeitssinn bevorzugte die ReaHormen.
2. Modeme Rechte benutzen die Formgebundenheit des Rechtsgeschafts als
Mittel zur Erreichung rechtspolitischer Ziele: zur Gewahrleistung einer stirkeren
Beweissicherung (z.B. beim Testament), zur Sicherung der OHenkundigkeit gewisser
Rechtsverhii.ltnisse (z.B. im Liegenschaftsrecht), zur Hebung der Zirkulationsfahig-
keit gewisser Forderungsrechte (Wertpapiere) oder endlich zur Einschaltung psycho-
logischer Hemmungen bei solchen Geschaften, deren uniiberlegter Absch1uB f'fir den
Kontrahenten besonders nachteilige Wirkungen haben ka.nn (BiirgschaftserkJii.rung,
Liegenschaftskauf, Schenkungsversprechen). Eine ganz andere Bedeutung hat die
Form dagegen auf einer friiheren Entwicklungsstufe des rechtlichen Denkens: Hier
ist sie nicht ein Kunstmittel des Gesetzgebers, nicht etwas, was dem an sich form-
losen Tatbestand des Rechtsgeschifts erst aufgepfropft wird, sondem der notwen-
dige Ausdruck des Rechtsgescha.fts selbst. Rechtliches Handeln ist in diesem Sta-
dium anders als in Formen iiberhaupt nicht denkbar; nur die feierliche Rede, die
zeremonielle Handlung hat rechtliche Wirkung. Auch das romische Recht stand
einstmals auf diesem Standpunkt, und seinem konservativen Charakter entsprechend
hat es betrachtliche Spuren dieser Auffassung sehr lange bewahrt. Noch in kIas-
sischer Zeit standen neben einer jiingeren Schicht formfreier Rechtsgeschafte eine
Anzahl von alten FormaJgeschaften, deren WirkungsbereiC!h z. T. weite Gebiete des
Privatrechts umfaBte. DaB den FormaJgescha.ften noch in dem hochentwickelten
Rechtssystem der klassischen Zeit eine derartige Bedeutung zukam, beruht min-
destens teilweise auf einer besonderen Eigenschaft, die ihnen innewohnte: auf ihrer
Neigung zu abstrakter Geltung. Da es die Form und nicht der Inhalt war, auf dem
ihre rechtliche Wirkung beruhte, so boten sie entweder von vornherein die Moglich-
keit, Inhalte sehr verschiedener Art in sich aufzunehmen (so die Stipulation, §56),
oder es war wenigstens moglich, sie iiber ihren urspriinglichen Anwendungsbereich
hinaus zu erstrecken und anderen als den urspriinglichen Zwecken dienstbar zu
machen (sog. nachgeformte Rechtsgeschafte 2 ; vor allem die gesta per ae8 et lilwam
und die in i'llH'e ceB8io; §§53-55).
3. 1m folgenden werden diejenigen Formalgeschii.fte des romischen Rechts be-
handelt, die durch ihren Geltungsbereich von allgemeiner Bedeutung sind. 1m An-
schluJ3 daran wird kurz auf die Schriftform und das romische Urkundenwesen ein-
gegangen (§57).
§ 53. Negotia per 368 et Iibram 1• 1. Einer Reihe von altertiimlichen Formal-
geschaften des romischen Rechts ist ein eigenartiger Zahlungsakt gemeinsam, der
im Zusammenhang mit der Geschichte des romischen Geldwesens verstanden werden
will2• Am .Anfang der EntwickIung des Giiterumsatzes stand bei den ltalikem, wie
iiberall, der Tausch von Ware gegen Ware. Allgemeiner Wertmesser war dabei das
Gut, Mch dem zu allen Zeiten der Reichtum des Hirten und Bauem bemessen wor-
denist, das Vieh (darumpecunia, vonpecu8). Friihzeitig, bereitsetwaumlOOOv.Chr.,
8 Der Ausdruck stammt von RABEL; vgI. dessen grundlegende Abhandlung ZSSt. 27, 290ff.;
28,3llff.
1 Allgemein iiber die negotia per ae8 et Ubram: Ml'l'TEIS: Rom. Privatr. I 258ff. S. femer die
Lit. in den folgenden Anm.
8 tTher das il.Iteste romische Geldwesen vgl. MOMMSEN: Rom. Miinzwesen, 1860; HULTSo:a::
Grieoh. u. rom. Metrologie 8254f£., 1882. Kiirzere tThersichten: MARQUARDT: Rom. Staatsver-
waltung II Iff.; PrOK: Handworterb. d. Staatswiss. 6, 832ff.; REGLING: RE 7, 970ff.; KUBLER:
Gasch. d. rom. R. 352ff. (mit weiterer Lit.). S. auch den Vortrag von MOMMSEN: Reden u. Auf-
sii.tze 245ff.
§ 53 Negotia per a.es et libram. 91
tauchte jedoch das Metall, und: zwar das Kupfer (aes) als Wertmesser und Zahlungs-
mittel auf, zunachst in ungeformten Stiic!i:en (aes rude), oder in Barren, die man nach
Belieben in kleinere StUcke (raudera, raud'U8cula) zerlegte. Spater, der Dberlieferung
nach unter Servius Tullius, dem vorletzten romischen Konig, begann man, die Kup-
ferbarren mit einer Marke zu versehen, die jedoch nicht den Wert, sondern lediglich
die Eignung des betreffenden Stiickes als Tauschmittel, insbesondere seine normale
Reinheit feststellen sollte. Der Wert wurde nach wie vor durch Wagen bemessen.
Ais MaBeinheit galt dabeidas Pfund (libra, pondo), das als Ganzes as genannt und
in Zwolftel (unciae) zerlegt wurde. Erst seit dem vierten Jahrhundert gab es Miinzen
im heutigen Sinne, groBe, gegossene Kupferstiicke (aes grave), die das volle Gewicht
der in ihnen verkorperten Kupfereinheit hatten.
2. Aus der langen Zeit, in der die ungemiinzten Kupferstiicke und -barren das
iibliche Zahlungsmittel biIdeten, stammt jener formelle Zahlungsakt, der den bier
zu erorternden Geschaftsformen des i'U8 civile eigentUmlich ist und ihnen die Be-
zeichnung als negotia per aes et libram 3 eingetragen hat. Vor mindestens fUnf
Zeugen, die samtlich miindig und romische BUrger sein muBten, und unter Mitwir-
kung eines Wagemeisters (libripens) wurde dem Empfanger der Zahlung das Kupfer
zugewogen, wobei der Zahlende die Wortformeln sprach, die den rechtlichen Zweck
der Zahlung kennzeichneten. 1m ganzen waren es drei verschiedene Zwecke, denen
der Zahlungsformalismus mit Kupfer und Waage dienen konnte:
a) Einmal dem Zweck des kauflichen Erwerbs von Herrschaftsrechten iiber
Sachen und Personen. In solchem FaIle ergriff der Zahlende (also der Kaufer) den
Kaufgegenstand und erklarte, daB er nun sein Eigentum sei, da er ibn mit seinem
Kupfer "genommen" habe (hunc ego hominem ex iure Quiritium 1ne-um esse aio isque
mihi empt'U8 esto hoc aere aeneaque libra). Nach dem Zugriff des Kaufers auf den Kauf-
gegenstand hieB das Geschaft mancipium (Gai. 1, 122: quia manu res capitur; so
schon Varro ling. Lat. 6, 85); spater sprach man von mancipatio 4 •
b) Weiterhin konnte die Zahlung mit Kupfer und Waage die Begriindung einer
Darlehensschuld bezwecken. Da dieser Anwendungsfall friih aus dem Rechtsleben
verschwunden ist, kennen wir die Formel nicht, die der Zahlende (hier der Dar-
lehensgeber) sprach; vermutlich besagte sie, daB er den Empfiinger durch sein Kupfer
binde (haftbar mache, vgl. § 35, 2); dem entspricht die Bezeichnung des Geschiifts
als nexum (Bindung)5.
c) Endlich konnte die Zahlung zur Befreiung von einer Verbindlichkeit erfolgen.
Rier erklii.rte der zahlende Schuldner, daB er sich mit dem Kupfer von der Bindung
an seinen Glaubiger lOse (me a te solvo liberoque hoc aere aeneaque libra). Man sprach
demgemaB von einer solutio per aes et libram (Losung mit Kupfer und Waage) 6
3. Die Zuziehung der Zeugen und des Wagemeisters gab allen diesen Geschiiften
per aes et libram eine ge-wisse primitive Offentlichkeit (Publizitiit). Damit hiingt es
ohne Zweifel zusammen, daB nach ziviIem Recht fUr den kiiuflichen Erwerb von wert-
vollen Gegenstiinden (Land, Sklaven, Zug- und Reittieren; sog. res mancipi, vgl.
§ 46,3; § 71, 1) die Form der mancipatio (oq.er die insofern gleichwertige Form der
in iure cessio; § 55) geradezu erforderlich war, wiihrend Gegenstiinde von geringerem
Wert von jeher formlos erworben wurden. Ganz entsprechend diirfte sich auch bei
dem nexum die feierliche und Offentliche Form, in der die Verpflichtung begriindet

3 "Ober die Bezeichnung der negotia per aM et libram ala nexum (im weiteren Sinne) vgl. § 135,
Anm.3.
4 JHEBING: Geistd. rom. R. II (2)' 537ff.; BECHMANN: D. Kauf n. gem. R. I 47ff.; weitere
Lit. bei KUNKEL: RE 14, 998ff., dazu HUSSERL: ZSSt.60, 478ff.; BONFANTE: Corso dir. rom.
II 2, 135f£.; DE VISSCHER: RH 4. Ser., 12, 603ff.
5 Das Wesen dieses nexum (im engeren Sinne) ist au13erordentlich bestrhten. Lit. und Recht-
fertigung der im Text angedeuteten Auffassung in § 135, Anm. 3.
6 Vgl. § 122; dort Anm. 1 Literaturangaben.
92 Rechtsgesohi!.fte. § 54

wurde, durch eine scharfere Haftung gegeniiber der formlosen Begriindung des Dar-
lehens (mutuum) ausgewirkt haben.
4. Wie der Ursprung, so erklart sich auch die weitere Entwicklung der negotia
per aes et libram aus der Geschichte des romischen Geldwesens. Nachdem das ge-
miinzte Geld eingefiihrt war (vgl. o. Ziff. 1 a.E.), mu13te das .Abwagen des Kupfers
allmahlich unpraktisch werden. Zunachst freilich scheint man an der alten Vbung
festgehalten zu haben, zumal die neuen Miinzen noch das volle Kupfergewicht hatten
und neben ihnen noch das alte Barrengeld umlief . .Aber mit der Zeit muBte der Ver-
kehr den aufgepragten Wert der Miinze allein als maBgebend betrachten. Seit wann
dies der Fall war, laBt sich nicht ermitteIn. Spatestens jedenfalls geschah es mit der
Reduktion des Kupfergelds und der Einfiihrung von Silbermiinzen kurz vor dem
ersten punischen Krieg (264 v.Chr.). Nunmehr wurde das Zuwagen des Geldes nur
noch symbolisch dadurch angedeutet, daB der Zahlende mit einem Kupferstiick an
die Waage klopfte (oder die Waagschale damit herunterdriickte 17) und das Kupfer-
stiick dem Geschaftsgegner iibergab.Die wirkliche Zahlung geschah nunmehr not-
wendigerweise formlos und auBerhalb des formalen .Aktes per aes et libram; an diesem
aber hafteten auch weiterhin die Wirkungen des Eigentumserwerbs, der Schuld-
begriindung und der Schuldtilgung. Und wenn man schon friiher zum Zwecke der
schenkweisen "Obereignung oder der "Obereignung zu Sicherungs- oder Treuhands-
zwecken (fiducia) einen formlichen Kauf per aes et libram fur "einen Pfennig" (nummo
uno) vorgenommen hatte, so verloren die Geschafte mit Erz und Waage jetzt ganz
ihren urspriinglichen materiellen Inhalt und wurden reine Formalgeschafte, die der
"Obereignung, der Verpflichtung, der Schuldtilgung aus irgendwelchem Grunde dien-
ten: M. a. W., sie wurden abstrakte Rechtsgeschafte. Die Romer selbst
driickten dies dadurch aus, daB sie von einem bloB "bildlichen" Kauf und einer
"bildlichen" Zahlung sprachen (imaginaria venditio, 8olutio; vgl. Gai. 1, 119; 3, 173).
§ 54. Die Manzipation im klassischen Recht. Das wiohtigste der negotia per a~ et
libram war die maMipatio; sie fand auf den verschiedensten Gebieten des Privatrechts
Verwendung und verdient darum eine Erorterung im Zusammenhang der allgemeinen
Lehre yom RechtsgeschMt.
1. In der auBeren Form hat die Manzipation den Charakter des kauflichen Er-
werbs stets bewahrt. Das Formular der klassisohen Zeit, das uns Gaius schildert
(1, 119f.; vgl. auch Uip. 19, 3ff.), war offenbar im wesentlichen noch das gieiche wie
im alteren Recht (§ 53, 2a): Der Erwerber ergriff vor den Zeugen und dem Wage-
meister den Gegenstand 1 und sprach die Formel hUM ego hominem:l ex iure Quiritium
meum e88e aio, isque mihi empt'U8 est(o) hoc aere aeneaque libra 3; dabei schlug er mit
einem Kupferstuck an die Waage und ubergab es dem Verau13erer. Der VerauBerer
verhieJt sich schweigend. Er duldete also den Zugriff und die Rechtsbehauptung des
Erwerbers und "vers('hwieg" damit sein Recht 4.
2.. Der .Anwendungskreis der Manzipation war sehr umfangreich:
a) Sie diente zunachst der "Obereignung von Sachen 5.
7 Die Worte des Gaius (I, 119) deinde aere percutit libram lassen auch diese Deutungsmoglich-
keit (auf die mich G. DULOXElT hinwies) zu.
1 Bei der Manzipation von Grundstiicken entfiel der Zugriff, da das Grundstiick nicht gegen-
wartig zu aein brauchte. Dafiir muBte seine Lage genau bezeichnet werden; vgI. die Manzi-
pationsurkunden bei BRUNS: Fontes II 7331ff., Nr.133, 135, 137-39.
B Wenn ein homo (Freier oder Sklave) Gegenstand der Manzipation war.
a "Ober den Wortlaut der Formel (insbes. ob eat oder eato) vgl. WUSSAX: ZSSt. 28, 74f. (mit
Lit.).
, Nicht gliicklich erscheintmir die von DE VISSCHER: RH4. Ser., 12, 603ff. aufgestellte Theorie
von der auctorita8 des VerauBerers, die dem Manzipationsakt die eigentiimliche Kraft verliehen
habe. Von einer ausdriicklichen Erklarung ist nichts iiberliefert, und eine stillschweigende Er-
kIarung (DE VISSCHER 634f.) konnte Bchwerlich den Angelpunkt eines altromischen Formal-
geschafts bilden. - Vber die iibliche (aber nichtnotwendige) 'Iluneupatio des VerauBerers s. Ziff. 3 b.
6 Und zwar von rea mancipi, vgl. § 46, 3; § 53, 3.
§54 Die Ma.nzipation im kIassischen Recht. 93
IX) Handelte es sich dabei um einen kauflichen Erwerb, so spielte die Manzipation
nur die Rolle eines dinglichen Vollzugsgeschafts. Der Kaufvertrag selbst, d.h. die
Einigung der Parteien iiber Ware und Preis (emptio venditio, § 140ff.) ging fur als
formloses Rechtsgeschaft vorauf. Auch die Kaufpreiszahlung erfolgte selbstiindig
und formlos, sei es vorher oder nachher. Bei der Manzipation selbst wurde sie nur
"bildlich" durch die Vbergabe des Kupferstiicks angedeutet (imaginaria venditio, vgl.
§ 53, 4 a.E.). Die Hohe des wirklichen Kaufpreises wurde aber vielleicht im Manzi-
pationsformular genannt 8 •
{J) Ala abstraktes Vbereignungsgeschaft konnte die Manzipation auch in solchen
Fallen verwendet werden, in denen statt des kauflichen Erwerbs ein Erwerb aus an-
derem Rechtsgrunde (CG'Ulla, vgl. § 71, 3) beabsichtigt war. So z.B. zum Vollzug einer
Schenkung, zum Zwecke der Mitgiftbestellung (£los; § 181, 1), zur Verleihung oder
Hinterlegung zu treuen Hiinden und zur Glaubigersicherung (vgl. Ziff. 4b). In allen
diesen Fallen entsprach der symbolischcn Kaufpreiszahlung des Manzipationsformu-
lars keine wirkliche Entgeltlichkeit des Geschafts; dies brachte man herkommlicher-
weise dadurch zum Ausdruck, daB man die Manzipation nummo uno 7, d. h. fiir einen
minimalen Preis vollzog (s. schon § 53, 4 a.E.).
b) Aus der urspriinglichen Einheit der sachenrechtlichen und personenrechtlichen
Herrschaftsrechte (vgl. § 37, 1 u. 3) erklart es sich, daB freie gewaltunterworfene
Personen (Kinder, Ehefrau in manu, vgl. § 37,2) nicht anders ala Sklaven, Vieh und
Grund und Boden durch Manzipation iibertragen werden konnten. Familienrecht-
liche Gewaltverhiiltnisse wurden darum auch noch zu einer Zeit, die den Gegensatz
des Eigentums und der Hausgewalt deutlich hervortreten lieB, durch Manzipations-
akte geschaffen oder aufgehoben. So begriindete man durch Manzipation die ehe-
miinnliche Gewalt (coemptio, § 175, 2) und mittelbar dadurch die Ehe; so diente die
Manzipation der Schaffung und der Aufhebung der vaterlichen Gewalt (adoptio,
§ 186, 3b; emaneipatio, § 186, 4). In historischer Zeit war der Kaufcharakter dieser
Geschiifte eine reine Fiktion; die Manzipation erfolgte nummo uno 8. 0 b dies bei allen
immer so gewesen ist, oder ob etwa die coemptio in vorgeschichtlicher Zeit unmittel-
bar auf einen realen Brautkauf zuriickgeht, laBt sich nicht mit Sicherheit entscheiden.
c) Auch bei der Testamentserrichtung fand die Manzipation Verwendung (testa-
mentum per aes et libram, § 200, 2ff.); hier handelt es sich zweifellos um eine verhalt-
nismaBig nicht sehr alte, kiinstliche Bildung (ein "nachgeformtes" Rechtsgeschiift,
vgl. § 52, 2) 9.
3. Entsprechend den vielen Verwendungsmoglichkeiten der Manzipation war die
bisher allein betrachtete Grundform des Geschafts (Ziff. 1) gewisser Abwandlungen
und Erganzungen fahig:
a) Die vom Erwerber gesprochene Formel konnte gewisse Zusiitze aufnehmen, so
namentlich die Bezeichnung des Rechtsgrundes, aus dem das Geschiift vorgenommen
wurde (jidei jiduciae causa, donationis causa usw.); ferner den Vorbehalt eines NieJ3-
brauchs oder anderer dinglicher Rechte fiir den VerauBerer (deducto usujruct1t oder
ahnl.; vgl. Paul. fro Vat. 50). Sollte der Erwerb durch einen Gewaltunterworfenpn
fiir seinen Gewalthaber erfolgen, so konnte dies durch eine Abwandlung der Formel
zum Ausdruck gebracht werden: kane rem ex iure Quiritium L. Titii domini mei esse

8 An der Stelle, an der bei Gai. 1, 119 u. 3, 167 hoc aere steM. Vgl. Paul. fro Vat. 50 (emptus
mihi esto pretio) und die Urkunden bei BRUNS: Fontes I 7 328ff. (z.B. Nr. 130: emit mancipioque
accepit puerum Apalaustum • ..• denariis DO). Lit. bei KUXKEL: RE 14. lO00f.
7 VgI. BRUNS: Fontes 17 332ff., Nr. 135-40.
8 Vgl. die Emanzipationsurkunde bei l\fITTEIS: Dekanatsprogr. Bruhn 22f., 1912.
9 Auch hier l\<Ianzipation nummo uno; so in den Testamelltell RRl:;xs: Fontes I 7 31Iff.,
Nr. 119; l\:[ITTEIS: Chrest. Nr. 316 (Pap. BGU 1326, II 4); MEYER. P. M.: Z. vgJ. Rechtswiss. 35,
8lf. (Z. 18) und 93 (Z. 14); Pap. Berol. 7124 II 1 in Studi d. SeuoIa papirol. II 80ff.; BGU VII
1655, 48 (C1Y}C1UI2TiwV VOVI'PWV XSt)JWII beruht auf einelll )IiBverstiilldnis des Schreibers, V'gl. die
Anm. d. Herausgeber).
94 Reohtsgeschifte. §54
aio, eaque ei empta esto usw. (Gai. 3, 167). Die Moglichkeiten solcher Zusatze waren
indessen begrenzt; Bedingungen und Zeitbestimmungen z.B. waren unzulassig (vgl.
§ 50, 2). Eine besondere Gestaltung zeigten die Formeln der coemptio (§ 157, 2) und
der Testamentserrichtung (§ 200,4).
b) Sodann war es iiblich, daB der VerauBerer in Gegenwart der Zeugen, noch ehe
der Erwerber seine Formel sprachlO, nahere Angaben iiber den Gcgenstand des Ge-
schafts machte, insbesondere iiber seine Eigenschaften, Mangel und Vorziige, tiber
ZubehOr, iiber die zugunsten oder zu Lasten der Sache bestehenden Dienstbarkeiten
oder iiber die Freiheit von Dienstbarkeiten (fundus uti optimus maximusque). Solche
Angaben wurden von jeher nach dem Vorbilde des Sakralrechts l l und der Verkaufe
des Staats in zusagender oder befehlender Form abgefaBt und als leges, ihre Verlaut-
barung als nUMupatio bezeichnetl2 • Eine ausdriickliche Bestimmung der Zwolftafeln
(tab. VII: cum nexum faciet maMipiumque, uti lingua nUMupa8sit, ita ius esto 13 )
legte diesen leges dictae bindende Wirkung bei l4 ; vollzog also der Erwerber auf ihrer
Grundlage die Manzipation, so war er auch seinerseits an sie gebunden 15•
4. Wahrend die bisher erorterten Zusatze Bestandteile des Manzipationsaktes
seIber bildeten, handelte es sich beigewissen anderen Erganzungen urn Vereinbarungen,
die zwar mit dem Manzipationsakt verbunden wurden, aber selbstandig verpfIich-
tende Kraft besaBen.
a) Dies gilt insbesondere von den Stipulationen (vgl. § 56)16, die sich vielfach an
die Manzipation anschlossen und verschiedenen Zwecken dienten. Mit ihrer Hillc
konnten z.B. die VerpfIichtungen, die dem Erwerber durch die lege8 auferlegt und
von ihm durch den Vollzug der Manzipation iibernommen waren, durch Vertrags-
strafen (§ 111) gesichert werden l7 • Am bekanntesten sind jedoch die Stipulationen,
die dem VerauBerer eine Garantie fiir Rechts- und Sachmangel auferIegten (§ 143f.).
b) Eine selbstandige Abrede neben dem Manzipationsakt war auch das pactum

10 So ausdriicklich die don. Syntrophi (s. u. ADm. 15). Darin liegt eine Verachiedenheit gegen.
fiber der Testamentserrichtung, bei der die nunoupatio der mancipatio nachfolgte (§ 200,4).
11 tJber die leges bei der dedicatio, d. h. der tJberreichung eines Tempels oder Altars an den
Gotb, dem er geweiht war (§ 46, 4), vgl. WISSOWA: RE 4, 2358f. und inabes. die dort abgedruckte
Inschr. OIL III 1933.
12 tJber leges und nuncupatio vgl. PERNICE: Labeo III 97f£.; PARTSCH: ZSSt.33, 603f.;
GEORGESCO: Essai d'une theorie gemlrale des leges privatae (1932; dazu STOLL: ZSSt. 53, 582ff.).
tJber die Haftung des Verkaufers ffir seine dicta 8. u. § 144, 1 f.
13 Die Schwierigkeiten, die man in der Partikel que gefunden hat, erledigen sich dadurch, daB
Paul. 50, 16, 53 hervorhebt, es wiirden oft coniuncta pro disiunctis (ebenso umgekehrt) verstanden,
und sich daffir zwar nicht auf unseren Ausdruck, aber doch auf ein Beispiel aus den Zwolftafeln
(tab. V 7) beruft; der furwsus hat zweifellos nie in der Gewalt der Agnaten u n d Gentilen, sondern
stets in der Gewalt der einen oder anderen gestanden. (So JORS; gegen ihn, m. E. nicht fiber-
zeugend, BESELER: ZSSt. 49, 453.)
U Die nuncupatio = legum dictio ging im Privatrecht wie im Staa.ts- und Sakralrecht (Fest. p.
173 s. v. nuncupata; Varro de ling. Lat. 6,60; vgl. die Inschr. in ADm. 7), bei Verkehrsgeschaften
wie bei der Testamentserrichtung (Gai. 2, 104; IDp. 20, 9) stets yom VerauBerer (Gelobenden) aus.
Darum ist es m. E. uumoglich, als Subjekt zu nUM'apa,88it in dem Satz der Zwolftafeln den Erwer-
ber anzusehen und (wie z.B. GmARD-MAYR: Gesch. u. Syst. d. rom. R. 314) die Vorschrift auf die
abstrakte Wirkung der Manzipation zu beziehen (JORS).
15 Ein gutes Beispiel fur die Einfugung der nuncupatio in den Manzipationsakt bietet die
Inschrift OIL VI 10239 (= BRUNS: Fontes I7 337f., Nr.139), Z. Iff. (hier ohne Bezeichnung
der Erganzungen): T. Flavius Syntrophus (VerauBerer), priusquam hortulos (folgt nahere Be-
zeichnung) Aithale (lies: Aithali), liberto suo (Erwerber), mancipio daret, testatus est (die nuncu-
patio erfolgte also vor den Zeugen; vgl. Santra bei Fest. p. 173: nuncupata = promi88a et quasi
testificata) se in hanc condicionem mancipare, ut infra scriptum est. Es folgen (Z.4-20) die
leges mancipii, darauf der Bericht fiber die Manzipation selbst (Z. 20-22): tum lwrtulo8 ...
mancipio accepit T. Flavius Aithales de T. Flavio Syntropho HS nummo uno libripende Ti. Claudio
Phileto. Am SchluB (Z.22-25) Bericht fiber die Besitzeinweisung (vgl. § 65, 4a).
16 PERNICE: Labeo III 146ff.
17 So in der eben erwahnten Schenkung des Syntrophus Z. 18-20.
§55 In iure cell8io. 95
/iiJ;u,cio,e18, die formlose Vereinbarung, daB der Erwerber den Gegenstand unter ge-
wissen Voraussetzungen an den VeriuBerer zuriiokiibertragen werde (remancipare).
Sie begegnete dann, wenn die Manzipation nur zum Zwecke der Verwahrung oder der
Gebrauchsiiberiassung erfoIgte (fiducia cum amico) oder zur Sicherung des Gl8.ubigers
fiir eine Forderung (fiducia cum creditore)18. Urspriinglich war eine derartige Abrede
nicht klagbar, lmd die Riickiibertragung bing von der ZuverIassigkeit (fides) des
Empfii.n.gers ab; schon in repubUkanischer Zeit entsprach ihr jedoch eine actio fiduciae
(vgl. § 92, 1).
5. Wii.hrend die Manzipation.in klassischer Zeit noch von groBter Bedeutung fiir
die Gestaltung des praktischen Rechtsiebens war, begann sie in der Spii.tzeit abzu-
sterben llO • Man setzte wohl noch Manzipationsurkunden auf, nahm aber den miind-
lichen Formalakt seIber bum noch yore Justinian schlieBlich hat die Manzipation
als veraitetes Rechtsinstitut lll aus den Voriagen seines Gesetzgebungswerks getilgt.
§ 50. In iure cessiol. 1. Neben der Manzipation kannten offenbar schon die
Zwolftafeln \I eine weitere Form fUr die Begriindung und Aufhebung von Herrschafts-
rechten an Personen und Sachen, die dem altromischen ProzeBverfahren nachge-
formte in iure ce88io(Gai. 2, 24f.; Ulp.19, 9ff.). Sie spielte, wie das erste Stadium
eines wirklichen Rechtsstreits, vor dem Gerichtsmagistrat (Prii.tor oder Provinzial-
stattbalter). Dem streitigen ProzeB entsprach auch das FormuIar: Handeite es sich
Z. B. um die tibereignung eines Sklaven, 80 ergriff der Erwerber den Sklaven und sprach
die Formel (mndicatio), mit der der Kliger den Eigentumsstreit (die legisactio 8acra-
mento in rem) zu eroHnen hatte: nunc ego hominem ez iure Quiritium meum esse aio s.
1m echten ProzeB muBte der Beklagte daraufhin seinerseits die gleiche Behauptung
aussprechen; unterlieB er es, so verwirkte er sein Recht, und der Magistrat sprach
dem Gegner den Sklaven zu (addicere). Diese proze8suale Situation wurde bei der
if/, iure cessio fiir den Zweck einer rechtsgeschii.ftlichen Verii.uBerung ausgenutzt 4 : der
Verii.uBerer unterlieB vereinbarterweise die Gegenbehauptung und gab damit sein
Recht zugunsten des Erwerbers auf (if/, iure cedere = vor dem Magistrat auf sein
Recht verzichten)6; der Magistrat schlieBlich bestii.tigte diesen Erfoig durch seinen
18 Gai. 2,60; Paul. sent. 2,13; Boeth. Z. Cic. top. 41 (BRUNS: Fontes IT 774). Erhaltene
Urkunden S. bei BRUNS: Fontes I 7 332ff., Nr.I34, 135 (mit Literaturangaben). - Neuere Lit.
iiber die jidf.tOia im allgemeinen und iiber die jidf.tOia cum amico, auf die die Darstellung spiter
nichtmehrzurUckkommt: LBNEL: ZSSt.8, l04ff.,177ff.; GEIB: ZSSt.8, 1.12ff.; HEOK:ZSSt.10,
82ff.; OERTMA:NN: D. fiducia (fiducia cum amico 135H.); NIEMEYER: ZSSt.12, 297ff.; PERNICE:
Labeo m 135H.; GoPPERT: ZSSt.18, 317ff.; KAm:.oWA: Rom. Rechtsgesch. IT 560H.; BER-
TOLINI: Appunti didattici I 225ff.; PAPP1JLIAS: <H ep.nedyparot; daqxUeta I 233ff.; RAlIEL:
ZSSt.28, 351ff.: MA:m:ax: RE 6, 2287ff.; GROSSO: Ann. Camerino 8, 81ff.
19 tJiier Verwahrung, Leihe und Verpfindung ohne :tlbereign~ der Sache S. §§ 136-8.
20 Nii.heres dariiber (auch Lit.) bei KUNKEL: RE 14, 1005. tl'1:ier die letzten Spuren der
mancipatio in friihmittelalterlichen Notariatsformularen vgl. LEIOllT: Riv. di storia del dire
it.5,19H.
11 Justinian sagt(C. 7, 31 a. E.): da der Unterschied. zwischen rll8 mancipi und res necmancipi
veraltet sei, BOlle.. fiir aile (beWllldichen) Sachen und Grundlltiickc:: dieselbe Ordnung gelten. -
Vgl. V. MAYB: Rom. Rechtsgescli. IV 101ff.; COLLINET: Etudes hist. I 222H.
1 BEOHMA.NN: D. Kauf n. gem. R. I 553ff.; KJ::pp: RE·8, 2OOOH.; KA.RLoWA: Rom. Rechts·
gesch. IT 381ff.; Scm.oSS1\U.NN: In iure cessio u. mancipatio, 1904; WLA.S8AX: ZSSt.l!5, 9Off.;
RAlIEL: ZSSt.27, 309ff.; MrrrEIs: Rom. Privatr. I 256H., 276ff.; BESELEB.: Beitr. IT 149ff.;
BONFA.NTE: Corso dire rom. II 2, 148H.
Z VgI. Paul. fro Vat. 50. - RICCOBONO: Studi Perozzi 367, AnnI.l halt den entscheidenden
Satz zwar fiir interpo1iert, nimmt aber einen klassischen Kern an.
a Diesa Formel stimmt mit der ersten HaUte der Manzipationsformel iiberein; daraus darf
jedoch nicht mit Som:.oSS1\U.NN: (Anm. 1) gefolgert werden, daB die in iure CIl88io alter aIs die
mancipatio sei.
, Verwandte Erscheinungen begegnen im griechischen und im germanischen Recht; vgl.
LATTE-KUNXEL: ZSSt.03, 508ff. und SCHRODER-V. Kii"NSSBEB.G: Dtsche. Rechtsgesch. 6 310
(mit Lit.).
6 Vgl. hierzu RAlIEL: ZSSt. 27, 316ff.
98 Rechtsgeschafte. § 56

Beisprueh (addictio)6. - Der Reehtsgrund der VerauBerung wurde im Formular der

in iure cessio nieht erwahnt; die in-iure cessio war also stets ein abstraktes Gesehaft
(§ 52,3).
2. Die prozessuale Herkunft der in iure cessio spiegelt sich aueh in ihrem Anwen-
dungskreis. Wie das formliche ProzeBverfaluen, dem sie naehgebildet war, war sie
nur gewaltfreien romisehen Biirgem zuganglich (GaL 2, 65, 96). Ihr saehlicher Bereich
umfaBte die Obertragung, Begriindnng und Aufhebung aller Rechte, die Gegenstand
des Vindikationsprozesses sein konnten. So diente sie vor allem nach dem Vorbild
der Eigentumsklage (rei vindicatio, § 78) zur tJbertragung des Eigentums an Sachen
(§ 71, 2); ferner nach dem Muster der Klagen zum Schutze von Dienstbarkeiten
(vindicatio ususfructus, servitutis, § 88, 1) zur Bestellung von Dienstbarkeiten (§ 86, 1 a).
nach dem Muster der Erbsehaftsklage (hereditatis petitio, § 215) zur Abtretung einer
Erbsehaft (§ 212, 5a); nach dem Muster der Klage, mit der der pater familias sein
Recht an Gewaltunterworfenen geltendmachte (vindicatio patriae potestatis, § 184, 2),
zur Adoption (§ 186, 3b)7; endlieh nach dem Vorbild der actio negatoria (§ 79), mit
der der Eigentiimer einer Sache die AnmaBung von Dienstbarkeiten zuriickwies, zur
Aufhebung von Dienstbarkeiten (§ 87,1) und nach dem des Freiheitsprozesses
(vindicatio in libertatem) zur Freilassung von Sklaven (manumissio vindicta, § 41, 2a).
3. Ob bei der in iure cessio, wie bei der Manzipation, eine nuncupatio zulassig war
(vgl. § 54, 3b), wissen wir nicht, ebensowenig, in welchem Umfange das Formular
andere Zusatze und Abwandlungen vertrug; nur fiir einen Fall, namlieh den des
NieBbrauchsvorbehalts, ist die Beifiigung eines Zusatzes bezeugt (Paul. fro Vat. 50).
Nebenvertrage (Stipulationen, pactum fiduciae; § 54, 4) kamen aueh hier vor.
4. Auch die in iure cessio ist in naehklassischer Zeit allmahlieh verschwunden; in
der justinianischen Gesetzgebung ist sie iiberall beseitigt, haufig bloB durch Strei-
chung der Worte in iure.
§ 56. Die Stipulationl. 1. Das dritte Formalgeschaft von allgemeiner Bedeutung,
die stipulatio, war im Gegensatz zur Manzipation und zur in iure cessio ein reines Ver-
pflichtungsgesehaft. Sie gehOrte zu den schuldbegriindenden Vertragen des Zivil-
reehts (contractus; § 117) und stellte ein miindliehes formgebundenes Leistungsver-
spreehen dar. Ihr Ursprung ist durehaus ungeklart; weder der Name 2 noeh das
:Formular ergeben in dieser Hinsieht siehere Anhaltspunkte, und die zahlreichen mo-
demen Erklarungsversuehe 3 tragen samtlieh einen stark hypothetisehen Charakter.
Vielleieht beruht die Undurehsiehtigkeit ihrer Vorgesehiehte gerade auf der Tatsaehe,
daB die Stipulation verhaltnismaBig sehr friih eine hervorragende Rolle im Reehts-
leben zu spielen begann und darum bereits in einer stark abgesehliffenen Gestalt in

6 Die magistratische addictio ist als Bestatigung des rechtsgeschaftlichen Parteiakts auf-
zufassen. Siehe WLASSAK: (0. Anm. 1).
7 Vgl. auch die in iure cessio der tutela mulierum Gai. 1, 168ff.; u. § 188, 1.
1 JHFoRING: Geist d. rom. R. II (2) 4 555ff.; KARWWA: Rom. Reehtsgeseh. II 699ff.;
BERTOLINI: Appunti didattici;r 43ff.; MrrTEIS: Rom. Privatr. I 266ff.; WEISS: RE SA, 2540ff.
(mit weiteren Hinweisen). - Uber den schuldrechtlichen Inhalt der Stipulation vgl. § 134.
2 Die Quellen (Paul. sent. 5,7,1; 1. 3,15 pr.) leitenstipulatio von einem (sonst nicht bezeugten)
Wort stipulU8 (= fest) ab, das mit stipes (= Stamm, Stock, Pfahl) zusammenhangen solI; da-
naeh ware stipulatio der Bedeutung naeh identisch mit der finnatio des deutsehen Rechts; vgI.
H. MEYER: D. Handgemal. Forseh. z. dtsch. R.t, 1, 98, bes. Anm. 2,1934; von der Verwendung
eines Stabs im Stipulationsritual wissen wir freilieh niehts, ebensowenig wie von der eines Halms
(stipula; vgl. BESELER: Beitr. IV 107; ZSSt.45, 430).
3 Einige von diesen Theorien seien hier erwahnt: DANz: D. sakrale Schutz im rom. Reehts-
verkehr 102ff. (l857) glaubt an die Entstehung aus einem promissorischen Eid; lHrrTEIs: Aus
rom. u. burgerI. R. (Festg. f. Bekker) 109ff. leitet die Stipulation aus der BiiraensteIIunO" d.h.
der Vergeiselung her, die der Beklagte im ProzeB auf sieh nahm (vgl. dazu "'§ 132, A~. 5);
A. SEGRE [Arch. giur. 108 (1932), 179ff.] nimmt an, daB die Stipulation der historischen Zeit
aus einem Gelobnis des Schuldners (der sponsio) und der Verbiirgung, zuniichst eines Dritten,
dann des Sehuldners selbst (der stipulatio) zusammengewachsen sei; iihnlich LUZZATTO: Per una
ipotesi sulle origini e la natura delle obbl. rom. (Fond. Castelli 8) 253ff., 1934. Vgl. aueh WEISS
(s. o. Allin. 1).
§ 56 Die Stipulation. 97
den fUr una geschichtlich erfaBbaren Zeitraum eintrat. Ihre praktische Bedeutung
wiederum verdankte sie ihrer vielseitigen Verwendbarkeit. Sie konnte jeden beliebi-
gen Inhalt aufnehmen, sofern er nur uberhaupt gesetzlich zulassig war; und da das
romische Recht niemals zu dem Satze durchgedrungen ist, daB jede formlose Ver-
einbarung ala solche rechtsverbindlich sei (§ 171, 1), griff man uberall da zur Stipu-
lation, wo man eine Verpflichtung begriinden wollte, die nicht schon lJ,U8 anderen
Griinden Rechtsschutz genoB. So erstreckte sich die Stipulation uber das gauze Ge-
biet des Privatrechts; sie bildete einen unentbehrlichen Regulator des romischen
Rechtsverkehrs und wird uns im Rahmen dieser Darstellung immer wieder begegne1l4 •
2. Die Form der Stipulation war auBerordentlich einfach. Sie kam durch eine
Frage des Versprechensempfangers (Btipulator)5 und die Antwort des Versprechenden
(promissor) zustande. Frage und Antwort muBten dabeiformal ubereinstimmen, d.h.
das Verbum des Fragesatzes muBte in der Antwort wiederkehren. Wenn also die
Frage lautete: seBtertium decem milia dare spondes ~ so muBte darauf mit spondeo ge-
antwortet werden (GaL 3,92; D. 44, 7,1,7; Pomp. D. 45,1,5,1; Paul. sent. 2, 3 u.
5, 7, 1 f.; Ulp. D. 45, 11; Mod. D. 44, 7, 52, 2). Urspriinglich bedurfte es uberhaupt
des Gebrauchs bestimmter Worte. Das alteste Formular war die sp0n8io, bei der die
Stichworte spondesne ~ und spondeo lauteten. Diese Form blieb noch im klassischen
Recht den romischen Burgern vorbehalten. Junger sind andere Formulare, die auch
den Peregrinen zuganglich waren: fide promittiB 1 fide promitto; oder einfach promit-
tiBne 1 promitto, dann auch dabisne ~ dabo. SchlieBlich galt auch der Gebrauch der
lateinischenSprache nicht als wesentlich (Gai. 3, 93; Ulp. D.45, 1, 1,6), wenn nur
die Form von Frage und Antwort und der Gleichlaut der Stichworte gewahrt blieb.
Seit etwa dem Beginn des dritten Jahrhunderts n. Chr' verzichtete man dann auch
auf den Gleichlaut der Stichworte (Ulp. D. 45, 1, 1,2), seit Kaiser Leo (C. 8, 37,
10,472 n. Chr.; 1,3, 15, 1) auf den Gebrauch von Frage und Antwort, so daB schlieB-
lich jede formlose miindliche Vereinbarung unter Anwesenden die Wirkung eiller
Stipulation hatte. .
3. 1m Rechte der Spatzeit entfiel aber auch das Erfordernis der Miindlichkeit.
Schon in republikanischer Zeit war es ublich geworden, uber denAbschluB der Stipu-
lation eine Urkunde (cautio)aufzunehmen; dies lag um so naher, als dieZuziehung von
Zeugen nicht erforderlich war und das zeugenlose Geschaft ohne Urkunde beweislos
bleiben muBte. Eine solche Stipulationsurkunde war aber, yom Standpunkt des repu-
blikanischen und klassischen Rechts gesehen, stets nur Beweisurkunde; wurde der
Nachweis erbracht, daB der miindlicheFormalakt unterblieben war, so ergab sich, daB
eine wirksame Verpflichtung nicht entstanden war. Dies galt natUrlich auch fUr den
Fall, daB die Parteien, wie es haufig vorkam 8 , eine Vertragsurkunde anderer Art,
etwa die Urkunde uber einen Kaufvertrag, im Bestreben, sich gegen irgendwelche
Unwirksamkeitsgriinde zu sichern, mit der abschlieBenden Klausel versehen hatten,
daB der gesamte Vertragsinhalt durch Stipulation versprochen sei; auch diese Stipu-
lationsklausel entbehrte der Rechtswirkung, wenn die miindliche Stipulation unter-
blieben war. Erst die spatere Kaiserzeit begann unter dem EinfluB griechischer Vor-
stellungen dieses Erfordernis zu miBachten 7. Nachdem der Osten in den Bereich des
4 Besonders ausgedehnt war aueh die Verwendung der Stipulation auf dem Gebiet des Pro-
zesses, vgl. v. WOESS: ZSSt.63, 372ff.
6 Sapulari ist Medium, "sieh versprechen lassen", "ausbedingen". Die beiden Vertrags-
parteien werden gerne als rei bezeiehnet; und zwar heiSt der Verspreehensempfanger (Glau-
biger) reU8 8tipulandi, der Versprechende (Schuldner) reUB promittendi.
6 Vgl. z. B. Scaev. D. 45,1,122,1; Paul. D. 45,1,126,2 und die Inschrifwn bei BRUNS:
Fontes 17 335f. (Nr.136, 137). Weiwre Naehweise bei GNEIST: Formelle Vert rage 243ff.,
1845.
7 Vgl. zum folgenden: GNEIST: Formelle Vertr. 253f£.; BRUNNER: Z.Rechtsgeseh. d. rom.
u. germ. Urk. 1 62£., 87, 147, 1880; MiTTEIS: Reichsr. u. Volksr. 485ff.; FERRARI: Atti 1st.
Veneto 69, 2, 763ff.; FREUNDT: Wertpapiere i. antiken u. fruhmitwlalwrl. R. 1 68££., 1910;
BINDER: Studi Brugi 34lff.; PARTSCH: Z. ges. Handelsr. 70, 461ff.; STEINACKER: D. antiken
Jors-Kunkel-Wenger, Romlsohes Recht. 3. Aufl. 7
98 Rechtegeschii.fte. § 57

romischen Rechts eingetreten war, also namentlich seit der constitutio Antoniniana
des Jahres 212 n.Chr. (§ 33, 2), bemachtigte sich die griechische Urkundensitte der
Stipulationsklausel; sie fand darin ein willkommenes Mittel, ihre griechisch gedachten
Vertrage durch eine bequeme SchluBwendung den Erfordernissen des romischen Rechts
anzupassen. So begegnet ganz regelroaBig am Schlusse von griechischen Urkunden
aller Art die Wendung xal hU(!OJT'fjlhk wpo16y'fjaev bzw. bei subjektiver Fassung
wpo16y'fjaa: "auf Befragen hat er (der sich Verpflichtende) es zugestanden" 8. Das
Wesen der romischen Stipulation werden die griechischen Urkundenschreiber kaum
verstanden haben, und viele dieser Vertrage, die eine Stipulation darstellen oder ent-
halten sollten, werden ohne Frage und Antwort, ja sogar ohne gleichzeitige Anwesen-
heit der Parteien abgefaBt worden sein. Schon seit Ausgang der klassischen Zeit I)
neigte die Praxis dazu, tiber solche Mangel hinwegzusehen. So kam es schlieBlich
dahin, daB die schriftliche Stipulationsklausel einen unwiderleglichen Beweis fiir den
AbschluB der Stipulation lieferte (vgl. Paul. sent. 5, 7, 2). Damit war das Erfordernis
del' Mtindlichkeit tatsachlich preisgegeben und die verpflichtende Kraft der Urkunde
illl Sinne der hellenistischen Rechtsauffassung anerkannt. Erst Justinian (C. 8, 37,
14; 1. 3,19,12) volIzog wiederum eine schwache Wendung nach der Seite des klassi-
schen Rechts hin, indem er die Entkraftung der Urkunde durch den Nachweis zu-
lieil, daB eine del' beiden Parteien am Tage des Geschaftsabschlusses tiberhaupt nicht
in der Gemeinde anwesend gewesen sei, in der die Urkunde errichtet worden war.
4. Die Stipulation war als abstraktes Versprechen wirksam, sie konnte aber auch
den Schuldgnmd angeben und sich insbesondere auf den Inhalt eines anderen Ver-
trags bezielien (sog. akzessorische Stipulation, vgl. das unter Ziff. 3 tiber die Stipu-
lationsklausel Bemerkte)lO.
§ 07. Schriftform unll Urkundenwesen 1 • 1. Die Schriftlichkeit als von Recht::;
wegen notwendige Geschaftsform spielte in Rom zu allen Zeiten eine bescheidene
Grundlagen d. fruhmittelalterl. Privaturk. (Grundr. d. Gesch.wiss., Erg.bd 1) 83ff.; bes. aber
RICCOBONO: ZSSt. 35, 214ff.; 43, 262ff.; Ann. Palermo 12, 522ff.; dazu LEVY: ZSSt. 4U, '254,
.Anm. 6. - Ganz anders als die hier entwickelte herrschende Meinung sieht die Dinge BRANDI-
LEONE: Rend Accad. Lincei 1928, 61ff.; Riv. storia del dir. it. 1, 7ff., 270ff. Er behanptet, daB
sich im Okzident stets die miindliche Form der klassischen Stipulation erhalten habe, wahrend
im Orient seit Kaiser Leo faktisch der Konsensualvertrag an ihre Stelle getreten sei. Die Stipu-
lationsurkunden der klassischen wie der nachklassischen Zeit halt er fur bloBe Beweisurkunden.
Gegen BR. RICCOBONO: Ann. Palermo 12, 540ff.
8 Belege find en sich in jeder Editionkaiserzeitlicher Papyrusurkunden. Vollstandig lautetdie
Klausel z. B. in Pap. Lond. 113 (1), 70f. (1 202): "at ent TOVTOt, eneeWn)O'aVTe, 6avTov, "at
an ent'ewT1jflivTf' d).}.nJ.ot, naeovTf' naeovO't'V "aTa neouwnov wl1o).6yrjO'llv. Hier soIl offenbar
alles erwahnt werden, was der miinuliche Stipulationsakt erforderte. DaB die griechische Stipula-
tionsklauseI auch in solchen Urkullden vorkommt, in denen sie gar kcinen Sinn hat, insbesondere
in Testamenten und bei Freilassungen, hat schon MlTTEIS: (.Anm.7) hervorgehoben; jetzt ist
sie auch in Miet- und Pachtangeboten (Pap. Strassb. 10,23; 30, 22f.; 43, 25f.) und sogar in
einem Haftbefehl (Pap. Oxy. 1423, 11f.) nachweisbar. - Ob die bis ins Mittelalter hinein in
den Urkunden des vVestens verfolgbare vVendung stipulatione subnixa in gIeicher Weise wie die
griechische Klausel zu erklaren ist, bleibt zweifelhaft; vgl. dazu BRUNNER: (Anm. 7) 1 221ff.;
FREUNDT: (.Anm.7) 1 211ff.; FERRARI (.Anm.7); STEINACKER: (Anm.7) 85; BRANDILEONE:
Rend. Accad. Lincei 1928, 46lff.; SCHULTZE-V. LASAULX: Beitr. z. Gesch. d. Wertpapierrechts
(Arb. z. Handels-, Gewerbe- u. Landwirtschaftsr. 611) 21ff.
9 Vgl. die Stellen, in denen mangelhafte Stipulationsklauseln im Sinne vollwertiger Stipu-
lationen gedeutet werden; so Paul. D. 45,1,134,2; Ulp. D. 2,14,7,12; Severus u . .Antoninus
C. 8, 37, 1. Zu radikaI ist die Annahme RICCOBONOS (bes. ZSSt.35, 277ff.), daB aile diese
Stellen interpoliert scien; seine Herstellungsversuche sind oft gewaltsam. Der Bearbeiter schlieBt
aieh in diesem Punkt del' Auffassung von JORS an.
10 1Jber die akzessorische Stipulation WINDSCHEID: Pando II § 301, Anm.2 (mit Lit.);
KARLOWA: Rom. Rechtsgesch. II 715ff. WENDT: Jherings Jahrb.28, Iff.; PERNICE: ZSSt.13,
246ff.
J Zusammenfassungen bei MrrTEIS: Rom. Privatr. 1 290ff.; STEINACKER: D. antiken Grundl.
d. friihmitteIalterl. Privaturk. 66ff., 170£. (mit umfassender Bibliographie); S. auch die Lit.
in den foIgenden .Anm. - Fiir die Urkundentexte sci hier allgemein auf BRUNS: Fontes 1 7
Nr. 117ff. verwiesen; Einzelnachweise im folgenden, bes. unter Ziff. 5.
§ 57 Schriftform und Urkundenwesen. 99
Rolle. Sie begegnet zuerst in republikanischer Zeit in der Gestalt des Litteralvertrags
(§ 117, 2b), im nachklassischen Recht z.B. bei Schenkungen von erheblichem Werte
(offentliche Beurkundung, vgl. Ziff. 4; § 153, 3), bei der Ehescheidung (Scheidebrief;
§ 177, 3) und in anderen Einzelfiillen. Die weitaus meisten Rechtsgeschiifte waren
miindlichen Formen unterworfen oder formfrei; mindestens aber konnten sie, wie das
Testament der klassischen und nachklassischen Zeit (§ 200f£.) und die spatromische
Stipulation (§ 56, 2-3), sowohl schriftlich wie miindlich vorgenommen werden. In
der Praxis des Rechtsverkehrs war indessen die Beurkundung schon gegen Ausgang
der Republik in weitem Umfange iiblich 2 • Namentlich wurden die miindlichen
Formalgeschafte, Stipulationen (§ 56,3) und Manzipationen, regelmaBig beurkundet,
ebenso Darlehen und Darlehensriickzahlungen, auch wenn sie in unformlicher Weise
zustande kamen. Abgesehen von ganz vereinzelten Ausnahmen (Litteralvertrag,
s. 0.; sog. pratorisches Testament seit Antoninus Pius, § 201, 1 a. E.) aber hatte die
romische Urkunde bis zum Ausgang der klassischen Zeit niemals dispositiven Cha-
rakter, d.h. sie verkorperte nicht selbst das Rechtsgeschaft, sondern bezeugte einen
auBerhalb der Beurkundung liegenden miindlichen, formgebundenen oder formlosen
Geschiiftsakt: sie war bloBe Beweisurkunde. Erst in der Spatzeit drang, wie wir bei
der Betrachtung der Stipulation sahen (§ 56,3), die dispositive Urkunde des helle-
nistischen Rechts in den Bereich der romischen Rechtsordnung ein und ersetzte die
in Verfall geratenen miindlichen Formen der republikanisch-klasslschen Periode.
2. Die auBere Form der romischen Urkunde ist offensichtlich aus der griechischen
Praxis entlehnt. Schreibstoff waren in republikanischer und auch noch in klassischer
Zeit regelmiiBig mit Wachs bezogene oder geweiBte Holztafelchen; darum bezeichnet
tabulae vielfach schlechthin die Urkunde 3 • Mehrere solcher Tiifelchen, in der Regel
drei (Triptychon), wurden verbunden und nahmen auf den Innenseiten den Text
der Urkunde auf, der zum Schutz gegen Verfalschungen verschniirt und versiegelt
wurde 4 • Um ein haufiges ()ffnen zu vermeiden, wurde der Wortlaut auf den offenen
Seiten noch einmal wiederholt (sog. Doppelurkunden 5). Das Papyrusblatt (charta)
hat sich wohl erst im Laufe der Kaiserzeitals Schreibstofffiir Urkunden eingebiirgert6 ;
in der Spatzeit hat es die Holztafelchen ganz verdrangt.
3. Die urspriingliche und feierliche Gestalt der romischen Urkunde ist die Zeugen-
urkunde (testatio); sie pflegt in objektiver Form den rechtsgeschaftlichen Vorgang zu
berichten( Z. B. Dasius Breucus emit mancipioque accepit puerum A palaustum USW.:
BRUNS: Fontes I 7 Nr.130); die Zeugen, wechselnd in tlerZahl 7 , brachten ihrSiegel
auf der Verschniirung der Urkunde an, und jedem Siegel wurde der Name des be-
treffenden Zeugen beigeschrieben. Bei den Rechtsgeschiiften, die ohnehin die Zu-
ziehung von Zeugen erforderten, also bei allen Anwendungsfallen der negotia per aes
et libram, wird man die Beurkundung naturgemaB so gut wie immer in diese Form
der testatio gekleidet haben; fiir das schriftliche Testament war sie sogar notwendig

2 Belege aus Cicero am vollstandigsten bei COSTA: Cicerone giureconsulto 2 153.

8 Andere Beze~chnungen sind cautio (speziell fur Stipulationsurkunden, S. § 56, 3) und
instrumentum. - "Dber tabulae vgl. SACHERS: RE 4 A, 1881£f.
4 Zwecks starkerer Sicherung der Echtheit schrieb ein senatus consultum Neronianum (Paul.
sent. 5,25,6; Suet. Nero 17) eine besondere Art der Verschniirung vor, namentlich die Ver-
wendung von gebohrten Lochern in der Tafel anstatt der Kerben; naheres bei MiTTEIS: Rom.
Privatr. I 298f. - Zur Veranschaulichung kann die Abbildung bei BRUNS: Fontes, Simulacra,
tab. XVII dienen (Militardiplom in Bronze).
5 Auch die Doppelbeurkundung ist hellenistischer Import; vgl. STEINACKER: (s. o. Anm. 1)
108£. und fur die weiteren Zusammenhange KUNKEL: Studi Riccobono I 415ff.
6 In den Rechtsquellen der spatklassischen Zeit wird die charta als Urkundsstoff mehrfach
erwahnt, vgl. z.B. DIp. D. 37, 11,4; ead. 1 (hier auch die Urkunde au!! Pergament: membrana).
- DaB die aItesten uns erhaltenen romischen Papyrusurkunden aVos Agypten, der Heimat des
Papyrus, stammen, ist leicht begreiflich; doch hat man selbst in Agypten mehrfach romische
Holztafeln gefunden, s. u. Anm. 16}. .
7 Am ublichsten war die Siebenzahl. Vgl. BRUNS: Kl. Schr. II 136ff.
7*
100 Reohtsgesobi.fte. § 57
(s. u. § 201,1). In anderen Fallen dagegen grift man schon in republikanischer Zeit
und in steigendem MaBe dann in der Kaiserzeit zu einer zeugenlosen Beurkundungs.
form, deren Echtheitsgewahr in der Hauptsache in der Handschrift des Schreibers
lag, und die darum ,,1e ihr hellenistisches Vorbild ala "handschriftliche Urkunde"
(chirographum) bezeichnet wurde 8. Ihr Schreiber kann der Erklii.rende selbst, aber
auch ein Dritter sein. Sie pflegt nicht objektiv, sondem subjektiv gefaBt zu sein:
der Schreiber erklart in der Ichform, daB er den rechtsgeschaftlichen Vorgang be·
urkundet habe (z.B. P. ALienus Varus .•. scripsi me accepisse usw.: Quittung bei
BRUNS: Fontes I 7 356).
4. Bis ticf in die klassische Zeit kannte das romische Recht, wie es scheint, nur
Privaturkunden, d. h. solche Urkunden, die ohne behOrdliche Mitwirkung errichtet
wurden. Selbst Verwaltungsakte und Entscheidungen der BehOrde wurden vielfach
den Betroffenen nicht urkundlich mitgeteilt; sie kamen lediglich zum offentlichen
Aushang, und es blieb den Interessenten iiberlassen, eine private Beurkundung her·
b~izufiihren 9. Erst im Anfang des dritten Jahrhunderts n.Chr. finden sich Spuren
der Abgabe rechtsgeschaftlicher Erklii.rungen zu Protokoll (apud acta) von BehOrden10.
Das spatere Kaiserrecht hat dann bestimmte Behorden besonders mit der Protokol.
lierung privatrechtlicher Geschafte betraut (ius actorwm conliciendorum)l1 und die
Wahrung dieser Form (die insinuatio) zur Giiltigkeitsvoraussetzung gewisser Rechts·
geschafte, z. B. der Schenkung (s. o. unter 1 und § 153, 3) erhoben. Die normale Be·
urkundungsform aber blieb auch in dieser Zeit die Privaturkunde, die nunmehr regel.
maBig von einem gewerbsmaBigen Urkundenschreiber (tabeZlio)12, meist unter Zu.
ziehung von Zeugen errichtet wurde.
5. Erhalten sind lediglich kaiserzeitliche Urkunden. Neben inschriftlichen Wieder.
gaben von Urkundentexten besitzen wir hauptsachlich vier Gruppen von Original.
urkunden privatrechtlichen Inhalts: die pompeianischen Wachstafeln, fast ausschlieB.
lich Quittungen (apochae, von M8XW) aus dem Geschaftsbetrieb des pompeianischen
Auktionators L. Caecilius Iucundus (53~2 n.Chr.)13; die siebenbiirgischen Urkun·
den, Manzipationen und einige andere Vertrage aus dem zweiten Jahrhundert n. Chr .14;
die ravennatischen Papyri der Spatzeit, hauptsachlich Schenkungen und Kaufver·
trage des ausgehenden fiinften und sechsten Jahrhunderts 15 ; und schlieBlich die
agyptischen Papyrusurkunden. Unter diesen kommen hier freilich nur die verhaltnis·
maBig minder zahlreichen Dokumente mit ausgesprochen romischem Charakter in
Betracht16 • Die groBe Menge der kaiserzeitlichen Papyrusurkunden aus Agypten setzt
die Tradition des griechischen Urkundenwesens fort, die im Osten des Reichs auch
8 Die Gegenuberstellung von testatio und ckirogropkum ergibt sich besonders deutlich aus
GeD. 14, 2, 7: probari apud me debere pecuwiam datam con8'U6tis modis, •ezpensi latione, mensae
rationib'U8, ckirograpki ezkibitione, tabuZarum obsignatione, t68tium interC688ione'.
• Derartige private Urkunden uber bebOrdliche Akte sind z.B. die sog. Militardiplome (elL
m S. 843ff.); femer gebOrt die auf der Inschrift von Skaptopara wiedergegebene Urkunde bier·
her (vgI. MOMMsEN: Jur. Schr. II 172ff.). Lit. mit weiteren Belegen: WILOKEN: Hermes
66, Iff., Arch. f. Pap. f. 9, 15ff.; v. PREMERSTBlN: RE 13, 26ff'; KUNKEL: Studi Riccobono
1426.
10 Severns Alexander, fro Vat. 2660.; unbekannter Autor der gleichen Zeit, fro Vat. 268.
11 Hiember eingehend mit reichem QueDenmaterial STEINWEN'TER: Beitr. z. offentl. Ur·
kundenwetltln d. Romer, 1915. - Auch kirchliche Organe besaBen in der spii.ten Kaiserzeit
das iw actorum con/iciendorum, vgl. STEINWENTER: 35ff.
11 Hierzu PFAFF: Tabellio u. tabularius, 1905; SACHEM: RE 4A, 1847ff. (mit eingehenden
Literaturangaben).
11 elL IV 3340, z. T. auch bei BRUNS: Fontes I 7 Nr. 157 u. 134. - member bes. MOMMSEN
Jur. Schr. m 221ff.; EBJIlAN: ZSSt.20, 172ff.; zuletzt SOHONBAUER: ZSSt.46, 363ff.
14 elL ITI 921-59; zu den Manzipationen vgI. WEISS: ZSSt.37, 136ff.
11 Gesammelt bei M.umrr: I papiri diplomatici (Rom 1805) und SPANGENBERG: Iuris Romani
tabulae negotiorum soDemnium, Leipzig 1822.
18 VgI. z.B. P. MEYER: Jur. Pap. Nr. 8, 9, 25-27, 37 mit weiteren Nachweisen, ferner
BGU VII 1655, 1695, 1696; es handelt sich teils um Holz- (Wachs·)tafeln, teils um Papyri. -
S. auch das bei TAUBENSOBLA.G: Studi Bonfante I 367ff. gesammelte Material.
§ 58 Stellvertretung. 101
noch nach der Ausdehnung des romischen Biirgerrechts durch die constitutio Anto-
niniana (§ 33, 2) bestimmend weiterwirkte und selbst auf die spatere Urkundenpraxis
des Westens nicht ganz ohne EinfluB gewesen sein wird 17 •

IV. Stellvertretnng 1 •
§ 58. 1. Nach romischer Anschauung muBten die Parteien beim Rechtsgeschaft
personlich handeln. Zwar konnten sie sich zur Vbermittlung ihrer Willenserklarungen
eines Boten bedienen, falls nicht etwa die Formstrenge des Geschafts personliche Ab-
gabe der Erklarung verlangte 2 • Aber die sog. direkte Stellvertretung, d.h. das selb-
standige Handeln eines Vertreters mit unmittelbarer Wirkung zugunsten und zulasten
der abwesenden Hauptpartei, war grundsatzlich ausgeschlossen (vgl. Q. Mucius
ScaevolaD. 50, 17, 73, 4; Gai. 2, 95; Paul. sent. 5, 2, 2; D. 44, 7,11; 1.3,19,4)3. 1m
Bereich des Zivilrechts sind wahrend der gesamtenklassischen Entwicklung nur verein-
zelteAusnahmen von dieserRegel zugelassen worden; diewichtigstewardieAnerken-
nung einer Stellvertretungsmacht des Vermogensverwalters (procurator, S. u. Ziff 3)'
und vielleicht auch des Vormunds 5 beirn Erwerb des Besitzes und damit zugleich bei
der durch Besitzubertragung (traditio, § 71,3) vermittelten Vbereignung 6 • Nur die
freier schaffende Praxis des Prators hat die Stellvertretung in starkerem MaBe ge-
stattet, so z.B. beim Erwerb des NachlaBbesitzes (bonorum possessio, § 214), bei der
Anstellung eines gewerblichen Betriebsleiters (institor, § 169, 1), bei der Vbernahme
einer Garantiehaftung irn Betrieb des Schiffergewerbes (receptum nautarum, § 150)
und anderwarts 7. Aber auch hier blieb es bei der Zulassung von Einzelfallen. Eine
allgemeine Anerkennung der direkten Vertretung findet sich weder im pratorischen
Edikt noch in der daran anknupfenden Kommentarliteratur. Auch Justinian hat das
17 DaJl bei der Annahme solcher Einfliisse Vorsicht angebracht ist, ergeben die Unter-
suchungen von E1IRHARDT iiber das VerhiUtnis der agyptischen und der westlichen Kaufvertrage
aus spii.tromischer Zeit (ZSSt. 61, 126ff.).
1 MlTTEIs: D. Lehre v. d. Stellvertretung, 1885; Rom. Privatr. 1203£f.; SCHLOSSMANN: D.
Leme v. d. Stellvertretung II 153f£., 1902; HUPXA: D. Vollmacht 1900; RABEL: Grundziige
d. rom. Privatr. 507ff. (wichtigste Behandlung seit MrrTEIS, m. reicher Lit.); SIBER: Rom.
R. II 411ff.; RICCOBONO: Tijdschrlft v. Rechtsgeschiedenis 9, 33ff.; Ann. Palermo 14, 389ff. -
Weitere Lit. zu Einzelfragen in den'folgenden.Anm.
2 tiber den Boten (nuntius) vgl. SAVIGNY: Obligationenr. II 56f£.; JHERING: Jahrb. f.
Dogm.l, 273ff.; Scm.OSSMANN: Stellvertretung I 304£f.; MrrTEIS: Stellvertretung 128ff.;
Rom. Privatr. I 205f£.
8 Aua diesen Stellen folgt zugleich auch die Unmoglichkeit von Vertragen zugunsten
Dritter (die fiir das romische Recht des Altertums von der Stellvertretung nicht geschieden
werden konnen, iibrigens auch im gemeinen Recht des 19. Jahrhunderta noch vielfach mit ihr
zusammengeworfen wurden). AhnIich wie bei der Stellvertretung (u. Ziff. 3) hat freilich auch auf
dem Gebiet der Vertrage zugunsten Dritter die.Praxis der Kaiserzeit und namentlich das Recht
der Kaiserkonstitutionen die yom Zivilrecht gesetzte Schranke zu umgehen gewuBt, indem dem
Dritten tells durch Einreden, tells durch von Fall zu Fall g4ilwahrte Klagen Rechtaschutz ver-
liehen wurde; vgl. RICCOBONO: Ann. Palermo 14. 399££., auch BONFANTE: Scr. giur. var. III
243ff.; ALBEBTARIO: Studi dir. rom. I 351ff.; VAZNY: Bull. 40, 43ff.; Studi Riccobono IV
261ff. (bei ihnen die altere Lit.).
4 Zuerst bezeugt bei Nerat. D. 41,3,41 (Anfang des 2. Jahrhunderts n. Chr.; vgl. auch
D. 41, 1, 13 pr.) als bereits ziemlich allgemein durchgedrungene Ansicht (iam Jere conveniat);
noch Gai. 2, 95 erklart freilich die Frage fiir bestritten (zu dieser Stelle vgl. MrrTEIS: Privatr.I
212, .Anm. 24); Severns u. Caracalla (C. 7,32, 1; itp. vgl. Amn. 9) haben die herrschende Ansicht
bestatigt. - Die moderne Lit. am voJIstandigsten bei RABEL: Grundz. d. rom. Privatr. 507,
.Anm.2; ferner BESELER: Beitr. IV 51ff.; SCHULZ: Einf. i. d. Studium d. Digesten 74ff.; Ro-
TONDI: Scr. giur. III 211ff.; lliGERSTROM: D. rom. Obligationsbegr. 90ff.
5 Der Besitzerwerb durch den Vormund ist in der Forschung stark umstritten. Lit. u. Quellen
bei LEWALD: ZSSt.34, 449ff.; bes. 452ff.; S. ferner HAGERSTROM: (s. O • .Anm.4) 115, .Anm. l.
- Vgl. auch o. § 51, Anm. 4.
6 Anders freilich bezuglich des Eigentumserwerbs BESELER: (s. O. Anm.4).
7 Belege bei l\fiTTEIS: Rom. Privatr. I 220, .Anm.55.
102 Rechtsgeschiifte. § 58

uberkommene Prinzip nicht geandert 8 , sondern lediglich die Ausnahmen erweitert:

namentlich hat er den Besitzerwerb ohne die Beschrankung auf den procurator und
den Vormund zugelassen 9. - Uberraschend wirkt angesichts dieser Entwicklung des
romischen Reichsrechts das Bild, das uns die Papyrusurkunden von der Rolle der
Stellvertretung im romischen Agypten geben: hier erscheinen von vornherein zahl-
reiche Falle direkter Stellvertretung, auch unter romischen Biirgern10 ; wieviel davon
durch die Einzeltatbestande des Reichsrechts gedeckt wird und wieviel auf lokales
Volksrecht (s. § 33, 2) zuruckgefUhrt werden muB, bedarf noch erneuter Unter-
suchung l l .
2. Durch den AusschluB der direkten Stellvertretung war der romische Rechts-
verkehr grundsatzlich auf die sog. Interessenvertretung (mittelbare, unechte Stell-
vertretung) angewiesen. Bei ihr entstanden keine Rechtsbeziehungen zwischen dem
Geschiiftsherrn und dem Drittkontrahenten. Vielmehr handelte der "Vertreter" aus-
schlieBlich mit Wirkung fiir und gegen sich selbst, und die Uberwalzung des wirt-
schaftlichen Erfolgs yom "Vertreter" auf den Geschaftsherrn geschah erst nachtrag-
lich im Rahmen des zwischen ihnen bestehenden Innenverhaltnisses (Auftrag, Ge-
schaftsfiihrung ohne Auftrag, Dienstvertrag, Vormundschaftsverhaltnis usw.).
3. Die Tatsache, daB der hochentwickelte Verkehr der Spatrepublik und der Kai-
serzeit ohne eine allgemeine Zulassung der direkten Vertretung auskam, ist nur dann
verstandlich, wenn man die Besonderheiten des Sklaven- und Familienrechts und
eine Reihe von anderen, groBenteils im AnschluB daran e~twickelten Rechtsgedanken
in Betracht zieht, die in Verbindung mit der mittelbaren Stellvertretung einen hin-
reichenden Ersatz bieten konnten. Seit alters fiel der Erwerb der Gewaltunterworfe-
nen, also namentlich auch des Sklaven, notwendig und ohne Rucksicht auf den Willen
der Beteiligten dem Gewalthaber zu (§ 37, 3b; § 164); eine zivilrechtliche Verpflich-
tung des Gewalthabers aus den Geschiiften seiner Gewaltunterworfenen entstand frei-
lich nicht; in diesem Punkt griff jedoch der Prator ein und verlieh dem dritten Kon-
trahenten unter gewissen Voraussetzungen neb en seinen Rechten gegen den gewalt-
unterworfenen Geschaftsgegner einen "zusatzlichen" Anspruch gegen dessen Gewalt-
haber (actiones adiecticiae qualitatis, § 165f£.), sodaB fUr die Geschafte von Sklaven
und Haussohnen, wenn auch auf ganz andersartiger Grundlage, annahernd die Wir-
kungen der direkten Vertretung erreicht wurden. Die pratorischen Zusatzanspruche
fanden aber auch in solchen Fallen Verwendung, in denen ein gewaltfreier Handlungs-
vorstand oder sogar ein gewaltfreier Vermogensverwalter (vgl. § 169, 2) fUr Rech-
nung seines Prinzipals Geschafte betrieb, also in Fallen, die grundsatzlich in den Be-
reich der mittelbaren Vertretung fielen. Auch in anderen, ahnlich gelagerten Fallen
pflegte der Prator beim Vorliegen besonderer Voraussetzungen (z.B. bei Insolvenz
des Mittelsmanns) die Wirkungen des Geschiifts unmittelbar auf den Geschaftsherrn
uberzuleiten, indem er nach Priifung der Sachlage (causa cognita) gegen oder auch fUr
diesen eine actio uti lis gewahrte (z. B. Marcellus u. GaL D. 14, 3, 1£. ;Paul. D. 46, 5, 5;
Ulp. D. 26, 7, 9 pr.). Ganz frei gestaltete sich vollends in der Kaiserzeit die Ver-
waltungsrechtsprechung der praefecti annonae und der Provinzialstatthalter im Be-
reich des uberseeischen Getreidehandels: sie gewahrten auch dem Handler unmittel-
bare Rechtsbehelfe gegen die'Lieferanten, mit denen seine Angestellten in vertrag-
liche Beziehungen getreten waren (Ulp. D. 14, 1, 1, 18 i. f.). Noch weiter fiihrten
endlich zahlreiche Anwendungsfalle des mit den rechtspolitischen Grundlagen der
8 Erst im gemeinen Recht hat die Stellvertretung gewohnheitsrechtlich allgemeine Geltung
gewounen.
9 Dementsprechend wurden die klassischen Zeugnisse interpoliert, so D. 41,1,20,2; 53;
C. 7, 32, 1; vgl. MrrTEIS: Rom. Privatr. I 212, .Amn.27 und die dort angefiihrten Autoren.
10 Hieriiber eingehend WENGER: D. Stellvertretung i. Rechte d. Papyri bes. 157ff., 1906.-
Vgl. femer ~fiTTEIS: ZSSt. 28, 478ff.; Rom. Privatr. I 230ff.; Grundziige d. Papyruskundc 260ff.
11 Fiir die Annahme eines yom Reichsrecht abweichenden Lokalrechts: WENGER und JORS:
(i. d. Voraufl.); dagegen MrrTEIS und RABEL: Grundz. d. rom. Privatr. 512.
§§ 59, 60 Ein1eitung. Arlen dar Unwirksamkeit. 103
adjektizischen Anspriiche unmittelbar zusammenhingenden Ermachtigungsgedan-
kens u : Dorch die Einwilligung des Berechtigten konnte jemand ermii.chtigt werden,
wirksam iiber ein fremdes Recht zu verfiigen, und zwar im eigenen Namen, nicht aIs
Vertreter (vgl. BGB § 185). Hierauf beruht ein Teil der Befugnisse des Vermogens-
verwalters (prooumtor)U, wie ihn sich wohlhabende ROmer zu halten pflegten. Der
procwraJm konnte z. B. Eigentum seines Geschii.ftsherrn verauBem (Gai. 2, 64), dessen
Forderungen einziehen (lul. D. 46, 3, 34, 3) und stunden (Gai. D. 2, 14, 1O,2H.)14.
DaB ihm auBerdem in manchen Beziehungen echte Vertretungsbefugnisse zustanden,
insbesondere die Fi1higkeit, fUr den Geschiftsherrn Besitz und Eigentum zu erwerben,
wurde bereits erwahnt (s. o. ZiH. 1).

V. Unwirksamkeit der Rechtsgeschli.fte.

§ 59. EinIeitung. Wie die Person nur dann Trager von Rechtenist, wenn das ob-
jektive Recht sie fUr rechtsfi1hig erachtet, so hitngt auch die Geltung der Rechts-
geschi1fte von der Anerkennung durch die Rechtsordnung ab. Diese bestimmt, unter
welchen Voraussetzungen und in welchen Grenzen ihnen eine Wirksamkeit zu-
kommt1 • Das romische Recht ist allerdings auf diesem Gebiet in mehr alB einer Hin-
sicht unvollkommen. Es gab zahlreiche Gesetze (oder sonstige Rechtsquellen), in
denen die Folgen des VerstoBes gegen ihre Vorschriften nicht oder nur unvollstitndig
normiert waren. Die Jurisprudenz hat, was freilich iiberhaupt nicht ihre Starke aus-
macht, hier aber besonders ins Gewicht fallt, nicht vermocht, eine allgemeine Theorie
oder auch nur eine sichere Terminologie durchzufiihrenl. Trotzdem hat nicht nur die
Dogmatik des gemeinen Rechts, sondem auch die rechtsgeschichtliche Forschung es
versucht und muB es versuchen, aus den Quellen leitende Gesichtspunkte zu ent-
nehmen und feste BegrlHe aufzustellen. Die Gefahr unrichtiger Verallgemeinerung
ist dabei freilich nicht gering.
§ 60. Arlen der Unwirksamkeit. 1. Der fUr das Privatrecht der kla.ssischen Zeit
charakteristische Gegensatz von zivilem und honorarischem Recht zeigt sich auch
bei der Unwirksamkeit von Rechtsgeschaften: Der Prator erkannte manche Ge-
schafte an, die dasZivi1recht nicht gelten lieB, und verweigerte anderen seinen Schutz,
die nach Zivi1recht einwandfrei zustandegekommen waren. Darum ist grundsatzlich
zwischen ziviler und honorarischer Unwirksamkeit zu scheiden. Der Gegensatz dieser
beiden UnwirksamkeitsbegrlHe ist selbst in den justinianischen Quellen nicht vollig
verwischt, obwohl er langst durch den VerschmelzungsprozeB der nachklassischen
Rechtsentwicklung gegenstandslos geworden war.
2. Innerhalb der zivilen Unwirksamkeit kann man eine vollige Nichtigkeit von
einer Unwirksamkeit minderen Grads, einer bloBen "Anfechtbarkeit", unt6rscheiden.
Das schlechthin nichtige Geschi1ft (negotium n'l1llum, nullius momenti) war fUr die
IB VgI. namentHch RABEL: Grundziige d. rOm. Privatr.509ff.
18 tTher den procurator vgI. HEUMANN-SECKEL: Handlexikon 9 463f.; MrrrEIS: Rom.
Privatr. I 232ff.; BONFANTE: Sor. giur. var. m 250ff.; RABEL: Grundz. d. rOm. Privatr. 511;
SmER: ROm. R. II 19lf., sowie die bei RABEL: ZSSt.46, 472ff. erOrterte itaJienische Lit. und
FRESE: Melanges Corni1 I 336ff.; Studi Bonfante IV 4OOff.
l ' Auf der durch Ermii.ohtigung begriindeten Verfiigungsmacht des proc1,mtor beruht wohl
auch die Tatsache, daB bereits im klassischen Recht dem Geschli.ftsherrn aus einem yom pro-
curator gegebenen Darlehen eine condictio erwachst: Ulp. D. 12, 1,9,8; Paul. 45, 1, 126,2 (beide
Stellen wohl iiberarbeitet, aber insofem zuverlissig), vgI. lust. C. 4,27,3. - S. auch SmER:
Rom. R. II 415.
1 Zur Lehre von der Unwirksamkeit und namentIich zu den beiihr besonders wichtigendogma-
mchen FragenvgI. WINDSCHEID-K:!FP: Pand.19423ff. (§82);BlIJNz:Pand.IV I 396ff.;KAm.owA.:
D. Rechtsgeschli.ft 166ff.. 132ff.; GRADENWITZ: D. Ungiiltigkeit obIigatorischer Rechtsgeschafte;
MrrrEIS: Jb. f. Dogm. 28, 85ff., Rom. Privatr. I 236ff.; REGELSBEBGER: Pandekten 1(1893)
631ff.; STRoHAL: m. relative Unwirksamkeit llfl. (Festschr. Z. Jahrhundertfeier d. Osterr.
BGB II 759ff.).
,B VgI. HELLMANN: ZSSt. 23, 380f£.; 24, 5off.; MrrTEIS: Rom. Privatr.I 236ff.
104 Rechtsgeschii.fte. § 60

Parteien und ffir jedermann ohne weiteres wirkungslos 1 • Die erstrebten Recht.s-
wirkungen blieben vollig aus 2 • Anfechtbare Geschafte dagegen unterlagen zunachst
nur einer schwebenden Unwirksamkeit. 1hr Bestand war in die Hand einer bestimm-
ten Person (des "Anfechtungsberechtigten") gegeben, einer Person, die iibrigens nicht
notwendig am Geschaft beteiligt sein mu13te. LieB diese das Geschaft gelten, so war
und blieb es wirksam. Focht sie es an, so wurde es als von Anfang an nichtig
angesehen und brachen seine etwa schon eingetretenen Wirkungen zusammen. Das
bekannteste und gewissermaBen typische Beispiel dieser minderen Unwirksamkeit
bildete die Anfecht'img eines Testaments durch die Klage des pflichtteilsberechtigten
Noterben (querella irwjjiciosi testamenti, § 209).
3. Die honorarrechtliche Unwirksamkeit trat formal auf verschiedene Weise in
Erscheinung. Entweder versagte der Prator (bzw. der sonst mit der Sache b'lfaBte
Jurisdiktionsmagistrat) schlechthin den prozessualen Schutz, indem er sich weigerte,
eine Klage aus dem Geschaft zuzulassen (actionem rwn dare oder actionem denegare) 3.
Oder er gestattete zwar die Klage, fiigte aber zugunsten des Beklagten in die ProzeB-
formel eine Einrede (exceptio) ein, deren Beriicksichtigung zur Klagabweisung und
damit ebenfalls zur Wirkungslosigkeit des Rechtsgeschii,fts fiihrte 4 • Oder er beseitigte
schlieBlich die zunachst eingetretenen Geschaftswirkungen durch einen besonderen
Hoheitsakt, z.B. durch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (in integrum resti-
tutio) 5. Von diesen verschiedenen prozessualenMitteln diente die Klageverweigerung
und vereinzelt auch die Erteilung einer Einrede 6 der Durchfiihrung einer absoluten
Unwirksamkeit unabhangig yom Willen der Beteiligten (analog der zivilen Nichtig-
keit); die iibrigen griffen nur auf das Verlangen eines "Anfechtungsberechtigten"
Platz, stellten also honorarische Formen einer geminderten Unwirksamkeit dar:
unterlieJ3 es der "Anfechtungsberechtigte", die Einfiigung einer exceptio bzw. die
restitutio in integrum beim Prator zu beantragen, so blieb die Wirksamkeit des Rechts-
geschafts unberiihrt 7.
§ 61. Unwirksamkeitsgriinde. 1. Gewisse Rechtsgeschafte waren ihres Inhalts
wegen unwirksam:
1 1m ProzeB konnte der Beklagte die zivilrechtIiche Nichtigkeit bereits im Verfahren vor
dem Prator (in iure) geltend machen; dann bm es grundsatzlich zur Verweigerung der KIage
(u.3). Er konnte sich aber auch darauf beschriinken, den Nichtigkeitsgrund erst im zweiten Sta-
dium des Verfahrens (apud iudicem) zur Sprache zu bringen - wenigstens dann, wenn er lnit
einer formula in ius (civile) ()(J'Mf!,pta belangt wurde. Dann muJ3te der Richter freisproohen, weil
er die zivilrechtIiche Giiltigkeit des Geschii.fts in vollem Umfang zu wiirdigen hatte.
I Dies bedeutet nicht, daB die Parteierklarungen in jeder Hinsicht ohne Wirkung bleiben
muBten. Der argIistige AbschluJ3 nichtiger Vertrage z.B. konnte eine Deliktshaftung (im nach-
klassischen Recht sogar eine Haftung auf Grund der Vertragsklage) auf das negative Interesse
d.h. auf den dem Gegner durch den AbschluJ3 erwachsenen Schaden herbeifiihren. Vgl. JHERING:
Jb. f. Dogm.4, Iff.; HELDRICH: Verschulden b. VertragsschluJ3 (Leipz. roohtsw. Studien 7,
1924) 18ff. - tJber Heilbarkeit und Konversion nichtiger Rechtsgeschii.fte u. § 63.
3 S. WENGER: u. § 13; Inst. d. r5m. ZivilprozeBr. 98f.; SCHOTT: D. Gewahren d. Rechts-
schutzes i. r5m. Civilproz., 1903 (umfangreiche Materialsammlung zum dlmegare actionem). -
Die Verweigerung der Klage konnte die Konsequenz zivilroohtIicher Nichtigkeit des Geschafts
sein (s. ADm. 1); sie konnte trotz zivilrechtIicher Giltigkeit des Geschafts auf Grund pratorischen
Ermessens stattfinden; sie konnte endIich (bei Anspriichen aus Geschaften pratorischen Roohts,
z.B. aus einem pactum) auf analoger Anwendung zivilroohtIicher Nichtigkeitsgrundsatze be-
rnhen. Nur in den beiden letzten Fallen spricht man von honorarrechtIicher Unwirksamkeit.
4 Vgl. WENGER: u. § 9,5; RE 6, 1553ff.; Inst. d. rom. ZivilprozeBr. 145£f.; RICCOBONO:
Ann. Palermo 14, 437ff.
5 Vgl. WENGER: u. § 19,3; Inst. d. r5m. ZivilprozeBr. 235£.; KLINGMULLER: RE lA, 676ff.
8 So z.B. im Fall des 8enatus consultum Vellaeanum (§ 133); der Prator gab hier von Alits
wegen, also auch ohne Verlangen des Beklagten, die Klage nur unter Beifiigung der exceptio.
Vgl. WENGER: Inst. d. r5m. ZivilprozeBr. 145.
7 Eine besondere Art der honorarrechtlichen Anfoohtbarkeit liegt im Fall der vorsatzIichen
GlaubigerbenachteiIigung (§ 162) vor; hier fiihrte die Anfeclhtung nicht zur Vernichtung des
angegriffenen Geschafts, sondern ledigIich zur Entstehung eines Riickgabeanspruchs gegen den
bereicherten Dritten (revoeatio).
§ 61 Unwirksa.mkeitsgriinde. 105
a) Geschafte, die eine tatsachlich oder rechtlich unmogliche Leistung betrafen1 ,
z.B. Kaufvertrage iiber nicht existierende oder dem Verkehr entzogene Sachen.
Solche Geschafte waren zivilrechtlich nichtig (08ls. D. 50,17,185; GaL D. 44, 7,1,9;
Pomp. D. 18, 4, 1; Ulp. D. 30, 39, 8-10).
b) Geschafte, die gegen ein Rechtsverbot verstieJ3en 2 • Das klassische Recht be-
handelte sie freilich nicht einheitlich; es kam in erster Linie darauf an, welche Folgen
die verletzte Rechtsnorm selbst an die Zuwiderhandlung kniipfte (sog. 8andia legi8).
DaB viele fiir das Privatrecht wichtige Gesetze nur unvollkommene Bestimmungen
dariiber enthielten, wurde schon angedeutet (§ 59). Die Theorie (Ulp. 1-2) unter-
schied Gesetze 3 , die das verbotene Geschaft fiir nichtig erklarten (leges perjectae,
z. B. die lex Falcidia, § 224, 2), solche, die auf das Zuwiderhandeln lediglich eine Strafe
oder einen Nachteil setzten (leges minus quam perjectae, z. B. die lex Furia te8tatmen-
taria, § 224, la) und solche, die iiberhaupt keine Bestimmungen iiber die Folge der
"Obertretung enthielten (leges imperjectae, z.E. die lex Gincia, § 153, 2). Zu welcher
dieser Gattungen ein Gesetz gehorte, und wie die fehlenden Sanktionen zu erganzen
waren, muBte die Auslegung im einzelnen Fall ermitteln. - 1m nachklassischen Recht
wurden Geschafte, die gegen ein Verbotsgesetz verstieJ3en, durch ein Edikt der
Kaiser Theodosius II. und Valentinian III. (Nov. Postth. 8, verkiirzt in C. lust. 1,
14, 5) schlechthin fiir nichtig erklart. Obwohl die Konstitution ganz allgemein spricht
und keine Ausnahme kennt, wurde sie doch in der Praxis mit Recht nicht auf Gesetze
bezogen, die selbst andere Wirkungen verhangt hatten 4 •
c) Geschafte unsittlichen Charakters 5 • Unter ihnen behandelte das klassische Recht
die auf eine unsittliche Leistung gerichteten und die auf einem unsittlichen Rechts-
grunde (causa) ruhenden Geschafte in verschiedener Weise. Jene waren nach Zivil-
recht nichtig, diese lediglich vor dem Forum des Prators (denegatio actionis oder
exceptio doli, § 60, 3) 6. Erst das nachklassische Recht hat im Zug der Verschmelzung
von zivilem und honorarischem Recht beide FaIle vereinheitlicht. Quellenzeugnisse
1 Vgl. RABEL: Festschr. f. Bekker 175ff., Melanges Gerardin 473ff.; KOSCHAKER: ZSSt.29,
504ff.
2 Bei der Auslegung gesetzlicher Verbote verfuhren die Romer ursprfulglich ganz forma-
listisch, so daB die yom Wortlaut nicht getroffene Gegetzumgehung wirksam war, wenn sie
nicht durch besondere Verbotsnormen ausgeschlossen wurde; vgl. z.B. Gai. 1,46. Eine freiere
Behandlung, die yom Sinn des Gesetzes statt yom Wortlaut ausging und damit die Grenzen
der Gesetzesverletzung weiter zog, findet sioh bereits im klassischen Reoht, wenn auch nur in
spezieller Anwendung; s. bes. Ulp. u. Paul. D.1, 3,29 u. 30 zur lex Oincia (§ 153, 2). Das nach-
klassische Reoht hat zwar die (dolose) Gesetzesunlgehung zu manchen klassischen Entsohei-
dungen neu erwogen (z.B. D. 14,6,3,3; D. 16, 1,29,1, beide itp.); eine prinzipielle Klarung
des Problems der Gesetzesumgehung hat es jedoch ebensowenig wie das klassisohe Recht er-
reicht. - Lit.: PFAFF: Z. Lehre v. in fraudem legis agere (1893); PACCHIONI: Riv. dir. oomm. 9,
2, 331ff.; ROTONDI: Gli atti in frode alIa legge, 1911; Scr. giur. III 9ff.; LEWALD: ZSSt.33,
586ff.; RABEL: Grundziige d. rom. Privatr. 409; PARTSCH: Nachgel. u. kl. Schr. 126ff.
3 Zum folgenden SENN: Leges perfectae, minus q. perfeotae et imperfeotae, These Paris
1902; BAVIERA: Sor. I 199ff.; MrrTEIS: Rom. Privatr. I246ff. Der die lex perfecta betreffende
Satz und der die Begriffsbestimmung der lex min'U8 q. perfecta enthaltende Satzteil sind im
Text von Ulp. 1 verloren gegangen; aber die Erganzung und damit das oben Gesagte unterliegt
keinem Bedenken.
4 Vber VerauBerungsverbote s. VANGEROW: Pando I 7 548ff.; WnmsCHEID-K:rPp: Pando I
9899££. (§ 17280); BRINz: Pando I 2 488ff.; MrrrEIs: Rom. Privatr. I 253ff.
5 SIDER: Studi Bonfante IV 103££.; MEzGER: Stipulationen U. letzwill. Verfiigungen oontra
bonos mores im klass.-rom. u. nachklass. R,'(Gottinger Diss. 1929). - Das unsittliche Gesohaft
heiBt bei den Riimern negotium turpe oder negotium contra bono8 7IW're8. MEZGER behauptet
freilich, der letztgenannte Ausdruck habe erst im nachklassisohen Recht diose Bedeutung er-
langt. Daran ist soviel richtig, daB die Spatzeit den urspriinglioh objektiv gefarbten Begriff
stark subjektiviert und mit Vorliebe gebraucht hat.
6 Bei den bonae fidei iudicia (z.B. dem Kauf; vgl. § 101, 4b) trat freilioh der Untersohied
pratorischer und ziviler Unwirksamkeit auBerlich nicht hervor, weil hier die exc. doli niemals
besonders geltend gemacht zu werden brauohte. BloB honorarreohtlich anerkannte pacta (§ 117, 3)
konnten nati~Tlich auch hei unsittlicher Leistung nur honorarrechtlioh unwirksam sein (s. O. § 60,
Anm. 3). - Uber unsittliche Bedingungen S. O. § 50,4 a. E.
106 Reohtsgesoha.£te. § 62
wie Ulp. D. 45,1,26 und 1.3,19,24 beruhen darum auf nachklassischer Umgestal-
tung oder Verallgemeinerung der klassischen Ausspriiche.
2. Die Unwirksamkeit von Rechtsgeschaften konnte ferner die F(Jlge von Fehlern
im Zustandekommen sein.
a) Fehlte einer der handelnden Personen die Rechts- oder die Geschaftsfahigkeit,
so war das Rechtsgeschaft grundsatzlich nach Zivilrecht nichtig. Doch konnten Ge-
waltunterworfene fiir ihren Gewalthaber wirksam ErwerbsgeschiHte schlieBen, auch
wenn sie nicht rechtsfahig waren (§ 40,2; vgl. ferner die in § 51 dargelegten Einzel-
heiten iiber die Geschaftsfahigkeit).
b) Auch Formmangel machten das Geschaft zivilrechtlich nichtig 7. Dies gilt so-
wohlfiir die Nichtbeachtung auBerer Formen (wie z.B. der miindlichen Wechselrede
bei der Stipulation, der Spruchformel und der Formalhandlung bei den gesta per ae8
et libram) als auch fiir Verstti6e gegen den "inneren Formalismus" des Rechts-
geschafts 8 ; in diese letzte Gruppe gehtirt z.B. die Einfiigung von Bedingungen oder
Befristungen in bedingungsfeindliche Formalakte wie die Manzipation, die Errichtung
eines Testaments ohne Erbeinsetzung (§ 204,1) usw.
c) SchlieBlich beeintrachtigten Willensmangel die Wirksamkeit des Rechts-
geschafts. Dariiber § 62.
§ 62. Willensmiingel im besonderen. 1. Willensmangel sind Fehler des Rechts-
geschafts, die das Verhaltnis zwischen Erklarung und Willen betreffen. 1m
alteren rtimischen Recht konnten sie grundsatzlich keine Beriicksichtigung fin-
den, da die Auslegung nur den ii.uBeren Erklarungstatbestand und nicht auch
die subjektive Seite des Geschafts erfaBte. Erst gegen Ende der republikanischen
Zeit, als der Gegensatz von Wort und Wille (verba und voluntaB) in den Bereich
juristischer Betrachtung eintrat, erwachte auch das Verstandnis fiir die Fehlerhaftig-
keit der mit Willensmangeln behafteten Geschafte. Indessen hat auch das klassische
Recht eine einheitliche und gleichmaBige Behandlung der Willensmangel nicht durch-
gefiihrt. Es ging hier wie anderwarts vom Einzeltatbestand aus und gelangte weder
zu abgerundeten Begriffen noch zu vtilliger tJberwindung der alten rein objektiven
Betrachtungsweise. Das nachklassische Recht schlieBlich zeigt verallgemeinernde
und doktrinare Tendenzen; es ist der subjektiven Auslegung und damit der Beriick-
sichtigung von Willensniangeln sehr geneigt. Die Bedeutung der nachklassischen
Eingriffe in die klassischen Entscheidungen ist freilich vielfach noch stark umstritten 1.
2. 1m einzelnen sind folgende Arten von Willensmangeln zu unterscheiden:
a) Nicht einmal der auBere Tatbestand eines Rechtsgeschafts liegt vor im FaIle
der sog. Scherzerklarung, bei der die Umstande ohne weiteres den Mangelrechts-
geschaftlichen Willens erkennen lassen, wie Z. B. bei einer Stipulation auf der Biihne.
Derartige Akte waren darum schon in republikanischer Zeit anerkanntermaBen wir-

7 War £iir einen Vertrag die Schrift£orm vereinbart, so achrieb Justinian (C. 4, 21,17) vor,
daB die Parteien nicht schon durch miindliche Abreden oder achriftliche EntwUrfe u.dgl. ge-
bunden sein sollten, sondern erst dann, wenn der Vertrag in Reinschrift hergestellt, vom Aus-
steller unterschrieben, vom Notar (dem tabellio, § 57, 4) fiir abgeschlossen (complere, n:AelOvlI)
und vom Aussteller £iir ausge£ertigt (absolvere, anoAv£llI) erklii.rt worden sei. Die vielen, una
namentlich aua Agypten bekannten Urkunden zeigen, daB diese Form genau beobachtet wurde;
nur schloB die absolutio mch meist an die Unterschrift des Ausstellers an, und die completio des
Notars bildete zweckentsprechend den SchluB: lJUpov lroallllov (JvpfJoAalO'J'llaq;ov e-r:£AetcO{)" (oft
auch in lateinischen Buchstaben). - Vgl. auch Lydus de mag. 3, 11, wo nA'l'JllovlI und anoAvew in
Anwendung auf die Urteilsaus£ertigung begegnen. - Lit.: BRUNNER: Z. Rechtsgesch. d. rom.
u. germ. Urkunde 67££.; KARLOWA: I 1Ooof.; PFAFF: Tabellio u. tabularius 40£f., 54ff.; FREUNDT:
Wertpapiere i. antiken u. friihmittelalterl. R. I 61£f.; PAETSCH: Z. f. Handelsr. 70, 452ft; STEIN-
WENTER: Beitr. Z. offentl. Urkundenwesen d. Romer 80f.; RE 9, 1589; BESELER: Beitr. IV
305f.; STEINACKER: D. antiken Grundl. d. friihmittelalterl. Privaturk. 90ff.; SCHONBAUER:
ZSSt.50, 697£.; SACHERS: RE 4A, 1856££.
8 Vgl. MrrTEIS: Rom. Privatr. I 289£.
1 Vgl. auch § 49 iiber die Auslegung von Rechtsgeschaften.
§ 62 Willensm/i.ngel im besonderen. 107
kungslos: vgl. Varro, ling. Lat. 6, 72 (BRUNS: Fontes II 7 57)2; femer Paul. D. 44, 7,
3,2; Trajan in D. 29,1,24.
b) Ganz anderer Natur ist das sog. Scheingeschaft (negotium Bimulatum)3.
Hier handelt es sich um ein Rechtsgeschii.ft, das nach auBen hin durchaus als ernst-
gemeintes Geschaft auftritt, wii.hrend die Beteiligten insgeheim dariiber einig sind,
daB seine Rechtswirkungen, sei es ganz, sei as z. T., nicht eintreten sollen. Solche Ge-
sf'hii.fte konnen z.B. die Umgehung gesetzlicher Gebote und Verbote 4 oder die Tiu-
schung dritter Personen bezwecken; oft verbirgt sich hinter ihnen ein andersgearteter
wahrer Geschii.ftswille der Parteien (das dissimulierte Geschii.ft). DaB die rein formale
Interpretation des alteren romischen Rechts der Simulationsabrede keinerlei Bedeu-
tung beimessen konnte und darumdas Scheingeschii.ft stets als voll wirksam behandeln
muBte, bedarf keines Beweises. Das Scheingeschaft war fiir sie iiberhaupt nicht er-
faBbar 5 • Aber auch das klassische Recht wuBte nichts von einer grundsatzlichen Un-
wirksamkeit der Scheingeschafte. Immerhin bildeten gewisse klassische Rechtssatze
und Entscheidungen die Ausgangspunkte der spateren Entwicklung. So der Aus-
spruch des Gaius (D. 23, 2, 30), daB eine zum Zweck der Umgehung der Ehegesetz-
gebung eingegangene Scheinehe schlechthin wirkungslos sei 6. So femer das fiir die
klassischen Real- und Konsensualvertrage geltende Prinzip der verita8 actus: Ein
Kaufvertrag ohne Kaufpreis (Ulp. D. 18, 1, 36), ein Mietvertrag ohne Mietzins (Ulp.
D. 19, 2, 46), ein Darlehen ohne reale Hingabe der Darlehenssumme konnten vor dem
romischen Recht nicht bestehen. Geschii.fte dieser Art, wie sie sich namentlich aus
der hellenistischen tibung ergaben, in fiktive Kausalgeschafte eine abstrakte Ver-
pflichtung einzukleiden 7, wurden darum yom Reichsrecht und besonders von den
Kaiserreskripten bekampft (vgl. z. B. Diocl. C. 4, 2, 6 itp.: 8imulatis - kabitis t;
C. 4, 22, 3) 8. Die von den Parteien gews.hlte Einkleidung wurde als unerheblich bei-
seite geschoben und die wahren Geschii.ftszwecke der Auslegung zugrundegelegt. Es
bedurfte nur noch der Annahme, daB das Fiktivgeschii.ft von den Parteien iiberhaupt
nicht gewollt sei, um diese FaIle unter den Gesichtspunkt des Scheingeschii.fts zu
bringen. Diesen Schritt hat die nachklassische Theorie getan, die aus den klassischen
Quellen den allgemeinen Satz herleitete, daB das Scheingeschii.ft nichtig und der von
ibm verdeckte wahre Geschaftswille der Beteiligten giiltig sei. An zahlreichen Stellen
ist dieser Satz von nachklaBBischer Hand als Begriindung oder als Erganzung in die
klassischen Entscheidungen eingefiigt worden.
c) Sehr schwer zu erfassen ist die Entwicklung der romischen Irrtumslehre 9 •
a VgI. PARTSCH: ZSSt. 42, 248f.
8 PARTSCH: ZSSt. 42, 227ff.; NachgeI. u. kl. Schr. 122ff. Seine Ergebnisse sind im folgenden
do.rgestellt.
4 Bierzu vgl. o. § 61, ADm. 2.
6 Die sog. "na.chgeformten" Rechtsgeschll.fte, wie z.B. die in iUf'e cessio (§ 56), die adoptio
(§ 186, 3b), die emancipatio (§ 186, 4), sind keine Sch~eschll.fte, nnd noch weniger sind sie
0.18 solche empfnnden worden. Sie beruhen o.uf einer tfbertro.gnng formo.ler Rechtso.kte o.uf
Anwendungsfille, die o.uBerho.lb ihres urspriinglichen Znsa.mmenhangs liegen. Die Wirknngen
diaser Forma.la.kte sind beim na.chgeformten Geschift, ga.nz anders 0.18 beim Scheingeschift,
in vollem Umfa.ng gewollt. VgI. des nli.heren RAlIEL: ZSSt.27, 290ff., 28,311ff.
8 Dem kla.ssischen Recht wo.r dies freilich selbstversta.ndlich, do. die Wirkso.mkeit der Ehe
stets von dem Vorhandensein einer to.tslI.chlichen ehelichen Gemeinscho.ft o.bhingig wo.r; insofern
wo.r in diesem Znsa.mmenhang iiberho.upt kein Ro.um fiir eine besondere Theorie von der Nichtig-
keit des Scheingeschifts. Der na.chkIa.ssische Betra.chter mochte indessen leicht eine solche
hinter der Ga.iusstelle suchen.
7 VgI. hiember KUNKEL: RE 4A, 1381ff.
8 VgI. ferner die iibrigen von PARTSCH: ZSSt.52, 257ff. o.ngezogenen Konstitutionen. Der
Hinweis o.uf da.s Scheingeschi!.ft ist in ihnen, wie PARTSCH do.rlegt, wohl iiberall no.chkIa.ssischer
Herknnft.
9 Dogmo.tische Lit. bei RAlIEL: Grnndziige d. rom. Privo.tr. 498, ADm. 4; SmElt: Rom. R. II
432, ADm. 11. - rnterpolo.tionenkritische Behandlung von Tei1fro.gen bei BESELElt: bes. Byzant.-
neugriech. Jb.1, 343ff.; ZSSt.43, 415ff.; LENEL: Arch. ziv._Pro.x. 123, 161ff., bee. 173ff.;
SCHULZ: Gedachtnisschr. f. Seckel 70ff., bes. 88ff. Die scho.rfsinnige Geso.mtbehandlung durch
108 Beohtageaoh5.fte. § 62
Der Ausgangspunkt allerdings steht auch hier fest: die formaJe Interpretationsweise
des iiJteren Rechts konnte ihrer Natur nach den Irrtum nicht bea.chten; erst da.s klas-
sische Recht war imstande, da.s irrtiimliche Geschift aJs fehlerhaft zu erkennen und
die Frage naoh seiner Wirksamkeit zu stellen. Wie weit und in weloher Weise da.s
1dassisohe Recht diese Frage verfolgt hat, vermogen wir infolge der starken Zerriittung
der Quellen duroh nachklassische 'Oberarbeitungen nur unvollkommen zu erkennen lO •
Sioher ist jedenfalls, daB die ROmer das Irrtumsproblem in ganz anderem Zusammen-
hang gesehen haben, als wir es heute im Gefolge der gemeinrechtlichen Dogmatik
zu sehen gewohnt sind. FUr una liegt die Frage der Irrtumsfo1gen jenseits der Aus-
legung. Erst nachdem wir durch Auslegung den Inhalt der Willenserklii.rung objektiv
und endgfiltig ermittelt haben, stellen wir die Frage, ob dieser Inhalt etwa mit dem
GesohMtswillen des Erklarenden in (unbeabsichtigtem) Widerspruch stehe, und ob
etwa der mit der Erklii.rung inhaltlich iibereinstimmende Wille auf fehlerhaften Mo-
tiven beruhe. Fiir den ROmer war der Irrtum in erster Linie ein Auslegungsproblem.
Die Fragestellung lautete in der Regel nicht: hat der Irrtum die Unwirksamkeit des
Geschafts zur Folge 1 sondem: kann dem Irrtum durch weitherzige Auslegung des
Geschii.fts Rechnung getragen werden! bringt die irrtiimliche Erkla.rung nicht viel-
leicht dooh den wahren Willen, wenn auoh unvollkommen zum Ausdruok, oder ist im
gegebenen Fall der Gegensatz zwisohen Gewolltem und Erklii.rtem uniiberbriiokbar !
Von dieser Fassung des Irrtumsproblems aus gesehen, ist es begreifJich, daB sogar in
den besonderen Fallen, in denen die Erbrechtspraxis vor allem des Kaisergerichts den
Motivirrtum beriicksichtigte, nicht die Unwirksamkeit der irrtiimliohen Verfiigung,
sondem ihre Bericht~ entsprechend dem hypothetischen irrtumsfreien Willen des
Erblassers erstrebt wurde l l • Nicht minder erklii.rt sich von hier aus die Verquickung
von Irrtum und Dissens im romischen VertragsrechtD , die man nicht etwa fUr nach-
klassisch halten dar{D. Endlioh h8.ngt es mit der angedeuteten Fragestellung zu-
sammen, daB die modeme Soheidung der Irrtumstatbestinde in die Fille des Er-
klirungsirrtums und des Motivirrtums bei den ROmem hOchstens mittelbar ange-
bahnt worden ist. 1m Vordergrund der romischen ErOrterung14 steht durchaus die
Gliederung nach dem Objekt des Irrtums: ob sich der Irrtum led.iglich auf die Be-
zeiohnung einer Person oder Sache bezieht (error in nomine) oder aber auf ihre
Identitit (error in corpore); welche Bedeutung es femer hat, wenn der Erklirende iiber
die Substanz ellier Sache, nicht aber iiber ihre Identitit irrt (error in materia oder
BtJh8tantia). 1m klassischen Recht fiihrte von diesen verschiedenen Irrtumsarten
LAUJW.: Riv. dir. civ. 1991,3 fiihrt Dicht iiberall zu iiberzeugenden ErgebDissen. Eine uniiber-
troHene Zusammenfassung bei RABEL: Grundziige d. rOm. Privatr. 498ff.
10 'Ober die :f!e~andlung des prozessualen Irrtums (restitutio in integrum ob errorem) vgl.
:KEr.I.:mB: ROm. ZivilprozeB § 79, lir. 3.
11 Dies ist das gesicherte Ergebnis der Untersuchung von SCHULZ; vgl. auch LBvY: ZSSt. 48,
679ff.
11 Vgl. § 49, Anm. 8.
11 Dies tnt LAUJW.: (s. o. Anm. 9) 20ft. estr.. .
1& Die von den ROmem eingehend behandelte Fraga, wann ein Irrtum entschuldbar sei,
hingt nur mittelbar mit dem Problem des fehlerhaften Rechtsgeschii.fts zusammen und reicht
in ihrer Bedeutung weit dariiber binaus. Eine offenbar aus der Friihzeit der rOmischen Juris-
prudenz stammende Rechtsregel besagte hieriiber, daB RechtsunkenntDis dem Irrenden zur
Last faile, da.s Nichtwissen von Tatsa.chen dagegen unschidlich sei (iuris ignorantiam euiqu6
fIOcere, facti ignorantiam fIOn fIOC61'e: Paul. D.22, 6, 9 pr.). Gleich mancher anderen alten Regel
erfuhr auch diese in kIassischer Zeit Einschrinkungen, und zwar na.ch beiden Seiten bin: Einer-
seits lieB man die Berufung auf einen Tatsa.chenirrtum nur zu, wenn dieser in Anbetra.cht der
konkreten Umstande entschuldbar erschien (dies ist der klassisohe Kem der schwer verfilschten
II. D. 22, 6, 6 u. 9, 2). Andererseits Bah man gewissen Personen den Rechtsirrtum naoh (Minder-
jihrigen, Soldaten, Frauen) und erklArte auch wohl ffir gewisse Tatbesta.nde den Rechtsirrtum
schlechtbin ffir unschidlich: so beinl Feh1en der MOglichkeit, sich fiber das Recht zu unterrichten
(Lab. inD. 22, 6, 9, 3: utff. gl.), und wo es sichDichtum einen Rechtserwerb~ sondemumdieEr-
haltung des vorhandenen VermOgens handelte (Pap. D. 22, 6, 7). - Vgl. auch VASBALLI: Studi
Senesi 80, 3ff.
§ 62 Willensmingel im besonderen. 109
wohl nur eine in allen Fallen zur Nichtigkeit: der errar in wrpore; er hindert das
wirksame Zustandekommen sowohl bei formlichen (ffip. D. 28, 5, 9 pr.-2) wie bei
formfreien Geschaften (ffip. D. 18, 1, 9, 1). BloBer Namensirrtum dagegen war
mindestens bei formfreien Rechtsgeschaften15 unschadlich, wenn nur die Vertrags-
parteien hinsichtlich des wrpuB einig waren (ffip. D. 18, 1,9,1) bzw. bei einseitigen
Geschaften das wirklich Gewollte eindeutig feststellbar war (Marcell. D. 32, 69 pr.).
Substanzirrtum war im klassischen Recht grundsatzlich unerheblich (Paul. D. 45,1,
22); nur in einem Fall stritt man offenbar iiber seine Wirkung: wenn beim Kaufver-
trage beide Parteien von falschen Vorstellungen iiber die Natur des Kaufgegenstands
ausgingen, hielt Julian (D. 18, 1, 41, 1) und fum folgend ffipian (D. 18, 1, 9, 2) den
Vertrag fiir nichtig; Marcellus (bei ffip.) hielt ihn fUr wirksam. Die Nachklassiker
haben die klassischen Entscheidungen entstellt, indem sie auch den einseitigen Irr-
tum iiber die Substanz hineinbrachten und wenig gliickliche Spekulationen iiber die
Erheblichkeit des Substanzirrtums ankniipften (D. 18, 1,9,2; 11,1; 14itp.)16.
d) Arglistige Tauschung und Zwang 17 beeintrachtigten die zivilrechtliche
Giiltigkeit des Rechtsgeschafts nicht1 8 , fiihrten aber etwa seit Ausgang der Republik
zu honorarischer Unwirksamkeit im Wege der Einrede, (exceptio doli und metUS)19
oder der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand; auBerdem stand dem Getauschten
und dem Gezwungenen eine Strafklage zur Seite (actiones de dolo und quod metus
causa). Nur in vereinzelten und besonders gelagerten Fallen wurde in klassischer Zeit
das erzwungene Geschaft schlechthin als nichtig behandelt 20 • Wahrend Justinian
16 Auoh bei formliohen Geschii.ften ist die Unerhebliohkeit des Namensirrtums bezeugt:
Ulp. D.45, 1,32 (Stipulation); D. 30, 4 pro (Legat). Dooh werden diese Stellen vielfach im
AnschluB an BESELEB: ZSSt.43, 415ff. fiir verfalsoht gehalten (so z.B. auoh von SmEB: Rom.
R. II 433f., DoNATUTI: Studi Perozzi 313f.). Der Beweis dafiir ist nicht vollig sioher erbracht.
- Die falsohe Beschreibung einer riohtig benannten Sache ist auch beim Formalgeschaft un-
sohii.dlioh (falsa demonatratio non nocet, vgl. DONATUTI: (ebenda); GBOSSO: Studi Bonfante II
187ff.); eoht ist ferner auoh nach BESELEB die Entscheidung in lav. D. 34,5,28.
18 Der Text folgt mer BESELEB (Byz.-neugrieoh. Jb.) und LENEL (s. Anm. 9).
17 Hieriiber zuletzt SORULZ: ZSSt.43, 171£f. (mit weiterer Lit.); BESELEB: ZSSt.44, 362H.;
V. LUBTOW: D. Ediktstitel ;,Quod metus oausa gestum erit" 12ff., 1932. - Vgl. auoh u. § 160£.
18 Die beriihmte, an stoisohe Gedanken (SCHULZ: [so o. Anm. 17]180f£.) anklingende Be-
griindung, der Gezwungene habe, obzwar gezwungen, dooh gewollt (coactu8 tamen 1Jolui:
D. 4, 2, 21, 5, vgl. auch D. 23, 2, 22), stellt wahrsoheinlioh nur den Versuch eines nachklassischen
Interpreten dar, sich mit dem klassischen Reohtszustande abzufinden; vgl. v. LUBTOW: (s. o.
Anm. 17) 61H.
19 Bei den bonae fidei negotia brauchten allerdings beide Einreden nicht besonders geltend
gemacht zu werden, da der in der ProzeJlformel entha.1tene Hinweis auf das Prinzip der bona
fidea dem Richter bereits die Beriicksichtigung von Zwang und Arglist vorschrieb (§ 101, 4b).
Pratorische Reohtsbehelfe, wie z.B. die exc. pooti conventi, wurden nur daun erteiIt (und waren,
falls sie- erteilt worden waren, wohl nur daun wirksam), wenn das zugrundeliegende Reohts-
verhaltnis ohneZwang oder Arglist zustande gekommen war; vgl. V. LUBTOW: (s. o. Anm.17) 53f.
(die mer S. 56 gegebene Auslegung von D. 2, 14, 7, 11 scheint mir nicht richtig. M. E. ist die
Stelle eoht bis auf propter H., eine miJlverstehende Glosse. Exceptio bezeichnet hier nicht eine
Einrede, sondern meint die Ausnahme ..1J1.UU neque dolo malo - facta erunt" im Ediktstext;
vgl. die Verwendung von exceptio zur Bezeichnung von Einschrankungen in den Interdikten,
die nicht anders wie das Edikt quod metU8 caU8a Kundgebungen des Prators sind: Belege bei
HEUMANN-SECKEL: Handl. 9, B. v. except-io, Ziff.4).
20 V. BESELEB und V. LUBTOW: (s. o. Anm.17) behaupten, erzwungene formfreie Geschafte
seien nach klassischem Recht stets nichtig gewesen. Das trifft in dieser Form nicht zu. Viel-
mehr tragen die von ihnen erorterten Einzelfalle ganz verscmedenartigen Charakter: a) Ober
die bonae fidei-Kontrakte und die exc. pooti oonventi vgI. Anm. 19; bei jenen handelt es sich
bloll um eine scheinbare Alisnahme von der honorarreohtlichen Unwirksamkeit; daJl andererseits
der honorarische Reohtsschutz des pactum durch honorarische Unwirksamkeitsgriinde ohne
weiteres aufgehoben wurde, ist ganz natiirlich und gestattet keine Schliisse auf formloBe Go-
schafte des Zivilreohts. - b) Der fur die Behandlung der exc. pacti conventi maJlgebende Go-
sichtspunkt traf wohl auch fiir die formlose Freila.ssung zu, Bolange diese lediglich pratorischen
Schutz durch Verweigerung der vindicatio in 8ervitutem genoJl (fr. Dosith. 5); alB sie dann durch
die lex l'Unia Norbana zivilreohtliche Anerkennung erfahren hatte (fr. Dosith.6), melt man die
Nichtigkeitswirkung des Zwanges fest und begriindete sie aus der Betonung des Willeus im
110 Rechtsgescha.£te. § 63

das klassische Bild im wesentlichen ungetriibt gelassen hat 21 , ist im nachklassischen

Recht der westlichen Reichshalfte die Unterscheidung zwischen v6lliger Nichtigkeit
und Unwirksamkeit durch Einrede in diesem wie auch in anderem Zusammenhang
verlorengegangen, so dafi das erzwungene Geschaft hier allgemein als nichtig erscheint
(Paul. sent. 1,7, 10 und westgotische Quellen) 22.
§ 63. Heilung und Konversion. 1. Das unwirksame Rechtsgeschaft war grund-
satzlich endgiiltig unwirksam (Paul. D. 50,17,29; Licinnius Rufinus D. 50,17,210).
Nur ausnahmsweise war die Unwirksamkeit heilbar, sei es im Wege einer rechts-
geschaftlichen Bestatigung (ratihabitio)!, sei es durch den blofien Eintritt veranderter
Umstande 2 •
2. Selbst endgiiltig nichtige Geschafte konnten mitunter durch Umdeutung
(Konversion) aufrechterhalten werden, namlich dann, wenn die erstrebten Rechts-
folgen ganz oder doch z.T. durch ein anderes als das nichtige Geschaft zu erreichen
waren und das nichtige Geschaft den Wirksamkeitsvoraussetzungen dieses anderen
geniigte 3 • So behandelte z. B. der Prator einen formungiiltigen zivilen Schuldtil-
gungsvertrag (acceptilatio, § 122, 2) als wirksame Tilgungsabrede pratorischen Rechts
(pactum de non petendo, § 123)4.

Gesetzeswortlaut (quos dominus liber esse voluit: fro Dosith. 7). - a) Die formlose Ehe der klas-
sisahen Zeit diirfte auah bei erzwungener EheschlieBung giiltig gewesen sein: Oels. D. 23, 2, 22
(im Kerne echt). Die EheschlieBung war kein RechtsgeschMt, sondern ein Faktum gleich dem
Besitzerwerb (vgl. § 176, 3). Durch einseitige Scheidungserklarung konnte die Ehe jederzeit
aufgehoben werden. Fiir Nichtigkeit oder pratorische Hille war da schwerlich ein Bediirfnis
vorhanden. - d) Die erzwungene traditio war nichtig, soweit ihr die causa fehlte (vgl. § 71, 3);
eine traditio aus erzwungener causa dagegen war giiltig (Gordian C. 2,19,4; diese Stelle gehort
hierher, nicht in den Zusammenhang der Lehre von der Leistungspflicht aus erzwungenem Kauf).
Dem Gezwungenen stand aber jedenfalls die actio quod metus causa, vielleicht auch die in integrum
restitutio zu. - e) Eine echte, auf Gesetz beruhendeAusnahme von der zivi1rechtlichen Giiltigkeit
erzwungener Verpflichtungen galt fiir gewisse qualifizierte Falle der Gewaltanwendung (z.E.
fiir den Zwang durch Einkerkerung: hier schrieben die leges Iuliae de vi Nichtigkeit vor (Marcian
D. 48, 6, 5 pr.; Paul. sent. 1,7,10; vgL v. LfrBTOW: 57ff.). Von dieser Bestimmung wurden
zweifellos auch und sogar in erster Linie Formalgeschafte getroffen.- f) Kraft besonderer Vor-
schrift nichtig war endlich auah die Freilassung unter dem Druck des Theaterpublikums; maB-
gebend war hierfiir ein SenatsbeschluB unter Mark Aurel (Alex. Sev. O. 7, 11,13; Paul. D. 40,
9,17 pr.). DaB es sich in einem solahen Fall urn eahten Zwang handelt, wird von manchen zu
Unrecht bestritten. Sicher fiel unter das Verbot auah die formliahe manumissio vindicta, die bei
Anwesenheit des Prators auch im Theater vorgenommen werden konnte.
21 tJber das Verschwinden der restitutio in integrum vgL u. § 161, 3 a. E.
22 Vgl. SCHULZ: (s. o. Annl. 17) 202ff.; LEVY: ZSSt. 49, 242.
1 So konnte z.B. ein gegen das senatus consultum Macedonianum (§ 135, 4) verstoBendes
Darlehensgeschaft voll wirksam werden, wenn der pater familias oder der gewaltfrei gewordene
Haussohn die Schuld anerkannte (VIp. D. 14,6,7, 15f.). In ahnlicher Weise heilte die Be-
stati~g des inzwischen volljahrig gewordenen Kontrahenten das der restitutio in integrum
wegen -obervorteilung eines Minderjahrigen unterliegende Geschaft (Paul. sent. 1,9,3). Weitere
Belege bei BERTOLINI: La ratifica degli atti giuridici IT 29ff., 1891. - Die Bestatigung konnte
formlos, auch stillschweigend (durch konkIudente Handlung) erfolgen.
2 Z. B. durch den Tod des Schenkers ill Falle der Schenkung unter Ehegatten; § 153, 2 a. E.
3 l\-Iitunter ist die Konversion in den romischen Quellen lediglich ein Auskunftsmittel nach-
klassischer Billigkeitserwagungen. Aber es darf nicht bezweifelt werden, daB bereits in klassischer
Zeit sowohl der Gesetzgeber wie die Rechtsanwendung in zahlreichen Fallen von ihr Gebrauch
gemacht haben; die Einschrankungen, die BESELER: ZSSt.47, 358 ffir das klassische Recht
behauptet, sind nicht gerechtfertigt. VgI. SmER: Rom. R. II 431 und die Lit. in Anm. 4.
4 Hierzu RICCOBONO: Studi Bonfante I 153ff.; BRASIELLO: Studi Bonfante II 558, Anm. 63.
§ 64 Begriff des Besitzes. 111

Dritter Teil.

Sachenrecht.
Erstes Kapitel.
Besitzl.
§ 64. Begriff des Besitzes. 1. Nach heutigem Recht ist Besitzer und genieBt Be-
sitzschutz, wer immer die tatsii.chliche Gewalt iiber eine Sache ausiibt, gleichviel, ob
er sie (wie der Eigentiimer, der Niellbraucher, der Pfandglaubiger) als Trager eines
dinglichen Rechts, oder (wie der Mieter, der Entleiher) lediglich als obligatorisch
Berechtigter, oder endlich (wie der Dieb) iiberhaupt ohne Recht innehat. Dieser
Rechtszustand entspricht nicht dem romischen Recht des Altertums; er ist vielmehr
erst das Ergebnis der gemeinrechtlichen Entwicklung, die seit dem Mittelalter das
romische Besitzrecht unter deutsch-rechtlichem und kanonistischem Einflull umge-
bildet hat 2 • Den Romern war jener umfassende Besitzbegriff freilich nicht unbekannt;
sie bezeichneten ihn als naturalis p<Jssessio (tenere rem, esse in p<Jssessione) 3 ; aber sie
kniipften keine rechtlichen Wirkungen, insbesondere auch keinen Besitzschutz an ihn.
Die Rechtswirkungen, die den Besitz zum sachenrechtlich erheblichen Tatbestand
machten, blieben vielmehr zwei engeren Gruppen von Besitzverhaltnissen vorbehalten:
Ais GruiJ.dlage des Eigentumserwerbs im Wege der formlosen Dbergabe (traditio,
§ 71,3) oder der Ersitzung (usucapio, § 75) kam nur ein Besitz in Betracht, der sowohl
durch den Willen des Besitzers, die Sache als eigene zu haben, (animus domini) wie
durch einen anerkannten Erwerbsgrund (iusta causa possessionis) qualifiziert war.
Weiter gezogen waren die Grenzen des Besitztatbestands, an den der Prator seinen
durch besondere Gebote und Verbote (interdicta, Nii.heres § 66) vermittelten Schutz
gegen eigenmii.chtige Storung kniipfte 4 •

1 Lit. bis 1906 bei WINDSOBEID-KIPl': Pando 1 9 732ff. (§ 148); vgl. auch S.742, 812, 823. Von
den iHteren Werken besitzen grundlegende Bedeutung namentlich SAVIGNY: D. Recht d. Be-
sitzes (1. AufI. 1803, 7. AufI. 1865); JHERING: tiber den Grund des Besitzschutzes, 1868. Der
Besitzwille, 1889. In gewisaem Sinn abschlieBend fiir die gemeinrechtliche Behandlung ist
BEKKER: Recht d. Besitzes, 1880. Die interpolationenkritische Forschung beginnt mit ALI-
BRANDI: Opere I 215ff., 1871 und KNIEp: Vacua possessio, 1886; sie hat namentlich in den
Arbeiten von RICCOBONO: (ZSSt.31, 321ff., Bull. 23, 5££., Scr.Chironi I 377ff.); ALBERTARIO:
(in zahlreichen Schriften, vgI. die folgenden Anm.) und ROTONDI: (Scr. giur. III 94££.) bedeutende
Fortschritte er.zielt. - Abzulehnen sind die Gedankengiinge illGERSTRoMs: D. rom. Obligations-
begr., 1927, der den Besitzbegriff des romischen Rechts aua magischen Vorstellungen erkliirt;
doch sind seine Ausfiihrungen zu Einzelfragen oft erwagenswert. Eine Skizze der geschichtlichen
Entwicklung des romischen Besitzbegriffs versucht ALBERTARIO: Bull. 40, 5ff. (= Tijdschr. v.
Rechtsgeschiedenis 12, Iff.). Ausfiihrliche Gesamtdarstellung: BONFANTE: Corso dir. rom. III
130ff.
2 Diese Entwicklung hat BRUNS: D. Recht d. Besitzes i. i1ittelalter u. i. d. Gegenwart (1848)
dargestellt.
3 Das gemeine Recht sprach von Detention; doch begegnen detinere und detentio nirgends
in den Quellen als technische Begriffe (vgI. RADIN: Studi Bonfante TIl 151ff., dazu LEVY:
ZSSt.01, 560; ferner PEROZZI: 1st. 1 2 869).
4 Es scheint, ala habe daa klassische Recht eine durchgebildete Besitztheorie nur im Bereich
des Zivilrechts besessen: hier unterschied man den zum Eigentumserwerb geeigneten Besitz
ex iUBta causa als possessio civilis von allen anderen Besitztatbestiinden, insbesondere dem Fremd-
besitz, als possessio naturalis. Die honorarrechtliche possessio ad interdicta als solche war in dieses
Gegensatzpaar nicht einbezogen; vgI. KUNKEL: Symbolae Friburgenses in honorem O. Lenel40ff.
(hier die weitere Lit. iiber die romische Besitzterminologie, aus der besollders hervorgehoben zu
werden verdient: RICCOBONO: ZSSt. 31, 321£f.). - Tritt somit in der Theorie der romischen .Tu-
risten der Interdiktenbesitz stark hinter dem Eigenbesitz ex iusta causa zuriick, so interessiert
gerade umgekehrt die gemeinrechtliche und modeme Dogmatik in erster Lillie der Interdikten-
besitz. - Da eine antike technische Bezeichnung fehlt, priigte das gemeine Recht fiir ihn den Aug-
druck juristischer Besitz.
112 Besitz. §64
2. 1m foIgenden steht dieser letztgenannte Besitztatbestand pratorischen Rechts
zu nii.herer Erorterung:
a) Sein Regelfall und offenbarer Ausgangspunkt ist der Tatbestand, den wir heute
Eigenbesitz nennen. Eigenbesitzer ist ein jeder, der die Sache alB ihm gehOrend
besitzt, mag sie auch in Wahrheit nicht sein Eigentum sein, und mag er sich sogar,
wie der Dieb, de88en bewuBt sein. Denn der Besitzschutz trifft nicht nur den wirklich
Berechtigten, sondem auch den Scheinberechtigten.
b) Ane diejenigen, die eine Sache tatsachlich beherrschen, ohne Eigenbesitzer zu
sein, bezeichnen wir alB Fremdbesitzer. Unter ihnen genoB nur eine kleine Zahl
Besitzschutz, nii.mlich & :
1. der Pfandbesitzer, d.h. wer eine Sache alB Faustpfandg1ii.ubiger innehatte
(§ 93).
2. der prekaristische Besitzer 8, d.h. derjenige, dem eine Sache auf beliebigen
Widerruf iiber1assen war (vgl. Ulp. D. 43, 26,1 pr.: precarium est, quod, precibus
petenti (posBide7ulum aut) ( 1) 'l.dendum conceditur). Das precarium ist offenbar von
hohem Alter und war wohl urspriinglich eine Art Lehnsbesitz, wie ihn Grundbesitzer
den auf ihren Liegenschaften angesiedelten Klienten einraumten. Rechtlich war es
jedoch mindestens in kla88ischer Zeit nicht auf diesen Fall beschrankt; es findet sich
insbesondere auch bei beweglichen Sachen.
3. der Sequester, dem eine Sache zwecks Sicherstellung, namentlich wahrend
eines Rechtsstreits, anvertraut war (Flor. D.16, 3, 17, 17; s. u. § 137, 4).
4. der Erbpachter (Vektigalist 8, Emphyteuta; s. § 89).
Einige andere Fremdbesitzer, wie z.B. der NieBbraucher und der Erbbauberech.
tigte, hatten zwar keine pos8eB8io im technischen Sinne, wurden aber von der pra.
torischen Praxis durch analoge Anwendung der normalen oder durch Gewahrung
spezieller Besitzinterdikte in den Kreis der geschiitzten Besitzer einbezogen 9. Ane
iibrigen Fremdbesitzer jedoch, insbesondere diejenigen, die lediglich auf Grund obli.
gatorischer Rechte besaBen, wie Mieter, Pachter, Verwahrer, entbehrten vollig des
Besitzschutzes. Sie waren lediglich Besitzmittler des Eigenbesitzers, der ihnen die
Sache iiberlaBSen hatte. Diese zwiespiiltige Behandlung des Fremdbesitzes laBt sich
nur aus praktischen und entwicklungsgeschichtlichen Griinden erklaren10• Dem
Faustpfandg1ii.ubiger stand urspriinglich kein klagbares dingliches Recht zur Seite
(vgl. u. § 93,1), sodaB die Erstreckung des Besitzschutzes auf ihn einem dringenden
Bediirfnis entsprach. !hn1ich war die Lage des Prekaristen; er besaB weder dem
Eigentiimer gegeniiber ein Recht zum Besitz noch gegen Dritte irgendeine andere
Schutzmoglichkeit ala eben die Besitzinterdikte; iiberdies wird wenigstens das altere
precarium des angesiedelten Klienten wirtschaftlich dem Eigentum nicht femgestan.
den haben, nicht anders alB die Erbpacht am Staats. und Gemeindeland, die dem pach.
ter eine denkbar weite Verfiigungsmacht iiber das Pachtgut verlieh (§ 89, 1): daB der

5 Einzelheiten iiber die folgenden Falle bei WINDSOHEID-K!PP: Pando 1 9 768ff. (§ 154);
DERNBURG: Pando § 173; BONFANTE: Corso dir. rom. ill 154ff.; dort auch Lit.; vgl. ferner die fol·
genden Anm.
• Hierzu Cu.1'EsSONI: n precarista detentore (vgl. das Referat von ALBERTARIO: Arch. giur.
102,240); SmER: ROm. R. II 1341.
7 DaB dem Sequester der Besitzschutz zukam, geht aus dieser Stelle auch dann hervor, wenn
ihr SchluB, wie wahrscheinlich, interpoliert ist; vgl. dariiber EISELE: ZSSt.ll, 18f.
a Vgl. ALBERTARIO: Filangieri 37, 801f£.
9 Diese Tatbestii.nde sind wohl gemeint, wenn Gai. 4, 137 neben der po88essio die quasi po88es8io
erwihnt (ALBERTARIO: Filangieri39, 69 hilt die Worte aut quasi p088essione allerdings fiir ein
Glossem). - "Ober den NieBbraucher s. u. § 84, den Erbbauberechtigten § 90. Andere Fille bei
RABEL: Grundziige d. rom. Privatr.437.
10 Weder der Versuch, beim juristischen Besitz eine besondere Art oder Intensitit des Besitz·
willens (animus po88idendi, vgl. § 65,1) festzustellen, noch der Hinweis auf die wirtschaftlichen
Verhiltnisse des .Altertums, insbesondere auf die starke soziale Abhingigkeit der Pichter und
Mieter (JoBS: i. d. VQraufi.) bietet eine geniigende Erklii.rung.
§65 Erwerb und Verlust des Besitzes. 113
Besitz auf Grund solcher eigentumsartiger Rechte dem Eigenbesitz gleichgestellt
wurde, ist nicht verwunderlich. Die Behandlung des NieJ3brauchs und der verwandten
FaIle endlich lii.J3t erkennen, wie man auch zu einer Zeit, die bereits einen geschlosse-
nen Kreis der yom Prator geschiitzten Besitzer herausgebildet hatte, den praktischen
Bediirfnissen durch analoge Ausdehnung der Besitzwirkungen Rechnung trug.
3. Die Betrachtung iiber die Grlinde, die zur unterschiedlichen Behandlung des
Fremdbesitzes fiihrten, hat die beherrschende Stellung des Eigenbesitzes als Ausgangs-
punkt und Mittelpunkt des romischen Besitzschutzes deutlich hervortreten lassen.
Damit ist zugleich die enge Verbindung gekennzeichnet, die in Rom zwischen Eigen-
tumsschutz und Besitzschutz bestand. Zwar beruhen beide im Recht der una allein
genauer bekannten Entwicklungsstufen auf ganz verschiedenen Prinzipien, und die
romischen Juristen versaumen nicht,. dies ausdriicklich festzustellen (vgl. Ulp. D. 41,
2, 12, 1: Nihil commune habet proprieta8 cum pos8e88ione, s. auch Venul. D. 41, 2,
52 pr.; Ulp. D.43, 17, I, 2)ll. Aber gerade darum bildeten sie zueinander die not-
wendige Ergii.nzung: Der lediglich an die tatsii.chliche Sachherrschaft ankniipfende
Besitzschutz vermochte dem Eigentiimer den Besitz der Sache und damit die Ver-
wirklichung seines Rechts ohne den Zwang zur Erbringung des oft schwierigen
Rechtsbeweises zu gewii.hrleisten. DaB er auch dem Pseudoeigentiimer zustand und
sich sogar gegen den wahren Berechtigten kehren konnte, muBte um jenes Vorteils
willen in Kauf genommen werden und konnte es, da in solchen Fallen immer noch die
Klage aus dem Recht an der Sache den Sieg des Eigentiimers herbeizufiihren ver-
mochte. Anders ausgedriickt: Der Schutz des Eigenbesitzes ohne Riicksicht auf das
Recht zum Besitz war die notwendige Folge des abstrakten romischen Eigentums-
begriHs.
§ 65. Erwerb und Verlust des Besitzes1 • 1. Erworben wurde der Besitz nach der
Lehre der klassischen Juristen corpore et animo (Paul. D. 41, 2, 3, 1), d.h. durch die
mit dem Herrschaftswillen (*animus po8sidendi) verbundene Herstellung der tatsii.ch-
lichen Gewalt iiber di" Sache (*corpu8 po88e88ionis). Der einmal begriindete Besitz
blieb erhalten, solange jene beiden Elemente, das objektive wie das subjektive, fort-
bestanden. Dabei ist jedoch zu bemerken, daJ3 beide grundsatzlich eine unlosliche
Einheit bildeten; denn der Herrschaftswille war nichts anderes als eine Qualifikation
der Sachherrschaft. Weder war also sein Verlust ganz ohne Anderung auch des
ii.uBeren Verhii.ltnisses zur Sache vorstellbar, noch kam sein Bestehenbleiben nach dem
Wegfall der Sachherrschaft in Frage. Dem scheinen £reilich eine Anzahl von Quellen-
zeugnissen zu widersprechen, die (zumeist mit Bezug auf den Fall der abgelegenen
und nur zeitweise benutzten Sommer- oder Winterweide) yom Fortbestehen des Be-
sitzes 8olo animo sprechen 2 • In Wahrheit handelt es sich dabei jedoch um Fii.lle, in
11 Nioht bruner werden indessen Eigentum und Besitz einander so scharf gegeniibergetreten
sein. Vielmehr wird das ii.lteste romische Recht wie andere, namentlich junge Rechtsordnungen,
das Eigentum nioht abstrakt, sondem nur in der konkreten Epscheinung, namlich im Eigenbesitz,
erfaBt haben, so daB Recht und Tatsache eine ungescbiOOene Einheit bildeten. In welcher Weise
die Differenzierung erfolgte, ist nicht mehr erkennbar, kennen wir doch nioht emmal die Herkunft
der Besitzinterdikte (vgl. § 66, Awn. 1). JOOenfalls bezeichnet noch in der spaten Republik
po8sessio neben dem Besitz im Sinne einer bloB tatBlichlichen Sachherrsohaft auch in durchaus
technischer Verwendung gewisse eigentumsahnliche Rechte; vgl. SELIGSOHN: Iusta possessio
(Diss. Freiburg 1927) 5ff. - Vgl. auch § 67, 3b a.E. und die dort angegebene Lit.
1 Grundlegend RoTONDI: Scr. giur. III 94ff.; femer ALBERTARIO: D. 41,2,8 e la perdita del
possesso nella dottrina giustinianea (Ann. Macerata I) [1929], im folgenden nach dem Sonder-
druok zit.); BoNFANTE: Corso dir. rom. III 223ff.; RABEL: Studi Riccobono IV 205ff.
S Proc. D. 41, 2, 27; Proo. b. Ulp. D. 43,16,1,25; Gai. 4, 153; Pap. D. 41, 2, 44, 2; Paul.
sent. 5, 2, 1; D. 41, 2, 3, 11; Dioc!. C. 7, 32, 4. Zu Unrecht behauptct ALBERTARIO: Ann. Macerata
{; (s. o. Awn. 1), 17ff., daB die Klassiker nur beim saltus aestivu.s vel hibernus ein derartiges Be-
stehenbleiben des Besitzes angenommen und erst die Kompilatoren das gleiche fiir andere Grund-
stiicke ausgesagt hii.tten. Wooer ergibt seine Ergiinzung in Gai. 4,153 einen befriOOigenden Text,
noch ist seine Rekonstruktion von D.43, 16, 1,25 (utilitatis causa statt exempli causa) gerecht.
fertigt. Vberhaupt mutet seine Annahme den Klassikem eine Enge und einen Mangel an prak-
Jilts-Kunkel-Wenger, Romlsches Recht. 9. Aufl. 8
114 Besitz. §65
denen die tatsachliche GewaIt des Besitzes, wenn auch in sehr verfliichtigter Gestalt,
bestehen blieb. Die Formel von der Besitzerhaltung solo animo entspricht also nicht
vollig der wirklichen Sachlage 3 • Immerhin bildete sie den .A.usgangspunkt fiir eine
schon in kla.ssischer Zeit' beginnende Entwicklung, die den animus vom auBeren
Besitztatbestand loste und ihm eine selbstii.ndige Bedeutung verlieh. Nunmehr nahm
man ein Fortbestehen des Besitzes solo animo auch fiir solche Falle an, in denen das
Fehlen des wrpU8 po8se8sionis auBer Zweifel stand, z. B. beim Besitz an einem
entflohenen Sklaven6 , beim Besitz eines Kriegsgefangenen 8, beim mittelbaren Besitz,
wenn der Besitzmittler (Mieter, Pachter, Entleiher UBW.) die tatsachliche Sachherr-
schaft aufgab 7. Zum Teil handelt es sich dabei um Tatbestii.nde, in denen man
bereits friiher aus ZweckmaBigkeitBgriinden zur gleichen EntBcheidung gelangt war.
Andere Falle aber sind einwandfrei nachklassischen, ja justinianischen Ursprungs. 1m
nachkla.ssischen Recht tritt zugleich auch rein theoretisch der animus po8sidendi alB
vollig selbstii.ndiges und dem ClYf'pU8 po8se8sionis gleichwertiges Element zutage 8 • Dies
entspricht sowohl der allgemeinen Tendenz der Spatzeit zur Hervorkehrung des
subjektiven Tatbestands (vgl. § 49,2 a.E.) wie der auch sonst erkennbaren Neigung
zur .A.usgestaItung des Besitzes alB Recht; in dieser letzten Beziehung hat dann das
Recht des Mittela.lters und der Neuzeit weitere Fortschritte gemacht II.
2. Der Besitzwille war, wie sich bereits aus dem vorangehenden ergibt, ein im
auBeren Verhalten erkennbarer subjektiver Tatbestand 1o• Einer rechtsgeschii.ftlichen
Willenserklii.rung im strengen Sinne (§ 49,1) bedurfte es nicht einmal Zum Besitz-
erwerb; da.rum galten hinsichtlich der Fihigkeit zu Besitz und Besitzerwerb vielfach
tisohem Blick zu, die bum gla.ubhaft sind. Es kann moh bei dem 8alt1l8 nur um ein alteB typisohes
Beispiel handeln. Vgl. jetzt RABEL: Studi Riocobono IV bee. 210f.
8 Vgl. RABEL: Grundziige d. rOm. Privatr. 439; ROTONDI: SOl. giur. m 114ft. ; BONll'ANTlII:
Corso dir. rom. m 329.
, Naoh ROTONDI: (s. o. ADm. 3) 143ff.liegt die entsoheidende Wendung bei Paulus, der zu-
erst den von ilteren Klassikem utiZit1Jti8 cauaa zugelassenen AUBDahmefall des Besitzes am ent-
flohenen Sklaven unter den Oesiohtspunkt des 8olo ammo po88idere gebraoht habe (s. d. Stellen u.
ADm. 5). ALBOTABIO: I problemi possessori relativi al servus fugitivus (Pnbbl. Univ. oatt. del
sa.oro euore, 2. Ber., 22) hilt auoh diesen Gedanken fiir naohklassisoh, die betreffenden Stellen
sli.mtHoh fiir interpoHert; hiergegen RABEL: Studi Riocobono IV 220ft., dem jedooh nioht in
allem beizutreten ist: so 1st seine Auslegung von Pomp. D. 6, 2,15 (226) m.E. unhaltbar; in
der Beurteilung von Ulp. D. 47, 8, 2, 25 sohlieBe ioh mioh ALBOTABIO an (es geniigt zum Eigen-
tumserwerb, wenn zunii.ohst nur der Sklave naturalen Besitz erlangt); demgemiB kann ioh
den von R.224 unten behaupteten ~d~~~oh nioht anerkennen. Insgesamt .neigt R. dazu,
auoh die von RoToNDI aufg8klii.rte begriffJiohe Entwioklung des animua fJ088idendi wieder in
Frage zu stellen (s. bee. 219); dies halte ioh fiir einen Riioksohritt.
1\ Paul. sent. 4, 14,3; D. 41,2,3, 10 (die letzte Stelle jedenfalls stark verfli.1soht). - Die alte-
ren Ansiohten der Klassiker namentlich in D. 41, 2, 1, 14; D. 41, 1,54,4; D. 47, 2, 17, 3; D. 7, I,
12,3.
t ROTONDI: (s.o. ADm. 3) 184ft.
7 VgI. bee. C. 7, 32, 12, ferner D. 4, 3, 31 (itp., s.u.). - Das klassisohe Recht na.hm grundsli.tz-
Hoh Besitzverlust an: Proo. D. 4, 3, 31 (die actio de dolo zeigt, daB die Entsoheidung fiber den Besitz
ins Oegenteil verkehrt 1st); Afrio. D. 41, 2, 40,1; Pomp. D. 41, 2, 31. Dooh HeB sohon Julian
t£tiUtatis cauaa den Ersitzungsbesitz auoh naoh dem Tode des Mittlers fortbeetehen, sola.nge dem
Besitzer die Herstellung der t&tsli.ohliohen O6walt zumutbar war (Mr. D. 41, 2, 40, 1). Nooh
weiter gehen die Spatklassiker (Pap. D. 41, 2, 44, 2; Paul. D. 41, 2, 3, 8); naoh ihm besteht der
Besitz trotz Wegfalls des Mittlers biB zur Bemiohtigung duroh einen Dritten. - Lit.: BESELBB:
Beitr.IV70ft.; RoTONDI: (s. o. ADm. 3) 190ft.; Smo: ROm. R.Il 146f.; BoNll'ANTE: Corsodir.
rom. m 319ft.; RABEL: Studi Riooobono IV 208ff. (stark abweiohend).
8 Vgl. die von ROTONDI: (s. o. ADm. 3) 167f. aufgefiihrten Stellen der justinianisohen 06-
setzgebung, femer die in ADm. 1 zit. Sohrift von ALBERTABIO.
• Andeutungen iiber diese Entwioklung bei ROTONDI: (s. o. ADm. 3) 245ft.
10 Haufig ergab moh das Vorhandensein des Besitzwillens aus der Art des Erwerbsgrundes
(der cauaa po88ll88ionis). - 'Ober den Satz der "veter68": nemo Bibi cauaam po8868Bionis mutare
pot68t (z.B. b. Maroe1l. D. 41, 2,19,1; Paul. D. 41, 2, 3,19) vgl. PBBNIOE: Labeo II (1) 8425ft.;
JBBBING: Besitzwille 357ft.; Som.oSSllU.NN: ZSSt. 24, 13ft.
§65 Erwerb unci Verlust des Besitzes. 115
andere Grund.sii.tze ala fUr die Rechtsgescbii.fte u . Immerhin war wenigstens in kla.s-
Bischer Zeit die Stellvertretung auch beim Besitzerwerb nur in engen Grenzen, d.h.
nur im Fall des procurator und des Vormunds (t) zuIassig (Naheres § 58, I).
3. Die Herstellung der Sachherrschaft (Erwerb corpore) geschieht am sinn.
fa1ligsten durch Ergreifen desFahrnisgegenstands mit der Hand, durch Betreten des
Grundstiicks. Primitive Rechtsordnungen erheben eine solche Handgreiflichkeit des
Erwerbsakts zum Erfordernis des BesitzerwerbslJl. Dagegen gelangen entwickeltere
Rechte notwendig zu einer freieren AuHassung. Auch die romische Jurisprudenz der
Kaiserzeit stellte ausdriicklich fest, daB eine korperliche Beriiln1mg zum Besitz.
erwerb nicht notwendig seiD • Die klassiscben Juristen hatten erkannt, daB es eine
Frage der wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Anschauung war, ob im Einzelfall
von der Beherrschung einer Sache geredet werden konne oder nicht. Nicht anders
behandelte man den Besitzverlust: fiir die Behauptung der Sachherrschaft war es
nicht erforderlich, daB man ihr jederzeit korperlichen Ausdruck gab, etwa die Sache
dauemd benutzte; auch iiber diese Frage entschied die VerkehrsauHassung. 1m ein·
zelnen gelangte man bei der Abgrenzung der Erfordernisse an Hand dieses MaBstabs
zu verschiedenartigen Ergebnissen, je nach der Besonderheit des Tatbestands. Na-
mentlich stellte man an das Fortbestehen der tatsachlichen Sachherrschaft in der
Regel mindere Anforderungen ala an ihre Begriindung14; und innerhalb der Be-
griindungstatbestii.nde behandelte man wiederum den Erwerb mit Willen des Vor.
besitzers (den sog. "abgeleiteten" Erwerb, die Besitziibertragung durch "Obergabe,
traditio) weniger streng ala den Erwerb gegen oder doch ohne den Willen eines Vor-
besitzers (den "urspriin:glichen" Erwerb). Endlich ergaben sich Besonderheiten,
wenn der Besitzer die tatsachliche Gewalt nic~t in eigener Person, sondem durch
einen Besitzmittler (Mieter, Pachter USW., § 64, 2b) ausiibte. In diesem Fall stellte
sowohl die Behandlung des Besitzverlustes (s. ZiH. I und Anm. 7) ala auch nament·
lich die Regelung des Besitzerwerbs (s. u. ZiH. 4c) eigenartige Probleme.
4. 1m folgenden soIl die Anwendung der bisher entwickelten Grundsatze in den
Einzelentscheidungen der romischen Juristen verfolgt werden16• Dabei hat natur.
gemaB der praktisch weitaus bedeutsamste Fall der Besitziibertragung im Vorder.
grunde zu stehen. Besitziibertragung aber bedeutet gleichzeitig Besitzverlust auf
BaiteD des VerauBerers und Besitzerwerb auf seiten des Empfangers. Eine getrennte
Behandlung von Verlust und Erwerb des Besitzes ist darum insoweit nicht an·
gebracht. Lediglich der unfreiwillige Besitzverlust bedarf einer gesonderten Eror.
terung (unter d).
a) Die "Obergabe von Grundstiicken vollzog sich bis in die Spatzeit vielfach in
Gestalt einer formlichen Einfiihrung des Erwerbers durch den VerauBerer: Man be·
schritt das Grundstiick (glebaB ciroumamb'Ulare, Paul. D. 41, 2, 3, I),.der VerauBerer
wies dem Erwerber die Grenzen (/ine8 demonstrare: Cic. pro Tull.17; Alf. D. 21, 2,
45; Scaev. D. 19, 1,48; Alex. Sev. C. 8, 44,10)16 und erklii.rte, daB er aus dem
11 tiber den Besitzerwerb duroh Geschiftsunfahige 8. o. § 51, Anm. 4; den Besitzverlust des
Geisteskranken betrifft Proc. D. 41, 2, 27; dazu: ROTONDI: (s. O. Anm. 3) 138ff.; 5mB: Rom.
R. n 144 (hilt die Stelle fiir itp.).
1ll Vgl. fiir das altrom. Recht den Zugriff (manu capere) bei der manoipatio (0. § 53, 2a) und
bei der legisactio 8acramento in f"Ilm (Gai. 4, 16).
18 VgI. die Stellen bei SCHULZ: Einf. 66ff.; D. 41, 2,1,21 ist wohl nur duroh Kiirzung ent.
stellt, nicht, wie SCHULZ meint, duroh Einfiigung der Worte non IlBt enim corpore et tactu nIlCIl88e
adpreht:ndere P0881lB8ionem, 8ed etiam oculi8 et a/fl!lJtu.
14 Vgl. das O. Ziff. 1 iiber den Besitz an entlegenen Grundstiicken Ausgefiihrte.
16 Vber die besonderen Fragen des Besitzerwerbs durch freie Stellvertreter vgl. § 58, Anm. 4
u. 5. 'Vber den Besitzerwerb duroh Gewaltunterworfene (Hauskinder und Sklaven) 8. BONFANTE:
Corso dir. rom. ill 266ff. mit weiterer Lit.
16 Vielleicht sind beide Ausdriicke gleichwemg. Das Aufweisen der Grenzen muBte doch an
Ort und Stelle geschehen, also durcheinen Umgang der Flur. VgI. SCHULZ: Einf. 63, Anm. 2, 3;
dag~en BESELEB: Beitr. 197; IV 317f.
8*
116 Besitz. § 65

Besitze weiche (cedere: lul. D. 41, 2, 38, 1) und ihn dem Erwerber "auflasse" (ooc'Uam
possessionem tradere, fundum patefacere)17. Ob indessen dieser Vorgang jemals in
solcher Vollstandigkeit erforderlich war, steht dahin. In klassischer Zeit jedenfalls
geniigte auch ein einfacheres Verfahren. Zwar hat man zunachst vielleicht gefordert,
daB die Besitziibergabe wenigstens auf dem Grundstiick selbst erfolgen, daB der
Erwerber also das Grundstuck zwar nicht abschreiten, aber doch betreten miisse
(pedemfinib·U8 inferre: Cels. D. 41, 2, 18, 2; partemfundiintroire: Paul.eod.3, 1);
aber schon nach der Ansicht des Celsus reichte es aus, wenn der VerauBerer das
Grundstuck dem Erwerber von einem Turme in der Nachbarschaft aus zeigte und
dabei die Auflassung des Besitzes erklarte, und wenig spater hielt man selbst die
Anwesenheit in der Nahe des Grundstiicks nicht fiir erforderlich und begniigte sich
damit, daB der VerauBerer die Auflassung fern von dem Grundstiick erklarte und
dem Erwerber anheimgab, sich tatsachlich in den Besitz zu setzen (Marcell. D.43,
16,12; Pap. D. 41, 2, 48; D. 43,16,18 pr.; Ulp. D. 41, 2,34 pr.)18. Seit der Mitte
des dritten Jahrhunderts n. Chr. schlieBlich begegnet in den Kaiserkonstitutionen die
Vorstellung, daB es auch keiner ausdrucklichen Auflassungserklarung bedurfe, daB
es vielmehr genuge, wenn sich der Erwerber auf Grund eines die VerauBerung be.
zweckenden Rechtsgeschafts (Kauf, Schenkung usw.) in den Besitz des Grundstiicks
gesetzt habe (Alex. Sev. C. 7, 32, 2; Diocl. fro Vat. 282; C. 4, 21,12; C. 4,38,12).
Durch alle diese Vereinfachungen blieb jedoch ein Element des Besitzerwerbs un·
beriihi-t: Es bedurfte stets einer tatsachlichen Besitzergreifung durch den Erwerber,
eines auBeren Herrschaftsakts an dem Grundstiick, in dem der Besitzwechsel seinen
sinnfalligen Ausdruck fand; die bloBe Einigung des VerauBerers mit dem Erwerber
verschaffte diesem niemals Besitz. Erst im nachklassischen und justinianischen Recht
bewegte sich die Entwicklung von diesem Grundsatze fort, und die Erklii.rung, ins·
besondere die schriftliche Erklarung der Auflassung begann, die tatsachliche Besitz.
ergreifung in der Praxis zu ersetzen 19. Theoretisch freilich hat auch Justinian, wie
die Aufnahme der oben zitierten Stellen in sein Gesetzgebungswerk beweist, den
klassischen Grundsatz nicht aufgegeben.
b) Der Besitz an beweglichen Sachen war, wie Proculus D. 41,1,55 ausfiihrt,
erworben, wenn man sie in seine Gewalt gebracht hatte, und dauerte, nach einem
Ausspruch des Nerva D. 41, 2, 3, 13, so lange, als man sie in seinem Gewahrsam
(custodia) hatte, d.h. in der Lage war, iiber sie zu verfugen. Viel ist freilich mit
solchen allgemeinen RegeIn nicht gewonnen. Die Entscheidungen einzeIner Fragen
und Falle lassen erkennen, daB korperliches Ergreifen (adprehendere, capere) zwar die
Regel bildete, aber nicht als notwendig angesehen wurde. Sicher ist, daB die Klassiker
es fur die Besitziibertragung als ausreichend erachteten, wenn die Einigung iiber den
Besitzwechsel in Gegenwart der Sache erfolgt war (lav. D. 46, 3, 79; Pap. D. 18, 1,
74)20. Offenbar' sind sie aber noch weiter gegangen und haben auch in anderen
Fallen, in denen die Sache der getrofienen Vereinbarung entsprechendin den Macht·
bereich des Erwerbers gebracht war (Cels. D. 41, 2,18,2: Abgeben in seinem Haus)
oder der Erwerber sie sonst seiner Macht unterworfen hatte (Labeo in D. 41, 2, 51 :
Aufstellen eines Wachters), den Wechsel des Besitzes anerkannt. Sie lieBen sich auch
17 Cic. p. Tull.17; Scaev. D. 19, 1,48; D. 39, 5, 35, 1; vgl. ferner die u. angefUhrten Stallen.
Patefacere, das genau unserem "auflassen" entspricht, lii.Bt sieh allerdings erst in einem Gesetz
Konstantins (C. Th. 8, 12, 1,2; vgl. fro Vat. 249, 7) nachweisen.
18 Vgl. auch die Insehrift BRUNS: Fontes 11337£., Nr.139, 22ff.: ••. et in vacuam possessionem
hortorum •.• ire aut mittere iussit T. Flavius Syntrophus T. Flavium Aithalem seque inde exisse
desisse p08sidere dixit; S. ferner ebel. 335, Nr.136, 17ff.
19 VgI. BRUNNER: Rom. u. germ. Urk. I 119ff.; V. DRUFFEL: Papyrol. Stud. 62£. und vor
aHem RICCOBONO: ZSSt.33, 259ff.; 34, 159ff. Einen besonders wiehtigen Ausdruek findet die
neue Auffassung in der Lehre vom oonstitutum P08sessorium: vgl. Ziff. 4 cp. - 'Ober die mittelalter·
liehe und gemeinrechtliehe Lehre von der traditio ficta, die hier ihre Wurzel hat, S. BIERMANN:
Traditio £ieta, 1891.
20 Vgl. SCHULZ: Einf. 68.
§ 65 Erwerb und Verlust des Besitzes. 117
hier nicht von starren RegeIn leiten, sondem paBten sich den Anschauungen des
praktischen Lebens und des Rechtsverkehrs an, die ihnen den MaBstab dafiir gaben,
was als wirkliche Beherrschung einer Sache anzusehen sei 21 • - Das nachklassische
Recht zeigt beim Besitzerwerb an Mobilien die gleichen Erscheinungen, wie bei der
Vbergabe von Grundstiicken: die tatsachliche Ergreifung der Gewalt konnte durch
eine rechtsgeschaftliche Erklarung ersetzt werden.
c) In zwei besonders gelagerten Fallen war bereits das klassische Recht dazu ge-
langt, einen Besitziibergang ohne unmittelbare Veranderung der tatsachlichen Herr-
schaftsverhiiltnisse allein auf Grund einer Abrede unter den Parteien anzunehmen.
/X) Die sog. *brevi manu traditio war schon in friihklassischer Zeit anerkannt
(Nerva u. Proc. in D.12, 1, 9, 9; Gai. 41,1,9,5). Der Inhaber, dem der (juristische)
Besitz der Sache, die er schon in seinen Handen hatte, iibertragen werden sollte,
behielt sie kurzweg auf Grund der Abmachung. Also wurde z.B. der Mieter, der das
von ihm bewohnte Haus kauflich erwarb, mit dem AbschluB des Kaufvertrags zum
Eigenbesitzer.
(3) GroBere Schwierigkeiten bot der umgekehrte Fall, das *constitutum posses-
sorium 22 : der bisherige (juristische) Besitzer sollte die Sache als Inhaber fiir den
anderen behalten. Eine solche Abrede bedeutete nichts anderes, als daB der bisherige
Besitzer fUr den Erwerber vertretungsweise Besitz begriinden wollte. Weil aber eine
Stellvertretung beim Besitzerwerb in klassischer Zeit nur in besonderen Fallen statt-
haft war (s. o. Ziff.2), muBte auch die Anerkennung des constitutum posse8sorium
zunachst auf solche Sonderfalle beschrankt bleiben. Das alteste zuverlassige Zeugnis,
das wir haben, betrifft denn auch den Besitzerwerb durch einen Vermogensverwalter
(procurator): eels. D. 41, 2, 18 pro Eine unbeschrankte Zulassung des Konstituts er-
folgte vermutlich erst in nachk1assischer Zeit: Da das nachklassische Recht schlecht-
bin den Besitzerwerb durch fraie Stellvertreter zulieB, konnte nunmehr der Eigen-
besitzer, der seine Sache verauBerte, kraft einer bloBen Abrede als Mieter, Pachter,
Verwahrer oder NieBbraucher 23 die Innehabung fiir den Erwerber fortsetzen.
d) Umstritten war der Zeitpunkt des Besitzverlustes an einem Grundstiick, wenn
sich ein anderer ohne Wissen des abwesenden Besitzers (clam) darin festgesetzt hatte.
Eine altere Lehre lieB den Eindringling sofort Besitz erwerben 24. Dagegen nahmen
die jiingeren Klassiker an, daB der Wechsel des Besitzers erst eintrat, nachdem der
Abwesende von dem Ereignis erfahren hatte und entweder keinen Widerstand wagte
oder mit seiner Gegenaktion gescheitert war25. - Den Besitz an Fahrnis verlor man
sowohl im Falle gewaltsamer oder heimlicher Entwendung als auch dann, wenn man
die Sache im eigentlichen Sinn des Wortes "verlor" (anders beim bloBen Verlegen,
Vergessen des Aufbewahrungsorts). Vgl. Nerva D. 41, 2,3,13; Pomp. ebd. 25 pr.;
Pap. ebd. 44 pr. 26 •
21 Vgl. in dieser Hinsicht auch die Entscheidungen iiber das Zeichnen von Sachen: All. und
Paul. D.I8, 6, 15, 1; Treb. u. Ulp. ebd. 1, 2 (dazu KOHLER: in GriinhutsZ.12, Iff.), iiber Erwerb
des Besitzes an Tieren: Treb. und Gai. D. 41,1,5,1; Paul. D. 41, 2, 3, 14--16; iiber den Schatz-
erwerb: Pomp. D. 10,4,15; Paul. D. 41, 2, 3, 3.
22 Das Folgende beruht auf SCHULZ: Einf. 73ff.; dort weitere Lit. u. Quellen. Gegen SCHULZ:
BUCKLAND: RH 4. Ser., 4, 355ff. Wie SCHULZ: L UZZATTO: Arch. giur.108, 258ff.; BONFANTE: Corso
dir. rom. ill 308ff.
23 Belege fiir das Besitzkonstitut durch Vorbehalt des NieBbrauchs bei BRUNNER: Rom. u.
germ. Urk.117f.; RICCOBONO: ZSSt. 34, 185f. S. auch Pap. Lond. 1044, llff. (III 254f.) = MlTT-
EIS: Chrest. Nr. 367.
24 Labeo b. Ulp. D. 41, 2, 6, 1. Die Worte retinet - abUt, die der vorangehenden Entscheidung
des Labeo widersprechen, sind wohl unklassisch: so BESELER: Beitr. IV 74f.; ROTONDI: Scr. giur.
III 131; SIBER: Rom. R. II 143; ALBERTARIO: Ann. Macerata I) (s. O. Anm. 1) 7 estr. Dagegen
nimmt JoRS i. d. Voraufl. 80, Anm. 2 (dort auch altere Lit.).eine bloBe Verkiirzung an; ahnlich
jetzt RABEL: Studi Riccobono IV 207. - Zum ganzen Problem s. RABEr,: ebenda 211ff.
25 Vgl. Pap. D. 41, 2, 44, 2 a.E.; 46.
26 Einzelheiten bei Pomp. Ulp. D. 41, 2,13 pr.; Gai. u. Flor. D. 41,1,3,2-5 pr.; Paul. D. 41,
2,30,4.
118 Besitz. § 66

§ 66. Schutz des Besitzes. 1. Der Schutz des Besitzstandes beruhte, me schon
bemerkt wurde (§ 64,1), auf Interdikten1, abstrakt gefaBten pratorischen Geboten
und Verboten, die gleich den gewohnlichen Klagformeln im Edikt vorgesehen waren
und im Einzelfalle ohne individuelle Priifung der Sachlage erlassen wurden. Ob ihre
Voraussetzungen vorlagen, zeigte erst das ProzeBverfahren, das im FaIle der Nicht-
befolgung Platz griff!. Zwei Arten von Interdikten kommen hier in Betracht 3 : die
interdicta retinendae posse8sionis, mit deren Hille der Besitzer seinen Besitz gegen
fremde BesitzanmaBung behaupten konnte, und die interdicta recuperandae p08ses-
sionis, die der Wiedererlangung verlorenen Besitzes dienten. Da es sich bei allen
Besitzschutzinterdikten nicht um das Recht zum Besitz, sondern um den (gegen-
wartigen oder friiheren) tatsachlichen Besitzstand handelte, konnte keiner der Be-
teiligten sich auf sein Recht an der Sache oder sein Recht auf die Sache berufen.
2. Die interdicta retinendae possessionis dienten der Feststellung, wer von
mehreren Anwartern der wirkliche Besitzer war. Stand ein Streit urn das Recht an
der Sache, insbesondere um das Eigenturn, bevor, so war diese Feststellung unter
Umstanden nur eine notwendige Vorbereitung fiir den HauptprozeB (vgl. Gai. 4,
148). Da namlich im dinglichen Rechtsstreite stEtts der Besitzer in der giinstigen Lage
war, yom Gegner den Beweis seines Rechts verlangen zu konnen4, bedurfte es zur
Klarung der Beweislast immer dann einer vorgangigen Feststellung der Besitzlage,
wenn beide Parteien den Besitz fiir sich in Anspruch nahmen. Aber die Beteiligten
konnten auch auf eine Durchfiihrung des Eigentumsstreits verzichten und die
Klarung der Besitzverhaltnisse um ihrer selbst willen suchen; dann gewannen die
interdicta retinendae posse8sionis selbstandige Bedeutung ala Schutzmittel bestehen-
den Besitzes gegeniiber solchen Storungen, die yom StOrer ala Ausiibung seines
angemaBten Besitzes gemeint waren 5. Immer aber setzte ihre Anwendung voraus,
daB beide Teile den Anspruch erhoben zu besitzen6 • Darum waren die interdicta
retinendae p08se8sionis ala interdicta duplicia ausgebildet, d.h. der Befehl des Prators
richtete sich gleichmaBig an beide streitenden Teile, genauer: an den von ihnen, der

1 Altere Lit. bei WINDSCHEID-KrPP: Pand.I' 810ff. (§ 158ff.). S. ferner BERGER: RE 9,

1609ff. BONFANTE: Corso dir. rom. III 348ff. - tJber Herkunft und urspriingliche Bedeutung
der Besitzinterdikte sind nur Hypothesen moglich. Vielfach nimmt man an, daB die Interdikte
urspriinglich nur dem Schutze solcher Besitzer dienten, die des ziviIen Eigentums entbehrten;
insbes. denkt man dabei an den Besitz an Staatsland (ager publiCU8; vgI. MOMMSEN: Rom. Staatsr.
III 84ff.; WEBER, M.: Rom. Agrargesch. 119ff.). Andere Buchen den Ursprung der Besitzinter-
dikte in ihrer Rolle bei der Vorbereitung des Eigentumsstreits (vgl. Ziff. 2); in diesem Zusammen-
hang erwagt MrrTEIS: Rom. Privatr. I 19 griechische Herkunft. Zur Zeit Ciceros (vgl. bes. die Rede
pro Gaecina) waren die Interdikte jedenfalls schon voll entwickelt und hatten offenbar dieselbe
Funktion wie in klassischer Zeit. Lit. zur Herkunftsfrage bei WINDSCHEID-KrPP: Pando 1 9 742,
Anm. 5 U. GIRARD-V. MAYR: Gesch. u. Syst. d. rom. R. 303, Anm. 2; S. ferner ALBERTARIO:
Bull. 40, 17, die dort zit. Abhandlung von BOZZA und BONFANTE: Corso dir. rom. III 194ff.
2 Die Besonderheiten dieses Verfahrens sind hier nicht zu erortern; vgl. WENGER: Institutionen
d. rom. ZivilprozeBr.238ff.
3 Andere Besitzinterdikte dienten nicht dem Schutz eines vorhandenen bzw. der Wieder-
erlangung eines verlorenen Besitzes, sondern dem Besitzerwerb (interdicta adipiscendae possessio-
niB; vgl. § 94, 2f.; § 216, 1; § 222, 4).
4 VgI. Gai. D. 6,1,24.
5 DaB die interdicta retinendae possessionis in klassischer Zeit schlechthin auf die VerteiIung
der Parteirollen im Eigentumsstreit beschrankt waren, behaupten BESELER: ZSSt.43, 421ff.;
Jur. Miniaturen 97£.; SIBER: Rom. R. II 151. In solcher AusschlieBlichkeit trifft dies jedoch
schwerlich zu; von den Zeugnissen, die BESELER als interpoliert bezeichnet, diirften einige (z.B.
D.43, 17, 3, 2 f.) im Kern klassisch sein. Richtig ist jedenfalls, daB das nachklassische Recht die
Tendenz hat, die Anwendbarkeit der Interdikte zu erweitern. Gegen BESELER auch PEROZZI:
1st. I 8 870, Anm. 3.
a Die in der alteren Lit. vertretene Annahme, daB die interdicta retinendae possessionis auch
dann anwendbar waren, wenn der Gegner nicht eigenen Besitz in Anspruch nahm, wird man fiir
das klassische Recht verneinen miissen. Entgegenstehende Zeugnisse wie D. 8, 5, 8, 5; D. 10, 3, 12
sind mit BESELER: (0. Anm. 5) fiir verfalscht zu erachten. - VgI. zu der Frage KRUGER: Krit.
Versuche 88f£.; WINDSCHEID·KJ:pP: Pando 1 9 814f., 817f. (mit weiteren Literaturangaben).
§ 66 Schutz des Besitzes. 119
seinen Besitz zu Unrecht behauptete; beide hatten gleichzeitig die Rolle des KIagers
und des Beldagten'1.
Das klassische Recht kannte zwei verscbieden ausgestaltete interdicta retinendae
poBseBsioniB ffir den Schutz des Besitzes an Liegenschaften und an Fahrnis:
a) Dem Schutze des Besitzes an Liegenschaften diente das interdictum uti
possidetis, so genannt nach dem Anfang seiner Formel s : Uti eaB aedes, quibus
de agitur, nee vi nee clam nee precatrio alter ab altero poBsidetis, quominus ita poBsi-
deatis, vim fieri veto (LENEL: Ed. perp. § 247). Hiernach war der gegenwartige
Besitzer eines Grundstiicks gegen jede gewaltsame SWrung geschiitzt, wenn er nicht
selbst den Besitz von seinem Gegner gewaltsam (vi) oder heimlich (clam) erlangt
oder den ibm leibweise (precario), § 64, 2b) iiberlassenen Besitz trotz Anforderns dem
Gegner vorenthalten hattes. Wer also seinen Besitz durch Eigenmacht verloren hatte,
wurde durch das Interdikt nicht gebindert, sich seiner durch Eigenmacht wieder zu
bemachtigen.
b) Den Schutz des Fahrnisbesitzes vermittelte das interdictum utrubi: Utrubi
vestrum hic homo, quo de agitur, maiore parte huiusce anni nee vi nee clam nee precario
abalterofuit, quominusiB eum ducat, vimfieri veto (LENEL: Ed. perp. § 264)10. Anders
als bei Liegenschaften wurde hier nicht der gegenwartige Besitzer geschiitzt, sondern
derjenige, der innerhalb desletzten Jahres vor EriaB des Interdikts am Iangsten die
Herrschaft iiber die Sache ausgeiibt hatte, vorausgesetzt, daB er seinen Besitz nicht
gewaltsam, heimlich oder im Wege der Bittieibe vom Gegner erlangt hatte. Dabei
konnte, wer fehlerfrei besaB, die Besitzzeit seiner Vorganger (des Erblassers oder des
VerauBerers, von dem er erworben hatte) der eigenen zurechnen (acceBsW temporiB;
GaL 4, 151)u.
c) Das justinianische Recht bebieit zwar die iiberkommenen Bezeichnungen bei,
unterschied also weiterhin zwischen einem interdictum uti poBBidetiB und einem
interdictum utrubi. Der Sache nach jedoch faBte es die beiden ldassischen Interdikte
zu einer einheitlichen Besitzldage zusammen: auch ffir Mobilien galten nunmehr die
Grundsatze des interdictum uti poBsidetiB; es siegte also sowohl im Besitzstreit um
Mobilien wie in dem urn Liegenschaften, wer die Sache zur Zeit des ProzeBbeginns
in fehlerfreiem Besitz hatte (I. 4, 15, 4a).
3. Ala interdictum recuperandae poBseBsioniB diente dem friiheren Besitzer einer
beweglichen Sache in klassischer Zeit das interdictum utrubi; zur Wiedererlangung des
Besitzes an einem Grundstiick stand dem friiheren Besitzer ein eigenes interdictum
'Unde vi zur Verfiigung.
a) Die rekuperatorische Funktion des interdictum utrubi ergab sich daraus, daB
bier nicht der gegenwartige Besitzer geschiitzt wurde, sondern derjenige von den
streitenden Teilen, der die Sache im letzten Jahre am langsten fehlerfrei besessen
hatte. Gewaltsame oder heimliche Entziehung und Vorenthaltung durch den Preka-
risten begriindeten aber stets fehlerhaften Besitz. Wer also seinen fehlerfreien Besitz
auf diese Weise verloren hatte, konnte ibn binnen eines Jahres mit dem interdictum
utrubi wiedererlangen.
1m justinianischen Recht entfiel diese Moglichkeit infolge der Umgestaltung des
Interdikts (vgl. Ziff. 2c).
b) Das interdictum unde vi zur Wiedererlangung des Besitzes an Liegen-
schaften lautete in seiner allgemeinen Form: Unde in hoc anno tu illum vi deieciBti

Vgl. Gai.4, 148ff., 160ff., VIp. D. 43, 17,3,1.

1
Die im folgenden wiedergegebene Fassung ist die jiingere, bei VIp. D. 43, 17, 1 pr. iiberIieferte;
8
eine altere bei Festus p. 233 (= BRUNS: Fontes II 124).
9 Diese Ausnahmen bilden die sog. exceptio vitiosae P088eBSwnis.
10 Der Text gibt die Formel in der Fassung der zwei tenAufl.; vgl. ED. FRAENKEL: ZSSt.04,
312ff.
11 Zur accessw temporis vgl. ZANZUOOHI: Arch. giur. 72, 358£.
120 Eigentum. § 67

aut familia tua deiecit, c'Um iUe possideret, eo ill'Um quaeq'Ue ilk t'Une ibi kab'Uit, restituas
(jiingere Fassung; LENEL: Ed. perp. § 24.5). Danach erlangte also derjenige, der
gewaltsam aus dem Besitz eines Grundstiicks verdriingt war (vi deiect'US)l2, wiihrend
eines Jahres die Wiedereinraumung des Besitzes, es sei denn, daB er selbst den
Besitz yom Gegner gewaltsam oder heimlich erworben oder fun als Prekarist nicht
zurUckgegeben hatte. - Die Beschriinkung auf ein Jahr (exceptio temporis) und die
Moglichkeit einer Berufung auf den fehlerhaften Erwerb des Kliigers (exceptio
viti08ae possessionis) fielen fort in dem Sonderfall des interdict'Um de vi armata,
niimlich dann, wenn die Entsetzung von mehreren gemeinschaftlich mit bewaffneter
Hand (hmninib'US eoadis armatisve) ausgefiihrt war. - Das justinianische Recht ge-
wahrte die exceptio temporis in allen Fallen, die exceptio vitiosae p08sessionis iiber-
haupt nicht. Seitdem gab es nur ein einheitliches interdict'Um 'Uncle vi.

Zweites Kapitel.
Eigentnm1 •
I. Wesen und Erscbeinungsformen.
§ 67. Der romisehe Eigentumsbegriff. 1. Die klassische Jurisprudenz verstand
unter Eigentum (domini'Um, proprietas) die unbegrenzte und ausschlieBliche Rechts-
herrschaft iiber eine Sache. Der maBgebende Gedanke war, daB die Sache ihrem
Herm in jeder Hinsicht unterworfen sei (Totalitat des Eigentums), daB er nach
Willkiir damit verfahren, und daB erdie Einwirkung jedes andern zurUckweisen kOnne
(AusschlieBlichkeit des Eigentums). Zwar wurden schon friih gewisse Beschriin-
kungen der Eigentiimermacht, zunachst in geringerem, dann in weiterem Ma.Be an-
erkannt (§ 69); aber die Grundlage des Eigentumsbegriffs blieb die gleiche bis ans
Ende der antiken romischen Rechtsentwicklung: Das Eigentum war kein Recht, das
dem Berechtigten nur bestimmte Befugnisse gab, andere dagegen verssgte. Vielmehr
waren die Beschrankungen lediglich von auEen kommende Beeintrachtigungen einer
grundsii.tzlich freien Herrschaftsmacht. Daraus ergs ben sich wichtige Folgerungen:
nicht die Freiheit des Eigentums, sondern seine Begrenzung.bedurfte des Beweises
(vgl. § 79); ferner: soweit die Belastungen Raum lie.Ben, war der Eigentiimer un-
behindert, und wenn sie wegfielen, war das Eigentum von selbst wieder vollkommen;
schlieBlich: dem Eigentiimer konnte kein anderes dingliches Recht an seiner Sache
zustehen ala sein Eigentum (nemini res sua servit; vgl. auch § 87, 2).
2. Die AusschlieBlichkeit des Eigentums brachte es mit sich, daB nur ein Eigentum
an der Sache bestehen konnte. Der Gedanke eines mehrfachen Eigentums an der
ganzen Sache ward von den romischen Juristen ausdriicklich abgelehnt (Cela. bei
Ulp. D. 13, 6, 5, 15: duor'Um q'Uidem in solid'Um domini-um esse non posse); insbesondere
war die ffir das deutsche Recht charakteristische Vorstellung des Gesamthandseigen-
turns (vgl. u. Anm. 7) dem romischen RcehtsdeDken fremd, nicht minder die Annahme
eines in Ober- und Untereigentum gespaltenenRechts an der Sache 2, wie sie imMittel-
alter zu Unrecht aus den justinianischen Rechtsbiichern abgeleitet wurde (*domini-um
direct'Um und domini'Um 'Utile z. B. des Lehnsherm und des Lehnstragers). Schlie.Blich
12 Gegen die heimliche Besitzentziehung gab es vielleicht in ilterer Zeit ein interdictum de
clandll8tina. po8sll8sione(vgl. mp.D.10, 3, 7, 5; LENEL: Ed. perp.3 470, ADm. 13,; SmER: Rom. R.
IT 152); seitdem man jedooh annahm, daB der heimliche Eindringling zunii.chst iiberhaupt keinen
Besitz am Grundstiick erlange (§ 65, 4d), war dafiir kein Raum mehr. - Gegen den Prekaristen,
der den Besitz nicht herausgab, richtete sich das interdictum de precario (LENEL: Ed. perp. 8 486).
1 Umfassende Monographien: SOIALOJA: Teoria della proprieta nel dir. rom. (Vorlesungen,
hg. von BONFANTE 2 Bde, 1928-31): BONFANTE: Corso dir. rom. IT.
2 Auch die Rechtsverhiltnisse am Provinzialboden (§§ 46, 5; 68,1) vertragen keine Ein-
ordnung in diese Kategorien.
§ 67 Der rOmisohe Eigentumsbegriff. 121
konnten auon niOOt die Bestandteile ein und derselben Sache (§ 47, la) ver-
schiedenen Eigentiimem geMren (Oels. s. 0.: nee que'11UJ.'lU1l11l- partis corpori8 domi-
nwm eBss). Vielmehr war die einzige Form der Berechtigung mehrerer Eigentiimer
an der gleichen Sache das Miteigentum nach Bruchteilen8 • Dem Begriff nach
erstreckte sich hierbei das Recht des Miteigentiimers nicht auf die ganze Sache,
sondem ledigqch auf einen Teil, jedoch nicht auf einen realen, sichtbaren, sondem
auf einen abstrakten, nur gedachten Teil, so daB wiederum alle sichtbaren Teile der
Sache den mehreren Miteigentiimem gemeinsam geMrten 4 (Cels. s. 0.: toti'U8 cor-
poria 'JYI"O irulimao 'JYI"o parte dominium habere)5. Daraus fo1gte, daB der einzelne zwar
iiber seinen" abstrakten Anteil ungehemmt verfiigen konnte (insbesondere durch
VerauJ3erung), daB aber einer Verfiigung des einzelnen iiber die Sache selbst oder ihre
realen Teile steta das Recht der Miteigentiimer im Wege stand. Somit war jede
rechtliche, aber auch jede tataachliche Einwirkung auf die Sache an die Duldung
seitens der Mitberechtigten gebunden, oder anders ausgedriickt: jeder einzelne Mit-
eigentiimer besaB ein Vetorecht (i'U8 'JYI"okiberuli) gegen MaBnahmen der andem8 ; auch
die Mehrheit vermochte nicht dem einzelnen ihren Willen aufzuzwingen (Sab. bei
Pap. D. 10,3,28: in re communi neminem dominorum iure jacet'e quicquam invito
altero posse: urule matnijestwm est 'JYI"okiberuli i'U8 eBse: in re enim pari potiorem CQlU8ann
eBse 'JYI"okibentis ccmatat). Eine Rechtagemeinschaft, die in dieser Weise dem einzelnen
Genossen die Freiheit zu jeglicher Obstruktion gab, konnte nic~t auf Dauer angelegt
sain. So versteht es sich, daB es jedem Miteigentiimer jederzeit freistand, durch
Erhebung der Teilungsklage (actio communi dividundo, Naheres § 156) dieAufhebung
des Miteigentiimerverhaltnisses im Wege einer vermogensrechtlichen Auseinander-
setzung zu verlangen 7 • - Die strenge Konsequenz des klassischen Rechtszustands
erscheint im justinianischen Recht in verschiedener Hinsicht abgeschwacht: das i'U8
'JYI"Okiberuli des Miteigentiimers war nunmehr in krassen Fallen eingeschrankt8 ; die
actio communi dividurulo fiihrte nicht mehr wie im klassischen Recht mit Notwendig-
keit zur Aufhebung der Gemeinschaft, sondem konnte auch die Schlichtung einzelner
Streitigkeiten unter den Mitberechtigten bei Fortbestand des Gemeinschaftaverhalt-
nisses zum Ziel habenDo
3. Der im voraufgehenden dargestellte Eigentumsbegriff ist eine Errungenschaft
der republikanisch-klassischen Jurisprudenz. Den Weg, der zu seiner Herausbildung
gefiihrt hat, vermogen wir nicht mit Gewillheit zu erkennen, da jenseita des letzten
vorchristlichen Jahrhunderts die Quellen versagen und die Forschung auf Riick-
schliisse aus sparlichen Uberresten der alten Rechtazustande und auf die verglei-
chende Betrachtung anderer Rechtaordnungen angewiesen ist. Probleme bestehen
hier in doppelter Hinsicht:

8 SEGR~: Riv. ital. se. giur.6, 353ff.; 8,I45ff., 329ff.; La eomproprieta. e la communione
degli altri diritti rea.li (Corso dir. rom., 1931, mir nur bekannt durch die Rezension von GROSSO:
Arch. giur.l07, 112ff.); BONl!'ANTB: Ser. giur. var. ill 454ff., 494ff.; Corso dir. rom. IT 2,3ff.
(mitreiehenLiteraturangaben); RICCOBONO: Essays in legal history 33ff., 1913; PlmoZZI: Mela.nges
Girard IT 355ff.; 1st. 11 743ff.; RABEL: Grundziige d. rom. Privatr. 447 (mit weiterer Lit.);
Em: Bull. 39, 73ff. (iiber den Rechtssehutz des Miteigentiimers; vgl. hierzu § 151, Anm.5). -
Vgl. aueh die Lit. zu § 156.
, Weshalb der Satz mali rea 81UJ 8ervit fiir jaden Miteigentiimer hinsiehtlieh der ganzen Sache
galt: Paul. D. 8, 2, 26.
5 VgI. aueh schon Q. Mucius bei Paul. D.50, 16,25,1: part1-8 appellatione rem pro indivi80
8ignificari. - Die im Text zit. Celsusstelle wird von BEBELER: ZSSt. 53, 10 fiir verfiUseht gehalten.
8 PERoZZI und RICCOBONO: (s. o. Anm. 3) nehmen sogar an, daB jeder Miteigentiimer im
kla.ssischen Recht der positiven Zustimmung der anderen bedurft habe; dagegen BoNl!'A.NTE:
Corso dir. rom. IT 2, 27ff.
7 In den bier beriihrten Punkten liegt der Unterschied zum Eigentum zur gesamten Hand,
bei dem die Teilhaber Dieht iiber ihre Anteile verfiigen und Dieht Aufteilung verlangen Mnnen.
VgI. BGB §§ 719, 1442. .
8 Itp. D. 8, 2, 26; D. 10, 3, 28 (zweite HAUte).
9 D. 8, 2, 26; andere Stellen bei BONl!'ANTB: Corso dir. rom. IT 2, 30ff.
122 Eigentmn. §67

a) Es ist eine vielerOrterte unci sehr bestrittene Frage, in welchem Umfang da.s
ilteste romische Recht ein Individualeigentum gekannt hat. Eine verbreitete LehrelO
beha.uptet, daB zwar das Mobilia.rvermogen (oder doch gewisse Mobilia.rgegenstinde),
dariiber hinaus auch wohl Haus und Hof, seit alters dem einzelnen Hausvater zu
eigen gebOrt habe, daB aber die Fe1dma.rk Gemeinschaftsgut (Kollektiveigentum) des
Gesch1echtsverbandes (der gens) gewesen sei. Wahrend sich fUr da,s griechischel l
und das germanische 12 Recht ein entsprechender Rechtszustand mit Sicherheit dartun
laBt, sind die im romischen Bereich naohweisbaren Spuren13 dieses gentilizischen
Eigentums spii.rlich und zweideutig, so daB iiber bloBe Vermutungen kaum hinaus-
zukommen ist.
b) Problematisch ist aber auch die begriffliche Entwicklung des Eigentums in der
Friihzeit der romischen Rechtsgeschichte. Bei ihrer Untersuchung ist zweierlei zu
beachten: Einmal scheint es zweifellos, daB Eigentum und personenrechtliche Herr-
schaftsmacht urspriinglich eine ununterscheidbare Einheit bildeten14.. Das Recht des
Hausvaters an Frau und Kind und sein Recht an Knecht und Vieh waren im Wesen
durchaus gleicha.rtig; sie beruhten auf der Hausgewalt des Familienvorstands. Daher
konnte familia soivohl den personlichen wie auch den sachlichen Herrschaftsbereich
des Hausvaters bezeichnen (vgl. § 37,1); daher dienten mancipatio und in iure
cessio der "Obertragung sowohl von Eigentum wie von familienrechtlichen Herr-
schaftsrechten (§ 54, 2 b; § 55, 2); daher gab es eine Ersitzung des Eigentums wie der
ehemii.nn1ichen Gewalt (§ 75; § 176, 4). Die Herausbildung des k1assischen Eigen-
tumsbegriffs beruht also, von dieser Seite betrachtet, auf einem ProzeB der DiHeren-
zierung: das einheitliche Gewaltrecht entwic~e1te sich nach verschiedenen Rich-
tungen. - In zweiter Linie aber muB die Frage aufgeworfen werden, ob der absolute

10 FUr Kollektiveigentmn am Ackerland sind in Deutschland eingetreten z.B. MOJrDlSEN:

ROm. Gesch.I llI I82ff.; ROm.Staatsr.ill 1, 22ff.; Jur.Sohr.ill 145, Awn. 3 (GroBvieh ebenfalls
GentiIeigentum); Mrr.rms: B6m. Privatr. I 82f.; WEISS: BE 11, 1078ff. (bier weitere Lit.),
auch KUBLER: BE 7, 118If. Von einem "im Interesse der gtmIJ gebundenen Privateigentum"
spricht JlIElI.ING: Geist d. r6m. B. 1& 197ff.; er zieht aber ausdriicklich die Parallele zum
germanischen Recht (201). - Gagen die Annahme gentiIizischen Eigentums bas. POBLJU.Nlll:
Gesoh. d. 80zialen Frage u. d. Sozialismus i. AItertum II I 415ff. (Kritik an MOMMSEN; immerhin
bleibtdieunbewieseneM6glichkeitkollektivenEigentumsoffen);WENGEB:Miscellanea Ehrle (Studi
etesti 88, 30ff.) und bei SOBM: Inst. 17 37, Awn. 3; skeptisch auchL1mlllL Gesch. u. Quellend.
r6m. R. I 311. - In Italien herrscht heute die Lehre von BOl!ll!'ANTlII: (Sor. giur. yare II Iff.;
8toria. dire rom. I 166ff.; Corso dire rom. II 1, 208ff.), wona.ch die res mancipi urspriinglich im
Eigentum der gtmIJ gestanden haben; da mob B. jedoch die gtmIJ ala streng herrschaftlichen Ver-
band vorstellt, bedeutet seine Lehre nicht eigentlich die Annahme von kollektivem Eigentum,
80ndern eher das Gegentell. FUr diesa Lehre tritt in ausfiihrlichel" Auseina.ndersetzung mit den
Gegnern ein: DE FRANOISOI: Trasferimento della proprieta 25ff., 1924; gewisse Abweichungen
finden mch bei Puozzr: 1st. 8 619ff.; MABcm:: Arch. giur. 86, 6Off.: eine eigene Theorie vertritt
ARANGIO-RUIZ: zuletzt 1st. 8, 177, 413f.; auf die deutsche FOl"SChung stiitzt mch in weitem
MaBe A. SlIIGId:: Ricerche di dire ered. rom. 6ff., 1930.
U Hierzu vgl. WlIIISS: BE 11, 1078ff. (mit Lit.), auch BRUCK: Totentell u. Seelgeril.t im
griech. R. 67ff., 1926.
III Lit. bei SOHBODEB-v.KitNsSBlIIBG: Lehrb. d. dtsch. Rechtsgesch •• 56; BRUNNER-V. SOBWE-
BIN: Grundziige d. dtsch. Rechtsgesch. 8 8.
18 Z.B. die Nachricht des Varro (de re rust. 1, 10,2), daB Romulus jedem R6mer hina iugera
als "keredium" angewiesen habe. Da dies zur Erni.i.hrung einer FamiIie ungeniigend ist und
iiberdies nach Plin. nat. hist. 19,4,50 keredium in den Zw6IftafeIn die Bedeutung "Garten-
grundstiick" hatte, fand MOJrDlSEN hierin einen Beweis dafiir, daB nur Hof und GartenIand
"Erbgut", d.h. Privateigentum, gewesen seien. -Mrr.rms stiitzt mch auf die (tatsil.chlich nabe-
Iiegende) Annahme, daB Grundstiicke urspriinglich nicht manzipiert werden kounten, also dem
J;>rivaten Rechtsverkehr entzogen waren. - Auch in der alten Bezeichnung fiir das Vermogen,
familia pelJUniaque ("SkIaven und Vieh", vgI. § 37,1) vermiBt man die Erwil.hnung der GrUnd-
stiicke. - Beste des gentilizischen EiMentums meht man in den Gemeindeweiden der historischen
Zeit (tl{/er C01npaacuua; vgI. Mrr.rms: Prlvatr. I 343f.; MOMMSEN: Jur. Schr. 1107; M. Woo:
ROm. Agrargesch. 121). - Auf ganz andersartigen Griinden (nil.m.lich auf Biickschliissen aus der
Natur des Eigentumsbegriffs in kIassischer Zeit) beruht die Theorie BOl!ll!'ANTlIIS.
14 Dies kommt namentlich in den Lehren BoNJl'ANTlIIS zu kIarem, ja zu iiberspitztem Ausdruck.
§ 68 Quiritisohes Eigentum llDd in bonis habere. 123
Charakter des Eigentums, seine Wirkung gegen jedermann, zu allen Zeiten in der
gleichen Strange durchgefiibrt war wie im k1assischen Recht16• Keineswegs bedeutet
die Herleitung des Eigentums aus dem Gewaltrecht des pater jOIfTl/t,7,i,as schon eine
Bejahung dieser Frage. Denn dort handelt es sich im wesentlichen um die innere
Struktur, hier dagegen um die Auflenwirkung des Eigentums, um das Verhii.ltnis zu
Dritten, insbesondere aber zum Vorgii.nger im Recht. Eine ganze Anzah! von Tat-
sachen sprechen dafUr, daB selbst in verhii.ltnismii.Big junger Zeit die dinglichen
Wirkungen des VerauBerungsgeschafts noch nicht kIar als solche herausgearbeitet
waren, der Rechtserwerb vielmehr durch obligatorische Bindungen des Verauflerers
vermittelt wurde, die den ungestOrten Besitz des Erwerbers und seine Verteidigung
gegen Dritte sichem sollten. Es kommt hinzu, daB die technische Bezeichnung des
Eigentums (dominiwm) verhii.ltnismaBig jung zu sein scheint18 und gerade in den
altesten una erhaltenen Dokumenten statt ihrer eine Umschreibung des Eigentums
durch seine Funktionen auftritt (uti jm;, habere po88idere)17. So darf man wohl mit
der Wahrscheinlichkeit rechnen, daB jenseits des klassischen Rechts die Grenzen
zwischen dinglichem und obligatorischem Recht verschwimmen, indem auch das
Eigentum in gewissem Grade einen relativen Charakter trug18.
§ 68. Quiritisches Eigentum und in bonis habere. 1. Das echte Eigentum romi-
schen Rechts (dominium ez iure Quiritium, Gai. 2, (0) war ala Institut des ius civile
(§ 34,4) grundsatzlich nur den romischen Bfugem zuganglichl. Peregrine erwarben
Eigentum nach dem Recht ihrer Heimatgemeinde, fanden aber auch beim romischen
Gerichtemagistrat Schutz nach MaBgabe des ius gentium. An provinzialem Boden
konnte selbst der ROmer kein quiritisches Eigentum erwerben, sondem lediglich ein
eigentumsii.hn1iches Besitz- und Nutzungsrecht (Gai. 2, 7; 21; vgl. § 46, 5).
2. Da der Erwerb quiritischen Eigentums yom Vorliegen eines zivi1recht1ich an-
erkannten Erwerbsaktes abhing, der Prator aber fUr solche Besitzer, deren Erwerb
formal nicht dieser Voraussetzung entsprach, einen Rechtsschutz nach dem Muster
des Eigentumsschutzes bereithielt (Nii.heres § 80), trat der Gegensatz von zivilem und
honorarischem Recht (§ 8) auch im Bereich des Eigentums in einer Spaltung zwischen
formellem Recht und tatsachlicher Rechtslage hervor. Die Systematik des gajani-
schen Lehrbuchs (1,54; 2, (0) spricht hier geradezu von einem doppelten Eigentum
(duplez dominium), indem sie den yom Prator eigentumsahnlich geschiitzten Besitz-
tatbestand (in bonis habere; sog. bonitarisches Eigentum) mit dem dominium ez
iure Quiritium auf eine Ebene stellt. Doch ist zu bemerken, daB der pratorische
Rechtsschutz stete nur ein kurzes Durchgangsstadium bildete, das binnen eines oder
zweier Jahre durch Ersitzung des quiritischen Rechts ein Ende fand (§ 75, 2}2. - Das
11 Zum folgenden vor allem die grundlegenden Ausfiihrungen RABEL8: Haftung d. Verkii.ufera
f. MA.ngel i. Recht 56££., 1902; ferner MrrrExs: ROm. Privatr. I 87f.; V. MAYB: ROm. Rechta-
gesch. 1(2) 48f., 53f.; s. auch O. § 64, Anm. 11.
18 VgI. RABEL: Grundz. d. riim. Privatr.432.
17 Die Quellen bei SELIGSomr: lusta possessio (s. O. § 64, Anm. 11) 5££.
18 Anfeohtbar ersoheinen die Gedanken, die EBlI.HABD1': lusta oausa traditionis 14, bes.
Anm.6 entwiokelt; danaoh solI noah in klassiaoher Zeit das Eigentum zugleioh Faktum llDd
Recht geWf'B8ll seine mer diirfte eine gefihrliohe Verwirrung der Begriffe vorliegen. Man kann
nioht sagen: ..... das in bonis esse steht dem zivilen Eigentum so na~, daB man dieses im
Idassisohen Recht ala faktisohes Verhaltnis ansehen kann". Denn die Alinliohkeit von zivilem
und bonitarisohem Eigentum besteht allein hinsiohtlioh der praktisohen AUBwirkungen llDd
beruht auf bewuJ3ter Angleiohung duroh die neusohaffende Tii.tigkeit des Prii.torB. Strukturell
sind beide so versohieden, me es nur eben ein soharfgepragter, fertiger Rechtsbegriff llDd eine
im praktisohen Rechtsleben neu auftauohende Bildung sein konnen. Vgl. auoh u. § 68, 2.
lOb auoh den Latinern und solohen Peregrinen, die das commercium besaJ3en (§ 34,1), ist
zweifelhaft. Dafiir sprioht die Tatsaohe, daB diesen Gruppen von Niohtbiirgern daB zivile Er-
werbsgeschli.ft der mancipatio zugii.nglioh war (Ulp. 19, 4), nioht unbedingt dagegen Cio. pro
Caeoin. 33, 96. VgI. MOMMSEN: ROm. Staatsr. ill 1, 630f.; MrrrEIS: Privatr. I 117, Anm.15;
120; PEROZZI: 1st. II 15, Anm. 1; 623; auoh WEISS: ZSSt. 37,157.
I Bezeiohnenderweise kniipfte der prii.torisohe Rechtssohutz gerade an den Tatbestand des
Ersitzungsbesitzes an (vgl. § 80). - Die Formulierung im Text steht dem von JOBS in der
124 Eigentum. § 69
justinianische Recht hat die besonderen Formalerfordernisse des quiritischen Eigen-
tumserwerbs aufgegeben und damit wieder einen einheitlichen EigentumsbegriH auf
der Grundlage des pritopschen Rechts gewonnen.
'§ 69. Eigentumsbeschrinkungen. 1. Von den Beschrinkungen des Eigentums
(vgl. § 67,1) werden die Dienstbarkeiten und die anderen beschrinkt dinglichen
Rechte an fremder Sache in § 81 ff. dargestellt. W8.hrend me durch Rechtsgesch8.ft
begriindet wurden, bestanden die sog. gesetzlichen Eigentumsbeschrinlrungen ohne
Riicksicht auf den Willen der Beteiligten kraft allgemeiner Rechtsnorm. Sie trafen
ganz iiberwiegend den Grundeigentiimerl, teils im Int-eresse der offentlichen Wohl-
fahrt B, teils zugunsten der Nachbam. Hier sollen nur einige nachbarrechtliche Eigen-
tumsbeschrinkungen 8 kurz aufgefiihrt werden.
2. a) Friichte, die von einem Baum auf das Grundstiick des Nachbarn hiniiber-
gefallen waren, verblieben im Eigentum dessen, dem der Baum gehOrte. Der Nachbar
muBte dulden, daB dieser den sog. 'Oberfall einen Tag um den andern (tertio quog:ue
die) abholte (lex XII tab. VII 10; inteTdict'lllm de glamile legentla: D. 43, 28).
b) Den sog. 'Oberhang, d.h. iiber die Grenze gewachsene Biume, brauchte der
Nachbar nicht zu dulden. Einen Baum, der sein Haus iiberwuchs, durfte er selbst
b-eseitigen, wenn ihn der Eigentiimer nicht auf Verlangen entfemte. Einen Baum,
der sein Feld beschattete, konnte er unter der gleichen Voraussetzung bis zur Hohe
von 15 FuB lichten (sublucare), beschneiden (coercere) und in beiden Fillen das Holz
fiir sich behalten (lex XII tab. VII 9; inteTdictum de arboribus caedendis: D. 43, 27,1)'.
c) Einen 'Ober ba u iiber die Grenze hinaus brauchte der Nachbar nicht zu dulden,
es sei denn, daB es sich um eine Ausbuchtung der Mauer von nicht mehr ala einen
halben FuB handelte (Alf. D. 8, 5,17 pr.)6.
d) Wer eine Begribnisstitte hatte, zu der ihm der Zugang durch ein anderes
G:rundstiick versperrt war, konnte (im Verfahren extra ordinem) verlangen, daB
dessen Eigentiimer ihm gegen eine angemessene Entschadigung einen N otweg zu
dem Platz (ala Dienstbarkeit, iter ad 8epulcrum) einraumte (Sev. Ant. in D. 11,7, 12
pr.; Paul. D. 8, 1, 14, 1).
e) Der Nachbar konnte vom Grundeigentiimer die Beseitigung solcher Anlagen
verlangen, die ein verstarktes Einstrtimen ;von Grundwasser auf das Nachbargrund-
stiick zur Folge hatten (lex XII tab. VII 8; actio aquae pluviae arcentlae: D. 39, 3)8.
Voraufl. 91, Anm.l entwickelten Gedanken nicht fern; gegen JoBS wendet sich EBBlUBDT:
Iusta causa traditionis 24, Anm. 1.
1 Beschrii.nkungen des Eigentums an Sklaven sind o. § 40, 2 u. 4c angedeutet.
B 'Vber Eigentumsbeschrankungen im oftentlichen Interesse (baupoIizeiliche Vorschriften,
Belastungen im Interesse der Erhaltung von oftentlichen StraBen und Wasserleitungen u.a.)
s. RABEL: Grundzuge d. rom. Privatr. 433 (mit Lit.); Plmozzr: 1st. II632f., 637f. und (sehr
ausfiihrlich) BONFANTE: Corso dir. rom. II I, 230£f. - Wohl zu Unrecht leugnet BONFANTlI
(im AnschluB an LUSIGNAN! und FERRINI), daB das klassische Recht eine Enteignung im Oftent-
lichen Interesse gekannt habe. Ganz abgesehen von den Massenenteignungen bei den Veteranen-
siedlungen des Oktavian (41 v.Chr.), die ala auJ3ergewohnJiche MaBnahme auBer Betracht bleiben
magen, ist die Anlage der rOmischen StraBen und WasserleituDgen ohne die MOglichkeit einer
Enteignung kaum vorstellbar. Die von B. fUr seine Meinung beigebrachten Quelleu beweisen
lediglich, daB man die Enteignung gem vermied, auch wohl gegen einfluBreiche Personlichkeiten
nicht durchzusetzen wagte. Vgl. hierzu auch HOETINK: Periculum est emptoris 106ft., 1928 (mit
Quellen und weiterer Literatur). - Eigentumsbeschrii.nkungen zur FOrderung des Bergbaus
kannte erst die Spatzeit: SOHONBAUER: Beitr. z. Gasch. d. Bergbaurechts 146ft., bee. 155, 1929.
3 Ausfiihrliche Behandlung bei BONFANTE: Corso dir. rom. II I, 272ft.
« 'Vber das Verhaltnis dieser zivil- und honorarrechtli~en Bestimmung~ zueinander vgl.
WLASSA.K: ProzeBgesetze I 248f.; KABLOWA: ROm. Rechtsgesch. II 1037f. - Uber eingedrungene
Wurzeln 8. Alex. Sev. C. 8, I, 1.
6 PERozzr: 1st. 1 B 631 halt die Stelle fiir interpoliert, das 'Vberbaurecht fUr eine justinianische
Neuerung ( 1)
8 Vgl. SOHONBAUER: ZSSt.04, 233ft. - Ferner, speziell zur Frage der Passiv1egitimation:
BAVIERA.: Scr. giur. 1 143ft.; BERGER: ZSSt.81, 405f.; BEBELER: Beitr. m 93ft.; PlmoZZI:
lat. 1 B 636, Anm. 1; BONFANTE: Corso dir. rom. II 1, 449f.
§ 70 Der EigentumseJ:werb im alIgemeinen. 125
f) Das Eindringen (immiaBio) von Qualm, Wasser u. dgl. yom Nachbargrundstiick
her muBte der Nachbar dulden, soweit die Grenzen eines normalen GebrauchB inne-
gehalten wurden; andernfalls hatte er ein Verbietungsrecht 7.

ll. Erwerb und Verlust des Eigentums.

,70. Der Eigentumserwerb 1m allgemeinen. 1. Wie iiberhaupt jeder RechtB-
erwerb, trat auch der Erwerb des Eigentums im Gefolge bestimmter juristischer
Tatbestinde ein: im Gefolge von Rechtsgeschaften (s. bes. § 7If.), sonstigen Hand-
lungen (vgl. z.B. § 73, 4,5 u. 7), Naturereignissen (§ 73,6) und Zeitablauf (§ 74ft.).
2. Die gemeinrechtliche und die moderne Dogmatik unterscheiden zwischen ab-
geleitetem (derivativem) und urspriinglichem (originii.rem) Eigentumserwerb. Ab-
geleiteter Erwerb liegt vor, wenn das Eigentum durch Rechtsgeschii.ft yom bis-
herigen Inhaber auf den Erwerber iibertragen wird. Urspriinglich ist der Erwerb,
wenn er ohne eine solche 'Obertragung erfolgt, also ohne Riicksicht auf das Recht
des Vormannes, ja ohne Riicksicht darauf, ob die Sache iiberhaupt schon im Eigen-
tum eines andern gestanden hat. - Dem ii.ltesten romischen Recht scheint der
Gedanke der Rechtsiibertragung noch fremd gewesen zu sein; man faJ3te den rechts.
geschaftlichen wie den nichtrechtsgeschii.ftlichen Erwerb gleichmii.J3ig als die Begriin-
dung eines neuen Rechts an der Sache auf; es gab also im Sinn unserer moderoen
Unterscheidung nur origin.8.ren Erwerb des Eigentums. Dies zeigt sich deutlich in
der Ausgestaltung der altiiberkommenen formalen Erwerbsgeschii.fte, der mancipatio
und in iwre ce8siol. Erst in klassischer Zeit trat der 'Obertragungsgedanke allmii.hlich
hervor ll ; der abgeleitete Erwerb durch Rechtsgeschii.ft wurde a,ls etwas Besonderes
empfunden, doch ohne daJ3 dies bereits in der systematischen Gliederung der Er-
werbsarten zum Ausdruck kama. Noch deutlicher ausgeprii.gt ist die Vorstellung der
Rechtsiibertragung bei den auch sonst in stii.rkerem MaJ3e der Abstraktion zu-
neigenden Nacbklassikero. Aber erst das gemeine Recht hat den Gegensatz von
originii.rem und derivativem Erwerb endgiiltig geklii.rt und zum beherrschenden Ge-
sichtspunkt fiir die Systematik des Eigentumserwerbs erhoben. - Diese Systematik
dad wegen ihres in gewissem Sinn allgemeingiiltigen Charakters der folgenden Dar-
stellung zugrunde gelegt werden, auch wenn sie den Romero selbst fremd war.
3. FUr die Tatbestii.nde des abgeleiteten Erwerbs ga1t im romischen Recht der
Grundsatz, daJ3 niemand mehr Recht an einer Sache iibertragen konnte, als er selbst
daran hatte'. Insbesondere konnte man also yom Nichteigentiimer weder durch
Manzipation und in iwre ce88io, noch durch einfache 'Obergabe (traditio) Eigentum
7 Ulp. D. 8, 5, 8, 5-7 (tei1w. itp.); AH. D. 8, 5,17,2; Paul. D. 8,2,19; Ulp. D. 39, 3, 3 pro
1 Bei heiden Gesobii.ftsformularen fehlt jede Andeutung des t.lb"ertragungsgedankens: der
Erwerber behauptet einseitig das Bestehen seines Rechts, der VerAullerer verschweigt sich. Vgl.
hierzu HUSSERL: ZSSt.OO, 483. .
S Zu Unrecht leugnet DE FBANOISOI: n trasferimento della propriet8., 1924, auch fiir die klas-
sische- Zeit das Vorhandensein des tibertragungsgedankens. Zwar ist es richtig, daB nach die
Institutionen des Gaius nur von einer 'Obertragung (tt'anajerri, tra1l8ire) der Sache sprechen,
nicht auch des Rechts an der Sache; aber daB die zahlreichen Spuren des Vbertragungsgedankens
in den iibrigen, insbesondere den justinianischen Quellen durchaus nachklassischer Herkunft
sein Bollen, ist nicht glaublich. VgI. LENEL: ZSSt.40, 30; LANGE: D. kausale Element i. Tat-
hestand d. klass. Eigentumstradition 25f.; BE'J.'TI: Bull. 84, 282, Anm. 3.
s Gai.2, 65ff. tei1t die Eigentumserwerbsarten in zivile (mancipatio, in iure ClJ88io, U8ucapio)
und naturale (traditio, occupatio, allu'llio, inaedijicatio usw.).
4 Die hierfiir in der Regel angefiihrte Paroemie nemo plU8 iuris transjerre poteat, quam ipse
habet (Ulp. D. 50,17,54) geMrt vermutlich nicht in den Zusammenhang der tThereignung,
sondern in die Lehre von der in iure cessio der legitima hereditas (LENEL: Ulp. fro 120, S. Gai. 2,
35). VgI. aber D. 41, 1,20 pr.; a.n dieser Stelle war im klassischen Text wohl von der mancipatio,
nicht von der traditio die Rede (VerauBerung eines Grundstiicks, s. LENEL: Ulp. fro 2721); fiir
den hier behandelten Zusammenhang ist das jedach gleichgiiltig. Die Interpolationsannahmen
DB :E)u.N0IS0IS: (B. O. Anm.2) 149ff. sind mindestens zweifelIlaft.
126 Eigentum. § 7]

erlangen; auch der gutglaubige Erwerber, d.h. derjenige Erwerber, der den Ver-
auBerer irrtiimlich fiir den Eigentiimer hielt oder doch fiir vom Eigentiimer zur Ver-
auBerung der Sache ermachtigt5, erwarb kein Eigentum, sondern nur redlichen
Besitz (bonae fidei possessiO}6.

A. Abgeleiteter Erwerb des Eigentums.

§ 71. Das klassische Recht kannte drei Arlen des rechtsgeschaftlichen Eigentums-
erwerbs: zwei Formalgeschiifte, namlich mancipatio und in iure cessio, und die
formlose Besitziibertragung auf Grund eines giiltigen Erwerbsgeschafts (traditio ex
i-usta causa).
1. Die mancipatio, deren Geschichte und klassische Gestalt in § 53f. dargestellt
wurde, diente der Ubertragung von res mancipi, d. h. von Grundstiicken auf italischem
Boden l , von Sklaven und von einheimischen Zug- und Lasttieren (quadrupedes quae
collo dorsove domantur} 2. Sie war ein (allerdings verkiimmertes) Puhlizitatsgeschaft,
insofern der formliche Rechtsakt vor fiinf Zeugen den Eigentiimerwechsel der Allge-
meinheit kundtat 3 • Als Formalgeschaft vermochte sie in klassischer Zeit abstrakt zu
wirken, d. h. sie konnte ohne Riicksicht auf Natur und Giltigkeit des ihr zugrunde-
liegenden sog. Kausalgeschiifts (z.B. Kauf, Schenkung, Mitgiftbestellung, fiduzia-
rische Abrede) den Eigentumserwerb herbeifiihren 4 •
2. Ein abstraktes Formalgeschaft mit Publizitatscharakter 5 war auch die in
iure cessio, die ebenfa1ls bereits des naheren behandelt worden ist (§ 55).
5 Pomp. D. 41,7,5 pr.; Scaev. D. 41, 4, 14; Mod. D.50, 16, 109. - Beziiglich des BegriHs
der Ermachtigung vgI. § 58,3 a.E.
6 Dagegen kennt das BGB (§§ 932, 892) einen Eigentumserwerb kraft guten Glaubens an das
Recht des Verau13erers, nicht auch an dessen Verfiigungsmacht (vgl. jedoch HGB § 366). Da.
indessen der gutglaubige Besitzer auch nach romischem Recht binnen kurzer Frist im Wege der
Ersitzung Eigentiimer wurde (§ 75), ist der Gegensatz zur Regelung des geltenden deutschen
Rechts, praktisch gesehen, sehr viel weniger bedeutungsvolI, als man gemeinhin behauptet. Das
romische Ersitzungsrecht hat denn auch auf die Entwicklung des in BGB §§ 932 und 892 ent-
haltenen Rechtsgedankens wesentIichen EinfluB ausgeiibt: romisch ist sowohl das Erfordernis des
guten Glaubens wie auch die Vorstellung, daB der Erwerber Eigentum und nicht nur (wie im
aIteren deutschen Recht) unentziehbaren Besitz erlange. Vgl. H. MEYER: Entwerung u. Eigen-
tum i. dtsch. Fahrnisr., bes. 293ff., 1902. - Einen Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten
kannten, wie es scheint, auch gewisse Rechte des Altertums (das babylonische, griechische und
jiidische Recht), und zwar mit der auch dem alteren deutschen Rechte bekannten (vgI.
H. MEYER) Besonderheit, daB der urspriingliche Eigentiimer die Sache durch Erstattung des
yom Erwerber gezahlten Preises zuriickerwerben durfte. Ober dieses volksrechtliche "Losungs-
recht", das, von den alteren Kaiserreskripten nachdriicklich bekampft, schlieBlich doch einen
gewissen EinfluB auf das spatromische Recht gewann, vgl. FELGENTRAEGER: .Antikes Losungsr.
(Romanist. Beitr. 6, 1933).
1 Provinzialer Boden war res nee mancipi: Gai. 2, 14a (vgI. § 46,5; 68,1); ebenso iibrigens
das Staatsland (ager publicus) im republikanisch-friihkaiserzeitlichen Italien (vgI. § 66, .Anm. 1).
2 mp. 19, 1 zahlt als solche auf: Rinder, Pferde, Esel, Maultiere; vgl. ferner Gai. 2, 15 (liicken-
haft iiberIiefert).
3 Aus dem Publizitatscharakter der mancipatio erklart sich der Sinn des Gegensatzes von
res mancipi und res nee mancipi. Wie das deutsche und das altgriechische Recht die Liegen-
schaften, daneben aber auch gewisse Fahrnisgegenstande (Sklaven, Schiffe u.a.) als den Kern
des produktiven Vermogens einem besonderen PubIizitatsrecht unterstellten, so unterwarf auch
das altromische Recht die VerauI3erung der typischen Hauptbestandteile des Bauernguts einem
besonderen Formzwang. Bezeichnenderweise sind die res mancipi zugleich die res cen8ui cen8endo
(Cic. pro FIacco 79f.; vgI. Fest. p. 78 v. censui), d.h. das der Schatzung unterIiegende Vermogen
des romischen Biirgers. - S. hierzu MOMMSEN: Rom. Staatsr. II 3 374ff.; M. WEBER: Rom.
Agrargesch. 65ff.; RABEL: Grundziige d. rom. Privatr. 431; SCHONBAUER: Beitr. z. Gesch. d.
Liegenschaftsr. i. Altert.130; KUNKEL: RE 14, 1008 (mit Lit.). - Zur Ergriindung des ur-
romischen Eigentumsbegriffs sucht den Gegensatz von res mancipi und res nee maneipi zu be-
nutzen: BONFANTE: Scr. giur. var. II Iff.; vgl. § 67; .Anm. lQ.
, Den Gegensatz bildet das kausal gebundene Erwerbsgeschaft, bei dem die Giiltigkeit der
Rechtsiibertragung von dem zugrundeliegenden Rechtsverhaltnis abhangt. - VgI, u. Ziff. 380
iiber die klassische traditio ex iu.sta causa.
5 Iufolge der Mitwirkung des Magistrats war die PubIizitat hier sehr viel wirksamer als bei der
§7l Das k1assische Recht. 127
Sie iibertrug Eigentum sowob! an rea mancipi ala auoh an rea nee mancipi (Ulp.
19,9) 6.
3. Die formlose "Oberga be einer Sache (traditio) fiihrte zunachst einen Besitz-
wechsel herbei (vgl. § 65, 4); sie begriindete aber gleichzeitig auch das Eigentum des
Empfii.ngers, wenn es sich um eine I'M nee mancipi handelte und ein von der Rechts-
ordnung anerkanntes Erwerbsgeschii.ft (iUBta causa) zugrunde lag. An rea maMpi
vermochte die traditio dem Erwerber nur sog. bonitarisches Eigentum zu verschaffen,
d.h. trotz Vorliegens einer iUBta causa wurde der Erwerber nicht Eigentiimer im Sinn
des Ziv lrechts, sondem lediglich Ersitzungsbesitzer, aber der Prii.tor schiitzte ihn
schon wii.hrend der Ersitzungszeit in gleichem Umfang wie einen zivilen Eigentiimer
(vgl. §§ 68, SO). .
a) Das Erfordernis der iUBta causa 7 beruht auf einer AuHassung der traditio, die
von der des gemeinen und modemen Rechts sehr verschieden ist. Die modeme
Dogmatik erfordert fiir die "Obereignung neben der tatsii.chlichen Besitziibertragung
einen "dinglichen Vertrag", d.h. eine Einigung zwischen Verii.uBerel' und Erwerber,
die sowohl ihrem Inhalt wie ihren Geltungsvoraussetzungen nach abstrakt ist. In-
haltlich ist sie abstrakt, insofem sie gleichmii..Big in a.llen Fii.llen nur den beider-
seitigen Willen umschlieBt, daB Eigentum iibergehen solie; in ihrer Geltung ist sie
abstrakt, d. h. losgelost von dem Grundgeschii.ft, weil ihre Wirksamkeit nicht von
del' des schuldrechtlichen Kausalgeschii.fts (Kauf, Schenkung usw.) abhii.ngt8. Das
klassische romische Recht dagegen kannte keinen derartigen abstrakt-dinglichen
Vertrag; man sah in del' traditio selbst nur den Akt del' tatsii.chlichen Besitzhingabe,
dem erst die zugrundeliegende causa die Bedeutung del' "Obereignung verlieh 9 • Die
causa abel' war ein typischer, von del' Rechtsordnung als Eigentumserwerbsgrund
anerkannter rechtsgeschii.ftlicher Tatbestand, der nicht durchweg dem modemen
schuldrechtlichen Kausalgeschii.ft gleichzusetzen ist. Bei reinen Bargeschii.ften (z. B.
donatio, § 153; dotiB datio, § 181, 1) bestand die causa in del' zur Zeit del' tatsii.ch-
lichen Hingabe vorhandenen Einigung iiber den Reohtszweck del' "Obereignung
(causa donationiB, dotiB); beim Kauf im Kaufvertrag selbst10 ; bei del' Erfiillung von
Stipulations- und. Vermii.chtnisschulden dagegen nicht etwa, wie man erwarten
konnte, in dem schuldbegriindenden Rechtsgeschii.ft (Stipulation, Damnationslegat),
sondem in del' Einigung iiber den schuldbefreienden Charakter del' Leistung (causa
8olvendi) 11,12. Von den einfach gelagerten Tatbestii.nden des reinen Bargeschii.fts ab-
mancipatio. Die abstrakte Natur der in lu"e CIlB8io, d.h. ihre UnabhAngigkeit von dem zugrunde-
Hegenden KausaJnschii.ft, folgt schon aus der Benutzung prozessua.ler Formen.
8 Die Erstreckung der in lu"e CIlBBio auch auf "68 nee manoipi beruht auf dem prozessualen
Ursprung dieser 1Thertragungsform, vgl. § 55, 2. .
7 Vgl. die bei SCHULZ: ZSSt.02, 535ff. besprochene Lit., bee. die Biicher von EBBHARDT,
LANGE und lIAzEWINKEL-SU'BINGA; dazu neuerdings noch HUPXA.: Z'SSt. 02, Iff.; SCHONBAUER:
Krit. Vjschr. 20, 136ff., 1932. (Bespr. von EHRHARDT, LANGE u.a., mit eingehender, sehr origi-
neller Ste111UlllI1lLhme): ZSSt. M. 335ff.; BETTI: Bull. 41. 143ff.; SuI carattere causale della
,traditio' classica (Studi Riccobono IV, ll3ff.). Neben dies€'n Werk€'n 'ist imm€'r noch von
besonderer Bed€'utung: RABEL: Grundzuge des rOm. Privatr. 44Of.
8 VgI. BGB §§ 929, 925 in Verb. m. 873.
• Wichtigste grundsil.tzHch redende Quellenzeugnisse: Gai. 2, 20; Ulp.19, 7; Paul. D.41,
1,31 (nachklassisch iiberarbeitet7, vgl. EBltHARDT: lusta causa 134f. u. die dort Zitierten). -
Schon hier ist iibrigens hervorzuheben, daB ClJUBa traditioniB und Ersitzungstitel richtiger Ansicht
na.ch eine Einheit darste11en und daB darum Riickschliisse aus dem besser iiberHeferten klassischen
Ersitzungsrecht gestattet sind (anders allerdings SCHULZ: ZSSt.02, 547f.). - Fragwiirdig er-
scheint dagegen die Gleichsetzung von Traditions- und Kondiktionskausa, die EBltHARDT:
Justa causa, bee. 37ff. anstrebt.
10 Anderer Ansicht: HAzEWINKEL-SU'BINGA: Mancipatio en traditio bes. 200ff., 213ff.; vgl.
auch SCHULZ: ZSSt. 02, 548.
11 Nur spil.rHche Erwahnung in den Quellen: Paul. D. 6, 2, 4; Hermog. D. 41, 3,46. Trotzdem
geht es nicht an, mit LANGE: D. kausale Element 44f. die ClJUBa pro 8Oluto als eine spil.tklassische
Konstruktion anzusehen, die sich nicht einmal allgemein durchgesetzt habe; bei dieser Annahme
bIeibt eine Liicke im klassischen System, die LANGE nicht zu fiillen vermag. Die vermutlich
128 Eigentum. § 71

gesehen, tritt in diesem System rechtlich anerkannter Erwerbsgriinde ein tief-

greifender Gegensatz zwischen dem kaufweisen Erwerb und dem Erwerb auf Grund
von Stipulation und Vermachtnis hervor13. FUr jenen war der gesamte Grundtat-
bestand, fiir diesen nur die unmittelbar mit der traditio verbundene Erfiillungsabrede
wesentlich; jene war darum kausal im vollsten Sinn des Worts, diese, am praktischen
Ergebnis gemessen, kaum minder abstrakt als die moderne Ubereignung des deutschen
biirgerlichen Rechts. Der Grund fiir diesen Gegensatz muB in der geschichtlichen
Entwicklung gesucht werden: offenbar hat sich der Kaufvertrag des klassischen
Rechts noch nicht vollig von den Resten einer alteren Vorstellungsweise befreit, .die
nicht zwischen Verpflichtungsgeschaft und Erfiillungsgeschaft unterschied, vielmehr
nur ein einheitliches Bargeschaft kannte l4 • Die Rolle der solutio als causa des Eigen-
tumserwerbs dagegen wird ihren Ursprung in der Eigenart des altromischen Haftungs-
rechts haben; die solenne Verpflichtung durch die altzivilen Formalgeschafte begriin-
dete namlich urspriinglich fiir den Schuldner einen Zustand des Gebundenseins (der
"Haftung" , vgl. § 35, 2), der nur durch ein besonderes Losungsgeschaft (solutio)
aufgehoben werden konnte. 1m Zusammenhang einer solchen Betrachtungsweise, die
der solutio dem Verpflichtungsgeschaft gegeniiber ein hohes MaS von Selbstandigkeit
verlieh, laSt sich verstehen, warum sie und nicht das Verpflichtungsge~chiift als
causa fiir den Eigentumserwerb angesehen wurde. - Das fiir den modernen Be-
trachter schwer zu erfassende System der causae traditionis wird noch weiterhin da-
durch kompliziert, daB die klassischen Juristen in gewissen Sonderfallen ihre An-
forderungen eingeschrankt zu haben schemen. So .lieBen sie offenbar den nichtigen
Kauf yom Geschaftsunfahigen bei Gutglaubigkeit des Kaufers als causa des Eigen-
tumserwerbs gelten (Ulp. D. 6,1,7,2; Paul. D. 41, 4, 2, 15f.)16. Ferner konnte nach
lul. D. 41, 1,3616 die Hingabe einer Geldsumme auch dann zum Eigentumserwerb
des Empfangers (und zur Entstehung einer Darlehnsverpflichtung) fiihren, wenn
sich die Beteiligten nicht dariiber einig waren, ob die Ubereignung schenkweise oder

richtige Erklarung der causa 80Zutioni8 aus der Geschichte der Ha£tungslosung (s. u. im Text)
gibt (im AnschluB an RABEL) EHRHABDT: lusta causa 49ff. Gagen sie nicht fiberzeugend SCHULZ:
ZSSt. 62, 546.
12 Der Kreis der anerkannten Erwerbsgriinde war nicht etwa geschlossen; vielmehr konnten
Prator und Richter im Einzelfalle auch fiber die typischen Erwerbsgriinde (Kauf, Schenkung,
solutio, d08) hinaus das Bestehen einer iusta causa anerkennen, so me man auch im Ersitzungsrecht
(§ 75, Anm.9) einen Sammeltitel verschiedenartiger Erwerbsgriinde (pro suo) annahm. Solche
anormalen Erwerbstatbestande wurden auch bei den Juristen vielfach diskutiert. Vgl. SCHON-
BAUER: Kr. Vjschr.26, 188££., 1932. Eine Kontrolle der Erwerbsgriinde vom Standpunkt des
Gameinschaftsinteresses, me sie SCH. behauptet, wird man indessen in dem Recht der iusta
causa vergeblich suchen.
13 Dieser Gegensatz wird besonders deutlioh in Paul. D. 41, 4, 2 pr. und 41,3,48: danaoh
erwirbt, wer pro emptore empfangt, nur im Falle eines giiltig geschlossenen Kaufvertrags; dagegen
geniigt zum Erwerb pro 80luto eine Erfiillungsleistung auf Grund einer bloB eingebildeten Stipu-
lationsverpflichtung. - Auf der in diesem Sinn "abstrakten" Natur des Erwerbs pro soluto
berulIt auch die Entscheidung am Anfang von lul. D. 41, 1,36: so SmER: Rom. R. II 74, Anm. 5'
anders JORS i. d. Voraufl. 86, Anm. 3, der im AnschluB an LENEL vermutet, daB an dieser Stell~
urspriinglioh von der mancipatio die Rede gewesen sei.
14 VgI. hierzu RABEL: Grundziige d. rom. Privatr. 440; S. auch u. § 140, 2.
15 Vgl. RABEL: Grundz. d. rom. Privatr. 441; EHRHARDT: lusta oausa 3lf.; fUr unklassisoh
halt den Gedanken dagegen BESELER: ZSSt. 44,280; 40, 227f.
16 Die Annahme, daB D. 41,1,36 auch in den konkreten Entscheidungen nachklassisch sei
und mit der wahren Meinung Julians im Widerspruch stehe (so auch JORS i. d. Voraufl. 86
Anm.3), istnicht begriindet. Vgl. SmER: Rom. R. II 74f.; LANGE: D. kausale Element 67f.;
EHRHARDT: lusta causa 137f. - DaB Julian ein mutuum annahm, ergibt iibrigens auch D. 12,
1, 18 pr. Denn hier gehoren die Worte sed an mutua sit, videndum zweifellos nooh zu dem
Referat fiber seine Entsoheidung. Der Einwand LANGES: (§ 66, Anm. 5), daB Julian die
Wendung videndum esse nie gebraucht habe, trifft nicht zu, vgl. Paul. D. 12, 1, 31, 1; D. 39, 2,
18,5; Afr. D. 16, I, 19, 5; D. 19, 5, 24, wo iiberall in Julianzitaten videndum ne oder dergl.
begegnet. Nicht iiberzeugend sind die Losungsversuohe von HupKA: ZSSt.62, Iff. und SCHON-
BAUER: Kr. Vjsohr. 2~, I62ff., 1932.
§71 Das klassische Recht. 129
als Darlehen erfo1gen BOlle j freilich entschied Ulp. D.12, I, 18 pr. in entgegengesetztem
Sinne. - Das hier nur in den grobsten Ziigen angedeutete eigenartige Bild des
klassischen Rechts ist in den justinianischen Quellen z. T. von nachklassischen An-
schauungen iiberlagert, die unserer modernen Betrachtungsweise bereits erheblich
nii.her stehen: Es zeigt sich in ihnen eine deutliche Neigung, die traditio als abstrakt
wirkendes 17, dingliches Rechtsgeschaft aufzufassen, fiir dessen Zustandekommen
allein der Wille maBgebend ist, Eigentum zu geben und zu empfangen (*animw
transferendi et adquirendi dominii)18. Beit BAVIGNY 19 haben diese nachklassischen
Gedanken in der Lehre des gemeinen Rechts die Vorherrschaft und ihre endgiltige
Auspragung gefunden.
b) FUr den kaufweisen Eigentumserwerb durch Tradition verlangen die Insti-
tutionen Justinians (2,1,41) unter Berufung auf eine Vorschrift der ZwoIftafeln,
daB der Kaufpreis gezahlt, sichergestellt oder doch wenigstens gestundet sei. Die
geschichtliche Rolle dieses Erfordernisses ist heute stark umstritten 20. Ziemlich ge-
will diirfte sein, daB es im Recht der hoch- und spatklassischen Zeit keine praktische
Bedeutung besaB. 1m alteren Recht muB es dagegen in einem freilich z.Z. nicht
naher bestimmbaren sachlichen und zeitlichen Umfang gegolten haben 21 j darauf
weist schon sein naher Zusammenhang mit dem Prinzip des Barkaufs hin, dessen
17 Die Neigung, sich die traditio abstrakt vorzustellen, zeigt sich vor allem in dem sehr wahr-
scheinlich interpolierten Anfangssatz von D. 41, 1,36; vgl. ferner D.41, 1, 9, 3 = I. 2, 1,40,
wo im Gegensatz zu Gai. 2, 20 von der cauaa nicht die Rede ist. - Eine zielbewuBte Beseitigung
des klassischen Rechtszustandes liegt indessen nicht vor, sondern nur eine neue Auffassung
des Traditionsvorgangs, die zu einer yom klassischen Sinn abweichenden Deutung und Fort-
bildung der klassischen AuBerungen fiihrte; wll.re es anders, so kOnnte eine Stelle wie D. 41, I, 31
keine Aufnahme in die Kompilation gefunden haben und noch weniger, wie es doch den Anschein
hat, von nachklassischer Hand neugeformt sein.
18 VgI. D. 41,1,9,3 = I. 2,1,40; auch der schwerlich so von Javolen stammende Wortlaut
von D.44, 7, 55 diirfte im Sinn der Kompilatoren auf die dingliche Einigung und nicht auf das
Kausalgeschll.ft zu beziehen sein. - Wenn manche Stellen der justinianischen Gesetzgebung
(bes. I. 2, 1,40) und der griechisohen Digestenkommentare einseitig den Verll.uBererwillen oder
die Verll.uBererhandlung betonen, so ist dies leicht verstll.ndlich, da der Erwerbswil1e des Tra-
ditionsempfll.ngers im Regelfalle auBer Frage stand und darum wenig interessieren konnte. Die
Annahme, daB die justinianische Zeit sich die traditio ala einseitiges Rechtsgeschll.ft vorgestellt
habe (ERRHABDT: Iustacausa 175ff.),llI.Btsichdaraus kaum rechtfertigen; nooh minderglaubhaft
ist die Herleitung dieser Vorstellung aus dem Begriff der grll.ko-lI.gyptischen "aTa')I/PtM (hierzu
SOHONBAUER: Krit. Vjschr.26, 146ff., 1932). - Eine konsequente Durchbildung hat iibrigens
auch die Lehre yom dinglichen Vertrag in den Quellen der justinianischen Zeit nicht gefunden.
Erst bei dem spll.ten Basilikenscholiasten Const&ntinus Nicaeus (11. Jahrhundert) taucht eine
klare Formulierung des dinglichen Vertrages auf: Schol. z. Bas. 23, I, 18 (Heimb.1l613f.); auch
sie ist aber sohwerlioh absolut gemeint, sondern sichtlich ala Deutung von D. 12, I, 18 zu ver-
stehen, vgl. SOHONBAUER: 157.
19 Vgl. FELGENTRAEGER: Savignys EinfluB auf d. 'Obereignungslehre (Abh. d. rechts- u.
st&atswiss. Fak. GOttingen 3,1927).
80 Seine Klassizitll.t wurde bestritten von PmNGSllEIM: Kauf m. fremdem Geld (Romanist.
Beitr. 1, 1916). Gegen PmNGSHEIM: ALBERTARIO, AFl'LETON, MEYLAN, die ihrerseits wiederum
sehr verschiedene Lehren vertreten; RepJik von PmNGSHEIM,in ZSSt. 00, 333ff. (hier die genaue-
ren Nachweise). VgI. weiterhin WmACKEB: Lex commissoria (Freiburger rechtsgesch. Abh.3)
8ff.; SOHONBAUER: ZSSt. 62, 195ff.; 04, 335ff.; PRINGSHEIM: ZSSt. 63, 491ff. A:aom:: D tras-
ferimenw della proprieta. nella compravendita rom. (Studi di dir. priv. 16, 1934).
21 PmNGSHEIM mOchte den in 1. 2, I, 41 zit. Zwolftafelsatz nunmehr auf die Manzipation be-
ziehen: ZSSt.OO, 390ff. Es scheint mir indessen nicht vollig sicher, ob PRINGSHEIMS Deutung
von Varro, de re rustica 2,2, 5f. und 2, I, 15 zutrifft. Zwar bezieht sich adnumerare in 2,2, 6
sicher auf die Zuzll.hlung der gekauften Schafe und nicht auf die Preiszahlung; wohl aber konnte
in dem grammatisch unklaren und vermutlich verderbten et expromisit nummo8 in § 5 der Hinweis
auf ein Preiszahlungssurrogat enthalten sein; diese MOglichkeit liegt um so nii.her, ala auch
1.2, 1,41 den noch nioht geklll.rten Begriff des expromi8sor (vgI. PmNGSHEIM: ZSSt.60, 358ff.)
im gleichen Zusammenhang gebrauoht, eine 'Obereinstimmung, die schwerlioh auf Zufall beruhen
wird. Auch in Varro 2, I, 15 geben die Worte neque in omnibua satis est stipulatio aut 8olutio
nummorum ad m'lltationem domini zu denken. Da aber Varro in der erstgenannten Stelle sicher
nicht, in der zweiten hoohstwahrsoheinlioh nioht von Manzipationskauf spricht, muB die Geltung
des ZwOlftafelsatzes auch fiir den Erwerb durch traditio mindestens ala mOglich angesehen werden.
JOn-Kunkel-Wenger, RlImisches Recht. 3. Aufl. 9
130 Eigentum. §§ 72,73

urspriingliche Herrschaft in Rom kaum zweifelhaft sein kann 22 • DaB die justinia-
nische Gesetzgebung den altromischen Grundsatz wiederbelebt hat, mag sich aus
der Beeinflussung durch griechische Rechtsgedanken erklaren; denn dem griechischen
Recht ist die Verkniipfung von Eigentumserwerb und Kaufpreiszahlung stets ge-
laufig gewesen 23 •
§ 72. Das justinianische &cht kannte nur noch eine Gestalt des abgeleiteten
Eigentumserwerbs: die Tradition. Manzipation und in iure ce.ssio sind in der justi-
nianischen Gesetzgebung aIs unpraktisch gewordene Rechtsinstitute ausgemerzt
worden (vgl. § 54, 5; § 55, 4).
Die Tradition aber betrachtete man aIs ein abstraktes Rechtsgeschii.ft, ohne daB
man sich jedoch vollig von dem klassischen Vorstellungskreis zu IOsen vermochte
(s. o. § 71, 3a).
B. Urspriinglicher Erwerb des Eigentums.
1. Die sogenannten natiirlichen Erwerbsarten.
§ 73. 1. Wer eine herrenlose Sache in Besitz nahm mit dem Willen, sie sich an-
zueignen, erwarb sie durch diese Bemiichtigung (occupatio) zu Eigentum (res
nullius cedit occupanti; Gai. 2, 66ff.; Gai. D. 41,1,3). A1s herrenlos galten:
a) Sachen, die bisher iiberhaupt nicht im Eigentum standen (Flor. D. 1, 8, 3).
Dahin gehorten insbesondere auch wilde Tiere 1 , einschlieBlich der jagdbaren Tiere
(Gai. D. 41, 1,5, 1). Ein ausschlieBliches Aneignungsrecht am Wilde (Jagdrecht),
sei es des Staates oder der Gemeinden, sei es der Grundeigentiimer, war dem romischen
Recht fremd.
b) Sachen, deren sich der bisherige Eigentiimer durch Besitzaufgabe entiiuBert
hatte (res derelictae; Ulp. D. 41, 7, 1)2. 1m klassischen Recht diirfte allerdings viel-
leicht nur die Bemachtigung von res nee mancipi zu unmittelbarem Eigentumserwerb
gefiihrt haben; res mancipi wurden moglicherweise zunachst nur bonitarisch erworben
und gelangten erst durch Ersitzung (usucapio pro derelicta; §75,3a) in das zivile
Eigentum des Okkupanten s. ImjustinianischenRecht dagegen bildete die occupatio
in allen Fiillen den unmittelbaren Erwerbsgrund, wenn es sich nur wirklich um
eine vom Eigentiimer aufgegebene Sache handelte.
2. Durch Fund konnte Eigentum nur an einem Schatz (thesaurus) erworben
werden, d.h. an einer Wertsache, die so lange verborgen gewesen war, daB sich ihr
bisheriger Eigentiimer nicht mehr ermitteln lieB. Nach einer Konstitution Kaiser
Hadrians sollte das Eigentum zur Halfte dem Finder zufallen, zur Halfte dem
Eigentiimer des Grundstiicks, in dem der Schatz gefunden worden war (1. 2,1,39).
GehOrte das Grundstiick dem Finder, so erwarb er demnach den Schatz allein. - 1m
iibrigen aber konnte der Finder an einer vom Eigentiimer verlorenen Sache auf keine

2B Hierzu vgI. o. unter a) und die in Anm.14 gegebenen Hinweise.

23 VgI. l'mNGSHEIM: Kauf m. fremdem Geld Iff. - Zweifellos ist ScnONBAUER: ZSSt.52,
203f., 249f. im Recht, wenn er darauf hinweist, daB das griechische Recht hinsichtIich der Rolle
der Preiszahlung beim kaufweisen Erwerb kein einheitIiches Bild bietet; doch diirfte die Los-
IOsung vom Prinzip des Barkaufs hier nie soweit gediehen sein wie im romischen Recht der klassi-
Bchen Zeit.
1 Sie waren aber auch dann herrenlos, wenn sie zwar friiher einmal im Eigentum gestanden
hatten, sich ihm aber durch Wiedererlangung der natiirIichen Freiheit entzogen hatten.
S Nach der sabinianischen, von Julian gebilIigten und im spatklassischen Recht herrschenden
Lehre ging das Recht des bisherigen Eigentiimers Bchon mit dem EntauBerungsakte unter; Pro-
culns dagegen vertrat die Meinung, daB es bis zur Okkupation durch einen anderen fortbestehe:
Proc. u. lul. in D. 41,7,2,1; Sab. u. Cass. in D. 47, 2, 43, 5.
3 LEIST: Bonorum possessio I 269ff.; BONFANTE: Scr. giur. var. II 327ff., 343ff.; Corso dir.
rom. 11,2, 192ff.; BESELER: ZSSt.40, 218f.; SmER: Rom.R.I1 93f.; MEYER·COLLINGS: DereIictio
(Erlanger Diss. 1932, dazu KADEN: ZSSt.63, 612ff.). - Anderer Ansicht: BERGER: Bull. 32,
131ff. fund neuestens ROMANO: Studi Bulla derelizione nel dir. rom., 1933]. Vgl. auch PEROZZI:
1st. 1 a 685, Anm. 2.
 §73 Urspriing1icher Erwerb des Eigentums. 131
Weise Eigentum erwerben (Scaev. D. 6, 1, 67); auOO ein AnspruOO auf Finderlohn
wurde nicht anerkannt (Ulp. D. 47, 2, 43, 9)'.
3. Natiirliche Friichte (§ 47,2) fielen grundsitzlich mit ihrer Trennung
(separatio) von del' Muttersache dem Eigentiimer diesel' MuttersaOOe ZUll. Doch
konnten ihm andere Berechtigte vorgehen:
a) Del' Erbpachter (§ 89) erwarb die Friichte ebenfalls mit derTrennung (luI.
D. 22, 1,25, 1 a.E.).
b) In del' Kaiserzeit wurde anerkannt, daB auOO del' gutglaubige Besitzer
(§ 70, 3) auf diese Weise Eigentum an den Friichten erwerbes. Erst in nachklassisOOer
Zeit 7 erlitt diesel' Grundsatz da:durOO eine Einschrankung, daB dem gutglii.ubigen
Besitzer auferlegt wurde, die zur Zeit del' Erhebung del' Eigentumsklage noch niOOt
verbrauOOten Friichte an den klagenden Eigentiimer del' Muttersache herauszugeben
(DiocI. C. 3, 32, 22; vgI. Inst. 2,1,35; 4, 17,2).
c), Del' NieBbraucher, dem ein dingliches Recht auf die Fruchtziehung zustand
(§ 84), erwarb die Friichte im allgemeinen, wenn er sie emtete odeI' sonst in Besitz
nahm (durch Melken, Schafschur u. dgl.: pereipere, lul. in D. 7, 4,13; vgl. D. 22,1,
25, 1). Eine wirtschaftliOO naheliegende Ausnahme galt vielleicht fiir Tierjunge: nach
Gai. D. 22, 1, 28 PI'. fielen sie sofort mit del' Trennung yom Mutterleib in das Eigen-
tum des NieBbrauOOers 8 •
d) Kein originiirer Erwerb wa,r del' Fruchterwerb des Pachters; er beruhte auf
derim Pachtvertrag enthaltenen (schuldrechtliOOen) Einigung des Verpachters und
des Pachters, daB die Friichte des Pachtgegenstands dem Pachter zufallen sollten9 •
Sobald del' Pachter diesel' Ab~de gemiiB von den Friichten Besitz ergriff (percipere),
erwarb er durch 'Obergabe (tracZitio, § 71, 3) Eigentum daran. Vereitelte der Vel'-
pachter die Besitzergreifung, so haftete er zwar dem Pachter aus dem Vertrage; die
Friichte konnte del' Pachter jedoch nicht gegen den Willen des Verpachters erwerben.
4. Wurde eine Sache durch Verbindung10 mit einer anderen (acceBsio) deren
Bestandteil, so verlor sie die Qualitat eines selbstiindigen Rechtsobjekts (§ 47, la)
und damit zugleiOO die Fiihigkeit, weiterhin Gegenstand gesonderten Eigentums zu
sein; es bestand nunmehr nur noch eine Sache und ein Eigentum. Indessen ging
das Eigentum an dem Bestandteil grundsatzlich nicht ohne weiteres unter: es ruhte

, Die abweichenden Vorschriften des syr.-rom. Rechtsbuches R. I 54, 550, R. n 148 haben
oftenbar keine romisohe Grundla.ge. Vgl. Mrrrm:s: Abh. d. Fred. Akad. 1006, 41 ft. - Zum
Sohatzfund zuletzt ausfiihrlioh BONFANTB: Corso dir. rom. n 2, 95ft.
Ii DII.I1 gleiohe gilt von anderen :Bestandtei1en, die von einer Sache abgetrennt wurden, z. B. yom
Baumateria.l beim Abbruoh eines Hauses.
• Pro cultura et cum. Dooh kann der Grundsatz "wer siet, der mii.het" (vgl. auoh Pomp. D.
22, 1, 45) keine allgemeine Geltung im romisohen Recht bea.nspruchen.
7 VgI. ALmlI.A.NDI: Opere I 319ft.; CZYBLABZ: Eigentumserwerbsa.rten (bei GLUCK: Komm.
z. d. Pand.41-42) I 571ft.; PlmNIOE: Labeo n • 355ft.; ALBEBTABIO: Bull.26, 247ft. (bier
257f. weitere Lit.).
8 Anders als bier PAMPALONI: Bull. 22, 135ft., der da.s Pdnzip des Erwerbs duroh Perzeption
uberall ffir interpcliert und den Erwerb mit der Trennung ffir kla.ssisches Recht erklli.rt (seiner An-
sioht neigt auoh BONFANTB zu, Corso dir. rom. n 2, 126). Um~ehrt wird D.22, 1,28 pro ffir
unecht gehalten von RICCOBONO (s. d. Referat von ZANZlTCCBI: ZSSt. 80, 511) und SmEB: ROm.
R. n SO, Anm. 4. Eine Entwicklung innerhalb des kla.ssischen Rechts yom Fruohtsrwerb duroh
Separation zum Erwerb duroh Perzeption vermutet PEBoZZI: 1st. I· 697, Anm. 5.
9 Die gleiohen Grundsil.tze galten, wenn der EigentUmer aus einem sonstigen Grunde (z.B.
Soh.enkung) einem anderen "geatattet" hatte, "sioh Erzeugnisse oder sonstige Bestandteile der
Saohe anzueignen" (BGB § 956). VgI. Pomp. D. 19,5,16 a.E.; Ulp. D. 39, 5, 6 (itp.).
10 VgI. bee. SOKOLOWSKI: D. Philosophie i. Privatr. I lUft. (behandelt die Einfliisse der
griechisohen Philosopbie; dazu lUGEBBTROM: D. rom. Obligationsbegr. I259f.); GlTABNEBI
ClTATI: Ann. Messina 1, 33ft. (zeigt, daB das Eigentum an der :Bestandteil gewordenen Saohe nur
ruht, nioht untsrgeht), gegen ibn RATTI: Studi Bonfante I 265ft., RepJik GlTABNEBI CITATIS: in
Ann. Macerata I) und (mit umfassender Neuuntersuohung des Quellenmaterials) in Ann. Palermo
14, 227ft. - Von neueren Gesa.mtdarstellungen s. bee. RABEL: Grundzuge d. rom. Privatr. 442f.;
PEROZZI: 1st. 11 699ft.; BONFANTB: Corso dir. rom. II 2, 68ff.
9*
132 Eigentum. § 73

nur, solange sein Gegenstand Bestandteil der anderen Sache blieb; mit der Trennung
trat es wieder voll in Kraft. Die Trennung aber konnte vermittelst einer personlichen
Klage (der actio ad exhibendum; § 163) yom Eigentiimer der Gesamtsache gefordert
werden; war die Trennung erfolgt, so unterlag der wieder zur selbstandigen Sache
gewordene Bestandteil der Eigentumsklage (rei vindicatio, § 78). Wo freilich eine
Trennung nach den wirtschaftlichen und den (von der griechischen Philosophie be-
einfluBten) physikalisch-technischen Zeitanschauungen nicht mehr moglich warll,
entfiel die darauf gerichtete actio ad exhibendum; dies bedeutet, daB in solchen Fallen
das Eigentum an dem Bestandteil endgiiltig vernichtet war. Wer auf solche Weise
sein Eigentum verloren hatte, besaB aber immer noch die Moglichkeit, sich gegen die
ungerechtfertigte Bereicherung des anderen durch Einreden lexceptiodoli, z.B. GaL 2,
76-78)zu wahrenoder sich durch personlicheKlagen schadlos zu halten, namentlich
die ihm etwa zustehenden Deliktsanspriiche wegen Entwendung seiner Sache geltend
zu machen.
Die Anwendung dieser Grundsatze gestaltete sich in mancher Hinsicht verschieden
bei der Verbindung von beweglichen Sachen mit einem Grundstiick und bei der
Verbindung von Mobilien untereinander:
a) Wenn bewegliche Sachen mit einem Grundstiick verbunden wurden, erschien
immer das Grundstiick als die Hauptsache. Der Grundeigentiimer erwarb darum
das auf seinem Boden mit fremdem Material errichtete Gebaude (superficies solo
cedit; GaL 2, 73; D. 41,1,7,13: Erwerb durch inaedificatio)12, und das Eigentum
am Baumaterial wurde erst mit der Trennung yom Gebaude, insbesondere also beim
Abbruch des Ganzen, wieder wirksam. Das Recht, diese Trennung zu verlangen, war
jedoch aus naheliegenden volkswirtschaftlichen Grunden durch einen Zwolftafelsatz
(tab. VI 7f.) ausgeschlossen; dafiir hatte der Eigentiimer entwendeten Baumaterials
eine actio de tigno iuncto auf Erstattung des doppelten Wertes: GaLD.41, 1, 7,10;
Paul. D. 6, 1,23,6; Ulp. D. 47, 3, 1 pr. 13• Wie das auf dem fremden Grundstiick ver-
baute Material wurden auch fremde Saat und fremde Pflanzen, wenn sie im Grund-
stiick Wurzel gefaBt hatten, Grundstiicksbestandteile und insofern Gegenstand des
Grundeigentums (Gai.2, 73; D.41, 1,7,13; Erwerb durch satio bzw. inplantatio).
I!) Soweit es sich urn eine Verbindung von Mobilien handelte, war die wesent-
lichste Frage, welche Sache als Hauptsache das rechtliche Schicksal der Gesamtsache
bestimmte. Nach romischer Auffassung war dies grundsatzlich diejenige Sache, die
in unverbundenem Zustand dem iiuBeren Wesen der neuen Gesamtsache am nachsten
kam 14• Darum folgte der Fiirbstoff der Wolle, der Edelstein dem Geschmeide, die
Schrift dem Papier (charta, membrana; Gai. 2, 77; D. 41, 1, 9, 1). Eine Ausnahme
von dieser Regel nahmen manche Juristen fiir den Fall der Bemalung einer fremden
Tafel l5 an, indem sie hier den Maler und nicht den Eigentiimer der Tafel das Bild
zu Eigentum erwerben lieBen; andere hielten auch in diesem Fall an dem Prinzip
fest. Justinian entschied sich fiir die erste Meinung (Gai. 2, 78;.D. 41,1,9,2; Paul.
D. 6, 1, 23, 3; I. 2,1,34).
5. Waren bewegliche Sachen verschiedener Eigentiimer miteinander vermischt
oder vermengt16 , z.B. Wein mit Verschnittwein aufgefiillt, Metalle zusammen-
11 VgI. bea. Paul. D. 6, 1,23,5: teilw. itp., s. zuletzt eingehend GUARNERI CITATI: Ann. Mes-
sina 1. 126ff.; Ann. Palermo 14 passinl. (vgl. d. Quellenindex).
12 Hierzu RICCOBONO: Ann. Palermo 3/4, 463ff.; GUARNERI CITATI: Ann. Palermo 14, 315ff.
18 MONIER: Le tignum iunctum (These Paris 1922); LENEL: Ed. perp.8330ff.; bei ihnen
weitere Lit.
14 Servo in D. 41, 1,26 pr.; GaL 2, 77; Flor. D. 34, 2, 29, I; DIp. ebd. 19, 13ff.; Paul. D. 6, I,
23,2-5; D. 10,4,6.
15 Der moderne Betrachter sieht diesen und andere verwandte Tatbestande nicht unter dem
Gesichtspunkt der Verbindung, sondern unter dem der Verarbeitung (s. u. Ziff. 7), weil ihm nicht
die Verbindung der Farbe mit der Tafel, sondern die kiinstlerische Gestaltung durch den Maler als
das Weaentliche erscheint.
16 Hierzu S. PAim'AL01!'.: Bull. 37, 33ff.
§ 73 Urspriinglicher Erwerb des Eigentums. 133
geschmolzen (legiert), Getreidehaufen zusammengeschiittet worden (commixtio, con·
fusio), so galten folgende Grundsatze:
a) Soweit Aussonderung (z.B. Scheidung der Metalle) moglich war, konnte sie
auch hier verlangt werden (actio ad exhibendum, bzw. rei vindicatio) (Call. D. 41,1,
12, 1; vgl. Pomp. in D. 6, 1, 5, 1).
b) War sie nicht durchfiihrbar oder wurde sie nicht gefordert, so entstand, wenn
die Vermischung mit dem Willen der Einzeleigent'iimer erfolgt war, Miteigentum, das
dann wieder mit der actio communi dividundo (§ 67, 2 a. E.; § 156) aufgeteilt werden
konnte (Pomp. D. 6, 1,5 pr.; Gai. D. 41, 1,7,8). Andernfalls trat kein Miteigentum
ein. Vielmehr gehorte jedem von Rechts wegen das, was vor derVermischung sein
Eigentum gewesen war, und da der einzelne nicht mehr imstande war, das Seine
genau zu bezeichnen, so muBte er, wenn er es fordern wollte, sich darauf beschranken,
einen entsprechenden Teil der Gesamtmasse als sem Eigentum in Anspruch zu
nehmen (pro parle vindicare: Pomp. D. 6; 1,3,2; I. 2,1, 27f.)17.
c) Geldstiicke, die mit dem Geld eines anderen Eigentiimers ununterscheidbar 18
vermischt wurden, gingen damit in dessen Eigentum iiber (Cass. in D. 46, 3, 78).
Bestand ein Anspruca auf Riickgabe, so konnte er nur auf den entsprechendenBetrag,
nicht auf die Miinzen als solche gerichtet werden.
6. Den Tatbestanden der Vermis chung verwandt sind die FaIle des sog. Uferrechts.
Grenzte ein Grundstiick an einen offentlichen FluB 19, so erstreckte sich das Eigentum
daran auch auf das durch allmahliche Ans ch wemm ung (alluvio) neugebildete Land.
Da~ yom Strom losgerissene und im Bereich eines anderen Grundeigentumers ange.
landete Erdreich (*avulsio) wurde erst dann von diesem zu eigen erworben, wenn
es mit dem Grund und Boden fest verwachsen war. Bildete sich im FluB eine Insel
(insula influmine nata), so fiel sie in das Eigentum der Uferanlieger 20 ; das gleiche
galt fur das verlassene FluBbett (alveus derelictus) (Gai. 2, 70ff.; D. 41, 1,7, Iff.).
7. Verarbeitung ist die Umgestaltung eines Stoffes (materia) derart, daB eine
neue Sache daraus entsteht (novam speciemfacere, davon *specificatio); so z.B. wenn
aus Trauben Wein gekeltert, aus Metall oder Holz ein GefaB hergestellt wird. Unter
den Juristen der Kaiserzeit bestand ein lebhafter Streit dariiber, ob dem Bearbeiter
eines fremden Stoffs oder dem Eigentiimer des Stoffs das Eigentum an der neuen
Sache zufalle. Die Sabinianer traten dafiir ein, daB sich das Eigentum am Stoff
auch auf die daraus hergestellte Sache erstrecke; die Prokulianer dagegen lieBen den
Verarbeitenden Eigentiimer werden, indem sie die neue Sache streng von dem ver·
arbeiteten Stoffe schieden und den Satz reB nullius cedit occupanti zur Anwendung
brachten 21. Eine dritte Meinung unterschied, je nachdem, ob die neue Sache in die

17 Der Richter fallte in diesem Fall nicht, wie bei der Teilungsklage, ein Gestaltungsurteil
(acliudicatio, s. u. § 156, 1), sondern, wie im Gefolge einer gewohnlichen Eigentnmsklage, ein Lei·
stungsurteil auf den Schatzungswert des dem Klager gehorenden Anteils.
18 Solange noch Ausscheidung moglich war, blieb die (ofters in den Quellen erwahnte) vindi·
catio nummorum moglich, trat also ein Erwerb durch Vermischung nicht ein.
19 Vgl. PAMPALONl: Studi Senesi 43, 214£f.
20 Naheres iiber diesen Grundsatz, insbes. iiber die Art del' Teilung, bei WINDSCHEID-KIPP:
Pando I 9 953ff. (§ 185); DERNBURG: Pando 17 483ff. (§ 207); UBBELOHDE: Interd. z. Schutze d.
Gemeingebrauches 403ff.; KARLOWA: Rom. Rechtsgesch.1I 429ff. (hier auch die geschichtliche
Entwicklung und das Recht der agri limitati).
21 Vber die Frage, ob dabei guter Glaube des Verarbeitenden erfordert wurde, s. Fulcinius D.
13,1,13; luI. ebd. 14; Paul. D. 10,4,12,3; D. 41,3,4,20; Ulp. D. 47, 2, 52,14. Vgl. WIND·
sCHEID-KIPP: Pando I 9969 (§ 187, 3); BRINZ: Pando J2 576ff.; VANGEROW: Pando 17 566ff.;
DERNBURG: Pando 1 7 476 (§ 204, 10); CZYHLARZ: Eigentumserwerbsarten (bei GLUCK: Komm.
Z. d. Pando 40-41) I 324£f.; PERNICE: Labeo II 2 320ff. - DaB iibrigens die Juristenin der ganzen
Lehre von der Spezifikation stark mit philosophischen Schulbegriffen arbeiteten (FISCHER, 0.:
Problem d. Identitiit, Breslauer Festg. f. Jhering 1892, 48ff.; RABEL: Grundziige d. rom. Privatr.
442ff.; SOKOLOWSKI: Philosophie i. Privatr. I 69ff.; HXGERSTROM: D. rom. Obligationsbegr. I
244ff.; SCiHNORR V. CAROLSFELD: Gesch. d. jur. Pers. I 123ff.), kann nicht wundernehmen: die
Philosophie lieferte im Altertum wie in der Neuzeit die Denkformen.
134 Eigentum. §§ 74, 75

alte Form zuriickfiihrbar war oder nicht: War die Riickverwandlung moglich (z.B.
durch Einschmelzen des Meta.llgefiJ3es), so sollte die Verarbeitung das Recht des
Stoffeigentiimers nicht beeintrichtigen; im andem Falle sollte der Verarbeitende
Eigentum erwerben. Dieser Ansicht hat sich Justinian angeschlossen (Gai. 2, 79;
D. 41, 1, 7, 7 itp.; I. 2, 1,25). Beziiglich der Ersatzanspriiche des EigentUmers, der
seinen Stoff eingebiiBt hatte, galten die gleichen Grundsitze wie bei der Verbindung
(Zifi.4).
2. Ersitzung.
§ 74. Wesen der Ersitzung. Auch die Ersitzung vermittelt originiren Eigentums-
erwerb: Durch Zeitablauf wird der Besitzer einer Sache, der die faktische Stellung
eines Eigentiimers eiDDirnrnt, ohne es in Wahrheit zu sein, auch rechtlich zum
Eigentiimer. Die Ersitzung dient somit dem Ausgleich zwischen scheinbarer und
wirklicher Rechtslage; sie ist gleich der Verjihrung und der Unvordenklichkeit1 , aber
in vollkommenerem MaBe ala diesa, eine Erscheinungsiorm der heilenden, d.h. da.s
Tatsichliche sanktionierenden Wirkung des Zeitablaufs. Dem romischen Recht ist
die Ersitzung schon zur Zeit des iltesten Zivilrechts bekannt gewesen. Die Folgezeit
hat die zivilrechtliche Ersitzung (usucapio) in verschiedener Beziehung ausgebaut
und daneben fiir die Rechtsverhiltnisse an Provinzialgrundstiicken eine besondere
Ersitzungsform (longi temporia praeseriptio) entwickelt. Die Verschmelzung der beiden
Ersitzungsarten zu einem einheitlichen System hat erst das justinianische Recht
gebracht.
§ 76. Usucapio. 1. Bereits die Zwolftafeln (tab. VI 3) enthielten die Vorschrift,
daB Grundstiicke nach zweijihrigem, Mobilien nach einjihrigem ununterbrochenen
Eigenbesitz (U8U8) allein auf Grund des Besitztatbestands dem Besitzer zu eigen ge-
hOren sollten1, sodaB es nach Ablauf jener Fristen nicht mehr der Gewihrleistung
durch den Vorbesitzer bedurfte, wenn ein Dritter die Sache ala sein Eigentum in
Anspruch nahm. Ausgenommen waren lediglich entwendete Sachen (reB j'Urlivae.);
sie konnten weder von dem Dieb, noch von einem spiteren Bes'ltzer auf ,die geschil-
derte Weise ersessen werdens. Diese Ausnahme wurde vermutlich in der ersten Hilfte
1 Eille Verjli.hrung im modernen Sinn einer Entkrii.ftung des Anspruchs durch eine Einrede
kannte das riSmische Recht nicht. Wohl aber waren zahlreiche Anspriiche namentlioh des hono-
rarisohen Rechts befristet (actionea temporalea); sie erloschen nach Ablauf einer bestimmten Zeit
(vielfacll. nach einem Jahr). In nachklassischer Zeit begrenzte Theodosius II. die Wirksamkeit
auch der bisher unbefristeten Klagen (actiones ~e) durch eine generelle Frist von drei8ig
Jahren (C. Th.4, 14, 1 = C. 7, 39,3,424 n.Chr.). Schon vorher waren solche allgemeinen Klag-
befristungen fiir das provinziale Kognitionsverfahren (s. u. WmrGEB §§ 2Off.). durch die Statt-
halteredikte eingefiihrt worden; vgl. Pap. Flor. I, Nr. 61, merzu MrrTEIS: ZSSt. 27, 225ff. - Un-
vordenklicher Bestand eines tatsli.chlichen Zustands begriindete auch iiber den Wirkungs-
bereiohder Ersitzung hinaus wenigstens eine Vermutung fiir die Rechtmli.8igkeit; dierilmischen
Juristen haben dies namentlich im Bereich des Nachbarrechts ausgesproohen, vgl. Paul. D.39,
3,2 pr. u. 3; Soaev. eod. 26; s. auoh § 86, 2c. Zu Verjli.hrung, Unvordenklichkeit und allgemein
zu den Wirkungen des Zeitablaufs S. SIBEB: RiSm •.R. II 18ff.
1 Cic. tor.' 4, 23: 'U8U8 a1UJtoritas fundi biennium est ••• ; ceterarum rerum omnium • •• annuus
est 'U8U8. Vg. ferner Cic. pro Caeo.19, 54; Gai. 2, 42; 54. - Der genauere Sinn des in den Cicero-
stellen wahl ziemlich treu wiedergegebenen ZwiSlftafeltextes ist bestritten; vgl. zuletzt D1II VI-
SOHBB: RH 4, Ber., 12, 617ff. (mit weiteren Hinweisen). Meist nimmt man an, daB mit auctoritas
die Garantie des Verkli.ufers gemeint sei, die mit dem Ablauf des zweijli.hcigen (bzw. einjahrlgen)
'U8U8 ihr Ende finde. Von dieser Auffassung, die er bekli.mpft, weicht auch DE VISSOB1IIB selbst im
Grunde nicht ab, wenn er iibersetzt: I.e regime de l'usus et de l'auotoritas dure deux &US pour
les fonds de terre. Riohtiger diirfte 'ElS sein, auctoritaa a1s die duroh den Zeitablauf begriindete
"Wirksamkeit" des Besitzreohts zu verstehen (so HUV1IILIN: Furtum 283f.). Nur so gewinnt man
ohne Unterstellung eines verwickelten Tatbestands (D1II VISSOH1IIR: 620ff.) ein haltbares Ver-
stli.ndnis der in u. Anm. 3 und Anm. 6 zit. Gesetzestexte. FUr diese Deutung kann auch der
SchluBsatz von Cio. pro Caeo. 26,74 angefiibrt werden; vgl. ferner Soaev. D. 39, 3, 26. - Uber
die Arbeit von DE VISSOH1IIR s. auoh § 54, Anm. 4.
a Gai. 2, 45; 49ff. - Naoh ldassischem Recht war der Dieb bereits durch den Mangel des
guten Glaubens (Ziff. 3b) ausgesohlossen, vgl. Gai. 2, 49.
§ 75 Usucapio. 135
des zweiten Jahrhunderts v. Chr. durch eine le:c Atin.ia 3 bestii.tigt, zugleich aber
durch die Bestimmung eingeschrank.t, daB der Mangel der Fnrtivitii.t geheilt, die Er-
sitzung also wieder moglich sein solle, sobald die entwendete Sache etnmal in die
Hande des Bestohlenen, d.h., wie die spatere Auslegung annahm (Paul. D. 41, 3, 4, 6),
des Eigentumers zuriickgelangt war. Den entwendeten Sachen wurden schlieBlich,
zuerst durch die le:c Plautia de vi (78-63 v. Chr.), die gewaltsam entzogenen
Sachen gleichgestellt 4• Auf diesen Grundlagen hat sich, zum erheblichen Teil wohl
durch die Arbeit der romischen Jurisprudenz, das zivile Ersitzungsrecht der klassi-
schen Zeit entwickelt, das sich der 8.lteren Stufe gegenuber vor allem durch eine
schmere Erfassung der Ersitzungsvoraussetzungen auszeichnet: Das Erfordernis
eines anerkannten Erwerbsgrundes (i'U8ta ca'U8a, i'U8t'U8 titul'U8) diirfte erst von der
spatrepublikanisch-friihklassischen Rechtswissenschaft formuliert, das des guten
Glaubens (borw,fides) erst zu ihrer Zeit geschaffen sein5 •
2. Durch 'U8'l.l.capio erwarb man ziviles Eigentum (domin.ium e:c iure Quiritium,
vgl. § 68, 1). Aus dieser Tatsache ergaben sich in verschiedener Hinsicht die Grenzen
ihres Wirkungskreises: Als Objekt der 'U8ucapio kamen nur solche Sachen in Be-
tracht, an denen quiritisches Eigentum moglich war, insbesondere also nicht Sachen,
die uberhaupt nicht eigentumsfahig waren (res extra commercium, § 46, 4), und Pro-
vinzialgrundstucke (§ 46,5; § 68, 1). Personal war die 'U8ucapio grundsatzlich auf
die romischen BUrger und die Latiner 8 beschrii.nk.t. Diese aber konnten durch 'U8U·
capio zu zivilem Eigentum gelangen, sowohl, wenn sie zuvor lediglich gutglaubigen
Eigenbesitz (borw,efidei pos8es8io), wie auch, wenn sie bereits sog. pratorisches Eigen-
tum (in. bonis habere, vgl. § 68, 2) an der Sache innehatten. 1m zweiten Falle handelte
es sich nur um den Ausgleich' einer regelmaBig auf mangelhafter Form des Erwerbs-
geschafts beruhenden formalen Unvollkommenheit der bisherigen Rechtsstellung
(vgl. § 71, 3). Die Ersitzung durch den bloBen borw,efidei POS8es8O'f dagegen bedeutete
den Ausgleich e~s dem Erwerbsgeschaft anhaftenden Rechtsmangels; sie trat
vor allem dann ein, wenn der Besitzer die Sache auf Grund eines giiltigen Rechts·
geschafts von jemandemerworben hatte, derweder ziviles noch pratorisches Eigentum
besaB und darum weder das eine noch das andere ubertragen konnte (vgl. § 70, 3).
3. Abgesehen von der Ersitzbarkeit der Sache und den Voraussetzungen in der
Person des Ersitzenden (Ziff. 2) bestanden fUr die 'U8'l.l.capio zwei grundlegende Er·
fordernisse: ein objektives, der Titel, und ein subjektives, der gute Glaube 7 •
a) JU8tU8 titulu8 oder iU8ta caU8a 'U8ucapionis war das Vorliegen eines von
der Rechtsordnung anerkannten Erwerbsgrundes. FUr den rechtsgeschaftlichen Er-
werb diirften in dieser Hinsicht die gleichen Grundsatze gegolten haben wie bei der
traditio (§ 71, 3a, bes. Anm. 9) 8, Dariiber hinaus aber gab es im Ersitzungsrecht auch
3 Gell. 17,7: quodsubruptum erit, eiua rei aeterna auetorita8 esW. tJber das Datum s· ROTONDI:
Leges pub1. populi Rom. 291; anders jetzt NA1': Tijdschr. V. Rechtsgeschiedenis 13, 173, der das
Gesetz ins Jahr 240 setzt.
4 Wiederholtdurch die lex Julia de vi; vgl. Gai. 2,45; 1111. D. 41, 3, 33, 2.
5 VgI. zuletzt COLLINET: Melanges Fournier 71ff. und dazu LEVY: ZSSt.I)O, 646f. S. auch
u. Anm.7.
6 DaB Auslii.nder nicht usukapieren konnten, besagt schon der ZwoHtafelsatz adver8us
h08tem (d.h. Auslii.nder) aeterna auetorita8 (tab. III 7). Fiir die Latiner ist die Fahigkeit zu er-
sitzen (in klassischer Zeit) bezeugt durch Pap. fro Vat. 259. Ob auch andere Peregrinen mit
commereium ersitzen konnten, laBt sich nicht entscheiden.
? Ala EinzeHalle einer Ersitzung, die weder guten Glauben noch einen Titel (im klassischen
Sinn) voraussetzte, kannte noch Gains (2,59-61) die uaueapio pro herede (§ 212,2) und die
usureceptio, d.h. die Riickersitzung einer ?iU treuen Handen iibereigneten oder an den Staat ver-
pfii.ndeten Sache. Aus einer Zeit, in der das Erfordernis der bona fides noch nicht scharf erfaBt
war, stammt auch die alte Schulregel nemo 8ibi Musam po88essioni8 mutare potest; S. z.B. Marcell.
D. 41, 2,19,1; Paul. D. 41, 2, 3, 19. Vgl. PERNICE: Labeo II (1) 2425ff.; JHElUNG: Besitzwille
357ff.; SCHLOSSMANN: ZSSt. 24, 13ff.; SmER: Rom. R. II 85.
S Zu den auch bei de,r traditio anerkannten Erwerbsgriinden kam hier als rechtsgeschaftliche
Muaa noch das Vindikationsvermii.chtnis (§ 221, 3a; titulua pro legato, D. 41,8; vgI. hierzu
136 Eigentum. § 76

originare Erwerbsgriinde, z.B. die Bemii.chtigung einer vom Nichteigentiimer auf-

gegebenen Sache (titm'U8 pro derelicto, vgl. § 73,1 b)9.
b) Das Enordernis des guten Gla.ubens (bonafides) bedeutete, daB der Ersitzer
beim Erwerb seines Eigenbesitzes die redliche trberzeugung von dessen Recht-
maBigkeit gehabt haben muBte (§ 70, 3). Es schadete ihm nichts, wenn er etwa
hinterher von dem Rechtsmangel enuhr, er konnte die gutglaubig begonnene Er-
sitzung trotzdem zu Ende fiihren (*mala fides superveniens non wcet). Erst das
kirchliche Recht des Mittelalters hat das Enordemis des guten Glaubens auf die
ganze Ersitzungszeit erstreckPo.
4. Starb der Ersitzer, so ging die Ersitzungslage auf seinen Erben iiber (successio
in usucapionem)l1; insbesondere kam es auch weiterhin auf Titel und guten Glauben
des Erblassers und nicht des Erben an (Paul. D. 41, 4, 2, 19; lust. I. 2, 6, 12)12.
5. Verlor der Ersitzer im Laufe der Ersitzungszeit den Besitz der'Sache, so trat
eine Unterbrechung (usurpatio) der Ersitzung ein. Keine Unterbrechung der
zivilen Ersitzung biIdete dagegen die litis contestatio iiber die gegen den Ersitzer
erhobene Eigentumsklage. Jedoch wurde, wenn der Richter der Vindikation statt-
gab, dem Beklagten die Herausgabe der Sache auferlegt und notigenfalls die Ver-
urteilung (in Geld) iiber ihn verhangt, ohne Riicksicht darauf, ob die Ersitzung sich
nach der Litiskontestation vollendet hatte. Denn lediglich die zur Zeit des ProzeB-
beginns bestehende Eigentumslage war fiir den Spruch des Richters maBgebend
(Gai. D. 6, 1, 18 [tradere itp. fiir mancipare] und 20; Paul. u. lul. D. 41, 4, 2,21).
§ 76. Longi temporis praescriptio 1 • 1. Auf provinzialem Gebiet entwickelte sich
in der Kaiserzeit ein Rechtsschutz langdauernden Besitzes, der als exceptio oder
praescriptio longae po8sessionis oder longi temporis (#a"eii~ vOfl.ri~ na(!aye(X(p~) bezeich-
net wurde. Er wird vorzugsweise auf kaiserlicheKonstitutionen zuriickgefiihrt -die
alteste Quelle ist einReskriptvon Severus und Antoninus aus dem Jahre 199 n. Ohr. 2 -
und bezog sich zunachst offenbar nur auf Provinzialgrundstiicke; in dieser An-
wendung kam er Romern und Peregrinen zugute. Bald aber erscheint auch eine
longi temporis praescriptio an beweglichen Sachen, hier allerdings lediglich als Recht
der Peregrinen 3•
2. Fiir die longi temporis praescriptio gaIten folgende Voraussetzungen:
a) Der Besitz muBte einen "gerechten Anfang" haben (Paul. sent. 5,2, 4:iustum

CuPESSONI: Studi Bonfante III 692ff., fiber die seinen Bemerkungen zugrundeliegende Auf-
fassung des senatus CO'n8ultum Nerania.num s. u. § 221, Anm. 18). - 1m fibrigen zeigt sich im Be-
reich des Ersitzungsrechts mindestens seit Julian (b. Afric. D. 41, 4, 11; gegen ihn wohl Cels. D.
41, 3, 27) das Bestreben, an Stelle des wirklichen Erwerbsgeschafts in gewis~en Fallen die ent-
schuld bare Annahme einer iusta causa seitens des Ersitzers als Ersitzungsgrundlage gelten zu
lassen (sog. Putativtitel). Vgl. BEsELER: ZSSt.45, 225f. (hUt den Putativtitel schlechthin ffir
nachklassisch); SmER: ROm. R. II 87f.; VOOI: Studi Ratti 369ft (mit weiterer Lit.). .
D Ein Sammeltitel ffir verschiedenartige anormale Tatbcstande war offenbar der Titel pro
suo (D. 41, 10).
10 lm10zenz III. c. 5 X, de praescriptionibus 2, 26. - In einem Sonderfalle allerdings, nam-
lich bei der usucapio pro donato, kanntA vielleicht schon das klassische romische Recht den Satz,
daB die Ersitzung durch nachtritgliche Schlechtglaubigkeit unterbrochen werde; vgl. zuletzt
LEVET: RH 4. Ser., 12, Iff. (mit weiteren Literaturangaben).
11 Vgl. ZANZUCCHI: Arch. giur. 72, 176ff.
18 Dagegen wurde dem rechtsgeschaftlichen Erwerber der Sache die Besitzzeit des Vormannes
in klassischer Zeit nicht angerechnet. Anders friihestens seit Severns und Caracalla, wahrscheinlich
erst seit Justinian (acceasio temporis wie beim Besitzschutz, s. o. § 66, 2b,.
1 Grundlegend PARTSCH: Die longi temporis praescriptio 1906.
I BGU 267 = BRUNS: Fontes 17 Nr. 87; Pap. Strassb. 22 = MrrrEIS: Chrest. Nr.374. Der
letzten Urkunde folgt ein wichtiges ProzeBprotokoll vom Jahre 207. Ein anderes, leider sehr ver-
stiimmeltes ProzeBprotokoll, das die longi temporis praeaeriptio betrifft, im Amtstagebuch des
Strategen von Ombos aus dem Jahre 232 n.Chr.: Pap. Paris 69 ill 17ft = Wn.CKEN: Chrest.
Nr.41.
8 Antoninus(Caracalla) inD.44, 3, 9. Ffir Romer galt auch in denProvinzen bei beweglichen
Sachen die usucapio: lust. C. 7, 31, 3, auch Pap"Strassb. 22, 3Uf.
§ 76 Longi temporis praescriptio. 137
initium po8sessionis), d.h. ebenso wie die usucapio auf einem als iusta causa (blXala
alTia) anerkannten Erwerbsgrunde beruhen (§ 75, 3a).
b) Guter Glaube wird in unseren iiltesten Quellen nicht als Erfordernis der longi
temporis praescriptio genannt 4 , aber schon wenig spiiter wird in kaiserlichen Res-
kripten (Gord. C. 5, 73,1 yom Jahre 238 u.a.) die Rechtshilfe nur dem zugesprochen,
der den Mangel des Rechts des VeriiuBerers nicht kannte, und in der Folgezeit er-
scheint die bona fides ganz regelmiiBig ebenso unter den Erfordernissen der longi
temporis praescriptio wie unter denen der usucapio (Diocl. u. Max. C. 7, 33,2,9,10;
C. 7, 35, 7 u.a.)5.
c) Die Zeit betrug unter Gegenwiirtigen (inter praesentes) zehn, unter Abwesenden
(inter absentes) zwanzig Jahre. Gegenwiirtig waren Ersitzer und Eigentumer, wenn
sie in derselben Gemeinde (civitas, :n61t(;"), abwesend, wenn sie in verschiedenen Ge-
meinden ihren Wohnsitz hatten (vgl. Papyrus BGU 267). Justinian setzte, nachdem
schon vorher Zweifel uber den Bezirk bestanden hatten, die (kleinen) Provinzen
seiner Zeit an die Stelle der Gemeinden (C. 7, 33, 12).
3. Durch Berufung auf seinen langdauernden Besitz 6 verweigerte der beklagte
Besitzer dem klagenden Eigentumer, dessen Rechte er nicht bestreiten konnte, die
Herausgabe der Sache. Die praescriptio hatte also im klassischen Recht, anders als
die usucapio (§ 75,2), zuniichst nur die Funktion einer Anspruchsverwirkung. Doch
wurde sie im Verlauf ihrer Entwicklung zu einer wirklich erwerbenden Ersitzung,
der Priiskribent also wie der Usukapient zum Eigentumer. Diese Wandlung war,
wi,e uns Justinian versichert (C. 7, 39, 8 pr., yom Jahre 528), "hei richtiger Auslegung
der alteren Gesetze" schon vor seiner Zeit eingetreten. Das Nahere dariiber ist
unbekannt'.
4. Wie bei der usucapio, kam bei der praescriptio longi temporis die Ersitzungszeit
des Erblassers dem Erben zugute. AuBerdem aber konnte sich hier der Besitzer
wahrscheinlich schon in spatklassischer Zeit auch auf die Ersitzungszeit des Vor-
mannes berufen, von" dem er die Sache in gutem Glauben und aus anerkanntem
Erwerbsgrund im Wege der Sondernachfolge erworben hatte (accessio.temporis) 8.
5. Unterbrochen wurde die longi temporis praescriptio nicht nur wie die usucapio
4 PAETSCH: (s. o. Anm. 1) 8££., 147ff. hat diesen Punkt besonders hervorgehoben. MITTEIS
(Pap. Strassb. I 86; Grundziige d. Papyrusk. 286f.) und ihm folgend WENGER (ZSSt. 27, 374f.)
sind auf Grund des Protokolls in Pap. Strassb. 22, 20f. eXOIIToc; Ttvo <; drpoe,unv "av pgaxe'iav r5lXata'll
"moxii; der Meinung, daB unter dem "gerechten" Besitz der· in gutem Glauben erworbene Be-
sitz zu verstehen sei und daB, da die D'''ala al.ta schon im Reskript des Severus (ebd. 3£.), also in
unserer altesten Quelle gefordert wird, der gute Glaube von jeher zu den Voraussetzungen der
longi temporis praescriptio gehort habe. Doch ist zu beachten, daB die fragliche Wendung in dem
vor dem Statthalter schwebenden ProzeB sich auf eine im Protokoll erwahnteFrau (Z.15) bezieht,
die vor vierzehn Jahren den Besitz erworben hatte, daB diese Frau aber nicht Partei in dem gegen-
wartigen ProzeB ist (vgI.Z.11£'). Nach JORS ist der Sinn der Worte folgender: wenn ein iustum
initium vorliegt, mag es auch noch so kurz sein, so ist, wenn ein anderer in die Rechtsstellung des
ersten Besitzers eintritt (vgl. Ziff. 4), die longi temporis praescriptio wirksam, vorausgesetzt, daB
der vermeintliche Eigentiimer geschwiegen, d.h. sie nicht unterbrochen hat (vgl. Ziff. 5).
5 Auch wenn also die longi temporis praescriptio keine Nachbildung der romischen usucapio
darstellt, wenn man sie mit PAETSCH: (s. o. Anm. 1) 118ff. aus dem griechischen Beweisrecht
herleiten darf, so begann doch friih eine Annaherung an die usucapio. Vergleiche zwischen beiden
Instituten find en sich schon bei den Klassikern (z. B. Ulp. D. 44, 3, 5 pr.). Mehr und mehr trat
das, was ihnen gemeinsam war, in den Vordergrund und fiihrte dann zu ihrer Ausgleichung (§77).
8 mer die formelle Behandlung s. PAETSCH: (s. o. Anm. 1) 66££.
7 Auch die Strassburger Ulpianfragmente bringen nicht die erhoffte Losung der Frage. Die
hier (S 5) erwahnte formula in factum concepta bezieht sich nicht auf die longi temporis praescriptio;
vgl. LENEL: ZSSt.27, 71£f. (gegen Sb. Berlin 1904, 1168ff.; ZSSt.21i, 370ff.; PAETSCH: Longi
temporis praescriptio 87ff.) ..
8 Es ist naheliegend (vgl. das Vorangehende), daB sich das in 1. 2,6, 12 erwahnte Reskript
von Severus und Caracalla auf die longi temporis praescriptio (und nicht auf die usucapio) bezog.
Bei dem urspriinglichen Charakter der longi temporis praescriptio ala Anspruchsverwirkung (s.
Ziff. 3) lag die Zulassung der accessio temporis ungleich naher als bei der usucapio. (Vgl. zu dieser
§ 75, Anm. 12).
138 Eigentum. §§ 77, 78

duroh den Verlust des Besitzes der Sache, sondern namentlich auoh durch den
ProzeBII des bereohtigten Eigentiimers gegeniiber dem Besitzer. Gerade daduroh
erhielt die longi temporiB praescriptio ihr eigenartiges Geprige. Der Eigentiimer, der
einen seinem Recht widersprechenden Zustand zehn bzw. zwanzig Jahre unan-
gefoohten lO hatte bestehen lassen, muBte ihn in Zukunft gelten lassen: er hatte sich
seines Rechts ..verschwiegen".
§ 77. Die Ersitzung des justinianischen Rechts. 1. Mit dem Versohwinden der
formalen'Obereignungsgesohifte (vgl. § 72,1) war im justinianischen Reoht die 'IJ.91t-
capio des bonitarischen Eigentiimers weggefallen und nur die des bonae fidei po88e8801'
iibriggeblieben.
2. Duroh eine Konstitution yom Jahr 531 (C. 7, 31) versohmolz Justinian die
~, die stets erwerbende Verjihrung gewesen war, mit der longi temporis
praeBCriptio, der er sohon in einem Gesetz yom Jahr 528 den gleiohen Charakter
zuerkannt hatte (C. 7, 39, 8 pr.; vgl. § 76, 3), zu einer einheitliohen, der sog. ordent-
liohen Ersitzung. Wer seinen Titel darlegen konnte, sollte, wenn er beim Erwerb
guten Glaubens gewesen war, in allen Fillen durch den Zeitablauf zum Eigentiimer
werden. Indem der Kaiser zugIeich den Unterschled zwischen ager ltaluus und
ager provineialis aufhob (C. 7, 31 pr.; vgl. § 75, 2), bestimmte er, daB die Ersitzungs-
zeit bei allen Grundstiicken (jetzt als Zcm.gi temporiB praeaeriptio bezeiohnet) zehn Jahre
inter 'JI'1'ae8ente8, zwanzig Jahre i'l&ter abaemes (§ 76, 20), bei beweglichen Saohen (jetzt
~) dagegen drei Jahre betragen sollte. - 1m Sinn dieser einheitliohenErsitzung
wurden unzihlige Stellen in den Digesten und im Kodex interpoliert; namentlioh
wurde bei Grundstiicken 'IJ.91t COIp6f"e durch per longum tempus COIp6f"e (oder ihnlich)
ersetzt. An einer wichtigen Stelle freilich ist es den Kompilatoren entgangen, daB
sie widersprechendes Recht der ~ und der longi temporiB praeseriptio auf-
genommen haben: entsprechend dem klassischen Reoht ist nimlich in den justi-
nianisohenReohtsbiichern zu lesen, daB zwar die longi temporiB praeBCriptio (§ 76, 5),
nicht aber die usucapio (§ 75, 5) durch litis contestatio unterbroohen werde, eine
Versohiedenheit, die fiir die einheitliohe Ersitzung Justinians nicht mehr paBtl.
3. Auoh der Verjihrung der Eigentumsklage, die sich seit Theodosius II. regel-
miBig in dreiBig Jahren vollendetel , verlieh Justinian, und zwar schon vor der Neu-
ordnungderordentlichen Ersitzung (C. 7, 39, 8,1,528 n.Chr.), erwerbende Wirkung.
Der Prii.skribent, der an und fiir sioh nur den Anspruoh des Eigentiimers abweisen
konnte, wurde fiir bereohtigt erklirt, die Sache zu vindizieren, wenn sie ihm nach
Ablauf der Verjihrung abhanden gekommen war: er wurde also als Eigentiimer
anerkannt. FUr diese Ersitzung, die man heute als auBerordentliohe Ersitzung
(*praescriptio lcmgiBsimi temporiB) zu bezeiohnen pflegt, wurde nur Erwerb der Sache
in gutem Glauben, nicht dagegen der Naohweis eines,Titels geforderl 8 • 1m iibrigen
waren fUr sie die Voraussetzungen der Klagverjihrung maBgebend.

m. Schutz des Eigentums.

§ 78. Rei vindicatio. 1. Mit der rei f1indicatio 1 konnte der nioht besitzende ziviIe
Eigentiimer gegeniiber dem besitzenden Niohteigentiimer die geriohtliche Fest-
S VgI. PABTSOJI: Longi temporis praescr. 4OH.
10 " AvS1l T'vd ~ dutpus{J1fCt'IulJ(J) ~: BGU 267; sine aUqua i1Uerpellatione, Severus u. Antoninus
C. 7, 33, 1, vgl. Paul. sent. 5, 2, 4£. - Ober die mit der Zcmgi temporis praeseriptio auls engste
zusammenhingende allgemeine KIagverjAhrung s. o. § 74, Anm. 1.
1 Kaine Pandektenharmonistik: vermoohte den Widerspruoh aus den Quellen zu sohaHen.
Lit. bei WINDsom:m-KrPP: Pando I S 928 (§ ISO, 7).
8 Hierzu s. o. § 74, Anm. 1.
s C. 7, 39, 8, 1: si quidem bona fide ab initio rem tenuit. Yom Titel ist in § 1 bei der exceptio
trigima annorum nioht die Rede. Anders im pr., das die ordentliohe Ersitzung (exceptio longi
temporia) betriHt.
1 Die Bezeiohnung rei virulicatio stammt von der prozessualen Gestalt der Eigentumsklage
im iltesten sog. Legisaktionenverfahren. Bier muBteu die Parteien in formeller Rede und' Gegen-
§78 Rei vindicatio. 139
stellung seines Rechts und auf ihrer Grundlage die Herausgabe der Sache oder die
Zahlung ihres Wertes betreiben. Ihre Geltendmachung beruhte nicht auf einem
Anspruch des Eigentiimers gegen die Person des Besitzers, sondern ausschlieBlich
auf seiner rechtlichen Herrschaft iiber die Sache. Darum war der Besitzer nur
insoweit der rechte Beklagte, als er das Eigentum des Klagers bestritt, und nur
solange, als er die Sache besaB. Indem so der Gedanke der Sachverfolgung 2 die
Gestaltung der Eigentumsklage beherrscht, tritt der Gegensatz von dinglichen und
obligatorischen Rechten im romischen Recht besonders scharf hervor.
2. Das Moment der Sachverfolgung zeigt sich deutlich in der ProzeBformel der
klassischen rei vindicatio, der sog. formula petitoria: Si pa;ret funrlum Oapenatem,
quo de agitur, ex iure Quiritium Ai A' esse neque is fundus Ao AO restituetur, quanti
is fundus erit, tantam pecuniam iudex Nm Nm Ao Ao condemnato; si non pa;ret,
absolvito 3• Hier ist in der sog. intentio (Si pa;ret - fundus erit), in der Voraussetzung und
Umfang des geltend gemachten Rechts gekennzeichnet werden, die Person des
Besitzers (N. N.) iiberhaupt nicht genannt, vielmehr lediglich die Eigentumsbehaup-
tung des Klagers (A.A.) umschrieben 4• Erst in der eondemnatio (tantam-condemnato)
erscheint der Besitzer als derjenige, gegen den das Urteil ergehen muB, wenn sich das
yom Klager geltend gemachte Eigentumsrecht als tatsachlich vorhanden erweist.
Erst dadurch, daB er sich auf einen Streit iiber die in der intentio formulierte Rechts-
behauptung des Klagers einlaBt, m.a.W. erst mit dem Ah'schluB des Streitvertrags
(litis contestatio), erwachst also ein Anspruch gegen den Besitzer (vgl. § 48,3).
3. Die grundsatzliche Regelung der Aktiv- und Passivlegitimation, d.h. die
grundsatzliche Beantwortung der Frage, wer der rechte Klager und der rechte
Beklagte bei der rei vindicatio war, ergibt sich bereits aus dem Gesagten: Kla.gen
konnte nur der nicht besitzende, nicht auch der besitzende Eigentiimer 5; verklagt
werden nur derjenige Besitzer, der dem Eigentiimer sein Recht an der Sache bestritt.
Das letzte bedarf indessen noch niLherer Erlauterung.
a) 1m ProzeB der altesten Zeit, im sog. Legisaktionsverfahren, muBte der Be-
klagte der Eigentumsbehauptung des Klagers auch seinerseits eine Eigentums-
behauptung entgegensetzen, wenn es zum Rechtsstreit kommen sollte: dieser alteste
EigentumsprozeB war also ein Streit zweier Eigentumspratendenten 6 • Anders seit
dem Aufkommen der Schriftformel (formula petitoria, s. Ziff. 2); nunmehr geniigte
es, wenn der Beklagte das Recht des Klagers bestritt, ohne es fur sich in Anspruch
zu nehmen. Somit war nicht mehr nur der Eigenbesitzer passivlegitimiert. In
welch'em Umfang aber Fremdbesitzer Partei im Eigentumsstreit sein konnten, war
in klassischer Zeit bestritten. Eine altere Meinung lieB nur den interdiktisch ge-
schiitzten (sog. juristischen) Besitzer zu, schloB also bloBe Detentoren, z. B. Mieter,
rede die streitige Sache aIs ihr Eigentum in Anspruch nehmen (vindicare); vgl. Gai. 4, 16ff.; Cic.
pro Muren. 12,26; s. auch u. Ziff. 3a; das Niihere gehort in die Darstellung des Zivilprozesses,
s. u. WENGER § 8.
2 WLASSAK: RE 1, 314; ZSSt. 25, 153; 42, 420.
3 Cic. in Verr. II 2,31; Gai. 4,51; 92; vgl. LENEL: Ed. perp. 3 § 69. - Neben dem Verfahren
auf Grund der formula petitoria steht im klaasischen Recht noch eine andere Form des Eigentums-
streits, das sog. agere per sponsionem; hierbei forderte der Kliiger den Besitzer zu dem Ver-
sprechen einer Wettsumme heraus fiir den Fall, daJl sich das Recht des Kliigers erweisen sollte.
Vber diese Wette wurde dann prozessiert, vgl. Gai. 4,91; 93f.
4 Die in die intentio eingefiigte Restitutionsklausel (neque- restituetur) bleibt hier auJler Be-
tracht; iiber sie u. Ziff.4, bes. Anm. 15.
5 Auch nicht der durch Vermittlung eines Detentors (eines Mieters, Piichters usw.) besitzende.
Eigentiimer, vgl. § 64, 2b u. 1, bes. Anm. 3. - In einem Fall solI jedoch nach einer riitselhaften,
viel behandelten Stelle der justinianischen Institutionen (4,6,2) auch der besitzende Eigentiimer
zur rei vindicatio legitimiert gewesen sein. tiber diesen "unus casus" zuletzt SIllER: Rom. R. II
96 (mit Lit.).
6 Vgl. o. Anm.1. - Unterblieb die Eigentumsbehaupt1!llg des Beklagten, so iiberwies der
Priitor die streitige Sache dem Kliiger; hieram beruht die lJbereignungsform der in iure cessio,
vgl. § 55,1.
140 Eigentmn. § 78

Pachter, Verwahrer und Entleiher, yom EigentumsprozeB aus. Spater erkannte man
auch ihnen die Passivlegitimation zu, soweit sie zur Herausgabe imstande waren und
sofem sie niOOt ihren Besitz yom klagenden Eigentiimer selbst, sondem von einem
Dritten herleiteten 7 • SchlieBlich gestattete ihnen ein Gesetz Konstantins (C. 3, 19, 2),
den Rechtsstreit durch Benennung dieses Dritten (ihres Vermieters, Verpachters usw).
auf ihn abzuwiLlzen 8.
b) FUr die rei vindicatio galt im klassischen Recht, wie fiir die anderen dinglichen
KIagen, der Grundsatz, daB niemand zur Verteidigung der yom KIager in .Anspruch
genommenen Sache verpflichtet sei (Einlassungsfreiheit)9. Freilich konnte der
Beklagte, der die Einlassung in den Rechtsstreit verweigerte, dem KIager nicht
weiter den Besitz der Sache vorenthalten. Bei Grundstiicken stand diesem ein
eigenes interdictum quem Jundum zur Verfiigung, durch das der Prator dem Besitzer
die Herausgabe aufgab (Ulp. inst. fro Vind. 4). Bei beweglichen Sachen geniigte ein
einfacher Befehl des Magistrats an den Beklagten, die Abfiihrung der Sache durch
den KIager zu dulden (Ulp. D. 2, 3, 1, 1: duci vel Jerri pati). Das setzte natiirlich
voraus, daB die Sache vor Gericht (in iure) gegenwartig war. Um·ihre Vorfiihrung zu
erreichen, hatte der KIager die actio ad exhibendum (§ 163), der der Beklagte, da sie
einen personlichen .Anspruch geltend machte, nicht ausweichen konnte (vgl. Plin.
ep. 5, 10)10. - Auch im justinianischen Recht galt noch der Satz, daB der Beklagte
nicht zur Verteidigung verpflichtet sei: die maBgebenden Stellen wurden in das
corpus iuri8 aufgenommen (vgl. Anm.9). Aber sie hatten jetzt eine ganz andere
Bedeutung. Wenn der Beklagte, der seinen Besitz zugab, die Einlassung in die
Vindikationablehnteund demrichterlichen Befehlzur Herausgabe nichtFolge leistete,
so wurde sie durch amtliche Vollstreckung (manu militari: D~ 6, 1, 68, itp.) er-
zwungen und die Sache dem KIager iiberantwortet. Stellte aber der Beklagte den
Besitz in Abrede, so wurde der Klager zum Beweise zugelassen, und es wurde, wenn
fum der Beweis gelang, die amtliche Vollstreckung in gleicher Weise durchgefiihrt,
ohne daB der Klager sein Eigentum zu beweisen brauchte (D. 6, 1,80, von quia
licet an itp.)11.
c) Nahm der Beklagte die Verteidigung der Sache auf, so konnte er immer noch
das Eigentum des Klagers an ihr bestreiten. Dadurch notigte er den KIager zum
Beweise: dieser muBte nunmehr dartun, daB er Eigentiimer geworden war, sei es
durch urspriinglichen, sei es durch abgeleiteten Erwerb. In der Praxis iiberwogen
natiirlich damals wie heute die FaIle des abgeleiteten Erwerbs. Da nun nach romi-
schem Recht nur yom Eigentiimer Eigentum erworben werden konnte (§ 70, 3), so
muBte der Klager auch das Eigentum seines Rechtsvorgangers dartun (notigenfal1s
auch dessen Erwerb von einem Eigentiimer usf.).
d) Die dem klassischen Recht eigentiimliche Beschrankung der Passivlegitimation
auf den Besitzer wurde im justinianischen Recht fiir gewisse FaIle durOObrochen.
Wie die inhaltliche Umdeutung der Einlassungsfreiheit (s. o. b), bedeutete auOO
7 Zum Voraufgehenden vgl. UIp. D.6, 1,9. Ala Vertreter der-il.lteren Meinung wird Pe-
gasus genannt (s. § 18, Anm. 5); die jiingere vertritt UIpian selbst. Diesen Kern der Stelle alB
unecht anzufechten, liegt kein ausreichender Grund vor. VgI. im iibrigen zur Kritik der Stelle:
SIBER: Passivlegitimation b. d. rei vindicatio 26ff.; SECKEL b. HEUlIlANN: Handlex. '626 (s. v.
vindicare); KtrnLER: ZSSt.29, 484ff.; LENEL: Griinhuts Z. 87, 539ff.; BESELER: Beitr.12~;
115f.,135.
S 'Ober diese nominatio auctori8: WINDSOHEID-KIPP: Pand.I'I002 (§ 196, 6); VANGEROW:
Pand.1 7 646f.; WETZELL: ZivilprozeJ3B54ff.; WENGER: Inst. d. rom. Zivilpr. 83.
e Zum Folgenden: WLASSAK: ZSSt.25, 121ff., 141ff.; 42, 419ff.; LENEL: Ed. perp. a 136,
474f.; Griinhuts Z. 87, 515ff.; ZSSt. 87, 116ff.; BESELER: Beitr.II0ff., II 128ff.; KOSOHAKER:
ZSSt.87, 357ff.; BERGER: RE 9, 1660f.
10 Die Frage, ob die Vorfiihrung notwendige Voraussetzung fiir jede Vindikation war (BEBE-
LER), oder ob sie erst und nur dann Platz griff, wenn der Beklagte die EinIassung verweigerte
(LENEL), muS hier dahingestellt bleiben.
11 Hieriiber grundlegend WLASSAK: ZSSt. 25, 143f.
§ 78 Rei vindieatio. 141
diese Veranaerung eine Abschwii.chung des klassischen Prinzips der reinen Sach-
verfoIgung durch die Aufnahme-von Elementen personlicher Haftung. Es handelt
sich um die Tatbestande der sog. *possessio fieta u : der friihere Besitzer, der sich
des Besitzes vorsii.tzlich (durch Verii.uBern, Zerstoren od. dgl.) entledigt hatte U ,
konnte nunmehr wie ein wirklicher Besitzer belangt werden. Wie er wurde auch der
Nichtbesitzer behandelt, der sich den Anschein gab, als besii.Be er, und so den
FrozeB mit dem Eigentiimer auf sich nahm 14•
4. Das Ziel der rei vindicatio, d. h. der Inhalt des aus der litis contestatio
erwachsenden Anspruchs gegen den beklagten Besitzer (Ziff. 2), war die Herstellung
(restitutio) des dem Recht des Klii.gers entsprechenden Zustandes: vor allem also die
Herausgabe seiner Sache mit Friichten und Zuwachs, ferner der Ersatz des nach dem
ProzeBbeginn (d.h. nach der litis oontestatio) entstandenen Schadens durch Unter-
gang, Beschii.digung oder Verschlechterung der Sache, notigenfalls auch die Sicher-
heitsleistung (cautio) fiir kiinftige Herausgabe oder Schadloshaltung USW. Anderer-
seits waren Verwendungen (impensae) zu vergiiten, die der Besitzer auf die Sache
gemacht hatte 15• Indessen wurde die rei vindieatio des klassischen Rechts ihrem
Herstellungsziele nur mittelbar gerecht, da deli romische FormularprozeB nur eine
Verurteilung zu einer Geldleistung zulieB (oondemnatio poouniaria, vgl. § 106, 2a),
der Richter also auch im FaIle der Eigentumsklage niemals auf Herausgabe der
streitigen Sache erkennen konnte. Immerhin konnte er dem Beklagten nahelegen,
sich durch Herausgabe der Verurteilung und ihren Folgen zu entziehen. Der Ver-
wirklichung dieser Moglichkeit diente die in der formula petitoria enthaltene sog.
Restitutionsklausel (elausula OJI'bitraria, s. o. Ziff. 2: neque-restituetur)l6. Auf Grund
der in ihr enthaltenen Anweisung stellte der Richter nach K.Iarung der Rechtslage
zunii.chst das Eigentum des Klii.gers fest (pronuntiatio) und gab dem Beklagten an-
heim, seine Herstellungspflicht in natura zu erfiillen oder doch fiir ihre Erfiillung
Sicherheit zu leisten. Entsprach dem der Beklagte, so war dem Recht des Kliigers
Geniige geschehen, und es erfolgte Freisprechung. Verweigerte er dagegen die Her-
stellung, so wurde er auf den Wert der Sache nebst Nebenleistungen verurteilt; und
zwar wurde dieser Wert durch eine eidliche Schii.tzung des Klagers ermittelt (ius
iurandum in litem, litis aestimatio), also in einer fiir den Beklagten ungiinstigen
Weise. Die streitige Sache aber war fiir den Klager, wenn auch um einen guten Preis,
18 Justinianischer Ursprung der Passivlegitimation des fWt'U8 P088es8or" wird heute von der
weitaus herrsehenden Meinung angenommen; s. die Naohweisungen bei HERDLlTOZKA.: ZSSt. 49,
275, Anm. 1. - Vgl. jedoeh u. Anm. 14.
18 Qui dolo fecit quominus p088ideDt, qui dolo desiit po88idere; D. 6, 1, 27, 3 itp.
14 Qui 8e Uti obtuZit, vgl. Cels. D. 5, 3,45, ders. zit. in D: 5, 3, 13, 13. - Eine neuere Meinung
(MAlw.: Etudes Girard II 237ff.; KAsER: ZSSt.51, 98ff.) nimmt wahrscheinlieh mit Recht an,
daB schon die Prokulianer der friih- und hoehklassischen Zeit den Nichtbesitzer der Verurteilung
unterwarfen, wenn er erst einmal die litis contestatio mit dem Eigentiimer vollzogen hatte; grund-
satzlich sei jedoeh in iure, also vor der Litiskontestation der Besitz des Beklagten gepriift worden.
Danaoh hii.tte Justinian diese ii.ltere, von der sabinianischen Lehre iiberwundene Ansicht wieder
hervorgezogen und verallgemeinert; in D. 5, 3, 45 konnte somit der ganze Anfangssatz als echt
angesehen werden (Celsus war Prokulianer, § 18, Anm. 5).
1& Hiermit sind nur die Gesiehtspunkte angedeutet. Auf die Voraussetzungen, das MaB und
iiberhaupt auf dk Einzelheiten der fiir das klassische Recht Z. T. noeh umstrittenen Ersatz- und
Erstattungspflichten kann hier nieht eingegangen werden. Hieriiber vgl. VANGEROW: Pando I 7
653ff.; WINDSOHEID-KIPP: Pando 1 8 628ff. (§ 124), 986ff. (§ 193-5); PERNICE: Labeo II, 1 B,
347ff., 380£f.; PETRAzYCKI: Lehrev. Einkommen I 133ff., 150ff.; EISELE: Arch. ziv. Pr. 66, Iff.;
SmER: Passivlegitimation Z. rei vind. 202ff.; SCHULZ: ZSSt. 32, 81£f.; LEVY: ZSSt.36, 55ff.;
RICCOBONO: Ann. Palermo 3-4, 179ff.; KAsER: ZSSt. 01, 109ff.; Restituere als ProzeBgegenstand
(Miinehener Beitr. Z. Papyrusforsch. u. ant. Rechtsgesch. 16) 6ff., 68ff.,99ff. tiber die Sieher-
heitsleistung: BEINz: Pando I B 663; 'LEVY: ZSSt. 86, 58f.; 42,489,495.
18 Der Wortlaut der Restitutionsklausel ist bestritten, insbes. ob sie die Worte OII'bitrio too
(bzw. iudici8) enthielt; vgl. LEVY: ZSSt. 86, Iff.; LENEL: Ed. perp. 8113; 186, Anm. 2. tiber das
hiermit zusammenhii.ngende Problem der actiones arbitrariae vgl. die Literaturangaben in § 101,
Anm.5.
142 Eigentum. §§ 79, SO

verloren. Sie war nunmehr, praktisch gesehen, bonitarisches Eigentum (§ 68, 2)

des Beklagten 17. Die Jurist.en behandeltendiesen prozessualenErwerb desEigentums
analog dem kaufIichen Erwerb (Iul. D. 25, 2, 22 pr.)-Das justianischeRechtkannte
auch die Verurteilungzueiner Naturalleistung, z. B. zur Herausgabeeiner Sache. Darum
ist hier die Aufforderung zur Herstellung zum Endurteil des Eigentumsstreits ge-
worden: Dem Klii.ger wurde die Sache selbst mit Friichten und Ersatzposten (rea
cum omni causa) zugesprochen; das Urteil konnte im Wege der staatlichen Voll-
streckung durch Wegnahme verwirklicht werden. Diese Auffassung ist durch (nicht
ungeschickte) Interpolation in D. 6, 1,68 hineingetragen worden.
§ 79. Actio negatoria1• Handelte es sich bei der rei vindicatio um einen Streit
iiber das Eigentum, so diente die actio negatoria dem Streit um das Bestehen
von Eigentumsbelastungen. Sie richtete sich gegen denjenigen, der eine Grund-
dienstbarkeit (§ 8lf.) oder den NieBbrauch (§ 84) fiir sich in Anspruch nahm
und infolgedessen den Eigentiimer im GenuB seiner Sache beeintrachtigte. Der
klagende Eigentiimer war dabei in der bevorzugten Beweislage: er brauchte ledigIich
sein Eigentum darzutun und konnte es seinem Gegner iiberlassen, das von ihm
behauptete Recht zu beweisen. Kam es zur ProzeBbegriindung (litis contestatio), 80
entstand ein Anspruch des Eigentiimers auf Herstellung des vor der Beeintrichtigung
bestehenden Zustandes (restitutio), ein Anspruch, der je nach der Sachlage Ver-
schiedenes umfaBte: so, wenn er Einrichtungen getroffen hatte, die den Besitz des
Eigentiimers storten, die Beseitigung dieser Einrichtungen; ferner den Ersatz ent-
zogener Gebrauchsvorteile (commotl4) und des bei der angemaBten Nutzung an-
gerichteten Schadens l ; schIieBIich Sicherheitsleistung gegen kiinftige Storungen.
Verweigerte der BekIsgte die Herstellung, so wurde er, wie bei der rei vindicatio
(§ 78, 4), zur Zahlung des Schatzungswertes (litis aestimatio) verurteilt.
§ SO. Pritorischer Bechtsschutz. 1. Sowohl die rei vindicatio wie die actio nega-
toria stand ausschIieBIich dem zivilen Eigentiimer zu. Wer darum trotz giiltigen
Erwerbsgrundes kein ziviles Eigentum erlangt hatte - sei es wegen eines Form-
mangels am Erwerbsakt (§ 71, 3), sei es, weil er vom Nichtberechtigten erworben
hatte (§ 70, 3) - war nach altzivilem Recht bis zur Vollendung der Ersitzung (§ 75)
schutzloSl. Erst das honorarische Recht stellte ibm auch vor Ablauf der Ersitzungs-
zeit schon gewisse Rechtsbehelfe zur Verfiigung. Sie hatten eine verschledene Trag-
weite, je nachdem, ob der Nichterwerb des zivilen Eigentums auf einem Formmangel
oder auf der mangelnden Verfiigungsmacht des VerauBerers beruhte. 1m ersten
FaIle war der pratorische Rechtsschutz so stark, daB such der zivile Eigentiimer
nichts dagegen vermochte. Dem Erwerber fehlte also vor dem Eintritte der Ersitzung
ledigIich die formale Sanktion des Zivilrechts; tatsii.chIich gehorte die Sache bereits
endgiiltig zu seinem Vermogen (in bonis ea8e), er war "bonitarischer Eigentiimer"
(§ 68,2). Anders im Falle des Erwerbs vom Nichtberechtigten; hier schiitzte das
Honorarrecht den Erwerber zwar gegen jeden Dritten, nicht aber gegeniiber dem
17 Die Einzelheiten der juristischen Konstruktion sind streitig' vgl. LEvy: Z88t. 42, 476ff.,
bee. 482 ff. CARB1ILLI: L'acquisto della proprieta. per litis aestimatio nel proc. civ. rom.
(Fondazione Castelli 9, 1934). - Nach 8mo (zuletzt Rcim. R. n 99f., bee. 100, ADm. 14)
solI der verurteilte Besitzer dann ziviler Eigentiimer geworden sain, wenn der Kliger ziviles
Eigentum besessen halite; 8mu beroft mch lediglich auf Paul. D. 6, 1,46. Gegen ibn iiberzeugend
LEvy: 484, ADm. 2.
1 Die KlagformeIn bei LENEL: Ed. perp. a 190ff. (§ 72f.). LBNEL vermutet im Gegensatz zur
herrschenden Meinnng (Belege bei LEVY: ZS8t.86, 11, ADm. 5 nnd LBNEL: Ed. perp. a 193,
ADm. 6), daB in ihnen, anders ala bei der rei vindictJtio, die Restitutionsklausel gefehlt habe.
I Der Ansproch auf Schadensersatz wird in den Quellen nicht erwihnt. Da er aber bei der
vindicatio 1l8U8jf'1lCt1l8 bzw. 8ervitutiB (§ 88) zulissig war (Philippus Arabs C. 3, 34, 5), wird er anch
bei der actio 'Mgatoria nicht gefehlt haben.
1 Bier und im folgenden ist steta vorausgesetzt, daB auJ3er dem giiltigen Erwerbsgrund (iuata
C"41l8a) auch aIle ubrigen Erfordernisse der Ersitzung, insbesondere der gute GIaube, vorhanden
waren. Fehlten diese Erfordernisse, so kam auch der prAtorische Rechtsschutz des Erwerbers
nicht in Frage.
§80 Pritorisoher Reohtsaohutz. 143
zivilen Eigentiimerl ; erst die Vollendung der Ersitzung brachte ibm den liickenlosen
Schutz des Eigentums.
2. Dar Rechtsschutz, den das honorarische Recht dem Erwerber wihrend der
Ersitzungszeit gewihrte, batte, je nach der Sachlage, die Gestalt einer Einrede oder
einer sachverfolgenden Klage.
a) Mit Hilfe einer Einrede (ezceptio) schiitzte der Pritor den Erwerber zunichst
gegen die rei tJindicatio des Veriu.Berers: hatte der zivile Eigentiimer eine reB mancipi
verkauft, aber nicht durch Manzipation oder in iure Ce88io iibertragen, sondern ledig-
lich formlos iibergeben, so empfand man es als treuwidrig, wenn er sie hinterher
unter Berufung auf das ibm verbliebene zivile Eigentum yom Erwerber zuriick-
verlangte. Der Pritor gab dem Erwerber darum eine exoeptio rei t1enditae et
traditae l , an der die Vindikation des VeriuBerers scheiterte. Die gleiche Einrede
half dem Kii.uf~r auch gegeniiber dem Verkiufer, der seinerzeit als Nichtberechtigter
iiber die Sache verfiigt und darum kein ziviles Eigentum iibertragen hatte, dann aber
durch Erbgang oder in anderer Weise Eigentiimer geworden war und nun Miene
machte, die Sache zuriickzufordem. In klassischer ZElit erstreckten Jurisprudenz und
Praxis die Wirkung der exceptio rei venditae et traditae auch auf den Rechtsnachfo1ger
des VeriuBerers. Wo es sich nicht um einen kiuflichen Erwerb, sondem um einen
Erwerb aus anderem Rechtsgrunde handelte, gab der Pritor vielleicht statt der
ezceptio rei venditae et traditae die allgemeine Arglisteinrede (exceptio doli, § 62, 2d;
§ 161, 1)". Wer yom zivilen Eigentiimer erworben, aber infolge eines Formmangels
kein ziviles Eigentum erlangt batte, war auf diese Weise schlieBlich schlechthin im
Besitze der Sache geschiitzt. Wer yom Nichteigentiimer erworben batte, brauchte
wenigstens nur den Angriff des dritten Eigentiimers zu befiirchten; auch at blieb
im ungestorten GenuB der Sache, wenn etwa das zivile Eigentum nachtr&glich an den
NichtveriuBerer gelangt war.
b) Ratte der Erwerber den Besitz der Sache verloren, so stellte ibm der Pritor
eine der rei tJindicatio nachgeformte, sachverfolgende Klage zur Verfiigung5. Das
Alter dieser nach ihrem Schopfer aotio PubUoiana' genannten Klageist unbekannt.
Sie war eine sog. actio Jictioia (vgl. § 101, 3 a.E.): ihre Klagformel wies den Richter
an, so zu urteilen, wie wenn der Kliger die Ersitzung bereits vollendet hitte und
damit ziviler Eigentiimer geworden wire. Auf. Grund dieser Fiktion konnte der
Ersitzungsbesitzer die Sache von jedem Dritten herausverlangen, nur nicht yom
zivilen Eigentiimer: denn diaser konnte der bloBen Fiktion der vollendeten Ersitzung
sein reales Recht entgegenhalten (exceptio i'U8ti clominii). War aber der zivile Eigen-
tiimer zugleich derjenige, der die Sache an den Ersitzungsbesitzer veriuBert hatte
(bzw. sain Rechtsnachfo1ger), so stand seiner exceptio i'U8ti dominii wiederum die
Berufung auf die von ibm selbst (oder von seinem Rechtsvorga.nger) vorgenommene
VeriuJ3erung entgegen (replicatio rei venditae et traditae, replicatio doli, vgl. unter a).
Dann emes sich im dramatischen Spiel der Griindeund Gegengriinde schlieBlich doch
die honorarrechtliche Stellung des Ersitzungsbesitzers als s~ker, und der zivile
Eigentiimer muBte die Sache herausgeben 7. Sein Eigentum war in diesem Falle
materiell gegenstandslos, ein ntcdum ius Quiriti'Um (Gai. 1, 54): der wahre Eigentiimer
war der bonitarisch berechtigte Ersitzungsbesitzer.
I Mit einer Ausna.hme, vgl. Ziff. 2 u. 3.
s D. 21,3; vgl. Lom.: Ed. perp. 8 511 (mit weiterer Lit.).
" lmmerhin ist es fraglich, ob sich der pril.torische Rechtsaohutz auch auf einen unentge1tlichen
Erwerb, insbes. auf den durch Schenkung, erstreckte.
I Ihr Ziel war daB gleiche wie das der rei fJindicatio, vgl. § 78, 4.
'8 Gai. 4, 36. tiber das pubIizia.nische Edikt und die Klagformel vgl. LENEL: ZSSt. 20, llff.;
Ed. perp. a 169ff. (§ 60, mitll.lterer Lit.); BEBlDLEB: Beitr. ill 197f.; IV 87f.; PF.r.i1GJIIB: ZSSt. 42,
469ff.
7 luI.inD. 21,3,2; vgl.D. 6,1,72; D. 44, 4, 4, 32 (tmdiderititp.ffirf1UJ1ICipiodederit).-tiber
den Fa.ll, daB beide Streitteile bonitarische Eigentiimer oder gutgliubige &sitzer waren (lui. in
144 Dienstbarkeiten. §§ 81,82

Drittes Kapitel.
Dienstbarkeiten 1.
I. Grunddienstbarkeiten.
§ 81. 1m allgemeinen: Seit alters kannte man in Rom dingliche Rechte, die dem
jeweiligen Eigentiimer eines Grundstiicks eine gewisse beschrankte Herrschaftsmacht
iiber ein fremdes Nachbargrundstiick verliehen. Da in einem solchen FaIle das eine
Grundstiick dem andern "untertan" war, nannte man diese Rechte servitutea (Dienst.
barkeiten)B. Eine Reihe von altiiberkommenen Grundsatzen begrenzte ihr An·
wendungsgebiet und ihren Inhalt.
1. Sowohl auf seiten des Berechtigten wie auf seiten des Belasteten war die
Dienstbarkeit notwendig mit dem Eigentum. an einem Grundstiick verkniipft: sie
berechtigte den jeweiligen Eigentiimer des "herrschenden" und belastete den jewei.
ligen Eigentiimer des "dienenden" Grundstiicks. Mit dem Eigentum an beiden
Grundstiicken wechselten auch die an der Dienstbarkeit beteiligten Personen; ohne
das Grundstiick aber konnte die Dienstbarkeit auf keiner Seite iibertragen oder
vererbt werden. Hiermit hangt es zusammen, daB der Inhalt der Dienstbarkeit nicht
auf die personlichen Bediirfnisse eines bestimmten Grundeigentiimers zugeschnitten
sein durfte, vielmehr von dauerndem Vorteil fiir den Genu.13 des herrschenden Grund·
stiicks sein muBte.
2. Das herrschende und das dienende Grundstiick muBten benachbart sein. Ver.
mutlich hat man dieses Erfordernis urspriinglich einmal strenger genommen ala
spaterhin. Nach klassischer Auffassung jedenfalls geniigte es, wenn die Grundstiicke
so zueinander lagen, daB der Inhalt der Dienstbarkeit fiir das herrschende Grund.
stiick niitzlich war, mochten sie auch nicht unmittelbar aneinandergrenzen.
3. Die Dienstbarkeit konnte dem Eigentiimer des dienenden Grundstiicks stets
nur ein Dulden (pati) oder ein Unterlassen (non facere) auferlegen, nicht auch eine
Verpflichtung zu einem Tun begriinden (*servitus infaciendo consistere nequit)3.
4. Die Ausiibung der Dienstbarkeit muBte sich in billigen Grenzen halten (civiliter
-uti), d.h. unter tunlichster Schonung des belasteten Eigentiimers erfolgen.
§ 82. Einzelne Grunddienstbarkeiten. 1. Innerhalb der dargelegten Grenzen
konnten die Parteien Grunddienstbarkeiten beliebigen Inhalts schaffenl . Doch ent·
wickelten sich aus typischen Bediirfnissen friihzeitig typische Erscheinungsformen.
Man Bchied sie in Felddienstbarkeiten (servitutes tpraediorum rusticorum, D. 8, 1) und
Gebii.udedienstbarkeiten (servitutea tpraediorum urbanorum, D. 8, 2), je nachdem sie
der Landwirtscha.ft oder der biirgerlichen Wohnung und dem Geschafts· und Ge-
werbebetrieb dienten.
2. Zu den Felddienstbarkeiten zahlen die altesten alIer Servituten 2 :
a) die Wegerechte; ihre Grundformen waren: der einfache FuB- und Reitweg
(iter), die Viehtrift (actus) und das ius viae, ,urspriinglich wohl eine Fahrgerechtig-
D. 6, 2, 9, 4; Nerat. D. 19, 1, 31, 2) s. WINDSCREID-K!PP: Pando I 91019 (§ 199, Anm.13);
DERNBURG: Pando I 7 538f. (~228, Anm. 16).
1 Zusammenfassende Darstellungen: ELVERS: Die rom. Servitutenlehre, 1856; BONFANTE:
Corso dir. rom. III 15f£.
2 "Uber die naohklassisohe Erstreckung des Dieustbarkeitsbegriffs auf sog. personliohe Dienst-
barkeiten vgl. § 83; zum Begriff des dingliohen Rechts vgl. § 35. 1. .
a VgI. Pomp. D. 8, 1, 15, 1. - Eine Ausnahme u. § 82, 20. - Nach BoNFA.NTE: Studi Ascoh
181f£. ist die Rege! servitus in faeiendo oonsistere nequit justinianisoher Herkunft ( 1).
1 Gagen die in der italienisohen Lit. verbreitete Behauptung, daB es nur bestimmte, im pra-
torisohen Edikt einzeIn aufgezahlte Servituten gegeben habe, wendet Bioh mit Recht ARANGIO-
RUIZ: La ooBidetta tipioita delle servitu e i poteri della giurispr. rom. (Sonderabdr. aus II foro
ita!. 69, 11, 1934), bes. 9ff.
S Auf die Wegegereohtigkeit (via) bezieht Bioh vielleioht schon ein Zwolftafelzeugnis, naoh dem
eine bestimmte Breite der Wege vorgesohrieben war (tab. VII 0). Auf ein hohes Alter der lii.nd-
§§ 83, 84 Begriff. - Der NieBbrauch. 145
keit (vehere), wahrend man spater darin eine Verbindung von einfachem Wegerecht
und Triftrecht sah 3 ;
b) die Wassergerechtigkeiten; die wichtigste von ihnen war das i'U8 aquatm ducendi
(aquae duct'U8), die ffir die itaIienische Bodenwirtschaft oft unentbehrIiche Befugnis,
aus einem fremden Grundstiick Wasser auf das eigene Land zu leiten.
3. Von den Gebaudedienstbarkeiten verdienen Erwahnung:
a) Baubeschrankungen; hierher gehort das Recht, dem Eigentiimer eines benach-
barten Grundstiicks das Hoherbauen zu verbieten (i'U8 alti'U8 non tollendi) und das
Recht auf freie Lichtzufuhr und freie Aussicht iiber das Nachbargrundstiick (servit'U8
ne lwminibus, ne ']Yf08pectui ofJiciatur).
b) Trauf- und AbfluBrechte; sie gestatteten dem Berechtigten, sein Regenwasser
auf das fremde Grundstiick abtropfen zu lassen oder abzuleiten (servit'U8 stillicidii,
fluminis).
c) Stiitz- und Auflagerechte; von ihnen erlaubte das i'U8 tigni immittendi dem
Berechtigten, seine Balken in die Nachbarwand einzulassen; die servit'U8 oneria
ferendi gab ihm die Befugnis, seine Wand auf die Mauer (die Saule oder dergl.) des
Nachbam zu stiitzen. Bei der letztgenannten Dienstbarkeit nahm man schon in
republikanischer Zeit an, daB der Eigentiimer des dienenden Grundstiicks seine
Mauer in tragfii.higem Zustand erha1ten miisse, a1so ausnahmsweise zu einem faoore
verpfIichtet sei 4 •

TI. Personliche Dienstbarkeiten.

§ 83. Begriff. Erst in nachklassischer Zeit wurde, wie neuere Forschungen gezeigt
habenl, der Begriff der Dienstbarkeit auf gewisse andere beschrankt dingIiche Rechte
ausgedehnt, die bis dahin, entsprechend ihrer sehr verschiedenen Bedeutung und
Entwicklungsreife, keine zusammenfassende Benennung gehabt hatten und nunmehr
den Grunddienstbarkeiten (aervitutes reales) als personliche Dienstbarkeiten (aervi-
tutes personales) gegeniibergestellt wurden. Diese Rechte, deren wichtigstes der
NieBbrauch war (§ 84),trugen zwar gleich einem Teil der Grunddienstbarkeiten den
Charakter von Nutzungsrechten an fremder Sache; anders als die Grunddienst-
barkeiten waren sie jedoch nicht auf Grundstiicke beschrankt, und vor aHem waren
sie nicht mit dem Eigentum an einer herrschenden Sache verkniipft, sondem standen
dem Berechtigten ffir seine Person zu, ein Umstand, der ihnen eine ganz andere
wirtschaftIiche Bedeutung gab 2 •
§ 84. Der Nie8braueh. 1. Der NieBbrauch hat sich vermutIich im Bereiche des
Vermachtnisrechts entwickelt. Er begegnet auch spaterhin noch vorwiegend als
Gegenstand letztwilliger Verfiigungen, zumeist im Sinne einer Versorgung des Be-
dachten. So war der NieBbrauch, ganz im Gegensatz zu den Grunddienstbarkeiten,
von vornherein aufs engste mit der Person des Berechtigten verkniipft, insbesondere
erlosch er spatestens mit dem Tode dessen, fUr den !3r bestellt war. Nur mit dieser
absoluten zeitIichen Begrenzung war er ffir den Eigentiimer tragbar, dem er, solange
lichen Servituten 11i.Bt auch die Tatsache schlieBen, daB sie, und nur sie, durch 'I1UJIMipatio be-
griindet werden konnten (§ 86, la). tiber den Ursprung der landlichen Servituten handeIn
PERoZZI: Studi Scialoja II 206ft; 1st. 1 9 753ff.; LUSIGNANI: Studi e documenti di storia e dir.
19, 209ft; BONFANTE: Corso dir. rom. III 48ft
a IDeriiber auch PEROZZI: Studi Scialoja 11211 ff.; 1st. 12 753, 766; ARANGIO-R UIZ: Studi
Brugi 247ft - Die Annahme, daB via urspriinglich eine Milit1i.rstraBe und {'-,egenstand einer
"intergentilizischen Servitut" gewesen sei (PEROZZI), ist wenig glaubhaft.
4 Ulp. D. 8, 5, 6, 2, wohl nur formal entstellt; vgl. SmER: Rom. R. II 107; a. A. BESELER:
ZSSt.46, 231ff.; s. auch SEGRE: Studi Ascoli 683ft
1 Grundlegend LONGO: Bull.n, 281ff.
2 Trotz dieser wesentlichen Unterschiede empfiehlt es sich aus Griinden der Darstellungs-
okonomie, die Verbindung mit den Grunddienstbarkeiten beizubehalten, da die RegeIn iiber den
Erwerb, den Untergang und den Schutz aller dieser Rechte in weitem Umfange iibereinstimmen.
Jlirs-Kunkel-Wenger, Rlimisches Recht.S. Auf!. 10
146 Dienstbarkeiten. §84

er hestand, die Benutzung und den FruchtgenuB seiner Sache entzog und Iediglich
die Substanz erhielt (Paul. D. 7, I, 1: 'U8U8 fructus est ius alieniB rebus 'Uiendi fruendi
8alva rerum 8ubstantia) 1.
a) Zum Zwecke der Ausiibung seines Rechts gebiihrte dem NieBbraucher die
Innehabung der Sache 2• Sein Fruchtziehungsrecht erfaBte, wenigstens seit der
klassischen Zeit, nicht nur die natiirlichen, sondern auch die sog. juristischen Friichte
(Mietzins u. dgI.; vgl. § 47,2). Er konnte, statt seIber zu nutzen, den GenuB seines
Rechts auch einem anderen entgeltlich oder unentgeltlich iiberlassen; das NieB-
brauchsrecht selbst jedoch war uniibertragbar 3.
b) Zur Wahrung der Rechte des Eigentiimers muBte der NieBbraucher vor der
Vbergabe der Sache dafiir Sicherheit Ieisten, daB er Nutzung und Fruchtziehung in
einwandfreier Weise (bani viri arbitratu) ausiiben, und daB erdie Sache nach Erloschen
des NieBbrauchs zuriickgeben werde (cautio usufructuaria, LENEL: Ed. perp.3 538f.).
Er war verpflichtet, sein Recht nach den Grundsatzen einer ordentlichen Wirtscha£t
und entsprechend der besonderen Bestimmung der Sache zu handhaben, die Sache
in gutem Zustand zu erhalten und aUe Einwirkungen, insbesondere Veranderungen
und Umgestaltungen, zu unterlassen, die sich nicht aus einer ordnungsgemaBen Be-
wirtschaftung im Rahmen der bestehenden Verhaltnisse ergaben. Dagegen muBte
sich der Eigentiimer diejenigen Beeintrachtigungen und Abnutzungen ge£allen lassen,
die eine einwand£reie Ausiibung des NieBbrauchs mit sich brachte.
2. Eine erhebliche Ausweitung erfuhren Begriff und Anwendungsgebiet des NieB-
brauchs durch einen zu unbekannter Zeit ergangenen SenatsbeschluB, der die Ietzt-
willige Bestellung eines NieBbrauchs an allen Vermogensgegenstanden zulieB4. Seit-
dem gab es NieBbrauchstatbestande, die .sich von dem echten NieJlbrauch (Ziff.l)
in wesentlichen Punkten unterschieden; man sprach in diesen Fallen von einem
quasi usus fructus {Gai. D. 7, 5, 2, 1)5.
1 In den Quellen findet sich mehrfach die Vorstellung, daB der NieBbrauch ein Teil des Eigen-
tumssei; vgl. z.B. Paul. D. 7,1,4 (in deriiberliefertenGestalt kaum verstandlich); Pap.D.7,I,
33,1; D. 31,76,2 (hier itp.). Es geht wohl zu weit, wenn PEBOZZI: 1st. I a 787, Anm. 4 aIle diese
Stellen als unecht verdii.chtigt. Vielmehr mag die altere Jurisprudenz, der noch die Umschreibung
des Eigentumsbegriffs durch uti froi habere po88idere (s. § 67, 3b a.E.) gelii.ufig war, eine der-
artige Charakterisierung des NieBbrauchs versucht haben. Das spatere kla.ssische Recht wuBte
jedoch mit der alten Formel offensichtlich nicht mehr viel anzufangen; vgl. Pap. D. 7, 1, 33, 1;
D. 31,66,6; Paul. D.50, 16,25 pr. (SchluB itp.). Zu Unrecht glaubt darum PAMl'ALONI: Bull.
22, 109ff. in ihr den kla.ssischen Begriff des NieBbrauchs zu entdecken. Einseitig und allzu doktri-
na.r, trotz fruchtbarer Einzelbeobachtungen, erscheint auch das Bild, das RICCOBONO (vgl.
ZA.NZUCCHI: ZSSt.30, 509ff.) yom klassischen NieBbrauchsbegriff entwirft: ein reines Frucht-
ziehungsrecht, das grundsatzlich nicht die Sache selbst (die Substanz), sondern nur ihre au.Bere
Form (8peei68) erfaBt habe; erst Justinian habe diese Vorstellung verlassen und die Rechtsstellung
des NieBbrauchers in verschiedener Hinsicht verstarkt. Der Auffassung RWOOBONOS steht nahe
BUCKLAND: LQR'43, 326ft. (vgl. auch Melanges Fournier 4Iff.), der jedoch dariiber hinaus die
Bindung des NieBbraucha an die Person des Berechtigten besonders unterstreicht. Eine histo-
rische Entwicklung des NieBbrauchs yom rein personlichen Recht (une variate d'obligation) zum
dinglichen Recht an fremder Sache sucht MAssON: RH 4. Ser., 18, Iff., 161ff. darzutun; nach
ihm liegt die entscheidende Wendung bei Julian, der (neben Celsus) auch zuerst den NieBbrauch
als paT8 dominii betrachtet habe ( 7); das von MAssON entwickelte System der julianischen Lehre
wirkt indessen einigermaBen widersprucbsvoll, die ga.nze Entwicklungsskizze recht problematisch.
- Vgl. schlieBlichauch noch RABEL: Grundziige d. rom. Privatr. 450} SmEB: Rom. R.1l112ff.;
BONFANTE: Corso dir. rom. III 52ff.
S Der normale Interdiktenschutz blieb beim Eigentiimer; doch stand dem NieBbraucher ein
spezieller Besitzschutz zur Verfiigung; vgl. § 64, 2b; § 88, 2a.
3 So jedenfalls yom Standpunkt des Zivilrechts aus gesehen; der Prator jedoch scheint den-
jenigen, dem der NieBbraucher die Ausiibung seines Rechts iiberlassen hatte, unmittelbar durch
eine Einrede gegen den Eigentiimer geschiitzt zu haben; er legte also der Verau.Berung eine Art
dinglicher Wirkung bei: Marcian D.20, 1, 11,2, vgl. BESELEB: Jur. Miniaturen 106, 1929;
DE FBA.NCISCI: Studi Ascoli 55ff.
4 Ulp. D .. 7, 5, 1: Senatus cert8'Uit, ut omnium rerum, q'Ua8 in cui'U8que patrimonio 688e constaret,
U8'U8 fruct'U8 legari P088it.
6 ffierzu PAMI'ALONI: Bull. 19, 85ff.
§85 Beschrii.nkte pers6nliohe Dienstba.rkeiten. 147
a) .An verbrauchbaren Sachen (§ 46,6), namentlich an Geld, war ein echter
NieBbrauch nicht moglich, weil der regelmaBige Gebrauch solcher Sachen im Ver-
brauche besteht und darum die Erhaltung der Substanz ffir den Eigentiimer nicht
gestattet. Seit jenem SenatsbeschluB aber gab es eine besondere Art von NieBbrauch
an verbrauchbaren Sachen: Der NieBbraucher erhielt in diesem FaIle nicht ein be-
schranktes Herrschaftsrecht an fremder Sache, sondern wurde Eigentiimer und war
befugt, iiber die Sachen zu verfiigen. Nur muBte er durch die cautio u8ufructuaria
ffir die Riicket:Stattung von Sachen gleicher Art und Menge oder, wenn die Parteien
dies vorzogen, ffir die Herausgabe des Wertes der empfangenen Sachen 6 nach Be-
endigung des NieBbrauchs Sicherheit leisten (DIp. 24, 27; Gai. D. 7, 5, 7).
b) Auch Forderungen konnten nunmehr Gegenstand eines NieBbrauchs sein 7.
War die Forderung verzinslich, so stand dem NieBbraucher der ZinsgenuB zu.
Handelte es sich um eine Geldforderung, so war er auch befugt, das Kapital ein-
zuziehen; vermutlich diente ihm dazu, ahnlich wie dem Forderungspfandglaubiger
(§ 99, 1), eine actio maruZata oder utilia gegen den Schuldner. Nach Beendigung des
NieBbrauchs hatte er das Kapital an den Glaubiger herauszugeben. Ffir die Erfiillung
seiner Pflichten muBte er, wie in den anderen Fallen, durch eine cautio usufructuaria
Sicherheit leisten.
3. Mehrfach begegnet schlieBlich der Nie£brauch an einem ganzen Vermogen oder
an einem Vermogensbruchteil 8 • In diesem Fall kamen je nach den im Vermogen
enthaltenen Gegenstanden die Grundsatze des echten (Ziff. 1) und des uneigentlichen
NieBbrauchs (Ziff. 2) nebeneinander zur .Anwendung. Schulden brachte der Belastete
vorweg in Abzug 9 • Sicherheitsleistung war auch hier erforderlich. GroBe Bedeutung
gewann diese Spielart des NieBbrauchs, als in der Spatzeit dem Vater ein derartiges
Recht am Vermogen des Kindes zugeschrieben wurde (§ 185, 2f.)1°.
§ 85. Beschriinkte personJiche Dienstbarkeiten. 1. Neben dem NieBbrauch gab
es ein Gebrauchsrecht ohne FruchtgenuB (usus)!. Schon in klassischer Zeit war
man bemiiht, die Grenzen dieses meist durch Vermachtnis begriindeten Rechts dem
Versorgungswillen des Erblassers entsprechend moglichst weit abzustecken. So.
gestattete man z. B. dem Berechtigten, in das Haus, das seinem Gebrauchsrechte
unterlag, auch Familienangehorige, Dienerschaft (Freigelassene und Sklaven), Gaste
und sogar Mieter (Lab. D. 7, 8, 2, 1) aufzunehmen. Auch durfte er von den Friichten
des Gartens, Feides und Waldes soviel entnehmen als er ffir den taglichen Bedarf
seines Haushalts benotigte (Sab. u. andere altere Juristen in D. 7, 8, 12, If.; Paul.
D. 7, 8, 15)2.
2. Das Wohnungsrecht (habitatio)3 wurde endgiiltig erst von Justinian, aber
doch wohl im AnschluB an klassische Kontroversen (vgl. C. 3, 33, 13), als selbstandige
Gerechtsame anerkannt. Wie der Gebrauchsberechtigte, war auch der Wohnungs-
berechtigte in der Ausiibung seines Rechts nicht auf seine Person beschrankt, viel-
mehr konnte er Familienangehorige, Diener und Gaste aufnehmen, ob auch einen
Mieter, war bestritten. Auch sonst bestanden manchei'lei Meinungsverschiedenheiten
und Zweifel (DIp. D. 7, 8, lO pr.; 2; 3; lust. C. 3, 33, 13).

6 Diese letzte Mogliohkeit ist indessen sehr wahrsoheinlioh unklassisoh; in D. 7, 5, 7 wird

aut - commodius est itp. sein; vgl. PAMl'ALONI: Bull. 19, 102£.
7 Casso u. Proo. in D. 7, 5, 3. Des naheren vgl. die in Anm.. 8 angefUhrten Stellen. - "Ober
den NieBbrauoh zugunsten des Sohuldners B. Nerva in D. 7, 5, 3 oit.
8 Sohon bei Cio. Top. 17 wird von einer Frau gesproohen, cui vir bonorum suorum U8um jruc-
tum legavit. Vgl. ferner Soaev. D. 33, 2, 37; Pap. D.33, 2, 24; Severus und Antoninus C. 3, 33, 1.
9 Pomp. D. 35, 2,69; Ven. D. 33,2,43.
10 Vgl. dazu KOHLER: Jb. f. Dogm. 24, 187ff.
1 Vgl. dazu RICOOBONO: Studi Soialoja I 579ff.; PAMl'ALom: Riv. ital. so. giur.49, 241ff.;
COSTA: Storia dir. rom. priv. 2 259, Anm. 3; BONFANTE: Corso dir. rom. ill 89ff.
2 Vgl. auoh Hadrian in D. 7, 8, 22 pr., wo der 'U8U8 an einem Wald als U8"U8 jructU8 ausgelegt
wird. Das war freie Reohtsfindung.
10·
148 Dienstbarkeiten. §86

3. Gleich der hahitatio gewannen auch die operae servorum 8, das Recht auf die
Dienste fremder Sklaven4, erst in der Spatzeit den Charakter eines besOlideren
Rechts an fremder Sache. Die klassischen Juristen stritten aiOO anscheinend iiber
seine Einordnung unter den Begriff des usus oder des U8U8 jruct'l£8.

ID. Erwerb der Dienstbarkeiten.

§ 86. 1. Wir betrachten zunachst die altzivilen Erwerbsarten.
a) Der rechtsgeschaftliche Erwerb von Dienstbarkeiten konnte sich in verschie-
dener Weise vollziehen. Einmal im Wege der Manzipation oder der in iure cessio;
von ihnen war allerdings die Manzipation nur zur Begriindung von Felddienst-
barkeiten tauglich, wahrend die nach dem Muster der vindicatio servit'lltis bzw. U81./,S-
fructus (§ 88,1) geformte in iure cessio die Schaffung von Grunddienstbarkeiten aller
Art und die Begriindung eines NieBbrauchs zum Gegenstand haben konnte 1 . Sodann
konnten Dienstbarkeiten durch Vorbehalt bei der tJbereignung einer Sache entstehen.
Wurde namlich die Sache, an der das Recht bestellt werden sollte, durch Manzi-
pation oder in iure cessio verauBert, so konnten dem VerauBerer sowohl Grunddienst-
barkeiten wie der NieBbrauch 1 durch eine formliche Erklarung im VerauBerungs-
geschii.ft vorbehalten werden (deductio ususfruclus, sermt'lltis; vgl. § 54a; 55,3).
SchlieBlich konnten Dienstbarkeiten auch durch Vermachtnis (legatum per vindi-
cationem; § 221, 3a)2 bestellt werden; besonders haufig geschah dies bei personlichen
Dienstbarkeiten.
b) Das altere Zivilrecht kannte auch eine Begriindung von Dienstbarkeiten durch
Ersitzung (usucapio). Spatestens zum Anfang der Kaiserzeit wurde diese (zivile)
Ersitzung jedoch durch eine lex Scribonia beseitigt (Paul. D. 41, 3, 4, 28)3.
2. Nehen den zivilrechtlichen gab es auch honorarrechtliche Dienstbarkeiten 4 :
a) An Grundstiicken in den Provinzen konnten Grunddienstbarkeiten und NieB-
brauch pactionibus et stipulationibus (Gai. 2, 31) bestellt werden. Darunter sind
wahrscheinlich dem provinzialen Recht entsprechende Vertrage zu verstehen, die die
Belastung des Grundstiicks zum Ausdruck brachten 5 und in der auch sonst aus den
Urkunden des Ostens bekannten Weise durch Stipulation bekrii.ftigt wurden (vgl.
§ 56, 3).
b) 1m iibrigen ist nicht anzunehmen, daB formlos bestellte Dienstbarkeiten, ins-
besondere solche an italischen Grundstiicken, schlechthin den Rechtsschutz des
Magistrats gefunden hatten. In einzelnen Fallen mag er bewilligt worden sein 6 :
unter welchen Voraussetzungen und innerhalb welcher Grenzen, vermogen wir nicht
a Vgl. BONFANTE: Corso dir. rom. III 92ff. (mit weiterer Lit.).
4 Von operae animalium ist nur einmal und zwar in einer gewiB unechten Stelle die Rede:
D. 7, 9, 53 (GIossem oder justinianische Interpolation 1).
1 Auch die iibrigen personlichen Dienstbarkeiten konnten vielleioht durch in iure cessio und
deductio entstehen; in den Quellen begegnen indessen nur FaIle letztwilliger Bestellung.
2 Das legatum per damnationem und das FideikomiB begriinden lediglich eine Verpflichtung
des damit Belasteten zur Bestellung unter Lebenden.
3 Die Stelle spricht nur von der zivilen Ersitzung von Grunddienstbarkeiten; iiber den NieB-
braueh s. BESELER: Beitr.1V 78ff.
4 "Ober die sog. pratorischen Servituten vgl. BONFANTE: Ser. giur. var. II 956ff.; Corso dir.
rom. III 109f£.; PEROZZI: Riv. ital. se. giur. 28, 3f£., 167ff.; 1st. II 772, Anm.l; RABEL:
Haftung d. Verkaufers I 62ff.; Melanges Girard II 387ff.; KRUGER, H.: D. prator. Servitut,
1911 (dazuPETERS: ZSSt. 33, 595ff.); .ALBERTABIO: FilangieriS7, 207ff., 1912; COLLINET: Etudes
bist. sur Ie droit de Justinien I 16lff.; Melanges Girard I 185ff.; KNIEp: Gajuskommentar 11(1),
l4lff.; BESELER: Beitr. IV 82ff.
6 ..Die bier gesehilderte Bestellung hatte dingliehen Charakter; dies hat man mit Reeht aus
der AuJ3erung des Gaius gefolgert, man erreiche in den Provinzen durch pactio und stipulatio
dasselbe wie auf italischem Boden duroh mancipatio und in iure ces8io.
6 Anfange solchenSchutzes waren wohl vorhanden; s. Gai. D. 33, 2, 29: infunrlum induxl!Irit
fruendi causa; Marcell. in D. 7, 4, 29, 2. Dazu RABEL: Melanges Girard II 401 f. gegen H. KRUGER:
Prato Servo 52f£. - VgI. aueh luI. D. 8, 5, 16 (stillicidium).
§ 87 Erlllschen der Dienstbarkeiten. 149
zu erkennen. Die aJ1gemeinen Normen aber, die wir in den Quellen iiber eine Be-
griindung von Dienstbarkeiten durch traditio und patientia finden, hat die neuere
Forschung7 mit Recht den Kompilatoren Justinians zugesprochen (s. ZiH. 3).
c) DeutIicher erkennbar sind die Spuren des Eindringens einer durch das Honorar-
recht geschiitzten Ersitzung von Grunddienstbarkeiten8 • Wenn die Ausiibung durch
"lange" Zeit (longa CO'1I8'Uetudo, di/uJRulI/U8 U8U8) oder "unvordenkliche" Zeit (vetu8ta8)
nachgewiesen werden konnte, stand die Dienstbarkeit, nach Aussage der Quellen,
ebenso fest, wie wenn ihr Erwerbsgrund dargelegt worden wares. Der Widerspruch
des Eigentiimers jedoch hinderte ihre Entstehung lO •
3. 1m justinianischen Recht ergab sich durch die Verschmelzung von zivilem und
honorarischem Recht und den Wegfall der klassischen Formalgeschafte (mancipatio
und in i'Ure cesrio) ein in vieler Hinsicht neuartiges Bild:
a) Ale ordentliche Formen der rechtsgeschiftlichen BegriindUDg von Dienstbar-
keiten werden weiterhin Vermichtnis und Vorbehalt (ded'UCtio) genannt; der Vor-
behalt erfolgte jetzt aber bei der schlichten tibergabe der Sache (vgl. § 65, Anm. 23).
Daneben standen formlose Begriindungsakte: einmal die aus dem Honorarrecht iiber-
nommenen pacticme8 et Btipulati0ne8 (vgl. ZiH. 20.; 1.2,3,4; 2,4, 1; D. 7, 1, 3 pr.);
sodann aber war jetzt allgemein die Bestellung durch traditio anerkannt (s. ZiH. 2b).
Bei persOnlichen Dienstbarkeiten, die eine Innehabung der Sache voraussetzten, sah
man die Tradition in der korperlichen tibergabe der Sache; bei Grunddienstbarkeiten
anscheinend in einer Einweisung in das Recht, iiber das dienende Grundstiick zu
gehen, zu fahren usw. Stets aber wurde es der traditio gleichgeachtet, wenn der
Eigentiimer der belasteten Sache die tatsachliche Ausiibung der Dienstbarkeit
duldete (Begriindung durch patientia, vgl. z.B. D. 6, 2, 11,1; D.7, 1,3 pr.; D.8,
1,20).
b) Die Ersitzung hatte in Anlehnung einerseits an die longi temporiB prae8eriptio
(§ 76), andererseits an die zum Schutz der Dienstbarkeiten aufgestellten Interdikte
(§ 88, 20.) mit der ZeitU bestimmtere Formen angenommen. Die Dienstbarkeit galt
nun als entstanden, wenn sie zehn Jahre inter prae8ente8, zwanzig Jahre inter ab8ente8
ale Recht ausgeiibt worden war, vorausgesetzt, daB die Ausiibung dem Eigentiimer
der dienenden Sache gegeniiber nee vi nee clam nee precario erfolgt war (D. 8, 5,
10 pr.; D. 39, 3, 1,23; O. 3, 34, 1; O. 7, 33, 12,4).

IV. Erloschen der Dienstbarkeiten.

§ 87. 1. Grunddienstbarkeiten und NieBbrauch konnten im klassischen Recht
durch eine nach dem Vorbild der actio negatoria (§ 79) gestaltete in i'Ure ces8io auf-
gehoben werden (Gai. 2, 30; Pa.ul. sent. 3, 6, 32). 1m justinianischen Recht geniigte
ein formloser Vertrag (cedere, concedere)l.
, Vgl. die Lit. in ADm. 4. Eine Sonderstellung nimmt H. KBi1GER ein (Interdiktenschutz),
dem nicht beizutreten ist.
8 P ABTSCH: Longi temporis praescriptio 96ff. und von der in ADm. 4 angefiihrten Lit. nament-
Hch BONFANTE; KRUGER, H.: 6Iff.; RABEL: Melanges Girard II 407ff. - Allgemeine Erwihnun-
gen bei Paul. D. 8, 2, 28; CaracaIla C. 3, 34, 2 (vielleicht verfiIscht, vgl. BONFANTB: Ber. 958f.).
8 So Sca.ev. D. 33, 2,36; U1:p. D. 8,5,10 pr.; D. 39, 3, 1, 23; Caraca.Ila C. 3, 34, 1. Die An-
nahme von Interpolationen in diesen Stellen ist inaoweit nicht gerechtfertigt; da eine uaucapio
wegen der le3; Scriboft,ia Dieht ~emeint sain kann (Ziff.l b), muB es mch um eine prii.torische
Rechtsbildung handeln; dazu stimmen auch die dort und bei Paul. D. 8, 6, 25 erwihnten actione.B
utile8. - Zweifelhafter ist, ob auch die Regel, daB die Ausiibung nee vi nee clam nee precario
gegenuber dem Eigentum erfoIgt sein miisse (vgl. u. Ziff. 3b), schon der klassischen Zeit angeMrt.
10 Caracalla C. 3, 34, 2.
u M6gHcherweise reichen die Anfinge dieser Entwicklung schon in die spitklassische Zeit
zuriick; vgl. RABEL (PABTSCH): Melanges Girard ll409f.
1 Schon in klassischer Zeit begriindete ein formloser Verzichtsvertrag wenigstena eine hono-
rarische Einrede; so mit Recht SmER: R<lm. R. II 115 auf Grund von Ulp. D. 44, 4,4, 12.
150 Dienstbarkeiten. §88

2. Ferner erloschen Dienstbarkeiten dadurch, daB sie sich mit dem Eigentum (z. B.
durch Erbgang) in einer Hand vereinigten (confusw, consolidatw).
3. NieBbrauch und Gebrauchsrecht erloschen durch Tod und capitis deminutw
des Berechtigten, auch durch Untergang oder wesentliche Veranderung der Sache 2 •
4. Felddienstbarkeiten und Nie.l3brauch gingen unter, wenn sie wahrend zweier
Jahre bzw. (im Fall des NieBbrauchs an einer beweglichen Sache) wahrend eines
Jahres nicht ausgeiibt worden waren (non usus). Bei Gebaudedienstbarkeiten trat
der Untergang durch Zeitablauf nur dann ein, wenn der Besitzer des dienenden
Grundstiicks dieses wahrend zweier Jahre in einem der Dienstbarkeit widersprechen.
den Zustand innegehabt hatte (usucapio libertatis)3. Justinian ersetzte auch hier die
Ersitzungsfristen des Zivilrechts durch Fristen von zehn und zwanzig Jahren (vgl.
§ 77, 2).

V. Schutz der Dienstbarkeiten.

§ 88. 1. Wie der Eigentiimer mit der actio negatoria die AnmaBung einer Grund.
dienstbarkeit oder eines NieBbrauchs abwehrte, so stand umgekehrt dem, der ein
solches Recht fiir sich in Anspruch nahm, gegen den Eigentiimer der Sache 1 die
'l,'indicatio servitutis bzw. ususfr'UCtus (in der justinianischen Gesetzgebung 2 auch als
actio confe8soria bezeichnet) als Angriffsmittelzu Gebot 3 • 1m Lauf der Zeit, auf jeden
Fall aber im justinianischen Recht', wurde dieKlage gegen jeden gewahrt, der den
Berechtigten an der Ausiibung hinderte, auch wenn die dienende Sache ihm nicht
gehOrte. - Auch das Ziel der vindicatio servitutis (usufructus) entsprach dem der
actio negatoria (Herstellung des der Grunddienstbarkeit bzw. dem Nie.l3brauch ent.
sprechenden Zustands, Sicherheitsleistung, Herausgabe von Friichten, Schadens.
ersatz, vgl. § 79).
2. Neben der zivilrechtlichen vindicatio servituti8 standen pratorische Rechts.
schutzmittel:
a) Das Edikt enthielt eine Anzahl besonderer Interdikte zum Schutz von Grund.
dienstbarkeiten (de aqua, de rivi8, de itinere actuque privato u.a.m.)5. Dem NieB.
braucher wurden die possessorischen Interdikte uti po88idetis, utrubi und unde vi
(§ 66) als utilia gewahrt (fr. Vat. 90)6.

2 VgI. D. 7, 4, 5, 2ff.; RICCOBONO h. ZANzuccm: ZSSt. 30, 510; SmER: ROm. R. II 113,117
(mit weiteren Belegen).
3 Die uaucapio libertatis trat jedoch nicht ein, wenn der der Dienstbarkeit widersprechende
Zustand auf widerruflicher Gestattung des Berechtigtell beruhte; vgl. lul. D. 8,2,32 pr.; Pap.
D. 8, 4, 17. Ob das gleiche galt, wenn jener Zustand gewaltsam oder heimlich (vi aut clam) herbei-
gefiihrt war, ist zweifelliaft. Vgl. WINDSCHEID-K.n>P: Pando 1 91102; KARLOWA: Rom. Rechts·
gesch. II 548.
1 Auch hier galt Einlassungsfreiheit (§ 78, 3 b); dem KIager standen Interdikte zur Verfiigung,
die die gleiche Aufgabe hatten wie das interdictum ([Item jundum beim Eigentumsstreit (so das
interdictum quem UBufructum, fro Vat. 92f.); Nilheres bei LENEL: Ed. perp. 3 475 (§ 248,2), 481
(§255); BERGER: RED, 1661.
a Die Bezeichnung ala actio conjessoria ist zweifellos nachklassisch (SEGRE: Melanges Girard
II 511ff.); sie wird aus SteUen wie D. 9,2,23, lOf. abgeleitet sein und ist ein typisches Beispiel
verstandnisloser VeraUgemeinerung durch die nachklassische Theorie; vom justinianischen Ga-
setzgeber stammt sie schwerlich.
3 Die Klagformeln bei LENEL: Ed. perp. 3190ff. (§ 72£'), 373 (§ 176); anders ala LENEL
nehmen jedoch viele das Vorhandensein einer Restitutionsklausel an, vgl. zuletzt SEGRE: Bull. 41,
17ff.; Studi Ascoli 683ff.
4 DaB die Ausdehnung der Passivlegitimation auf Dritte erst justinianisch sei, nehmen z.B.
ARANGIO-Rurz: 1st. 3 241 und LEVY: ZSSt. 50,646 an; gegen eine Hypothese von BIONDI (Actio
negativa e actio prohibitoria, 1929) vgI. BUCKLAND: LQR 46, 447ff.
i LENEL: Ed. perp.3 478 (§ 250-54); KRUGER, H.: D. praetor. Servitut 9Off.; BERGER:
RE D, 1630ff.
6 LENEL: Ed. perp. 8 468f. (§ 245,3); 473f. (§ 247, 2); KRUGER, H.: D. praetor. Servitut 80f.,
97ff.; RICCOBONO: ZSSt.31, 342ff.; BEsELER: Beitr.l 100£.; TIL 169f.
§89 Erbpaoht, Emphyteusis. 151
b) DaB der Prator mittels einer actio utili8 formlos bestellten oder durch honorar.
rechtlich anerkannte Ersitzung begriindeten Dienstbarkeiten Schutz gewahrte, kann
nicht bezweifelt werden: innerhalb welcher Grenzen er dies tat, bleibt allerdings
ungewiB, da mit Interpolationen in den maBgebenden Quellenstellen gerechnet wer·
den muB (vgl. § 86, 2). - 1m justianischen Recht schiitzte die actio wnjetJSfYfia so·
wohl die durch traditio oder patientia wie die durch Zanga possetJsio begriindeten
Dienstbarkeiten.
c) Die in D. 6, 2, II, I erwahnte actio Publiciana zur Geltendmachung von
Dienstbarkeiten hat, wenn iiberhaupt, doch jedenfalls nicht so uneingeschrwt dem
klassischen Recht angehOrt, wie die Stelle es erscheinen laBt 7•

Viertes Kapitel.
Erbzinsrechte.
§ 89. Erbpacbt, Empbyteusisl. 1. Der Staat und die Gemeinden gaben vielfach
Liegenschaften, vor allem Odland, das in Kultur genommen werden sollte, in Erb·
pacht. Dabei iibernahm der Pachter das Grundstiick (ager vectigaZis) gegen eine
feststehende jahrliche Abgabe (vectigaZ, canon) entweder fiir immer (in perpetuum)
oder doch auf lange Zeit (z.B. auf hundert Jahre). Seine Erben traten in seine
Rechtsstellung ein (Paul. D. 6, 3, I; Hygin bei LAOHMANN: Gromatici I II6f.). Das
Eigentum blieb, wie bei der gewohnlichen Pacht, beirn Verpachter; wahrend aber
dort der Pachter nur ein obligatorisches Recht (actio conducti) auf Oberlassung des
Grundstiicks hatte, erwarb er bier eine dingliche Rechtsstellung. Vor allem gewahrte
ibm der Prator einen dinglichen Herausgabeanspruch gegen jeden, der ibm das
Grundstiick vorenthielt, auch gegen den Eigentiimer (actio vectigalis) 2. Ferner
standen dem Erbpachter die Besitzinterdikte zu (§ 64, 2b). Der Erbpachter konnte
das Grundstiick verauBern, verpfanden 3, zum Gegenstand eines Vermachtnisses
machen, selbstverstandlich aber nur so, daB die Rechtslage gegeniiber dem Eigen.
tiimer die gleiche blieb; insbesondere ging die Zinsverpflichtung auf den Rechtsnach.
folger iiber. - Diese schon friih entwickelte Erbpacht war auch in der Kaiserzeit
weit verbreitet; sie wurde nunmehr vielfach ala ius perpetuum (Ewigrecht) bezeichnet
und erstreckte sich, anders als in republikanischer Zeit, in der sie meist als Klein·
pacht vorkam, mehr und mehr auch auf groBe Liegenschaftskomplexe'.
2. Von der geschilderten Form der Erbpacht verschieden war urspriinglich die
sog. If-lqy{J7;evat~. Dies war aller Wahrscheinlichkeit nach eine mit Kulturpflicht ver·
bundene Zeitpacht, die nach Ablauf der langjahrigen Frist eine Steigerung des
Zinses und Kiindigung zulieB. Allmahlich aber, etwa seit der Wende des dritten zum
7 Justinianisch ist jedenfalls der zweite Teil der Stelle (von iteTfUJ.'U6 an), denn an 8ervitute8
praediorum urba1Wrum und ruatioorum war eine actio Publieiana schon deswegen nicht mOglich,
weil bei ihnen die uauoopio, die die Unterlage dieser Klage bildete (§ SO), durch die lex 8eribonia
aufgehoben war (§ 86,1 b) (KRUGER). Fiir den ersten Satz, der die Publiciana verheiBt (8$ de U8U
Jruetu agatur tradito), trifft dieser Grund allerdings nicht zu (BESELER); aber er setzt allgemeinen
honorarischen Schutz der Tradition des Niellbrauchs voraus, und gerade dieser ist zweifelhaft
(§ 86, 2b). Vgl. LENEL: Ed. perp. 8172f.; KRUGER, H.: Praetor. Servitut25, 57f£., 86ff.; RABEL:
Melanges Girard II 405f.; BESELER: Beitr. II 6, III 171. Schwierigkeiten Macht iibrigens die
Stelle auch fiir daB justinianische Recht, weil sie die actio Publieiana an den Mangel der ziviIen
Bestellungsform ankniipft, der fiir die justinianische Zeit nicht mehr in Betracht kommt, und
nichts iiber die hier allein mallgebende Frage sagt, ob die Klage dem zukommt, der eine Dienst·
barkeit in gutem Glauben vom Nichteigentiimer erworben hatte. Vgl. WINDSCHEm·KJpp: Pando
1 9 1105£.
1 Grundlegend MrrTEI8: Z. Gesch. d. Erbpaoht (Abh. Leipz. Gee. d. Wiss., phil..hist. Kl. 20,
1901), dort altere Lit. Vgl. ferner Mrl":r:EI8: ZSSt. 22, 151ff.
2 'Ober die Formel s. LENEL: Ed. perp. 8186ff. (§ 70).
3 Nachweise bei MrrTEIs: Erbpacht 27. ' Vgl. Mrr'l'EI8: Erbpaoht 15,23, 37f., 42f.
152 Pfandrechte. §§ 90,91

viertenJahrhundertn. Chr., begannen beide Formenineinanderiiberzugehen. Vollendet

war diese Entwicklung im. justinianischen Recht, das nur eine einheitliche Emphy-
teusis kannte. Sie galt jetzt allgemein ala Ewigpacht, die dem Emphyteuta stets
ein dingliches Recht, insbesondere das Recht der vollstandigen Nutzung, der Ver-
iuBerung6, Verpfindung, Vererbung und der dinglichen Klage gab. Selbstverstind-
lich hatte der Emphyteuta wie sein Rechtsnachfolger den vereinbarten, feststehenden
Zins an den Eigentiimer zu entrichten. War er drei Jahre damit im. Riickstand, so
konnte ihm der Eigentiimer, wenn nichts anderes ausbedungen war, das Pachtgut
entziehen (lust. C. 4, 66, 2). Das gleiche Recht stand dem Eigentiimer auch dann
zu, wenn der Emphyteuta es unterliefl, die auf dem Grundstiick ruhenden Abgaben
an den Staat zu zahlen.
§ 90. Erbbaurecht. 1. S'Uperficies 1 nannten die ROmer das vererbliche Recht,
auf fremdem Boden fiir einen lingeren Zeitraum (z.B. 99 Jahre) ein Gebiude zu
halten, das meist erst yom Berechtigten errichtet werden sollte. Wie im. Fall der
Erbpacht, handelte es sich urspriinglich wohl ausschliefllich um Verpachtungen durch
die Gemeinden, die dafiir einen Bodenzins (solariwm) erhoben; erst in jiingerer Zeit
begegnen auch Private ala Verpichter. Schon mklassischer Zeit war der dingliche
Charakter des Erbbaurechts wenigstens ansatzweise herausgebildet: Der Prator ver-
lieh demjenigen, der in Ausiibung eines solchen Rechts ein Grundstiick innehatte,
ein besonderes Interdikt zum Schutz gegen SWrung oder Entziehung durch einen
Dritten (vgl. § 64, 2b); dariiber hinaus versprach er dem Erbbauberechtigten wei-
teren Klagschutz, jedoch nur von Fall zu Fall nach Prii£ung der jeweiligen Sach-
Iagel!. - Natiirlich verblieb das Eigentum an Grund und Boden beim. Verpachter;
aber auch die yom Erbbauberechtigten aufgefiihrten Gebiude wurden nicht etwa
dessen Eigentum, sondem fielen nach dem Grundsatz stvperficies solo cedit sofort mit
der Errichtung an den Grundeigentiimer (vgl. § 73, 4a). Das Recht des Erbbau·
berechtigten war also lediglich ein (weitreichendes und langfristiges) Recht an fremder
Sache.
2. Das nachklassische Reoht hat die Entwicklung des Erbbaurechts zum ding-
lichen Reoht vollendet; erst jetzt scheint dem Berechtigten z.B. die Befugnis zur
VeriuBerung seines Rechts zuerkannt worden zu sein; auch wurde nunmehr der
Rechtsschutz nach dem Vorbild des Eigentumsschutzes durch Zulassung von utiles
actiones ausgebaut (Interpolationen bes. in D. 43, 18, 1, 4ff.).

Fiinftes Kapitel.
Pfandrechte 1.
I. Begriff des Pfandrechts und geschichtliche Ubersicht.
§ 91. 1. Pfandrechte sind dingliche Rech~, die einem Gliubiger zur Sicherung
seiner Forderung eingeriumt werden. Das klassische romische Recht kannte
zwei Grundtypen solcher Rechte: die zivilrechtliche Sicherungsiibereignung (fid'UCia
, Niheres in C. 4, 66, 1 (Zeno).
1 DEGlIlNXOLB: Platzrecht u. Miete, 1867; P:lmNIOl!l: ZSSt.o, 9OH.; SOBMIDT, A.: ZSSt.ll,
121H.; KAm.oWA: ROm. Rechtsgesch. II 1260H.; BAVIlIlRA.: Ser. giur. I 177ff.; SEGRi:: Studi
Moriani II 330f• .Anm.; PAETSCH: ZSSt. 81, 431£.; ALBERTA.RIO: n pegno della superfieie 13H.,
1911 (vgl. ROTONDI: Sor. giur. m 442H.); n possesso del superficia.rio, 1912; BlIlSl!lLJllR: Beitr. I
10IH.; m 169f£.; RIcooBONO: Ann. Palermo 8/4, 509H.; LENEL: Ed. perp. 8 476H. (§ 249);
KUNXEL: Symbo1a.e Friburgenses in hon. O. Lene163, .Anm. 3; KUBLER: RE 4 A, 925H.
Z Vgl. den Ediktstext in D. 43, 18, 1 pro An seiner Eehtheit zu zweifelr. (BAVIERA., BESELER),
besteht kein ausreiehender Grund.
1 Lit. bei WnIDSOBlIlID-KtPP: Pando I '1125 (§ 224*); MAmGK: RE 8, 2316; 9, 411f. Modeme
Gesamtdarl1tellungen: RABEL: GrundzUge d. rOm. Privatr.493H.; PERoZZI: 1st. Jl804H.;
SmER: R6m. R. II 119H. Neuere Speziallit. S. u. jeweils bei den betreffenden Fragen. - 1m
§ 91 Begriff des Pfa.ndrechts und gesohichtliche "Vbersicht. 153
cum creditore contracta, § 92) und das eigentliche Pfandrecht (pigfI,us, kypotheca, §§ 93f.),
das in seiner klassischen Ausgestaltung ein Werk pratorischer RechtsschOpfung war.
Bei der fiilucia erhielt der GIaubiger das zivile Eigentum an dem Sicherungsobjekt
und unterlag lediglich einer schuldrechtlichen Verpflichtung zur Riickiibereignung
nach Tilgung der Sohuld. Das pratorisohe Pfandreoht dagegen gab dem GIaubiger
nur ein besohrankt dingliches Recht an fremder Saohe, das ibn befa.higte, beim Aus-
bleiben der Erfiillung seine Befriedigung in der Saohe" zu suohen, und dessen Be-
stand unmittelbar mit dem der gesicherten Forderung verkniipft war, derart, daB
es ohne eine solche Forderung weder entstehen nooh fortbestehen konnte (akzes-
sorischer Charakter des Pfandreohts). Das j ustinianisohe Reoht kannte nur noch
das eigentliche Pfandrecht; die fiducia war zusammen mit den zivilen tibereignungs-
formen (mancipatio, in iure cessio), an die sie gebunden war, im Lauf des vierten und
fiinften Jahrhunderts auBer tibung gekommen (vgl. § 54, 5; § 55, 4); in den justini.
anischen Rechtsbiichem ist sie durch Interpolationen ausgemerzt.
2. Das romisohe Pfandrecht der klassisohen Zeit hat eine lange und verwickelte
Vorgeschiohte, die fiir una nur geringe Spuren hinterlassen hat und darum weniger
]dar zutage liegt, als dies etwa im griechischen oder germanisohen Reoht der Fall ist.
Was wir zu erkennen vermogen, zeigt indessen, daB die grundsatzliohe tibereinstim-
mung des romischen Reohts mit diesen verwandten Rechten urspriinglich weiter
reichte, als es nach den Nachrichten der klassischen oder gar der justinianischen Zeit
den Anschein hat. Vor allem ist es zweifellos, daB auch im romischen Recht einst
der Gedanke der Sachhaftung herrschte. Das Pfand galt danach als Ersatz fiir
die a~bleibende Erfiillung der Forderung, zu deren Sicherung es bestellt war; der
Glaubtger war darauf verwiesen, moohte das fUr ibn vorteilhaft oder nachteilig sein:
bei folgerechter Durchfiihrung dieses Grundsatzes brauchte er weder einen etwa
vorhandenen Mehrwert des Pfandes (superfluum) herauszugeben, noch konnte er
beim Minderwert, bei Untergang oder Verschlechterung des Pfandes eine Rest-
forderung (reliquum) oder Deckungsforderung geltend machen. Doch ist begreiflich,
daB, wer Kredit suchte, sioh den Bedingungen dessen fiigen muBte, der ibn gewahren
sollte, und daB deshalb die Pfandvertrage im romischen Recht ebenso wie im grie-
chischen, fiir das wir reichliohere Belege haben, vor allem das Ziel verfolgten, den
GIaubiger sioherzustellen und alle Haftung und Gefahr auf den Sohuldner abzu-
walzen B•
3. Einen deutliohen Ausdruok fand die Sachhaftung vor allem in der Verein-
barung, daB das Pfand dam Glaubiger, wenn er nioht befriedigt werde, zu Eigentum
verfallen solle (lex commi88oria). Diese auoh dem grieohisohen Reoht wohl-
bekannte und in ihm allzeit herrschend gebliebene Klausel diirfte auch in Rom ein
hohes Alter haben. Sie war auoh in klassisoher Zeit nicht selten. Dooh muBte es,
namentlioh seit der Ausbildung desVerkaufsreohts (Ziff.4), mehr und mehr zutage-
folgenden wird grundsii.tzlich "nur das durch Rechtsgeschift begriindete ("gesetzte") Pfand be-
handelt. Doch gelten die dabei entwickelten RegeIn im wesentlichen auch filr das "genommene"
Pfand, das der Ma.gistrat durch seine Amtsdiener dem im ProzeB unterlegenen Schuldner voll-
streckungshalber fiir den siegreichen Gl.ii.ubiger abnehmen lieB (pignuB in causa iudicati cwptum,
P£indungspfand, Ulp. D.42,l,15; BETBlIIANN-HoLLWEG: Rom. ZivilprozeBn693ff.). Aus-
80hlieBlich in das ZivilprozeBrecht gebOrt die Pfindung, die der legi8 actio per pignori8 cwpionem
zugrunde lag (Ga.i. 4, 26ff.); in das Staatsrecht die yom Magistrat ala UngehorsamBStrafe ver-
hingte Pfindung (MOMMSEN: ROm. Staatsr. 1 8 160£.). UnerOrtert bleibt im folgenden endlich
auch das sog. pignuB praetorium, ein unvollkommenes Pfandrecht, das im wesentIichen auf eine
Beschla.gna.hme (detentio und CUBtodia) hinausl.ii.uft, vgl. DERNBURG: ROm. Pfandr. 1400ff.;
WINDSCJIEID-KIPP: Pando I '1168ff. (§ 233,2); NABBB.: Mnemosyne 31,211ff.
B Hieraus erkl.ii.rt sich, daB selbst in solchen Pfandvertragen, die bereits ein Verkaufsrecht
des Gl.ii.ubigers vorsehen (Ziff. 4), die in diesem Zusa.mmenhang selbstversta.ndliche KIausel vor-
kommt, der Gl.ii.ubiger sei berechtigt, die nichtgedeckte Restsohuld einzutreiben. So die Inschrift
bei BRUNS: Fontes I 7 134, 24H. (vgl. Ecx:: ZSSt. D, 93); Pomp. in D. 20, 5, 9, 1; Sca.ev. D.46,
1,63.
104 §92

treten, da.B der Verfall eine schwere Bena.chtei1ignng des Schuldners bedeuten konnte,
weil er diesem da.s Pfand vol1stindig entzog, auch dann, wenn es, wie "dies oft der
Fall war, den Wert der Forderung bei weitem iiberstieg. So wurde die lez com·
missoria schlieBlich von Konstantin fiir nichtig erklii.rt (0. 8, 34, 3).
4. Neben die lez commissoria trat, wohl erst in einer Zeit steigender Geldwirt.
schaft, eine jiingere Form der Gla.ubigerbefriedigung aus dem Pfande: Der GIa.ubiger
wurde durch Vereinbarung da.ra.uf angewiesen, im Fall der Nichterfiillung da.s Pfand
zu verkaufen und sich aus dem Erl6s bezahlt zu machen (pact'Um de vendendo
oder distrahendo). FUr den Schuldner bot diese Abrede den Vorteil, da.B ein ewa
sich ergebender "OberschuB des Praises iiber die Forderung (8'IIIJJ8f'!lwum)3 ihm zugute
kam. 1m pactwm de vende7Ulo verband sich somit bestmoglicher Schutz des Pfand.
schuldners mit vollig ausreichender Wahrung des GIa.ubigerinteresses, und hierauf
beruht es, da.B da.s Verkaufsrecht immer mehr in den Vordergrund trat; in der
Kaiserzeit' setzte sich schlieBlich die Ansicht durch, daB ein Verkaufsrecht auch da.nn
anzunehmen sei, wenn eine besondere Abrede iiber die Pfandverwertung fehlte.

II. Sieherungsiibereignung (fiducia cum ereditore).

§ 92. 1. Die zivilrechtliche Sicherungsiibereignung (Jid'Ucia c-um creditore) gehOrt
vermutlich schon der hohen RepubJik an, war aber auch in klassischer Zeit noch sehr
verbreitet, namentlich bei der Verpfindung von 'res mancipi (§ 71,1). Durch manti-
patio oder in iiwe cessio wurde daB Sicherungsobjekt dem Glaubiger iibereignet, doch
mit der Abrede, daB dieser es nach Ti1gung der Schuld dem Verpfa.nder in der gleichen
Weise zurUckiibertragen 8011e 1• Nach dem Erloschen der Forderung erwuchs dem
Verpfinder aus dieser Abrede eine (persanliche) actio Jid'Uciae 2 auf Riickiiber-
eignung.
2. Auch bei der fiducia findet sich die Verfallsklausel (lez commissoria, § 91, 3)8.
An sich war wohl das Pfand durch da.s Ausbleiben der Erfiillung im Fa.lligkeitszeit-
punkt noch nicht verfa.llen; auch bei spaterer Leistung konnte der Verpfinder seine
Riickgabe fordern. War aber der Verfall be80nders vereinbart worden, so konnte
sich der Gla.ubiger gegeniiber der actio fid'UC'iae mit Erfolg da.ra.uf berufen.
3. Statt des Verfa11s konnte auch das Verkaufsrecht des Glii.ubigers durch pact'Um
de vendendo (§ 91,4) ausbedungen werden'. Zwar war der Glaubiger kraft seines
Eigentums jederzeit imstande, die Sache wirksam zu vera.uBern; doch drohte ihm
dann nach Tilgung der Schuld die Verurteilung auf Grund der actio jid'UC'iae. War
3 Auffallenderweise gebrauoht man in der modemen Lit. dafiir aIIgemein den grieohisohen
Ausdruck hyperoika, der in den rlimisohen Quellen nur einmal in der Anfrage eines Konsulenten
bei Tryph. D. 20, 4, 20 vorkommt (vgl. MAmax: BE 9, 293f.) und selbst mer nioht von zweifel-
loser Echtheit ist (s. BESELER: Beitr. IV 138).
, Und zwar noch in spii.tklassischer Zeit, vgI. Ulp. D. 13, 7, 4; allerdiDgs hilt ALBOTA.BIO bei
ROTONDI: Scr. giur. II 582, Anm. 1 den entsoheidenden zweiten Satz diaser Stelle fiir interpoliert
(s. auch EBRA.BJ>: ZSSt.44, 534f.); hiergegen jedooh mit Recht LEvY: ZSSt.49, 251, Anm.2,
der auoh auf Gordian C. 8, 27,7 (238 n. Chr.) verweist. - Gai.2, 64 dagegen wei8 offenbar von
der abredelosen Geltung des Verkaufsreohts noch niohts.
1 Vgl. § 54, 4b; dort Anm.18 Quellen u. Lit. ttber die 'U8'UR'ect1ptio des fiduziarisohen Pfandes
s. o. § 75, Anm.7. - Die Bezeiohnung der fiduziarisohen Abrede als pactum fid,twiae bezweifelt
Smo: Rlim. B. II 121, Anm. 7; vgl. jedooh BRUNS: Fontes I 7 Nr. 135, 6 (pactum conventum
factum eat ••• ).
B Die Klagformel bei Llm"EL: Ed. perp. 8 291ff. - Sie enthielt eine eigenartige, altertiimliche
Bezugnahme auf Treu und Glauben: ut inter b0n08 bene ~ier oportet et sine fra'Ullatione. Die Ver-
urteilung hatte infamierende Wirkung (Gai. IV 182).
8 Vgl. die Rubrik vor Paul. sent. 2, 13 (die frei1ioh nicht zum Inhalt des Folgenden paSt);
merzu SCHULZ: ZSSt.47, 47, Anm. 1.
, VgI. BRUNS: Fontes I 7 Nr. 135, l1ff. - Die abredelose Geltung des Verkaufsrechts in
spii.tklassisoher Zeit wird sioh auoh auf diefiiluoia erstreokt haben. Dagegen diirfte die Zulassung
des Verkaufsreohts trotz gegenteiliger Vereinbarung in Paul. sent. 2, 13, 5 erst nachklassisohen
Ursprungs sein (80llemni8 denuntiatio! vgl. LEVY: Z8St.49, 251).
§93 Faustpfand. 155
ibm aber das Verkaufsrecht yom Verpfander eingeraumt, so konnte er die actio
fiduciae zurUckschlagen und brauchte nur den etwaigen "OberschuB des Erloses iiber
den Betrag seiner Forderung (8wperfluum) herauszuzahlen.

ill. Echte Pfandrechte an Sachen (pignus und hypotbeca).

A. Die einzi'lnen Arten.
§ 93. Faustpfand. 1. In alte Zeiten reicht die Gepflogenheit zurUck, dem Glaubiger
eine Sache unter der formlosen Vereinbarung zu iibergeben, daB er sie als Pfand
besitzen solIe, wahrend das Eigentum unberiihrt blieb (Faustpfand, pignus im
engeren Sinn). Doch gewahrte diese Form der Sicherung, soviel wir wissen, zunachst
dem Glaubiger keinen anderen rechtlichen Schutz, als daB er das Pfand bis.zu seiner
Befriedigung zurUckbehalten konnte, es sei denn, daJ3 er sich durch die Verfalls- oder
Verkaufsklausel weitere Rechte ausbedungen hatte. Die jiingere Entwicklung fiihrte
dann zu einer allmahlichen Festigung der Glaubigerstellung: Einen ersten Schritt in
dieser Richtung bedeutete die Einbeziehung des Pfandbesitzes in den Bereich der
interdiktisch geschiitzten Besitztatbestande (§ 64, 2b); sie gab dem Glaubiger die
Moglichkeit, den Besitz der Pfandsache gegen eigenmachtige Entziehung oder Sto-
rung, auch Dritten gegeniiber, zu behaupten. Aber erst mit der Schaffung einer
allgemeinen dinglichen Pfandklage der actio (quasi) Serviana (§ 94, 4f.) nahm das
Faustpfand den Charakter eines wirklichen Rechtes an fremder Sache anl. SchlieJ3-
lich gewahrte die generelle Anerkennung des Rechtes zum Pfandverkauf (§ 91, 4)
dem Glaubiger auch ohne besondere Abrade eine angemessene Befriedigungsmog-
lichkeit.
2. Nach Erloschen der Schuld stand dem Verpfander die actio pigneraticia (§ 138, 2)
auf Riickgabe des Pfandes zu, vorausgesetzt, daB dem Glaubiger die Sache niOOt
zufolge einer lex commi8soria verfallen war, oder daJ3 er nicht das Verkaufsrecht
ausgeiibt hatte. 1m letzten Fall blieb dem Verpfander auch hier der Anspruch auf
einen bei dem Verkauf erzielten "OberschuB. 1m AnschluB an eine bei der Abfassung
von Pfandvertragen schon vorher geiibte Gewohnheit 2 gestattete Gordian III. dem
Glaubiger, im Wege einer exceptio doli die Riickgabe des Pfandes trotz Tilgung der
Pfandschuld zu verweigem, wenn er noch andere Forderungen gegen den Schuldner
hatte, fiir die die Sache nicht zum Pfand gesetzt war (C. 8, 26, 1,2). Hierin lag aber
nur ein ZurUckbehaltungsrecht, kein eigentliches Pfandrecht. Insbesondere hatte der
Glaubiger wegen solcher Forderungen kein Verkaufsrecht.
3. Gewahrte das Pfand dem Glaubiger, der es in Besitz hatte, Nutzungen, handelte
es sich z. B. um ein landwirtschaftliches Grundstiick, das dem Pfandbesitzer Friichte
trug 3 , so konnte ~ausbedungen sein, daJ3 die Nutzungen dem Glaubiger statt der
Zinsen verbleiben sollten; die Kapitalforderung blieb dann voll bestehen (N u tz ungs-
pfand, dvrlX(!1'Jat" Ewigsatzung): Marcian D.20, 1, II, 14; D.13, 7, 33; Philippus
1 DaB diese Entwicklung zrun echten Recht an fremder Sache erst justinianisch sei, behauptet
zu Unrecht LA. P1RA: Studi Cammeo II 3ff. (vgl. auch Studi Senesi 47, 61ff.; Studi Ratti 227ff.).
2 So jedenfalls Pap. Lips. 10, 3lI. = Chrest. II 189 (178n.Chr.), wahrscheinlichauchBGU741,
45f. = Chrest. II 244 (143/4 n. Chr.). Vgl. dazu MlTTEIS: Grundziige d. Papyrusk.l54ff.;
WEISS: PfandrechtI. Unters. I 52ff.; RAAl'E: Verfall d. griech. Pfandes 85ff., 1912.
a AuBerdem ,werden Mietgelder, eigene Benutzung, Dienstleistung von Sklaven und Tieren
erwahnt: Marcian D. 20, 1, 11, 1; Alex. Bev. C.4, 24, 2; Syr.·rom. Rechtsbuch 50,99 nsw. Auch die
Papyrusurkunden bieten zahlreiche Beispiele; dariiber MANIGK: Glaubigerbefriedigung durch
Nutzung, 1910. Dabei handelt es sich freilich vielfach, wie MANIGK mit Recht annimmt, zunachst
nicht run eine Verpfandung der genutzten Sache, sondern lediglich run die tJberlassung der Sach-
nutzung an Stelle der Zinsen oder zur Tilgung des Kapitals (Amortisation). Es fragt sich aber,
ob nicht die romischen Juristen in solchen Fallen ein Pfandrecht angenommen haben, auch wenn
das im Vertrage nicht ausdriicklich vorgesehen war; so jedenfalls Marcian, vgl. u. Anm. 4.
4 Auch diese Stelle gehOrt hierher: vgl. dariiber auBer o. Anm. 3: MAmGK: Festg. f. Giiter-
bock 284f.; Glaubigerbefriedigung durch Nutzung 48f.; Arch. f. Pap. 6, 120f.; PARTSOH: Arch.
f. Pap. 0, 510; ERMAN: Melanges Girard I 441,2.
156 Pfandreohte. §94

C. 4, 32,17. Zog dagegen der GIaubiger die Nutzungen, ohne daB eine solche Verein-
barung getroffen war Ii, so war er nach klassischem Recht verpflichtet, ihren Wert
zuerst auf die Zinsen, dann auf die Hauptforderung anzurechnen und, wenn sich
dabei ein Mehrwert gegeniiber seiner Forderung ergab, den "OberschuB an den Ver-
pfander herauszugeben (Amortisation, Totsatzung): Ulp. D. 36,4,5,21; Sev. u.
Antonin. C. 4, 24, 1; Alex. Sev. ebd. 2-3; Diocl. u. Maximian. C. 8, 24, 2 (vgl. lex.
Rom. Burg. 14, 3).
§ 94. Hypothek. 1. Neben dem Faustpfand kannte das romische Recht auch ein
besitzloses Pfandrecht, das sich lediglich auf eine Vereinbarung zwischen Glaubiger
und Verpfander griindete. Da diese Art des Pfandrechts in den justinianischen
Quellen vielfach als hypotheca bezeichnet wird, hat man ihr Vorbild im griechischen
Recht gesucht. Die neuere Forschung hat indessen festgestellt, daB die griechische
Hypothek yom Gedanken einer reinen Sachhaftung ausgeht und von dem besitzlosen
Pfand des romischen Rechts durchaus verschieden istl. Dieses hat sich vielmehr
ohne fremde Einfliisse entwickelt, und zwar nicht ala selbstandiges Gebilde, sondern
ala ein Seitentrieb des Faustpfands. Dementsprechend fehlt in den Quellen eine
folgerichtige Unterscheidung zwischen Faustpfand und besitzlosem Pfand 2 • Noch
in den justinianischen Quellen erscheinen sie oftmals beide unter dem gemeinschaft-
lichen Namen pignus. Dies ist zweifellos die urspriingliche Terminologie; sie beweist,
daB die Romer beide Pfandarten trotz der verschiedenen Besitzlage nicht als wesens-
verschieden behandelten. Erst spaterhin, immerhin wohl noch in klassischer Zeit3,
begann man das besitzlose Pfand in auBerlicher Anlehnung an den griechischen
Sprachgebrauch 4 hypotheca zu nennen Ii und dem Faustpfand gelegentlich gegeniiber-
zustellen6 • Die nachklassische Zeit zeigt dann eine entschiedene Vorliebe fUr den
griechischen Ausdruck: an vielen Stellen der justinianischen Gesetzgebung ist das
Wort hypotheca nachklassische Zutat, zumeist als Sondername fiir das besitzlose
Pfand, gelegentlich aber auch als Bezeichnung fiir beide Pfandarten. - Fur die
moderne Darstellung empfiehlt es sich, trotz der Schwankungen im antiken Sprach-
gebrauch, den Begriff der Hypothek auf das besitzlose Pfand, den des pignus auf
das Faustpfand zu beschranken; der enge Zusammenhang beider Pfandarten darf
dabei freilich nicht aus den Augen gelassen werden.
2. Der Rechtsschutz der romischen Hypothek ging von einem ganz speziellen
Tatbestand aus'. Es war namlich ublich, daB der Pachter eines landwirtschaftlichen
I> Die Verpflichtung zu sorgfaltiger Fruchtziehung, die in C. 4, 24, 3 (vel pereipere debuit) und
C. 8, 24, 2 (vel qua8 percipere potuit) ausgesprochen ist, beruht vielleicht auf Interpolation.
1 MANIGK: RE 9, 292ff. (bes. 346f., 348ff.). - VgI. fiir die folgenden terminologischen Be-
merkungen auch dessen Pfandrechtl. Unters. 11 (1904) und die u. ADm. 3 angefiihrte Lit.
a VgI. Marcian D. 20, 1,5, 1: inter pignus autem et hypotkecam tantum nomini8 80nUS differt.
8 Seit FEHR: Beitr. z. Lehre v. rom. Pfandr., 1910, der den Nachweis versuchte, daB hypotheca
in den justinianischen Quellen stets interpoliert sel, ist die Echtheltsfrage viel erortert: vgl.
MITTEIS: ZSSt.31, 489ff.; ERMAN: Melanges Girard 1419ff.; KRoLL: Z. Gaiusfrage (Dies.
MUnster 1907) 15ff.; BESELER: Beitr. III 48; MANIGK: RE 9, 343ff. (bas. 364ff.); EllRARD:
Digestenfragm. ad formulam hypothecariam, 1917; LENEL: Ed. perp. 8 493, ADm. 13. Der Be-
arbeiter schlieBt sich der Auffassung von JORS i. d. Voraufl. 109, Anm. 6 und WLASSAK (zit. b.
JORS) an, wonach hypotheca zwar oft, aber nicht immer interpoliert ist. Echt konnte es z. B. in
den in ADm. 2, 5 u. 6 zit. Digestenstellen sein, ebenso im Titel der Kommentare des Gaius de
formula hypothecaria und des Marcian ad formulam hypothecariam. Es ware schwer begreiflich,
daB die KompiIatoren in diesen Titeln zwar pigneratieia(m) durch hypothecaria(m) ersetzt, aber
das fiir sie viel ansto13igere formula(m) stehen gelassen haben sollten (WLASSAK; vgl. auch
ARANGIO-RUIZ: 1st. 8 254, Anm. I).
, Das griechische Recht unterscheidet zwischen e1JEXV(]01J und V7CO{}1/~1J; jenes bedeutet das
Faustpfand, beider V7COfh1~1'J aberverblieb, wenn sie nicht etwa alsNutzungspfand auftrat, in der
Regel der Besitz dem Verpfii.nder.
5 VgI. die Definition bei Gai. D.20, 1,4. Die Stelle ist zweifellos verfalscht (s. FEHR: o.
ADm. 3, 74f.), aber der Aufang diirfte, abgesehen von hypotkecae nomine, echt sein.
a 1.4,6,7; VIp. D. 13,7,9,2.
7 Vber die Frage, ob die Hypothek noch andere Wurzeln hat, vgI. MANIGK: RE 9, 346ff.
§94 Hypothek. 157
Grundstiicks dem Verpachter seine auf das Grundstiick eingebrachte Habe (invecta,
illata), insbesondere das Inventar, fiir die Entrichtung des Pachtzinses verpfiindete.
Die Pfandsetzung durch fid'lJ£ia oder Faustpfand erwies sich hierbei ala ungeeignet,
weil sie dem Pachter den Besitz des Inventars und dadurch die Moglichkeit der
Bewirtschaftung des Gutes entzogen hatte 8 • Darum griff zu einer uns unbekannten
ZeitS der Prator ein, indem er dem Verpachter fiir den Fall, daB seine Pachtzins-
forderung nicht befriedigt wurde, zunachst ein Besitzinterdikt (das interdictum
Salvianum) und danach auch eine pratorische Klage (die actio Serviana) zur Ver-
fiigung stellte, mit denen er sich den Besitz der verpfandeten Sachen verschaffen
konnte.
3. Von diesen beiden Rechtsbehelfen blieb das interdictum Salvianum in
klassischer Zeit auf seinen urspriinglichen Anwendungskreis beschriinkt: es konnte
nur yom Verpachter geltend gemacht werden und nur gegen den Pachter, nicht auch
gegen Dritte, in deren Besitz die verpfandeten Sachen etwa gelangt waren (Gai. 4,
147)10. Das justinianische Recht gab (unter dem EinfluB der actio Serviana) diese
letzte Beschrankung auf, ob dariiber hinaus auch die Beschrankung auf die Land-
pacht, ist zweifelhaft.
4. Dagegen wurde die actio Serviana l l schon im klassischen Recht weit iiber
ihren urspriinglichen Geltungsbereich hinaus erstreckt. Die besitzlose, durch bloBe
Vereinbarung begriindete Hypothek fand namlich alsbald auch auBerhalb der Land-
pacht Anwendung und wurde schlieBlich ganz allgemein fiir die Verpfandung von
Sachen aller Art, namentlich aber fiir die Verpfandung von Grundstiicken iiblich.
Seitdem wurde die actio Serviana, spat'erhin in dieser erweiterten Funktion auch
actio quasi Serviana, pigneraticia in rem oder hypothecaria genannt12, zu einer auf
dem Pfandrecht beruhenden "Sachverfolgung"13 oder, um der nachklassischen An-
schauungsweise gerecht zu werden, zu einem dinglichen Pfandanspruch. Fiir ihre
Einzelausgestaltung wurde in vieler Hinsicht die rei vindicatio vorbildlich, wie denn
auch ofters von einer vindicatio pignoriB gesprochen wird, obwohl es sich um prato-
rischen Rechtsschutz handelt (vgl. z. B. Scaev. D. 13,7,43 pr.; Marcian D. 20,4,
12 pr.; Diocl. C. 4, 24, 10, 2) ..
a) Der Pfandglaubiger konnte mit der actio Serviana die Herausgabe der Pfand-
sache von jedem Besitzer14 verlangen, gleichviel, ob dies der Schuldner war, der
Verpfander oder ein Dritter (z.B. ein spaterer Erwerber); nach justinianischem
Recht richtete sich die actio Serviana, gleich der rei vindicatio, auch gegen denjenigen,
der sich des Besitzes vorsatzlich entauBert hatte (den sog. *fictus possessor; vgl. § 78,
3d). Zur Begriindung der Klage muBte der Klager zunachst einmal nachweisen, daB

8 Auch eine prekaristische Vberlassung des Inventars wiirde den Pachter nicht sichergestellt
haben, da er in einem Besitzstreit mit dem Verpachter der exceptio vitiosae pos8e88ioni8 unter-
Iegen ware (§ 66, 2a).
9 Hypothesen fiber die Entstehungszeit beider Rechtsbehelfe bei GmARD-v. MAYR: Gasch.
u. Syst. d. rom. R. 838, Anm. I u. 3; SmEB: Rom. R. II 124, Anm. 15; VOLTERRA: Osservazioni
suI pegno di cosa altrui in dir. rom. 12, Anm. 1, 1930; CARRELLl: Sulla accessorieta del pegno nel
dir. rom. 3, Anm. I, 1934.
101m einzelnen liLBt sich aus den dfirftigen und stark interpolierten Quellen wenig Sicheres
ermitteln. VgI. (mit weiteren Literaturangaben) KARLOWA: Rom. Rechtsgesch. II I278ff.;
LENEL:ZSSt.3, I80ff.;Ed.perp.8400ff.; HEBZEN:Origine de l'hyp. rom. I09ff., 1899; BERGEB:
RE 9, 1667ff.
11 Vgl. LENEL: Ed. perp.8 493ff. mit Rekonstruktion der Formel.
19 Von diesen Bezeichnungen ist die ala actio qua8i Serviana selten und vermutlich ganz un-
klassisch (vgl. LENEL: Ed. perp. 8 493, Anm. I); die beiden anderen mogen schon der klassischen
Zeit angebOren, sind aber jedenfalls nicht ediktal.
18 ALBEBTARIO: Riv. dir. proc. 5, lOOf. behauptet, daB die actio Serviana im Siune des
klassischen Roohts nicht zu den actiones in rem gebOrt habe; dagegen mit Recht SEGRE:
Bull. 41, 8Iff. Der Auffassung ALBERTARIOs steht nahe LA PmA (fiber dessen Arbeiten
vgl. § 93, Anm.I).
l' 1m einzelnen galt ftir die Passivlegitimation dasselbe wie bei der ,.ei vindicatio (§ 78, 3a).
158 Pfa.Ddreohte. §94

ibm die Sache fiir seine Forderung verpfindet war; sodann im RegeJfaJIe 16, daB die
Sache zur Zeit der Verpfindung im Vermogen (in boni8) des Verpfinders gestanden
hatte; endlich, wenn die Existenz der durch das Pfandrecht gesicherten Forderung
bestritten wurde, auch die Entstehung dieser Forderung. Dagegen brauchte der
Klager nicht darzutun, daB die Forderung zur Zeit des ProzeBbeginnes noch bestand.
Vielmehr war es insoweit Sache des Beklagten, die Verurteilung zu vermeiden, indem
er den Untergang der Forderung oder auch den Annahmeverzug des Gliubigers
nachwies. Wie bei der rei vindicatio herrschte Einlassungsfreiheit; wie dort forderte
der Richter vor der Verurteilung den Beklagten zur Herausgabe der Sache auf und
verurteilte ihn im Falle der Weigerung auf den vom Klii.ger eidlich geschatzten
Geldwert des Streitgegenstands (vgl. § 78, 3b, 4). Wenn sich die Klage gegen den
Schuldner selbst richtete, durfte das Pfand jedoch nicht hOher bewertet werden
ala die durch das Pfandrecht gesicherte Forderung (Ulp. D. 20, 1, 21, 3). -- 1m.
justinianischen Recht erfuhren diese Grundsatze die gleichen Verinderungen wie bei
derrei vindicatio (vgl. § 78, 3b a.E., 4 a.E.).
b) Der Beklagte konnte gegeniiber der actio Serviana alle Einwendungen geltend
machen, die ibm gegen die dem Pfandrecht zugrundeliegende Forderung zu Gebote
standen. Er konnte die Herausgabe femer dann verweigem, wenn er ein gleich-
rangiges oder besseres Pfandrecht an der Sache hatte (Ulp. D. 20, 1, 10; Marcian
D. 20, 4, 12 pr.; vgl. § 97,1)18.
5. Die actio SeNJiana entstand, wie wir sahen, im Bereiche des besitzlosen Ver-
pachterpfandrechts und ihre Ausdehnung auf verwandte Tatbestande war der Weg,
auf dem sich das besitzlose Pfandrecht allgemeine Geltung verscha.ffte. Sie blieb
aber nicht auf das besitzlose Pfandrecht beschrinkt. Da nii.mlich die ROmer Faust-
pfand und besitzloses Pfand als eine Einheit ansahen (vgl. o. Ziff. 1) und ihre ge-
meinsame Grundlage in der (formlosen) Pfandvereinbarung suchten, gestatteten sie
dem Faustp£andgliubiger, der den Besitz verloren hatte, dessen Wiederherstellung
mit der actio SenJiam,a, zu betreiben (vgl. § 93, 1)1 '1. Andererseits aber wurde auch
der Hypothekar, nachdem er emmal den Besitz des Pfandes mit Hille der actio
Se'l"lJiana erlangt hatte, wie ein Faustpfandgliubiger behandelt: er genoB dann wie
dieser den Schutz der Besitzinterdikte, hatte die gleichen Rechte hinsichtlich der
Verwertung und Nutzung der Pfandsache und unterlag nach Erloschen der Pfand-
schuld der persOnllchen actio pigneroticia.
6. Die Anerkennung eines besitzlosen Pfandrechts ermoglichte die Entwicklung
vonPfandrechten an ganzen Vermogensmassen. Eine derartige Generalhypothek18
umfaBte grundsittzlich alle zur Zeit der Verpfandung in dem Vermogen vorhandenen

16 Vermutlich entfiel dieser Nachweis, wenn mch die Klage gegen den Verpfander selbst und
nicht gegen einen Dritten richtete. War eine Sache verpfindet, die dem Verpfander zur Zeit der
Verpfandung nicht geMrte, so kounte der GlAubiger mit der actio SfJf'IJiana gegen Dritte jedenfal1s
nicht vorgehen; erwarb jedoch der Verpfii.nder spii.terhin die Sache, so wurde auch das Pfandreoht
nachtriglioh voll wirksam: der GlAubiger kounte nunmehr auch dritte Besitzer, zwar nicht mit
der actio SfJf'IJiana selbst, wohl aber mit einer actio 'lUaiB belangen. Dies alles hat VOLTllBBA.:
Osservazioni sui pegno di cosa altrui in dir. rom., 1930, m. E. wahrscheinlich gemacht. - Zu dem
benachbarten Problem der Verpfindung kiin£tiger Friichte, auf das bier nicht eingega.ngen werden
bun, vgl. zuletzt ROMANO: Appunti sui pegno dei frutti nel dir. rom. (Ann. Camerino 6, 1931);
RABEL: ZSSt.03, 587ff.
18 'Vber das sog. beneficium 6XC'U88ioniB (per8O'llalia und l'eaZi8) B. WDTDSClIEID-KJ::pp: Pando
1 '1191 (§ 235); DBBNBUBG: Pfandr. II 370ff.
17 Anders fiir das klassische Recht LA. PmA.: vgl. § 93, Annx. 1.
18 Niheres bei VANGEBOW: Pando I 816ff.; DBBNBUBG: Pfandr. 1 501ff. - Beim Aufkommen
der Generalhypothek mogen Anregungen aus dem griechischen Recht mitgewirkt haben. VgI.
iiber dieses namentlich SCHWARZ: Hypothek u. Hypallagma 48ff., 1911. Beispiele bei MrrTEIs:
Grundziige d. Papyrusk. II I, 132; ferner aus der Zeit der Herrschaft des rom. Rechts in Agypten:
Pap. Cairo Masp. 67097 R 58 ff.; Pap. Oxy. 136, 39ff.; Pap. Lond. 113, 66 ff. (1202): anana
iavrwp -ra vnaex[ona] leal vnde~OfITa, Pap. Miinchen 14, 96f.: nana -ra ana ~ leal
£uopwa neaYl'aTa.
§§ 95, 96 Das Verb.a.ltnis mehrerer Pfandglii.ubiger im allgemeinen. 159
Gegenstande (Sachen und Rechte). Spater erworbene Gegenstiinde wurden nach
klassischem Recht dann einbezogen, wenn sich die Verpfandung ausdriicklich auf
sie erstreckte!9, nach justinianischem Recht schon dann, wenn sie nicht besonders
ausgenommen waren (C. 8, 16, 9, 1).
§ 95. Stillschweigend vereinbarle und gesetzliche Plandrechte. 1. Bei einzelnen
Vertragen bildete in der Kaiserzeit die BesteIlung von Pfandrechten so sehr die
Regel!, daB man sie schlieBlich auch dann als stillschweigend ausbedungen ansah,
wenn eine ausdriickliche Abrede fehlte (pignus quod tacite contrahitur; D. 20, 2). So
erwarb der Vermieter einer Wohnung, eines Hauses oder eines anderen stadtischen
Grundstiicks zur Sicherung seiner Anspriiche aus dem Mietvertrag ein Pfandrecht an
den yom Mieter in die vermieteten Raume eingebrachten Sachen2 (Nerat. D.20,
2,4; Pomp. in D. 20, 2, 2). Die Entfernung dieser Sachen durfte der Vermieter
gewaltsam verhindern. War aber die Mietschuld getilgt, so stand dem Mieter ein
interdictum de migrando auf Freigabe der Sachen zu (Formel in D. 43, 32,1 pr.). -
Der Verpachter eines landwirtschaftlichen Grundstiicks hatte fiir seine Anspriiche
aus dem Pachtvertrag auch ohne besondere Abrede ein Pfandrecht an den yom
Pachter gezogenen Friichten (Pomp. D. 20, 2, 7)3.
2. Neben diesen auf stillschweigende Vereinbarung gegriindeten Pfandrechten
begegnen schon in klassischer Zeit auch solche, die unmittelbar auf gesetzlicher Vor-
schrift beruhten. So bestimmte ein SenatsbeschluB unter Mark Aurel, daB fiir ein
Darlehen zur Herstellung eines Gebaudes dem Glaubiger ein Pfandrecht an diesem
Gebaude zustehen solle (Pap. D. 20, 2,1). Das wichtigste gesetzliche Pfandrecht,
das des Fiskus, laBt sich seit der Zeit des severischen Kaiserhauses nachweisen. Es
stand der Staatskasse fiir aIle we Forderungen zu, namentlich fiir Anspriiche aus
Vertragen und fiir Steuerforderungen (nicht auch fiir Strafforderungen), und erfaBte
das gesamte Vermogen des Schuldners (Generalhypothek, § 94,6). Seine Ein-
fiihrung und Ausgestaltung erfolgte anscheinend durch kaiserliche Konstitutionen
(Antoninus Caracalla C. 8, 14, 1 u. 2; Pap. D. 49, 14, 37)'.
3. In nachklassischer Zeit traten neben die Generalhypothek des Fiskus noch
weitere gesetzliche Pfandrechte am Gesamtvermogen des Schuldners 5: Seit Kon-
stantin d. Gr. hatten Miindel und Minderjahrige ein derartiges Recht am Vermogen
des Vormunds oder des curat(Yf' wegen wer Anspriiche aus der Verwaltung der
Vormundschaft und der Pflegschaft (C. Th. 3, 30, 1 = C. 5, 37, 20). Justinian verlieh
unter anderem der Ehefrau eine Generalhypothek am Vermogen des Mannes fiir
ihren Anspruch auf Riickgabe der Mitgift nach Beendigung der Ehe (C. 5, 13, 1 b ;
vgl. § 183, 3). - Verwandt ist auch die gleichfalls von Justinian geschaffene Hypo-
thek des Vermachtnisnehmers: der Bedachte hatte zur Sicherung seines Anspruchs
gegen den Belasteten (§ 228, 3a) ein gesetzliches Pfandrecht an allem, was dieser
aus dem NachlaB erhielt (C. 6, 43, 1).
B. Mehrheit von Pfandrechten.
§ 96. Das Verhiiltnis mehrerer Pfandgliiubiger im allgemeinen. 1. Der Eigentiimer
einer verpfandeten Sache wurde durch das Pfandrecht nicht gehindert, fernerhin iiber
19 Was allerdings meistens geschah, vgl. z.B. Gai. D. 20,1,15,1; Ulp. ebd. 6; Marcian D. 40,
8, 6: bona omnia quae habet habiturusve est.
1 Vgl. Afr. D. 47, 2,62,8: ut adsolet.
2 Pomp. in D. 20, 2, 2: invecta et illata, genauer im interdictum de migrando: quae in eam habi-
tationem - introducta, importata, ibi nata Jactave essent.
a Anlehnung an griechisches Recht? vgl. MlTTEIS: Rom. Privatr. I 19f. (Anm.).
4 Scaevola (D. 20, 4, 21,1) kannte jedenfalls das Vorrecht (§ 97, 2a), vermutlich aber iiber-
haupt das Pfandrecht des Fiskus noch nicht. Die Wahrscheinlichkeit spricht dafiir, daB Pfand-
recht und Vorrang gleichzeitig ins Leben getreten sind.
6 Zusammenstellung der gesetzlichen Generalhypotheken bei VANGEROW: Pando 17 841ff.;
DERNBURG: Pfandr. I 334f£.; WINDSCHEID-KJpP: Pando I 9 116lff. (§ 232). - Fiir die beiden im
folgenden genannten Hypotheken s. auBerdem WEISS: Pfandrechtl. Unters. I 67ff., 129ff.
160 Pfandrechte. §97

die Sache zu verfiigen. Er konnte sie veriuBem und weiterhin dinglich belasten,
namentlich also auch weiter verpfinden1. Das bereits bestehende Pfandrecht wurde
jedoch vermoge seiner dinglichen Natur durch solche Verfiigungen nicht b~intrii.ch.
tigt: der neue Eigentiimer erwarb die Sache mitsamt der Pfandbelastung, dem
zweiten Pfandglaubiger ging der erste yore Eigentiimer wie Zweitgliubiger unter·
lagen, sobald me in den Besitz der Sache gelangten, der actio hypotkecaria des ii.1teren
Pfandgliubigers.
2. Der Vorrang des ii.lteren Pfandgliubigers fiihrte zu einer starken Einschrankung
nachstehender Pfandrechte. Der Nachhypothekar unterlag nicht nur der Pfandklage
des Vormannes; auch seine eigene actio hypotkecaria wirkte zwar gegen Drltte, nicht
aber gegen den Vormann, der ihr die Einrede des besseren Pfandrechts entgegen.
setzen konnte (Marcian D. 20, 4, 12 pr.). Das Verkaufsrecht stand nur dem ersten
Pfandglii.ubiger zu; der Nachhypothekar hatte lediglich ein Recht auf Herausgabe des
"Oberschusses, der yom ErlOse nach Befriedigung des Vormannes noch verblieb. Erst
mit dem Wegfall des Vormannes erstarkte das zweite Pfandrecht zu normalem Um.
fange. Der Nachhypothekar hatte jedoch das Recht, durch Befriedigung seines
Vormannes dieses Aufriicken yom schlechteren zum besseren Range herbeizufiihren
(i1l.8 ofJerendi; vgl. Gai. D. 20, 4, II, 4; Pap. D. 20, 5, 2; 3 pr.)2.
§ 97. Die Bangfolge der Pfandreehte. 1. Aus dem Voraufgehenden ergibt sich
bereits, daB fiir die Rangfolge mehrerer Pfandrechte grundsatzlich die Reihenfolge
ihrer Begriindung1 maBgebend war: prior tempore potior iure. Gleichzeitig ent·
standene Pfandrechte hatten gleichen Rang.
2. Indessen wurde das Prinzip des Altersvorrangs seit der spitklassischen Zeit
immer hiufiger durch Privilegien durchbrochen, kraft deren gewisse Pfandrechte
von Gesetzeswegen auch den ilteren Belastungen vorgingen:
a) An erster Stelle stand immer die gesetzliche Generalhypothek des Fiskus
(§ 95,2).
b) Nii.chst ihr ging die gesetzliche Dotalhypothek der Frau (§ 95, 3) allen anderen
Pfandrechten an den Giitem des damit belasteten Mannes yore
c) SchlieBlich ging das Pfandrecht, das einem Gliubiger bestellt war oder kraft
Gesetzes (§ 95, 2) zustarid, den schon vorhandenen vor, wenn er zur Anschaffung,
Erhaltung oder Ausbesserung einer Sache Mittel hergegeben hatte (versio in rem),
die auch den friiheren Pfandglii.ubigem zugute kamen.
3. Ein eigenartiges Vorzugsrecht wurde von Kaiser Leo geschaffen. Bei der
Moglichkeit formloser Verpfindung und den sich im Lauf der Zejten immer mehr
hii.ufenden gesetzlichen und privilegiertenHypothekenkonnteschlieBlich das romische
Pfandrecht seinem wirtschaftlichen Zwecke nur noch in sehr unvollkommener Weise
gerecht werden. Diesen "Obelstinden suchte Kaiser Leo durch die Bestimmung abo
zuhelfen, daB jiingere Pfandrechte, die durch oHentliche Urkunden (instrumenta
publice con/ecta) oder durch von drei einwandfreien Zeugen unterschriebene Privat.
urkunden (instrumenta quasi publice con/ecta) bewiesen werden konnten, allen denen
vorgehen sollten, die nicht in dieser Weise beurkundet waren (C. 8, 17, II, 1, 472
1 Die im folgenden dargelegte AuHassung hat mch im klassischen Recht herausgebildet.
Mancherlei 8puren denten aber darauf hin. daB ihr eine altere voraufging, die die sp8.tere Hypo·
thek ala bedingt, d.h. ala fiir den Fall bestellt ansah, daB die erste durch Befriedigung des Glau·
bigers oder in anderer Weise erledigt warde. VgL zur geschichtlichen Entwicklung DERNBURG:
Pfandr. IT 479ff.; HlmzEN: Melanges Gerardin 299ff.; MANIGx: RE 9, 302ff.; RABEL: Grund·
ziige d. rom. Prlvatr.496.
z tiber die sog. hypothekarische 8ukzession, in deren Zusammenhang das ius offere:ndi gehart,
S. WINDSCHEID'KIPP: Pando I 91172ff. (§ 2330., b); DERNBURG: Pfandr. IT 490ff.
1 Naheres fiber den maBgebenden Zeitpunkt bei WINDSCHEID·Krel': Pando I 91229ff.
(§ 242-244); REGELSBERGER: D. Altersvorzug d. Pfandrechte, 1859; DERNBURG: Pfandr. IT
411ff. (1518ff.).
§98 ErlOschen von Pfandrechten. 161
n.Chr.). DaB durch einen solchen mittelbaren Zwang zu ijffentlicher Beurkundung
der Pfandrechte die Unsicherheit des Realkredits zwar verringert, aber keineswegs
behoben wurde, liegt auf der Hand.

C. Erloschen von Pfandrechten.

§ 98. 1. Gleich allen anderen dinglichen Rechten an fremder Sache erloschen auch
Pfandrechte durch ihre Vereinigung mit dem Eigentum (confusio), wie sie z.B. durch
Erbgang eintreten konnte. Bestanden jedoch nachfolgende Pfandrechte an der
Sache, so riickten diese nicht ohne weiteres auf. Vielmehr konnte der Eigentiimer,
wenn er mit der adio hypotheca;ria belangt wurde, die Herausgabe der Sache so
lange verweigern, bis ihm dar Wert der Forderung erstattet wurde, die durch das
untergegangene Pfandrecht gesichert gewesen warl.
2. Wie das Faustpfandrecht und die Hypothek durch formlose Vereinbarung be-
griindet wurden, so konnten sie auch formlos und stillschweigend (durch schliissige
Handlung) wieder aufgegeben werden.
3. Als akzessorische Rechte (§ 90, 1) erloschen die Pfandrechte grundsatzlich dann,
wenn die Forderung unterging, ffir die sie bestellt waren 2 •
4. Der Pfandverkauf des ersten Pfandglaubigers zerstOrte nicht nur sein eigenes
Pfandrecht, sondern auch die der nachfolgenden Pfandglaubiger.
5. In demselben Umfang wie auf das Eigentum (vgl. § 76), fand auch auf das
Pfandrecht die im Provinzialrecht der Kaiserzeit entwickelte longi temporis 'P'ae-
scriptio Anwendung 3 • Wer an einer verpfandeten Sache gutglaubig 4 und aus giiltigem
Erwerbsgrund Eigenbesitz erlangt hatte, konnte nach zehn-, bzw. zwanzigjahriger
Dauer des Besitzes dem Pfandglaubiger die Herausgabe verweigern. 1m justinia-
nischen Recht war aus dieser Anspruchsverwirkung eine erwerbende Ersitzung ge-
worden. Justinian schreibt ausdriicklich vor, daB der Besitzer mit dem Ablauf der
zehn oder zwanzig Jahre Eigentiimer wurde, und daB dieser Eigentumserwerb sowohl
dem bisherigen Eigentiimer wie dem Pfandglaubiger gegeniiber wirksam sei (C.7,
39,8 pr.; 528 n. Chr.)5. 1m VerhaItnis zum Pfandglaubiger scheintdies zu bedeuten,
daB der Besitzer pfandfreies Eigentum erwerben, daB das Pfandrecht also erloschen
sollte6 • - Auch die Verjahrung der Pfandklage stattete Justinian, ganz ebenso wie
die der EigentumskIage (§ 77, 3), mit Ersitzungswirkungen aus. Mit Hilfe dieser
"longissimi temporis praescriptio", die gemiLB einer Konstitution des Kaisers Justinus
(C. 7,39,7; 525 n. Chr.) teils dreiBig, teils vierzig Jahre dauerte, konnte auch der
titellose gutglaubige Eigenbesitzer schlieBlich die Pfandfreiheit ersitzen.

1 Wenn man will, kann man in diesem Fall von einem Pfandrecht an eigener Sache sprechen.
a Uber die FaIle, in denen die actio hypothecaria den Untergaug der persOnlichen Klage uber-
dauerte, s. WINDSOHEID-KIPP: Pando I 9 1252f. (§ 249, 3ff.) mit weiteren Literaturangaben.
Gegen RATTI: Sull'accessorieta del pegno, 1927, der fur das klassische Recht die Existenz solcher
FaIle leugnete, vgl. jetzt CARRELLI: Sulla accessorieta del pegno nel dir. rom., 1934.
3 Vgl. WINDSOHEID-KIPP: Pando I 91248f. (§ 248,3); DERNBURG: Pfandr. II 596ff.;
PARTSOH: Longi temporis praescriptio bes. 153ff.
4 Anfanglich scheint man sich damit begniigt zu haben, dem Verpfander selbst und seinen
Erben, die Kenntnis von dem Pfandrecht haben muBten, die longi teJmporis praescriptio zu ver-
sagen (Ulp. D. 44, 3, 5, 1; vgl. Gordian C. 7, 36, 1; Diocl. ebd. 2). Dann aber wird das Erfordernis
des guten Glaubens bier ebenso wie bei der longi temporis praescriptio gegeniiber dem Eigentiimer
eingedrungen sein. Wenn es Justinian ale unbedingt notwendige Voraussetzung hinstellt (C.7, 39
8), so i!,t das gewill keine von ihm aufgebrachte Neuerung.
lj tiber die in der Stelle erwahnten "ii.lteren Gesetze" vgl. § 77.

6 P,utTSOH: (s. O. Anm. 3) 155 meint, der Verfasser der justinianischen Reformkonstitution
sei sich der bier behandelten Frage nicht bewuBt gewesen. Das Gesetz hii.tte, was das Pfand-
recht anlangt, keine Neuerung gebracht. UnmOglich ist das nicht. Aber da die llYfl1li teJmporis
praeseriptio adver8us dominum und die longi tempori8 praeseriptio adversus creditoreJm in C. 7,
39,8 pro ganz auf eine Stufe gestellt werden, Iiegt doch wohl die Ansicht naher, daB, wie dort
das alte Eigentum, so bier das bisherige Pfandrecht erlOschen sollte.
lors-Kunkel-Wenger, Romlsches Recht. 9.Aufl. 11
162 Pfandreohte. §99

IV. Plandrecht an Rechten 1.

§ 99. Dalil Recht der Kaiserzeit gestattete auch eine Verpfandung von Rechten.
Sie erfolgte, wie die Verpfandung von Sachen, durch formlose Vereinbarung. Auch
die gesetzlichen pf'andrechte (§ 95, 2) konnten sich auf Rechte erstrecken.
1. Der wichtigste Fall des Pfandrechts an Rechten war das Forderungspfandrecht
(pignus nominis). Es gab dem Pfandglaubiger die Befugnis, den Anspruch des Ver-
pfanders gegen dessen Schuldner (den Drittschuldner) zu eigenem Vorteilauszuiiben;
im Grunde handelte es sich also um eine Abtretung der Forderung (Zession, § 137)
zumZwecke pfandrechtlicher Befriedigung 2. Richtete sich die verpfandete Forderung
auf eine Geldleistung, so konnte der Pfandglaubiger bis zu dem Betrage seiner
eigenen Forderung (Alex. Sev. C. 8, 16,4) auf Zahlung klagen (ius exigendi) und die
eingetriebene Summe zu seiner Befriedigung behalten. Wenn dagegen der Leistungs-
gegenstand der verpfandeten Forderung ein anderer, etwa eine Sache war, konnte
der Pfandglaubiger zwar die Herausgabe dieses Gegenstands yom Drittschuldner
verlangen, erwarb aber nur ein Faustpfandrecht daran, das er wiederum im Wege
des Pfandverkaufs ausiiben mu1lte; den dabei etwa erzielten "Oberschu1l mu1lte er
an den Verpfander herausgeben (Paul. D. 13, 7, 18 pr.).
2. Von den dinglichen Rechten an fremder Sache waren die Gebaudedienstbar-
keiten nicht verpfandbar 3, wohl aber, wie es scheint, schon in spatklassischer Zeit,
die Felddienstbarkeiten; die Wirkungen eines solchen Pfandrechts sind freilich fiir
die klassische Zeit nioht sicher zu ermitteln 4. Verpfandbar war ferner der NieBbrauch,
und zwar in der Weise, daB der NieBbraucher dem Glaubiger die Ausiibung seines
Rechts zum Zwecke der Befriedigung durch Nutzung iiberlieB (vgl. § 84, la)5. End-
lich war auch das Recht des Erbpachters pfaildfahig; die Verpfandung von Erbbau-
rechten dagegen diirfte erst der nachklassischen Zeit angehoren 6 •
3. Auch an Pfandrechten konnten Pfandrechte bestellt werden. Die Befriedigung
des Afterpfandglaubigers vollzog sich in derselben Weise wie beim Pfandrecht an
Forderungen (Ziff. 1; vgl. Marcian D. 20,1,13,2)7.

1 Lit. bei WINDSOHEID :KJ:pp: Pando I 8 1145ff. (§ 227), 1213ff. (§ 239); vgl. femer die folgen-
den Anm.
S Wie bei der normalen Zession erfolgte auch hier die Geltendmachung des Anspruchs durch
den Pfandglaubiger im Wege einer actio mandata oder utilis.
8 Marcian D.20, 1, 11, 3. tiber die Frage der Verfalschung s. u. Anm. 4.
, Paul. D. 20,1,12. Viele halten mit PERoZZI: 1st. P 765, bes. Anm.l u. 2 die Verpfand-
barkeit der Felddienstbarkeiten fUr unklassisch. Auch D. 20, 1, 11, 3 wird dementsprechend von
PERoZZI verd1i.chtigt: diese Stelle habe in ihrer klassischen Fassung alle Grunddienstbarkeiten,
nicht nur die stadtischen, fUr unverpfandbar erklart. Hiergegen mit Recht RABEL: Grundziige d.
rom. Privatr. 495, Anm.2. Verfalscht ist wohl nur der SchluB von 1. 11, 3 (igiturff.) und die
zweite IDl.lfte von I. 12 (ut talis ff.); aus dem Anfang von I. 12 aber ergibt sich, daB die Verpfand-
barkeit von Felddienstbarkeiten mindestens von einem Teil der spatklassischen Juristen vertreten
wurde. Von den Wirkungen des Pfandrechts an einer Felddienstbarkeit spricht nur der inter-
polationsverdachtige Teil der 1. 12: Ausiibung der Dienstbarkeit durch den Pfandglaubiger, bei
Ausbleiben der Erfiillung auch Befriedigung des PfandgIaubigers durch Verau.Berung der Dienst-
barkeit an einen Dritten. Inwieweit dies dem klassischen Recht entspricht, muB dahingestellt
bleiben.
6 Marcian D.20, 1, 11, 2; der Kern der Stelle ist echt, die Verpfandung eines (erst zu
schaffenden) NieBbrauchs durch den Eigentiimer dagegen wohl interpoIiert. Vgl. SIBER: Passiv-
legitimation b. d. rei vindicatio 89ff.; weitere Lit. im Index interp.
8 V~l. bes. ALBERTABIO: II pegno della superficie, 1911, hierzu ROTONDI: Scr. giur. ill 442ff.
7 Die altere Lit. iiber diese dunkle Stelle bei WINDSCHEID-KrPP: Pando I 9 1219f. (§ 639,
Anm.16). Weitgehende Interpplationen behauptet neuerdings BIONDI: La compensazione nel
dir. rom. 276 ff., 1927.
§§ 100, 101 Die Terminologie. - Forderun.gsrecht und prozessua.ler Anspruch. 163

Vierter Teil.
Fordernngsrechte.
Erstes Kapitel.
Fordernng und Leistung.
I. BegriU des Forderungsrechts.
§ 100. Die Terminologie. 1. Unter Forderungsrecht versteht Dian das Recht,
von einem andem eine Leistung zu verlangen. Den Forderungsberechtigten nennt
man Gliubiger (creditor), den zur Leistung Verpflichteten Schuldner (debitor). Der
Ausdruck Forderungsrecht charakterisiert das Rechtsverhii.ltnis zwischen Gliiubiger
und Schuldner von der Gliubigerseite aus; yom Schuldner aus gesehen, bezeichnet
man es als Schuld oder Verbindlichkeit.
2. Der ROmer nannte das Forderungsrecht obligatiol; dieser Bezeichnung/liegt
die Vorstellung zugrunde, daB der Schuldner dem Glaubiger gegenuber "gebunden"l1
sei; insofem wirkte also der Gedanke der Haftung nach, der aber zur Zeit des klas-
sischen Rechts bereits stark verblaBt war (§ 35, 2), so stark, daB die klassischen
Juristenin der gleichen Bedeutung wie obligatioauch das Wort debitum gebrauchten,
dessen Inhalt sich vollig mit dem deutschen "Schuld" deckt und somit die reine
Leistungspflicht, nicht die Haftung bezeichnete.
3. Yom Standpunkt geschichtlicher Betrachtung ist festzustellen, daB der eigent-
liche und ii.ltere der beiden romischen Ausdriicke fUr das Forderungsrecht, obligatio,
urspriinglich auf die zivi1rechtlich begriindeten Forderungsrechte beschriinkt ge-
wesen sein diirfte; er ist jedoch schon im Laufe der klassischen Zeit auch auf die
honorarrechtlichen Verbindlichkeiten erstreckt worden und hat damit die gleiche
umfassende Bedeutung erlangt wie der an ihn ankniipfende modeme Begriff des
Forderungsrechts 3 •
§ 101. Fordernngsrecht und prozessualer Anspruchl. 1. Der Glaubiger konnte
sein Forderungsrecht im Wege eines prozessualen Anspruchs (actio) gegen den
Schuldner geltend machen. Anders als im Rechtsstreit um dingliche Rechte (§ 70,
3b) galt hierbei das Prinzip des Einlassungszwanges: zwar bildete die Grundlage des
Verfahrens hier wie dort ein von den Parteien unter Gutheillung des Gerichts-
magistrats geschlossener Schiedsvertrag (litis conte8tatio, § 48, I); aber der Magistrat
hielt den beklagten Schuldner notigenfalls durch mittelbaren Zwang zum AbschluB
dieses Vertrages an (s. u. WENGER: §12).
2. Der Inhalt der litis conte8tatio wurde in aIterer Zeit durch miindliche Formeln
in solenner Rede und Widerrede bestimmt, im klassischen Recht dagegen durch eine
schriftlich abgefaBte Formel, in der Personen und Gegenstand des Prozesses be-
zeichnet waren. Je nach der Eigenart des geltend gemachten Forderungsrechtes
muBte diese Schriftformel sehr verschieden lauten, und da ein jedes Forderungsrecht,
wenn es zu gerichtlicher Verhandlung kommen sollte, in eine solche Formel gebracht
werden muBte, ist es verstandlich, daB die Romer die einzelnen Forderungsrechte
stets in dieser prozessualen Formulierung erfaBten: Forderungsrecht (obligatio) und

1 VgI. sehon § 36, 2 und die dort in ADm. 2 zitierte Literatur.

2 So noch lust. I. 3, 13, 1: obligatio est iuri8 vinculum fJ:UO 'M.Ce88itate ad8tringimur alicuiua
80lvendae rei.
8 Der Text folgt den Ausfiihrungen von SEGRE: Studi Bonfante ill 499££., dazu LEVY:
ZS St. 51, 552 ff.
1 Vgl. hierzu BETTI: La struttura dell'obligazione romana e il problema della sua genesi
(Annuario Univ. di Camerino 1919); II concetto dell'obbligazione costruito dal punto di vista
dell'azione (Studi 1st. giur. Pavia, 1920).
11*
164 § 101
prozessualer Anspruch (actio) waren somit nach rlimischer AuHassung so gut wie
gleichbedeutend (§ 48, 2), und der InhaJ.t eines Forderungsrechts wurde durch die
Frage bestimmt, was nach Ma.Bgabe der ProzeBformel Gegenstand des Rechts·
streites sein konne (quid veniat in actionem oder iudicittm).
3. Die individuelle Natur der einzeInen K1a.gformeIn Ia.Bt die charakteristischen
Ziige der da.rin verkorperten Forderungsrechte scharf hervortreten. So kann man
an der Formel ohne weiteres ablesen, ob der Anspruch dem zivilen Gewohnheits· und
Gesetzesrecht oder dem durch die Rechtsschopfung der magistratischen Jurisdiktion
entwickelten iu 1umorariwm angehOrt. 1m ersten Fall pflegte die Leistungspflicht
des Schuldners durch dotre bzw. dotre JacetTe oportere umschrieben zu werden; dies
bedeutet, daB der Ma.gistrat den zur Entscheidung des Rechtsstreits berufenen
Richter (iuclex) anwies, das Vorliegen eines zivilen Leistenmiissens (oportere) zu
priifen. Bei den honora.rrechtlichen K1a.gen da.gegen muBte die Formel anders lauten,
weil eine Verweisung auf da.s zivile Leistenmiissen den Richter notwendig zur Ver.
neinung des Anspruchs und damit zur Abweisung der K1a.ge h8.tte fiihren miissen.
In solchen FaJIen beschrii.nkte da.rum der Magistrat entweder den Bereich der
richterlichen Priifung auf die Feststellung eines konkreten Tatbestands (z.B. ob der
Bekla.gte den Klii.ger durch arglistiges Verhalten in seinem Vermogen geschii.digt
habe)S; oder aber er wies den Richter an, trotz Nichtvorliegens eines zivilen Rechts
zu entscheiden, wie wenn ein solches bestiinde 8 ; im erstenFalle spricht man von einer
Jormula in JacI'Um concepta (..auf einen Tatbestand abgestelltU ), im zweiten von einer
Jormula jicticia4•
4. FUr die inhaltliche Gestaltung des Forderungsrechtes war insbesondere die
groBere oder geringere Freiheit des Ermessens von Bedeutung, die dem Richter bei
der Absch8.tzung der Leistung gestattet war; auch me ergab sich aus der Fasst"!llg der
ProzeBformel. In dieser Hinsicht sind innerhalb der zivilrechtlichen Klagen zwei
groBe Gruppen zu unterscheidenll, deren Gegensatz ffir die Entwicklung des romischen
Obligationenrechts von tiefgreifender Bedeutung war: Man pflegt sie einander ala
iudicia atricta 8 und iudicia bonae Jidei gegeniiberzustellen.
a) Bei den iudicia 8tricta hatte der Richter lediglich dariiber zu entscheiden, ob
die geltend gemachte Forderung so, wie me in der ProzeBformel umschrieben war, zu
Recht bestand oder nicht. War in dem Teil der Formel, der den Anspruch nach
Grund und Inhalt charakterisierte, in der sog. intentio (Gai. 4, 41), ein festbestimm.
ter Schuldgegenstand (cerium) - eine bestimmte Geldsumme 7, eine bestimmte
I Actio de dolo, vgl. § 160,1.
8 Beispiele: die actio furli und die actio Zegi8 Aqu,t"liae gegen den Nichtbiirger, Gai. 4, 37; be·
kanntestes Beispiel auGerha.lb des Obligationenrechts: die actio P'Ilhlioiana (§ 50, 2b; GaL 4, 36).
4. Die formUla in factum conceptG vermoohte jede beliebige ReohtsscMpfung des Praters zu
tragen; fiir eine fiktiziaohe Formel dagegen war nur Raum, wo sioh die honorarisohe Neubildung
mehr oder minder eng an die vorhandenen Reohtsinstitute des Zivilreohts ansohloB. - 'Ober den
Strafoharakter der meisten aoticme8 in factum vgl. LEvy: Privatstrafe u. Sohadenaersatz 12ff.
17ff.; uber die Bedeutung der fiktiziaohen Formeln fiir die Fortbildung des romisohen Reohts s.
RlCOOBONO: Tijdsohr. v. Reohtsgesobiedenis 9, Iff.
6 In den folgenden Er6rterungen, die ala Grundlegung fUr das Verstii.ndDis des Anfangers ge·
dacht sind, ist der vielumstrittene ~ der aotio arbitraria (vgl. § 78, Anm. 16; WENGER:
§ 9 a. E.) auGer Betracht gelassen. 'Obersioht uber die darauf bezugliohe Literatur bei Hu-
WABDA8: Beitr. z. Lehre v. d. actiones arbitrariae, inshee. v. d. aotio de eo quod oerto 1000 dari
oportet If., 1932; dam nooh SOJ[()NBAUEB: Studi Riooobono IT 371ff.; HlmDLlTOZK.A.: Skizzen
z. rom. ZivilprozeB: formula arbitraria, iudicium arbitrarium u. aotiones arbitrariae, 1934.
B DaB die Bezeiohnung iudioitl.m 8triotum u. ahnl. dem kIassisohen Recht fremd war, wird
man nach den Darlegungen von PmNGSHE1M: ZSSt.42, 643ff. anerkennen miissen. Aber ein
zusammenfassender Name gegenuber den i'Utiioia bonae fidei ist fiir unsere Darstellung ein Be·
diirfnis.
7 Z. B. bei der actio oertae oretlitae peo'Uniae. Formel: 8i paret Nm Nm Ao Ao 8uterti'Um X
milia dare oportere, iuderl: Nm Nm Ao Ao 8uterti'Um X milia C01Uiemnato, 8i non paret, abBotvito.
Anwendungsfalle: § 134, 1; 135, 3b; 137, 3a; 155.
§ 101 Forderungueoht UDd prozessualer Anspruch. 165
EinzeIsache 8 - genannt, SO muBte der Richter prfifen, ob dieser Gegenstand ge-
schuldet wurde. oder nicht: kam er zur Bejahung, so hatte er den Beklagten zu
verurteilen, andernfalls muBte er ihn freisprechen. Eine dritte MogJichkeit gab es
nicht. Die Folge war, da.B auch dann ein Freispruch ergehen muBte, wenn sich etwa
herausstellte, daB der Beklagte zwar schuldete, aber etwas anderes, bzw. einen
geringeren Betrag, als in der intentio angegeben war. Jede 'Oberforderung (plum
petitio) fiihrte also dazu, daB der Kliger den ProzeB verlor 8 • - Freier war das
Ermessen des Richters dann, wenn das Klagbegehren (die intentio) auf ein incerlum
gerichtet war, d.h. auf eine Leistung, deren nii.here Bestimmung dem Richter vor-
behalten blieb (quidquid we facere oportet)1D. Bier erstreckte sich die richterliche
P,riifung nicht nur auf das Bestehen, sondem auch auf das AusmaB der Leistungs-
pflicht. Eine pluriB petitio mit der Folge des ProzeBverlustes war in diesem Fall
iiberhaupt nicht moglich.
b) Bei den iudicia bonae fidei u richtete sich die intentio stets auf ein incerlum. Die
Freiheit des richterlichen Ermessens wurde bei ihnen aber durch einen besonderen
Zusatz in der Formel (quidquid we facere oportet ex fide bona) noch sehr viel
weiter ausgedehntlll. Durch diesen Zusatz wurde der Richter angewiesen, die Lei-
stungspflicht des Beklagten unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu
prfifen; er durfte sich in diesem Fall nicht auf die Berocksichtigung der Rechts-
grundsitze des Zivilrechts beschrinken, sondem muBte der individuellen Sachlage
des EinzeHalles im weitesten MaB Rechnung tragen. Handelte es sich z.B. um einen
vertraglichen Anspruch, so waren nicht nur die ausdriicklichen Parteiabreden in
Betracht zu ziehen, sondem auch der stillschweigend vereinbarte Vertragsinhalt, der
Ortsgebrauch und die allgemeine Verkehrssitte. Femer muBten gewisse auf Be~
griindung oder Bestand des Forderungsrechts einwirkende Tatsachen berocksichtigt
8 Vor allem bei der sog. conclictio tnticaria. Formel: si paret Nm Nm Ao Ao tntic. AJricl
optimi madios centum dare oportere, iude:e, quanti ea res erit, tantam pecuniam Nm Nm Ail Ao
CO'IUlemMto, si non paret, absoWito. AnwendungsfaIle: § 134, 2; 135, 3b; 155. - Die Bezeichnung
conilictio (die 1ibrigens auch f1ir die actio certae creditae pecuniae gebraueht wird) ist prozessualer
Herkunft; conclicere bedeutet das Ansa.gen des Geriehtstermins; vgl. die Wendung status con-
tlictu.tve dies bei Plaut. Cure. 5; Gell.16, 4, 4; ferner Gai. 4, 17f. fiber die sog. legis actio per
condictionem. Das Nii.here geMrt in den ZivilprozeB. Hier wird CO'IItlictio im herk6mmliehen Sinn
eines iudicium strictum verwendet, dessen Formel den Schuldgrund nieht angab. Aueh die Be-
rechtigung der Benennung conclictio triticaria muB hier uner6rtert bleiben. DaB damit eine
Formel gameint ist, deren inttmtio auf ein anderes cerium als eine certa pecunia gerichtet war,
ergibt sieh aus dem Text.
9 Und zwar endgilltig, wen sein Ansprueh durch die litis conte8tatio mit dem Sehuldner "ver-
braueht" (konsumiert) war, so daB er nicht noch einmal klagen konnte. VgI. WENGER: § 13.
10 So z.B. bei der actio inoerti e:I: 8tipulatu, vgl. § 134, 2; Formel: Quod A. A. de No No in-
certum stipulatus 68t g:u,idquid ob eam rem dare Jacere oportet, eius iude:e Nm Nm Ao Ao condemnato,
8i non paret, absoZvito. ~
11 Der Umkreis der kla.ssischen bonaefide. iudicia ist bestritten. Die QueHen bieten mehrfa.ch
Aufzii.hlungen, die erhebIieh voneina.nder abweiehen: Q. Mucius Scaevola bei Cie. de offie. 3, 70;
Cie. to}. 66; de nat. deorum 3, 77; Gai. 4, 62 (Text verdorben: eine Anzahl von iudicia erscheint
d~t, m6glicherweise sind da.fiir a.ndere ausgefa1len; aueh die Lesung bietet Sehwierigkeiten,
die Jedoch neuerdings wenigstens in der Hauptsa.che dureh eine neue Untersuehung der Ha.nd-
schrift fiberwunden worden sind; vgI. LEvY: ZSSt.49, 472 mit Lit., ferner VAN OVEN: Tijdsehr.
v. Rechtsgesehiedenis 12, 29f). VgI. farner Paul. D. 17,2,38 pro (echt! jedenfalls nur Auf-
zii.hlung von Beispielen; vgl. die Lit. im Index interp.); schIieBlieh lust. I. 4, 6,28 (am SchluB
sicher justinia.nische Zutaten, so die hereditatis petitio). - Aueh bei den alteren Zeugnissen
(Cicero) muB damit gerechnet werden, daB nur Beispiele, keine vollstandige Au£zahlung beab-
siehtigt waren.
111 Die Erstreckung des richterIiehen Ermessens wurde iibrigeus wohl erst im Laufe der Ent-
wicklung aus der e:e fide bona-Klausel hergeleitet: .. U~rfing1ieh bedeutete die KlauselledigIieh
eine Verweisung auf die Vertragstreue, die ZuverlAssigkeit der Erfiillung; die maderne Wieder-
gabe mit"Treu und Glauben" wird dieser il.lteren Bedeutung nieht gerecht. VgI. ED. F'RUNXEL:
Rhein. Mus. NF 71, 192ff. (mit weiteren Hinweisen), der jedooh den mora1ischen Charakter
des 1ide8-Begriffs zu radikal bestreitet, s. HEINZE: Hermes 64, 140ff. VgI. ferner PmNGSHEDI:
Conferenze per i1 XIV eentena.rio delle Pa.nd. 2OOff.
166 Forderung und Leistung. § 102

werden, ohne daB es einer besonderen Anweisung durch den Magistrat bedurfte 13,
z.B. das arglistige Verhalten eines der Beteiligten (dolus), der auf den Schuldner
ausgeiibte Zwang (metus), das Bestehen einer Gegenforderung aus dems€lben Rechts-
verhaltnis usw. SchlieBlich hatte der Richter auch die Frage aufzuwerfen, ob es
iiberhaupt der bona fides entspreche, den Anspruch gerichtlich geltend zu machen
(vgl. § 160, 2). - Bei der Priifung aller dieser Gesichtspunkte war der Richter
urspriinglich lediglich auf seine eigene redliche Gesinnung und auf seine Kenntnis des
Lebens und des Verkehrs angewiesen. In klassischer Zeit aber haben die Juristen in
ihren Rechtsgutachten und literarischen Arbeiten den Anforderungen, die im Einzel-
falle an das Verhalten redlicher Leute zu stellen waren, immer bestimmteren Ausdruck
verliehen und damit den einzelnen yom Prinzip der bona fides beherrschten Schultl-
verhaltnissen allmahlich einen festen Inhalt gegeben. Was im folgenden als das
Recht der bonae fidei iudicia dargestellt wird, ist im wesentlichen der Niederschlag
dieses Juristenrechts. Durch die Aufnahme in die justinianische Gesetzgebung sind
die von den Klassikern erarbeiteten Grundsatze Gesetzesinhalt geworden; das ge-
meine Recht hat sie schlieBlich auf den gesamten Bereich des Schuldrechts er-
streckt14 •
§ 102. Die Hartung des Schuldnefsl. Nach alterem Recht haftete der Schuldner
fiir seine Verbindlichkeit in erster Linie, wenn nicht gar ausschlieBlich mit seiner
Person. Vermochte er den durch Urteil festgestellten Schuldbetrag nicht zu er-
bringen, und wurde er auch nicht von den Seinen ausgelOst, so drohte ihm urspriing-
lich der Verkauf in die Sklaverei, vielleicht selbst die Totung durch den GliLubiger,
seit der lex Poetelia Papiria de nexis (326 v.Chr.) wenigstens eine gemilderte Form
der Schuldknechtschaft. Gegen Ende der Republik trat jedoch die Vol1streckung in
das Vermogen immer mehr in den Vordergrund. Sie nahm regelmiLBig die Form des
Konkurses an, d.h. insbesondere: sie erfaBte grundsatzlich die gesamte Habe des
Schuldners2. Neben der Vol1streckung in das Vermogen blieb aber immer noch die
Personalvollstreckung moglich. Nur in einigen durch das pratorische Edikt, die
Kaisergesetzgebung oder das Juristenrecht besondArs bestimmten Fallen 3 haftete
der Schuldner ausschlieBlich mit seinem Vermogen. Berief sich der Schuldner gegen-
iiber der Klage des Glaubigers auf diese Rechtswohltat 4, so wurde der Richter in
der ProzeBformel angewiesen, die Verurteilung des Beklagten zu beschranken in id
quod/acere potest. Er hatte demnach den gegenwartigen Vermogensstand des Schuld-
ners festzustellen und den Schuldner nur auf den Betrag zu verurteilen, der aus dem
vorhandenen Vermogen gedeckt werden konnte. Seit dem zweiten Jahrhundert
n.Chr. erfuhr diese Form der Haftung noch eine weitere Milderung. Man gestattete,
zunachst nur in dem einen Fall des auf Vollzug seines Schenkungsversprechens ver-
klagten Schenkers 5 , den Abzug dessen, was der Schuldner notwendig zum eigenen
Lebensunterhalt brauchte. 1m justinianischenRecht wurde dieserGedanke auf aIle
Tatbestande der condemnatio in id quod /acere pote8t erstreckt6 • Erst fiir diesen
13 Es bedurfte also insoweit nicht der Aufnahme einer exceptio in die ProzeBformel. Hieriiber
s. bes. BIONDI: Iudicia bonae fidei (Ann. Palermo 7, 1918) 3ff.
14 Vgl. DERNBURG: Pando § 131 II. FUr das biirgerliche Recht BGB § 242.
1 Vgl. iiber die hier nur andeutungsweise behandelten Fragen der Vollstreckung: WENGER:
Inst. d. rom. ZivilprozeBr. 212ff. (mit Literaturangaben).
S "Ober die ausnahmsweise Beschrankung der Vollstreckung auf einzelne Vermogensobjekte
(dist'l'actio bonorum, Spezialexekution) vgl. WENGER: Inst. d. rom. ZivilprozeBr. 229ft.
3 S. §§ 151, 5; 153, 1; 182, 4 a. E.
, Er konnte es sogar in einzelnen (oder allen 1) Fallen noch gegeniiber der Vollstreckungs-
kla.ge (actio iuaicati, § 124, 3); vgl. WENGER: Z. Lehre V. d. actio iudicati, 43ff, 1901.
6 Pomp. D. 42,1,30; Paul. ebd. 19, 1. Ahnlich dann auch bei der ces8io bonornm (DIp.
D. 42,3,6; Modest. ebd. 7; Gordian. C. 7, 72, 3). - Manche halten alle diese Stellen fiir ver ..
falscht und die darin enthaltene Milderung der Haftung fiir justinianisch; so zuletzt SOLAZZI:
L'estinzione della obbligazione 220ff., 1931.
8 D.50, 17, 173 pro verallgemeinert aus Paul. D. 42,1,19,1.
§§ 103,104 Inhalt der Leistung. 167
Rechtszustand paBt die seit dem Mittelalter iibliche Bezeichnung beneficium com·
petentiae 7 •
§ 103. Un1dagbare Verbindliehkeiten (Naturalobligationen). Wie wir sahen, be·
stand im romischen Recht namentlich der klassischen Zeit eine ganz unmittelbare
Beziehung zwischen der Existenz eines Forderungsrechts und der Moglichkeit seiner
prozessualen Verwirklichung; Forderungsrecht (obligatio) und prozessualer Anspruch
(actio) waren geradazu gleichwertige Begriffe (§ 48,2; § 101, 2). In einem gewissen
Widerspruch hierzu steht die Tatsache, daB schon die klassischen Juristen 1 einige
FaIle von unklagbaren Verbindlichkeiten (obZigationes naturales)2 anerkannten, Ver·
bindlichkeiten also, deren Eigenart gerade in dem Fehlen des Rechtsschutzes gesehen
wurde. Verstandlich wird diese Lehre nur im Zusammenhang der Fragen, die sich
fiir die Romer bei der Behandlung der schuldrechtlichen Beziehungen von Sklaven
und solchen Freien ergaben, die der Gewalt eines pater familias unterworfen waren
(vgl. § 37, 3b; § 164,ff.). In der Tat scheinen auch die klassischen Juristen den Be.
griff der Naturalobligation nur auf Verbindlichkeiten angewendet zu haben, die
diesem Fragenkreis angehoren 3 • Erst das nachklassische Recht, dem die enge Ver.
bindung von materiellem Recht und ProzeB iiberhaupt und speziell die Verkniipfung
zwischen Forderungsrecht und prozessualem Anspruch nicht mehr im gleichen MaB
eigen war wie dem klassischen Recht - erst das nachklassische Recht spricht ganz
allgemein von Naturalobligationen, wo immer zwar kein prozessualer Zwang zur
Leistung bestand, aber die einmal erbrachte Leistung nicht als grundlos zuriick·
gefordert werden konnte (vgl. § 155). In dieser Bedeutung ist der Begriff der Natural.
obligationen in das gemeine Recht iibergegangen; auch in der modernrechtlichen
Literatur wird er verwendet, z.B. fUr die "Verbindlichkeiten" aus Spiel und Wette
(§ 762 BGB), fiir das Versprechen eines Ehemaklerlohns (§ 656 BGB), auch fiir den
Tatbestan« des § 814 BGB.

ll. Inhalt der Leistung.

A.. Der Leismngsgegenstand im allgemeinen.
§ 104. 1. Die ROmer umschreiben in Anlehnung an den Sprachgebrauch der
ProzeBformeln die moglichen Inhalte eines Forderungsrechts mit den Worten dare
facere praestare (Gai. 4, 2; Paul. D. 44, 7, 3 pr.p; von diesen Worten bedeutet
daire die Hingabe einer Sache, in erster Linie jedoch die Hingabe zwecks tTher.
eignung, facetre eine jede Leistung, die in einer Handlung besteht, einschlieBlich des
dare (Pap. D. 50, 16, 218). Schwer erfaBbar und lebhaft umstritten ist die Bedeutung
7 Letzte zusammenfa.ssende Behandlung: LEVET: Le benefice de competence, 1927; da.zu
SmER: ZSSt.49, 560ff.; neuerdings a.uch SOLA.ZZI: L'estinzione della obbligazione 190ff.
1 Die Ausblldung der Lehre scheint in erster Linie ein Werk des luIian zu sein, vgl. bes.
lul. D. 46,1,16, 3f.; Mr. D. 12, 6,38.
S Die Bezeichnung aIs obl. Mt. geht nicht von einem Begriff des ius Mt'Urale aus, der mit dem
des ius gentium (§ 34, 4) identisch ist (so SmER: Gedenkschr. f. Mitteis Iff.), sondem von dem
weiteren Begriff des Naturrechts, den die ROmer aus der griechischen Philosophie iibemommen
haben (der allerdings von jenem nicht scharf getrennt werden kann, vgl. § 34, 4 a.E.).
3 Die Frage, in welchem Umfang das kla.ssische Recht den Begriff der Naturalobligation
gekannt hat, ist seit der Arbeit von GRADENWITZ: (Konigsberger Festg. f. Schirmer 133f£.,
1900) lebhaft bestritten; Literaturangaben bei PmNGSHEIM:: ZSSt. 46, 350f. u. LEVY: ZSSt. 1)1,
554f.; femer BESELER: Tijdschr. v. Rechtsgeschiedenis 8, 318ff.; MIOOLIER: Pecule et capa.ciM
patrimoniale 590ff., 1932. - Am radikaIsten ist die Meinung SmERS: (Gedenkschr. f. Mitteis
Iff.), der obligatio Mturali8 aIs Bezeichnung der klaglosen Verbindlichkeit fiir ausnahmslos
unklassisch halt und den Unterschied von Schuld und Haftung, von debitum und obligatio an
die Stelle setzt; diese Ansicht scheitert schon an Gai. 3, 119a. Der Text folgt der Untersuchung
von VlzNY: Studi Bonfante IV 129ff.; fiber sie vgl. auch LEVY: (s. 0.). - Zu Gai. 3, 119 u.
119a vgl. jetzt auch FLUME: Studien z. Akzessorietat d. rom. Bfirgschaftsstipulationen 64ff.
1 Die von PEROZZI: (Obbligazioni rom. 8, Anm. 1; 1st. n 2 15) behauptete Verfiilschung dieser
Stelle ist in jedem Fall hier unwesentlich.
168 Forderung und Leistung. § 105

von '[YTaestare 2 : man hat es wohl alB allgemeinsten Ausdruck fiir den Inhalt der
Leistungspflicht anzusehen, der sowohl das we und das facere wie auch solche
Leistungen umschlieBt, die nicht unter diese beiden Kategorien fallen, so namentlich
die Bestellung von Sicherheiten. AlB Bestandteil von ProzeBformeln ist '[YTae8tare
nur in wenigen Fallen nachweisbar, mit Sicherheit nur bei den Teilungsklagen 3 ; um
so haufiger wird es in der Rechtsliteratur zur Bezeichnung des Leistungsinhalts im
allgemeinen und der Haftung fiir Schaden im besonderen verwendet.
2. Die Obligation konnte mehrere Leistungen in der Weise umfassen, daB nur eine
oder die andere zu bewirken war (Wahlschuld, alternative Obligation)'. In diasem
Fall stand, wenn nichts anderes vereinbart war, dem Schuldner das Wahlrecht zu
(Paul. D. 18, 1, 34, 6).
3. Bildete nicht eine bestimmte EinzelBache den Leistungsgegenstand, sondern
war dieser lediglich nach Gattungsmerkmalen bestimmt (Gattungsschuld, vgl.
§ 46, 6), so hatte auch hier der Schuldner regelmaBig das Recht der Auswahl. Er
konnte sich durch Leistung einer jeden zu der betreffenden Gattung gehorigen Sache,
alBo, soweit ihm die Gattungsbezeichnung hinsichtlich der Beschaffenheit Raum
lieB, auch durch Leistung des geriugsten der zu ihr gehorigen Gegenstande befreien
(lav. D. 17, 1,52).

B. Schadenersatz und BoBe.

1. Die Haftung fiir Schaden im allgemeinen.
§ 105. BegriffIiche Voraossetzungen. 1. Schaden (damnum)1 ist eine EinbuBe,
die jemand, sei es an seinem Vermogen, sei es an ideellen Rechtsgiitern (z.B. der
Ehre) erleidet. Im Regelfall hat der Geschadigte seinen Schaden selbst zu tragen;
von einem anderen kann er grundsatzlich nur dann einen Ausgleich oder eine Genug-
tuung verlangen, wenn die Rechtsordnung diesem eine besondere Verpflichtung dazu
auferlegt. Die Grundlage dieser Verpflichtung kann verschiedener Art sein; die beiden
Hauptfalle sind folgende: entweder beruht die Verpflichtung darauf, daB der andere
in einer von der Rechtsordnung zu einem selbstandigen Verpflichtungsgrund er-
hobenen Weise in die Rechtssphare des Geschadigten eingegriffen und dadurch den
Schaden herbeigefiihrt hat (deliktische Haftung); oder sie ist nur der AusfluB eines
B Hiember v. MAYB.: ZSSt. 42, 198f£. (mitausfiihrlichenLiteraturangaben). - Praestarei. S.
von "leistenmiissen, haften" diirfte mit prat-atare ("voranstehen, sich auszeichnen") nichts zu
tun haben, vielmehr aus praes atare, ,,(als Biirge) fiir etwas einstehen", entstanden sein (vgl.
BRUNS: Fontes I Nr. 27, 9). Trifft dies zu, so ist es spra.chlich gleichwertig mit dem deutschen
"gewii.hren, gewahrleisten". Beides sind alte Ausdriicke, in denen der Gesichtspunkt der Haftung
(§ 35, 2; § 100, 2) deutlich sichtbar wird. 1m klassischen Sprachgebrauch aber wird praestare
nicht minder verblaBt und ausgeweitet sein wie "gewahren' im modernen Deutsch.
3 VgI. § 156,1; LENEL: Ed. perp. 8 208, bes. Anm. 7; 211, bes. Anm.9. - Moglicherweise
fand sich praestare auch in der Formel der actio pro aooio (vgl. LENEL: Ed. perp. 8 297, Anm. 11)
und der actio mandati (1, vgl. LENEL: Ed. perp. 8 295, Anm. 9). - Niemals scheint in allen diesen
Fallen praestare allein vorgekommen zu sein, sondern steta nur als Erganzung von dare lacere.
4 Von der echten Wah1schuld unterscheidet sich die gemeinrechtlich sog. *lacultaB alter-
nativa; in ihrem Fall wurden nicht mehrere, sondern nur eine Leistung geschuldet; aber der
Schuldner konnte sich durch Erbringung einer anderen (nicht geschuldeten) befreien. Beispiel:
Die durch Urteil festgestellte Verpflichtung zum Schadensersatz wegen Tierschadens (vgl. § 170,
4) konnte durch Auslieferung (noxae deditio) des schadenstiftenden Tiers aufgehoben werden:
Ulp. D. 42, I, 6,1. - tTher Wahl- und Gattungsschulden zuletzt VASSALLI: Miscellanea critica
di dir. rom. III 5ff., 1917. (Inhaltsangabe bei KADEN: ZSSt. 47, 554f.).
1 Der romische Begriff des damnum erstreckte sich indessen nur auf den materiellen, nicht
auf den Nichtvermogensschaden; dies hangt mit der Regelung der Schadenshaftung im klas-
sischen Recht zusammen, die einen Schadensersatz nur im Falle des Vermogensschadens zulieB,
fiir den Schaden an ideellen Rechtsgiitern dagegen nur eine BuBe wegen Personalverletzung
(iniuria) kannte; vgl. § 159. - S. auch PEROZZI: 1st. II 2 156; die von ihm angezogene Paulus-
stelle D. 39, 2, 3 liefert freilich fur sich allein noch keinen schliissigen Beweis, da sie nur einen
der bekannten Versuche etymologischer Wortdeutung darstellt.
§ 106 Bulle und Schadenersatz im romischen Recht. 169
bereits zwischen dem Geschadigten und ibm bestehenden schuldrechtlichen (z. B. ver·
traglichen) Verhiiltnisses, durch dessen Verletzung der Schaden eingetreten ist
(kontraktliche Haftung).
2. Schadensersatz ist der Ausgleich erlittenen Schadens. Durch ibn wird der
Geschiidigte so gestellt, wie wenn der Schaden nicht eingetreten ware; er erhiilt
omne quod eius interest, sein Interesse an dem Unterbleiben der Schadigung. Dieses
Interesse umfaBt einmal die Minderung an bereits vorhanden gewesenen Rechts-
giitem (*damnum emergens), dazu aber auch den durch das schiidigende
Ereignis etwa entgangenen Gewinn, soweit er nach dem gewohnlichen Lauf der
Dinge erwartet werden konnte (*Zucrum Ce88ans). Ein derartiger Ersatz ist in vollem
Umfang natiirlich nur hinsichtlich des Vermogensschadens moglich; der Schaden
an ideellen Rechtsgutern (die erlittene Krankung, der physische Schmerz usw.) ist
in der Regel ganz oder teilweise unersetzlich; bier bleibt nur die Moglichkeit, dem
Verletzten durch eine BuBe Genugtuung zu verschaffen (vgl. Ziff. 3). Hinsichtlich der
Art und Weise der Erbringung unterscheidet man zwei Hauptformen des Schadens-
ersatzes: die tatsachliche Wiederherstellung des friiheren Zustands, etwa durch Aus-
besserung der beschiidigten Sache (sog. Naturalrestitution), und die Leistung
eines der Hohe des Schadens entsprechenden Geldbetrags (Geldersatz).
3. Yom Schadensersatz unterscheidet sich die BuBe (poena). Ihr Zweck ist
grundsatzlich nicht eine Wiederherstellung des friiheren Zustandes, sondern eine Be-
strafung des Verantwortlichen und eine Genugtuung fUr den Verletzten; anders ala
die Geldstrafe des modernen Strafrechts 2 fallt sie nicht an den Staat, sondern an den
Verletzten; sie ist somit keine offentliche Strafe, sondern eine Privatstrafe.
§ 106. BuBe und Schadensersatz im romischen Recht. Die Entwicklung der Scha-
denshaftung im romischen Recht fiihrte von der Vorherrschaft der BuBe zur Vorherr-
schaft des Schadensersatzes, von der rein deliktischen Haftung zur Gleichordnung
von Delikts- und Vertragshaftung. Das leitende Prinzip dieser Entwicklung war, wie
auch auf anderen Gebieten, die Differenzierung und Verfeinerung.
1. Der iilteste fiir uns einigermaBen erfaBbare Rechtszustand, das Haftungs_
recht der Zwolftafelzeit, kannte fUr schwere Personalverletzungen noch die
urtiimliche Vergeltung mit dem gleichen 'Obel (Tallon), freilich mit der ausdriicklich
vorgesehenen Moglichkeit, an ihre Stelle eine frei zu vereinbarende BuBe zu setzen
(tab. VIII 2); mindere Personalverletzungen waren mit festen GeldbuBen belegt 1 •
Auch die Schadigung fremden Vermogens durch Diebstahl, Sachbeschiidigung u.dgl.
verpflichtete im allgemeinen zur Zahlung einer GeldbuBe, die jedoch jeweils nach dem
Wert des verletzten Gegenstands bemessen wurde 2 ; in der Regel betrug sie ein Mehr-
faches seines Wertes. BuBen dieser letzten Art gab es sQh1ieBlich auch in Fallen, die
der moderne Betrachter unter denGesichtspunkt vertraglicher Haftungziehen wird, die
a ber nach der Auffassung j ener Zeit zweifellos ebenfalls deliktischen Charakter tragen 3 •
2 Das moderne Strafrecht kennt neben der Geldstrafe bei Delikten gegen die Person auch
eine BuBe, die an den Verletzten zu zahlen ist: StGB § 188, § 231; StPO §§ 403ff.
1 Nur diese festen BuBen hellien nach dem Sprachgebrauch der Zw5lftafeln poenae; erst im
jiingeren Recht hat sich der Begriff auch auf die iibrigen BuBanspriiche erstreckt; vgI. die in
Anm. 2 zit. Arbeit von DE VISSCHER.
2 Auf den deutlichen Gegensatz dieser Bullen zu den pomae fiir Personalverletzung weist
DE VISSCHER: Studi Boufante III 235ff. hin. Er fiihrt ihn auf einen tieferen Unterschied der
Deliktsarten zuriick: die Personalverletzung habe ein Racherecht (vindicta) in strengem Sinn
des Wortes ausgelast, das durch gesetzliche GeldbuBen ersetzt worden sei. Diebstahl und Sach-
beschadigung dagegen hatten eine Verstrickung des Schuldigen herbeigefiihrt (noxa, vgl. die
noxae deditio; § 107); hier habe sich der Sohuldige durch damnum decidere befreien kannen.
Gegen die iibermaBige Zuspitzung und Vereinfachung dieser Lehre wendet sich mit Recht
RABEL: ZSSt. 52, 467ff.
3 Vgl. vor allem die actio auctoritati8 (§ 143,2; vgl. RABEL: Haftung d. Verkaufers w. Mangels
i. Recht 8ff.) und die actio de modo agri (hieriiber HAYMANN: Haftung d. Verkiiufers f. d. Be-
schaffenheit d. Kaufsache Iff.; LENEL: Ed. perp. 8 194f.). Bei der a. de modo agri spricht Paul.
sent. 2, 17,4 bezeichnenderweise von einem mentiri des Verkiiufers.
170 § 106

'Oberhaupt wird man fiir diese ilteste Periode des r<Smischen Rechts den be-
sonderen Begriff einer vertraglichen Schadenshaftung nicht annehmen diirfen:
die Verletzung von Vertragspflichten erscbien als deliktische Handlung, als Rechts-
bruch, Betrug oder Untreue'.
2. Die Herausbildung einer besonderen vertra.glichen Scha.denshaftung geMrt erst
einer jiingeren Zeit an, deren rechtliches Denken schon wesentlich weiter entwickelt
war. Von erheblicher Bedeutung diirfte dabei die Entstehung der bonae/idei iudicia
gewesen sein (vgl. § 101, 4b). 1m Recht der Kaiserzeit jedenfalls waren
deliktische und kontraktliche Haftung scharf gescbieden (§ 117ft.). Jene fiihrte auch
jetzt stets zur Entstehung von BuBanspriichen, wenngleich bei der Bemessung der
BuBen in den jiingeren Deliktstatbestinden eine weitgehende .Annii.herung an den
Gedanken des Schadensersatzes festzustel1en ist (s. u. b). Die kontraktliche Haftung
dagegen richtet sich in der gro8en Mehrzahl der Falle auf Scha.densersatz, und zwar
ausschlieBlich auf Ersatz des Verm<sgensschadens.
a) Der Schadensersatz& des klassischen Rechts erha.lt sein besonderes Geprage
durch die Tatsa.che, daB im ProzeBwege lediglich Geldleistungen erzwingbar waren
(condemnatio peouniatria, Gai. 4, 48; vgl. § 78, 4). Hierauf beruht einmal die absolute
Herrschaft des Geldersatzes im romischen Recht, weiter aber auch der im Vergleich
zum modemen Recht auBergewohnliche Umfang des r<Smischen Schadensersatz-
rechts: eine jede nicht schon von vornherein auf eine Geldleistung gerichtete Forde-
rung verwandelte sich mit dem AbschluB des Streitvertrags (Ziti8 contestatio, § 48, 1)
notwendigerweise in einen Geldanspruch, wurde also, modem gesprochen, zum Scha-
densersatza.nspruch. Sachleistung und Scha.densersa.tz standen einander da.rum
nicht, wie heute, als zwei verscbiedenartige, aber gleichma.Big prozessual durchsetz-
bare Forderongsinha.lte gegeniiber; vielmehr war der Schadensersatz nichts anderes
a.ls die prozessua.le Auswirkung eines jeden Sa.chleistungsansprnchs. Von bier aus
wird verstindlich, daB es in Rom einen Scha.densersatzbegriH im Sinne eines eigen-
artigen Leistungsinhalts nicht geben konnte: die Frage nach dem Betrag des Inter-
esses war eben fast bei jeder schuldrechtlichen Kla.ge zu stellen. Auch war die Be-
messung diesas Betrags nicht ein fiir allemal unter einheitlichem Gesichtspunkt ge-
ordnet. Der Umfang des zu leistenden Ersatzes hing vielmehr von der Natur der
einzelnen odi0ne8 ab (vgl. § 101, 4). Strengrechtliche Klagen mit intentio cerlo,
richteten sich im allgemeinen nur auf den Sachwert der geschuldeten Leistung. An-
ders die oditme8 mit intentio incerlo,; bier war da.s gesamte Interesse des Glaubigers
an 'der Leistung zu beriicksichtigen. Dieses umfaBte auBer dem Sachwert der Lei-
stung z.B. auch die Verbindlichkeiten, die dem Glaubiger durch das Unterbleiben
der Leistung erwuchsen', und den Gewinn, der ihm aus der Leistung unmittelbar zu-
gefa.llen ware 7. Der mittelbare, etwa durch WeiterverauBerung des Leistungsgegen-
, Eine Spur dieses Rechtszusta.nds ist wohl auch die infamierende Wukung, die nooh im
spiteren Recht an die Verurteilung auf Grund gewisser Vertragsklagen gekniipft war: so im
FallderactiofiGuciae (§ 54, 4b; § 92), deractio proBOCio (§ 151, 5) und der actio depositi (§ 137, 2).
Ii Vgl. RABEL: Grundziige d. r6m. Privatr. 4841.; PnoZZI: Ist.IT I 156ft.; SmElt: R6m.
R. IT 241ft.; ABANGlo·Rmz: 1st. 8374ft. Zum Grundsatz der condemnatio pec'Uniaria vgl. jetzt
inshee. ElmlIABDT: Litis aestimatio im r6m. FormuIarproz., 1934.
8 Vgl. Paul. u. Tryphonin. D. 19, 2; 7 u. 8: Der Mieter kann ala Ersatz fiir die NiohtiiberIassung
der 2emieteten Wohnung den Betrag verlangen, den er selbst seinem Untermieter zu erlegen hat.
1 So kann der Kfi.ufer eines Sklaven alIes das verlangen, was er bei reohtzeitiger Leistung
duroh ihn erworben hii.tte: Nerat. D. 19, 1, 31, 1; der Freigelassene, dem der Einkauf in eine
tribus vermaoht ist, kann bei Verzug des Erben den Wert aller Vorteile verlangen, deren er bei
reohtzeitiger Erfiillung des Vermaohtnisses ala Mitglied der tribus teiIhaftig geworden ware:
Labeo D. 32, 35 pr.; wer sioh duroh Stipulation verpfliohtet, fiir die Genehmigung eines von
ibm gefiihrten fremden Gesohii.fts duron den Gesohii.ftsherrn einzustehen, hat dem Glll.ubiger
nioht nur den Verlust zu ersetzen, den die Niohtgenehmigung zur Folge hat, sondem auoh den
Gewinn, der infolgedessen nioht erzielt wird: Paul. D. 46, 8, 13 pro - Weitere Belege (die sioh
jedooh z. T. auf die Bemessung von deliktisohen BuBa.nspriiohen beziehen, vgI. u. b) bei HA. YMANN:
Studi Bonfante IT 447, .Awn. 14.
§107 Begriffliche Grondlagen. 171
stands erzielbare Gewinn dagegen scheint noch in spatklassischer Zeit nicht in den Be-
reich des zu ersetzenden Schadens gefallen zu sein, wie denn iiberhaupt im Gegen-
satz zum modernen deutschen Recht (§§ 249, 252BGB) grundsatzlich eine Beschran-
kung des Schadensersatzes auf das Interesse am Leistungsgegenstand selbst (circa
ipwm rem) festgehalten wurde (Paul. D. 19, 1,21,3) 8. - Justinian hat dann in der
Absicht, die im klassischen Recht im einzelnen zweifellos vorhandenen Streitfragen
iiber die Bemessung des Interesses zu erledigen und die Hohe des Schadensersatzes
auf ein seiner Meinung nach verniinftiges MaB zu beschranken, als feste Grenze fiir
den Regelfall das Doppelte des Sachwerts der Leistung bestimmt (C. 7, 47,1) 9.
b) Die BuB a n s p r ii ch e 10 des klassischen Rechts trugen ein sehr verschiedenartiges
Gesicht: teils wurden sie, wie bei der Personalverletzung (§ 159), nach freiem Ermessen
des Richters festgesetzt, teils ergab sich ihre Hohe aus dem Wert des betroffenen
Gegenstands oder au~ dem Interesse des Verletzten an dem Unterbleiben der Schadi-
gung, wobei wiederum entweder der mehrfache oder nur der einfache Betrag des
Sachwertes oder des Interesses verlangt werden konnte. In den Fallen der letzt-
genannten Art hatte die Bu.Be, wirtschaftlich betrachtet, durchaus die Funktion
eines Schadensersatzes u . Doch zeigt sich der Strafcharakter aller Bu.Banspriiche in
gewissen Eigentiimlichkeiten: so namentlich darin, daB mehrere Tater samtlich auf
den vollen Bu.Bbetrag hafteten (sog. kumulative KonkurrenzI2); der Verletzte erhielt
also bei mehrfacher Taterschaft selbst dann ein Vielfaches seines Schadens, wenn die
einzelne Bu.Be sich nur auf den einfachen Sachwert oder das einfache Interesse be-
lief. Ferner waren alle Bu.Banspriiche, anders als die Schadensersatzanspriiche des
Kontraktrechts, passiv unvererblich: nur der Tater, nicht auch sein Rechtsnachfolger,
sollte durch sie getroffen werden (Gai. 4, 112)13.
2. Verursachung und Versohulden als Voraussetzungen
der Haftung fiir Schaden.
§ 107. BegriUliche Grundlagenl. 1. Naoh heutiger Auffassung hat die Verantwort-
lichkeit einer Person fiir fremden Sohaden im Regelfalle eine doppelte Voraussetzung:
der Betreffende mu.B den Schaden sowohl verursaoht wie versohuldet haben.
a) Verursachung ist der objektive Zusammenhang zwischen dem Verhalten des
Verantwortlichen und dem schadigenden Erfolg. Dieser Zusammenhang (der sog.
Kausalzusammenhang) kann unmittelbar oder mittelbar sein; er ist unmittelbar,
wenn im Ablauf des Geschehens keinerlei Zwischenglieder zwischen Handlung und
8 HAYMANN: Studi Bonfante II 443ff., dem LEVY: ZSSt.51, 557f. zustimmt, unternimmt
den Nachweis, daB diese Stelle, ebenso wie auch D. 18,6,20, von Justinian in ihr Gegentei1
verkehrt sei: 1m klassischen Recht 8ei die Geltendmachung des mittelbaren Schadens unein-
geschrankt zulassig gewesen; Justinian aber habe den in C. 7, 47,1 formulierten Gedanken in
diesen Stellen zur Geltung bringen wollen, so wie er auch die (zweifellos verfalschten) 11. D. 19,
1,43 u.44 interpoliert habe. Der Beweis fiir diese Annahme diirfte indessen nicht erbracht
sein: In D.19,l, 21, 3 ist zwar nam pretium-consequitur h6chstwahrscheinlich unklassisch (der
SchluBsatz bleibt hier auBer Betracht); das VorangeheRde jedoch weist keine Spuren einer
Verfalschung auf, und die von H. ala. Gegenzeugnisse angefiihrten Quellen enthalten keine
genauen Angaben iiber den Umfang der Schadensersatzpflicht oder behandeln wesentlich andere
Tatbestande. Gegen H. auch RATTI: Bull. 40, 195, bes. Anm. 2.
9 Ober die Gestaltung des Schadensersatzes im justinianischen Recht vgl. jetzt RATTI:
Bull. 40, 169ft (im Grondgedanken beifallswert).
10 LEVY: Privatstrafe u. Schadensersatz, 1915; dort weitere Lit.
11 Vgl. LEVY: Privatstr. 15f.
12 Hierzu LEVY: Konkurrenz d. Aktionen u. Personen I 476ff.
13 Doch kaunte das klassische Recht (honorarrechtliche) Bereicherungsanspriiche gegen den
Erben des Taters; vgl. hieriiber LEVY: Privatstr. u. Schadensers. 88ff.; GEORG H. MAlER:
Pratorische Bereicherungsklagen 6££. - Aktiv (d.h. auf seiten des Verletzten) unvererblich war
nur die BuBe fiir Personalverletzungen; vgl. auch V. LUBTow: ZSSt.62, 334£f.
1 1m folgenden werden die Grondbegriffe auf der Basis der gemeinrechtlichen Lchre erortert.
Auf die moderne Problematik, insbesondere der Kausalitatslehre (adaquate Verursachung,
objektive Zurechenbarkeit), wird nicht eingegangen.
172 Forderung und Leistung. § 107

Erfolg treten: der Schwertstreich des A ist unmittelbar kausal fiir den Tod des davon
getroffenen B. Mittelbar ist der Kausalzusammenhang, wenn das Verhalten des Ver-
antwortIichen nicht den schadigenden Erfolg selbst, sondem erst eine weitere Vor-
bedingung des Erfolgs auslost: A entfemt den Deckel einer Grube, sein Verhalten
ist mittelbar kausal fiir den Tod des B, der in der Dunkelheit in die Grube stiirzt.
Die mittelbare KausaIitat kann enger und weiter sein, je nach der Zahl der Zwischen-
gIieder, die Handlung und Erfolg voneinander trennen. Besondere Schwierigkeiten
bereitet auch der Betrachtung des modemen Rechts die Frage nach der KausaIitat
der Unterlassung: in welchem Sinn und wann ein Nichthandeln die Ursache eines
schadigenden Erfolgs sein kann.
b) Das Verschulden ist die subjektive Beziehung des Taters zum Erfolg. Wir
unterscheiden zwei Arten des Verschuldens: Vorsatz und Fahrlassigkeit. Wer den
schadigenden Erfolg bewuIlt und willentIich herbeifiihrt, handelt vorsatzIich; wer
ihn nicht voraussieht, aber bei Beobachtung der erforderIichen Sorgfalt voraussehen
konnte, handelt fahrlassig. Je nach der Schwere des Vorwurfs, der dem fahrlassig
Handelnden aus der Au.6erachtlassung der notigen Sorgfalt erwachst, kann man grobe
und leichte Fahrlassigkeit unterscheiden. 1m iibrigen aber hangt der Inhalt des
Fahrlassigkeitsbegriffs von dem MaBstab ab, an dem man das Verhalten der Handeln-
den miBt. Stellt man strenge Anforderungen, so geniigt schon eine geringe Abwei-
chung von dem absolut richtigen Verhalten eines besonders Umsichtigen zur An-
nahme einer Fahrlii.ssigkeit. Begniigt man sich mit einem DurchschnittsmaB von
Sorgfalt oder nimmt man gar das sonstige Verhalten des Handelnden selbst mit allen
seinen Charakterschwachen und mit den Grenzen seiner Einsicht zum Ausgangspunkt,
so mildert sich die FahrlassigkeitBhaftung in erhebIichem MaBe. - Hat der Ver-
ursachende das schiidigende Ereignis weder vorsatzIich noch fahrlassig herbeigefiihrt,
so ist das Ereignis von ihm aus gesehen ein Zufall. Der relative Charakter des ju-
ristischen Zufallsbegriffs bringt es mit sich, daB ein und derselbe Erfolg, an dessen
Verursachung mehrere beteiIigt sind, vom Standpunkt des einen der Mitwirkenden
ein Zufall sein kann, wahrend der andere ihn schuldhaft verursacht hat.
2. Eine geschichtliche Betrachtung der verschiedenen Rechte 2 lehrt, daB,
wie im Bereich der Auslegung von Rechtsgeschaften (§ 49), so auch bei der Schadens-
haftung das subjektive Moment erst im Laufe einer langeren Entwicklung zunehmende
Beachtung findet. Am Anfang dieser Entwicklung pflegt ein RechtBzustand zu stehen,
der schon die objektive Tats ache des<Kausalzusammenhangs geniigen laBt, um eine
Haftung des Verursachenden zu begriinden (reine Erfolgshaftung); jedoch bedarf es
einer unmittelbaren oder doch sinnfalligen KausaIitat; kompIiziertere Kausalverhalt-
nisse, insbesondere die KausaIitat der Unterlassung, werden nicht erfaBt und IOsen
darum keine Haftung aus. Von den subjektiven Tatbestanden wird dann zunachst
das vorsatzIiche und iiberlegte Handeln als etwas Besonderes gewertet. Alles nicht
vorsatzIiche Handeln (einschIieBIich des uniiberlegten Handelns im Affekt) bildet
demgegeniiber eine einheitIiche ununterschiedene Masse, die sich erst sehr allmahIich
differenziert, bis schIieBIich der Gegensatz von Fahrlii.ssigkeit und Zufall rein hervor-
tritt. Zugleich erweitert sinh allmahIich der Umfang der rechtIich erhebIichen Kau-
saIitat durch Einbeziehung auch der mittelbaren KausaIitat und namentIich der
Unterlassungstatbestande. - Auch im romischen Recht ist ein derartiger Entwick-
lungsprozeB zu beobachten. Er ist selbst in klassischer Zeit noch nicht zum volligen
AbsGhlu.6 gekommen. Vielmehr stehen auch noch in dieser Periode dank der traditio-
nellen Gebundenheit des rechtIichen Denkens und der individuellen Gestaltung der
einzelnen Rechtsinstitute, verschiedene Entwicklungsstufen in eigenartiger Weise
2 Allgemein: v. HlPPEL: Deutsches Strafr. I 51£f.; fiir das griechische Recht: MAsCHKE:
D. Willenslehre i. griech. R., 1926; fiir das germanische Recht: AMmA.: Nordgerm. Obligationenr.
I 373ff., II 397ff.; BRUNNER: Deutsche Rechtsgesch. 12 211ff., II 714ff.; SCHRODER-V. KUNSS-
BERG: Lehrb. d. dtsch. Rechtsgesch. 788f., 377ff., 803, 841 (mit weiteren Hinweisen).
§§ 108, 109 Die Ha.ftungsvoraussetzungen Un klassischen Recht. 173
nebeneinander. Erst die vereinheitlichende Betrachtung der Spatzeit hat diese
Gegensatze wenigstens teilweise verwischt und damit, wie auch in anderem Zu-
sammenhang, den Boden fUr die gemeinrechtliche Dogmatik geschaffen.
§ 108. Verursachung und Verschulden im aItesten Recht. Schon vor der Zwolf-
tafelgesetzgebung scheint das romische Recht das vorsatzliche und iiberlegte Han-
deln vom unvorsatzlichen geschieden zu haben, und zwar charakteristiseherweise
zuerst im Bereich der Totungsdelikte 1 . Ein uralter, von der Oberlieferung auf den
Konig Numa zuriiekgefiihrter Rechtssatz besehrankte den Begriff des Morders
(pa;rricidas = Menschentoter 2) auf den; der mit List und Wissen einen freien Mensehen
zu Tode gebraeht hat (qui hominem liberum dolo scieM morti duit). Nur die willent-
liehe Tat erforderte von nun an eine Siihnung dureh den Tod des Taters; im. Falle der
unvorsatzlichen Totung geniigte, wie ein anderer, ebenfalls auf Numa zuriiekgefiihrter
Satz besagt, das Siihneopfer eines Boeks 3 • In den Zwolftafeln erscheint dann die
unwillentliche Tat in einer eigenartigen positiven Charakterisierung: kein Mord ist
es, wenn die Waffe mehr aus der Hand entflohen ist, als daB der Tater sie geworfen
hat (si telum manufugit magis qUl1!ln iecit, tab. VIII 24a). Auch auBerhalb des lVlord-
rechts kennt das Zwolftafelgesetz bereits eine unterschiedliehe Behandlung des vor-
satzlich-iiberlegten und des unvorsatzliehen Handelns (so bei der Brandstiftung,
tab. VIII 10). Dagegen bildet alles nieht vorsatzliche Handeln offenbar noch zur
Zwolftafelzeit eine ungesehiedene Einheit: aus der fahrlassigen Tat wie aus dem zu-
fallig angerichteten Schaden erwuehs dem Verursaehenden die gleiehe BuBverpflieh-
tung. Man muB jedoeh annehmen, daB dabei stets eine gewisse Dnmittelbarkeit der
Verursachung Voraussetzung war; insbesondere kann die Kausalitat der Dnter-
lassung in der Zwolftafelzeit grundsatzlich keine Beachtung gefunden haben. Noch
die wesentlieh jiingere lex Aquilia (287 v,Chr" vgl. § 109, Ia; § 158, 2) verlangte eine
unmittelbare korperliche Einwirkung auf das Objekt der Beschadigung (damnum
corpore corpori datum).
§ 109. Die Haftungsvoraussetzungen im klassischen Recht. Die Gestaltung des
klassischen Haftungsrechts war nieht von einheitlichen Grundsatzen beherrseht. Sie
spiegelt in ihrer Vielfaltigkeit getreu die Eigenart des klassisehen Aktionensystems
und kann darum lfUr aus den besonderen Bedingungen der einzelnen Rechtsverhalt-
nisse heraus erfaBt und dargestellt werden. Innerhalb der verschiedenen Gedanken-
kreise, die sich bei einer solchen Betrachtung ergeben, zeigt sich jedoeh, wenn auch
in sehr untersehiedlieher Weise, eine einheitliche Tendenz zu starkerer Beriicksichti-
gung des subjektiven Tatbestands, vor allem zur Scheidung der fahrlassigen Ver-
ursachung yom Zufall, und eine weitere Tendenz zur Einbeziehung auch der mittel-
baren Kausalitat in den Haftungsbereich.
1. Verursachung und Versehulden im klassischen Deliktsrecht.
a) Innerhalb der deliktischenHaftung wurde ein verhaltnismaBigfriiherunddureh-
greifender Fortschritt in der Behandlung des Verschuldens bei der Haftung fiir
Sachbesehadigung erreicht. Den Ausgangspunkt bildete dabei die wahrscheinlieh
schon dem dritten Jahrhundert v.Chr. angehOrende lex Aquilia (nach der-Tradition
287/6 v.Chr.). Aus dem hier aufgestellten Erfordernis der "widerrechtlichen" Be-
schadigung (iniuria occidere., urere, frangere, rumpere) hat die Auslegung offenbar
schon in republikaniseher Zeit den Grundsatz abgeleitet, daB die Haftullg wegell
Sachbeschadigung eine schuldhafte Verursachung (damnum culpa datum) voraus-
1 Ebenso im griechischen Recht, vgl. MASCHKE: D. WiIlenslehre im griech. R. 22.
2 Mit dieser Deutung von WACKERNAGEL: (Gnomon 6, 449ff.) diirfte das parricidas-Problem
erledigt sein; die Lit. (DE VISSCHER, LENEL, MEYLAN u. altere) bei WAOKERNA.GEL und bei
JUNCKER: ZSSt.49, 593ff. Neuerdings schlagt freilich LEIFER: Studi Riccobono II 103f£.
wiederum eine andere Losung vor (Ableitung von einer etruskischen Wurzel pare).
3 Servo in Verg. 001.4,43 (BRUNS: Fontes I 710, Nr. 13); vgLauch XII tab. VIII 24a.- In
dem (stellvertretenden) Opfer des Siindenbocks tritt die sakrale Natur der alten l\:Iordsiihne
deutIich hervor.
174 FOl'derang und Leistung. §109
setzel. Ala Verschulden kam dabei nioht nur das vorsatzIiohe Handeln (dol'U8 maZ'U8),
sondem auoh die bloBe Fahrlii.ssigkeit in Betraoht; die rein zufallige Verursaohung
dagegen blieb auBerhalb des Ha.ftungsbereiohs. Wesentlioh la.ngsamer a.1s dieser
Fortsohritt in der Frage des Verschuldens vollzog sioh auf dem Gebiet der aquilisohen
Haftung die Befreiung von den engen Kausalitatsvorstellungen des alten Rechts.
Auch in klassischer Zeit hielt man wenigstens in der Theorie die iiberkommene Regel
fest, daB die Ha.ftung aus der lex AquiZia eine Sohidigung durch unmittelba.re korper-
liche Einwirkung auf die Saohe voraussetze. Indessen wurden in Fii.llen einer bloB
mittelbaren Verursachung und namentlich auoh bei der Sohadensstiftung duroh
Unterlassung die Grundsatze der aquilischen Haftung analog angewendet (actio in.
factum ail eumpZum Zegi8 Aquuiae), so daB in hooh- und spatkla.ssisoher Zeit das Er-
fordernis der Unmittelbarkeit wenigstens praktisch iiberwunden wars.
b) Von weittragender Bedeutung fiir die Entwioklung des romisohen Haftungs-
reohts war femer die Erhebung des doluB zum selbstandigen Deliktstat.
bestand (§ 160). Sie ist ein Werk der pratorischen Reohtsschopfung: Zuerst in
oioeronisoher Zeit und auf Anregung des Juristen C. Aquilius Gallus (§ 14, 5) gewii.hrte
der Prator gegen jede arglistige Sohidigung Sohutz sowohl durch eine Strafkla.ge
(actio de dolo) wie auoh duroh eine Einrede (exceptio doli). Ga.llus und seine Naohfolger
bestim.mten den dabei zugrundeliegenden Begriff des dol'U8 unter Anlehnung an die
altere Bedeutung des Wortes im a.11gemeinen als ein listiges Verha.lten zum Zweok der
'Obervorteilung, Tausohung, ltintergehung eines anderen, d.h. iin wesentliohen als
Betrug. Indessen lagen in der vielfii.ltigen Anwendungsmogliohkeit der actio und vor
allem der exceptio doli bereits die Ansatzpunkte fUr eine weitere Erstreokung des
dolus-Begriffs, zu der dann seine Verwendung im Bereioh der iudicia bonae fidei
entsoheidend beigetragen hat (Ziff.2b).
2. 1m Bereioh des Kontraktsrechts 3 standen in klassisoher Zeit versohiedene
Haftungssysteme nebeneinander:
a) Bei gewissen sohuldreohtliohen Verhii.ltnissen, bei denen der Sohuldner im eige-
nen Interesse eine Sache des Glii.ubigers in Verwa.hrung hatte, kannte das romisohe
Reoht, oHenbar seit alter Zeit, eine Bewaohungspflioht des Sohuldners (custodia)'.
So weit sie reiohte, hatte der Sohuldner fiir das Abhandenkommen der Saohe einzu-
stehen, wenn er sioh nioht auf das Vorliegen besonderer Umstinde berufen konnte,
die ein fUr allemal a.1s Entlastungsgriinde anerkannt waren und bereits in kla.ssischer
Zeit unter der Bezeichnung ViB maior (hOhere Gewa.lt)5 zusammengefa.Bt wurden.
Ala solche Entla.stungsgriinde nennen die Quellen: Feuersbrunst, 'Oberschwemmung,
SchiHbruch, Einsturz eines Gebii.udes, Aufruhr, Pliinderung duroh Feinde oder
1 Vgl. Ulp. D. 9, 2, 5, 1 = ColI. 7, 3,4, hierzu K1JNUL: ZSSt.49, 168ft. - Otdpa bedeutet
in erster LiDia das Verschulden schleohthin, im Gegensatz zu dol1u aber auch das Dicht vor-
sii.tz1iche, d.h. fahrlAssige Verschulden; hieriiber BOwie fiber die konkret-kasuistische Erfassung
des klassischen Verschuldenbegriffs: RoTolmI: Scr. giur. II 479ft., ABA.NGIo-Rl1IZ: Reapcn-
sabilita. contrattuale 8 220ft., K1JNUL: ZSSt. 49, 162ft.
BErst eine na.chklassische Entwicklung hat die Unterscheidung zwischen der eigentlichen
actio ez lege Aquilia und den nachgeblldeten K.1agen (actiones in factum) in zahlreichen Fillen
beseitigt und damit den Kausalitll.tsbegrlH auch thecretisch fiber die alten Grenzen hinaus
erstreckt: vgl. RoTOlmI: (s. o. ADm. 1) 470ft., K1JNUL: (s. o. ADm. 1) 159ft.
a Zusammenfassende Darste1lung: ABA.NGIo-Rl1IZ: RespcnsabiIita. contrattuale in diritto
romano·, Napoli 1933 (1. Aufl. 1927). - Weitere Lit. im folgenden.
'Ausgangspunkt der modernen Forschung: SECKEL: bel HEl1JU.NN: Handlex.' s. v. C'l.UJto-
aia; s. ferner SCHULZ: Griiuhuts Z. 88, 9ft.; ZSSt.32, 23ft.; Krit. Vjschr. 60, 22ft.; HAY1d:ANN:
ZSSt.40, 167ft. (auf S.170f. weitere Lit.); K1JNUL: ZSSt. 40, 268ft.; VliNY: Ann. Palermo 12,
101ft.; PABlB: La responsabiIiM de la custodia en droit rom., Paris 1926 (hierzu KUNKEL: Krit.
Vjschr.NF22, 381ft., SCHULZ: ZSSt. 60, 708ft.); ABA.NGIo-Rl1IZ: Reap. contr. 162ft.; WIlIA.CDIB:
ZSSt.54, 35ft., baa. 46ft., 60ft.
a Antoninus Caracalla ColI. 10, 9; Diooletian C. 4,33, 1. Gelegent1ich sprechen die K.lassiker
einfach von CI.I8U8, vgl. Paul. sent. 2, 4, 2. Ob die Bezeichnung CI.I8U8 maior (Ga.i. D. 44,7, 1,4)
k1assischen Ursprungs ist, ist mindesteus zweifelhaft.
§ 109 Die Haftungsvoraussetzungen im klassischen Recht. 175
Rauberbanden und den Tod des Objekts (wenn es sich um Sklaven, wohl auch, wenn
es sich um Vieh handelte)6. Dagegen entlastete der einfache Diebstahl den custodia-
Pflichtigen niemals; er war vielmehr gerade der Hauptfall, in dem sich die custodia-
Haftung verwirklichte 7. Wie der Diebstahl wurde auch die Flucht des zu bewachen-
den Sklaven behandelt, sofern es ein Sklave war, demgegeniiber eine besondere Auf-
sicht geboten wax (8erous qui custodiri 80let) 8. Ob der Schuldner im Rahmen der
custodia-Haftung auch fUr Sachbeschiidigung einzustehen hatte, war bestritten 9. -
Ihrem Ursprung nach ist die custodia zweifellos eine unentwickelte Form der Ver-
schuldenshaftung, bei der das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Verschuldens noch
nicht nach den individuellen Umstanden des Einzelfalles, sondern an Hand von £ypi-
schen Tatbestandsmerkmalen beurteilt wurde. Das klassische Recht jedoch, das in
anderem Zusammenhang zu einer feineren Abwagung des Verschuldensmoments
vorgedrungen war, konnte schwerlich das Element der Erfolgshaftung in ihr ver-
kennen lO • 1m nachklassischen Recht ist aus der custodia-Haftung schlie13lich eine
reine Verschuldenshaftung geworden. Zahlreiche Verfalschungen, vor allem in den
Digesten, spiegeln diese neue Auffassung wider und versperren den Weg zum Ver-
standnis des klassischen Rechtszustands, dessen Wiedergewinnung erst der modernen
kritischen FQfschung zu verdanken ist. Diese Verfalschungen erschweren auch eine
Feststellung des Anwendungskreises der klassischen custodia-Haftung: AuBer Zweifel
steht zunachst die durch Gaius (3, 205f.) bezeugte custodia-Pflicht des Entleihers und
gewisser Werkunternehmer, namlich des Walkers (j'U,zlo) und des Flickschneiders
(8arcinator). Verhaltnismal3ig sicher nachweisbar ist auch die auf einer besonderen
Klausel des pratorischen Edikts beruhende custodia des Schiffers, des Gastwirts und
des Stallwirts (nauta, caupo, 8tabularius) beziiglich der von ihnen aufgenommenen
Sachen der Verfrachter und Gaste (§ 150) 11, sodann die custodia des Speichervermieters
(korrearius) 12. Dagegen bestehen Zweifel, ob auch noch andere Werkunternehmer 13,
ob der Mieter einer (beweglichen) Sache l4 und der Faustpfandglaubiger 15 fiir custodia
8 Gai. D. 13, 6, 18 pr.; Ulp. D. 50, 17, 23 (beide Stellen insoweit echt).
7 VgI. bes. Gai. 3,205f.
8 Nach Ulp. D. 13, 6, 5, 6 (im Kern wohl echt) gehoren zu den serm qui custodiri soIent solche,
die dem custodia-Pflichtigen in Fesseln ubergeben worden sind, und solche, die ihres Alters wegen
Bewachung erfordern.
9 Verneinend: Julian (D. 13,6,19 und in D. 19,2,41; in der ersten Stelle ist, wie die zweite
zeigt, cum aut diligentia fiir custodia itp.). In gewissen Grenzen bejahend: Marcellus und Ulpian
(D. 19,2,41); hierzu zuletzt ARANGIO-RUIZ: Rasp. contr. 2164ff.
10 SCHULZ: Z. vgl. Rw. 21), 462; a. A.lIAYMA.NN: ZSSt.4O, 175, Anm.2.
11 Gai. D.4, 9, 5pr.;Ulp.D.47, 5, 1, 4.- ZuUnrechtnimmtHAYMANN: (s.0.Anm.l0)205ff.
an, daB Schiffer, Gast- und Stallwirte auf Grund des Edikts fur jeden Zufall eingestanden hatten;
zum mindesten hat die klassische Jurisprudenz diase FaIle unter den Gesichtspunkt der custodia-
Haftung gezogen und damit die Berufung auf vis maior gestattet; so auch JoRS in der Voraufl.;
vgl. ferner VllNY: Ann. Palermo 12,125f., ARANGIO-RUIZ: Rasp. contr. 2103ff.; PABIS: Re-
sponsabiliM de la custodia 21ff.
12 Antoninus Caracalla CoIl. 10, 9 = C. 4, 65, 1; Alexander Severus C.4, 65, 4 (hier muJ3
woh1sed qui ff. verfa1scht sein, ebensoinD.19, 2, 55 pro nisi -recepit, sozuerst lIAYMA.NN: [s. o.
Anm. 10] 2IOf.). GewaltsameErbrechung des Speichers war vis maior; vgl. ala interessante Paral-
lele aus dem hellenistischen Recht: Pap. Hibeh 31, hierzu KUNKEL: ZSSt.61, 259f.
18 Die Frage ist vor allem, ob JuUo und sarcinator in Gai. 3, 205 ala einzige FaIle oder (wie
in 3, 162) nur ala Beispiele gemeint sind. In1 ubrigen fehit es an Quellenzeugnissen, abgesehen
vie1Ieicht von Ulp. D. 47, 2,14,17 (hierzu ARANGIO-RUIZ: Rasp. contr. 2128ff.). Nichts mit der
custodia-Haftung zu tun haben D. 9, 2, 27, 29; D. 19,2,13,5; D. 19,2,25,7 (unrichtig hin-
sichtlich diaser letzten Stelle SmER: Rom. R. II 245; die von ihm in Anm. 20 geriigte Bemer-
kung von KUNKEL: ZSSt.40, 277 ist millverstandlich, entspricht aber der Sache nach dem
Wasen des romischen custodia-Begriffs; vgl. auch ARANGIo-RUIZ: Rasp. contr. 1 127).
14 Dagegen scheint das Schweigen von Gai. 3, 205f. zu sprechen, dafiir I. 3, 24, 5; DiocI.
u. Maximian C. 4, 65, 28. - Bei der Grundstuckspacht ist fur die custodia begreiflicherweise
im allgemeinen kein Raum. - Zu der anderen Lit. vgl. noch BRASmLLO: L'unitarieta. del con-
cetto di Iocazione in dir. rom. (Estr. Riv. ital. BC. giur. NS 2-3) 60ff.
15 VgI. Ulp. D. 13,7,13,1; Diocl. u. Maximian C. 8, 13, 19. Die Frage ist, ob die beiden
Stellen fUr das klassische Recht beweiskrii.ftig sind; vermutlich ist sie zu bejahen; vgl. zuletzt
176 Forderung unci Leistung. § 109

emzustehen hatten. Ein in der neueren Literatur zu Unrecht bestrittener18, besonders

gelagerter Fall der cU8todia-Haftung ist sohlieBlich die cU8todia des Verkii.ufers hin-
siohtlioh der verkauften, aber noch nicht iibereigneten Saohe: bier handelt es sioh
bei strenger Betraohtung nioht um eine fremde, 80ndem um die eigene Saohe des Ver-
kaufers; vermutlioh erklart sich diese Regelwidrigkeit aber daraus, daB dem romi-
sohen Recht auf einer alteren Stufe noch die Unterscheidung von obligatorisohem
Kaufgesohaft und dinglicher "Obereignung fehlte (vgl. auch § 71, 3a; § 140, 2).
b) Wo eine cU8todia-Pflicht des Schuldners nioht in Frage kam, trug die Regelung
der Haftungsvoraussetzungen ein we~ntlioh anderes Gesicht: Statt der grundsatz-
lichen Verantwortliohkeit fiir die Moglichkeit der Leistung herrsohte bier das ent-
gegengesetzte Prinzip. Der Sohuldner haftete nur fiir einen mehr oder weniger eng
begrenzten Kreis von Tatbestanden, dessen Umfang duroh die Eigenart der geltend
gemachten actio bestimmt wurde. Am engsten umsohrieben war der Haftungsbereioh
bei den strengrechtlichen Anspriichen auf eine certa res (§ 101, 4a).
Noch die spatklassischen Juristen lieBen in solohen Fa.nen den Schuldner nur dann
fiir die Unmoglichkeit der Erfiillung einstehen, wenn er sie selbst durch ein positives
Tun, Z. B. duroh Vernichtung der gesohuldeten Sache herbeigefiihrt hatte 17. Dagegen
trat eine Haftung nicht ein, soweit der Schuldner die Unmoglichkeit lediglich duroh
eine Unterlassung, z.B. durch mangelhafte Pflege des geschuldeten Gegenstands ver-
ursacht hatte18 ; denn der Inhalt des Anspruchs umsohloB nur eine Verpfliohtung
zur Hingabe der Sache (dare oportere), nicht aber noch weitere Pfliohten zu einem Tun
(facere), das die Moglichkeit der Erfiillung hii.tte siohem konnen, z.B. zu sorgsamer
Pflege des Leistungsgegenstands. Lag eine positive Vereitelungshandlung vor, so
zweifelte man, ob der Sohuldner nioht etwa auoh dann hatten miisse, wenn er sie in
Unkenntnis seiner Verpflichtung vorgenommen hatte19. Man sieht bier, wie sioh die
Beriioksiohtigung des subjektiven Tatbestands erst m'iihsam und unvollkommen
durohzus~tzen im Begriff war. - UmfaBBendere Mogliohkeiten fiir die Ausgestaltung
der Haftung boten die actiones mit intentio incerta (vgl. § 101, 4a und b), bei
denen sioh die sohuldnerisohe Verpfliohtung nicht lediglioh auf ein dare, sondem auf
das dare facere oportere richtete; sie boten die Mogliohkeit, fiir die Frage der Verant-
wortliohkeit das gesamte Verhalten des Sohuldners in Betracht zu ziehen 20. Beson-
dere Bedeutung gewann in diesem Zusammenhang das Prinzip der bona fides, das
die wiohtigste Gruppe der actiones mit intentio incerta, die bonae fidei iudicia, be-
herrsohte. In seinem Geltungsbereioh muBte jedes Verhalten des Sohuldners, das
ARANGIO-Rmz: Resp. contr.1138£f. (der jedooh dem Begriff der CU8todiIJ bier einen etwas
anderen Sinn beimiBt, als anderwii.rts). - Neuerdings sind weitere Anwendungsfalle der CU8todilJ-
Haftung behauptet worden, so bei gewissen Grenzfallen des GeseIlsohaftsrechts ("Arbeitsgesell-
schaft"; WIEACKElt: ZSSt. 64, 42ff.)und im Bereich der Tutel (SOLAZZI: Istituti tutelarl 139ff.;
bierzu LAURIA.: Studi Riccobono III 22, Anm. 87).
18 Von HAYMANN: ZSSt. 40, 254ff. (dem sich PARIS: La resp. de la custodia 199ff. und
SmElt: ROm. R. II 249, Anm.29 anschIieJ3en). Far die custodiIJ des Verkii.ufers dagegen mit
Recht die meisten neueren Arbeiten: KUNKEL: ZSSt.40, 278ff.; VAJNY: Ann. Palermo 12,
14Off.; ARANGIO-Rmz: Resp. contr. 2 147ff.; SECKEL-LEVY: ZSSt.47, 121; a~ch JoBS i. d.
Vorauflage S.I24. - Die Quellen (insbes. Nerat. D. 19, 1,31 Jlr.; lul. in D. 47, 2,14 pro u. 1;
Paul. D. 19, 1,36; D. 18, 6, 3) sind zwar groJ3enteils verfalscht, doch diirfte die CU8todiIJ in allen
Fallen dem klassischen Urtext angeMren; stichhaltige Griinde biergegen sind nicht beigebracht
worden. - "Ober den Zusammenhang zwischen CU8toaiIJ und Gefahrtragung vgl. § 141, 2.
17 Durch dieses Tun wurde (ebenso wie durch den Verzug des Schuldners, vgl. § 115, 2a)
die VerbindIichkeit "verewigt" (perpetU/Jri); infoIgedessen konnte der Glii.ubiger trotz der ein-
getretenen Leistungsunm6gIichkeit auf ein rem dare oportere klagen; verm6ge des Prinzips der
conclem1l/Jtio petJUnilJriIJ lautete dann das Urteil auf den Schitzungswert der untergegangenen
Sache.
18 Paul. D. 40,1,91 pro (nioht unverfalscht, aber in der eigentIichen Entscheidung un-
verdichtig).
18 Paul. D. 45, 1, 91, 2.
10 Vgl. den klassischen Kern von Venule D. 45,1,137,2 u. 3: bierzu zuletzt ARANGIo-Rmz:
Resp. contr. a 182ff. '
§ 109 Die Haftungsvoraussetzungen im klaMischen Recht. 177
gegen die Anschauungen eines redlichen Verkehrs verstieB, zur Haftung fiir den daraus
erwachsenen Schaden fUhren, wobei es gleichgiiltig war, ob es sich um ein positives
Tun oder ein Unterlassen handelte 21 • Die MaBstabe aber, an denen man im Rahmen
der bonae fidei iudicia das schuldnerische Verhalten maB, unterlagen einer zunehmen-
den Verfeinerung. Eine altere Zeit mag nur das bewuBt treuwidrige Verhalten des
Schuldners als VerstoB gegen Treu und Glauben betrachtet haben und war darum
dazu gelangt, den Gegensatz zur bona fide 8 im dolus malus zu erblicken (Ziff. 1 b).
Diese Gegeniiberstellung hielt man grundsatzlich fest, auch nachdem die veranderten
Zeitanschauungen der bona fides einen umfassenderen Inhalt gegeben hatten. Die
Folge war eine starke Ausweitung des dolus-Begriffs: er umschloB nun nicht nur die
bewuBte Rechtswidrigkeit, das hinterlistige, betriigerische Verhalten, sondern ganz
allgemein jede Unlauterkeit, jede von dem Verhalten anstandig denkender Leute
abweichende Handlungsweise 22 • "Ober den modernen Begriff des Vorsatzes reichte
dieser dolus-Begriff nicht unerheblich hinaus: aus ihm lieB sich auch die Verpflichtung
zu einem gewissen MaB von Sorgfalt herleiten, derart, daB Falle fahrliissigen Handelns
in den Bereich der dolus-Haftung einbezogen werden konnten; wie es scheint, ist
sich schon die Jurisprudenz der friihklassischen Zeit dieser Konsequenz bewuBt ge-
worden 23. 1m iibrigen brachte es gerade das Prinzip der bonafides mit sich, daB die
Einzelausgestaltung der Haftung auch innerhalb der bonae fidei iudicia durchaus
unterschiedlichen Charakter trug. Da der Richter als Grundlage seines Ermessens
die Eigenart des Rechtsverhaltnisses und die typische Interessenlage in Betracht
ziehen muBte, ergaben sich ganz verschiedene Haftungsvoraussetzungen, je nachdem
der Schuldner ein eigenes Interesse am Bestehen des Rechtsverhaltnisses hatte oder
nicht24: so blieb beim unentgeltlichen Verwahrungsvertrag die Haftung begreiflicher-
weise in engeren Grenzen als etwa bei der "Obereignung zu Sicherungszwecken oder
bei der Miete. 1m Fall der Werkmiete wurde aus dem .Prinzip von Treu und Glauben
geradezu eine Garantie fiir sachgemaBe Ausfiihrung der Arbeit abgeleitet, die in
ihrem Wesen der custodia-Haftung nicht fernstand, in den klassischen Quellen aber
unter dem Gesichtspunkt einer Haftung fiir imperitia25, vielleicht auch unter dem
Stichwort culpa erscheint (hierzu Ziff. 4).
3. Auf besonderen Grundlagen ruhte die Haftung bei dinglichen Klagen und
Teilungsklagen 26 • 1m dinglichen Rechtsstreit hatte der Richter pflichtgemaB zu
priifen, ob der Beklagte auch dann noch auf den vollen Sachwert zu verurteilen sei,
wenn die Sache nach der liti8 contestatio verloren gegangen oder beschadigt worden
war (vgl. § 78, 4). Bei den Teilungsklagen enthielt die ProzeBformel eine ausdriick-
liche Anweisung, den von den Mitberechtigten angerichteten Schaden zu beriick-

21 Vgl. schon Cicero pro Rosc. Amerin. 38,111: in privatis rebus, si qui rem mandatam non
modo malitiosius gessisset sui commodi aut quaestus causa, veru;m etiam neglegentius, eum maiores
summum admisisse dedecus existimabant; vgl. Merzu MrrTEIS: Rom. Privatr. I 325f.
22 Vgl. z.B. die in Anm.21 angefiihrte Cicerostelle; selbst ein sittlich vollig einwandfreies
Verhalten kaun unter Umstanden im Rahmen einer gegebenen Verpflichtung als dolose Handlung
erscheinen: Ulp. D. 16, 3, 7 pro (im Kern wohl echt).
•• 23 Vgl. besonders Cels. D. 16,3,32. Diese offenbar in nachklassischer Zeit vollig entstellte
AuJ3erung iiber eine Kontroverse zwischen Nerva (pater) und Proculus (vgl. § 18, 4) muB wohl
fiir das klassische Recht so gedeutet werden; sowohl die von den N achklassikern verallgemeinerte
und vergroberte Gleichsetzung von culpa lata und dolus (§§ 110, 3) wie die in ihrer prinzipiellen
Gestalt ebenfalls unklassische Kategorie der diligentia quam Buis (§§ HO, 3) wird ihren Ursprung
in derartigen Erorterungen haben. -- 1m Kern nicht anders als hier BUCKLAND: LQR48, 228f.
Zu D. 16, 3, 32 vgl. auch KUBLER: Rechtsidee u. Staatsgedanke 73ff.
24 In diesem Zusammenhang sind die klassischen Wurzeln des sog. Utilitatsprinzips zu suchen,
dessen Ausgestaltung in den iiberlieferten Texten freilich stark nachklassisches Geprage triigt;
zum Utilitiitsprinzip vgl. KUBLER: Berliner Festgabe f. Gierke II 256ff.; KUNKEL: ZSSt.45,
312; WIEACKER: ZSSt. 54, 57ff.
25 Vgl. Cels. D. 19,2,9,5; Ulp. D. 9, 2, 27, 29; D. 19,2,13,5; vgl. ferner Paul. zu Lab.
D. 19,2,62. - ARANGIO-Rurz: Resp. contr. 2 188ff.
28 Hierzu ARANGIO-Rurz: Resp. contr. 2 239ff.

JOrs·Kunkel-Wenger, Romlsches Recht. 9. Aufl. 12

178 Forderong und Leistang. § 109

sichtigen ll7• In beiden Fillen hat die klassische Jurlsprudenz als Grenzlinie der Ver-
antwortlichkeit das Verschulden (culpa) fastgestelltB8; und zwar kam as hier, andere
als im Recht der lex AquiZia (Ziff. la), offenbar nicht auf die Art und Weise der Vei'~
ursachung an: auch das schuldhafte Unterlassen fiihrte zur Haftung.
4:. Das klassische Recht kannte somit Falle einer gemilderten Zufallshaftung
(custodia), verschiedene Falle einer Haftung fiir Verschulden sch1echthin, also fiir
VOl'i!atz und Fahr1.a.ssigkeit (culpa-Haftung) und Falle der Haftung lediglich fiir dolUB,
in die jedoch bei den bonae fidei iudicia auch Tatbestii.nde der Fahrl8.ssigkeit einbe-
zogen werden konnten. AlIe diese Haftungssysteme waren aus ganz verschiedenen
Zusammenhii.ngen entwickelt; sie zeigten jedoch schon in klassischer Zeit eine deut-
liche Tendenz, zu einem einheitlichen System zusammenzuwachsen. Namentlich im
Bereich der bonae fiiki iudicia finden sich Spuren einer gegenseitigen Beeinflussung
und Durchdringung der verschiedenen haftungsrechtlichen Begriffe. Offenbar ver-
suchten schon die klassischen Juristen die Mannigfaltigkeit der hier im Lauf der Zeit
entwickelten Abstufungen (vgl. Ziff.2b) mit Hille des anderwii.rts, vor allem im
Deliktsrecht, entwickelten Begriffsgegensatzes dOZUB-CuZpa zu erfassen und zu glie-
dern B9 ; selbst die custodia, deren Anwendungsfalle ja in der Hauptsache ebenfalls
im Bereich der bonae fidei iudicia lagen, mag dabei gelegentlich in unscharfer Weise
unter den Gasichtspunkt der culpa gezogen worden sein 80• Demnach wird man damit
rechnen miissen, daB die Terminologie des Haftungsrechts in hochklassischer und be-
sonders in spatklassischer Zeit durchaus nicht vollig eindeutig und widerspruchslos
war: eine von grundsatzlicher K1.ii.rung der Begriffe ausgehende, streng durchgefiihrte
Theorie war iiberhaupt nicht Sache der romischen Jurlsten, die Vielgestaltigkeit des
Aktionensystems war zwar im Verblassen, beherrschte aber immer noch die Blick-
richtung der Jurisprudenz, und auch die Entwicklung des Haftungsrechts der einzel-
nen acti0ne8 war bis in die spatklassische Periode noch durchaus im FluB. Erst die
harmonisierende Arbeit der Spatzeit lieB die im klsssischen Recht vorhandenen An-
satze zur Vereinheitlichung des Haftungsrechts sehr viel starker hervortreten und
entwickelte ein hinsichtlich der logischen Durchfiihrung und der praktischen Brauch-
barkeit. unvollkommenes, in seiner geistigen Struktur dagegen vollig gesch10ssenes
und charakteristisches System des haftungsbegriindenden Verschuldens31.
. 17 Formel der actio communi aiviilundo (LENEL: Ed. perp. 8 211): - 8i quid in communi
damni datum factumve 8it -; Formel der actio familiae Mr6i8C'Undae (LENEL: Ed. perp.8 207):
- quod in ea hereditate ab eorum quo, postea quam keres fact'U8 sit, gutum aami88um'Ve sit.
18 VgI. fiir die rei vindicatio: mp. D. 6,1,15,3; Paul. eod. 33; eod.58 a.E.; fiir die aotio
familiae kercisC'Unaae: mp. D. 10, ~, 16, 4; Paul. eod. 25, 16 (enter Satz wohl im wesentlichen
kJwsoh).
18 Auf dieser Grundlage sind die 1cla.ssischen Haftungskataloge entstanden, die Texten wie
mp. D •.l3, 6, 5, 2f.; D. 50, 17, 23; Mod. CoD. 10, 2 zugrundeliegen miissen. DaB die iiberlieferten
Zusammenstellungen simtlioh mehr oder minder stark entstellt sind, darf heute als sioher gelten.
Da.s Ausma..B der VerfiJsohung jedooh bediirfte erneuter Untersuohung. VgI. zuletzt WIEAOXER:
ZSSt.54, 53ff.
80 Vgl. die Einreihung von oustodia-FiiJlen unter den Begriff der C'Ulpa in Cels. D. 19,2,9,5;
die Einsetzung von C'U8tod-ia an Stelle von culpa soheitert an dem ersten Satz: Will m~n diesen
nioht v611ig streichen, was sohwer zu reohtfertigen wire, 80 mull man annehmen, daB bier eine
gemeiusame Ableitung der C'U8todia-Haftung und der anderen Fille einer Garantiehaftung beim
Werkvertrag (vgl. !liff. 2b a.E.) aus dem Gedanken des Versohuldens versuoht ist. - VgI. auoh
das u. S 191,2 (bas. Anm.6) iiber die Haftung des Vormunds Ausgefiibrte und die dort ver-
werteten Untersuohungen von LAUBIA.: Studi Riocobono III 5ff., bas. 30ff.
31 Aus den vorangehenden Ausfiibrungen ergibt sioh, in welohem Umfang der Bea.rbeiter
heute die Ergebnisse von ZSSt. 40, 266ff. fiir erginzungs- und beriohtigungsbediirftig hil~. Der
Grundgedanke jener Untersuchung wird von solchen Korrekturen nioht beriihrt. Wer ibn, wie
BUCKLAND: Studi Bonfante II 85ff. (vgl. ferner LQR 48, 217ff., dazu o. Anm.23) v611ig be-
streitet, verkennt den Geist des klassisohen Reohts und bleibt in dem gemeinreohtliohen System
befangen. Zu BUCKLAND vgl. auoh LEVY: ZSSt.61, 555f.; ARANGIO-Rmz: Reap.oontr. 1 273ff.
(bier auoh Bemerkungen zu anderen Autoren, die in h6herem Malle an der ilteren Auffassung
festhalten wollen, insbes. zu RA.TTI: Aroh. giur.l0l, 103ff. und SEGR:E: Sor. giur. I 188ff.).
§ 110 Das nachklassisch-justiDi&Dische Haftungssystem. 179
§ 110_ Das nach1dassisch-justinianische Haftungssystem. 1. Den nachklassischen
Interpreten und Bearbeitem der klassischen Juristenschriften war die Mannigfaltig-
keit des klassischen Haftungsrechts unverstandlich; weder die auf alter Tradition
beruhende Beschr8.nkung der actio legiIJ Aquiliae auf die Tatbestande des damnum
wrpare wrpari doJ,wm, noch die individuellen Haftungsvoraussetzungen der einzelnen
actiones waren fiir sie lebendige und begreifliche Tatsachen. Um so mehr aber muIlten
ihnen die in den klassischen Werken enthaltenen Ansatze zu einer Zusammenfassung
und Gliederung der Verschuldensbegriffe wesentlich erscheinen. Ihre dem subjek-
tiven Tatbestand zugewandte, moralisierende Haltung 1 muIlte sie im Verschuldens-
moment den Schliissel fiir die Deutung des gesamten Haftungsrechts sehen lassen.
So steht der Begriff der culpa in seinen verschiedenen Spielarten im Mittelpunkt des
Systems von Glossen, Paraphrasen und justinianischen Interpoiationen, das in unserer
tJberlieferung das Bild des klassischen Rechts entstellt ll• Selbst die klassische
custodia ist der Umdeutung in eine Verschuldenshaftung nicht entgangen: zwar sind
die klassischen Tatbestii.nde und Entscheidungen im wesentlichen unangetastet ge-
blieben, alsihreGrundlageaberwurde eine, wennauch nochso leichte, Pflichtverletzung
des Schuldners unterstellt, sodaB aus der Erfolgshaftung mit typischen Entlastungs-
tatbestinden nunmebr eine individuell zu beurteilende, aber auIlerst strenge Pflicht
zur sorgfaltigen Bewachung wurde 3 •
2. Die Grundbegriffe des nachklassischen Haftungssystems sind dolus, culpa und
caB'U8. Dolu8 ist, wie in klassischer Zeit, das vorsatzliche, treuwidrige Verhalten';
ca8U8 der Zufall, fiir den grundsatzlich nicht eingestanden wird; culpa ist das nicht
dolose schuldhafte Verhalten, also im wesentlichen die Fahrlassigkeit: die im klassi-
schen Recht vorherrschende umfassende Bedeutung von culpa im Sinne von Ver-
schulden tritt gegeniiber dieser beschrSnkten Verwendung des Begriffs in den Hinter-
grund. In einer Anzahl von Quellenstellen, die mehr oder weniger von nachklassischer
Hand iiberarbeitet sind, erscheint die Fahrlii.ssigkeit als AuIlerachtlassung der Sorg-
faIt eines gewissenhaften Hausvaters (diligen8 pater Jamilia8)5. Uberhaupt
bildete nach nachklassischer Anschauung die culpa nur die Kehrseite einer Sorgfalts- .
pflicht (diligentia)8, die iiberall, selbst im Deliktsrecht, als Basis der Haftung an-
gesehen wurde. Damus ergibt sich von selbst, daB die schuldhafte Unterlassung dem
schuldhaften Tun grundsatzlich gleichgeachtet wurde 7.
1 KUNDL: ZSSt. 46,339 (mit einigenNachweisen); vgl. ferner RA.'1"rI: Bull. 40, 172ff.
8 Den fiberwiegenden Antell an der Ausgestaltung der nachklassischen Lehre dfirfte die
glossierende und paraphrasierende Arbeit der Rechtsschulen gehabt haben, vgl. KUNDL:
ZSSt.46, 347ff.; Vlb:t: .Ann. Pa.Iermo 12, 111 (bes. Anm.l); WIBACltEB: ZSSt. M, 35ff.
(mit geistvollem, aber kiihnem Versuch einer Rekonstruktion des nachklassischen Entwicklungs-
gangs). Wieweit diese Arbeit unter dem EinfluB der spA,tantiken Philosophie stand, ist noch
nicht vOllig geklii.rtj vgl. KUNDL: ZSSt.40, 344f.; ABANGlo-Rmz: Responsabilitft. contrat-
tuale B250; WIEACKEB: (s. 0.) 7Iff. - "Ober griechische Einfliisse auf die Gestaltung des
klassischen Haftungsrechts, insbes. hinsichtIich der Fahrlii.ssigkeit, handelt KtiBLJm: Rechts-
idee u. Staatsgedanke (Festschr. f. Binder) 63££.
8 VgI. z.B. D. 13, 6,18 pr.; .J!.44, 7, 1,4; 1.3,14,2.
4 Der klassische dolua-.Begriff ist in allen seinen Spielarten und Entwicklungsstufen (§ 109,
1 bu. 2b) in die justinianische Gesetzgebung iibergeganllen.
5 OuZpa-Definitionen z.B. in D.18, 1, 68pr.; D.19, 2, 25,7; D.17, 2,72; D. 9,2,31. Der
diZigen8 pater jamiliatJ ala MaBstab in D. 13,6,18 pr.; D. 10,2,25,16; D. 13, 7, 14 u. ander-
warts. Zweifellos Iiegen hier klassische AuJ3erungen zugrunde. So mag vielleicht der pruden8
et diZigen8 pater jamiZiatJ in D. 19, 1,54 pro schon dem echten Paulustext angeMren (LEVY:
ZSSt. 51, 556). Die Erhebung zum technischen und grundlegenden Begriff der Verschuldens-
lehre aber verdankt die diUgentia des diUgen8 pater jamiUatJ erst den Nachklassikem.
6 Mitunter wird freilich auch zwischen culpa und diZigentia unterschieden, so z.B. in D. 13,
6,5,3 u. 15; D.23, 3,17 pr.; D.27, 3,1 pr.; D. 50, 17, 23. - Auch dies k6nnte auf Verallgemei-
nerung und Schematisierung gewisser klassischer AuBerungen beruhen.
7 Doch ist z.B. D.45, 1, 91 pro in die justinianische Kompilation aufgenommen worden und
damit der cuZpa-Begriff im Bereich der stipuZatio einer certa res auf die positive Schadigungs-
handlung beschrii.nkt geblieben.
12*
180 Forderung und Leistung. § III

3. Neben der Verpflichtung zur Sorgfalt aines ordentlichen Hausvaters begegnet

bei gewissen Schuldverhii.ltnissen eine minder strenge Sorgfaltspflicht: bei ihr soUte
das Verhalten des Schuldners nicht an einem abstrakten (sei es idealen, sei es durch-
schnittlichen) MaBstab gemessen werden, sondem an dem Verhalten, das der be-
treffende konkrete Schuldner bei der Erledigung seiner eigenen Angelegenheiten zu
beobachten pflegte (diligentia q'UO/m in BUM rebus adhibere BOlet; *culpa in con-
creto) 8. In einem nicht ganz klaren Verhiiltnis zu dieser minderen Sorgfaltspflicht
steht in den Quellen der Begriff der culpa lata (grobes Verschulden, grobe Fahr-
1ii.ssigkeit) 9, ala dessen Gegensatz gelegentlich die culpa leviB genannt wird1o• AlIe
diese Abstufungen der C'Ulpa sind gewill nicht freie Erfindung der nachklassischen
Juristen, sondem aus klassischen Unterscheidungen herausentwickelt, die vermutlich
die Erfassung des Inhalts der bona fides bei den einzelnen bonae fidei iudicia zum Ziel
hatten (vgl. § 109, bes. Anm.23). Zu festen haftungsrechtlichen Begriffen hat sie
indessen erst die verallgemeinemde und vergrobemde Betrachtung der Spii.tzeit
ausgestaltet.
4. In der Bemessung der Haftungserfordernisse bei den einzelnen schuldrecht-
lichen Verhaltnissen waren die nachklassischen Juristen, die nicht neues Recht zu
schaffen, sondem die klassische Rechtsliteratur zu erklii.ren uniemahmen, natiirlich
in erster Linie von dem Befund der klassischen Quellen abhii.ngig. Sie haben ibn viel-
fach miBverstanden und entstellt. Im Bestreben, ein einheitliches Prinzip der Haf-
tungsregelung zu finden, haben sie aus klassischen Ansii.tzen (§ 109, Anm.24) das
sog. Utilitii.tsprinzip entwickelt: danach gestaltet sich die Verantwortlichkeit des
Schuldnersmilderoderstrenger, je nachdemnurder Glii.ubigeroder beide Teile oder nur
der Schuldner den Nutzen (utilitaB) aus dem Bestehen des Rechtsverhiiltnisses hatte.
5. Trotz seiner Unvollkommenheit und seiner Abhii.ngigkeit von den Ergebnissen
der klassischen Jurisprudenz ist das nachklassische Haftungssystem ein wesentliches
Glied in der Geschichte des romischen Rechts. In vielem stellt es die folgerichtige
Fortsetzung einer bereits in klassischer Zeit angebahnten Entwicklung dar; und da
. die ungleich bedeutendere und lebensnii.here Arbeit der klassischen Juristen nur aus
der zeitbedingten Natur des klassischen Aktionensystems voll verstii.ndlich ist, hatten
die verallgemeinemden und vergrobemden Tendenzen der Nachklassiker jedenfalls
den Vorzug leichterer Zugii.nglichkeit, mochten sie auch die feinen Entscheidungen
der klassischen Juristen vielfach unkenntlich machen. So sind es in erster Linie die
nachklassischen Gedanken, an die die gemeinrechtliche Lehre AnschluB suchte.
c. Vertragsstrale 1 ).
§ 111. 1. An die Stelle des Schadensersatzes wegen Nichterfiillung einer Ver-
pflichtung oder auch neben ibn kann auf Grund einer Parteiabrede eine Vertrags-
8 VgI. D. 10, 2, 25,16; D. 27, 3,1 pr.; D. 23, 3,17 pr.; D.17, 2, 72. - Lit. zur diligentia
quam 81ti8: Pmoo:OB: Labeo II 1 360ff.; MlTTBIs: R6m. Privatr. 1331ff.; BRASSLOFlI': Wiener
Stud. 24, 563ff.; KUBLER: Berliner Festg. f. Gierke 245ff ; ZSSt.89, 174ff., 199ff.; SECKEL
b. HEUMANN: Handlex. 's. v. diUgtm8; Alu.NGlo-RlTIZ: ResponsabilitA contrattuale I 257ff. -
Die unkla.ssische Natur der diligentia quam 81tis (im Sinn cines technischen Begriffs) wurde
zuerst von LUSIGNAN!: Studi sullo. responsa.bilitA per cnstodia I 28ff. behauptet (zit. nach
Alu.NGlo-RlTIZ). [Vgl. nAuestens EJmBARDT: Mnemosyna. Pappulia 10Iff.]
'VgI. z.B. auBer D.16,3,32 (s. hierzu §109, Anm.23): D.11,6,1,1; D.17,1,29pr.;
D.26, 10,7,1; D. 36, 4, 5,15; D.44, 7, 1,5; D.50, 16,226. DaB die culpa lata ala technischer
Begriff der na.chklassischen Zeit angehOrt, erwiesen DE MEDIO: Bull. I?, Iff.; 18, 260ff. und
LENEL: ZSSt.88, 263ff. (gegen BINDING: Normen II· 711ff.; Replik ZSSt. 89, Iff.). S. femer
Pmoo:OB: Labeo II 1 377ff.; M1'.rTEI8: R6m. Privatr. I 333ff.; KUBLER: ZSSt. 89, 204ff.;
Alu.NGIo-RlTIZ: ResponsabilitA contrattuale 1 251ff.
10 Nicht technisch ist wohl die culpa levi88ima in D. 9,2,44 pro Anders dagegen z.B. D.30,
47, 5; D.36, I, 23, 3; diese und die anderen bel LENEL: ZSSt.88, 265ff. zitierten Zeugnisse
diirften samtIich verfii.lscht sein.
1 Altere Lit. bei WINDSOIlEID-Kn>P: Pand.1I 8165f. (§ 285); dazu KARLOWA: ROm. Rechts-
gesch. II 719ff.; SmER: ZSSt.29, 84ff.; Rom. R. II 260ff.; RUEL: Grundziige d. rOm. Privatr.
400; LEVY: Konkurrenz d. Aktionen u. Personen II I, 117ff.; PBBOZZI: 1st. lIB 17lff.
§ II2 181
strafe treten. FUr den Gliubiger hat dies den Vorteil, daB er den oft schwierigen
Nachweis des dlll'ch die NiOOterftillung erwaohsenen Sohadens nicht zu erbringen
braucht, sondern einen von vornherein feststehenden Strafbetrag fordern kann. -
Im romischen Recht diente der Vereinbarung einer Vertragsstrafe die Stipulation
(stipulatio poenae). Sie konnte dabei in verschiedener Weise verwendet werden. Ent-
weder man kniipfte sie an eine bereits bestehende oder gIeichzeitig begriindete Ver-
pfliohtung an; dann bildete die Vertragsstrafe lediglioh eine Erganzung der Grund-
verbindliohkeit (echte Vertragsstrafe). Oder man sOOuf die Grundverbindlichkeit
erst mittelbar dlll'ch die Strafstipulation; in diesem Fall wmde, rechtlioh betrachtet,
nlll' die Strafleistung geschuldet; indem diese aber dlll'ch die Niohterbringung der
eigentlich bezweokten Leistung bedingt war, wmde der Schuldner angehalten, dlU'ch
deren Erfiillung den Eintritt der Straiverpflichtung zu vermeiden (unechte Ver-
tragsstrafe, vgl. Paul. D.44, 7, 44, 5: 8i ita, stipulaftuB rim: ri fundum non ikderia,
centum iJaH'e 8'[JO'YUle8! 80la centum in Btipulatione sunt, in exsolutione fundus).
2. Wenn die Vertr&gsstrafe dazu diente, den Schuldner zu einem Unterlassen anzu-
halten, so vemel sie mit der Zuwiderhandlung. Bezweckte sie dagegen ein Tun des
Schuldnersll, so konnte sie von der F8J1igkeit der Grundverbindlichkeit an gefordert
werden 3• Ob der Schuldner die Nichterfiillung der Grundverbindliohkeit zu ver-
treten hatte, war fUr die Strafverbindlichkeit gleichgiiltig (vgl. Paul. D. 9, 2, 22pr.).
3. Einer gleichzeitigen Geltendmachung der Grundforderung und des .Anspruchs
auf die Vertragsstrafe sind die klassischen Juristen dlll'ch Gewahrung einer exceptio
doli entgegengetreten (Labeo in D. 44, 4, 7, 7)'; war die Grundforderung ein bonae
fidei iudicium, so bedurfte es in daren Rahmen einer besonderen Einrede nioht (lul.
D. 19, 1, 28)6.

D. Zlnsen 1).
1112. 1. Zinsen (u8urae) sind ein Entgelt, das der Schuldner von Geld oder an-
deren Sachen dem Gliubiger fUr die 'Oberlassung bzw. Entbehrung des gesOOuldeten
Kapitals (sors, oaput) zu zahlen hat. Ala Ertrii.gnisse des Kapita1s fallen die Zinsen
unter den weiteren Fruchtbegriff des romischen Rechts (§ 47, 2).
2. Die Zinsschuld berechnet sich nach dem Betrag des Kapitals, der Lange des
Zeitraums, wii.hrend dessen die Kapitalschuld aussteht, und dem Zinsfu8, der im
Einzelfall kraft Vereinbarung oder kraft Rechtens gilt. Den ZinsfuB berechneten die
ROmer nicht in Bruchteilen vom Hundert und fUr das Jahr, sondern in Bruchteilen
des ganzen Kapitals und monatlich. Demnach bedeutet die usura centesima (das
hOchstzulii.ssige MaB der Verzinsung in der Kaiserzeit, vgl. u. Ziff.4) monatUch ein
Hundertstel des Kapitals, jii.hrlich also 12%. Die U8ttt'(J cente8ima nahm man dann
wieder Zlll' Grundlage fUr die Bereohnung anderer ZinsfiiBe: Indem man die oente8ima
als Einheit (as) voraussetzte, bezeichnete man z.B. den ZinsfuB von 5% als U8Uf'a6
• HinsiehtJieh des Untersohieds von Vertragsstrafen zur· Sicherung einer Unterlassung und
zur Sicherung eines Tuns vgI. Labeo in D. 45,1.137, 7.
8 Anderer .Ansicht wa.r Pegasus, der den~ch aus der Strafstipula.tion erst dann wirksam
werden lassen wollte, wenn die Erffillung der Grundverpfliehtung nieht mehr mOgJieh war;
doch setzte sieh die im Text wiedergegebeDe Meinung des Sabinus durch: Pap. D.45, 1,115,2.
'Der SehluJ3 von D.45, 1, 115,2, der es vomParteiwillen abhi.mdg macht, ob eine Kumu-
Is.tion von Grundleistung unci Vertragsstrafe eintreten BOll oder nicht, ist sieher unkIassisch:
PBBoZZI: 1st. n l 177, ADm. 3; RA:nL: Grundzfige d. rOm. Privatr. 490, ADm. 3; 5mB: R<Im.
R.II263. .
Ii Die Stelle ist hinsiohtJich der Einzelheiten aIIerdings unznverlissig: Lli:vy: Konkurrenz I
126ff.; BESELEB: ZSSt. 44, 369.
1 BILLETEB: Oesoh. d. ZinsfuBes i. griech.-rOm. A1tertum, 1898; K.uu.oWA: R<Im. Rechts-
gesch. n 553ff.; KLniGMiiLLEB: ZSSt. 28,68ff. ; REI, 2187 (mit ausfiihrJichen Literaturangaben):
BELOOH: Handw6rterb. d. Staatswiss.8 8, 1017ff.; A.PPI.lr.roN: NRH 48, 467ff.; A. 5mBt: Atene
e Roms. NS 0, 119ff.; CASSIMATI8: Lea interits dans Is. Mgislation de Justinien et ds.nsle droit
byz., 1931; hierzu LANGliI: ZSSt. 08, 58Off.
182 Forderung und Leistung. § 112

quincunces (5 unciae = ,51 der centeBima), den ZinsfuB von 6% als usurae semisseB
(6 unciae = 161 der centesima) II.
3. Entstehung der Zinsverpflichtung:
a) Die VerpfIichtung zur Verzinsung einer Schuld konnte durch Stipulation
begriindet werden 3 : War die Kapitalforderung ein strengrechtlicher Anspruch, wie
namentlich die Forderung aus Darlehen und Stipulation (condictio certi), so konnte
eine Zinsverbindlichkeit nur auf diese Weise entstehen 4 • Eine auf Stipulation be-
ruhende Zinsschuld war selbstandig ohne die Kapitalschuld klagbar.
b) 1m bonae fidei iudicium konnte der Richter den Beklagten auf Begehren des
Kliigers auch zur Zahlung nichtstipulierter Zinsen verurteilen. Diese Offizialzinsen
(usurae quae officio iudicis praestantur)5 hatten ihre materielle Grundlage lediglich in
der Hauptschuld. Aus ihr erwuchsen sie als ein Bestandteil des klagerischen Inter-
esses und konnten nicht von ihr getrennt werden: insbesondere konnten sie nicht,
wie die vertragsmiiBigen Zinsen, mit einer selbstandigen Klage, sondern nur mit der
Hauptobligation zugleich geltend gemacht werden (Gord. C. 4,34,4). Wurde die
Kapitalforderung eingeklagt, so entschied das Ermessen des Richters dariiber, ob
auch Zinsen entrichtet werden sollten. Jedoch nicht seine Willkiir: es war selbst-
verstiindlich, daB sich der Richter bei der Beantwortung dieser Frage yom Her-
kommen leiten und von den Juristen beraten lieB. Je mehr sich nun die hierbei zur
Anerkennung gebrachten Grundsiitze zu festen RegeIn verdichteten, urn so mehr
nahmen die Offizialzinsen den Charakter einer auf Gewohnheitsrecht oder Juristen-
recht beruhenden, von Rechts wegen mit der Hauptschuld verkniipften Zinspflicht
an. Ein Hauptanwendungsfall dieser ZinspfIicht waren die Verzugszinsen (§ 115, 2b).
Ferner war derjenige, der z.B. als Vormund oder Beauftragter fremdes Kapital in
Hiinden hatte, verpflichtet, die Zinsen zu ersetzen, die er daraus gezogen oder schuld-
hafterweise zu ziehen versiiurnt hatte; iiberhaupt muBte er, wenn er das Geld in
eigenem Nutzen verwendet hatte, seinem Glaubiger Zinsen davon entrichten (z.B.
Pomp. D. 13, 7, 6,1; Ulp. D. 17, 1, 10, 13). Auch formlos zugesagte Zinsen konnten
im bonae fidei iudicium beansprucht werden, da der Richter hier aIle Parteiabreden
zu beachten hatte 6•
4. Die Hohe des ZinsfuBes wurde durch die Parteien bestimmt. In Ermangelung
einer Abrede griffen die landesiiblichen Zinsen Platz, die begreiflicherweise nach Zeit
und Ort (mas regionis) starkem Wechsel unterworfen waren. Sie waren auch fiir das
officium iudicis (s. o. Ziff. 3b) grundsatzlich der MaBstab dessen, was ex fide bona an
Zinsen gefordert werden konnte. - Indessen wurden bei der Vereinbarung von Zinsen
der Willkiir der Parteien, die ja hier in der Regel eine Willkiir des Gliiubigers war,
weil er die Bedingungen der Kreditgewiihrung diktierte, schon sehr friihzeitig durch
die Rechtsordnung Schranken gesetzt. Die Hochstsiitze der altrepublikanischen Ge-
setze, von denen unsere "Oberlieferung spricht, werden wit freilich nicht mit modernen
MaBstiiben messen diirfen. Wenn es heiBt, daB die ZwolftafeIn (tab. VIII 18) als
hOchstes zuliissigesZinsmaB dasfenus unciarium festsetzten, so wirdes sich dabei
wohl nicht um ein Zwolftel des Kapitals im Jahre (= 8 1/ 3 %), sondern um ein Zwolftel

2 ttber das fen-us uneiarium des altromisohen Reohts vgl. Ziff. 4.

3 AuBerdem auoh duroh (Damnations-)Vermiiohtnis: Ulp. D. 33, 1, 3, 6 (SohluB itp.: BESELER
Beitr. III 92). .
4 Afr. D. 19,5,24: pecuniae quidem creditae usuras nisi in stipulationem deductas non deberi,
vgl. Paul. sent. 2,14, 1. ttber die (ju~tinianisohe) Naturalobligation aus einem formlosen Zins-
paktum vgl. SIBER: Gedenkschr. f. Mitteis 61ff.
S Hierzu vgl. FADDA: Studi e questioni di dir. I229ff.
6 Da das heutige Reoht keine Form fiir das ZinsversprecheD mehr kenDt, faBt man aIle auf
Vereinbarung beruhenden Zinsverpflichtungen als vertragsmiiBige zusammen und stellt sie
in Gegensatz zu den auf Herkommen, Juristenrecht usw. beruhenden, die seit ihrer Anerkennung
im Corpus iuris als gesetzIiche Zinsen angesehen werden.
§ lI3 LeistuDgaort. 183
im. Monat (= 100%) hande1n 7. Um die Mitte des vierten Jahrhunderts soU diaser
Zinssatz auf die Hiilfte herabgesetzt, wenig spater daB Zinsennehmen iiberhaupt ver-
boten worden sein 8. Aber auch gegen Ausgang der BepubIik werden wiederholt
Zinsgesetze erwahnt 8. Seit dem Ende der Bepublik begegnet in den Provinzen die
centesima 'U8UM (12 %) ala Hochstbetrag (Plut. Luo. 20; Cio. ad Att. 5, 21, II u. 13).
In der Kaiserzeit war sie im. ganzen Reich. ala soloher anerkannt (Paul. sent. 2,
14, 2 u. 4), bis sohlieBlioh Justinian auf die tlimidia cente8ima (6 %) hinabging
(C. 4, 32, 26, 2). Ausnahmen lieB sowohl daB klassisohe wie das justinianische
Reoht zu.
5. Gleioh der Begrenzung des ZinsfuBes dienten dem Schutz gegen eine Auswuche-
rung des Schuldners die fo1genden sohon in klassischer Zeit geltenden Grundsii.tze:
a) Wenn riiokstindige Zinsen den Betrag des Kapitals (ilwplwm 'U8Urae) erreioht
hatten, solIte der weitere Zinsenlauf aufhoren (Ulp. D. 12, 6, 26, 1; lut. C. 4,
32,27).
b) Zinseszinsen ('U8Urae 'U8UrarUfn)10 waren unzulii.ssig, und zwar nioht bloB dann,
wenn riiokstindige Zinsen dem Kapital zugesohlagen wuroen, sondem (nach justi-
nianisohem Reoht) auch dann, wenn aus ihnen ein selbstindiges neues Kapital ge-
bildet wurde (Ulp. D. 12, 6, 26, 1; Mod. D. 42,1, 27; lust. 4, 32, 28).

ID. Ort und Zeit der Leistong.

§ 113. Leistungsortl. 1. Der on, an dem der Sohuldner die Leistung bewirken und
der Glii.ubiger sie annehmen muBte, konnte ausdriioklich bestimmt sein oder sioh aus
den Umstinden, insbesondere aus der Art der Leistung (z.B. "Obergabe eines Grund-
stiioks) und dem Sinn des Rechtsgesohii.fts ergeben. Stand der Leistungsort in solcher
Weise fest (war z.B. Lieferung in Ephesus ausbedungen), so konnte jeder Teil ver-
langen, daB die Leistung dort bewirkt und angenommen, und daB ihr Wert
naoh den dortigen Verhii.ltnissen bemessen werde. Dies war von Bedeutung fiir die
prozessua.le Geltendmachung des Anspruchs: Die Fra.ge na.mIich, ob der Anspruch
nur am Erfiillungsort selbst (Ephesus) oder auch an einem andem OrtB geltend ge-
maoht werden konnte, bing davon ab, inwieweit es dem Richter moglioh war, den
Sohii.tzungswert der Leistung naoh den Marktverhii.ltnissen einer anderen Gemeinde
zu erreohnen. In diaser Hinsicht aber bestanden Untersohiede zwisohen den beiden
Haupta.rten der schuldreohtlichen Ansproohe:
a) Bei Anspriichen mit intentio incerta, also insbesondere bei den iutlicia bonaeJidei
maohte die Reohtsverfolgung an einem andere a.ls dem Leistungsort keine Sohwierig-
keit. Do. der Riohter bier in freier Schii.tzung festzustelIen hatte, was aus dem
zugrundeliegenden Reohtsverhii.ltnis geschuldet werde, so konnte er das Interesse,
daB die eine oder andere Partei an der Leistung an dem auswii.rtigen Erfiillungsort
7 Die Frage ist bestritten. Wihrend die herrsohende, vOJ;!. NDlBUJm U. HOJDISlIIN begrfindete
Hemung annimmt, daB man in altr<lmischer Zeit die ZiDsen DiOOt, wie spiterhin, nach Honaten,
sandern nach Ja.hren berechnet habe (und zwar vie1leioht nach einem alten Zehnmanatsjahr,
so daB Bioh Dioht 81/ 8, sondem 10% ergeben wiirden), ist die im Text a.ngedeutete Auffassung
von .APPLETON: (a. Anm.l) aus den wirtsohaftliohen VerhiltDissen der Frti.hzeit beltriindet
warden. Offenbar unabhingig van ,ApPLETON kammt KfulLBB: Gesoh. d. rom. k. 48f.
zu emem ihn1iohen Ergebnis. Vgl. nooh SOLU.OJ.6.: Bull. 82, 240f.; ABANGIo-RUIZ: !st. 8 294,
Anm.l.
8 Hiember P.6.IS: Rioerohe sulla. staria e suI dire pubbl. di Roma IV, 1921, 33ff. (kurzes
Referat von STOLL: ZSSt. 47,515).
9 Das letzte ist eine lez OCJll"nilia Pompeia unciaria vom Jahre 88 v.Chr.; vgl. dazu RoTONDI:
Leges publioae populi Rom. 344.
10 Vgl. hierzu LlIIoNllABD: RE 1, 2070f.
1 Vgl. SOLAZZI: L'estinziane della. abbligaziane 93ff., 1931.
S Varausgesetzt, daB der Sohuldner sioh iiberhaupt an dem andem Ort auf den ProzeB em-
zulassen verpf1iohtet war, d.h. daB dart em Gerichtsstand gegen ibn begriindet war.
184 Forderung und Leistung. §§ 114, 115

hatte, bei der Bemessung der Urteilssumme (litis aestimatio) ohne weiteres in Be-
tracht ziehen.
b} Bei Anspriichen mit intentio ceria dagegen war nach Zivilrecht eine Verurtei-
lung unter Beriicksichtigung des fremden Ortsinteresses nicht zulassig. Aber der
Prator gewahrte, um sie zu ermoglichen, dem Glaubiger eine eigene Formel: die sog.
actio de eo quod cerio loco (erg. dari oporlet)3.
2. Hatte die Forderung keinen bestimmten Erfiillungsort, so war grundsatzlich
der Ort maBgebend, an dem der Glaubiger die Litiskontestation mit dem Schuldner
vollzogen hatte 4• Nach den dort geltenden Wertverhaltnissen wurde die Urteils-
summe bemessen, und dort konnte der Glaubiger deren Begleichung fo~dern6. Auf
diese Weise konnte der Glaubiger der Forderung einen Leistungsort geben. Ihm
konnte aber der Schuldner, solange er noch nicht belangt war, dadurch zuvor-
kommen, daB er an einem von ihm gewahlten Ort, an dem dem Glii.ubiger billigerweise
die Annahme zugemutet werden konnte (opportuno loco), diesem die Erfiillung anbot.
Natiirlich kam dabei auch der eigene Wohnsitz des Schuldners in Betracht.
§ 114. Leistungszeitl. Eine Forderung ist fii.llig, wenn der Glii.ubiger ihre Er-
fiillung, notigenfalls im ProzeBwege, beanspruche:p kann. Der Zeitpunkt des Fallig-
werdens (die Leistungszeit) konnte wie der Leistungsort ausdriicklich festgesetzt sein
oder sich aus den Umstanden, insbesondere aus der Art der Leistung (z.B. Bau eines
Hauses) und dem Sinn des Rechtsgeschafts ergeben. Durch eine derartige Bestim-
mung der Leistungszeit wurde jedoch regelmaBig nur eine friihere Geltendmachung
durch den Glii.ubiger ausgeschlossen, nicht dagegen auch das Recht des Schuldners,
vorher zu leisten (Ulp. D. 50,17, 17). War die Leistungszeit nicht bestimmt, so
konnte die Erfiillung sofort nach Entstehung des Forderungsrechts verlangt werden
(Pomp. D.50, 17, 14).

IV. Verzug.
§ 116. Verzug des Schuldnersl. 1. Wenn der Schuldner zur Zeit der Falligkeit
(§ 114) seine Verpflichtung nicht erfiillte, geriet er in Verzug (mora debitoris).
a} Voraussetzung des Verzugs war, daB der Schuldner die Saumnis ver-
schuldet, richtiger gesagt, zu verantworten hatte (daB es per debitorem Btetit q'UO'minus
8olvatur)lI; wann dies der Fall war, bestimmte sich nach den besonderen Haftungs-
grundsatzen des Schuldverhaltnisses (§ 109, 2)3. FUr den Beweis der Verantwortlich-
keit des Schuldners war regelmaBig eine Mahnung (interpellatio)4 des Glaubigers von
8 Vgl. da.zu LENEL: Ed. perp. 8 24Off. (§ 96); NAlIElI.: Mnem08yne 80, 319; GBADENWITZ:
ZSSt.24, 238ff.; ·BESELEB: Edictum de eo quod certo loco, 1907; Beitr. II I69f.; BIONDI:
Studi s. actiones arbitrariae I; Bull. 26, 5ff., 153ft.; ABANGIo-RUIZ: Bull. 20, I30ff.; 26, I47ff.;
HuwAlmAS: Beitr. z. Lehre v. d. actiones arbitrariae, insbes. v. d. actio de eo quod certo 1000
dari oportet, 1932, bier weitere Literaturangaben (12, ADm. 1).
, Das ist der technische Siun des pete.re, das in diesem Zusammenhang wiederholt in den
Quellen errihnt wird, z. B. Casso in D. 13, 3,4; Min. in D. 12, 1,22; Pomp. D. 33, 1, 1; Scaev.
in D. 13,4,2,3. VgI. WLASSAX: Cognitur 3ff. - 'Ober den Gerichtsstand gilt dasselbe wie
o.ADm.2.
I 1m justinianischen Recht, in dem das Prinzip der ocmdemnatio pe!JU-niaria seine grund-
sitzliche Geltung verloren hatte, konnte er dort evtl. auch die Sachleistung verlangen.
1 VgI. SOUZZI: L'estinzione della obbligazione 37ff., 1931.
1 .Altere Lit. bei WINDSCHEID-Kl:PP: Pando 9 II 130 (§ 276); dazu die im folgenden Zitierten
und MONTEL: La mora del debitore, Studi dir. priv. 3, 1930 (bieriiber FELGENTRAEGElI.: ZSSt. 61,
523ff.); KABElI.: RE 16, 254ft. (mit eingehenden Belegen und Literaturangaben).
• Vber die sog. mora 8:/) re, die keine Verantwortlichkeit des Schuldners voraussetzt und aIs
genereller Tatbestand erst dem nachklassischen Recht angeMrt: SmEll.: ZSSt.29, 65ff.; Rom.
R. II 254f.; SEGBE: Studi Brugi 393ff.; MONTEL: in Studi Urbinati 8,1929.
a 'Ober den subjektiven Tatbestand des Schuldnerverzugs: HEYMANN: in Marburger Festg.
f. Enneccerus 1913; GENZMEB: ZSSt.44, 86ff.
, Vgl. SmEll.: ZSSt. 29, 48ff.; Rom. R. II 253f. Ihm schlieJ3t sich das Folgende an.
§ 116 Verzug des GJaubigers. 185
wesentIicher Bedeutung; in manchen Fallen war ohne sie ein Verschulden des Schuld-
ners iiberhaupt nicht denkbar. Immer aber war die Mahnung nur ein Mittel zur-
Klarung der Verantwortlichkeit; selbstandige Voraussetzung des Verzugs ne ben der
Verantwortlichkeit ist sie nie gewesen, auch nicht in justinianischer Zeit 5•
b) Der Verzug endete vor allem dann, wenn der Schuldner dem Glaubiger die
Leistung so anbot, wie sie zu bewirken war (purgatio morae 6 ; Paul. D. 45,1,91,3
spricht von emerulare moram). Nahm sie dann der Glaubiger an, so erlosch die Ver-
bindlichkeit durch Erfiillung (§ 121); verweigerte er die Annahme ohne rechten
Grund (8ine iUBta causa), so entfielen fiir die Zukunft die Folgen des Schuldnerver-
zugs, und der Glaubiger kam seinerseits in Annahmeverzug (§ 116).
2. Mit dem Verzug trat eine Steigerung der Haftung des Schuldners ein:
a) Der Schuldner hatte von nun an fUr den zufalligen Untergang und die zufallige
Verschlechterung des Leistungsgegenstands einzustehen, ohne Riicksicht auf den
vorher fiir seine Verbindlichkeit geltenden HaftungsmaBstab. Bei strengrechtlichen
Forderungen auf eine individuell bestimmte Sache (eine ceria res, z.B. den 8ervus-
Btichus) fand die altere Jurisprudenz dafiir die Denkform der perpetuatio obligationis:
durch den Verzug wurde die Verbindlichkeit des Schuldners "verewigt" (Paul. D. 45,
1,91,3), derart, daB ihr Bestand nunmehr yom Vorhandensein oder Nichtvorhanden-
sein des Leistungsgegenstands unabhangig war. So konnte der Glaubiger auch im
Fall der Leistungsunmoglichkeitauf ein rem dare oportere klagen; gemaB demGrundsatz
der condemnatio pecuniaria wurde dann der Schuldner auf den Schatzungswert des
Leistungsgegenstands (quanti ea res erit) verurteilt. Bei den iudicia bonae fidei war
die Vermittlung der Haftung durch die perpetuatio obligationis nicht notig, weil die
weitere Fassung des Anspruchs in der intentio der ProzeBformel (quidqitid dare facere
oportet ex fide bona) von vornherein auch den Schadensersatz wegen schuldhafter
Verletzung des Forderungsrechts einschloB (vgl. § 101, 4): der Schadensersatz war
hier in obligatione, nicht bloB in condemnatione.
b) Bei bonae fidei iudida konnte der Glaubiger Herausgabe der Friichte, die der
Schuldner seit dem Verzug gezogen hatte, und, wenn es sich um Geldschulden han-
delte, die ortsiiblichen Zinsen (sog. Verzugszinsen) verlangen. Das gleiche wurde
bei Anspriichen aus Vermachtnissen (fideicommi88a, legata) anerkannt (Gai. 2, 280;
Paul. sent. 2, 12,7; 3,8,4; Marcian D. 22,1,32,2).
§ 116. Verzug des GUi.ubigersl. 1. Der Glaubiger geriet in Verzug (mora credi-
tori8 oder accipiendi), wenn er die geschuldete Leistung in einem Zeitpunkt nicht
annahm, in dem der Schuldner zu leisten berechtigt war.
a) 1m einzelnen galten dabei folgende Voraussetzungen: Der Schuldner muBte
dem Glaubiger die Leistung ausdriicklich angeboten und sie auch tatsachlich soweit
fertiggestellt und bereitgehalten haben, als ihm dies ohne Mitwirkung des Glaubigers
moglich war (vgl. Pomp. D. 19,1,3,4). Vermochte oder brauchte der Schuldner

5 Anders JoBS: in der Voraufi. Es handelt sich um die Bewertung des unklassischen Zu·
satzes id est si interpellatus opportuno loco non solverit in D.22, 1, 32 pro Mit SIBER halt der
Bearbeiter ihn fUr eine bloBe (vorjustinianische 1) Erlauterung, aus der Schliisse auf eine justi-
nianische Neuordnung nicht gezogen werden diirfen.
6 Hierzu GUARNERI CrrATI: Ann. Palermo 11, 222ff.: Die purgatio morae sei zunachst nur
durch nachtragliches Leistungsangebot eingetreten und habe stets nur eine exceptio doli aus-
gelost, die bei den bonae fidei iudioia allerdings nicht formelmaBig in Erscheinung trat (richtiger
wohl beschrankt SIBER: Rom. R. II 255 die Befreiung ope exceptionis auf Geld- und Gattungs-
schnlden und nimmt fiir Speziesschulden ipso iure-Befreiung bei Untergang der Sache an; der
Beweis aus Marcell. D. 46, 3, 72 pro ist freilich ungewiB wegen der bonae fidei-Natur der actio
rei uxoriae). Erst das justinianische Recht habe der purgatio ipso iure-Wirkung verliehen.-
Weiter handelt GUARNERI iiber die (erst seit Marcellus anerkannte) purgierende Wirlrung einer
bedingten Novation; hierzu vgl. auch BOHACEK: Ann. Palermo 11, 331ff. und KOSCHAKER:
Festschr. f. HANAUSEK bes. 131ff.
1 Die altere Lit. boi WINDSOHEID-KIPP: Pando II 9 441 (§ 345); letzte Zusammenfassung:
KAsER: RE 16, 272ft.; im iibrigen S. die folgenden Anm.
186 Fotderang unci Leistung. § 116

ohne eine solche Mitwirkung iiberhaupt nieht titig zu werdens, so geniigte ein wort-
liehes Angebot; war fiir die Handlung des Gliubigers ein fester Termin bestimmt, so
bedurfte es wohl auch des wortlichen Angebotes moot (Paul. D. 18, 6, 5). - Der
Gliubiger muBte die Annahme ohne einen rechten Grund (rine iusta cawa 3 ) unter-
lassen oder verweigert haben (Marcell. D. 46, 3, 72 pr.).
b) Wie der Schuldnerverzug durch spiteres Leistungsangebot des Sehuldners be-
hoben wurde, so konnte aueh der Gliubigerverzug durch spitere Annahmebereit-
schaft des Gliubigers heendet werden (Pomp. D. 18, 6, 18).
2. DurehdenGliubigerverzugwurdederSOOuldnermehtetwavonseinerVerpflich-
tung frei; jedoeh minderte sieh seine Verantwortlichkeit in versehiedener Hinsicht':
a) Der Sehuldner stand nur noch fiir do1!us ein, gleichviel wie seine Haftung vorher
besehaffen war (Pomp. D. 18,6,18)5: Ging die geschuldete Speziessache anderweit
zugrunde, so wurde er frei (lav. D.45, 1,105)6; der Gattungs- oder Geldschuldner
konnte der Klage des Gliubigers eine exceptio doli entgegenha.lten, wenn die ange-
botenen Gattungssaehen oder Geldstiieke untergingen, ohne daB er den Untergang
arglistig verursacht hatte (lul. D.30, 84,3; Marcell. D. 46, 3, 72 pr.).
b) Soweit eine Aufrechnung moglieh war (compensatio, § 125), konnte der Schuld-
ner dem Gl8.ubiger die aus dem Verzug erwaehsenen Schii.den, Kosten und Aufwen-
dungen in Anrechnung bringen. Bei Geldschulden durfte er sich dureh Versiegelung
und Hinterlegung der gesehuldeten Summe der Gefahr 7 und der Zinsverpflichtung
entledigen (Pap. D. 22, 1,7; D. 22, I, 1, 3; mp. bei Marcell. D. 26, 7, 28, I; Dioe!.
C. 4, 32, 19 u. a.). Seit Dioeletian bewirkte eine Hinterlegung an offentliehem Ort
sogar die unmittelbare Befreiung des SOOuldners (Dioe!. u. Maximian C. 8, 42, 9) 8.
c) 1m Falle des Weinkaufs 9 gestand ein alter Rechtssatz dem Verkaufer das Recht
zu, den yom Kiufer mcht rechtzeitig abgenommenen Wein auszugieBen10, um die
Fisser fiir eine weitere Verwendung freizumaehen (mp. [Sabinus] D. 18, 6, 1, 3 u. 4).
Statt dessen konnte er natiirlieh auch schon in klassiseher Zeit die Anreehung des
Scha.dens verla.ngen, der ihm etwa durch die anderweite Beschaffung von Fissem
erwuehs (s. o. b). Ebenso wird es ihm gestattet gewesen sein, den Wein fiir Reehnung
des Kaufers zu veriu.Bem u .
B So z. B., wenn der Gliubiger den von ibm zu 1iefemden Stoft, den der Sohu1.dner bearbeiten
sollte, diesem nioot herausgab, oder wenn er sich zu der ibm na.ch dem Vertrag oder Gesetz ob-
Iiegenden Abholung nicht einfand.
8 Z.B. Angebot zu unpassender Zeit oder an unpassendem Ort. Vgl. WINDSCBJm)-KJ:P.p:
Pand. IT • 446 (§ 345, 3 mit Literaturaugaben).
, Zum folgenden vor allem GUABNEBI CrrATI: Ann. Palermo 11, 163ft.; SIBER: RlIm. R.
IT 268ft. (dessen AuHassung der Text im wesentlichen folgt).
& Es geht nicht an, den ersten Satz dieser Stelle wegen "Blutleere" unci "Doktrinarismus"
als unklassisch anzufechten (HA.Y.IIUNN: ZSSt. 40,265). Statt culpam diirfte Pomponius cuatodiam
geschrieben haben (BBSELl!l1I.: Beitr. m 65; vgl. o. § 109, 2a).
6 mer handelt es sioo aUerdiDgs zUDiJ.chst um eine Wahlschuld; durch das Angebot des Damas
hat sich jedooh die Verpflichtung auf diesen konzentriert.
7 Ging das hinterlegte Geld unter, so konnte er o)me weiteres den Beweis erbriIulen, daB es
sich um die dem Gliubiger angebotenen Geldstiicke handelte, und daB er selbst niclit arglistig
gehandelt habe. Ohne die Hinterlegung war dieser Nachweis sehr viel Bchwieriger.
8 Schon die spii.tklassischen Juristen hatten der Oftentlichen Hinterlegung gewisse besondere
Wlrkungen zuerkannt: Pap. D.17, 1,56,1; Paul. D.40, 7, 4pr.; Bev. u. Caracalla C. 8, 17, 1.
I Eine Erstreckung auf andere Verbindlichkeiten hielt man fiir bedenklich, vgl. Pomp. D. 33,
6,8 (Weinvermii.chtnis).
10 Man wird das AUBBChiitten des Weins nur dann recht verstehen, wenn man sich die Art und
Weise der Aufbewahrung in Standfii.ssern, die in den Boden einge1assen waren, vergegenwii.rtigt:
s. dariiber KOBLER: Jb. f. Dogm.17, 407f.; Griinhuts Z.12, 8ft.; WERNICKE: RE 1, 1970£.;
OLCX.: RE 8, 1875f. - So JoBS in der Voraufl. Neo.erdiDgs hat GRADENW1TZ: Bull. 87, 53ft.
erwogen, ob es sich nicht um ein AusgieBen des Weins in gemauerte Behii.lter handelt, wie man sie
bei den Ausgrabungen in Ostia kennengelernt hat; dann wiirde das effundere nicht die Vernich-
tung, sondern nur eine Verschlechterung des Weines bedeuten und die Riicksichtslosigkeit des
Verfahrens wesentlich geriDger sein.
11 Mit JoBS in der Voraufl. unci GRADENWITZ: (s. o. Anm. 10) ist der Bearbeiter der Ansicht,
§ 117 FcmlerungB1'eClhte aus Vertr&gen. 187
Zweites Kapi tel.
Entstehung und Erloschen von Fordernngsrechten.
I. Entstebungsgriinde.
§ 117. Forderungsrechte aus Vertrigen. 1. Das modeme Schuldrecht steht im
Zeichen der Vertragsfreiheit; dies bedeutet, daB es den Rechtsgenossen grundsatzlich·
freisteht, vertragliche Verpflichtungen beliebigen Inhalts in beliebiger Form zu be-
griinden. Die vertragliche Vereinbarung aJs solche gilt heute aJs hinreichende Grund-
!age fiir die Entstehung von Forderungsrechten. Dem romischen Recht des Alter-
tums ist dieser Standpunkt immer fremd geblieben. Ihm lag vielmehr zu allen Zeiten
die Vorstellung zugrunde, daB eine giiltige Verpflichtung nur in bestimmten typischen
Formen oder doch im Rahmen bestimmter, von der Rechtsordnung anerkannter
typischer Geschii.ftszwecke zustandekommen konne. Der Kreis der anerkannten Ver-
pflichtungsgriinde hat sich im Lauf der romischen Rechtsentwicklung immer wieder
erweitert, zuletzt durch die nachklassische Konstruktion der sog. Innominatkon-
trakte (s. Ziff. 20) bis nahe an die Grenze volliger Vertragsfreiheit. Schon. in klassi-
soher Zeit aber bot das romisohe System der typisohen Verpflichtungsgriinde, vor
aJlem durch das Ineinandergreifen von materiell und formal orientierten Gesohifts-
typen (Kauf, Miete, Darlehen usw. einerseits, Stipulation andererseits), hinreichende
Bewegungsfreiheit auch fiir einen hochentwickelten Rechtsverkehr.
2. Die vom ius civile aJs klagbar anerkannten Vertrige, und nur sie, bezeichnete
man in klassischer Zeit als contractu8; schon diese Beschrinkung des Anwendungs-
bereichs zeigt, daB die modeme trbersetzungmit "Vertrag" dem romischenKontrakts-
begriff nicht gerecht wird. Tatsa.chlich heiBt contractus nicht einmal in der Be-
schrinkung auf das Zivilrecht das, was wir aJs Vertrag bezeichnen1 • Zwar sind sich
die Juristen der hoohklassischen Zeit der Tatsache bewuBt gewesen, daB allen
oontraetuB eine Willenseinigung der Parteien eigentiimlich war 2 ; aber die verpflioh-
tende Kraft des Kontrakts beruhte nur in einem Teil der Fille (den sog. Konsensual-
kontrakten, s. u. d) unmittelbar auf diesem Moment der Willenseinigung; im iibrigen
war es nicht der subjektive, sondem ein objektiver Tatbestand, an den die schuld-
rechtlichen Wirkungen des Kontrakts ankniipften, sei es nun die Beobachtung einer
bestimmten rechtsgesohii.ftlichen Form, sei es die Vomahme einer Vermogensver-
sohiebung unter den Pa.rteien. Man gliederte alle Kontrakte in die vier Gruppen der
Verbalkontra.kte, Litteralkontrakte, Realkontrakte und Konsensualkontra.kte (Gai.
a,89ff.).
a) Das Hauptbeispiel des Verbalkontrakts ist die stiptdatio (§ 56; § 134); ihre
Wirksamkeit beruhte auf der Beobachtung einer bestimmten Formlichkeit, nimlich
auf der formgerechten Bade und Gegenrede der Pa.rteien. Da es nur auf dieses forma1e
Kriterium ankam, konnten die mannigfachsten Geschiftszwecke mit Hille der
daB D. 18, 6, 1, 3 auch in den spi.teren Teilen wenigstens der Sache nach klassisches Recht wieder-
gibt; cine formale "Obera.rbeitung ist freilich, vom ersten Satz abgesehen, der vielleicht cin
Sabinuszita.t ist, bum zu bestreiten. ttber die Interpola.tionsannahmen orientiert der Index
interp. Ein Versuch, den Zustand der Stelle aus schichtweiser Entstehung zu erkJil.ren, bei
GRADENWlTZ.
1 Noch weniger heiJ3t coot'1'akere cinen Vertrag schlieJ3en; aus Verbindungen me delictum,
crimen, damnum coot'1'ahere (Belege im VIR) ergibt sich vielmehr als urspriingliche Bedeutung
"sich cine Verbindlichkeit zuziehen"; das con- in cootrakere und coot'1'act'U8 bezeichnet also nicht
etwa das Zusammenw.irken der Vertragsparteien, sondern hat die gleiche Bedeutung wie in
confiC6'l'e. - Nur fur das Ha.uptwort, nicht auch fiir das Verbum, ergab dann der technische
Spra.chgebrauch cine Verengerung auf die freiwilJige Begriindung von Verbindlichkeiten. ttber
cine ahnliche Entwicklung des griechischen BegriHs avp/Jdlatol1 vgl.MAsOBXE: D. Willenslehre i.
griech. Recht 159ff. - Zur Entwicklung des r6mischen Kontraktbegriffs vgl. auch CoLLI:NET:
LQR 48, 488ff.
I Vgl. hieriiber § 49, ADm. 7 (mit Lit.).
188 Entstehung und Erloschen von Forderungsrechten. § II7

Stipulation in eine zivilrechtlich giiltige Gestalt gebracht werden. Demgegeniiber

besaBen zwei andere Erscheinungsformen des Verbalkontrakts nur einen ganz be-
schrankten Anwendungskreis: die dotis dictio, eine besondere Art des Mitgiftver-
sprechens (§181, 2), und die iuratae operae libertorum, die eidliche Verpflichtung eines
Freigelassenen zu Dienstleistungen an seinen Patron (Gai. 3, 96)3. Was diese Ge-
schaftsformen von der stipulatio unterscheidet, ist lediglich der Umstand, daB sie
nicht durch Rede und Gegenrede, sondem durch einseitige formliche Verpflichtungs-
erklarung zustandekamen.
b) Als Litteralkontrakt (Gai. 3, 128ff.)4 bezeichneten die ROmer in erster
J..in:ie die Begriindung von Verbindlichkeiten durch Eintragung in das Hausbuch
(codex a.ccepti et expensi) des Glaubigers. Als selbstandiger Verpflichtungsgrund
kamen solche Eintragungen aber nur in besonders gelagerten. Fallen in Betracht,
namlich dann, wenn es sich um sog. nomina transscripticia ("Umbuchungsschulden")
handelte. Dies war der Fall, wenn bereits bestehende Verbindlichkeiten durch Ver-
buchung, sei es ihren rechtlichen Charakter, sei es die Person des Schuldners, wech-
selten 6 • Sobald dagegen der Verbuchung eine tatsachliche Auszahlung, etwa die Hin-
gabe eines Darlehens zugrundelag, galt als Ausgangspunkt der Verbindlichkeit diese
Zahlung und nicht der Bucheintrag (nomina arcaria: "Kassenschulden"). - Neben
den nomina transscripticia erscheinen unter der Kategorie der Litteralkontrakte
auch gewisse urkundliche Verpflichtungsgeschafte griechischen Rechts, die man
unter den iibrigen Geschaftstypen des romischen Schuldrechts nicht unterbringen
konnte 6 •
c) Ais Realkontrakt nennt Gai. 3, 90 nur das Darlehen (mutuum); durch die
formlose Hingabe der Darlehenssumme wurde schon nach alterem Zivilrecht 7 eine
Verpflichtung zur Riickgabe des gleichen Betrags begriindet. Grundlage der Ver-
pflichtung war dabei die zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer erfolgte
Vermogensverschiebung 8 • Von hier aus betrachtet unterscheidet sich das Darlehen
nicht von der Zahlung einer Nichtschuld (indebitum); denn auch in diesem Fall
erfolgt eine Vermogensverschiebung unter den Beteiligten, die eine Riickgabever-
pflichtung auslost. Darum kann es nicht iiberraschen, daB die Darlehnsverpflichtung
und die Verpflichtung aus ungerechtfertigter Bereicherung durch die gleiche actio
(namlich die condictio certi) verwirklicht wurden, und daB Gai. 3, 91 die Frage auf-
wirft, ob nicht auch in der Zahlung einer Nichtschuld ein Realkontrakt zu erblicken
sei; wenn er diese Frage verneint, so zeigt sich darin, daB zu seiner Zeit bereits die
Freiwilligkeit der Verpflichtung als Wesensmerkmal des Kontrakts erkannt war
(3,91 a.E.: sed haec species obligationis non videtur ex contractu consistere, quia is
qui solvendi animo dat, magis distrahere vult negotium quam contrahere). - 1m Gegen-
satz zu dem Gaius derlnstitutionen rechnet der angebliche Gains der res cottidianae
oder aurea anch die Leilie, die Hinterlegung und die Verpfandung unter die Real-

3 Hieriiber LEIST bei GLUCK: KOlllm. z. d. Pando 37-,--38 V 204ff.; LENEL: Ed. perp. 3338££.
(mit weiterer Lit.); PERNIOE: Sb. Berlin 1886, 1176ff.; KABLOWA: Rom. Rechtsgesch. II 144ff.;
BERTOLINI: Appunti didattici 1 34ff.; WLASSAK: ZSSt.28, 4lf., 54ff.
4 Lit.: SAVIGNY: Verm. Schr. 1 205£f.; HEIMBACH: Creditum 309££., 1849; VOIGT: Abh.
Sachs. G. d. W., phil.-hist. Kl., 10, 515ff. (dazu NIEMEYER: ZSSt.11, 312f£.); KABLOWA: Rom.
Rechtsgesch.1I 746ff.; KNIEp: Gaiuskomm. III 2, 2ooff.; HECK: Arch. ziv. Pr. 116, 129ff.;
SmER: Rom. R. JI 180ff.; vgl. ferner MrrTEIS: ZSSt. 19, 231£., 242f., 252ff.; PFLUGER: Ciceros
Rede pro Rose. com. 103ff.; LEVY: Konkurrenz d. Aktionen 1 382ff.; APl'ERT: RH 11, 619ff.,
1932.
6 Die Begriindung einer LitteralverpfIichtung geschah also stets zwecks Erneuerung (Novation,
§ 124) einer Forderung.
6 Gai. 3,134. tJber die hier genannten tihirographa und 8yngraphae vgl. KUNKEL: RE 4A,
1384ff.
7 tJber die iilteste Gestalt des romischen Darlehns, das Darlehen per ae8 et libram (nezum),
vgl. § 53, 2b, § 135, 2.
8 tJber die Bedeutung des re oontrahere vgI. zuletzt BRASlELLo: Studi Bonfante II 541ff.
§ 117 l!'mderungsrechte ana VerlrAgen. 189
kontra.kte (D. 44, 7, 1,3; 5 u. 6). Da die 'I'M cottjilia'll.(J£ insgesamt na.chkla.ssisOOer
Entstehung oder doOO 'Oberarbeitung verd8.OOtig sind (§ 19, 4), ersoheint es niOOt aus-
gesohlossen, daB diesa Erweiterung des Kreises der Realkontra.kte erst der nach-
klassisohen Theorie angehort'. Aber auOO wenn sie schon aus klassisoher Zeit stammt,
stellt sie jedenfaJls eine verh8J.tnismiBig spate Zusammenfassung von urspriingliOO
reOOt versohiedenarligen Tatbestii.nden dar. Denn andere ala da.s Darlehen sind Leihe,
Verwahrung und Pfandgebung offenbar zunitohst nur duroh pratorisOOe Klagen
(acticme8 mitjormuZa i""jactum concepta) gesohiitzt gewesen; erst im Laufe der klas-
sisOOen Zeit mogen sie als zivile Kontrakte anerka.nnt worden sein10• Naohdem dies
einmal gesohehen war,lag hei1ioh ihre Einreihung unter die Realkontrakte sehr nahe;
denn auOO ihre verpfliohtende Wirkung beruhte auf der Hingabe einer Sache (ala
Leihgegensta.nd, Objekt der Hinterlegung oder Pfand). - Eine zweite Erweiterung hat
der Begriff des Realkontrakts zweifellos erst in der Theorie der Spatzeit erfahren: die
Angliederung der sog. unbena.nnten (Innominat-)Kontrakte (§ 152). Jeder Leistungs-
austausoh.konnte nunmehr ala unbena.nnter Realvertrag kla.gbar gemaoht werden:
aus der Vorleistung, die niOOt notwendig eine Sachleistung sein muBte, sondern z.B.
auoh in der Erbringung von Diensten bestehen konnte, erwuohs dem Vorleistenden
ein AnspruOO niOOt auf Riiokgabe, sondern auf die Gegenleistung.
d) Bei den Konsensualkontrakten (GaL 3, 135ff.) beruhte die VerpfliOOtungs-
wirkung weder auf dar Beobaohtung bestimmter Formen (wie bei den Verbal- und
Litteralkontra.kten), noOO auf dem objektiven Tatbestand einer Vermogensversohie-
bung (wie bei den Realkontra.kten), sondern einzig und aJlein auf der erklii.rten
WiUenseinigung der Pa.rteien (conBen8U8) ; nur hier stand also das subjektive Moment
im Vordergrund, in dem wir heute die Grundla.ge aller vertragliOOen VerpfliOOtungen
sehen.. Indessen hing die Wirksamkeit einer solohen konsensualen VerpfliOOtung
davon ab, daB sie sioh materiell im Rahmen bestimmter typisOOer Gesoha.ftszweoke
hielt: nur der Kauf (emptio veMitioJ, die Miete in ihren versohiedenen Spie1a.rten
(locatio ~ ope'l'is, ope'f'f1H"lDm, 'I'ei), die GeselIsohaft (8OCietas) und der Auftrag
(mandatum) waren ala Konsensualkontrakte anerka.nnt (§§ 139-151).
3. An der Vierzahl der Konsensualvertrii.ge hat da.s romisohe Recht festgehalten.
Zwar wurden auch fernerhin einzelne formlose Vertrii.ge teils yom HonorarreOOtU ,
teils yom Kaiserrecht der SpatzeitlB ala kla.gbar anerka.nnt; man pflegt sie heute ala
pacta p'I'aeto'l'ia und Zegitima zu bezeiohnen, wobei namentlioh der zweite Name
reOOt a.nfeOOtbar erscheint. Zu den Konsensualkontrakten wurden diesa Vertrage
indessen niema.ls gezii.hlt. 'Obrigens bedeutete da.s Wort pactum urspriinglich iiber-
haupt nioht einen schuldbegriindenden, sondern einen schuldaufhebenden Vertrag
(§ 123). Spater bezeiohnete es im AnschluB an den Spraohgebrauch des pratorisOOen
Edikts (D. 2, 14,7,7; LE~EL: Ed. perp.8 64f.) ga.nz aJIgemeinsolche Vereinbarungen,
die nicht unter die zivilrechtliOO giiltigen Kontrakte fielen. Aus derarligen Abreden
erwuchs im aJlgemeinen keine Klagmogliohkeit (Paul. sent. 2, 14, 1: ez ""udo pado
inter cit168 RO'1M1W8 actio non M8citU'I'). Anderes galt freilioh da.nn, wenn siOO das
II Vgl. RABEL: Grundziige d. rom. Prlvatr. 45Sf.
10 Wenigstens kannte das juJia.tJiSche Edikt fiir Leihe und Verwahrung sieher (Gai. 4, 47),
fiir den Pfandvertrag vielleieht (s. LENEL: Ed. perp. 8255), naben der formula in footum CO'II.C6pta
eine zweite Formel, die in i'U8 konzipiert war, also von dem Bestehen eines zivilreohtliehen An-
spruohs ausging (§ 101, 3).
11 So das con8titutum, d.h. das formlose Verspreohen, eine eigene (c. debiti proprii) oder
fremde Schuld (c. debiti alimi) zu erfiillen; aus ihm erwuehs die actio de peoo/ma COMtituta, eine
pritorisohe actio m factum. Lit.: WINDSCBEID-K.1:PP: Pando n 8163ff. (§ 248); BRUNS: Kl.
Bohr. I 221ff.; LBNEL: Ed. perp.a 247ff. (§ 97); KAPPEYNlII V. D. CAJ.>PELLO: Abh. 2OOff.; KAB-
LOWA: ROm. Reohtsgesoh. n 1371ff.; POL1llNSXE: Festsohr. f. Briinneok 143ff.; LEvY: Privatstr.
u. Sohadensers.17ff. - Dem COMtitutum sahr ahnlieh war das formlose Leistungsverspreohen
des Ba.nkiers (receptum aruentarU), dem die actio r6C6pticia entsprang (he1lenistisoher Ur-
sprung? Lit. bei LENlIIL: Ed. perp. 8 132ff.).
11 Sehenkungsverspreohen § 153, 1; Dotalverspreohen § lSI, 2.
190 Entstehung und Erloschen von Forderungsrechten. § 117

pactum als Nebenabrede (pactum adiectum) eines zivilrechtlich anerkannten Vertrags

darstellte 13•
4. (Anhang: Das Arrhalgeschaft.) Friihzeitig hat sich in Rom die griechische
Sitte eingebiirgert, beirn AbschluB von Vertragen, insbesondere von Kaufvertragen,
eine Geldsumme, einenRing oder dgl. hinzugeben (arrha, u(!f!afJwv). 1mRahmendes
spatrepublikanisch-klassischen Rechts hatte indessen die Zahlung eines solchen An-
gelds eine wesentlich andere Bedeutung als irn griechischen Rechtskreis 14.
a) Das griechische Recht zum mindesten der alteren Zeit kannte, wie es
scheint, keinenKonsensualvertrag; vertragliche Verpflichtungen entstanden vielmehr,
von Formalgeschaften abgesehen, nur in ahnlicher Weise wie bei dem romischen
Realkontrakt, d.h. durch Vorleistung einer der Parteien. 1m Geroge eines solchen
schuldrechtlichen Systems diente die Hingabe der Arrha dazu, eine bindende Wirkung
bei beiderseitigen Kreditgeschaften zu vermitteln. So gab es z. B. beirn Kauf keine
Verpflichtungen durch einfache Einigung; wohl aber band sich der Verkaufer durch
Annahme, der Kaufer durch Hingabe einer Arrha. Freilich bedeutete diese Bindung
keine Verpflichtung der Parteien zur Erfiillung des Kaufs, sondern lediglich einen
Rechtsnachteil fiir den Fall des Vertragsbruchs, namlich auf seiten des Verkaufers
die Pflicht zur Riickerstattung, sei es des einfachen, sei es eines mehrfachen Betrags
der Arrha oder auch zur Zahlung einer frei vereinbarten Strafsumme, auf seiten des
Kaufers die Notwendigkeit, die Arrha preiszugeben. Beide Parteien konnten sich
also durch Verzicht auf die Arrha bzw. durch Erlegung einer Strafsumme vom Ver-
trag lossagen (sog. arrha poenitentialis).
b) 1m romischenRecht, das eine konsensual begriindeteVerpflichtungzur
Erfiillung des Vertrags kannte, war fiir eine solche Bedeutung der Arrha kein.Raum.
Hier wurde sie deshalb zu einer bloBen Bekraftigung des Vertragsabschlusses: die
Hingabe der Arrha bewies, daB der Vertrag endgiiltig zustandegekommen war, und
gab somit der formlosen Einigung einen sichtbaren Ausdruck (sog. arrha confir-
matoria, vgl. GaL 3, 139; D. 18, 1,35 pr.)16. Ein Recht, sich vom Vertrag zu losen,
hat die klassische Jurisprudenz aus der Hingabe einer solchen Arrha niemals her-
geleitet. Wo sich Juristen und Kaiser genotigt sahen, auf die irn Osten des Reichs
fortlebende 16 griechische Auffassung des Arrhalgeschafts einzugehen, suchten sie die
von den Parteien gewollte Rechtswirkung unter dem Gesichtspunkt einer Resolutiv-
klausel (§ 50, 2) zu begriinden; die Arrha als solche spielte bei diesen Entscheidungen
iiberhaupt keine Rolle 17 • - Erst in nachklassischer Zeit setzte sich die griechische

13 VIARD: Les pactes adjoints aux contrats en droit rom. classique, 1929 (dazu STOLL: ZSSt. 50,
55Iff.); ferner die bei STOLL zitierten Arbeiten von GROSSO.
14 Die folgenden Ausfiihrungen geben die heute herrschende Meinung wieder, die freilich
keineswegs unangefochten ist und einer griindlichen Nachpriifung bedarf. Bestritten ist nament-
lich die unter a) vorgetragene Theorie liber die Natur des griechischen Arrhalgeschafts, die
VON PAETSCH in einer Besprechung der Abhandlung VON P APPULIAS: (s. u.) entwickelt ( GGA 1911,
713ff., jetzt auch Nachgel. u. kl. Schr. 262ff.), weithin Beifall fand, obwohl PAETSCH selbst sie
nicht schlechthin als endgiiltiges Ergebnis ansah (vgl. Mitteilungen aus d. Freiburger Papyrus-
samml. 2, Sb. Heidelberg 1916, 10, 9). In der Tat finden sich Zeugnisse, die den Gedanken an
die Existenz eines Erfiillungsanspruchs im Rahmen des Arrhalgeschafts sehr nahelegen; vgl.
zuletzt LEVY: Symbolae Friburgenses in hon. O. Lene1139ff., der jedoch die herrschende Lehre
beibehiilt. Gagen PAETSCH neuerdings CORNIL: ZSSt. 47, 5Iff.; HOETlNK: Tijdschr. v. Rechts-
geschiedenis 9, 253ff. - Aus der librigen Lit.: BECHMANN: D. Kauf n. gemein. R. I 520ff.,
II 415ff.; BRUNS: Syr.-rom. Rechtsb.216ff.; MlTTEIS: Grundziige d. Papyrusk. 184ff.; PAP-
l'ULIAS: 'Icno(}t.U-Y} 8~eAt~tr; TOV a(!(}a(3w'Po," 19ff., 75f£., 1911; VOLTERRA: Riv. it. sc. giur. NS 2,
616ff.; WIEACKER: Lex commissoria (Freiburger rechtsgeschichtl. Abh.3) 89ft. - Weitere
Hinweise bei RAEEL: Grundziige d. rom. Privatr. 490, Anm. 4.
16 ReichhaItige Sammlung des vielfach auch in nichtjuristischen Quellen verstreuten Materials
bei MUTHER: Sequestration u. Arrest 369ff., 1856.
16 Beweis dafiir bietet vor allem das Syr.-rom. Rechtsb. L. 51, Ar. 32, 98, Arm. 27,97,
R. 122, II 32, 99, 11151; abweichend (aber wohl nur in der Fassung, nicht in der Sache) P.21.
17 Hierzu bes. WIEACKER: Lex commissoria 104ff.; LEVY: Symbolae Friburgenses 136ff.
§ 1I8 Forderungsrechte a.us unerIa.ubten Handlungen. 191
a;rr/w, poenitentialis auch im romischen Rechte durch; ihre gesetzliche Sanktion erhielt
diese Entwicklung durch Justinian in einer Konstitution vom Jahre 528 (C. 4, 21,
17,2; vgl. 1.3,23 pr.p8.
§ 118. Forderungsreehte sus unerlsubten Handlungen. 1. Den Kontrakten stellten
die Juristen der klassischenZeit ala zweite Gruppe von Schuldentstehungsgriinden die
Delikte gegenuber (Gai. 3, 88). Dementsprechend unterscheidet auch die moderne
Systematik Verbindlichkeiten aus RechtsgescMft und aus Delikten. Unter Delikt (oder
unerlaubter Handlung) versteht man dabei diejenigen Tatbestande der Verletzung
fremder Rechtsgtlter, die von Gesetzes wegen eine unmittelbare Grundlage von BuB-
oder Schadensersatzansprnchen bilden. Die gesetzestechnische Behandlung der Delikte
kann sehr verschieden gestaltet sein: Entweder der Gesetzgeber stellt eine groBere
Anzahl von engbegrenzten Einzeltatbestanden nebeneinander (kasuistische Rege-
lung), oder er faBte aIle Einzelfalle in einem einzigen umfassenden Deliktstatbestand
zusammen, indem er vorschreibt, daB grundsatzlich jede Verletzung fremder Rechte
eine Verpflichtung zu Schadensersatz bzw. BuBe auslOsen solIe 1. Die kasuistische
Behandlung ist die urwiichsigere, und da es romischer Art entspricht, das geschichtlich
Gewordene treu zu bewahren, kann es nicht verwundern, daB das romische Recht sie
zu allen Zeiten festgehalten hat.
2. 1m ubrigen spielt in die Gestaltung des romischen Deliktsrechts und auch des
romischen Deliktsbegriffs der alles beherrschende Gegensatz von zivilem und hono-
rarischem Recht hinein. Delicta im strengen Sinn waren nur die vom Zivilrecht
gescha'ffenen Unrechtstatbestande; Gai. 3, 182ff. erwahnt unter diesem Stichwort
lediglich die auf den Zwolftafeln beruhenden Tatbestande des Diebstahls (furtum,
§ 157) und der Beleidigung (iniuria, § 159), die durch die lex Aquilia geregelte Sach-
beschadigung (damnum iniuria Mtum, § 158) und den zwar vom PratOr entwickelten,
aber aufs engste mit dem Diebstahl zusammenhangenden Tatbestand des Raubs
(rapina, § 157, 5)2. Neben diesen zivilen Delikten aber stand eine groBe Anzahl
pratorischer Tatbestande 3 , von denen einige, wie der Betrug (dolus, § 160), die wider-
rechtliche Drohung (metus, § 161) und die Glaubigerbenachteiligung (alienatio in
fraudem creditorum, § 162), ihrem Wesen nach von den zivilen Delikten nicht ver-
schieden waren und kaum geringere Bedeutung besallen als diese.
3. Sowohl aus den zivilen Delikten wie aus den Unrechtstatbestiinden des Hono-
rarrechts erwuchsen nicht Schadensersatz-, sondern BuBansprnche (actiones poenaleB,
vgl. schon § 105). Dies beruht letzlich auf dem geschichtlichen Ursprung des romi-
schenDeliktsrechts: poena, ein griechischesLehnwort (now?}), war in ii.ltester Zeit die
Bezeichnung fUr das Suhnegeld, das der Tater freiwillig anzubieten pfIegte, um die

18 Die Normen, die der Kaiser Mer fiir die Arrha aufstellte, Bollten keineswegs bloB fiir den
in den vorhergehenden Satzen behandelten Fall, daB die vereinbarte Schriftform nicht vollzogen
war, sondern allgemein gelten: sive in scriptis siva sine scriptis venditio celebrata est. Demgegen-
iiber ergibt sich freilich die groBe Schwierigkeit, wie es mit dem Anspruch aus dem Konsensual-
kontrakt auf Erfiillung und der arrha confirmatoria zu halten war: denn daB beide in Justinians
Rechtsbiichern unzweideutig anerkannt sind, kann keinem Zweifel unterliegen.
1 So im Code civil Art. 1382f.; im osterr. ABGB § 1295 und im schweiz. OR Art.41. Das
deutsche BGB hat einen Mittelweg eingeschlagen, indem es die Verletzung einer Reihe von
uamentlich aufgezahlten Rechtsgiitern (§ 823 I, darunter freilich auch das "sonstige Recht"),
die Verletzung eines den Schutz eines andern bezweckenden Gesetzes (§ 823 II) und die vor-
satzliche, sittenwidrige Schadigung eines anderen (§ 826) zusammen mit einer Anzahl von
Spezialtatbestanden nebeneiuander stellt.
2 Die zivilen Deliktstatbestande sind iibrigens mit dieser Aufzahlung nicht erschOpft; vgl.
z.B. die Zwolftafeln VIII 10, II, 18, 19,20.
3 Vgl. LEVY: Privatstr. u. Schadensers. 17ff.: die groBe Mehrzahl der vom Prator eingefiihrten
Klagen waren actiones poemales; manche von ihnen haben freilich im Lauf der Zeit Aufnahme
ins Zivilrecht gefunden und damit ihren ponalen Charakter eingebiiBt, wenigstens soweit sie zu
zivilen Kontraktsklagen wurden; vgl. LEVY: Privatstr. 14f. auch o. § 106,1. - Gegen LEVY
wendet sich BESELER: Beitr. IV 258ff.; Zweifel auch bei MITTE18: ZSSt.37, 328ff. und bei
JORS i. d. Voraufl.
192 Entstehung und ErUlsohen von Forderungsrechten. § 119

Rache des Verletzten abzukaufen4. Mit dem Erstarken der staatlichen Macht wurde
eine solche Ablosung der privaten Eigenmacht mehr und mehr zur rechtlichen Not-
wendigkeit erhoben und festen MaJ3staben linterworfen; so wurde die Unrechttat zur
Grundlage einer schuldrechtlichen Verbindlichkeit, deren Strafcharakter zwar im
Laufe der Zeit mehr oder weniger stark verblaBte, aber niemals vollig vergessen
wurde. Hiermit hangt es wiederum zusammen, daB die romischen Privatdelikte stets
eine andere Rolle gegeniiber dem offentlichen Strafrecht innehatten als das Delikts-
recht der modernen Zivilrechtsordnungen. Wahrend heute die Bestrafung des Taters
grundsatzlich der Allgemeinheit vorbehalten ist und im Wege der staatlichen Straf-
verfolgung vor sich geht, auch in solchen Fallen, in denen sich das Vergehen in erster
Linie gegen die Rechtsgiiter des einzelnen Rechtsgenossen richtet, blieb in Rom die
Verfolgung des Taters in zahlreichen Fiillen der privaten Initiative des Verletzten
iiberlassen; dementsprechend hatte das private Deliktsrecht, das heute lediglich dem
Ausgleich des Schadens dient, im romischen Recht zugleich die Aufgabe, den Tater
zu strafen. Die Strafverfolgung durch den Staat aber blieb namentlich in der
republikanischen Zeit im wesentlichen auf solche Verbrechen beschrankt, die sich
gegen die Allgemeinheit richteten oder durch besondere Schwere eine kriminelle
Ahndung notwendig machten (wie vor allem der Mord). Wieweit diese Beschrankung
der staatlichen Strafverfolgung ging, zeigt am besten die Tatsache, daB selbst bei
gewissen Vergehen gegen die Allgemeinheit jeder beliebige Biirger den SchUldigen zur
Verantwortung ziehen konnte, und zwar im PrivatprozeJ3 und zu seinem privaten
Vorteil (acti0ne8 popularea).
§ 119. Die 80g. QU8sikontrakte und Quasidelikte1• 1. DaJ3 die Einteilung der
Forderungsrechte in kontraktliche und deliktische nicht erschOpfend war, konnte den
klassischen Juristen schwerlich entgehen: Nachdem sich der Kontraktsbegriff end-
giiltig auf die vertraglichen Schuldgriinde des Zivilrechts beschrankt hatte (§ 117, 2),
blieb eine Anzahl von zivilrechtlichen Verpflichtungstatbestanden iibrig, die weder
zu den Kontrakten noch zu den Delikten gehOrten. Zuni Teil standen sie entwick-
lungsmaJ3ig und hinsichtlich ihrer prozessualen Ausgestaltung in nahem Zusammen-
hang mit gewissen Kontraktstypen, so z. B. die ungerechtfertigte Bereicherung mit
dem Darlehen (vgl. § 117, 2c), die Geschii.ftsfiihrung ohne Auftrag (negfJtiorum gestio)'
mit dem Auftrag (mandatum). Darum ist es wahrscheinlich, daJ3 schon die Klassiker
in solqhen Einzelfiillen von kontraktsahnlichen Forderungsrechten gesprochen haben.
Erst in nachklassischer ZeitZ aber wurde daraus eine feste Kategorie der Quasi-
kontrakte (obligati0ne8 quasi ex contractu), in der sehr verschiedenartige Zivilrechts-
, Vgl. iiber diese Zusammenhii.nge J:mm:mG: Geist d. rOm. R. I 129ff.; OSTHOFF b. KABLowA.:
ROm. Rechtsgesch. II 790, ADm. 3; Gnwm-MAYB: Gesch. u. Syst. d. rom. R.426ff. (s. auch
die 7. franz. Aufl. 790 mit weiteren, auch rechtsvergl. Nachweisim); COBNIL: Melanges Girard I
206ff.; RABEL: Grundziige d. rom. Privatr. 455f.; DE VI8SOBEE: Etudes de droit rom. 255ff.
(will die Herausbildung des Begriffs der Deliktsobligation bis in daB 1. Jahrhundert n.Chr.
herunterriicken; hierzu RABEL: ZSSt. 02, 480).
1 Zum folgenden vgl. bas. PERoZZI: Obbligazione romane, 1903; RICCOBONO: Ann. Palermo 8/4,
263ff.; weitere Lit. bei KttBLEB: ZSSt.89, 214, ADm. 2; ABANGlo-RUIZ: 1st. 8 281ff.; SmER:
Rom. R. II 160f.; SEGRE: Rend. Accad. dei Lincei 6. Bar., 0,49ff.
B Wii.hrend .die gajanischen Institutionen nur Kontrakt und Delikt alB Schuldgriinde er-
wii.hnen (3,88) finden sich die Begriffe des Quasikontrakts und des Quasidelikts in D. 44,7,5,
einem Fragment aus den. angeblich von Gajus verfaBten res cottidianae; noch schii.rfer treten Rie
alB Eintei1ungskategorien in den justinianischen Institutionen hervor (3, 27; 4, 5), deren QueUe
wiederum aUer Wahrschein1ichkeit nach die res cottidianae sind. Da nun die res cottidianae
moglicherweise eine nachklassische Kompilation aus klassischen Werken sind, jedenfalls aber in
den fraglichen Partien Anzeichen starker V'berarbeitung aufweisen, so ist die zuerst von PERozzx
(ADm. 1) geii.uJ3erte Annahme nachklassischer Herkunft beider Kategorien 80 gut wie aicher.
DaB jedoch klassiscq.e Ansatzpunkte dafiir bestanden haben miisBen, daB insbesondere die
Klassiker bereits die auBerkontraktlichen zivilen Klagen aus rechtmii.Bigem Handeln alB etwas
Besonderes erkannt haben werden, hat gagen PEROZZI vor aUem RICCOBONO dargetan; vgl. auch
die ADm. I zit. Abhandlung von SEGRE.
§ 120 ErIOschen von Forderungsrechten. 193
tatbestande (fXM'iae CO/U8arum figwrae, D.44, 7, 1 pr.) zusammengefaBt wurden, die
weder kontraktlicher noch deliktischer Natur waren; man zihlte hierher auBer der
ungerechtfertigten Bereicherung (§ 155) und der Geschiftsfiihrung ohne Auftrag
(§ 154) die Verpflichtungen aus der Vormundscha.ft (tutela, § 191) und aus dem
schuldrechtlichen Vermachtnis (Zegatum per dam:nationem, § 221, 3 b); auch die Aus-
einandersetzungsanspriiche .on Mitberechtigten (§ 156) werden in diesem Zusammen-
hang genannt.
2. Neben die Quasikontrakte stellte die na.chklassische Systematik schlieBlich ala
letzte Gruppe von SchuldentstehungsgrUnden die sog. Quasidelikte (obUgationes
quasi ez delicto). Es handelt sich dabei um eine Reihe von pritorischen actiones in
factumS: Zwei von ihnen sind in diese Kategorie eingeordnet worden, weil me, anders
ala die eigentlichen Delikte, kein Verschulden des Verantwortlichen voraussetzten:
die actio de deiectiB 'lJeZ eJJusiB gegen den Bewohner eines Raumes, aus dem etwas auf
einen dem Verkehr freigegebenen Ort geworfen oder gegossen worden war', und die
Klage gegen Schiffer, Gast- oder StaJ1wirte wegen Entwendungeri oder Sa.chbesch8.-
digungen, die ihre Angestellten gegeniiber den Verfra.chtern bzw. Gisten veriibt
hatten. Die dritte dieser Klagen trug einen vollig anderen Charakter: es war der
Anspruch gegen den Richter, der durch Verletzung seiner Amtspflicht, na.mentlich
durch Rechtsbeugung bei der Urteilsfillung, einen Rechtssuchenden geschidigt hatte
(iudez qui litem BUam fecit: der sich selbst den ProzeB aufgeladen hat).
3. Die Kategorien der Quasikontrakte und Quasidelikte sind ohne wissenschaft-
lichen Wert; me werden nur als eingebiirgerte und bequeme Sammelbezeichnungen
gebraucht.
n. Erliischen von Forderungsrechten.
A.. ttbersJeht und gesehiehtliehe Grundlagen.
§ 120. 1. Die Befreiung des Schuldners von seiner Verbindlichkeit (Ziberatio) trat
im romischen Recht, wie auch heute, in doppelter Gestalt auf: Entweder das Forde-
rungsrecht des Glaubigers erlosch schlechthin (ipso iure), derart, daB eine gericht-
liche Geltendma.chung iiberhaupt nicht mehr moglich war, oder der Schuldner er-
warb ein dauerndes Einrederecht, durch das er den Anspruch des Gliubigers, der
an sich noch vorhanden und klagbar war, jederzeit zurUckweisen konnte (Befreiung
ope ezceptionis). Dieser Gegensatz zwischen einem Untergang des Forderungs-
rechts ipso iure und einer Entkraftung ope eueptionis fiel im wesentlichen zusammen
mit dem Unterschied zivilrechtlicher und honora.rischer Erloschensgriinde. Denn ein
na.ch Zivilrecht begriindetes Forderungsrecht konnte nur durch einen vom Zivilrecht
anerkannten Aufhebungsgrund schlechthin beseitigt werden; der Prator vermochte
ihm nur die sich aus einer Jurisdiktionsgewalt ergebenden prozessualen Schranken,
d. h. in erster Linie eine Einrede zugunsten des Schuldners entgegenzusetzen.
2. Von den verschiedenen Griinden, die zur Tilgung eines Forderungsrechts fiihren
konnten, stand, wie im moderner. Recht, so auch im Recht der klassischen und
8 Auf diese Tatbesta.nde wird bei der Behandlung der einzeInen Schuldgriinde Dicht mehr
eingegangen. Darum hier einige Literaturhinweise. Zur aotio de deiectis vel eff'U8ia: WlNDSOllBID-
KnT:Pand.IT 9984(§457,1);LENEL:Ed.perp.8173f.; PERNICE: LabeoIT2 8, 168ft.; KABLowA.:
Ram. Rechtsgesch. IT 938f., 1355ff.; SOlIULZ: Griinhuts Z.88, 48f.; Kii:BLER: ZSSt.89, 218,
221ft.; LEVY: Konkurrenz d. Aktionen I 328ff. - Zu den Anspriichen gagen die M'Uta8 USW.:
WlNDSOlIEID-KnT: Pando IT 9971 (§ 454,5), 984 (§ 457,2); LENlIlL: Ed. perp. 8 205f., 333f.;
KARLowA.: Mm. Rechtsgesch. II 1320ff.} SOlIULZ: Griinhuts Z.88, 44ff., Krit. Vjschr. 00,28;
KLmG:Mih:.IJm: RE lA, 357f.; K.:NIm.>: GaJuskomm. ill 2, 545ft. (Indiesen WerkenauchNll.heres
iiber das Verhi!.ltnis zur actio ex rooepto § 150.) - Zu dem FaIle des iutiex qui litem aulJm fecit:
LENEL: Ed. perp.8 167ff., 216ff.; LEVY: Privatstr. u. Schadensers.48ff.; KiiBLER: ZSSt.89,
213ff. (bei ihnen weitere Lit.).
, Kli!.ger war der durch den herausgeworfenen oder -geschiitteteD Gegenstand an seiner
Person oder sein.em VermOgen Geschii.digte; Bekla.gter der Bewohner des RaUlDS, auch wenn
ein anderer den Schaden verursacht hatte.
Jijra-Kunkel-Wenger, BiSmlschea Becht. 3, Aufl. 13
 194 Entstehung und ErlOschen von Forderungsrechten. §l20

nachklassis chen Zei t weitaus im Vordergrund die Erfiill ung (solutio, § 121), d. h.
die Bewirkung der geschuldeten Leistung an den Glaubiger. Sie bildete das Ziel
eines jeden Forderungsrechts; ihr Eintritt war darum sein normales Ende. Ihr
gegeniiber erscheinen aIle anderen Tilgungsgriinde mehr oder minder als anormale
FaIle. Als solche kamen in et:ster Linie in Betracht: die Aufhebung des Forderungs-
rechts durch tTbereinkunft zwischen Glaubiger und Schuldner, die teils ipso iure,
teils nur ape exceptianis wirkte, die Vereinigung von Schuld und Forderung
in einer Hand (confusio; Mod. D. 46, 3, 75); sie wirkte ipso iure und beruhte auf der
Tatsache, daB Forderungsrechte ihrer Natur nach Rechtsbeziehungen zwischen ver-
schiedenen Personen sind. Riickte darum der Glaubiger (z. B. durch Erbgang) in
die Rechtsposition des Schuldners ein oder umgekehrt, so konnte das Forderungsrecht
nicht weiterbestehen, da niemand sich selbst etwas schulden kann1 . SchlieBlich er-
loschen Forderungsrechte auch durch A ufrechn ung (§ 125), d.h. durch Verrechnung
mit einer Gegenforderung des Schuldners gegen den Glaubiger; die Aufrechnung
steht insofern der Erfiillung nahe, als der Glaubiger zwar nicht unmittelbar die
geschuldete Leistung, aber doch in der Befreiung von seiner eigenen Verbindlichkeit
ein wirtschaftlich genau entsprechendesAquivalent dafiir erhielt.
3. Das so eben fiir das klassische und nachklassische Recht skizzierte Bild der
Tilgungsgriinde verschiebt sich sehr erheblich, wenn man die Verhaltnisse des vor-
klassischen oder gar des altesten Rechts ins Auge faBt, iiber die freilich in mancher
Hinsicht nur Vermutungen moglioh sind. Vor allem zeigt sich insofern ein grund-
legender Unterschied, als die Erfiillung in der Friihzeit des romischen Rechts normaler-
weise nicht, wie spater, in der unformlichen Erbringung der geschuldeten Leistung
bestand, sondern mit einem Formalakt verbunden war. Noch das klassische Recht
kannte zwei Erscheinungsformen des formalisierten Erfiillungsgeschafts: die solutio
per aes et libram (§ 53, 2c; § 122,1) und die acceptilatio (§ 122,2). Beide hatten die
Eigentiimlichkeit, daB sie mit einem altzivilen Verpflichtungsgeschaft ganz unmittel-
bar verwandt waren. Die solutio per ae8 et libram volIzog sich in denselben Formen,
wie das alte, friih verschwundene Libraldarlehen (nexum, vgl. § 53, 2b; § 135, 2).
Die acceptilatio dagegen entsprach in ihrer formalen Gestaltung der Stipulation (§ 56;
§ 134). In dieser Korrespondenz von Verpflichtungs- und Erfiillungsgeschaften kommt
ein alter Grundsatz des romischen Rechts zum Ausdruck, der freilich mit der Zeit
an Allgemeingiiltigkeit verloren hat: daB die Aufhebung einer rechtsgeschaftlichen
Verpflichtung oder, im Sinn des altromischen Rechtsdenkens gesprochen, die Haf-
tungslosung (s. u.) in der gleichen Weise geschehen miisse wie die Begriindung
(Prinzip des contrarius actus, vgl. Pomp. D. 46, 3, 80: prout quidque contmctum
est, ita et solvi debet) 2. Aus dem formalen Charakter dieser Erfiillungsgeschafte ergab
sich wahrscheinlich schon verhaltnismaBig frUhzeitig, daJ3 sie auch ohne wirkliche
ErfiilIung die Tilgung der Verbindlichkeit herbeifiihren und auf "diese Weise dem
Vollzug einer auf bloBer Parteiabrede beruhencl.cn Aufhebung des Forderungsrechts
dienen konnten (abstrakte Wirkung)3. Erfiillung und vertragliche Aufhebung trugen
1 Auf die confusio wird im folgenden nicht mehr eingegangen. Lit. bei WlNDSCHEID-KIPP:
Pando II 95OOff. (§ 352); vgl. bes. KRETSCHMAR: Theorie d.Konfusion 1899; SOLAZZI: L'estin-
zione della obbl. 254f£., 1931. - Ein weiterer Tilgungsgrund, der hier nicht naher behandelt
werden soll, war der sog. concursus ca'U8arum, das Zusammentreffen mehrerer Erwerbsgriinde,
d.h. der Fall, daB der Glaubiger einer auf Leistung einer Speziessache gerichteten Forderung
diese Sache aus einem anderenRechtsgrund erlangte. MaBgebende Behandlung SCHULZ: ZSSt. 38,
114ff. (mit eingehenden Literaturangaben).
B Die Stelle stammt vermutlich aus dem von Pomponius kommentierten Zivilrechtswerk des
Q. Mucius; solvi ist hier gleich di8solvi, bezieht sich also nicht auf die 8olutio im technischen Sinn
(vgl. auch GaL 3,170; Ulp. D. 50,17,35). 'Obrigens ist D. 46, 3; 80 itp., vgl. BESELER: Beitr. III
24; ferner SOLAZZI: L'estinzione della obbl. lOff.
a Die Ausgestaltung des ErfiilIungsakts als selbstandiges Rechtsgeschaft hat auch in anderer
Beziehung Wirkungen hervorgebracht; vgl. die Sonderstellung des titul'U8 pro 8oluto bei traditio
und 'U8ucapio; § 71, 3a; § 75, 3a.
§ 121 Erfiillung. 195
somit in einem gewissen Zeitabschnitt der iilteren romischen Rechtsentwicklung im
Regelfall das gleiche Gesicht eines abstrakten Formalakts. Denn die formlose Er-
fiillung kann in dieser Zeit, wenn sie uberhaupt schon als Tilgungsgrund anerkannt
war" in jedem Fall nur eine sekundare Rolle gespielt haben. Dies folgt, ganz allge-
mein betrachtet, schon aus der Tatsache, daB das altere romische Recht durchaus vom
Formalismus beherrscht war; es kommt hinzu, daB fiir die Betrachtungsweise jener
Zeit nicht die Leistungspflicht des Schuldners als solche, sondern seine Haftung, d.h.
seine Gebundenheit gegenuber dem Glaubiger im Vordergrund stand (§ 35, 2); diese
Haftung aber konnte ihrer formalen Natur wegen schwerlich anders als durch einen
Formalakt gelost werden. Erst das Verblassen des Begriffs der Haftung, das Auf-
kommen formfreier Rechtsgeschii.fte, die Befreiung des Beweisrechts vom Formalis-
mus und schlieBlich die Einbiirgerung der Beweissicherung durch Urkunde (§ 57)
werden der schlichten Erfullung mehr und mehr Raum verschafft haben. GewiB
haben diese Faktoren schon zur Zeit der hohen Republik, vielleicht schon im dritten
Jahrhundert v.Chr. zu wirken angefangen. Immerhin wurde wenigstens die accep-
tilatio noch in klassischer Zeit sehr haufig auch dann verwendet, wenn eine Erfullung
vorangegangen war. Die pompejanischen Quittungsdokumente (Mitte des ersten
Jahrhunderts n.Chr.)5 lassen allerdings erkennen, daB sie vielfach zu einer bloBen
Quittungsurkunde entartete6 • Nachdem einmal die formlose Erfullung als TiIgungs-
grund feste Anerkennung gefunden hatte, konnte der Formalismus nur da der Ver-
kummerung widerstehen, wo eine reale Erfullung nicht stattfand.

B. Erfiillung 1.
§ 121. I. Schon in republikanischer Zeit galt der Grundsatz, der dann die gesamte
spatere Rechtsentwicklung beherrschte, daB die Erfullung, d.h. die einfache Voll-
ziehung der geschuldeten Leistung, in jedem Fall den Schuldner befreie. Gleichviel,
ob die Verbindlichkeit auf Kontrakt, Delikt oder Urteil (vgl. hierzu § 124, 4) beruhte
und ob sie sich auf eine Geld- oder Sachleistung oder etwa auf die Erbringung von
Diensten richtete: sobald der Glaubiger tatsachlich empfangen hatte, was ihm ge-
biihrte, erlosch das Forderungsrecht ipso iure (Paul. D. 46, 3, 61: In perpetuum
quotiens id, quod tibi debeam, ad te pervenit et tibi nihil absit ... eompetit liberatio). Eine
Form war dabei nur zu wahren, wenn die Natur der geschuldeten Leistung sie er-
forderte; so bedurfte es z. B. in klassischer Zeit grundsatzlich einer mancipatio oder
in iure cessio, wenn der Schuldner zur tJberelgnung eines Grundstucks verpflichtet
war. War dagegen eine res nee mancipi Schuldgegenstand, so geniigte die formlose
Ubergabe (traditio). - Die Romer bezeichneten die formlose Erfiillung schlechthin
als solutio; in diesem Ausdruck spiegelt sich noch die altere Auffassung, die in der
Befreiung des Schuldners in erster Linie seine LOsung von der Haftung sah (vgl.
§ 120, 3)2. 1m Sprachgebrauch der Klassiker war diese Bedeutung jedoch bereits
verblaBt: als Objekt des solve·re erscheint nun nicht mehr der Schuldner, zumeist auch
nicht die obligatio 3 , sondern die Leistung bzw. deren Gegenstand; solt'ere und solutio
bedeuteten also einfach erfiillen und Erfiillung.

4 Seit wann dies der Fall war, ist sehr bestritten. Vgl. MOMMSEN: Ges. Schr. III 242f.;
ERMAN: Quittungen u. Solutionsakte 75ff.; KRETSCHMAR: Erfiillung 8ff.; MITTEIS: Rom.
Privatr.I 260ft; STEINER: Datioin solutum 26ff., 43ff.; KOSCHAKER: ZSSt.37, 362ff.; SOLAZZI:
L'estinzione della obbl. 1Off.
5 Vgl. fiber sie § 57, 5. 6 MOl>IMSEN: Ges. Schr. III 242f.
1 Vgl. KRETSCHMAR: D. Erfiillung I, 1906; SOLAZZI: L'estinzione della obbligazione 3ft,
11.131.
.. 2 Sie tritt unverkennbar hervor in gewissen alten Formeln, die noch in klassischer Zeit in
"L"bung waren: in der Formel der solutio per aes et libram (me eo nomine a te 8oho liberoque; vgl.
§ 122, I) und vielleicht auch im Formular der legis actio per manus iniectionem (GaL 4, 21 und
dazu EISELE: Beitr. z. rom. Rechtsgesch. 19ff.).
3 Einige Belege ffir die letztgcnannte Verbindung o. § 120, Anm. 2.

13*
196 Entstehung und ErIoschen von Forderungsrechten. § 122

2. Von den Grundsatzen, die im einzelnen ffir die Erfiillung gaiten, sei hier nur
folgendes hervorgehoben:
a) Ratte der Glaubiger sich durch Vertrag dazu verstanden, die Leistung an
einen Dritten (z. B. an eine Bank) ffir sich gelten zu lassen, so konnte er dem Schuldner
das Recht, sich durch Erfiillung an diesen solutionis causa adiectus 4 zu befreien,
nicht einseitig entziehen 5 •
b) Personliche Leistung des Schuldners konnte der Glaubiger nur dann fordern,
wenn die Leistung durch einen Dritten dem Inhalt der Forderung nicht gerecht
wurde, also namentlich, wenn es ffir die Erfiillung auf bestimmte Eigenschaften oder
Fahigkeiten des Verpflichteten ankam (vgl. § 148, 2; § 149, 2).
c) Teilleistungen brauchte der Glaubiger nur dann anzunehmen, wenn Gesetz
(vgl. § 132, 5a) oder Vertrag ihn dazu verpflichteten.
d) Eine andere als die geschuldete Leistung befreite den Schuldner nicht. Nahm
der Glaubiger sie jedoch wissentlich an deren Stelle an (in solutum datio)6, so
erlosch nach der Ansicht der Sabinianer die Forderung ipso iure, wie wenn die
geschuldete Leistung selbst bewirkt ware, wahrend die Prokulianer dem Schuldner
nur eine exceptio doli gegen die Klage auf die urspriingliche Leistung geben wollten
(GaL 3, 168). Die sabinianische Ansicht drang im spateren Recht durch.

C. Sehuldbefreiende Vertrage.
§ 122. Formale Erfiillnngs- nnd ErlaBvertrage. 1. Die solutio per aes et
libram 1 vollzog sich nach der Schilderung des Gaius (3, 173ff.) foI~endermaBen: In
Gegenwart eines Wagemeisters (libripens) und vor mindestens fUm Zeugen sprach
der Schuldner zum Glaubiger: quod ego tibi tot 2 milibus condemnatus sum 3 , me eo
nomine a te solvo liberoque hoc aere aeneaque libra: hane tibi libram primam postre-
mamque expendo secundum legem publicam; zugleich klopfte er mit einem Kupfer-
stiick an die Waage und iibergab es dem Glaubiger veluti solvendi causa. Unzweifelhaft
hat dieses Geschiift den gleichen Entwicklungsgang durchgemacht wie die anderen
negotict per aes et libram (§ 53, 4): Urspriinglich war es ein realer, formgebundener
Zahlungsakt. Spater lOste sich die wirkllche Zahlung aus dem Formalakt; dieser
wurde aus der wirkllchen Zahiung zu einem reinen Ritual (imaginaria solutio), an dem
aber weiterhin die Befreiung des Schuldners haftete; eine wirkliche Zahlung konnte
sicn damit verbinden, war aber ohne :Qedeutung ffir seine schuldbefreiende Wirkung.
So konnte die solutio per aes et libram auch dazu dienen, die Schuidtilgung durch
ErlaB oder Vergleich zu vermitteln. - Es ist moglich, wenn auch nicht beweisbar,
4 CUGIA: L'adiectus solutionis causa, 1919; SOLAZZI: (s. o. Anm. 1) 56ff.
5 Dadurch unterschied er sich vom bIoBen "Inkassomandatar", dessen Auftrag, Zahlung zu
erheben und zu empfangen, vom Glii.ubiger jederzeit widerrufen werden konnte. Andererseits
hatte der 8olutioni8 causa adiectus keinen Anspruch auf Erfiillung und kein Recht, iiber die
Forderung zu verfiigen, insbesondere sie zu erIassen: darin lag die Verschiedenheit gegeniiber dem
adstipulator; s. iiber diesen Gai. 3,110-115,117, 215f.; dazu PERNICE: ZSSt.19, 178ff.;
KARLOWA: ROm. Rechtsgesch.II738f.; GIRARD·MAYR: Gesch. u. Syst. d. rom. R. 814f.;
KNIEp: Gaiuskomm. III 173ff., 561ff.; SOLAZZI: (s. o. Anm. 1) 64ff.
6 STEINER: Datio in solutum, 1914; DE FRANClSOI: Aegyptus 1, 302ff. (Ladottrina bizantina
della datio in solutum di fronte al materiale papirologico); SOLAZZI: (s. o. Anm.l) 148ff. Ferner
tiber die Haftung wegen Entwerung der in 80lutum gegebenen Sache: RABEL: Haftung d.
Verkaufers wegen Mangels i. Recht 113ff.; DE FRANClSOI: Intorno all'evizione della res data
in solutum, 1915; Bull. 27, 311ff.; KAMPHUISEN: RH 4. Ser., 6, 631ff.
1 VgI. aus der neueren Lit.: SOHLOSSMANN: Altrom. Schuldr. 76ff.; KfulLER: ZSSt. 26,
273ff.; SmER: Rechtszwang i. Schuldverhaltnis, 1903; KRETSCHMAR: Erfiillung I Iff.; MrrTEIS:
Rom. Privatr. I 258ff., 262ff.; 274ff.; MABmn: Storia e concetto dell'obbligazione romana 4Off.;
STEINER: Datio in solutum Hf., 19f£', dazu die fordernde Besprechung von KOSOHAKER: ZSSt.
37, 348ff.
2 Hier wurde im konkreten Fall die geschuldete Summe eingefiigt.
3 Die von Gaius im vollen Wortlaut mitgeteilte Formel betrifft die UrteiIsschuld; iiber die
anderen Anwendungsfalle Gai. 3,175.
§ 123 Formlose Schuldaufhebungsvertrige. 197
daB die 8olutio per ae8 et Ulwam einst bei allen Forderungen Verwendung fand, die
auf einen bestinimten Geldbetrag (certa pecunia)' lauteten. 1m klassischen Recht
war sie auf einzelne bestimmte FaIle beschrankt: so namentlich 5 auf die Urteils-
erfiillung (vgl. § 124, 3) und die Auszahlung einer durch legatum pe!f' damnationem
vermachten Summe (§ 221, 3b).
2. Die acceptilatio 8 diente der Aufhebung von VerbaJkontrakten (§ 117, 2a),
insbesondere 7 von Stipulationen. Wie diese war sie ein miindliches Rechtsgeschaft
unter Gegenwartigen und erfolgte durch Frage (bier des Schuldners): quod ego tibi
promiBi, 1whe8ne aooeptum ~ und Antwort (des Glaubigers): kabeo (Gai. 3,169). Wie
die Stipulation war sie auch Peregrinen zuganglich und konnte in fremder, vor allem
in griechischer Sprache abgeschlossen werden (Ulp. D. 46, 4, 8, 4). Wir wiesen nicht,
ob die aeceptilatio jemala die einzige Form der Aufhebung von Stipulationen gewesen
ist. FUr die Zeit, aus der wir Quellen besitzen, steht jedenfalls fest, daB Stipula-
tionsschulden auch durch schlichte Erffillung (§ 121) getilgt werden konnten. Ihr
gegenfiber hatte die aooeptilatio nicht etwa bloB die Bedeutung einer Empfangs-
bestii.tigung: sie wurde vielmehr stets als Verfiigung der Parteien fiber den Bestand
des Forderungsrechtll aufgefaBt: wie dieses verbi8 begriindet war, so wurde es auch
verbi8 aufgehoben (vgl. § 120, 3). Daraus folgt einerseits, daB der Glaubiger, wenn
er Erfiillung erwartete, der Frage, ob er sie erhalten habe, nicht eher zugestimmt
haben wird, ala bis die Leistung wirklich vollzogen war: der Schuldner aber war
durch das aooeptum Weo befreit8 : es fiberhob ihn des Beweises der Leistung. Weiter
aber ergibt. sich aus dieser abstrakten Wirkung, daB die aooeptilatio auch zum ErlaB
einer Schuld verwendet werden konnte: gerade in diesem Sinn kam sie in der Kaiser-
zeit haufig vor. - Sollten andere Obligationen als VerbaJkontrakte durch aooep-
tilatio aufgehoben werden, so muBten sie erst durch Novation (§ 124) in Stipulations-
schulden umgewandelt werden (Gai. 3,170). Auf diese Weise wurde die aeeeptilatio
zu einer allgemeinen Form ffir die Aufhebung aller Art von Forderungsrechten. "Ober
die damitzusammenha.ngende Btipulatio AquiUana s. § 124, 2b.
§ 123. Formlos8 Sehuldaufhebungsvertrige. 1. Pactum1 oder pactio bedeutet
urspriinglich den Vergleich und ist zunachst ganz wiirtlich als FriedensschluB (pax)
aufzufassen. Nach Zivilrecht konnten nii.mlich die aus der Entwendung (furtum,
§ 157) und Beleidigung (iniuria, § 159) entspringenden Deliktsobligationen durch
formlosen Vergleich aufgehoben werden, so daB sie ipso iure erloschen (Paul. D. 2,
14,17,1). 1m ii.ltesten Recht ist dieser Vergleich wohlstets von einer BuBzahlung
begleitet gewesen l und ala Abliisung der Privatrache aufgefaBt worden (§ lI8, 3).
Seitdem actiones poenalea an deren Stelle getreten waren, begab sich der Geschii.digte
durch das pactum des ihm kraft Gesetzes zustehenden Strafanspruchs. - Erst das
Honorarrecht hat die schuldbefreiende Wirkung des pactum auch auf kontraktliche
und quasikontraktliche Verbindlichkeiten ausgedehnt. Ausgangspunkt war wohl
auch bier der Gedanke des Vergleichs 3 , doch hat de! Begriff des pactum in diesem
, Gaius (3, 175) 8pricht allgemein von vertretbaren Sachen. NII.heres ist darfiber nicht be-
kannt. Das von Gaius (3, 174) mitgetei1te Formular paBt nur fur Geld.
II Gai. 3, 173: veZuti; gena.nnt wird auBer den o. angefiihrten Fii!len noch die per ae8 et Ubram
begrfindete Schuld, also das nexum (§ 52, 2b). Vgl. a~erdem EIsELE: Beitr. z. rOm. Rechts-
gesch. 25££.
• EmuN: Quittungen u. Solutionsakte 2££.; FREsE: ZSSt.18, 24Iff.; !U.RLoWA: Rom.
Rechtsgesch. II 812££.; RABEL: ZSSt. 27, 330f£.; MrrrEIS: R6m. Privatr. I 263, Anm. 22; 265f.,
272f.; SOLAZZI: L'estinzione della obbl. 233££., 1931.
7 VgI. ffip. D. 46, 4,13 pr., dazu MrrTEIS: R6m. Privatr. 1274, Anm.37.
8 Vgl. MrrrEIS: R6m. Privatr. I 265.
1 Vgl. (iiber hier nicht er6rterte Einzelfragen) ROTONDI: Scr. giur. IT 307££.; SEGB.:E: Riv.
dir. comm.12, 1062ff., 1915.
S VgI. KOSCHAKEB.: ZSSt.87, 365.
31m julianisch-hadrianischen Edikt umfa~te die exceptio pacti (s. u.) offenbar auch den Fall
des Vergleichs im engeren Sinn, d.h. den Fall, daB jemand sich de re dubia et lite incerta neque
193 Entstehung und Erloschen von Forderungsrechten. § 124

Zusammenhang eine sehr viel umfassendere Bedeutung gewonnen. Als pactum de

non petendo wurde in klassischer Zeit jeder formlose Vertrag bezeichnet, durch den
sich der Glaubiger dauernd oder auch nur auf Zeit der Geltendmachung seines
Rechts begab; formloser ErlaB und Stundung erscheinen also nach romischem Recht
als einheitliches Rechtsinstitut. Aus dem pactum de 'lWn petendo erwuchs dem
Schuldner ein Einrederecht (exceptio pacti conventi)4, und zwar eine aufschiebende
Einrede (exceptio dilatol'ia), wenn es sich lediglich um eine Stundung handelte, eine
dauernde Einrede (exceptio peremptoria oder perpetual, wenn das pactum einen ErlaB
enthielt. In der ProzeBformel trat die exceptio pacti conventi indessen nur dann in
Erscheinung, wenn der gestundete oder erlassene Anspruch strengrechtlicher Natur
war; bei den bonae fidei iudicia dagegen ergab sich schon aus der allgemeinen An-
weisung, ex fide bona zu urteilen, daB der Richter das pactum zu berucksichtigen habe:
exceptio pacti inest bonaefidei iudiciis (lul. in D. 18,5,3)5.
2. Das pactum de non petendo betraf stets nur das einzelne Forderungsrecht, nicht
auch das gesamte Rechtsverhaltnis (Schuldverhaltnis), das aus einem gegenseitigen,
d. h. auf Leistung und Gegenleistung gerichteten Vertrag entspringt und Forderung
und Gegenforderung umschlieBt. Schon das klassische Recht erkahnte indessen an,
daB auch ein solches Schuldverhiiltnis durch pactum aufgehoben werden konne, vor-
ausgesetzt nur, daB noch von keiner Seite geleistet worden sei (re integrals. Da die
Rechtsverhaltnisse aus gegenseitigen Vertragen (Kauf, Miete, Gesellschaft) samtlich
zu den bonae fidei iudicia gehorten, wirkte ein derartiges pactum stets, ohne daB es
der Aufnahme einer exceptio in die ProzeBformel bedurfte. Diese Tatsache legte die
Vorstellung nahe, daB es sich hier um eine ipso iure- Wirkung handle, und der weitere
Umstand, daB die auf Leistung und Gegenleistung gerichteten Vertrage zur Gruppe
der Konsensualkontrakte zahlten, also durch formlose Vereinbarung zustandekamen,
lieB schlieBlich das Aufhebungs-pactum als Anwendungsfall der altzivilen Regel er-
scheinen, nach der ein Verpflichtungsverhaltnis in der gleichen Weise gelost werden
muBte, in der es begriindet worden war (contrarius actus, § 120, 3). So lehrte man
denn - vielleicht erst in nachklassischer Zeit - wie die Verbalobligation verbi8, d.h.
durch acceptilatio (§ 122, 2), die Realobligation re, d.h. durch Riickgabe des bei der
Begriindung hingegebenen Gegenstands gelost werden konne, so konne auch der
Konsensualkontrakt durch contrariu8 con8en8u8? aufgehoben werden.
§ 124. Novation l • 1. Ais Erneuerung ('lWvatio) bezeichneten die Romer die Er-
setzung eines Forderungsrechts durch ein anderes, also einen Vorgang, durch den der
alte Schuldinhalt in die Form einer neuen Verpflichtung iibergeleitet wurde: 'lWVatio
e8t prio-ri8 deb'iti in aliam obligationem trans/usio atque translatio (Sab. 2 bei Ulp.

jinita (1JJ.p. D. 2, 15, 1) seines Anspruchs begeben hatte. DaB in spatklassischer Zeit dafiir eine
eigene, auf das transigere abgesteHte Fassung in Gebrauch gekommen ist (exceptio transacti
negotii, Pap. D.2, 15, 17), ist moglich, aber nicht sicher. Vgl. auchScaev. D.2, 15, 3,2; Ulp.
D. 2,11,2 pro (dazu EISELE: ZSSt.l0, 299); Hermog. D. 2,15,16. - S. KRUGER: Exceptio
doli 77,93f., 216ff.; OERTMANN: Vergleich 30ff.; KAItLOWA: Rom. Rechtsgesch. II 1391;
BERTOLINI: Transazione 272 ff.
i Gai. 4,119,121: si inter Am...4.m etNm Nm nIJ1I,convenit, ne ea pecunia peteretur(ErlaB); Gai.4,
122: si inter ...4.'" ...4.m etNm Nm non tJonvenit, ne ea pecunia intra quin,quenni1J,m peteretur (Stundung).
5 BESELER: ZSSt.45, 191£f. halt diesen Grundsatz fiir nachklassisch; dies erscheint selbst
dann zweifelhaft, weun aHe ihn enthaltenden QueHensteHen verfalscht sein soHten.
e D. 46, 3, 80, vgl. D.50, 17,35; I. 3,29,4.; alle diese Stellen sind nachklassischer TTher-
arbeitung verdachtig; vgl. STOLL: ZSSt. 44, 7ff.
7 Die obige Darstellung folgt STOLL: ZSSt.44, Iff.; a.A. SmER: ZSSt.42, 68££., Rom. R. IT
266f.; BESELER: ZSSt.45, 191, Anm.3; GROSSO: Studi Urbinati 1, 2f£., 1927.
1 Lit. s. bei WINDSCHEID-KIPP: Pando II 9503 (§ 353), dazu: KARLOWA: Rom. Rechtsgesch. II
739££., 1383fi.; KRETSCHMAR: ErfiiHung 59ff.; LAST: Griinhuts Z. 37, 451£f.; RABEL: Grundziige
d. rom. Privatr.486ff.;KNmp: Gaiuskomm. IIT(2) 378ff.; SmER: Rom. R. II 278If.; KOSCHAKER
Festschr. f. Hanausek 118ff. und die dort Genannten (iiber die bedingte Novation).
2 SCHULZ: Sabinusfragmente 88: doch wird man die Worte vel cirilem t'el natttralem nicht
dem Sabinus zuschreiben diirfen.
§ 124 Novation. 199
D. 46, 2,1 pr.). Wesentlich fUr die romische AuHassung war dabei, daB die alte
Verbindlichkeit mit ipso i'Ure-Wirkung erl08ch und eine vollig neue entstand (Ulp.
D. 46, 2,1 pr.). Zugleich mit der alten Forderung gingen grundsii.tzlich (vgl. jedoch
Ziff.3) auch die mit ihr verbundenen Vorrechte und Nebenrechte unter: Pfinder und
Biirgen wurden frei (Caracalla C. 8,40,4), der Zinsenlauf hOrte auf usw. (Pa.ul. D. 46,
2, 18 u. 29). Sollten diese Nebenrechte a.uch fiir die neue Forderung bestehen, so
bedurfte es emeuter Begriindung (vgl. z.B. Pap. D. 20, 4,12,5; Ulp. D. 13,7,11,1).
Die Novation eines Forderungsrechts konnte auf dem rechtsgeschiftlichen Willen
der Parteien beruhen (novatio vol'Unt'llMia: Paul. D. 46, 2, 29); sie begegnet aber auch
als Auswirkung gewisser prozessualer Vorginge (*novatio necessaria; Ziff.3).
2. Der rechtsgeschiftlichen Novation konnten Forderungsrechte jeder Art
unterzogen werden; zu ihrer Durchfiihrung eignete sich dagegen nur die Stipulation:
das durch die Novation geschaffene neue Forderungsrecht war somit stets eine
Verbalobligation 8 • Hinsichtlich des Zwecks und der Wirkungen unterscheidet man
die Novation mit Glii.ubiger- oder Schuldnerwechsel und die Novation unter den
Parteien des alten Forderungsrechts.
a) Die Novation mit Wechsel des Glii.ubigers oder Schuldners war urspriinglich
die einzige Form, in der die Berechtigung oder Verpflichtung aus einem Forderungs-
recht auf andere Personen iibertragen werden konnte (§ 126). Es ist fiir den romi.
schen Begriff der Obligation sehr charakteristisch, daB es sich dabei nur vom wirt-
schaftlichen Standpunkt aus um eine 'Obertragung handelt, rechtlich gesehen da-
gegen um die Ersetzung des Forderungsrechts durch ein anderes unter anderen
Personen: Die Identitii.t des Forderungsrechts war nach romischer Anschauung von
der Identitii.t der daran beteiligten Personen nicht zu trennen. - Die Novation mit
Glii.ubigerwechsel vollzog sich, indem der Schuldner auf Anweisung oder doch mit
Zustimmung seines bisherigen Gliubigers (Ulp. D. 46, 2, 8, 5) einem anderen, dem
neuen Gliubiger, die Leistung versprach (sog. delegatio n.ommis oder debiti);
die Novation mit SchuIdnerwechsel erfoIgte ohne notwendige Mitwirkung des
urspriinglichen Schuldners (Ulp. ebenda) dadurch, daB der Glii.ubiger sich die
Leistung seitens eines anderen, des neuen Schuldners, versprechen lieS (sog. e:x:pro-
mi88io)4.
b) Die Novation zwischen den bisherigen Parteien des Forderungsrechts setzte
voraus, daB sich die neue Obligation inhaltlich in irgendeiner Weise von der alten
unterschied t z. B. durch Anderung des Leistungsortes, der Leistungszeit, Ersetzung
einer bedingten Forderung durch eine unbedingte und umgekehrt. Das spii.tere,
jedenfalls das justinianische Recht lieB auch eine Anderung des Leistungsgegenstands ll
zu. Von besonderer Bedeutung war von jeher, daB durch Novation auch lediglich
der rechtliche Charakter einer Obligation geii.ndert, z. B. eine Stipulationsverbindlich-
keit an Stelle einer KaufpreisBchuld (actio venditi) gesetzt werden konntes. Darauf
beruhte auch die BOg. Btipulatio .Aq'Uiliana 7 , durch die zwei Personen miteinander
3 Von der litteralen Novation, den 'II071lina trcun8soriptioia (Gai. 3, 128ft.), wird bier abgesehen,
vgl. § 117, 2b.
, Die Ausdriicke delegatio und expromissio werden vorzugsweise, aber nicht aussch1ieBlich
im angegebenen Sinn gebraucht. VgI. WINDBOBJlIID-KIPP: Pando II. 507 (§ 353, Anm. 8 und 9);
GmARD·l\UYB: Gesch. u. Syst. d. rom. R. 760ft.; LEONHARD: RE 4, 2429ft.
6 lust. C. 8,41,8 pr.: si quia ••• quantitatem augendam vel minuendam esse crediderit. Vgl.
Diocl. u. Max. C. 4, 2, 10: Stipulation auf Lieferung von Wein zur Abloaung eines Gelddarlehens;
D.46, 2,28: Wert an Stelle des versprochenen Grundstiicks (8i non novandi animo SIlO'UW
stipUlatio facta est: itp.).
8 Dies war namentlich deshalb von Bedeutung, well dadurch in der Regel eine andere ProzeB-
formel mit andersartiger Ausgestaltung der Rechtsfolgen, etwa, wie in dem angefiihrten Beispiel,
eine strengrechtliche actio certae pecuniae statt eines iudiei'Um bonae fidei zur Anwendung kam.
7 Benannt nach C. Aquilius Gallus (§ 14, 5), der zuerst das Formular dafiir (1. 3, 29, 2; Flor.
D. 46, 4, 18) entworfen hatte. Dariiber WLASBAK: ZSSt.42, 394ff.; DE RUGGnmo: Studi Marg
bieri 413ff.
200 Entstehung und Erl&ohen von Forderongsrechten. § 124
vereinbarten, daB an Stelle der verschiedenen unter ihnen bestehenden Forderungen 8
eine einzige auf den aus der gegenseitigen Verrechnung erwachsenden Betrag (den
sog. Saldo) treten solIe: diese neue Forderung konnte dann zugleich durch acceptilrJjio
(§ 122, 2) aufgehoben werden (Sab. s in D. 2,15,4: Aquiliana Btipulatio ..• omne8
praecede1/Je8 obligationes novat et peremit, ipBaque peremitur per acceptilrJjionem).
Wenn eine bereits geschuldete Leistung ein zweites Mal im Wege der Stipulation
versprochen wurde, so muBte dem nicht notwendig die Absicht einer Novation zu·
grunde liegen; es war z.B. auch moglich, daB die Parteien Zweifel an der Giiltigkeit
der ersten Verpflichtung hatten, oder daB sie das Bestehen eines doppelten Ver-
pflichtungsgrundes wiinschten. Das klassische Recht nahm indessen in dieser Be.
ziehung keine Riicksicht auf die individuelle Gestaltung des Parteiwillens, sondem
ging ein fUr allemal von gewissen festen Grundsatzen aus : War die urspriingliche
Verbindlichkeit ebenfalls eine Stipulationsschuld und wies die zweite Stipulation
fur gegeniiber keinerlei Anderung hinsichtlich der Personen oder der Leistung auf,
so galt die zweite ala unwirksam, da ein und dieselbe Leistung unter denselben Per-
sonennur einmal geschuldet werden konnte (vgl. Pomp. D. 45,1,18); sobalddagegen
die zweite Stipulation etwas Neues enthielt, hatte sie ohne Riicksicht auf den Partei-
willen die Wirkung einer Novation, d.h. die erste Verbindlichkeit erlosch, und die
zweite trat an ihre Stelle. Ebenso trat die Novation stets ein, wenn eine andere ala
eine Stipulationsschuld durch Stipulation emeut versprochen wurde; denn die Ein.
fiihrung eines andersartigen Schuldgrunds bedeutete stets eine Anderung des Schuld-
inhalts. - Anders ala das klassische Recht betont hingegen das Recht der justinia-
nischen Zeit, hier wie anderwirts, die individuelle Parteiabsicht. Justinian machte
in ausdriicklichem Gegensatz zur klassischen Auffassung die Novationswirkung davon
abhangig, daB die Parteien sie unzweideutig gewollt hatten (C. 8, 41, 8). Dement-
sprechend ist in zahlreichen Stellen der Digesten, in denen der klassische Jurist die
Novation wegen der Anderung der Leistungspflicht ala selbstverstandlich ansah, von
der Hand der Kompilatoren das Erfordernis des animus novandi eingefiigt worden lO •
3. Die heute sog. novatio necessaria kniipfte sich an die beiden Hauptein-
schnitte des klassischen ProzeBverfahrens, die liti8 contestatio und das Urteil: Die
litis contestatio, d. h. der von den Parteien unter GutheiBung des Magistrats ab-
geschlossene ProzeBvertrag (§ 48,1), hob nach romischer Ansicht den materiellen,
auf dare bzw. MIre !acere opqrtere gerichteten Anspruch auf l l und ersetzte ibn durch
die sog. ProzeBobligation, die auf condemnari oportere lautete, kraft deren alao die
Parteien verpflichtet waren, sich dem Urteilsspruch des von ihnen erwihlten Richters
zu unterwerfen. Diese ProzeBobligation erlosch wiederum durch das Urteil, und an
ihre Stelle trat ein Anspruch auf Erfiillung des Urteils (iudicatum !acere opqrtere,
actio iudicati). Beide Vorgange werden in den romischen Quellen mit der rechts-
geschiiftlichen Novation verglichen und auch ala Novations~tbestande bezeichnetl l.
8 Namentlich auch zweifelha.fte und streitige Forderungen konnten auf diese Weise erledigt
werden: dann nahm die 8tipulatio AquiUafia den Chars.kter eines Vergleichs an. VgI. Pap. D.2,
15,4:; Ulp. ebd. 2; Alexander C. 2, 4:, 3 u.4:; Papyr. PBmsmu: Sa.mmelbuch 5763,3,91, wo
die ',A,wA,a~ dpe(1'psta (= cautio) oder c5&dAtlC7'_ geradezu eine Vergleichsurkunde bedeutet.
, SCHULZ: Sabinusfragmente 88f.
10 Die Interpolation des animUIJ novaMi ist frfih bekannt geworden und heute wohl aIIgemein
anerkannt. Die DigesteD, inshee. der Titel D. 4:6, 2, bieten Beispiele in Fiille. VgI. v. SALPIus:
Novation u. Delegation 186ff.; GRADENWlTZ: Interpolationen 218f.; BLUlIlE: ZSSt.19, Iff.;
LEvy: Sponsio 31R.; COUlL: Melanges Fournier 87ff.
11 Voraussetzung war (Gai. 3, ISO): 8i modo legitimo iw:Ucio fue:rit actum; (genauer GaiA,
107): 8i ••• legitimo iw:Ucio in pe1'8OfIam actum Bit ea formula, qu,a,e iuriB civilis habet intemiO'lUlm.
Lagan diese Voraussetzungen vor, 80 hatte die Litiskontestation folgende Wirkungen (Gai.3,
ISO): toU,itur obligatio • •• ; obligatio prinoipalis diBBolvitur, inoipit teneri rtIUIJ Uti8000teBt4tione;
(Gai. v. Autun 106ff.): actio OOMumitur.
11 Pap. fro Vat. 263; lust. C. 7, 54:, 3, 2; vgl. Pan!. D. 4:6, 2, 29. - tiber die Auswirkungen
der Parallele zwischen rechtsgesch&ftIicher Novation und prozessualer fWl!atio necessaria vgl.
§ 101, Anm. 9.
§ 125 Aufrechnung. 201
Immerhin bestand insofern ein wesentlicher Unterschied gegeniiber der rechts-
geschii.ftlichen Novation, als die mit der urspriinglichen Forderung verbundenen Vor-
rechte, Biirgscha.ften18 und Pfandrechte dem Glaubiger im Falle der litis contestatio
und des Urteils nicht verloren gingen (Paul. D. 46, 2, 29: neque enim dete1'iorem
caUBam noBtram JacinnUB actionem exercente8, sed meliorem; vgl. ferner Paul. D.22,
1,35; Marcian D. 20,1,13,4; lust. C. 8,40,28).

D. Aulrechnung 1 •
§ 125. 1. Aufrechnung (compensatio) ist die Aufhebung von Forderungsrechten,
die den gleichen Personen gegeneinander zustehen, im Wege der Verrechnung:
Schuldet Adem B 1000 und B dem A 800, so bewirkt die Aufrechnung, daB die
Schuld des B vollig, die des A in Rohe von 800 erlischt. Na.ch gemeinrechtlicher und
moderner Auffassung ist die Aufrechnung ein materiellrechtlicher Vorgang, der ent-
weder ohne Riicksicht auf den Pa.rteiwillen kraft Gesetzes eintritt, sobald sich zwei
aufrechenbare Forderungen gegeniibertreten (so die Lehre des Glossators Martinus
und heute Code civil 1290, osterr. ABGB 1438), oder der durch die Aufrechnungs-
erklii.rung eines der Beteiligten ausgelost wird (so der Glossator Azo, ihm folgen
dtsch. BGB 388, schweiz. OR 124)2. Das romische Recht des Altertums dagegen
betrachtete die Aufrechnung auf allen Stufen seiner Entwicklung ala eine prozessuale
Erscheinung; auch das justinianische Recht hat sich von dieser VorstelIungsweise
nicht zu losen vermocht. Hieraus erklii.rt sich, daB sowohl die Institutionen des
Gaius (4, 61H.) wie die Justinians (4,6,30) die compensatio nicht unter den Schuld-
aufhebungsgriinden, sondern im Zusa.mmenhang der ProzeBformel des bonae Jidei
iuclieium erortern. Wesentlich ist ferner, daB die Aufrecbnung zur Zeit des kIas-
sischen Rechts noch keinen einheitlichen Tatbestand bildete, daB vielmehr eine
Anza.hl von Erscheinungsformen sehr verschiedenartiger Stroktur nebeneinander-
standen, die erst in justinianischer Zeit zu einem Ganzen zusammengefaBt wurden.
2. UnterdenAufrechnungstatbestandendesklassischenRechtsentsprichtdem
modernen Aufrechnungsbegriff am meisten ein ganz spezieller Einzelfall: das agere
cum compensatione des Bankiers:
a) Bankhalter (argentarii) konnten gegen ihre Kunden nur auf den "OberschuB
(den Saldo) klagen, .der sich aus der Verrechnung von Forderungen und Gegen-
forderungen ergab (Gai. 4, 64). Dabei kamen jedoch nur dem Leistungsgegenstand
nach gleichartige Forderungen in Betracht, also nur 8Olche, die sich auf vertretba.re
Sa.chen, namentlich auf Geld, richteten; der Schuldgrund hingegen war gleichgiiltig.
Die Verrechnung hatte der Bankhalter selbst vorzunehmen; bereits die intentio der
Klagformel durfte lediglich den Saldo benennen3 • Stellte sich vor dem Richter her-
aus, daB der Bankhalter mehr gefordert hatte, ala die Aufrechnung ergab, so trafen
ibn die FoIgen der 'Pluris 'Petitio (§ 101,480), d.h. er verlor schlechthin den ProzeB.
Der Bek1a.gte seinerseits brauchte sich nicht be80nders auf die Aufrechnungsmoglich-
keit zu bermen; namentlich bedurfte er nicht des Schutzes einer Einrede: vielmehr
wurde seine Gegenforderung ohne sein Zutun auf Grund der eigentiimlichen Ge-
18 Diese jedoch erst im justinianischen Recht, vgl. § 132, 4.
1 Altere Lit. bei WINDSOHEID-KiPP: Pando II 9460f. (§ 348). Ferner: PERNICE: Labeo II
11275~.; KABLoWA: ROm. Rechtsgesch. II 822ff., 1392ff.; Km:TSC1DIAB: Entwicklung d.
Kompensation, 1907 (hierzu KOSOHAXER: ZSSt.80, 457ft.); NABER: Mnemosyne 36, 65ff.;
KiPP: ZSSt.42, 351ft.; BIONDI: La compensazione nel dir. rom., Ann. Palermo 12, 161f£., 1927
(hieriiber KnET.T.ER: ZSSt.49, 506ft.); SmER: ROm. R. II 273ff.; SOLAZZI: La compensazione
in dir. rom. (Corso MCad. 1927-28).
I VgI. DERNBURG: Gesch. u. Theorie d. Kompensation I 283ft.; auch PRAUSNITZ: D. Forde-
rungsrechnung (Aufrechnung, Kontokorrent, Skontration) in gesch. Entw., Arb. z. Handels-,
Gewerbe- u. Landwirtschaftsr. 49, 133ft. .
8 Dieintentiolautete: BiparetNm Nm Ao Ao HS X miZia dareoportereampZi'UIJ quamA'A'NoNo
debet (Gai. 4, 46, vgl. LENEL: Ed. perp. 8 256).
202 EntetehUDg und Erlaachen von Forderungsrechten. § 125

sta1tung derProzeBformel, also ipso iure (im Gegensatz zu ope eueptioniB)', zur Ver-
rechnung gebra.chtll•
b) Eine VerrechnungsmogIichkeit ganz anderer Art und mit wesentlich engerer
Begrenzung des Kreises der aufrechenba.ren Forderungen bestand im klassischen
Recht der bonaefiitei iuiticia. Rier konnte der Richter im Rahmen der ihm mittels
der ex fide bona-Kla.usel eingeraumten Freiheit des ErmessensB solche Gegenanspriiche
des Beklagten gegen die K1a.gforderung verrechnen, die aus demselben Schuldver-
haItnis (ez eadem coosa) erwa.chsen waren (Ga.i. 4, 61ff.). Verpflichtet war er da.zu
allerdings nicht (Gai. 4, 63); namentIich konnte er davon absehen, wenn er zu der
'Oberzeugung gela.ngte, daB eine Aufrechnung na.ch den besonderen Umstanden des
Falles nicht der bonafiiJe8entspreche7 • Andererseits wardierichterIiche Verrechnung
nicht auf Forderungen mit gleichartigen Leistungsgegenstanden beschrankt, da die
iwUcia bonae fidei sich ganz allgemein auf das Interesse richteten (§ 101, 4b; § 106,
2a), das yom Richter unter Beriicksichtigung aller na.ch Treu und Glauben in Be-
tra.cht kommenden Faktoren in freier Schatzung und stets in Geld zu bestimmen
war. - Trotz aJIer Unterschiede, die die Verrechnung im Rahmen der bO'l/,(]£ fidei
iuiJicia gegeniiber dem ague cum compensatione des Bankiers aufwies, lag ihr doch
letztIich das gleiche Prinzip zugrunde: Indem der KJ.ager beanspruchte, was ihm na.ch
Treu und GIauben aus dem betreffenden Schuldgrund gebiihrte, forderte er, wenn-
gleich unausgesprochen, nur die Differenz zwischen seiner Forderung und den etwa
im Rahmen des bonae fidei iuiJicium aufrechenba.ren Gegenforderungen; und indem
der Richter den Wert der eingeklagten Forderung um den der Gegenforderung kiirzte,
bra.chte er zum Ausdruck, daB der Klii.ger von Rechtswegen nicht mehr als den
Differenzbetrag beanspruchen konne. Einer besonderen Einrede zugunsten des Be-
, DaB bereite die Klassiker im FaJle des argtmtaritu von einem ipso iure compe1l8t.lri sprachen,
darf wohl nicht in Zweifel gezogen werden, obwohl die Stel1en der justinianischen Gesetzgebung,
die sioh urspriinglioh auf das .klassisohe agere cum r.ompmsatione bezogen haben oder habeD
kOnnten, auoh in dieser Hinsioht interpolationsverdiohtig sind: so D. 16,2,21, wo der Vordersatz
(po8tetIquam - ipso iuf'6 compe1l8t.Iri) von Justinian stammen wird; C. 4, 31, 4, wo ebenfa.lls der
ADfa.ng mit den Worten ipso iure pro 8Ol,uto compe7NtJtionem Weri oportet wegen der Vera.llge-
meinerung verdiohtig iet. In D.16, 2, 4 bezieht siob ipso iure, gena.u genommen, nioht auf die
Kompensation, sondern a.uf die Herabsetzung der Bi1rgenha.ftung; auoh diese Stelle ist, wie die
Vera.llgemeinerung (ex omm comractu) zeigt, von Justinian verfilsoht. - Eine Fra.ge ffir sioh
ist es, ob da.s ipso iure oompen.sari in den Augen der Klassiker identisoh war mit einem zivil-
reohtliohen Untergang der aufgereohneten Forderungsbetrige. Dies nimmt J6B8 (in der Voraufl.)
offenba.r ale selbstverstll.ndlioh an; es ist aber BOhr fraglioh, ob bereite die Kla.ssiker den Sohritt
von der prozesauaIen Vorstellung des min'U8 petere (vgl. Paul. D.16, 2, 21 a.E., insoweit eoht)
zur materiellen des mift1!18 tUbere getan haben. Die Ausdruokaweise der QuelIen (abgesehen von
der vermutliob interpolierten o. C. 4, 31, 4) liBt eher das Gegenteil vermuten. Zudem bleibt die
Frage offen, ob die Sonderform des agere cum r.ompmsatione ale zivi1reohtliohes Institut empfun-
den wurde. Auoh die Tatsaohe, daB in spitklassisoher Zeit die Verzins1iohkeit aufreohenbarer
Forderungen verneint wurde (Sept. Severus b. Ulp. D. 16, 2, 11; Alex. Sev. C. 4, 31, 4) ist nioht
geeip,et, die vorstehenden Bedenken zu zerstreuen.
Gai. 4, 65ff. stellt neben da.s agere cum compensatione da.s agere cum deductione des
Erwerbers einer Konkursma.sse (lioftornm emptor); dieser durfte die zur Ma.sse gehOrenden Forde-
rungen nur unter Abzug der dem Sohuldner dieser Forderungen gegen den Gemeinsohuldner
zustehenden Anspriiohe geltend machen. Hierhoi handelt es aioh urn einen Tatbesta.nd, der in
den besonderen Verhii.ltnissen des Konkurses seinen Grund ha.t und sioh auoh in der Einzel-
ausgestaltung wesentlich von der compensatio untersoheidet: materiell, insofem es bei der deductio
weder auf die Gleiohartigkeit der Leistungen nooh auf die Filligkeit der Gegenforderung ankam;
prozessual, indem die Deduktionskla.usel nioht der i'l&tentio, sondern der CO'IIIiemnatio eingefiigt
wurde und daduroh die Folgen einer plUN petitio nioht eintreten konnten.
8 BIONDI: Compensazione 6ff. sieht die Grundlage der Aufreobnung bei den bonae iudicia
nioht in der Ermessensfreiheit des Riohters, sondem in der besonderen Na.tur dioser Klagen, die
stets Leistung und Gegenleistung erfaBt bitten; hiergegen mit Recht KBELLBB: ZSSt.49,
508ff.; SOLAZZI: Compensa.zione 34ff.: der klare Wortlaut von Gai. 4,63 sprioht gegen BIONDI.
7 Dies dtirfte z. B. dann der Fall gewesen 8Oin, wenn die Gegenforderung nioht liquide war,
d.h.lingerer Ermittlungen und Bereobnungen bedurfte, duroh die eine EntBcheidung tiber den
Klaga.nsprnoh unbillig verzOgert worden wire.
§ 125 Aufrechnung. 203
klagten bedurfte es nicht. Insofern kann man auch in diesem Fall von einer campen-
satio ipso iure sprechen8 •
c) Dagegen konntedie Aufrechnung im iibrigen, d.h. bei allen strengrech tlichen
Klagen auBer der des argentarius, nur durch ein besonderes Eingreifen des Gerichts-
magistrats erzwungen werden 9 • Berief sich der Beklagte in iure auf eine (gleichartige
und fallige) Gegenforderung 10, so konnte der Prator den Klager zu einer entsprechen-
den Kiirzung seines Anspruchs anhaltenl l und, falls dieser sich weigerte, entweder
iiberhaupt die Gewahrung des Klagschutzes ablehnen (actionem denegare) oder, wenn
etwa das Bestehen der Gegenforderung noch des Beweises bedurfte, den Beklagten
durch eine exceptio doli schiitzen. Auf Grund dieser Einrede muBte dann der Richter
den Kliiger mit seiner ganzen Forderung abweisen, wenn es sich herausstellte, daB
die Verweigerung der Aufrechnung in iure als ein doloses, d.h. treuwidriges Ver-
halten des Klagers zu bewerten war12. - Eine derartige Herbeifiihrung der Auf-
rechnung mittels der exceptio doli ist uns zum mindesten fiir die Spatzeit des klas-
sischen Rechts bezeugt: Justinian (1.4,6,30) fiihrt sie auf ein Reskript des Mark
Aurel zuriick. Ob diese Angabe den Tatsachen entspricht, ist ungewiB; es ist sehr
wohl denkbar, daB Mark Aurellediglich eine schon bestehende Praxis sanktioniert
hat. Auch die Einzelausgestaltung der Aufrechnung ope exceptionis ist in mancher
Hinsicht ungewiB. Nimmt man den kurzen Bericht des Justinian wortlich, so
scheint es, als ob die Aufrechnung durch die exceptio doli selbst vermittelt worden
sei (opposita doli mali exceptione CGmpensatio inducebatur). Nach unserer bisherigen
Darstellung konnte die exceptio jedoch nur mittelbar zur Erzwingung der Aufrech-
nung dienen; war sie erst einmal in die Klagformel eingefiigt, so fiihrte sie zur
Klagabweisung, nicht zur Aufrechnung. Es ist indessen die Frage, ob das klassische
Recht nicht einen Weg gesucht und gefunden hat, dem Klager auch noch nach der
Feststellung der ProzeBformel, also in iudicio, die Einwilligung in die AuIrechnung
moglich zu machen13• Eine Handhabe dafiir konnte im Wortlaut der exceptio doli
gefunden werden: 8i in ea re nihil dolo malo Ai Ai factum sit vel fiat; bezog man
hier das fiat nicht auf den Zeitpunkt der litis contestatio, sondern auf den des Ur-
teils, so ergab sich, daB der iudex auch bei einer Aufrechnung im zweiten Stadium
des Verfahrens davon absehen muBte, den Klager auf Grund der exceptio doli ab-
zuweisen. Freilich konnte er dann nicht auf den vollen in der ProzeBformel genannten
Schuldbetrag, sondern nur auf die Differenz verurteilen, die sich aus der Aufrechnung
ergab; wie diese Minderverurteilung mit den Grundsatzen des klassischen ProzeB-

8 Ob die Klassiker diesa Ausdrucksweise im Bereich der bonae fidei indieia gebraucht haben.
laBt sich nicht entscheiden: D. 16, 2,10 pr., von der actio pro 8oeio handelnd, ist interpolations-
verdaehtig.
9 Eine Aufrechnung im Einverstii.ndnis der Parteien (etwa durch doppeltes pactum de '/'11m
petendo) war natiirlich bei allen Arlen von Verbindlichkeiten moglieh.
10 Darauf ist wohl lul. D. 16,2,2 (si parat'U8 est compensare) zu beziehen; 8ummovere ist
teehnischer Ausdruck ffir die erfolgreiche Verteidigung durch exceptio.
n Selbstvemandlich konnte der Magistrat auch das Begehren des Beklagten, wenn es ihm
unangebra.cht sehien, zuriickweisen: compensationem denR.{Jare (Gai. D. 16, 2, 8; vgl. auch Pap.
ebd 18,1: compensare '/'11m cogitur). Alexander Sev. C. 4, 31, 3 (compensari iubere) bezieht sich
wohl auf einen Beamtenrichter.
12 In der Praxis wird es auch hier vor aDem darauf angekommen sein, ob die Einwendung der
Gegenforderung eine unbillige Verzogerung der Erledigung der Klagforderung in sich schIoB.
VgI.Anm.7.
13 DasFolgende gibt derSache nach die von JoRS in der Voraufl. (und schon in Birkmeyers
Enzykl. 1 130f.) entwickelte Theorie wieder. Andere Autoren folgen der Meinung KRETSOHMABS:
Entw. d. Kompensation; dana.ch zwang der Prator den Klager zur Novation von Forderung und
Gegenforderung, derart, daB nunmehrim Rahmen einer actio incerti (ex stipulatu) die Verurteilung
auf den Differenzbetrag moglich wurde; die exc. doli habe dabei sowohl als Druekmittel gegen-
iiber dem Klager wie auch im Rahmen der actio ex stipuJatu eine Rolle gespielt. Derartiges ist
nieht unmoglich, aber auch nicht sehr wahrseheinlich. - BIONDI: Compensazione 32ft leug-
net das ganze Problem. Vgl. auch SOLAZZI: Compensazione 123ff. .
204 Entstehung und Erlaschen von Forderungsrechten. § 125

verfahrens vereinbart werden konnte, steht da.hin14 j vielleicht bezweckte das er-
wahnte Reskript des Mark Aurel die Beseitigung eben dieser Schwierigkeit.
3. Justinian war, wie auf vielen anderen, so auch auf dem Gebiet der Auf-
rechnung bestrebt, die Verschiedenheiten des ii.lteren Rechts auszugleichen. Zum
Teil hatte ibm schon die Rechtsentwicklung der na.chkla.ssischen Zeit vorgearbeitet.
Mit dem Verschwinden der Trennung des Verfahrens vor dem Magistrat und dem
Richter war dem Gegensatz der yom Zivilrecht und yom Magistrat geforderten Auf-
rechnung der Boden entzogen. Verschiedenheiten zwischen dem iudicium strictum
und dem iudicium bonae fidei bestanden insoweit nicht mehr: auch bei dem iudicium
bonae fidei war jetzt die Aufrechnung mit Gegenforderungen aus anderem Schuld-
grund (ez diIJpari causa) zulassig, was Gleichartigkeit der Forderungen hinsichtlich
des Leistungsgegenstands bedingte j beides war jetzt aJIgemeines Recht fUr die
compenaatio. Das Sonderrecht der Bankhalter war, wenn es nicht schon friiher auBer
Obung gekommen war1S, jedenfalls von dem Zeitpunkt an hinfii.llig, in dem Justinian
der plum petitio, auf der es aufgebaut war, einen ganz anderen Charakter gegeben
hatte. Justinian bestimmte (C. 3, 10, 2), daB der G1ii.ubiger, wenn er mehr einklage,
als ibm geschuldet werde, nicht mehr seinen ProzeB verlieren, sondem nur dem
Gegner die Mehrkosten dreifach ersetzen solIe, die ibm infolge der Uberforderung
erwachsen seien. Hieraus ergab sich fUr die Aufrechnung, daB ein Klager, der keine
Riicksicht auf die Gegenforderung nahm, nicht mehr seinen ProzeB schlechthin ver-
lieren, sondern auf den Minderbetrag verurteilt werden muBte. Diese Folgerung hat
Justinian in der Tat ausdriicklich undganz aJIgemeingezogen(CA, 31,14; I. 4,6,30).
Schon in der Konstitution iiber die pZuriB petitio hatte er ausgefiihrt, daB als wahrer
Inhalt der Klagforderung der Betrag anzusehen sei, auf den der Richter erkennen
werde. Das war aber im Falle der Aufrechnung der um die Gegenforderung gemin-
derte Betrag. Wenn dieser den wa.hren Inhalt dessen darstellte, was der Schuldner
zu leisten hatte, so muBte die Minderung allein schon aus dem Gegeniiberstehen der
aufrechenbaren Forderungen herzuleiten sein. Auf diesem Weg kam Justinian, klas-
sische Gedankengange veraJIgemeinemd und ausbauend, zu dem Grundsatz, daB der
Schuldner stets in Hohe seiner Gegenforderung befreit werde, daB also die Auf-
rechnung in allen Fallen ipBo wre platzgreife. - Wurde eine Gegenforderung im
ProzeB geltend gemacht, so muBte sie der Richter gleich der yom Beklagten be-
haupteten Erfiillung beriicksichtigen (vgl. C. 4,31,4: ip80 iure pro aoluto compen-
aationem kaberi oporiet). Insofem behielt er allerdings auch jetzt freie Hand, als er
angewiesen wurde, eine Gegenforderung nur zuzulassen, wenn sie ohne unbilligen
Verzug fiir die Klagforderung erledigt werden konnte (C. 4, 31,14: ai causa, ez qua
compenaatur, liquida ait).
l' JoBS (i. d. Voraufl.) nimmt an, daB zwar nicht ohne Rucksicht auf den Willen des Klii.gers
eine Herabsetzung dar ProzeBforderung durch Urteil (an die die Byzantiner doohten: I. 4,6,
30 u. Theophilus z. d. St.), wohl aber eine Verurteilung auf den vom KIager nachtraglich er-
mABigten Betrag seiner Forderung m<lglich gewesen sei. Er beruft sich dabei auf die Tatsoohe,
daB die Erfiillung nach der liti8 ccmteBtatio nach sabinianischer Ansicht befreiende Wirkung hatte
(Gai.4, 114) und meint, daB die Aufrechnungsbereitschaft des Kligers keine gr<lJ3eren Schwierig-
keiten moohen kounte aIs die Erfiillung. Diese Auffassung wird jetzt gestutzt durch die Aus-
fiihrungen von ARANGIO-Ruxz: L'exceptio indiminuzione della condanna (Pubbl. Foo. di giurispr.
di Modena 40~ 1930).
U Die lex Romana VisigOthOrunl hat aus Paul. sent. 2, 5, 3 noch die K.1agabweisung bei der
pluris petitio aufgenommen. Paulus hatte hier ohne Frage vom ague cum compensatione der
argentarii gesprochen. In dem erhaltenen Stuck des Breviars aber sind die Bankhalter nicht
genannt. DaB es aber dort aIs allgemeines Recht angesehen worden sei, wird man aus dem uber-
arbeiteten (zweite und dritte Person sind durcheinandergeworfen; vel deducere paBt nicht zum
Inhalt des Vordersatzes, wenn es im technischen Sinne steht) und zusammengestrichenen StUck
nicht schlieBen diirfen.
§§ 126, 127 GrundsitzJiohes. - Abtretung von Forderungen (Zession). 205
Drittes Kapitel
"Obertragnng von Forderungen und Schulden.
§ 126. GrundsiLtzliehes. Einen Wecheel von Glii.ubiger und Schuldner bei Fort.
bestehen des Forderungsrechts kannte das romische Recht nur im Rahmen der
Gesa.mtna.chfolge (Universalsukzession, vgl § 194, 1); eine Sondema.chfolge in Forde·
rung CIder Schuld gab es nicht. Ihre praktischen Wirkungen konnte man a.llerdings
annahemd durch Novation mit Personenwechsel (§ 124, 2a) erreichen; juristisch be·
trachtet war jedoch das Ergebnis einer solchen Novation etwas wesentlich anderes
als die Rechtsna.chfolge in eine bestehende Verbindlichkeit: das alte Forderungsrecht
erlosch, und ein neues unter anderen Personen trat an seine Stelle. Die mit diesem
rechtlichen Vorgang verbundenen praktischen Na.chteile (Erloschen auch der Vor.
rechte und Sicherungen, die zugunsten der alten Forderung bestanden) und die Tat.
sa.che, daB die Novation mit Glii.ubigerwechsel stets eine Mitwirkung auch des
Schuldners voraussetzte, fiihrten mit der steigenden Entwicklung des Rechtsverkehrs
zur Herausbildung anderer Ersatzmittel fiir die fehlende 'Obertragbarkeit von Forde·
rungsrechten; den Ankniipfungspunkt bildete dabei das Institut der prozessualen
Stellvertretung.
§ 127. Ahtretnng von Forderungen (Zession)1. 1. Der Glii.ubiger konnte einen
andem damit beauftragen, seine Forderung gegen den Schuldner im ProzeBwege
geltend zu ma.chen (mandatwm ad agendtum). Durch eine besondere Gestaltung der
ProzeBformel 2 wurde es ermoglicht, daB dieser Vertreter, der je na.ch der Einzel.
ausgestaltung als cognitor oder als yrocuralor bezeichnet wurde, aus der fremden
Forderung ein auf seinen Na.men lautendes Urteil erhielt, kraft dessen er Be·
friedigung im Wege der Vollstreckung suchen konnte 3 • Im Normalfall hatte er
natiirlich das, was er dabei erlangte, an seinen Auftraggeber herauszugeben; diesem
stand gegen ihn die actio mandati aus dem Auftragsverhaltnis zu (§ 139, 2). Anders
dagegen, wenn der Glaubiger den ProzeBvertreter ermachtigt hatte, das Empfangene
fiir sich zu behalten. In einem solchen Fall iibte der Vertreter das fremde Recht kraft
seines Auftrags im eigenen Interesse aus (mandatum in rem 8uam), und auf diese
Weise wurde, wirtschaftlich gesehen, der Effekt einer Forderungsabtretung erreicht,
ohne daB es einer Mitwirkung des Schuldners bedurfte. Eine wirkliche Sondemach·
folge brachte freilich auch das mandatum in rem 8'Uam nicht zustande: Bis zum
AbschluB des ProzeBvertrags zwischen dem Beauftragten (dem Zessionar) und dem
Schuldner blieb der Auftraggeber (der Zedent) in vollem Umfang Glaubiger des
Forderungsrechts; erst mit dem ProzeBvertrag (der liti8 conte8tatio) trat der Beauf-
tragte an seine Stelle, und zwar im Wege der mit der Litiskontestation stets ver·
bundenen novatio nece88aria (§ 124, 3).
2. Aus dieser Eigenart des mandatum in rem 8uam ergaben sich gewisse MiBstii.nde:
Solange es noch nicht zur litis" conte8tatio zwischen Zessionar .und Schuldner ge-
kommen war, konnte der Zedent seinen Auftrag nach Belieben widerrufen; er konnte,

1 Lit. bei WINDSCHEID-KIPP: Pando II 9360 (§ 328); dazu KAELOWA: ROm. Rechtsgesch. II
1358ff.; BETHMANN-HoLLWEG: Rom. Zivilproz.II447ff. Vgl. auch BRUNS: Kl. Schr.II Iff.
(Gemeindevermogensrecht); ferner SCHULZ: ZSSt.27, 82ff.; BEsELER: Beitr. III 172ff. (Klag-
zession).
2 Die sog. Subjektsumstellung: in der intentio wurde der Glaubiger genannt als der, dem
geschuldet werde, in der condemnatio der ProzeBvertreter als der, dem gegenuber zu verurteilen
sei (Gai. 4,86).
3 Die Vollstreckungsklage (actio iudicati) stand grundsli.tzlich dem Vertreter als dem dominus
liti8, nicht dem Vertretenen zu. Freilich anderten dies die klassischen Juristen fur den Fall des
cognitor mittels erneuter Subjektsumstellung in der KIagformel der actio iudicati derart ab, daB
wiederum der Vertretene den ProzeBanspruch aus der actio iudicati erwarb; dies galt jedoch
nicht fUr den bier im Mittelpunkt stehenden Fall des cognitor in rem 8uam. Vgl. zum Ganzen:
fro Vat. 317 und GIRARD-MAn: Gesch. u. Syst. d. rom. R. 112Off.
206 Ubertragung von Forderungen und Schulden. § 127

da er Glaubiger geblieben war, sogar ohne einen solchen Widerruf iiber die Forderung
verfiigen, insbesondere aueh selbst den Schuldner verklagen und von ihm mit be-
freiender Wirkung die Leistung entgegennehmen, sich mit ihm vergleichen oder ihm
die Schuld erlassen. Starb der Zessionar oder der Zedent, so erlosllh das mandatum
ad agendum. Bis zur litis contestatio hatte der Zessionar also nichts Sicheres in
Randen. Die Entwieklung seit dem hochklassischen Recht ging deshalb dahin, die
Rechtsstellung des Zessionars den Bediirfnissen des Lebens entspreehend zu starken,
zugleich aber den Sehuldner gegen Gefahren zu schiitzen, die ihm durch eine doppelte
Glaubigerschaft von Zedent und Zessionar drohten.
a) Kaiserliche Reskripte bewilligten dem Zessionar in bestimmten Fallen eine
eigene Klage, eine actio utilis 4 , die er unabhangig vom Willen des Zedenten geltend
machen konnte. Soweit dieser Klagsehutz reichte, bedurfte es nieht mehr der Be-
stellung zum cognitor oder procurator: Der Zessionar klagte nunmehr im eigenen
N amen 5 ; der Anspruch war unwiderruflieh, unabhangig vom Tod des Zedenten und
ging auf die Erben des Zessionars iiber. Aber er stand nicht allein, sondern neben
dem des Zedenten; hierin zeigt sieh, daB auch die Schaffung der actio utilis die aus
der prozessualen Vertretung erwachsene Zession nicht zu einer wirklichen 'Ober-
tragung des Forderungsrechts gemacht hat. - Der iilteste bekannte Fall einer der-
artigen actio utilia beruht auf einer Konstitution des Antoninus Pius; nach ihr konnte
der Kaufer einer Erbschaft die darin enthaltenen Forderungen als actiones utiles
geltend machen6 • Spatere Reskripte gestanden auch dem Kaufer einer Forderung 7,
dem Ehemann hinsiehtlieh der Mitgiftforderung B, dem Vermachtnisnehmer hinsieht-
lieh der dureh Damnationslegat (§ 221, 3b) vermaehten Forderung derartige actiones
utiles zu 9 • Justinian erstreekte den Reehtssehutz dureh actio utitia auf den Fall des
sehenkweisen Erwerbs einer ForderunglO. Auf Juristenreeht diirfte die bereits im
Pfandreeht (§ 99, Anm.2) erwahnte actio utilia des Pfandglaubigers einer Forderung
beruhen.
b) Aueh naeh der Sehaffung der actio utilia wies die Reehtsstellung des Zessionars
noeh eine entseheidende Sehwaehe auf: die Konkurrenz mit dem fortbestehenden
Ansprueh des Zessionars. Auch in diesem Punkt hat die romisehe Reehtsentwieklung
schlieBlieh, wenngleieh wohl erst in naehklassiseher Zeit, Wandel gesehaffen. Zwei
Konstitutionen des Alexander Severus (C. 8, 16, 4) und des Gordian (C. 8, 41, 3)
4 Actiones utiles sind Klagen, die nach dem Vorbild einer anderen, bereits vorher vorhandenen
Klagformel (der actio directa, hier der Klage des Zedenten) geschaffen sind. - 'Ober die actio
utilis des Zesmonars: WINDSOHEID-K!PP: Pando II 9 329, Anm. 6; EISELE: D. actio utilis d.
Zeslrionars (Festg. f. Planck); ZSSt.27, 46ff.; SCHIRMER: ZSSt.20, 23Off.; LEVY: Sponsio
165ff.; Konkurrenz d. Aktionen I 224; GIRARD-MAYR: Gesch. u. Syst. d. rom. R. 799f.
6 Wahrend GaL 2, 39 die Besonderheit der actio maFta darin erbIickt, daB der Zessionar
"nicht im eigenen Namen" klagte, sondern das fur sich forderte, was dem Zedenten geschuldet
wurde, wird das Vorgehen des Zessionars mit der actio milis als ein 8UO nomine agere gekenn-
zeichnet (Dioc!. C. 6, 37, 18, vgl. C. 4,15,5); daraus wird man schIieB~n diirfen, daB hier die
Subjektumstellung (vgl. ADm. 2) nicht Platz griff, vielmehr der Zessionar auch in der intell.tio
als Subjekt des Anspruchs bezeichnet wurde. Die nahere Ausgestaltung der Formel bleibt un·
gewiJ3; vielleicht war sie eine formula ficticia (§ 101, 3); vgl. EISELE: Actio utilis 24ff.; ZSSt. 27,
46ff. - Alieno nomine agere heiBt natiirIich nicht (wie man nach der modernen Terminologie
glauben konnte), als direkter Stellvertreter handeln: der romische ProzeBvertreter war nicht
direkter Stellvertreter im heutigen Sinn.
s D. 2,14,16 pro - Die Tatsache steht fest, gleichviel, wie man sonst die Stelle auffaBt.
Vgl. neuerdings ElSELE: ZSSt.27, 59; BESELER: Beitr. II 3f.; IV 119f.; RABEL: Grundziige
d. rom. Privatr. 477, ADm. 4.
7 Valerian u. Gallienus C. 4,10,2; Diocl. C. 4,39,7 (entstellt, aber im Kern echt).
8 Valerian u. Gallienus 0.4,10,2: saepe rescriptum est.
9 Dioc!. C. 6, 37,18; wichtig namentIich in dem von der Konstitution hervorgehobenen Fall,
daB der belastete Erbe kein mandatum ad agendum erteilte.
10 C. 6, 53, 4. - Manche actio milis im Corpus iuris mag von den Kompilatoren her-
riihren, die den Gedanken des klassischen Rechts zu verallgemeinern suchten. So in C. 4, 15, 5
(STEINER: Datio in solutum 127£.); vielleicht auch in C. 4, 39, 8; C. 5, 58, 2.
 § 128 Schuldiibemahme und Erfiillungsiibemahme. 207
enthalten die hOchst wahrscheinlich interpolierte Bestimmung, daB der Zessionar
dem Schuldner durch eine Anzeige der Zession (denuntiatio) die Moglichkeit ab-
schneiden konne, mit befreiender Wirkung an den Zedenten zu leisten. Hiermit war
wenigstens praktisch die vollige Loslosung der zedierten Forderung von dem ur-
spriinglichen Glaubiger, d.h. die Anerkennung einer wirklichen Forderungsiibertra-
gung erreicht. Theoretisch erfaBt worden ist diese Tatsache freilich erst im gemeinen
Recht.
c) Insoweit der Schuldner von beiden Glaubigern, dem Zedenten und dem
Zessionar, wirksam in Anspruch genommen werden konnte, bedurfte er einer be-
sonderen rechtlichen Fiirsorge, die bereits in klassischer Zeit entwickelt worden ist.
Keine Gefahr drohte ihm im Falle der Erfiillung bzw. der Litiskontestation gegen-
iiber dem Zedenten, denn dadurch entfielohne weiteres die actio des Zessionars l l.
Hatte dagegen der Schuldner an den Zessionar geleistet, bzw. mit ihm die litis
contestatio vollzogen, so stand ihm vermutlich eine Einrede (exceptio doli) zur Seite;
bezeugt ist eine solche Einrede fUr den Fall eines pactum de non petendo mit dem
Zessionar (Ulp. D. 2, 14, 16 pr.)12. Umgekehrt muBte auch der Zessionar eine Ver-
gleichseinrede (exceptio transacti negotii) gegen sich gelten lassen, wenn der Schuldner
sich in Unkenntnis der Zession mit dem Zedenten verglichen hatte (Pap. D. 2, 15, 17).
§ 128. Sehuldiibernahme und Erfiillungsiibemahme 1. 1. Auch auf der Schuldner-
seite blieb die Novation nicht die einzige Form des Personenwechsels im Forderungs-
recht. Vielmehr benutzte man auch hier das Mittel der prozessualen Stellvertretung
zur Erreichung einer Art von "Obertragungswirkung. Der Schuldner beauftragte einen
anderen (den Schuldiibernehmer), den ProzeB mit dem Glaubiger als cognitor oder
procur'Ltor i"n rem 8uam zu fiihren (vgl. Scaev. D. 12,6,67,2; in rem 8uam bedeutet
in diesem Fall: zum eigenen Nachteil)2. Ein Eintreten in die fremde Verbindlichkeit
ergab sich dabei freilich ebensowenig wie bei der Zession mittels eines mandatum
ad agendum 3 : Erst durch die liti8 contestatio wurde der tibernehmer zum Schuldner,
und zwar zum Schuldner nicht der urspriinglichen Obligation, sondern der durch
novatio neces8aria entstandenen ProzeBobligation; das Urteillautete nunmehr gegen
ihn, und gegen ihn richtete sich die Vollstreckung 4 • Bis zur liti8 contestatio mit dem
"Obernehmer aber hatte der Glaubiger keinerlei Rechte gegen ihn; namentlich konnte
er ihn nicht zur Einlassung in den Rechtsstreit zwingen.
2. Dagegen konnte sich der tibernehmer dem Schuldner gegeniiber verpflichten,
den ProzeB mit dem Glaubiger als Vertreter in rem 8uam zu fiihren bzw. statt des
Schuldners die Leistung an den Glaubiger zu bewirken. Diese Abrede, die lediglich
im Innenverhaltnis zwischen Schuldner und Unternehmer wirkte, entspricht dem,
was wir heute als Erfiillungsiibernahme von der Schuldiibernahme scheiden. Dem
Glaubiger erwuchsen daraus keinerlei Rechte.

11 Die actio utilis wurde nur unter der Voraussetzung gegeben, da/3 weder gezahlt, noch der
Proze/3 iiber die Hauptklage er()ffnet war (bezeugt ist das freilich nur hinsichtlich der Erfiillung,
C. 8, 16,4). Ebenso konnte der Zessionar ein etwa erfolgtes mandatum in rem suam nicht mehr
verwirklichen, sobald die actio mandata durch Erfiillung oder durch litis contestatio des Zedenten
mit dem Schuldner untergegangen war.
11 Zu dieser Stelle s. Anm. 6.
1 Literaturiibersicht bei WINDSCHEID-K!PP: Pando II 9397f. (§ 338); im besonderen vgl.
DELBRUOK: D. 'Obemahme fremder Schulden 12I£f.; BETHMANN-HoLLWEG: ROm. Zivilproz. II
450f.; V. BLUME: Novation, Delegation u. Schuldiibertragung; AVENARIUS: Erbschaftskauf
91£f.; NARER: Mnemosyne 22, 247££.
2 Dem Interesse des Glii.ubigers wurde durch Bestellung von Sicherheiten Rechnung getragen
(Gai. 4, 101; fro Vat. 317).
3 Die Quellen sprechen trotzdem von einem 8U8cipere obligationem: Paul. D. 17, 1,45 pr.;
VIp. D. 16, 1,2,5.
. ' Vgl. fro Vat. 317; VIp. D. 16, 1,2, 5. S. femer Plautius in D. 3, 3, 61; VIp. D. 42, 1, 4 pro
(belde Stellen handelten in der klassischen Fassung vom cognitor, nicht vom procurator in rem
800m).
208 Vorbemerkung. - Wechselseitige Verbindlichkeiten. §§ 129, 130

Viertes Kapitel.
Mehrheit von Forderungsreehten.
§ 129. Vorbemerkung. Von einer Mehrheit von Forderungsrechten kann in sehr
verschiedenem Sinn gesprochen werden: Einmal mit Bezug auf die Verkniipfung
mehrerer Forderungsrechte im Rahmen eines einheitlichen, zwischen zwei oder mehr
Personen bestehenden Schuldverhaltnisses; so erwachsen z.B. aus einem Kaufvertrag
Verpflichtungen sowohl des Kaufers (Zahlung des Kaufpreises) wie des Verkaufers
(Lieferung des Kaufgegenstands, Gewahrleistung); diese Verpflichtungen sind durch
ihren gemeinsamen Rechtsgrund und ihren wirtschaftlichen Zusammenhang mitein.
ander verbunden. Von der Mehrheit von Forderungsrechten in diesem Sinn wird,
in § 130 die Rede sein. - In ganz anderer Bedeutung kann man von einer Mehrheit
von Forderungsrechten sprechen, wenn ein und dieselbe Leistung von mehreren
Schuldnern geschuldet wird oder von mehreren Glaubigern gefordert werden dad;
davon wird in § 131 gehandelt werden.
§ 130. Wechselseitige Verbindliehkeiten. 1. DaB es Rechtsverhaltnisse gibt, aus
denen wechselseitige Verpflichtungen der Beteiligten erwachsen, hat bereits die
Jurisprudenz der republikanischen Zeit ausgesprochen: So stellte Q. Mucius Scaevola
fest, daB es im Rahmen der meisten bonae fidei iudicia sog. iudicia contraria1 gebe,
durch die die beiderseitigen Pflichten bestimmt wiirden (Cic. de off. 3, 70). Aus
klassischer Zeit besitzen wir die Bemerkung des Gaius (3, 137), bei den Konsensual-
kontrakten entstehe, anders als bei den Verbal- und Litteralkontrakten, eine wechsel-
seitige Verpflichtung (alter alteri obligatur de eo, quod alterum alteri ex bono et aequo
tpraestare oporiet). Die nachklassische Systematik schlieBlich hat die Lehre von den
wechselseitigen Verbindlichkeiten (mutuaeobligationes bzw. actiones, &p-OtfJalat &yroyat)
weiter ausgebaut und unter anderem zur Grundlage fUr das System der Innominat-
kontrakte (§ 117, 2c a.E.) gemacht 2 •
2. Dagegen ist der antiken Theorie die gemeinrechtlich~ Unterscheidung von un-
vollkommen und vollkommen zweiseitigen Rechtsverhaltnissen fremd geblieben 3 •
Vollkommen zweiseitig oder gegenseitig sind hiernach diejenigen Vertragsverhaltnisse,
die einen Austausch von Leistung und Gegenleistung bezwecken, bei denen die beider-
seitige Verpflichtung also unmittelbar aus dem Wesen des Geschafts folgt: so beim
Kauf, bei der Miete, in etwas anderem Sinn auch bei der Gesellschaft. Unvollkommen
zweiseitig sind dagegen solche Rechtsverhaltnisse (nicht nur Vertragsverhaltnisse),
aus denen primar nur einer der Beteiligten berechtigt, der andere verpflichtet wird,
in deren Rahmen aber dem zunachst nur verpflichteten Teil unter Umstanden
Gegenanspriiche auf Ersatz von Aufwendungen, Auslagen u. dgl. erwachsen konnen;
in dies en Fallen ist die Wechselseitigkeit der Verpflichtung keine notwendige Folge
des Vertragszwecks, sondern lediglich eine mogliche Gestaltung des Rechtsverhalt-
nisses. - Wenn nun auch eine systematische Klarstellung dieses Gegensatzes fehlte,
so war er doch selbstverstandlich in seinen praktischen Folgen schon im Altertum
vorhanden: die gegenseitigen Vertrage heben sich bereits durch ihre Benennung als
etwas Besonderes heraus, denn in der Doppelbezeichnung des Kaufs als emptio
venditio, der Miete als locatio conductio kommt die wirtschaftliche Doppelseitigkeit
deutlich zum Ausdruck. Nicht minder wirkt sie sich in der Tatsache aus, daB beiden
Parteien eine selbstandige actio zur Verfiigung stand: beim Kauf dem Kaufer die
actio empti, dem Verkaufer die actio venditi; bei der Miete dem Mieter die actio
1 I udicium eontrarium im Sinne dieser Stelle ist nicht nur die Gegenklage bei unvollkommenen
zweiseitigen Schuldverhaltnissen (vgl. Ziff. 2 und Anm. 4), sondern der Gegenanspruch bei allen
wechselseitigen Verbindlichkeiten, auch bei gegenseitigen Vertragen. Vgl. PERNICE: Labeo II 1,
258, Anm.l; BIONDI: Ann. Palermo 7, 154ff.; SmER: Rom. R. II 186; a.A. PABTSCH: Studien
z. negotiorum gestio 54£.
2 PABTSCH: ZSSt. 35, 336f.; DE FRANClSCI: l:'wc.UAayl'a II 539; LEVY: ZSSt. 52, 517f.
3 PABTSCH: Nachgel. u. kl. Scbr. 8; dazu LEVY: ZSSt.52, 514.
§ 130 WechseIseitige Verbindliohkeiten. 209
conducti, dem Vermieter die actio locatio Dagegen unterschied man bei den unvoll-
kommenen zweiseitigen Rechtsverhaltnissen Haupt- und Gegenklage (iudicium
direchtm und iudicium contrarium)4.
3. Der innere Zusammenhang wechselseitiger Forderungsrechte fiihrte im romi-
schen Recht, wie auch heute, zu einer gegenseitigen Beeinflussung, deren AusmaB
freilich zum mindesten fiir die republikanische und klassische Zeit noch in mancher
Hinsicht ungeklart ist 5 • Anerkannt war jedenfalls in der Kaiserzeit, daB bei gegen-
seitigen Vertragen der auf Leistung Beklagte, wenn er nicht kraft Vertrages oder
Gesetzes zur Vorleistung verpflichtet war, seine Leistung zuriickhalten konnte, bis der
Klager seinerseits bereit war zu erfiillen (Marcell. in D. 21,1,31,8; Scaev. D. 18,
4, 22; VIp. D. 19, 1, 13, 8). FUr die unvollkommen zweiseitigen Schuldverhaltnisse
galt das gleiche, wenn der Klager mit der Hauptklage (actio directa, S. Ziff.2 a.E.)
vorging und dem Beklagten ein Gegenanspruch zustand (Pomp. D. 13, 7, 8 pr.; lul.
D. 47, 2, 60; Paul. D. 47, 2,15,2). Soweit es sich, wie regelmaBig, um bonae fidei
iudicia handelte 6, fiel es ohne weiteres in den Bereich der Amtspflicht des Richters,
derartige Einwande 7 zu beriicksichtigen. Der Richter konnte den Klager abweisen,

4 Der Spraohgebrauch und das Wesen des iudicium contrarium sind ftir die klassische
Zeit bestritten. PAll.TSCH: Studien Z. negotiorum gestio 54ff. scheidet die actio contraria als
selbstandige Gegenklage yom iudicium contrarium als einer ProzeBgestaltung, die auf die Ver-
urteiIung beider Parteien berechnet gewesen sei. Hiergegen die auoh heute noch herrschende
Meinung; vgl. z.B. BIONDI: Ann. Palermo 7, 153ff.; LENEL: Ed. perp. 8 254. Die richtige Auf-
fassung ist wohl, daB das iudicium contrarium der klassischen Zeit teils als selbstandige Klage
(vgl. Paul. D. 13,6,17, I), teils als eine Art Widerklage im Zusammenhang mit dem Haupt-
anspruch geltend gemaoht werden konnte; eine grundsatzlich versohiedenartige klassische Rege-
lung bei einzelnen Gruppen dernaoh justinianisohem Recht unvollkommen zweiseitigen Rechts-
verhaltnisse, wie sie BIONDI: Ann. Palermo 7, 59f£. (Zusammenfassung 171) annimmt, ist nioht
zu erweisen. In der Kernfrage gegen BIONDI auoh KRELLER: Festgabe f. Heok, Rtimelin, A. B.
Schmidt( Arch. ziv. Pr., BeiIageheft 1931) 131 ff., der allerdings fiir das Mandat gleioh BIONDI stets
eine ProzeBformel mit dar intentio: fJ.'Uidquid alteTum alten dare jacere oportet annimmt, damn aber
ffir den Regelfall der einfachen Klage nur eine einseitige condemnatio ankntipfen will\7); anders
nooh ZSSt. 49, 508f. - DaB sohon die klassischen Juristen neben iudicium contrarium auoh
den Ausdruck actio contraria gebraucht haben, ist zwar bestritten worden (vgl. GRADENWlTZ:
Interpolationen I11f£.), dtirfte aber kaum zweifelhaft sein (s. PAll.TSCH: Studien Z. negotiorum
gestio 58, Anm. 2). Andererseits konnte die Bezeichnung der Hauptklage als actio directa allge-
mein unklassisch sein (vgl. BIOlmI.:. Ann. Palermo 7, 153); die Klassiker sprechen von actio
prirwipalis (Paul. D. 13,6,17,1). .
5 Hieriiber RABEL: Grundz. d. rom. Privatr. 483; ZSSt. 42, 561; HAYMANN: ZSSt. 41, 49ff.;
48,327. V'ber die Meinung PAll.TSCHS s. LEVY: ZSSt. 52,514. - Wahrend RABEL und PAll.TSCH
daftir eintreten, daB sich erst allmahlich in klassischer Zeit die Abhangigkeit der beiderseitigen
Leistungspflichten-(insbes. beim Kauf) entwickelt habe, nimmt lIAYMANN an, daB diese Ab-
hangigkeit von jeher vorhanden gewesen sei. Die erste Ansicht verdient den Vorzug: Auch wenn
man zugibt, daB ill Barkauf der altesten Zeit der Austauschgedanke scharf hervortmt (vgl. die
Verkntipfung von Eigentumserwerb und KaufpreiszaWung ill Manzipationsformular und den
Zwolftafelsatz tiber die Abhangigkeit des Eigentumserwerbs von der Kaufpreiszahlung, § 53, 2a;
§ 71, 3b), bleibt es wahrscheinlich, daB er nach der Herausbildung des obligatorisohen Kaufver-
haltnisses auf anderer Grundlage neu errungen werden muBte; und wenn sich HAYMANN: (ZSSt.
48, 327) ftir seine Auffassung auf das Prinzip der bona fides bernft, so ist dem entgegenzuhalten,
daB die Tragweite dioses Prinzips erst allmahlich erfaBt werden konnte. Auf die Frage, ob sich
aus Varro, de re rust. 2, 2, 5f., etwas ftir die Auffassung des spatrepublikanischen Rechts ent-
nehmen laBt, kann hier nicht eingegangen werden. - Der yom gemeinen Recht als Bezeichnung
des Austauschverhaltnisses bei gegenseitigen Vertragen in Anspruch genommene Begriff des
IJV1IillaYlla hat in den Quellen nirgends diesen Sinn; ob er iiberhaupt schon in klassischar Zeit
verwendet worden ist, ist sehr zweifelhaft (vgl. die bei LEVY: ZSSt. 52, 514 Genannten). 'Ober
das Problem des Synallagma, insbes. seine Bedeutung im naohklassisoh-byzantinischen Recht,
vgl. DE F'RANCISCI: .EvvaA.A.llyual, 1913; II, 1916; PAll.TSCH: Nachgel. u. kl. Sehr.3ff.; ZSSt.3O,
335ff.; SEIDL: RE 4 A. 1322ff.; LEVY: ZSSt. 52, 512ff.
6 Die exceptio mercie non traditae (lul. D. 19, 1, 25; GaL 4, 126a; vgl. auch D. 44, 4, 5, 4 itp.)
war ein Sonderrecht des Bankverkehrs der argentarii: vgl. LENEL: Ed. perp. 3503; RABEL:
Grundztige d. rom. Privatr. 483; HAYMANN: ZSSt. 41,55.
7 Im gemeinen Recht bezeichnete man sie bei notwendig gegenseitigen Vertragen als exceptio
non adimpleti contractus. In unseren Quellen wird einmal (C. 8, 44, 5) von einer exceptio doli
JOTS-Kunkel-Wenger, Rijmlsches Recht. 3. Autl. 14
210 Mehrheit von Forderungsrechten. § 131

wenn er seiner Leistungspflicht nicht geniigte, oder er konnte ihn zwingen, Sicherheit
dafiir zu leisten, daB er seiner Verbindlichkeit nachkommen werde. Er konnte
schlieBlich auch die beiderseitigen Anspriiche gegeneinander aufheben und den Be-
klagten lediglich auf einen sich etwa zu seinen Ungunsten ergebenden trberrest ver-
urteilen (Gai. D. 13,6, 18,4; vgl. § 125, 2b). - Besonders schwierig ist fUr das Recht
der klassischen Zeit die Beantwortung der Frage, inwieweit der Bestand einer Forde-
rung dadurch beriihrt wurde, daB die Gegenforderung nachtraglich wegfiel. Den
Hauptfall dieser Art bildete die nachtragliche, vom Schuldner nicht zu vertretende
Unmoglichkeit der einen Leistung; hieriiber wird, wenigstens fiir das praktisch wich-
tigste Anwendungsgebiet, das Kaufrecht, in § 141, 2 gehandelt werden.
§ 131. Gesamtforderungen und Gesamtscbulden 1 . 1. Eine Gesamtforderung im
Sinn des romischen Rechts (aktive Solidaro bligation) liegt vor, wenn von
mehreren Glaubigern eines Schuldners jeder die ganze Leistung (8olidum) zu fordern
berechtigt, der Schuldner sie aber nur einmal zu bewirken verpflichtet ist. Umgekehrt
ist bei der Gesamtschuld (passive Solidarobligation) von mehreren Schuldnern
eines Glaubigers jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Glaubiger
aber sie nur einmal zu fordern berechtigt 2 • Ein solches aktives oder passives Gesamt-
schuldverhaltnis enthalt eine Mehrheit von Forderungsrechten, die auf dasselbe Ziel
gerichtet sind 3 • -Die kritischeForschung hat gezeigt, daB unsere trberlieferung auf
dem Gebiet der solidarischen Obligationen sehr wenig zuverlassig ist. Flir das kIas-
sische Recht haben wir ein Triimmerfeld vor uns. Die justinianischen Kompilatoren
haben tiefgreifende Interpolationen vorgenommen und durch Spezialgesetze neue
Grundsatze eingefiihrt, aber einen einheitlichen, in sich gefestigten Neubau nicht zu
schaffen vermocht. So ist die ganze Lehre von Streitfragen iiberwuchert. Nur die
wenigsten konnen hier angedeutet werden; es muB geniigen, die erkennbaren Grund-
ziige der Lehre hervorzuheben.
2. Selbstandige Ausbildung hat bei den Romern zunachst das Gesamtschuldver-
haltnis gefunden, das wir heute als KOJTealitat 4 bezeichnen. Der Hauptfall und
Ausgangspunkt war der, daB sich mittels Stipulation {1. 3, 16 pr.)5 mehrere
gesprochen: wahrscheinlich ist der Satz iiberhaupt interpoliert (HAYMANN: ZSSt. 41, 56). Aber
auch wenn man ihn unter Annahme der Konjektur KRUGERs (idem statt id enim) fUr echt halten
diirfte, so konnte doch nur im materiellen Sinn an eine Einrede gedacht werden: in der Formel
hatte es ihrer nicht bedurft, denn: exceptio doli inest bonae fidei iudiciis. Von einem Bestreiten
des Klaggrundes freilich kann keine Rede sein: denn wer aus einem gegenseitigen Vertrag einen
Anspruch geltend machte, gab damit auch die Entstehung seiner Verpflichtung zu. Demnach
kannauch das vielbesprochene nondum est ex empto actio bei Ulp. D. 19, 1, 13, 8 nur bedeuten,
daB der Kaufer noch nicht mit Erfolg klagen konne (vgI. Nachweise bei PRmGSHEIM: ZSSt. 41,
258, ADm. 4), solange er nicht den ganzen Preis angeboten habe (JOBS).
1 Lit. bei WlNDSCHEID-K:rl'P: Pando II 920lft (§ 293,1). Dazu LEVY: Konkurrenz d.
Aktionen u. Personen I bes. 173ff., 377ff.; II (1) 238ff.; KERR WYLIE: Solidarity and cor-
reality. 1925.
B Das mit diesen Definitionen gekennzeichnete romische Gesamtschuldverhaltnis ist grund-
satzlich reines AuBenverhaltnis: ob und in welchem Sinn die mehreren Glaubiger oder Schuldner
untereinander verbunden sind, spielt dem gemeinsamen Schuldner bzw. Glaubiger gegeniiber
keine Rolle (vgI. Ziff. 4). DaB dies immer so war, ist nicht wahrscheinlich; doch sind die ge-
schichtlichen Ausgangspunkte der Gesamtschuld nicht aufgeklart.
3 Hiermit wird zu einer bekannten Streitfrage Stellung genommen. S. dariiber WINDSCHEID-
K:rPP: Pando II 920lff. (§ 293,3), wo die zahlreichen Versuche, das Problem zu formulieren,
zusammengestellt sind. Vgl. LEVY: Konkurrenz I 16f., 76££., 184; BESELER: Beitr. IV 271£.;
KERR WYLIE: Solidarity and correality Iff. Die romischen Jur.sten haben sich offenbar die
theoretische Frage: "objektive Einheit mit Mehrheit der subjektiven Beziehungen" (KELLER,
1827; RIBBENTROP, 1831) oder "Mehrheit von Schuldverhaltnissen" iiberhaupt nicht gestellt,
sie sprechen ganz unbefangen je nach Bediirfnis von einer oder mehreren Obligationen (Nachweise
bei WINDSCHEID-KIPP: Pando II 9203, Anm. 1).
4 Der Ausdruck ist aus dem lina~ Aey6~evov conreus (Mitschuldner) bei luI. in D. 34, 3, 3, 3
gebildet. Die gewohnliche Bezeichnung ist plures rei stipulandi oder promittendi.
5 VgI. zu der Stelle LEVY: Konkurrell2' I 175ff.; BESELER: Beitr. IV 271ff.; KERR WYLIE:
Solidarity and correality 65f£.
§ 131 Gesa.mtforderungen und Gasamtschulden. 211
Gliubiger von einem Schuldner dieselbe Leistung versprechen lieBen oder mehrere
Schuldner einem Gliubiger zu derselben Leistung verpflichteten. Aus dem von
aIlen Beteiligten einheitlich vorzunehmenden Rechtsgeschiift muBte hervorgehen, daB
Gesamtforderung oder Gesamtschuld beabsichtigt war; sonst waren die Gliiubiger
nur zu Teilen berechtigt, die Schuldner nur zu Teilen verpflichtet (Pap. D. 45, 2,
11, 1-'-2)8. 1m justinianischen Recht, vielIeicht zum Teil schon im klassischen
Recht 7, konnten solche Korrealobligationen auch durch (formlose) Real- und Kcnsen-
suaIkontrakte begriindet werden. - Korrealitiit entstand ferner dadurch, daB ein
Erblasser mehrere seiner Erben derart mit einem Damnationsvermachtnis (§ 221,
3b) belastete, daB einer oder der andere von ihnen die Vermiichtnisforderung erfiillen
solIte 8 (Pomp. D. 30, 8,1: Titius heres meus aut Mae'll-ius heres meus EEl decem milia
Seio data ll ).
FUr die Korrealobligationen galten zwei Grundregeln:
a) Einmalige Erfiillung hob aIle Korrealobligationen auflO. Wenn also der
Schuldner einem der Gliiubiger die Gesamtforderung erfiillte, waren aIle Glaubiger
beseitigt; wenn einer der Schuldner die Leistung vollzog, waren aIle Schuldner befreit.
Solange aber keine Erfiillung erfolgt war, konnte jeder der mehreren Gliiubiger
gegen den Schuldner auf das Ganze oder auf einen Teil klagen und konnte jeder der
mehreren Schuldner in gleicher Weise yom Gliiubiger belangt werden (1. 3, 16, 1;
Pomp. D. 30, 8, 1 s.o.; Ulp. D. 45, 2, 3, 1, im Kern echt).
b) Auch die prozessuale Konsumption traf das gesamte Schuldverhaltnis: mittels
der Litiskontestation wurde nicht nur die Forderung des klagenden Gliiubigers bzw.
die Forderung gegen den verklagten Schuldner, sondern wurden die siimtlichen
Obligationen durch die ProzeBobligation (§ 124, 3) ersetztll. Die Klage eines von
mehreren Gliiubigern beseitigte also aIle seine Mitglaubiger, die Klage gegen einen
von mehreren Schuldnern befreite aIle ubrigen Schuldner. - Justinian hob diese
gesamtzerstorende Wirkung der Litiskontestation bei den passiven Korrealobli-
gationen auf (C. 8, 40, 28, 2).
3. FUr die obligationes ex delicto (§ ll8) galt in klassischer Zeit der Grundsatz,
daB jeder Missetiiter selbstiindig der Strafe unterliege, wenn die unerlaubte Handlung
durch mehrere gemeinschaftlich vorgenommen war. Der Geschiidigte konnte also
gegen jeden klagen und von jedem den vollen Betrag der BuBe verlangen (kumulative
Haftung) 12. Auch das justinianische Recht kannte noch eine solche Haufung von
8 Soweit die geschuldete Leistung teilbar war; Forderungen und Verbindlichkeiten mit
unteiIbarem Leistungsgegenstand waren in klassischer Zeit stets Gesamtforderungen bzw. Ga-
samtschulden; andera z. T. im justinianischen Recht. VgI. hierzu GUARNERI OrrATI: Studi sulle
obbligazioni indivisibili nel dir. rom. (Ann. Palermo 9, 1921).
1 VgI. dazu Pap. D. 45, 2, 9 pr.; jedenfalls am SchluB (et statt aut) und in der Mitte, aber wohl
auch schon im Anfang itp. VgI. RABEL: Grundzuge d. rom. Privatr. 476, Anm.2; LEVY: Kon-
kurrenz I 204ff.
8 Dariiber, ob in dem entgegengesetzten Fall, dem der Zuwendung an eine oder die andere
Person, aktive Korrea.Iitat entstand, wie das z.B. Celsus (D. 31,16) annahm, bestand Streit
unter den Klassikern: s. daruber lust. C. 6, 38, 4, wo der Kaiser willkiirIich entscheidet (§ la):
coniuooiO'Mm ..aut" pro .,-et" aooipi.
9 1m weiteren Text ist, wie schon DONELLUS (b. KRUGER, Dig.) erkannt·hat et 80lutum ipt.
10 Die gleiche Wirkung wie der Erfullung kam der acceptilatio zu: lav. D. 45, 2, 2; Ulp. D.46,
4,16 pr.; vgI. MrrTEIS: Rom. Privatr.1 265, Anm. 23. Beirn pactum de nonpetendo war es Sache
der Auslegung, zu ermitteln, ob der ErlaS nur personlich fiir den freigebenden Glaubiger bzw.
den befreiten Schuldner oder fiir und gegen &lIe (in. rem) wirken sollte (Lab. u.a. in D.2, 14,25
pro u. 27 pr.; Paul. ebd. 21, 5). 1m ubrigen muB wegen der Wirkung der novatio, compll1l8atio,
confUBio, wegen des Verschuldens und Verzugs auf die Lit. (ARm. 1) verwiesen werden. Fur das
kl.a.ssische Recht steht die Frage der Interpolation im Vordergrund, aber auch·fur das justinia-
nische Recht bleiben Streitfragen in Fiille ubrig.
11 lav. D. 45, 2, 2: petitione; lul. in D.46, I, 5 (jedenfalls an der entscheidenden Stelle 8i
reus-COOBumet echt).
11 lul. in D. 9, 2, 51,1 u. 11,2 (actio legi8 Aquiliae); Tryph. D. 26, 7, 55,1 (actio rationibua
di8trakendi8; vgl. § 188, 4); Paul. D. 47, 2, 21, 9 (actio furti). - Vgl. auch § 106,2b.
14*
212 Mehrheit von Forderungsrechten. § 132

Anspriichen: dies beweist die Aufnahme der klassischen Belege (s. Anm. 12) in
das Corpus iuris. Daneben aber findet sich bei Delikten auch der Grundsatz der Ge-
samthaftung, jedoch mit einer wichtigen Einschrankung: nur die einmaJige Erfiil-
lung13, nicht aber die Litiskontestation wirkte gesamtzerstorend14• Man bezeichnet
dieses Verhaltnis in der modernen Literatur aJs "bloBe Solida.ritat". Wo ihre Grenzen
lagen, ob einzelne Fii.lle schon in die klassisohe Zeit zurUckreichen, lliBt die" stark
iiberarbeitete trberlieferung nicht mit geniigender Sicherheit erkennen. DaB seit
Justinian (C. 8, 40,28, 2) auch die Tatbestinde der (friiher) passiven KorreaJitit
hierher zu zahlen sind, wurde schon angedeutet (Ziff. 2 b a. E.).
4. Wenn einer von mehreren Glii.ubigern yom Schtlldner Erfiillung erhaJ.ten hatte,
stand den Mitglii.ubigern aus dem Gesamtverhii.ltnis als solchem kein Anspruch auf
verhii.ltnismii.Bige Mitteilung des Gewinns zu; denn der Glaubiger, an den erfiillt war,
hatte empfangen, was ihm geschnldet war. Ebenso hatte der Gesamtschuldner, der
den GIaubiger befriedigt hatte, an sich keinen Riickgriff gegen seine Mitschuldner;
denn er war das Gauze schuldig gewesen. Nur dann war ein detartiger Anspruch be-
griindet, wenn zwischen den mehreren Glaubigern oder Schuldnern ein eigenes
Rechtsverhi.i.ltnis (insbesondere ein Gesellschaftsverhii.ltnis) bestand, kraft dessen sie
untereinander Ausgleichung begehren konnten (lUI. in D. 35, 2, 62pr.). Indessen
scheint man spii.ter wenig3tens bei passiven KorreaJ.obligationen weitergegangen zu
sein: Diokletian gewii.hrte dem za.hlenden Schuldner schlechthin den Riickgriff gegen
seine Genossen (C. 8, 39,1).
5. Justinian bestimmte (Nov. 99), daB der Glaubiger nicht ohne weiteres von jedem
seiner KorreaJ.schuldner 16 das Ganze, sondern nur dessen Kopfteil fordern diirfe, daB
aber die Teile der Abwesenden und Za.hlungsunfahigen die der anderen vergroBern
soUten (*beneJiciwm divisionis). Hatte aber der Klii.ger einen der Schuldner auf da.s
Gauze belangt, so soUte der Richter auch die nicht verklagten Mitschuldner, soweit
sie ortsanwesend waren, vor Gericht ziehen, die Sache untersuchen und die zahlungs-
fi.i.higen"Schuldner zu gleichen Teilen verurteilen.
§ 132. Biirgsehaft1• 1. pie Biirgschaft wird an dieser Stelle behandelt, weil bei
ihr, wie bei dem Gesamtschuldverhaltnis, mehrere Forderungen auf die gleiche Lei-
stung nebeneinanderstehen. Sie unterscheidet sich von der Gesamtschuldnerschaft
durch den Umstand, daB die FOrderungsrechte gegen den Hauptschuldner und gegen
den Biirgen nicht, wie die Forderungen gegen mehrere Gesamtschuldner, in gleicher
Linie stehen, sondern verschiedenen Rang haben: die Verbindlichkeit des Haupt-
schuldners (obligatio priftCipaU8) steht im Vordergrunde" die Leistungspflicht des
Biirgen dagegen ist nur um der Hauptverbindlichkeit willen da; sie solI dem Glau-
biger eine stirkere Sicherung seiner Hauptforderung gewii.hrleistenll• Die Biirgenver-

18 Und was ihr gleichstand: aueptilatio usw.; vgl. ADm.lO.

14 VgI. z.B. D. 4, 2,14,15 (actio quod metu& ClJtI8IJ, § 161); D.4, 3,17 pro (actio de dolo,
§ 160); D. 9, 3, 3,4 (actio de elfu,sis, § 119, 2). "
16 'Ober die d.U'IAeyyvQ), ,)1r:evDvvo, der Nov. 99 (tlice mWua Jidei1U8Of'68: Pap. D.45, 2, 11 pr.)
S. CoLLINBT: Et. ~t. S. 1. droit d. Justinien I 124ff. Vgl. MrrTBIS: Gtundziige d. Papyrusk. 115;
BlwIsLoll'll': ZSSt.2O, 298ff.; A. 5mBi:: Aegyptus 6, 45ff.
1. Die Altere Lit. bei WINDSOBBID-Kn>P: Pando il 9 1079 (§ 476). AuBerdem LENEL: Ed.
perp.8 214ff. ~ ~N: .Z~St••26~ Iff:; Melanges Gerardin 1 ff.; Gowm: Studi Fadda il .57ff.;
LBvy: SpoDSlO, =:1D1S810, fidtllUSSlO, 1907; ZSSt. 28, 398ff.; MrrTBIS: Aus rom. u. biirgeri.
Recht (Festg. f. r) l09ff.; Rom. Privatr. I269ff.; Plmozzx:Ist. ill 222ff.; F!.U1\lE: Studien
Z. Akzessorietli.t d. rOm. Bfirgschaftsstipulationen, 1932; BUCKLAND: RH 4. Ser •• l2, 116ff.
IDem gleichen Zwack dient das Pfandrecht (§§ 91ff.). Wihrend dieses die Kreditsicherung
auf sll.chlicher Grundlage (Realkredit) vermittelt, schafft die Biirgschaft eine persanliche Kredit-
sicherung (Personalkredit). 1m modernen Wirtschaftsleben spielt der Rea.lkredit die weitaus
groBere Rolle; anders in Rom, was Z. T. auf den urspriinglioh beschrii.nkten Verhaltnissen der
rOmischen Wirtschaft beruhen mag, Z. T. aber auch, und namentlich in spII.terer Zeit, auf der
unvollkommenen Gestaltung des rOlnischen Pfa.ndrechts. SchlieBlich muB auch die Tatsa.che
in Betra.cht gezogen werden, daB der romische Schuldner bei der Fiille der Freundschafts· und
§ 132 Biirgschaft. 213
pflichtung ist also lediglich eine Erganzung (accessio) der Hauptverbindlichkeit 3 •
Diese ihre sekundare Natur tritt allerdings bei den verschiedenen ErsciIeinungs.
formen der romischen Biirgschaft in unterschiedlicher Scharfe hervor.
2. Eine solche Charakteristik trifft jedoch nur das Biirgschaftsrecht der histori·
schen Zeit; fiir die alteste Zeit ka:::m sie nicht ohne weiteres Geltung beanspruchen.
Freilich ist die Vorgeschichte der romischen Biirgschaft noch nicht einwandfrei auf·
geklart. Zwar haben,sich im Gemeindevermogensrecht und im ProzeB bis in die klas·
sische Zeit altertiimliche Erscheinungsformen der Biirgschaft gehalten, deren Eigen.
art darin bestand, daB der Biirge nicht neben dem Schuldner, sondern statt des
Schuldners haftete'. Doch ist es zweifelhaft, ob die privatrechtliche Biirgschaft der
historischen Zeit mit diesen Biirgschaftsformen unmittelbar zusammenhangt 5 •
3. Die romische Biirgschaft beruhte in der Regel auf einem Verbalvertrag 6 • 1m
Laufe der repu:blikanisch.klassischen Entwicklung entstanden mehrere Typen einer
solchen verbalen Biirgschaftsverpflichtung, die sich dem Anwendungskreis und z. T.
auch dem Wesen nach unterschieden 7; erst die Spiitzeit brachte eine Verschmelzung
dieser Biirgschaftsformen zu einem einheitlichen Rechtsgebilde.

Treuverhaltnisse, die fiir das soziale Leben Roms charakteristisch waren, leichter einen zahlungs.
kraftigen Biirgen finden konnte, als der Schuldner von heute; vgI. SCHULZ: Prinzipien d. rom. R.
160f.
a Der Gegensatz von obligatio principalis und accessio erscheint am klarsten bei Gai. 3, 126.
DaB accessio mit Bezug auf die Burgschaft unklassisch sei (SOLAZZI: Bull. 38, Iff.), ist nicht
glaubhaft. Andererseits ist der davon abgeleitete Begriff der Akzessorietat, die dogmatische
Grundlage der Lehre uber die Abhangigkeit der Biirgenverpflichtung von der Hauptschuld, erst
eine Schopfung des gemeinen Rechts, die den eigenartigen VerhaItnissen des antiken und nament·
Hch des klassischen Rechts nicht entspricht; vgI. FLUME: (s. o. Anm. 1) 5ff.
4 Es handelt sich urn den prozessualen Gestellungsburgen ('1-"aS) und um den pr.aes, der in der
Mehrzahl der FaIle dem Magistrat gegenuber (sei es ill ProzeB, sei es bei der Vergebung offentIicher
Arbeiten und GefaIle) besteUt wurde. - Zum '1-"aS: GmARD: Organisation judiciaire I 73, Anm. I,
74, Anm.l; LENEL: ZSSt.23, 97f.; 24,414; SCHLOSSMANN: ZSSt. 26, 285ff.; LEVY: Sponsio
26ff.; MITTEIS: Aus rom. u. burgerI. R. 120ff. - Zum praes: MOMMSEN: Jur. Schr. 1357££., III
147ff.; LENEL: Ed. perp. a 389f. (§ 186); KARLOWA: Rom. Rechtsgesch. II 47ff.; SCHLOSSMANN:
ZSSt.26, 285ff.; MIT'l'EIS: Aus rom. u. burgerI. R. 120ff.; PAETSCH: Abh. d. Sachs. Ges. d.
Wiss., phil.·hist. Kl., 32, 659f£. (mit weiterer Lit.); GRADENWITZ: ZSSt. 42, 571ff.; v. MAYR:
ZSSt. 42, 205.
5 Herrschend ist heute wohl die Auffassung von MITTEIS: (s. o. Anm.4), der nicht nur die
rechtsgeschiiftliche Biirgschaft, sondern auch die Stipulationsverpflichtung schlechthin von der
prozessualen Verbiirgung herleitet, wobei er mit einer am germanischen Recht ent'\\'ickelten,
weitverbreiteten Lehre (vgI. die Lit. in § 35, Anm.2) das Wesen der altesten Biirgschaft ala
Geiselschaft deutet und in der Selbstvergeiselung des Schuldners die Grundlage der Stipulations·
verpflichtung sieht. Indessen ist die Geiseltheorie durch neuere Untersuchungen stark erschuttert
worden (F. BEYERLE: ZSSt., german. Abt., 47. 567f£.), und gegen die Ableitung der Stipulation
aus dem ProzeB hat man grundsatzIiche Bedenken erhoben (BESELER: ZSSt. 40, 430; Op~ra 50f.;
v. WOESS: ZSSt.53, 403ff.); uberdies ist die voIIig andere Terminologie der Stipulation und
der Stipulationsburgschaft der Annahme eines Zusammenhangs mit der prozessualen Vcr·
biirgung nicht giinstig, und die enge Verwandtschaft der ,ii,ltesten Form techtsgeschaftIicher
Verbiirgung mit dem Gesamtschuldverhaltnis setzt den Gedanken einer Biirgenschuld voraus,
der von MlTTEIS' Standpunkt aus nur auf sehr kompIizierte Weise erklart werden konnte. Hierzll
vgI.jetzt auch LEVY: ZSSt.M, 299f£. (imAnschluBandas Gaiusfragment4, 17a in PSI XI 1182).
6 Neben den Biirgschaftsstipulationen standen eine Reihe von Rechtsgeschaften, die ebenfalls
au! ein Einstehen fiir fremde VerbindIichkeiten hinausIiefen, dieses Ziel aber mit anderen Mitteln
erreichten. Fiir sie war in erster Linie ihr besonderer Charakter (Auftrag usw.) maBgebend.
Aber je mehr man sich daran gewohnte, die Biirgschaft als ein eigenartiges Geschaft anzusehen,
um so mehr muBte man auch bemuht sein, zu allgemeineren, von der Form der Verburgung
unabhangigen Rel)htssatzen vorzudringen. So galten dann auch im spateren Recht die wichtigsten
Satze iiber die Vorausklage, den Riickgriff, die Teilhaftung der Mitbiirgen auch fur diese "Ge·
schafte mit Biirgschaftseffekt". Es sind folgende: 1. das mandatum qualijicatum, Kreditauftrag
(s. § 139, 1 b); 2. das constitutum debiti alieni (Lit. s. o. § 117, Anm. 11); 3. das receptum argentarii
(Literaturverweisung ebenda).
7 Ob die Bezeichnung adpromissor schon in klassischer Zeit aIle Arten von Stipulationsbiirgen
umfaBte oder vieIleieht nur den sponsor und denjidepromissDr, ist zweifelhaft (vgl. LEVY: Sponsio
13f£.); daB adpromissor stets unklassisch sei (SOLAZZI: Bull. 38, 19f£.), ist nicht wahrschcinlich.
214 Mehrheit von Forderungsrechten. § 132

a) Die ii.lteste Biirgschaftsform des privaten Rechtsverkehrs, die wir kennen, ist
die 8pon8io. Da sie als altzivile Geschaftsform nur unter romischen Biirgern mog-
lich war, trat neben sie verhaltnismaJ3ig friihzeitig, jedenfalls schon in republi-
kanischer Zeit, ein zweites, auch dem Nichtromer zugangliches Biirgschaftsinstitut,
die Jidepromi88io. Abgesehen von der Verschiedenheit des personlichen Anwen-
dungskreises waren 8ponBio und Jidepromi88io durchaus gleichartig. Beide konnten
nur an ein Stipulationsversprechen des Hauptschuldners angekniipft werden. Be-
griindet wurden sie durch die Formel: idem quod Maeviua promiBit 8ponde8 1 (bzw. Jide-
promitti8 1) - 8pondeo (bzw. Jidepromitto). Die daraus erwachsende Biirgenverpflich-
tuug unterschied sich ihrem Wesen nach nicht von einer durch korreale Stipulation
(§ 131, 2) begriindeten gesamtschuldnerischen Verbindlichkeit 8, denn der Biirge ver-
sprach, dieselbe Leistung zu erbringen, die der Hauptschuldner versprochen hatte.
Sowohl die Verpflichtung des 8pOnBOr wie die des Jidepromi88OT war unvererblich 9.
b) Der Beschrankung von 8ponBio und Jidepromi88io auf die Verbiirgung fiir ver-
bale Hauptverbindlichkeiten verdankt eine jiingere Form der Biirgschaftstipulation
ihre Entstehung, die Jideiu88io. Sie ist vermutlich im AnschluB an die (pratorische)
Haftung eines Gewalthabers fiir solche Verbindlichkeiten entwickelt worden, die sein
Gewaltunterworfener auf Grund seiner Ermachtigung (iua8um) eingegangen war
(actio quod iU88U; § 168)10. Da diese Haftung des Gewalthabers fiir rechtsgeschaft-
liche Verbindlichkeiten alier Art begriindet werden konnte, kam man auf den Ge-
danken, das Prinzip des iua8um iiber sein urspriingliches, begrenztes Anwendungs-
gebiet hinaus zu erstrecken und dem Zweck der Verbiirgung dienstbar zu machen.
Die auf dieser Grundlage entstandene Biirgschaftsstipulation lautete: quod Maeviua
debet, idJide l l tua eB8e iubeB 1 - iubeo. Wahrend die Formel der 8POnBio und der Jide-
promi88io auf den Inhalt des yom Hauptschuldner im Wege der Stipulation erteilten
Leistungs vers pre che ns Bezugnahm, kniipfte die Jideiua8io an den Inhalt der haupt-
schuldnerischen Verpflichtung an, gleichviel, aus welchem Rechtsgrund sie er-
wachsen war. Hieraus ergab sich nicht nur ihre umfassendere Verwendbarkeit, son-
dern auch eine starkere Abhangigkeit yom Bestand der HauptverbindlichkeiP2. Die

8 LEVY: Sponsio, bes. 29ff.; FLUME: Studien z. Akzessorietat 27ff. Die weitergehende
Annahme VOil LEVY, daB Sponsionsbiirgschaft und Korrealitat urspriinglich iiberhaupt identisch
gewesen seien, ist stark bestritten und aus den Quellen nicht erweislich, aber in sich sehr wahr-
scheinlich; der Unterschied zwischen Biirgen und Gesamtschuldner diirfte urspriinglich nur im
Innenverhaltnis bestanden haben. DaB die Beschrankung des Hauptworts sponsor auf den
Sponsionsbiirgen kein entscheidender Einwand ist, beweist die Entwicklung, die der Begriff
manU8 vermutlich genommen hat (vgl. § 37,3). Gegen LEVY: MrrTEIS: Festg. f. Bekker 126,
Anm. 1; WENGER: ZSSt.28, 488ff.; FLUME: (s. 0.) 10ff. VgI. auch COLLINET: Mem. Accad.
Bologna S. Ser.,o, Iff.
a tJber die Unvererblichkeit und ihre Griinde vgl. LEVY: Sponsio 45ff.; KOROSEO: Erben-
haftung nach rom. R. 65f.; RABEL: ZSSt. 49, 583. Vgl. auch u. § 220.
10 Beziiglich der Ankniipfung der fideiu8sio an die adjektizische Haftung aus dem iU88'Um
vgl. LEVY: Sponsio 129ff.; FLUME: Studien z. Akzessorietat 39ff. - Ala SchOpfer der fideiU8sio
vermutet LEVY: 123 Labeo; vielleicht ist sie indessen doch bereits ein Geschopf spatrepubli-
kanischer Kautelarjurisprudenz; daB Cicero sie nicht nennt, ist kein schliissiger Beweis dafiir, daB
sie zu seiner Zeit noch nicht vorhanden war.
11 tJber die Bedeutung von fides im Formular der fideiU8sio und fidepromissio vgl. zule~zt
FLUME: Studien z. Akzessorietat 52ff. (rut weiteren Hinweisen). l!'ides ist hier, gleich dem ver-
wand ten und ganz entsprechend gebrauchten nlu7:t<;, die Gewahrschaft.
12 Soweit der Hauptschuldner nicht wenigstena naturaliter verpflichtet wurde (vgl. § 103),
kam eine Verbindlichkeit des fideiU880r nicht in Frage (Gai. 3, 119a); ging die Verpflichtung des
Hauptschuldners unter, so erlosch auch die des fideiU8sor. Anders bei der sponsio; der Sponsions-
biirge wurde stets dann verpflichtet, wenn der Hauptschuldner eine formwirksame Stipulation
vorgenommen hatte, wobei es nicht darauf ankam, ob daraus eine materiell giiltige Verpflichtung
erwachsen war: so konnte sich der Sponsionsbiirge wirksam fur eine stipulatio post mortem dari
verbiirgen, wiewohl eine Verbindlichkeit des Hauptschuldners in diesem Fall nicht bestand
(Gai. 3, 119 u. 3, 100). Entsprechend konnte auch die Schuld des sponsor die des Hauptschuldners
iiberdauern. So mit Recht FLUME: Studien z. Akzessorietat 64ff.
 § 132 Biirgscha.ft. 215
Verpflichtung des fideiluss(Yf belastete auch seine Erben; sie unterschied sich also
auch in diesem Punkt von der unvererblichen Verbindlichkeit des 8p0rt8(Yf und des
fidepromiss(Yf .
c) Das Recht der justinianischen Gesetzgebung kannte nur noch die
fiaeiussio; die von der sponsio und der fidepromissio handelnden AuBerungen der
Klassiker sind durch Interpolation auf die fideiussio bezogen; infolgedessen erscbeint
in den Quellen manches, was in kla.ssischer Zeit Sonderrecht der sport8io und fide-
promissio war, ala a.llgemeines Prinzip des Biirgscha.ftsrechts13•
4. Allen Biirgschaftsformen des klassischen Rechts war gemeinsam, daB der
G1.a.ubiger nach seiner Wahl den Hauptschuldner oder den Biirgen auf Leistung be-
la.ngen konnte 14, und da.J3 die litis contestatio mit einem von ihnen beide Verbindlich-
keiten zum ErlOschen brachte (Paul. sent. 2,17,16; CaracaJ.la. C. 8, 40, 5). Nur der
verkla.gte Teil unter1a.g von diesem Augenblick an der ProzeBobligation, der andere
war befreit. Anderes galt in dieser Hinsicht nur fiir die sog. Schadlosbiirgschaft
(*fiaeiussio inaemnitatis), d.h. fiir den Fall, daB der Gliubiger sich von einem
Dritten die Leistung desjenigen Betrags seiner Forderung versprechen lieB, den er
vom Schuldner nicht einzutreiben vermochte; in diesem Falle muBte der Glii.ubiger
zunachst den Hauptschuldner verklagen und der Vollstreckung unterwerfen. Den
Schadlosbiirgen konnte er erst dann und nur in Hohe des Ausfalls belangen, den er
bei der Vollstreckung gegen den Hauptschuldner erlitten hatte. Hierbei handelt es
sich indessen nicht um eine Biirgschaft im eigentlichen SinneD, do. die Verpflichtung
des Schadlosbiirgen eine andere ist als die des Hauptschuldners: die Schadlosbiirg-
schaft ist ein selbstandiger Garantievertrag mit bed.ingter Leistungspflicht. -
Justinian hat, wie bei der Gesamtschuld (§ 131, 2b), so auch bei der Biirgschaft
die gesamtzerstorende Wirkung der litis contestatio beseitigt (C. 8,40,28); nunmehr
blieben dem Gliubiger die Forderungen gegen den Hauptschuldner und gegen den
Biirgen bis zur Erfiillung erhalten. Sodann aber gab Justinian dem Biirgen das Recht,
die Leistung zu verweigem, bis der Gliubiger vom Hauptschuldner im ProzeBwege
Befriedigung gesucht hatte (F..inrede der Vorausklage, *beneficium e:r:cussionis
Nov. 4, 1): der Biirge haftete also jetzt grundsatzlich erst hinter demHauptschuldner
(subsidiii.re Haftung).
5. Mehrere Burgen hafteten grundsa.tzlich als Gesamtschuldner16. Diese Regel
ist aber im Laufe der Entwicklung wiederholt und zwar in verschiedenem Umfang
und verschiedener Weise zugunsten einer anteilsmaJ3igen Haftung beiseite geschoben
worden.
a) In republikanischer Zeit bestimmte· eine le:r: Furia, de 8pOnS'll,17, daB mehrere
8p0rt8(Yfe8 und fideipromiss(Yfe8 nur auf den Kopfteil haften sollten, der zur Zeit der
Falligkeit auf jeden von ihnen entfiel (GaL 3,121; 4, 22).
b) Fiir samtliche Biirgschaftsformen fiihrt in kla.ssischer Zeit eine epistula des
UVgl.LEVY: Sponsio3ff.,1l3ff.;FLmo: Studienz. Akzessorletatl21ff. -Diefidepromissio
muB schon in.Jdassischer Zeit infolge der Ausdehnung des r(imischen Biirgerrechts ihre Bedeutung
verloren haben.
l' Freilioh ver1a.ngte die (iffentliohe Meinung, daB der Glii.ubiger zuerBt den Hauptschuldner
anging. Cio. ad Att.16, 15,2; Gai. D. 47,10,19, dazu LEVY: Sponsio 41ff.
1& Vgl. LEvY: Sponsio 149, Anm. 3; FLUME: Studien Z. AkzeBsorietli.t 57.
18 Vgl. CoLLINET: Mem. Aooad. Bologna 3. Ser., 6, Iff.
11 Sie galt nur fiir eine in Italien beste1lte Biirgschaft (vgl. Ulp. fro StraBb. 3, LENEL: ZSSt. 27,
73); au.Ber der Teilhaftung schrieb me vor, daB die Verpfliohtung der Biirgen naoh Ablauf von
zwei Jahren erloschen solle, ferner, daB der Mitbiirge den fiber Beinen Kopfteil von ihm ein-
getriebenen Betrag im Wege der legisootio pI!I1' manus in.iectionem pro iudicato (vgl. U. WENGER:
§ 17) zuruokfordem diirfe. - Bereita vor der Ze:!: Furia regelte eine Ze:!: AppuZeia daB Innenverhilt-
nis unter Mitbiirgem (Gai.3, 122). tTher beide Gesetze und ihr Verhii.ltnis zu den anderen
Biirgsohaftagesetzen der repub1ika.nisohen Zeit (Ze:!: PubUlia, B. u. Anm. 18; Ze:!: Cicereia, Gai.3,
123; Ze:!: Cornelia, Gai.3, 124) vgl. APPLETON: ZSSt.28, Iff.; LEVy: Sponsio 58ff.; weitere An-
gaben bei ROTONDI: Leges publicae populi Romani 475ff.
216 Mehrheit von Forderungsrechten. § 132

Hadrian die anteilsmii.Bige Haftung ein. Die darin geschaffene Regelung wurde
durch daB Ediktl die Jurisprudenz und die Kaisergesetzgebung ausgebaut. Danach
ergab sich seit dem zweiten Jahrhundert n.Chr. foIgender Rechtszustand: Nur auf
diejenigen Biirgen wurde die Schuld verteilt, die zur Zeit der liti8 conteBtatio zahlungs.
f8.hig waren. Konnte die Zahlungsf8.higkeit der von dem Belangten benannten Mit-
biirgen in i'lJR'8 na.chgewiesen werden, so gab der Magistrat die Formel nur auf den
Teilbetrag. Stand me nicht fest, so wurde die Teilklage nur zuge1a.ssen, wenn der in
Anspruch genommene Biirge fUr den Eingang der auf seine Mitbiirgen fallenden Be-
tr&ge Sicherheit leistete. Der Magistrat konnte aber auch die Feststellung der Zah-
lungsfahigkeit dem Richter uber1a.ssen, indem er dem GIaubiger eine Formel auf den
ganzen Betrag bewilligte, aber eine exceptio zugunsten des bekla.gten Biirgen einfugte :
ai non et illi (die Mitbiirgen) 8ol1J81lilo aim (Gai. 3, 121ff.,; D. 46,1,26; Paul. sent. I,
20; D.46, 1,28; IDp. D. 46,1, lOpr.: diese Stelle teilweise itp.).
6. Hat der Biirge den GIaubiger befriedigt, so wird er in aller Regel yom Haupt-
schuldner die Ei'stattung des Geleisteten beanspruchen. DaB Recht zu einem derartigen
Ruckgriff (RegreB) des Burgen auf den Hauptschuldner kann entweder auf daB
Biirgschaftsverhii.ltnis ala solches gegriindet werden, oder aber auf daB der Verbiirgung
zugrunde liegendeKausalverhaItnis (InnenverhaItnis, insbes. Auftrag oder Geschii.fts-
fiihrung ohne Auftrag). DaB romische Recht kannte die erste der beiden Moglich-
keiten fiir den Fall der Sponsionbiirgschaft: nach einem altrepublika.nischen Gesetz,
der lex Publilia,18, erwuchs dem 1lP0'YUJ()t', der den GIaubiger befriedigt hatte, ohne
Rucksicht auf daB Kausalverhii.ltnis eine Strafklage auf das duplum, wenn ibm der
Hauptschuldner nicht binnen Bacha Monaten daB Geleistete ersetzte (actio depen8i,
Gai. 3, 127; 4, 22). 1m ubrigen entstand aus der Biirgschaft als solcher kein Ruck-
griffsrecht des Biirgen; vielmehr kam es auf daB KausalverhaItnis an. Da sich der
Biirge aber in den weitaus meisten FaIlen auf Bitten des Hauptschuldners oder doch
mit seinem Einverstandnis verpflichtete und somit ein Auftragsverhii.ltnis (§ 139)
zwischen Hauptschuldner und Biirgen angenommen werden konnte, ergab sich als
haufigste Erscheinungsform der RegreBklage eine actio mandati (oomraria)19. -
Eine Erleichterung des Biirgenregresses bedeutet es, wenn der Anspruch des GIau-
bigers gegen den Hauptschuldner auf den zahlenden Biirgen ubergeht: dem Biirgen
steht in diesem Falle ein von vornherein zweifelsfreier Anspruch zu, und es bedarf
keiner Heranziehung des InnenverhaItnisses zwischen dem Biirgen und dem Haupt-
schuldner. Einer BelcheD LOsung der RegreBfrage stand indessen in klaBsischer Zeit
zunachst die gesamtzerstorende Wirkung der liti8 contestatio entgegen; erst als in
spatk1a.ssischer Zeit dem Zessionar eine Klage aus eigenem Recht (die actio utili8,
vgl. § 127, 2a) zuerkannt worden war, lieB sich ein (rechtsgeschiiltlicher) "Obergang
der Hauptforderung auf den Biirgen verwirklichen: Soweit niim1ich die Haupt-
forderung noch vor der liti8 contestatio iiber den Anspruch aus der Biirgschaft yom
GIaubiger an den Biirgen abgetreten wurde, blieb die aus der Zession erwachsende
actio utiZia trotz der gesamtzerstOrenden Wirkung der liti8 contestatio bestehen. Eine
Zession des Hauptanspruchs an den Biirgen konnte natiirlich jederzeit frt5iwillig yom
Glaubiger zugestanden werden. Ebensowohl aber vermochte der Gerichtsmagistrat
den gegen den Biirgen klagenden GIaubiger in iure dazu zu zwingen; ob er von dieser
Moglichkeit Gebrauch machen wollte oder nicht, stand wiederum im Ermessen des
18 Nioht unwahrsoheinlioh ist die Vermutung von KOSCllAKER: ZSSt. 87, 361, daB die RegreB-
kIage des spcm80r durch die lex Publilia nicht erst eingefiihrt, sondern eher abgemildert worden
ist. Zur lez Publilia und zur ootio depensi vgl. auBer den in Anm. 17 genannten Autoren: EISELE:
Beitr. z. rOm. Reohtsgesch. 25ft.; Studien z. rom. Reohtsgesoh. 23£., 46f.; PARTBCH: Griech.
Biirgsohaftsr. I 273ft.; RoTONDI: Leges publicae populi Romani 473.
lB Gai. 3, 12!1. IDp. D. 17, 1,6,2 (SchluB itp., vgl. PlmrGBHEDl: ZSSt.42, 292ft.); IDp.
D. 50, 17, 60. - Uber die ProzeBformel (wahrsohein1ioh eine besondere jomwla if/, jaot'Um C01I>OO'pta)
s. LENEL: Ed. perp. 3 296f. (mit Lit.), dazu DONA-TUTI: Ann. Perugia 88, 3ft.; K'R.ET.T.ER: Festg.
f. Heck, RiimeIin, A. B. Schmidt (Arch. ziv. Pr. Beila.geheft 1931) 120ft.
§ 133 Das senatus conaultum Vellaeanum und die Interzessionalehre. 217
Magistrats: ein Recht des Biirgen auf Zession kannte die klassische Zeit nicht 20 • -
Anders das justinianische Recht: Durch die Abschaffung der gesamtzerstorenden
Wirkung der Litiskontestation hat Justinian die einer Zession des Hauptanspruchs
im Wege stehenden Schwierigkeiten vollends beseitigt; sodann erkannte er zugleich
mit der grundsatzlich subsidiaren Haftung des Biirgen (Ziff. 4a.E.) ein Recht des
Burgen auf Abtretung der Hauptforderung (*beneficium cedendarum actionum)
fiir diejenigen FaIle an, in denen der Biirge ausnahmsweise an erster Stelle zu leisten
verpflichtet war 2l (Nov. 4, 1 a. E.).

Fiinftes Kapi tel.

Das senatns consnltnm Vellaeannm nnd die
Interzessionslehre.
§ 133. 1. Das senatus C()'I1,8ultum Vellaeanum (wahrscheinlich 46 n.Chr.) erklarte
Verpflichtungen von Frauen aus Biirgschaft und DarIehen fiir unwirksam, wenn sie
sich als ein Eintreten (intercedere) fiir andere Personen darstellten 1 . Hierdurch sollte
den in Rechtssachen unerfahrenen Frauen Schutz gegen solche Geschafte gewahrt
werden, die ihnen in fremdem Interesse Verpflichtungen auferlegten und auf diese
Weise zu einer Gefahrdung ihres Vermogens fiihren konnten. Jurisprudenz und
Kaisergesetzgebung haben diesen Grundgedanken des Senatsbeschlusses in teils aus-
dehnender, teils einschrankender2 Anwendung weiter ausgebaut.
2. Das klassische Recht verstand hiernach unter Interzession jede "Obernahme
einer fremden Verbindlichkeit .
. a) Eine Interzession war es, wenn die Frau neb en den dem Glaubiger schuldenden
Dritten trat (sog. kumulative Interzession), z.B. durch Verbiirgung oder durch
Verpfandung ihrer Sache fiir die fremde Verbindlichkeit.
b) Eine Interzession lag aber auch dann vor, wenn die Frau an die Stelle des
Dritten trat (sog. private Interzession), und zwar
1X) entweder so, daB sie einem Schuldner seine Verpflichtung abnahm, z.B. durch
Novation oder Litiskontestation;
/3) oder so, daB sie von vornherein statt des Dritten, den die Verbindlichkeit
materiell betreffen sollte, die Schuld auf sich nahm, indem sie z. B. das Geld, dessen
er benotigte, vom Glaubiger borgte oder an seiner Stelle dem Glaubiger versprach,
in der Erwartung, daB der Dritte den Glaubiger befriedigen werde.
3. War die Frau in dieser Weise fiir einen Dritten eingetreten, so konnte sie die
Klage des Glaubigers mit der exceptio senatus consulti Vellaeani zuriickweisen (Cassius
in luI. D. 16, 1, 16, 1). Der Prator gab aber dem Glaubiger, wenn er durch das Ge-
schaft mit der Frau (z.B. durch Litiskontestation mit ihr) seine Forderung gegen den
urspriinglichen Schuldner eingebiiBt hatte, die Klage gegen diesen zuriick (actio
restitutoria). Wenn die Frau von vornherein an die Stelle des Dritten getreten war
(z.B. durch DarIehensaufnahme), gab er dem Glaubiger die Klage, die er gegen den

20 LEVY: Sponsio 164ff. - In den Quellen wird das Problem der Klagzession regelmiWig
im Zusammenhang des VerhiHtnisses von Mitbiirgern untereinander behandelt. Die Sachlage ist
im einen wie im anderen Fall die gleiche. - Sicher nachweisbar ist die Zession der Hauptforderung
fiir den Sonderfall des BOg. mandatum qualificatum (B. o. Anm.6): GaL D. 17, 1,27,5; Pap.
ebd.28. Hier entfielen die im Text gekennzeichneten Schwierigkeiten, da der Biirge (Mandant)
aus anderem Rechtsgrunde haftete als der HauptBchuldner.
21 So bei Abwesenheit des Hauptschuldners.
1 Altere Kaiseredikte gingen voraus (Ulp. D. 16, 1,2 pr.). Der Text des 8erw.tus Wll8ultum
Vellaeanum in D. 16, 1,2,1.
a tlber die FaIle, in denen das 8enatua conaultum Vellaeanum nicht Platz griff, vgl. WIND-
SCHEID-KIPP: Pando II 91154 (§ 486); VANGEROW: Pando III 7147ff.; HASENBALG: Beitr. z.
Lehre V. d. InterzesBion , 1856.
 218 EinzeJne Forderongsrechte. §§ 134,135

Dritten erworben haben wiirde, wenn er mit ibm statt mit der Frau das Rechts-
gesoh8.ft abgesohlossen h8.tte (actio inatitutoria)3.
4. Justinian verfiigte, daB Frauen Interzessionsgesoha.fte in offentlioher, von drei
Zeugen untersiegelter Urkunde erriohten sollten. War diese Form gewa.brt, so sollte
das bisherige Reoht in Geltung bleiben. AndernfaJls sollte die Interzession fiberhaupt
nichtig sein (C. 4, 29, 23, 2). Die Interzession einer Ehefrau ffir ihren Mann wurde
duroh ein spa.teres Gesetz Justinians in jedem Fall ffir niohtig erklii.rt (Nov. 134, 8).

Seohstes Kapitel.
Einzelne Forderungsrechte.
I. Verbalkontrakte 1.
§ 134. Die Stipulation. Ala weitverbreitetes FormaJgesoh8.ft ist die Stipulation
bereits im Zusammenhang der aJIgemeinen Grundsa.tze des Privatreohts erortert
worden (§ 56). An dieser Stelle ist darum nur nooh weniges fiber den Inhalt der
Stipulationsverpfliohtung naohzutragen.
1. Anfa.nglioh konnte die Stipulation vermutlioh nur eine fest bestimmte Leistung
(ein certum) zum Gegenstand haben: so namentlioh eine bestimmte Geldsumme
(ceria pecunia, z.B. sesterti'lllm decem milia) oder eine bestimmte Menge anderer ver-
tretbarer Saohen (z.B. hundert Soheffel besten a.fri.kanisohen Weizens, tritici Afri-
cani optimi modii centum) oder endlioh eine bestimmte Einzelsaohe (den Sklaven
8tickus) bzw. eine Mehrheit soloher Einzelsachen (vgl. Gai. D. 45,1,74). Aus der
Stipulation einer ceria pecunia erwuchs die actio certae creditae pecuniae; die Stipu-
lationsforderung auf ein anderes cerium wurde mit der sog. condictio triticaria ver-
folgtll. Beide wiesen eine sog. intentio ceria auf, deren Wesen es mit sioh braohte, daB
das Ermessen des Riohters so gut wie vollig ausgesohaltet war 3 •
2. Neben die auf ein cert'lllm lautende Stipulation trat indessen verhii.ltnismaBig
friihzeitig, jedenfaJls sohon in republikanisoher Zeit', die Stipulationsverpfliohtung
auf ein incertum: So konnte die Leistung einer nioht nii.her bestimmten oder einer
zukiinftigen Saohe 6 , die Bestellung eines NieBbrauohs, fiberhaupt jedes Tun oder
Unterlassen 6 Gegenstand eines Stipulationsverspreohens sein. In solohenFiillen ent-
hielt die ProzeBformel der Stipulationsklage (actio incerti ex Btipulatu) eine intentio
incerta, die den Riohter anwies, dem Gla.ubiger alles das zuzuerkennen, was naoh
dem Inhalt der Stipulation gesohuldet werde (quidquid dare factre oportet) 7; dabei er-
gab sioh von selbst eine sehr viel groBere Bewegungsfreiheit des riohterliohen Er-
messens 8 •
ll. Bealkontrakte 1.
§ 135. Darleben. 1. Das Darlehen ist das Grundgesoh8.ft des Kreditverkehrs. 1m
romisohen Reoht der historisohen Zeit wie heutebegegnet es in erster Linie ala Geld-
a 'Ober die aeti0ne8 re.9tit'Utoria und i1llJtitutoria S. LENEL: Ed. perp. a 287.
1 1m folgenden wird nur a.uf die Stipulation eingegangen; iiber die anderen Verbalkontrakte
vgl. § 117, 2a; dort unter b ist a.uch der Litteralkontrakt kurz erortert, der hier gleichfa.1ls iiber-
gangen wird.
a Die FormeJn beider Klagen S. in § 101, Anm. 7 u. 8.
a Vgl. hierzu § 101, 4a. und (beziigl. der Haftung) § 107, 2b.
, Vgl. die Ga.rantiestipula.tionen bei Va.rro de re rust. 2, 2, 5; 2,3,5; 2,5,10; 2, 10, 5. Ober
die Na.tur dieser StipuIationen und ihre Giiltigkeit vgl. Pomp. D. 21, 2, 30; ffip. eod. 31.
a Z. B. id, q'l.Wd ere Arethuaa ancilla 1UJtum erit oder fructus, qui in fundo Tuscula'IW 1UJti erunt:
ffip.D.45, 1,75,4.
6 ffip. D. 45,1,75,7. 7 Die vollstii.ndige Kla.gformel in § 101, Anm. 10.
a S. die Verweisung O. in .Anm. 3.
1 'Ober den Begriff des Rea.lkontra.kts, insbes. iiber den Zeitpunkt der Eingliederung von
Leihe, Verwa.hrung und VerpfA.ndung unter die Rea.lkontra.kte vgl. § 117, 2 c.
 § 135 Darlehen. 219
darlehen. Das Naturaldarlehen (z.B. das Getreidedarlehen), das in naturalwirt-
schaftlich orientierten Verhaltnissen eine groBere Rolle spielt S, tritt in dem geldwirt-
schaftlichen Verkehr Roms und der Gegenwart stark zuriick. - Ein Darlehen kommt
zustande durch die "Obereignung einer Geldsumme oder einer bestimmten Menge an-
derer vertretbarer Sachen (Paul. D; 12, 1,2, 1; Ulp. fro Vind. 5); es laBt eine Ver-
pflichtung des Empfangers zur Riickerstattung des gleichen Geldbetrags bzw. einer
entsprechenden Menge von Sachen gleicher Art und Qualitat entstehen. Die Lei-
stungspflicht des Darlehensschuldners ist unabhangig von dem Schicksal der empfan-
genen Sachen: auch wenn die von dem Darlehensgeber hingegebenen Geldstiicke oder
Naturalien ohne Verschulden des Darlehensschuldners untergegangen sind, bleibt die
Darlehensschuld bestehen (vgl. Gai. D. 44, 7,1, 4a. Anf.), da sie nicht die Ruckgabe
dieser Einzelsachen, sondem eine gattungsmaBig bestimmte Leistung zum Gegen-
stand hat (vgl. Paul. D. 12, 1, 2pr.).
2.Fiir dasGelddarlehen besaB das altrOmische Recht ein Fonnaigeschaft,bei dem die
Da..~lehensverbindlichkeit per au et Ubram (§ 53, 2b), d.h. durch formliches Zuwagen
der Darlehenssumme vorfiinfZeugen, begriindet wurde (sog. ne zum im engeren Sinne).
Natur und Rechtsfolgen dieses Formaldarlehens sind auBerordentlich bestritten 3 ,
I So z. B. im hellenistisohen Agypten, wo die Planwirtschaft der PtolemaerkOnige in weitem
Umfang auf naturalwirtsohaftlioher Grundlage aufgebaut war. Zahlreiohe Papyrusurkunden
zeugen hier von der Verbreitung des Naturaldarlehens.
8 Als absohlieBend galt lange HusOJlKE: 'Ob. d. Recht d. nexum., 1846. Erst duroh Mrl"rEIS:
ZSSt.22 (1901), 96ff. wurde die Diskussion aufs neue erOffnet. Seitdem ist das Problem nioht
z:'.r Ruhe gekommen. VgI. namentlioh LBNBL: ZSSt. 23, 84ff.; BEKKER: ZSSt. 23, 14ff.; 429f.;
80, 30ft; MOlllMSEN: Jur. Sohr.III 125ff.: KLEINEIDAM: Personalexekution 35ff.; Festg. f.
Dahnll Iff.; SOBLOSSMANN: AltrOm. Sohuldr.;ders.: Nexum.; KUBLER: ZSSt.2i,254ff.;MrrrEIS:
ZSSt.2i, 282f.; Rom.Privatr.1136ff.; 260ff.; BERTOLINI: Appuntididattici 17ff.; SENN: NRH
29, 49ff.; STINTZING: Nexum manoipiumque; KBETSCHMAB: ZSSt. 29, 227ff.; 30, 62ff.; PFLUGER:
Nexum u. mancipium; EISELE: Studien z. rom. Rechtsgesoh.lff.; GBADENWlTZ: Melanges
Girard I 510ff.; PAOCBIONI: ebd. I 319ff.; BESELEB: Beitr.IV100f., 107; ZSSt.49, 453f.;
PEBOZZI: 1st. IJ2 202, Anm.2; HAGEBSTBOM: D. rom. Obligationsbegr. I, bes. 370f£.; SmER:
ROm. R. II 162f.; BONFANTE: Corso dir. rom. II 2, 135, Anm.3; SEGRE, A.: Arch. giur.l02,
28ff.; LUZZATTo: Per una ipotesi sulle origini e 180 natura delle obbl. rom. (Fond. Castelli 8,1934)
212ff. (mit gutem Referat iiber den Stand der Meinungen). - Folgende Fragen sind zu unter-
scheiden: a) Gab es ein altromisches Libraldarlehen? Auch dies wird geleugnet (zuerst von
LENEL); indessen fordert schon die solutio per ae8 et libram (§ 122, 1) das Vorhandensein eines
entsprechenden VerpfliohtungsgesohaftB, und die Quellen iiberliefern una zwar nioht daB Formular
diesas Gesch.ii.fts, spielen aber wiederholt darauf an: vgl. Varro de ling. Lat. 7, 105; Fest. p. 165
s. v. nezum (beide Stellen s. u. unter b); Fest. ebd. nezum aea apud antiquo8 dicebatur pecunia,
fJ'II46 per nezum obZigatur; auch Gai. 3, 173 ist wohl auf das Libraldarlehen zu beziehen (hier wird
als Anwendungsfall der 8olutio per au et libram die libral begriindete Verpflichtung genannt). -
b) HieB dieses Libraldarlehen 'n6:tum Y Welohe Bedeutungen hat iiberhaupt nezum 1 Hierfiir
sind in erster Linie zwei Definitionen bei Varro und Festus maBgebend, die fur den Sprach-
gebrauch der spitrepubJikanischen Juristen eine doppelte Bedeutung von nexum erkennen lassen:
Varro de ling. Lat. 7,105: Nezum ManiZi'U8 8mbit omne quod per libram et aea gerilur, in quo 8im
maooipia; M uci'U8, fJ'II46 per au et Zibram fiant, ut obligemur (l. obligetur Y), praeter quam (Z. '}J'f'Mter
quam 1) maooipio demur. Hoc veri'U8 ea8e ipaum verbum o8tendil, de quo quaerit; nam id eat (t. id
ae8?), quod obligatur per Zibram, ,nequt8uum' fit, inde ,'n6:tum' dictum. Fest. p.165: Nezum eat,
ut ait GaUua AeZi'U8, quodcunq:ue per au et libram geritur, id quod ,necti' dicitur; quo in genere 8unt
haec: teatamenti factio, nexi datio, nexi Ziberatio. (Ober die bei Varro zitierten Juristen s.
§ 14; Muoius ist Q. Muoius Soa.evola pontifex. Der bei Festus zit. Aelius Gallus schrieb Er-
klii.rungen juristisoher Begriffe). Die Diskussion dreht sich offenbar um die Auslegung des
Zwolftafelsatzes (tab. VI 1) cum nezum faciet manoipiumque, uti lingua fllUncupasait, ita i'U8
uto. Wii.hrend Manilius und Aelius Gallus unter nezum die Gesamtheit der Libralakte, ein-
schlieBlioh dar maooipatio und der 8olutio per ae8 et Zibram, verstehen, beschrii.nkt Q. Mucius den
Begriff auf die verpflichtenden Libralgeschafte mit AusschluB der maooipatio (aus der ja eine
Gewii.hrschaftspflicht des Verkii.ufers erwii.chst); in dieser Beschrankung kann nezum nur das
librale Darlehen bezeichnen; dies bestii.tigt die Erlii.uterung, die Varro selbst anschlieBt. Inwie-
weit die Meinungsverschiedenheit der republikanischen Juristen auf einem doppelten Wort-
gebrauch in ii.lterer Zeit beruht, und welohes die Urbedeutung von 'n6:tum ist, lii.Bt sioh mit Ge-
wiBheit nicht sagen. Doch spricht die Wortbedeutung ("Bindung") jedenfalls fUr eine Beschrin-
kung des Begriffs auf verpflichtende Gesohafte (sei es einsohlieBlich, sei es unter AusschluB der
220 Einzelne Forderungsrechte. § 135

seine historischen Schicksale nicht naher bekannt 4 ; jedenfalls war es schon vor dem
Ende der republikanischen Zeit aus dem Rechtsleben verschwunden.
3. Sehr alt ist aber auch das formlose Darlehen (mutuum)5: Wenn das sizilische
Griechisch das Wort mutuum ala Lehnwort iibemahm (,uoi't07·)8, so beweist dies wohl,
daB es sich um ein altes, gemeinitalisches Rechtsinstitut handelt. Vielleicht war es
fiir das Naturaldarlehen zu allen Zeiten die gebrauchliche Form 7. Mit dem Ver-
schwinden des nexum wurde es die einzige Gestalt des romischen Darlehens (wenn
man von der Moglichkeit absieht, die Darlehensverpflichtung in Stipulationsform zu
kleiden).
a) Die DaJ."lehensverpflichtung entstand beim mutuum durch die formlose Hingabe
des Darlehensgegenstands ins Eigentum des Darlehensnehmers. Das bIoBe Dar-
lehensversprechen war unverbindlich, wenn es nicht in Stipulationsform gegeben
war (vgl. Paul. D. 45, 1,68). - Das Erfordernis der Hingabe des Darlehensgegen-
stands galt nach der freien Auffassung der klassischenZeit nicht ausnahmslos: Einma!
war es nicht unbedingt erforderlich, daB die Hingabe zwischen dem Darlehensgeber
und dem Darlehensnehmer erfolgte; es geniigte vielmehr, wenn der Darlehensgeber
einen Dritten, z. B. seinen Schuldner, zur Auszahlung des Darlehens anwies und dieser
der Anweisung nachkam 8. Sodann wurde auch in solchen Fallen eine Darlehensver-
bindlichkeit angenommen, in denen eine Auszahlung iiberhaupt nicht stattfand:
Wenn Glaubiger und Schuldner vereinbarten, daB die unter ihnen bestehende,
aus anderem Rechtsgrund (z. B. Kauf) erwachsene Forderung kiinftig aus Darlehen
weitergeschuldet werden solIe, wurde diese Abrede als wirksame Begriindung einer
Darlehensverbindlichkeit angesehen 9. SchlieBlich konnte eine Darlehensverbind-
lichkeit auch dadurch begriindet werden, daB jemand in der Absicht der Kredit-
gewahrung dem Kreditsuchenden einen Gegenstand zum Verkauf iiberlieB, damit der
Erlos ala Darlehen geschuldet werde 10 •
b) Dem Glaubiger dienten zur Verfolgung seiner Darlehensforderung die gleichen
Klagen, die auch aus einer Btipulatio certi (§ 134, 1) erwuchsen: im Fall des Geld-
mancipatio). - c) Welches war das Wesen, und was waren die RechtBfolgen des nezum t VieHach
vertreten ist heute die von l\fiTTEIS begriindete Lehre, daB es sich um eine Selbstmanzipation des
Schuldners handle, der sich damit in die Schuldknecbtechaft des Glaubigers begebe. Diese Deu-
tung ist indessen sehr kiinstlich; eine solche Konstruktion paBt eher in die Zeit der hochrepu-
blikanischen Kautelarjurisprudenz ale in die altere Periode, in der man die Bldtezeit des 'nexum
zu suchen hat. Wer gar, wie SmER, im 'nexum einen reinen Haftungsvertrag sieht, der dem Schuld-
grund gegendber indifferent ist, mull auBerdem ffir manche FaIle annehmen, daB die Selbstmanzi-
pation nummo U'IW erfolgt sei, wihrend doch die mancipatio nummo U'IW nach aller Wahrschein1ich-
keit erst eine verhii.ltnismaBig junge Fortbildung der Barkaufmanzipation ist (vgl. auch u. ADm. 4).
Richtig wird sein, daB der Schuldner sich durch das Libraldarlehen der Gewalt des Glaubigers,
d.h. seinem sofortigen Zugriff im FaIle der Nichterfiillung unterwarf; dieser Zugriff wird sich
unmittelbar im Wege der manus iniectio vollzogen haben (HusomtE), da die Forderung infolge
der Zuziehung von Zeugen und Uhripens ohne weiteres liquid war und urteilsmilliger Feststellung
nicht mehr bedurfte (EISELE). - DaB in Historikerzeugnissen (z.B. Liv. 8, 28, 2; auch Varro de
ling. Lat. 7,105 a.E.) neXUB nicht der Schuldner, Bondem der Schuldknecht heillt, ist eine sehr
verstindliche Zuspitzung des Begriffs auf die Folgen der 'nexum-Verbindlichkeit.
4 Insbesondere ist es ungewID, ob das nezum die Entwicklung yom realen zum fiktiven Zu-
wagen (§ 53, 4) noch mitgemacht hat, oder ob as vor ihrem Beginn bereits abgestorben war.
6 Lit. bei WINDSOBEm·KIPP: Pando II t 569f. (§ 370), 583 (§ 373). Dazu BERTOLINI: Appunti
didattici I 148ff.
8 Varro de ling. Lat. 5, 179; vgl. MOJDISEN: Ram. Gasch. I 7 155.
7 Nimmt man an, daB der Urfall des mutuum ein gegenseitiges Sichaushelfen der Nachbam
und Angeh6rigen mit Natura1ien war, so wdrde sich auch sein Name befriedigend erklll.ren (Hin-
weis von LATTE).
8 Ulp. D. 12, 1, 15.
t Ulp. D. 12, I, 15; anders aber lul. b. Afr. D. 17, 1,34 pro (Schlull tei1w. itp.); Literatur-
nachweise bei RABEL: Grundziige d. ram. Privatr.460, ADm. 4.
10 Ulp. D. 12, I, 11 pr.; auch D. 12, 1,4 pro a.E. - Die rOmischen Juristen beschiftigt in
erster Linie die Frage, ob der Kreditsuchende in einem solchen Falle die Gefahr zufii.lligen Unter-
gangs der ihm iiberlassenen Sache zu tragen habe.
§ 136 Leilie. 221
darlehens also die actio certae creditae pecuniae; beim Naturaldarlehen die CO'IUlictio
triticariau .
4. Das aus An1a..B eines Verbrechens, wie es scheint im Jahre 47 n.Chr., ergangene
8enatuB oon8uZtum M aoedonianum lll bestimmte, daB Hauskinder, die ein Geld.
darlehen empfangen hatten, auch nach dem Tode ihres Gewalthabers nicht zur Ruck.
za.hlung verpflichtet sein sollten (Ulp.. D. 14,6, I pr.). Hierdurch sollOOn solche Dar.
lehensgeschifte unmoglich gemacht werden, bei denen GJii.ubiger und Schuldner auf
den Tod des Gewalthabers spekulierten, weil das Hauskind erst dann zur Ruck.
gewii.hrung imstande war.
a) Wurde ein nach dem 8e'I'UWuB ocm.sultum Maoedcmianum verboOOnes Darlehen
eingeklagt, so sollte der Magistrat dem Wortlaut des Senatsbeschlusses nach dem
Glaubiger "Formel und Rechtsverfolgung" versagen ('11.8 ••• actio petitioque dar.r).
Statt dassen konnOO er aber auch zunachst den Klagschutz gewii.hren, jedoch durch
Einfiigung einer exceptio den Richter mit der Untersuchung beauftragen, ob etwa
ein VerstoB gegen den SenatsbeschluB vorliege; je nach dem Ausfall der richterlichen
Priifung erfolgte dann Verurteilung oder Freisprechung des bekla.gten Hauskindes.
b) Wurde das Darlehen yom Hausvater, yom Haussohn, der mittlerweile gewalt.
frei geworden warl3, oder von einemDritten zurUckgeza.hlt, so entfiel der Schutz des
Senatsbeschlusses: der Glaubiger konnte in diesem Falle nicht auf Herausgabe des
EmpfangeneninAnspruchgenommenwerden{Ulp. D.14, 6, 7, 15u.16;eod. 9, 4).-
Ob die nachtragliche Genehmigung des pater JamiUas die Darlehensschuld wirksam
werden lieB, war nach dem Bericht Justinians friiher bestritten; der Kaiser selbst
entschied die Frage in bejahendem Sinne (C. 4, 28, 7)1'.
§ 136. Leihe1• 1. Leihe ist die unentgeltliche 'Oberlassung einer Sache zum Ge.
brauche. Dar romische Leihvertrag (oommodatum, ~e, utencVum dare) kam
mit der Hingabe der Sache zustande und verpflichtete den Empfanger zur Ruckgabe
derselben Sache. Wihrend der Dauer des Leihverhiiltnisses war der Entleiher ledig.
lich Inhaber (DeOOntor) der Sache; Eigentum und BesitzsQhutz standen dem Ver·
leiher zu.
2. Aus dem Leihverhiiltnis erwuchs stets der Ruckgabeanspruch des Verleihers
(actio oommoclati direota); es konnten unter Umstanden auch Gegenanspriiche des
Entleihers entstehen, die im iudicW.m oontrarium gelOOnd gemacht wurden. Die
Leihe war also ein unvollkommen zweiseitiger Vertrag im Sinn der gemeinrecht-
lichen Terminologie (§ 130,2). .
a) Die actio oommorlati des Verleihers konnte erst nach Ablauf der verabredeten
Leihfrist geltend gemacht werden oder, wenn eine solche nicht vereinbart war, nach.
dem der vertragsmaBige Gebrauch stattgefunden hatte oder doch hii.tte stattfinden
konnen. Hinsichtlich seiner Ruckgabepflicht hatte der Entleiher in klassischer Zeit
ffir OUBtotlia, in nachkla.ssischer Zeit ffir diUgentia in OUBtotliendo einzustehen (§ 109, 2 a;
§ 110, 1): Diebsta.hl der Sache befreite ibn also nach ~sischem und regelmABig auch
11 Die FormaJn in § 101, ADm. 7 u. 8.
11 Hierzu bee. 5mB: Gedenkschr. f. Mitteis 52ft.
18 Vorher konnte der Haussohn grunds&tzlich nicht wirksam zahlen, da er nicht verm<lgens·
fihig war und auch iiber sein peculium nicht in Erfiillung einer derartigen VerbindIichkeit ver·
fiigen durfte; vgl. 5mB: (s. o. ADm. 12) 55ff.
14 Erst im nachklassisch.justinianischen Recht erscheint die gegen das 8enat'U8 C07&8'UltUtn
Macedooiamtm versto.Bende VerbindIichkeit unter dem Gesichtspunkt der NatnralobIigation
(D. 14, 6,10 ist in diesem Sinn eingefIickt); vgl. 5mB: a.a.O. 6Of.; VAZNY: Studi Bonfante
IV 177.
, 1 Lit. bei WINDSCBBID·Kn>P: Pando II • 500ff.; LBoNHA.BD: RE 4, 771ff. Die Abhandlung
von FERRINI jetzt auch Opere m 81ff.; s. femer PEBmOE: Labeo I 429ff.; CIOOONA: Bull.ID,
235ff. tTher die Abgrenzung von Leilie und Schenkung und die Anwendbarkeit der Schenkungs.
gesetzgebung auf das Kommodat: STOCK: Zum Begriff der donatio, inshee. i. Verh. z. cOmmo·
datum, Leipz. rechtswiss. Stud. 72, 1932. Die ale fidlucia cum amiw abgeschlossene Leilie ist in
§ 54, 4 b, das prekaristische Leiliverhaltnis in § 64, 2 b er<lrtert.
222 Einzelne Forderungsrechte. § 137

nach nachklassischem Recht nicht von seiner Verbindlichkeit. Zur Verfolgung seines
Riickgabeanspruchs standen dem Verleiher zwei verschiedene ProzeJ3formeln B zur
Verfiigung: eine (altere) mit intentio in factum concepta und eine (jiingere) , deren
intentio in ius konzipiert war und die zu den iudicia bO'lUJe fidei gehOrte (vgl. § 117, 2 c).
b) Die etwaigen Gegenanspriiche des Entleihers konnten den Ersatz von Verwen-
dungen zum Gegenstand haben, die er auf die Leihsache gemacht hatte, oder auah den
Ersatz von Schaden, die ihm durch dem Verleiher bekannte Mangel der Leihsache
oder sonst durch dessen treuwidriges Verhalten erwachsen waren (Gai. D. 13,6,18,
2ff.; Afric. D. 13,6, 2Ipr.)3.
§ 137. Verwahrung 1• 1. Verwahrung oder Hinterlegung (aepo8itum) ist die un-
entgeltliche Aufbewahrung einer Sache; das Verwahrungsverhaltnis ka.m nach
romischem Recht dadurch zustande, daB der Hinterleger (Deponent) .die Sache dem
Verwahrer (Depositar) iibergab.
2. Der normale Verwahrungsvertrag betraf die AUfbewahrung bestimmter Einzel-
sachen; an diesen Sachen erwarb der Verwahrer weder Eigentum noah Besitzschutz,
sondem lediglich die tatBachliche Innehabung (Detention im Sinn des gemeinen
Rechts, vgl. § 64, Anm. 3). - Aua dem Verwahrungsverhaltnis eJ:WUchs, ahnlich wie
bei der Leihe, stetB ein Anspruch des Hinterlegers (actio tlepositi clirecta), nur unter
Umstanden auch ein Gegenanspruch des Verwahrers.
a) Der Hinterleger konnte mit der actio tlepositi jederzeit die Riickgabe der in Ver-
wahrung gegebenen Sache verlangen. Hierbei haftete ihm der Verwahrer lediglich
fiir vorsatzliches bzw. treuwidriges Verhalten (dolus), nach justinia.nischem Recht
auch fiir grobe FahrIassigkeit (culpa lata)!l. Wurde der Verwahrer auf Grund der
actio tlepositi verurteilt, so erlitt er nach dem pritorischen Edikt eine Minderung seiner
biirgerlichen Ehre (infamia)3. - Wie bei der actio commotlati standen auch bei der
actio tlepositi die zwei ProzeBformeln zur Wa.hl; eine fMmula in factum und eine in
ius concepta; diefMmula in ius concepta enthielt die Klausel ezfide bona'.
b) Die Gegenanspriiche des Verwahrers, die im iudicium contrarium geltend ge-
I tiber die Formeln LliINEL: Ed. perp.8 252ff.; SEGRE: Studi FOOda VI 33Iff.; LEVY: ZSSt.
86, Iff., 74f£'; Kit.BLEB: ZSSt. 38, 75ff.; BIONDI: Ann. Palermo 7, 264ff. - Bestritten ist vor
allem die Frage, ob die formula in ius concepta die Klausel sa: boM fide enthielt; dagegen LEvy.
Fiir das Vorhandensein der KIausel spricht jedoch Gai. 4, 47, ferner Paul. D. 17,2,38 (freilich
verfiilscht); Gai.4, 62 ergibt kein schliissiges Gegenargument, da der Text verdorben ist. VgI.
auch § 101, Anm. 11.
8 tiber die M<Sglichkeit, die Gegenanspriiche im Wege der Aufrechnung und der Zuriick-
behaltung geltend zu machen, vgl. § 125, 2b; § 130, 3•.
1 Altere Lit. bei WINDSOBElD-KIPP: Pando lIB 601ff. (§ 387) und LEO:NllABD: RE 6, 233ff.
Dazu PlmmOE: LabeO I 433ff.; K.u!.LoWA.: Ram. Rechtsgesch. II 6OIff.; ROTONDI: Scr. giur.
II Iff.
8 KIassische dolus-Haftung: Mod. colI. 10, 2,1; Paul. sent. 2, 12,6. Die infactum konzipierte
ProzeBformel erw!i.hnte das dolose Verhalten des Verwahrers als Anspruchsvoraussetzung, die in
ius konzipierte stellte es auf die bona fide8 ab (vgI. u • .Awn. 4). 1m Rahmen der boM fides mag
schon in klassischer Zeit mitunter auch treuwidrige Nachliissigkeit a.ls Haftungsgrund angesehen
worden sein (ob freillch der echte Kern von Cels. D.16, 3, 32 [hierzu § 109 Anm. 23] urspriing1ich
yom depoBitwn handelte, ist sehr zweifelhaft; vgl. LENEL: Pal. Cels. fro 91); die prinzipie1le An-
erkennung einer Haftung fiir culpa lata diirfte erst nachklassisch sein (D. 44,7,1,5, a.E. itp.).-
tl'ber die Haftung beim depositum vgl. RoToNDI: Scr. giur. II 91ff.; ALBEBTAlUO: Bull. 26, 15ff.
a Ediktstext in D. 3, 2, 1; Modest. colI. 10, 2, 4; vgl. LENEL: Ed. perp. 8 77ff.
" Die formula in factum concepta lautete: Si paret Am Am apud Nm Nm mensam arge:nteJJm
deposuisse eJJrnque dolo malo N' Ni Ao Ao redditam non e88e, quanti eJJ re8 erit, tantam pecuniam
iudez Nm Nm Ao A" fXJ'TMiemnato, 8i non paret, absolvito .. Die in ius konzipierte Formel: Quod
A. A' apud Nm Nm mensam arge:ntwm depo8'Uit, qua de re agitur, quidquid ob eJJm rem Nm Nm Ao Ao
dare face:re oportet ez fide boM, eius iudez Nm Nm Ao Ao fXJ'TMiemnato, 8i non paret, absolvito. Beide
Formeln sind bei Gai. 4, 47 iiberliefert; vgl. des n!i.heren LENEL: Ed. perp. 8 288. - In dem
Sonderfall der Hinterlegung in Notf!i.llen (ruina, inCen.dium, Mufragium) richtete sich die actio
depo8iti auf das duplum des Interesses; vgl. den Ediktstext in D. 16, 3, 1, I (BOg. *depoBitum
miserabile).
§ 138 Verpfandung. 223
macht werden konnten, waren im wesentlichen dieselben, wie bei der Leihe (§ 136,
2b)6.
3. Eine besondere Behandlung erfuhr die Verwahrung von Geld, sofern es
dem Verwahrer gestattet wurde, es zu verbrauchen und lediglich die gleiche Summe
zuriickzugeben 6. Der Verwahrer wurde in diesem FaIle Eigentiimer der empfangenen
Geldstiicke; das schuldrechtliche Verhaltnis, in dem er zu dem Hinterleger stand,
wird in den Quellen verschieden behandelt;
a) 1m allgemeinen sah man das Geschaft als Darlehen an; dann konnte der
Hinterleger als Darlehensglaubiger den hinterlegten Betrag mit der actio certae
creditae pecuniae zuriickverlangen 7; Zinsen durfte er freilich nur insoweit fordern, als
sie ihm besonders durch Stipulation zugesagt waren (§ 112, 3a).
b) Es lieB sich aber nicht verkennen, daB man mit dieser Unterstellung unter den
Begriff des Darlehens der Auffassung der Parteien dann nicht gerecht wurde, wenn
es sich nicht, oder doch nicht in ersterLinie, urn eineZuwendung an denEmpfiinger,
sondern urn eine DIiterbringung und Sicherstellung des Geldes im Interesse des Hin-
gebenden handelte. So ist es erklarlich, daB sich in solchen Fallen der Gedanke an
einen Verwahrungsvertrag (*depositum irregulare) Bahn brach, und daB man
demgemaB dem Hinterleger eine actio depositi (also ein iudicium bonae fidei) auf
Riickzahlung des hingegebenen Betrages gewiihrte. Daraus folgte nach allgemeinen
Grundsatzen (§ 112, 3b), daB hier O££izialzinsen zugelassen wurden, mochte man
diese nun auf (formlose) tJbereinkunft, Verwendung des Geldes zu eigenem Nutzen
oder Verzug griinden; in dieser Verzinsung lag ein wesentlicher Vorteil fiir den Hinter-
leger. Freilich gehort diese Losung erst der spatklassischen Zeit an; es is,t sogar zwei-
feThaft, ob sie von allen spatklassischen Juristen anerkannt wurde. Manche der dafiir
eintretenden Quellenzeugnisse sind sicher verfalscht 8.
4. Eine Sonderform der Verwahrung war die Seq uestration 9; die Hinterlegung
einer Sache durch mehrere Personen zum Zweck ihrer Sicherstellung. Der Verwahrer
(sequeater) durfte in einem solchen Fall die Sache nur unter den bei der Hinterlegung
bezeichneten Voraussetzungen herausgeben und nur an denjenigen, auf den die fest-
gesetzten oder sich aus dem Zweck der Sequestration ergebenden Umstiinde zutrafen.
Dar Sequester genoB, im Gegensatz zum gewohnlichen Verwahrer, Besitzschutz (vgl.
§ 64, 2b). Der Geltendmachung des Herausgabeanspruchs diente eine besondere
actio depositi sequestraria10 • Hauptanwendungsfall der Sequestration war die Ver-
wahrung einer streitbefangenen Sache fiir die Dauer des Rechtsstreits (vgl. Fest. p.
339; Florentinus D. 16,3,17, Anfang verfalscht).
§ 138. Verpfandung 1 . 1. Ein Realkontrakt entstand schlieBlich auch dadurch,
6 Jedoch war, jedenfalls im justinianisohen Recht, Aufreohnung und Zurnokbehaltung gegen-
iiber der actio depositi directa unzulii.ssig: lust. C. 4, 34, 11; vgl. aber sohon Paul. sent. 2, 12, 12
(klassisoher Herkunft 1).
6 Vgl. zum folgenden: NIEMEYER: Depositum irregulare (1889); MrrrEIS: ZSSt.19, 209ff.;
NABER: MnemosyneM, 59ff.; LONGO: Bull. 18, 121ff.; SEGR~: Bull. 19, 197ff.; KimLER: ZSSt.
29, 189ff.; COLLlNET: Etudes hist. sur Ie droit de Just. I 114ff.; RABEL: Grundziige d. rom.
Privatr.460 (dort weitere Hinweise). Der Text steht, wie auoh schon in der Voraufl., der Auf-
fassung von SEGR~ nahe.
7 Nerva, Prooulus u. Marcellus b. Ulp. D. 12, 1, 9, 9; Paul. sent. 2, 12, 9 (= 0011.10,7,9).
8 Der in neuerer Zeit mehrfaoh (zuerst von NABER und LoNGO) untemommene Versuoh, das
depositum irregulare Bohlechthin den Kompilatoren zuzuweisen, diirfte iiber daB Ziel sohieBen.
Unter den Klassikem hat hochstwahrsoheinlioh Papinian (D. 16, 3, 25, 1, itp. nur ut tantuMem
redderet), moglicherweise auoh Scaevola (D. 16,3,28, Glosse oder Itp. ist id est - habebo) die
actio depositi, auoh wegen der Zinsen, gegeben. S. femer Gordian C. 4, 34, 4. Stark iiberarbeitet
ist Pap. D. 16, 3, 24.
9 WlNDSCHEID-KIl'P: Pand.IP 609 (§ 380); LENEL: Ed. perp.8 290.; ARANGIO-RUIZ:
Arch. giur. 76, 471ff.; 78, 233ff.; PAETSCH: ZSSt. 31, 418f.; LEVY: Konkurrenz I 386£.
10 Pomp. D. 16,3,12,2; Paul. D. 16, 3, 6.
1 Lit. bei WlNDSCHEID-KIl'P: Pando II 9 611ff. (§ 381£.); vgl. auoh PERNICE: Labeo I 424ff.;
LA. PmA: Studi Cammeo II 3ff.; Studi Senesi 47, 61ff. (behauptet, daB die Pfandvereinbarung
224 Einzelne Forderungsrechte. § 139

daB jemand einem Glaubiger zur Sicherung seiner Forderung eine Sache zum Pfande
gab (pignus). Beim Faustpfand (§ 93) trat das kontraktIiche Verhaltnis zwischen Ver-
pfander und Pfandglaubiger sofort mit der Begriindung des Pfandrechts durch "Ober-
gabe der Pfandsache ein, beirn besitzlosen Pfand dagegen erst in dem AugenbIick,
in dem der Pfandglaubiger mittels der actio Serviana oder des interdictum Salvianum
den Besitz der Pfandsache erlangte (vgl. § 94, bes. Ziff. 5).
2. Aus dem Pfandvertrage entsprang, wie aus der Leihe und der Verwahrung,
stets ein Anspruch des Verpfanders (actio pigneraticia directa) , dagegen nur unter Um-
standen ein Gegenanspruch des Pfandglaubigers, der irn Wege des iudicium con-
trarium geltend zu machen war. Auch der Pfandkontrakt war also ein unvollkommen
zweiseitiger Vertrag im Sinn des gemeinen Rechts.
a) Die actio pigneraticia des Verpfanders richtete sich auf Riickgabe des Pfandes,
wenn die durch das Pfand gesicherte Forderung erloschen war oder ihre Erfiillung
ledigIich infolge Glaubigerverzugs unterbIieben war; sie richtete sich auf Herausgabe
des etwaigen Oberschusses (8uperfluum, § 92, 3), wenn es zum' Pfandverkaufe ge-
kommen und die gesicherte Forderung dabei voll gedeckt war. - Der Pfandglaubiger
haftete im Rahmen der actio pigneraticia nach klassischem Recht vermutIich gleich
dem Entleiher fUr custodia 2 ; in der justinianischen Gesetzgebung ist seine Raftung
auf Verschulden, d.h. auf die Verletzung der Sorgfalt eines ordentIichen Rausvaters
beschrankt (D. 13, 7, 14, verfalscht). - Wie im Fall der Leihe und der Verwahrung
kannte das klassische Recht wahrscheinlich auch fUr die Rauptklage aus dem Pfand-
kontrakt zwei ProzeBformeln, eine formula in factum und eine formula in ius c.on-
cepta, die zweite mit der Klausel ex fide bona3 •
b) Ein Gegenanspruch konnte dem Pfandglaubiger wegen Schadensersatzes oder
Verwendungen erwachsen - in der gleichen Weise wie dem Entleiher (§ 136, 2b).
Ferner kannte zum mindesten das justinianische Recht eine actio contraria des-
Pfandglaubigers fUr den Fall, daB die Pfandsetzung nicht den getroffenen Verein-
barungen und den nach Treu und Glauben berechtigten Anforderungen entsprach,
so z. B. wenn sich herausstellte, daB die Pfandsache nicht dem Verpfander gehOrte
oder minderwertig war 4 •

III. Konsensnalkontrakte.
A. Auftrag.
§ 139. 1. Durch die Annahme eines Auftrags (mandatum) verpfIichtete sich der
Beauftragte zu unentgeltIicher Besorgung fremder Geschifte.
a) Als Konsensualkontrakt kam der Auftrag durch formlose, unter Umstanden
stillschweigende 1 "Obereinkunft mit zivilrechtIich verpfIichtender Wirkung zustande.
im klassischen Recht nicht in den Zusammenhang des Kontraktrechts, sondern an die Seite der
'Obereignung durch traditio gehort habe - m.E. unhaltbar). Ober den Begriff und die geschicht-
liche Entwicklung des Pfandrechts, sowie iiber das dingliche Recht des Glii.ubigers an der Pfand-
sacha s. § 91 ff. Dort auch iiber die Sicherungsiibereignung (fiducia) und die actio fiduciae (§ 92).
B S. O. § 109, Anm. 15.
3 Die Existenz der formula in ius concepta ist lebhaft umstritten. S. zuletzt LENEL: Ed.
perp.8255 (mit weiteren Hinweisen).
4 Ob schon das klassische Recht in solchen Fallen eine kontraktliche Klage kannte oder nur
eine actio de dolo, ist zweifelhaft; fiir die zweite Moglichkeit: BESELER: ZSSt. 43, 429f.; HELDRICH:
Verschulden b. Vertragsabschlull (Leipziger rechtswiss. Stud. 7) 32ff.; SIBER: Rom. R. IT 129.
1 DaB ein bloBes Dulden der Geschaftsfiihrung eines anderen Mandatswirkung habe, wird
generell allerdings nur in einigen wenigen Fragmenten aus spatklassischer Zeit ausgesprochen,
deren urspriinglicher Zusammenhang iiberdies unbekannt ist (UIp. D. 17, 1,18; D.50, 17,60);
iibrigens handelt es sich stets urn das Verhaltnis zwischen Biirgen und Hauptschuldner, das
insofern fiir sich steht, aIs wahrscheinlich der BiirgenregreB mit einer besonderen, im Ediktstitel
iiber das Mandat proponierten formula in factum concepta verfolgt wurde (s. § 132, Anm 19). -
Vgl. zu der Frage des stillschweigenden Mandats DONATUTI: Ann. Perugia3S, Iff.; KBELLER:
ZSSt.52, 503ff.
§ 139 KonsensuaJkontrakte. 225

b) Gegenstand des Anftrags konnte sowohl die Vomahme von Rechtsgeschaften

wie eine andersgeartete Tatigkeit sein; in jedem Fall aber muBte es sich um eine
Tii.tigkeit in fremdem Interesse, d.h. im Interesse des Auftraggebers oder eines Drit-
ten, hande1n; wer einen anderen zu einer Handlung anregte, die Iediglich in dessen
eigenem Interesse lag, konnte nicht als Anftraggeber in Anspruch genommen werden
(Gai. 3,<155f.). Diese grundsatzliche Abgrenzung des echten Anftrags von dem un-
verbindlichen Ratschlag (mandatum tua gratia) ist seit der spii.trepublikanischen Zeit
stets festgehalten worden; ihre Handhabung aber unterlag im Lanfe der klassischen
Zeit einer fortschreitenden Verfeinerung 2 • Nachdem man anfanglich lediglich die
auBere Zugehorigkeit des Geschiifts zum Bereich des einen oder des anderen der Be-
teiligten zugrunde gelegt hatte, setzte sich allmahlich eine freiere Betrachtung der
Interessenlage durch, die u. a. auch die Moglichkeit eines "gemischten Interesses"
ins Auge faBte 3 • Diese Entwicklung war namentlich fUr die Beurteilung eines Sonder-
falls des Anftrags, des sog. Kreditmandats, von Bedeutung; hierbei handelte es
sich darum, daf3 jemand im Anftrag eines anderen einem Dritten Kredit gewahrte 4 ;
schon die friihklassische Zeit (Sabinus) hatte diesen Tatbestand als einen giiltigen
Auftrag behandelt, freilich nicht ohne Widerspruch und mit unbefriedigender Be-
griindung (Gai. 3, 156); aus der verfeinerten Betrachtung der Interessenlage ergab
sich nunmehr eine ungezwungene Rechtfertigung dieser Entscheidung (Gai. res. cotto
D. 17, 1,2,5 = I. 3, 26, 5).
c) Der Anftrag setzte grundsatzlich die Unentgeltlichkeit der Geschiifts-
besorgung voraus (Paul. D. 17, I, 1,4); hierbei ist es jedoch nicht schlechthin ver-
blieben. Dies hangt mit dem allmahlichen Wandel gewisser Standesanschauungen zu-
sammen: In republikanischer Zeit galt es innerhalb der sozial gehobenen Stande fUr
unehrenhaft, Dienste gegen Entgelt zu leisten. Infolgedessen blieb der Geschiiftstyp
des entgeltlichen Arbeitsvertrags (locatio conductio operarum, § 148) auf das Erwerbs-
leben von Handwerkern, Tagelohnem u.dgl. beschrankt; .Arzte, Anwalte, Lehrer und
andere Vertreter der aries liberales dagegen pflegten ihre Tatigkeit als Beauftragte
zur VerfUgung zu stellen, d. h. sie leisteten Dienste, ohne dafiir ein Entgelt zu be-
anspruchen. Andererseits betrachtete man es nicht als ansWflig, wenn der Beauf-
tragte einen freiwillig gebotenen Ehrensold annahm (honorarium, salarium), und eine
derartige Vergiitung war durchaus iiblich 5 • In der Kaiserzeit setzte sich dann im Zu-
sammenhang mit der mehr und mehr zur Regel werdenden Besoldung ritterlicher
und senatorischer Staatsbeamter die Vorstellung durch, daf3 der Beauftragte das
Recht habe, ein vereinbartes Honorar zu fordern. Der Weg des ordentlichen Prozesses
blieb ihm freilich verschlossen; insofern hielt man an der Unentgeltlichkeit des Auf-
trags fest. Wohl aber gestattete man die Geltendmachung des Honoraranspruchs im
Verfahren der sog. extraordinaria cognitio (WENGER: § 20); vgl. Sept. Sev. u. An-
toninus Caracalla C. 4, 35, 1.
d) Der Auftrag beruhte seinem Wesen nach auf einem personlichen Vertrauens-
verhaltnis zwischen Auftraggeber und Beauftragteni; infolgedessen erlosch er mit
dem Tode eines der Beteiligten. Aus dem gleichen Grunde konnte er von beiden Sei-
ten jederzeit gekiindigt werden (Gai. 3, 159f.; Paul. D. 17, 1, 15 u. 22, II).
a Die folgenden .Andeutungen beruhen auf den Arbeiten von RABEL: Studi Bonfante IV
283ff. und KRELLER: Festg. f. HECK, RmruLIN, A. B. SClIMIDT (Arch. ziv. Pr., Beilageheft
1931) 142ff.
S S. boo. die Entscheidung des Celsus D. 17, 1, 16.
4 Gemeinrechtlich auch *mandatum qualificatum genannt; die praktischen Wirkungen waren
biirgschaftsahnlich: der Auftraggeber haftete fiir den Ausfall, den der Beauftragte aus dem
Kl'editgeschaft erlitt (s. § 132, Anm. 6). - Lit.: BRINz: Pando 1I 2 194ff.; DERNBURG: Pando II
§ 77, 2; GmTANIDJR.: Biirgsohaft 60ff., 1850; STAMMLER: Arch. ziv. Pro 69, Iff.; UNGER: Jahrh.
f. Dogm. 311, 302ff.; SOKOLOWSKI: D. Mandatsbiirgsohaft, 1891; BORTOLUCOI: Studi romanistioi
83f£., 1906; Bull. 27, 129ff.; 28, 191ff. Vgl. auoh LEVY: Konkurrenz d. Aktionen u. Personen I
194ff., Bowie die O. Anm. 2 angefiihrte Lit. .
6 Vgl. z.B. Ulp. D. 11, 6, 1 pro fiir den Spezialfall des Feldmessers.

Ji>rs-Kunkel·Wenger, Romisehes Recht. 3. Aufl. 15

226 Einzelne Forderungsrechte. § 140

2. Aus dem Auftrag erwuchs stets ein Anspruch des Auftraggebers (actio mandati
directa), hingegen nur unter gewissen Voraussetzungen auch ein Gegenarispruch des
Beauftragten (iudicium contrarium); der Auftrag war SOlnit ein unvollkommen zwei-
seitiger Vertrag ill gemeinrechtlichen Sinne.
a} Die actio mandati des Auftraggebers richtete sich zunachst auf die Ausfiihrung
des Auftrags entsprechend den gegebenen Anweisungen; sodann auf Herausgabe
dessen, was der Beauftragte zum Zweck der Geschiiftsbesorgung yom Auftraggeber
empfangen, aber nicht verbraucht hatte, und auf Herausgabe des in Ausftihrung des
Auftrags von Dritten Erlangten; insbesondere konnte der Auftraggeber auch die
Abtretung der Anspriiche verlangen, die der Beauftragte auf diese Weise erworben
hatte 6 • Die Haftung des Beauftragten beschrankte sich in kIassischer Zeit auf vor-
satzlich-treuwidriges Verhalten (Modest. coIl. 10,2,3); nach justinianischem Recht
stand der Beauftragte fiir jedes Verschulden, also auch fiir Fahrlassigkeit, ein (D. 50,
17,23, verfalscht). Eine Verurteilung ill iudicium mandati hatte fiir den Beauf-
tragten, da er sich eines Vertrauensbruchs schuldig gemacht hatte, die Folge der
Infamie 7. Die actio mandati gehOrte zu den iudicia bonae fidei, we Formel war dem-
gemaB in ius konzipiert 8 •
b} Der evtl. Gegenanspruch richtete sich auf Ersatz des bei der Ausfiihrung des
Auftrags erwachsenen Schadens 9, auf Ersatz von Auslagen und Unkosten, sowie auf
Befreiung von Verbindlichkeiten, die der Beauftragte zweckentsprechend auf sich
genommen hatte.

B. Kaul l •
§ 140. Begriff und geschichtIiche Entwicklung. 1. Kauf ist Austausch einer Ware
gegen Geld. Die Ware ist im Regelfalle eine Sache; doch gibt es, namentlich in ent-
wickelteren Wirtschaftsverhaltnissen, auch einen Kauf von Rechten. 1m folgenden
wird zunachst nur der Sachkauf behandelt; fiber den Kauf von Rechten vgl. § 145.
2. Der Austausch von Ware und Preis setzt notwendig eine Einigung der Parteien
(consensus) voraus, durch die die beideraeitigen Leistungsgegenstande naher bestimmt
werden. Dasromische Recht der Friihzeitlegte indessen dieser Einigung keine selbstan-
dige Bedeutung bei. Es gingvielmehr, gleich anderen jungen Rechten, vonwem Ergeb-
nis aus, yom Austausch selbst, dem unmittelbaren Umsatz der Leistungen (Prinzip
des Barkaufs). Dies tritt besonders in dem Formalkauf des altromischen Rechts, der
mancipatio (§ 54), hervor, deren Formular lediglich die "Ohertragung der Sache an den
Kaufer und die Zahlung des Geldes an den Verkaufer enthii.lt, die voraufgehenden
Parteiabreden dagegen auBer acht laBt. Nicht anders wird es bei dem formlosen
Kaufgeschaft gewesen sein, das fiir den Erwerb von res nee mancipi wohl von jeher
neben der Manzipation gebrauchlich war: hier wird man den rechtserheblichen Kauf-
akt in der "Ohergabe (traditio; s. § 71, 3) der Ware und der gleichzeitigen Hingabe des
Kaufpreises erblickt haben. In diesem Stadium war der romische Kauf im wesent-
lichen nur Rechtsgrundgeschaft (causa) fiir den sachenrechtlichen Erwerb, nicht
Entstehungsgrund schuldrechtlicher Leistungspflichten. - VerhaltnismaBig friih-
zeitig begann jedoch eine EntwickIung, die fiber den Barkauf des altesten Rechts
hinausfiihrte: die Manzipation verwandelte sich allmii.hlich in ein abstraktes "Oher-
e Vgl. den bei Paul. D. 17, 1,20 pro formulierten Grundsatz: ex mO!flilato apud eum, qui
8U8cepit, nihil remanere debet.
7 S. den Edikstext in D. 3, 2, 1; vgl. dazu LENEL: Ed. perp. 8 77ff.
8 VgI. iiber die Formel LENEL: Ed. perp.8 295f.; KRELLER: (s. O. Anm. 2) 120ff.
9 tTher die Haftung im Rahmen des iudicium oomranum vgl. EISELE: Arch. ziv. Pr. 84,
319ff.; lIAYMANN: Haftung d. Verkii.ufers I 57f., 121; KUBLER: ZSSt. 38, 94ff.
1 Lit. bei WINDSCHE!D-K.!Pp: Pando II B 626 (§ 385); aus den dort genannten Werken ist
besonders hervorzuheben: BEOHlIIANN: D. Kauf nach gemeinem Recht, 3 Bde, 1876-1908.
S. ferner: PERNICE: Labeo I 454f£.; KARLOWA: Rom. Rechtsgesch. II 611 ff.; 1288ff.; LEONHARD:
RE 0, 2536ff.; KNIEp: Gaiuskommentar III (2) 277ff. Lit. zu Einzelfragen im folgenden.
 § 140 Begrif£ und gesohiohtliohe Entwioklung. 227

eignungsgeschaft, in dessen Rahmen der Zahlungsakt nur noch symbolische Bedeu-

tung hatte, wahrend die wirkliche Preiszahlung formlos vollzogen wurde; sowohl
beirn Kauf mit Manzipation wie beirn Kauf mit formloser Vbereignung einer res
nee mancipi wurde die Stundung des Kaufpreises moglich. Nunmehr geniigte der
Gedanke des Barkaufs nicht mehr zur Begriindung der unter den Parteien entstehen-
den Rechtsbeziehungen; man muBte die dem Austausch vorangehenden Partei-
abreden in Betracht ziehen, urn die Grundlage fiir die Abwicklung des Kaufes zu
finden. So kam es, daJ3 schon vor dem Ausgang der republikanischen" Zeit 2 die
Einigung der Parteien wer Ware und Preis als Quelle von beiderseitigen Leistungs-
pflichten anerkannt wurde. Damit war der Kauf begrifflich von dem sachenrecht-
lichen Erwerbsgeschaft gelost 3 und zu einem schuldbegriindenden Konsensualkon-
trakt geworden. Natiirlich fiel auch weiterhin in vielen Fallen und besonders im
Kleinverkehr des taglichen Lebens dieses obligatorische Kaufgeschiift mit dem
sachenrechtlichen Vollzug des Austausches zeitlich zusammen: auch in einem der-
artigen Handkauf sah man jetzt ein schuldrechtliches Geschaft; nur wurden in einem
solchen Falle die beiderseitigen Leistungspflichten in unmittelbarem AnschluB an
ihre Begriindung durch den Austausch der Leistungen erfiillt.
3. Der altromische Barkauf mit seinem unmittelbaren Umsatz von Ware und
Preis war notwendig ein Kauf von individuell bestimmten Sachen. Aber auch das
Kaufrecht der klassischen und nachklassischen Zeit scheint eine rein gattungsmaBige
Bestimmung des Kaufgegenstands nicht gekannt zu haben 4 ; jedenfalls begegnet in
den Rechtsquellen kein einigermaBen sicheres Beispiel eines reinen Gattungskaufs 5 •
Dies wird darauf beruhen, daB die aus der Wurzel des alten Barkaufsprinzips erwaoh-
senen Reohtsfolgen des Kaufgesohafts (vor allem die Gestaltung der Haftung fiir
Rechts- und Sachmangel, s. § 143f.) den Bediirfnissen des Gattungsgeschafts nioht
entsprachen6 • Derromische GroBhandel, insbesondere der Getreide- und Weinhandel,
scheint sich beim AbschluB gattungsmaBig bestimmter Lieferungsgeschafte nicht des
Kaufs, sondern der Stipulation bedient zu haben 7 •
4. Der konsensuale Kaufvertrag des entwickelten romischen Rechts war ein
gegenseitiger Vertrag irn Sinne des gemeinen Reohts, d.h. es erwuchsen aus fum not-
wendig beiderseitige Leistungspflichten, die im Austauschverhaltnis zueinander
standen; dies kommt schon in der Doppelbezeichnung emptio venditio zurn Aus-
druck (vgl. § 130, 2).
B Der Zeitpunkt iat gewiS verhiiltnismiiBig hooh anzusetzen, mindestens im 2. vorohristIiohen
Jahrhundert; vgl. hierzu FERRINI: Opere III 49£f.
3 .Allerdings nioht in dem gleiohen MaBe, wie in der gemeinreohtliohen Theorie, die im deut-
sohen BGB Aufnahroe gefunden hat. Denn die formlose "Obereignung der Kaufsaohe duroh
traditio iat naoh romiaoher, insbesondere naoh klassisoher Auffassung kein selbstiindiges und
abstraktes Reohtsgesohiift, sondern nur eine tatsiiohIiohe Veriinderung der Besitzverhaltnisse,
deren "Obereignungswirkung unmittelbar yom Bestande der lJa'U8a, d.h. des Kaufvertrages, ab-
hangt (s. § 71, 3a). "Ober andere Naohwirkungen des alten Barkaufspriuzips vgl. § 71, 3b;
§ 109, 2a a.E. u. Ziff. 3; § 141, Anm. 8.
4 Die Frage iat kontrovers; vgl. einerseits SECKEL-LEVY: ZSSt.47, 122ff. (mit alterer Lit.:
S. 123, Anm. 2-4); andererseits HAYMANN: Jahrb. f. Dogm. 79, 95ff.
6 Es begegnen allerdings Tatbestande des BOg. besohrankten Gattungskaufs, etwa der Kauf
einer bestimmten Menge Wein aus dem Vorrat des Verkiiufers; die Romer haben jedooh der-
artige Gesohafte von der eohten Gattungssohuld gesohieden (so uberzeugend SECKEL-LEVY:
[s.o. Anm.4] 202ff.). Ein Fall des besohriinkten Gattungskaufs ist gewiB auoh der vielfaoh zu
Unreoht fur den reinen Gattungskauf in Anspruoh genommene Tatbestand in fr. Vat. 16, Satz 2.
- Ferner kamen gattungsmaBig bestimmte Nebenleiatungen beim Kauf einer Speziessaohe
(z.B. eines Grundstucks) vor: Alf. D. 19, 1,26.
6 Vgl. SECKEL-LEVY: (s.o. Anm.4) 127ff.
7 AuBerdem konnten Lieferungsvertrage auch in die Form einer locatio conductio (§ 146££.)
gekleidet werden: vgl. Liv. 23, 48,llf.; 49,1 u. 3f. - Die Einwande, die HAYMANN: Jahrb. f.
Dogm. 79, 109ff. gegen die Eignung der Stipulation zu Lieferungsgeschaften erhebt, sind nicht
stichhaltig: Gerade im GroBhandel pflegt die Qualitat der Lieferung durch den Parteiwillen
eindeutig festgestellt zu werden.
15*
228 Emzelne Forderungsrechte. §141

§ 141. Anspriiche und Gefahrtragnng. I. Aus dem Kauf ergab sich eine actio
empti des Kaufers gegen den Verkaufer und eine actio venditi des Verkaufers gegen
den Kaufer; beide waren actiones bonaefiiki1 •
a) Mit der actio empti 2 konnte der Kaufer yom Verkaufer alle diejenigen Hand-
lungen fordern, die notig waren, um dem Kaufer Besitz und Eigentum an der Kauf-
sache zu verschaffen; dazu gehorte stets die 'Obergabe der Sache (traditio, Ulp.
D. 19, I, 11, 2), bei res mancipi auJ3erdem die mancipatio oder in iure ces8io (Gai. 4,
1310., Paul. sent. 1, 130., 4). War die Sache nach dem AbschluB des Kaufs und vor
der 'Obergabe abhanden gekommen, so haftete der Verkaufer in klassischer Zeit fiir
custodia; dies bedeutete, daB er grundsatzlich fiir Diebstahl3 einzustehen hatte, nicht
aber fiir die Falle der sog. hOheren Gewalt (Brand, Einsturz, Raubiiberfall, Schiff-
bruch usw., vgl. § 109, 2a). 1m nachklassisch-justinianischen Recht ist aus dieser
c'U8todia-Haftung, wie auch anderwarts, eine reine Verschuldenshaftung geworden;
der Verkaufer haftete nunmehr fiir sorgfaltige Bewachung der Kaufsache (diligentia
in C'U8todiendo, § 110, I).
b) Die actio venditi' des Verkaufers richtete sich auf Zahlung des vereinbarten
Kaufpreises einschlieBlich 0ffiziaJzinsen (§ 112, 3~; vgl. Ulp. D. 19, I, 13, 20).
2. FUr den Fall, daB die Kaufsache nach AbschluJ3 des Kaufvertrags unter-
gegangen oder verschlechtert worden war, und eine Haftung des Verkaufers (Ziff.la)
nicht statthatte, erhob sich die Frage, ob der Kaufer trotzdem zur Kaufpreiszahlung
verpflichtet sei. Von der Entscheidung dieser Frage hing es ab, welche der beiden
Parteien des Kaufvertrags den Verlust der Sache letztlich zu tragen hatte. War der
Kaufer auch weiterhin zur Zahlung des Preises verpflichtet, so verlor er den Kauf-
preis, ohne die Sache zu erhalten; entfiel die Zahlungspflicht des Kaufers, 60 hatte
der Verkaufer die Sache eingebiiBt und erhielt kein Entgelt dafiir. In den justinia.
nischen Rechtsquellen5 ist das Problem dahin gelOsii, daB der Kaufer grundsatzlich
zur Zahlung verpflichtet bleibe, daB also das Risiko des Kaufs (die "Gefahr") grund-
satzlich den Kaufer treffe: peric'Ul'Um e8t emptori8. Um die Herkunft dieses
Prinzips herrscht in der modernen Forschung lebhafter Streit; der Versuch, es ala
eine justinianische Verfalschung des klassischen Rechts zu erweisen, hat vieHach
Beifall, aber auch heftigen Widerspruch gefunden8• Dem Widerspruch ist im wesent-

1 Vgl. Q. Mueius bei Cie. de off. 3, 70; Cie. de nat. deorum 3, 74; Valerius Maximus 8,2,1;
Gai. 4, 62.
I Formel: Quod A8 As de NoNo hominem Stitik'Um emit, quidquid ob eam rem NmNmAoAo dare
facere oportet ez fide bona, eiU8 i'Udez NmNmAoAo condemnato; Bi non paret, abaoZvito: LENEL:
Ed. perp. a 299. - Zum Inhalt der actio em;pti vgl. MO:NIEB: Melanges Cornil II 137ff.; SECKEL-
LEVY: Z~St. 4'1, 128ff.; BusSMA.NN: L'obligation de delivranee du vendeur en droit romain
elassiq~e (These Lausanne 1933; Referat von STOLL: ZSSt.04, 416ff.). S.lIoueh § 143, 1.
8 Uber die Frage, ob die CU8todia aueh eine Haftung ffir Sachbesehadigung einschIoJ3 S. § 109
zu Anm. 9. - Soweit die OUBtodia-Haftung nicht in Betracht kam, haftete der Verkiufer jeden-
falls ffir ein Verhalten, das mit der bonafides im Wid~ruch stand (§ 109, 2b).
4 Formel: Quod A'A'NoNo hominem Stiok'Um vendidd, quidg:uid ob eam rem NmNmAoAo dare
facere oportet ez fide bema, eiU8 i'Udez NmNmAoAo condemnato; si non paret, absoZvito: LENEL:
Ed. ~rp. a 299.
Wiehtig&te grundsii.tzliehe Stellen: I. 3,23,3; D. 18,6, 8 pro AuJ3erhalb der justinianischen
Quellen fehIt es fast ganz an Zeugnissen fiber die Ge£ahrtragung; wesentlieh ist Pap. fro Vat. 16
(fiber den Weinkauf).
6 Eine "'Obersieht fiber die Entwieklung des periouZwn-Problems in der neueren Lit. geban
SECKEL-LEVY: ZSSt.4'1, 262, Anm.4. Zu den dort zit. Arbeiten kommen hinzu: HAYMANlII":
ZSSt.48, 314££.; BESELER: Tijdschr. V. Rechtsgeschiedenis 8, 279ff.; HOETINK: Perieulum est
emptoris, 1928. - Die zuerst von Alma vertretene, dann von HAYMANN: (ZSSt.41, 314ff.)
eingehend begriindete Auffassung, daB nach kIassischem Recht der Verkaufer die Gefahr bis
zur "'Obergabe der Kaufsache getragen habe, wird in diaser .A1lgemeinheit heute zumeist nieht
mehr aufrecht erhalten. Die Mitte1meinung RABELS: (ZSSt.42, 543f£.), nach der die klassische
Regelung fiberhaupt eines Prinzips entbehrte, hat zwar vielfach BeifaH geftmden (vgl. auJ3er
den bei SEOKEL-LEVY: (s. 0.) Genannten auch JOBS: i. d. Voraufl. 159; SmER: Rom. R. II 197),
ist aber unbefriedigend, weil sie der Haltung der Klassiker jede klare Grundeinstellung ab-
§ 141 .Anspriiehe und Gefahrtragung. 229

lichen beizupflichten. Sowohl eine Priifung der Quellenzeugnisse 7, wie auch allge-
meine geschichtliche Erwagungen 8 fUhren zu dem Ergebnis, dall die Gefahrtragung
des Kiiufers bereits im klassischen Recht als leitendes Prinzip anerkannt war. Wahr-
scheinlich handelt es sich sogar um eine vorklassische Rechtsregel, die durch die
Arbeit der Klassiker ausgebaut, zum Teil allerdings auch eingeschrankt worden ist.
Die Grenzen des periculum emptoris, soweit sie fiir uns noch erkennbar sind, ergeben
sich aus folgenden Einzelheiten:
a) Die Gefahrtragung des Kaufers griff nur dann Platz, wenn der Kauf perfekt
war, d.h. wenn Kaufgegenstand und Preis genau feststanden und die Wirksamkeit
des Geschafts nicht mehr von dem Eintritt einer Bedingung abhing 9 •
b) Aullerhalb des periculum emptoris lagen anscheinend solche Falle, in den en der
Verkaufer infolge eines Eingriffs der Staatsgewalt der Kaufsache verlustig ging; so
konnte der Kaufer den bereits gezahlten Kaufpreis zuriickverlangen, wenn das ge-
kaufte Grundstiick vor der "Obergabe an den Kaufer enteignet worden war (Afr.
D. 19,2,33)10; eine Enteignung nach der Ubergabe dagegen ging zu Lasten des
Kiiufers (Paul. D. 21, 2, 11 pr., itp.: post contractam emptionem) 11.
c) Infolge der custodia-Haftung des Verkaufers (Ziff.l a) fiel auch der Verlust
durch Diebstahl nicht in den Bereich des periculum emptoris.
Somit blieb dem Grundsatz jedenfalls im ausgebildeten klassischen Recht nur
ein verhiiltnismallig beschranktes Geltungsgebiet: in der Hauptsache Falle, in denen
das Kaufobjekt infolge seiner inneren Beschaffenheit oder durch von aullen ein-

spricht und gerade in den entscheidenden Punkten der radikalen Quellenkritik HA YMANNS folgt.
Andererseits behaupten SECKEL und LEVY zwar die Klassizitat des perieulum emptoris, sehranken
aber seine Voraussetzungen so erheblich ein, daB sieh das von ihnen entworfene Bild mehr in
dogmatischer als in praktischer Hinsicht von der Darstellung RABELS unterscheidet. Die folgen-
den Ausfiihrungen schlieBen sich in der GrundhaJtung, nicht aber auch in allen Einzelheiten an
SECKEL-LEVY an.
7 Die Beweisfiihrung HAYMANNS ruht auf wenigen beilaufigen AuBerungen und Einzel-
entscheidungen der klassischen Juristen (D. 19,2,33; D. 18, 6,13-15) und bekampft von ihnen
aus die Echtheit der grundsatzlich redenden Quellenstellen. Ein solches Verfahren ist nur
gerechtfertigt, wenn die Einzelentscheidungen zwingende Griinde gegen das Prinzip ergeben;
dies ist hier aber nicht der Fall, da es sich Behr wohl um Sonderfalle handeln kann, die das Prillzip
zwar begrenzen, nicht aber auBer Kraft setzen.
8 Vom Standpunkt HAYMANNS aus ist es unerfindlich, woher die justinianischen Gesetzgeber
zn der Theorie vom periculum emptoris angeregt sein konnten; im Rahmen des klassischen
Rechts dagegen lii.Bt sillh die Gefahrtragung des Kaufers leicht als eine der zahlreichen Nach-
wirkungen des Barkaufgedankens verstehen (vgl. § 140, Anm. 3), nicht anders als die eustodia
des Verkaufers, die mit dem periculum emptoris offenbar in unmittelbarem Zusammenhang
steht. Einwendungen aus dem Prinzip der bona fides und dem Gedanken, daB bei Austausch-
geschiiften die Leistungspflicht von dem Bestand der Gegenleistungspflicht abhangen miisse,
sind schon deshalb nicht stichhaltig, weil weder der Inhalt der bona fides, noch der Aus-
tauschgedanke den romischen Juristen von Anfang an in vollem J'via13e bewuBt war; beides
muBte erst im Laufe der klassischen Zeit erarbeitet werden, und es entsprach nicht der Art des
romischen Rechtsdenkens, traditionelle Grundsatze urn neuer Einsichten willen vollkommen iiber
Bord zu werfen.
S Der Begriff der Perfektion ist naher erlautert in der allerdings teilweise verfalschten Paulus-
stelle D. 18,6, 8 pr.: jedeufalls wird der Anfang bis perfecta est emptio dem Inhalte nach durchaus
klassisch sein; auf die Erort6rung des Restes der Stelle muB hier verzichtet werden. - Die
von SECKEL und LEVY entwickelte Lehre, nach der die Perfektion des Kaufs soviel wie Abholungs-
reife bedeutet, ist mit Recht als kiinstlich bekampft worden (HA YMANN: ZSSt. 48, 417; BESELER;
Bemerkungen zu Z. 1927,8; vgl. auch HOETINK: Periculum emptoris 89f£').
10 Ob auch der Fall von D. 18,6, 13£. hierher gehon, oder nicht vielmehr in den Zusammen-
hang der custodia-Haftung, mag offenbleiben. - Vielleicht ist iibrigens die Entscheidung in
D. 19,2,33 nur der AusfluB eines allgemeineren Prinzips, daB namlich der Verkaufer fiir den
Verlust des Rechts an der Sache (im Gegensatz zum Sachuntergang und der Sachverschlechterung)
vom KaufabschluB an einzustehen hat. Belege hierfiir fehlen indessen; nicht entgegen stehen
D. 19, 1, 13, 17 und D. 10, 3, 7, 13, in denen es sich urn den Sonderfall handelt, daB das Mit·
eigentum des Verkaufers im 'Vege des Teilungsprozesses aufgehoben "'ird.
11 Der Tatbestand la13t deutlich erkennen. daB die Grundstiicke bereits iibergeben sind.
230 Einzelne Forderungsrechte. §§ 142,143

wirkende Naturereignisse 12 zugrunde ging oder im Wert beeintrachtigt wurde. Bei

dieser Sachlage ist es wiederum begreiflich, daB unter den Quellenbeispielen der
(wirtschaftlich recht erhebliche) Weinkauf die Hauptrolle spielt, bei dem das Kauf·
objekt besonders leicht verderblich ist. Gerade hierbei aber gab es friihzeitig Ver.
tragsklauseln, die eine abweichende Gestaltung der Gefahrtragung bezweckten oder
doch mittelbar zur Folge hatten 13.
§ 142. Iustum pretium und laesio enormis. Wahrend nach der Auffassung des
klassischen Rechts die Bemessung des Kaufpreises der freien Vereinbarung iiberlassen
blieb (vgl. Paul. D. 19, 2, 22, 3), trat in nachklassischer Zeit der Gedanke in den
Vordergrund, daB jede Ware ihren "rechten Preis" (iustum preJ,ium) habe, und daB
eine Abweichung von diesem Preis miBbilligt werden miissel. Aus dieser Vorstellungs-
welt erwuchs eine Neuerung, die Justinian durch Interpolation in zwei Reskripten
der Kaiser Diokletian und Maximian anbrachte (C. 4, 44, 2 u. 8)2. Danach hatte der
Verkaufer ein Recht zur Auflosung des Kaufvertrags und zur Riickforderung der
Kaufsache gegen Riickgabe des Preises, wenn der Kaufpreis geringer als die Halfte
des wahren Wertes der Sache war (laesio enormis). Der Kaufer konnte jedoch den
Vertrag durch Nachzahlung bis zum vollen Wert der Sache aufrecht erhalten.
§ 143. Gewiihrleistung fUr ReehtsmangeP. 1. Vom Kaufer aus gesehen, bezweckte
der Kaufvertrag den Erwerb des Eigentums an der Kaufsache (vgl. Labeo D. 18, 1,
80,3). Der Verkaufer war dementsprechend verpflichtet, die zur "Obereignung er-
forderlichen Handlungen vorzunehmen (§ 141, Ia). Er stand jedoch dem Kaufer
nicht ohne weiteres fiir den Erfolg seiner "Obereignungshandlung ein; vieImehr be.
schrankte sich seine Haftung auf den Fall, daB dem Kaufer wegen eines Mangels im
Recht der Besitz der Sache erfoIgreich abgestritten wurde, sei es, daB ein Dritter
die Sache als sein Eigentum in Anspruch nahm und dem Kaufer gegeniiber mit der
Eigentumsklage (rei vindicatio) obsiegte, sei es, daB der Dritte, ohne das Eigentum
des Kaufers zu bestreiten, auf Grund eines beschrankt dinglichen Rechts (z. B. NieB.
brauch, Pfandrecht) im ProzeBwege den Besitz der Sache erlangte 2 • Die romische
Rechtsmangelhaftung war also in ihrem Keme nicht eine Haftung fiir die aus.
gebliebene Ubereignung bzw. die Belastung des iibereigneten Gegenstands mit einem
fremden Recht, sondem eine Haftung fiir Entwerung (evictio) , d.h. fUr den Verlust
von Besitz und Nutzung; anders ausgedriickt: der Verkaufer stand lediglich fiir das
habere uti frui licere des Kaufers ein. - Geschichtlich betrachtet hat sich die Haftung
fiir Entwerung erst nach und nach von verschiedenen Ausgangspunkten her iiber
das ganze romische Kaufrecht erstreckt. Diese Entwicklung ist im folgenden kurz
anzudeuten.
2. Der alteste Fall der Entwerungshaftung kniipfte nicht an den konsensualen
12 I. 3, 23, 3 nennt als yom Kaufer zu tragende Ereignisse: Tod oder Verletzung cines Slclaven,
Brandkatastrophen und Wasserschaden.
13 Cato de agricultura 148,3 erwii.hnt die Vertragslclausel: Quod neque aceat neque muceat,
id dabitur. tTher die Besonderheitell des Weinkaufs, auf die hier nicht eingegangen werden kann:
HAYMAIDT: ZSSt. 41, 99ft.; SEOKEL·LEVY: ZSSt. 47, 204ft.
1 Den nachlclassischen Ursprung dieses Gedankens behaupteten zuerst ALBERTABIO: Bull. 31,
Iff. und SOLAZZl: Bull. 31, 5Iff., bes. 82ff.; vgl. ferner PARTSCH: ZSSt.42, 265, Anm.1; LEVY:
ZSSt. 43, 534f. (hebt mit Recht hervor, daB iustum pretium und iusta aestimatio auoh schon in
klassischen Texten vorkommen); STOLL: ZSSt. 47, 527£. (Bespreohung der Arbeit ALBlrnTABIOS);
DE SENARCLENS: Melanges Fournier 696ft.
Z Die Interpolation dieser Stellen erkannte GRADENWITZ: Bull. 2, 14; vgl. ferner BRAssLOFF:
Z. vergl. Rw. 27, 261 ff.; SOLAZZI: Bull. 31,51 ff. Die Gegenmeinung LANDUOOIS: Atti 1st. veneto
75, 1189ff. fand keinen Beifall; s. auch die Referate bei STOLL: ZSSt. 47,519£.,523,525.
1 Die fill den gegenwartigen Forschungsstand grundlegende Untersuchung ist RABEL: D.
Haftung d. Verkaufers wegen Mangels im Rechte, 1902. Weitere Lit. im folgenden. - tTher
Eviktionsha£tung auBerhalb des Kaufrechtes vgl. KAMPHUISEN: RH 4. Ser.,6, 607ff.
2 Ala PfandgIaubiger !nit der actio Serviana (§ 94, 4), als NieBbraucher !nit der vindicatio
ususfructus (§ 88).
§ 143 Gewahrleistung fiir Rechtsmangel. 231
Kauf, sondern an die Manzipation an 3 • Wer eine Sache durch Manzipation er-
worben hatte, konnte, wenn sein Besitz von einem Dritten im ProzeBwege angefochten
wurde, dem VerauBerer den Streit verkiinden (litem denuntiare, auctorem laudare).
Dieser war, solange nicht die Ersitzungsfrist (§ 75,1) abgelaufen war, verpflichtet,
"dem ProzeB standzuhalten" (Uti 8Ubsi8tere), d.h. die Sache gegen den Dritten zu
verteidigen. Dabei scheint im altesten ProzeB, dem Legisaktionsverfahren, ahnlich
wie im griechischen und im germanischen Recht, ein formales "Ziehen auf den
Gewahren" stattgefunden zu haben4, durch das der ProzeB vollig auf den VerauBerer
iiberwalzt wurde, der ihn a1s einzige Partei auf eigene Gefahr durchfechten muBte 5 •
1m klassischen Recht war dieseForm des Gewahrenzugs verschwunden. Statt dessen
begegnete nunmehr die Erscheinung, daB der VerauBerer nach auBen hin ala ProzeB-
vertreter, im Verhaltnis zum Erwerber aber auf eigene Gefahr, also als 'fYI'ocurator
in rem suam (vgl. § 127, 1), in den Rechtsstreit eintrat und, falls er unterlag, die
Vollstreckung des Urteils (actio iudicati) erduldete6 • Daneben scheint aber auch die
Moglichkeit bestanden zu haben, daB der VerauBerer, nachdem der Erwerber in
eigener Person die Streitbegriindung (litis contestatio) vollzogen hatte, zu seiner Unter-
stiitzung a1s sog. Nebenintervenient an dem Prozesse teilnahm 7 • - Entzog sich der
VerauBerer seiner Gewahrschaftspflicht (auctoritatem defugere), oder gelang es ihm
nicht, den Besitz des Erwerbers zu verteidigen (auctoritatis nomine vinci), so stand
dem Erwerber gegen ihn ein BuBanspruch auf den doppelten Betrag des Kaufpreises
zu (actio auctoritatis, Paul. sent. 2, 17, 1 u. 3). - In den justinianischen Rechts-
quellen ist die actio auctoritati8 zusammen mit der mancipatio ausgemerzt; bei ge-
nauerem Zusehen sind ihre Spuren jedoch noch deutlich zu erkennen (vgl. z. B. D. 21,
2,39 u.62; D. 45,1,139).
3. Zuerst wohl bei Verkaufen ohne Manzipation, bei denen die actio auctoritatis
nicht Platz griff (vgl. Varro de re rust. 2, lO, 5), dann aber bei Verkaufen aller Art,
wurde es iiblich, daB der Verkaufer dem Kaufer durch Stipulation fiir Besitz und
Nutzung des Kaufgegenstands einzustehen versprach 8 • Derartige Stipulationen be-
gegneten in verschiedener Weise 9. Die iiblichste Form war die sog. stipulatio
duplae (sc. pecuniae), durch die fiir den Fall der Entwerung die Herauszahlung des
doppelten Kaufpreisbetrags versprochen wurde. Nach dem fiir Marktkaufe maB-
gebenden Edikt der kurulischen Adilen (§ 7,1), durfte der Kaufer diese stipulatio
duplae zugleich mit der Garantie fiir die Fehlerlosigkeit der Kaufsache fordern 1o •
a ECK: Verpfl. d. Verkaufers z. Gewahrung d. Eigentums 2ff., 1874; BEOIIMANN: Kauf I
107ff.; Gnwm: NRH 6, 183ff.; !.ENEL: Ed. perp. a 542f£. (§ 290); PERNIOE: Labeo III 115ff.;
LEIST: RE 2, 2276f.; PFLUGER: Legis actio sacramenti 35ff.; KARLoWA: Rom. Rechtsgesch. II
373ff., 578ff.; RABEL: Ha.ftung d. Verkaufers I 5ff.; HAYMA.NN: Haftung d. Verkaufers I
Iff.; PUTSOH: ZSSt.33, 601ff.; DE VISSOHER: RH 4. Ser., 12, 603ff. (vgl. § 54, Anm.4, § 75,
Anm.l).
4 Vgl. das dvaYBW ell: nern:ijea im griechischen Recht; Nachweise bei LIPSIUS: Attisches Recht
u. Rechtsverf. II 746.
6 Damit scheint die bei Cicero pro Ca.ecina. 54, pro MUI'eI1A 26 und bei Probus 4, 7 iiberlieferte
Formel quando te in i'Ure C01I8picio, post'ldo, anne /'Ua8 (= fiWl? Hdschr. far, /Wl, fiat) a'Udor zu-
sammenzuhangen, die auf einen Gewahrenzug in aootoreJm praeaenteJm (Cicero) hindeutet.
8 Iul. in D. 21, 2, 21, 2; Pap. eod. 66, 2; dazu fro Vat. 317, 332.
7 VgI. WETZELL: ZivilprozeI3 a 49, Anm.9, 50f£. Auch das griechische Recht kannte ein
a'lh;ouaxeiv des Kii.ufers; vgl. LIl'SIUS: (s.o. Anm. 4.)
8 ECK: Verpfl. d. Verkaufers 13ff.; BEOIIMANN: Kauf I 374ff.; LENEL: Ed. perp.8 567f.
(§296); Gnwm: NRH8, 437ff.; KARLoWA: Rom. Rechtsgesch.1I620ff.; RABEL: Ha.ftung d.
Verkaufers I 3Off., 131f£.; DE RUGGIERO: Bull. 14, 93ff.; BERGER: Strafklauseln i. d. Papyrus-
urkunden 141ff.; KAsER: ZSSt. 54, 172ff.
9 Entweder lauteten sie auf habere licere schlechthin, oder auf Riickzahlung des einfa.chen oder
mehrfachen (namentlich des o. erwahnten doppelten) Kaufpreises oder lnteresses. "Ober die
Entstehung und Bedeutung der erstgenannten Stipulation sind nur Vermutungen mtlglich: vgl.
dariiber die o. Anm. 8 angefiihrte Lit., namentlich die Arbeiten von GIRABD, RABEL und KAsER.
lOYgl. die bei LENEL: Ed. perp.8 567, Anm. 2-4 angefiihrten StelIen aus den Kommentaren
zum Adilenedikt.
232 Einzelne Forderungsrechte. § 143

Fiir beide Garantieversprechen gab es ein gemeinschaftliches Formular, das una in

mehreren Urkunden, namentlich in den siebenbiirgischen Wachstafeln (§ 57,5), er·
halten ist. Der auf die Entwerung beziigliche Teil dieses Formulars lautet im Fall
des Kaufs einer Sklavin: g:uod 8i quia eam 'jJ'Uil7o;m ••• evicerit, quomin'U8 Maximum
Batoni8 (der Kaufer) ... habere posBidereque recte liceat, tum quanti ea 'JYtf£lla empta
est tantam pet;uniam et alte'l"Um tantum daJri fide rogavit Maxim'U8 Batonia, fide pr&miBit
Dasi'U8 Verzonia (der Verkaufer)u. - FUr die Gewahrleistung aus einer solchen
Stipulation galten foIgende Grundsatze:
a) Der Verkaufer konnte nicht sogleich in Anspruch genommen werden, wenn
der Besitz des Kaufers angefochten wurde, sondem erst dann, wenn der Kaufer im
Rechtsstreit unterlegen war und infoIgedessen entweder die Sache herausgegeben
hatte oder auf den Schatzungswert verurteilt worden war (Pomp. D. 2i, 2, 16, 1;
vgl. § 78, 4).
b) Der Anspruch gegen den Verkiufer setzte voraus, daB der Kaufer den Rechts·
streit um die Sache mit aller Sorgfalt gefiihrt und insbesondere dem Verkaufer recht·
zeitig den Streit verkiindet hatte (litem denuntiare)12.
c) Wie bei der Entwerungshaftung aus der Manzipation (Ziff.2), konnte auch bier
der Verkaufer ala procurator in rem suam oder ala Nebenintervenient in den Rechts·
streit eintreten.
4. Sch1ieBlich erwies sich auch die actio empti ala geeignet, die Entwerungs.
haftung zu verwirkIichen13. Nachdem sich einmal der Gedanke durchgesetzt hatte,
daB der Verkiufer zur Garantieiibemahme im Wege der stipulatio dwplae verpflichtet
sei (vgl. das Adilenedikt, Ziff.3), konnte der Kaufer mit der actio empti die Nach.
holung der Garantiezusage verlangen, wenn sie etwa unterblieben war (Neratius
b. Ulp. D. ] 9, 1, 11, 8). Dariiber hinaus aber erkannte das hochklassische Recht auch
die Moglichkeit an, mit der actio empti unmittelbar den Ersatz des aus einem Mangel
im Recht erwachsenen Schadens zu verfo1gen. In diesem Fall richtete sich der An.
spruch auf das einfache Interesse des Kiufers am ungestorten Besitz der Sache
(quanti interest rem evictam non es8e; luI. D. 21, 2, 8; Paul. eod. 70)14. Voraussetzung
fiir die Geltendma.chung war im Prinzip auch bier, daB die Entwerung stattgefunden
hatte. Indessen zeigten sich bereits im klassischen Recht Ansitze zu einer weiteren
Ausgestaltung: So lieB man Gewihrleistungsanspriiche im Wege der actio empti
auch dann zu, wenn der Kaufer zwar im Besitz der Sache geblieben war, aber nicht
infoIge des Erwerbs yom Verkiufer, sondern auf Grund eines anderen entgeltlichen
oder unentgeltlichen ErwerbstitelslS • Ferner trat die Haftung aus der actio empti
ohne Riicksicht auf die Eviktion ein, wenn der Verkiufer wissentlich eine fremde
Sache verkauft hatte (Iul..Afr. D. 19, 1,30,1); und endlich konnte der Kaufer die
Preiszahlung verweigem, solange er in einen ProzeB iiber das Eigentum an der Sache
.verwickelt war (sog. exceptio evictioniB imminentiB; fro Vat. 12)18. Mit diesen Ent·
scheidungen war tatsichlich das Prinzip der reinen Entwerungshaftung bereits ver·

11 CIL ill 936£. = BRUNS: Fontes I 7 Nr. 131, S.330.

11 Nachweise bei LENEL: Ed. perp. a 668, ADm. 18.
11 EOK: Verpfl. d. Verkii.ufe~ 23ff.; BlWBJIUN'N: Kauf I 666ff., ill 3ff.; Gl1WU>: NRHS,
396ff.; RABEL: Haftung d. Verlfii.ufers I 76ff., 142ff.
14 VgI. KAsER: ZSSt. 04, 162ff. '
11 Paul. sent. 2, 17, 8 (6:1; C/JU8a l-uerativa; diese allgemeine Formulierung scbloB namentlich
auch den Erwerb durch Erbgang in sich; bezeugt ist er freilich nur in siner verfilschten Stelle:
D. 21, 2, 9); Celsus b. Pomp. D. 21, 2, 29 pro (Ce~ versa.gte dem Verkii.ufer die actio ventiiti
auf den Kaufpreis; hatte der KAufer schon gezablt, so muJ3te er dementsprechend die actio emtpti
auf Riickza.hfung des Praises gewihren). - 'Ober den Fall, daB der KAufer im EigentumsprozeB
unterlag und die Sache infolge Zablung der litis aestimatio behielt S. schon O. Ziff.3a.
16Itp. wiedergegebeninD.18, 6,19,1 (LENEL: Pal. Pap. 478); vgl.auchC. 8, 44, 24. Niheres
bei BEXKEI!.: Jahrb. d. gem. dtsch. Rechts 6, 229££.; COSTA: Papiniano IV 114, Anm. 7;
RABEL: Haftung d. Verkii.ufers I 82ff.; HAYlIIANN: ZSSt. 41, 142£., 154.
§ 144 233
18B8en und der heute herrschende17 Geda.nk.e der Pflicht zur Rechtsverscha.ffung an-
gebahnt18, ein Geda.nk.e, den frei1ich noch die justinianischen Quellen ausdriickIich
ablehnen (Paul. D. 19, 4, 1 pr.).
§ 144. Gewibrleistung fiir Sachmingell. 1. Wie die iiJ.teste Form der Rechts-
mangelhaftung kniipfte auch der friihste Tatbestand einer Gewahrleistung fUr Sach-
mangel an die Manzipation an: hatte der VerauBerer eines Grundstiicks gelegent-
lich der Manzipation falsche Angaben iiber dessen Flacheninhalt gemacht, so unterlag
er einem BuBanspruch auf den doppelten Wert des MindermaJ3es (actio de modo
agf"i B, Paul. sent. 2,17,4); im justinianischen Recht war dieser Anspruch ver-
schwunden.
2. In spatrepublikanisch-klassischer Zeit vermochte die actio e mp ti in gewissem
Umfang der VerwirkIichung einer Sachmangelha.ftung zu dienen; freilich hat die
neuere Forschung3 gezeigt, daB auch diese Haftungsmoglichkeit an verh8.ltnismi.Big
engbegrenzte Tatbest8.nde gebunden war: In erster Linie hatte der Verkaufer fiir
solche Zusicherungen einzustehen, die er gelegentlich der Manzipation des Kauf-
gegenstands in formlicher Weise gemacht hatte (nuncupatio, vgl. § 54, 3b; dicta in
mflIIWipio, legu mancipii)'. Dariiber hinaus ha.ftete er fUr solche Febler der Sache,
die ihm bekannt waren, die er aber dem Kaufer wissentlich verschwiegen batte
(Cicero de orat. 1, 178; de off. 3, 65); endlich auch fUr formlose Zusicherungen, wenn
er dadurch den Kaufer vorsatzlich irregefiibrt battes. - Unter diesen Voraussetzun-
gen konnte der Kaufer mit der actio empti den Ersatz desjenigen Schadens verlangen,
den er dadurch erlitten hatte, daJ3 er auf die Richtigkeit der vom Verkaufer ge-
machten Angaben bzw. auf die Redlichkeit des Verkiufers vertraute (Vertrauens-
schaden oder negatives Interesse); vor allem konnte er, wenn er nachwies, daB er
die mangelha.fte Sache zu teuer gekauft batte, eine Herabsetzung des Kaufpreises
(Minderung) verlangen, falls er nicht iiberhaupt vorzog, den ganzen Kauf riickgangig
zu machen (Wandlung) e. Wenn in den justinianischen Quellen iiber den Vertrauens-
schaden hinaus gelegentlich ein Anspruch auf den Betrag des Interesses an der
Lieferung einer mangelfreien Sache erscheint (Erfiillungsinteresse oder positives In.
teresse), so beruht dies offenbar auf nachklassischer Veranderung7.
17 Wenigatens im deutsohen Recht (§§ 433, 440 BGB) und in yerwandten Rechten (Osterrei.oh.
Schweiz). In den roma.nischen Rechten herrscht nooh du Eviktionsprinzip. Dagegen kennt
wiederum das anglo-amerikaniache Recht eine Garantie des Verkiufers fiir seine VeriuBerungs-
~. Nachweise ~ Reohtsvergl. Handworterbuch 4, 748ff.
Dies hat namentJich Eox: Verpfl. d. Verkiufers. bee. 24ff. dargetan.
1 Altere Lit. bei WINDSOlDIID-KIPP: Pand. II 8 684 (I 393); 8. bee. BEOlDIANN: Kauf 1361ff.;
m 100ff. Grundlegende interpolationenkritiache Unterauchung: HAY!U.NN: D. Haftung d.
VerUufers f. d. Beachaffenheit d. Kaufaache, 1912; duu PABT8OB: ZSSt.l8, 6OOff. Ferner
neuerdings MONIEB: La garantie Qantre les vices caches dana la vente romaine, 1930; dazu
HAY!U.NN: ZSSt. 61, 474ff. Weitere Angaben im folgenden.
a BEOlDIANN: Kauf I 247ff.; LmmL: ZSSt. S. 190ff.; Ed. perp. alOOf.; PEBmOE: Labeo III
115ff.; HAY!U.NN: Haftung I 14ff.; PABT8OB: ZSSt.83, 601.
8VoraIlem HAYMA.lOT: Haftung44ff.; 8.ferner Somn.z: Emf.i. d. Studinmd. Digesten 117ff.;
MONIER: La garantie 11.
, Hierzu HAYMA.lOT: Haftung Uf.; PABT8OB: ZSSt. 83, 603ff.; KUJmlDL: BE 14, 1000. -
DaB fiir die dicta in mancipio nur im FaIle einer voraitzlichen Irrefiihrun6t des K.il.ufers gehaftet
worden aei, wie JoBS in der Voraufl. (162) annimmt, ist sehr unwahrscheinIich.
6 Nach HELDBICH: Verschulden beim VertragsabachluS (Leipziger rechtawiss. Studien 7)
7ff. soll der Verkiufer in dieaem FaIle nicht mit der actio em;pti, aondern auf Grund der actio
de dolo gehaftet haben; vgl. dagegen KUNKEL: ZSSt. 46,434f.
41 Paul. sent. 2. 17. 6. Die Stelle ist in der Form wenig anaprechend und vermutJich erst ein
frodnkt des nachklassischen Sentenzenverfassers (vgl. SCHULZ: Einf. 118); an der ZuverlA.ssigkeit
des Inhalta zu zweifeln, besteht kein AnlaS. .
7 Das eindeutigste Zeugnis dieaer Art ist D. 19, 1. 13 pro a.E. HAY!U.NN: H~ 61£.
hilt dieae und andere Stallen fiir justinianische Interpolationen; doch MuS mit einer Verwischung
der Haftungsgrenzen durch d~ mangelnde VeratIi.ndnis vorjustinianischer Quellenbearbeitar
gerechnet werden; zu D. 19, 1, 13 pro vgl. auch E. FB.u:NKEL: ZSSt. 44, 527f£."; KUJmlDL: ZSSt.
46, 285ff. - Nicht gliicklich m.E. FLUME: ZSSt.64, 328ff.
234 Emzelne ForderuJJg81'eChte. §I44

3. Wie ffir Rechtsmingel (vgl. § 143, 3), so konnte der Verkaufer auch ffir Sach-
mii.ngel eine besondere Garantie durch Stipulation iibernehmen. Dabei bestimmte
sich der Umfang der GewiLhrleistungspflicht natiirlich nach dem individuellen Inhalt
der Stipulationsformel. 1m Regelfalle scheint das Versprechen des Verkaufers nicht
auf eine feste Strafsumme, sondern einfach auf die Tauglichkeit der Sache oder die
Abwesenheit von Mangeln gelautet zu haben. In solchen Fallen richtete sich der
Gewii.hrschaftsanspruch des KiLufers, nicht anders ala bei Geltendmachung der actio
empti (Ziff.2), auf das Interesse (IDp. D. 21, 2, 31)8; praktisch gesehen, bedeutete elies
wohl zumeist, daB der Kaufpreis im Verhaltnis zum Minderwert der Sache herab-
gesetzt wurde.
4. Auf dem Gebiet des Sklaven- und Viehkaufs fiihrte die Sitte ~r Gewahr-
schaftsiibemahme durch Stipulation schlie.Blich zur Ausbildung einer allgemeinen
MiLngelhaftung auf honorarrechtlicher Grundla.ge. Trager dieser Rechtsfortbildung
war die Jurisdiktion der kurulischenAdile, denen die Marktgerichtsbarkeit ObIag8.
a) Das Edikt der Adile enthielt die Vorschrift, daB die Verkaufer von Sklaven
und Vieh die Gebrechen undFehler desKaufgegenstands offentlich kundbar machen
80llten (palam rute pronuntianto10 ); zu den Mangeln, iiber die sie sich in dieser Weise
zu erklaren hatten, gehorten au.Ber Krankheiten auch gewisse Charakterfehler, so die
Tatsache, q,a..B der angebotene Sklave ein Durchganger (f'IUJitiVUB) oder Herumtreiber
(erro) war, femer die Belastung mit der Haftung fUr einen Schaden, den der Sklave
oder das Tier angerichtet hatte (noxa, vgl. § 170).
b) FUr solche Mangel, die der Verkaufer etwa dem Edikte zuwider nicht angegeben
hatte und die nicht offensichtlich waren (IDp. D. 21, 1, 1,6), konnte der Kaufer an-
scheinend Garantie durch Stipulation verlangen u; das Formular ffir solche Gewahr-
schaftsstipulationen war im Edikt festgelegtll. "Obemahm der Verkaufer in dieser
Weise die Garantie und emes sich danach die Kaufsache ala mangelhaft, so erwuchs
dem Kaufer aus der Stipulation ein Anspruch auf das Interesse (Ziff.2). Unterblieb
dagegen die Gewahrschaftsstipulation, so konnte, wie es scheint, der KiLufer entweder
binnen zwei Monaten die Riickzahlung des Praises gegen Riickgabe der Ware fordern
(Wandlung, actio redkibitoria)a oder, falls er den Kaufgegenstand behalten wollte,
binnen sechs Monaten den Betrag seines Interesses, d. h. praktisch in aller Regel die
Herabsetzung des Kaufpreises (Gai. D. 21,1,28).

8 So sind insbesondere die bei Varro erhaltenen StipuIa.tionsformuIa.re fm Viehkli.ufe auf-

zuf&SSell; vgl. die Zusammenstellungen bei BBUNS: Fontes II 7 153 und BEOlIMANN: Kauf I
392ff.
• Text des idi1izischen Edikts iiber Sklavenkiufe in D. 21, 1, 1, 1, des Edikts iiber Vieh-
kiufe in D. 21, 1, 38 pro - Altere Lit. bei WINDSOlll!lID-K.1PP: Pando II 9684 (§ 393). D&zu
BEOBlrUNN: Kauf I 395ff.; m 110ff.; Eox: Berliner Festg.f. Beseler 159ff.; WLA.SSAK: Nego-
tiorum gestio 168ff.; LENEL: Ed. perp. 8 554ff.; KAm.oWA: Mm. Reohtsgesoh. II 1288ff.;
HAYMANN: Haftung I 19ff.; PABTSOll: ZSSt.88, 605ff.; VINCENT: Le droit des ediles, 1922;
DE SENAB0LEN8: Tijdsohr. v. Reohtsgesohiedenis 2, 384ft.; 12, 390ff.; RH.4. Ser., 6, 385ff.;
MoNIEI!.: La garantie contre lea vices caches. .
. 10 So das Sklavenedikt. 1m Edikt iiber den Viehkauf heiBt es statt dessen palam. recte die'll/lito.
Geschah die pronuntiatio iiber die Mingel gelegentJich der Manzipation des Kaufgegenst&nds,
so konnte aus ihr, soweit sie positive Versicherungen iiber die Abwesenheit von Fehlern enthielt,
unmittelbar die actio empti wegen dicta in mancipio abgeleitet werden (Ziff. 2 a.A.).
11 Ob diese M6glichkeit auf den Fall des Sklavenkaufs beschrii.nkt war (so u.a. auch die
Voraufl.), steht nicht fest.
18 Es enthielt (wie schon in § 143, 3 hervorgehoben) zugleicb auch die Garantieformel fiir den
Fall der Entwerung. Beispiele i. d. siebenbiirgener Wachstafeln (vgl. § 57, 5) bei BBUNS: Fontes
I 7 329ff., Nr.l30ff•• sowie in Papyrusurkunden: BGU 887 (= MrrrEIS: Chrest.272); Pap.
Lond. Nr. 229 (= Hermes 82, 273f.); PSI VI 729 (hierzu VA8SALLI: Bull. 81,147). Abweichend
BGU 316 (= MrrrEIs: Chrest. 271; 359 n.Chr.). - Zu der an diese Urkunden ankniipfenden
Frage na.ch der GeItung des Adilenedikts in den Ka.iserprovinzen vgl. WEISS: ZSSt.87, 167ff.;
SOLAZZI: Arch. giur. 92, 99f.; Istituti tutelari 116ff.
18 Wahrscheinlich erfolgte dabei eine condemnatio in duplum gegen den Verkiufer; vgI. zuletzt
LENEL: Ed. perp.8 557f.; 563.
§ 144 Gewahrleistung fiir Sa.chmangel. 235
c) Die uns iiberlieferle Fassung des Adilenedikts kennt neben dem Zwang zur
Garantieiibernahme durch Stipulation14 eine unmittelbare Haftung des Verkaufers
wegen nicht kundgegebener Sachmangel. Danach konnte der Kaufer ohne Riicksicht
auf das Vorliegen einer Stipulation entweder binnen sechs Monaten die Wandlung
(actio 'l'edhibitoria) oder innerhalb eines Jahres die Herabsetzung des Kaufpreises
(Minderungj actio quanti minoris) verlangen, wenn sich nach der Vbergabe der
Kaufsache Mangel der im Edikt bezeichneten Art herausstellten.
d) Anders als im Falle der actio empt~ (Ziff.2) kam es im Rahmen der adilizischen
Mangelhaftung nicht darauf an, ob der Verkaufer die Fehler gekannt hatte oder nicht.
Soweit die adilizischen Anspriiche in Betracht kamen, wurde also auch fiir sog. ver-
borgene oder heimliche Mangel gehaftet (ffip. D. 21,1,1,2).
5. Das justinianische Sachmangelrecht weist dem klassischen gegeniiber
eine Reihe von Abweichungen auf, die teils auf bewuBter Umgestaltung, teils auf
unwillkiirlicher Ausgleichung der Unterschiede zwischen den klassischen Rechts-
bildungen beruhen mogen.
a) Das adilizische Gewahrschaftsrecht wurde durch Interpolationen15 auf den
Kauf von Sachen aller Art erstreckt; dadurch wurde zugleich die Beschrankung der
adilizischen Haftung auf die im Edikt aufgezahlten Mangeltatbestande (Ziff.4a)
gegenstandslos 16, do. diese lediglich im Hinblick auf den Kauf von Sklaven und Vieh
zusammengestellt waren.
b) Infolge des Verschwindens der mafWipatio (§ 54,5) entfiel nicht nur die klas-
sische actio de modo agri (Ziff.l), sondern auch die Sonderbehandlung der dicta in
mafWipio im Rahmen der actio empti (Ziff.2); aus der Haftung fiir dicta in mancipio
wurde nunmehr eine allgemeine Garantiepflicht des Verkaufers auch fiir formlose
Zusicherungen (dicta et promi88a) 1 7.
c) Der Zwang zur Garantieiibernahme durch Stipulation (Ziff.4b), der im Mill-
zischen Recht der klassischen Zeit neben der unmittelbaren Haftung des Verkaufers
auf Grund der actione& 'l'edhibitoria und qua.nti minoris (Ziff.4c) gestanden hatte, ist
zwar in der justinianischen Kompilation nicht vollig spurlos verschwunden (vgl. die
Aufnahme von Gai. D. 21,1,28), jedenfalls aber praktisch bedeutungslos geworden,
wie denn iiberhaupt die Form der Stipulation fiir die vereinbarte Mangelgewahr
entbehrlich war, do. ja nunmehr die formlose Zusicherung im Rahmen des Kauf-
vertrags (dicta et promis8a, S. o. b) eine actio empti begriindete.
d) Infolge nachklassischer Textveranderungen erscheint an einzelnen Stellen der
justinianischen Quellen statt der Haftung auf das Vertrauensinteresse bei der actio
empti eine Haftung auf das Erfiillungsinteresse (Ziff. 2a.E.).
Der auf diese Weise geschaffene Rechtszustand entspricht in allem Wesentlichen
schon den Grundsatzen, von denen die Regelung im heutigen deutschen Recht aus-
geht (§ 462, 463 BGB): Der Kaufer konnte nunmehr wegen des Fehlens zugesicherter
Eigenschaften und wegen solcher Mangel, die der Verkaufer arglistig verschwiegen
oder deren Abwesenheit er ausdriicklich garantiert hatte, wahlweise mittels der actio
empti das (Erfiillungs)interesse oder im Rahmen der actio 'l'edhibitoria bzw. der actio
quanti minoris Wandlung oder Minderung verlangen, wegen anderer Mangel dagegen
nur Wandlung oder Minderung. Aus einer an besondere Tatbestande gekniipften

a Der (zweifelIos altere) mittelbare Schutz durch Zwang zum AbschluB einer Garantie-
stipulation wird im iiberlieferten Ediktstext nicht besonders erwii.hnt, war aber, wie D. 21, 1, 28
beweisen diirfte, auch in klassischer Zeit noch neben der unmittelbaren Ha£tung gehraucb lich.
16 In D. 21,1,1 pro und 63 pro - Vgl. bes. HAYMANN: Haftung 37ff.; DE SENAROLENS:
RH 4. Ser., 6, 385f£.
18 Vgl. die (verfalschten) Tatbestii.nde in D. 21, 1,49 und C. 4, 58,4. Zum mindesten handelt
es sich fiir das klassische Recht hier nicht um die ii.dilizische Wandlungsklage.
17 Vg1. etwa die (sicher verfalschte) 1. D. 19, 1, 13, 3. - Auch die Definition des dictum vel
promissum in D. 21, 1, 19, 2 diirfte den nachklassischen Begriff des formlosen dictum wieder-
gehen.
236 Einze1ne Forderungsrechte. §§ 145,146

Ausnahme war damit die Mangelgarantie in folgerichtiger Fortbildung der irnmer

weiter ausgreifenden klassischen Entwicklung zum aJ.lgemeinen Prinzip geworden.
§ 145. Kauf von Rechten. 1. Ein Re ch t konnte nicht nur dann Gegenstand eines
Kaufvertrags sein, wenn es ;zur Zeit des Vertragsabschlusses schon bestand, sondern
auch dann, wenn es erst zu begriinden war. DemgemaS konnte der Kaufer irn einen
Falle die Begriindung des Rechts, z.B. die Bestellung der verkauften Dienstbarkeit,
im anderen Falle seine tlbertragung fordern (actio empti), wahrend er seinerseits, wie
beirn Sachkauf, zur Preiszahlung verpflichtet war (actio venditi).
2. Handelte es sich um ein dingliches Recht, so haftete der Verkaufer, wenn dem
Kaufer die Ausubung im ProzeB abgestritten wurde, nach den ffir die Entwerung
geltenden Grundsatzen (§ 143; vgl. Cels. D. 21, 2,10; Afr.-InI. ebd. 46, P). Beirn
Verkauf einer Forderung muBte er ffir deren rechtlichen Bestand (debitorem esse)
einstehen, dagegen hatte er die Leistungsfahigkeit des Schuldners (locupletem esse
debitorem) nicht zu vertreten (Cels. in D. 18, 4, 4).
C. Miete, Pacht, Werk- und Dienstvertrag (locatio conductio).
§ 146. Der Begriff der locatio conductio. 1. Der romische Kontraktstyp der
locatio conductio umschloB eine Reihe von Tatbestanden, die wir heute als sehr ver-
schiedenartig empfinden und aus diesem Grund unter die Begriffe Miete, Pa,cht,
Werkvertrag und Dienstvertrag verteilen. Dementsprechend pflegt die moderne Be-
trachtung auch fur das romische Recht wenigstens verschiedene Unterarten der
locatio conductio zu unterscheiden, namlich die locatio conductio rei (Miete und Pacht),
die locatio conductio operis (Werkvertrag) und die loeatio conductio operarum (Dienst-
vertrag). Indessen war den Romern selbst eine solche Gliederung durchaus fremd 1 :
sie kannten nur einen einheitlichen Begriff der locatio conductio, weil sie von einer
ganz andersartigen Betrachtungsweise ausgingen. Wahrend wir das Gemeinsame der
verschiedenen Falle lediglich in der Entgeltlichkeit sehen und je nach der Natur der
Leistung, die ffir Geld geboten wird, verschiedene Vertragstypen annehmen, sah der
Romer das Wesentliche in dem Umstand, daB in allen Fallen etwas "verdungen"
wird (loeare), !':sei es eine Sache, die Herstellung eines Werkes oder die Arbeitskraft.
einer Person 2• Mit dieser Betrachtungsweise hangt auch die uns befremdlich er-
scheinende Tatsache zusammen, daB als locator einerseits der Vermieter bzw. Ver-
pachter und der Dienstverpflichtete, andererseits aber (irn Falle der sog. locatio con·
ductio operis) der Besteller des Werkes erscheint, wahrend wir umgekehrt den
Werkunternehmer jenen anderen an die Seite stellen wiirden, weil er wie sie eine
sachliche Leistung zu erbringen hat und seinerseits eine Geldleistung empfiingt.
Dem locator als dem Verdingenden steht der conductor gegenuber als der, der das
Verdungene "an sich nimmt"3. Conductor ist demgemaB der Mieter, der Pachter,
der Dienstherr und der Werkunternehmer.
2. Die locatio conductio ist stets entgeltlich 4, also "gegenseitiger Vertrag" (§ 130, 2);
sie kommt, jedenfalls nach der Anschauung des klassischen Rechts 5, durch formlose
1 Bezieht sioh auf die actio aUGtoritatia, vgl. LENEL: Pal. Afr. fro 63.
I PARTSOH bei RABEL: Grundzuge d. rom. Privatr. 465, Anm. 5; AB.ANGlo-Rmz: 1st. 2 333ff.
und, von Arangio-Ruiz angeregt, ausfiihrlioh BRASIELLO: L'unitariet8. del oonoetto di looazione
in dir. rom. (Estr. Riv. ital. so. giur. NS 2/3, 1928).
2 Dem locare entsprioht genau der griechisohe Terminus be8wolJat. Obrigens bezeiohnet das
grieohisohe Recht mit ,.un{}W(1t~ gleiohfalls sowohU.fiete und Paoht wie Dienst- und Werkvertrag;
anders als im romisohen Recht soheidet aber der griechisohe Spraohgebrauoh die piu{}wu£r; nioht
immer soharf von dem Kauf.
a MOMMSEN: Jur. Sohr.m, 137,Anm.l bestreitet freilioh diese Deutung von oonducere. Ganz
anders auoh KARLOWA: Rom. Reohtsgesoh. II 638.
4 Die unentgeltJiche Gebrauohsiiberlassung ist em selbstandiger Vertragstyp: oommodatum
(§ 136).
5 Naoh PEROZZI: zuletzt 1st. II 2 289 kam nooh in klassischer Zeit die locatio ronductio rei
erst mit der Hingabe der Miets- bzw. Paohtsaohe zustande; dies wird mit Recht allgemein ab-
§ 147 Miete und Pacht (locatio conductio rei). 237

Einigung zustande, gebOrt also zu den KonsensuaJ.kontrakten (§ 117, 2d). Die ROmer
haben me stets als einen dem Kauf sahr nahe verwandten Vertragstyp empfunden8•
Den Anspriichen aus dem Kauf genau entsprechend waren zweifellos auch die heiden
KJagformeln der locatio condtuctio gestaltet; wie die Kaufformeln enthielten sie ins·
besondere auch die 6:l:fide bona-Klausel 7 •
§ 147. Miete und Paeht (loeatio conduetio rel)1. 1. Die entgeltliche "Oberlassung
des Gebrauchs einer Sache nennen wir Miete; wir unterscheiden von ihr die Pacht,
bei der nicht allein der Gebrauch, sondern auch der FruchtgenuJ3 iiberlassen wird.
Ebenso wie die Abgrenzung der Sachverdingung von Dienst· und Werkvertrag war
auch die begriffliche Trennung von Miete und Pacht den ROmern fremd ll• Dies
hindert nicht, daB wir die hierhergebOrigen Tatbestii.nde der locatio condtJdio je nach
dem Umfang der sachlichen Leistung als Miete oder ala Pacht bezeichnen: so z.B.
die locatio condtuctio eines lindlichen Grundstiicks (praediwm ruBticwm) als Pacht, die
einer Wohnung als Miete. - Gegenstand eines Pachtvertrags konnte iibrigens auch
ein Recht sein, dessen Ertragnisse dem Pachter zufallen sollten; allerdings gebOrten
derartige Pachtvertrage iiber ein Recht zumeist dem Bereich des offentlichen Rechts
an (Zoll. und Steuerpacht)8.
2. Anspriiche aus Miete und Pacht.
a) Der Anspruch des Mieters richtete sich auf Hingabe der Mietssache und auf
Gewihrung des vertragsmii.Bigen Gebrauchs, der des Pachters dariiber hinaus auf die
Gewahrung der Fruchtziehung (actio cond'Ucti).
b) Dar Vermieter bzw. Verpachter konnte mit der actio locati in erster Linie
die Zahlung des Miets· und Pachtzinses (merees) verlangen, der im Regel£aJIe in Geld,
bei der Landpacht aber auch nicht selten in Friichten des Pachtgrundstiicks zu
leisten war und sich haufig als ein quotenmaBig bestimmter Antell am Ertrag dar.
stellte (sog. Tellpacht, colonia partiaria)'. - Ferner hatte der Vermieter oder Ver.
pachter Anspruch auf Riickgabe der Sache nach Ablauf des Vertragsverhii.ltnisses6 •
3. Miet- und Pachtvertrage wurden zumeist wohl auf eine bestimmte Zeit abo
geschlossen; fiir die Landpacht insbesondere war eine fiinfjihrige Pachtperiode
gelehnt, vgl. zuletzt BBASIELLO: (s.o. ADm. I), 83ff. FUr die ii.lteste locatio conduotio wird der
Charakter eines Realvertrags des afteren behauptet: vgl. PERNICE: Labeo I 465f.; x..uu.oWA:
n n
Rom. Rechtsgeeoh. 635f.; SIBER: Rom. R. 203, ADm. 1; BRASIELLO: (s. o. ADm. I) 89. Aber
der ramische Typ des Realkontrakts liBt stets nur einen .An!lpruch auf Riickgabe, nicht auch
einen ~ch auf Gegenleistung entstehen. Auch ist es schwer vorsteUbar, wie sich die sicher·
lich sehr &lte Verdingong freier Tagelabner in den Typus eines Realvertrags eingeordnet haben
soUte; dad man annehmen, daB erst durch die erbrachte Arbeitsleistung eine Verpflichtung und
nur eine Verpf1ichtung des Dienstherrn entstanden sei? - Aus der SpbAre des Gemeindever·
m6gensrechts leitet MommEN: Jur. Schr. m,I32ff. die locatio oond'UCtio (ebenso wie auch die
emptio venditio) her; maglich ist jedenfalls, daB die im Rahmen der staat1ichen Verwaltung
erforder1ichen Pacht· und Arbeitsvertrige groBen Stile fiir die begriffliche Durchbildung der
locatio condv.ctio von Bedeutung waren.
6 Vgl. Gai. 3, 140ff. (Erarterungvon Grenzfillen); D.I9, 2, 2; Paul. D. 19,2,22,3.
7 Die Formeln sind nicht im Wortlaut iiberliefert. Vgl. LENEL: Ed. perp.8 299f. (§ 111).
I Altere Lit. bei WnmsCBEID·Kn>p: Pando n' 717ff. (§ 399). Ferner DEGENXOLB: Platzrecht
u. Miete 126ff., 1867; BEC1IMA.NN: D. Kauf n. gem. Recht I 419ff.; PEBN!CE: Labeo I 466ff.;
ZSSt. 9, 239ff.; BURClOL\RD: Z. Gasch. d. locatio conductio 1899; x..uu.oWA: Rom. Rechts·
geech. II 632ff.; COSTA: Locazione di cose, 1915.
I Dagegen unterschieden die Romer in analoger Weise zwischen dem dinglichen NieBbrauchs.
recht (UBUB/nuJt'U8, § 84) und dem dinglichen Gebrauchsrecht (UBUB, § 85,1).
8 Hieriiber NlI.heres bei RoSTOWZEW: Oesch. d. rom. Staatspacht (Philologus, Suppl••Bd.9,
1902); Hmscmm.n: D. kaiserl. Verwaltungsbeamten bis auf Diocletian ll 8Iff.
, VgI. iiber die Teilpacht: WAASER: Die colonia partiaria, 1885; FERRINI: Opere mIff.
(= Arch. ziv.Pr. 81, Iff.); CRoME: D. partiarischen Rechtsgeschafte, 1897; LONGO: Mel. Girard n
I05ff.; KOBLER: D. Teilbau i. rom. u. geltenden ital. Recht (Arb. z. Handels·, Gewerbe· u. Land·
wirtschaftBr.47, 1928), hierzu El8sER: ZSSt.49, 552ff.
6 tiber die Haftung des Mieters und Pil.chters vgl. § 109, 2a, bes. ADm. 14 (oustodia·Pflicht)
und ebd. Ziff.3 (Haftung im Rahmen der bonafide8); eine Abnutzung der Mietssache, die sich
aus dem vertragsmiBigen Gebrauch ergab, fiel.dem Mieter natiirlich nicht zur Last.
238 Einzelne Forderungsrechte. § 148

(lustrum) iiblich. Bei derartigen zeitlich begrenzten Vertragen war eine einseitige
Aufhebung des Miets- oder Pachtverhaltnisses nur dann statthaft, wenn sich der
aufhebende Teil auf eine Vertragsverletzung durch den Gegner (z. B. Nichtzahlung
des Zinses, Paul. D. 19, 2,54, 1; Nichtbehebung von Schaden der Mietssache, Gai.
D. 19,2,25,2 a.E.) oder doch jedenfalls auf erne Beeintrachtigung seines Vertrags-
genusses berufen konnte (Gai. D. 19,2,25,2: der Nachbar verbaut die Fenster der
Mietwohnung). Blieb der Mieter oder Pachter nach Ablauf der Vertragszeit im
GenuB der Sache, so galt das als vertragliche Erneuerung des Verhaltnisses (sog.
relocatio tacita; Ulp. D. 19,2, 13, 11; 14, beide Stellen itp.). - Auf unbestimmte
Zeit geschlossene Vertrage konnten anscheinend jederzeit einseitig und fristlos auf-
gehoben werden6 • - SchlieBlich gab es eine Verpachtung auf unbegrenzte Zeit
(Ewigpacht, locatio perpetua oder in perpetuum; Gai. 3, 145; Gordian C. 4, 65,10),
die dem Pachter unter Umstanden einen dinglichen Rechtsschutz verlieh; vgl.
hierzu § 89.
4. Wer das Eigentum oder ein anderes dingliches Recht, das ihn zum Besitz
berechtigte, z. B. den NieBbrauch, an einer vermieteten oder verpachteten Sache
erwarb, konnte dem Mieter oder Pachter ohne weiteres die Sache abstreiten, da ihn
das schuldrechtliche Verhaltnis zwischen semem Vormann und dem Mieter (pachter)
nicht beriihrte; der Mieter (pachter) mochte sich an seinen Vertragsgegner halten,
der ihm ffir die Unmoglichkeit der Gebrauchsiiberlassung einzustehen hatte (GaL
D. 19, 1,25,1; Paul. D. 7,1,59,1)7.
§ 148. Dienstvertrag (locatio conductio operarum)1. 1. Der auf Leistung von
Diensten gegen Entgelt gerichtete, von den Romern unter dem Gesichtspunkt der
locatio conductio behandelte Vertrag spielt in den Rechtsquellen eine verhii.ltnismaBig
untergeordnete Rolle. Dies beruht einmal auf der schon beriihrten Tatsache (§ 139,
1 c), daB sozial gehobene Stande ihre Tatigkeit nach romischer Auffassung grund-
satzlich nur unentgeltlich, d. h. als Beauftragte, zur Verfiigung stellen konnten, sodann
auf der weiten Verbreitung der Sklavenarbeit 2 • So bleiben als Tatbestande der
locatio conductio operarum im wesentlichen nur die Dienstleistungen freier Tagelohner
und Handwerker, und auch diese nur, insoweit sie nicht unter die Kategorie des
Werkvertrags falIen s.

6 Quellenbelege fehIen; doch ist die im Text vorgetragene Auffassung in sich wahrscheinlich;
fiir sie spricht auch die Tatsache, daB in Stellen wie Paul. D. 19, 2, 24, 2ff.; 54, 1 stets eine
Miete oder Pacht auf bestimmte Zeit vorausgesetzt wird. - Die Aufhebung des Miets- oder
Pachtverhaltnisses durch den Mieter (Pachter) heiBt in den Quellen relinquere, deserere, discedere.
migrare, die durch den Vermieter (Verpiichter) e:I:pellere, repellere; diese Terminologie zeigt
deutIich, daB die tatsachIiche Endigung entscheidend war; eine rechtsgeschaftliche Kiindigung
kannte das romische Recht nicht. Dementsprechend gab es auch keine Kiindigungsfristen.
7 Die gemeinrechtIiche FormuIierung dieser Rechtalage "Kauf bricht Miete" ist einmal zu
eng, weil sie IedigIich den (freilich wichtigsten Fall) des kaufIichen Erwerbs im Auge hat, sodann
aber auch insofern ungenau, ala nicht der schuldrechtIiche Tatbestand des Kaufa, sondern der
dingIiche Rechtserwerb den (im Verhaltnis zum Vertragsgegner fortbestehenden) schuldrecht-
lichen Anspruch des Mieters bzw. Pachters beeintrachtigt. - Der entgegengesetzte Grundsatz
"Kauf bricht nicht Miete" ist heute aufdeutschrechtlicherGrundlage inBGB §571 verwirklicht.
Anders das schweizerische OR Art. 259 (vgl. jedoch auch Art. 260).
. 1 Lit. s. bei WINDSCHEID-Krl'P: Pando II 9 718 (§ 399),744 (§ 401). Dazu PERNlOE: ZSb\. 9,
242f£'; MlTTEIS: Symbolae Pragenses 134££.; KAm.oWA: ROm. Rechtsgesch. II 64Iff.; DES-
CHAMPS: Mel. Gerardin 157 ff.; BRASIELLO: L'unitarietA del concetto di locazione 17 ff. - tlber
den Lehrlingsvertrag im besonderen handelt CUGIA.: Profili del tirocinio industriaIe, 1921; vgl.
das Referat von STOLL: ZSSt.47, 530ff.
2 Das Verhaltnis der freien Arbeit zur Sklavenarbeit im Altertum und die damit zusammen-
hangenden Wirtschaftsformen sind oft behandelt worden. Vgl. namentlich RODBERTUS: Jahrb.
f. Nat.-Ok. u. Statistik 2, 206ff., 4, 341ff., 6, 135f£., 241ff., 8, 81ff., 386ff., ("Oikenwirtschaft")
BUCHER: Entstehung d. Volkswirtschaft; WEBER, M.: Rom. Agrargesch. 230ff., MEYER, ED.:
Kl. Schr. P 79ff., 169ff.; WILOKEN: Griech. Ostraka I 681f£.; GUlIIMERUS: D. rom. Gutsbetrieb
(KIio, Beiheft 6).
3 Es begegnen auch Dienstvertrage, die yom Gewalthaber iiber die Tatigkeit seines GewaIt-
§§ 149, 150 Haftung der Schiffer, Gast- und Stallwirte. 239
2. Der Dienstherr (conductor) konnte mittels der actio conducti sorgfii.ltige Ver-
richtung der aufgetragenen Arbeit nach seinen Anweisungen fordern; der Dienst-
verpflichtete (locator) muBte die Dienste personlich erbringen und hatte seinerseits
eine actio locati auf Zahlung des Lohnes (merces) , auch dann, wenn seine Tatigkeit
nicht in Anspruch genommen wurde.
§ 149. Werkvertrag (locatio conductio operis)!. 1. Vom Dienstvertrag unter-
scheidet sich der Werkvertrag dadurch, daB statt einer blo6en Tatigkeit ein durch
Tatigkeit herbeizufiihrender Erfolg2 erbracht werden soll. Ein Werkvertrag liegt
darum vor, wenn z. B. die Anfertigung oder Ausbesserung von Kleidern, der Bau eines
Hauses, der Transport einer Person oder einer Sache gegen Entgelt vereinbart ist.
2. Anspriiche aus dem Werkvertrag.
a) Die actio locati des Werkbestellers richtete sich auf die Ablieferung des her-
zustellenden oder auszubessernden GegenstandS oder auf die Herbeifiihrung des
sonst etwa geschuldeten Erfolgs. Personliche Ausfiihrung des Werks konnte der
Besteller nur dann verlangen, wenn sie fum besonders zugesagt war, oder wenn die
Leistung oder die Mitwirkung eines Dritten ein anderes als das geschuldete Werk
zustandegebracht hatte (vgl. § 121, 2b). 1m iibrigen mochte der Werkschuldner nach
Belieben Gehilfen zuziehen, auch die Ausfiihrung ganz oder teilweise einem anderen
(einem Substituten) iibertragen, so z. B. die Weiterfiihrung eines Transports. FUr die
Gehilfen haftete er dabei im gleichen Umfange wie fUr sich selbst 3 , ffir den Substituten
wohlnurinsoweit, als ihm aus der Tatsache der "Obertragung oder aus ihren Umstiinden
ein Vorwurf gemacht werden konnte; das letzte war namentlich dann der Fall, wenn
er dabei eine Person auswahlte, die der gestellten Aufgabe nicht gewachsen war ' . -
War dem Werkschuldner yom Besteller zwecks Ausfiihrung des Werks eine Sache
iibergeben worden, so stand er, mindestens in gewissen Einzelfallen, wahrscheinlich
aber stets, hinsichtlich dieser Sache ffir c'U8todia ein; er haftete also ffir ihren Verlust
stets dann, wenn er nicht bestimmte typische Entlastungsgriinde (die FaIle der sog.
vis maior) dartun konnte 5•
b) Dem Werkschuldner stand eine actio conducti auf Zahlung des bedungenen
Werklohns (pretium) zu.
§ 160. (Anhang.) Hartung der Schiffer, Gast· und Stallwirte1 • Gastvertrage mit
einem Schiffahrtsunternehmer (nauta, hier = exercitor navis; vgl. Ulp. D. 4,9,1,2),
unterworfenen (Iul. D. 9, 2, 5, 3 u. in D. 19, 2, 13, 4) oder von einem Patron iiber die Tatigkeit
seines Freigelassenen (luI. D. 38, 1, 25) abgeschlossen werden. Hier zeigt sich der enge Zusammen·
hang der nach romischer Auffassung zwischen Dienstvertrag und Sachmiete (etwa eines Sklaven)
besteht, und damit zugleich die Einheitlichkeit des romischen Begriffs der locatio conductio.
1 Lit. bei WINDSOHEID-K1PP: Pando II 8718 (§ 399), 744 (§ 401). Dazu BECHMANN: Kauf
I 428f.; PERNlCE: ZSSt.9, 239ff., 244ff.; KARLoWA: Rom. Rechtsgesch. II 645ff.; SAMTER:
ZSSt. 26, 125ff.; BRASIELLO: L'unitarietiL del concetto di locazione 21.
2 Vgl. Lab. in D. 50,16,5, I: ,Opere locato conduceo': his verbis LulJeo signiFcari ait id opu8,
quod Graeci anOTO.Hlpa vocant, non ierov.
3 Dies besagt der zweifellos echte Kern von Gai. D.19, 2, 25, 7. - tJber die Haftung fiir Ge-
hilfen zuletzt: SCHULZ: Griinhuts Z.38, 9ff.; HAYMANN: ZSSt.40, 192ff., 250ff.
4 VgI. Labeo-Ulp. D. 19,2,13,1. Die Stelle ist sicher iiberarbeitet, diirfte aber in weitem
Umfang klassische Gedanken wiedergeben; hierzu wird in erster Linie die (rein objektiv gehaltene)
Abgrenzung der Haftung im SchluBsatz gehOren. - Die gemeinrechtliche Theorie hat aus dieser
und anderen Stellen (z.B. D. 9, 2, 27, II, verfiUscht) das Prinzip der Haftung fiir sog. culpa in
eligendo abgeleitet.
6 Vgl. hierzu § 109, bes. Anm. 13; GewiBheit besteht nur hinsichtlich der custodia-Haftung
des Walkers und des Flickschneiders (Gai. 3, 205).
1 LENEL: ZSSt. 2, 62ff.; PERNICE: Labeo III 347ff.; UDE: ZSSt.12, 66ff.; 20, 132ff.;
KARLOWA: Rom. Rechtsgesch. II 1315ff.; PARTSCH: ZSSt. 29, 403ff.; MrrTEIS: Sb. Sachs. Ges.
d. Wiss. 62, 270ff.; Grundziige d. Papyrusk. 259f.; SCHULZ: Griinhuts Z. 38, 41ff . ; Krit. Vjschr.
60, 27ff. (Referat tiber die Arbeit von LUSIGNANl); KLrnGMiiLLER: RE lA, 355ff.; KNlEp:
Gaiuskomm.III2, 534ff.; HAYMANN: ZSSt.40, 205ff.; ARANGIo·RUlZ: ResponsabilitiL contrat-
t~lale 2 103ff.; Lineamenti del sistema contrattuale nel dir. dei papiri (PubbI. Univ. catt. del sacro
cuore, 2 Ser.,18) 75ff.
240 EinzeJne Forderungsrechte. § 151

einem Gastwirt (caupo) oder einem Stallwirt (stalYularius) sind ihrem Wesen nach
Anwendungsfalle der localio conductio. 1m Bereich derartiger Geschafte hat sich
jedoch eine besondere honorarrechtliche Garantiehaftung fUr die vom Gast ein-
gebrachten Sachen entwickelt; sie kniipfte offenbar an die Sitte an, daB der Schiffer
oder Wirt, sei es miindlich oder durch Anschlag, erklarte, er werde fUr die Unversehrt-
heit der eingebrachten Gegenstande einstehen (8alvafore recipere) 2. Auf Grund einer
solchen Garantieiibernahme verbieB der Prator dem Gast eine Klage (Edikt in
D. 4, 9, I pr.). Die Auslegung der klassischen Zeit faBte indessen den Tatbestand
weiter 3 und sah schon die Aufnahme der dem Gast gehorenden Gegenstande als hin-
reichende Grundlage fUr die Haftung an; dementsprechend wurde das recipere des
Ediktstextes nicht mehr auf eine ausdriickliche Erklarung, sondern auf die Aufnahme
iles Gastes und seiner Sachen bezogen (Ulp. D. 4, 9, I, I; eod. 6 u.8). Die Haftung
des Schiffers oder Wirts war grundsatzlich absolut; d.h. sie trat ohne Riicksicht auf
Verschulden ein'. Doch sprach sich schon Labeo (in D. 4,9,3, I) fUr die Bewilligung
einer Einrede aus, wenn der Verlust durch Schiffbruch oder Seeraub eingetreten
war. Dies bedeutete praktisch den AusschluB der Haftung fUr hohere Gewait, wie
er sonst im Rahmen der custodia-Haftung Platz griff, und es ist darum nur folgerichtig,
daB die Klassiker auch bier von custodia sprachen 5•

D. Gesellschaftl.
§ 151. 1. Die Gescbichte der romischen Gesellschaft (8ocieta8) nimmt ihren
Ausgang von der ungeteilten Erbengemeinschaft des altromischen Rechts (con-
8ortium, 80cietas hereto non cito)ll. Wie anderwarts, war es auch in Rom zu allen

S DaB von Hause aus eine Garantieerklii.rung erforderlich war, zeigt schon der Wortlaut des
Edikts (aalvum fore recipere). Dem entspricht es, daB die urkundlich erhaltenen Frachtvertrage
fiir den Getreidetransport auf dem Nil haufig eine ausdriickliche Garantie fiir die Unversehrtheit
des Frachtguts enthalten. VgI. die bei MlTTEIS (s. o. Anm.l) und P. M. MEYER: Jur. Pap.
Nr.43, Einl.; Z. vgl. Rechtswiss. 40, 201; ZSSt.50, 529; 52, 389; 54, 364 genannten Urkunden.
DaB diese Garantieklauseln eine Haftung auch ffir hahere Gewalt zur Folge hatten (so RABEL:
Grundziige d. rom. Privatr. 480, Anm. 7; MEYER, P. M.: Jur. Pap. Nr. 43, EinI.) ist nicht
anzunehmen; s. zuletzt ARANGIO-Rmz: Lineamenti (s. o. Anm.l) '78. - Beziiglich der Gastwirte
vgI. die Bemerkungen bei DERNBURG: Pando II § 39, Anm. 3; LENEL: ZSSt.13, 403, Anm.l.
3 Die heute verbreitete Auffassung (vgI. z.E. SOHM-MITTEIS-WENGER: Inst. 17 451; auch wohl
SIBER: Rom. R. II 189), daB diese Ausdehnung der Haftung erst dem justianianischen Recht an-
gehare, ist unglaubhaft. VgI. auch ARANGIO-Rmz: Resp. contr.2 103ff.
4 Die Que1len erklaren dies mit der Unzuverlii.ssigkeit "dieser Sorte Menschen" (hoc gervus
homi'IVUm: D.4, 9, 1, 1 u. 3.1 [echt 1]). - VgI. fiber das Leben und Treiben in den Herbergen
jener Zeit FRIEDLANDER: Sittengesch. I 8 343f£.; PERNIOE: ZSSt. 20, 133f£.; MAu: RE 3, 1806ff.
(caupcma). Bezeichnend ist eine Inschrift ausAesernia(Samnium), in der die Wirtin (00]10. nach
d~m Bilde ist as eine Frau) dem Gast die Rechnung aufmacht (CILIX2689): (Gast): Wirtin,
die Rechnungl (Wirtin): Du hast Wein 1 Sextar, Brot 1 As, Zukost (Fleisch) 2 As. (Gast):
~timmt. (Wirtin): Das Madchen 8 As. (Gast): Stimmt gleichfalls. (Wirtin): Heu fiir das Maul-
tIer 2 As usw. Man vergleiche damit die Scbilderung der Einrichtung solcher cauponae bei MAu:
(s.o.).
s t.Jber die actiones in factum adversus nautas. caup0ne8, atalnilarioa wegen Diebstahls und
Sachb~schiidigung vgl. § 119, 2, bes. Anm. 3.
1 Altere Lit. bei WINDSOHEID-K!Pl': Pando II 9776 (§ 405). Vgl. auBerdem: PERNIOE:
Laboo I 443f£.; ZSSt. 3, 48ff.; 9, 232ff.; BEOHMANN: Rauf n. gem. R. I 485ff.; POISNEL: NRH 3,
431ff.; LEIST: Z. Gesch. d. rom. societas, 1881; FERRINI: Opere III 17ff.; KARLOWA: Rom.
Rechtsgesch. II 651ff.; TRUMPLER: Gesch. d. rom. Gesellschaftsiormen, 1906; KNIEp: Gaius-
komm. III 2, 318ff.; MANIGK: RE 3A, 773ff.; DEL CBIABO: Le contrat de societe en droit rom.,
1928 (hieriiber STEINWENTER: ZSSt.50, 592ff.); CrOOGNA: Appunti suI consortium (Studi Rossi,
1932) 175ff.: durch den Gaiusfund iiberholt, ala MateriaJ~ammlung brauchbar). Zu dem Gesell-
sc~aftsrecht der Papyrusurkunden: TAtrnENSOHLAG: ZSSt.62, 64f£.; STEINWENTER: Studi
Riccobono I 487ff. Weitere Hinweise im folgenden.
2 Zeugniase insgesamt: Cic. de oratore 1,56.237 (herctum cieri); Gell.I. 9, 12; Fest. S. V.
erctum.citumque und diaerticmes( = diahercticmes 1); Serv.in Aen. 8. 642; Steph. zu D. 17,2,52,6
(b. Hennbach, Bas. III 753; das Verstandnis dieser Stelle wird PRlNGSHEIM: ZSSt. 45, 491£. ver-
dankt); vor allem aber das neugefundene Gaiusfragment, durch das die Diskussion iiber die alte
§ 151 Gesellschaft. 241
Zeiten 3 , besonders aber in der bauerlichen Periode der Vorzeit, eine haufige Erschei-
nung, daB die Hauskinder nach dem Tode ihres Vaters auf dem ererbten Gute bei-
sammen blieben und gemeinsam wirtschafteten. So horen wir z. B., daB noch in der
ersten Halite des zweiten Jahrhunderts v.Chr. sechzehn Angehorige der achtbaren
plebeischen gens Aelia in einem einzigen Hause lebten und sich in den GenuB eines
sehr bescheidenen Bauernguts teilten (Plut. vita Aem. Paul. 5; Val. Max. 4, 4, 8). Wie
wir aus einem jiingst gefundenen Fragment der Gaiusinstitutionen (PSI XI 1182,
9ff., auch in ZSSt. 54, 261£.) erfahren, unterlag eine solche Erbengemeinschaft im
alteren Recht besonderen und eigenartigen Grundsatzen: Jeder einzelne Genosse
konnte mit Wirkung fiir alle uber die zum gemeinschaftlichen Gut gehorenden
Gegenstande verfugen, z. B. eine Sache durch Manzipation verauBern oder einen
Sklaven freilassen (der dann nicht den Freilassenden allein, sondern alle Mitberech-
tigten zum Patron erhielt). Ein Gemeinschaftsverhaltnis dieser Art konnte nun
aber, so berichtet das gleiche Gaiusfragment, auch unter anderen Personen kiinstlich
begrundet werden, und zwar durch ein besonderes Formalgeschaft (ceria legisactio)
vor dem Prator 4. Indem so die Wirkungen der Erbengemeinschaft auf ein rechts-
geschaftliches Verhaltnis ubertragen wurden, entstand eine alteste Form der Gesell-
schaft; gleich ihrem Vorbild war sie vermutlich stets eine Gemeinschaft des ganzen
Vermogens (allgemeine Gutergemeinschaft, societas amnium bonorum); vielleicht
vermochte sie gerade darum differenzierteren wirtschaftlichen Verhaltnissen nicht
mehr in allen Fallen 7.U genugen. Jedenfalls trat in einer jiingeren Entwicklungs-
schicht neben sie eine zweite Form der Gesellschaft, die durch schlichte Vereinbarung
der Beteiligten (consensu) begrundet werden 5 und sowohl die Herstellung einer allge-
meinen Gutergemeinschaft wie den gemeinschaftlichen Betrieb eines einzelnen Er-
werbsgeschafts oder gar die gemeinschaftliche Erledigung einer einzigen Angelegen-
heit zum Ziele haben konnte (GaL 3, 148)6. Diese jungere Gesellschaft, die societas
Erbengemeinschaft und den Ursprung der 80cietas auf eine neue Grundlage gestellt worden ist
(s. im Text); vgl. dazu auJ3er dem Kommentar des Herausgebers: LEVY: ZSSt. 64, 276ff. ; ALBER-
TARIO: Studi Pavia per il XIV centenario delle Pand.,e del Cod. di Giustiniano, 507ff., 1934;
Riv. dir. comm.32 (Estr.); COLLmET: RH4. Ser., 13, IOIff.; SOLAZZI: Atti Accad. Napoli 67.-
Was herctum ciere, herctum citum und oon citum heiJ3t, war schon der Kaiserzeit unklar; vgl. die
verschiedenen Deutungen bei Festus, Servius und Gaius. H erctum gehort jedenfalls zu herci8co
(oder herci8cor ?), einem alten Verbum, das nur in der Bezeichnung der Erbteilungsklage (actio
familia.e herciscundae, vgl. § 156, 2) weiterlebte; vielleicht ist herctum das Supinum oder das
Perfektpartizip dieses Verbums. Ein Zusammenhang mit heres und erus ist kaum moglich; auch
mit griech. eflyvvfLt, efl"Or; und elfl"''I) (Stamm nflY) besteht keine Verwandtschaft; desgleichen
erscheint 'der von LEVY (s. 0.) erwogene Zusammenhang mit arceo und area wegen der ver-
schiedenen Vokale ziemlich zweifelhaft. Giere bedeutet "bewegen", auch "herbeiholen, auf-
bieten" (davon abgeleitet: citare, citus). Bedeutet nun hercisco einfach "teilen", so miiBte herctum
wohl Supinum sein und herctum ciere "zur Teilung aufbieten" heiBen. Dann konnte freilich der
mehrfach bezeugte Abl. abs. ,hercto non cito nur eine Entstellung von herctum non cito sein. Eine
andere Deutung bei LEVY. Uber Vermutungen ist jedenfalls nicht hinauszukommen.
3 Auch noch in der Kaiserzeit; vgl. Plin. ep. 8, 18,4; 2,52,6 u. 8; Paul. D. 27, 1,31,4. -
Da das alte consortium damals schon verschwunden war (s. u. im Text), wird die fortgesetzte
Erbengemeinschaft in diesen Fallen in die Form einer societas gekleidet gewesen sein.
4 Vielleicht eine Abwandlung der in iure cessio? Vgl. auch LEVY: ZSSt.64, 290.
5 Die von Em: Bull. 39, 76ff. und FREZZA: Riv. ital. sc. giur. NS 7, 3££. entwickelte Lehre,
daB das klassische Recht auch eine 80cietas re contracta gekannt habe, und daB unter Miteigen-
ttimern stets eine actio pro socio moglich gewesen sei (so Em), hat ARANGIO·RUIZ: Studi Ricco-
bono IV 357ff. m.E. endgiiltig widerlegt. Auch der neue Gaiusfund (s. 0.) spricht dagegen und
nicht dafiir (anderer AnsichtALBERTARIO in den o. Anm.l zit. Schriften). ARANGIO·RUIZ will eine
derartige Ausweitung des Gesellschaftsbegriffs wenigstens alsnachklassische Stromung annehmen;
selbst dies erscheint mir mindestens zweifelhaft.
6 Nach dem, was wir nun durch das neue Gaiusfragment wissen, besteht kein AnlaJ3 zu ver-
muten, daJ3 die jiingere societas ursl)rtinglich nur als societas omnium booorum moglich gewesen
sei (so mit anderen auch JORS i. d. Voraufl. 167). Kein zwingender Grund fiir eine derartige An-
nahme ist die LENELsche Rekonstruktion der actio pro 8ocio mit der 80cietas omnium bonorum im
l\'Iusterformula,r (Ed. perp.3 297); sie ist iibrigens keineswegs sicher, da D. 17,2, 63pr., ihre
Hauptgrundlage, wohl nicht nur formal, sondern auch sachlich verfalscht ist (vgl. u. Aum.15).
Jll,.,,·Kunkel-Wenger, Riimlsches Recht. 3. Auf!. 16
 242 Einze1ne Forderungsrechte. § 151

des spii.trepublikanischen und kaiserzeitlichenRechts, trat dannmehrundmehrinden

Vordergrund; sie wurde die Gesellschaftsform fiir die gemeinsamen Untemehmungen
mehrerer Kaufleute und Bankiers, diente aber auch der gemeinsamen Wirtschaft
unter Briidem und der Abwicklung einer von den Verhii.ltnissen des Augenblicks
diktierten Interessengemeinschaft (Gelegenheitsgesellschaft). Zur Zeit des Gaius,
d.h. um die Mitte des zweiten Jahrhunderts n.Chr., hatte sie die iUtere, nach dem
Muster der altromischen Erbengemeinschaft gebildete Gesellschaftsform bereits voll-
stii.ndig verdrii.ngt: Gains spricht von dieser ii.lteren Form - und ebenso von der
alten Erbengemeinschaft - ala von einem lii.ngst (oUm, Z.17) verschwundenen
Rechtsinstitut 7 •
2. Die 80Cietas der spii.teren RepubJik und der Kaiserzeit war ihrem Wesen nach
ein schuldrechtliches Verhii.ltnis unter den Gesellschaftem; ala solches hatte sie nur
Innenwirkungen, d.h. sie lieB nur Anspriiche der Gesellschafter gegeneinander ent-
stehen. Dritten gegeniiber bildete die Gesellschaft keine Einheit, wie die juristische
Person (§ 43), und auch die Eigentumsverhii.ltnisse der Gesellschafter wurden nicht
notwendig von der Existenz der Gesellschaft betroffen. Doch entstand zumeist durch
die Beitragsleistungen der Gesellschafter ein Gesellschaftsvermogen, das dann allen
Tellhabem anteilsmii.J3ig gehOrte: Neben die schuldrechtliehe Gesellsehaft trat dann
eine sachenrechtliche Gemeinsehaft (communio, vgl. § 67, 2)8. In dem besonderen
Falle der alIgemeinen Giitergemeinsehaft (8ocietas omnium bonor'U1l/,) entstand stets
eine solehe sachenrechtliehe Gemeinschaft, und zwar hinsichtlieh des gesamten Ver-
m<5gens der Gesellsehafter. Ausna.bm.sweise bedurfte es hier aueh keiner besonderen
"Obertragung in das Gesellschaftsverm<5gen; vielmehr wurde alles 9 , was die Gesell-
sehafter zur Zeit des Gesellschaftsvertrags besaBen, ohne weiteres Gemeinschaftsgut
(Paul. D. 17, 2, 1, 1; 3 pro u. 1)10. Der spii.tere Erwerb dagegen muBte erst in das
Gesellsehaftsverm<5gen eingebracht werden (Pap. D. 17,2,52,8; IDp. eod. 73).
3. Die Anteile der Gesellschafter an Gewinn und Verlust der gemeinsehaftliehen
Untemehmungen waren im Zweifel gleich (Gai. 3,150; IDp. D.17, 2, 29 pr.). Doeh
konnten ungleiehe Anteile und selbst eine untersehiedliehe Beteiligung an Gewinn
und Verlnst vereinbart werden, wenn die versehiedene Rohe der Kapitaleinlagen oder
der besondere Wert der von einem der Gesellsehafter zu erbringenden Arbeitsleistung
es rechtfertigten (Gai. 3, 149; IDp. D. 17,2,29, pro - 1). Niehtig war lediglich ein
Gesellschaftsvertrag, bei dem der eine Teil nur am Verlnst, nieht aueh am Gewinn
beteiligt war (8ocietas leonina; Cassius in D. 17,2,29,2). "Ober die Art und Weise
der Gesehii.ftsfiihrung bestanden keine besonderen Grundsii.tze. 1m Prinzip stand sie
wohl den Gesellsehaftem gemeinsam zu; der einzelne konnte ala Beauftragter oder
ala Geschii.ftsfiihrer ohne Auftrag fiir die anderen handeln, wobei die Wirkungen
seiner Reehtsgesehii.fte zunii.ehst nur in seiner eigenen Person eintraten und erst auf
die Mitgesellsehafter iibertragen werden muBten. Eine direkte Vertretung gab es
im Gesellschaftsreeht grundsii.tzlieh ebensowenig wie anderwii.rts.
4. Das Gesellsehaftsverhii.ltnis endete (GQi. 3, 151ff.) durch den Todl l, die capitis
7 Er gebraucht durchweg die Vergangenheitsform.
8 Bei der haufigen Verbindung von 8ooieta8 und commUn40 im praktischen Rechtsleben ist es
sahr begreiflich, daB nichtjuristische und juristische Quellen mit 80ciua vieHach nicht den Gesell-
schafter, 80ndem den Miteigentiimer oder sonst Mitberechtigten bezeichnen; vgl. hieriiber bes.
F'ElmINI: Opere III 17ff. VgI. auch O. Awn. 5.
9 Nur nicht die Forderungen: Paul. D. 17,2, 3pr.
10 RICCOBONO: ZSSt.34, 186ff. (dem SCHULZ: Einf. 84, Anm.4 und SmER: Rom. R. II 206
zustimmen) halt das fiir justinianisch. Gegen diese Annahme bestehen Bedenken, die m.E. durch
den neuen Gaiusfund bestirkt werden: offensichtlich handelt es sich um eine Anlehnung an die
alte, aus der Erbengemeinschaft entwickelte Gesellschaftsform (daB Paulus von dieser und nicht
von der jiingeren 8ooieta8 sprach, ist nicht wahrscheinlich). Dringend verdiichtig ist dagegen die
in dam angeblichen Gaiusfragment D. 17, 2, 2 vorgetragene Konstruktion des "Obergangs in da8
Gesellschaftsvermogen.
11 Nachwirkung der auf der Erbengemeinschaft beruhenden iUteren Gesellscha£tsform? Eine
§ 152 Die sog. InnominatkontraJtte. 243
deminutio und den Konkurs eines der Gesellschafter, endlich durch Kiindigung
(renuntiatio), die jedem Gesellschafter jederzeit freistand, mit der MaBgabe jedoch,
daB er mch dadurch seinen Pflichten nicht entziehen und den Mitgesellschafter nicht
willentlich schidigen konnte 111• Wie eine Kiindigung wirkte die Erhebung der Klage
aus dem Gesellschaftsverhilltnis (Paul. D. 17,2,65 pr.; Ulp. eod. 63,10; vgl. u.
ZiH.5).
5. Die Gesellschaftsklage (actio pro 8ocio) war ein iudicium bonae fidei; sie
richtete sich auf Einzahlung hinterzogener Beitrage in das Gesellschaftsvermogen
bzw. Teilung des erzielten Gewinnes, auf ausIagenerstattung und auf Ersatz des
durch treuwidriges Verhalten dem Kla.ger erwachsenen Schadens13. Ala treuwidrig
konnte auch eine das gewohnte MaB iibersteigende Nachl&ssigkeit erscheinen (dies
wohl der klassische Kern von D. 17,2,52,2 u. 72); die nachklassische Inter-
pretation entwickelte daraus eine Haftung ffir diejenige Sorgfalt, die-der Gesellschaf-
ter in eigenen Angelegenheiten zu beobachten pflegtel'. Eine Verurteilung auf Grund
der actio pro 80ei0 wirkte infamierend (Ed. perp. in D. 3, 2, 1; Gai. 4, 182). 1m Falle
der 80cietas omnium bonorum gewahrte der Prator dem BekIagten nach Ermessen
das sog. beneficium eompetentiae (§ 102); vermutlich erst das nachklassische Recht
erstreckte diese Rechtswohltat auf alle Gesellschaftsverhaltnisse 15• - Da die actio
pro 8ocio wahrend des Bestehens der Gesellschaft nicht stattfinden konnte (vgl. o.
ZiH.4a.E.), bedeutete ihre Geltendmachung stets die endgiiltige Liquidation der
Gesellschaft. Zur Teilung des den Gesellscha.ftern gemeinschaftlich zustehenden
Eigentums war sie jedoch nicht geeignet; hierzu dient-e vielmehr die actio communi
dividiunibJ (§ 156, 2).

IV. Die sog. Innominatkontrakte 1.

§ 152. 1. Das klassische Recht kannte auBerhalb der bisher erorterten Kontrakts-
typen keine verpflichtenden Vertrage. Wer auf Grund einer nicht ala Kontrakt an-
erkannten Abrede eine Leistung erbracht hatte und sich durch das abredewidrige
Verhalten seines Gegners enttauscht sah, konnte nicht auf Innehaltung dar Verein-
barung kIagen, sondern lediglich seine Leistung zurUckfordern (sog. eondietio ob
M'U8am datorwm, § 155, 3b)2. War der Gegner aber zur Riickgabe des Empfangenen
Abrede, daB der Erbe in die Gesellschaft eintreteil. solIe, war unwirksam (Sab. in D. 17, 2, 59 pro ;
Ulp. eod. 35). Auch die Fortsetzung unter den iiberlebenden Gesellscha.ftem konnte nicht vorher
vereinbart werden (D. 17,2, 65, 9 und I. 3,25, 5 itp.). -
11 Es galt der von Cassius (in D. 17,2,65,3) formulierte Satz: eum qui rew/J/ntiaverit 80cietati
a 8e quiclem Ziberare 8ooio8 81W8, 8e autem ab iZlis non Ziberare. Nii.heres bei Ga.i. 3, 151 und Paul. D.
17,2,65,3-6.
18 Einzahlung von Beitragen: Pap. b. Ulp. D. 17,2,52,8; Paul. D. 17,2,74; Ulp. D. 17,2,
73. - Teilung des Gewinns: Paul. D. 17,2,65,3. - Auslagenersatz: Paul. D.17, 2,67,2. -
Schadensersatz: Ga.i. D.17, 2, 72; Paul. D.17, 2, 65, 4f.
14 Vgl. hierzu § 109, 2b und Anm.15; § 110, 3. Die biet interessierende haftungsrechtIiche
Lit. s. in § 109. SpezieIl iiber die Gesellschaft: WIEAOKEB: ZSSt. 64, 35ff.
15 VgI. einerseits D. 42,1,16 a.E. (zum mindesten dem Inhalte na.ch klassisch), andererseits
D.17, 2, 63pr.(itp.). Wiehier: BESELEB: Beitr. ill 36;LEVET: Le benefice de competence 47ff.;
SmER: ROm. R. il 207. Anders LENEL: Ed. perp.8 298.
1 Aus der sehr umfa.ngreichen modemen Lit. vgl. bas. GRADENWlTZ: Interpola.tionen 123ff.;
PERNICE: ZSSt. 9t 248ff.; Labeo ill 88f£.; LENEL: Ed. perp.l 237ff.; I 292ff.; 8 3OOff. (mit immer
wieder veranderter Stellungnahme); NABEB: Mnemosyne 22, 68ff.; POXROWSXI: ZSSt. 16,
80ff.; AUDmEBT: Melanges Gerardin 21ff.; Melanges Fitting 1 37ff.; PEBoZZI: Ist.il I 278ff.;
8 352ff.; BESELER: Beitr. il 156ff., IV 135; DEE'RANCISOI: .EtI'IIdAJ.ayf/a 1(1913, hierzuPARTsCH:
ZSSt. SO. 335ff.), il (1916, Referat von STOLL: ZSSt.47t 545ff.); RABEL: Grundz. d. rom. Pri-
vatr. 469f.; MEYLA.N: Origine et nature de l'action praescr. verbis (These Lausanne 1919, mit
eingehendem Referat iiber die voramgehende Lit., 9ff.); JoBS in derVoraufl. (die vorIiegende
Darstellung weicht erheblich ab); SmElt: ROm. R. il 208ff.
!l Dies gilt auch fiir den Tausch (permutatio), denn die sabinianische Lehre, daB der Tausch
einen Unterfall des Kames bilde (Gai. 3, 142), setzte sich nicht durch; vgl. Paul. D.l~, 1, 1, 1;
16*
244 Einzelne Forderungsrechte. § 152

nicht mehr imstande, so unterlag er, wenn ihm ein treuwidriges Verhalten zur Last
fiel, der deliktischen actio de dolo (§ 160,1; lul. in D. 19,5,5,2 a.E.; DiocI. C. 2,
20, 4); andernfalls stand es im Ermessen des Prators, ausnahmsweise mit einer auf
den besonderen Fall zugeschnittenen actio infactum (§ 101, 3) zu helfen (Iul. in D. 2,
14,7,2 und D. 19, 5, 5, 2a.E.3).
2. Ein Problem fiir sich war fiir das klassische Recht die Behandlung solcher Ver-
tragstatbestande, deren Einordnung in das System der anerkannten Kontrakte
zweifelhaft war. Um den Klager nicht der Gefahr auszusetzen, mit seiner Klage ab-
gewiesen zu werden, weil der Richter tiber diese Einordnung anderer Ansicht war als
Klitger und Prittor, empfahl es sich in solchen Fallen, statt der sonst tiblichen recht-
lichen Klassifizierung (Quod As A' de N° N° hominem Stichwm emit) eine bloBe Dar-
stellung des konkreten Sachverhalts in den Beginn der ProzeBformel aufzunehmen.
Dann muflte der Richter, wenn sich das tatsachliche Vorbringen des Klagers als wahr
herausstellte, ohne Rticksicht auf seine Meinung tiber den Charakter des Vertrags
zu einer Verurteilung des Beklagten gelangen. Aus dem Aufbau des klassischen
Kontraktsystems ergab sich aber nun, daB fiir die Einordnung solch zweifelhafter
Vertrage stets nur eines der kontraktlichen bonae fidei iudicia in Frage kam (emptio
venditio, locatio conductio, mandatum, 8ocieta.s), deren Formulare aIle auf dare oportere
ex fide bona lauteten. Es war darum moglich, diese Formulierung des Klagbegehrens
auch in dem hier erorterten Sonderfalle beizubehalten; dies empfahl sich zugleich aus
Griinden der Zweckmaf3igkeit, weil auf diese Weise der Richter die den bonae fidei
iudicia eigene Freiheit bei der Feststellung der Leistungspflicht erhielt. So entstand
eine Formel, die zwar wie die honorarrechtlichen actiones in factum von der Schilde-
rung eines konkreten Tatbestands ihren Ausgang nahm, sich aber dann durchdie
Gestaltung des Klagbegehrens ala eine formUla in ius concepta und damit nach den
klassischen RegeIn des Formelbaus als eine zivilrechtliche ProzeBformel herausstellte
(vgl. § 101, 3). In den justinianischen Quellen erscheint dieser Formeltyp unter den
Bezeichnungen actio praeacriptis verbi8 (von der dem Klagebegehren "vorangeschriebe-
nen" Tatbestandsschilderung), actio civili8 incerta oder actio in factum civilis'. Eine
derartige Formel war sogar dauernd im pratorischen Edikt proponiert: die actio
de ae8timato aus dem sog. Trodelvertrag (contractus aeatimatorius), einer Verkaufs-
kommission mit fester Preisbestimmung 5•
3. 1m AnschluB an diese Erscheinungen des klassischen Rechts hat dann die nach-
klassische Theorie 6 einen neuen, ergii.nzenden Kontraktstypus herausgebildet, in dem
D. 19,4, 1; Diocl. C. 4, 64, 3 u. 7. - FUr den Fall der Eviktion des Tauschgegenstands griff man
indessen auf die AnaIogie der KaufkIage zuriick (Paul. D. 19,4,1,1; Gordian C. 4,64,1), ebenso
hinsichtlich der Sachmiingelhaftung (Aristo in D. 19,4,2). tiber die nachkIassische Behandlung
des Tauschs S. u. Ziff. 3.
3 Dieses Julianzitat steht inmitten eines nachkIassischen Traktats (vgI. u. ADm. 6), beruht
jedoch gewiB auf kIassischer tiberlieferung; unkIassisch ist aber jedenfalls civilem am SchIuB
der Stelle.
4 Alle diese Bezeichnungen sind in der neueren Literatur dem kIassischen Recht abgesprochen
worden; zum mindesten die verbaIe Ausdrucksweise prruscriptis verbis agere diirfte indessen bis in
die kIassische Zeit zuriickreichen, und wahrscheinlich sind auch die Namen actio civilis incerta
und actio in factum civilis wenigstens durch kIassische Au.6erungen angeregt.
5 Jemand gibt einem anderen eine Sache zum Verkauf mit der MaBgabe, daB dieser entweder
den vereinbarten Schiitzungswert oder die Sache seIbst wiedergeben solIe. - Wie fast alles auf
diesem Gebiet, ist auch die ediktale Existenz der actio de aestimato bestritten. LENEL, der lange
an ihr festhielt, glaubte zuletzt nicht mehr daran; vgl. Ed. perp.3 300ff. VgI. noch BUCKLAND:
Melanges Comil I 139ff.( = LQR 43, 74ff.); LQR 48, 495ff.; ElIRlIARDT: Justa causa tradition,s
l04ff. - Nach Ansicht des Bearbeiters ist die freie Erfindung einer formula de aestimato durch die
NachkIassiker kaum moglich. Kein entscheidender Gegenbeweis ist di.e actio in factum in UIp. D.
19,5, 13pr. Zwar handelt es sich hier um einen Tatbestand des (JOOtr. aestimatorius (anders
BUOKLAND: Mel. ComiI I 143f.), aber die aotio in, factum konnte wahIweise neben der proponierten
Formel moglich gewesen sein (SIBER: Rom. R II 210), und es ist auch nicht ausgeschlossen, daB
sed in, factum quasi alio n,egotio gesto eine nachkIassische GIosse ist •
. 6 Man schreibt sie meist der friihbyzantinischen Jurisprudenz von Beryt zU; vgl. bes. DE
§ 153 Die Sohenkung. 245
alle diejenigen Vertrige auf Leistung und Gegenleistung untergebracht werden konn-
ten, die unter keinen vom klassischen Recht anerkannten Typus fielen. Weil diese
neue Kategorie alle bisher "namenlosen" Vertrige umfaBte, p£Iegt man sie ala die
der unbenannten oder Innominatkontrakte zu bezeicbnen. Wie bei den meisten
SchOpflrngen der nachklassischen Theorie handelt es sich auch bier nicht um eine
freie und bewuJ3te Neubildung, sondern nur um eine interpretative Umgestaltung
und Fortbildung de,: klassischen Gedankenginge. In ihrem Drang nach Verallge-
meinerung und prinzipieller Ableitung der klassischen Einzelerscheinungen sammelten
die nachklassischen Bearbeiter alles, was irgendwie nach einer Ausdebnung des Klag-
schutzes auf atypische Vertrige aussah, wobei unzureichendes Verstindnis fiir die
materiellen und prozessualen Grundlagen des klassischen Rechts zu mancherlei
MiBverstindnissen fiihrte. So wurde die Grenze zwischen den honorarrechtIichen
actionea in fodum und den zivilen Formeln mit prae8cripta verba verwischt, und es
wurden sogar Tatbestinde einbezogen, bei denen von einer vertraglichen Natur der
Verpflichtung nicht die Rede sein kann. Auf diesem Wege gelim.gten die Nachklas-
siker zu der Anna,hme, daB aus allen auf Leistung und Gegenleistung gerichteten Ver-
einbarungen, die keinem der iiberlieferten Kontraktstypen angehOrten, eine actio
praescriptis wrbiB erwachse, sobald der eine Teil seinerseits geleistet habe. Wie bei
den Realkontrakten die Hingabe des Darlehens, der Leihsache usw., so sollte also bier
die Vorleistung den Anspruch gegen den Vertragsgegner auslosen; man spricht darum.
auch von unbenannten Realkontrakten 7. Bestand die Vorleistung in der Hingabe
einer Sache, so bielt man den Leistenden fiir berechtigt, statt der auf die Gegenlei-
stung gerichteten actio prae8criptis verbis die Riickforderung der eigenen Leistung zu
wihlen (conilictio ob WUSOlf11, datorum, s. Ziff.l). Die verscbiedenen Gestaltungs-
moglichkeiten der unbenannten Vertrige gliederte man in sehr schematischer Weise
in vier Gruppen: Austausch von Sachleistungen (do ut des, bierunter fallt vor allem
der Tausch 8); Austausch einer Sachleistung gegen eine Arbeitsleistung, wobei wieder-
urn unterschieden wurde, ob die Sachleistung (do ut facias) oder die Arbeitsleistung
(facio ut des) als Vorleistung die Grundlage des Gegenleistungsanspruchs bildete;
AustausQh von Arbeitsleistungen (facio utfacias). - Die Lehre von den Innominat-
kontrakten bedeutete letztlich nichts ander.es als die Auflosung des klassischen Kon-
traktsystems und die Ausweitung der Zulissigkeit formloser Vertrige bis unmittelbar
an die Grenzen der Vertragsfreiheit. Ihren SchOpfern kam dies freilich kaum zum
BewuBtsein; nichts zeigt deutlicher ala dieser Umstand, in welchem MaBe die nach:
klassische Theorie von ihren klassischen Ausgangspunkten abhingig war.

V. Die Sehenkung 1•
§ 163. 1. Der romische Sprachgebrauch des biirgerIichen Lebens bezeicbnete ala
Schenkung (donatio) jede unentgeltliche Zuwendung im weitesten Sinne, so z.B.
E'BANCISCI: Iwd».o:yp,a I 329ff.; SCHULZ: Festg. f. Zit.eImann 11ft. Aber die SchoHen zu C. 2, 4, 6
(schol.6 p.811 beiHeimb. I 695)und C.8,54,3 (schol. Toii wToii bei Heimb. IV593), in denendie
berytener Rechtslehrer Patricius und Eudoxius fiir die actio pmescripti8 verbi8 zitiert werden,
bilden kein Hindernis fiir die Annahme, daB die Lehre sehr viel waiter zuriickreicht. Beeinflus-
sung durch griechische Philosophie und Christentum (DE E'BANCI8CI: ItJ'IIdJJ..o:yp,a II 498ff.) ist
nicht unbedingt notwen<ljg. Der justinianische Gesetzgeber zeigt kein besonderes Interesse: er
hat zwar die verfiiJschte 'Oberlieferung in die Digesten und den Kodex aufgenommen (Haupt-
stelle: der nachkl.a.ssische Traktat in D. 19,5,5), in den Institutionen aber die Innominatkon-
trakte nicht beriicksichtigt.
7 Die Anlehnung an den Gedanken der Realobligation ergab sich aus der Eigenart der zu-
grundeliegenden klassischen Tatbestii.nde, in denen regelmiBig eine Leistung des klagenden Teils
vorausgesetzt war; vom Standpunkt der Gesamtentwicklung aus gesehen bedeutet sie einen
Riickschritt gegeniiber den klassischen Konsensualkontrakten.
8 D. 19,4, 1,4; D. 19,5,5, 1. 'Ober das klassische Recht vgl. o. Anm.2.
1 Altere Lit. bei WINDSClIEID-KIPP: Pando II D 543f. (§ 365) und LEONHARD: RE 0, 1533ff.
246 EinzeJne Forderungsrechte. § 153

auch die Verleihung des Biirgerrechts, die Freilassung und die letztwillige Zuwendung
durch Vermachtnis. Der juristische Schenkungsbegriff dagegen war wesentlich enger:
er beschrankte sich auf Zuwendungen unter Lebenden, erforderte sowohl eine Be-
reicherung des Empfangers wie eine Vermogensminderung auf seiten des Schenkers s
und schloB die Tatbestande der unentgeltlichen Gebrauchsiiberla ssung und der
unentgeltlichen Dienstleistung aus, die als comlrrwdnJ,um und mO/IIiJ,(aum eigene Kon-
traktstypen bildeten (§ 136; § 139). Die Schenkung als solche begriindete, wenig-
stens nach klassischer Auffassung, keine schuldrechtlichen Beziehungen; sie war
lediglich Rechtsgrundgeschaft (causa): Wurde sie unmittelbar durch Ubereignung,
ZeBBion oder ErlaB vollzogen (sog. Barschenkung), so bildete sie den Rechtsgrund
fUr diese Verfiigungsgeschafte; wenn sich dagegen der Schenker zunachst nur schuld-
rechtlich verpflichten wollte, so bedurfte es grundsatzlich3 eines (ez COIU8a dooatiOni8
erteilten) formalen Leistungsversprechens, d.h. einer Stipulation; erst das justinia-
nische Recht erkannte auch das formlose Schenkungsversprechen als giiltig an'. In
seiner Wirkung war das giiltig erteilte Schenkungsversprechen insofem minder kriif-
tig alsVerbindlichkeiten aus anderemRechtsgrunde, als derSchenker sich gegeniiber
dem Anspruch des Beschenkten auf das sog. beneficium competentiae (§ 102) berufen
konnte.
2. Das Interesse der romischen Jurisprudenz an der Schenkung und ihrer begriff-
lichen Abgrenzung beruhte vor allem auf der Notwendigkeit, den Anwendungsbereich
der Schenkungsverbote abzugrenzen. Das alteste von ihnen war die lez Oincia,
ein Plebiszit yom Jahre 204v.Chr. Sie verbot allen Personen, die nicht mit dem
Schenker nahe verwandt oder verschwagert waren (per8onae ezceptae), die Annahme
von Schenkungen iiber einen bestimmten, uns unbekannten Wertbetrag hinaus. Die
Folgen einer Zuwiderhandlung waren im Gesetz nicht festgelegt; Jurisdiktion, Juris-
prudenz und Kaisergesetzgebung regelten sie in folgendem Sinne 5 : die gegen die lez
Oincia verstoBende Schenkung war zivilrechtlich giiltig; einem Anspruch auf Leistung
des geschenkten Gegenstands konnte der Schenker jedoch mit der ezceptio legi8
Oinciae begegnen. War die Schenkung erst einmal vollzogen, der Beschenkte Z. B.
durch Manzipation, Tradition oder auch durch Ersitzung Eigentiimer geworden
(dooatio perfecta), so entfiel die Berufung auf die leZ Oincia, und der Beschenkte
besaB den Gegenstand zu vollem Rechte 6 • Aber auch eine noch nicht perfekte
Schenkung konnte voll wirksam werden, wenn der Schenker starb, ohne sich auf die
lez Oincia berufen zu haben und der Beschenkte sich bereits im GenuB des geschenk-
ten Gegenstands befand 7. Die Praxis der spitrepublikanisch-klassischen Zeit hat
also das alte Gesetz nur mit starker Einschr8.nkung zur Anwendung gebracht. Etwa
Dam KABLoWA: R6m. Reohtsgesch. II 584ft.; MrrTms: R6m. Privatr. I 153ft.; RABEL: Grund-
ziige d. !'(Sm. Privatr. 512f.; PmNG8BliIIM: ZSSt.42, 273ft.; PERoZZI: 1st. III 718ft.; STOCK:
Z. Begr. d. donatio, insbes. i. Verh. z. commodatum (Leipziger rechtswiss. Btudien 72, 1932);
Bmo: ZBSt.08, .99ft.; BUSSI: Cristianesimo e dir. rom. (Pubbl. univ. catt. del sacro cuore,
2. Ser., (8) 171ft. (iiber den EinfluB des Christentums). VgI. femer die in den folgenden Anm.
zitierten Arbeiten.
a Das subjektive Erfordernis der Schenkungsabsicht (a""imU8 do1iafldi) ist nachklassisch:
PmNG8BliIIM: (s.o. Anm.l).
8 Eine Ausnahme bildete in gewissem Sinne das Schenkungsversprechen an eine Gemeinde
(poZlieitatio; vgl. D. 50, 12), das in klassischer Zeit jedenfalls dann einen Anspruch erzeugte, wenn
die Zuwendung ob kooorem erfolgt war (d. h. ala Dank fiir eine von der Gemeinde erwiesene Ehrung
oder um eine solohe zu erhalten), oder wenn die Herstellung des versprochenen Werks bereits be-
gonnen war. Hieriiber zuletzt ALBERTABIO: La pollicitatio (Pubbl. Univ. oatt. del sacro cuore,
2. Ser., 20,1929; dort 6 ausfiihrliohe Literaturangaben);.AIwm:: Riv. ital. se. giur. NS8,563ft.
, 1.2,7,2. tiber das Erfordernis der Insinuation bei Sehenkungen von groBerem Wert vgl.
ZiH.3.
I AsOOLI: Bull. 6, 173ft.; MrrTms: Rom. Privatr. I 153ft.; SmER: ZSSt.08, 136ft.
8 Die ohne Kenntnis der lex Oi'OOia erbrachte Erfiillung einer Schenkungsstipulation konnte
jedoch yom Schenker kondiziert werden (ffip. fro Vat. 266).
7 Smo: ZSSt.68, 141ft.
§ 154 Geschiftsfiihrung ohne Auftrag (negotiorum gestio). 247
seit dem vierten J ahrhundert n. Chr. verschwa.nd es ga.nz aus dem praktischen Rechts-
leben 8; Justinian erwihnt es nur noch ein einziges Mal (Nov. 162, I), und zwar a.ls
liLngst veraltet. Es entspra.ch nioht mehr dem Geiste einer Zeit, die von den chari-
tativen Tendenzen des Christentums beherrscht war. - Dagegen hielt sich ein a.n-
deres, jiingeres Schenkungsverbot bis a.ns Ende der a.ntiken Rechtsentwicklung, ja
bis ins gemeine Recht: das Verbot der Schenkung unter Ehegatten 9•
Seine Herkunft ist streitig. Ulpia.n (D. 24, 1, 1) fiihrt es auf Gewohnheitsrecht zu-
rUck. In der modernen Forschung ist dagegen die Annabme sehr verbreitet, daB es
im Zusammenhang der augusteischen Ehegesetzgebung (§ 173) ergangen sei lO :
jedenfalls laBt es sich erst in augusteischer Zeit na.chweisen. Das Verbot ha.tte Nich-
tigkeitswirkungenl l ; doch bra.chte eine oratio des Caraca.lla (206 n.Chr., D. 24, I,
32)12 insofern eine Milderung, a.ls solche Schenkungen, die der schenkende Gatte bis
zu seinem Tode nicht widerrufen hatte, nunmehr den Erben gegenuber wirksam sein
sollten.
3. Seit dem dritten Jahrhundert n.Chr. wurde es ublich, Schenkungen vor einer
BehOrde mit Urkundsrecht (ius actorum confieiendorwm; § 57, 4) zu Protokoll zu
geben (0IfYUd acta 'fROfiteri, insinuatio)13. Spaterhin wurde dies fiir Schenkungen
von hoherem Werte zur notwendigen Form. Die Einzelheiten der durch wechselnde
gesetzliche Normierung beeinfluJ3ten Entwicklung sind z. T. unklar; ein sioheres Bild
zeigt erst das justinianische Recht. Hierna.ch waren Schenkungen zunachst bis zum
Werte von 300, spater bis zu 500 solidil4 formfrei; dariiber hinaus bedurfte es der
Insinuation; unterblieb diese,80 war die Schenkung nur bis zu jener Wertgrenze
wirksam (C. 8, 53, 36, 3). Das Erfordernis der Insinuation galt gleichmaBig fiir Bar-
schenkungen und Schenkungsverspreohen.

VI. Quasikontrakte 1.
11M. Gesehiftsfiihrong ohne Auftrag (negotiorum gestiO)II. 1. Das pratorische
Edikt3 verhieB eine Klagmoglichkeit fiir den FaJI, daB jemand, ohne dazu beauftragt
8 'Ober den Zeitpunkt vgl. RADIN: RH 4. &r., 6, 605f.
9 Lit. bei RABEL: Grundziige d. rOm. Privatr. 513, Anm. 1. Dazu BoNll'A.NTE: Corso dire rom.
I 212ft.; DUHONT: Lea donations entre epoux en droit roma.in, 1928 (bespr. von KADEN: ZSSt.
GO, 611ft.); TlIA.nm: On gifts between husband and wife, 1929; STOCK: (s. O. Anm.l) 4ft., 44ft.;
Sm:o: ZSSt.03, 103ft.; Studi Riccobono ill 243ft. - 'Ober die Schenkung unter Brautleuten
(donatio ame 7/lUptiaa) und die spatrOmische Morgengabe des Ehemanns an die Frau (donatio
propter 7/lUptiaa) vgl. MrrTms: Reichsr. u. Volksr. 256ft.; BBANDILEONlll: Sulla. atoria. e 1110 natura
della don. propter nuptias, 1892; BoNll'A.NTE: Corso dire rom. I 379ft.; 8<mEmLLo: Riv.diatoria
di dire it. 2, 457ft.; 3, 69ft.; VISMARA.: Cristianesimo e dir. rom. (vgl.Anm. 1) 295ft. (La do-
nazione nuziale nel dire ebraico e nelle fonti cristiane in rela.zione 1101 dir. rom. postcIa.ssico);
bei ihnen weitere Lit.
10 So zuerst ALmBANDI: Opere I 595ft. Anders neuerdings wieder DUHONT: (s.o. Anm. 9)
1ft., dessen GrUnde jedoch nicht stichhaltig sind; vgl. KADEN: (8.0. Anm.9) 612ft.
11 Zu Unrecht bestritten von DE MEDIO (Nii.heres bei RABEL: [s.o. Anm. 9]).
lB Sie erfolgte, a1s Cara.calla noch Mitregent seines Vaters Septimius Severns war. Vielleicht
war dieser der eigentIiche Urheber; vgl. Sm:o: ZSSt.53, 125.
18 PlmNIOE, H.: Z. Lehre v. d. Insinuation d. Schenkungen (Diss. iur. Greifswald 1882);
HmsCHll'ELD, B.: Gesta municipa.Iia (Diss. phil. Marburg 19(4) 36ft., 50ft.
14 Na.ch dem Goldwert gleich 6345 RM und etwa 10700 Osterr. Schilling. - Da.s gemeine
Recht setzte den aoZid1u8 dem Dukaten gleich und kam so zu dem Betrag von 46661/. M. Vgl.
RGZ1,313.
I VgI. iiber diese Ka.tegorie § 119,1; die Anspriiche aus Vormundscha.ftund Vermii.chtnis, die
g1eichfalls dazugeMren, werden spa.ter im Zusamm.enhang des FamiIienrechts und des Erbrechts
behandelt: § 191; § 221, 3b.
S AItere Lit. bei WINDSOHEID-Kn>P: Pando II 9911ft. (§ 430). Dazu WLASSAK: Z. Oesch. d.
negotiorum gestio, 1879; K.A.BLoWA: ROm. Rechtsgesch.ll667ff.; SEaRE: Studi Moria.nill
289ft.; PETEB8: ZSSt.32, 263ft.; PABTSOH: Stud. Z. negotiorum gestio (Sb. Akad. Heidelberg
1913, Nr.12); KUBLER: ZSSt.39, 191ft.; RICCOBONO: Ann. Palermo 3/4, 167ft.; RABEL: Studi
Bonfante IV 281ft.
a Hierzu und zu den Formeln vgl. LENEL: Ed. perp.8101ft. .
248 Einzelne Forderungsrechte. § 155

zu sein, die Interessen eines Abwesenden vor Gericht wahrgenommen oder den Pro-
zeB eines Verstorbenen weitergefiihrt hatte. Mit dieser urspriinglich infactum konzi-
pierten actio negotiorum gestorum konnte sowohl der, den das Geschaft anging (der
Geschaftsherr), die Herausgabe des yom Geschaftsfiihrer bei seiner Tatigkeit Er-
langten wie der Geschaftsfiihrer den Ersatz seiner Auslagen verlangen. Sie wurde
bald auch in Fallen auBerprozessualer Geschaftsfiihrung gegeben, und neben die
formula in factum trat schon am Ausgang der Republik eine formula in ius concepta
mit der Klausel ex fide borw,.
2. Grundvoraussetzung fiir die Anwendbarkeit der actio negotiorum gestorum war
die Fiihrung fremder Geschafte. Wann ein fremdes Geschaft vorlag, entschied sich
nach klassischem Recht in erster Linie an Hand von objektiven Kriterien 4 • Immer-
hin griff man in Zweifelsfallen auch auf subjektive Momente zuruck, namlich auf das
BewuBtsein oder den Willen des Geschaftsfiihrers, in fremder Sache zu handeln. Ein
selbstandiges Erfordernis wardieser subjektive Tatbestand jedoch nicht; seine Be-
achtung diente stets nur als Indiz fiir die Fremdheit des Geschafts. Erst unter den
Handen der nachklassischen Bearbeiter gewann die Willensrichtung des Geschafts-
fuhrers (animus aliena negotia gPJrendi) wenigstens theoretisch eine zentralere Stellung.
Auch jetzt fUhrte aber die Betonung des animus nicht zu praktischen Folgen fur die
Begrenzung der negotiorum gestio. Die Nachklassiker haben im Gegenteil den schon
im klassischen Recht mit Hilfe von actiones utiles im Ergebnis sehr weitgesteckten
Anwendungskreis der negotiorum gestio noch um zahlreiche Tatbestande vergroBert,
in denen von einem animus negotia aliena gerendi nicht die Rede sein kann 5 •
3. Der Inhalt der actio negotiorum gestorum ergab sich, wenigstens soweit die in ius
konzipierte Formel in Betracht kam, aus ihrer Natur als bonae fidei iudicium. Es ist
anzunehmen, daB man aus der bona fides schon in klassischer Zeit grundsatzlich eine
Haftung fur unsorgfaltige Geschaftsfiihrung ableitete. Wer ganz allgemein die Ge-
schaftsfiihrung fur einen anderen ubernommen hatte, machte sich unter Umstanden
schon durch Nichterledigung einzelner zum Bereich der gefuhrten Geschafte gehoren-
der Angelegenheiten verantwortlich (Ulp. D. 3,5,5, 14) 6. Bei willkiirlicher Abweichung
von der Betatigungsweise des Geschaftsherrn haftete der Geschaftsfiihrer sogar fiir
solchen Schaden, der trotz sorgfaltiger Geschiiftsfiihrung entstand (also fiir casus;
Pomp. D. 3, 5, lO). - Der Gegenanspruch des Geschaftsfuhrers auf Ersatz seiner
Auslagen unterlag besonderen Anforderungen: Es muBte sich um eine "nutzliche"
Geschaftsfiihrung (negotium utiliter gestum) handeln, d.h, um eine Tatigkeit, die ob-
jektiv im Interesse des Geschaftsherrn lag; ob sie auch im Erfolg nutzbringend war,
spielte keine Rolle (Ulp. D. 3, 5, 9, 1) 7.
§ 155. Bereicherungsanspriiche (Kondiktionen)1. 1. Wir sprechen von ungerecht-
fertigter Bereicherung, wenn jemand etwas ohne rechtlichen Grund aus dem Ver-
4 Das Folgende beruht auf den Untersuchungen RAllELS, die zwischen den einander entgegen-
gesetzten Auffassungen von PARTSCH und RICCOBONO eine zweifellos zutreffende Mittellinie
ziehen.
5 Derartige nachklassische Ausweitungen der negotiorum gestio sind namentlich von RICCO-
BONO aufgezeigt worden.
6 Die Stelle ist stark verfalscht aber der Kern der Entscheidung ist sicher echt.
7 Ob der Geschiiftsfiihrer die Absicht hatte, Ersatz zu verlangen (animus reoipiendi), ist nach
klassischem Recht unerheblich;,-die darauf abstellenden Quellen sind verfalacht: PmNGSHEIM:
ZSSt.42, 310f£.; zustimmend SIBER: Rom. R. II 193 und RABEL: Studi Bonfante IV 292 (vgI.
aber auch dessen von PRINGSHEIM abweichende Wiirdigung der durch eine moralische Pflicht,
die pietas, gebotenen Geschaftsfiihrung: 295ff.).
1 Prozessuale und materiellrechtliche Kondiktionenliteratur lassen sich nicht reinlich scheiden.
Altere Werke s. b. WINDSCHEID-Kn>P: Pando II 9 865f£. (§ 421) und b. KIPp: RE 4, 858. Neuere
Monographien: V. MAYR: D. condictio d. rom. Privatr., 1900; V. KOSCHEMBAJIR-LY.3KowsKI: D.
condictio ala Bereicherungskl.im klass. rom. R. I, 1903: II, 1907. VgLferner N AllER: Mnemosyne 20,
182ff.; 311ff.; PFLUGER: ZSSt.18, 75ff.; Ciceros Rede pro Roscio com., 1904; Condictio u.
kein Ende (Bonner Festschr. f. P.Kriiger, 3f£., 1911); V. TUHR: Aus rom. u. biirgeri. R. (Fest-
schr.f.Bekker, 1907) 293ff.; DUQUESNE: NRHS2, 213ff.; PEROZZl: Ist.II 9 360ff.; 97f£.;
§155 Bereioherungaa.nspriiche (Kondiktionen). 249

mogen eines a.nderen er1a.ngt hat. VieUa.ch, aber nicht notwendig, ha.ndelt es sich de.-
bei um eine Leistung des a.nderen Teils, auf die der Empfanger keinen Anspruch hatte
und die in der irrigen Anna.hme einer Verbindlichkeit oder sonst unter unzutreffenden
Voraussetzungen erfo1gte. Wenn die Rechtsordnung eine solche Leistung oder sonst
einen grundlosen Erwerb ala wirksam beha.ndelt, wozu sie sich namentlich im Inter.
esse einer klaren Rechtslage genotigt sehen ka.nn \I, so bedarf es eines besonderen
Rechtsmittels, um die Unbilligkeit der Bereicherung wieder auszugleichen. Diesem
Zweck dienten im romischen Recht die Kondiktionen; sie sind Vorbilder auch des
modemen Bereicherungsrechts.
2. Der geschichtliche Ausga.ngspunkt der romischen Bereicherungsanspriiche
liegt, wie wir schon in a.nderem Zusammenha.nge feststellen konnten (§ 117, 2c), in
unmittelbarer Na.chba.rschaft des formlosen Darlehens (mutuum). Beide Rechtsinsti·
tute waren mit den gleichen Klagformeln ausgestattet: der actio (oder condictio)
certae crerlitae pecuniae, wenn es sich um Geld ha.ndelte, der condictio triticaria (oder
certae rei) im Falle des Natura.ldarlehens und der Sa.chbereicherung; und noch
Gaius (3, 91) erwog, ob die Leistung einer Nichtschuld nicht einen ReaJ.kontrakt dar.
stelle. Geht man. davon aus, daB urspriinglich nicht der itbereinstimmende Partei.
wille die Grundlage des ReaJ.kontrakts ausma.chte, sondem ausschlieBlich die rea,
d.h. die unter den Parteien erfo1gte Vermogensverschiebung, so verschwindet in der
Tat die Schra.nke, die fUr das klassische und moderne Rechtsdenken zwischen der
vertraglichen Darlehensverbindlichkeit und der auBervertraglichen Bereicherung be·
steht. Die grundlose Bereicherung erscheint da.nn in genau dem gleichen Sinn als
Quelle einer Rea.lobligation, wie das Darlehen; ja man ka.nn sagen, daB die Dar·
lehensschuld in diesem Sinne nur einen Sonderfall der allgemeinen Bereicherungs.
haftung da.rstellt. Auch nachdem sich das romische Recht bereits von diesen altesten
Vorstellungen entfemt und die Bereicherungsa.nsp~che aus dem Kontraktsrecht aus·
geschieden hatte, wirkte der Geda.nke der Rea.lobligation noch in der Abgrenzung der
Bereicherungshaftung na.ch: Man ver1a.ngte grundsll.tzlich 8, daB die Bereicherung
durch eine Sach. oder Geldleistung (ein dare) des a.nderen Teils eingetreten sein miisse.
S. Die durch die condictionea cerlae pecuniae und cerlae rei bereinigten Bereiche·
rungstatbestll.nde waren im einzelnen recht verschiedener Art. So begreift es sich,
daB neben allgemeinen Formulierungsversuchen' frUhzeitig das Bestreben nach einer
Gliederung in einzelnen Grup~en auftrat. FUr das klassische Recht waren und blieben
diese Einzelfll.lle der Bereicherungshaftung jedoch nur Erscheinungsformen ein und
desselben Rechtsinstituts. Erst ala die klassische. Begriffswelt in den Handen der
nachklassischen Theorie zu festen Formeln erstarrte, gewannen die klassischen Tat·
besta.ndsgruppen, ihrem Wesen zuwider, das Ansehen selbstandiger Anspriiche 6 • Es
handelt sich um fo1gende FaIle der Bereicherung:
8mB: Rom. R. 11213 ff.; EHBHARDT: lusts. causa. traditionis, 36ff., 1930. Zur condictio incerti
8. auch u. Anm. 7. tiber honorarreoht1iohe Bereioh~priiohe vgl. § 106, Anm. 13.
• Hauptfall: die abstra.kten Rechtsiibertragungsgesohii.fte. 1m r6mischen Recht wirkte BO'
wohl Manzipation und in ",W6 C68Bio (§ 71,1 u. 2) wie in weitem Umfang auoh die Tradition
(§ 71, 311.) abstrakt.
8 Wiohtigste Ausnahme des klassisohen Rechts: die condwtio j'Urtiva; s. u. Ziff. 3 d.
, Naoh Sabinus (in D. 12, 5. 6) haben sohon die tJetl!/l'U (d. h. mindestens die Juristen um die
Wende von der Republik zur Ka.ise:rzeit) den 8atz aufgestellt: quod 6:1: immta ooma apwl aliquem
Bit, po88e condWi.
Auf diaser na.chkla.ssisohen 8ystematisierung beruht die unerfreulioh komplizierte Formu·
6
Lierung der Bereioherungsta.tbestll.nde im dtsch. BGB § 812ff.; klarer schweiz. OR. Art.62f.,
nooh einfaoher franz. cod. civ. Art. 1376ff. - Naohkla.ssisoh ist auoh die von den meisten mo·
dernen Kodifikationen iibemommene Besohrii.nkung der Haftung des gutgIaubigen Bereioherungs.
empfiingers auf die z.Z. der Kla.gerhebung nooh vorhandene Bereicherung (BGB § 818 III,
sohweiz. OR Art. 64, <lsterr. ABGB § 1437 u. 329, ital. cod. oiv. 1148, andere franz. ood. civ.
Art. 1379f.). 8ie beruht auf einer Vermengung der schuldrechtliohen Bereioherungshaftung mit
der Haftung des Besitzere gegeniiber dem Eigentfuner (hieriiber s. § 78, 3£.). Niheres bei SIBER:
Ram. R. II 220, 222.
250 Einzelne Forderungsrechte. § 155

a.) Die Riickforderung einer in entschuldbarem Irrtum iiber das Bestehen einer
Verpflichtung geza.hlten Nichtschuld (condictio inde6iti; D. 12,6). Sie f80nd
st8ott, sowohl wenn die yom Leistenden vor8ousgesetzte Verbindlichkeit nie bestanden
h8otte, wie wenn sie vor der Leistung 80US anderem Grund erloschen oder wenn sie
durch d80uemde Einrede (exceptio perpetua, vgl. § 123, 1) entkr8.ftet war.
b) Die Riickforderung einer Leistung, die zwar nicht die Ti1gung einer Verbind.
lichkeit bezweckt h8otte, 80ber mit Riicksicht 80uf einen Erfolg erbracht worden war,
der dann nicht eintr80t (condictio 06 rem oder 06 ca'U8am dator'Um, 80uch con·
dictio re bzw. CtJ'U8a non 8ec'Uta; D. 12,4). Hierher gehorte z.B. die Za.hlung einer
Geldsumme a.ls Mitgift fiir eine Ehe, die schlieBlich nicht zustandek8om; femer die
Vorleistung im Rahmen einer 80uf Leistung und Gegenleistung gerichteten Verein·
barung, die nicht unter die yom kla.ssischen Recht anerkannten Kontraktstypen fiel
(§ 152, 1).
c) Die Riickforderung einer Leistung, deren Annahme seitens des Empfingers
einen VerstoB gegen die guten Sitten oder die Rechtsordnung darstellte (condictio
06 t'Urpem 'Vel ini'U8tam ca'U8am; D. 12,5). Ein solcher Bereicherungsanspruch
stand z. B. demjenigen zu, der dem Verwahrer seiner Sache eine Summe h80tte
za.hlen miissen, um die Sache wiederzubekommen (D. 12,5,2, 1); oder dem, der Geld
gegeben h8otte, um die Begehung eines Verbrechens zu verhindem (D. 12,5, 2pr.).
Waren 80uch 80uf seiten des Leistenden unsittliche oder rechtswidrige Motive im Spiel,
so entfiel die Kondiktion; so z. B. bei Zahlung einer Summe, um den anderen Teil
zum Ehebruch zu verleiten oder um den Mitwisser eines Vergehens zum Schweigen
zu vera.nla.ssen (D. 12,6, 4pr.)6.
d) Der Riickg8obea.nspruch des Eigentiimers gegen den Dieb (C01Ulictio j'Urii'lJ(J,;
D. 13,1) 7. Dieser Kondiktionsfa.ll unterscheidet sich von aJIen anderen in doppelter
Weise: einma! durch die T8otsache, daB die Bereicherung bier nicht 80uf einer Leistung
des anderen Teils beruht; sodann dadurch, daB er grundsatzlich mit dem Eigen.
tumsanspruch (rei'tJindicatio) konkurrierte (vgl. § 157, 3).
e) Als Sammelbecken fiir solche Bereicherungst8otbestande, die nicht unter die
bisher 80ufgefiihrten K8otegorien faJIen, ist offenbar die condictio 8ine ca'U8a ge.
meint, die bei Justinian a.ls eigene G80ttung der Bereicherungskla.gen auftritt (D. 12,7).
Hierunter erscheint u. a. der Anspruch 80uf Riickgabe einer Leistung, deren Rechts.
grund zur Leistungszeit bestanden hatte, 80ber spaterhin weggefaJIen war (C01Ulictio 06
ca'U8Olm jinitalm; Beispiel: die durch Vertragserfiillung erledigte arrha, § 117,4) ;
femer der Anspruch auf Riickgabe einer 80uf nichtigem Vertrage beruhenden Leistung
(Beispiel: Schenkung ohne die erforderliche Insinu8otion; § 153, 3).
4. Die Formeln der condicticmeB certae p6C'Uniae und certae rei gestatteten nur die
Riickforderung einer bestimmten Geldsumme oder Sache. Schon im zweiten J ahr.
hundert n.Ohr. scheint man aber in gewissem Umfang 80uch Anspriiche auf Heraus-
gabe einer andersartigen Bereicherung zugelassen zu h8oben, z. B. 80uf Befreiung von
einer ohneRechtsgrund eingegangenen VerbiI!dlichkeit. In solchenFii.llen bedurfte es
einer besonderen, 80uf ein incerl'Um gestelltenFormel (sog. condictio incerta) 8. Mit
6 Vgl. dtsch. BGB § 817, 2, osterr. ABGB § 1174, schweiz. OR Art. 66.
7 Vgl. BossowsXI: Ann. Palermo 13, 343ff. und dazu BIONDI: Bull. 38, 257; 5mB: Studi
Riccobono ill 245, Anm.8.
a Die Klassizitit der ~io incerta ist sehr bestritten. Vgl. bes. die o. Anm. 1 genannten
Arbeiten von l'FLUGB, dazu PABTSCH: ZSSt. 32, 447ff.; femer BENIGNI: Arch. giur. 'io,309ff.;
LENEL: Ed. perp. a 156ff.; DE FBANOI8OI: L'vvdUarlta I 58ff. (aIle mitweiteren Literaturangaben) ;
RABEL: Grundz. d. rom. Privatr. 471, Anm. 1; SmEll.: Rom. R. II 215f. DaB sie materieIl dem
klassischen Rechte ganz gefehlt habe, ist jedoch schwerlich anzunehmen; der Name mag unkl~·
sisch sein (TB.ut:PEDACH: ZSSt.1'i, 97ff.), ebenso einzelne AnwendungsfaIle. - Ob man freilich
Gai.4, 5 ala einen Beleg fUr die KIassizitit ansehen dar! (JoBS: i. d. Voraufl.173, Anm. I),
erscheint fraglich: wenn bier aIle atltionea in per8O'fl,((lJ7l" quibu8 dan jierive oportere intendim'lUl
ala C01IdiotiO'1WJ8 bezeichnet werden, so handelt as sich offenbar um eine allgemeinere Verwendung
des Begriffs, die fUr Terminologie und Gestaltung der speziellen Bereicherungskondiktionen noch
§ 156 Anspriiche auf Auseinandersetzungen. 251
dieser Erweiterung aber war zugleich die Schranke durchbrochen, die bis dahin der
Gedanke der Realverbindlichkeit dem Anwendungsgebiet der Kondiktionen gesetzt
hatte (Ziff. 2). So war der Weg frei fUr za.hlreiche na.chklassische Neubildungen. Diese
beschrankten sich nicht auf Einzeltatbestande 9, vielmehr begegnen bei Justinian
ganz neue Kondiktionstypen, so namentlich die condictio ex lege 10, aus einem einzigen
Satz des Paulus herausgesponnen (D. 13, 2), der zudem das Wort condictio iiberhaupt
nicht enthalt, und die sog. condictio generali8 (D. 12, 1, 9pr. ff.), die aus jedem
Kontrakt, Quasikontrakt oder Delikt zulassig sein und stets auf ein cerium lauten
sollte l l•
§ 156. Ansprilche auf Auseinandersetzung. 1. Eine eigentiimliche Verbindung
dinglicher und personlicher Elemente kennzeichnet die sog. Teil ungs klagen (iudicia
di'IJiBoria)1. Mit ihnen konnte in bestimmten Fallen einer Rechtsgemeinschaft jeder
der Mitberechtigten von den anderen die Aufhebung des Gemeiuschaftsverhaltnisses
und die vermogensrechtliche Auseinandersetzung begehren. Der besondere Zweck
dieser Anspriiche forderte auBergewohnliche Vollma.chten fiir den Richter. Er muBte
die Moglichkeit haben, eine reale Aufteilung der Gemeinschaftsgegenstande vorzu-
nehmenI und die Gemeinschafter durch rechtsgestaltenden Spruch zu Alleineigen-
tiimem der ihnen zufallenden Anteile zu ma.chen; zu diesem Ende enthielt die ProzeB-
formel aller dieser Klagen eine sog. adiudicatio (quantum adiudiCOll'e opqrtet, iudeX'
Titio adiudicato; Gai. 4, 42). Er muBte femer durch sein Urteil die gesamten schuld-
rechtlichen Beziehungen aus der Gemeinschaft bereinigen 3 und unter Umstanden
auch neue Forderungsrechte zum Ausgleich fUr eine ungleichmaBige Bemessung der
realen Anteile schaffen konnen; dabei konnte es vorkommen, daB nicht nur einer von
den Gemeinschaftem, und daB auch derjenige, der die Teilungsklage erhoben hatte,
zu einer Geldleistung verurteilt werden muBte; dies ermoglichte die besonders ge-
arlete cor"lemnatio dieser Klagen (quidquid ob eam rem alterum a1teri praeBtare opqrtet
ex fide bona [1]', eiUB iudex alterum alteri condemnato). Vom Urteil aus gesehen,
spielten also alle ProzeBbeteiligten gleichzeitig die Rolle des Klagers und des Be-
klagten.
2. Handelte es sich um die Rechtsgemeinschaft unter Miterben (§ 217), so vollzog
nichm beweist. Lediglioh das eine darf man vielleicht daraus entnehmen, d8.B die Bildung des
Terminus rnniliotio incerti vom klassisohen Sprachgebrauch aus nicht unmoglich war. Zu Gal. 4, 5
vgl. noch PABTSOH: ZSSt.82, 448 und SmER: Rom. R. II 213, ADm. 2 (S. urtei1t me hier).
e Vgl. 5mBB: ROm. R. II 213f., 216 (ob alles dort Aufgeziihlte nachklassisch ist, mag zweifel-
haft eein).
10 Sie sollte Anwendung finden, wenn ein Gesetz einen neuen schuldrechtlichen .Anspruch
schuf und nicht angab, welcher Art er eein sollte.
11 Ml'rrElS: Jherings Jahrb. 00, 153ff.
1 !Itere Lit. bei WINDSCHEID-KIPl': Pand. II 9 933f. (§ 449), 945 (§ 450), m 9499ff. (1608)
und bei R. LEoNJIA.BD: BE 4, 777ff., 6,2325ff. Dazu LENEL: Ed. perp.8 206ff. (Jam. hero.),
210f. (comm. Iii".), 211f. (fin. reg.), 212ff. (utili8 comm. di".); KAlILoWA: ROm. Rechtsgesch. II
455ff.; BBBGBB: Z. Entwicklungsgesch. d. Teilungskl., 1912; BIONDI: Ann. Perugia 8. Ser., 11,
367ff., 1913; ABANGIo-RUIZ: Riv. ital. sc. giur. 62, 223ff.; .Bull. 32, 6ff.; FREZZA: Riv. ital. sc.
giur. NS. '1, Uf. (comm. Iii".).
8 Der Richter konnte sowohl den einze1nen Gemeinschaftem einzelne der gemeinschaftlichen
Sachen zuweisen, wie eine teilbare Sache korper1ich aufteilen. Ebensowohl konnte er natUrlich
einem der Gemeinschafter die gauze Sache und den anderen eine Geldabfindung zu Lasten des
ersten zusprechen, oder den Verkauf der Sache anordnen und den ErlOs aufteilen. Welche
Moglichkeit er wii.hlen wollte, stand in eeinem pf1ichtmii.Bigen Ermessen.
8 "Vber die Haftung fUr Schaden im Bereich der Teilungsklagen vgl. § 109, 3 (fUr die klassische
Zeit; nachklassisch ist die im Bereich der ootio familiae heroi8CUndae [D. 10, 2,25,16] erwiihnte
Beschrankung der Haftung auf diligentia quam BUiI).
, Ob die Teilungskla.aen bonae fidei iudioia waren, ist sehr zweifelhaft. - Die ilteren Auf-
zlI.b.lungen (s. § 101, Anm.l1) der iudicia bonae fidei, einschlieBlich Gai. 4, 62, erwiihnen sie nicht.
Wohlaber werden sie als solche genannt bei luI. D. 10, 3,24 pr.; Gai. D. 41,1,45 (im wesent-
lichen g1eichlautend); ffip. D. 10,3,4, 2; Gordian C. 3,36,9 und I. 4,6,28. DaB alles das auf
Interpolation beruhen sollte, ist wenig glaubhaft. Lit. am vollstandigsten bei BERGER: (s. o.
ADm. 1) 144f., ADm. 2; dazu BIONDI: Ann. Palermo '1, 218ff.; LENEL: Ed. perp.8 208f.
252 Einzelne Forderungsrechte. § 157

sich die Auseinandersetzung im Wege der schon den Zwolftafeln bekannten actio
familiae herciscundae5 • Der Auseinandersetzung unter Miteigentfunem diente die
actio communi dividundo 6 • Eine besondere Rolle unter den Teilungsklagen spielte die
actio finium regundorum 7 (deren Proze3formel indessen denen der beiden anderen
Teilungsklagen durchaus entsprach): Nach altem Herkommen waren Feldgrund-
stucke durch einen fiinf FuIl breiten Grenzsaum (oonfinium) geschieden, der zweiein-
halb Fu3 breit zu jeder Seite der eigentlichen Grenzlinie lief und zugleich als Ver-
bindungsweg benutzt wurde. Streitigkeiten, die dieses oonfinium betrafen (contro.
versiae de fine), wurden im iudicium finium regundorum nach eigenen Grundsatzen
erledigt8 • Der Richter hatte zunachst die alte Grenze zu ermitteln und erst, wenn
diese unauffindbar war· oder ihm unzweckmaIlig erschien, eine neue Feststellung
des oonfinium vorzunehmen. 1m naohklassisohen Reoht versohwand allmahlich die
Beschrankung dieser Klage auf das oonfinium und galten ihre Grundsatze fiir Grenz-
streitigkeiten schlechthin.

VII. Delikte.
A.. ZivilrechtIiehe DeIiktstatbestinde.
§ 157. Entwendung (furtum)l. 1. Es ist ungenau, wenn man den romisohen Be-
griff des furtum mit "Diebstahl" wiederzugeben pflegt. Unter Diebstahl verstehen
wir die unerlaubte Aneignung einer fremden beweglichen Sache unter Bruch fremden
Gewahrsams. Wer selbst Gewahrsam an der Sache hat, begeht durch die rechts-
widrige Aneignung keinen Diebatahl, sondem eine Unterschlagung. Das romische
furtum aber umfaBt sowohl den Diebstahl wie die Unterschlagung. Auch kannte das
romische Recht eine bloBe Gebrauchsentwendung (furtum usus), ~e nicht anders
behandelt wurde ala die Sachaneignung. Endlich zog man sogar viele Tabbestande
unter den Begriff des furtum, die wir heute ganz anders, etwa ala FaIle de.s Betruges,
ansehen 2• Dementsprechend bezeichnen die Romer ala furtum jedes "unehrliche
Antasten" einer fremden (beweglichen)3 Sache in gewinnsuohtiger Absicht (Paul.
D. 47, 2, 1,3: furtum est oontrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia vel ipsius rei
vel etialm usus eius posseBsionisve)".

Ii FUr die ZwolftafeIn belegt in Gai. D. 10, 2, 1 pro und in dem neuen Papyrusfragment der
Gaiusinstitutionen PSI XI 1182, 194ff., wo wir erfahren, daB das Gesetz ein agere per iudici8
poBtulationem vorschrieb.
6 FUr die ZwolftafeIn nicht belegt; eine lex Licinnia (auch in D. 4, 7,12 bezeugt) schrieb die
prozessuale Form der legis actio per iudicis po8tulationem vor: Gai. inst. PSI XI 1182, 198ff.-
Fiir die Auseinandersetzung unter bonorum P088eB8oreB, gegeniiber dem Universalfideikommissar,
dem Pfandglaubiger, NieBbraucher usw. gab der Prator eine besonders proponierte actio utili8
communi dividundo; vgI.BEBGER: (s.o.ADm.l) 12ff.,26ff.;LENEL:Ed. perp. 3 212 (hier in ADm. 9
und bei KUNKEL: Symbolae Friburgenses in hon. O. LeneI65, ADm. 4, weitere Lit.).
7 Sie war offenbar schon den ZwolftafeIn bekannt: tab. VII Iff.
8 Erst wenn der Streit nicht den Grenzsaum als solchen, sondem das Recht an dem Grund-
stiick iiberhaupt betraf (controver8ia de loco), kamen die gewohnlichen possessorischen und
petitorischen Rechtsmittel in Betracht.
1 MOMMSEN: ROm. Strafr. 733ff.; K.A.ru.OWA: Rom. Rechtsgesch. II 774ff.; HITZIG: RE 7,
384ff.; ZSSt. 23, 315f£.; WUSSAK: ZSSt. 25, 95ff.; KNIEP: Gaiuskomm. ill 2, 437ff.; HUVELIN:
Etudes sur Ie furtum dans Ie tree ancien droit rom. I, 1915; DE VISSCHER: Etudes de droit rom.
133ff. (hierzu RABEL: ZSSt. 52. 473ff.); LUZZATTO: Per una ipotesi sulle origini e Is. natura delle
obbl. rom. (Fond. Castelli 8, 1934) 148ff. Vgl. ferner LENEL: Ed. perp. 3 322ff. und die in den
folgenden ADm. zitierte Lit. zu Einzelfragen.
2 Beispiele: UIp. D. 47, 2,52, lIf. u.21£. (Betrugstatbestande); vgl. ferner Labeo in D. 47,
2,31, 1; UIp. D. 47, 2, 27, 3 (Zerstorung von Schulddokumenten); auch Sab. bei Gell. 11, 18, 14.
3 DaB Grundstiicke nicht Gegenstand eines furtum sein konnten, war immerhin nicht unbe-
stritte':l: Gai. D. 41, 3, 38; UIp. D. 47, 2, 25 pro u. 1; Sab. b. Gell. 11, 18, 13.
4 .AhnIi.che Definitionen: Sab. b. GeIl.ll, 18, 20f.; Gai. 3, 195; Paul. sent. 2,31,1. - In
der Bezeichnung der contrectatio als fraudulo8a kommt zum Ausdruck, daB das furtum stets ein
vorsatzliches Handeln voraussetzt; vgl. noch Pedius in D. 47, 2, 50, 2 (nemo furtum facit 8ine
§ 157 EntwendUDg (furtum). 253
2. Unsere Kenntnis yom Reohte des/wrfluml, beginnt mit den Zwolftafeln, deren
Vorsohriften zwar in der spiteren Praxis modernisiert wurden, im iibrigen aber
duroh die ganze Entwioklung des romischen Rechts hindurch grundlegend blieben.
Die Behandlung des fu,rlwm in den Zwolfta.feln (tab. VIllI2ff.) zeigt noch sehr
primitive Ziige und JABt in verschiedener Hinsicht Para.llelen zu anderen jugendlichen
Rechten erkennen. So stimmt das Zwolfta.felrecht vor a.llem in der grundsitzlichen
Scheidung zwischen handha.fter Tat (/uf'tum manileatum) und heimlioher Tat
(/uf'tum nee m(!nileatum) mit dem germa.nischen Recht iibereins : Der auf frisoher
Tat ertappte Dieb (l'UII'manileatua) wurde ergrlffen und vor den Magistrat geschleppt;
dort wurde er gestaupt (vef'bemri) und dann durch magistratischen Spruch (addictio)
in die Gewa.lt des Bestohlenen gegeben. Wurde der Dieb ·gar bei niichtlichem Dieb-
stahl gefaJ3t 8 oder verteidigte er sich mit der Wa.ffe in der Hand gegen seine Verfolger,
so mochte man ibn ohne weiteres toten, nur muBte man dabei die Nachbarschaft zum
Zeugnis herbeirufen (endo pZorMe) 7. Vomfwr nee maniJeBtU8 hingegen konnte der Be-
stohlene stets nur eine GeldbuBe im doppelten Wert der gestohlenen Sache verla.ngen.
Wie ein I'UII' manileBtU8 wurde auch derjenige behandelt, bei dem das Diebsgut durch
eine formliche Haus8Uchung (quaeatio) gefunden wurde. Eine dera.rtige Haussuchung
begegnet in teilweise sehr ihnlichen Formen sowohl in den germanischen Rechten,
wie im griechischen Recht und auf sla.wischem und litauischem Boden8 ; sie scheint

dolo fI'!Ido; Gai. und Paul. sent. (s. 0.). -1m iibrigen sind a.lle diese Definitionen doch wieder
zu eng, um den ausgedehntenJurtum-BegriH zum iDindesten des kla.ssischen und na.chklassischen
Reohts zu erfa.ssen; so erkannte man z.B. auoh einen Diebsta.hl der eigenen Sache (Pfand-
hinterziehung) und einen Diebsta.hl freier Personen (Mensohenra.ub) an: Gai. 3, I99f.
I Zum deutsohen Reoht vgl. etwa. BBUN:NlIB-v. SOHWlIIBIN: Dtsohe Reohtsgesoh.l12 626.
Vber den Begriff des Jurtwm mamJestum vgl. zuletzt BABEL: ZSSt.62, 473ft. (beifallswerte
Kritik der Deutung von DB VISSOBEB). Beziiglioh der versohiedenen Behandlung des furtum
mamJeBtum und nee mamJestum im ZwOlftafelreoht bat neuerdings ABANGlo-RUIZ: La rElpression
du vol flagrant et du non flagrant dans l'anoien droit romain (Revue AI Qanoun Wal Iqtisad 2,
Ka.iro 1932, 109ft.) eine ganz neue Theorie aufgestellt: Der Untersohied sei fast aussohlieBlich
prozessua1er Natur; gagen denJur maniJeBtus sei ohne ein streitiges Verfa.hren die manus imeetio
mOglich gewesen, die zur Schuldlmechtschaft fiihrte, wenn siob der Bestohlene nicht auf eine
Abfindung mit der gesetzlichen DiebstahIsbuBe (dem duplum) einlieB, die aber na.ch A.·R. ein
Dieb im Regelfalle nicht bezahlen konnte. 1m Fall des Jurtum nee maniJeatum habe es um der
Feststellung des Tatbesta.nds willen eines streitigen Prozesses bedurft, der die gesetzliche BuBe
zum Gegen8tand batte und, da der Dieb regelmii.Big insolvent gewesen sci, auf la.ngerem Weg
zum gleichen Ergebnis gefiihrt babe. Die vierfa.che BuBe des furtum mamfeatum im jiingeren
Recht (u. Ziff.3) fiihrt A.-R. auf die Litiskreszenz zuriiok: babe sich nii.m1ich ein vindea: des als
Jur mamJeBtU8 der manus iniectio Unterworfenen angenommen und durch die Beha.uptung, daB
keinJurtum mooiJeatum vorliege, die Sache in den streitigen ProzeB getrieben, so sei bei Obsiegen
des Bestohlenen die poena dupZi zur poena quailrwpU geworden. Diese Theorie ist geistreich,
aber m.E. nicht haltbar. Hier nur zwei Andeutungen: 1. 1st es wirk1ich wahr, daB im alten
Rom ein Dieb so gut wie nie zahlen konnte? Der typische Fall ist in primitiv-bii.uerlichen Ver-
hAltnissen der Viehdiebstahl (vgl. 2. Mos. 22, 3: Findet man aber bei ibm den Diebstahllebendig,
es sei Ochse, Eseloder Schaf, so solI ers zwiefiltig wiedeJ;geben); und am Vieh des Na.chbam
vergriff sich wohl auch einmal ein begiiterter Bauer; inwieweit g:J.ot es iiberhaupt zur ZwOlftafel-
zeit unter den rOmischen Biirgem ein vOllig mittellOfies Proletariat y - 2. A.-R. li.Bt auBer a.cht,
daB der bei der Tat oder auf der Verfolgung ergriffene Dieb auch in anderen primitiven Reohten
viel stranger behandelt wird als der'fur nee maniJeBtU8; vgl. auBer dem germa.nischen Reoht auch
das mosa.ische (2. Mos. 22, If.). Grund ist nicht nur die stirkere Erregung des Verletzten (der
Einwand aus der G1eichstellung des bei der HaussuchUDg iiberfiihrten Besitzers von Diebesgut
mit dem fur mani/6IJtus [A••R. S. Ill) entfiiJIt, wenn man sieh die Haussuchung als AbschluB
der Spurfolge denkt; s. u. Anm.ll), sondem vor allem auch da.s MiBtrauen des primitiven Reohts
gegeniiber indirek.ten Beweisen. .
• Qua.1ifizierung des nii.chtlichen Diebstahls auch im griechischen Recht: LmlIus: Attisches
Reoht u. Reohtsverf. 439.
7 Gai. D. 9, 2, 4, 1: cum damore teatiJicare. Es ist da.s "Geriifte" des deutschen Reohts.
8 Reohtsverg1eichende Untersuchung: v. SCHWERIN: D. Formen d. Haussuchung i. indogerm.
Reohten (Reohtsgesch. Studien 1, 1924); dazu GoLDlIIANN: ZSSt., germ. Abt., 45, 457ft. Speziell
zur rOmischen Haussuchung, aber mit rechtsvergleichendem Material: DE VISSCHBB.: Etudes de
droit rom. 217ff.; hierzu RABEL: ZSSt.52, 477ft.
254 Einzelne Forderungsrechte. § 157

also Gemeingut der indogermamschen Volker zu sein. Ihre Gestalt in den Zwolf-
tafeln ist hOchst altertiimlich: Nackt, mit einem "Faden" (licium) gegiirtet und eine
Schiissel (lanx) in der Hand (daher quae8tio lance licioque) muBte der Suchende
in das verdachtige Haus eintreten. Die Romer der ausgehenden RepuQIik haben den
Sinn dieses eigentiimlichen Aufzugs in ganz verschiedener Weise zu erklaren ge-
sucht 9 ; vielleicht war er,selbst der Zwolftafelzeit schon nicht mehr verstandlich; auch
die moderne Forschung hat eine sichere Deutung noch nicht zuwege gebrachPo. Nicht
vollig aufgeklart ist ferner das Verhaltnis zweier auf das triplum des Sachwerts
gerichteter Klagen zur quaeatio lance licioque: der actio furti concepti und der
actio furti oblatio Jene richtete sich gegen den Hausherrn, bei dem das Diebesgut
bei einer Haussuchung gefunden worden war, gleichgiiltig ob er der Dieb war oder
nicht; diese war eine RegreJ3klage des bei einer Haussuchung iiberfiihrten Besitzers
gegen den, der ibm das Diebesgut untergeschoben hatte (Gai. 3,186£.). Wie es
scheint, handelt es sich hier urn eine jiingere Form der Haussuchung, die der Form-
lichkeit des lance licioque quaerere entbehrte und nur der Zuziehung von Zeugen
bedurfte. Dies vorausgesetzt, liegt es nahe, anzunehmen, daB beide Klagen dem
Zwolftafelrecht iiberhaupt noch fremd waren und einer jiingeren Entwicklungs-
schicht angehOrenl l. Dem steht freilich das Zeugnis des Gaius (3, 191) entgegen.
3. Das Recht der spateren Republik und der Kaiserzeit behielt die
Unterscheidung zwischen furtum manifeBtum undfurtum nec manifeBtum beil2. Nur
9 Fiir die Zanx fiihrte Gaius (3, 193) zwei Deutungsmoglichkeiten an: Bive ideo • •. ut manibus
occ'UpaliB nihil BUbiciatur, Bive ideo, ut, quod invenerit, ibi imponat. Er meint aber selbst: 'MUtrum
eorum procedit, si id, quod quaeratur, eius 'IlU1{fII>itudinis aut naturae Bit, ut neque subici neque ibi
impom posBit. Das Ucium halt er "wahrscheinlich" (magis est) fiir eine Art Schurzfell (COOBUti
geJWU8). Festus (p. 117) meint: Zancem • •• ante oCuWs tenebat propter matrum familiae aut virginum
praeBentiam.
10 Von den neueren Erklarungsversuchen seien die von v. SOHWERIN und GOLDMANN erwiiJmt.
SOHWERIN fiihrt die Nacktheit auf magische Zwecke zUriick; fiir daB licium erwagt er zunachst
gleichfalls eine magische Erklarung ala apotropii.isches Mittel, fiir die Zanx die Deutung ala
Opferschale; die Schwierigkeiten, die in der Hereinziehung des Sakralen (Opferschale!) liegen,
veranlassen ihn aber schlieBlich, den Worten lance lieioque eine ganz andere Deutung zu geben:
Er greift auf ein bei Festus bezeugtes altes Wort lax =fraus zuriick und iibersetzt lace licioque
mit "Verfolgung und Spur", d.h. Spurfolge (s. u. Anm.ll). Dieser letzte Vorschlag erscheint
indessen aus sprachlichen und sachlichen Griinden kaurn moglich. GOLDMANN halt die lanx
fiir einen Zauberspiegel; ein solcher ist jedoch gerade im romischen Kulturkreis bisher nicht
nachgewiesen. - Bollte nicht am Ende doch eine "rationalistische" Deutung vorzuziehen sein ?
Etwa so: Der Suchende durfte nicht mehr mitbringen, ala er benotigte, urn das gefundene Gut
heimzubringen, eine Schale, etwa urn die gestohlenen Lebensmittel oder Metallgegenstiinde hin-
einzulegen, eine Schnur, urn das gestohlene Vieh zu binden oder daran abzufiihren (H. FRANKEL).
Dafiir, daB licium nicht nur einen Faden, sondem, wenigstens in alter Sprache, auch eine stii.rkere
Schnur bezeichnen konnte, vgl. Varr. de ling. Lat. 6, 86f£., wo inlicium vocare die Berufung des
Volkes in das von einer Schnur urngrenzte Abstinlmungsgelii.nde bedeutet (MOMMSEN: Rom.
Staatsr. TIl 399, Anm.3 iibersetzt "Gurt" in m.E. nicht gerechtfertigter Anlehnung an die
Deutung des licium bei Gai. 3, 193).
11 So HITZIG: ZSSt. 23, 328ff. (mit Referat iiber altere Meinungen). DE VISSCHER: Etudes
de droit rom. 217ff. halt zwar die bei Gai. 3,186 erwahnte Haussuchung gleiclUalls fiir eine
jiingere Form, versucht aber der actio furti concepti auch im Zusammenhang der ii.lteren quaeBtio
lance licioque einen Platz zuzuweisen. Gegen die Aufstellungen, zu denen er dabei gelangt,
wendet sich mit Recht RABEL: ZSSt. 62, 477ff. - Moglich erscheint mir allenfalls die Annahme,
daB bereits die quaestio lance licioque der Zwolftafeln sowohl im unmittelbaren AnschluB an die
Verfolgung des Diebs (die Spurfolge) als auch in groBerem Zeitabstand auf bloBe Verdachtsgriinde
hin (dann nur unter Zuziehung von Zeugen) zulii.ssig war, und daB der tiberfiihrte nur im ersten
Faile als fur manifestus behandelt wurde, im zweiten dagegen lediglich der actio furti concepti
unterlag. Allein dafUr bieten die Quellen wiederum keinen Anhalt. - Sicher ist andererseits,
daB die (in den romischen Quellen freilich nicht erwahnte) Spurfolge irgendwann einmal absolute
oder doch regelmii.Bige Voraussetzung der q'UaeBtio lance licioque gewesen sein muB. Vgl.
v. SCHWERIN: Formen d. Haussuchung 47; RABEL: ZSSt. 62, 478.
12 Die Abgrenzung zwischen furtum manifestum und nee manifestum war in klassischer Zeit
bestritten; vgl. Gai. 3,184; Ulp. u. Paul. D. 47, 2, 3-5. Hierzu DE VISSCHER: Etudes de droit
rom. 190ff.; RABEL: ZSSt. 53, 475ff. - Die Klagformel der actio furti manifesti ist nicht wieder-
 § 157 Entwendung (furtum). 255
setzte das pritorische Edikt auch fiir das furlwm manifestwm eine bloBe GeldbuBe an,
und zwar in Hohe des vierfachen Wertes der gestohlenen Sache. Die Haussuchung
blieb in jiingerer Gestalt ohne den alten Ritus, aber unter Mitwirkung von Zeugen
(Ziff.2 a.E.) bestehen. Wurde sie verwehrt, so gab der Pritor eine actio furti
prohibiti auf das Vierfache (Gai. 3, 192). Bei erfolgreicher Ha.ussuchung erwuchs
dem Bestohlenen die actio fUrli concepti, dem iiberfiihrten Besitzer des gestohlenen
Guts als RegreBklage die actio fUrli oblati, beide auf das Dreifache des Wertes
(s. Ziff.2)13. AIle diese Klagen hatten reinen BuBcharakter. Deshalb war neben
ihnen Raum fiir eine Riickforderung der gestohlenen Sache mit dem Eigentums-
anspruch (rei vindicatio). SchlieBlich stand dem Bestohlenen gegen den Dieb noch
die condictio furtiva (§ 155, 3d) zur Verfiigung, die sich gleichfalls auf Herausgabe
der Sache richtete und darum zwar neben der ponalen actio furli, aber nur wahlweise
statt der rei vindicatio zUlassig warl'. Sie bot vor allem den Vorteil, daB der Dieb
auch dann auf den Ersatz des Interesses verurteilt wurde, wenn die Sache ohne sein
Verschulden untergegangen war; man begriindete dies mit der Annahme, daB der
Dieb schon mit der Entwendung in Verzug gerate (fur 8emper in mora: Tryph.
D. 13, 1,20; Ulp. D. 13, 1,8, 1).
4. Als zivi1rechtllche Klage konnte die actio fwrii an sich nur unter romischen
Biirgem Platz greifen. Sie wurde indessen, gewiB schon sehr friihzeitig, mittels einer
Fiktion des Biirgerrechts auch auf Peregrine erstreckt11i . Beklagter konnte bei der
actio fUrli manifesti stets nur der Dieb selbst sein (Paul. D. 17, 2, 34); die actio fUrli
nee manifesti dagegen richtete sich auch gegen Anstifter und Gehilfen (cuius ope
consiliofurlwmfactum est; Gai. 3, 202). Fiir die Frage, wer zur Klagerhebung befugt
war, galt fiir alle Diebstahlsklagen eine aus republikanischer Zeit stammende Regel16,
wonach jeder, der ein Interesse hatte, zur Klage zugelassen war (cuius interest rem
8alvam eB8e oder rem non BUbripi). Genau genommen war diese Regel jedoch zu weit
gefaBt. Das klassische Rechtl ? gab die actio fUrli keineswegs schlechthin jedem
Interessenten, sondem forderte ein besonders gelagertes Interesse. Natiirlich kam
in erster Linie der Eigentiimer der gestohlenen Sache als Kl.ii.ger in Betracht. An seine
Stelle trat jedoch ein anderer, wenn dieser dem Eigentiimer gegeniiber generell fUr
den Diebstahl verantwortlich war. Dies war bei solchen Fremdbesitzem der Fall,
die fiir custodia einstanden (§ 109, 20.). In den Quellen erscheinen darum der Ent-
leiber, gewiss'e Werkuntemehmer und der PfandgliLubiger als legitimiert, die actio
furli geltend zu machen (Gai. 3, 204ff.; Paul. D. 17,2, 15 pr.). Nicht dazu befugt
herstellbar; die der actio furti nee manifesti lautete etwa: S~ paret AoAo a NoNo opeve oomiUoNiN'
(vgl. Ziff.4) furtum factum e88e paterae aureae, quam ob rem NmNm pro fure damnum decidere
oporiet, [quanti ea res fuit, oum furtum factum est, tantae peou1l!iae dwpZum iudez NmNm AoAo
CO'II.demnato, 8. n. p.a. J. Der nicht eingeklammerte Teil ist aus der fiktizischeu Formel in Gai. 4, 37
gewonnen; vgl. LENEL: Ed. perp.3 324ff. - Verurteilung auf Grund der actio furti fiihrte zur
Infamie: Ed. perp. in D. 3, 2, 1; Paul. sent. 2, 31, 15 (LENEL: Ed. perp. 8 77ff.).
18 Justinian erwihnt (1.4, 1,4) noch eine actio furti _ ereh~Oiti gegen den, der sich weigerte,
die bei der HaU8SUchung gefundene Sache herauszugeben. Er schlieBt die Bemerkung an, daB
zu seiner Zeit die private Haussuchung und aIle damit zusammenhingenden Klagen abgekommen
seien. Demna.ch gab es nur noch eine actio furti manifesti und eine actio furti nee manifesti. Auch
diese hatten ubrigens Bchon in k1a.ssischer Zeit an Bedeutung verloren, weil die Verfolgung des
Diebstahls im Wege der PoIizeirechtspflege immer mehr in den Vordergrund trat: Ulp. D. 47,
2,93 (verfli.lscht, vgI. ALBUTABIO: Fifaugieri37, 523£.; BESELER: Beitr. V 74f.; .ARANGIo-RU1Z:
[B. o. Anm. 5] 134f. - Aber an der Kla.ssizitii.t des Inhalts ist nicht zu zweifeln).
14 Pomp. D. 47, 2, 9, 1; hierzu LEVY: Konkurrenz d. Aktionen u. Personen II 1, 9Off.;
ZSSt. 42, 489£.; BETTI: Litis aestimatio 1 44, 45; BESELER: ZSSt.44, 371.
16 Eine BOg. formuZafictioia (vgI. § 101, 3); das Formula.r bei Gai. 4, 37.
18 Zuerst nachweisbar bei Q. Mucius Scaevola (B. D. 47, 2, 77,1); vgl. noch Gai. 3, 202;
Ulp. (Sab. !) D. 47, 2, 10.
17 Viele neuere Untersuchungen: grundlegend SECKEL bei HEUlIIANN: Handlex. 9226 B. v.
fur 1). Ferner SCHULZ: ZSSt. 32, 23ff.; GriinhutB Z. 38, 22ff.; Krit. VjBChr. 60, 66ff.; BESELER:
Beitr.III190ff.; KNmp: Gaiuskomm.ill (2) 468ff.; BUCKLAND: NRH41,5ff.; lIAYMANN:
ZSSt.40, 2131£., 241ff., 273ff. und die ubrige OUBtodia-Lit., vgI. § 109, Anm.4.
256 EiDzelne Forderungsrechte. § 158

war dagegen, wer lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Leistung der Sache
hatte, wie z.B. der Stipulationsgla.ubiger oder der .Kaufer, dem die Sache noch nicht
iibergeben war (Paul. D. 47,2,13; Ulp. eod. 14 pro u. 1)18.
5. Als ein quaJifizierter Fall des Diebsta.hls wurde in k1.a.ssischer Zeit der Raub
(rapina), d.h. die gewaltsa.me Entwendung fremder Sachen betrachtet. Das pra-
torische Edfltt; sah fUr ihn seit dem Ausgang der Republik eine besondere actio vi
bonorum ra;ptqru,m vor, die binnen Jahresfrist auf den vierfachen, danach auf den
einfachen Wert des geraubten Gegenstands la.utete (Gai. 3, 209)19.
§ 158. Sachbeschldigong (damnum iniuria datum)l. 1. 1m Zwolftafelrecht war die
Beschadigung fremder Sachen offenbar noch nicht ala einheitliches Delikt erfaBt2.
Wir kennen lediglich eine Reihe von Spezialtatbestanden, die in einer fiir den Kultur-
stand dieser alten Zeit chara.kteristischen Weise bestimmte typische FaIle der Sach-
beschadigung regeIn. die Brandstiftung an Haus und Fruchtvorraten (tab. VIII 10),
die Beschadigung fremder Baumbesmnde (tab. VTII Il), den Sch~denszauber an
fremder Sa.a.t und fremder Frucht (tab. VIII 8) und das Abweiden fremden Bodens
(tab. VIII 7). Die Verletzung eines fremden Skla.ven war - auch dies ist fUr die
Zeitverhaltnisse bezeichnend - zusa.mmen mit der Korperverletzung an Freien unter
dem Gesichtspunkt der iniuria (§ 159,1) geordnet: noch war der Skla.ve nicht Sache
im konsequenten Sinne des spateren Rechts (vgl. § 40, I). Weitere Einzeltatbestiinde
der Sachbeschadigung waren gewiB vorhanden, sind aber durch die spatere Neurege.
lung vollig iiberdeckt worden und da.rum fiir uns verloren.
2. Eine einheitliche Regelung der Sachbeschii.digung brachte dann die lex
AquiUa de doImno. Sie solI nach einer freilich sehr spa.ten Nachricht (Theoph. inst.
paraphr. 4, 3,15) im Jahre 286 v.Chr. ergangen sein 3, und angesichts ihres in vieler
Hinsicht noch sehr altertiimlichen Chara.kters erscheint jedenfalls die Zuschreibung
an das dritte Ja.hrhundert v. Chr. durchaus gla.ubhaft. Das Gesetz' zerfiel in drei
18 Die obigen Andeutungen sind nioht ersoMpfend. Insgesamt bot das klassisohe Recht
oftenbar das Bild einer ziemfioh verzweigten Kasuistik. Auoh das justinianisohe Recht kannte
nur Einzell6sungen (s. Wnmscmm>-KIPP: Pando TI 8 966ft.); nur sind bier die klassisohen Ent-
soheidungen (vor aJlem info~ des Verfalls der mutodia-Ha/twn,g) vielfach verwirrt und verdorben.
18 Ob dem Bera.ubten neben der actio vi bonorum raptorum die coodictio i'ulrtiva nur wahlweise
oder kumula.tiv zustehe, war in klassisoher Zeit beatritten (Gai. 4, 8); vgl. dazu LEvY: Konkurrenz
d. Aktionen u. Personen I 429ft. (bier zugIeioh Niheres fiber die Gesobiohte der actio vi bonorum
raptorwm und Literaturhinweise).
1 PlmNIOB: z. Lehre v. d. Saohbesohidigungen, 1867; LoNGO: Studi sull'actio legis Aquilia.e,
1889; PAMPALONI: Bull. 8, 241ft.; v. TUBB: Z. Schitzung d. Sohadens b. d. lex Aquilla, 1892;
lU.m:.oWA: ROm. Rechtsgesch.TI793ft.; MOMMSEN: ROm. Strafr.809ft.; LENEL: Ed.perp.8
198ft.; DEMEDIO: Studi Soialoja 127ft.; DEBBA.Y: NRHSS, 643ft.; SEGu: Melanges Girard TI
511ft.; ROTONDI: Sor. giur. TI 411ft., 465ft.; LEVY: Konkurrenz d. Aktionen u. Personen TI
1, 1ft.; KUNKEL: ZSSt.49, 158ft.; ABANGIo-Rmz: Responsabilit8. oontrattuale B 226ft.; CAR-
BELLI: Riv. ital. so. giur. NS 9, 356ft. Zur Terminologie vgl. auoh die Miszelle von BUOXLAND:
RH 4. Ser.,6, 120f. - tTher die der actio legis AquiUae nahe verwandte (honorarreohtliche)
actio 8ervi oomupti wegen moralischer Beschl!.c:1igJ: eines fremden Sklaven (durch Unterstiitzung
aufder Flucht, Bestechungoder Verfiihrungzu UbeItaten) vgl. LENEL: Ed. perp. 8175; SClIILLEB.:
Studi Riccobono IV 79ft., mit weiterer Lit. (Sch. behandelt die Kla.ge unter dem Gesichtspunkt
des gewerblichen Rechtsschutzes und sucht darzutun, daB sie auoh gegen den Verrat von Ge-
schUtsgeheimnissen Schutz geboten habe.)
B Wenn man aus den ZwOlfta.felglossen rwpit in (Fest. p. 265) und 8arcito (eod. ·322) einen
allgemeinen Sachbesohidigungstatbeata.nd hat konstruieren wollen (tab. VIII 5), so ist dies ein
gauz unbegriind.etes und unwahrsoheinliches Unternehmen. Die Worte finden sioh in anderen
Bestimmungen des Gesetzes, die uns bezeugt sind (vgl. MOMMSEN: ad h.l); sie kclnnen natiirlioh
ebensowohl auch in irgendwelchen verlorenen Spezia.1normen gestanden haben; jedenfalls ist
alles unsicher. Vollends phantastisoh ist die "actio de rupitiis 8arciendi8" von SELL, 1877.
8 Das Bedenklichste dieser Nachricht ist die Tatsache, daB das Jahr 286 v.Chr. auoh das
der lex HortenBia ist, durch die die Plebiszite fiir das gauze Yolk verbindlioh wurden; das sieht
stark naoh Gesohichtsklitterung aus. Zur Datierungsfrage zuletzt ARANGIO-Rmz: Respon.
sabilit8. oontrattualel 226, Anm. 3.
" Text von Kap. 1 u. 3 (entsteIlt) in D. 9, 2, 2 pro u. 1 und D. 9, 2, 27, 5. Rekonstruktions-
versuch bei BRUNS: Fontes I 745f.
§ 158 Sachbeschidigung (damnum iniuria datum). 257
Kapitel, von denen aber nur das erste und dritte die SachbeschicHgung betraf5. 1m
ersten war die widerrechtliche Totung von Sklav~ und "vierfiilligen Rerdentieren"
(quad'I"'Upeile8 1JeCudea), im dritten jede andere widerrechtliche Sachbeschidigung
durch "Brennen, Brechen, Verderben" ('/.trere, frangere, 'l"'Umpere) zum Gegenstand
£lines BuBanspruchs gemacht. Die Bemessung dieses Ansprucha war in beiden Ka-
piteln verschieden: bei der Totung von Sklaven und Vieh hatte der Tater den Rochat-
wert zu zahlen, den das Objekt innerhalb des letzten Jahres vor dem Delikt gehabt
hatte, bei sonstiger Sachbeschidigung nur den (Rochat-) Wert innerhalb der letzten
dreiBig Tage 8.
3. Mit der lex AquiZia war die gesetzgeberische Entwicklung des Sachbeschidi-
gungsrechts abgeschlossen. Auf ihren Grundlagen ruht das klassische wie das nach-
klassisch-justinianische Recht. Doch haben pratorische Praxis und Jurisprudenz
ihren Inhalt in verschiedener Hinsicht ausgebaut und erganzt:
a) Aus dem Erfordernis der "Widerrechtlichkeit" (iniuria) leitete die Auslegung
wohl schon in republikanischer Zeit den Grundsatz ab, daB nur fiir schuldhafte Sach-
beschidigung gehaftet werde (vgl. § 109, 1 a).
b) Ala objektiven Tatbestand verlangte das Gesetz ein oocidere, urere, frangere,
'l"'Umpere. Zweifellos entsprach es den Vorstellungen des Gesetzgebers, wenn man
noch in klassischer Zeit daran festhielt, daB mit diesen Ausdriicken £line aktive und
unmittelbar auf das Objekt gerichtete Einwirkung (*damnum corpore corpoN datum)
gemeint sei. Dementsprechend kam bei mittelbarer Verursachung und vollends bei
Schadenstiftung durch Unterlassung eine direkte Anwendung der lex Aquilia nicht
in Frage. Das klassische Recht gab jedoch in solchen Fallen adiones in fadum nach
dem Muster der aquilischen Klage, und damit war der enge Kausalitatsbegriff des
Gesetzes wenigstens praktisch iiberwunden. Man ging aber noch weiter und gab
auch dann eine adio in factum, wenn die Sache in ihrem Bestande unverletzt geblie-
ben, aber etwa durch fremde Beimischungen in ihrem Werte gemindert 7, oder wenn
si(llediglich dem Berechtigten entzogen war, ohne daB die Voraussetzungen fiireine
adio fuTti geg(lben waren 8. In den justinianischen Quellen begegnet sogar eine adio
milia wegen Korperverletzung an freien Personen; sie ist in dieser Allgemeinheit
aber zweifellos dem klassischen Rechte fremd 9.
c) Durch analoge Anwendung der lex AquiZia wurde auch der Kreis der klagberech-
tigten Personen erweitert. N ach dem Gesetz selbst stand der BuBaruipruch nur dem
"Herren" (e1"U8, Ulp. D. 9, 2, 11, 6) der verletzten Sache zu. Die Auslegung verstand
darunter d(ln Eigentiimer. Aber das klassische Recht schiitzte auch den NieBbraucher

5 Das zweite, in klassischer Zeit bereits auBer Anwendung gekommene Kapital betraf einen
Fall nicht der Sach-, sondem der Vermogensbeschadigung, nii.mli.ch die acceptilatio des adati-
pulator in fra1.lll(!Jffl, stipulatoris (Gai. 3,215).
6 DerAnspruch war vielleicht solon vollstreckbar (durch 'lMmt8 inieotio). Erst w.enn der
so Belangte sain Bestehen bestritt, kam es zum streitigen Verfahren und, falls der Klager ob-
siegte, zur Verurtellung des Beklagten auf das duplum (Gai. D. 9, 2, 2, 1). Die Frage ist freilich
bestrittan; vgl. zuletzt WENGER: Institutionen d. rom. ZivilprozeJ3rechts 216, ADm. 12; ARANGIO-
RUIZ: La repression du vol flagrant ( Revue AI Qanoun wal iqtisad 2, 1932) 125ff.
7 Cels. bei Ulp. D. 9, 2, 27,14; die Stelle ist der Sache nach jedenfalls insoweit echt; vgl.
u. ADm.U.
8 Sab. in D. 9, 2, 27, 21; Proc. D. 41,1,55; Quintus (1) in D. 4, 3, 7, 7 (vgl. I. 4,3,16 a..E.).
9 Ulp. D. 9, 2, 13 pro handelt wahrscheinlich von einem homo tiber bona fide sertJie'1lJ8 (s. eod.
§ 1& und die nahe verwandten Tatbestande in § 1 u. 2f.). Da diesem bei M:iJ3handlung durch
seinen vermeintlichen Harm die actio inuriarum versagt war (Ulp. D.47, 10, 3, 4), hestand in
solchen Fallen ein Bediirfnis nach anderweitigem Rechtsschutz. Der SchluJ3 von D. 9,2,13 pro
(direotam ewim ff.) ist natiirlich eine einfii.ltige Glossa. Unecht ist vermutlich die (direkte) An-
wendung der lea: AquiUa in D. 9, 2, 5, 3 und D. 19,2,13,4; die Schilderung des Klagziels in
D. 9, 2, 7 pro mag sich auf die von Julian zweifelnd gegebene actio locati beziehen. 1m. Ergebnis
umgekehn wie hier: SmER: ROm. R. IT 232. Die herrschende Meinung hilt aIle Belege fiir die
actio legis AquiUae wegen Verletzung freier Personen fiir unecht (Belege im Index interp. zu den
verschiedenen Stallen, auch Suppl.); fiir klassischen Ursprung tritt CAlI.BELLI: (a.ADm.l) 391 ff. ein.
J111's·Kunkel-Wenger, Bilmlsches Recht. 3. AufI. 17
258 Einzelne Forderungsrechte. § 159

und Gebrauchsberechtigten (Ulp. D. 9, 2, 11, 10; Paul. eod. 11), den Pfandglaubig~r
und den gutglaubigen Besitzer (Ulp. D. 9, 2,17) durch adiones 'Utiles oder infadum 10•
Ob auch die actio in fadum des Pachters wegen Beschadigung seiner Saaten (Cels.-Ulp.
D. 9,2,27,14) schon dem klassischen Recht angehOrt, ist freilichzweifelhaft u . Wie
die adio furti (§ 157, 4) erstreckte man ferner die an sich zivilrechtlich begriindete
und darum aufBiirger beschrankte aquilische Klage mittels einer farmula ficticia auch
auf Peregrine, derart, daB diese sowohl klagen wie verklagt werden kornten (Gai. 4,
37 a.E.).
d) Endlich erfuhr auch der Inhalt des aquilischen Anspruchs eine Veriinderung.
Der Gesetzgeber dachte bei seiner Regelung zweifellosnur an denobjektiven Sachwert.
Die Jurisprudenz dagegen legte ihren verfeinerten Begriff des ill, quod interest
(§ 106, 2a) zugrunde und gestattete deshalb z.B. auch die Geltendmachung eines
entgangenen Gewinnes (Gai. 3, 212; Ulp. D. 9, 2, 21, 2)12.
§ 159. VerJetzung der Personlichkeit (iniuria)!. 1. 1m Zwolftafelrecht war die
Personlichkeitsverletzung in ahnlicher Weise wie die Sachbeschadigung kasuistisch
behandelt. Und zwar kannte das Gesetz, abgesehen von dem "Besingen mit bosen
Zauberspriichen" (mala carmina incantare) und der offentlichen Schmahung (occen-
tare)2, nur Tatbestande einer Verletzung der korperlichen Integritat 3 • Der schwerste
Fall dieser Art, die Verstiimmelung eines Glieds (membrum ruptum, tab. VIII 2), war
noch in einer Weise geregelt, die der urzeitlichen, durch keinen Machtspruch der Ge-
meinschaft gehemmten Privatrache unmittelbar nahesteht: der Verletzte durfte dem
Tater das gleiche 'Obel antun, das er selbst erlitten hatte (talio, von taUs)'; freilich
machten die Zwolftafeln diese geregelte Rache davon abhiingig, daB sich der Tater
nicht dazu herbeilieB, eine yom Verletzten geforderte BuBe zu zahlen; wir diirfen an-
nehmen, daB es schon zur Zeit der Gesetzgebung in alIer Regel zu einer Einigung der
Parteien liber eine solche Abfindung der Talion kam (pactum; vgl. § 123, 1). FUr die
minderen Personalverletzungen vollends schloB das Gesetz die Talion vollig aus und
schrieb feste GeldbuBen vor: bei einem "Knochenbruch" (os fradum, tab. VIII 3),
begangen an einem Freien, waren dreihundert As, wenn das gleiche Delikt an einem
Unfreien begangen war, nur hundertfiinfzig As zu zahlen. Jeder andere Eingriff in
die korperliche 1ntegritat, yom Gesetz schlechthin ala "Unrechttat" (iniuria, tab.
VIII 4) bezeichnet, wurde mit fiinfundzwanzig As geslihnt.
2. Es ist klar, daB dieses primitive System dem FortBchritt der Kultur auf die
Dauer nicht standhalten konnte. Einer jiingeren Zeit muBte sowohl der Gedanke.der
10 Eine sachJiche Scheidung dar! hinter dem wechselnden Gebrauch von actio utilis und
aetio in factum nicht gesucht werden; vgl. LENEL: Ed. perp.8 203.
11 D. 9, 2, 27,14 ist im ganzen stark zerriittet; aber gerade die Worte etsi colonus - i1UJUietet
sind besonders ansWBig; immerhin ist auch hier mit der Moglichkeit klassischen Inhalts zu
rechnen; vgl. zuletzt CARRELLI: (s. Anm.l) 404ff.
lS Die Formeln der aetio legis Aquiliae sind nicht erhalten und nicht mit Sicherheit zu rekon-
struieren; Vermutungen bei LENEL: Ed. perp. 8 200f£.
1 LENEL: Ed. perp. 3397ff. (§ 190ff.); JHERnm: Jherings Jahrb. 23, 155ff.; LANDSBERG:
Iniuria u. Beleidigung, 1886; PERNICE: Labeo II 1 s, 19ff.; MOMMSEN: Rom. Strafr.784ff.;
HITZIG: Iniuria, 1899; KARLowA: Rom. Rechtsgesch. II 788ff.; 1328ff.; R. LEONHARD: D. Schutz
d. Ehre i. alten Rom (Rektoratsr. Breslau 1902); Z. ges. Strafrechtswiss. 32, 65ff.;.MAsCHKE:
D. Personlichkeitsrechte d. rom. Injuriensystems, 1903; Vos: Iniuria en de actio iniuriarum
(1913; hierzu VAN KA.N: ZSSt.36, 434ff.); STEINWENTER: RE 9, 1555ff.; LUZZATTO: Per una
ipotesi sulle origini e la natura delle obbl. rom. (Fond.Castelli8, 1934) 173ff.; DONATUTI: Stu-
di Ratti 511ff. Weitere Lit. zu Einzelfragen im folgenden.
I Lit. zu diesen Zwolftafelbestimmungen bei BECKMANN: Zauberei u. Recht in Roms Friihzeit
(Diss. phil. Miinster, 1923) 27f. B. selbst halt beide fur identisch und deutet sie als Verbot der
Schadigung durch Zauberspriiche (so vor ihm schon MAsCHKE u. HUVELIN). Gegen seine Beweis-
fuhrung vgl. jedoch E. FRAENKEL: Gnomon I 185f£.
8 Rechtsvergleichend hieruber BINDING: ZSSt.40, 106ff.
4 Vgl. 2. Mose 21, 23ff.: ••• so Boll er lassen Leben urn Leben, Auge um Auge, Zahn um Zahn,
Hand um Hand, FuB um FuB, Brandwunde urn Brandwunde, Stichwunde urn Stichwunde,
Hiebwunde um Hiebwunde.
§ 159 Verletzung der Pers&1lichkeil; (inimia). 259
Tallon wie die sta.rre Fixierung der GeldbuBen unertrigIich erscheinen. Es kam bin·
ZU, daB der Wandel der romisohen Miinzverhiltnisse die BuBsitze der Zwolftafeln
zu lii.oherlioh geringen Betrigen herabsinken lieB a. Auoh muBte sich da.s Bediirfnis
na.ch Erweiterung der engen Einzeltatbestinde des Gesetzes immer mehr fiihlbar
machen. Da eine gesetzliohe Neuordnung unterblieb, war es die pritorisohe Juris-
diktion, die das Zwolftafelrecht aJImihlich vollkommen umgestaltete. AlB VorbiId
diente dabei oHenbar in weitem Umfang die Behandlung der Personalverletzung
in den grieohisohen Stadtreohten '.
3. Das Ergebnis dieser Entwioklung war ein umfassender Schutz der Personlioh-
keit, nicht nur gegen titliche Beleidigung, sondem gegen jede Art der Ehrverletzung.
Ihm lagen folgende Tatbestande des stadtromischen Edikts zugrunde:
a) die oHentliohe Schmihung (convici'Um = convocium, da.s gemeinsa.me Sobreien
mehrerer Personen). Es handelte sioh bei diesem Tatbestand, der dem occentare der
Zwolftafe1n zu entspreohen scheint, in erster Linie um Vorgii.nge, wie sie una in der
romischen Literatur als typische Fille ita.lisoher Volksjustiz entgegentreten 7: Man
veranstaltete vor dem Hause eines miBliebigen Mitbiirgers una wo immer er sioh in
der OHentlichkeit sehen lieB, einKatzenkonzert von Schimpfwortem und Spottversen.
Titer und Anstifter einer so]ohen Aktion waren im pritorisohen Edikt mit einer
BuBk1age bedroht, wenn ihre Handlungsweise gegen die guten Sitten verstieB (Text
des Edikts in D. 47,10,15,2);
b) der .Angriff auf den sittlichen Ruf einer ehrbaren Frau oder eines noch nicht
Erwachsenen (adtemptata pudicitia). AlB einen derartigen AngriH betrachtete man es,
wenn ihnen jemand den Begleiter entfiihrte, ohne den me sioh dem Herkommen nach
nicht in der OHentlichkeit zeigen durften (comitem abd'Ucere), oder wenn me jemand
auf der StraBe in unpassender Weise ansprach (culpeUare) oder verfo1gte (adBectari);
0) iible N a.ohrede und Veriohtlichmaohung (Edikt ne quid infamandi causa fiat;
D. 47,10,15,25). Hierunter fielen a.lle Handlungen, die geeignet waren, einen ande-
ren vor der Mitwelt herabzusetzen. Der Kreis solcher Handlungen war sehr weit
gezogen, denn das ro'mische Ebrgefiihl war iuBerst empfindlich 8;
d) endlich der Tatbestand der ini'Uria schleohthin. Urspriinglich vielleicht, ent-
sprechend dem ini'Uria-Tatbestand der Zwolftafeln (ZiH. la.E.), auf die titliche
Beleidigung bescbrii.nktll, umsohloB er nach kla.ssisoher AuHassung jedes Verhalten,
in dem eine bewuBte MiBachtung fremder Personlichkeit (cont'Umelia, von contemnere)
und damit eine "ttberhebung" der eigenenPerson (fJ{J(}tq) zum Ausdruok ka.m 10• Die
vorher geria.nnten Einzelfalle gingen in diesem a.llgemeinsten Tatbestand (edict'Um
generale) simtlich auf und werden da.rum von den kla.ssischen Juristen selbst ala im
Grunde iiberfliissig bezeiohnet. Sie erschienen ihnen nur noch a.1s spezielle Anwen-
dungsfille der ini'Uria.
4. An die Stelle der starren BuBsitze des Zwolftafelreohts trat im pritorischen
Recht eine freie BemesBung der BuBbetrige na.ch den Umstinden des Einzelfa.lles
(actio ini'Uriar'Um ae8timatoria). Nach der Vorsohrift des edWt'Um generale
muBte der Verletzte die ihm widerfabrene Ebrenkrinkung schon bei der Verhandlung
vor dem Pritor (in i'Ure) genau bezeichnen und zugleich die Hohe der von ihm be-

S VgI. die Erzihlung Labeos bei Gell.20, 1, 13.

HITzrG: Iniuria 60ff.; PABTSOH: .Arch. f. Pap. f. 6, 54ft.; PRINGSBEIl'd:: ZSSt.62, 86ff. (hier
G
S. 86 weitere Literaturna.chweise).
7 VgI. USENER: Ita.1ische Volksjustiz (Kl. Schr. IV 356ff.).
8 VgI. die Beispiele bei Ulp. D. 47,10,15,27 a.E. - Die Musterformel im Edikt begann:
Quod N.N.illi (d.h. einem Dritten) libellum millit AiAi infamo/ruU 6aUBa (so von LENEL: ZSSt. 20,
31£. aus ColI. 2, 6, 5 rekonstruiert).
9 Dara.uf deutet der Tatbestand der im Edikt proponierten Musterformel hin: Quod AiAi
mala pug1W perrJU88a est (ColI. 2, 6, 4).
10 GIeichsetzung von injuria mit ccmtumelia und ;;Pe'~ und "Oberblick fiber die anderen Be-
deutungen des Wortes bei Paul. ColI. 2, 5,1.
17*
260 EinzeJne Ford~hte. § 160

anspruchten BuBe benennen. Beides wurde dann in die Prozellformel aufgenommen,

und die Richter U wurden angewiesen, den Bek1agten auf den Betrag zu verurteilen,
der ihnen angesichts des ermittelten Sachverhalts ala "recht und billig" (aequum et
bonum) erscheinen werde, jedoch nicht iiber die yom Klager begehrte Summe hinaus
(Gai. 3, 224)12.

B. Honorarrecbtlicbe Deliktstatbestande.
§ 160. Arglistige Sehiidignng (dolus malus)!. 1. Die Klage wegen argIistiger
Schadigung (actio de dolo) ist eine von dem Juristen C. Aqnilius Gallus! angeregte
SchOpfung des spii.trepublikanischen Honorarrechts. Das Edikt 3 verhiell sie ledigIich
fiir den Fall, daB dem Geschadigten eine andere Klage nicht zur Verfiigung stand;
sie war also ein "subsidiii.rer" Rechtsbehelf, der niemala mit anderen Ansprnchen in
Konkurrenz treten konnte'. Mit dieser Eigenschaft hii.ngt es zusammen, daB sie der
Prator stets nur nach vorgii.ngiger Priifung des Sachverhalts (ai iuata causa M8e tJide-
bit'ar) zur Verfiigung stellte. Materielle Voraussetzung war nach spii.trepublikanischer
UllU friihk!a.lOsischer AUffassung das Vorliegen einer bewuBten Tii.uschungshandlung
(Servius u. Labeo in D. 4, 3, I, 2); spii.terhin liell man, entsprechend der allgemeinen
Ausweitung des dolus-Begriffs, wohl auch eine andersgeartete treuwidrige Schadigung
geniigen 5 • Die Prozellforme1 8 enthielt, wie die der Eigentumsklage (§ 78, 4), eine
Restitutionsklausel (cla'UB'Ula arbitraria), die dem Beklagten die Moglichkeit eroffnete,
die drohende Vernrteilung durch Herausgabe des Erlangten abzuwenden. Folgte er
der dahingehenden Aufforderung des Richters nicht, so wurde er auf den Betrag ver-
urteilt, den der Klii.ger eidlich als den Schii.tzungswert seines Schadens bekundete;
an die Verurteilung kniipfte sich die Folge der Infamie (Ed. perp. inDo 3, 2,8). Die
Geltendmachung der actio de dolo war an eine Ausschlullfrist von einem Jahr ge-
bunden 7.

11 1m Bereich der actio iniuriarum entschied statt des Einzelrichters ein Kollegium von
recuperatores; vgl. Labeo b. Gell.20, 1,13 a.E. - Gegen die abweichende Meinung von GIBARD:
Melanges Gerardin 255ff. vg1. LENEL: Ed. perp. 8397, ADm. 1; KfulLER: ZSSt. 30, 425.
11 Rekonstruktion der Formel bei LENEL: Ed. perp. 3 399. - Die Verurteilung auf Grund
der actio iniuriarum hatte iufamierende Wirlrung; vgl. Ed. perp. in D. 3, 2,1 u. Paul. sent.
5,4,9.
1 H. KRUGER: Beitr. Z. Lehre v. d. exceptio doli 1,1892; COSTA: L'exceptio doli, 1897; PER-
NICE: Labeo II 11, 197ff.; ZSSt.l'i, 205ff.; KARwWA: Rom. Rechtsgesch. II 1068ff.; MlTTEI8:
Rom. Privatr. I 318ff.; RICCOBONO: Ann. Palermo 8/4, 591H.
I Cic. de off. 3, 60; de nat. deorum 3, 74; vgl. O. § 14, 5.
3 Erhalten in D.4, 3,1, 1; vgl. LENEL: Ed. perp. a 114ff. (§ 40). - Das Edikt de dolo malo
stand im Titel de in integrum restif'Utionibus, obwohl vermutlich cine restitutio in integrum
wegen dolus nicht vorgesehen war (anders JOltS: i. d. Voraufl. § 145, 3 und neuerdings DUQUESNE:
Melanges Fournier 185ff., dem LEVY: ZSSt. 50, 648f. zuneigt; vgl. jedoch LENEL: Ed. perp. 3
1I5f.). Ein Versuch, diese Einordnung zu erklaren, bei SCHULZ: ZSSt.48, 237 ADm.5.
4 tTher die Subsidiaritat der actio de dolo vgl. PERNICE: Labeo II 11, 204f.; PmNGSHEIM:
ZSSt. 40, 252ff. ; HA YMANN: ZSSt. 42, 383ff.; HELDRICH: Verschulden b. Vertragsabschl. (Leipz.
rechtsw. Studien 7) Iff. tTher die bei Ulp. D.4, 2,14,13 erorterte Konkurrenz der actio de dolo
mit der actio quod met'U8 causa S. zuletzt MAIER: Prater. Bereicherungsklagen (Romanist. Beitr. 5)
42£; (mit Lit.).
5 Belege bei SmER: Rom. R. II 235, ADm. 7. S. halt diese Ausdehnung des ADwendungs-
bereichs schlechthin ftir nachklassisch; in einigender in Frage kommenden Quellenstellen unter-
stellt er eine von vornherein bestehende Betrugsabsicht; ob mit Recht, erscheint mir zweifelhaft.
6 Rekonstruktion bei LENEL: Ed. perp. a 115. - Die Klassizitii.t der Restitutionsklausel wird
von BIONDI: Studi sulle actiones arbitrariae, 1913, und ALBERTARIO: Bull. 26, 102 wohl zu '{Tn-
n:c~t be8trit~n. Der Quellenbeleg dafiir, Paul. D. 4, 3, 18 pr., ist fteilich stark verfalscht; \ gl.
die 1m Index mterpol., suppl. 1 ad h. 1. genannte Lit.
1 Nach Ablauf des Jahres blieb jedoch eine praterische Bereicherungsklage moglich; JOltS:
i. d. Voraufl.182, ADm. 1 hielt diese Bereicherungsklage freilich fiir justinianisch, weil D.4 3
28 a. E., wo sie bezeugt ist, formal Verdacht erregt; ebenso SmER: Rom. Rechtsgesch. 11237;
vg1. jedoch MAIER: Prater. Bereicherungskl.4lf. (mit weiterer Lit.). Bei MA.nm.: 35ff. auch
Niheres tiber die Bereicherungshaftung des Erben.
§ 161 Zwa.ug (metua). 261
2. Daa a.rg1istige Verh&lten des Gegners konnte auoo einredeweise geltend ge-
maoht werden. Die Einrede der Arglist (ezceptio doli) besaB einen auBerordentlioo
groBen AnwendungsbreiOO; sie war die wiOOtigste aJIer Einreden. Ihr Formular
lautete: 8i in ea re nmil dolo malo A' A' factwm Bit neque flat (Gai. 4, 119). Deutlioo
treten in dieser Formel die beiden verschiedena.rtigen Gesichtspunkte hervor, die der
exceptio doli zugronde liegen konnten: Entweder berief sich der Beklagte darauf, daB
der Kliger bei der Entstehung des klagbegriindenden Rechtsverh8J.tnisses arglistig
gehandelt habe, daB er z.B. den :Qeklagten durch betriigerisOOe Vorspiegelungen zur
Eingehung der Verbindlichkeit veran1.a.Bt habe (sog. exceptio doli praeteriti oder
BpeCialiB: Bi in ea re nihil dolo malo Ai Ai factum sit). Oder aber der Beklagte berief
sich darauf, daB die gerichtliche Geltendmaohung des Anspruchs ala solche eine
arglistige oder treuwidrige Handlung des K.Ia.gers darstellte (sog. exceptio doli prae-
semis oder Uen.eraJiB: Bi,in ea, re nihil dolo malo Ai A' .. . fiat). Dieser zweite Anwen-
dungsfaJl der e:x:ceptio dOli w.ar z.B. gegeben, wenn der Erbe dem ihm bekannten,
wenn auOO niOOt in bindender Formgeii.uJ3erten Willen des Erblassers zuwider ein
zur Erbsooaft gehOrendes Recht geitend machte (Iul. D. 39, 6, 18, 2; Marcell. eod.
28). Andere Tatbestii.nde dieser Art sind una bereits begegnet (§ 116, 2a; § 121, 2d;
§ 125,2c; § 127, 2c). 'Oberhaupt diente die exceptio doli pmesentiB ganz aJlgemein
dazu, die Kraft des formalen Rechts zu brechen, wenn seine Durchsetzung ala VerstoB
gegen Treu und Glauben empfunden wurde S•
§ 161. Zwang (metus)1. 1. Um das Jahr 80 v.Chr. nahm ala erster ein Prii.tor
Octavius in sein Edikt eine Klage auf, die die Riickerstattung des durOO Gewalt
oder Drohung Erlangten (quod per mm aut metum absttdiBsent: Cic. in Verr. 2,3,152)
zum Gegenstand hatte s. Diese formt.da Octaviana wurde der Ausgangspunkt des prii.-
torischen RechtssOOutze& gegen Zwang. Wir wiesen nicht, welche Entwicklung dieser
Rechtsschutz in den folgenden zwei Jahrhunderten durchgemaoht hata, sondern
kennen nur das Endergebnis, die Regelung im hadrianischen Edikt'. Dieses enthielt
eine doppelte Ankiindigung iiber die Behandlung des Zwanges, der zwei verschieden-
a.rtige Rechtsbehelfe entsprachen: Einma! erklii.rte der Prii.tor ganz aJlgemein, er
warde Rechtshandlungen, die auf Zwang beruhten6, nicht geiten lassen (quod met'U8

8 Rei den i1uUoia bonae Jidei war die Aufnahme einer e:t:eeptio doU in die Klagformel iiber-
fliisaig; ezceptio doli inut bonaeJ$dei iudicii8; vgl. § 101, 4b, bea. Anm.13.
1 VgI. vorallem SCJroLZ: ZSSt. 48, 171ft.; BBSBLEB: ZSSt.44, 362ft.; v. Lfurrow: D_ Edikts-
titel Quod metna causa gestum. erit, 1932; M.mm: Pritorische Bereioherungaklagen (Romanist.
Reitr.o, 1932) ~ft.; 9lff.; KBET,TiER: ZSSt is, 570ff., 575ft. (zu LirnTOw U. MAmB); KAsER:
Krit. Vjsohr. 3. F., 29, 74ft. (zu M.mm); KADBN: D.Lit. Z.l9M, 1188ft. (zu MAmB).
I Niheres bei SOllULZ: 216ft.; v. LirnTOW: 126ff.; MA.I:mR: 152, Anm.4 (vgl. o. Anm. 1).
I Nur das eine erfahren wir von ffip. D. 4, 2, I, daB der erate Ediktesa.tz frillier atatt "quod
mettI8 C4uaa" "f[UOil tn mettI8t1e C4uaa" begoDJJeJl habe. SOllULZ: (s.o. Anm.l) 233 bezweifelt die
Eohtheit dieaea Beriohta und vermutet, daB die tns auoh nooh im hadrianisohen Edikt genaunt
war; ebenao LBNm.: Ed. perp. 8110, Anm.8. Dagegen m.E. mit Recht v. LirnTOW: (s.o.
Anm. 1) locH.
, LBNBL: Ed. perp. 8110£.; v. Lfurrow: (s.o. ADm. 1) 99ff.
6 SoiatdieediktaJe Wendung"f[UOilmettl8C4uaagestumerit" trotzMAIBB: (s.o. ADm. 1) 96ft.
zu veratehen. MAnms finale Deutung ("was zum Zweok der Furohterregong vorgenommen ist")
soheitert trotz soharfsinniger Begriindung sohon an dem Naohaatz "f'atum non kabtlJo": Die yom
Pritor in Ausaioht geatellte Niohtanerkennung kann moh dooh nur auf das erpreBte Rechta-
geaohift und nioht auf die erpresseriaohe Handlung beziehen. Auoh m60hte ioh, andera ala
MAIBB: 103f., annehmen, daB der Pritor nioht ohne Grund im eraten Ediktesa.tz von "mett18
C4uaa gestum", im zweiten und in den FormeJn von "met'U8 C4uaa Jact:um" apricht; jenes bezeiohnet
offenbar nur das erpre8te Rechtsgesohii.ft (und nur ein aowhea war im allgemeinen der ana dem
eraten Edikt abflie&mden in integrum restitutio zugingJioh), dieaea jeden auf mettI8 beruhenden
Vorga.ng, duroh den der Bedrohte geaohidigt ist• .Andereraeita ist featzustellen, daB die Juriaten
(bea. ffip. D. 44, 4, 4, 33 u. Gai. 4,117) die Wendung met'U8 C4uaa Jacers gelegentJioh in einer
Weise verwenden, die eine finale Deutung fordert. Ein aowher yom Ediktasinne abweiohender
Gebrauoh lag beaondera im HinbJiok auf das dolo malo Jacers nahe; er ist kein Beweis fiir die
Annahme einer Verfilaohung.
262 Einze1ne ForderungsrechOO. § 161

causa gestwm erit, ratwm non habebo; D. 4, 2, 1); aus diesem Satz ergab sich die Ge-
wahrung einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (restitutio in integrum)
zugunsten des Gezwungenen. Sodann verhieB der Prator in einem zweiten, nicht er-
haltenen Ediktssatz fUr den Fall, daB das ErpreBte nicht freiwillig zurUckerstattet
wurde, dem Gezwungenen eine Strafklage (actio quod metus causa). AlB dritten
Rechtsbehelf enthielt das Edikt schlieBlich im Titel de exceptionibU8 eine exceptio
metus causa. Sowohl die Ediktsankiindigungen wie die Formulare der actio und
der exceptio waren, wie die romischen Juristen sich ausdriickten, unpersonlich gefaBt
(in rem scriptae), d. h., es war darin yom Vorliegen eines Zwanges die Rede, ohne
daB dieser Zwang'als die Tat einer bestimmten Person, etwa des ProzeBgegners, ge-
kennzeichnet wurde; so lautete die Einrede: "Bi in ea re nihil metus causa factwm est"
(D. 44, 4, 4, 32) und nicht etwa: "si in ea re nihil ab Ao Ao metus caUBafactum est".
Infolge dieser unpersonlichen Fassung konnte dem Gezwungenen der Rechtsschutz
auch gegen solche Personen zur Verfiigung gestellt werden, die durch den von einem
anderen veriibten Zwang bereichert waren 6.
2. Sollte der pratorische Schutz gegen die Folgen des Zwangs Platz greifen, so
muBte es sich urn eine Einwirkung handeln, die die Freiheit des Entschlusses wirkllch
erheblich zu beeintrachtigen geeignet war 7. Es geniigte also nicht jede beliebige
Drohung, sondern nur die Drohung D'lit einem bettachtlichen Obel (maior malitaB,
Labeo in D. 4, 2, 5). Auch kam es darauf an, daB die Befiirchtung nicht unbegriindet
(metUB vani hominis, GaL D. 4, 2, 6) oder voreilig (Labeo in D. 4, 2, 9pr.), und daB
das angedrohte "Obel an sich oder doch im Hinblick auf den mit der Drohung ver-
folgten Zweck rechts- oder sittenwidrig war (Ulp. D. 4, 2, 3,1; eod. 7, 1). Der un-
mittelbare physische Zwang kam nur insoweit in Betracht, als er nicht den Tatbestand
eines anderen Delikts (Raub) erfiillte.
3. Die Tragweite der yom Prator vorgesehenen Rechtsbehelfe war verschieden 8.
Eine restitutio in integrum konnte stattfinden, wo der Gezwungene sich eines
Rechts begeben oder Rechtsfolgen auf sich gezogen hatte, die durch ein Eingreifen
des Prators ohne weiteres aufgehoben werden konnten. So wurde die erzwungene
mancipatio oder in iure ce8sio vermutlich durch Wiederherstellung der dinglichen
Klage in Gestalt einer actio ficticia, die erzwungene acceptilatio durch entsprechende
Wiederherstellung der Klage aus dem aufgehobenen Forderungsrecht beseitigt 9.
Wer unter Zwang in formlicher Weise eine Erbschaft angetreten hatte, erhielt yom
Prator die Befugnis, sich nachtraglich davon loszusagen (abstinere, Paul. D. 4, 2, 21,5).
Bedurfte hingegen der Gezwungene eines Schutzes gegen die Geltendmachung einer
erpreBten Verpflichtung, so erhielt er die exceptio metus causa. Die gleiche Ein-
rede schiitzte auch den, der sein Eigentum erzwungenermaBen durch mancipatio oder
in iure ce8sio iibertragen und, weil er im Besitz des verauBerten Gegenstands war, die
Eigentumsklage des Erwerbers zu gewartigen hatte 10 • Am umfassendsten war das
Gebiet der actio quod metus causa .. Binnen Jahresfrist geltend gemacht, richtete
sie sich auf das Vierfache, danach als subsidiare Klage (vgl. § 160, 1) auf das Einfache
des Interesses. In jedem Falle eroffnete aber eine Restitutionsklausel dem Beklagten,
wie bei der actio de dolo (§ 160,1), die Moglichkeit, einer Verurteilung durch Heraus-
gabe des Erlangten zu entgehen. Mindestens seit dem zweiten nachchristlichen Jahr-

6 VgI. zu der Bedeutung des in rem 8criptum MAlER: (s. o . .Anm. 1) 117ff.
7 Die hierauf beziiglichen FragmenOO aus den Ediktskommentaren (D. 4, 2, 3, 2-9, 1) sind
stark entsteIIt.
8 Reste einer Abgrenzung, aus denen jedoch die restitutio in integrum gestrichen ist, bei
Ulp. D. 4, 2, 9, 3. - 'Dber das relative Alter der verschiedenen Rechtsbehelfe gibt es nur un-
8ichere Vermutungen; vgl. v. LUBTOW: (s. 0. .Anm. 1) 81£f.; MAIER: (8.0. Anm. 1) 92f.
9 Ulp. D. 4, 2, 9, 4 (sog. reszissorische Klagen); iiber die Gestaltung der fiktizischen Formeln:
LENEL: Ed. perp. 3 110; v. LUBTOW: (s. o. Anm. 1) 120ft
10 Daher sagt Pomponius bei Ulp. D. 4, 2, 9, 3, daB bei negotia perfecta (wozu in ersOOr LIDie
Verfiigungsgeschafte gehoren) bisweilen eine exceptio gegeben werde.
§ 162 GIii.ubigerbenachteiligung (alienatio in fraudem creditorum). 263
hundert unterlag der actio quod metus causa auch der Dritte, der, ohne selbst Zwang
veriibt zu haben, bereichert warn. - Neben dieser weitreichenden Verwendung der
actio mag schon in klassischer Zeit die restitutio in integrum stark in den Hintergrund
getreten sein. 1m nachklassischen Recht verschwand sie, die in ihrem Wesen eng mit
dem klassischen ProzeB verkniipft war, so gut wie vollig12 •
§ 162. Glaubigerbena.cbteiligung (alienatio in fraudem creditorum)!. 1. Wie schon
bemerkt wurde (§ 102), richtete sich seit der spatrepublikanischen Zeit die Zwangs-
vollstreckung grundsatzlich in das gesamte Vermogen des Schuldners, nahm also
regelmiiBig die Form eines Konkurses an. Die Ausgestaltung dieser Vollstreckung
war ein Werk der priitorischen Rechtsfortbildung. Yom Priitor geschaffen sind darum
auch die'Rechtsbehelfe, die dazu dienten, eine treuwidrige Beeintrachtigung der Glau-
bigerinteressen durch Verminderung des Schuldnervermogens zu verhiiten. Das
hadrianische Edikt enthielt zwei darauf beziigliche Bestimmungen, die beide, wie es
scheint, in stark entstelltem Zustand auf uns gekommen sind. Die eine (D. 42, 8,
IOpr.) enthielt den Befehl, die zum Zwecke der Glaubigerbenachteiligung erfolgte
VerauBerung riickgangig zu machen (interdictum fraudatorium), die andere
(D. 42, 8, Ipr.) vermutlich nicht (wie der justinianische Text besagt) eine Klagver-
hei6ung, sondern die VerheiBung einer restitutio in integrum 2 • Wahrend das
Interdikt offenbar von jedem Glaubiger geltend gemacht werden konnte, stand die
restitutio in integrum anscheinend nur dem Konkursverwalter (curator bonorum) zu 3 •
2. 1m justinianischen Recht sind beide Rechtsbehelfe, freilich auf eine in formaler
Hinsicht unvollkommene Weise, zu einer einheitlichen "Anfechtungsklage" ver-
schmolzen, die man im AnschluB an D. 22, 1, 38, 4 als actio Pauliana zu bezeich-
nen pflegt4. Sie stand sowohl dem Konkursverwalter wie jedem einzelnen benach-
teiligten Glaubiger zu und richtete sich sowohl gegen'den Schuldner (was freilich
praktisch wenig bedeutete) wie gegen den Dritten, dem zum Zwecke der Glaubiger-
benachteiligung etwas aus dem Vermogen des Schuldners zugewandt worden war.
Grundsatzlich haftete der Dritte aber nur, wenn ibm die Benachteiligungsabsicht be-
kannt war (Edikt in D. 42, 8, Ipr.: qui fraudem non ignoravit; vgl. D. 42, 8, 10, 2f.),
und zwar auf Herausgabe alles dessen, was dem Klager entzogen worden war. Nur
ausnahmsweise haftete auch der gutglaubige Dritte, so namentlich bei unentgelt-
lichem Erwerb, dann aber unter Beschrankung auf seine Bereicherung (D. 42, 8, 6,
II; C. 7, 75, 5).

11 So MAIER: (8. o. Anm. 1) 11 Off. iiberzeugend gegen SOHULZ: (8 o. Anm. 1) 240ff., der die actio
quod metU8 causa gegen Dritte erst dem j ustinianischen Recht zuschreibt und aus derVerschmelzung
mit der restitutio in integrum erwachsen laBt. - Die actio quod metU8 causa war, wie alie Delik~s­
klagen (vgl. § 106, 2b a.E.), passiv unvererblich; der Erbe unterlag jedoch einer Bereicherungs-
klage (in id quod ad eum pervenit); vgl. MAIER: 44ff.
12 Die justinianische Gesetzgebung enthalt noch einzelne klare Anwendungsfalle der restitutio
(vgl. SOHULZ: [s o. Anm.l] 237 ff. ),laBt aberin der Streichung des auf die actio beziiglichen Edikts-
satzes und in der Verschmelzung der Kommentare zu demRestitutions- und dem Klageedikt er-
keunen, daB sie grundsatzlich keine besondere restitutio in integrum mehr bestehen lassen will.
1 Lit. bei WINDSOHEID-KIPP: Pando II 91003ff. (§ 463); LENEL: Ed. perp. 3435ff. (§ 225)!
495ff. (§ 268) und in der ausfiihrlichen Monographie von SOLAZZI: La revoca degli atti fraudolentl
nel dir. rom. 2, 1934. Die folgende Darsteliung beruht auf den Ergebnissen LENELs, deren hypo-
thetischer Charakter indessen nicht verkannt werden darf; teilweise abweichend jetzt SOLAZZI:
(vgl. Anm. 2 u.3).
2 Auch SOLAZZl nimmt jetzt, anders als friiher (vgl. 51, Anm. 1), eine restitutio in inte-
grum an, zu ihrer Erganzung aber eine KlagverheiBung fUr den bonorum emptor (s. u. Anm.3).
3 Nach SOLAZZl: (s. o. Anm. 1) bes.39, 61 kounte die restitutio in integrum nur vor, das Inter-
dikt nur nach der VerauBerung der Konkursmasse (venditio bonorum) geltend gemacht werden,
und zwar jene nur durch den curator bonorum - mit der Folge, daB nach der venditio bonorum
eine actio rescisaaria fiir den Erwerber der Masse (bonorum emptor) entstand - , dieses nur durch
die Konkursglaubiger.
4 Vgl. auch Theophilus zu 1. 4, 6, 6. Die Bedeutung der Bezeichnung actio Pauliana im klassi-
schen Recht ist nicht feststellbar. Vielleicht gehort sie dem klassischen Recht iiberhaupt nicht
264 EinzeIne Forderungsrechte. § 163

VITI. Der Vorweisungsanspruch (actio ad exhibendum) 1.

§ 163. 1. Der Anspruch auf Vorweisung eines Gegenstands ist uns bereits im Zu-
sammenhang des Eigentumsprozesses begegnet. Er diente zu dessen Vorbereitung,
wenn derjenige, der zu klagen beabsichtigte, nicht sicher war, ob die im Besitz des
Gegners befindliche Sache mit der von ihm in Anspruch genommenen identisch sei;
oder wenn die Geltendmachung des Eigentumsanspruchs eine vorherige Trennung
der Sache von einer anderen voraussetzte, deren Bestandteil sie durch Verbindung
oder Vermis chung geworden war (§ 73, 4 u. 5a). Er diente auch dazu, die Gegenwart
der Sache vor dem Prator zu erzwingen, wenn der Beklagte Miene machte, sich nicht
auf den EigentUIDsstreit einzulassen (§ 78, 3b). In ahnlicher Weise stand die actio
ad exhibertdum auch dem zur Verfiigung, der ein NieBbrauchs- oder Pfandrecht im
Klagewege geltend machen wollte; ferner dem friiheren Besitzer, der mit Hille des
interdictum utrubi (§ 66, 2b) vorzugehen beabsichtigte; dem Vermachtnisnehmer, der
selbst oder zugunsten dessen ein Dritter den Vermachtnisgegenstand durch Wahl
(optio, vgl. § 221, Anm. 7) bestimmen sollte (Ulp. D. 10,4,3,6 u. 10)2.
2. Belangt werden konnte mit der actio ad exhibertdum der Besitzer der vor2.'~ legen-
den Sache, und zwar nicht nur der interdiktisch geschiitzte Besitzer, sondern jeder,
der die Sache innehatte und zur Vorlegung imstande wars. Wer sich des Besitzes vor-
satzlich entauBert hatte (qui dolo ile8iit po88idere), konnte gleichwohl in Anspruch
genommen werden, und zwar, anders als bei der rei virtdicatio (§ 78, 3d), schon in
klassischer Zeit: hierin priigt sich der personliche, schuldrechtliche Charakter der
actio ad exhibertdum aus.
3. Ziel der actio ad exhibertdum war die Vorweisung des Gegenstands vor Gericht
(in iure, also vor dem Prator). Infolge des Prinzips der condemnaJ,io pe<luniaria konnte
indessen in klassischer Zeit dieses Ziel hier ebensowenig wie bei der rei virtdicatio
(§ 78,4) auf unmittelbarem Wege erreicht werden. Anstatt zur Vorweisung wurde
der Beklagte vielmehr zu dem Geldbetrage verurteilt, auf den der Klager sein in-
teresse eidlich veranschlagte 4• Zuvor aber eroffnete der Richter, wie bei der Eigen-
tumsklage, dem Beklagten gemaB einer in der ProzeBformel enthaltenen Anweisung
(niBi arbitrio iudiciB exhibebitur) die Moglichkeit, durch Erfiillung seiner Vorweisungs-
pflicht der Verurteilung zu entgehen. - 1m justinianischen Recht entfiel auch
hier die Geldverurteilung (vgl. § 78,4 a.E.), und der Vorweisungsbefehl wurde zum
Endurteil, das mit staatlicher Hilfe vollstreckt werden konnte.

an; so nach dem Vorgang anderer LENEL: Ed. perp. a 440; B. ferner P.B.mGSHEIM: ZSSt. 48, 739f.;
SOLAZZI: (s o. Anm. 1) 66ff. .
1 VgI. bes. LENEL: Griinhuts Z. 37, 515ff. (bes. 546ff.); ZSSt. 37, 116ff.; Ed. perp. 8 220ff.;
SCHLOSSMANN: ZSSt.24, 314ff.; SmER: Passivlegitimation b. d. rei vindicatio 21ff., 1907;
BESELER: Beitr. I Iff.; II 128ff.; RICCOBONO: ZSSt. 32, 349ff.; LAST: Jherings Jahrb. 62, 12Off.;
LEVY: ZSSt.36, Iff.; WLA8SAK: ZSSt. 42, 435ff. - Zusammenhang mit der ~"'TJ el. eprpa'llw'II
'JeaTaCfTaClt'll des attischen Rechts? VgI. zuletztMlTTEIS: Rom. Privatr. 119, Anm. 55; BESELER:
Beitr. I 33. tlber die griechische KlII,ge vgl. Ln>sws: Att. R. 585ff.; PARTSCH: Griech. Biirg-
schaftsr. I 206, 308f., 340. Die Schwierigkeit fiir die Annahme emes Zusammenhangs liegt vor
allem darin, daB die attische dl'JeTJ erheblich weiter reichte ale die klassische actio ail exhibenilum.
8 Die Angabe, daB schlechthin jeder zur Erhebung der actio ail exkibendum befugt sai, der
irgendein Interesse an der Vorweisung habe (D. 10,4,3,9), ist eine nachklassische Verallge-
meinerung. - Die hier gegebene Darstellung der Aktivlegitimation beruht auf den Untersuchun-
gen von BESELER (s. o. Anm. 1).
8 So LENEL: Griinhuts Z. 37, 515ff. gegen BESELER; vgl. auch KUNKEL: Symbolae Fribur-
genses in hon. O. LENEL 55, 65.
4 Es ist zu beachten, daB diese Bemessung des Streitwertes dem KIager dasselbe gab, was er
auch im HauptprozeB (z.B. im EigentUlllSStreit) erhalten haben wiirde, weun der Beklagte die
ihm anheimgegebene Herausgabe (restitutio) verweigerte.
§ 164 Eigene Haftung der Gewaltunterworfenen. 265

Siebentes Kapitel.

Haftung fiir SchnIden der Gewaltunterworfenen.

I. Eigene Haftung der Gewaltunterworfenen 1.
§ 164. 1. Wie schon frillier bemerkt worden ist (§ 37, 3b), wa.r der Gewaltunter-
worfene, der Skla.ve sowohl wie da.s Hauskind, grundsatzlich geschii.ftsfahig. Seine
Rechtsgescha.fte wa.ren giiltig, aber da. er eigenes Vermogen nicht haben konnte, fiel
alles, wa.s er durOO sie erwa.rb, ohne weiteres in da.s Vermogen des Gewalthabers.
Von der Seite des Erwerbs aus gesehen, wa.r er also lediglich ein Organ des paler
fannilias. Anders stand es mit den VerpfliOOtungen. FUr die yom Gewaltunterworfe-
worfenen eingegangenen Verpfliootungen ha.ftete der pater fannuias nach Zivi1recht
grundsatzlich iiberhaupt nicht. Sie bela.steten umgekehrt nur den Gewaltunterworfe-
nen seIber. Dabei wa.r die Rechtslage verschieden, je nachdem es sich um Verpflich-
tungen aus Rechtsgeschaft oder ausDelikt handelte, und je na.chdem, ob der Gewalt-
unterworfene ein Haussohn, eine Haustochter oder ein Skla.ve wa.r.
2. Der Haussohn konnte sich rechtsgeschaftlich wirksa.m verpflichtenllj er
konnte auch verklagt und verurteilt werden (vgl. z.B. Gai. D. 44, 7, 39). Nur schei-
terte eine Zwangsvollstreckung in die Person an der patria poteBta8 des Gewalt.
habers a, eine Vermogensvollstreckung, wenigstens, solange es kein freies Vermogen
des Haussohnes gab (pem.dium castren8e, § 185)', an der Vermogensunfii.higkeit des Ver.
urteilten. Erst wenn die va.terliche Gewalt erloschen wa.r, hatte daher im Regelfalle
der Gl8.ubiger eine reale Vollstreckungsmoglichkeit, und selbst dann nur in beschrii.nk-
tem AusmaBe, weil dem ehema.ligen Haussohn nunmehr da.s sog. beneficium compe-
tentiae zur Seite stand (Paul. D. 14,5, 5pr.j vgl. § 102 a.E.). HaustOOOter (und die
ihnen gleichgestellte gewaltunterworfene Ehefrau; vgl. § 37, 2a) wa.ren iiberhaupt
nicht fa.hig, aiOO geschii.ftlich zu verpflichten (Gm. 3, 104). Bei Skla.ven scheiterte die
Erzwingung einer Verpflichtung schon an der Tatsache, daB aie als Rechtsunfahige
nicht vor Gericht stehen und daher nicht verklagt werden konnten. Seit dar hoch-
kla.ssischen Zeit nahm man jedoch eine sog. Naturalobligation des Skla.ven an (vgl.
§ 103), woraus man u. a. folgerte, daB die nach Freilassung oder durch einen Dritten
bewirkte Erfiillung nicht ala ungeschuldet zurUckgefordert werden konne&.
3. Auch wegen eines Delikts konnte der Haussohn, wie es scheint, schon in kla.s-
sischer Zeit persOnlich verklagt und verurteilt werden (Ulp. D. 5,1,57; 1.4,8,
7 a.E.)'. FUr die Vollstreckung muB dabei da.s gleiche wie bei Geschaftsschulden ge-
golten haben, abgesehen davon, daB hier da.s beneficium competentiae entfiel. Skla.ven
konnten, solange sie nicht freigela.ssen wa.ren, aus Delikt natiirlich ebensowenig wie
aus einem Rechtsgeschii.ft gerichtlich belangt werden; der Freigela.ssene war fiir De-
likte, die er als Skla.ve begangen hatte, :voll verantwortlich (Ulp. D. 44,7,14). -
'Ober die Auslieferung (noxae deditio) des gewaltunterworfenen Taters durch den Ga-
walthaber vgl. § 170.

1 MAlmBY: D. gem. Fami1iengiiterrecht, 2 Bde, 1871-6; BoNJ'A.NTE: Corsodir. rom. I 9Off.

I Nur nioht dem pater familiaB gegeniiber: Gai.3, 104.
8 So wohl mit Recht die vorherrsohende Heinung (Naohweise bei 5mBB: RlSm. R. II 310,
Anm. 7). Unmittelbare Belege fehlen; indessen darf ILDgenommen werden, daB die Fiille der
Noxalhaftung die einzigen waren, in denen der Gliubiger eine Ans1ieferung der Person des Hans-
sohnes verlangen konnte.
& Vollstreokung in ein peculium ca8treme: D. 42, 6, 1,9.
o Paul. D. 12, 6, 13. FUr eine Naturalobligation konnten auoh Sioherheiten bestellt werden:
Gai. 3, 119a.
8 Manohe, z.B. BONFA.NTE: Corso I 94, halten die De1iktsklage gegen den HaU6S0hn fiir un-
klassisoh. Gai. 4, 77 ist indessen kein Gegenbeweis, und umgekehrt ist kein stiohhaltiger Grund
vorhanden, den im Text zitierten Stellen zu miBtrauen. Vgl. auah SIBBB: ROm. R. II 311, Aum.8.
266 HaftuDg fUr Schulden der Gewaltunterworfenen. §§ 165,166

ll. Haltung des Gewalthabers liir Geschiltsschulden der

Gewaltunterworlenen.
§ 186. Grondlagen. Der ziviIreohtIiohe Grundsatz, daB die Gesohii.ftssohulden eines
Gewaltunterworfenen den Gewalthaber iiberhaupt niOOt beriihrten, muBte bei ent-
wiokelteren wirtsoha.ftUohenVerhaltnissen zu einer lii.stigen Fessel des Verkehrs werden.
Gewaltunterworfene, besonders Sklaven, standen vielfaoh in selbstandiger wirtsohaft-
UOOer Tatigkeit. Ohne eine Haftung des Gewalthabers muBte ihnen jeder Kredit ver-
sohlossen bleiben, ein Umstand, dersiOOmittelbu- auoh zum S.OOaden des Gewalthabers
auswirkte, da diesem ja der Erwerb des Gewaltunterworfenen zufiel. Der Prator wu-
es, der sohon in einem verhaltnismiiJ3ig friihen Zeitpunkt (spatestens wohl im 2. Jam-
hundert v.Chr.) diesem MiBstande abhaJf, indem er die gegen den Haussohn oder den
Sklaven1 geriOOtete Forderung unter gewissen Voraussetzungen auoh gegen den Ge-
walthaber gewii.hrte. Der Gewalthaber ha.ftete dabei niOOt etwa an Stelle des Ge-
waltunterworfenen,sondem, wenigstensderIdee naoh,nebenihm. Paul. D.14, 1,5,1
driiokt dies mit den Worten aus: koo enim edicto non t'l'a1UJ!erlwr actio, 8ed adieitur.
Danaoh nennt man seit der Glossatorenzeit die gegen den Gewalthaber geriohteten
.AnspriiOOe actione8 adiecticiae quaZitati8 (zusatzliche Klagen). Verspraoh sioh
der Gl8.ubiger von der Verfolgung seines .Anspruchs gegen den gewaltunterworfenen
Geschi.ftsgegner einen Erfoig, 80 blieb ihm diese unbenommenll• In aller Regel frei-
lioh hatte nur der .Anspruoh gegen den Gewalthaber praktisOOen Wert. - 1m fol-
genden werden die einzeJnen ErsOOeinungsformen der adjektizisohen Klagen geson-
dert betraohtet3 •
§ 188. A.ctio de pecuJio und de in rem verso. 1. Hatte der Gewalthaber seinem Ge-
waltunterworfenen ein Sondergut (peculium; § 37, 3b) zu eigener Bewirtsohaftung
iiberlassen, 80 lieB ihn der Prator bis zum Betrage dieses Sonderguts (dwmtamt de
peculio) fiir die Gesohii.ftssOOulden des Gewaltunterworfenen einstehen, und zwu-
auoh fUr solOOe Schulden, die zu dem Sondergut in keiner Beziehung standen. Es
handelte siOO bei dieser adjektizisOOen actio de peculiol nioht etwa um eine gegen-
standliOO beschrii.nkte Haftungll, derMt, daB der Glaubiger nur aus dem Sondergut
hii.tte Befriedigung suchen konnen; der Gewalthaber ha.ftete vielmehr mit seinem
ganzen Vermogen, aber nur bis zu einer Summengrenze, die duroh den Wert des
pecuUwm im Zeitpunkt der Urteilsfi.i.llung bestimmt wurde. Dabei wurde dem tat-
sachliohen Bestand des peculiwm hinzugerechnet, was der Gewalthaber, im BewuBt-
sein, die Glaubiger zu sohi.i.digen, du-aus entnommen hatte 3 , und was er in das pe-
culium "schuldete", d.h. was er in der Absicht, es zuriiokzuerstatten, du-aus empfan-
gen hatte'. Umgekehrt wurden die "Sohulden" des Gewaltunterworfenen an den
Gewalthaber abgezogen 5• Jeder Glii.ubiger des Gewaltunterworfenen konnte seinen

1 Als "Na.tura.lobIiga.tion"; vgl. § 103. .

BMoglich wa.r me freilich nur, wenn der Gewaltunterworfene ein Ha.ussohn war; vgl. § 164, 2.
8 Altere Lit. bei WINDSOllEID-KlPl': Pando IT 81107f. (§ 482ff.). Von neueren Arbeiten vgl.
bas. LENEL: Ed. perp. B 257ff.; femer K.uu.oWA: ROm. Rechtsgesch. II 1121ff.; fiber die Kon-
knrrenzprobleme LEVY: Konknrrenz d. Aktionen I 150ff. Vgl. schlieBlich die Literatura.nga.ben
in den folgenden Para.graphen.
1 ZuderLit.in§ 165, Anm. 3vgl.noch dieAnga.benbeiWINDSOHEID-KlPl':Pand. II" 112Iff;
(§484); femer SOL.A.ZZI: Bull. 1'1, 208ff.; 18, 228ff.; 20, 5ff.; Studi Fa.dda. I 345ff.; Studi Moria.ni
IT 113ff.; Studi Brugi 203ff.; GRADBNWlTZ: ZSSt.2'i, 228ff.; SECKEL: Aus rom. u. biirgerI. R.
(Festschr. f. Bekker) 325ff.; MIOOLIEB: PtIcule et ca.pa.ciM pa.trimonia.le, bee. 651ff., 1932.
a Wie die beschrankte Ha.ftung des Erben ; vgl. u. § 220, Anm. 7.
3 UJp. D. 15, 1, 21 pr.: quod dolo malo domini factum 68t, quo mimt.8 in PfhUlio 6886t. Hierunter
fiel natiirlich a.uch eine volIige Einziehung des Sonderguts (ademptio PfhUlii).
, UJp. D. 15, 1, 7, 6 (z. T. verfiUscht). "Schulden" waren dies na.tiirlich nur im uneigentlichen
Sinne; die Hoch- und Spitkla.ssiker sprachen bier von Na.tura.lobIiga.tionen.
6 Ded'UCtio; vgl. Tubero u. Cels. D.I5, 1, 5,4; Ga.i.4, 73. Auch bier handelte es mch nur um
Na.turalobliga.tionen; vgl. o. Anm.4.
§§ 167,168 Actio tributoria. - Actio quod iussu. 267
Anspruch a1s actio de pecv.lio gegen den Gewa.lthaber geltend machen, bis da.s pecu-
lium ersOOopft war. Der Gewa.lthaber hatte jeden zu befriedigen, wie er aiOO meldete.
Wer erst na.ch ErschOpfung des pec'lllium auftrat, fiel mit seiner Forderung aus '.
Eine Verteilung und verhiltnismiBige Befriedigung der mehreren Gliubiger fand
nicht sta.tt. - War da.s Gewa.ltverhiltnis durch den Tod des Gewa.lthabers, durch
Freilassung des Skla.ven oder Emanzipation des Haussohns (§ 186,4) beendet, so
konnte der Gliubiger die actio de pec'lllio binnen eines Jahres noch gegen den friiheren
Gewa.lthaber oder seine Erben geltend machen, wenn siOO das ehema.lige pecv.lium
in deren Hinden befand (actio annali8 de pec'lllio; Ediktstext in D. 15, 2, 1 pr.; Ulp.
eod. 1, 7; vgl. LENEL: Ed. perp. 3277, 282f.).
2. Mit der gleichen ProzeBformel, die die Haftung des Gewa.lthabers bis zum Be-
trage des pecv.lium vermittelte, konnte auOO noch ein anderer Tatbestand der adjek-
tizischen Haftung geltend gema.cht werden: Die Formel enthielt nimlich neben der
Kla.usel dwmtaxat de pecv.lio noch eine zweite: vel Bi q:uid in rem N' N' inde verBUm
est (actio de in rem verso) 7. Hiernach ha.ftete der Gewa.lthaber, wenn und soweit
sein Eigenvermogen 8 durch das Verpflichtungsgeschift des Gewa.ltunterworfenen
bereicherl war, sei es um einen positiven Gewinn, sei es durch eine Ersparnis (Gai.
4,72a; Paul. sent. 2, 9). DaB der Gewa.ltunterworfene in der Absicht gehandelt
haben mUsse, Geschifte zu fiihren, die das Eigenvermogen des Gewa.lthabers angin-
gen, wird in kla.ssischer Zeit nicht erfordert worden sein. D. 15, 3, 3, 2, wo diaser
Gedanke anklingt, ist vermutlich verfilscht 9. Sicher unkla.ssisch ist die Ausdehnung
der actio de in rem ver80 auf Bereicherungen durch Gewa.ltfreie (sog. actio de in rem
ver80 milia; C. 4, 26, 7, 3: niMff. itp.).
§ 167. Actio tributoria1 • Besondere Grundsitze griffen Platz, wenn dem Gewa.lt-
unterworfenen ein pecv.lium eingeriumt war, da.s er mit Wissen des Gewa.lthabers
ganz oder teilweise zum Betrieb eines Handelsgeschifts oder sonstigen Gewerbes ver-
wandt hatte (negotiari merce pec'llliari). In diesemFa.1le diente da.s Geschiftsvermogen,
d.h. die merz peculiariB und a.1les, was im Betrieb des Geschifts eingenommen oder
sonst an Sachen oder Forderungen erworben war (Ulp. D. 14,4,5, 4ff.), zur aus-
schlieBlichen Befriedigung des Gewa.lthabers und derjenigen Gliubiger, denen der
Oewa.ltunterworfene im Betrieb dieses Gewerbes etwas schuldig geworden war. Der
Gewalthaber war verpflichtet, die Gliubiger na.ch dem Verhiltnis ihrer Forderungen
zu be't;ahlen, und konnte sich auch fUr seine eigenen (natura.len) Forderungen nur
einen verhiltnismiBigen Teil anrechnen. Hatte er bei der Verteilung (tributio) einen
der Gliubiger wissentlich (dolo malo) bena.chteiligt, so konnte dieser mit der actio
tributoria den Betrag verlangen, den er bei ordnungsmiBiger Verteilung erhalten
hitte (Gai. 4,72, 74a; Ulp. D. 14,4,5,19; Paul. eod. 6).
§ 168. Actio quod iUS8U 1• Wenn der Gewa.lthaber einen Dritten ermichtigte, mit
dem Haussohn oder dem Sklaven ein Geschift zu schlieBen, so haftete er dem Dritten
in :vollem Umfange (in 8olidum) fUr die aus diesem GeschiLft erwa.chsenen Verbind-
8 Gai. D. 15, 1, 10: in aetione de peculio oooupantis milior est lXJ'IIdicio.
7 Genau genommen miiBte man, statt aetio de peoulio und aetio de in rem verBO: lXJ'IIdemnatio
de peoulio und lXJ'IIdemnatio de in rem ver80 sagen. Denn es handelt sich, wie die Gemeinsamkeit
der KlagformeI zeigt, um einen einzigen Anspruch (eine einzige intentio), bei dem die Haftung des
BekIagten in doppelter Weise beschriinkt war. Indessen sprachen schon die Romer von verschie-
denen aeti0n68.
8 Vom Eigenvermogen wird hier im Gegensatz zum peoulium gesprochen. Gemeint ist a.lso
dasjenige Vermijgen des GewaIthabers, das nicht nur rechtlich. sondern auch tatsachlich in seiner
Hand und nicht in der Hand des Gewaltunterworfenen war.
D VgI. BESELER: Beitr. III 193f.
1 Lit. in § 165, .Anm. 3; ferner bei WnmsOHEID-KIPP: Pando II '1125, .Anm.16.
1 Na.ch dem FormeIanfang genannt (vgl. die Rekonstruktion bei LENEL: Ed. perp. 8 278). -
Lit., au.Ber der in § 165, .Anm.3, genannten bei WnmsOHEID-K.rPl': Pando II' 1108f., .Anm. 1 u. 6.
Dazu MrrrEIS: Jherings Jahrb.89, 167ff.; RABEL: Festschr. f. ZiteImann 24; STEINWENTlDB:
RE 10, 1307f.
268 Haftung fUr Schulden der Gewaltunterworfenen. § 169

lichkeiten, und zwar, wie bei der actio de peculio und de in rem verso, adjektizisch,
d.h. neben dem Gewaltunterworfenen. Ermachtigung (ius8'Um) im Sinne dieses Haf-
tungstatbestands war jede Erklarung an den Drittenll, aus der hervorging, daB der
Gewalthaber das Geschiift mit dem Gewaltunterworfenen fUr sich seIber gelten lassen
wolle. Einer bestimmten Form bedurfte sie nicht (Ulp. D. 15, 4, 1 u. 4). Auch die
nachtraglich dem Dritten gegeniiber geauBerte Billigung (ratihabitio) eines bereits ab-
geschlossenen Geschafts geniigte zur Begriindung der actio quod ius8'U (Ulp. D. 15,4,1,6).
§ 169. Actio exercitotla und institoria 1• 1. Zu den bisher genannten Tatbestanden
der adjektizischen Haftung kommen noch zwei weitere, die jedoch nicht auf Schulden
Gewaltunterworfener beschrankt waren: die Haftung des Schiffsreeders (exercitor
navi8, griech. "av"..1.1Jeo~) fiir die yom Schiffskapitiin (magiBteJr navis, "vf3ee"frt1J~) ein-
gegangenen rechtsgeschiiftlichen Verbindlichkeiten, und die des Untemehmers fUr die
Geschiiftsschulden des von ihm als Leiter eines Ladens (taberna) oder eines sonstigen
Handels- oder Gewerbebetriebs AngestelIten (institor). In beiden Fallen gab der
Prator dem Drittkontrahenten neben den Anspriichen gegen den Kapitiin oder den
institor eine auf den vollen Betrag der Forderung gerichtete actio exercitoria bzw.
institoria gegen den Prinzipal. Dabei war es gleichgiiltig, ob der Kapitan oder
institor gewaltunterworfen oder gewaltfrei war 2. Voraussetzung war lediglich die
sachliche ZugehOrigkeit des Geschiifts zu dem Aufgabenkreis des Angestellten 3 •
2. An die actio institoria kniipfte das spiitklassische Recht nach dem Vorgang
Papinians (D. 14,3,19 pro und D. 19, 1, 13,25; beide Stellen teilweise verfalscht)
eine bedeutsame Neuerung. Papinian gab namlich, auch ohne daB die besonderen
Voraussetzungen der actio institoria vorlagen, eine analoge Klage gegen den
Geschiiftsherm, wenn es sich um rechtsgeschiiftliche Verbindlichkeiten eines Ver-
mogensverWalters (procurator) mit speziellem Tiitigkeitsbereich handelte (actio ad
exemplum institoriae actioniB, nachklassisch actio quasi in8titoria genannt)4. Da-
mit erfuhr der Gedanke der Ermiichtigung, der in weitem Umfange die Grundlage
fiir das Institut der adjektizischen Klagen bildete und auch sonst mannigfach hervor-
trat (§ 58,3), eine erhebliche praktische Erstreckung.
BEine Erklii.rung gegeniiber dem Gewaltunterworfenen geniigte nicht zur Begriindung der
actio quod ius8'U: aIle iiberlieferten Einzelentscheidungen sprechen von einem i'U88Um gegeniiber
dem Dritten. In anderem (strafrechtlichem, erbrechtlichem) Zusammenhang war auch das
ius8um an den Gewaltunterworfenen bedeutsam.
1 Zu der in § 165, Anm.3 genannten Lit. kommen noch die bei WnmsCllEID-KJ:pp: Pando
II 9 1108, Anm.2, genannten Arbeiten, femer KLmGMULLER und STEmwENTER: RE 9, 1564f.;
FABRICIUS: D. gewaltfreie Institor, Diss. jur. Freiburg 1926. Lit. zur actio quasi institoria s. u.
Anm.4.
2 DaB der gewaltfreie institor erst im Laufe der klassischen Zeit und nur durch analoge An-
wendung der actio institoria in den Bereich der adjektizischen Haftung einbezogen worden sei
(FABRICIus: [s. o. Anm. 1]), ist nicht anzunehmen. Es ist sogar zweifelhaft, ob die actiones eur-
citoria und institoria jemals, auch in republikanischer Zeit, auf Verbindlichkeiten Gewaltunter-
worfener beschrankt waren (so JORB i. d. Voraufl. 189); die besonderen Verkehrsbediirfnisse,
denen beide Anspriiche ihr Dasein verdankten, waren von dem Bestehen eines Gewaltverhiltnisses
voIlig unabhingig.
9 GIeichgiiltig war es, ob der Drittkontrahent zur Zeit des GeschaftsabschlusBeB von dem An-
steIlungsverhiUtnis Kenntnis hatte oder nicht. Dies ist ausdriicklich bei ffip. D. 14, 1, 1 pro ge-
sagt (wobei es wenig ausmacht, daB diese Stelle vielleicht nachklassischer Herkunft ist). Es
ist aber auch sachlich einleuchtend: Man denke nur an den Fall, daB der Schiffer oder institor
gewaltunterworfen war und der Dritte ihn fiir gewaltfrei hielt; hier hiitte der Drittkontrahent,
wenn er nicht gegen den Gewalthaber klagen konnte, regelmaBig das Nachsehen gehabt; dem1
gegen einen Sklaven konnte er nicht klagen, gegen einen Haussohn wenigstens nicht vollstrecken.
Erkundigungen waren vielleicht im FaIle des institor, selten aber in dem des magi8ter navis mog-
lich. Dennoch ist die Frage sehr bestritten; vgI. WnmsCIlEID: Pando lID § 482, Anm. 9; BRINZ:
Pando 112 225f.; IV2 368ff.; DERNBURG: Pando II §13, Anm.12; MANnRY: Familiengiiterrecht
II 60lff.; MrrrEIS: Stellvertretung 25ff.; SCHLOSSMANN: Kontrahieren mit offener Vollmacht,
Kieler Festg. f. Jhering 217ff.; Jherings Jahrb.38, 138f£.; LENEL: Jherings Jahrb.36, 131£.;
KARLOWA: Rom. Rechtsgesch. II 1128ff.
4 Altere Lit. bei WINDSCIlEID·KJ:pP: Pando II 9 llIOi., Anm. 8. Dazu WENGER: D. Stell-
§ 170 Haftung des Gewalthabers fUr DeJikte seiner Gewaltunterworfenen. 269
m. Haftung des Gewalthabers fUr Delikte seiner
Gewaltunterworfenen 1.
§ 170. 1. Die deliktische Tat des Gewaltunterworfenen beriihrte den Gewalthaber
urspriinglich nur insofern, als er gehalten war, dem Verletzten die Rache an dem
Tater freizugeben. Nur wenn er sich dieser Rache in den Weg stellte und die Aus.
lieferung (noxae deditio) des Gewaltunterworfenen verweigerte, machte er sich selbst
fUr die Tat verantwortlich. Noch im Zwolftafelrecht war es dabei gleichgilltig, ob
er um das Delikt des Gewaltunterworfenen gewuJlt hatte (eels. D. 9,4,2,1). Erst
das Recht der jiingeren Republik mit seinen vertieften Vorstellungen von Ver·
ursachung und Schuld lieB den Gewalthaber wie fUr ein in eigener Person begangenes
Delikt haften, wenn er das Vorhaben des Gewaltunterworfenen gekannt und nicht
verhindert hatte 2 • 1m iibrigen blieb es bei dem a1terenRechtszustande, nur kehrte sich
im BewuJltsein der jiingeren Zeit das Verhii.ltnis zwischen noxae deditio und Verant.
wortlichkeit des Gewalthabers um: Man ging jetzt davon aus, daB der Gewalthaber
grundsatzlich Jiir die Tat des Gewaltunterworfenen einstehen miisse, sich aber von
dieser seiner Haftung durch die Auslieferung des Taters befreien konne 3•
2. In dieaem 8inne gab das klassische Recht aus allen Delikten der Gewaltunter·
worfenen Deliktsklagen4 mit besonderer Formelgestaltung, die sich alternativ auf
vertretung i. Roohte d. Papyri 161, 163ff., 1906; SOLA.ZZl: Bull. 23, 153ff.; ALBERTARIO: L'actio
qua.si. institoria, 1912; RABEL: Festschr. f. Zitelm.ann (Ein Ruhmesblatt Papinians). - Die Be·
zeicbnung als actio C[UruJi inatitoria findet moh in D. 17, 10,5 (itp.).
1 Lit.: LENEL: Ed. perp. 8I59H.; ZSSt20, 511.; 47, IH.; GIRABD: NRH 11, 408ff.; 12, 3IH.;
KABLowA.: ROm. Rechtsgesoh. II 100H., 1167ff.; DE VISSCHER: Rev. gen. du droit 41, 325ff.;
42, 12ff., 92ff., 153ff., 197ff., 292ff.; RH 4. aer. 9, 411ff. (bier 4:44ff. Roohtsvergleichung,455ff.
Noxalhaftung im romisohen Volkerreoht); BIONDI: Le actiones noxales nel dir. rom. class. (Ann.
Palermo 10; bienu HELDEIOlI: ZSSt.46, 424H. und LENEL: ZSSt.47, IH.; Erwiderung von
BIONDI: Bull. 86, 99H.); BESELER: ZSSt. 46, I04H.; LVZZATTO: Per una ipotesi sulle origini e Is.
natura delle obbl. rom. (Fond. Castelli 8, 1934) 63H., 102H. (mitumfa.ssender Rechtsvergleiohung).
- Speziallit. zur actio de pauperie s. u. Annl. 8.
S Sioher bezeugt ist das duroh Ulp. D. 9, 4, 2 allerdings nur fiir die actio legis AC[Uiliae; die
klassisohe Tragweite der ganz allgemein redenden fro 3--5 eod. ist angesiohts ihrer Herkunft aus
den Kommentaren zum Ediktstitel de iuri8dictiO'lUl (dea1JJo corrupto) sehr zweifelhaft; vgl. LENEL:
Ed. perp. 8 57.
8 DaB die NoxalhaftUDg nioht von einer primil.ren Verantwortlichkeit der Familie bzw. des
Fami1ienhauptes fiir den Tater ausgeht, sondern erst aus dem Konflikt zwischen dem Rachereoht
des Verletzten am Tater und dem Gewaltreoht des Familienhauptes erwachst, wird heute mehr
und mehr angenommen; vgl. zuletzt DE VISSCHER: RH 4. Sar., 9, 4Ii u. 467ff.; LVZZATTO: (s.o.
Annl.1). Noch im kla.ssisohen Recht finden sioh dafiir gewisse Anbaltspunkte: vor allem
die Tatsaohe, daB nioht der Gewalthaber zur Zeit der Tat, sondern der Gewalthaber zur Zeit
der Rechtsverfolgung von der Noxalhaftung betroffen wurde (vgl. u. Ziff. 3); ferner der zweifell08
sehr alte Grundsatz, daB der Gewalthaber mch duroh Auslieferung der Leiohe des Taters befreien
kOnne (Gai. v. Autun 4, 82£.; anders allerdings im Falle der Noxalhaftung fiir Tiera; eine Begriin.
dung hierfiir versuoht JOBBE·DvvA.L: Lea morts maIfaisants, larvae lemures, d'apres Ie droit et
les croyanoes popula.iresdes romains 305H., 1924, vgl. FLINIAux: RH 4. Sar., 5, 120). Demgegen.
iiber zeigt moh die veranderte Auffa.ssung des klassisohen Reohts z. B. in der Motivierung, die Gai.
4, 75 fiir die NoxalhaftUDg gibt: erat enim iniC[U'Um nequitiam eorum (der Gewaltunterworfenen)
ultra ip8Or'Um corpora parentilrus dominisV6 damnosam 688e. Gaius geht bier sichtlioh von dem Ge·
danken aus, daB der Gewalthaber grundsii.tzlioh und ohne weiteres fiir seine Leute einstehen mUsse
(fiir uneoht MIt den Satz BESELER: Beitr. ill 64).
, In besonderen Fii.llen konnte auoh eine niohtdeliktisohe Klage Noxa~charakter annehmen.
80 die actio communi dividundo, wenn einer der Miteigentfuner yom gemeinsamen Sklaven be·
stohlen worden war, ebenso die Pfandklage u.a.m. Vgl. bas. Mr. D. 47, 2, 62pr. ff. (stark ver·
falscht, aber im Fundament klassisch), ferner Neratius in D.17, 1,26,7 (insoweit eoht). FUr
naohklassisch halten alles dies: BIONDI: Ann. Palermo 7, looH.; 10,.42ff.; HELDEIOH: Verschul·
den b. VertragsabsohluB 24H.; ZSSt. 46, 425ff.; SIBER: Rom. R. II 229. Anders und mit Recht:
LEVY: Konkurrenz d. Aktionen I 278f.; II 71H.; KV1iKEL: ZSSt. 46, 436f.; FREZZA: Riv. it. so.
giur. NS 7, 65H. (griindliohe Untersuchung fiir den Fall der actio communi dividundo; zutreffend
wohl auch die Begriindung aus dem Wesen der no:r:ae deditio 84f.).
270 Haftung ffir Schulden der Gewaltunterworfenen. § 170

BuBzahlung oder noxae deditio richtete' (actiones nozales). Der Beklagte, der sich
vor dem Prator als Gewalthaber bekannteS, konnte einen ProzeB von vornherein
dadurch abwenden, daB er den Tater durch Manzipation in die Gewalt des Verletzten
iibertrug. Entschied er sich dafiir, den Gewaltunterworfenen zu verteidigen, und
unterlag er im Rechtsstreit, so wurde er altemativ auf BuBzahlung oder noxae
deditio verurteilt. DemgemaB konnte er sich immer noch, auch noch gegeniiber der
Vollstreckungskla.ge (actio iudicati; § 124, 3), durch Manzipation des Gewaltunter-
worfenen 7 von der BuBpflicht befreien (Ulp. D. 42, 1,6,1). Verweigerte er 8Owohl die
Manzipation wie die Einlassung auf die Noxalkla.ge, so drohte ihm eine Deliktskla.ge
sine noxae deditione: er verwirkte also durch ein solches Verhalten die Moglichkeit,
sich durch Auslieferung des Taters zu befreien.
3. Die Noxalklage traf den Gewalthaber nur in dieser seiner Eigenschaft. Die
Tat selbst ha.ftete nicht an ihm, sondem an dem gewaltunterworfenen Tater. Sie
folgte darum dem Tater auch in ein anderes Gewaltverhaltnis (nom caput sequitur):
Wurde z. B. der Sklave an einen Dritten iibereignet, das Hauskind von einem Dritten
adoptiert, so richtete sich der noxale Deliktsa.nspruch von diesem Augenblick an
nicht mehr gegen den bisherigen, sondem gegen den neuen Gewalthaber. Wurde der
Tater gewaltfrei, der Skla.ve z.B. freigela.ssen, das Hauskind emanzipiert, so ver-
schwand die Noxalkla.ge iiberhaupt, und der Verletzte blieb auf den Anspruch gegen
den Tater selbst angewiesen (vgl. § 164, 3).
4. (Anhang.) Die Grundsatze der Noxalhaftung galten auch fUr den Bereich des
Tierschadens 8 • Die Ra.che des Primitiven richtet sich auch gegen den tierischen
Tater'. Eine alte, fUr die Zwolftafeln ausdriicklich bezeugte (Ulp. D. 9, 1, 1 pr.)
actio ae pa'UperielO zwang da.rum den Eigentiimer eines schadenstiftenden Vier-
fiiBlers (~), wenn er die Auslieferung (noxae ileilitio) verweigerte, zum Ersatz
des angerichteten Schadens. Vermutlich verstanden die Zwolftafeln unter g:uad;ru-
pedes nur zahme Haustiere: Pferde, Rindvieh, Ziegen u. dgl.; selbst auf Hunde
scheint man die .Anwendbarkeit des Zwolftafelsatzes erst durch ein besonderes
Gesetz erstreckt zu haben (lez Pesolania! Paul. sent. 1, 15, 1). Die kla.ssische,
altemativ auf Scbadensersatz oder noxae deditio gerichtete actio de pauperie da-
5 Der Text gibt bier und im folgenden die von LENlIIL: ZSSt.47, Iff. erfolgreich gegen
BIONDI: (Ann. Palermo 10) verteidigten Ansichten wieder; teilweise andere jetzt wieder DlI
VI88omm: RH 4. Ser., D, 412ff.
8 'Ober die diesbez~Iiche iflterrogatio de i'Ure und die (bei Abwesenheit des Gewaltunter-
worfenen erforderliche) mterrogatio, an in pote8tate sit vgl. LENEL: Ed. perp.8 159U.
7 Bzw. durch Hingabe seiner Leiche oder von Teilen seiner Leiche; vgl. o. Anm.3. - 1m
FaIle der actio ini'Unarum no:mii8 wegen eines Sklaven bedurfte es unter Umstii.nden nicht der
Obertragung des Gewaltverhiltnisses durch Manzipation, sondern nur der Auslieferung des
Sklaven zum Zwecke der k6rperIichen Ziichtigung (mp. D. 47, 10, 17 4 f.); bieriiber bestand
ein eigenes Edikt (LlIINEL: Ed. perp. 840If.), das, wie iiberhaupt die honorarische Regelung der
ini'Una. unmittelbare Beziehungen zum he1lenistischen Recht aufweist: vgl. das alexandrinische
Stadtrecht, Pap. Hal. 196ff., und den Kommentar dazu (LJlHa.wpaTa S.110ff.); B. ferner HITZIG:
Iniuria 82ff.; PABTBOH: Arch. f. Pap. 6, bee. 65ff.i DE "VISSOBBB: Etudes de droit rom. 126U.,
329ff.
8 Altere Lit. bei WINDSOHEID·KJpp: Pando II • 985. Dam LENEL: Ed. perp.8 195U.; ZSSt.
47, 2U.; MONOBOHN: Actio de pauperie, 1911; HADIA.NN: ZSSt.42, 357ff.; BIONDI: Ann.
Palermo 10, 3U. (behauptet, die actio de pa'Uperie geMre nicht zu den Noxalklagen im klaesischen
Sinne; iiberzeugend widerlegt von L:mmt:L: ZSSt. 47, Iff.); ROBBE: Riv. it. SC. giur. NS 7, 327U.
8 Von tierischem Verschulden (so auch JoBS: i. d. Voraufl. 178, Anm.5) spricht man wohl
bessel' nicht, da der moderne VerschuldensbegriU dem primitiven Rechte fremd ist. - RechtB-
vergleichendes Material iiber daB tierische Delli, iiber Tieretrafen und Tierprozesse bei HAY-
MANN: (B. 0 Anm. 8) 367f. (dessen weitere Betrachtungen 368U. indessen dem Problem nicht
gerecht werden).
10 Pauperies hltngt mit pawpet' zusammen und bedeutet demnach "Schaden". Wie es zu der
speziellen Bedeutung "Tierschaden" kommt, wiesen wir nicht. Vgl. Ulp. D. 9,1,1,3: pa'Uperies
est damnum sine ini'Una dat'Um: nee emm poteat animal ini'Una/ecis8e, quod 811'118'U caret: dies ist
natfirlich spAtere Deutung.
§ 171 Grundcha.ra.kter der r6mischen Ehe. 271
gagen diirfte nicht auf Haustiere beschrinkt gewesen seinD • Sie entfiel, wenn
da.s schadenstiftende Verhalten des Tiers auf unmittelba.rer menschlicher Ein-
wirkung beruhte Ul•

Fiinfter TeiL

Familienrecht.
Entes Kapitel.

Die Ehe.
I. PersonIiches Eherecht 1.
S 171. Grondcharakter der romischen Ehe. 1. Withrend da.s modeme Eherecht
der west- und mitteleuropitischen Sta.a.ten auch in seiner weltlichen Ausgestaltung
den tiefen EinfluJ3 der christlichen Religion nicht verleugnet, waren in Rom die
Beziehungen zwischen Eherecht und Religion von jeher verhitltnismitBig locker und
vollends im Recht der friiheren Kaaserzeit fast gam; verschwunden. Da.s romische
Recht ka.nnte freilich eine sakrale Form der EheschlieBung (die con/M"I'eatio, § 175, 1);
soweit wir indessen die Geschichte der romischen Ehe in die Verga.ngenheit zuriick-
verfolgen konnen, standen daneben andere Formen, die des religiosen Cha.ra.kters
durchaus entbehrten. Schon in republika.nischer Zeit wa.r iiberdies die sakrale Ehe-
schlieBung so gut wie gam; aus dem tatsitchlichen Rechtsleben verschwunden, dera.rt,
daB sie in der Kaaserzeit aus lrnltischen Grinden kiinstlich wiederbelebt werden
muJ3te. Sieht man von ihr ab, so waren zwa.r zu aJ.len Zeiten des romischen Heiden-
tums mancherlei Brituche religioser oder magischer Natur bei der EheschlieBung und
im Verla.uf des ehelichen Lebens in "Obung; sie standen aber sii.mtlich auBerhalb der
Sphitre des Rechts, zum mindesten des nichtsakralen Rechts, mit dem wir es hier
aJ.lein zu tun haben. Withrend also da.s moderne Eherecht von religios-ethischen
Prinzipien aus gaschaffen wurde, ist da.s romische nichts anderes aJ.s der ituBere,
yom praktischen Rechtsleben geformte Rahmen fUr eine, ihrerseits freilich durch
die religiose und sittliche Tradition bestimmte, rein tatsitchliche Gestaltung des ehe-
lichen Gemeinschaftslebens. Da.rum vermogen die eherechtlichen Normen des romi-
schen Rechts noch weniger aJ.s die anderer Rechtsordnungen ein vollstitndiges Bild
der wirklichen Lebensverhitltnisse zu geben. Insbesondere wire es verfehlt, aus der
lockeren Bindung des kla.ssischen Eherechts ohne weiteres auf das Fehlen eines ehe-
11 Die Frage ist zweifelhaft. Einerseits enthiUt der Titel D.9, 1 (auBer fr.l, 10) nur solche
Tatbeetande, in denen ee sich mn Haustiere handelt. Andererseits erkIii.rt Ulp. D. 9, 1, 1, 2, daJ3
die actio auf aIle quadrupedes Anwendung linde, und Paul. D. 9, 1, 4, daB sie alB actio utiUs auch
den von anderen (alB vierfiiJ3igen) Tieren angerichteten Schaden erfasse. Vgl. auch 1.4,9,1,
wo von der Konkurrenz mit dem idilizischen Edikt de feritJ (LENEL: Ed. perp. 8 566) die Rede ist,
ohne daJ3 eine BeschranIrung auf Haustiere erwiiJmt wiirde. D. 9, 1, 1, 10, wo am Anfang generell
gesagt wird, bestiae seien ausgeechlossen, ist wahrscheinlich verfiJBcht (HAY.MANN: ZSSt.42,
373ff.; LEVY: Konkurrenz d. Aktionen II 1, 226, Anm. 6).
11 VgI. dee naheren HAY.MANN: ZSSt.4S, 358ff. - Das Erfordernis, daJ3 daB Tier ocmtra
nat'Uram fera mota den Schaden angerichtet habe, ist in seiner Bedeutung lebhaft umstritten und
vielleicht nnklassisch (D. 9,1,1,7 itp. Y; so HAY.MANN: [s. o. Anm. 11] 364ff.; LEVY: [s.o Anm.
11] 226, Anm.7; 227, Anm.l). FUr klassische Herkunft JoBS: i. d. Voraufl.178, bee. Anm.5.
1 Aus der Lit. seien hier schon angefiihrt: ROSSBAOlI: Unters. iib. d. rOm.Ehe, 1853; BBJ:NI:
Matrimonio e divorzio nel dir. rom., 4 Bde (1887-89); LEvy: D. Hergang d. rOm. Ehescheidung,
1925; Gedachtnisschr. f. E. Seckel 145ff., 1925 (beide Arbeiten enthalten grundlegende Fest-
stellungen tiber das Wesen der rOmischen Ehe); BONFANTE: Corso dir. rom. 139ft. (bedeutendste
neuere Gesamtdarstellung); M:ANmx: RE 14, 1377ff.; KUNXEL: RE 14, 2259ff.; CoBBJIlTT: The
Roman law of marriage, 1930 (hierzu LEVY: ZSSt. 62, 529ff.).
272 Die Ehe. § 172

lichen Gemeinschaftsgeistes zu schlieBen. Selbst in einer Zeit, aus der wir ma.ssenha.fte
Zeugnisse fUr den ZerfaJl der ehelichen Moral besitzen, hat die Strange altromischer
Zucht in weiten Kreisen offenba.r noch fortgewirkt. Es ist auch bezeichnend, daB das
Eindringen christlicher Vorstellungen das romische Eherecht zwar in za.hlreichen
Einzelheiten beeinfluJlt hat, seine eigenartigen Grundla.gen aber in der Hauptsa.che
noch unberiihrt lieB. Die Neugesta.ltung des Eherechts aus den Prinzipien christ.
Iicher Moral blieb vielmehr im wesentlichen dem kirchlichen Recht des Mittela.lters
vorbehalten.
2. Wie das romische Privatrecht iiberhaupt, so war auch das romische Eherecht
grunds1i.tzlich eine Angelegenheit nur der romischen Biirger. Nur unter Biirgem (und
solchen, die den Biirgem durch Verleihung des conubium besonders gleichgestellt
waren, vgl. § 34, 1) konnte eine Ehe zustandekommen, die vor dem romischen Recht
als volle Ehe galt (matrimonium iUBtum). Nur die in solcher Ehe geborenen Kinder
wurden romische Biirger und unterstanden der fJQ,tria poteBta8 ihres Vaters (Gai. 1, 55:
1,76): nur sie waren imstande, die Familie ihres Vaters na.ch dessen Tode fortzu.
setzen: sie aJlein waren darum auch seine geborenen Erben (sui herede8, § 194, I),
die schon im Hause waren und nicht erst zur Na.chfoIge hineingerufen werden
muJlten. Natiirlich konnte aber das romische Recht eine Ehe unter Auslandem
(peregrini), die in deren Heimat als Ehe galt, nicht einfa.ch als nicht vorhanden
ansehen: in der Kaiserzeit sah sich die romische Gesetzgebung sogar veran.la.J3t, zur
Kla.rstellung des Personenstands der Kinder besondere Vorschriften fUr solche Ehen
zu erla.ssen, die unter peregrinen Reichsangehorigen aus verschiedenen Heimatgemein.
den geschlossen waren ll• Seit alters aber beschaftigte sich das romische Recht mit
Ehen zwischen romischen Biirgem und Peregrinen3 : Eine lea; M inioia aus dem ersten
Ja.h.rhundert v. Chr. schrieb vor, daB Kinder aus solchen Ehen stets der a.rgeren Hand
folgen, also stets die Rechtsstellung des nichtbiirgerlichen Teils erhalten sollten
(Gai. I, 78f.)'. 1m Gegensatz zum matrimonium i'U8tum werden aJle diese Ehen in
unseren Quellen als matrimonia ini'U8ta (non i'U8ta, non ~egitima) bezeichnet (mp.
D. 38, 11, I pr.; CaJl. D. 50, 1,37,2; vgl. mp. fro Vat. 194); modeme Darstellungen
gebrauchen statt dessen auch die Bezeichnung matrimonium iuris gentium 5•
§ 179. Ehevoraussetzungen und Ehehindernisse 1• 1. Voraussetzung einer rechten
Ehe (iUBtum matrimonium) war, wie bereits angedeutet wurde (§ 171, 2), die Ehe·
gemeinschaft (conubium) unter den Gatten.
a) Sie war regelmii.J3ig gegeben, wenn beide Teile das romische Biirgerrecht
besaBen. Doch gab es zu aJlen Zeiten Ausnahmen von dieser Regel: Zwischen den
AngehOrigen des patrizischen Adels und den plebeischen Biirgerfami1ien wurde das
I Ulp. D. 50, 1, 1, 2; fiir Agypten vgI. den Gnomon des ldi03 Logos (BGU V) § 38ff., dazu
SBOXlIL-Mlunm: Sb• .Akad. Berlin 1928, 28, 446ff.; Graf UXXlJLL-GYLLENB.uID: BGU V 2, 48ff.
8 Gemeint sind bier solohe Peregrine, die nioht das iua conubii, d.h. die Ehegemeinschaft mit
romisohen Biirgern, besaJ3en (vgI. O. im Text u. § 172, 1). - Eine beka.nnte Ehe dieser Art ist
die des Antonius mit der ii.gyptisohen KOnigin Kleopatra (Belege bei DR'UlIANN: Gesoh. Roms
P3SO, Anm. 10; GAImTlIA.l1SEN: Augustus II 174f., Anm. 14); allerdings konnte sie nach
romisohem Reoht ebenso wie nach grieohisohen oder igyptisohem erst von dem Augenblioke an
aIs wirkliohe Ehe geiten, in dem Antonius die Soheidung von seiner in Rom Iebenden iuata uzor
Octavia vollzogen hatte (32 v.Chr.). - Belege fiir Ehen zwischen Romern und Peregrinen aus
ii.ltVPtisohen Urkunden bei TAUBENSOHLA.G: Studi Bonfante 1387, Anm.1l2.
- l 'Ober Einzelheiten S. KUNKEL: RE 14, 2263f.
6 Gegen diesen Begriff CoRBE'rl': LQR 44, 305ff. - Das Gesohleohtsverhiltnis unter Skla.ven
und zwisohen Freien und Skla.ven (contubemium) war vom Standpunkt des Reahts aus gesehen
uberhaupt keine Ehe. In den Quellen, namentlioh in Grabinsohriften, finden sioh zahllose Belege
fiir solohe Sklavenehen; vgl. z.B. CIL VI (Rom) 4350, 4370, 4464-66, 5178, 5192, 5198, 5558,
5884, 6596, 7287 (cootu[bernaU] coniu[gi), 8453a (domino et ooniugi), 11859, 12053, 13297, 13738;
CIL V 93 (PoIa), 629 (Triest); OIL IX 3845 (Antium); aus den Reohtsquellen z.B. Paul. D. 16.
3, 27. Bei der Betraohtung der insohriftliohen Zeugnisse fillt auf, wie oft gerade die Frau ROmerin
ist; der Skla.vengatte ist dann allerdings meist kaiserlioher Beamter.
1 Vollstii.ndigere Darstellung bei K lJ'NDL: RE 14, 2262ff.
§ 172 Ehevora1lS88tzungen und EhelJinder.!Usse. 273
conubWm arst duroh eine lea: Oamikia vom Jahre 445 v.Chr. eingefiihrt; linger, viel-
leicht bis zu dem 8Og. Bundesgenosseukrieg (95-79 v.Ohr.), blieb einem Teil dar mit
minderem Biirgerrecht (citJitaB rine 8'UJJ~) ausgestatteten itaJischen Stadt-
gemeinden das ccmubium versagtll. Seit alters galt farner der Satz, daB zwischen
Freigeborenen (ingentd) und Freigelassenen (Ubertini) keine Ehegemeinschaft be-
stehe3 ; er scheint in spitrepublikanischer Zeit au.6er Anwendung gekommen zu sein
und wurde unter AugustuS ledigIich im Verh8.1tnis zwischen Personen senatorischen
Standes und Freigelassenen wiederhergestellt, im iibrigen aber ausdriicklich auf·
gehoben (lez Prupia PO']J'JJfUC£ in Paul. D. 23, 2, 23; vgl. Oels. eod. 44). Zugleich er-
richtete die augusteische Ehegesetzgebung eine Reihe von weiteren Schranken £fir
die Ehe unter Biirgem (das Nahere in § 173, 3).
b) Zwischen rOmischen Biirgem und Nichtbiirgarn (peregrini) bestand ein con'!.£-
mum nur ,kraft besonderer Verleihung. Mitunter wurde das conubWm ganzen Ge.
meinden gewahrt (vgl. z.B. Liv. 8, 13; 23, 4), zumeist aber, und vor allem in spa.terer
Zeit, nur einzelnen Personlichkeiten; insbesondere pflegten die Kaiser des ersten und
zweiten Jahrhunderts den Veteranen, die romische Biirger waren oder das Burger.
recht beim Ausscheiden aus dem Militirdienst erhielten, das con'Ubium mit einer
beliebigen peregrinischen Frau zu erteilen (Gai. I, 57; za.hlreiche Urkunden ge-
sammelt in OIL XVI, vgl. z. B. BRUNS: Fontes 17 274ff.).
0) Durch die Ausdehnung des Biirgerrechts in dar Kaiserzeit, insbe80ndere durch
die groBe Biirgerrechtsverleihung Oaraoallas (constitutio Antoniniana, 212 n.Ohr.;
vgl. § 33, 2) verlor das Erfordernis des ccnw.bium wesentlich an Bedeutung, ohne
jedooh ganz zu verschwinden.
2. Auch unter Personen, die das conubWm besaBen, konnten einer Ehe Verbots·
normen im Wege stehen, die man im Anschlu.6 an die Begriffsbildung des kanonischen
Rechts a1s Ehehindernisse 4 bezeichnen mag. Von ihnen sollen hier nur die
wichtigsten gerumnt werden, die in klassischer Zeit in Geltung waren:
a) Die Emgehung einer Ehe setzte GesQha.ftsfii.higkeit voraus. Niohtig war
deshalb die von einem Unmiindigen ll oder Geisteskranken6 gesohlossene Ehe.
b) Gewaltunterworfene bedurften zur EhesohlieBung dar Zustimmung des Ge.
walthabers; eine ohne diese Zustimmung gesohlossene Ehe war nichtig (Ulp. 5, 2;
D. 23, 2, 35; Paul. D. 23, 2, 2). Doch schuf schon die augusteisohe lez J'Ulia de
maritantlis ortUnib'UB (§ 173,1) eine MOglichkeit, den grundlos widerstrebenden Ge-
walthaber zur Zustimmung zu zwingen (Marcian D. 23, 2,19)7.
c) Wer in einer giiltigen Ehe lebte, konnte, solange diese bestand, eine zweite
Ehe nicht eingehen (Ehehindernis dar Doppelehe). Polygamie hat es in Rom, 80weit
wir wissen, nie gegeben.
d) Verwandtsohaft und Sohwa.gerschaft bildeten ein Ehehindernis 8, dessen MiB·
aohtung Ehenichtigkeit und Bestrafung wegen Inzestes zur Folge hatte. Die Grenze
zwischen erla.ubter und verbotenar Verwandtenehe hat wiederholt gewechselt. Die
Ehe unter Blutsverwandten (cognati)' soheint urspriinglich bis zum sachsten
Grade verboten gewesen zu sain; seit dem dritten Jahrhundert v.Ohr. wurde das
Verbot stufenweise eingeschrinkt, derart, daJ31n klassischer Zeit nur noch die Ver.
I VgI. MOllrDlSBN: ROm. Staatar. ill 577. 8. MOllrDlSBN: ROm. Staatar. ill 429ff.
, Dam K.mr.oWA.: ROm. Reohtsgeseh.n 172ff.; MAl!.QUABDT: Privatlebend. Romer I 28ff.;
MOllrDlSBN: Rom. Strafr. 682ff. - In einem weiteren Sinne sprechen die rOmischen Que1len auoh
bier yom Bestehen oder Niohtbestehen des oomWium; vgl. ~.B. Gai.l, 59.
6 VgI. I. I, 10 pr.; lul. in D. 23,1,9; vgl. § 51, 1. • IDp. D. 1,6,8 pr.; vgl. 51, 2.
7 Die Stelle ist verstflmmeit, vgl. MORLlUD: Melanges Girard n 291ff.; BBSJIILEB.: Beitr. ill
14; CA8TBLLI: Sor. giur. 130ff.
8 Vgl. WBIIlS: ZSSt. 29, 340ff.
e VgI. § 39. Auoh die auBereheIiohe Verwandtsohaft, aelbst die BOnst im Reohtssinn nicht
existierende Verwandtsohaft zwischen dem Vater unci seiner uneheliohen Toohter, kam bierbei
in Betraoht; desgleiohen die 8emliB cognatio (Paul. D. 23, 2, 14,2ff.)•
.Tills XUDkel-WeDger. R6m1aches Recht. 3. A.ufl. 18
274 Die Ehe. § 173

wandtschaft in gerader Linie (Vorfa.hren und Nachkommen) mid die Seitenverwandt-

schaft bis zum dritten Grade einschlieBlich (Geschwister, Onkel und Nichte, Tante
und Neffe) der Ehe im Wege stand. Gelegentlich der Verheiratung des Kaisers
Claudius mit seiner Nichte Agrippina wurde auch noch die Ehe zwischen Onkel und
Bruderstochter durch einen SenatsbeschluB fiir statthaft erklirt (Tac. ann. 12, 5ff.;
Suet. Claud. 26, 3; Gai. 1,62); Konstantin hob diese Bestimmung wieder auf (C.
Th. 3,12,1,342 n.Chr.). Andere Erweiterungen des Bereichs der verbotenen Ver-
wandtenehe, die das nachklassische Kaiserrecht einfiihrte, waren nicht von Dauer.
Wie die Blutsverwandtschaft bildete auch die Adoptivverwandtschaft einEhe-
hindernis; bei Adoptivverwandtschaft in der Seitenlinie entfiel jedoch das Eheverbot,
wenn das Adoptionsverhaltnis aufgehoben wurde (Gai. 1,59, u.61)10. Ein Ehe-
hindernis der Schwagerschaft bestand in klassischer Zeit nur zwischen Ver-
schwagerten in grader Linie (Stiefeltem und Stiefkinder, Schwiegereltem und Schwie-
gerldnder; vgl. Gai. 1,63); erst das nachklassische Kaiserrecht verbot auch die Ehe
zwischen Schwager und Schwagerin (Constantius u. Constans C. Th. 3, 12, 2; 355
n.Chr.).
e) Ein SenatsbeschluB unter Mark Aurel und Kommodus (175-80 n.Chr.) unter-
sagte aus naheliegenden Grunden die Ehe zwischen Vormund und Miindel; Zuwider-
handlung fiihrte zur Nichtigkeit der Ehe (Paul. D. 23, 2, 59 u. 66).
f) Das Kaiserrecht der beiden ersten Jahrhunderte n. Chr. verbot im Interesse der
militarischen Disziplin dem Soldaten die Eingehung einer Ehe schlechthin; gegen
Ende des zweiten Jahrhuitderts, vermutlich unter Septimius Severus (vgl. Herodian
Rist. 3,8,5), wurde dieses Eheverbot aufgehobenll.
§ 173. Die' Ehegesetzgebung des Augustusl. 1. In dem groBen politischen und
sozialen Reformwerk des Augustus nimmt seine Ehegesetzgebung eine hervorragende
Stelle ein. Ihr Ziel war die Regeneration der romischen Biirgerschaft, des Standes,
der das romische Reich geschaffen hatte und es nach dem Willen des Augustus auch
kiinftig beherrschen und erhalten sollte. Darum sollten die VerfaJ.lserscheinungen be-
kampft werden, die sich im sittlichen Leben der spatrepubJikanischen Zeit gezeigt
hatten: das ungebundene und unverantwortliche Dasein der oberen Schichten, die
Scheu vor der Ehe und die Kinderlosigkeit. Augustus hat bei diesen Bestrebungenll,

10 Zum Ehehindernis der Adoptivverwandtschaft vgl. ALBERTARIO: Studio dir. rom. I 133ff.
11 Reiohhaltiges Material zu diesem Eheverbot in den Papyrusurkunden; vgl. bes. die inte·
ressante Sa.mmlung von Urtei1sspriiohen in Mrr.rm:s: Chrest.Nr. 372f. (BGU 114 u. Pap. Catt.
R.). Die umfa.ngreiohe Lit. bei Mr.rTlmI: Grundziige d. Papyrusk.281, Anm. 1; P. M. MEYER:
Jur. Pap. Nr.22, Einl. VgI. femer P. M. MBYER: ZSSt. 46, 321; 00,517.
1 JoBS: 1Yh. d. Verhiiltnis d. lex lulia de maritandis ordinibus z. lex Papia. Poppa.ea (Diss.
Bonn 1882); D. Ehegesetze d. Augustus (Festschr. f. Mommsen 1893); KUBLER: ZSSt. SO,
154ff.; 81, 176ff.; LEvy: D. Hergang d. rom. Ehesoheidung 137ff.
I Wie in vielen anderen Punkten seiner politischen Wirksamkeit kniipfte Augustus auoh
hierbei an die Idea.le des alten R6mertUIns und an Bestrebungen an, die Bohon in republikanisoher
Zeit hervorgetreten waren. Sohon im Jahre 131 v.Chr. hielt der Zensor Q. Metellus Numidious
eine Rede, in der er dem Yolk die Notwendigkeit der Ehe und der Kinderzeugung vor Augen
hielt; bezeiohnenderweise erkannte er dabei die "Besohwerliohkeit" (mole8tia) des eheliohen
Lebens ausdrUoklioh an. Augustus verlas diese Rede im Senat bei der Beratung der le2; Iulia
de maritandis ordi1/,~Oua (Liv. per. 59; Suet. Aug. 89). In seinem groBen Reohenschaftsberioht
(Mon. AM. lat. 2, 12ff., besser erhalten gra.eo.5, 3ff.) sagt der Kaiser, er habe duroh neue Ge·
setze vielen Vorbildem aus der rOmischen Vergangenheit, die Bohon zu erlosohen drohten, neues
Leben gegeben und sioh selbst daduroh kiinft~ Gesohleohtem als Vorbild hingestellt. - Um
die moralischen Zustinde der augusteisohen Zeit und damit die Voraussetzungen der augu-
steisohen Ehegesetzgebung zu erfassen, darf man gewiJ3 nioht die zahlreiohen Skandalgeschiohten
unserer "Oberlieferung verallgemeinem und eine Sittengesohichte Roms etwa auf Grund von
Ovids 0/1'8 amato1'ia oder gar von Martia.ls Epigrammen und luvena.ls Satiren als schleohthin
maBgebenden Quellen schreiben wollen. Es gab auoh damals Kreise, in denen eine strange,
altromische Sittliohkeit lebendig war. Der Toohter und der Enkelin des Augustus sollte man
stete die Cornelia gegeniiberstellen, der Properz in seiner "KOnigin der Elegien" (5, 11) ein Denk.
mal gesetzt hat, oder die Turia, die Gattin des Konsulars Q. Luoretius Vespillo, deren wunder-
§ 173 Die Ehegesetzgebung des Augustus. 275

die sich durch seine ganze Regierungszeit hindurch verfolgen lassen, manchen MiJ3-
erfolg erlitten und manchen seiner Plane fallen lassen miissen. Ala dauemdes Er-
gebnis aber blieben zwei Gesetze, deren Inhalt das klassische Recht in vieler Hinsicht
maBgebend bestimmt hat: die vom Kaiser selbst im Jahre 18 v.Chr. kraft seiner
tribunizischen Gewalt rogierte lex Iulia de maritandi8 ordinibu88 und die von
den Konsuln des Jahres 9 n.Chr. eingebrachte lex Papia Poppaea. Erst als das
Schwergewicht des Reiches endgiiltig von Rom und Italien wegverlegt war und das
Christentum mit ganz anderen Ehevorstellungen auf den Plan trat, verloren diese
Gesetze ihre Wirksamkeit; im justinianischen Recht waren nur noch geringe Reste
von ihren Vorschriften in Geltung.
2. Die augusteischen Ehegesetze schufen einen Zwang zur Ehe. Nach der
lex Iulia sollte jeder ROmer im ehefahigen Alter verheiratet sein, die Manner vom
fiinfundzwanzigsten bis zum sechzigsten, die Frauen vom zwanzigsten bis zum fiinf-
zigsten Lebensjahre (Ulp. 16, 1). Die lex Papia Poppaea forderte auBerdem das
Vorhandensein ehelicher Kinder, bei Freigeborenen mindestens drei, bei Freigelasse-
nen mindestens vier. Wer verheiratet gewesen, aber durch den Tod des anderen
Gatten oder durch Scheidung ehelos geworden war, muBte sich wieder verheiraten';
nur den Frauen wurden dabei Fristen von sechs Monaten bis zu zwei Jahren gewihrt
(Ulp. 14). An die NichtbefoIgung dieser Vorschriften kniipften sich personenrecht-
liche und erbrechtliche Nachteile, wiihrend umgekehrt die Eltern von drei bzw. vier
eheli~en Kindem in verschiedener HinsiOOt, vor allem bei der Bewerbung um
Amter, bevorzugt wurden 6 • Ein Dispens von den Ehegeboten war moglich: bei der
Eigenart der hier in Frage stehenden Vorschriften war die Zulassung von Ausnahmen
niOOt zu vermeiden; ebenso kODJ;l.te die VOlTangstelIung eines Kinderreichen (ius
mum vel quattuor Uberorum) gnadenweise verliehen werden II. Zustindig war urspriing-
liOO der Senat, spater der Kaiser.
3. Zu den Ehegeboten traten Eheverbote, die den Zweck hatten, den Stand
der romischen Biirger und insbesondere den senatorischen Adel von unwiirdigen
Elementen freizuhalten. Allen freigeborenen Biirgem war es unters!lgt, gewisse be-
scholtene Frauen zu ehelichen, so namentlich Dimen, Kupplerinnen und Frauen, die
beim EhebruOO ertappt worden waren (Ulp.I3, 2; D. 23, 2, 43). Senatoren und
Abkommlinge von Senatoren (bis zum Urenkel) durften dariiber hinaus keine Ehe
mit Freigelassenen und mit Schauspielerinnen oder Tochtem von Schauspielem ein-
gehen; Entsprechendes galt fUr dieweiblichenNachkommen eines Senators (lex lulia
in D. 23, 2, 44). - Der VerstoB gegen diese Eheverbote scheint keine Nichtigkeit der
Ehe zur Folge gehabt zu haben 7 ; offenbar war die verbotswidrige Ehe vielmehr ein

volle Grabschrift una inschriftlich erhalten ist (OIL VI 1527 = BRUNS: Fontes I 7, Nr.126);
und neben Valeria Messa.1ina. steht Arria (Paete, non dolet). AIle diese Beispiele lieBen mch leicht
vermehren. Trotzdem war die Sorge des Horaz begriindet: a~ta8 parent'Um, peior avis, t'Ulit
nos flequiores. mox daturos progeniem vitioBiorem (od. 3, 6. 45ff.); man lese bei MOMMSEN: Reden
u.Aufsitze 270ff., was es fUr eine progenies war, die am 22.Mai 39n.Chr. das Fest der Ackerbrtider
(fmtres arvales) beging, einer Genossenschaft, auf der der Abglanz einer ehrwiirdigen Verga.ngen-
heit ruhte: jetzt "die namhaftesten WiiBtlinge der Aristokratie", Kaiser Gaius an der Spitze.
8 Ordi'MIJ sind die verschiedenen Stinde der r6mischen Biirgerschaft.
, Fiir die Frauen war das ein schwerempfundener Schlag gegen das Herkommen. Das Lob
der Frauen, die nur einem Gatten angehOrt hatten ('U'II.iviriae) war weit verbreitet. Vgl. z.B.
Fest. p. 242b, 30; Propert. 5,11,36 (68); Verg. Aen.4, 28£.; Liv. 10,23; Val. Max. 2,1,3; Tac.
Ann.2,86; Pluto Quaest. Rom. 105 und folgende Grabsteine: OIL II 78; III 3572; V 7763;
VI 2318; 3604; 13299; 13303; VIII 7384; 7537; IX 3158; X 3058; 3351; XI 1800; 2538; XIV
418f.; 839.
6 Nachweise bei JORB: "Ob. d. Verhaltnis d.lex Iulia z.lex Papia Poppaea § 13-18. - Vgl.
auch u. § 192, 4; § 213.
t Hieriiber insbes. JORB: (s. o. Anm. 5) 59ff.; KUBLER: ZSSt.30, 154f£.; 31, 176ff.; TURCHI:
Atene e Roma 17, 333ff.
7 So JORB: Ehegesetze 20ff. NichtigkeitswirIruD.g nahm MOMMSEN: R<im. Staatsr. III 472,
Anm.3,an.
18*
276 Die Ehe. § 174

matrimonium iustum mit dessen normalen Wirkungen: nur befreite sie die Ehegatten
nicht von den Nachteilen, die die augusteische Ehegesetzgebung an die Ehe- und
Kinderlosigkeit kniipfte, sie war kein matrimonium 8ecundum legem Iuliom et legem
Papiam Poppaeam conh'actum. Erst ein Senatsbeschlull unter Mark Aurel und
Kommodus (176-80 n.Chr.) scheint salche Ehen - mindestens die Ehe zwischen
Personen senatorischen Standes und Freigelassenen - fiir nichtig erklart zu haben
(Paul. D. 23, 2,16 pr.; Ulp. D. 23,1,16, Schlull itp.).
§ 174. Verlobnis 1• Der EheschlieBung konnte ein Eheversprechen vorausgehen.
1. In alterer Zeit erfolgte ein solches Eheversprechen (Verlobnis) stets im Wege
wechselseitiger Stipnlationen (8p0n8ioneB)2; daher heiBt das Verlobnis 8pon8alia,
der Brautigam 8p0n8'U8, die Braut 8p0n8a. Partner der VerlObnisstipulationen waren
nicht die kiinftigen Ehegatten, sondem der Gewalthaber der Braut und der Brautigam
oder dessen Gewalthabers. Vermutlich erzeugten die Stipulationen einstmals eine
klagbare Verpflichtung. In Rom selbst mull jedoch die Klagbarkeit des Verlobnisses
schon friihzeitig abgekommen sein; dagegen hielt sie sich im Rechte der latinischen
Nachbargemeinden Roms solange, bis diese durch die lex Iulia yom Jahre 90 v.Chr.
ausnahmslos in den romischen Biirgerverband aufgenommen wurden'.
2. In klassischer und nachklassischer Zeit bedurfte das Verlobnis nicht mehr der
alten Formllchkeit: es geniigte jedwede Einigung iiber die kiinftige EheschlieBung
(Ulp. D. 23, 1,4, 1; Paul. eod. 7 pr.)&. Verlobung der Hauskinder durch den Gewalt-
haber kam noch vielfach vor (vgl. z. B. Suet. Coos. 21), war aber yom Einverstandnis
der Brautleute abhiingig (lul., Ulp., Paul. D. 23,1,11-13)6; ebensowohl konnte
jedoch die Verlobung unter den Brautleuten selbst· stattfinden, die dann ihrerseits
der Zustimmung ihrer Gewalthaber in gleichem Umfang bedurften wie bei der Ehe-
schlieBung (Paul. D. 31, 1,7,1). Das Verlobnis war, wie schon in der jiingeren Re-
publik (vgl. o. Ziff.I), £rei loslich (Diocl. u. Maxim. C. 5, I, I; vgl. luvenal6, 200f£.).
Es gab keinerlei Ansprnche auf Schadloshaltung wegen Verlobnisbruchs; selbst einer
besonders vereinbarten Vertragsstrafe stand die exceptio doli entgegen, weil man sie
als eine unsittliche Bindung empfand (Paul. D. 45, I, 134 pr.). Erst im nachklas-
sischen Kaiserrecht drang au~ der kirchlichen Rechtspraxis der ostlichen Reichshii.lfte
die Sitte ein, dUTCh Hingabe einer arrha 8pon8alicia 7 eine vermogensrechtliche
1 KAm.oWA: Rom. Rechtsgesch.1I 176ff.; MARQUARDT: Privat1eben d. ROmer 38ff.; FmED-
LANDER: Sittengesch.P273ff.; IV 9133ff.; BONFANTE: Corso dir.rom.I225ff.; VOLTERRA:
Riv. it. sc. giur. NS 2, 581ff.; 4, 3ff.; 0,155ff. (tiber die arrha Bpon8IJlicia; enthiilt aber auch
wertvolle und reichhaltige Ausfiihrungen tiber das altere romische Verlobnisrecht: 2,585ff.);
Bull. 40, 87ff. (geht in dem Destreben, das klassische Verlobnis ala eine reinsoziale, nicht recht-
liche Erscheinung zu erweisen, mitunter zu weit).
2 VgI. Servo b. Gell.4, 4 (Text emendiert von MOMMSEN: Jur. Schr. II 89; handelt von dem
Verlobnis des latinischen Rechts, das aber dem altromisehen durehaus entsprechen dUrfte);
Varro, de ling. Lat. 6, '70-72; IDp. D.23, 1,2; vgl. aueh Flor. D. 23,1,1: 8pcmaalia B1/1nt mer;,;io
(1. Bp<mBiO 1) et repromi8Bio 1Iluptiarum fut'Urarum. Zeugnisse 11.118 niehtjuristisehen Quellen bei
VOLTERRA: Riv. ital. so. giur. NS 2,591£.
8 Vielfaeh verlobte man Kinder; vgl. Dio Casso 54,16; Nepos v. Att.19. Weitere Belege bei
FRIEDLANDER: Sittengeseh. 1 9 270ff.; IV 8133ff.
4 Serv.b. Gell.4,4,a.E.
6 Die Hingabe eines Rings zum Ztiiehen der Verlobung war schon in republikaniseher und
klassischer Zeit tiblich; vgl. z.B. Iuvena16, 25; Plin. hist. nat. 33,12 (ferre'U8 a'lllld'U8 Binegemma);
S. aueh VOLTERRA: Riv. ital. se. giur. NS 2, 609, Anrit.2. Doeh handelte es sieh hierbei um
eine bloBe Verlobungssitte, die ffir die rechtliehe Gestaltung des Verlobnisses keine Bedeutung
hatte. Ala Wurzel ffir die naehklassische arrha Bpcmaalicia kommt sie keinesfalls in Betraeht.
6 DaB das Einverstandnis der Haustoehter erforderlieh gewesen sci, bestreitet ffir die klas-
sisehe Zeit SOLAZZI: Atti Aecad. Torino 01, 759ff., Anm.2; Studi Albertoni I 49f.; hiergegen
BONFANTE: Corso dir.l!lm. I 227, Anm. 5. Vg!. aueh VOLTERRA: Sul eonsenso dellafilia familias
agli sponsali, 1929 (zit. naeh Riv. ita!. se. giur. 0, 229, Anm. 1).
7 Vgl. bes. KasOHAKER: ZSSt.88, 383ff.;VOLTERRA: Riv. ita!. (s. O. Anm.l). - Wie
VOLTERRA zeigt, hat das Institut der arrha spcmaalicia von Hause aus mit der arrha des Obli-
gationenreehts (§ 117, 4) nichts zu tun; es handelt sieh vieImehr um den zum Symbol gewordenen
§ 176 EheschlieBuDg. 277
Bindung und damit eine Strale far den Bruch des VerlObnisses zu scha.ffen. Bei
Justinian steht dieses fremda Rechtsinstitut unvermittelt neben den Zeugnissen des
klassischen Verlobnisrechts, die wohl schon damaJs nicht sehr viel mehr aJs theo-
retische Bedeutung hatten. In byzantinischer Zeit setzten sich da.nn die christJichen
Vorstellungen vom VerlObnis und seiner prinzipiellen UnlOslichkeit mehr und mehr
anch in der sta.a.tJichen Gesetzgebung durch.
§ 176. EheschlieBong. Seit alters kannte da.s rtimische Recht drei ganz verschie-
dena.rtige Erscheinungsformen der EheschlieBung: Eine von ihnen, die txmfOlfTeaJA.o,
trug ausgesprochen sakraJen Charakter; die zweite, die coemptio, war ein Akt der
Gewaltiibertragung durch Ma.nzipation, vielleicht da.s verbIa.Bte Abbild eines wirk-
lichen Brantka.ufs, wie ihn da.s germanische Recht und viele andere jugendliche
Rechte kennen; die dritte entbehrte jeder Formlichkeit und hestand schlechthin in
dar Allfnabme dar eheliOOen Gemeinscha.ft. AlIe Mutm.a.Bungen iiber da.s geschicht-
liche Verhiltnis dieser drei EheschlieBungsa.rten sind mehr oder weniger unsioher.
Ledig1ich das eine ist gewiB, daB sie aJle, auch die formlose EheschlieBung, schon in
dem Zeitpunkt vorhanden wa.ren, in dem unsere geschichtJiche Kenntnis einsetzt.
1. Die confarreatio vollzog sich na.ch'einem umfangreiOOen RituaJ1• 1m Mittel-
punkt stand ein dam Juppiter da.rgebra.chte& Opfer, bei dem u.a. ein Speltbrot
(paniB fOlfTeus) verwendet wurde. Es bedurfte dar Mitwirkung der beiden obersten
Priester, des tpO'1Ilifu: ~mU8 und desflamen diaZiB, und der Anwesenheit von zehn
Zeugen. Sinn dieses RituaJs war oHenbar die Verbindung der Gatten zu (urspriinglich
una.ufli:islicher!) Gemeinscha.ft na.ch menschlichem und gott1ichem Recht; die unter
dem Namen des Modestin iiberlieferte Definition, die eine solche GemeinsOOa.ft aJs
da.s Wesen der Ehe bezeichnet (D. 23, 2, I), bezog sich urspriingliOO wohl speziell auf
die konfa.rreierte Ehell• Ala feierlichste Form der EheschlieBung, die die Gegenwart
der bOchsten prie&terlichen Wiirdentrager forderte, wird die txmfOlfTeatio stets ein
Vorreoht der patrizisOOen Ade1sgeschlechter gewesen seine Zu Beginn der Ka.iserzeit
war sie fast vollig aus dem pra.ktischen Leben verschwunden und muBte unter
Augustus und Tiberius aus sakra.lrechtJichen Grtinden 3 kiinstlich belebt werden
(Gai. I, 136; Tao. ann. 4,16). 1m engen Rahmen der sakraJen Bediirfnisse blieb sie
da.nn noOO geraume Zeit erhaJten, sicher bis gegen da.s Ende des zweiten, vielleicht
bis ins vierte na.chchristJiche Jahrhundert'.
2. Die coemptio& gebOrt in die Reihe der Gewaltiibertragungsa.kte per au et
Zibram (§ 54, 2b). Urspriinglich war es wohl der Gewalthaber der Brant, der sein
Gewaltrecht vor fiinf Zeugen nnd mit Erz und Waage far einen Scheinka.ufpreis
(nummus unus) auf den Brautigam iibertrugG. In klassischer Zeit dagegen scheint die
Braut selbst die Ma.nzipation mit dam Brautigam vollzogen zu haben. An den
eigentJichenKoemptionsakt kniipfte siOO ein stipulationsa.rtiges Wortformula.r, da.s die
Kaufpreis der semitisohen Kaufehe (vgl. § 175 Ani.), der erst im ramischen Recht mit der /Jrrka
in ParaJlele gestellt unci desha.lb ala /JrrhIJ 8ptmBalioiIJ bezeiohpet wurde.
1 Vgl. Gal. 1, 112;,mp~ 9.1; Serv.in Verge Georg. 1. 31; in Aen.4, 103, 374.
S Vgl. dazu Dionya. Hal. 2,25,1: ywaiHa yapetYtv ~" Hard ydpotl' (iiberliefert "dpOtJr;)
kQot), (NIfsMJofiaa" mdel HO"'GWO" and"row sr"a' X(!",Ildrow rS Hal lsed)". - Mod. D. 23, 2, 1
ist jfingBt von SOLAZZI: Consortium omnia vitae (Estr• .Ann. Ma.cerata. 6,1929) ffir eine nach-
kla.ssische, christlioh gefirbte Ehedefinition erk1Art worden; hiergegen mit Recht Al:.mmTARIO:
Studi dire rom. I 181ff.
• Gewisse Priestertiimer (die Mheren Flamina.te, vgl. WISSOWA.: ReI. U. Kultus d. R6mer l
22f., 504) dmften nur mit Personlichkeiten besetzt werden, die aus konfarreierter Ehe stanunten.
- Bait der Reform begriindete die confarreano nioht mehr die eheminn1iohe Gewa.lt iiber die
Frau (vgl. § 176, 4). - Zur Erneuerung der confarreatio vgl. BlWlSLOJ'JI': Studi Bonfante II
363ff.
, Nii.heres bei KtJlOtBL: RE 14, 2271.
1\ Vgl. Gai.l, 113; Serv. in Aen....4, 103; !sid. orig. 5, 24, 26.
8 Die Annabme SOLAZZIS (Atti Aoo. Torino 61, 759, Anm. 2; Bull. 84, 1 ff.; Studi Albertoni I
41ff.). daB der Gewalthaber seine Haustoohter noch in kla.ssisoher Zeit entgegen ihrem. Willen
babe zur Ehe geben kOnnen, ist nioht ha.ltbar.
278 Die Ehe. § 175

Begriindung der Ehegemeinschaft zum Ausdruck brachte: Mann und Frau befragten
sich gegenseitig, ob sie einfi.nder Ehegenossen sein wollten (an 8ibi mater bzw. poJ,er
familiaB eB8e vellet, ffip. b. Boeth. ad Cic. top. 14). Die coemptio war jedenfaJIs in
klassischer Zeit noch lebendes Recht; im Verhaltnis zu der formlosen EheschlieBung
(s. u. Ziff.3) wird sie damals freilich nicht mehr sonderlich haufig vorgekommen
sein. Wohl in der Mehrzahl wer Anwendungsfalle diente sie iiberdies nicht der
EheschlieBung, sondern lediglich dem Wechsel in der Person des Geschlechtsvor-
munds der Frau (§ 192, 3b) und der Testamentserrichtung (§ 205, 2). Wann die
coemptio endgiiltig aus dem praktischen Rechtsleben verschwunden ist, vermogen
wir nicht naher zu bestimmen. Dem justinianischen Recht war sie nicht mehr
bekannt.
3. Schon zur Zwolftafelzeit konnte eine Ehe auch ohne oonfarreatio oder coemptio
durch Betatigung des beiderseitigen Ehewillens, d.h. durch Aufnahme der ehelichen
Lebensgemeinschaft, begriindet werden. Als auBeres Kennzeichen fiir die Herstellung
dieser Lebensgemeinschaft kam unter zahlreichenHochzeitsbrauchen 7 ill erster Linie
die Heimfiihrung der Braut in das Haus des Mannes, die (in) domum deductio in
Betracht 8 • Sie galt darum als der Zeitpunkt des Ehebeginns 9, aber nicht im Sinne
eines rechtsgeschiLftlichen Formalakts, sondern in wer Eigenschaft als Verwirk-
lichung des Ehekonsenses; war sie nicht von dem Ehewillen beider Gatten getragen10,
so kam keine Ehe zustande. In alterer Zeit wohl der oonffJlT'leatio und der coemptio
an praktischer Bedeutung nachstehend, wurde die unformliche EheschlieBung seit
dem Ausgang der Republik zur Regel. Auch in der nachklassischen Periode blieb sie
die normale Form der Ehebegriindung l l ; die kirchliche EheschlieBung setzte sich so-

7 Z.B. Aufnahme der Frau in die Gemeinschaft von Feuer und Wasser (aqua et igni accipere
Fest. p. 2 s. v. aqua; Scaev. D. 24,1,66,1), Versiegelung der Heiratsurkunde (tabularum 8ig-
'OOtio: Tac.ann.11,27; 30; Quintil.5,11,32; Scaev.D.24,1,66pr.; Probus C.5,4,9; vgl.
KUBLER: RE 4A, 1949££.), Wortformeln (Plut. quaest. Rom. 30; Cic.pro Mur. 27: o:n.ov aV rato,
eyw rata; vgl. iiber das Alter dieser Formel MOMMSEN: Rom. Forschungen I 11f.; BICKEL:
Rhein. Mus. NF 60, 578ff.). - Lit. iiber rom. Hochzeitsbra.uche: ROSSBACH: Unters. iib. d. rom.
Ehe 254f£.; MARQUARDT: Privatleben d. ROmer 2 28ff.; BLUMNER: ROm. Privatalterti.i.mer 349;
SAMTER: Familienfeste d. Griechen u. Romer, 1901; E. PERNICE: Rom. Privatleben (bei Gerke-
Norden, Eini. i. d. Altertumswiss. II 3 58ff.).
8 Auch die domum deductio war wiederum von allerlei hergebrachten Formen umgeben:
Am Hochzeitstage, wenn der Abendstem aufging, rill der Bra.utigam die Braut aus den Armen
ihrer Mutter (CatulI62, Iff.; Fest. p. 289 s. v. rapi). Auf der StraJ3e warteten seine Gesellen
und geleiteten das Faar in frohem Zuge bei Fackelschein und Flotenspiel und unter dem Gesang
von oft recht anziiglichen Liedem (fesce1ll1llini ver8'U8; vgl. WISSOWA: RE 6, 2222f.) zum Hause des
Bra.utigams. Dort stra.ubte sich die Braut einzutreten und muJ3te iiber die Schwelle gehoben
werden (Plut. quaest. Rom. 29). Dann bekra.nzte und salbte sie die Tiirpfosten und betete am
Ehebette (lect'U8 geniali8) zu dem Genius des Geschlechtes ihres Mannes (Fest. p. 94 s. v. genialis),
daJ3 es ihr vergonnt sein moge, seine Familie fortzupflanzen (Serv. inAen. 6,603; Amob. 2, 67).
- DaJ3 man in dieser Gestaltung der domum deductio eine zum Ritus und zur Lustbarkeit ge-
wordene urzeitliche Raubehe zu sehen habe, wie manche annehmen (z.B. ROSSBACH: Unters. iib.
d. rom. Ehe 360, auch JoRS i. d. Voraufl.I~7f.), ist unwahrscheinlich; vgl. SAMTER: Geburt,
Hochzeit u. Tod 136ff., 1911; WESTRUP: Z. vgl. Rechtswiss. 42, 143ff. Auch im Bereich des
germanischen Rechts denkt man heute iiber die Bedeutung der Raubehe anders als friiher;
vgl. z.B. v. SCHWERIN: Dtsche Rechtsgesch. 2 (Grundrisse d. Geschiohtswiss. II 5,1915) 126f.
und BRUNNER: Quellen u. Gesch. d. dtsch. Rechts (Enzykl. v. Holtzendorff u. Kohler I 7) 142
mit BRUNNER-V. SCHWERIN: Grundz. d. dtsoh. Rechtsgesch. 8222, Anm. 1, 1930.
9 Vgl. Pomp. D. 23, 2, 5; Ulp. D. 35,1,15. - Scaev. D. 24, 1, 66 pro u. 1 ist verfalscht. -
Die Bedeutung der domum deductio fiir die Begriindung'der unformlichen Ehe ist von LEVY:
Hergang d. rom. Ehesoheidung 68ff. klargestellt worden. Nach der bis dahin herrschenden
Auffassung geniigte der rein subjektive EhekonsenB; so auch noch JoRS i. d. Voraufl.I97.
10 Ob er vorhanden war, entsohied man nach objektiven Krlterien; vgl. LEVY: (s. o. Anm. 9)
75. - "Oberden Ehekonsens der Jilia Jamilias s. o. Anm. 6.
11 Diocl. u. Maximian C. 5, 4,13; Theod. u. Valentinian C. 5, 4, 22; 5,17,8 pro - Nur trat
jetzt, entsprechend der allgemeinen Richtung, das subjektive Element des Ehekonses mehr in
den Vordergrund. - Die von Justinian fiir die hoheren Bevolkerungsschichten eingefiihrten
EheschlieJ3ungsformen waren nur kurze Zeit in Geltung; Naheres bei KUNKEL: RE 14,2272.
 § 176 P~nJiohe Wirkungen der Ehe. 279
wohl im Osten wie im Westen des romisohen Kulturgebiets erst im Mittelalter
duroh l l•
§ 176. Personliche Wirkungen der Ehe. 1. Sohon die ZwoIftafeln (vgl. u. Ziff.3)
bezeugen das Vorhandensein von zwei verschiedenen Gest8.ltungsmogIiohkeiten der
eheIiohen Gemeinschaft: es gab Ehen; bei denen die Frau aus ihrer eigenen Familie
in die Familie ihres Gatten iibertrat, und Ehen, bei denen ein solcher Wecheel der
FamilienzugehOrigkeit nicht stattfand1 • Jene erste Eheform war urspriinglich die
Regel; schon im Lallfe der repubIikanisohen Zeit aber kehrte sich das Verhii.ltnis um,
und im klassischen Reoht herrsohte die zweite Form durohaus vor. Noch vor Ju-
stinian, vermutlich im vierten Jahrhundert n.Ohr., ist schlieBIich die mit einem
Wecheel der FamilienzugehOrigkeit verbundene Ehe gam verschwunden.
2. Trat die Frau in die Familie des Mannes iiber, so erlosch zugleich mit der
ZugehOrigkeit zu ihrer elterlichen Familie auch ihr bisheriges Gewaltverhii.ltnis B, und
sie unterstand fortan der Gewalt des Ehemanns oder, wenn der Ehemann selbst noch
gewaltunterwoden war, seines pater familiaB. Die ehemii.nnliche Gewalt (manu8)S
aber war ihrem Wesen nach niohts anderes ala ein spezieller Anwendungsfall der allge-
meinen Hausgewalt (§ 37,3): noch in der Kaiserzeit galt der Grundsatz, daB die
Frau durch den Eintritt in die Gewalt des Mannes (in manum conventio) die Rechts-
stellung einer Tochter erlange (fiZiae locum optinet, Gai. 1, 111, 114; 2, 159). Immer-
hin hat die Sitte schon in sehr frillier Zeit die tatsii.chliohe Ausiibung der ehemii.nn-
lichen Gewalt in erhebIiohem MaBe beschrii.nkt; schon die Riicksioht auf die elterliohe
Familie der Frau wird das ihre dazu getan haben, gam abgesehen von der Wiirde,
die die Hausfrau und Mutter (mater familiaB) seit alters vor den iibrigen Haus-
genossen auszeichnete. So war die Verii.uBerung der Gattin sohon in ii.ltester Zeit
verpiint und, wenn wir der 'Oberlieferung gla.uben diiden (Plut. Romul. 22 i.f.),
mit schwerster sakraler Strafe bedroht. Zu dem Hausgericht, das nach alter
Sitte vor der Bestrafung freier Hausgenossen liber ihre Schuld zu befinden hatte,
wurden im Falle der Ehefrau auoh AngehOrige ihrer elterlichen Familie zugezogen".
3. Blieb die Frau in ihrer bisherigen Familie und ihrem bisherigen Gewaltver-
hii.ltnis, so entbehrte die eheliche Gemeinsohaft jeder besonderen rechtliohen Aus-
prii.gung. Sie war, hierin dem Besitz (§ 64) vergleichbar, lediglich ein von der Rechts-
ordnung anerkanntes und mit gewissen Folgen ausgestattetes tatBii.chliches Verhii.lt-
nis, dem kein Herrsohaftsrecht des Ehemanns zugrunde lag5. Dem entspricht es, daB
noch zu Beginn der Kaiserzeit der Gewalthaber der Frau jederzeit imstande war,
durch Geltendmachung seines Gewaltrechts die Herausgabe der Frau gegeniiber dem
Ehemann durchzusetzen (interdictum de liberi8 ezhibendiB item ducendiB, vgl. § 184, 2);
erst Antoninus Pius gestattete dem Manne einem solchen Anspruch gegenliber die
Einrede, daB die Ehe harmonisch (matrimonium bene concordans) und darum das
11 "Ober das Eindringen der kirohliohen EhesohlieBung in Byzanz (unter Leo d. Weisen,
886-911 n.Chr.) vgl. FlmBAm: Byz. Z.18, 157ff. "Ober die Entwioklung im Westen s. d. bei
HUBNER: Grundziige d. dtsoh. Privatr. 6 624, Anm. I, zitierte Literatur.
1 Der Dualismus dieser heiden Eheformen ist duroh Vei'gleiohung mit dem germanisohen
Recht (Muntehe und Friedelehe) geklirt und beleuohtet worden von H. MEYER: ZSSt., germ.
Abt.,47,198ff. "Ober einen ihnliohenDualismus der Eheformen im assyrisohen Recht vgl. SAN
NICOLO: Beitr. z. Rechtsgesoh. i. Bereioh d. keilsohriftl. Rechtaquellen (Oslo 1931) 9Uf. (mit
Lit.).
I D. h. : es erlosoh sowohl die bis dahin bestehende patria potestaa wie die bis dahin bestehende
Vormundsohaft. Es erlosohen ferner die agnatisohen Rechte der Frau in ihrer bisherigen Familie,
insbes. ihr Erbreoht gegeniiber ihren AngehOrigen. Der "Obertritt in die Familie des Mannes
war ein Fall der capiti8 demin'Utio (minima, vgl. § 42,3).
a Vgl. MANIGK: RE 14, 1377ff.
40 Vgl. DiOI~YS. Ha.lio. 2, 25, 6. - Belege fiiI' das Hausgerioht aus der Ka.iserzeit: Tao. ann.
13,32; Suet. Tib. 35,1.
l"Ober daB Wesen der gewaltlosen Ehe vgl.bes. LEVY: Hergang d. rBm. Ehesoheidung 67f.,
93f. und die dart 67, Anm.2, zitierte Lit.; ferner LEVY: Gediohtnissohr. f. Emil Seokell64;
ALBERTABIO: Studi dir. rom. I 213ff.
280 Die Ehe. § 177

Verlangen des Gewa.lthabers ungerechtfertigt seia• Umgekehrt stand dem Manne ein
Anspruch auf Herausgabe seiner Gattin zuniichst iiberhaupt nicht zu; erst das spat-
klassische Recht gab ihm ein interdictum de u:oore e:ckibenda ac a~ und bestimmte,
daB er damit selbst gegen den Gewa.lthaber der Frau durchdringen konne, wenn
dieser sie ihm grundlos vorenthielt 7 • Die seit a.lters anerkannten Rechtswirkungen
der gewa.ltlosen Ehe lagen vomehmlich 8 im Verhaltnis zu den Kindem. Die Tatsa.che,
daB die Kinder aus solcher Ehe den Personenstand ihres Vaters erlangten und in
seiner Gewa.lt standen, kennzeichnete die gewa.ltlose Ehe als ein zivilrechtlich an-
erkannteseheliches VerhaItnis (matrimoniumiUBtum, vgl. § 171, 2), dasder Gewa.ltehe
in diesem entscheidenden Punkte durchaus gleichstand 9.
4. Von den verschiedenen Arlen der EheschIieBung (§ 175) fiihrten conjtm'eoJ,io
(bis zum Beginn der Kaiserzeit) und coemptio ohne weiteres den Eintritt der Frau in
Familie und Gewa.lt des Mannes herbepo. Anders die formlose EheschIieBung durch
Herstellung der ehelichen Gemeinschaft: war diese Art der EheschIieBung gewahlt
worden, so erwarb der Mann das Gewa.ltrecht erst durch einjihrige, ununterbrochene
ZugehOrigkeit der Frau zu seinem Hausha.lt, also durch eine Art von Ersitzung
{U8U8)ll. Schon das Recht der Zwolfta.feln Ul aber wies einen Weg, wie man die Voll-
lendung dieser Ersitzung und damit die Entstehung der Ehegewa.lt beliebig lange
verhindem konnte: die Frau verweilte a.lljihrlich wihrend dreier aufeinanderfol-
gender Nichte (tri7WCtium 'U8Wl'pomdi gratia) auBerhalb der ehelichen Wohnung, ver-
mutlich in ihrem Elternhause, wo sie am elterlichen Fa.miIienkult teilnahm. In
diesem Fernsein der Frau sah man eine Unterbrechung der Ersitzung (U8urpatio) ,
durch die die Entstehung der manU8 aufgeha.lten wurde. - Gewa.ltersitzung und
trinoctium erhielten sich als geltendes Recht bis in die letzte Zeit der Republikl3 ; dann
verschwanden sie, teils durch Gesetze, teils durch Nichtanwendung aufgehoben
(Gai. 1, 111 i.f.), und die formlos geschlossene Ehe konnte nun iiberhaupt nicht mehr
zum Eintritt der Frau in die Fa.milie des Mannes und zur Begriindung der ehemann-
lichen Gewa.lt fiihren. Formlose EheschIieBung und gewa.ltlose Ehe gehorten darum
in klassischer und na.chklassischer Zeit schlechthin zusammen.
§ 177. Ehescheidung. Die romische Ehe wurde beendet durch Tod, Verschollen-
heitl, Anderung des Personenstands B und Scheidung (aivortium). Nur von der
Scheidung soll im f~lgenden des naheren die Rede sein 3.
a Paul'lIe!lt. 5,6,15; Ulp. D. 43, 30,1,5; vgl. SOLAZZI: Bull. 84, 10ff.; LEVY: Hergang d.
rOm. Ehescheidung 145ft.; G. LONGO: Bull. 40, 201 ft.
7 Hermog. D. 43, 30, 2; Diod. u. Maximian C. 5, 4, 11; vgl. LENBL: Ed. perp. 8 488, Anm.4.
8 'Ober andere Wll'knngen der gewaltlosen Ehe vgl. KUNKEL: BE 14, 2283f. - Eine Straf-
gewalt des Ehemanns fiber die Frau wurde im ii.lteren Recht vielleicht durch das sog. iutUcium
de moribuB vermittelt; vgl. WOLFF: ZSSt. 54, 315ft.
• Ob dies von jeher der Fall war, wissen wir nicht; vgl. KUNKEL: BE 14, 2261.
10 Die coemptio war iiberhaupt in ihrem Kern ein Akt der Gewaltbegrfindung, nicht eigentlich
der EheschlieBung.
11 Gai. 1, 111. - Hierzu und zum trinoctium u8v)I'paruli gratia vgl. WESTElT.P: Quelques obser-
vations sur lea origines du mariage par ,usus' et du mariage sans ,manus' dans l'ancien droit
rom., 1926. - 'Vbei- eine Paralle1e zur rOmischen U8U8-Ehe im altassyrischen Recht B. KoSOllAKEB:
ZSSt. 41, 289f.
18 Das seinerseits vermutlich auf ii.1terem GewohnheitBrecht beruht; so schon JoBS i. d.
Voraufl.I99.
18 Q. Mucius Scaevola (gest. 82 v.Chr.) bei Gell. 3, 2,12 und Cicero (pro FIacco 84, aus dem
Jahre 59 v.Chr.) behandeln U8U8 und tri'llOctium noch als geltendes Recht.
1 Vgl. hieriiber LEvy: Gedichtnisschr. f. E. Seckel (Abh. d. Berliner JUi'. Fak_ 4)
145ff.
I VgI. GIBAlID-MAYR: Gasch. u. Syst. d. rOm. B. 176f.; BONFANTB: Corso dir. rom. I 24Off.;
DESSERTBA.UX: Etudes sur la formation hist. de la capitis deminutio ill 52ft.; KUNKEL: BE 14,
2273ft.
8 Grundlegend jetzt LEVY: Hergang d. rOm. Ehescheidung, 1925, dessen Ergebnisse der
folgenden Darstellung im wesentlichen zugrunde liagen. Die seitherige Lit. bei LEVY: ZSSt.
62,530ft; dazu jetzt noch VOLTEBBA.: Studi Riccobono ill 203ft (Sul divorzio della liberta).
§ 177 Ehescheidung. 281
1. DaB die romische Ehe jemals allgemein unscheidbar gewesen sei', ist wenig
wahrscheinlich. LedigIich fiir die sakrale, durch confwrreatio begriindete Ehegemein-
schaft laBt sich dergleichen vielleicht vermuten; aber auch hier war jedenfalls in
historischer Zeit die Scheidung steta zulassig5, und es bestand dafiir eine besondere,
der confwrreatio nach dem Prinzip des contrarius actus (§ 120, 3) genau entaprechende
Scheidungsform, die diffwrreatio. Seit alters galt also der Satz, daB grundsatzIich
jede Ehe scheidbar sei: libera matrimonia es8e antiquitus placuit (Alex. Sev. C. 8, 38,
2). Auch die Ehegatten selbst konnten die Scheidung nicht vertragIich ausschIieBen
oder durch Vereinbarung einer Vertragsstrafe erschweren (Alex. Sev. ebenda).
Der Grundsatz der Scheidungsfreiheit galt aber noch in einer anderen Hinsicht:
Niemals war in Rom die Scheidbarkeit der Ehe yom VorIiegen bestimmter Schei-
dungsgriinde abhangig. Zwar hat die Sitte die grundlose Scheidung stets miBbilligt,
und an die schuldhafte Scheidung kniipften sich fiir die Frau giiterrechtIiche N achteile
(vgl. § 182, 3b); auch stellte das nachklassische Kaiserrecht unter christIichem Ein-
fluB wiederholt Scheidungsverbote auf, z. T. mit kriminellen Strafen6• Aber die
Wirksamkeit der Scheidung wurde dUl'ch alles das nicht beriihrt.
2. Scheidungsbefugt war in der Gewaltehe des alten Rechts ledigIich der Ehe-
mann bzw. sein Gewalthaber. AlB Trager der manus konnte er seine Gattin jederzeit
verstoBen, wobei freilich die Sitte £riihzeitig seine Willkiir eingeschrankt haben wird
(§ 176,2). Bei der gewaltlosen Ehe hingegen bestand wohl stets eine beiderseitige
ScheidungsmogIichkeit: auch der Gewalthaber der Frau konnte sein Hauskind, wenn
es ihm beIiebte, von ihrem Gatten heimholen (§ 176, 3), und die gewaltfreie Frau
konnte ihren Mann aus eigenem EntschluB verlassen. Schon in der spateren RepubIik
erstreckte sich die beiderseitige Scheidungsbefugnis auch auf die Gewaltehe, und die
weitere Entwicklung drangte die Rechte der Gewalthaber immer mehr zugunsten
der Ehegatten in den Hintergrund. So waren schIieBIich in spatklassischer Zeit bei
Gewaltehe wie bei gewaltloser Ehe stets beide Gatten und nur die Gatten zur Schei-
dung befugt.
3. Die Scheidung der Konfarreationsehe vollzog sich, wie schon gesagt (s. o.
Ziff.l), im Wege eines eigenen Sakralakts, der diffarreatio (Paul. ex Fest. p. 74; Pluto
quaest. Rom. 50); hierbei ist es fiir diese Eheform gebIieben, solange sie bestand.
1m iibrigen wurde die Gewaltehe urspriingIich wohl stets durch Aufhebung der
manus geschieden, d.h. durch Riickiibertragung der Frau an ihren friiheren Gewalt-
haber oder auch durch "Obertra;gung an einen Strohmann, der sie dann seinerseits aus
der Gewalt entIieB (remancipatio, dimi88io ex manu : GaL 1, 137; Fest. p. 277); friihzeitig
aber hat sich offenbar die Scheidungsform der gewaltlosen Ehe auch auf die durch
coemptio oder usus begriindete Gewaltehe iibertragen. Bei der gewaltlosen Ehe kam
natiirIich eine Manzipation der Frau nicht inFrage. Statt dessen war anscheinend in
den Zwolftafeln eine besondere Scheidungsform vorgesehen, von der wir aber nur
undeutIiche Spuren haben 7. Spaterhin, sicher jedenfalls in klassischer Zeit, bedurfte
es iiberhaupt nicht mehr eines Formalakts, sondern nur der einfachen Erklarung des
4 Die tlberlieferung behauptet freilich, die erste Ehescheidung in Rom Bei die des Sp. Carvilius
Ruga gewesen (227 v.Chr.; vgl. GeIl.4,3,I; 17,21,44; Dionys. Hal. 2, 25; PIut.Romu1us 6;
Numa 3; quaest. Rom. 14, 59; Val. Max. 2,1,4. Dazu SAVIGNY: Verm. Schr. I 8Iff.; BRINI:
Matrimonio e divorzio II Iff.; BICKEL: Rhein. Mus. NF 66, 601ff.). DaB eine Scheidung vorher
rechtlich nicht moglich gewesen sei, darf man daraus keinesfalls BchlieBen.
5 Mit einer Ausnahme: untrennbar war die Ehe der Opferpriester (flamines); vgl. Paul. ex
Fest.89; Servo in Aen. 4, 29; GeIl.IO, 15,23).
8 Nii.heres bei BONFANTE: Corso dir. rom. I 264££.; KUNKEL: RE 14, 2277.
7 Wir kennen eine alta Wortformel, mit der die Frau aufgefordert wurde, daB Haus des
Mannes zu verlassen (baeteforaa mulier), eine andere, die die Aufhebung der ehelichen Gemein-
schaft ankiindigte (tuaa res tim habeto), und horen von der Wegnahme der SchliisBei (claves
adimere). Die Zwolftafeln werden in diesem Zusammenhang bei Cic. Phil. 2, 69 erwii.hnt; vgl.
auch die aus dem Zwolftafelkommentar stammende Gaiusstelle D. 48, 5, 44. - Genauere QueIlen-
angaben bei BRUNS: Fontes 1722.
282 Die Ehe. § 178

Scheidungswillens (repudium), verbunden mit tatsachlicher Aufhebung der Ehe-

gemeinschaft8 • Unterblieb diese Aufhebung oder nahmen die Gatten nach voriiber-
gehender Trennung die eheliche Gemeinschaft wieder auf, so war die Scheidungs-
erklirung wirkungslos. Die Scheidungserklii.rung selbst konnte personlich, brieflich
oder durch einen Boten iibermittelt werden. Von diesen Moglichkeiten war die letzte
am beliebtesten, derart, daB nuntium remittere . die technische Bedeutung "sich
scheiden" erlangte9. Die Schriftform dagegen scheint in klassischer Zeit verhaltnis-
maBig selten gewesen zu sein; erst das nachklassische Recht hat den im Osten des
Reichs schon verbreiteten Scheidebrief (libeUuB repudii) zur notwendigen Form der
Scheidung erhoben lO. 1m Rahmen der Gewaltehe bedeutete die formlose Scheidung
stets nur die Beseitigung der Ehegemeinschaft, nicht aueh die des Gewaltverhii.lt-
nisses. Um auch die ehemii.nnliche Gewalt aufzuheben, bedurfte es auBerdem der
remancipaJio (s. 0.). Zu fur konnte der Mann auch gegen seinen Willen gezwungen
werden, wenn er die Frau nach vollzogener Scheidung nicht freigeben wollte (Gai. 1,
137 a). Weigerte sich umgekehrt die Frau, beim Manzipationsakte mitzuwirken oder
war sie abwesend, so konnte die EntIa.8sung aus der manUB auf Grund der augustei-
schen lex lulia de adulteriiB auch ohne die Frau vor sieben Zeugen vorgenommen
werden. Aus dieser Form fiir die Entlassung aus der manUB hat das nachklassische
Recht (Justinian ~) eine Scheidungsform gemachtl l, die in den justinianischen Quellen
neben der des Scheidebriefs steht, zum Unterschied von dieser aber bum jemals
praktische Bedeutung gehabt haben wird.
§ 1'78. Konkubinatl. Das romische Recht kannte noch eine andere Form dauern-
der Geschlechtsgemeinschaft, den Konkubinat. Er unterschied sich von der Ehe
sowohl hinsichtlich der sozialen S~U1Ulg der Frau wie hinsichtlich der Rechts-
stellung der Kinder: die Konkubine genoB nicht die Ehre einer Ehefrau, es fehlte der
honor matrimoniil. Die Konkubinenkinder gelangten gleich anderen auBerehelichen
Kindern 3 nicht in die Gewalt und in die Familie ihres Vaters, sondern fo1gten dem
Personenstand der Mutter. Ein Konkubinat war nur mit Freigelassenen und be-
scholtenen Frauen moglich, mit denen ein Geschlechtsverkehr ohne VerstoB gegen die
augusteische lex lulia de adulteriiB' stattfinden konnte. Da die Ehegesetzgebung des
Augustus eine Ehe mit solchen Frauen in weitem Umfange und gerade fiir die
gehobenen Stande verbot (§ 173, 3), den Konkubinat mit ihnen aber - vermutlich
sti11schweigend - zuIieB, gewann der Konkubinat in der Kaiserzeit eine verhii.ltnis-
maBig groBe praktische Bedeutung: selbst Kaiser haben es nicht verschmaht, ein
solches Verhii.ltnis einzugehen (Vespasian: Suet. v. Vesp. 3 i.f.; Mark Aurel: Rist.
Aug. v. Marci 29, 10). Erst die chrlstliche Kaiserzeit betrachtete den Konkubinat
a1s sittlich anstoBig. Konstantin kniipfte an ibn schwere Rechtsnachteile (C. Th. 4,
6, 2 n. 3) und versuchte die Oberfiihrung derartiger Geschlechtsverbindungen in
rechte Ehen zu fordern, indem er die nachtragliche EheschlieBung mit der Wirkung

8 lav. D. 24, 1,64; Marcian. D. 23, 2, 33; Pap. :po 23, 4, 26, 5; Paul. D. 24, 2, 3; fro Vat. 107.
9 LEVY: Ehescheidung 55ft.
10 Noch Diocletian hat den Scheidebrief fur ~erheblich erklii.rt: C.5, 17, 6 (294 n.Chr.;
vel cognit'U8 ist unecht, vgl. LEVY: Ehescheidung 62ff.). Theodosius II. und Valentinian III.
(Nov. Theod.12pr. = C. 5, 17, 8pr., 449 n.Chr.) erhoben ihn zur notwendigen Form. Ober
die Zusammenhi!.nge vgl. LEVY: 105ft.
11 Paul. D. 24, 2, 9; klassisoher Inhalt rekonstruiert von LEVY: Ehescheidung 46f.
1 P. M. MEYER: D. rom. Konkubinat, 1895; COSTA: Bull. 11, 233ff.; MlTTEIS: ZSSt.29,
304ft.; CASTELLI: Scr. giur. 143f£.; BONFA.NTE: Corso dir. rom. I 231ft.; Scr. giur. var. IV 563ft.
1I VgI. ALBERTABIO: Studi dir. rom. I 197ft.
3 Erst in dernachklassisoMn Gesetzgebung seit Konstantin (s. u.) wurden die Konkubinen-
kinder als liberi 'llaturole8 von den sonstigen aul3erehelichen Kindem ('lJldgo quaeaiti, apurU)
begrifflich geschieden.
'Dieses Gesetz verfolgte nicht nur den Ehebruch, sondem auch das geschlechtliche Ver-
gehen gegen unverheiratete ehrbare Frauen (atuprum). Vgl. MOMMSEN: Rom. Strafr.688ft.
§ 179 Ehegiiterrecht. 283
einer Legitimation 5 der Konkubinenkinder ausstattete (vgl. C. 5, 27, 5): die im
Konkubinat erzeugten Kinder erlangten auf diese Weise die Stellung ehelicherKin-
der, traten also in Familie und Hausgewalt ihres Vaters ein (*legitimatio per subse-
quens matrimonium). Justinian schlieBlich hat einen anderen Weg beschritten, um
dem Konkubinat das AnstoBige zu nehmen: er hat ihn der Ehe weithin angenahert
und geradezu zu einer zweiten, minderen Eheform ausgebaut. Zugleich entwickelte
er auch das Institut der Legitimation weiter, wobei er namentlich eine Legitimation
durch kaiserlichen Gnadenakt zulieB, wenn die Konkubine bereits gestorben und
darum die EheschlieBung nicht mehr moglich war, oder wenn dem Mann die Ehe
mit der Konkubine wegen ihres Verhaltens nicht zugemutet werden konnte (*legiti-
matio per rescriptum principis; Nov. 74)6.

ll. Ehegiiterreeht.
A. Grundlagen des Giiterrechts.
§ 179. Auch fiir die Gestaltung des Ehegiiterrechts war der Unterschied zwischen
Gewaltehe und gewaltloser Ehe (§ 176) von grundlegender Bedeutung:
1. Trat die Frau in die manus ihres Gatten ein, 80 fiel alles, was ihr vor der Ehe
gehorte 1, und alles, was sie im Laufe der Ehe erwarb, in das Eigentum ihres Mannes
oder seines Gewalthabers. Sie selbst war schlechthin vermogensunfahig. N ach dem
Tode ihres Mannes beerbte sie ihn gleich einer Tochter (GaL 3, 3 = CoIl. 16,2,3;
ffip. 22,14; Gell. 18,6,9). Ihr Erbrecht in der eigenen Familie dagegen war durch
den Vbertritt in die Familie des Mannes erloschen.
2. Fiir die gewaltlose Ehe ergab sich aus der Tatsache, daB die Frau in der Familie
ihrer Eltem verblieb, im Prinzip ein System reiner Giitertrennung: War die Frau
noch gewaltunterworfen, so gehorte alles, was sie erwarb, ihrem Gewaithaber. War
sie gewaltfrei, so stand ihr, was sie besaB oder erwarb, zu vollem und freiem Rechte
zu 2 ; der Ehemann hatte kein Verwaltungs- und Nutzungsrecht daran; soweit fum
die Frau freiwillig die Verwaitung iiberlieB, fiihrte er sie nicht kraft Eherechts,
sondem als Beauftragter 3 • Umgekehrt stand der Frau auch kein Unterhaltsanspruch
gegen den Mann zu 4 • Desgleichen fehite ein gesetzliches Erbrecht unter den Gatten
nach Zivi1recht vollig; das pratorische Recht berief den Ehegatten erst an letzter
Stelle hinter samtlichen Verwandten (vgl. § 197, Id), und dabei lieB es auch die
justiniauische Erbfolgeorduung in der Hauptsache bewenden.
3. Die bisher dargestellten Grundsatze des romischen Ehegiiterrechts erfuhren in
ihrer praktischen Anwendung eine erhebliche Beschrankung und Abwandlung durch
das Institut der Mitgift (dos); davon handeln die folgenden Paragraphen.
5 Vollstandigere DarsteIlung der Legitimation: BONFANTE: Corso dir. rom. 1 273ft
6 Die Ausdehnung der Legitimation auf aIle uneheliohen Kinder erfoigte erst im kirohliohen
Reoht des Mittelalters. .
1 Voreheliohes Vermogen konnte die Frau nur haben, wenn sie zur Zeit der Ehesohliel3ung
nioht gewaltunterworfen war; andernfalls war sie (ala filia familia8) vermogensunfiiJrlg.
2 Naoh einer auf den spatrepublikanisohen Juristen Q. Muoius Soaevola zuriiokgehenden
Beweisregel gaiten Gegenstande, die in den Handen der Frau waren, im Zweifel ala aua dem Ver-
mogen des Mannes erIangt (Pomp. D. 24, 1,51; sog. prae8umptio M uciana). Die urspriing-
liohe Bedeutung dieses Satzes ist nioht klar. 1m Verein mitdem moglioherweise jiingeren (§ 153,2)
Verbot der Sohenkung unter Ehegatten bewirkte er in klassisoher Zeit, daB mangeis eines Gegen-
beweises Eigentum des Mannes an diesen Gegenstanden angenommen wurde. - Der SchIul3 von
D.24, 1,51 diirfte nicht klassisch sein; vgl. BESELER: Beitr. III 50; SIDER: Rom. R. II 302;
anders DUMONT: Lea donations entre epoux 212, Anm. 4.
3 Ulp. D. 23,3,9,3 (z. T. verfalacht). Die hier erwahnte griechische Bezeichnung :rtaeacpseva
war wohl dem klassischen Text noch fremd. Das justinianische Recht (C. 5,14,11) hat das
Paraphernalgut der do8 angenahert. Vgl. CASTELLI: I:rtaeacpS€!va nei papiri greco-egizii e nellefonti
romane, 1913 (= Scr. giur.Iff.); BONFANTE: Corso dir. rom. I 373ff.; s. auch EHRHARDT: Iusta
causa traditionis 96££.
'Hierzu zuletzt KOSOHAKER: Studi Bonfante IV Iff. (dort S. 1 altere Lit.).
284 DieEhe. §180

B. Dotalreehtl.
§ 180. Wesen der dos. 1. Ala den" UrfaJI der romischen Mitgift dad man wohl
die a08 pro!ectf,cia. ansehen. Sie wurde dem Ehema.nn vom bisherigen Gewalthaber
der Frau bestellt und bedeutete im Rahmen der altJ:ijmischen Gewaltehe eme Ab.
findung fUr den Erbteil, den die Frau durch ihr Ausscheiden aus der elterlichen
Familie verlor. Da.riiber hinaus gewa.nn die iloB jedoch gewiB schon friibzeitig den
a.l1gemeineren Chara.kter eines Beitra.gs zur Begriindung und Erhaltung des ehelichen
Ha.ussta.nds (<mera. matrimonii), m.a. W., den Cha.ra.kter einer Aussta.ttung der Frau·.
DemgemaB verba.nd sie sich auch mit der gewaltlosen Ehe und konnte auch von
a.nderen Personen als dem Gewalthaber der Frau, (z.B. von der Mutter, von emem
Bruder oder Oheim), ja auch von der Frau selbst bestellt werden (ao8 a.atlenticia.)8.
Die Gewiihrung einer solchen Aussta.ttung wa.r fUr die AngehOrigen der Frau eine
selbstverstindliche Ehrenpflicht; einen rechtlichen Zwa.ng zur Dotierung ka.nnte
jedoch erst die na.chklassische Zeit'.
2. Die iloB stand im Eigentum des Ehema.nnes. In der Gewaltehe wa.r eine a.ndere
Gesta.!tung der rechtlichen Zustandigkeit ga.r nicht moglich, da. die Frau als Gewalt·
unterworfene vermogensunfahig war. Aber auch fUr die gewaltlose Ehe hielt ma.n a.n
dem Eigentum des Ma.nnes fest. Die fUr uns na.heIiegende Vorstellung eines eigen.
niitzigen Verwaltungsrechts a.n fremdem Gut blieb dem romischen Dotalrecht un·
beka.nnt, aJIerdings mehr dem Begriff als der Sa.che na.ch: denn schon in republika..
nischer Zeit bega.nn eine Entwicklung, die zwar da.s Eigentum des Mannes a.n der
iloB nicht zu erschiittem vermochte, aber doch mw und mw dem Gedanken Rech.
nung trug, daB die Mitgift, wirtschaftlich gesehen, Frauengut (res u:roria,) seil. Dem.
entsprechend fa.nd eine grundsatzliche Riickersta.ttungspflicht des Mannes na.ch be·
endeter Ehe Anerkennung (§ 182). Zur Gewahrleistung des Riickforderungsrechts
bestimmte die augusteische lex Itdia, de !u'1Ul,o tlotaU, daB der Ehema.nn em Dota.!·
1 BBOJDl:ANN: D. rOm. Dotalreoht (2 Bde, 1863-67); CzYBLABZ: D. rOm. DotaJreoht, 1870;
BoNJl'ANTB: Corso 00. rom. I 283H. MocierneSpezial1it. s. in den fo~en ADm. - Nioht
behandelt werden im folgenden die Einwirkungen der augusteisohen Ehegesetzgebung auf das
DotaJreoht; vgl. hieriiber Ulp. 16, 3f.; Gnomon d. ldios Logos (BGU V) 24H.
• Vgl. bes. Paul. D. 23, 3, 56, 1: Wi ilos 6888 dtiJet. ubi onena matrimonti BU.t. Die von ALBBB-
TABlO: Studi dir. rom. I 295H. vertretene Annahme, daB die Bezugnahme auf die Otzera matri·
motaii in dieser Stelle und in den iibrigen Beleaen naohklassisoher Herkunft und aus einem
spAtrOmisohen Dotalbegriff erwachsen sei, ist mont haltbar. Immerhin diirfte die Bestimmung
cfer ilos ala Beitrag zu den Ehelasten in klassisoher Zeit nioht mehr a1s ein gelegentHoh heran·
gezogener Gesiohtspunkt fiir die Entsoheidung einzelner kODkreter Fragen gewesen sein, wie sioh
denn iiberhaupt die Entwioklung des VerhAltnisses der Frau zum Dotalgut im wesentHohen in
einer immer mehr verfeinerten Kasuistik ausprigte, die die GrundliDien der altiiberkommenen
Prinzipien bestehen lieB (s. u. Ziff.2). Zur Frage der Otzera matrirnonii vgl. (nach ALBBBTABlO):
BONJl'ANTB: Corso dir. rom. I 512f.; 5mBB: Rom. R. n 302, ADm. 8; Koso:HAKEB: ZSSt.49, 4:64,
ADm. 3 und vor aDem WOLFF: ZSSt.58, 3OOH., dessen AuHassung beizutreten ist.
a Die Bezeiohnung doll tJdvemicia (Ulp.6, 3 u. 5; D. 23, 3, IS, 9 u. 11) hat ALBBBTABIO: Studi
00. rom. I 283H. fiir naohklassisoh erklirt. In der Tat.sind die Belege simtHoh verdiLohtig. DaB
der Terminus aber dem klassisohen Recht vollkommen fremd war, ist damit noah nioht sioher
erwiesen, es ist m.E. sogar unwahrsoheinHoh. Vgl. die sonstige Verwenclung von adtJentici'U8:
VIRs.h.v.
, CASTELLI: FiIangieri 88,57H.; Bull. 26, lMH.; RA.BBL: Grundziige d. rOm. Privatr.514:,
zu ADm. 4; BONFANTB: Corso dir. rom. I 297ff.; 5mBB: Rom. R. n 303.
& Zwischen den extremen Ansiohten, daB das Eigentum des Mannes an der ilos schon im
klassisohen Recht ledigHoh formaler Natur gewesen sei (RICCOBONO) und, daB alles, was das
Vollreoht des Mannes in Frage stellen k6nnte, von der RiiokgabepfHoht ablle&8hen, erst nacho
klassisoher Herkunft sei (ALBERTABlO), trifft eine mittlere AuHassung das Riolitige. VgI. WOLFF:
ZSSt.58, 297H. (mit Lit.; die Arbeiten von ALBBBTABlO: jetzt in Studi 00. rom. 1295H., bes.
371H.). In dem Sinne einer wirtsohaftHohen Zugeh6rigkeit zum Frauengut wird auoh der Aua·
spruoh Tryphonins (D. 23, 3, 75) aufzufassen sein: QzuJmviB •• btmi8 flUSrit' do8 sit, mulieris 14"..
est; gegen-die Eohtheitdieser Stelle spreohen keine entsoheidenden Griinde, fiir sie die tTherein·
stimmung mit Boeth. in Cio. top. 17, 65 (dessen QueDe wahrsoheinHoh Paulus war). S. WOLD:
ZSSt.58, 358H. - VgI. auoh das in § 182, 4 iiber die H'aftung des Ehemanns Bemerkte.
§ 181 Bestellung der dOSe 285
grundstiick italischen Bodens ohne Zustimmung der Frau nicht verauJ3ern konne
(GaL 2, 63; Paul. sent. 2, 21 b, 2) 6. Versuchte die Frau bei bevorstehender Scheidung
ihr Rlickforderungsrecht im Wege der Selbsthilfe, d.h. durch Wegnahme von Dotal.
sachen zu verWirklichen, so betrachtete man dies nicht a.ls Diebstahl und gab dem
Manne statt der actio furti nur eine pratonsche BereicherungskIage (actio rerum amo-
tarum) 7. Wenn die Ehe durch den Tod des Mannes aufgelost wurde, kam bei der
Behandlung seines Nachlasses die wirtschaftliche ZugehOrigkeit der doB zum Frauen-
vermogen in einer gewissen Absonderung des Dotalguts zum Ausdruck 8 • OberlieB
der Mann der Frau Friichte der Mitgift zum Zwecke des Unterhalts, so galt dies nicht
aJs eine verbotene Ehegattenschenkung, da die Sitte eine solche Verwendung der
Dotalfriichte forderte 9 • - Noch starker a.ls in diesen und in anderen Einzellosungen
des klassischen Rechts trat das Recht der Frau an der Mitgift schlie13lich in der
justinianischen Gestaltung des Dotalrechts hervor; liber sie wird spater (§ 183) zu
handeln seine
§ 181. Bestellung der dose Eine doB konnte durch unmittelbare Zuwendung des
DotaIguts und durch Verpflichtungsgeschaft bestellt werden1 •
1. 1m ersten Fall kam die doB durch Obertragung der einzelnen zur Mitgift be-
stimmten Vermogensgegenstande zur Entstehung (datio dotiB): durch Obereignung
der Dota.lsachen im Wege der mancipatio, in iure cessio oder traditio, durch Zession
von Forderungen usw.; auch der ErlaB einer dem Ehemann obliegenden Verbindlich-
keitkonnte der Mitgiftbestellung dienen (Iav. D. 12,5,10; Ulp. D. 23, 3, 43 pro u.1 a).
Erfo1gte die datio dotiB vor Eingehung der Ehe, so erwarb der Ehemann nach kIas-
sischem Recht regelmallig sofort das volle Recht an den Dotalgegenstanden, unterlag
aber, wenn die Ehe nicht zustandekam, einem Anspruch wegen grundloser Be-
reicherung3.
2. Die Bestellung der doB durch Verpflichtungsgeschaft trat im republikanisch-
klassischen Recht in zwei verschiedenen Gestalten auf': als norma1e Stipulation
(promissio doUs) und a.ls einseitiges miindliches Leistungsversprechen (dotis die-
tio; vgl. Proculus D. 50,16,125: dotiBfiliae meae tibi erwnt 8estertium milia centum)/).
8 Paul. sent. 2, 21 b, 2 sprioht von der lea: Julia de adulteriis; vielleioht handelt es sioh
um ein Kapitel diesas Gesetzes. Da das Verbot von Manzipatien und Ersitzung spraoh, bezog
man es zunii.chst nur auf denf'llll/i/,'/U JtaZiCU8; ob es auoh fiir provinziale Dotalgrundstiicke ent-
sprechende Geltung babe, war z.Z. des Gaius bestritten (SOLAZZI: Glosse a Gaio II [so § 19,
Anm. 14] 376ff. hAlt den diesbeziigIiohen Satz fiir ein spites Glossem). Justinian C. 5, 13, 1, 15
erstreokte das Verbot ausdriiokIioh auoh auf Provinzialboden und verstli.rkte es zu einem ein-
sohrii.nkongslosen Verbot der Veril.uJ3ernn.g und Verpfiindung (vgl. auoh § 183, 3). - VgL
NOAILLES: Annales Univ. Grenoble 80, 451ff.; 81, 161ff. (dazu I'mNGSHEIM: ZSSt.44, 551ff.);
BoNFA.NTlII: Corso dire rom. I 329ff.
7 LEVY: Privatstrafe u. Sohadensersatz 114f£', bes. 126ff.; LE:NEL: Ed. perp. S 308ff. (mit
weiterer Lit.).
8 Baloge bei RlOOOBONO: Tijdsohr. v. Reohtsgesohiedenis 9,27f.
9 KosOHA.ltEB: Studi Bonfante IV Iff., bes. 7£. .
1 Zu den im folgenden aufgezil.hlten Tatbestil.nden der dotis Mtw, dictio und promiB8io kommt
nooh das Dotalvermil.ohtnis; vgl. Urseius-Iul. D. 23, 3, 48; Pap. D. 35, 1,71,3.
s Die letztgenannte Stelle ist weitgehend verfi!.lscht: BESELER: ZSSt. 45, 469.
3 ALBUTaRIO: Studi dire rom. I 319ff.; EB:luuRDT: lusts. oausa traditionis 79ff.
~ Ulp. 6, If.; Gai. epit. 2, 9, 3. - InhaltIiohe Bestimmtheit des Dotalverspreohens (bzw.
Dotalvermoohtnisses) fordert Alex. Sev. C. 5,11,1; anders Gordian C.5, 11, 3 (Sohlua justi-
nianisohe Zutat, vgl. sobol. Heimb. ill 429 0.). - Diesa und andere Stellen, die eine Dotalver-
pflichtung naoh billigem Ermessen gelten lassen (Pap. D. 23, 3, 69, 4; Oels. D. 32, 43), erklart
ALBUTABIO: Studi dire rom. I 339ff. fiir interpoIiert ( 1); vgl. auoh BONFAN'TE: Corso dire rom. I
312ff.
6 Urspriinglioh war die doti8 dictio wohl eine bei Gelegenheit der Verlobung gegebene Zu-
sioherung (lex 8pomalibu8 dicta); daher soheint sie auch nur vor der Ehesohlieaung moglioh ge-
wesan zu sein (Ulp. 6, 2; anders allerdings Gai. epit. 2,9,3). Vgl. hierzu und zur dotiB dictio
iiberhaupt: BECHMANN: Dotalreoht II 88ff.; CZYHLARz: Dotalreoht ll3ff.; ferner BERTOLINI:
Appunti didattioi I ISff.; COLLINET: Etudes hist. sur Ie droit justinien I 219ff.; RICCOBONO:
Melanges Cornil II 308f. .
286 DieEhe. § 182

Von diesen beiden Formen war die zweite in ihrem personalen Anwendungskreis
beschrankt: nur der Vater oder ein anderer mii.nnlicher Vorfahr der Frau, die Frau
selbst und, auf ihre Anweisung, auch ihr Schuldner konnten sich der dotiB dictio
bedienen. Wer sonst eine Mitgift versprechen wollte, war auf die Stipulationsform
angewiesen. - In nachklassischer Zeit verfielen die klassischen FormaJgescha.fte, wie
anderwarts, so auch im Bereiche des Dotalversprechens. Theodosius II. und Valen-
tinian III. bestimmten, daB die Zusage einer iio8 (pollieitatio dotiB) der Form der
dictio oder der promissio nicht bediirfe (C. Th. 3, 13,4; 428 n.Chr.). In der justi-
nianischen Gesetzgebung ist der Ausdruck dotiB dictio (bzw. dotem dicere) ausgemerzt,
und dotiB promiBBio (dotem promittere) bedeutet jedes, auch ein formloses Mitgiftver-
sprechen (vgl. die justinianische Faasung der theodosianischen Konstitution: C.5,
11,6).
§ 182. Ansprfiche auf Riickerstattung der dos im. klassischenRecht l • 1. Ausgangs_
punkt fUr die Entwicklung einer Pflicht zur Riickgabe der iio8 war vermutlich der
FaJ.l der Ehescheidung: bei der freien Gestaltung des romischen Scheidungsrechts
bestand fiir die Ehefrau stets die Gefahr, daB sie von ihrem Gatten verstoBen und
dadurch einem mittellosen Dasein ausgesetzt wurde. Es mag sein, daB die Strenge
der aJ.tromischen Sitte, die bei der VerstoBung der der Gewalt des Mannes unw-
worfenen Gattin eine Mitwirkung des Hausgerichts forderte (§ 176,2; § 177, 2),
diese Gefahr in alter Zeit nur sehr selten praktisch werden lieB. Auch mag es fUr den
Mann Ehrensache gewesen sein, bei einer Scheidung die Mitgift oder einen angemesse-
nen Teil davon (quod melius aeq'Uius em, s. U.· Ziff. 2) herauszugeben. JedenfaJ.ls
empfand man aber schon friihzeitig daa Bediirfnis, die Frau durch besondere Ver-
einbarung ·vermogensrechtlich sicherzustellen. Zu diesem Zweck lieB sich der Be-
steller der iio8 yom Manne die Riickgabe im ScheidungsfaJ.le versprechen (cat.t.tio rei
'UzoNae; Gell. 4, 3, 2)11. Dariiber hinaus entwickelte sich donn, wahrscheinlich in der
Praxis des Prators 3, eine Verpflichtung zur Riickgabe auch fUr solche FaIle, in denen
eine derartige Abrede nicht getroffen war; zugleich erstreckte sich die Riickgabe-
pflicht iiber den Tatbestand der Scheidung hinaus auf die Beendigung der Ehe durch
den Tod der Frau. - Diese Entwicklung spiegelt sich im klaasischen Rechtszustand,
der im fOlgenden darzustellen ist.
2. Das klassische Recht kannte zwei Kla.gen auf Riickerstattung der iio8: FUr den
FaJ.l, daB bei der Bestellung der Mitgift eine Riickgabestipulation abgeschlossen wor-
den war, wurde der Anspruch mit der actio ex stip'Ulat'U verfo}gt; war eine solche
Stipulation unterblieben, so griff die actio rei 'Uxoriae Platz. Jenes war die iib-
liche Kla.ge aus einem auf ein incert'Um gerichteten Leistungsversprechen in Stipu-
lationsform (§ 134, 2); sie wies dementsprechend keine dotaJ.rechtlichen Besonderhei-
ten auf'. Die actio rei 'UzoNae dagegen war eine eigens fUr den besonderen Tatbestand
der DotaJ.riickfordening geformte Kla.ge &, deren Formel in bonum et aeq'Uum konzi-
piert, d. h. yom Prinzip der Billigkeit beherrscht war: seit alters schrieb sie dem Rich-
ter vor, sein Urteil auf daa zu richten, g:uod melius aeq'Uius em. Praktisch gesehen
verlieh diese Formelgestaltung der Kla.ge ungefahr die gleichen Wirkungen, wie sie
den iudieia bonae fidei eigen waren (§ 101, 4b), und es ist darum nicht verwunder-

1 80LAZZI: La. restituzione della dote (1899); BONFANTE: Corso dir. rom. I 338ff. VgI. auoh
8IBER: 8tudi Riccobono m 243ff. (retentto propter res donatlJ'l).
I Es handelt sioh wohl um eine Riiokgabestipulation, wie sie im kla.ssischen Recht ala Grund-
lage der actio lIZ Btiyulatu ersoheint (Ziff.2). Anderer Ansioht MrrrEIs: ROm. Privatr. I 53,
Anm. 31, der in der republika.nisohen cautio rei uxoriae ein pactum praetorium und den Ausgangs-
punkt der actio rei uxoriae sieht. .
8 VgI. ESMBlN: NRH 17, 152, 164; MrrrErs: (s. o. ARm. 2); LEVY: Privatstr. u. Schadens-
erB.35, ARm. 1 (mit weiterer Lit.).
4 Anders natiirlioh, wenn etwa die Riiokgabestipulationauf denlnhaltder gesetzliohenHeraus-
gabe¢lioht gestellt war (lfUDd iwlicio rei uxoriae mtdier oonaecttt'Ura fuerit).
6 'Vber die Formelgestaltung s. LENEL: Ed. perp. 8 303ff.
§ 182 Anspriiche auf Riickerstattung der dOB im klassischen Recht. 287

lich, daB sie bei Gains (4, 62) geradezu unter dieser Kategorie von Anspriichen
erscheint 6•
3. Das der actio rei uxoriae zugrundeliegende Billigkeitsprinzip zeigte sich in erster
Linie bei der Abgrenzung der Herausgabepflicht (Ulp. 6, 4ff.). Wahrend
namlich die actio ex 8tipulatu im Normalfalle schlechthin auf Riickerstattung der
d.()8 ging, erfuhr bei der actio rei uxoriae die Riickgabepflicht unter gewissen von der
Praxis festgelegten Voraussetzungen erhebliche Einschrankungen; in manchen Fallen
entfiel sie sogar ganz 7.
a) Dasletzte begegnete allerdings nur, wenn die Ehe durch den Tod der Frau
aufgelOst wurde: dann verblieb die sog. do8 adventicia (§ 180, I) schlechthin dem
Mann 8, die do8 profecticia dann, wenn der Besteller schon vor der Frau gestorben
war; lebte der Besteller der dos profecticia noch, so konnte er die Herausgabe mit der
actio rei uxoriae verlangen, doch durfte der Mann fiir jedes aus der Ehe stammende
Kind ein Fiinftel der dos zuriickbehalten.
b) Allgemein bestand eine Riickerstattungspflicht, wenn die Ehe durch S'chei-
dung gelost worden war. Riickforderungsberechtigt war die Frau, wenn sie zur
Zeit der Scheidung nicht mehr in der Gewalt ihres Hausvaters stand, sonst ihr
Gewalthaber, jedoch nur mit Zustimmung der Frau (pater adiuncta filiae per8ona;
Ulp. 6, 6f.) 9. War die gewaltfreie Frau nach der Scheidung gestorben, so ging der
Anspruch nur dann auf ihre Erben iiber, wenn der Mann mit der Herausgabe in
Verzug geraten war (§ lIS); andernfalls bebielt der Mann die dos. - In allen Fallen
standen dem Manne unter bestimmten Voraussetzungen Abzugsrechte zu: beruhte
die Scheidung auf einem Verschulden der Frau oder ihres Gewalthabers, so konnte
er fiir jedes Kind ein Sechstel, insgesamt jedoch nicht mehr als die Halfte einbehalten
(retentio propter libero8). War ein Ehebruch der Frau AnlaB fUr die Scheidung
(mores graviores), so durfte er auBerdem ein Sechstel, bei geringeren Vergehen ein
Achtel der do8 abziehen (retentio propter mores)1°.
c) War dieEhe durch den Tod des Mannes aufgelost worden, so galt das gleiche
wie im Falle der Scheidung, nur entfielen bier die Abzugsrechte (sowohl propter
libero8 wie propter mores). Hatte der Mann seine Frau mit einer letztwilligen Zuwen-
dung bedacht, so lieB ihr der Prator die Wahl zwischen dieser Zuwendung und der
R.iickforderung der Mitgift; beides zugleich konnte sie nicht beanspruchen (edictum
de alterutro) 11.
4. Unvertretbare Mitgiftsgegenstande (z.B. Grundstiicke) muBte. der Mann als-
bald nach Auflosung der Ehe herausgeben. Soweit dagegen die d08 aus vertretbaren
Sachen bestand (§ 46,6), hatte er im Rahmen der actio rei uxoriae Sachen gleicher
Art und Menge (also nicht notwendig dieselben Sachen, die er empfangen hatte) in
drei Jahreszielen zuriickzuerstatten (annua bima trima die; Ulp. 6, 8)12. Die Haftung
6 Dies war bestritten, steht aber jetzt dank einer Nachpriifung der Gaiushandschrift von
Verona fest: vgl. LEVY: ZSSt. 49, 472f.
7 Ausfiihrlichere Darstellungen: BECHMANN: Dotalrecht I 86ff. ; II 326ff.; CZYHLARZ: Dotal-
recht 3341.; KAItLOWA: Rom. Rechtsgesch. II 222ff.; BONFANTE: Corso dir. rom. I 343ff.
8 Ausgenommen den Fall, daB die Riickgabe durch Stipulation zugesichert war; war dies
geschehen, so nannte man die adventizische Mitgift dos recepHci a (Ulp. 6, 5).
9 tiber die naheren Voraussetzungen der actio adiuncta filiae persona vgl. WOLFF: ZSSt. 53,
301ff.
10 tiber das in diesem Zusammenhang in den Quellen erwahnte iudicium de moribus vgl.
zuletzt WOLFF: ZSSt. 54, 315f£. (mit weiterer Lit.).
11 Quellen nur lust. C. 5,13, I, 3a; Theodos. C. Th. 4, 4, 7pr.; vgl. LENEL: Ed. perp.3 308.
12 War die Mitgift zu einem Schatzungswert hingegeben, mit der Abrede, daB der Ehemann
nach Beendigung der Ehe nicht die Dotalsachen in Natur, Bondern diesen Schatzungswert in Geld
erstatten solIe (dos aestima tal, so fanden in weitem Umfange die Grundsatze des Kaufrechts
Anwendung: Gefahrtragung, Ersitzung durch den Ehemann, Eviktionshaftung des Bestellers
der dos gestalteten sich wie beim Kauf; vgl. D. 23, 3, 10ff.; Dioc!. C. 5, 12, 10. - Lit.: BECH-
MANN: Dotalr. II 242ff.; BESELER: ZSSt.45, 257ff.; EHRHARDT: Iusta causa traditionis 91ff.
(iiber die dOB aest. ante nuptiaB data); ALBERTARIO: Studi dir. rom. I 4Olff.
288 DieEhe. §183

des Ehemannes fUr den Verlust von DotaJsa.chen umfaJ3te im Bereich der actio rei
u:roriae schon na.ch spii.trepubJikanischer Lehre18 auch da.s unvorsii.tzliche Verschulden
(culpa). Sie stand damit der Haftung des Nichteigentiimers fUr Verlust oder Beschii.di-
gong fremder Sachen gleich (vgl. § 109, 3) und bietet einen weiteren Beleg fUr die
mehr und mehr hervortretende Auffa.ssung, daB da.s Dota.lgut wirtschaftlich zum Ver-
mogen der Frau gehOre (§ ISO, 2)1'. Andererseits konnte der Mann gegeniiber der
.actio rei u:roriae da.s be:nejicium competentiae (§ 102) geltend ma.chen (IDp. D. 24, 3, 12;
schol. Sin. 12; Mod. D. 42, 1, 20).
§ 183. lustinlanisches Dotall'echt. 1. 1m Laufe der justinianischen Gesetzgebung
erfuhr das Dota.lrecht durch eine Konstitution vom 1. November 530 (C. 5, 13, 1)
eine umfassende Umgesta.ltung, bei der die SteUung der Frau zur Mitgift gegeniiber
dem kla.ssischen Recht noch entscheidend verstii.rkt und da.s (formal auch weiterhin
anerkannte) Eigentum des Mannes am Dota.Jgut praktisch zur bloBen NutznieBung
abgeschwii.cht wurde 1•
2. Die Reformen Justinians betrafen vor allem die Pflicht zur Riickerstattung
der dos: Es verschwanden nunmehr alle Fii.lle, in denen der Ehemann die Mitgift
nach kla.ssischem Recht hatte behalten diirfen; es verschwanden femer alle Abzugs-
rechte; es verschwand auch da.s edictum de alterutro, da.s der Frau nur die Wa.hl zwi-
schen der Riickerstattung der Mitgift und einer letztwilligen Zuwendung des Mannes
lieB. Die beiden actiones, die der Durchsetzung des Riickgabeanspruchs gedient hat-
ten, die actio ez 8ti']J'lila,tu und die actio rei u:roriae, wurden zu einer einzigen Kla.ge
verschmolzen, die den Namen der actio ez 8tipulatu weiterfiihren soUte. Dabei ging
Justinian davon aus, da..B auch in solchen Fii.llen, in denen bei der BesteUung der dos
keine Riickgabestipula.tion stattgefunden hatte, eine solche Abrade von Gesetzes-
wagen zu untersteUen sei; er kniipfte dabei wahl an die oatliche Rechtspraxis
an, in der die Vereinbarung einer Riickerstattung selbstversta.ndlicher Bestandteil
jeder MitgiftbesteUung wa.r2. 1m iibrigen hat Justinian die actio ez stipulatu wohl
auch da.rum gewii.hlt, weil sie die unbeschrii.nktere Form des Herausgabea.nspruchs
da.rsteUte, ihrem Wesen na.ch also den Reformbestrebungen des Kaisers niiher-
stand. Sie wurde indessen ihrer strengrechtlichen Natur entkleidet und zum
bonae jidei wmcium erklii.rt; zugleich' aber wurde sie "mit den SchOnheiten der
aJten actio rei u:r:oriae geschmiickt", d.h. sie erhielt diejenigen Eigenscha.ften der an-
daren Kla.ge, die der Kaiser fUr zweckmaBig und gerecht befand: so wurden da.s
be:nejicium competentiae und die Ausgesta.ltung als actio patriB atUuncta jiJiae pet'80'fUJ
auf sie iibertragen. Es entfiel auch die der alten actio ez 8tipu1atu eigene Fristlosigkeit
der Riickerstattungspflicht, wobei aber statt der drei Ja.hresziele der actio rei u:r:oriae
nunmehr fUr Mobilien die Herausgabe innerhalb eines Jabres vorgeschrieben wurde;
Grundstiicke waren alsbald nach LOsung der Ehe herauszugeben.
3. Zur Sicherung der Frau wurde da.s Verii.u.Berungsverbot der lez lulia (§ ISO, 2)
verstii.rkt: es bezog sich nunmehr auf Grundstiicke aller Art und untersa.gte sowohl
die Verii.u.Berung wie die Verpfa.ndung ohne Riicksicht auf das Einverstii.ndnis der

18 Iav. D.24, 3, 66pr.: In his rebus, f[U48 prtHter ra.umemtam peoumam doli fir habet, dowm
mt.aZum et culpam aum prae8tare oportere 8mn'U8 ait. ea sententia PubUi Muoii est: flam is in Lioinnia
Grat:cM UII:Or6 statuit, g:uoiJ res dotales in Bel 86Ilitiorre, qua GraciIw.s occisus erat, peris8ent, ait, quia
Graccki culpa ea 8editio facta esset, Lici'lmia6 prae&tari oportere. - Vgl. ferner z. B. Paul. D. 23, 3,
72, 1; sohol. Sin. 31. Die diligentia quam suis in Paul. D. 23, 3, 17pr. ist nachklassisohe Zutat. -
ABANGIo-R1l'IZ: ResponsabllitB. contrattuale 1201ff., 246f.
l' Vgl. auch die von RIOOOBONO: Ann. Palermo 8/4. 370ff. aufgezeigte Parallele zwischen dem
Auslagenersatz bei der dos und bei dem Herausgabeanspruch des Eigentiimers. - 'Ober den Er-
satz von Aufwendungen vgl. ferner SCHULZ: ZSSt. 34, 57ff. (hiergegen RIOOOBONO: 370, Anm. 4);
RxOOOBONO: 409ff.; BIONDI: Iudicia bona.efidei 189ff.; BoNFANTB: Corso 00. rom. I 362ff.
• 1 Dies entsprach den Rechtsa.nschauungen des hellenistischen Ostens: TmPIOOIONlI: L'actio
.rei uxoriae el'actio ex stipu!atu nella restituzione della dote sec. il dir. di Giustiniano, 1920.
• Vgl. TmPIOOIONlll: (s. o. ADm. 1).
§ 184 Inhalt der viterHchen Gewa.1t. 289
Frau 3• Die Frau erhielt femer eine Generalhypothek am Vermogen des Mannes, wie
auch umgekehrt die Anspriiche des Mannes auf Empfang der zugesa.gten Mitgift und
Gewahrleistung wegen Eviktion von Dotalgegenstanden durch eine solche General·
hypothek geschlitzt wurden.

Zweites Kapitel.
Die viiterliche Gewalt.
§ 184. Inbalt der viiterliehen Gewaltl. Der Aufbau der romischen Familie und
der Grundcharakter der romischen Hausgewalt sind bereits im Zusammenhang des
Personenrechts dargesteUt worden (§ 37). Als spezieUe Erscheinungsform der Haus·
gewalt ist una femer im Eherecht die ehemiinnliche Gewalt (manus) liber die Gattin
entgegengetreten (§ 176, 2). Hier steht nunmehr die Gewalt des Hausvaters liber seine
in rechter Ehe erzeugten Kinder und Kindeskinder (patria potestas) zur Erarte·
rung.
1. Auch die patria potestas ist von Hause aus nur ein Anwendungsfall der einheit.
lichen und unbeschrankten Herrschaftsmacht, die der paler familias gleichm.iJ3ig
liber Personen und Sachen, liber freie und unfreie Hausgen088en auslibte. Die Ab.
sonderung der patria potestas von den sachenrechtlichen Herrschaftsrechten an Grund
und Boden, totem und lebendem Inventar und ihre Ausgesta1tung a1s eigenartige
familienrechtliche Berechtigung ist erst das Ergebnis einer aUmahlichen Differen·
zierung (§ 37, 1; § 67, 3 b); einer Differenzierung, die librigens die Spuren jener ii.lte·
ren Aulfassung keineswegs zu verwischen vermochte. .
2. Dritten gegenliber, die dem paler familias das Hauskind vorenthie1ten, wirkte
sich die patria potestas in einem Herausgabeanspruch aus. Urspriinglich diente dazu,
wie bei Sachen, eine virulicatio. Noch ffipian erwahnt diesa Form der IOage a1s mog.
lichl, und im nachgeformten Rechtsgeschaft der Adoption (§ 186, 3) war die viruli·
catio patriae potestaas im klassischen Recht in voller tl'bung. FUr das streitige Ver·
f&bren hatte indessen die pratorische Praxis lii.ngst eine besondere prozessuale
Form geschaffen: das interdictum de liberis e:ckibendis, item ducendis
(D. 43, 30).
3. 1m Verhaltnis zum Hauskind stand dem paler JamiZias das Recht liber Leben
und Tod zu (ius vitae necisque). Die Sitte forderte allerdings schon friihzeitig,
daB der Gewalthaber schwere Strafen und namentlich die Totung des Hauskindes
nicht nach Willkiir, sondem a1s Richter und unter Zuziehung eines Familienrates
verhangen soUe (iudieium domestieum)l; auch wurde im Recht der friiheren Kaiser·
zeit ein MiBbrauch des Totungsrechts krimineU geahndet'. Aber das ius vitae neeisque
a1s solches blieb bis in die christliche Zeit erhalten: noch Konstantin erwahnt es a1s
8 NoAILLl!lS: L'inaHena.bi1ite dotale et la Novelle 61 (dazu PamGsmmr: ZSSt.44, 501ff.)
Bon: RH4. Ser.,8, 473ff. (Lesdestinees de 1a nov. 61 chez lea romanisteset leacanonistes du
moyen Age).
1 COBNIL: NRH 21, 416ff.; WENGER: Hausgewalt u. Staatsgewalt i. rOm. Altertum, Mis·
cellanea Francesco Ehrle, Iff., 1924; BONFANTB: Corso dire rom. 169ff.; P:m:BoZZIII 42Iff.;
ROBBBTI: Studi Albertoni I 259ff. (iiber den EinfluB des Christentums in der Spitzeit). 'Obel
die pat"a poteBtaB in den Papyrusurkunden: TAUBBNSCBLA.G: ZSSt.87, 177ff.
I D.6, 1, 1,2; die Stelle ist in der iiberHeferten Form wohl nicht unverfilscht (vgl. den Ind.
interp.), ihr Inhalt aber unverdichtig. '
8 Vgl. z.B. Cic. de fin. 1, 24; Val. Max. 5, 8,2. - Alte, von der 'OberHeferung auf KOnigs.
satzung zuriickgefiihrte Normen der Sitte oder des Sakra.lrechk beschrinkten ferner in gewissem
Umfang die Totung und Aussetzung von Neugeborenen: Dionys. Hal. 2,15,2. Ob in klassischer
Zeit die Aussetzung untersagt war, wie es nach Paul. D. 25, 3,4 den Anschein hat, ist bestritten;
vgl. den Ind. interp. - tTher das Recht der Spitzeit vgl. COSTA: La vendit& e l'esposizione della
prole nella legislazione di Costantino. Rend. Accad. Bologna uno, 117ff.
4 Marcian D. 48, 9, 5 (Hadrian); Ulp. D.48, 8,2 (von sed an itp., vgl. u. ADm. 6).
JlIrs-Kunkel·Wenaer. RGmfsches Recht. 8. Aafl. 19
290 Die vAterJiohe Gewalt. § 184

lebendes Recht (C. Th. 4,~, 6; 323 n.Chr.)5. Erst VaJentinian I. hob es auf und ver-
wies die Bestrafung des Hauskindes wegen schwerer Vergehen an den offentIichen
Richter (C. Th. 9,13,1 = C. 9,15,1; 365n.Chr.)8.
4. Sehr viel schneller verkiimmerte daB Recht des pater jamilias zur VerauBerung
des Hauskindes (ius vendendi) 7. In aJter Zeit hat es offenbar erhebIiche praktische
Bedeutung besessen. Der pater jf1lmilias konnte sein Kind wie einen Unfreien ver-
auJ3em. Verkaufte er daB Hauskind trom.8 Tiberim, d.h. ins Ausla.nd, so wurde es
Sklave und er1a.ngte auch durch die Ruckkehr na.ch Rom sein Biirgerrecht und seine
Freiheit nicht wieder (Cic. pro Ca.ec. 98). Anders dagegen, wenn er es in Rom selbst
verauBerte: fUr diesen Fall gaJt seit alters der Satz, daB ein romischer Biirger in Rom
nicht Sklave sein konne. DemgemaB behielt das in Rom verauJ3erte Hauskind sein
Biirgerrecht und geriet ledigIich in einen Zustand rein privatrechtIicher Unfreiheit;
es wurde nicht Sklave, sondem war nur sm loco. Auch die GewaJt seines pater
jf1lmilias erlosch nicht schlechthin durch die VerauBerung; sie ruhte lediglich, sola.nge
daB sklaven8.hnliche Verh8.ltnis bestand, lebte aber sofort wieder auf, wenn der Er-
werber das Hauskind aus seiner GewaJt entIieB. Da sich die VerauJ3erung des Haus-
kinds, nicht anders aJs die eines Sklaven, im Wege der Ma.nzipation vollzog, nannte
man eine derartige Quasisklaverei in mancipio esse (Gai. I, 116ff.) 8. Die Grlinde,
die den pater jamilias vera.nlassen konnten, sein Hauskind in mancipi'lllm zu geben,
mogen verschiedener Art gewesen sein: EinmaJ bot das ius vendendi die MogIichkeit,
die Arbeitskraft der Kinder auBerhaJb des eigenen Hauses nutzbar zu ma.chen; so
wird das we in mancipi'lllm eine alteste Form der Verdingung freier Arbeiter gewesen
sein, lange bevor sich der konsensuaJe Dienstvertrag (locatio conductio operarwm,
§ 148) herausgebildet hatte. In armen Fa.milien mag dabei auch der Gesichtspunkt
eine Rolle gespielt haben, daB d~ Kind im fremden Hause eine Versorgung fand, die
der eigene pater jf1lmilias ihm nicht gewahren konnte. Sodann war aber die datio in
mancipium auch die gegebene Form der AusIieferung eines Hauskinds, das einem
Dritten Schaden zugefugt hatte (noxae deditio, § 170). Schon in sehr aJter Zeit suchte
man einem MiBbrauch des ius vendendi zu steuem. In diesem Sinn diirfen wir wohl
eine Norm verstehen, die in unserer 'OberIieferung schon den aJten Konigsgesetzen
(§ 3) zugeschrieben wird (Dionys. HaJ. 2, 27), jedenfaJIs aber in der Zwolftafelgesetz-
gebung (tab. IV2) enthalten war; sie schrieb vor, daB ein Haussohn, der dreimaJ in
mancipi'lllm gegeben worden war, wenn er aus der GewaJt des letzten Erwerbers ent-
lassen wurde, nicht mehr in die patria potestas zurUckfallen, sondem gewaJtfrei sein
solIe (si pater jili'lllm ter venum duit (= vendiderit), jilius a patre liber esto) 8. Wie wir
"sehen werden (§ 186, 4), bildete diese Vorschrift den Ausgangspunkt fUr die Entwick-
lung einer rechtsgeschaftIichen Loslosung des Hauskindes aus der vaterIichen Ge-
waJt. - Ala ernstgemeinte VerauBerung im aJten Sinne kam die datio in mancipium
seit der ausgehenden RepubIik im wesentIichen nur noch im Rahmen der noxae
deditio vorlO; das justinianische Recht kannte sie uberhaupt nicht mehr.
a Deshalb kann das friihere Geset?; KonstantiriS, in dem die T<ltung des Kindes duroh den
Vater ala parricidi'Um mit der Strafe der Sickung bedroht wird (C. Th.9, 15, 1 = C. 9,17, I,
319 n.Chr.), nur solche FaIle getroffen bben, in denen es sich entweder um einen MiBbrauch des
itUI vitae mci8que handelte oder das Kind nicht in der Gewalt des Vaters stand: BONl!'ANTlIl: Corso
dir. rom. I 81.
G Danach itp.: D. 48, 8, 2 und C. 8, 46,10 (= C. Th.4, 8, 6, s. o. i. Text).
7 BONFANTE: Scr.giur.var. I 64ff.; Corso dir.rom. 180; COSTA.: (s.o.Anm. 3).
8 PAMPALONI: Bull. 17, 123ff.; BoNFANTlIl: Corso dir. rom. I 136ff.; STEINWENTEB: RE 14,
1010ff. "Ober die Verwendung des mancipi'Um ala Rechtsform fiir den LehrJingsvertrag S. CUGIA:
Profili del tirocinio industriale, 1921; vgl. das Referat von STOLL: Z8St.47, 531.
t Eine andere, gleichfalls auf die leges regiae zuriickgefiihrte Norm untersagte dem Vater die
Veraul3erung eines Sohnes, der sich mit seiner Einwilligung verehelicht hatt: Dionys. Hal. 2, 27.
10 In den Notzeiten des drltten und vierten Jahrhunderts n.Chr. drang die Sitte der Ver-
auBerung von Kindem wieder vor und wurde Bogar von Konstantin gesetzlich sanktioniert, wohl
umdieschlimmere SittederAussetzungeinzudii.mmen: C. 4, 43, 2 (= C. Th. 5,10,1; 329n.Chr.).
Streng ablehnend dagegen nooh DiooL C. 4, 43,1 (294: n.Chr.); vgl. auch Paul. sent.5,l,l.
§ 185 Freias Vermogen der Hauskinder. 291
5. In vermogensrechtlicher Hinsicht folgte aus dem monarchischen Aufbau der
romischen Familie, daB allein der paleT Jamilias zur Verfiigung iiber das Familiengut
imstande war. Die Hauskinder galten zwar nach alter Auffassung als Mitberechtigte,
hatten aber keinerlei Verfiigungsmacht. Eine jiingere, im Laufe der Republik hervor-
tretende Betrachtungsweise, die die Verfiigungsmacht mit dem Recht an der Sache
identifizierte, sah den pater Jamilias geradezu als den alleinigen Eigentiimer des Haus-
vermogens, das Hauskind aber als vermogensunfahig an u . Hierbei blieb es in der
Theorie, obwohl das Recht der Kaiserzeit die alleinige Verfiigungsmacht des paler
Jamilias mehr und mehr durchlocherte und damit die iiberlieferten Grundsatze all-
mahlich in ihr Gegenteil verkehrte; hieriiber im folgenden Paragraphen 12.
6. Da die palria potesta8 den Charakter eines reinen Machtverhaltnisses trug,
konnten Pflichten des Hausvaters aus ihr nicht erwachsen. Eine Verpflichtung zum
Unterhalt13 der Kinder und Kindeskinder entwickelte sich erst in der Kaiserzeit,
und zwar auBerhalb des altiiberkommenen Rechtssystems im Bereiche der extra-
ordinaria cognitio der Konsuln. Sie umfaBte zunachst vielleicht nur die Unterhaltung
der gewaltunterworfenen Familienangehorigen; mindestens seit Ausgang des zweiten
J ahrhunderts n. Chr. waren aber auch die aus der palria potestaB ausgeschiedenen Ab-
kOmmlinge unterhaltsberechtigt. Der Unterhaltspflicht des Vaters und der iibri-
gen Aszendenten entsprach umgekehrt auch ein Unterhaltsrecht dieser Personen
gegeniiber den Abkommlingen l4 •
§ 185. Freies Vermogen der Hauskinder 1• 1. Die Rechtsentwicklung, durch die im
Laufe der Kaiserzeit die Alleinherrschaft des pateT Jamilia:; iiber das gesamte Familien-
vermogen gebrochen wurde, kniipfte zunachst an den Begriff des peculium an.
Wii.hrend aber das eigentliche pecuUum (§37, 3b; § 166,1) ein freiwillig yom pater
Jamilia:; eingerii.umtes Sondergut war, das jederzeit wieder eingezogen werden konnte
und somit nicht nur rechtlich, sondern auch wirtschaftlich Vermogen des pater
Jamilias blieb, handelte es sich bei den Neubildungen des Kaiserrechts um Giiter-
massen, deren freie Verwaltung dem Hauskind ohne Riicksicht auf den Willen des
Gewalthabers zufiel und auch nicht mehr entzogen werden konnte.
a) Der alteste Fall eines solchen Sondervermogens war das peculium castrense 2 •
Schon Augustus verlieh den AngehOrigen des Soldatenstandes, die unter vaterlicher
Gewalt standen, das Recht zu selbstandiger Verfiigung von Todeswegen iiber das im
Heeresdienst (in castris) erworbene Vermogen (Ulp. 20,10; I. 2, 12pr.). Auf Grund
dieses Privilegs entwickelte die kaiserzeitliche Jurisprudenz das peculium castrense
zu einem vollig freien Vermogens des Hauskindes, an dem der Gewaithaber keinerlei
Rechte geltend machen konnte 3 • Nur in einem FaIle galt fii!' dieses Sondervermogen

11 Doch wirkte die altere Vorstellung auch in klassischer Zeit noch nach; vgl. die o. § 37,
Anm. 6 zitierten Quellenstellen.
12 "Ober die Verbindlichkeiten der Hauskinder vgI. §§ 104£f.
13 Hauptquellen: Ulp. D. 25, 3. 5; C. 5, 25 (index stets itp. fiir consul). VgI. BONFANTE:
Corso dir. rom. I 279ff.; ALBERTARIO: Studi dir. rom. I 249ff. Fiir das Recht der Papyri: TAU-
BENSCBLAG: Studi Riccobono 1507ff. (zit. nach ALBERTARIO).
14 Db das klassische Recht bereits eine UnterhaltspfIicht der ehelichen Mutter gekannt hat,
ist zweifelhaft: die maBgebende Stelle (D. 25, 3, 5, 2) ist sicher in der Entscheidung verfaLscht
(ALBERTARIO, BESELER); indessen spricht der Fortgang des Ulpiantextes dafiir, daB die grund-
satzliche Bejahung der Unterhaltspflicht dem klassischen Recht entspricht, und es erscheint an
sich durchaus glaublich, daB die konsularische Jurisdiktion sich auch in diesem Punkte tiber die
Grenzen der agnatischen Familie hinweggasetzt hat. - Die Klassizitat der Unterhaltsanspriiche
zwischen der unehelichen Mutter und ihren Abkommlingen (eod. § 4) diirfte auBer Frage stehen.
1 BONFANTE: Corso dir. rom. I 98ff.
2 FITTING: D. castrensepecuIium (1871); .A1'PLETON: NRH 85, 593ff.; ALBERTARIO: Studidir.
rom. I 159ff.
3 Der Umfang des zum peculium castrense gehorenden Vermogens wurde offenbar im Laufe
der klassischen Zeit erwaitert: Eine Reihe von Juristen der severischen Zeit zahlt dazu auch die
Zuwendungen, die der Haussohn baim Eintritt in den Militardienst von seinen Angehorigen er-
hielt (Belege bei ALBERTARIO: Studi dir. rom. I 162ff.); nicht unwahrscheinlich, daB dies auf
19*
292 Die viterliohe Gewalt. § 185

das gewohnliche Pekuliarrecht: Starb namlich der Haussohn ohne· Hinterlassung

eines Testaments, so unterlag sein peculiwm ca8trense nicht .der gesetzlichen Erb-
folge, sondem es fiel, wie ein einfaches peculium, in das Vermogen des Vaters. Erst
Justinian hat diese Besonderheit beseitigt, indem er in der Novelle 118 jeden Unter-
schied zwischen der Beerbung eines Gewaltfreien und eines Gewaltunterworfenen
aufhob (543 n.Chr.).
b) Dem peculium castrense wurde durch eine Reihe von Kaisergesetzen seit
Konstantin' das Vermogen gleichgestellt, das ein Hauskind aus einer sog. militia
inermis, d.h. im Hof- oder Staatsdienst oder als Anwalt erwarb, famer aller Erwerb
im geistlichen Berufe und schlieBlich auch die Schenkungen, die das Hauskind vom
Kaiser oder von der Kaiserin empfing (peculium quasi castrense).
2. Konstantin war es auch, der eine zweite Entwicklung einleitete, durch die die
vermogensrechtliche Stellung des pater !amilias entscheidende Beschrankungen er-
fuhr: Er entzog namlich das von der :Mutter ererbte Kindesgut (bona materna) der
freien Verfiigung des Hausvaters. Diesem blieb nur noch das Recht zur NutznieBung;
die VerauBerung war ihm untersagt, und nach seinem Tode vererbten sich die bona
materna nicht mit seinem iibrigen NachlaB, sondem fielen vorweg an das Kind (C. Th.
8,18,1)5. Spatere Kaiser dehnten diese Behandlung auf jeden unentgeltlichen Er-
werb des Kindes von der Mutter oder von den miitterlichen Verwandten 41 und schlieB-
lich auch auf den Erwerb vom Ehegatten oder Verlobten aus 7. Wahrend nun Kon-
stantin noch von der Vorstellung ausgegangen war, daB dem pater !amilias an den
bona materna ein, wenn auch beschranktes, Eigentumsrecht zustehe, trat in den
Kaisergesetzen des fiinften Jahrhunderts mehr und mehr die Auffassung hervor, daB
umgekehrt das Kind der Eigentiimer, der Vater <iagegennur Trager eines Verwaltungs-
und Nutzungsrechtes an fremder Sache sei. In der justinianischen Gesetzgebung ist
diese Auffassung die allein maBgebende 8. 1m iibrigen hat Justinian den Anwen-
dungskreis der fiir die bona materna geltenden Grundsitze ein letztes Mal erweitert:
er unterstellte ihnen alles, was das Hauskind nicht aus dem Vermogen des Gewalt-
habers (rum ea: substantia patris), sondem durch Zuwendungen Dritter oder durch
eigene Arbeit erwarb (*bona adventicia). Alles dies war jetzt Eigentum des Kindes
und lediglich mit einem Nutzungsrecht des pater !amilias belastet. Dariiber hinaus
entfiel sogar unter gewissen Voraussetzungen die VerwaltungB- und Nutzungs-
befugnis des pater !amilias: so namentlich dann, wenn es sich um die Zuwendung
eines Dritten handelte und dieser die Rechte des Hausvaters be80nders ausgeschlossen
hatte (Nov. 117, 1); femer, wenn der pater !amilias und das Hauskind gleichzeitig ala
gesetzliche Erben der zweiten Klasse (Aszendenten und Geschwister, vgl. § 199, 2)

einer Konstitution des Septimius Severns und des CaraoalIa beruht, die da.nn um das Jahr
200 n.Chr. ergangen sein miiJ3te (FrrrmG, ALBERTARIO). Eine ga.nz irregulire Ausdehnung
erfuhr das peculium oastreme duroh eine Konstitution Ha.drla.ns, die auoh die testa.mentarisoh
hinterlassene Erbsohs.ft der Frau einbezog (Pap, D.49, 17, 13; eod. 16pr. - ALBERTARIO:
172ff. sieht darin eine justinia.nisohe Verfilsohung; hiergegen mit Recht WOLJ'll': ZSSt. os,
366f.). Hadrian ha.t auoh den pers6nliohen Anwendungsbereioh des peculium caatreme erweitert,
indem er es a.uoh den Vetera.nen zubilligte (1.2, 12pr.). .
4 Const. C. Th.6, 36, 1 = C. 12, 30, 1; Honor. et Theod. C. Th.2, 10, 6 = C. 2, 7,4; Leo et
Anthem. C. 1, 3, 33; Anast. C. 12, 16, 5pr.
I 1m FaIle der Emanzipation (§ 186, 4) hatte der pater Jamdias die bona materna herauszu-
geben; das Hauskind muBte ihm aber ein Drittel als Anerkennung fiir die yom Vater Il8fiihrte
Verwaltung uberlassen; a.nders spiter Justinian C. 6, 61, 6, 3. - Das Gesetz steht unter oem Ein-
fluB hellenistisoher Reohtsa.nsohauung, vgl. MrrTEIS: Reiohsr. u. Volksr.238ff.
8 Gra.tian, Valentinian, Theod08. C. Th. 8, 18, 6; Aroad. et Honor. C. Th. 8, 18, 7 = C. 6, 60,
2; Theod08. et Valentinian. C. Th. 8,18,9 = C. 6, 60, 3; Leo C. 6, 60, 4.
7 Theod. et Valent. C. Th. 8, 19, 1 = C. 6, 61, 1; Leo et Anthem. C.6, 61, 4 u. 5.
8 Daher ist das grundlegende Gesetz Konstantins in C. 6, 60, 1 interpoliert wiedergegeben:
C. Th. 8, 18, 1, 1: ••• ita Bint in parent1.£m potestate atque dominio, ut Jf"U6'fUli pontiJicium
habeant, aZienancli eis Zicentia derogetur; C. 6, 60, 1 pr.: ••• ita Bint in parentum poteBtate, utJruenili
dumttnat kabeant JawJtatem, dominio videlicet earum ad liberoB perHnente.
§ 186 Entstehung und Beendigung der vaterIichen Gewalt. 293
berufen waren: in diesem Falle sollte der Erbteil des pater familias die Rechte am
Kindesgut gewissermaBen ablosen (Nov. 118,2). Selbstverstandlich blieb es schlieB-
lich auch nach justinianischem Recht bei der freien Verfiigungsmacht des Haus.
kindes tiber das peculium castrense und quasi castrense.
3. Somit ergibt sich am Ende der romischen Rechtsentwicklung folgendes Ge-
samtbild:
a) Was das Hauskind nicht aus dem Vermogen des pater familias erwarb, wurde
im RegeHalle sein Eigentum, war aber mit dem Verwaltungs- und NutznieBungsrecht
des Gewalthabers belastet. In gewissen Ausnahmefallen wurde es freies Eigentum
des Kindes.
b) Was das Rauskind vom pater familias erhielt, verblieb in dessen Eigentum und
konnte dem Kind jederzeit wieder entzogen werden; hierfiir, und nur noch hierfiir,
blieben die alten Grundsatze liber das echte peculium in Geltung (*peculium pro-
fecticium).
§ 186. Entstehung und Beendigung der vaterlichen Gewaltl. 1. Die patria pote8tas
begann mit der Geburt des Hauskilldes und dauerte grundsatzlich bis zum Tode des
Gewalthabers: Wenn der pater familias starb, wurden Sohne und Tochter, die bis
dahin in seiner Gewalt gestanden hatten, gewaltfrei. Zugleich erwarben die Sohne
nunmehr ihrerseits die patria poteBtas liber ihre Kinder und Kindeskinder. Mit dem
Tode des pater familias spaltete sich also die GroBfamilie in soviele neue Familien,
als Sohne vorhanden waren.
2. Neben den natiirlichen Entstehungs- und Beendigungsgriinden gab es seit alters
gewisse Tatbestande rechtsgeschaftlicher Begriindung oder Aufhebung der patria
poteBtas. Uralt ist zweifellos die AblOsung der vaterlichen Gewalt iiber die Tochter
durch die Gewalt des Ehegatten im Falle der in manum conventio (§ 176). Uralt sind
auch die Auswirkungen des ius vendendi, das bei einer VerauBerung des Hauskindes
auf romischem Boden freilich nur ausnahmsweise zum endgiiltigen Untergang der
patria potestas fUhren konnte (§ 184, 6). In eine sehr Whe Zeit dlirfte schlieBlirh
auch das Institut der Annahme an Kindesstatt (adoptio im weiteren Sinne) hinauf-
reichen.
3. Die Adoption 2 ist eine Erscheinung, die im Leben primitiver Volker eine an-
dere, ungleich bedeutsamere Rolle spielt als in der modernen Umwelt. Sind es heute
im allgemeinen Griinde personlichster Art, durch die sich jemand zur Annahme eines
Kindes bestimmen laBt, so steht fUr jene Stufe menschlicher Kultur das objektive
Interesse der Familie im Vordergrund, das Interesse am Fortleben des Geschlechts,
mit dem wiederum die Pflege des Familienkults untrennbar zusammenhing; da der
Familienkult in erster Linie ein Ahnenkult war und nach primitivem Glauben der Ver-
storbene von diesem Ahnenkult abhing, bedeutete das Aussterben des Geschlechts
eine Katastrophe, die es unter allen Umstanden zu vermeiden galt. Wenn darum die
natlirliche Fortpflanzung versagte, griff man zur Erhaltung der Familie durch
Adoption.
a) Von den beiden Erscheinungsformen der Adoption im romischen Recht ist die
arrogatio (Gell. 5, 19; Gai. 1, 98ff.) sichtlich die altere und urspriinglichere. Sie
1 Vgl. auch § 178 (Legitimation von Konkubinenkindern). ..
2 Vgl. bes. MOMMSEN: Rom. Staatsr. III 36ff.; BONFANTE: Corso dir. rom. I 12ff. - Uber
die testamentarische Adoption s. CUlAZ: Obs. 7, 7; MOllIMSEN: Staatsr. lIT 39f.;
KARLOWA: Rom. Eechtsgesch. II 246ff.; LEFAS: NRH 21, 721ff.; BONFANTE: Corso I
19ff.; SmER: Rom. R. II 41, Anm.1. Sie begegnet hiiufig in den auBerjuristischen QuelIen,
niemals in den Rechtsquellen. Schon darum kann sie schwerlich eine von der Rechtsordnung
anerkannte besondere Adoptionsform sein. Der beriihmteste Fall ist die ~<\doption des OktaVlan
durch Caesar; von ihr "\\issen wir durch Appian (bell. civ. 3, 94) und Cassius Dio (46,47), daB
Oktavian seine Aufnahme in das julische Geschlecht durch eine lex curiata bestatigen lieB: dem-
nach handelt es sich offenbar um eine arroga#o, bei der das Einverstiindnis des Arrogierenden
durch sein Testament vertreten wird (MOMMSEN). Schwierigkeiten machen indessen die in den
Quellen gelegentlich erwiihnten FaIle testamentarischer Adoption durch Frauen.
294 Die viterJiche Gewalt. § 186
triLgt noch ganz die Ziige des engen Gemeinscha.ftslebens einer hocharchaischen Zeit.
Nach einer Vorpriifung im PontifikaJkollegium erfo1gte die Arrogation durch den
yom ']J01IJifez mazimus als Versammlungsleiter rogierten3 BeschluB der Volksgemeinde
(daher Q/I"I"ogaJ,io per popuZum), und zwar der Kurla.tkomitien, also der ii.ltesten Form
der romischen Volksversammlung, deren Kompetenz in historischer Zeit nur noch
uralte SakraJ.a.kte umschloB. Durch Arrogation konnten nur gewaltfreie, erwachsene
Manner an Kindesstatt angenommen werden: Frauen und Unmiindige waren viel-
leicht schon da.rum von ihr ausgeschlossen, weilsie an den Komitien nicht teilnehmen
konnten'. Gewaltunterworfene muBten im Wege der eigentlichen Adoption (s. u. b.)
in die Hausgewalt des Annehmenden iibertragen werden. Als KomitiaJ.a.kt war die
Arrogation streng an Rom gebunden; in den Provinzen konnte sie iiberhaupt nicht
stattfinden. Erst das jiingere Kaiserrecht schuf hier die Moglichkeit einer Q/I"I"ogaJ,io
per 'I'escriptwm principia, die die gleichen Wirkungen haben sollte wie die alte Arro-
gation durch VolksbeschluB (Diocl. 0.8,47,2,1); sie erstreckte sich aber auch auf
Unmiindige (Diocl. eod. pr.). Vermutlich hat die M"I'ogatio pet" popuZum noch eine
Weile neben dieser neuen Form des KaiselTechts weiterbestanden, um dann im Laufe
des vierten Jahrhunderts n. Ohr. endgiiltig zu verschwinden 6 •
b) Jiinger als die M"FOgaJ,io per popuZum ist offenbar die adoptio im engeren Sinn,
die der Annahme eines fremden Hauskinds an Kindessta.tt diente. Sie ist ein sehr
kompIiziertes "nachgeformtes" Rechtsgeschaft (§ 52, 2), da.s sich in zwei Akten voll-
zog. Der erste bezweckte die LOsung des Hauskindes aus seinem bisherigen Gewalt-
verhii.ltnis. Dazu bedurfte es Mch dem Zwolfta.felsatz Bi pater /ilium ter venum duit,
filius a Fe Ziber esto bei Sohneneiner dreimaJigen Verii.uBerunginfremdes mancipium
(vgl. § 184, 4). Demgemii.B iibertrug der pater fanniliM den Sohn dreimal hintereinan-
der durch Manzipation, sei es an den Adoptierenden selbst, sei es an einen Dritten.
Nach der ersten und zweiten Manzipation wurde der Sohn yom Erwerber wieder aus
dem '11U1ITtCipium entla.ssen 6 ; beide Male fiel er in da.s alte Gewaltverhaltnis zuriick;
erst die dritte Manzipation brachte dieses Gewaltverhii.ltnis endgiiltig zum ErlOschen.
Bei Tochtem und Enkelkindem hielt man in schla.uer Buchstabeninterpretation des
Zwolftafelsatzes, der nur yom filius sprach, eine einmaJige Manzipation ffir hinrei-
chend. War die Vernichtung der a.lten paJ,ria, potestaa bewirkt, 80 konnte der zweite
Teil des AdoptionsgeschiLfts beginnen, der die Begriindung der Hausgewalt des
Adoptierenden zum Ziele hatte. Je nachdem, ob da.s Hauskind dem Adoptierenden
selbst oder einem Dritten manzipiert worden war, vindizierte es der Adoptierende
yom ehemaJigen Gewalthaber (dem er es dann vorher zuriickmanzipieren muBte) oder
von dem Dritten mit der Behauptung, es sei sein Gewaltunterworfener. Der Gegner
unterlieB die cont'l'cwindicatio, und der Magistrat erteilte dem Vindizierenden seinen
Beispruch. Dieser zweite Teil der Adoption ist also seinem Wesen na.ch ein Anwen-
dungsfa.ll der in iU'l'e cessio (§ 54, 2). Anders als die Q/I"I"DgaJ,io konnte eine derartige
Adoption iibera.ll stattfinden, wo ein romischer Magistrat mit voller Jurisdiktions-
gewalt 7 wirkte, also auch in den Provinzen voJ.' dem Provinzia.lstatthalter. Die Zii.hig-
3 Wortlaut der Rogation (bei Gell.5, 19, 9): VeUtia, iubeatia, uti L. Valerius L. Titio tamiuf'e
legeque filius aiet, q:uam ai ex eo patf'e matf'eque famiUaa eius 7IIJtu8 easet, utique ei vitae neciaque in
eum poteataa aiet, uti patf'S endo fiZio eat. Haec ita uti dixi, ita 1108 Quiritea rogo.
" So beziiglich der Frauen Gell.5, 19, 10. Es kommt hinzu, daB die Annahme einer Frau an
Kindesstatt nicht zur Erhaltung des Geschlechts dien1ich sein konnte und deshalb dem urspriing-
lichen Sinne der Arrogation widersprach. - DaJ3 Gewaltunterworfene und Unmiindige zu allen
Zeiten von der a1'f'O(Jatio ausgeschlossen waren, ist nicht schlechthin sieher. Denn die Vermutung
BONFANTES Corso J 16, in altester Zeit, d.h. vor Schaffung der adoptio im engeren Sinne, seien
nur gewaltfreie, well von ihrenFamilien ausgestoJ3ene Personen als Objekt einer AdoptioninBe-
tracht gekommen, ist doch wohl bedenklich.
S CASTELLI: Scr. giur. 189ff.
8 Durch manumiaaio virulicta (§ 41, 2a), also vor dem Magistrat.
7 Apud quem plena legiaaetW eat, vgl. Gordian C. 8, 47,1. -.Also nicht vor einem Magistrat,
dem nur eine spezielle Jurisdiktionsgewalt zustand, z.B. dem AdiI.
§ 186 Entstehung und Beendigong der Ti.ter1iohen GewaJt. 295
keit, mit der sich dieser umstindliche FormaJ.a.kt am Leben erhielt, der aus clem Geist
einer fUr die Bpitzeit lange zuriiokliegenden Entwioklungsperiode geschaffen war,
ist nioht minder erstaunlich als die lange Lebensdauer der anogolio: erst Justinian
sohaffte die alOO Adoptionsform ab und ersetzoo sie durch eine Erkl8.rung des bOOeri-
gen Gewalthabers vor Gerioht, bei der der Adoptierende und das Hauskind zugegen
sein muBOOn und nioht widersprechen durften (C. 8, 47, lI)s.
4. Mit der adoptio im Formular nahe verwandt und oHenbar auf der gleiohen Stufe
der Reohtsentwioklung entstanden ist die Entlassung der Hauskinder aus der
patria pote8ta8 duroh emancipatio (Gai. I, 132; epit. 1,6, 3H.) 8. Auoh hierbei han-
delt es sich um ein nil.ohgeformOOs Reohtsgesohii.ft, das von dem Zwolftafelsatz iiber
das Erlosohen der patria pote8ta8 bei dreimaliger Verii.uBerung des filius ins ~
ausgeht. 1m Grunde ist die ~patio identisoh mit dem ersOOn Teile des Adoptions-
formulars: Der Sohn wurde dreimal yom pater f(Jlf1/liliaa an einen Dritten manzipiert
und zweimal von diesem Dritten wieder freigelassen; bei der dritten Manzipation
ging die patria pote8ta8 unOOr, und es bedurfte nur nooh einer dritten Freilassung, um
den Sohn auoh aus dem '1IWI1tCipiwm zu befreien und damit zum homo sui WriB zu
maohen. Da man aber die VorsOOllung hatte, daB derjenige, der diese letzte Frei-
lassung vornahm, ii.hnlioh wie bei der Sklavenfreilassung eine Art von Patronats-
reoht an dem Emanzipierten erwerbe 10, wurde der Sohn zuvor nooh einmal an den
pater famuiaa zuriiokmanzipiert und dann von diesem freigelassen. Auf diese Weise
erwarb der pater familiaa jenes Quasipatronatsrecht (als patrerUI m.t:mwmi88or) und
pioht der Dritte, der den Emanzipierten niohts anging und nur der Form wegen bei
dem Gesohii.ft zugezogen war. Bei Toohtem und Enkelkindem des Gewalthabers
hielt man, wie bei der Adoption, eine einmalige Verii.uBerung ins mancipiwm fUr aus-
reichend; an sie sohloB sioh sogleioh die remaMipatio an den pater familiaa und die
endgiiltige Freilassung an. - Wii.hrend nun die adoptio nur eine jiingere Ausgestal-
tung eines uralOOn Reohtsinstituts darsOOllt, ist die Emanzipation auoh ihrem Zweoke
naoh ein relativ jiingeres Gebilde: Das Bediirfnis naoh einer Form fUr die Entlassung
aus der patria pote8ta8 wird erst in einem Zeitpunkt hervorgetreoon sein, in dem sioh
die enge Verbundenheit des einze1nen mit seiner Familie bereits zu lookem begann.
Dies zeigt sich auch darin, daB die emancipatio, anders als die adOptio, naoh ihrer
formalen Ausgestaltung benannt ist: denn emaMipare bedeuoot "aus der patria
poteBta8 herausmanzipieren". Der Begriff der Entlassung aus der Hausgewalt und
seine formale Ausgestaltung als naohgeformtes Gesohii.ft werden also gleiohzeitig und
zwar vermutlich erst in der Zeit naoh der Zwolftafelgesetzgebung entstanden sein. -
8 Von Justinian entsprechend seiner Neuordnung interpoliert: Gai. inst. i. D. 1, 7, 2pr. -
Justinian verinderte aue1i die Wirkungen der Adoption: nur die arrogatio Bollte Btets zur Begriin.-
dung einer patria potutaB des AdoptivvaterB fiihreri, die adoptio dagegen nur ausnahmsweise (wenn
sie unter nahen Verwandten Btattfand; BOg. adoptio plena; vgl. MOmEB: RH 4. &r.,6, 596f.);
im Regelfalle fiihrte sie nur zu einem Erbrecht des Adoptivkindes gegeniiber dem Adoptivvater
(nieht aueh umgekehrt): C. 8,47,10. - Eine Vorstufe zu dieser (hellenistisch bestimmten 1)
Denaturierungder Adoptionim juatinianischen Recht bildete ein Reskript Diokletians (C. 8,47,5),
daB Frauen trotz ihrer Unfihigkeit zur patm poteatas die Moglichkeit erOffnete, mit besonderer
ka.iserlicher BewiIIigung zu adoptieren. Allerdings MIt ALBEl!.TA.lI.IO: La donna adottante (Sonder-
abdr. aua Mnemosyna Pappulias 1934) daB Reskript fiir interpoliert; Beine Grlinde sind jedooh
nieht iiberzeugend: sprac1illeheKritik kann gegeniiber dem Kanzleistn Diokletians nur mit be-
Bonderer Vorsieht zur Geltung gebracht werden; daB ein Fragment der opiniotleB Ulpiam (D. 5,
2, 29, 3) auf daB Reskript anspie1t, Bprieht eher gegen als fiir die Ansieht ALBERTA.lI.IOB, da diese
Schrift BO gut wie sieher ans friibnachklasBiBcher Zeit Btammt; endlieh beweist aueh C. 7, 33, 8
niehta, da die Unfihigkeit der Frauen zu adoptieren durch jenes erste Reskript keineswegs grund.-
sitzlieh aufg~oben war.
S VgI. BONFANTE: Corso dir. rom. 159ft. Hier auoh iiber die Frage, ob es im iltesten Rom
eine VerstoBung des Hauakindes naeh der Art der griechisohen ~(!tI", gab. Spuren sind nieht
vorhanden.
10 Wobei man als praktische Folge, wie bei dem Patronatsrecht gegeniiber dem ehema1igen
Sklaven, ein gesetzIiehes Erbrecht des Patrons im Auge hatte; vgl. Gai. ep. 1, 6, 4 und die im
cod. Veron. p. 36 erhaltenen Worte: patrono in boni8liberti.
296 Vormundschaft. § 187

Die nachgeformte emancipatio blieb bis ins seohste Jahrhundert n.Chr. in "Obung.
Erst Kaiser .Anastasius gestattete daneben eine Entlassung aus der patria poteBta8
durch Erklarung des Gewalthabers vor Gericht, vorausgesetzt, daB das Hauskind
zuatimmte, und daB der Gewalthaber dem Richter ein kaiserliches Reskript vorlegen
konnte, in dem die Entlassung des Hauskinds genehmigt war (C. 8, 48, 5; 502 n. Chr.).
Justinian beseitigte dann die alte emancipatio ganz und erhob das von .Anastasius
eingefiihrte Verfahren zur alleinigen Emanzipationsform, wobei er gleichzeitig das
Erfordernis eines kaiserlichen Reskripts abschaffte (C. eod. 6; 531 n.Chr.).

Drittes Kapitel.

Vormundschaft 1 •
I. Wesen der Vormundsehaft.
§ 187. 1. Unmiindige (impubere8; § 51,1), dienichtderpatriap0te8ta8, undFrauen,
die weder der patria pote8ta8 noch der man'U8 eines pater jQ/milialJ unterworfen waren,
standen unter Vormundschaft (tuteZa).
2. Die romische Vormundschaft war von Hause aus ein reines Gewaltverhii.ltnis
wie die patria poteata&B. Der Vormund beherrschte das Miindelgut domini loco (Paul.
D. 26,7,27). Gleich einem pater jQ/miZia,s konnte er vermutlich bei der ii.lteren Form
der Tutel, der tutela Zegitima (§ 188, 1), sein Recht am Miindel Dritten gegeniiber im
Wege der Vindikation geltend machen 8. Aber seine Befugnisse waren von vornherein
enger ale die des pater jQ/miZia,s: Es fehlte ihm das i'U8 vitae necisque; trotz der Vor.
mundschaft galt der Miindel ale homo sui iuris (§ 37, 4) und war als solcher fahig;
selbst Vermogenssubjekt zu sein. Vor allem aber trug die Tutel von Anfang an den
Charakter einer anvertrauten Gewalt. Zwar war urspriinglich (bei der tutela legitima)
der Vormund regelm8..Big zugleich n8.ohster gesetzlicher Erbe des Miindels, und seine
Gewalt erhielt dadurch einen Zug von Eigenniitzigkeit. Allein man darf diese Seite
des altesten Vormundschaftsrechts in ihrer Bedeutung nicht iibersch8.tzen4 • Schon
der Name der Tutel (= Aufsicht, Obhut) laSt erkennen, daB das Recht des Vor.

1 Grundlegende gemeinreohtHche Monographie: RUDORJl'J!': D. Recht d. Vormundschaft,

3 Bele, 1833/4. Modame quellenkritische Untersuchungen vor aJIem von SOLAZZI in zahlreichen
Einzelschriften; diese sind vollstiindig verzeichnet bei BO:NFAlmD: Corso dir. rom. 1403, Anm. 1;
dazu seither vor allem: Studi sulla tutela (Pubbl. fac. di giurispr. di Modena Du. 18, 1925/6);
Istituti tuteIari, 1929. S. ferner TAUBBNSOBLA.G: VormundschaftSrechtI. Studien, 1913. Weitere
SpeziaJIiteratur im foJgenden. Zusammenfa.ssende Darstellung bei BO:NFAlmD: Corso I 403ff.
I VgI. noch den spitrepub1ikanischen Juristen Serv. Sulp. bei Paul. D.26, 1, Ipr.: Tutela
eat, ut Seroi'U8 de/init, t1i8 GO poteaia8 in oapite Ubero ad euendum eum, qui propter aetatem euam
(Bua Hal.) Bponte Be defendere nequit, iure oivili data GO permiaaa. Naoh .AluNGlo-R UlZ: 1st. a 477,
Anm.2 bezog sioh diese Definition nur auf die tuttJa legitima; auBerdem hilt er ad tu.endum-
nequit fiir lmklassisoh. Das erste ist zweifelhaft (vgI. auoh BO:NFAlmD: Corso dir. rom. I 405,
Anm. 1); das zweite bUIll zutreffend, da in den spAtrepubJikanisohen und friihklassischen Defi·
nitionen die WorterkIii.rung (bier tutela von tueri, vgl. auoh § 1 der Stelle) eine sehr wesentHohe
Rolle spielt.
a Dies darf man wohl daraus sobHeJ3en, daB der tutor legitim'U8 die Tutel im Wege der in iure
oeaaio iibertragen konnte; vgl. Gai. 1, 168 und u. § 188, 1.
, Dazu diirfte ein Teil der modernen Darstellungen neigen. Man pflegt darauf hinzuweisen,
daB die TuteI "sohon" zur Zeit Cioeros (de off. 1,85) dem Schutze des Miindels gedient babe
(vgl. z.B. 5mB: Rom. R. IT 313). Aber die tutela teatamemana und der Reohtssohutz gegen den
ungebreuen Vormund, in denen zuerst die Riioksioht auf das Interesse des Miindels einen, wenn
auoh unvoIlkommenen Ausdruok fand, gehen bereits auf die Zwolftafeln zuriiok (bierauf verweist
mit Recht SOLAZZI: Jstituti tutelari 9ff.); und wenn Cicero in der angefiihrten Stelle den (fiir
seine Zeit sehr beherzigenswerten) Satz, daB der Staatsmann das Wohl seiner Mitbiirger und
nioht den eigenen VorteiI im Auge haben miisse, durch eine Parallele mit der Vormundschaft be-
Ieuohtet, so beweist das eben, daB der altruistisohe Charakter der Tutel damals eine seit langem
eingewurzelte und unbestreitbare SelbstverstiindHohkeit war.
§ 188 Die Vormundsohaft im &lteaten Recht. 297
munds von vomherein mindestens ebensosehr im Interesse des Miindels wie in dem
der Familie und des Vormunds selbst hestand. Und wenn die Pflichtseite der Vor-
mundschaft in iiltester Zeit so gut wie ga.r keine rechtliche Auspritgung fand, so kann
dies angesichts der aJlgemeinen Neigung primitiver Rechte zur einseitigen Betonung
der Gewaltbefugnisse nicht verwundern. Die Treupflicht des Vormunds (ol:fieiwm
tutoris) wird trotzdem, wenn auch nur im Bereich der Sitte und als innere Angelegen-
heit der Familie, von jeher vorhanden gewesen sein.
3. 1m Laufe der geschichtlichen Entwioklung traten dann das Interesse des
Miindels und die Verpflichtung des Vormunds zur Wahrung dieses Interesses mehr
und mehr auch.im.Rahmen der Rechtsordnung hervor: Es entstanden neue Arten
der Berufung zur Vormundschaft, die den Interessen des Miindels in hOherem Grade
gerecht werdensollten. Der Staat begann dieFfirsorge fUr den Miindel als eine offent-
Iiche Angelegenheit zu betrachten und sich um Bestellung und Geschiftsfiihrug des
V011nunds zu kiimmern. Es erwuchsen Rechtsansprliche zwischen Vormund und
Miindel, die der Vormundschaft den Chu-akter einer fremdniitzigen Verwaltung des
Miindelguts aufpritgten. Die Vormundschaft wurde zur offentlichen Pflicht (mut1lU8),
der man sich nur aus bestimmten, gesetzlich zugelassenen Griinden entziehen
konnte. Das alles gilt indessen nur fUr die Vormundschaft iiber Unmiindige. Die
Frauentutel machte diese Entwicklung nicht mit; sie begann vielmehr schon in hoch-
republikanischer Zeit mehr und mehr zu verkiimmern, da sie unter veritnderten
sozialen Verhiiltnissen ihre Daseinsberechtigung verlor. 1m Laufe der Kaiserzeit ist
sie dann gitnzlich abgekommen.
4. Die folgende Darstellung versucht zunitchst, ein einheitliches Bild der Vor-
mundschaft im alten Recht zu geben und schildert dann in gesonderten Abschnitten
die weitere Entwicklung der Vormundschaft iiber Unmiindige und iiber Frauen.

ll. Die Vormundschaft im iUtesten Becht.

§ 188. 1. Die itlteste Gestalt der romischen Vormundschaft ist die sog. tutela
legitima. Sie stand nach den ZwolftafeIn, die darin zweifellos dem altiiberIieferlen
Gewohnheitsrechte folgten, bei Freig~borenen in ersOOr Linie dem gradnitchsten Ag-
naOOn zu (Gai. 1, 155; Ulp. 11,3). Waren keine Agnaten vorhanden, so fielsie an
die Geschlechtsgenossen (gentile8)l. Die Berufung zur Vormundschaft entsprach also
genau der Gestaltung des gesetzlichen Erbrechts (§ 196), nur daB Frauen schlechthin
von der Vormundschaft ausgeschlossen WU'en, da me selbst eines Vormunds be-
durften. HinsichtIich der Vormundschaft iiber Freigelassene enthielOOn die Zwolf-
WeIn keine ausdriicklichen Bestimmungen; die Auslegung nahm aber an - sicherIich
im Sinne des Gesetzes - daB auch hier die Analogie zum Erbrecht gelten miisse, und
schrieb da.rum dem Patron und seinen gradnitchsten Leibeserben die tutela legitima
zu (Gai.I, 165; Ulp. 11,3)1. - Dar tutor legitim'U8, erwu-b die Vormundschaft in
dem AugenbIick, in dem der Unmiindige oder die Frau gewaltfrei und damit eines
Vormunds bediirftig warde. Er konnte me nicht ausschIagen, wohl aber durch in
iwre ceasio auf andere iibertragen (Gai. 1, 168ff.). Die tutela legitima erlosch, wenn
der Vormund eine capitis deminutio (sei es auch nur minima) erIitt, weil dadurch die
agnatische Verwandtschaft zersWrt wurde, auf der die Berufung zur Vormundschaft
bembOO (GRi. 1, 163; vgl. § 42).
1 Die t'ldela Zegiti~ der Gentilen wird bei Ulpian nioht mehr erwihnt; bei Gaius ist sie offen-
bar in der 'Oberlieferung ausgefalIen (hinter 1,164); sie war iibrigens damals gleioh dem Erbrecht
der Gentilen lil.ngst aus dem praktisohen Rechtsleben versohwunden (Gai. 3, 17). Bezeugt ist sie
nooh fiir das Ende der republikanisohen Zeit duroh die Zaudatio Turiae (BRUNS: Fontes I 7 Nr.126,
21ff.); vgJ. MOMMSEN: Jur. Sohr. I 411.
8 Wie der Patron eines freigelassenen Sklaven wurde auoh derjenige behandelt, der einen
romischen Biirger aus dem mancipium entlassen hatte (§ 186, 3 b u. 4); in diesem Fallsprach man
von einer tutela jiduciaria: Gai. 1, 166.
298 Vormundschaft. § 188

2. Neben die tutela legitima trat friihzeitig, jedenfaJIs schon in den Zwolfta.feln
(Gai. D. 26, 2,1 pr.; Paul. D. eod. 20,1; Ulp. 11, 14), die tutela te8tamentaria
oder datival: Dem paler ff1l1ll,iliaB wa.t es gesta.ttet, in seinem Testamente fUr die-
jenigen seiner Gewaltunterworfenen, die durch seinen Tod gewaltfrei wurden', einen
Vormund zu emennen (Gai. 1, 144ff.; Ulp. 11, 14ff.). Einem solchen tutor teatamen-
tariua fiel die Vormundschaft zu, sobald das Testament durch Eintritt der da.rin an-
geordneten Erbfolge wirksam geworden wa.r (vgl. § 211 f) ; er konnte sie, anders aJs
dar tutor legitimua, nicht iibertragen. Wohl aber durfte er sie ablehnen (abtlicare;
Ulp.ll, 17); tat er dies, so gri,ff die tutela legitima Platz. Die testa.menta.rische Vor-
mundschaft erlosch bei einer Anderung des Personenstands des Vormunds nur dann,
wenn der Vormund dabei das Biirgerrecht einbUJ3te, nicht auch schon bei einem bloBen
Wechsel ~einer FamilienzugehOrigkeit (capitis cleminutio minima).
3. Die Gewalt des Vormunds ist fiir die iltere Zeit nur ala eine Gewalt iiber das
Vermogen des Miindela erfaBba.r. Es entspricht dem Wesen der romischen Vormund-
schaft, daB der Vormund das Miindelgut nicht aJs Vertreter des Miindela, sondem aJs
Herr und kraft eigenen Rechts verwaltete. Hieraus folgt einerseits, daB er den
Miindel nicht durch seine Geschifte verpflichten konnte: alle Verbindlichkeiten aus
solchen Geschii.ften trafen vielmehr den Vormund selbst. Desgleichen fiel der Er-
werb, den der Vormund im Interesse des Miindela erzielte, wenigstens nach altem
Recht5 , zunichst in sein eigenes Vermogen und nicht in das Vermogen des Miindela.
Andererseits ergab sich aus der Herrenstellung des Vormunds die Befugnis, wie ein
Eigentiimer iiber die dem Miindel gehOrenden Gegenstinde zu verfiigen: der Vor-
mund konnte sie nach seinem Ermessen veriuBem und verpfinden8 • Erst das Recht
der klassischen Zeit legte ihm hierin einschneidende Beschrinkungen auf (§ 190, 2).
- Durch diesa umfassende Herrschaftsmacht des Vormunds wa.r aber nun keineswegs
der Miindel von der Verfiigung iiber sein Vermogen vollig ausgeschlossen. Es wurde
im Gegenteil offenba.r friihzeitig iiblich, ihn seine Rechtsgeschifte in eigener Person
vomehmen zu lassen, wenn er dazu imstande, d.h. vor allem, wenn er iiber das
Kindesalter (infamia; § 51,1 b) hinausgeIangt war In diesem Fall beschrinkte sich
die Titigkeit des Vormunds auf die Erteilung seines Vollworts (auetorita8); sie war
stets erforderlich, wo das Geschift dem Miindel nicht ausschlieBlich eine Vermogens-
mehrung brachte. 1m jiingeren Recht zu einer formlosen Genehmigungabgebla.J3t
(Paul. D. 26, 8, 3), wa.r das Vollwort des Vormunds urspriinglich zweifellos ein Formal-
akt: Der Vormund erklirte, vermutlich auf Befragen des Geschaftsgegners, daB er
das Geschift "bekraftige" (auctor fio). DieseErklirung wa.r unmittelba.rer und unent-
behrlicher Bestandteil des Rechtsgesch8.fts: noch im kla.ssischen und justinianischen
Recht muBte sie, anders als die Zustimmung des modemen Rechts (§ 107f., 182ff.
8 "Ober das urspriingliohe Wesen der testamentarlsohen Tutel, insbes. iiber ihr Verhli.ltnis zur
Erbfo1ge vgl. BoNFANTlII: Corso 00. rom. I 405ff.; VI 117ff.; SOLAZZI: Sor. Arno (Pubbl. Fao. di
giurispr. Modena 80) 46ff.; Dir. ered. rom. I 125ft. (beide fiir notwendige Identitii.t von Testa-
mentsvormund und Testamentserbe); LA PmA.: Studi Bonfante m 271ft. (verkniipft die testa-
mentarisohe Tutel mit der Pupillarsubstitution); RABEL: ZSSt.60, 316ft. (gagen SOLAZZI);
.AIu.NGlo-Rmz: Erede e tutore (in Atti Aooad. Napoli 08, 1; Mit den testamentarisohen Vormund
fiir einen treuhli.nderisohen Erwerber des Miindelguts); DE VISSCBEB: Etudes de droit rom. I03ff.
(gegen SOLAZZI). - Am glaubhaftesten ist wohl die Lehre von .AIu.NGlo-Rmz; iiber Hypothesen
ist i~essen nioht hinaU8zukommen. - Ober die Bestii.tigung des unwirksam bestellten Testa-
mentsvormunds duroh den Magistrat (lXJ1I,firmatio tutori8) vgI. SOLAZZI: Rend. 1st. lomb. 08,
359ft.; Istituti tutelari 69ft.
4 Den AbkommIingen, die beim Tode des pater familiaa lebten, stellte man in Anwendung
des Satzes oonceptuB pro iam nato kabtt'Ur (vgl. § 195, 2) die naohgeborenen Kinder und Kindes-
kinder (poatumi) gleioh: Gai. 1, 147.
Ii "Oberdie Frage der Vertretungsmaohtdes Vormunds beim Besitz- und Eigentumserwerb im
klassisohen Reoht vgl. § 58, Anm. 5.
I S. bes. lul. D. 47, 2, 57, 4; Cels. D.27, 5, 2; Paul. D. 12,2,17,2; Hermog. D. 26,7,48.
VgI. G~BABDIN: NRH 18, 1ft.
§ 189 :Berufung zur Vormundschaft. 299
BGB), bei der Vornahme des Geschafts selbst abgegeben werden; nachtraglich erteilt,
war sie wirkungslos (Gai. D. 26, 8, 9, 5).
4. Rechtsbehelfe zum Schutze des Miindels gab es im alten Recht nur auf delik-
tischer Grundlage. Das Zwolftafelrecht (tab. VIII 20) kannte ihrer zwei: Einmal die
accusatio 8u8pecti tutori8?, ein kriminelles Verfahren, das sich auf Beseitigung
des ungetreuen Vormunds richtete. Der Miindel selbst konnte es nicht in Gang
setzen (ffip. D. 26, 10, 7 pr.), woh 1 3.ber jeder Dritte, der sich der Sache annehmen
wollte (ffip. D. 26, 10, 1,6 8 ): die lWCusatiowar also eine Popularklage (§ U8, 380. E.).
Es ist wahrscheinlich 9 , daB sie sich urspriinglich nur gegen den testamentarisch be-
stellten Vormun!i richtete, und daB umgekehrt der zweite Rechtsbehelf, die actio
rat·ionibu8 distrakendi8 10 , ausschlieBlich bei der tutela legitima anwendbar war.
Diese actio war eine private Bu.3klage gegen den Vormund, der Miindelgut hinter-
zogen hatte; mit ihr forderte der Miindel (und nur er) Rechnungslegung und den
doppelten Schatzungswert des hinterzogenen Vermogens.

ill. Die Vormundschaft seit der jiingeren Republik.

A. Tutela impuberum.
§ 189. Berufung zur Vormundschaft. 1. Tutela legitima und tutela testamentaria
blieben bis ans Ende der romischen Rechtsentwicklung lebendiges Recht; nur ver-
schwand zu Beginn der Kaiserzeit mit dem gentilizischen Erbrecht auch die Vormund-
schaft der Gentilen, und Justinian iibertrug bei der Umwandlung der agnatischen
Erbfolge in eine rein kognatische (§ 199) auch die tutela legitima auf die mannlichen
Blutsverwandten (Nov. U8, 5).
2. Neben den tutor legitimus und den tutor testamentarius trat indessen friihzeitig
als dritte Erscheinungsform der Vormundschaft der behordlich bestellte Vormund.
Nach einer lex Atilia (vor 186 v.Chr.)! erhielten solche Miindel, denen kein gesetz-
licher oder testamentarischer Vormund zur Seite stand, einen Vormund durch den
Stadtprator im Einverstandnis mit der Mehrzahl der Volkstribune (tutor Atilianus;
Gai. 1, 185); zwei spatere Gesetze, eine lex Titia und eine lex Iulia 2 , dehnten diese
Bestimmung auch auf die Provinzen aus, mit der MaBgabe, daB hier die Statthalter
zur Bestellung des Vormunds befugt sein sollten. In Rom selbst waren seit Claudius
7 VgI. SOLAZZI: Minore eta. 259ff.; Bull. 28, 131ff.; Istituti tutelari 207ff.; TAUlIENSCBLAG:
Vormundschaftsr. Studien 27ff.; BERGER: ZSSt. 35, 39ff.; LEVY: ZSSt. 37,35, Anm. 1; LAl'RAT:
Le crimen suspecti tutoris, 1926, dazu KADEN: ZSSt.48, 699ff.
8 DaB der Inhalt dieser Stelle auch fur das altere und das klassische Recht zutrifft, ist zweifel.
los, mag auch die sprachliche Fassung verdii.chtig sein (BESELER: ZSSt. 43, 546).
8 Dafiir spricht, daB Uip. D. 26, 10, 1,5 besagt, die aoousatio 8uspectitutori8 treffe nicht nur
testamentarische Vormfulder, sondern auch andere, insbesondere die tutores legitimi, wahrend es
umgekehrt in Ulp. D. 27,3,1,19 heiDt, die actio rationibus distrahendi8 richte sich nicht nur
gegen die tutores legitimi, sondern gegen alle Vormiinder, die Geschafte des Mfuldels gefiihrt
haben. Dies sieht nach einer spateren Erstreckung beider EechtsbeheHe aus; in welchem Um-
fang sie schon fiir das klassische Recht anzunehmen ist, wird in § 191, 1 zu erortern sein.
10 SOLAZZI: Rend. 1st. lomb. 50, 187ff.; 53,12Iff. Lit. uber die Konkurrenz mit der actio
tutelae in § 191, Anm. 3.
1 Aus diesem Jahr atammt das senatu8 oonsultum de BacohanalibuB, im Zusammenhang mit
dem bereits ein nach der lex Atilia bestelfter Vormund erwahnt wird (Liv. 39, 9, 7). - DaB die
lex Atilia die behOrdliche Bestellung eines Vormunds neu eingefiihrt habe, ist ubrigens kaum anzu-
nehmen; vielleicht bezweckte sie nur eine Einschrankung der Gewalt des Prators, der vorher allein
dazu befugt war und nunmehr an die Mitwirkung der Volkstribunen gebunden wurde: MITTEIS:
Rom. Privatr. I 41, Anm. 4; vgl. auch BONFANTE: Corso dir. rom. I 421.
a Gai. 1, 185 sagt, daB die Bestellung des Vormunds in der Provinz ex lege Iulia et Titia
erfolge; wahrscheinlich handelt es sich nicht um ein, sondern um zwei Gesetze; dafiir spricht auch,
daB im schol. Sin. 20 nur von einer lex Titia gesprochen wird (ebenso in der ZSSt.li4, 312 wieder-
gegebenen luschrift). Vgl. ROTONDI: Leges publicae populi Romani 333 u. 439f.; Zocco-RosA:
La questione dell'unicita. 0 duplicita. della lex Julia etTitia(lstituto distoria del dir.rom. Catania,
1914).
300 Vormundschaft. § 19()

die Konsuln zustandig (Suet. v. Claudii 23), wie es soheint, neben dem Stadtprator
und neben den Volkstribunen; seit Mark Aurel gab es dann einen besonderen praetor
tuteiarius, neben dem wiederum die Konsuln weiterhin kompetent blieben 3.
3. Der behOrdlioh bestellte Vormund konnte die Vormundsohaft weder auf andere
iibertragen, wie im alteren Reoht der tutur legitimus, nooh ihrer naoh Belieben ent-
sagen, wie urspriinglioh der tutor te8tamentarius; ihm stand nur die Mogliohkeit offen,
sie unter Berufung auf bestimmte anerkannte Entsohuldigungsgriinde (ezcusati0ne8)
oder unter Benennung eines besser geeigneten (potioriB rwminatio) abzulehnen 4 •
Hierin zeigt sioh, daB diese Art von Vormundsohaft von Anbeginn den Charakter
einer offentliohen Last trug, die dem Berufenen vom Staat zum Wohl des Miindels
auferlegt wurde. Insofern bedeutete die Einfiihrung der behOrdlioh geordneten Vor-
mundsohaft eine wiohtige Epoohe in der Umbildung der Tutel zu einem Pfliohtreoht.
4. Die weitere Entwioklung ging nun dahin, auoh die anderen Ersoheinungsformen
der Vormundsohaft diesem Typus anzunahern. So verlor der tutur te8tamentariU8
sohon im ersten oder zu Beginn des zweiten Jahrhunderts n.Chr. die Befugnis zu
beliebiger Aussohlagung der ~tel und wurde genotigt, sioh gleioh dem behOrdlioh
bestellten Vormund unter Angabe von Griinden zu entsohuldigen (vgl. Gai. 1, 182) Ii.
Auf die tutela legitima wurde die Moglichkeit einer Entschuldigung von der Tutel
wohl erst in naohklassisoher Zeit erstreckt6, wie denn iiberhaupt diese Form der
Vormundsohaft am zahesten ihre Eigenart bewahrte. Immerhin ging auoh hier, und
zwar vermutlioh sohon in einem verhaltnismaBig friihen Zeitpunkt, eine Besonderheit
verloren, namlich das Recht zur "Obertragung der Vormundsohaft an Dritte: Gaius
kennt es nur noch im Bereioh der Frauentutel (Gai. 1, 168).
§ 190. Fiihrung der Vormundschaft. 1. Bei der tutela impuberum des klassischen
Rechts gehorte neben der Vermogensverwaltung auoh die Sorge fUr die Person des
Miindels zu den Aufgaben des Vormunds. Freilich nioht in dem Sinne, daB der
Vormund verpflichtet gewesen ware, selbst die Erziehung zu leiten und dem Miindel
aus eigenen Mitteln Unterhalt zu gewahren. Aber es lag ibm ob, zu bestimmen, wo
der Miindel untergebracht und erzogen werden solIe, und er hatte aus dem Miindelgut
angemessene Betrage ala Unterhalt und fUr die Erziehung zu erstatten. Die letzte
Entsoheidung iiber die Unterbringung und die Bemessung des Unterhalts stand
jedoch beim Magistrat (D. 27, 2; Paul. D. 26, 7,12,3).
2. Die Verwaltung des Miindelguts (administratio) beruhte auoh noch in klas-
sischer Zeit auf den gleichen Grundlagen, wie im altesten Recht. Was ihr indessen
ein ganz anderes Gesicht gab, war die Aufsicht des Magistrats. Dieser konnte den
Vormund nach seinem Ermessen sowohl zur Fiihrung der vormundlichen Geschafte
zwingen wie ibm die Geschaftsfiihrung entziehen. Er konnte vor der Zulassung zur
Geschii.ftsfiihrung von dem Vormund Sicherheitsleistung zugunsten des Miindels ver-
langen (cautio rem pupilli salvam fore)!, und er konnte auch auBerhalb des gesetz-
8 Die Regelung der Zustandigkeit seit Claudius ist bestritten; vgl. zuletzt SOLAZZI: Istituti
tutelari Mff., dessen Ergebnis im Terle angenommen ist. - Au.Berdem bestand, wie es scheint,
in den italischen Landgemeinden eine Zustll.ndigkeit der von Mark Aural eingesetzten iuridici;
vgI. fro Vat. 232, 241. Fiir das justinianische Recht vgl. I. 1,20, 4f.; C. 1,4,30.
, 'Ober 6XCU8atio und potioris nominatio vgI. des niheren WINDSOHEID: Pando II § 435;
VANGEROW: Pando 17 504ff.; BRINZ: Pando IlIa 855ff.; DEBNBURG: Pando m §46; RUDORFF:
VormundschaftII43ff.; BONFANTE: Corso dir. rom. I 432ff.
5 Diese Entwicklung, die zur Zeit des von Gaius erwii.hnten Senatsbeschlusses bereits voll-
zogen war, ist offenbar das Werk der KonsuIn, die den tutor testamentarius fUr den Schaden ver-
antwortlich machten, wenn er sich unentschuldigt von der Fiihrung der Vormundschaft zuriick-
zog, vgl. fro Vat. 155 a. E. So SOLAZZI: Atti Torino 64, 955ff.; Istituti tutelari 12ff. - Die
abdicatio des '/ltor testamentarius ist als geltendes Recht noch bezeugt durch BGU l1I3 (= Mrrr-
EIS: Chrest. 169; 14 v.Chr.); die Erwil.hnung bei Ulp. 11, 17 kann sich nur auf die Frauentutel
beziehen.
6 VgI. SOLA.ZZI: Minore eta 272ff.
1 Eine solche Sicherheitsleistung forderte der Magistrat stets von dem tutor legitimus, dessen
Berufung lediglich auf seinem VerwandtschaftsverhiUtnis oder seinem Patronatsrecht beruhte,
§ 190 Fiihrung der Vormundschaft. 301
lichen Rahmens (§ 189, 2) nach Bedarf einen ("pratorischen") Vormund bestelien oder
neben den Vormund einen curator (§ 192) einsetzen. 1m Rahmen dieser magistra-
tischen Aufsicht und auf der Grundlage der zum Schutze des Miindels dienenden
Rechtsbehelfe, insbesondere der actio tutelae, entwickelte das klassische Recht eine
Reihe von festen Grundsatzen fiir die Fiihrung der vormundschaftlichen Verwaltung:
So iiber die Inventarisierung des Miindelguts (Ulp. D. 26, 7, 7 pr., teilweise itp.), iiber
die VerauBerung verderblicher und entbehrlicher Gegenstande (Ulp. eod. 7, 1; Gai.
eod. 13, 1), iiber die A:..llage des Kapitals, die tunlichst in Grundstiicken erfolgen
solite (Ulp. eod. 5 pr.; 7, Iff.)2, iiber die Verzinsung der in Randen des Vormunds
befindlichen Summen (Ulp. eod. 7, 4f£') und iiber die Berichtigung von Verbindlich-
keiten undo die Einziehung unsicherer Forderungen (Ulp. eod. 9, Iff.). Zu solchen
Richtlinien, fiir deren Befolgung der Vormund verantwortlich war, kamen schlieBlich
unmittelbare Beschrankungen seiner Verfiigungsmacht, die seiner alten Herren-
steliung gegeniiber dem Miindelgut tatsachlich ein Ende machten: Praxis und Juris-
prudenz stellten den Satz auf, daB der Vormund zu Schenkungen aus dem Miindelgut
nicht befugt sei, soweit sie nicht einer iiblichen gesellschaftlichen Verpflichtung ent-
sprachen (Paul. D. 26, 7,12, 2f.; 22; 46,7). Vor allem aber verbot eine oratio des
Septimius Severus (in D. 27, 9, 1,2; 195 n.Chr.) die VerauBerung und Verpfandung
von landlichen und vor der Stadt gelegenen Grundstiicken (praedia rustica et subur-
banal des Miindels ohne vorherige Erlaubnis des Stadtprators (an dessen Stelle in
den Provinzen der Statthalter trat; Ulp. D. 27, 9, 9)3. Konstantin schlieBlich dehnte
diese Vorschrift auf bewegliche und unbewegliche Sachen aller Art aus (C. 5, 37, 22;
326 n.Chr.)'. Der VerstoB gegen alle diese Verbote fiihrte zur Unwirksamkeit der
vom Vormund vollzogenen VerauBerungshandlungen.
3. Bei allen Arten der Tutel konnte es vorkommen, daB eine Mehrzahl von
Personen als Vormiinder berufen waren: 1m Falle der tutela legitima geschah dies
immer dann, wenn mehrere gleichnahe Agnaten als Nachstverwandte in Betracht
kamen. Testamentarische Vormiinder konnten in beliebiger Zahl ernannt werdens;
und ebenso konnte der Magistrat, wenn er es fiir gut hielt, mehrere Vormiinder
und dessen Eignung zur Fiihrung vormundschaftlicher Geschii.fte darum nicht irgendwie gewahr-
leistet war. Dagegen brauchte der tutor testamentarius, der durch das besondere Vertrauen des
Testators berufen war, keine Kaution zu leisten; doch erhielt unter mehreren testamentarischen
Vormiindern bei der Erteilung der Geschiiftsfuhrung derjenige den Vorzug, der sich freiwillig
zur Sicherheitsleistung erbot. Der magistratisch bestellte Vormund brauchte im Regelfalle wohl
·ebenfalls keine Sicherheit zu leisten, da ihn der Magistrat nach seiner Eignung aussuchen konnte
(hierzu s. SOLAZZI: Studi sulla tutela I 34, Anm.l). Vgl. Gai. 1, 199f.; Ulp. D. 26, 4, 5,1;
D. 26, 2, 17pr. - tiber die Gestaltung des Edikts uber die Sicherheitsleistung und des Kautions-
formulars vgl. LENEL: Ed. perp. 8 316£., 640£. S. ferner SOLAZZI: Istituti tutelari 88ff. (halt die
satisdatio voluntaria des tutor testamentarius fUr eine pratorische, die satisdatio necessaria des tutor
legitimus ffir eine konsularische Schopfung und schliigt, S. 127ff., eine von LENEL abweichende
Fassung des Kautionsformulars vor; gegen dies letzte vgl. KUNKEL: ZSSt.liO, 641).
S Die Kapitalanlage in Grundbesitz erschien bei den ~ntiken Kreditverhaltnissen sicherer
als das Ausleihen von barem Geld; man bedenke die Unzuliinglichkeit des romischen Rea1kredits
(vgl. § 132, Anm. 2) und die hohe Verzinsung (§ 112, 4), die auf ein starkes Risiko des Geldgebers
schlieJ3en laJ3t. Vgl. auch das Verbot zur Verau.!3erung landwirtschaftlicher Grundstucke (s. u.
i. Text).
8 Die Genehmigung des Magistrats war nicht erforderlich, wenn die parentes des Miindels die
VerauJ3erung letztwillig angeordnet hatten, oder wenn es sich um die vom l'tfitberechtigten des
Miindels betriebene Auseinandersetzung einer Gemeinschaft handelte. Auch blieb den bei Begiun
der Vormundschaft vorhandenen Pfandglaubigern ihr Recht zur Befriedigung unbenomroen.
Vgl. den Text der oratio.
4 Auch hier liegen wirtschaftliche Motive zugrunde: die seit dem dritten Jahrhundert mehr
und mehr vordringende Geldentwertung lieJ3 die Erhaltung der Sachwerte im Miindelgut unter
allen Umstiinden notwendig erscheinen.
6 Gelegentlich machte der Erblasser von dieser Moglichkeit Gebrauch, um gewisse Personen
durch die Ernennung zu ehren, ohne ihnen jedoch.die Last des vormundschaftlichen Amtes auf-
erlegen zu wollen. Solche tutores honoris causa dati waren von vornherein von der Geschiifts-
fiihrung ausgeschlossen. Vgl. LEVY: ZSSt. 37, 7lff. (mit weiterer Lit.).
302 Vormundschaft. § 191

berufen. Die Tendenz der klassischen Praxis ging indessen daWn, wenigstens die
Geschaftsfiihrung tunlichst in der Person eines einzigen Vormunds zu konzentrieren;
der Prator konnte zu diesem Zweck die mehreren Vormiinder zu einer Vereinbarung
zwingen oder auch unmittelbar die Geschaftsfiihrungsmacht auf einzeJne beschranken
(Ulp.D.26, 7, 3, 7). MitunterfreilichmochtesichauchdieGeschaftsfiihrungmehrerer
Tutoren mit getrenntem Wirkungsbereich a1s zweckmaBig erweisen (Ulp. eod. 3,
9 u.4), insbesondere dann, wenn das Miindelgut raumlich weit verstreut warGo
§ 191. Anspriiche aus der Vormundschalt. Das Hervortreten der PflichtsElite in
der Vormundschaft spiegelt sich besonders deutlich in der Entwicklung der vormund.
schaftlichen Klagen.
1. Die actio rationibu8 di8trahendi8 und die accu8atio 8u8pecti tutori8
(§ 188, 4) blieben erhalten; ihr Anwendungsbereich wurde sogar erweitert: Wahrend
jene sich urspriinglich wohl nur gegen den ungetreuen tutor le{Jitimus, diese nur gegen
den ungetreuen Testamentsvormund richtete, standen sie Un justinianischen Recht
beide gegen Vormiinder aller Art zur Verfiigung (D. 26,10, 1,5; D. 27, 2, I, 19). In
welchem Umfang diese Ausdehnung bereits dem klassischen Recht angehort, ist
freilich zweifelhaftl.
2. Neben ihnen erwuchs schon in republikanischer Zeit ein weiterer RechtsbeheU,
in dem die Pflichtseite der Vormundschaft ihren vollkommensten Ausdruck fand und
der darum im Mittelpunkt der weiteren Entwicklung zu stehen berufen war. Schon
Q. Mucius kannte diese Klage, die actio tutelae 2 , als ein iudicium bonae fidei (Oic.
de off. 3, 70). Sie griindete sich nicht auf die bloBe Tatsache der Berufung zur Vor.
mundschaft, sondern auf die Fiihrung vormundschaftlicher Geschafte (gestio); sie war
also eine Geschaftsfiihrungsklage gleich der actio negotiorum gestorwm und der actio
mandati (§§ 139; 154). Wie diese konnte sie erst nach Beendigung der Geschafts.
fiihrung erhoben werden. Sie stand dem Geschaftsherrn, d.h. dem Miindel, zu und
richtete sich auf Erstattung alIes dessen, was dem Miindel nach Treu und Glauben
gebiihrte. In diesem elastischen Rahmen konnte das spatrepublikanisch-klassische
Recht die dem Vormund obliegenden Einzelpflichten frei entwickeln; auf dem Prin-
zip der bona fides beruhte insbesondere auch die klassische Gestaltung der Haftung
fiir Schaden, die dem Miindel durch Handlungen oder Unterlassungen des Vormunds
erwachsen waren 3 • Diese Haftung war im voll entwickelten klassischen Recht ver·
haltnismaBig streng - und darin kommt die Pflichtseite der Vormundschaft, daB
officium tutoris, nachdriicklich zur Geltung: Der Vormund stand nicht etwa nur fiir
8 Ober die Haftung mehrerer Vormfulder vgl. § 191, 3.
1 FUr nachklassischen Ursprung der Ausdehnung beider Rechtsbehelfe: SOLAZZI: Curator
impuberis 50ff.; Rend. 1st. Lomb. 53, 366; Istituti tutelari 207, Anm. I; BONFANTE: Corso dir.
rom. I 449, bes. Anm. 3 (beziigl. der aCC'U8atio sU8p.). - SOLAZZI: Rend. lat. lomb. 50, 178;
BONFANTE: Corso dir. rom. 1453, Anm.2 (beziigl. der actio rationibus distr.; anders SmER:
Rom. R. II 319). Der Bearbeiter ist von der sachlichen Unechtheit der entscheidenden (im Text
genannten) Quellenstellen nicht iiberzeugt. - Ober die Annahme von TAUBENSCBLAG (Vormund.
schaftsrechtl. Studien 27ff.) und SOLAZZI (zuletzt Istituti tutelari 207ff.), daB es im klassischen
Recht neben der accusatio 81J.-8pecti tutoris noch eine besondere remotio wegcn doloser Verfehlungen
gegeben habe, vgl. KUNKEL: ZSSt. 50, 642 mit weiterer Lit.
a tlber die ProzeBformel s. LENEL: Ed. perp. 3 318. - Die zuerst von SOLAZZI: Rend. 1st.
lomb. 53, 128 aufgestellte, von BONFANTE: Corso dir. rom. I 455 und SmER: Rom. R. II 318
iibernommene Behauptung, daB sich die actio tutelae urspriinglich nur auf den behordlich bestellten
Vormund bezogen habe, halte ich nicht fiir wahrscheinlich. Ebensowenig glaube ich, daB der tutor
legitimu8 noch in klassischer Zeit nur im auBerordentlichen Verfahren (der extraordinaria cognitio,
vgl. U. WENGER: § 20) analog der actio tutelae belangt werden konnte; vgl. SOLAZZI: Istituti
tutelari 243ff. u. dazu KUNKEL: ZSSt. 50, 642£.
3 Das Folgende beruht auf den Untersuchungen von LAURIA: Studi Riccobono III 3ff. (dort 5,
Anm. 8-12 ausfiihrliche Literaturangaben). - Da im Formular der cautio rem pupiUi salvam
fore (§ 190, bes. Anm. 1) intentio und demonstratio der aetio tutelae enthalten waren (LENEL: Ed.
perp. 8 540f.; anders SOLAZZ1: Istituti tutelari 128ff., hiergegen KUNKEL: ZSSt. 00, 641; LAURIA:
Studi Riccobono III 283, Anm. 95), galten die dort entwickelten Haftungsgrundsitze auch im
Rahmen einer auf die cautio gegrfuldeten Klage.
 § 192 Tutela mu1ierum. 303
vorsatz1iche Schii.digung ein, wie man behauptet hat', vielmehr hatte er umgekehrt
das Risiko der Geschii.ftsfiihrung zu tragen (peric1do 8UO ea8e), soweit nicht Treu und
Glauben seine Entlastung forderten5 • Erst in spatklassischer Zeit scheint man diese
von objektiven Kriterien aus entwickelte Haftungsabgrenzung mit dem BegriH der
culpa umschrieben zu haben8• - Das besondere Treuverhaltnis zwischen Vormund
und MOOdel bewirkte, daB die Verurteilung auf Grund der actio tutelae eine Minderung
der biirgerlichen Ehre (infamia) nach sich zog (Ed. perp. in D. 3, 2, 1).
3. Besonderes galt fUr die Ha.ftung solcher VormOOder, die sich der Geschafts-
fiihrung ganz entzogen hatten, und fUr die Verantwortlichkeit mehrerer Mitvor-
mOOder. Do. die actio tutelae ihrem Wesen nach auf der Geschii.ftsfiihrung beruhte,
konnte sie gegen den Vormund, der iiberhaupt nicht geriert hatte (tutor ceB&.m8),
nicht wirksa.m. werden? Gegen ihn vermochte in friih- und hochklassischer Zeit
lediglich der Magistrat mit einem Zwang zur Geschaftsfiihrung einzuschreiten (ffip.
D. 26, 7, 1 pr.). Seit Mark Aurel wurde da.nn der tutor ceB8GM, der sich nicht binnen
fiinfzig Tagen entschuldigte, ohne weiteres fUr den Schaden verantwortlich gemacht
(actio tutelae milia; vg!. ffip. fro Vat. 155f.; D. 26, 7, 1 pro u. 1; Paul. D. 23, 2, 60, 3).
'Waren neben ihm jedoch MitvormOOder vorhanden, die gerlert hatten, 80 ha.ftete
er nur subsidiar hinter ihnen (Pap. D. 26, 7, 37, 11; Dioc!. u. Maximian C. 5, 52,3).
VormOOder, die als tutorea 'lImu1rarii oder kraft der Verteilung der Geschii.ftsfiihrungs-
befugnisse von der geatio ausgeschlossen waren, ha.fteten in klassischer Zeit iiberhaupt
nicht; erst das justinianische Recht hat im Interesse einer starkeren Sicherung des
MOOdels auch ihnen die subsidiare Haftung auferlegt8.
4. AlB iudicium contrarium (vgl. § 130, 2) diente die actio tutelae auch dem Vor-
mund zur Geltendmachung seiner Anspriiche auf Ersatz von Auslagen, die er im
wohlverstandenen Interesse des MOOdels auf sich genommen hatteD.

B. Tutela mulierum.
§ 192. 1. Die Vormundschaft iiber erwachsene Frauen bot schon in der jiingeren
Republik ein Bild des Verfalls. In einer Zeit, in der die Geschlossenheit des alten
Familienverbands verlorenging, in der die ehemii.nn1iche Gewalt aus der Regel mehr
und mehr zur Ausnahme wurde, und in der die Frau sich auch im Wirtscha.ftsleben
freier zu bewegen begann, konnte die Frauentutel nur noch als Iastige Fessel emp-
funden werden.
, Mrrr:m:s: ROm• .Privatr. I 325ft. und die anderen bei LAURIA: Studi Riccobono m 5,
ADm. 11, Gena.nnten, aber auch BONJl'ANTl!I: Corao dir. rom. I 458; SmEB: ROm. R. n 319. -
Richtig diirfte aein, daB die Haftung aua der actio tutelae wie bei den anderen bo?IIU fidei iw:Ucia
urapriinglich von der treuwidrigen SchJi.digung auagegangen ist (vgl. § 109, 2b).
i Hiermit durchauB vereinbar sind eine Reihe von Quellenstellen, die von dem Vormund
fidem et diUgentiam forderten; vgl. Gai.I, 200; Pomp. D. 27, 5,4 u. die anderen bei KUNXEL:
ZSSt.40, 287, ADm. 1, genanntenZeugnisse. Die Hinzufiigung der d$'Zigentia zu der im bof&ae
fidei iudioium selbstverstindlichen fidis zeigt, wie die Entlyicklung liber die Haftung fUr bloBe
Treuwidrigkeit im engeren Sinne hinauagriff, B. O. ADm. 4. 1m nachkla.ssisch-juatinianischen
Recht ooten diese Stellen die Grundla.ge fUr die Eing1iederung der vormundschaftBrechtlichen
Haftung in ein allgemeines System der Verschuldens- und Sorgfa.ltshaftung, vgl. § 110, 2 u. u.
ADm.6.
• Vermutlich war es Papinian. von dem diese neue FormuIierung auaging; vgl. z.B. D. 26,7,
39,2,3 u. 7. dazu KUNXEL: ZSBt. 40. 291. Awn. 3; LAURIA: Studi Riccobono m 312ft. - Die
Einfiihrung des mdpa-Begriffs ist der zweite Ansatzpunkt fUr die nachkla.ssische Systematik der
vormundscltaftlichen Haftung, deren Zeugnisse librigens widersprnchlich sind; vgl. vor allem
D. 27, 3, Ipr. (diligentia quam B'Ui8) und D. 50,17,23 (daigentia Bchlechthin).
7 Man dehnte darum zunii.chst den Begriff des gerere m6glichst weit aua; grundsitzlich ge-
niigte jeder einzelne Geschitftsfiihrungsakt, um die Verantwortlichkeit des Vormunds auch fUr
aile nachfolgenden Unterla.ssungen zu begriinden; vgI. LlIIVY: ZSSt. 87, 19f.
8 Grundlegend liber die Haftung mehrerer Vormiinder LlIIVY: ZSSt.87, 14f£., dem auch
BONJl'ANTJI: Corso dir. rom. I 464ft. im wesentlichen folgt.
9 Vgl. LENJIL: Ed. perp. a 318f. (gegen PA.RTBCH: Studien zur negotiorum gestio I 47f., der
die Existenz einer beaonderen Kontrirformelleugnet; B. auch § 130, ADm. 4).
304 Vormundschaft. § 192

2. Darum blieb die tutela mulierum im wesentlichen unberiihrt von dem Um-
gestaltungsprozeB, der die Vormundschaft uber Unm1indige zu einem fremdnutzigen
Verwaltungsrecht mit stark betonter Pflichtseite werden Hell. Der tutor mulieris
verlor im Gegenteil frUhzeitig jede Befugnis zur Sorge fUr die Person und zur eigepen
Verwaltung des Vermogens; was ibm blieb, war lediglich die Mitwirkung bei Rechts-
geschiiften der Frau (Gai. 1, 190; Ulp. II, 25). Einer solchen Mitwirk'ung, der a'UC-
toritas tutoris (§ 188, 3), bedurfte die Frau allerdings gerade bei Geschaften von
besonderer Wichtigkeit: so zur VerauBerung von res mancipi, zu allen Verpflichtungs-
geschaften, zur acceptilatio (§ 122, 2), zur Testamentserrichtung, ZUlli Erbschafts-
antritt und zur Freilassung von Sklaven (GaL 1, 192; Ulp. II, 22). Indessen konnte
sie in klassischer Zeit die Erteilung der a'UCtoritas ohne Rucksicht auf den Willen des
Vormunds mit Hille des Prators erzwingen (GaL 1, 190 a.E.)!, und damit wurde die
Tatigkeit des Vormunds zur reinen Formalitat ohne jede Daseinsberechtigung:
jeminas vero perJectae aetatis in tutela esse Jere nulla pretiosa ratio suasisse videtur
(GaL 1, 190).
3. Die Berufung zur Frauenvormundschaft beruhte auf den gleichen Grundsatzen
wie bei der tutela, impuherum: neben der tutela, legitima der Agnaten und Gentilen
stand die testamentarische Vormundschaft und die magistratische Tutel auf Grund
der lex Atilia. Trotzdem spiegelt sich die Entwicklung der Frauenvormundschaft
auch bier in besonderen Bildungen:
a) Schon in republikanischer Zeit konnte der Gewalthaber der Frau nicht nur eine
bestimmte Person fUr den Fall seines Todes zum Vormund bestellen, sondern der
Frau auch die Wahl eines Vormunds freigeben (tutela optiva; Gai. 1, 150ff.),
~inmal oder selbst zu wiederholten Malen; im letzten Fall hatte die Frau die
Moglichkeit, den selbstgewahlten Vormund wieder zu beseitigen und durch einen
anderen zu ersetzen.
b) Ein Wechsel des Vormunds nach den Willen der Frau war auch sonst moglich:
Die Kautelarjurisprudenz der jUngeren Republik fand den Weg dazu in einer coemptio
Jid'UCiaria: die Frau begab sich Jid'UCiae CCIIUSa in die ehemannliche Gewalt eines
Dritten 2 , natUrlich, ohne in Wahrheit seine Gattin zu werden, und dieser Dritte
ubertrug sie in das mancipium desjenigen, der die Vormundschaft ubernehmen sollte.
Wenn dieser sie dann aus dem mancipium entlieB, erwarb er ala Quasipatron die
tutela, legitima (tutor Jid'UCiarius; GaL 1, 166).
4. In der Kaiserzeit begann die Frauentutel allmahlich zu verschwinden. Zu-
nachst befreite die augusteische Ehegesetzgebung (lex Iulia und lex Papia Poppaea,
vgl. § 173) freigeborene Frauen mit mindestens drei und freigelassene Frauen mit
mindestens vier Kindern schlechthin von der Vormundschaft (GaL 1, 145)3. Sodann
hob eine lex Cla,udia die tutela, legitima der Agnaten auf (GaL 1, 157; Ulp. II, 8). 1m
ubrigen bestand die Frauenvormundschaft noch bis in den Anfang der nachklassischen
Periode: zur Zeit Diokletians war sie noch geltendes Recht (vgl. fr. Vat. 325). Danach
aber muB sie bald verschwunden sein: schon der codex Theodosianus weill nichts mehr
von ihr4.

1 Nur bei der tutela legitima des Patrons iiber seine Freigelassene war dieses Recht der Frau
durch das Erfordernis eines wichtigen Grundes beschrii.nkt (Gai. 1, 192).
2 Dazu bedurfte sie allerdings der auctoritas ihres bisherigen Vormunds; aber diese konnte mit
Hille des Prators erzwungen werden (s.o.).
3 Zahlreiche urkundliche Zeugnisse: vgl. z.B. BRUNS: Fontes I 7 Nr. 137 (Statia Irene manzi-
piert ein Grundstiick ohne Vormund "ius Ziberorum hablm8"; in Nr.13S hingegen handelt Iulia
lJfonime "tutore O. Memmio Orione"); Papyrusurkunden s. bei KUBLER: ZSSt.30, 175ff.;
MEYER, P. M.: Jur. Pap. Nr. 14, Anm. zu Z. 6f.; ZSSt.48, 602.
4 tiber justinianische Interpolationen zwecks Austilgung der Geschlechtsvormundschaft in
der klassischen Rechtsliteratur vgl. SOLAZZI: Studi sulla tutela I 16f£.
§ 193 Pflegschaft. 305
Viertes Kapitel.
Pflegschaft.
§ 11)3. I. Der Vormundschaft nahe verwandt war die Pflegschaft fiber gewaltfreie
Personen (cura; Ulp. 12). Sie hat auch eine ahnliehe Entwicklung durchlaufen wie
jene: In ihren alteren Erscheinungsformen war sie zunachst ein reines HelTschafts-
rechtl, das dem Pfleger (curator) ebensowohl im Interesse der"Gesamtfamilie wie im
Interesse des Pfleglings zustand; dann trat, schneller und entschiedener noch als
bei der Vormundschaft, die Pflichtseite in den Vordergrund, und die Pflegschaft
wurde zu einem unter behordlicher Aufsicht stehenden Amt.
2. Die alt-esten Anwendungsfalle der Pflegschaft sind die cura juriosi und die
cum prodigi 2 : Schon nach den Zwolftafeln (tab. V 7) standen Geisteskranke
(§ 51, 2) und entmiindigte Verschwender (§ 51,3) in der Gewalt ihrer Agnaten und
Gentilen (cu.ra legitima). Wie bei der Vormundschaft ist dies wohl so zu verstehen,
daB die Pflegschaft zunachst dem proximus agnatus zufiel und erst beim Fehlen von
Agnaten die Gentilen berufen waren. Fehlte es an einem C1J,rator legitimus oder eOOes
er sich als untauglich, so erwahlte und bestellte der Magistrat den Pfleger (curator
hOnorarius; vgl. GaL D. 27,10,13). Eine testamentarische Berufung zum curator
gab es nicht; doch pflegte der Magistrat den letzten Willen des Gewalthabers bei der
Auswahl des Pflegers zu beriicksichtigen (Tryph. D. 27,10,16 pr.; Mod. D. 26,3,
1,3). Von der alten Gewalt des curator juriosi fiber die Person des Geisteskranken ist
in klassischer Zeit bum mehr die Rede 3 ; seine Amtsfiihrung beschrankte sich offen-
bar im wesentlichen auf die Vermogensverwaltung. Dasselbe gilt natiirlich erst recht
vom curator prodigi4.
3. Anders als die cura juriosi und die cura prodigi trug die wesentlich jiingere
Pflegschaft fiber Minderjahrige (cura minoruml' von vornherein den Charakter
eines lediglich im Interesse des Pfleglings geschaffenen Amts. Dem entspricht es,
daB es in ihrem Bereich eine gesetzliche Berofung der Agnaten und Gentilen niemals
gegeben hat: der curator minoris wurde stets vom Magistrat erwahlt und ernannt.
a) Den Ausgangspunkt fiir die Entwicklung der cura minorum bildete die um
200 v.Chr. ergangene lex Plaetoria 6• Sie bedrohte denjenigen, der einen noch
1 Vgl. XII tab. V 7a: adgnatum gentiliumque in eo pecuniaque eius potestas esto; ferner
Vip. D. 27, 10, 1: in potestate curatorum (echt 1); Antonius Pius in D. 26, 5, 12, 2: regat. Auch der
Name oura zeigt den urspriinglichen Charakter aIs Herrschaftsrecht: altlat. coera, verw. mit
griech. uO[(javo,. - t}ber das Verhaltnis zwischencura und TuteI vgI. DE VISSCHER: Etudes de
droit rom. 7ff.: (JUra sei gegeniiber der Tutel eine auBerordentliohe Gewalt, die von Hause aus
nur in abnormen Fallen (Geisteskrankheit, Verschwendungssucht) Platz gegriffen habe.
2 Lit. zur cura furiosi u. prodigi: AUDIBERT: NRH 14, 521ff. (c. prodigi); l!0,3IOff. (0. legi-
tima); 16,5£f. (testamentar. Berufung des ourator prodigi); Etudes sur l'hist. du dr. rom. I, La
folie et la prodigalite, 1892; APPLETON: Rev. gen. du dr. 17, 136ff., 222ff. (zu den Arbeiten von
AUDIBERT); MITTEIS: Sb. Leipzig 62, 264ff. (c. prodigi); PFAFF: Z. Gesch. d. Prodigalitii,tserkl.,
1911; SOLAZZI: Rend. !st. lomb. 50, 381ff.; Studi Bonfante I 47££. (beides zur c. prodigi); DE
VISSCHER: Etudes de dr. rom. 21ff. (0. prodigi); BONFANTE: Corso dir. rom. I 473ff.; SmER:
Rom. R. II 322ff.
3 Iul. D. 27,10, 7pr. besagt, daB sich der curator auch um die Person und das Ergehen des
Geisteskranken zu kiimmern habe; Echtheit bezweifelt, vgl. Index interp.
4 Fiir Rechtsgeschiifte des curator galt das Prinzip der mittelbaren Vertretung (§ 58, 2);
daB eigene Geschii,£te des Verschwenders durch Zustimmung des Pflegers wirksam werden konnten
(so u.a. JORS i. d. Voraufl. 215), ist nicht bezeugt.
5 Lit.: SOLAZZI: Minore eta, 1913; Atti 1st. veneto 70, 2, 1599ff.; PARTSCH: Studien z.
negotiorum gestio I 72ff.; DE FRANOISOI: Saggi romanisticiI Iff.; LENEL: ZSSt.30.129£f.;
ALBERTARIO: Studi di dir. rom. I 407££., 427f£., 475ff., 499£f., 511ff.; BONFANTE: Corso dir. rom.
I 491ff.; SIBER: Rom. R. II 325£. "
6 So offenbar richtig lex Iulia muncipalis1l2 (BRUNS: Fontes I 7108). Spater findet sich
regelmaJlig die Form Laetoria: £ragmentum de formula Fabiana 4; hist.Aug. v.Marci 10; Papyr.
BGU 378, 21 (MrrTEIs: Chrest. Nr. 60); Papyr.Oxy.1274, 13. -- Fur die Datierung maBgebend
sind Plaut. Pseudo 303£., Rud. 1381£. - Lit. bei ROTONDI: Leges publ. populi rom. 271£.,
dazu DEBRAY: Melanges Girard 1265ff.
Jilu-Kunkel·Wenger, Rilmlsches Recht" 3. Auf). 20
306 PfIegschaft. §193

nicht FUnfundzwanzigjahrigen (minor XXV an'lZOf"Um; vgl. § 51,2) unter Ausniitzung

seiner Unerfa.hrenheit oder seines Leichtsinns gesOOaftlich iibervorteilt hatte, wie es
scheint, mit einem Deliktsa.nspruch und einer PopularkJage (§ 118, 3 a.E.}7. Nur
dann traten diese Folgen niOOt ein, wenn ein vom Prii.tor bestellter Pfleger dem
Geschaft des Minderjahrigen zugestimmt hatte 8• Anders ala im Falle der O/IIduritaB
tutoriB bedurfte es nicht einer Mitwirkung des Pflegers bei dem Rechtsgeschii.ft selbst;
es geniigte vielmehr, wenn der cu'l'Oim sein Einverstandnis in beliebiger Weise vorher
oder nachher erkl&rt hatte.
b) Der von der lex P1.o,et.ori,a, geschaHene Schutz des Minderjahrigen wurde durch
das Honorarrecht weiter fortgebildet. Einmal gewii.hrte der Prii.tor dem Minder-
jahrigen, wenn er von seinem Geschaftsgegner belangt wurde, eine eueptio legi8
Plaetoriae (Paul. D. 44,1,7,1); auBerdem aber schuf er eine restitutio in irdegrum
propter minorem aetatem (D. 4, 4,1,1), die nicht nur bei wissentlicher Ausbeutung
gewahrt werden konnte, sondern auch dann, wenn nur objektiv der Tatbestand einer
tJbervorteilung vorlag.
c) Der Pfleger wurde dem Minderjahrigen nicht aufgedrungen; er muBte von ihm
erbeten werden. In der Kaiserzeit konnte auch der ProzeBgegner des Minderjii.hrigen
von mch aus die Bestellungeines Pflegers beantragen (Caracalla C. 5, 31,1). In einen
wie im andern Falle bedurfte der Antrag urspriinglich besonderer Begriindung. Erst
Mark Aurel traf die Bestimmung, daB auf Nachsuchen der Minderjahrigen auch ohne
Angabe von GrUnden ein Pfleger zu bestellen sei (Rist. Aug. v. Marci 10). Diese
Neuerung war offenbar von weittragender Bedeutung fUr die Entwicklung der eura
mi'lZOf"Um. Nun erst wurde me aus einer Pflegschaft fiir spezielle Angelegenheiten zu
einer allgemeinen und dauernden Fiirsorge fUr die Vermogensinteressen des Minder-
jahrigen, und es wurde mehr und mehr zur Regel, daB dem Minderjahrigen ein
rlU#'ator zur Seite stand. Obligatorisch allerdings ist die cum minorum im Altertum nie
geworden; noch unter Justinian trat sie nur auf Antrag einB. Seit Mark Aurel wer-
den auch die Befugnisse des Pflegers keineswegs auf die beratende und genehmigende
Mitwirkung bei den Rechtsgescha.ften des Minderjahrigen beschrii.nkt geblieben sein:
vielmehr ist unverda.chtig bezeugt, daB ihm auch die Verwaltung des Vermogens des
Minderjii.hrigen unmittelbar oblag oder zum mindesten obliegen konnte 10• So begann
mch die cum mi'lZOf"Um schon in klassischer Zeit der tutela impuberum a.nzunii.hern.
Das nachklassische Recht zog die Parallele nooh starker; zu einer begrifflichen Ver-
einigung beider Institute ist es jedooh auoh im justinianisohen Recht nioht ge-
kommen.
4. Neben den bisher genannten Pflegsohaften standen nooh andere Falle: so die
Pflegsohaft fiir GebrechliOOe, die ihre Vermogensangelegenheiten nioht selbst be-
sorgen konnten, (eura debilium per8onarum)11; ferner die eura impuberi8 12•
7 Die lu luZia munieipalia 112 unterscheidet eine e<mdem:natio lege Plaetoria und eine condem-
natio quoiJ, adver8'U8 eam legem fecuit. VgI. auoh Cic. de nat. deer. 3, 74: iudicium publicum rei
privatae. Dazu 8AVIGN~: Yermo 8chr. II 333ff.; JB)lBING: Geistd. rom. R. ill 118ff.; KABLoWA:
ROm. Rechtsgesch. II 307; Gnwm: Z88t.14,25, Awn. 3; DEBRAY: (s.o. Awn. 6) 305ff.
8 Ob das Gesetz selbat den curator vorsah, oder ob ihn erst der Prator im AnschluB an das
Gesetz einfiihrte, ist ungewiB; das letzte ist trotz v. Harci 10 wahrscheinlicher.
• I. I, 23, 2; 8mB: Rom. R. II 326 behauptet, daB Gordian C. 5, 31, 7 dem tutor impuberi8
zur Pf1icht gemacht habe, den Miindiggewordenen zum Antrag auf PflegerbesteUung zu veran-
lassen. Die Konstitution will indessen dem Vormund lediglioh den Weg zeigen, me er moglichst.
rasoh und ohne die Folgen der le2; Plaetoria fiirohten zu miissen, zur Rechnungslegung fiber seine
Amt&fiihrung und damit zur Entlastung kommen kanne.
10 80hr bestritten. Vgl. die Lit. in o. Anm.5. Der Text folgt der Ansicht von LENEL und
8mB. Anders PABTSOH, 80LAZZI, ALBBTARIO, BoNFANTE u. a. Immerhin gibt BONFANTE:
498, Ziff. 7 die Moglichkeit einer Verwaltung durch den curator zu; sie seidann aber ala negotiO'l"Um
gestio und nicht ala Ausfibung der cum im eigentlichen 8inne zu verstehen.
11 ffip. D. 3, 1, 3, 3 (Taube und 8tumme), Paul. u. ffip. eod.4 u. 5 (andere Gebrechliche).
is TAUBENSCHLA,G: Vormundschaftsrechtl. 8tudien 47ff.; 80LAZZI: Curator impuberis, 1917;
BONFANTE: Corso dir. rom. I 487ff.
§ 194 GeschichtJiche Grundlegung. 307

die bei Behinderung oder mangelnder Eignung 18 des Vormunds angeordnet werden
konnte.
5. FUr die Anspriiche zwischen Pfleger und Pflegling standen besondere Klag-
formeln nicht zur Verfiigung; sie wurden mit den Formeln der actio negotiorum
gesturum geltend gemacht (Paul. D. 27, 3, 4,3; VIp. D. 27, 3,13 a.E.)14.

Sechster Teil.

Erbrechtt.
Erstes Kapitel.

Geschichtliche Grundlegung 2 •
§ 194. 1. Den Ausgangspunkt der Erbrechtsentwicklung wird, wie anderwarts, so
auch in Rom, die "gesetzliche" Erbfolge der Hausgenossen (sui heredes) gebildet
haben: Mit dem Tode des pater fOimilias zerfiel der Familienverband in soviele neue
Gewaltsverhaltnisse, als Stamme der Deszendenz vorhanden waren, und die Herr-
18 Vgl. LEVY: ZSSt. 37, 35 Anm.l.
14 Vgl. dazu WLASSAX: Negotiorum gestio 85ff.; ALmRANDI: Bull.2, 151f!.; PARTSCH:
Studien z. negotiorum gestio I 35ff.; PETERS: ZSSt.32,273ff.; LENEL: Ed. perp.8319f.
1 VERING: Rom. Erbr., 1861; KOrPEN: Syst. d. heut. rom. Erbr., 1862-4; Lehrb. d. heut.
rom. Erbr., 1886-95; FADDA: Concetti fondamentali di dir. ereditario rom. (2 Bde,I900-7);
SOIALOJA: Dir. ered. rom. I, 1914; BoNFANTE: Corso dir. rom. VI (Le successioni, parte generale);
SEGR~, A.: Ricerche di dir. ered. rom. (1930; Grundbegriffe namentlich des iiJ.teren Erbrechts,
Rechtsvergleichung); SOLAZZI: Dir. ered. rom. (2 Bde, 1932/3; nur allgemeine Lehren). Vgl. auch
MAmGK: RE 8, 622ff. (hereditarium i'UB).
2 Wesen und Vorgeschichte des rOmischen Erbrechts sind Gegenstand zahlreicher, einander
vielfach widerstreitender Hypothesen. Einen 'Oberblick uber die alteren Erbrechtstheorien ver-
mittelt v. WOESS: D. rOm. Erbr. u. d. Erbanwarter 2ff., 1911. Von tiefem EinfluB auf die jiingere
Forschung waren die Arbeiten von BONFANTE, jetzt gesammelt in Scr. giur. var. I; Darstellung
und Kritik der Hauptgesichtspunkte bei RAREL: ZSSt. 50, 295ff. Nach BONFANTE ist die romische
Erbfolge ihrem Wesen nach urspriinglich eine Nachfolge in die ale politische Gewalt gedachte Herr-
schaftsmacht des Hauptes einer agnatischen GroBfamilie oder (so zuletzt, vgl. Corso VI 87f.) des
Hauptes der gens; der Erwerb des hinterlassenen Vermogens durch den Erben ist nur eine Folge
dieser Nachfolge in die "Souveriinitat"; das Testament gehort bereits dem Urrecht an und diente
urspriinglich der Auswahl des Nachfolgers unter den Gewaltunterworfenen. Von diesen Grund-
gedanken aus deutet BONFANTE den gesamten Aufbau des romischen Erbrechts der geschichtllchen
Zeit. - Der Erbrechtstheorie BONFANTES folgt die Mehrzahl der italienischen Forscher (immerhin
scheint die Zahl der Gegner auch in Itallen zu wachsen; vgl. z.B. PEROZZI: 1st. IP 442£f.;
ARANGIO-RUIZ: Le genti e la citm, Progr. Messina 1914; 1st. 8 489ff.; COLI: Lo sviluppo delle
varie forme di legato 32ff.; SEGR~, A.: Ricerche di dir. ered. rom., bes. 100ff.). Die deutsche
Forschung dagegen zeigt der Lehre BONFANTES gegenuber starke Zuriickhaltung und teilweise
ganz andere Grundvorstellungen; so vertritt insbes. LENEL: Essays in legal history 120ff., 1913;
ZSSt.37, 129ff. die Meinung, daB das Vermogen, und zwar nicht ale abstrakte Einheit, sondern
in seiner konkreten Erscheinung ale eine Summe von einzelnen Gegenstanden, den urspriingIichen
Inhalt der Erbfolge gebildet habe ("materialistische" Erbrechtstheorie); das Testament ist nach
LENEL sekundar und·diente urspriingIich nur der Vergabung einzelner NachlaBgegenstii.nde (der
Verteilung des Nachlasses, Legatentestament). Der Auffassung LENELS steht nahe KOROBEC:
D. Erbenhaftung nach rom. R. I (Leipz. rechtswiss. Stud. 29) 12f£', bes. 2lff., der im iibrigen die
Haftung des Erben fiir NachlaBverbindIichkeiten ale eine junge Neubildung dartun will (gegen
ihn BONFANTE: Arch. giur.l00, 129ff.; RAREL: ZSSt.49, 580ff.). Dagegen stimmen SIBER
Rom. R. II 328ff.; Acta Academiae universaIis iurisprudentiae comparativae I 986ff. und
RAREL: Grundziige d. rom. Privatr. 517ff.; ZSSt.50, 295ff., insoweit mit BONFANTE u.berein,
ala sie die Nachfolge in die Familiengewalt ale Ausgangspunkt der Erbfolge ansehen; im iibrigen
SChlagen sie jedoch in weitem Umfange andere Wege ein. Ihnen verwandt auch MITTEIS: Rom.
Privatr. I 93££., der aber mehr den engen Familiennexus zwischen Eltem und Kindem, die
"transzendente Vorstellung der UnsterbIichkeit des Individuums in seinem Samen" ale Grund-
prinzip des romischen Erbrechts in den Vordergrund stellt.
20·
308 ~chichtliche Grundlegung. § 194

schaft liber Personen und Sachen verteilte sich auf die Haupter der neuentstandenen
Teilfamilien; zugleich gingen auch gewisse mit der Familiengewalt verbundene
Lasten und Rechte auf die neuen Gewalthaber liber: die Pflichten des Hauskults
(sacra), die Treuverhaltnisse zu den Freigelassenen, Klienten (§ 41,1 u. 7) und Gast-
freunden (34, 1)3 und vermutlich auch die Schulden, fiir die der Erblasser als Fa-
milienhaupt eingestanden hatte (§ 220). Somit war die Erbfolge der 8ui herede8 von
Hause aus nichts anderes als das Erstarken des schon bei Lebzeiten des alten pater
familias latent vorhandenen Mitrechts der nachsten Nachkommen zur vollen Haus-
gewalt liber ihre eigenen Frauen und Abkommlinge und iiber ihren Anteil am Haus-
vermogen 4• Spuren dieser alten Gewaltnachfolge haben sich im Erbrecht der 8ui
herede8 noch bis in die helle geschichtliche Zeit hinein erhalten (vgl. § 211). 1m
librigen aber hat sich der Begriff der Erbfolge friihzeitig verengert. Statt der
Vorstellung der Familienaufspaltung und der Gewaltnachfolge trat der "Obergang
des vom Erblasser hinterlaBsenen Vermogens auf die Erben in den Vordergrund.
Dementsprechend lOsten sich auch die mit der Familiengewalt verbundenen
Lasten und Rechte mehr oder weniger von der Erbfolge und gingen ihre eigenen
Wege: Die 8acra wurden erst von den pordifices wieder mit der Erbschaft ver-
kniipft, damit der Familienkult in jedem Falle, auch beim Aussterben des Hauses,
erhalten bliebe (Cic. de leg. 2, 48ff.); die Treuverhaltnisse blieben auf den Kreis der
Familienangehorigen beschrankt und gingen nicht als Bestandteil der Erbschaft auf
die "Aussenerben" (extranei, s. u. Ziff. 2) liber. Nur die Schuldenhaftung blieb mit
der Erbfolge dauernd verbunden: Die unbeschrankte Verantwortlichkeit des Erben
fiir die vom Erblasser hinterlassenen Verbindlichkeiten ist ein charakteristischer
Zug des romischen Erbrechts bis auf die justinianische Gesetzgebung. Zeigt sich
hierin eine Nachwirkung der alten Gewaltnachfolge, so gilt das gleiche auch von
dem Prinzip der Universalsukzession li , dessen strenge Durchfiihrung dem
romischen Erbrecht zu allen Zeiten eigentlimlich war. Der Erbe erwarb das Erbgut
als Ganzes und auf einmal, nicht die einzelnen Erbschaftsgegenstande oder einzelne
Giitermassen besonders. Auf dieser Vorstellung beruht die scharfe Scheidung
zwischen Erbfolge (hereditas) und letztwilligem Erwerb einzelner Sachen und Rechte
(Vermachtnis, legatum).
2. Die Wandlung von der alten Gewaltnachfolge zur Erbfolge in das Vermogen
muB von der Erbberechtigung solcher Personen ausgegangen sein, die nicht zu den
Hausgenossen gehorten und darum nicht zur Fortsetzung der Familie und zur Nach-
folge in die Familiengewalt berufen waren (herede8 extranei, AuBenerben). Ein ur-
alter Fall dieser Art ist das Erbrecht der agnatischen Seitenverwandten:
BesaB der Erblasser keine Abkommlinge, die als 8ui herede8 in Betracht kamen, so
fiel die Hinterlassenschaft an den nachsten Agnaten und in Ermangelung von
Agnaten an die Gentilen (§ 196). In diesem Fall erlosch mit dem Tode des Erblassers

3 Hierzu vgl. BONFANTE: Scr.giur. var. I 234ff.; Corso dir. rom. VI 86£., 103ff.; PEROZZI:
1st. II 2 444ff; RABEL: ZSSt 50, 31Off.; SmER: Acta (s. o. Anm. 2 a. E.) 988£.
4 Die weiblichen .sui hered(J{J (Tochter und Enkelinnen, uxor in manu) wurden lediglich ge-
waltfrei und an der Herrschaft iiber das Familiengut beteiligt; sie unterlagen der Gewalt eines
Vormunds (§ 192). Zweifel an der Urspriinglichkeit ihrer Erbberoohtigung finden in der "Ober-
lieferung keine Stiitze; vgl. KUBLER: ZSSt.41, 15 ff. (mit Lit.); BRASSLOJ!'F: Studien z. rOm.
Rechtsgesch. I 35ff., 1925;SEGRE, A.: Ricerche di dir. ered. rom. 63ff., 1930. - "Ober die unge-
teilte Erbengemeinschaft des altromischen Rechts vgl. § 151, I; § 217, 2.
5 Der Gedanke der Universalsukzession findet sich im romischen Recht auch auBerhalb des
Erbrechts, namlich da, wo ein Gewaltfreier durch Adoption oder Ehe in die Gewalt eines anderen
eintritt; hieriiber vgl. BONFANTE: Corso dir. rom. VI 18ff. - Die klassische Bezeichnung fiir die
Universalsukzession war einfach s'UCC(J{Jsio. Erst das nachklassische Recht sprach von s1.tCC(J{Jsio
~"!- uni'l'ersitatem oder in universum ius, weil man nun auch eine Singularsukzession (z. B. bei der
Ubereignung) kaunte. Vgl. das o. § 70, 2 iiber den Begriff des abgeleiteten Rechtserwerbs Ge-
sagte. Vgl. LONGO: Btill.14, 127ff., 224f£'; 15, 283ff.; BONFANTE: Ser. giur. var. I 250ff.; Corso
dir. rom. I3ff.
§ 194 Geschichtliche Grundlegung. 309
sein Haus und daInit auch die Hausgewalt. Der Erbe seinerseits gehorte einer an-
deren Hausgemeinschaft mit eigener Hausgewalt und eigenem Familienkult an. Was
auf ihn iibergehen konnte, war lediglich der sachliche Herrschaftsbereich des Erb·
lassers, sein Vermogen. Bezeichnenderweise erwarb er dieses Vermogen auch nicht,
wie der suus heres, ohne sein Zutun im Augenblick des Todes des Erblassers, sondern
erst, wenn er sich den NachlaB aneignete (adire hereditatem); bis dahin bildete das
Erbgut eine herrenlose Masse (hereditas iacens), deren sich auch ein Dritter, zur Erb.
folge nicht Berufener, mit der Aussicht auf Ersitzung bemachtigen konnte (usucapio
pro herede; § 212, 2).
3. Nieht anders war grundsatzlich die Lage des Testamentserben. Das romisehe
Testament 6 reieht in sehr alte Zeiten hinauf. Seine alteste Form, das Komitial-
testament, scheint eine Art Adoption von Todes wegen gewesen zu sein: trifft diese
Annahme zu, so diente es ausschlieBlich oder doeh in erster Linie dem Kinderlosen
dazu, den Untergang seines Hauses und des Familienkults zu verhindern und damit
zugleich die Erbfolge der Agnaten und Gentilen auszuschlieBen. Dem vom Erblasser
berufenen Adoptiverben diirfte dann wohl die Stellung eines suus heres, also die
Gewaltnaehfolge im alten Sinne, zugefallen sein. Anders hingegen war die Sachlage
bei dem jiingeren testamentum per aes et libram. Diese Testamentsform, der allein die
Zukunft gehOrte, stellte urspriinglich eine treuhanderische VerauBerung unter Leben.
den dar: Der Treuhander (familiae emptor) erwarb das Erbgut vom Erblasser mit der
Auflage, es nach dem Tode des Erblassers an die vom Erblasser benannten Personen
herauszugeben. Vermutlich diente das testamentum per aes et libram urspriinglieh nur
der Vergabung von Einzelgegenstanden (also dem Vermachtnis, s.o. Ziff.l a.E.). In
dem Augenblick abel', in dem es auch die Berufung zur Erbfolge in sich aufnahm, war
der fiir das romische Erbrecht charakteristische Grundsatz der unbeschrankten Te-
stierfreiheit geschaffen: Es stand nun in der Macht des Erblassers, seinen Erben naeh
freier Wahl zu bestimmen; nur im Interesse seiner sui heredes waren ihm dabei
gewisGe formale Bindungen auferlegt, die er beaehten muBte, wenn er sie von del'
Erbfolge aussehlieBen wollte (sog. formelles Noterbrecht, § 208). Erst die aus-
gehende Republik hat einen wirksameren Schutz der nachsten Angehorigen in Gestalt
einer Anfeehtungsklage entwickelt (sog. materielles Noterbrecht, § 209). Der Ur-
sprung und die Eigenart des testamentum per aes et libram sehlossen nun die Idee
einer Gewaltnachfolge noch entsehiedener aus, als die Stellung des agnatisehen
AuBenerben: Zwischen den Erblasser und den Erben schob sieh hier del' treuhande-
risehe Erwerber des Erbguts ein, der seinerseits als Gewaltnachfolger nicht in Betraeht
kam. Wenn spaterhin die testamentariseh berufenen sui heredes nach den gleiehen
Grundsatzen behandelt wurden wie im Falle lirer gesetzliehen Erbfolge, so wird es
sich dabei um eine nachtragliche Angleichung handeln, die erst moglich wurde, nacho
dem der Treuhander zur bloBen Solennitatsperson geworden und die Vorstellung eines
unmittelbaren Vbergangs der Erbschaft vom Erblasser auf den Testamentserben
durehgedrungen war.
4. 1m Reehte del" gesehichtliehen Zeit steht die testamentarische Erbfolge voran;
sie bildete die Regel, die gesetzliche Erbfolge hingegen die Ausnahme; es ist bezeieh-
nend, daB die gesetzliehe Erbfolge bei den Romern die rein negative Bezeiehnung
successio ab intestato erhielt. Diese Verteilung des Schwergewiehts, die das romische
Recht iibrigens mit dem anglo-amerikanischen Rechte teilt, kann verschiedene
Griinde haben. Sicher hat einmal die absolute Gewalt des pater familias den Ge-
danken der Testierfrelieit wesentlich gefordert. Sodann mogen die sozialen Verhalt.
nisse mitgewirkt haben: Das romisehe Erbreeht war das Erbrecht einer Herrenschicht
von Grundbesitzern, fiir die die Erhaltung des Familienguts als Grundlage del' poli-
tisehen Macht von entscheidender Bedeutung war; die Testierfreiheit kOlmte im

6 Nahere Begriindung der folgenden Ausfiihrungen s. u. § 200.

310 Geschichtliche Grundlegong. § 194

Rahmen einer strengen Tradition diesem Ziele dienstbar sein 7. SchlieBlich aber wird
auch die Unzulanglichkeit der gesetzlichen Erbfolgeordnung zu der Vorherrschaft des
Testaments beigetragen haben. Die Erbfolgeordnung der Zwolftafeln beruhte auf
den Prinzipien der Hausgemeinschaft und der Agnation. Beide waren schon in der
jiingeren Republik von der Entwicklung iiberholt. Man empfand es nun als unbillig,
daB die durch Emanzipation oder sonstige capitiB deminutio minima (§ 42,3) aus
ihrem Familienverband ausgeschiedenen Hauskinder und Agnaten und daB die kog-
natischen Blutsverwandten von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen waren (Gai.
3,18ff.)8. Eine gesetzliche Neuregelung der Erbfolgeordnung unterblieb indessen.
So war es schlieBlich der Prator, der durch eigenmachtige Abwandlung der zivilen
Erbfolge den veranderten Verhaltnissen wenigstens einigermaBen Rechnung trug.
Neben die zivilrechtliche Berufung zur gesetzlichen Erbfolge (hereditas) trat damit
die honorarrechtliche Berufung zur bonorum possessio 9.
5. In ihren Anfangen allerdings trug diese Schopfung des Prators noch nicht den
Charakter einer Korrektur des zivilen Erbrechts. Ihr Ausgangspunkt war vermutlich
die Verteilung der Parteirollen im Erbscha£tsstreit: Seit Einfiihrung des Formular-
verfahrens (s. u. WENGER: § 9) war im Erbschaftsstreit, nicht anders als im Eigentums-
prozeB (vgl. § 66, 2), der Besitzer des Streitobjekts stets in der bevorzugten Lage des
Beklagten. Darum bedurfte es inZweifelsfallen zunachsteiner Feststellung der Besitz-
lage. Sie wurde nach summarischer Priifung durch ein Dekret des Prators getroffen,
das einen der streitenden Teile als Erbscha£tsbesitzer (bonorum possessor) anerkannte.
War dies der in Wahrheit nicht Erbberechtigte, so unterlag er im nachfolgendenErb-
schaftsprozeB und muBte die Erbschaft herausgeben; seine bonorum possessio war, wie
man sich in der klassischen Zeit ausdriickte, sine re, d. h. sie gewahrleistete ihm nicht,
daB er die Erbschaft endgiiltig behalten durfte. Als dann der Prator dazu iiberging,
auch solchen Personen die bonorum possessio zu verleihen, die nach zivilem Recht als
Erben nicht in Betracht kamen, ergab sich die Notwendigkeit eines Rechtsschutzes
gegen den zivilrechtlich legitimierten Erben, wenn anders die yom Prator beab-
sichtigte Reform der zivilen Erbfolgeordnung nicht eine halbe MaBnahme bleiben
sollte. Darum versagte der Prator in einem solchen Falle dem zivilrechtlich zur
Erbscha£t Beru£enen entweder schlechthin die Geltendmachung seines Rechts (dene-
gatio actionis), oder er stellte dem bonorum possessor eine exceptio doli zur Verfiigung,
mit der er der Erbscha£tsklage erfolgreich begegnen konnte. Damit war neben die
bonorum possessio sine re eine solche cum re getreten, ein honorarrechtlich anerkannter
Erbscha£tsbesitz, der dem Besitzer materiell die gleiche Stellung verlieh, wie sie dem
zivilen Erben von Zivilrechts wegen zukam. Es entstand also im Bereiche des Erb-
rechts eine ahnliche Zwiespaltigkeit der Rechtsordnung wie im Eigentumsrecht: wie
es neben dem zivilen Eigentum einen honorarrechtlich geschiitzten Eigenbesitz gab,
dem der Prator unter Umstanden den vollen Schutz des Eigentums gewahrte, so
stand hier dem zivilen Erbrecht die honorarische bonorum possessio unter be-

7WEBER, M.: Rom. Agrargesch. 67ff.

8 Auf das Fehlen eines ausreichenden gesetzlichen Ehegattenerbrechts und auf eine die Toch-
ter gegeniiber den Sohnen benachteiligende Erbsitte fiihrt v. WOESS: D. rom. Erbr. u.d. Erb-
anwarter 45ff. das "Obergewicht der testamentarischen Erbfolge zuriick. Beides kommt jedoch
wohl erst fiir die spate Republik und die Kaiserzeit in Betracht, und damaIs diirfte die Vorherr-
schaft des Testaments schon eine feststehende Tatsache gewesen sein. Zudem ist der Nachweis
aus der Kasuistik der kIassischen Rechtsliteratur nicht sicher erbracht und auch kaum sic her
zu erbringen; vgI. RABEL: Grundziige d. rom. Privatr.528, ADm. 3.
9 LEIST bei GLUCK: Komm. z. d. Pando 37/8 I-V, 1870-9; SCHMIDT: ZSSt.17,324ff.;
ALmRANDI: Opere I 65ff.; BONFANTE: Corso dir. rom. VI 416ff.; LA PmA: La successione eredi-
taria intestata e contra il testamento in 00. rom. (PubbI. fac. di giurispr. Firenze 3) 229ff. - Der
Text gibt im folgenden (Ziff. 5) eine zuerst von FABRICIUS: Urspr. u. Entw. d. bon. pass., 1837,
entwickelte Hypothese iiber den Ursprung der bonorum possessio wieder, die heute aIs herrschende
Meinung gelten darf.
§ 195 Allgemeines. 311

stimmten Voraussetzungen10 unangreifbar gegeniiber. - Es war aber nun nicht so,

daB der Prator die zivile Erbfolgeordnung durch ein geschlossenes System der Be-
rufung zur bonorum po8sessio vollig auBer Kraft setzte. Er baute vielmehr die zivile
Ordnung in seine SchOpfung ein, derart, daB die Erteilung der bonorum po8sessio
bald nur der Verwirklichung des zivilen Erbrechts diente (bonorum po8sessio iuris
civilis adiuvandi gratia), bald die zivilrechtliche Erbfolge erganzte, ohne sich mit ihr
in Widerspruch zu setzen (bonorum po8sessio iuris civilis supplendi gratia), bald
schlieBlich das Zivilrecht abanderte (bonorum po8sessio iuris civilis corrigendi gratia).
So entstand ein buntscheckiges System, das zugleich von den alten Prinzipien der
Hausgemeinschaft und der Agnation und von dem neuen Prinzip der kognatischen
Verwandtschaft beherrscht war, daneben iibrigens auch die Ehe als Grund fUr die
Berufung zur bonorum po8sessio einfiihrte. Es war ein System, das wohl den prak-
tischen Bediirfnissen einigermaBen Rechnung trug, aber von organischer Klarheit
weit entfernt war.
6. Noch verwickelter wurde diese Erbfolgsordnung durch die Ges"etzgebung der
Kaiserzeit, die an gewissen Einzelpunkten sowohl in die zivilen wie in die prato-
rischen Normen mit Reformen eingriff, damit zugleich die Verschmelzung beider
Ordnungen vorbereitend. Vollzogen wurde diese Verschmelzung erst in nachklas-
sischer Zeit; und erst im letzten Stadium der justinianischen Gesetzgebung, in den
Novellen 118 u. 127, wurde eine grundsatzliche Neuordnung der gesetzlichen Erb-
folge unternommen, die das Prinzip der kognatischen Verwandtschaft endgiiltig zum
Siege fiihrte l l. Auch das justinianische Erbfolgesystem erscheint uns freilich un-
organisch im Vergleich mit der deutschrechtlichen Parentelenordnung, die darum von
den meisten modernen Kodifikationen iibernommen worden ist.
7. Es bleibt schlieBlich noch zu bemerken, daB der Gegensatz zwischen ziviler
hereditas und pratorischer bonorum po8sessio nicht auf das Gebiet der gesetzlichen
Erbfolge beschrankt geblieben ist, sondern auch im Bereich der testamentarischen
Erbfolge und des sog. formellen Noterbrechts (s. o. Ziff.3) wirksam wurde. -
Nimmt man nun noch hinzu, daB auch die Jurisprudenz mit grundsatzlichen Auf-
stellungen und kasuistisclier Rechtsfortbildung mannigfach in die Erbrechtsentwick-
lung eingegriffenhat, und daB das Kaiserrecht, neben zahlreichen anderen Neuerungen,
vor allem durch die Schaffung des FideikommiBrechts einen ganzen Zweig des Erb-
rechts neu hinzugefiigt hat, so hat man einen ungefahren ersten Eindruck von der
vielfachen Schichtung und dem komplizierten Aufbau des romischen Erbrechts.

Zweites Kapitel.

Bernmng znr Erbfolge.

I. AlIgemeines.
§ 195. 1. Wie sich bereits aus dem Vorangehenden ergibt, erfolgte die Berufung
zur Erbfolge im romischen Recht der geschichtlichen Zeit entweder im Rahmen der
"gesetzlichen" Erbfolgeordnung (suooessW ab intestato) oder auf Grund testamenta-
rucher Bestimmung. Die gesetzliche Erbfolgeordnung beruhte auf den Vorschriften
des Zwolftafelrechts und der kaiserzeitlichen Gesetzgebung und auf den Normen des
pratorischen Edikts. Das Testament war ein formliches RechtsgeschiLft, durch das
der Erblasser iiber das Schicksal seines Nachlasses Ietztwillig verfiigte.
a) Die testamentarische Berufung ging der gesetzlichen Erbfolge vor; diese griff
grundsatzlich nur dann Platz, wenn ein Testament fehIte oder das vorhandene Testa-
10 Es gab auch noch im klassischen Recht Falle der b01lO1'Um posses8io 8ine re; vgl. § 201,1.
11 FUr das Ehegattenerbrecht blieb es grundsii.tzlich bei der pratorischen Berufung zur
bonorum p088essio unde vir et uxor; vgl. § 199.
312 Berufung zur Erbfolge. § 196

ment ungiiltig war oder nachtraglich unwirksam wurde (§ 206). Nur im Interesse der
nachsten gesetzlichen Erben gelangte die gesetzliche Erbfolge unter Umstanden auch
gegen das Testament zum Zuge (Noterbfolge, § 208ff.).
b) Testamentarische und gesetzliche Erbfolge schlossen sich grundsatzlich gegen-
seitig aus: der Erblasser konnte nicht liber einen Teil seiner Hinterlassenschaft testa-
mentarisch verfiigen und im librigen der Intestaterbfolge Raum lassen (*nemo pro
parte testat'U8, pro parte inteBtat'U8 decedere pote8t; vgl. Cic. de inv. 2, 63; Pomp. D. 50,
17,7)1. Wenn darum die yom Erblasser verfiigten Erbeinsetzungen den Nachla.B
nicht erschtipften, fielen die freigebliebenen Teile nicht an die gesetzlichen Erben,
sondern wuchsen den Testamentserben zu (adcreacere, § 218). Nur die Noterbfolge
konnte unter bestimmten Voraussetzungen ein Nebeneinander von gesetzlicher und
testamentarischer Erbfolge herbeifiihren (§ 208,1 b; 209,4).
2. Die Berufung zur Erbfolge erfoIgte grundsatzlich:l im Augenblick des Todes des
Erblassers. Erbe konnte darum nur werden, wer diesen Zeitpunkt erlebte, d.h. wer
gleichzeitig mit dem Erblasser und noch nach seinem Tode am Leben war. Wer je-
doch beim Tode des Erblassers bereits erzeugt, aber noch nicht geboren war, konnte
gleichwohl Erbe werden (Iul. D. 1,5,26: Qui in utero sunt in toto paene iure civili
intelliguntur in rerum 'l/DJ,ura ea8e: nam et legitimae hereditateB hi8 restituuntur . .. ).
3. Die Berufung begriindete stets eine dauernde Erbfolge. Wer einmal Erbe war,
blieb endgiiltig Erbe (* 8emel herea 8errvper herea). Auflc3sende Bedingungen und Zeit-
bestimmungen, die einer testamentarischen Erbeinsetzung hinzugefiigt waren, galten
pro non 8cripto, d. h. sie waren ungiiltig8.
4. Fand der Nachla.B keinen Erben, so bestimmte schon in republikanischer Zeit
das pratorische Edikt 4,da.B die Glaubiger des Erblassers durch den Magistrat die
Einweisung in den Nachla.B (bona vacantia) erlangen und sich im Wege des Nachla.B-
konkurses (bonorum venditio) befriedigen durften. Spater wies die lex Iulia de mari-
tandiB ordinib'U8 (18 v.Chr.) den erblosen Nachla.B als sog. caducum ("verfallenes"
Gut) der romischen Staatskasse 5 zu (Ulp. 28, 7). Der Staat galt als Gesamtnachfolger
(er war herediB loco); er mu.Bte also die Glaubiger befriedigen und auch die yom Erb-
lasser angeordneten Vermii.chtnisse erfiillen. Doch griff der Prator im Interesse der
Staatskasse mit der Bestimmung ein, da.B im Falle einer tJberschuldung der Erbschaft
trotz des Heimfalls an den Staat die Glaubiger in den Nachla.B einzuweisen seien, so-
daB tatsachlich nur solche Erbschaften in die Staatskasse fielen, die einen V'berschuB
liber die Verbindlichkeiten ergaben (Call. D. 49, 14, 1, 1).

ll. Gesetzliche Erbfolge (Intestaterbfolge) 1.

§ 196. Die altzivile Erbfolgeordnung. 1. Die Erbfolgeordnung der Zwolftafeln,
zweifellos nur ein Niederschlag alteren Gewohnheitsrechts, beruhte wie bereits fest-
1 'Ober diesen Grundsatz, den Gegenstand zahlloser Erk1Arungsversuche, vgl. zuletzt RABEL:
ZSSt.oO, 306ff. RABEL weist ihn, m.E. zutreffend., der repubIikanischen Jurisprudenz zu, die
mit ihrer formaIistischen Methode zur BiIdung starrer RegeIn neigen muSte.
II .Anders bei Erbeinsetzung unter aufschiebender Bedingung, bei der Berufung der Ersatz-
erben (§ 204,4) und bei der sukzessiven Berufung des honorarischen Rechts (§ 197, 2).
8 Das rOmische Recht kannte also keineNacherbfolgeim Sinne von BGB §§ 2100ff., schweiz.
ZGB Art.488ff. VgI. jedooh das kaiserzeitliche UniversalfideikommiB, das praktisch dieselbe
Wirkung erreichte, u. § 227.
, EiJictum Cui keres non extabit; LENEL: Ed. perp.8416f.
6 Und zwar ursprilnglich der republikanischen Staatskasse (aerarium populi Romani, vgl.
§44, .Anm. 3), spa.ter dem jiacU8 Caesaria; Nii.heres bei HmsCHFELD: Kaiserliche Verwaltungs-
beamte bis auf Diokl. 1 1l6; vgl. auch VASSALLI: Studi Senesi 20, 77, Anm. 8. - tiber die erb-
rechtliche Stellung des Fiskus s. WEISS: ZSSt. oS, 256ff.
1 Die Bezeichnung der Intestaterbfolge ala gesetzliche Erbfolge (a'UCCe8aio legitima) ist yom
Standpunkt des romischen Rechts, vor allem mit Riicksicht auf die Rechtsnatur der prii.torischen
Erbfolgeordnung, nicht korrekt. Sie empfiehlt sich jedoch angesichts des modernrechtlichen
Sprachgebrauchs durch ihre leichtere Verstii.ndlichkeit. - Allgemein iiber die gesetzliche Erb-
 § 196 Die a.ltzivUe Erbfolgeordnung. 313
gestellt wurde (§ 194,4), ausschIieBIich auf den Prinzipien der Hausgemeinschaft und
der agnatischen Verwandtschaft. Nach unserer Dberlieferung lauteten die Bestim-
mungen des Gesetzes folgendermaBen (tab. V 4f.): Si intestato moritur, eui suus heres
nee eseit, adgnatus proximus familiam haiJeto. Si adgnatus nee eseit, gentiles familiam
habento. Eine weitere Zwolftafelnorm (tab. V 8), nach der die Erbschaft eines ohne
sui heredes verstorbenen Freigelassenen an den Patron fiel, ist nur dem Sinn nach
uberliefert.
a) Die Erbfolge der sui heredes (GaL 3, Iff.) wurde yom Gesetz gar nicht be-
sonders angeordnet, sondem als selbstverstandIich vorausgesetzt: ein Beweis fiir die
Kraft des alten Gedankens der Gewaltnachfolge (§ 194, 1). Sui heredes waren nur
diejenigen Hausgenossen, die beim Tode des pater familias gewaltfrei wurden: die
Sohne und Tochter, die bis dahin in seiner Gewalt gestanden hatten (auch Adoptiv-
kinder); die Kinder der Sohne dann, wenn ihre Vater vor dem Erbfall verstorben
oder aus der Hausgewalt des Erblassers entlassen worden waren 2 ; die gewaltunter-
worfene Ehefrau des Erblassers und die gewaltunterworfenen Ehefrauen der ver-
storbenen oder gewaltentlassenen Sohne. Hinsichtlich der Erbquote bestand kein
Unterschied zwischen den mannIichen und den weiblichen Hausgenossen. Sohne,
Tochter und Ehefrau des Erblassers erbten zu gleichen Teilen. Kinder und Ehe-
frauen verstorbener oder gewaltentlassener Sohne traten in deren Kopfteil wiederum
zu gleichen Teilen ein 3 (Prinzip der Reprasentation, Erbfolge nach Stammen).
b) HinterlieB der Erblasser keine sui heredes, so war als Erbe eines freigeborenen
romischen Burgers der gradnachste agnatische Verwandte berufen (Gai. 3, 9ff.).
Und zwar kamen offenbar urspriingIich mannliche und weibliche Agnaten in gleicher
Weise in Betracht (Paul. sent. 4, 8, 20; I. 3, 2, 3a). Erst die Jurisprudenz der hoch-
republikanischen Zeit beschrankte das Erbrecht der weiblichen Agnaten auf die
Schwestem des Erblassers (eonsanguineae) und seine Mutter, vorausgesetzt, daB diese
in der ehelichen Gewalt ihres Gatten gestanden hatte (Gai. 3, 14). Mehrere gleich-
nahe Agnaten teilten nach Kopfen, auch wenn sie verschiedenen Stammen ange-
hOrten 4 • Bei der Erbschaft eines Freigelassenen entfiel die Berufung der Agnaten,
weil die Sklavenverwandtschaft nach romischem Recht keinerlei Wirkung auBerte.
Statt der Agnaten war der Patron und seine agnatische Nachkommenschaft
berufen. Auch hier entschied Gradesnahe: in erster Linie erbte der Patron selbst;
war er zur Zeit des Erbfalls bereits verstorben, seine Kinder; nach den Kindem die
Enkel usw. Die patronatische Erbfolge galt auch'fiir Personen, die aus dem mancipium
entlassen waren, insbesondere also fiir emanzipierte Hauskinder (§ 186, 4).
c) Fehlte es an Agnaten, so berief das Gesetz als Erben eines Freigeborenen dessen
Gentilen. "Dber die nahere Ausgestaltung des gentilizischen Erbrechts sind wir
nicht unterrichtet. Insbesondere wissen wir nicht, ob aIle Gentilen erbten, und wie
sie sich in die Erbschaft teilten. Spatestens zu Beginn der Kaiserzeit ist das genti-
lizische Erbrecht verschwunden (GaL 3,17; vgl. §189, 1)5.
2. Das Zivilrecht kannte keine sukzessive Berufung der nachsten und der femeren
Erbanwarter (Ulp. 26, 5: in legitimis hereditatibus successio non est). Nur der zur Zeit
des ErbfalIs Nachste konnte Erbe werden; erwarb er die Erbschaft nicht, etwa, weil

folge: LA PmA: La. successione ereditaria intestata e contro i1 testamento in 00. rom. (Pubbl.
Fac. di giurispr. Firenze3); treffende Kritik dieses Werks bei KRELLER: ZSSt. lJ2, 485ff. "Ober
die altzivile, Erbfolge (§ 196) s. auJ3er der § 194, Anm. 2 aufgefiihrten Lit., bes. WLASSAK: Studien
z. altrom. Erb- u. Vermachtnisr. I, zu dessen Hauptthese in § 37, Anm.7, Stellung genommen
ist (vgI. auch § 200, Anm.6). S. endlich auch J.\oUNIGK: RE 4A, 664ff. (Art. 8ui heredes).
2 Entsprechendes galt fiir die Urenkel des Erblassers im Mannesstamm.
3 Ebenso die Urenkel des Erblassers und die Ehefrauen der Enkel.
4 Beispiel: ein Oheim und zwei Neffen des Erblassers, aIle drei im dritten Grad verwandt,
erbten je ein Drittel des Nachlasses.
5 VgI. KUBLER: RE 7, I1SSf!.
314 Berufung Z1U' Erbfolge. § 197

er vor dem Antritt (§ 212) stub, oder well er ausschlug (§ 211f.), so wurde der Nach1aJ3
erblos.
§ 197. Die pritorisehe Erblolgeordnung (bonorum possessio intestati). 1. Da.s
pritorische Edikt1 ordnete die Anwirter zur bonorum po8seBBio inte8tati in verschie·
dene Klassen, die nacheina.nder berufen waren. Bei der Beerbung eines freigeborenen
romischen Biirgersll waren es folgende Klassen (VIp. D. 38, 6, 1, 1):
a) Die Klasse un de liberi (sc. vocantur). Sie stellte eine Erweiterung des Kreises
der sui kereile8 dar: demgemii.B umfa.Bte sie zunii.chst einmaJ a.lle sui kereile8, da.riiber
hinaus,aber auch diejenigen Abkommlinge des Erbla.ssers, die durch Ema.nzipation
oder sonstige capitis demi'lVUtio minima (§ 42,3) aus seiner HausgewaJt ausgeschieden
waren; ausgeschlossen waren nur die von Dritten adoptierten AbkommJinge (Paul.
D. 38, 6, 4)8. Die liben teilten, wie die sui keredes der aJtzivilen Erbfolgeordnung
nach Stii.mmen (§ 196, 1 a).
b) Die Kla.sse unde legitimi. An dieser Stelle waren die gesetzlichen Erben des
Zivi1rechts berufen (VIp. D. 38, 7, 2, 4); also noch einmaJ die sui kereile8 (nicht aber
die aus der Hausgewa.lt des Erbla.ssers ausgeschiedenen Abkommlinge); wenn keine
sui kereile8 vorha.nden waren, der nii.chste Agnat; beim Fehlen von Agnaten in repu-
blika.nischer Zeit die Gentilen (§ 196).
c) Die Klasse unde cognati. Sie umfa.Bte die Blutsverwa.ndten des Erbla.ssers
im Ma.nnessta.mme und in der Frauenlinie, und zwar bis zum sechsten Grade, von den
Verwa.ndten siebten Grades noch die Kinder von Urenkeln der UrgroBeltern des
Erbla.ssers (sobrino et aolwinae nati et name; VIp. D. 38, 8, 1, 3)'. Mehrere gleichnahe
Kogna.ten teilten nach Kopfen (VIp. D. 38, 8,1,10).
d) Die Klasse unde vir et u:J)or. An dieser letzten Stelle benef da.s Edikt den
Ehegatten, der mit dem Erbla.sser bis zu dessen Tode in rechter Ehe (iustum matri.
monium, § 171,2) gelebt hatte (VIp. D. 38, 11, 1).
2. Anders aJs im Rahmen der zivilen Erbfolgeordnung (§ 196, 2) fa.nden nach
prii.torischem Recht mehriache, aufeina.nderfolgende Berufungen statts. Nach MaB-
gabe des sog. edictwm 8'UCCeB8orium wurde niLmlich die bonorum po8seBBio zunii.chst den
Anwii.rtern der friiheren Kla.sse oHengeha.lten. LieBen diese die ihnen gesetzte Frist
(§ 214,2) ungenutzt verstreichen, 80 erfoIgte die Zula.ssung der nii.chsten Kla.sse
(successio ordinum); wer mehreren Kla.ssen zugleich a.ngehOrte (z.B. ala suus
keres den Kla.ssen UMe Eiben und UMe legitimi), erhielt auf diese Weise eine wieder.
1 LBNBL: Ed. perp.8 355ff. - t1ber die geschichtliche Entwicklung der bonorum '[J088esBio
vgl. § 194,5.
I FUr die bonorum po88esBio am NachlaB eines Freigelassenen traten vor der Klasse 1.£Me vir
et 1.£2:01' noch zwei weitere (1.£MefamiZia ptJtroni und 1.£nde patr0nt£8 ptJtroni) und hinter ihr nooh
eine Klasse (1.£Me COfI1&4ti 11Ia1lt£miBBOriB) hinzn; me aIle dienten dem Ansban des patronatischen
Erbrechts. VgI. LBNBL: Ed. perp. a 357ff.
• Die Adoptivkinder des Erblassers zihlten nur dann zu den Uberi, wenn me zur Zeit des
ErbfaIls nooh in seiner Gewalt standen, also 81.£i heredes waren: Paul. 600.

i
, Graphische Darstellung zur Verdentlichung:
~ UrgroJ3vater

o ~
~
0-------- o~

oo1&8obrini (Geschwisterkinder)
0

!I
GroJ3vater

Vater des Erblassers

Erblasser
I.
0

80brini (AndergeSchwisterkinder)
o
80brina natt£8
I ffip. D. 38, 9, 1, 10; Pap. D. 38, 9, 2; Paul. D. 22, 6, II, 3. VgI. LENBL: Ed. perp. a 361
(§ 165).
§§ 198, 199 Die justinianische Erbfolgeordnung. 315
holte Berufung. Innerhalb der Klasse 'Untie cognati 8 wurden wiederum Gradnihere
und Gradfemere in der gleichen Weise nacheinander berufen, in der die verschiedenen
Klassen aufeinanderfoIgten (s'Ueeessio grad'U'Um).
§ 198. Die Fortbildung der Erbfolgeordnung in der Kaiserzeit. 1. Die Reform-
gesetzgebung der Kaiserzeit setzte zunichst bei der Erbfolge zwisohen Mutter
und Kind ein. Nach altzivilem Recht bestand eine solche ErbfoJge, wenn die
Mutter in die Gewalt ihres Gatten und damit in die Agnation ihrer Kinder ein-
getreten war. In diesem Falle waren sowohl die Mutter zur Erbschaft der Kinder
wie die Kinder zur Erbschaft der Mutter ala Agnaten berufen; in der pritorischen
Erbfolgeordnung beerbten sie einander in der zweiten Klasse 'Untie legitimi. Nachdem
nun aber schon zu Beginn der Kaiserzeit die eheminnliohe Gewalt zur seltenen Aus·
nahme geworden war, kam fUr eine Erbschaft zwischen Mutter und Kind praktisch
nur noch die dritte Klasse des pritorischen Erbreohts ('Untie cognati) in Betracht.
Da man dies ala unbillig empfand, wurde durch zwei Senatsbeschliisse Abhilfe
geschaffen: das senatu.8 consultwm Tert'Ullian'Um, unter Hadrian, verlieh einer
Mutter, die das i'U8 tri'Um vel q'U(Jtt'UO'l' Ziberorwm (§ 173, 2) besaBl, ein Erbrecht gegen-
iiber ihren Kindem unter den Agnaten. Doch sollten ihr, abgesehen von den sui
heredes und den Ziberi des ErblasserS; auch der Vater und die Brider (oonsang'Uinei)
vorgehen; mit den Schwestem des Erblassers (oonBang'Uineae) sollte sie die Erbschaft
teilen (Ulp. 26, 8). Umgekehrt bestimmte das im Jahre 178 n. Ohr. ergangene seMt'U8
~twm Orjitian'Um, daB Kinder ihre Mutter vor allen Agnaten beerbe~ sollten
(Ulp. 26, 7). Da die Senatsbeschliisse nach der Anschauung der klassischen Juris-
prudenz ziviles Recht schufen, bedeuteten diese Reformen den Einbruch des
Kognationsprinzips in die agnatisohe ZivilerbfoJge.
2. Das Recht der nachklassischen Kaiserkonstitutionen brach dem Kognations-
prinzip in zahlreichen weiteren Punkten Bahn l , deran, daB schlieBlich ein hOohst
undurchsichtiges System von ErbfoJgenormen entstand, deren Grundlage aber immer
noch die altzivile ErbfoJgeordnung und die ediktale Berufung zur bonorum po8se88io
blieben. Selbst Justinian hielt hieran zunichst noch fest. Erst nach AbschluB seines
groBen Kodifikationswerks schuf er eine neue, ausschlieBlioh auf die Blutsverwandt-
schaft gegriindete ErbfoJgeordnung.
§ 199. Die justinianische Erbfolgeordnung. Die justinianische Erfolgeordnung der
Novelle 118 vom Jahre 543 (erginzt durch Novelle 127 vom Jahre 548) betrifft nur
die Verwandtenerbfolge; fiir das Erbrecht des Ehegatten blieb es bei der pritorischen
Berufung zur bonorum po8sessio 'Untie vir et 'Uxor (§ 197, Id); der Ehegatte stand
also nach wie vor an letzter Stelle hinter allen Verwandtenl. Die Berufung der Ver-
wandten erfo1gte in vier Klassen:
1. In der ersten Klasse erbten die Nachkommen (Deszendenten) des Erblassers.
Sie teilten nach Stammen, deran, daB die lebenden Nachkommen die von ihnen ab-
stammenden entfemteren ausschlossen, wihrend die Abkommlinge vorverstorbener
Nachkommen in deren Erbteil eintraten. Auf jedes lebende Kind des Erblassers und
auf jedes vorverstorbene Kind, von dem Abkomm1jnge vorhanden waren, wurde
dabei ein Kopfteil gerechnet.
8 FUr die Klasse unde 'Vir at uzor kam eine 8UCCe8Bio graduum iiberhaupt nicht in Betracht. In
den Klassen uMeliberi und unde legitimi war sie wegen der An1ehnung an die zivi1e Erbfolgeord-
nung ausgeechlossen; beziiglich der Klasse undelegitimi war dies' allerdings nicht unbestritten;
vgl. Gai. 3, 28 (groo'U8 bier = K1a.sse); 1.3,2,7.
I Dieses Erfordernis beseitigte erst Justinian: C. 8, 58, 2; 1.3,3,4.
I N&heres bei VANGBBOW: Pando II 733H.
I Da im justinianischen Erbfolgerecht die Beschrii.nkong des Verwandtenerbrechts auf die
sechs(bzw. sieben) ersten Grade der VerwandtBchaft entfiel (vgl. § 197,1c und u. Ziff. 4), bedeu-
tete die Neuordnung Justinians noch eine Verschlechterung der Stellung des Ehegatten. Nur die
"arme Witwe", d.h. die uberlebende Ehefrau ohne Mitgift, erbielt durch Nov. 53, 6 ein Erbrecht
auch neben den Deszendenten.
316 Berufung zur Erbfo1ge. §200

2. Fehlte es an Nachkommen des Erblassers, 80 waren in der zweiten Klasse seine

Eltem und Voreltem (Aszendenten), seine vollbiirtigen Qesohwisterl und die Kinder
(nicht auch die entfemteren Abkommlinge) seiner vorverstorbenen vollbiirtigen Ge·
schwister berufen. Unter den Aszendenten schloB dabei der nihere Grad den ent·
femteren aus. GroBeltem erbten also z. B. neben den Eltem iiberhaupt nicht. Unter
gleichnahen Aszendenten fiel die HaUte der vaterliohen, die HiiUte dar miitterlichen
Linie zu; innerhalb dar Linien wurde nach Kapfen geteilt. Qesohwister aIlein oder
mit Geschwisterkindem zusammen teilten nach Stammen8 • Trafen schlieBlich Ge.
schwister mit Eltem oder Voreltem zusammen, so wurde nach Kapfen geteilt; wenn
da.nn noch Geschwisterkinder hinzukamen, erhielten sie den Kopfteil ihres verstorbe·
nen Eltemteils.
3. Die dritte Klasse umfaBte die halbbiirtigen Geschwister und die Kinder von
vorverstorbenen halbbiirtigen Geschwistem. Sie erbten, gleich den vollbiirtigen Ge·
schwistem, nach Stammen.
4. In der vierten und letzten Klasse waren aIle iibrigen Seitenverwandten des
Erblassers berufen. Eine Begrenzung auf bestimmte Grade der Verwandtsohaft
war dem Gesetz unbekannt; es °konnten also auch die entfemtesten Seitenverwandten
zur Erbfolge berufen sein. 1m iibrigen galten hinsiohtlich des Kreises der Berufenen
und der Art der Teilung die gleichen Grundsii.tze wie bei der pritorischen Berufung
in der Klasse uru1e cognati (§ 197, lc).

m. Das Testament.
A. Erseheinnngsformen des Testaments 1 •
§ 200. Ordentliche Testamentsformen des Zivilrechts. 1. Von der iltesten Gestalt
des romischen Testaments berichten uns die Quellen nur das eine, daB es vor den
Kuriatkomitien errichtet wurde, die sich zu diesem Zweck zweimal im Jahre ver·
sammelten, wahrscheinlich am 24. Mirz und am 24. Mai (comitia calata; daI-er
te8tamentum calati8 comitii8)2. Es ka.nn nun - namentlich angesichts dessen,
was wir von der adrouatio wissen (§ 186, 3a) - kaum zweifelhaft sein, daB das ver·
B D.h. die Geschwister, die mit dem Erblasser beide Elternteile gemeinsam hatten. Den Ga.
gensatz bildeten die halbbiirtigen Geschwister, die mit dem Erblasser nur einen Elternteil ga.
meinsam hatten; sie erbten erst in der drltten KIasse; vgl. o. Ziff.3.
8 FUr die Geschwister allein war Stamm· und Kopfteilung natiirlich dasselbe. - Nach dem
obigen Grundsatz kann kaum ein Zweifel bestehen, daB im Sinne des justinianischen Gesetzes
Geschwisterkinder, die allein berufen waren, nach SUmmen zu teilen hatten. FUr das gemeine
Recht hat aber der Reichsabschied von Speyer (1529) diese Frage im entgegengesetzten Sinne
entschieden.
1 Neuere Lit.: EHRLICH: Z. vgl. Rechtswiss.1'i, 99ff.; CUQ: NRR 10, 533ff.; LAMBERT: La
tradition rom. sur la succession des formes du test., 1901; .APPLETON: La test. rom., 1903; LENEL:
Essays in legal history 120ft., 1913; BRUOK: Griinhuts Z.40, 533ft.; PARTSOR: Abh. Akad.
Leipzig 32, 740f',oAnm.2; LEVy-BRUHL: NRH46,634ff.; WEISS: ZSSt.42, 100ff.; BESELER:
ZSSt. 43, 535f. (gegen P ARTSOR); GoLDJU.NN: ZSSt.01, 223ft.; SEGRE, A.: Ricerche di dir. ered.
rom. 27ft., 1930; KUBLER: BE oA, 985ft. VgI. auoh die Lit. in den fo1genden Anm. - Wir be·
eitzen eine groBere Anzah! r6mischer Testamente aus der Kaiserzeit, tens inschriftlich (vgl. z. B.
das Testament des DasumiU8 vom Jahre 108 n. Chr., CIL VI 10229 = BRUNS: Fontes I 7 Nr.117),
zum gr6Beren Teile aber auf agyptisohen Papyri (z.B. das Testament des O. LonginU8 Oastor
mit nachfolgendem Kodizill vom Jahre 189 n. Chr., Pap. BGU 326 = MlTTEIs: Chrest. d.
Papyrusk. Nr. 316 = MEYER, P. M.: Jur. Pap. Nr. 25 = BRUNS: Fontes I 7 Nr. 119). Ein-
gehende Nachweise des PapyrusmateriaIs boi KBELLER: Erbrechtl. Unters. auf Grund d. grako-
agypt. Papyrusurk.279ft., 1919. Dazu seither insbes.: Pap. Berol. 7124 (lateinisch, 131 n. Chr.,
hg. von SEYlIlOUB DE BlOOI: Comptes Rendus Acad. des Inscr. et Belles-lettres 1914, 524f£., auch
boi CASTELLI: Scr. giur.221ft. und WEISS: ZSSt.46, 568f., Berichtigungen boi P. M. MEYER:
Z. vgl. Rechtswiss.30, 83f.); Pap. Ramb.73 (2. Jahrh. n. Chr.); BGU. vn 1655 (169 n.Chr.);
1695 (Wachstafel, lateinisoh, 157 n.Chr.); 1696 (Wachstafel, lateinisch, 2. Jahrh. n.Chr.); Studi
Bonfante TIL 430ff. (Testament der Sabinia Apollinaria, 2. HaHte d. 2. Jahrh.).
2 nber das Alter dieser Bezoichnung vgl. u. Anm. 6.
§200 Ordentliche Testamentsformen des Zivilrechts. 317
sammelte Yolk nicht nur die Rolle eines Zeugen spielte, sondern berufen war, den
letzten Willen des Erblassers gutzuheiBen oder zu verwerfen8 • Geht man hiervon
aus, so ergibt sich von selbst, daB die Errichtung eines solahen Testaments, zum
mindesten urspriingliOO, nur dann zugelassen wurde, wenn der Erblasser besondere
Grlinde hatte, sich einen Erben zu setzen. In erster Linie wird es dem Kinderlosen
auf diese Weise ermoglicht worden sein, die Fortdauer seines Hauses und seines
Familienkults zu sichern (vgl. schon § 194, 3); vielleicht durfte aber auah derjenige
ein solches Testament errichten, der gereooten AnlaB hatte, seinen Abkommlingen
die Erbfolge zu entziehen4• Wie lange das testamentum calatis comitiis in~raktischer
tibung war, wiesen wir nicht. DaB es jemals ausdriickllch abgeschafft worden sei, ist
nicht anzunehmen. Vermutlich ist es von dem jiingeren testamentum peJJ' aea et
libram allmahllch verdrangt worden. Zur Zeit des Gaius war es jedenfalls langst
auBer Gebrauch gekommen (GaL 2,103).
2. 1m Gegensatz z\ljener alteren Testamentsform verleugnet das jiingere testa-
ment·um per aes et: libram nicht seine Herkunft aus einer, wenn auah sehr alten,
Schicht der Kautelarjurisprudenz. In seiner urspriinglichen Gestalt iiberbriickte es
den ErbfaJI durch zwei Rechtsgeschafte unter Lebenden: Der Erblasser iibertrug
sein Vermagen im Wege der Manzipation auf einen Treuhander, den familiae emptor;
dieser wiederum handigte das erworbene Gut na.ch dem Tode des Erblassers entspre-
chend den von diesem in der nUnCupatio (§ 54, 3b) des Manzipationsakts getroffenen
Bestimmungen an die beda.chten Personen aus. Der tibergang des Vermogens a~
den Treuhander war, wie uns Gaius (2, 105H.) mit iiberzeugenden Beweisen 5 aus dem
Rechtszustande seiner eigenen Zeit darlegt, zunachst ganz real gedacht: Der Treu-
hander war der eigentliche Rechtsnachfolger des Erblassers, er war heredis loco; die
Bedachten hingegen leiteten ihr Recht niOOt vom Erblasser unmittelbar, sondern vom
Treuhander abo Hiernach ist es so gut wie aicher, daB den Bedachten durah ein der-
artiges Geschaft urspriingliOO nur einzelne NachlaBgegenstande, nicht auch die Erb-
folge in das Gesamtvermogen zugewendet werden konnte, daB das testamentum per
aea et Ubram also von Hause aus ein reines Legatentestament war (vgl. § 194, 1 a. E.).
Auch wird man annehmen miissen, daB die Ausfiihrung der vom Erblasser angeord-
a In der Literatur ist dies freilich bestrltten. Fiir die Annahme eines KomitialbescblUBBeB
u. a. JmnmrG: Geistd.rOm.R. I' 145ff.;Mo:MMSEN:R6m. sta.a.tsr.m 319ff.; PEllNICE: Formelle
Gesetze (Berliner Festg. f. Gneist) 127ff.; WLASSA.K: ZSSt.31, 210ff.; .A.RA.NGlo·Rmz: Le genti
e 10. citta (Progr. Messina. 1914) 70j SmER: Rom. R. n 329 (mit weiteren Nachweisen); auch
JollS i. d. Voraufl.224. Dagegen flir hloJ3es Zeugnis: HOLDEll: Beitr. zur Gesch. d. rOm. Erbr.
36ff., 1881; ZSSt.SO, 68; lURLOWA: Rom. Rechtsgesch. n, 800; KimLER: RES, 1333; KNIEp:
Gaiuskomm. n 2, 92ff. - DaB in der ttberlieferung, andere alB im FaIle der Arrogation, von ciner
BeschluDfassung der Komitien nicht die Rede ist, kann auf mangelnder Kenntnis unserer Ge·
wahrsleute beruhen, fiir die das testamentum comitii8 calatia ein bereits vollkommen veraltetes
Rechtsinstitut gewesen sein muD. Vielleicht ist aber auch der KomitialbescbluD in einem spii.teren
Entwicklungsstadium dieser Testamentsform weggefaIlen; vgl. APPLETON: (s. o. ADm. 1) 82ff.;
GIJlA1IJ)·v. MAYR: Gesch. u. Syst. d. rOm. R.874£.
4 Nach der im Text vertretenen Auffassung war also Gegenstand des Komitialtestaments in
erster Linie, wenn nicht gar ausschlieBlich, die Einsetzung eines Erben (anders LENEL: Essays
in legal history 125£., der auch das Komitialtestament fiir ein Legatentestament halt). Die Erb·
eiusetzung vor den Komitien aber stand offenbar der Arrogation im Wesen sehr nahe, ohne daB
man jedoch genotigt ware, beide Rechtsinstitute Bcblechthin gleichzusetzen. Fiir den Adoptions.
charakter des test. caZ. com. hat zuerst 8CHULIN (D. grlech. Testament verglichen m. d. rOm. 1882)
die Rechtsvergleichung angefiihrt. Heute trltt die Mehrzahl der Forscher dafiir ein; dagegen
vor allem BONFANTE, zuletzt Corso dir. rom. VI60ff. Weitere Angaben iiber den Stand der
Meinungen bei SmEll: ROm. R. n 329, Anm.8, u. A. SEGRE: Ricerche di dir. ered. rom. 48,
Anm.2.
5 Gewaltunterworfene oder Gewalthaber des familiae emptor waren uufahig, alB Zeugen mit·
zuwirken; umgekehrt waren Gewalthaber oder Gewaltunterworfene des eingesetzten Erben
grundsatzlich zeugnisfahig, wiewobl die klassische Zeit ihre Zuziehung miBbilligte. Hieraus er·
gibt sich cindeutig, daB urspriinglich der familiae emptor und nicht der Erbe yom Erblasser
erwarb.
318 Berufung zur Erbfolge. §200

neten Zuwendungen urspriinglich yom guten Willen des Treuhanders abhing und
lediglich durch seine Vertrauenswiirdigkeit garantiert war.
3. Die weitere Entwicklung 6 uberwand diese Schwachen des alten Treuhand-
geschafts, indem sie die Person des Treuhanders immer mehr zuruckdrangte, ihn aus
einem wirklichen Mittelsmann zur bloBen Formperson werden lieB. Damit gewann
das Treuhandgeschaft den Charakter einer echten Verfiigung von Todes wegen mit
unmittelbarer Wirkung zugunsten der Bedachten. Der eigentliche Manzipationsakt
wurde zur leeren Form, als das allein Wesentliche aber trat die Verkiindigung des
letzten WillGns, die nuncupatio, in den Vordergrund. Der Kreis der letztwilligen Ver-
fiigungen blleb aber nicht mehr auf Vermachtnisse beschrankt, vielmehr wurde es
jetzt moglich, auch uber die Erbfolge selbst im testamentum per ae8 et libram zu ver-
fugen. Damit war das zivile Testament der spatrepublikanisch-klassischen Zeit ge-
schaffen.
4. Die Errichtung dieses jiingeren Testaments per ae8 et libram schildert uns Gaius
(2, 100ff.) folgendermaBen: Vor den fiinf Zeugen und dem libripena des Ma.nzipations-
formulars sprach der familiae emptor: familiam pecuniamque toom endo mandaJ,ela
too custodelaque mea esse aio eaque, quo tu iure testamentum facere possis secundum
legem publicam, hoc aere aeneaque libra esto mihi empta. Nachdem er mit einem Kupfer-
stuck an die Waage geschlagen und das Kupferstuck dem Erblasser gegeben hatte,
sprach der Erblasser die nuncupatio. Diese enthielt urspriinglich die Aufzahlung der
einzelnen letztwilligen Verfugungen. Es wurde jedoch frUhzeitig ublich, den letzten
Willen schriftlich festzulegen, einmal wohl im Interesse einer besseren Beweissiche-
rung, sodann aber auch, um den Inhalt bei Lebzeiten des Erblassers geheimhalten
zu konnen 7. In einem solchen FaIle beschrankte sich die miindliche Rede des Erb-
lassers beim Errichtungsakt auf die Erklarung, daB die Urkunde, die er in der Hand
hielt, seinen letzten Willen enthalte: haec ita ut in his tabulis cerisque scripta sunt,
ita do, ita lega, ita testor, itaque oos, Quirites, testimonium mihi perhibetote 8 • Die Ur-

6 Welchen Punkt in der Entwicklung des testamentum per aes et libram die ZwoHtafelgesetz-
gebung einnimmt, ist nicht sicher zu bestimmen. MlTTEIS, WLASSAK (friiher), SCIALOJA, SIBER
(Nachweise b. SIBER: Acta acado univ. iur. compo I 990, Anm.4), SOLAZZI (Dir. ered. rom. I 91,
Anm. I) und BESELER (ZSSt. 54,322) nehmen an, daB die ZwoHtafe1n diese Testamentsform
iiherhaupt noch nicht gekannt haben. WLASSAK: Stud. Z. altrom. Erb- u. Vermachtnisr., bezieht
den Satz uti lega8sit suae rei, ita ius esto (tab. V 3) auf die Vergabung des "Eigenguts" (vgl. § 37,
Anm. 7) im Wege eines Legatentestaments, d.h. wohl im Wege des testamentum per aes et libram,
die Worte si intestato moritur cui suus heres nee escit (tab. V 4) dagegen auf die Berufung eines
Erben fiir das "Familiengut" durch Komitialtestament. JOBS i. d. Voraufl. 225 vermutet, daB
der Satz uti legassit usw. die Rechtsverbindlichkeit des tutamentum per aes et libram angeordnet
habe; dieses war jedochnach seiner Meinung zur ZwoHtafelzeitnoch ein reines Legatentestament.-
Bier solI nur a~f folgende Gesichtspunkte hingewiesen werden: Die Bezeichnung testamentum ist
von dem Begriff des Zeugengeschitfts (testatio, § 57,3) nicht zu trennen; es Iiegt daher nahe zu
vermuten, daB sie von Hause aus nur das testamentum per aes et libram hetraf und erst nachtrag-
Iieh auch auf das Komitialtestament bezogen wurde (vgl. auch WEISS: ZSSt. 42, 105£.; ARANGIO-
R UIZ: 1st. a 500, Anm.I). Geht man hiervon aus, so muJ3 sieh der Satz si intestato moritur (voraus-
gesetzt, daB er den Wortlaut des ZwoHtafeltextes treu wiedergibt, was nicht schlechthin gewiB
ist), gerade auf das testamentum per aes et libram bezogen haben. Dieses braucht darum zur
ZwoHtafelzeit noch nicht den Charakter eines Erbeinsetzungstestaments gehabt zu haben: denn
schon die VerauJ3erung des Nachlasses an den familiae emptor (der heredis loco war) wird eine
~testaterbfolge ausgeschlossen haben. Die Nichterwahnung des Komitialtestaments aber IieBe
Slch dadurch erklii.ren, daB der darin eingesetzte Erbe urspriinglich und vielleicht auch noch zur
ZwoHtafelz~t die Stellung eines suus heres erlangt haben mag (vgl. § 194, 3). Das testamentum
per aes et hbram ware danach alter als die ZwoHtafeln (vgl. auch die sprachlichen Erwagungen
bei GOLDMANN: ZSSt. 01, 226f£., bes. 228, Anm.l), seine Entwicklung zum Erbeinsetzungs-
testament und die Gleichordnung mit dem Komitialtestament hingegen jiinger. Auch dies ist
natiirIich nicht mehr als eine Moglichkeit.
7 p~ne~en .blieben jedoch miindIiche Testamente weiterhin mogIich; vgl. DAVID: Stud. Z.
heredls ~nst1tutlO ex re certa (Leipz. Stud. 44) 6£. (mit Nachweisen).
8 1?le Worte ita do, ita lego, ita testor, itaque V08, Quirites, testimonium mihi perhibetote Bollen
nach emer verbreiteten Meinung aus dem Formular des Komitialtestaments iibemommen sein
 §§ 201,202 NachkJa.asiache Testierformen. 319
kunde wurde danach mit einer Schnur verschlossen und die Schnur versiegelt; und
zwar siegelten mindestens die fiinf Manzipationszeugen, im Regelfalle aher auJ3erdem
der fa;miliae emptor und der libripens, die ja durch die Entwicklung des testamentum
per ae8 et libram gleichfalls den Charakter von Formpersonen angenommen hatten.
Demnach zeigte die Testamentsurkunde im allgemeinen sieben Zeugensiegel, denen
die Namen der Siegler heigeschrieben waren.
§ 201. Die bonorum possessio secundum tabulas und das pratorische Testament.
1. Wie neben die zivile Intestaterhfolge eine pratorische Berufung zur bonorum pos-
8essio inteBtati trat, so entwickelten sich auch auf dem Gebiet der testamentarischen
Erbfolge besondere Grundsatze des Honorarrechts. Der Prator verhieB namlich im
Edikt demjenigen die Zuweisung des Erbschaftsbesitzes (bonorum p088e88io 8e-
cundum tabula8), der in einer Testamentsurkunde zum Erben eingesetzt war, die
die gesetzliche Zahl von Zeugensiegeln aufwies (Cic. in Verr. 2,1,117). Spaterhin
forderte das Edikt die Siegel aller sieben Formpersonen, die bei der Testaments-
errichtung mitgewirkt hatten: der fiinf Zeugen, des familiae emptor und des Ubripens
(testamentum 8eptem signiB Bignatum: Gai. 2,119; 147; Ulp. 23, 6; 28,6). Zweckdieser
Ediktsnormen kann zunachst nur gewesen sein, dem Testamentserben den Beweis
der Giiltigkeit des Testaments zu erleichtern: Konnte er eine Urkunde vorlegen, die
im Sinne des Edikts auBerlich in Ordnung war, so gelangte er durch die ErteiIung der
bonorum pos8essio in die bevorzugte Lage .des Besitzers, dem der ProzeBgegner im
El'bs'chaftsstreit die Ungiiltigkeit des Testaments nachweisen muBte. Wenn freilich
dieser Nachweis gelang, wenn etwa der ziviIrechtlich zur Erhschaft Berufene dartun
konnte, daB hei der Testamentserrichtung der Manzipationsakt unterblie~en war 1, so
unterlag der Testamentserbe und muBte den NachlaB an den zivilen Erben heraus-
gehen; seine bonorum pos8eB8io war also sine re, d.h. sie gewahrleistete nicht den end-
giiltigen Erwerh der Erbschaft (§ 194, 5). Dies wurde erst anders, als Antoninus Pius
dem bonorum po88eB8or 8ecundum tabtdaB eine ezceptio doli gegen den Anspruch des
zivilen Erben gewii.hrte (Gai. 2,120). Nunmehr war der Erbschaftsbesitzer ein
bonorum POS8es8or cum re, und das nach den Grundsii.tzen des pratorischen Edikts
ordnungsgemii.Be Testament war praktisch unangreifbar. Infolgedessen stellte man
in spii.tklassischer Zeit das beurkundete und siebenfach versiegelte Testament, soweit
es nicht zugleich den Anforderungen des ZiviIrechts geniigte, dem zivilen Manzi-
pationstestament als te8tamentum iure praetorio factum gegeniiber (Paul.
sent. 4, 8, 2).
2. Die bonorum pos8essio 8ecundum tabula8 wurde den testamentarisch Berufenen
binnen bestimmter Fristen (§ 214, 2) offengehalten. Wurde sie nicht rechtzeitig heim
Prii.tor nachgesucht, so lieB dieser die Intestaterben nach der Erbfolgeordnung des
Edikts (§ 197) zur bonorum pos8es8io inteBtati zu.
§ 202. NachkIassische Testierlormen. 1. Das Testierrecht des vierten und des be-
ginnenden fiinften Jahrhunderts ist zum groBen TeiIe noch ungeklart. Man kannte
schriftliche und miindliche Testamente:
a) Das schriftliche Testament konnte "zivil" oder "pratorisch" sein. 1m ersten
(vgl. z.B. GIlWID-V. MAYB:Gesoh. u. Syst. d. rOm. R. 873, Anm. 2; 880; LBl!I'BL: Essays in legal
history 126f.; JOBS i. d. Voraufl.224). Allein dies vertrAgt sioh ebenso achlecht mit der Auffas-
sung des Komitialtestaments ala Erbeinsetzungs- (Adoptions-) Testament wie mit der Annahme,
daB die Komitien nioht Zeuga, .sondern beschluBfassende KiSrpersch&ft waren. Andererseits ist
es durchaus nioht notwendig, daB die Anrede Quirites sioh urspriinglioh auf das Gesamtvolk
und nioht auf die Zeugen bezogen habe, und die Behauptung, die Ansprache des Erblassers an
die Zeugen wirke ala lacherliohe Feierliohkeit (GIlWID 880), ist ganz unbegriindet: auf dem
testimonium der Zeugen ruhte die Anerkennung des Testaments; daher war es sehr wohl gerecht-
fertigt, wenn der Erblasser sie mit Nachdruok zum Zeugnis aufrief. Der Annahme jiingeren Ur-
sprungs dieser Formel steht somit niohts im Wege.
1 Auoh das sine tutoris auctoritate erriohtete Testament einer Frau (§ 192, 2) legitimierte zwar
zur bonorum possessio secundum tabulaa, war aber zivilrechtlioh ungliltig. Weitere Falle s. u.
§ 206, 2a und 3a.
320 Berufung zur Erbfo1ge. §"203

Falle forderte man fiinf, im zweiten sieben Zeugen. Der Manzipationsakt des aJten
Zivilrechts kam fUr das pratorische Testament aJs Giiltigkeitsvoraussetzung natiirlich
ebensowenig in Frage wie in klassischer Zeit; er scheint aber auchimzivilen Testament
bald auBer "Obung gekommen zu sein. Somit unterschieden sich beide Testierformen
schlieBlich nur noch durch die ZeugenzahP.
b) Das miindlich (per nuncupationem, vgl. C. Th. 4, 4, 7pr., 424 n.Chr.) errichtete
Testament ist una nicht naher bekannt. Es kann indessen nicht zweifelhaft sein, daB
auch hier die mancipatio familiae ungebrauchlich wurde.
2. Eine Konstitution Theodosius des Zweiten (Nov. Theod. 16 = C. 6, 23, 21,
439 n. Chr.) gestattete dem Testator, zum Zwecke der GeheiI:nhaJtung des Testaments-
inhalts 2 den Zeugen eine bereits verschlossene Urkunde aJs sein Testament vorzu-
legen, forderte aber fiir diesen Fall die eigenhiindige Unterschrift des Erb1assers oder
seines Schreibvertreters (§ 57, 3) neben den Unterschriften der Zeugen; zugleich
schrieb sie fiir das miindliche Testament gleichfaJIs die Zuziehung von sieben Zeugen
yore 1m einen wie im anderen Falle bedurfte es einer einheitlichen und ununter-
brochenen Mitwirkung der Testamentszeugen. 1m AnschluB an diese Konstitution
wurde im Recht des Ostreiches die im Grunde schon lii.ngst antiquierte Unterscheidung
zwischen dem "pratorischen" und dem "zivilen" Testament aufgegeben und nur noch
ein schriftliches oder miindliches Testament vor sieben Zeugen anerkannt 3 , fiir dessen
Form Justinian die von Theodosius erlassenen Bestimmungen im wesentlichen fiber-
nahm'. 1m Westen dagegen hielt man weiterhin an dem Nebeneinander eines Sieben-
zeugentestaments und eines Ftinfzeugentestaments fest 6: bis ins MittelaJter hinein
begegnen hier Testamentsurkunden mit nur fiinf Zeugen.
3. Die in spatromischer Zeit aufkommende offentliche Beurkundung von Rechts-
geschaften (§ 57,4) griff auch auf das Testamentsrecht fiber: Dementsprechend
konnten Testamente auch durch Erklii.rung zu Protokoll eines Gerichts oder einer
anderen, zur Aufnahme offentlicher Urkunden befugten BeMrde und durch Ein-
reichung an den Kaiser errichtet werden (C. 6, 23, 19,413 n.Chr.).
§ 203. Soldatentestamente. 1. Schon das aJtromische Recht kannte neben dem
te8tamentum calatiB comitiiB eine stark erleichterte Testierform fiir den im Felde stehen-
den Biirger: Wenn das Heer zur Schlacht angetreten war und die Einholung der letz-

1 Der Versuch DAVIDS (ZSSt. 62, 314ff.), das pritorische Testament der SpAtzeit ala allo-
graphes, das zivile ala eigenhindiges Testament zu erweisen, ist nach .Ansicht des Bearbeiters
nicht gelungen. Vielleicht aber dad man vermuten, daB auch noch im nachkl~chen Recht
ein Unterschied in der Wlrlmng beider Testamentsformen bestanden hat, daB also nur das prA-
torische Testament zur bonorum 'JWsseaaio secundum tabulas legitimierte. In der Tat zeigt eine
Konstitution Theodosius' II. (C. Th.4, 4, 7pr. = C. 6, 36,8, 424n.Chr.), daB man noch im fiinf-
ten Jahrhundert zwischen einer bonorum 'JW8seaaio 8ecundum tabulas, 8ecundum nuncupationem usw.
unterschied.
• In der voraufgehenden Zeit war, wie der Kaiser in § I berichtet, die Meinung aufgekommen,
daB der Testator den Zeugen den Inhalt des Testaments mitteilen miisse; gegen diese Meinung
hattt> mch schon· Konstantin gewandt, vgl. C. Th. 4,,4, 3, If. - Nicht ganz treffend die Polemik
DAVIDS: ZSSt. 62, 320, Anm. 5, gegen die Voraufl. dieses Werks.
a Die Zuziehung vonfiinf Zeugen geniigte nach einer Konstitution Justinians (C. 6,23,31,3)
nur in besonderem Notfalle (sag. testamentum run e<mditum). Vber dieses und die anderen auBer-
ordentlichen Testamente der SpAtzeit vgl. WINDSCHEID: Pando III § 543ff.; BRINz: Pando
IllS 59ff.; KOPPEN: Rom. Erbr.445ff.
, Die wichtigste Neuerung Justinians ist die Vorschrift, daB der Testator den Erben in seiner
Unterschrift nennen oder den Zeugen bekanntgeben miisse (C. 6, 23, 29, vgl. o. Anm. 2); ferner
erlieB er nii.here Bestimmungen fiber die Einheit des Errichtungsaktes (C. 6, 23, 28). - Das
Siebenzeugentestament der Spii.tzeit heiBt te8tamentum tripertitum, da nach I. 2, 10, 3 die
verschiedenen Erfordernisse (Einheit des Errichtungsaktes, 'Znziehung und Unterschrift der sieben
Zeugen, Zeugensiegel) von drei verschiedenen Rechtsquellen (dem alten Zivilrecht, dem Konsti-
tutionenrecht und dem ~rii.torischen Edikt) hen1ihrten.
6 VgI. die interpretatfO zu Nov. Theod.16undNov. Valent. 21, 1,2 u.4.-Der Westenkannte
ferner ein eigenhii.ndiges ("holographes") Testament ohne Zeugen: Nov. Valent. 21, 2, I (446
n.Chr.).
§ 204 Der Inhalt des Testaments, insbesondere die Erbeinsetzung. 321
ten Vorzeichen fiir den giinstigen Ausga.ng erwartete, war es dem Biirger gestattet,
vor den zunachststehenden Kameraden seinen letzten Willen zu erklaren. Dieses
testamentum in procinctullaBt sich bis um das Jahr 150 v.Chr. nachweisen. Am
Ende der Republik war es verschwunden: in Caesars gallischem Feldzug wurden die
Testamente der Soldaten versiegelt (bell. Gall. I, 39), also pe!I' aes et libram errichtet.
2. Gerade auf Casar geht aber eine jiingere Form des Soldatentestaments zuriick,
die, durch Konstitutionen der friihen Kaiserzeit weiterentwickelt, seit Trajan den
Charakter einer dauernden Einrichtung annahm (illp. D. 29, I, I). Yom alten testa-
mentum in procinctu unterschied sich dieses kaiserzeitliche t e8tamentum m i li t i 8 2 in
verschiedenen Punkten: Einmal war es ein Vorrecht des Soldatenstandes schlechthin
und konilte darum nicht bloB vor der Schlacht, sondern jede:rzeit, auch im Frieden
errichtet werden. Erst Justinian beschrankte seine Anwendung wieder auf die Zeit
des Feldzugs, gestattete seine Errichtung aber auch nichtkampfenden Feldzugsteil-
nehmern (C. 6, 21,17). Wahrend ferner das testamentum in procinctu durch miind-
liche Erklarung vor Kameraden in der Schlachtlinie zustandekam, erforderte das
jiingere Soldatentestament iiberhaupt keine bestimmte Form; jede miindliche oder
schriftliche Willenserklarung geniigte. Endlich schloB das Vorrecht zur Errichtung
eines solchen Testaments auch wichtige materielle Vergiinstigungen in sich. So konnte
der Soldat, wenn er wollte, nur iiber einen Teil seines Nachlasses verfiigen und den
Rest fiir die Intestaterbfolge freilassen (vgl. § 195, 1 b); a.uch a.n das Noterbrecht
(§ 208ff.) und die lex Falcidia (§ 224,2) war er nicht gebunden 3.

B. Der InhaIt des Testaments, insbesondere die Erbeinsetzung.

§ 204. 1. Den notwendigen Grundbestandteil des Testaments (ca;piJ,t et /u'TI.ikJ-
mentum testamenti, Gai. 2, 229) bildete, wenn man von dem iLlteren Entwicklungs-
stadium des testamentum per aes et libram absieht, zu allen Zeiten die Erbeinsetzung
(heredis institutio), d.h. die Bestimmung eines Gesamtnachfolgers. AIle anderen Ver-
fiigungen, die der Erblasser etwa traf - Vermachtnisse (§ 221ff.), Freilassungen,
Vormundsbestellungen (§ 188, 2) - waren von dem Vorhandensein einer giiltigen und
wirksamen Erbeinsetzung abhangig und darum ohne eine solche hinfii.llig. Ja selbst,
wenn eine giiltige Erbeinsetzung vorlag, konnten jene anderen Verfiigungen nur
insoweit Kraft gewinnell, als sie raumlich nach der Erbeinsetzung angeordnet waren.
Alles, was vor der Erbeinsetzung geschrieben stand, galt als nicht vorhandell (pro
non 8CriptO).
2. Noch das klassische Recht forderte fiir die Giiltigkeit letztwilliger Verfiigullgen
den Gebrauch gallz bestimmter Wortformeln1 , und zwar muBten es zumeist verba
imperativa et directa sein: so bei der Erbeinsetzung Titius heres esto (GaL 2, II7),

1 Procingere ist daB Aufschiirzen der Toga vor dem Kampf, classis procincta oder einfach
proCinctU8 also daB kampfbereite Heer. - Zum test. in procinctu vgl. ZoCCO-ROSA in mehreren
Schriften, zuletzt Riv.ital. sc.giur. 35, 302ff.; II test. in proc. nella storia del dir.rom. (Istituto
di storia del dir. rom. Catania 1910).
2 Hierzu AluNGIO-RUIZ: Bull. IS, 157ff., vgl. auch 1st. 8 503; ARANGIO·RUIZ sieht im test.
militis in erster Linie eine Anerkennung peregrinischer, insbes. griechischer Testierformen zu-
gunsten der nichtromischen Elemente im Heer. Dies wird bis zu einem gewissen Grade bestatigt
durch den Gnomon des Idios Logos (B. u. Anm.3). Vgl. ferner CALDERINI: Atene e Roma
1915, 259££. (Testamenti di soldati nei papiri greco.egizii). .
3 Der Text gibt die Grundsatze wieder, die in den Rechtsquellen und insbesondere in der
grundlegenden Konstitution Trajans (D. 29, 1, 1 pr.) entwickelt sind. Fiir das in Agypten stehende
Militar scheinen erheblich abweichende Sondernormen gegolten zu haben; vgl. den Gnomon der
Idios Logos (BGU V 1210), § 34 und dazu SECKEL: Sb. Akad. Berlin 1925, 444.
1 Und zwar in lateinischer Sprache; vgl. Gai. 2, 281; Ulp. 25, 9; Gnomon des Jdios Logos § 8.
GriechiBCh verfa.6te Testamente gestattete zuerst Alexander Severus (nm fiir Agypten 2); vgl.
KRELLER: Erbrechtl. Unters. auf Grund d. grako·agyptischen Papyrusurk. 331; Graf UXKULL-
GYLLENBAND: BGU V 2, 30. tlber eine Ausnahme·unter Hadrian vgl. STEINWENTER: ZSSt. 51,
404££.; BESELER: ZSSt. 52, 284ff.
Jlirs·Kunkel. Wenger, lllimisches Recht. 3. Auf!. 21
322 §204

beim (Damna.tions.)Vermiohtnis ll keru meus Pitio Stic1wm Aominem we damnas

eslo (Gai. 2, 201), bei der FreiIassung Stic1w,s 8erVU8 meusliber esto. Immerhin machte
sich schon in der friiheren Ka.iserzeit eine gewisse Abschwichung der Formstrenge
bemerkbar: 80 lieB man schon zur Zeit des Gaius auch ein Pitium keredem U8e iubeo
aJs Erbeinsetzung gelten (Gai. 2,117). In na.chkla.ssischer Zeit schlieBlich wurde
dumh ein Gesetz Konstantins des Gro.Ben oder eines seiner Bahne der alte Forma.1is.
mus ginzlich beseitigt und jeder Wortla.ut zugelassen, der den Willen des Erblassers
+
zu k1a.rem Ausdruck bra.chte (C. 6, 23, 15 C. 6, 9, 9 +
C. 6, 37, 21)8.
3. Aus dem Wesen der Erbfo1ge aJs Gesa.mtna.chfolge ergab sich, daB die Erbein.
setzung &tets die Erbscha.ft aJs solche und nicht einzelne Na.chla.Bgegenstande be-
treffen konnte. Hatte der Erblasser eine Erbeinsetzung mit Beschrinkung auf ein-
zelne Na.chlaBgegenstande verfiigt (heredi8 inBtitutio ez re oerta)', 80 wurde sie
unter Streichung diaser Beschriinkung aufrechterhalten. Enthielt demna.ch da.s
Testament nur diesa eine Erbeinsetzung, 80 wurde der keru e:l: re oerla Alleinerbe
(Pap. D. 28, 6, 41, 8; Ulp. D. 28, 5,1, 4); neben Miterben wurdeerzueinemBruchteil
der Erbsohaft berufen (lav. D. 28, 5, 11); erst da.s spitkla.ssische Recht lieB in diesem
zweiten Fa.ll die Erwihnung der oerla reB wenigstens aJs Teilungsanordnung gelten.
4. Der Erbeinsetzung konnte die Einsetzung eines Ersatzerben angefiigt wer-
den, die dann wirksam wurde, wenn der an erster Stelle Berufene die Erbschaft (bzw.
den Erbtell) nicht erwarb (BubBtitutio fJulgariB, Gai.2, 174f£'); ebenso konnte
dem ersten Ersatzerben wiederum ein zweiter zur Seite gestellt werden usw. Der
Ersatzerbe galt im Zweifel a.ls berufen, sowohl, wenn sein Vormann niOOt Erbe
werden konnte (etwa, weil er noch vor dem Erblasser gestorben war), wie auch dann,
wenn er nicht Erbe werden wollte (z.B., wenn er die Erbschaft ausschlug, § 211f.).
5. War einen unmiindigen Gewaltunterworfenen hinterlieB, durfte auch fiir den
Fa.ll, daB da.s Kind na.ch ihm, aber vor erreiOOter Miindigkeit sterben wiirde, einen
Ersatzerhen ernennen (BubBtitutio pupiUariB 6; Gai. 2, 179ff.). Diesem fiel dann
nicht nur die Hinterla.ssenschaft des Testators, sondern auch da.s spiterhin von dem
Unmiindigen erworbene Vermagen zu. Offenbar handelt es siOO dabei um einen
ura.lten Rechtssatz, dem von Hause aus die Vorstellung zugrunde lag, daB das un-
miindige Kind noOO nioot Erbe im Sinne der alten Gewaltnachfo1ge (§ 194,1) sein
kanne. Dem entspricht es, wenn noch in klassisOOer Zeit der Pupilla.rsubstitut in
mancher Hinsicht aJs Erbe nicht des Kindes, sondern des Testators behandelt
wurde8• Auch muBte der ErbIa.sser stets zugleich sich selbst einen (unmittelbaren)
Erben im Testament ernennen, und die Anordnung der Pupilla.rsubstitution bildete,
selbst wenn sie in einer beaonderen Urkunde enthalten war?, einen Bestandteil des
I Daa 801. Vindikationsvermichtnis hatte in seiner gebrauchlichsten Gestalt keine impera-
tivische Form, vgl. Gai.l, 149.
• Die drei Kodexkonstitutionen sind offensichtlioh Stficke eines und desselben Gesetzes, das
nach der itberJieferten Datierong 339 n. Chr. zu Serdica (Sofia) ergangen ist. Damals regierten die
Bohne Konstantins des GroDen. Der ala Gesetzgeber genannte Constantinus mfiBte demnach
Konstantin II. sein, der zwar nur im Weaten herrschte, vielleicht aber eine Art vormundschaft-
licher Oberherrschaft iiOOr seine jfingeren BrUder ausfibte (vgl. STEIN: Gasch. d. spitromische
Reiohes I, 1928,203ft.). M6glicherweise ist jedochdie "Oberlieferung nicht in Ordnung, und zwar
kimnte einmal der Name des Gesetzgebers info1ge falaoher Auflosung einer Abkiirzung unrichtig
sein, oder aberdieDatierung. ImerstenFalle warewohl anConstantiuslI:zu denken, im zweiten
an das Jahr 320 und damit an Konstantin den GroDen ala Gesetzgeber; das letzte hat m.E. die
gr6Bere Wahrscheinlichkeit ffir moh. VgI. KRUGER: Kl. Codexausg., App. I, bei den Jahren:
320und 339.
, Zuletzt behandelt von DAVID: Studien z. heredis institutio ex re carta im klass. rom. u.
justini&nischen R. (Leipz. rechtewiss. Stud. 44, 1930); dazu KUNKEL: ZSSt. iI, 535ft.
II Hierfi.OOr zuletzt LA PmA: Studi BONl!'ANTB III 273ff. VgI. femer RE 4A, 506ff•
• War z. B. der Substitut ein anderer AbkOmmling des Testators und damit diesem gegenfiber
1wes D6C6&9tJrif.18 (vgl. § 211), 80 galt er auch dem yu/piUf.18 gegenfiber ala keres nece88lJrif.l8: Ulp.
D. 28, 6, 2, 4.
7 Dies gesohah in der Regel, und zwar im Interesse der Geheimhaltung der Substitution:
Gai.2,181.
§ 205 PersOnliche Voraussetzungen der Testamentaerrichtung (testa.menti factio). 323
Haupttestaments und war von dessen Giiltigkeit in ihrem Bestande abhingig (Ulp.
D. 28, 6, 2, 4). Daneben aber steht im klassischen Recht auch die entgegengesetzte
Vorstellung, daB der Substitut Erbe des Kindes sei; nur von ihr aus erklart sich die
Regel, daB der Erbla.sser seinem Gewaltunterworfenen auch dann einen Pupilla.r-
substituten bestellen konnte, wenn er ihn enterbt hatte (Gai. 2, 182). In diesem
Falle bezog sich die Substitution nur auf da.s Vermogen, das der Unmiindige etwa
na.ch dem Tode des Testators durch Schenkung, Erbfolge usw. erwarb.
6. In einem beriihmten ProzeB der sullanischen Zeit, der cau&a Ouriana, stritt man
dariiber, ob die Anordnung einer Pupilla.rsubstitution zugleich die einer Vulgarsub-
stitution in sich schlieBe (Cic. de orate 1, 180; vgl. O. § 49,1). In der Kaiserzeit wurde
nicht nur diese Frage bejaht, sondem auch umgekehrt angenommen, daB der Vulgar-
substitution eine Pupilla.rsubstitution innewohnen konne (Mark Aurel u. Verus in
D. 28, 6,4 pr.).
7. Vulgar- und Pupilla.rsubstitution sind FaIle einer aufschiebend bedingten Erb-
einsetzung. Eine solche war auch iiber diesa Sonderfii.lle hinaus zulissig, desgleichen
eine auflOsende Bedingung in dem Sinne, daB schon die Berufung zur Erbfolge bei
Bedingungseintritt hinfallig werden solle 8 ; dagegen konnte die einmal eingetretene
Erbfolge des Testa.mentserben nicht durch eine auflosende Bedingung beschrankt
werden: eine solche Bedingung stand im Widerspruch mit dem Satze semel kl?Jl'es
semper keres und galt da.rum pro non scripto (vgl. schon § 195, 3). Eine Befristung
der Erbeinsetzung war iiberhaupt nicht zulassig; doch wurde ein unbestimmter An-
fa.ngstermin als aufschiebende Bedingung gedeutet und aufrechterhalten (Pap. D.
35,1,75)8.

c. Pelsonliche Voraussetzungen del Testamentserrichtung (testamenti factio)!.

§ 200. 1. Die Wirksamkeit der Testamentserrichtung hing von gewissen per-
sonlichen Voraussetzungen ab, die teils den Erbla.sser selbst, teils die bei der Er-
richtung mitwirkenden Formpersonen (Zeugen, !atmiliae emptor, libripens), teils
schlieBlich die im Testament als Erben, Vermichtnisnehmer oder Vormiinder be-
nannten Personen betrafen. Die Romer spra.chen in diesem Zusammenhang von
testamenti !actiol. Wortlich genommen bedeutet dieser Ausdruck nichts anderes
als JJ Testamentserrichtung" ; in iibertragenem Sinne verstand man darunter dieFahig-
keit zur Testamentserrichtung. Dementsprechend wurde der Begriff in klassischer
Zeit stets auf den Erbla.sser bezogen: Fehlte dem Erbla.sser selbst eine persOnliche
Voraussetzung der Testamentserrichtung, so ermangelte er der testamenti factio
schlechthin; fehIten einer der yom ErbIa.sser zugezogenen Formpersonen die notigen
QuaJitaten, oder konnte eine der yom ErbIa.sser im Testament als Erbe, Vermichtnis-
nehmer oder Vormund benannten Personen nicht wirksam berufen werden, so
spra.ch man davon, daB der Erblasser "mit dieser Person" nicht die testannenti !actio
habe (testamenti !actio cum aliquo). Erst ein degenerierter Spra.chgebrauch, der ver-
mutlich durchweg der na.chkla.ssisQhen Zeit angehOrt, bezog den Begriff der testa-
menti !actio unmittelbar auf den im Testament Berufenen. Von diesem Spra.ch-
gebrauch ausgehend unterschied dann die gemeinrechtliche Terminologie zwischen
einer testannenti !actio activa des Erblassers und einer testamenti !actio passiva der im
Testament berufenen Personen, ganz ebenso, wie wir heute zwischen aktivem und
passivem Wahlrecht unterschieden. Fiir die testamenti !actio der Formpersonen fehlt
ein entsprechender Ausdruck.

8 So im Fa.lle der testamenta.risch angeordneten cretio (§ 212,11.): quod ni ita creveri8, ezkeres
tato (Gai. 2, 165).
• Hieriiber Al>PLEToN: Rev. gen. du droit 00, 176ff.
1 Hierfiber a.1l8fiihrlich BONPANTE: Corso dire rom. VI 273ff.
I Hierzu H. KBIl"GO: ZSSt. 03, 505ff., dessen Ausfiihrungen dem folgenden zugrunde liegen.
21·
324 Berufung zur Erbfolge. §205

2. Die teBtamenti factio activa (Ulp. 20, 10f£.; Paul. sent. 3, 40., Iff.), also die
Fahigkeit, als Erbla.sser ein Testament zu errichten, besaBen a.lle miindigen romi-
schen Biirger 3 mit Ausnahme der Hauskinder (sofern diese nicht iiber ihr peculium
W8tre7UJe testierten, vgl. § 185), mit Ausnahme ferner der ihres Vernunitgebrauchs
nicht machtigen Personen (§ 51,2)4, der entmiindigten Verschwender (§ 51, 3) und
solcher Personen, denen das Testierrecht zur Strafe entzogen war &. Freigeborene
Frauen, die unter Geschlecht8vormundschaft standen, konnten bis auf Hadrian
nur dann testieren, wenn sie sich zu diesem Zweck in die fiduziarische Ehege-
walt eines Mannes begaben (coemptio testamenti /acie1Uli causa; vgl. § 175,2); seit
Hadrian bedurften sie Iediglich der auctoritaa tut0ri8 (§ 192, 2) ~ Gai. 2, H2.
3. Die testamenti factio passiva, d.h. die Fahigkeit, durch Testament wirk-
sam zur ErbfoIge, zum Erwerb von Vermachtnissen oder zur Vormundschaft berufen
Zll werden, ist bier nur hinsichtlich der ErbfoIge Zll erortern8 • Als Erben konnten
grundsatzlich a.lle romischen Biirger eingesetzt werden. Fiir Frallen galt jedoch seit
einer lex Voconia (wahrscheinlich 169 v.Chr.) insofern eine Einschrankung, als es den
Angehorigen der ersten Zensusklasse, also den Reichsten, verboten war, sie als Erben
einzusetzen (Gai. 2, 274; Gell. 6, 13)7; in der Kaiserzeit verschwand diese Vorschrift
aus dem praktischen Rechtsleben 8 • Eigene Sklaven des Erblassers konnten als Erben
eingesetzt werden, wenn ihnen zugleich die Freiheit gegeben wurde (Gai. 2,185)9;
fremde Sklaven, wenn ihr Herr (fiir den sie erwarben) einsetzllngsfa.hig war (Gai. 2,
189; Ulp. 22, 9). Unzulassig war die Einsetzllng "unbestimmter Personen" (personae
incertae; Uip. 22, 4). Aus diesem Grunde konnten allch, abgesehen vom romischen
Sta.ate, juristische Personen nicht zur Erbfolge berufen werden (Ulp. 22, I): muni-
cipium) 10. Erst in christlicher Zeit ",-urde die Einsetzung der Kirche (Konstantin
C. Th. 16,2,4 = C. 1,2, 1), der "Armen" (Valentinian II. und Marcian C. 1,3,24;
455 n.Chr.), der "Kloster und wohltii.tigen Stiftungen", der Gemeinde und anderer
"unbestinlmter Personen" (Justinian C. 1,2,23) durch die Kaisergesetzgebung zu-
gelassen. Private Korperschaften bedurften auch in nachklassischer Zeit eines be-
sonderen kaiserlichen Privilegs, um erbfii.hig zu sein (Dioel. C. 6,24,8). Die Einsetz-
barkeit von Personen, die zur Zeit des Erbfalls noch nicht geboren waren (post'Umi),
wurde nur im Laufe einer sehr allmahlichen, von der ausgehenden Republik bis in
die hochklassische Zeit reichenden Entwicklung anerkannt l l, und auch dann nur mit
8 Von den Sklaven durften die Staatssklaven (servi pubUci) in der Kaiserzeit fiber die HaUte
ihres peculium testieren: Ulp.20, 16.
, Auch Taube und Stumme konnten nach ii.lterem Recht nicht testieren, noch in klassischer
Zeit nur auf Grund eines besonderen ka.iserlichen Reskripts (Macer D. 28, 1, 7). Das justinianische
Recht beschrii.nkte die Tesiierunfii.higkeit auf taubstumm Geborene (C. 6, 22,10).
& ygl. z.B. Ulp. D. 28,1,18,1; Theodos. C. Th.16, 5,40, I) = C. I, 5, 4, 5 (407 n. Chr.).
8 Uber die Fahigkeit zum Erwerb von Vermii.chtnissen s. § 221, 2b. - Ausfuhrliche Behand-
lung der Zeitpunkte, in denen die Erbeinsetzungsfahigkeit vorhanden sein muJ3te, bei SCHULZ:
ZSSt. 80, 112ff.
7 VgI. v. WOJlS8: D.rom. Erbr. u. d. Erbanwarf.er 70ff.; KiTBLEB: ZSSt. 41, 23ff.; BBASSLOFl!':
Studien z. rom. Rechtsgesch. I 66ff. Bei ihnen weitere Literaturnachweise.
8 Vermutlich in Verbindung mit demAbkommen des Zenaus; so GmARD-v.MA.n: Gasch.
u. Syst. d. rom. R.892. VgI. auch MOMMSEN: Jur. Schr. ill 1921.
9 Nach justinia.nischem Recht ergab sich die Freilassung aus der Erbeinsetzung: C. 6, 27, 5.
10 Auch die testamentifactio pll8siva des romischen Staats wird von SCIALOJA (Studi Moriani
II 20 u. anderw.) bestritten; eine Sache fur sich ist dabei die Berufung des romischen Staats zur
Rechtsnachfolge in den Testamenten hellenistischer Konige (so in dem Testament des Attalos
von Pergamon und in dem jiingst durch eine Inschrift bekanntgewordenen des Ptolemii.us Neo-
teros von Kyrene; Lit.zudiesem beiP.M.MEYElt: ZSSt.04, 349f. undPIGAmOL: RH4. Ser.,12,
409ff. - tlber die (erst der Kaisetzeit angehorende) Zulassung der Erbeinsetzung von Gottem
(Ulp. 22, 6) vgl. MOMMSEN: Rom. Staatsr. lIB 6lf.; SCIALOJA: Studi FOOda II Iff. (hier weitere
Lit.).
II Hauptquelle: Sca.ev. D. 28, 2, 29. Die vermutlich unter Tiberius in diesem Zusammenhang
ergangene lex I unia Vellaea ist rekoDStruiert bei BRUNS: Fontes I 7116f. Ausfiihrliche Darstellung
des Entwicklungsganges bei GIRARD-V. MAn: Gasch. u. Syst. d. rom. R.93lf.
§206 Unwirksamkeit and Aufhebang des Testaments. 325
Beschrinkung auf den Kreis der sui. hereile8 und deren Deszendenz12, bis schlieBlich
Justinian die Einsetzung aIler poatumi zulieB (C. 6,48, 1; I. 3, 9 pr.).
4. FUr die testa'1l'Umti. factio der Formpersonen wurde grundsatzlich das Biirger-
recht gefordert, femer Miindigkeit, Unbescholtenheit und die Fahigkeit, den Testier-
akt wahrzunehmen und zu verstehen; sie durften auBerdem nicht mit dem Erblasser
und, nach ii.lterem Recht, nicht mit demfamiliae emptor (vgl. § 200, 2), nach jiingerem
Recht nicht mit dem eingesetzten Erben durch ein GewaltverhiUtnis verbunden sein
(Gai. 2, 105ff.; IDp. 20, 2ff.pl.

D. Unwlrksamkeit und Aulhebung des Testaments.

§ 206. 1. Ein Testament war von Anfang an nichtig (te8tamentum nullum),
wenn dem Erblasser zur Zeit der Errichtung die testa'1l'Umti. factio acti.va fehlte (§ 205,
2), wenn die Testierformen nicht gewahrt waren und wenn das Testament inhaltlich
irlcht den Anforderungen der Rechtsordnung entsprach, etwa weil die Erbeinsetzung
fehlte (§ 204,1) oder ein Haussohn des Erblassers weder zum Erben eingesetzt noch
formgerecht enterbt war (§ 208,1 b).
2. War das Testament zunachst giiltig errichte1!, so konnte es aus verschiedenen
Griinden spaterhin unwirksam werden:
a) durch capitis rlemin'Utio des Erblassers, sei es, daB sie den Verlust des Burger-
rechts mit sich brachte, sei es, daB sie dem Erblasser nur die Stellung eines Gewalt-
freien (homo sui. iuria) nabin (te8tamentum irritum). Doch gab der Prator auf
Grund eines solchen Testaments die bonorwm po88eB8io, wenn es nurden Anforderungen
des Edikts genugte (§ 201,1) und der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes wieder
romischer Biirger und gewaltfrei gewesen war (Gai. 2,145; 147).
b) Wenn keiner der eingesetzten Erben die Erbschaft erwerben konnte oder
wollte, etwa weil ihnen die te8ta'1l'Umti factio pa88i.va fehlte, oder weil sie schon vor
dem Erblasser verstorben waren, oder scJ.ilieBlich, weil sie die Erbschaft ausschlugen
(sog. testamentwm de8titutum; IDp. 23, 4; Pomp. D. 26, 2,9; Paul. D. 50,17,181).
c) wenn dem Erblasser nach der Testamentserrichtung ein SU'U8 heres entstand,
den er nicht vorsorglich bemcksichtigt, d.h. nicht zum Erben eingesetzt oder enterbt
hatte (agnati.o p08tumi; testamentum 1'uptum; Gai. 2, 138ff.; IDp. 23, 2f.);
d) endlich durch Widerruf seitens des Erblassers (hiember s. u. Ziff.3).
3. Der Widerruf seines Testaments stand dem Erblasse'r jederzeit freil. Er
konnte jedoch nicht durch beliebige Willenserklii.rung, sondem nur in ganz bestimm-
ter Weise erfolgen, namlich:
a) durch Errichtung eines neuen zivilrechtlich gUltig zustandegekommenen Testa-
ments (Gai. 2, 144). Ein solches neues Testament beseitigte das alte nicht bloB inso.
weit, ala es mit ihm in Widerspruch stand, sondem schlechthin, und zwar auch dann,
wenn keine seiner Erbeinsetzungen zur Wirksamkeit gelangte: es genugte, daB der
Erwerb aus ihm maglich gewesen ware. Entsprach das neue Testament nicht den
Anforderungen des Zivilrechts, genugte es aber denen des Edikts, so gab der Prator
daraus die bonorum po88eB8io seeuMwm ta1Yulas (und zwar seit Antoninus Pius cwm re,
vgl. § 201, 1);
b) durch willentliche ZersWrung der Testamentsurkunde, Zerschneiden der Ver·
schluBschnur oder AbreiBen der Siegel2• Nach Zivilrecht wurde aIlerdings dadurch.
11 Dagegen erhielten auch die eingesetzten post'Umi alieni die bonorum po8sessio, vgl. Paul. D.
37,11,3; lust. 1.3, 9pr. - tlber 1.2,20,28 vgl. BUCKLA.ND: NRH 44, 560f.
18 Naheres bei VANGEROW: Pando II 7138ff.; WINDSCHEm: Pand.III §542; KOPPEN: Rom.
Erbr.435ff. .
1 Die hierzuin der Voraufl. 229angefiihrten Stellen(Ulp. D. 24, 1,32,3; D. 34, 4, 4) beziehen
sich nicht auf den Widerruf des Testaments und sind iiberdies von zweifelhafter Echtheit (nicht
nul' wegen des Worts ambulatori'UB, vgl. BEsELER: Beitr. IV 16U.).
2 Auch wenn ein Dritter diese Zerst6rungshandlungen mit Willen des Erblassers vomahm.
326 Berufung zur Erbfolge. §207

das Testament nicht aufgehoben, denn fiir das Zivilrecht war die Testamentsurkunde
nur Beweismittel, dM Testament also giiltig, wenn nur der miindliche Akt per ae8 et
libram und die Nunkupation ordnungsmaBig erfolgt waren. Hingegen muBte der
Prator, der bei der Erteilung der bonarum pos8es8io yom Vorliegen einer ordnungs-
maBigen Testamentsurkunde ausging, die borwrum pos8essio 8ecundum tabulas ver-
weigern, das Testament also als unwirksam behandeln und die (prii.torischen) Intestat-
erben zum Erbschaftsbesitz berufen (GaL 2, 15If.; Ulp. D. 38, 6, 1,8)3.
4. In nachklassischer Zeit erklarten die Kaiser Honorius und Theodosius II. ein
Testament fiir unwirksam, wenn seit seiner Errichtung zehn Jahre verstrichen waren,
ohne daB es erneuert worden war (C. Th. 4, 4, 6). Justinian (C. 6, 23, 27) hob diese
Vorschrift auf, gestattete aber dem Erblasser nach dem Ablauf der zehn Jahre den
Widerruf durch Erklarung vor mindestens drei Zeugen oder zu Protokoll einer Be-
hOrde mit ius actoru~ conficiendorum (vgl. § 57,4).

E. (Anhang). Das Kodizill.

§ 207. 1. Das Recht der Kaiserzeit kannte neben dem Testament noch eine
zweite, minder formliche Art der letztwilligen Verfiigung, dM Kodizill (oodicilli).
Die Entwicklung dieses Rechtsinstituts reicht bis auf Augustus zuriick, der zuerst
in einem Einzelfalle den formlosen Nachtrag zu einem Testament als giiltige Ver-
fiigung von Todes wegen behandelte (1. 2, 25pr.); damit legte er den Grlmd, auf der
die Kaisergesetzgebung und das Juristenrecht alsbald weiterbauten.
2. Wie schon der Name sagt, war das Kodizill ein formloser Schriftsatz mit letzt-
willigen Anordnungen, der vielfach als Brief an den Belasteten stilisiert war (oodicilli
sind die Wachstafelchen eines Briefs)l. Erst das nachklassische Recht, in dem Testa-
ment und Kodizill stark aneinander angenii.hert wurden, unterwarf auch das Kodizill
gewissen Formvorschriften 2• Zuletzt forderte Justinian die Zuziehung von flinf
Zeugen,lieB aber zugleich auch die mlindliche Errichtung zu - womit das urspriing-
liche Wesen des Kodizills ganz verwischt und eine abgeschwii.chte Testamentsform
daraus geworden war (C. 6, 36, 8, 3 itl'.; 6,4,3 pr.; 6,23,28,6 a.E.).
3. Das vollentwickelte Kodizillarrecht seit der hochklassischen Zeit (vgl. lul.
D. 28, 7, 3pr.) gestattete die Errichtung von Kodizillen sowohl in Ergii.nzung eines
Testaments wie auch ohne Beziehung auf eine testamentarische Verfiigung. War das
Kodizill durch ein spii.teres Testament bestii.tigt, oder war seine Errichtung in einem
voraufgehenden Testament vorbehalten (oodicilli testamento confirmati), so galt es
als Bestandteil des Testaments 3 • Infolgedessen war es von der Giiltigkeit der testa-
mentarischen Erbeinsetzung ganz ebenso abhii.ngig wie der iibrige lnhalt der eigent-
lichen Testamentsurkunde. Auch konnte es, gleich dem Testament, letztwillige Ver-
fiigungen aller Art aufnehmen, mit Ausnahme der Erbeinsetzung und der Enterbung,
die dem Testamente selbst vorbehalten waren 4 • Anders das testamentarisch nicht
bestii.tigte Kodizill (oodicilli testamento non confirmati, Intestatkodizill): in ihm konn-
a Vgl. hierzu die Kontroverse zwischen P. KRUGER: Krit. Versuche Iff.; ZSSt.l, 53ff.;
7, 91ff. und SOHIRMER: ZSSt. 7, Iff.; 8, 99££.
1 Beispiele: CIL X 7457 (= BRUNS: Fontes 1 7 316, Nr. 122); BGU 326 II 15ff. (= MlTTEIS:
Chrest. d. Papyruskunde Nr.316).
Z Die EntwickIung der nachklassischen Kodizillarformen ist schwer zu verfolgen. Wahrend
die bisher herrschende Auffassung annahm, daB Konstantin C. Th. 4, 4,1 (326 n.Chr. 1) fur
Intestatkodizille allgemein die Testamentsform (5-7 Zeugen) eingefiihrt habe, vermutet neuer-
dings DAVID: Studien z. herems institutio ex re certa (Leipz. rechtswiss. Stud. 44) 58f£., diese
Bestimmung betreffe :!lur solche Kodizille, die, einer nachkIas'sischen Praxis entsprechend, Erb-
einsetzungen enthielten. Bei DAVID auch weitere Quellenzeugnisse.
3 luI. D. 29,7,2,2: OodiciUorum ius singulare est, ut quaecumque in his 8cribentur perinde
haberentur, ae si in testamento seripta essent. Naheres iiber die Tragweite dieser sog. kodizillar-
rechtlichen Fiktion bei FEIN in GLUCKS Komm. z. d. Pando 44, 233ff.; WINDSCHEID: Pando III
§ 630 a.E.; VANGEROW: Pando II 7 44Iff.; DERNJlURG: Pando III § 66, ADm. 14.
, I. 2, 25, 2: OodieiUis hereditas neque dari neque adimi potest.
§ 208 Formelles Noterbrecht. 327
ten nur fideikommissarische Anordnungen giiltig getroffen werden (Vermachtnisse,
mittelbare Freilassungen, vgl. § 226; § 41, 2c).
4. Die Errichtung eines Kodizills setzte Testierfabigkeit des Erblassers voraus;
und zwar muBte sie stets im Augenblick der Errichtung vorhanden sein Ii, auch dann,
wenn das Kodizill sich an ein giiltiges Testament anlehnte 6 • Ein spater errichtetes
Kodizill hob das friihere nur insoweit auf, als es inhaltlich damit in Widerspruch
stand (Diocl. C. 6, 36, 3).
5. Besondere praktischeBedeutung gewann dasKodizill dadurch, daB es die Mog-
lichkeit bot, das Testament gegen etwaige Unwirksamkeitsgriinde zu schiitzen. Der
Erblasser pflegte namlich seinem Testament die Klausel anzufiigen, es solIe als
Kodizill aufrecht gehalten werden, falls es als Testament nicht Bestand haben konne.
Diesesog. Kodizillarklausel konnte das Testament jedoch nur dann retten, wenn
es wenigstens den Anforderungen des Kodizillarrechts geniigte. Sie vermochte also
z. B. den Mangel der Testierfabigkeit nicht zu beseitigen (vgl. Ziff. 4). Hauptsachlich
schiitzte sie gegen Formfehler des Testaments. 1m klassischen Recht war dies von
groBter Wichtigkeit, da das Kodizill iiberhaupt keiner besonderen Form bedurfte.
Anders in nachklassischer Zeit, als auch das Kodizill den Charakter eines Formal-
geschiiftes angenommen hatte (s. o. Ziff. 2) 7.

IV. Noterbrecht1 •
§ 208. Formelles Noterbrecht. 1. Gegeniiber der unumschrankten Testierfreiheit
des Erblassers kannte schon das altere Zivilrecht einen, wenn auch nur formellen
Schutz zugunsten der nachsten gesetzlichen Erben, der sui heredes. Dieses sog. for.
melle Noterbrecht wird in seinem Kern kaum jiinger sein als die absolute Testier-
freiheit selbst; vermutlich trat es bereits in dem Augenblick hervor, in dem die Mog-
lichkeit Anerkennung fand, auch beim Vorhandensein von 8ui heredes die Erbfolge
testamentarisch zu ordnen 2 • Grundprinzip des formellen Noterbrechts war der Satz,
daB der Erblasser die 8ui heredes wohl ausdriicklich von der Erbfolge ausschlieBen,
nicht aber in seinem Testament mit Stillschweigen iibergehen konne. Was dabci
fiir die zur Zeit der Testamentserrichtung vorhandenen sui heredes galt, das galt,
von gewissen Besonderheiten abgesehen, auch fiir die spater hinzugekommenen sui
heredes, die postumi (§ 205,3).
a) Ein 8UUS here8 war iibergangen, wenn er weder gehorig zum Erben eingesetzt,
noch formgerecht enterbt war. Handelte es sich um einen Sohn, so muBte er bei der
Enterbung einzeln genannt werden (nominatim exheredare; GaL 2, 127; Ulp. 22,16),
gleichviel, ob mit oder ohne Erwahnung des Namens: filius meus oder Lucius filius
meus exheres esto. Bei den iibrigen 8ui heredes, also bei Tochtern, bei der gewaltunter-
worfenen Ehefrau und bei Enkelkindern, geniigte gemeinsame Enterbung: ceteri
omnes exheredes sunto (inter cetero8 exheredare; Gai. 2,128; Ulp. 22, 22)3. Einer Be-
griindung bedurf~ die Enterbung in keinem Falle.
5 Bei nachtril.glichem Erwerb der testameJnti /actio ordnete wohl erst Justinian die Aufrecht-
erhaltung des KodiziIls an: D. 32, 1, 5 itp.; vgl. BIONDI zit.bei KRUGER: ad h. 1.
6 Dies bedeutete eiue Durchbrechung der Regel, daB Testament und Kodizill als Einheit
anzusehen seien (s. o. Ziff. 3).
7 Gelangte die Kodizillarklausel zur Wirkung, so wurden die Erbeinsetzungen in Universal·
fideikommisse (§ 227) umgedeutet, und zwar regelmil.Big zu Lasten des Intestaterben, die iibrigen
Verfiigungen des Testaments (z.B. Vermil.chtnisse und Freilassungen) in Fideikommisse, die
ihrerseits wieder den Universalfideikommissar belasteten.
1 FRANCKE: D. Recht d. Noterben u. Pflichtteilsberechtigten, 1831; SCHMIDT, A.: D. formelle
Recht d. Noterben, 1862; LEIST b. GLUCK: Komm.z. d. Pando 37/38, III 80ff.; v. WOESS: D. rom.
Erbr. u. d. Erbanwil.rter 129ff., 1911; BESELER:Beitr. II, 33, Anm.; LA PmA: La Buccessione
ereditaria intestata e contro iI testamento (Pubbl. Fac. di giurispr. Firenze 3) 95ff., 309f£.
2 Anders v. WOESS: (s. o. Anm.l) 152ff.; hiergegen BESELER: (s. o. Anm.l); RABEL:
Grundziige d. rom. Privatr.529.
3 Von den postumi muBten in der Kaiserzeit (seit der in § 205, Anm. 11 zit. lex Iunia Vellaea)
328 Berufung zur ErbfoJge. § 209

b) War ein Sohn iibergangen, so war das Testament seinem ganzen Umfange
nach nichtig, und es trat Intestaterbfolge ein (Gai. 2,123; IDp. 22,16). Die "Ober-
gehung anderer sui kerede8 dagegen beseitigte das Testament nicht, fiihrte aber dazu,
daB die 'Obergangenen neben den Testamentserben zur Erbfolge gelangten. Die
"Obergangenen wuchsen also, wie die ROmer sagten, zu den Testamentserben hinzu
(adcreacere): und zwar erhielten sie (je 1) einen Kopfteil, wenn der eingesetzte Erbe
seinerseits ein SU'U8 keres war, sonst schlechthin die Halfte der Erbschaft (Gai. 2, 124)4.
2. Dem formellen Noterbrecht des Zivilrechts entsprach im Rahmen der pratori-
schen Erbfolgeordnung ein pratorisches Noterbrecht 5 •
a) Pratorische Noterben waren die im Testament iibergangenen liberi (§ 197, 10.).
Mann1iche liberi (also auch Enkelkinder) gaJten na.ch Honora.rrecht dann ala iiber-
gangen, wenn sie weder als Erben eingesetzt noch einzeIn (nominatim) enterbt waren;
nur bei den weiblichen libm geniigte die Enterbung inter ceterOB (Gai. 2,135; IDp.
22,23).
b ) War ein Sohn des Erblassers iibergangen, der zu der zivilrechtlichen Klasse der
8ui kerede8 gehOrte, so behandelte der Priitor das Testament, dem Zivilrecht folgend,
als nichtig und berief die liberi zur bonorum p088e88io ab intestato; do. das Testament
seinem ganzen InhaJt naoh entfiel, gelangten in diesem FaJIe selbst die formgerecht
enterbten liberi zur Intestaterbfolge (Marcian D. 28, 2, 32; IDp. D. 38, 6, 1, 9). In
aJIen iibrigen Fallen hielt der Pritor das Testament aufrecht, soweit es Enterbungen
(IDp. D. 37,4, 10,5), Pupilla.rsubstitutionen (Afric. D. 28,6,34,2) und z. T. auch,
soweit es Vermaohtnisse betraf (vgl. des niheren IDp. D. 37, 5, Ipr.; Afrio. D.28,
6, 34, 2). Hingegen entfielen samtliche Erbeinsetzungen, wenn die iibergangenen
libm binnen Jahresfrist die bonorum p088e88io contra tabuZa8 8 erbaten und er-
hielten, und aJIe nioht enterbten Ziberi, die iibergangenen sowohl wie die eingesetzten,
erhielten den Na.chlaBbesitz zu denselben Bruchteilen wie bei der Intestaterbfolge.
Eingesetzte Erben, die nicht zu den liberi gehOrten (extranei), erhielten gar nichts
(Gai. 2, 125) 7.
3. Justinian schrieb noch vor ErlaB seiner umfassenden Neuordnung des gesamten
Noterbrechts (§ 210) fiir die Enterbung aller sui kerede8 und Ziberi die besondere Er-
wihnung jedes einzeInen vor (C. 6, 28, 4). Damit war die Enterbung inter ceterOB
iiberhaupt beseitigt.
§ 209. Materielles Noterbrecht1• 1. Das formelle Noterbrecht bot den nichsten
gesetzlichen Erben weder in der zivilrechtlichen noch in der honorarrechtlichen Aus-
die m8.nnli.ohen stets nominatim enterbt werden. FUr die weibliohen geniigte eine Enterbung
inter ceter08, wenn ihnen wenigstens ein Vermichtnis ausgesetzt war (Gai. 2,134).
, Das Hinzukommen eines iiberga.ngenen 'P08tum'U8 verniohtete unter allen Umstinden da.s
Testament; auf Verwaruit&chaftsnihe und Geschlecht kam es dabei nioht an: Ulp.22, 18; vgl.
§206,10.
& 1m folgenden ist das pri.torische Noterbrecht nur insoweit dargestellt, aIs es moh auf die
Beerbung eines freigeborenen Biirgers bezieht. Daneben entwiokelte der Pril.tor ein Noterbrecht
auoh zugunsten des Patrons eines freigeIa.ssenen Erblassers; die hierfiir geltenden Normen nihern
moh stark dem durch die querella .nofficioBi teBtaf1Ie7Iti vermitteIten materiellenNoterbrecht der
Verwandten (vgl. § 209); hieriiber vgl. A. SCHMIDT: D. PfIiohtteilsr. des patronus u. des parens
manumissor, 1868; LA. P.mA.: (s. o. Anm.l) 376ff.; LBNEL: Ed. perp.8350ff.
8 Vgl. LENEL: Ed. perp. 8 343f.
7 Die o. dargestellten Wirkungen des pril.torisohen Noterbrechts wurden duroh ein Reskript
des Antoninus Pius (Gai, 2, 126; nioht ha.ltbar ist die Annahme KNnn>s: Gaiuskomm. II 2, 210ff.,
daB es sioh um Caracalla handle) zuungunsten der weibliohen liberi modifiziert: diesa konnten
danaoh im Rahmen der bonorum p088688io contra tabulas nioht mehr erhalten aIs auf Grund des
zivilen Noterbrechts.
1 Entwiokiung und EinzeIa.usgestaItung in kIa.ssischer Zeit sind angesiohts der verhii.ltnis-
mii.J3ig diirftigen und oft unzuver~en tlberlieferung in weitem Umfang bestritten. Reiohes
Schrifttum; vgl. bas. HARTMANN: "Ob. d. querella inoffioiosi testamenti (Akad. Progr. Basel 1864);
UNZNER: D. querella inofficiosi Moh d. Rechte vor der Nov. 115, 1891; EISELE: Z8St.l0,
256ff.; BRUGI: Melanges Fitting I 113ff.; JOBB~-DuvAL: Melanges Fitting I 437ff.; Melanges
Gerardin 356ff.; NRH 81, 755ff.; HELLWIG, H.: Erbreohtsfeststellung u. Reszission d. Erbsohafts-
§ 209 Materielles Noterbreoht. 329
gestaltung einen sicheren Schutz gegen dieWillkiir des Erblassers. Als die uralten
Vorstellungen der Gewaltnachfolge und des Familieneigentums, aus denen es er-
wachsen war, langst verblaBt waren und die soziale Zerriittung der spatrepublikani-
schen Zeit die Bindung an iiberkommene Testiersitten zerstort hatte, trat darum
das Bediirfnis nach einem wirksameren Schutz der iibergangenen Angehorigen hervor.
So entwickelte sich seit dem Ausgang der Republik die Vorstellung, daB ein Testa-
ment, in dem die nachsten Angehorigen gar nicht oder nur in allzu geringem MaBe be-
dacht waren, als "lieblos" (inojjiciosum) angefochten werden konne 2• Sie fand in
den Urteilen des fiir die Erbschaftsprozesse zustandigen Zentumviralgerichtshofs,
in pratorischen Dekreten und namentlich auch in Dekreten der Kaiser einen zunachst
wohl vereinzelten und verschiedenartigen Ausdruck3 • In den Randen der klassischen
Jurisprudenz und der Kaisergesetzgebung gewann sie dann allmahlich immer festere
Gestalt, sodaB schlieBlich im zweiten Jahrhundert der Kaiserzeit ein in mancher Hin-
sicht zwar noch schwankendes, in den Grundziigen jedoch feststehendes materielles
Noterbrecht vorhanden war, das sowohl vor dem ordentlichen Richter (insbesondere
dem Zentumviralhof) wie auch vor dem Beamten im Verfahren der extraordinaria
cognitio (vgl. WENGER: § 20) geltend gemacht werden konnte (querella oder accu-
satio inojjiciosi testamenti)4.
2. Noterben im Sinne des materiellen Noterbrechts waren unbestritten die Ab-
kommlinge und die Aszendenten des Erblassers. Von den Seitenverwandten hatten
in klassischer Zeit jedenfalls die Geschwister Aussicht auf erfolgreiche Durchsetzung
der querella. Anderen Seitenverwandten gibt Ulp. D. 5, 2,1 (echt?) den Rat, sich
Heber unnotige Kosten zu ersparen. Konstantin (C. Th. 2, 19, 1 u. 3 = C. 3, 28, 27)
beschrankte iiberdies das Recht der Geschwister auf solche, die mit dem Erblasser
den Vater gemeinsamhatten underkannte auch diese nur dann alsNoterben an, wenn
ihnen eine bescholtene Person vorgezogen war. Alle die genannten Angehorigen des
Erblassers aber waren nur dann zur Anfechtung des Testaments berechtigt, wenn sie
zugleich die zivilen gesetzlichen Erben waren, oder wenn ihnen als pratorischen In-
testaterben die bonorum P088e88io s verliehen worden war, und wenn ihre Benachteili-
erwerbs, 1908; WLASSAK: RE 6, 1935ff.; v. WOESS: D. rom. Erbr. u. d. Erbanwarter 178ff.;
RABEL: Grundzuge d. rom. Privatr. 529ff.; SmER: ROm. R. II 374ff.; LA. PmA: La aucc. eredi-
taria (vgl. § 208, Anm. 1) 412ff. und hierzu KRELLER: ZSSt. 52, 486ff.
2 Von den vor dem Zentumviralgerichtshof pIadierenden Rhetoren wurde dabei das Testa-
ment vielfach als die Verfugung eines Wahnsinnigen hingestellt, weil sich nur so die Ubergehung
der nachsten Angehorigen erklaren lasse (Quint. inst. orat. 9, 2 9; Val. Max. 7, 8, 2; Apul. de
mag. 100; uber die Zusammenhii.nge v. WOESS: [so O. Anm. 1)] 178££.). Es mag sein, daB diese
Argumentation £ur die Durchsetzung des materiellen Noterbrechts nicht ohne Bedeutung ge-
wesen iat. Die Juristen der hoch- und spatklassischen Zeit indessen werden zur Recht£ertigung
und Erldarung der Testamentsanfechtung kaum noch ernsthaft auf einen derart fragwiirdigen
Gedanken zurUckgegriffen haben; samtIiche Zeugnisae des "color insaniae" in den Digesten
sind denn auch von sehr zweifelhafter Echtheit (vgl. BESELER: Studi Bonfante II 82f.; LA. PmA:
[so O. Anm. 1] 437ff., anders KRELLER: ZSSt.52, 490; zu D. 5, 2, 13 u. D. 32, 36 vgl. jetzt
SOHULZ: Symbolae Friburgenses in hon. O. Lenel 197££.): Erst die nachklassischen Bearbei-
ter scheinen also die ihnen vertraute rhetorische Figur in das klassische Schrifttum eingeschleppt
zu haben. - Unhaltbar ist der Versuch SmERS: (s. O. Anm.l), in den Quellen zwischen einer
hereditatis petitio gegenuber dem nichtigen Testament eines Geistesgestorten und einer Anfech-
tungsklage wegen Lieblosigkeit des Testaments zu acheiden; er fiihrt zu der unglaubhaften An-
nahme schwerster Eingriffe in den Bestand der klassischen UberIieferung: vgl. 379, Anm.23
zu D. 5, 2, 17 und 378 zu D. 5, 2,19. In der letztgenannten Stelle ist freiIich das meiste unecht:
m. E. ist itaque dici ff. ganz oder doch groBtenteils ein nachklassischer Traktat; SmER liiBt gerade
davon einiges aIs klassisch stehen und verandert am Anfang [inofficioso] <furore matris apud
>
centum viros lege? egit.
3 Oentumviri: Val. Max. 7, 7, 2; praetor: eod. 5; Kaiser Augustus: eod.3-4.
4 Die MogIichkeit eines Kognitionsverfahrens erkannte EISELE: (s. o.Anm.l). - Rechtsnatur
(hereditatis petitio oder besonderer Anspruch?) lmd rechtliche Grundlage (Gewohnheit, Juris-
diktion oder Gesetz 7, vgl. die fragwiirdige lex Glitia in der Inskription von GaL D. 5, 2, 4) sind
bestrittcn und nnch ungeklart.
5 Sie diente hier als bonorum possessio litis ordinandi gratia (UIp. D. 5, 2, 8pr.) lediglich der
330 Berofang zur Erbfolge. §2IO

gung durch den Erblasser eine unverdiente Zuriickweisung bedeutete. DaB dies
letzte der Fall war, hatte der Noterbe zu beweisen (Marcell. D. 5, 2, 5). Doch konnte
sich der Beweis in der Regel nur auf das allgemeine Wohlverhalten des Noterben be-
ziehen, oder darauf, daB der Grund des etwa vorhandenen Zerwiirfnisses beim Erb-
lasser gelegen habe, daB dieser z. B. den Aufreizungen Dritter nachgegeben oder einen
unbegriindeten Verdacht gegen den Noterben gefaBt habe. Dem eingesetzten Erben
blieb demgegeniiber stets der Gegenbeweis bestimmter Verfehlungen des Noterben
offen. Gesetzlich geregelte AusschlieBungsgriinde kannte das klassische Recht
nicht: ob das Testament lieblos war, hatte der Richter nach freiem Ermessen
:?u entscheiden.
3. Das MindestmaB dessen, was dem Noterben hinterlassen werden muBte, um die
Anfechtung des Testaments auszuschlieBen (der sog. Pflichtteil), wurde von der
Praxis in Anlehnung an die lex Falcidia (§ 224,2; vgl. lust. C. 3, 28, 31) auf ein
Viertel des Intestaterbteils festgesetzt (Plin. ep. 5, 1,9; 1.2,18,6). Justinian
(Nov. 18) erhOhte den Pflichtteil der Kinder, wenn der Erblasser nicht mehr als vier
Kinder hinterlieB, auf ein Drittel des gesetzlichen Erbteils; bei mehr als vier Kindern
auf die Hiilfte. FUr die iibrigen Noterben sollten diese Grundsiitze entsprechend
gelten. Somit konnte jeder Noterbe, dessen Intestaterbteil ein Viertel oder mehr
betrug, ein Drittel dieses Erbteils, jeder, dessen Intestaterbteil geringer als ein Viertel
war, die Hiilfte davon ala Pflichtteil beanspruchen. In welcher Form dem Noterben
der Pflichtteil zugewendet wurde, war gleichgiiltig: Erbeinsetzung konnte der Not-
erbe nicht begehren; auch durch Vermachtnisse und Schenkungen von Todes wegen
(vgl. § 229) in entsprechender Rohe war sein Pflichtteil gedeckt (1. 2, 18,6). Das for-
melle Noterbrecht wurde hiervon jedoch niOOt beriihrt, wie denn iiberhaupt das
materielle Noterbrecht erst in Betracht kam, wenn jenes versagte.
4. Die querella inofficiosi testamenti richtete sich gegen die Erben, die im Testament
eingesetzt waren und die Erbschaft erworben hatten; bevor sie sie erworben hatten,
war deshalb fiir die Geltendmachung der Klage kein Raum. Drang die Klage durch.
so verlor das fiir lieblos erklarte Testament ohne weiteres seine Wirkung (ipso iure
rescissum: Ulp. D; 5, 2, 8,16), und der siegreiche Noterbe wurde zur lntestaterbfolge
zugelassen; doch erstreckte man die Unwirksamkeit keineswegs immer auf den ganzen
Testamentsinhalt. Vielmehr konnte das Gericht, wie es scheint, nach freiem Ermessen
sowohl Erbeinsetzungen ganz oder teilweise aufrechterhalten, wie auch die Giiltigkeit
anderer Verfiigungen vorbehalten 8.
5. Justinian lieB die querella nur fiir den Fall bestehen, daB dem Noterben iiber-
haupt nichts zugewendet war. Hatte er etwas erhalten, aber weniger ala seinen
Pflichtteil, so konnte er von dem eingesetzten Erben lediglich die Erganzung des
Pflichtteils fordern (C. 3, 28, 30). Dieser Erganzungsanspruch (*actio ad 8upplen-
dam legitimam) beriihrte also die Giiltigkeit des Testaments iiberhaupt nicht: sie
gab dem Berechtigten keinen Erbanspruch, sondern nur einen personlichen Anspruch
auf Auszahlung des am Pflichtteil fehlenden Betrags.
§ 210. Das Noterbrecht der justinianischen Novelle 115. 1. Nachdem Justinian
bereits durch eine Reihe von Einzelvorschriften in die Gestaltung des Noterbrechts

Ermoglichung der querella; das interdictum q:umum bonorum (§ 216) konnte nicht daraus hergeleitet
werden (Sept. Sev. u. Carac. C. 3, 28, 2).
8 Die tTherlieferung ist zu diirltig und zu undurchsichtig, run uns ein zweifelfreies Bild zu
geben: vgl. z.B. Scaev.D. 5, 2,15,2; Paul.D. 5, 2,17 (schwierig,z. T. wohlverfalscht); D. 5, 2, 19
(die beriichtigte lex damnata, groBentei1s unecht, s. o. Anm.2). - Die .Annahme von LA FIRA
(s. o. Anm. 1) 437f£., 462££., daB die Tei1reszission des Testaments das klassische, die voll-
standige Reszission das nachklassische (aber vorjustinianische), vom Gedanken des color i7!8aniae
(s. o. Anm.2) geleitete Prinzip sei, la.Bt sich in dieser Grundsatzlichkeit nicht aufrechterhalten;
s. auch KRELLER: ZSSt 52, 490f. tiber die Meinung SIRERS,der beide Wirkungen zwei ver-
schiedenen klassischen Klagen zuweist, vgl. o. Anm. 2 a. E.
§ 210 Das Noterbrecht der justinianischen Novelle. 331
eingegriffen hatte (§ 208,3; § 209,3 u. 5), unterzog er durch ein Gesetz vom Jahre
542 n.Chr. (Nov. lIS, 3-5 pr.) das ganze Rechtsgebiet nochmals einer tiefgreifen-
den Umgestaltung 1•
a) Nach dieser Neuregelung durften Eltem und Voreltem ihre AbkOmmlinge,
und Abkommlinge ihre Eltern und Voreltern im Testamente weder iibergehen noch
enterben, es sei denn, daB bestimmte, vom Gesetz aufgefiihrte Grlinde vorlagen und
im Testament ausdriicklich namhaft gemacht waren. Wurde der vom Erblasser
angegebene Grund bestritten, so muBte er vom eingesetzten Erben nachgewiesen
werden. Solche Enterbungsgriinde waren z.B. Lebensnachstellung, Ketzerei, Ver-
nachliissigung des Erblassers wiihrend einer Geisteskrankheit, Versiiumung des Los-
kaufs aus der Gefangenschaft, Verhinderung der Testamentserrichtung, Geschlechts-
verkehr mit der Ehefrau oder der Konknbine des Erblassers, alles dies fiir beide Teile;
ferner tatliche oder grobe worlliche Beleidigung der Eltern durch die Kinder u. a. m.
(c. 3, 1-14; c.4, 1-8).
b) War ein Noterbe grundlos iibergangen oder enterbt, so sollte das Testament hin·
sichtlich der Erbeinsetzung "kraftlos sein" (pfJtJep.la" MJ'Pap.l'P lXelv), "ungiiltig werden"
(d"veovcrOat), "umgestiirzt werden" (d"a'CemecrOat) ; die iibrigen Verfiigungen dagegen,
namentlich Vermachtnisse, Emennungen von Vormiindem und Freilassungen, sollten
aufrechterhalten bleiben. Wie jene Ungiiltigkeit des Testaments aufzufassen sei,
bringt das Gesetz nicht deutlich zum Ausdruck. Immerhin heiBt es, daB durch das
Testament dem Rechte der enterbten Kinder (Eltern und Voreltern) nicht "vorge-
griffen" werden sollte (p.fJtJb rt"ea{}at ne;5"etp.a 'Coi!;" dno "AfJeOvop.oJ'P rempeiot natotv),
und daB durch die Vorschriftender Novelle Eltern und Kinder von der Krankung (vlhll!;",
vgl. § 209) befreit werden sollten, die sie durch die "Obergehung oder Enterbung er-
fahren hatten. Wahrscheinlich wollte demnach die Novelle die Giiltigkeit der Erb-
einsetzungen vom Willen des Noterben abhangig machen und Dritten die Berufung
auf die Kraftlosigkeit des Testaments n:ur dann gestatten, wenn der Noterbe seiner-
seits sein Recht geltend gemacht hatte. Trifft diese Deutung zu, so war das Recht,
das die Nov. 115 dem Noterben verlieh, ein Anfechtungsrecht, das im Klagwege ver-
folgt werden muBte, mit anderen Worten: eine umgestaltete querella inofficiosi
testamenti 2 •
c) War der Noterbe zwar zum Erben eingesetzt, hatte er aber nicht seinen vollen
Pflichtteil erhalten, ohne daB einer der gesetzlich anerkannten Enterbungsgriinde
vorlag und im Testamente namhaft gemacht war 3 , so bewendete es bei der *aetio
ad supplendam legitimam (§ 209,5).
2. Aus dem bisher Gesagten ergibt sich, daB dar Noterbe nach dem Recht der
Nov. 115 sowohl die Einsetzung als Erbe wie die Zuwendung des Pflichtteils begehren
konnte. Augenscheinlich bezweckte Justinian mit diesem doppelten Erfordernis eine
Verschmelzung des formellen und des materiellen Noterbrechts. Den Grundsii.tzen
des formellen Noterbrechts entsprach es, wenn die "Obergehung des Noterben bei
der Erbeinsetzung fiir unzulassig erklarl wurde; nur war jetzt der Kreis der Be-
rechtigten ein anderer, und die Enterbung war nicht mehr unbeschrankt zulassig,
sondern hatte den Charakter einer Strafe fur bestimmte Verfehlungen des Noterben

1 tiber die geschichtlichen Zusammenhange vg1. v. WOESS: D. rom. Erbr. u. d. Erbanwil.rter

256ff. (Anlehnung an hellenistische Voratellungen); LA PmA: La successione ereditaria intestata
e contro il testamento 486ff. (Zusammenhange mit der von La PIRA behaupteten nachklassischen
Ausgestaltung der querella inofficiosi te&tamenti; vgl. § 209, Anm. 6). - Die einzelnen Enterbungs-
griinde Justinians lmiipfen z. T. an die Tatbestande der Idassischen Erbunwiirdigkeit an; vgl.
iiber diese § 213, Anm. l.
s 1m gemeinen Recht war dies sehr bestritten. Lit. bei WINDSCHEID: Pando III §591;
VANGEROW: Pando II 7 290ff.; KOPPEN: Rom. Erbr.617ff.
3 1m Gesetz nicht ausdriicklich erwahnt, aber entsprechend Ziff.la anzunehmen; vgl.
WINDSCHEID: Pando III § 589, Anm.ll.
332 Erwerb der Erbaohaft. §§ 211, 212

a.ngenommen'. Aus dem materiellen NoterbreOOt stammte das PfliOOtteilsreOOt

des Noterben.
3. Das Noterbrecht der Geschwister ist in der Nov. 115 iiberhaupt nicht erwahnt.
Demnach muB angenommen werden, daB es, von den Neuerungen dieses Gesetzes
nicht berUhrt, in seiner alten Gestalt (vgl. § 209) fortbeBtand: ein freiliOO sehr wenig
befriedigendes Ergebnis.

Drittes Kapitel.
Erwerb der Erbschaftl.
I. Erwerb nach Zlvllrecht.
§ 211. Die Hauserben. Der Erwerb der ErbsOOaft vollzog Rich in verschiedener
Weise bei den Hauserben und bei den AuBenerben. Hauserben (heredes domestici)
waren die 8Ui heredes (einschlieBlich der poBtumi), gleichviel, ob sie durch Testament
oder als gesetzliche Erben berufen waren; ferner die Sklaven des Erblassers, die er
im Testamente freigelassen und zugleich als Erben eingesetzt hatte. Nach Zivilrecht
fiel diesen Hauserben die Erbschaft - noch ganz im Sinne der alten Gewaltn&ehfoIge
(§ 194,1) - von Rechts wegen (ipso iure) und ohne, ja selbst gegen ihren Willen ZUIl.
Sie brauchten sie nicht erst durch eine Antrittshandlung zu erwerben, konnten sich
ihrer aber auch nicht entschlagen. Sie waren also ZW&Dgserben (heredes neces-
sarii; GaL 2, 152ff.) und als salcha insbesondere auch ohne weiteres dem Zugriff der
Erbschaftsglaubiger unterworfen. Freilich kam der Prator in dieser Hinsicht den
8Ui heredes (nicht auch den freigelassenen Haussklaven) zuhilfe, indem er ihnen ge-
stattete, Rich der Erbschaft zu enthalten (beneficium abBtinendi)3. Tat dies der
8UU8 heres, so·wurde er vom Prator so behandelt, als ob er iiberhaupt niOOt Erbe ge-
worden ware; vor allem aber wurde den Erbschaftsglaubigern die prozessuale Gel-
tendmachung ihrer ReOOte gegen ihn verweigert (Gai. D. 29, 2, 57pr.). Das bene-
ficium abstinendi ging jedoch verloren, wenn der 8'UU8 keres eine Handlung vornahm,
in der der Wille zutage trat, die Erbschaft zu behalten (se inmiscere hereditati)', oder
wenn er gar eine ausdriickliche Erklarung dieses Inhalts abgab (GaL 2, 158; Ulp.
D. 29, 2, 12).
§ 212. Die Au8enerben. 1. AIle anderen Erben auBer den 8'Ui heredes und den im
Testamente freigelassenen und zur ErbfoIge berufenen Sklaven des Erblassers waren
AuBenerben (heredes extranei). Ihnen fiel durch die Berufung nicht, wie den Haus-
erben, unmittelbar die Erbschaft zu; sie er1angten vielmehr lediglich die Moglich-
keit, Erben zu werden. Ob sie davon Gebrauch Machen woIlten, stand in ihrem Er-
messen (daher *heredes ooluntarii): WoIlten sie es, so muBten sie die ErbsOOaft an-
treten (adire)l. Nach spatrepublikanisch-klassischem Recht konnte dies auf zwei
verschiedene Arten geschehen:
4 Wegen dieser verschiedenen Grundlagen ist auch nicht anzunehmen, daB Justinian fiir die
8ui heredes und die liberi das altere formelle Noterbrecht noch neb-.m. der Nov. 115 habe aufrecht-
erhalten wollen (sei es vollstandig, sei es mit Beschrinkung auf die Formvorschriften); auch diese
Frage war im gemeinen Recht streitig; vgl. die Lit. bei WINDSCHEID: Pando III § 592; VANGEROW:
Pando II 1296ff.; KOPPEN: R6m. Erbr.620ff.
1 VgI. BONFANTE: Corso dir. rom. VI 182ff.; SOLAZZI: Dir. ered. rom. II.
t Doch konnte der ErbIa.sser den Erwerb der Erbschaft durch bedingte Erbeinsetzung vom
Willen der Hauserben abhangig machen: Hermog. D. 28, 7, 12 (Maevius, 8i volet, heres esto).
3 Vgl. BoNFANTE: Corso VI 388ff.; SOLAZZI: Dir. ered. rom. II 221£f.
, Hierunter ist nichts anderes zu verstehen, als unter dem pro herede gerere des heres volun-
tarius (§212, Ib); vgl. Pap. D. 29, 2,87 pro
1 SOLAZZI: I modi di accettazione dell' ereditA. nel dir. rom., Studi Pavia 0, Iff.; Dir. ered.
rom. II 15f!.; BONFANTE: Corso dir. rom. VI 182ff.; DULCKEIT: Erblasserwille u. Erwerbs\\iIle
bei Antretung d. Elbschaft, 1934.
§ 212 Die AuBenerben. 333
a) durch einen FormaJakt, die cretio (= Entscheidung, von ce:rnere = decernere:
Gai. 2, 164)·. Der Berufene erklirte vor Zeugen3 in formlicher Weise, daB er die
Erbschaft antrete: quod, me P. MaeviU8 teBtatmento BOO keredem instituit, earn keredi-
tatem adeo cemoque (Gai. 2,166). Dieser FormaJakt war grundsitzlich nur bei testa-
mentarischer Berufung erforderlich', und nur dann, wenn der Erblasser seine Vor-
nahme unter Bestimmung einer Frist - gewohnlich waren es hundert Tage - an-
geordnet hatte. LieB der Berufene die Frist ungenutzt verstreichen, so war er end-
giiltig von der Erbschaft ausgeschlossen (praetermittere kereditatem). Solange dagegen
die Frist noch lief, konnte er die oretio jederzeit vomehmen; eine Ausschlagung der
Erbschaft gab es in diesem Falle nicht. 1m nachklassischen Recht kam die cretio
auBer "Obung 5.
b) durch formlose Antrittshandlung (pro "'ereae ge8tio). Sofem nichtder Erb-
Iasser ausdriicklich die cmio gefordert hatte, geniigte zum Erwerb der Erbschaft
jedes Verhalten, aus dem sich ein entsprechender Wille des Berufenen erschlieBen
lieB6: so z.B. der Gebrauch oder die VeriuBerung erbschaftlicher Gegenstande, die
Geltendmachung erbschaftlicher Anspriiche, Anordnungen iiber die Bewirtschaftung
der zur Erbschaft gehorenden Grundstiicke und iiberhaupt jede FiirsorgemaBnahme,
die ein Eigentiimer seiner Sache, der Trager eines Rechts seinem Rechte angedeihen
I merzu bes. BuCKLAND: Tijdschr. v. Rechtegescbiedenis 3,239fl. Urkundliche Zeugnisse:
BRlTNS: Fontes 17 319f. = P. M. MEYER: Jur. Pap. Nr.26 (erstio der Valeria 8erapiaB, 170
n. Chr., Agypten); PSI IX 1027 (bierzu SANDEBS: Agyptus 11,185ff.; DE ZlTLlTETA: RH4.
Ser., 11 491ff.; beide mit Text; cretio der Hert!/IVI£ia Helene, 151 n.Chr., Agypten).
a Vielleicht vor den Zeugen des Testaments (so JoBS: i. d. Voraufl.234). Die Zuziehung von
Zeugen war ubrigens von Rechte wegen anscheinend nicht erforderlich; wohl aber war sie allge-
mein ublich und durch die Natur des Geschifte geboten. Vgl. BUCKLAND: (s. o. Anm. 2) 241ff.
(mit weiterer Lit.); SOLA.ZZI: Dir. ered. rom. n 36ff.
, Nach SOLAZZI: Dir. ered. rom. n 4Off. war die CTetw ferner notwendig, wenn Hauskinder
die Erbschaft ihrer Mutter antreten wollten.
6 Ob Arcadius, Honorius u. Theodosius II. C. Th. 8, 18, 8, 1 (407 n.Chr.) die CTetio schlbchthin
oder nur filr den Erbschaftsantritt eines Haussohnes abschaffen wollten, ist zweifelhaft. Justinian
jedenfalls gab dem Stuck dieser Konstitution, das er in C. 6, 30, 17 aufnahm, ganz allgemeine
Bedeutung und tilgte dementeprechend auch in den KlaBBikerfragmenten, die er in seine Digesten
aufnahm, jede Erwahnung des Institute.
8 Anders als vermutIich im iiJ.testen Recht (s. Ziff.2) war also das tragende Element der
klassischen und nachklassischen pro wede gestio der in dem Verhalten des Berufenen hervor-
tretende Wille, Erbe zu werden. Allein auf diesen Willen kam es an, nicht darauf, ob und in
welchem Umfange der Berufene die Erbschaft tatsichIich in seinen Besitz brachte. Die pro
weds gestio (und ebensc die Ausschlagung) war aber auch kein Rechtegescbift im strengen
Sinne, bei dem der objektive Inhalt der Erklarung im Vordergrund stand und eine Abweichung
des Willens von der ll1rklarung nur in gewissen Grenzen berucksichtigt wurde. Sie gehOrte viel-
mehr zu den Handlungen, quae animi destinati01lo8 agend.a Bunt (Pap. D. 50,17,76, auf die pro
weds gutw bezugIich, vgl. LENEL: Pal. fr. Pap. 314; s. auch Dioe!. C. 6, 30, 6). Diesen war es
eigen, daB jeder Irrtum oder Zweifel des Handelnden ihnen die Wirkung nahm (Pap. D. 50,
17, 76). - Die Tatsache, daB bier nur der Wille gewUrdigt wurde, meint auch Gaius (2,167
u. 169), wenn er sagt, der Berufene klSnne nuda voZuntate zum Erwerb der Erbschaft gelangen oder
die Erbschaft ausschlagen. NatilrIich muBte es ein geIl.uBerter Wille sein; aber es genugte jede
schlUssige WillensauBerung, selbst dann, wenn sie nicht einmal ein eigentIiches gerere, d.h. eine
Behandlung erbschaftIicher Angelegenheiten darsteIlte (vgl. den Fall bei Dioel. C. 6, 30, 6: Der
Berufene wendet die Erbschaft in seinem eigenen Testamente einem Dritten zu). Gai. 2, 167
erweckt freiIich zunli.chst den Anschein, Q.ls ob von drei verschiedenen Arten des Antritts die
Rede sei: der cretio, der pro weds gutio und einer besonderen Antrittsform, der nuda voZuntaB.
Aber nur cretw und pro kerede gestw sind durch das disjunktive aut • •• aut als wesensverschieden
getrennt; die nuda volumaa dagegen ist mit vel etiam mit der pro kerede gestio verknupft, und
vel etiam bedeutet bier, wie sonst in den Gaiusinstitutionen (die Belege bei SOLAZZI: Dir. ered.
rom. II 22, Anm.4) keine Scheidung, sondem eine Weiterentwicklung des Gesagten in der ein.
geschlagenen Richtung. Demnach ergibt sich filr Gai. 2,167 folgender Sinn: Wo nicht die
cretio gefordert wird, kann der Berufene die Erbschaft durch eretw oder durch Auftreten als
Erbe, BOgar durch eine WillensauBerung erwerben, die keine tatsil.chIiche Besitzergreifung an
NachlaB darsteIIt. Wie bier, im Grunde auch PEROZZI: 1st. II a 627, Anm. 1. Anders SOLA.ZZI:
Dir. ered. rom. II 22, der die nuda volumaa in beiden GaiUSBtellen, m. E. zu Unrecht, fUr Zutat eines
GIossators hilt.
334 Erwerb der Erbschaft. §212

IiBt{Ulp. 22, 26; Paul. sent. 4, 8,23). Umgekehrt konnte der Berufene aber auch
durch sein Verha.lten zum Ausdruek bringen, daB er die Erbschaft nicht erwerben
wolle (Ausschlagung, re'JYUfliare oder omittere kereditatem; vgl. Gai.2, 169; Ulp. 22, 29).
Tat er das, so war er endgiiltig von der Erbschaft ausgeschlossen, eine spitere An-
trittshandlung also wirkungsios. Doch bedurfte es nach lda.ssischem Recht 7 der Aus-
schlagung nicht, um der ErbfoIge zu entgehen, es geniigte duu bereits die Unter-
la.ssung dar Antrittshandlung.
2. Von den beiden Erscheinungsformen des Erbschaftsantritts diirfte die cretio
trotz ihres forma.len Charakters verhaltnismi.Big jungen Ursprungs sein 8. Die pro
kereile gestio aber war von Hause aus mehr als eine bloBe WillensauBerung durch
schliissiges Verha.lten. Sie war die Inbesitznahme der herreruosen Na.chla.Bgegen-
stii.nde, also ein Akt der Aneignung, zu dem iibrigens nicht nur der zur Erbfolge Be-
rufene, sondern auch jeder Dritte imstanda war, dem ein gesetzliches oder testamen-
tarisches Erbrecht nicht zur Seite stand. Nur konnte einem solchen Dritten der Be-
Bitz von dem Erbberechtigten wieder abgestritten werden, es sei denn, daB er ib.n, ein
Jahr lang ungestOrt innegehabt hatte. War diese Frist verstrichen, so hatte der
Dritte die Na.chlaBgegenstande ersessen (usucapio pro herede 9 ; Gai. 2, 52ff.),
und der berufene Erbe hatte sein Recht verwirkt. Noch bis ins zweite Jahrhundert
der Kaiserzeit ist diaser a.ltertiimliche Anwendungsfall der Ersitzung, der weder guten
Gla.uben noch einen rechtmaBigen Erwerbsgrund voraussetzte (vgl. § 75, 1 a.E.), in
Geltung geblieben. Erst Hadrian nahm der usucapio pro kerede ihre Kraft, indem er
vorschrieb, daB der Anspruch des Erbberechtigten gegen den Erbscha.ftsbesitzer trotz
vollendeter Ersitzung durchdringen solle (Gai. 2, 57).
3. Auch abgesehen von dem Institut der usucapio pro kerede hat das romische
Recht mit Zihigkeit an dem Ged'it.nken festgehalten, daB der Na.chlaB beim Fehien
von Hauserben zunichst herreruos sei und erst mit dem Antritt des Erben ein
Rechtssubjekt erhalte: dieser Gedanke lag nicht nur dem kla.ssischen Recht zu-
grunde, sondem fand auch noch Eingang in die justinianische Gesetzgebung (Gai.
D. 1, 8, Ipr.). Freilich ergaben sich aus ihm schon fiir die klassischen Juristen
erhebliche Sehwierigkeiten. Praktische Bediirfnisse fiihrten dazu, daB man aner-
kannte, die herreruose Erbschaft (hereditas iacens)10 konne sich durch Frucht-
gewinn, Skla.venerwerb, Vollendung einer yom Erbla.sser begonnenen Ersitzung usw.
vermehren und - z.B. durch Delikte der Skla.ven - mit Verbindlichkeiten bela.stet
werden. Mit der Annahme eines subjektiosen Vermogens war dies schwer vereinbar.
Man versuchte es mit verschiedenen Hllfsvorstellungen: entweder unterstellte man,
daB der Erwerb des antretenden Erben auf den Zeitpunkt des Erbfa.lls zuriickwirke,
daB also von vornherein der Erbe Trager der inzwischen erwa.chsenen Rechte und
P£lichten sei (Gai. D. 45, 3, 28, 4; Flor. D. 29, 2, 54), oder man erklii.rte die Fahigkeit
der Erbschaft, sich zu mehren und Verpflichtungen zu erfa.hren, yom Erblasser her,
dessen RechtspersCinlichkeit die Erbschaft gewisserma.Ben bis zum Antritt des Erben
,,aufrechterha.lte" (BUBtinere; vgl. lul. bei Ulp.D. 41, 1,33,2; Gai. D. 28, 5, 31, unecht
ist hier ikJminotm e88e, s. u.; Ulp. D. 41, 1, 34). Im Zusammenhang solcher Erorte-
rungen mogen schon die kla.ssischen Juristen gelegentlich den Ausdruck gebraucht
haben, daB die Erbschaft an Stelle des Berechtigten stehe (pro domino kaberi: Herm.
D. 41,1, 61pr.); wenn aber dariiber hinaus in der justinianischen 'Oberlieferung die
Erbschaft geradezu als eigenes Rechtssubjekt, a.ls juristische Person, erscheint und
7 'Ober das justinianische Recht s. u. Ziff.4 a. E.
8 Der Text folgt hiarin und in der Beurtei1ung der urspriinglichen Bedeutung der pro 'kerede
gestio LENEL: Essays in legal history 123; ZSSt. 87, 129ff.
II Vgl. H. KRUGER: ZSSt.04, 80ff.
10 Neuere Lit. : DI MAltzo: Studi Scialoja n. 53ff.; RABEL: GrundzUge d. rom. Privatr. 532f.;
PERoZZI: Ist.IP 499ff.; SOADUTO: Ann. Palermo 8,3ff.; SIBER: Rom. R. II 387f.; BONFANTE:
Corso dir. rom. VI 203ff.
§212 Die AuBenerben. 335
mit den Korperscha.ften auf eme Stufe gestellt wird (vgl. bes. D.46, 1, 22)ll, so ist
dies zweifellos eme nachkla.ssische Entstellung, die aus den gleichnisha.ften Formu-
lierungen der Klassiker em starres Dogma werden lii.Bt.
4. Em unmittelbarer Zwang fUr den Berufenen, sich binnen bestimmter Frist iiber
den Antritt der Erbschaft zu entscheiden, bestand nach Zivilrecht nur dann, wenn der
Erblasser ausdriicklich die oretio vorgeschrieben hatte. Doch wird die Gefahr emer
Ersitzung des NachlaBgutes durch Dritte (vgl. o. Ziff. 2) es dem Berufenen im aDge-
memen nahegelegt haben, die Besitzergreifung nicht unnotig hinauszuschieben. Die
Beschleunigung des Erbschaftsantritts im Interesse des Familienkults und der Nach-
laJ3glaubiger erschien sogar dem Gaius (2, 55) als der eigentliche Sinn der fUr das
klassische Rechtsempfmden au.l3erst unbilligen Erbscha.ftsersitzung. Zugunsten der
NachlaBglii.ubiger griff schlieBlich der Prator emu: er gestattete ihnen, den zur Erb-
folge Berufenen in iure zu befragen, ob ar Erbe werden wolle. Konnte der Befragte
sich nicht sofort entscheiden, so gab ibm der Prii.tor eme Oberlegungsfrist (spatium
deliberandi), innerhalb deren er antreten muRte, wenn er die Erbschaft nicht end.
giiltig verlieren wollte. War nii.mlich die Frist verstrichen, obne daB er angetreten
hatte, so wurden die Nachstberufenen zum Erwerb der Erbschaft zugelassen oder,
wenn es an weiteren Erbberechtigten fabIte, der NachlaB den Glii.ubigern zu ihrer Be-
friedigung iiberantwortet(Gai. 2,167 13 ; Ulp. D. 28, 8, 5pr.; vgl. § 195,4). Den Erst-
berufenen aber beriihrte das Schicksal der Erbschaft nicht mehr: weder wurde er
selbst zur Geltendmachung erbschaftlicher Rechte zugelassen, noch wurde den Nach·
la.l3gIaubigern die Verfolgung ihrer Anspriiche gegen ibn gestattet. Justinian, der die
Oberlegungsfrist des prii.torischen Rechts durch sem beneficium inventarii (§ 220, 3b)
stark in den Hintergrund drii.ngte, gab dem Fristablauf die umgekehrte Bedeutung:
schlug der Erbe nicht innerhalb der Frist aus, so wurde er nunmehr so behandelt, als
ob er die Erbschaft angetreten habe (0.6,30,22, 14a).
5. Das Recht des Berufenen war hochstpersOnlicher Natur und darum weder
durch Rechtsgeschift unter Lebenden, noch durch Erbfolge iibertragbar. Indessen
lieB dieser Grundsatz gewisse Ausnahmen zu 1':
a) Schon m republikanischer Zeit konnten die zu gesetzlicher Erbfolge berufenen
Agnaten und Gentilen ihr Recht im Wege der in iure cessio auf emen anderen BUrger
iibertragen, der auf diese Weise die Erbschaft erwarb, wie wenn er selbst berufen ge.
wesen ware und angetreten hatte (Gai. 2, 35; 3, 85)15. In das justinianische Recht ist
diese Obertragungsmoglichkeit nicht iibergegangen.
b) Dem Erben des Berufenen gestattete das klassische Recht nur ganz ausnahms-
weise (mittels emer restitutio in integrum), den von semem Erblasser aus besonderem
Anla.13 versaumten Erwerb der Erbschaft nachzuholen 16. Erst Theodosius II. (C. 6,
52, 1; 450 n. Chr.) fiihrte dariiber hinaus fiir emen weiteren Sonderfall den Obergang
11 Die iibrigen verfaIschten Stellen bei RABEL: Grundz. d. rom. Privatr. 533, Anm. 3.
12 Zum folgenden LENEL: Ed. perp. a 417f.; BONFANTE: Corso dir. rom. VI200f£.; SOLAZZI:
Dir. ered. rom. II 16lff.; Spatium deliberandi, 1912. .
13 Das hier geschilderte Verfahren weicht anscheinend von dem normalen etwas ab: vgl.
SOLAZZI u. LENEL: (s. o. Anm. 12).
14 Zum folgenden BONFAliITE: Corso dir. rom. VI 24OH. - Von der Ubertragung und Ver-
erbung der Berufung zur Erb£olge ist scharf zu scheiden die Ubertragung und Vererbung ciner
berats erworbenen Erbschaft. - Die Ubertragung ciner bereits erworbenen Erbschaft konnte
zwar nach klassischem Recht durch einen einheitIichen Iniurezessionsakt vorgenommen werden
(Naheres bei Gai. 2, 35-37; 3, 85-87), fiihrte aber stets nur zur Einzelnachfolge in die Na.chlaB-
gegenstii.nde. S. dariiber WnmsOHEID: Pando II § 621; SOHEURL: Beitr. z. rom. R. I 94:ft.;
KOPl'EN: Rom. Erbr. 279H.; PERNICE: Labeo I 338H.; AVENARIUS: Erbschaftskauf, 1877.
16 Die in iure ces8io der noch nicht angetretenen Erbschaft konnte insbesondere auch dazu
dienen, einem entfemteren Agnaten den Erwerb der Erbschaft zu ermogIichen und damit das
Fehlen einer sukzessiven Berufung im Rahmen der zivilen Erbfolge (§ 196,2) im Einzelfalle
auszugleichen. - Vgl. iibrigens auch die analoge in iure C68sio der tutela legitima (§ 188, 1).
16 Einzelheiten hierzu und zum folgenden bei BONFANTE: Corso. dir. rom. VI 244H. Altere
Lit. bei WnmSOHEID: Pando ill § 600.
336 Erwerb der Erbsohaft. §§ 213, 214

der Berufung auf den Erben des Berufenen ein. Justinian schlieJllich verkehrte das
Prinzip der Unvererblichkeit praktisch in sein Gegenteil, indem er dem Erben stete
den Erwerb der seinem Erblasser zugefallenen Erbschaft gestattete, freilich nur inner-
halb bestimmter zeitlicher Grenzen: 1m Regelfalle muBte der Erbeserbe binnen eines
Jahres nach Kenntniserlangung antreten, wenn der Berufene jedoch eine "Oberle-
gungsfrist erhalten hatte (s. o. Ziff. 4), innerhalb dieser tiberlegungsfrist (C. 6, 30, 19).
§ 213. Erwerbsunfiihigkeitl. 1. Die soziale Gesetzgebung des Augustus, vor allem
seine Ehegesetzgebung (§ 173), erklii.rte gewisse Personen fiir unfii.hig, das ihnen
testamentarisch Hinterlassene zu erwerben (incapace8). Es handelte sich dabei nicht
etwa um ein Fehlen der te8tannenti factio pa88iva (§ 205, 3), vielmehr konnten der&rt
Erwerbsunfii.hige giiltig aJs Erben eingesetzt und mit Vermii.chtnissen bedacht werden;
nur waren sie nicht imstande, die Erbschaft wirksam anzutreten oder, wenn es sich
um ein Vermii.chtnis handelte, das Vermii.chtnis zu erwerbenll•
2. Hauptgriinde dieser Erwerbsunfii.higkeit waren Ehelosigkeit und Kinderlosig-
keit 3 • Wer nicht gemii.B den Vorschriften der le::r: IfIl,ia, de maritancU8 orclinibuB ver-
heiratet war, war regelmii.Big ganz erwerbsunfii.hig (caeleb8 nihil capit), es sei denn,
daB er innerhalb von hundert Tagen eine vorschriftsmaBige Ehe einging. Wer zwar
verheiratet war, aber nicht wenigstens ein Kind aus seiner Ehe hatte, konnte nach
der le::r: Pa;pi,a PO'fYlKJR-lJ nur die Halfte des ibm Hinterlassenen erwerben (orbuB climi-
clium capit).
3. Die fiir das klassische Recht sehr bedeutsamen Tatbestande der Erwerbsunfahig-
keit wurden zum groBen Teil durch Konstantin beseitigt (C. Th. 8, 16, 1 = C. 8, 57,
1, 320 n. Chr.). 1m justinianischen Recht spielt die Erwerbsunfahigkeit nur noch eine
ganz untergeordnete Rolle'.

ll. Erwerb nach Honorarrecht.

§ 214. 1. Der honorarische Erbschaftsbesitz, die bonorum po88eBBiO (§ 194,5),
wurde in keinem Fall ohne Zutun des Berufenen erworben. Nach klassischem Recht
muBte ihn der Berufene unter Angabe des Berufungsgrundes (Testament, ZugehOrig-
keit zu den liberi, legitimi usw.) bem Magistrate nachsuchen (petere, auch adgnoBceTe
= "wahrnehmen")l. Der Magistrat verlieh dann die bonorum po88eBBio ohne nahere
1 BoNll'ANTlII: Corso dir. rom. VI 28U., 329ff. - Von der Erwerbsunfihigkeit unterscheidet
sich wiedernm die Erbunwiirdigkeit (D. 34, 9), sowohl den Voraussetzungen wie den Wir-
kungen nach: Erbunwiirdig (indigmA8) war z.B., wer den Erblasser ermordet hatte, wer ein
Testament des Erblassers beseitigt oder den Erblasser an der Errichtung eines Testaments ge-
hindert hatte usw. Der Erbunwiirdige konnte gfiltig zum Erben berufen werden und auch die
Erbschaft erwerben; aber das Erlangte wurde ihm von Staats wegen entzogen, und zwar im
Verfahren der eztraordinaria cognitio und zugunsten der Staatskasse (bona ereptoria). Ausfiihrlich
iiber die zahlreichen Erbunwiirdigkeitstatbestil.Jlde der Kaiserzeit: BONll'ANTE: Corso VI 331ff.;
iiber das Weaen der Erbunwiirdigkeit: ders. 282f.: s. ferner LUZZATTO: Studi Ratti 545ft., bes.
572ft.
8 "Ober das Schicksal der yom Erbunflihigen nicht erworbenen Zuwendungen vgl. § 218, 3.
s Gai. 2,111, 286f. Vgl. auch Ulp.I4-16 und den Gnomon des Idios Logos (BGU V §§ 27
bis 32; z. T. mit merkwiirdigen Abweichungen von der sonstigen "Oberlieferung). - Erwerbs-
unfiihig waren auch die Latini Iuniani (§ 41,3), denen jedoch, wie dem Ehelosen, eine Frist von
hundert Tagen verBtattet war, innerhalb deren sie die ErwerbsunfiiJligkeit durch Erlangung des
romischen Biirgerrechts beheben konnten (Ulp.17, 1, vgl. den Gnomon § 19f.). Ferner seit
Domitian iibelbeleumdete Frauen (Suet. Dom. 8; Hadr. in D. 29,1,41,1).
4 Der einzige im justinianischen Recht noch praktische Fall war die Erwerbsunflihigkeit der
schlechtbeleumdeten Frau; 8. o. Anm.3.
1 Einige Gesuche um Verleihung der bonorum po88688io sind una urkundlich erhalten: Pap.
Giss. bibl. univ. inv. 40 (EGO: ZSSt. 82, 378ft. = P. M. MEYER: Jur. Pap. Nr. 27; 249 n.Chr.,
19ypten, yom Statthalter bewilligt mit den Worten 6X edicto: recognovi); Pap. Oxy. IX 1201
(258 n.Chr., gleichfalls bewilligt); PSI X 1101 (griech. Abschrift, 271 n.Chr.); ein weiteres, noch
unver6ftentIichtes Exemplar in GieBen, vgl. P. M. MEYER: ZSSt. 60, 518. S. auch hELLER:
Erbr. Unters. auf Grund d. grliko·ligypt. Papyrusurk. 124ft.
§215 Schutz des zivi1en Erbreohts (hereditatis petitio). 337
Priifung der vorgebrachten Griinde l , faJIs nur kein Niherberechtigter aufgetreten
war. Seit Konstantin geniigte es, wenn der Berufene vor einem Richter oder vor der
GemeindebehOrde erkJ.ii.rte, daB er die bonorum fJ08868Bto erwerben wolle; mit dieser
Erkla.rung erwarb er sie; eine Verleihung durch die Behorde fand nicht mehr statt
(C. 6, 9, 9).
2. Das prii.torische Edikt sorgte von vornhereinda.fiir, daB sich der Berufene schnell
entscheiden muBte, und daB der NachlaB, wenn irgend mOglich, einen Erben fand.
Sii.mtliche zur bonorum po88e88io berechtigten Personen waren, wie wir bereits sahen
(§ 197, 2), nach Klassen und innerha.lb der Klassen zum Teile wieder nach Graden
hintereinandergeordnet. .An erster Stelle waren die Uberi a.ls Noterben (contra tabulaa,
§ 208,2) berufen, da.nn der Testamentserbe (8eetmadum tabulaa, § 201,1), na.ch ihm
die prii.torischen Intestaterben, beginnend wiederum mit den liberi und endend mit
dem Ehega.tten (§ 197, 1). Jeder Klasse und - soweit innerhaJb einer Klasse wie-
derum verschiedene Grade von Verwandten na.cheinander berufen waren - jedem
Grade stand die Er1a.ngung der bonorum po88e88io nur binnen einer Frist von hundert
Tagen offen (Ulp. D. 38, 9,1, 9); nur fiir die Erbfo1ge zwischen Eltem und Kindem
betrug die Frist ein Ja.hr (Ulp. eod. 12). Wer mehreren Klassen angehOrte, konnte
sich, wenn er es in der friiheren versii.umt batte, a.uch in der spii.teren noch melden
(Ulp. D. 38, 9, I, 11).
3. Wer die bonorum po88e88io erla.ngt ha.tte, war zwar nicht Erbe im Sinne des
Zivi1rechts, wurde a.ber yom Pritor wie ein Erbe, d.h. also a.ls Gesamtna.chfolger des
Erblassers beha.ndelt. Er konnte demgemiB die Na.chla..Bgegenstande in Besitz neh-
men und notigenfaJIs Dritten gegeniiber ihre Hera.usga.be mit Hilfe des interditWum
quorwm bcmortt.m erzwingen (§ 216, 1). Na.ch einjihrigem Besitz erwarb er die Nach-
la..Bsa.chen durch ~ pro kerede (§ 212, 2) zu zivilem Eigentum 8 ; bis dahin wurde
sein Ersitzungsbesitz a.ls "bonitarisches Eigentum" (§ 68, 2) geschiitzt. Die yom Erb-
lasser hinterlassenen.Anspriiche konnte er mittels einer sog. !lYf'fllltllo,fo;ticia (§ 101, 3)
geltend machen: Der Magistra.t stellte ibm eine ProzeBformel zur Verfiigung, in der
der Richter angewiesen wurde, so zu urteilen, wie er miiBte, wenn der KJ.ager ziviler
Erbe ware. Auf die gleiche Weise wurde a.uch den Na.chla..Bglii.ubigem die Geltend-
ma.chung ihrer .Anspriiche gegen den bcmortt.m po88e88lYf ermoglicht4.

Viertes Ka.pitel.

Rechtsstellnng des Erben.

I. Schutz des Erbrechts.
§ 215. Schutz des zivilen Erbrechts (hereditatis petitio)1. 1. Zum Schutz seines
Erbrechts stand dem zivilen Erbenll die kereditati8 petitio (t1indieatio kereditatiB) zu.
Sie richtete sich gegen den Besitzer, sei es des ganzen Na.chlasses, sei es einzelner
I 'Vber die ~ _~m po88681Jio iluretaZi8 (Ulp. D. 38, 9, 1, 7), die ansoheinend nicht nach
den Normen des Edikts, sondern auf Grund einer iiidividuellen Wiirdigong des Einze1faJles und
demnach wohl erst nach nAherer Priifung erteiIt wurde, vgl. VANGEBOW: ·Pand. II 721 ff.; LmsT
b. GLUCK: Komm. z. d. Pand. 37, 88 II 193ff., 264ff.; So:a:IBlIlJiIlI,: Erbr. I 82ff. und (auf inter-
polationenkrit. GrundIa.ge) SOLAZZI: Arch. giur.l00, 17ff.
8 Einjihrige El'Bitzungsfrist auch fiir Nachla.8grundstiicke: Gai. 2, 54.
" Gai.4, 34; vgl. LENEL: Ed. perp. 8 182f.

E~bsl:haftskl.,.1887; BBSELEB: Be:tr. rv:

1 FRANCKE: Kommentar iib. d. Pandektentitel de her. pet., 1864; LAMDRoMM: Z. Gesch. d.
4ff:; LE~L: ZSSt: ~, 1.ff.; ~d. perp. 8 176ff.; G. LoNGO
RiV.lta.1. BO. gtur. NS 4, 171ff.; L hereditatis petitio (Studi di dir. pnv.ll, 1933); PEBOZZI: !st.
ITs 643ff.; Smo: ROm. R. IT 389ff.; BONFANTlIl: Corso dir. rom. VI 424ff.
s 'Ober die der her. pet. nachgebildete Klage des Universalfideikommissars (her. pet.fidei-
commi88aria) vgl. Lli:NEL: Ed. perp. sI83ff.; iiber die sog. her. pet. P088B880ria des bonorum
po8868801' s. u. § 216, 1.
Jqrs-Kunkel-Weoger, B6mleohes Recht. S. Aufi. 22
 338 Rechtsstellung des Erben. § 215

NachlaBgegenstiinde; jedoch nicht schlechthin gegen jeden Besitzer, sondern nur

gegen den, der sich nicht auf einen speziellen Rechtstitel (Eigentum, Pfandrecht usw )
berufen konnte, der also, wenn er sich gegen den Kliiger verteidigen wollte, dessen
Erbrecht bestreiten muBte 3 • Urspriinglich war der Kreis der mit der hereditaJ,is
petitio belangbaren Personen sogar noch enger gezogen: Zur Zeit des alten Legis-
aktionenprozesses niimlich war die hereditaJ,iB petitio gleich der rei vindicatio (§ 78, 3a)
doppelseitig, d.h. es muBte der Rechtsbehauptung (vindicatio) des Kliigers vom Be-
klagten die Gegenbehauptung (contravindicatio) eigenen Erbrechts entgegengesetzt
werden, wenn es zur Austragung des Rechtsstreites kommen sollte. Somit konnte
damals nur der mit der heredttatis petitio erfolgreich belangt werden, der den Willen
hatte, selbst Erbe zu sein und aus diesem Grunde dem wahren Erben den NachlaB-
besitz vorenthielt. Die Geltendmachung gegen den Erbrechtspratendenten blieb
auch spiiterhin die Regel. Da aber die hereditatis petitio im klassischen Formular-
prozeB nicht mehr doppelseitig war', also nicht mehr voraussetzte, daB auch der Be-
klagte Erbe zu sein behauptete, so konnte sie sich jetzt auch gegen denjenigen richten,
der NachlaBgegenstiinde ohne jeden Rechtstitel besaB und sich lediglich dadurch ver-
teidigen konnte, daB erdas Erbrecht des Klagers bestritt. Den Kreis der belangbaren
Personen schied man nun in solche, die sich selbst fiir Erben hielten (pro herede
po88idente8), und solche, die wuBten, 'daB sie nicht Erben waren (pro po8Se8sore po8si-
dente8),gleichviel, ob sie ihr Erbrecht wider besseres Wissen behaupteten, oder ob
sie sich darauf beschriinkten, das Recht ihres Gegners zu bestreiten (Gai. 4,144)5.
2. Wie bei der rei vindicatio (§ 78, 3b), so herrschte auch bei der hereditaJ,is petitio
Einlassungsfreiheit: Der Beklagte brauchte nicht iiber das Erbrecht zu streiten.
Seinen NachlaBbesitz jedoch konnte er durch die Verweigerung der Einlassung nicht
retten.. Dem Erben stand indiesem Fall das interdictum quam hereditatem
zur Seite, durch das der Priitor dem Besitzer die Herausgabe der Erbschaft aufgab
(fip. fro Vindobonense 4). Gegeniiber diesem Befehl konnte der Besitzer nun nicht
mehr einwenden, daB sein Gegner nicht Erbe sei; durch seine Einlassungsweigerung
hatte er sich dieser Verteidigung begeben.
3. Gegenstand der hereiJ,itaJ,is petitio war alles, was der Beklagte aus dem NachlaB
besaB, und zwar in einem sehr weiten Sinne: Nicht nur solche Sachen waren heraus-
zugeben, die zur Zeit des .Erbfalls im zivilen oder bonitarischen Eigentum des Erb-
lassers gestanden. hatten, sondern auch solche, die der Erblasser als NieBbraucher
oder Pfandgliiubiger besessen hatte, und solche, die er geliehen und in Verwahrung
genommen hatte und fiir die er darum einem Dritten gegeniiber haftbar war (Paul.
D. 5, 3, 19pr.); ferner waren NachlaBfriichte (fip. D. 5, 3, 13,7) und von den Erb-
schaftsschuldnern erbrachte Leistungen zu erstatten (fip. eod. 16, 1). Auch der
NachlaBschuldner selbst konnte mit der hereditaJ,is petitio belangt werden, wenn er
seinerseits die Erbschaft fiir sich in Anspruch nahm und aus diesem Grunde die Er-
fiillung seiner Verbindlichkeit verweigerte B•
4. Dar Bestand des Nachlasses konnte sich in den Hiinden des Erbschaftsbesitzers
verandert haben, sei es durch den Untergang oder durch Beschadigung von Nach-
laBsachen, sei es durch· VeriiuBerung vorhandener oder durch Anschaffung neuer
8 "Ober daB Verhaltnis der her. pet. zu den Einzelklagen, die dem Erben aUB den ererbten
Rechten (Eigentum, Forderungsrechte UBW) zUBtanden, vgl. DERNBUBG: D. Verhii.ltnis d. her.
pet. zu den erbschaftlichen Singularklagen, 1852; LEVY: Konkurrenz d. Aktionen u. Personen
I 122ff.; SIDER: Rom. R. II 393ff.
, "Ober die (nicht iiberlieferte) ProzeJ3formel der her. pet. vgl. LENEL: Ed. perp. 3 176ff. (mit
Lit.); dazu G. LONGO: L'hereditatis petitio 20ff.
6 VgI. bes. LENEL: ZSSt. 46, 4ff. Nach D. 5, 3, 11 konnte es freilich den Anschein haben,
als ob auch derjenige Erbschaftsbesitzer, der wider besseres Wissen Erbe zu sein behauptet, ein
possessor pro hereile (und nicht pro possessore) sei; die Stelle ist jedoch sicher in entstellter Form
iiberliefert.
8 uip. D. 5, 3, 13, 15. Der Begriff der possessio iuris diirfte hier und sonst im Bereich der
her. pet. unklassisch sein; vgl. zuerst DI MARzo: Studi Moriani II 25ff.
§215 Schutz des zivilen Erbrechts (hereditatis petitio). 339
Sachen mit MitteIn der Erbschaft. FUr die Frage, wie sich in solchem FaIle die Haf-
tung des Erbschaftsbesitzers gestaltete, gewann ein unter Hadrian ergangener
SenatsbeschluB entscheidende Bedeutung, den man nach dem einen derbeiden An-
tragsteller, dem bekannten Juristen P. Iuventius Celsus (§ 19, 3), ala senatus con-
sultum I uventianum zu bezeichnen pflegt (Text in D. 5, 3, 30, 6ff.). AnlaBlich
der Entscheidung eines yom Kaiser dem Senate vorgelegten Prozesses 7 wurde hier
eine verschiedene Behandlung des gutglaubigen und des schlechtglaubigen Erbschafts-
besitzers vorgeschrieben 8.
a) Ffir die vor ProzeBbeginn (ante litem contestatam).eingetretenen Veranderungen
im NachlaBbestand haftete in vollem Umfang nur der Schlechtglaubige, d.h. der-
jenige Erbschaftsbesitzer, der sich der Tatsache bewuBt war, daB ihm kein Recht an
der Erbschaft zustehe. Er hatte ffir jedes Verschulden einzustehen, muBte also
namentlich auch den Wert der schuldhaft nicht gezogenen Nutzungen erstatten.
FUr verauBerte und verbrauchte NachlaBgegenstande hatte er den vollen Wert zu
ersetzen. Anders der gutglaubige Besitzer. Er brauchte den NachlaB grundsatzlich
nur in dem Zustande herauszugeben, in dem er sich im Augenblick des ProzeBbeginns
befand. Hatte er NachlaBsachen verauBert, so hatte er nicht ihren Wert, sondern
lediglich den Preis zu erstatten, den er daffir erhalten hatte, und zwar ohne Ver-
zinsung; hatte er umgekehrt mit NachlaBmitteln neue Gegenstande erworben, so
hatte er diese herauszugeben und nicht den verausgabten Betrag zu erstatten (res
succedit in locum pretii et pretium in locum rei). Wenn er es versaumt hatte, Nutzun-
gen zu ziehen, war er dafiir nicht verantwortlich; soweit er durch gezogene Nutzungen
bereichert war, hatte er die Bereicherung herauszugeben.
b) FUr solche Veranderungen im Bestande des Nachlasses, die erst nach der litis
contestatio eintraten, haftete auch der gutglaubige Erbschaftsbesitzer nach strengeren
Grundsatzen, da er nunmehr mit der Moglichkeit rechnen muBte, daB er vielleicht
fremdes Gut in den Randen habe. Nach dem Wortlaute der dem senatus consultum
·Iuventianum voraufgehenden lYratio des Kaisers Hadrian hatte sogar jeder Erbschafts-

7Es handelt sich um eine virulicatio caducorum (vgl. § 218,3) zugunsten des aerarium populi
Roma-ni; die Erwahnung desfiscUB im Texte des Senatsbeschlusses wird auf Grund des spateren
Rechtszustands interpoliert sein.
B Db das 8enatus conBultum von vornherein auch auf private Erbschaftsprozesse betraf
und ob, wenn dies nicht der Fall war, schon die klassische Jurisprudenz seine Vorschriften auch
auf solche Prozesse bezog, ist auJ3erst bestritten und noch nicht endgiiltig aufgeklart. WLASSAK:
Anklage u. Streitbefestigung 153ff. (dem JoBS: i. d. Voraufl. 238f. und G. LONGO: L'hereditatis
petitio 104 beitreten) vermutet, daB der iiberlieferte Text des 8enatus COnBUltum aus zwei ver-
schiedenen Stucken zusamme!)gesetzt sei, von denen sich das eine ( § 6& u. 6d) auf den o. Anm.7
erwahnten Rechtsstreit des Arars bezogen, das andere dagegen allgemeine Vorschriften fur
private Erbschaftsprozesse enthalten habe; dies ist jedoch nicht wahrscheinlich, vgl. LEWALD:
ZSSt.48,639f. Noch minder glaubhaft ist die Ansicht von DENOYEZ: Le senatus-cousulte
Juventien, 1926, der ganze § 6c sei interpoliert und die Regelung des 8enatus COnBUltum urspriing-
Hch nur fur fiskalische Prozesse bestimmt gewesen, dann aber zuerst in den Provinzen, spater in
Rom, auch fur die Behandlung privater Erbschaftstreitigkeiten maBgebend geworden; hierzu
LEWALD: ZSSt.48, 64Of., 642. BESELER: Beitr. IV 13ff. hingegen, dem SI1IER: Rom. R. II
389ff. im wesentlichen folgt und dessen Meinung auch LEWALD: ZSSt. 48, 642 zuneigt, halt
nur die auf den ordentlichen ProzeE unter Privaten anspielende Erwahnung der litis conteBtatio
in § 6c fiir interpoliert, glaubt aber, daB die Grundsatze des 8enatus COnBultum in klassischer
Zeit stets auf den fiskalischen ProzeE beschrankt geblieben seien, und muB von diesem Standpunkt
aus IDp. D. 5, 3, 20,9 undAntoninus Pius C. 3, 31, 1 pr., zwei Stellen, die ausdriicklich die An-
wendbarkeit des 8enatu8 conBUltum auf Privatprozesse bezeugen, aIs interpoliert aus dem Wege
raumen. Eine derart radikale Textkritikvermeidet wiederum APPLETON: RH. 4. Ser., 9, Iff.
durch die - freilich auch recht zweifelhafte - Annahme, daB die Kompilatoren das Iuven-
tjanum (nach A. kein eigentlicher SenatsbeschIuB) mit dem bei Gai. 2, 57 erwahnten Senatus-
konsult verwechselt und auf diese Weise unabsichtIich die Erstreckung der juventianischen
Grundsatze herbeigefiihrt hatten. - Nur eine erneute eindringende Untersuchung der spat-
klassischen Kasuistik kann weiterfuhren; auf Grund einer Priifung dieses Materials ist neustens
G. LONGO: L'her. pet.108ff.) zu der Auffassung gelangt, daB schon das klassisdhe Recht die
juventianischen Grundsatze auf Privatprozesse angewendet habe.
22*
340 Rechtsstellung des Erben. §§ 216,217

besitzer - der schlechtglaubige sowohl wie der gutglaubige - dem Erben alles das
zu erstatten, was dieser gehabt haben wiirde, wenn ibm die Erbschaft schon im Augen-
blick der litis contestatio herausgegeben worden ware (Paul. D. 5, 3, 4Opr.); indessen
scheint die spatklassische Jurisprudenz diese Haftung, die auch ein Einstehen fiir
Zufall in sich schloB, auf den schlechtglaubigen Besitzer beschrankt und den gut-
glaubigen im wesentlichen so behandelt zu haben wie den schlechtglaubigen vor der
litis contestatio 9.
§ 216. Schutz der bonorum possessio. 1. Wer vom Prator die bonorum po8sessio
erhalten hatte, konnte die Herausgabe des Nachlasses mit Hilfe eines pratorischen
Interdikts, des interdictum quorum bonorum1 , erzwingen, und zwar sowohl
gegeniiber dem po8sessor pro herede - ein solcher war hier u. U. auch der wirkliche
zivile Erbe 2 - wie gegeniiber dem possessor 'JYI'O po8sessore 3 (Gai. 4, 144; Wortlaut des
Interdikts in D. 43, 2, Ipr.). AuBerdem stellte ibm der Prator auch die Einzel-
ansprnche aus den ererbten Rechten (Eigentum, NieBbrauch, Forderungsrechte usw.)
als actiones utiles zur Verfiigung, indem er in die ProzeBformel die Klausel einfiigte,
der bonorum po8sessor sei so zu behandeln, als ob er ziviler Erbe sei (formUla ficticia,
vgl. § 101, 3; Gai. 4, 34). Nach der justinianischen 'Oberlieferung konnte der bonorum
possessor sogar auch die hereditatis petitio als actio utilis geltend machen (sog. heredi-
tatis petitio po8sessoria; D. 5, 5); dem klassischen Recht scheint indesseil. dieser dritte
Rechtsbehelf noch fremd gewesen zu sein 4 •
2. Anders als der zivile Erbe bedurfte der bonorum possessor auch einer defensiven
Waffe, niimlich zum Schutz gegen die hereditatis petitio des zivilen Erben. Wie wir
bereits sahen (§ 194, 5), sicherte ibn der Prator in dieser Richtung, indem er die
hereditatis petitio entweder iiberhaupt nicht zulieB oder mit einer exceptio zugunsten
des bonorum possessor belastete 5.

II. Rechtsverhaltnisse nnter Miterben.

§ 217. Erbteil und Erbengemeinschaft. 1. Waren mehrere Erben nebeneinander
zur Erbfolge berufen, so entstand unter diesen Mi ter ben ein Verhaltnis, das in seinem
Wesen dem Miteigentum nach Bruchteilen (§ 67, 2) entsprach: Jeder der Miterben
war grundsatzlich in den ganzen NachlaB berufen. Aber infolge der Konkurrenz der
Mitberufenen beschrankte sich sein Recht auf einen ideellen Bruchteil, den ErbteiP.
Der Erbteil des einzelnen Miterben stellte also nicht einen realen Teil der Erbschaft
dar, sondern lediglich das MaB der Mitberechtigung oder, was dasselbe bedeutet, das
MaB der Beschrankung, die dem einzelnen um der Mitberechtigung willen auf-
erlegt war.
2. Aus dem eben Gesagten ergibt sich bereits, daB die Erbschaft zunachst als
ungeteiltes Ganzes auf die Miterben iiberging. Sie konnte ungeteilt bleiben und von
den Miterben gemeinschaftlich bewirtschaftet werden (consortium, societas hereto non
9 Der entscheidende SchluBteil von D. 5, 3, 40 pro ist freilich nachklassischer "Oberarbeitung
stark verdachtig.
1 Lit. bei WINDSCHEID·K,rpP: Pando III 9557 (§ 617): vgl. LENEL: Ed. perp. 3452.
2 'Venn namlich verschiedene Personen zur zivilen Erbfolge und zur bonorum possessio
berufen waren. Der zivile Erbe unterlag im Interdiktenverfahren sogar dem bonorum possessor
rine re (vgI. § 194,5); er mochte aein Recht mit der hereditatis petitio geltend machen, nachdem
er zunachst einmaI den NachlaB herausgegeben hatte (vgl. Ziff.2). .
3 Vermiige einer besonderen Klausel des Interdikts drang der bonorum possessor auch gegen
denjenigen durch, der die in seinem Besitz befindlichen NachlaBgegenstande bereits durch
1~ucapio pro herede ersessen hatte (§ 212,2); dies war schon deshalb erforderlich, wei! der prato-
rische Erbe die bonorum possessio infolge der sukzessiven Berufung (§ 214,2) oft erst geraume
Zeit nach dem Erbfall erlangen konnte.
4 Vgl. LENEL: Ed. perp. 3180ff. (mit weiteren Hinweisen).
5 Vorausgesetzt, daB es sich um einen bonorum possessor cum re handelte (vgl. O. Anm.2).
1 Cels. D. 32, 80: ••• totam heredita.tem ••• singulis data esse, partes autem concursu fieri.
§ 218 Anwachsung. 341
cito, vgl. § 151, 1); aber jeder der Miterben konnte auch die Auseinandersetzung ver-
langen, die dann im Wege der actiofamiliae kerciBcundae durchgefiihrt wurde (§ 156).
3. Besonderes galt fiir die ererbten Forderungen und Verbindlichkeiten (nomina).
Wie uns iiberliefert wird, verteilten sie sich schon nach einer Bestimmung der Zwolf-
ta.fe1n (tab. V 9)2 von selbst (ip8o iure) auf die Miterben. Sie fielen also nicht in die
Erbengemeinschaft und unterlagen darum auch nicht der Auseinandersetzung im
iudicium familiae erciBcundae. Die spatere Entwicklung hat an diesem Grundsatz
stets festgehalten.
§ 218. AnwachSungl. 1. Da, wie wir soeben sahen, der einze1ne Miterbe grundsatz-
lich in den ganzen NachlaB berufen und lediglich durch die Konkurrenz der anderen
auf eine Erbquote beschrankt war, muBte sich sein Anteil notwendig erhohen, wenn
ein Bruchteil der Erbschaft freigeblieben oder freigeworden war. Hierauf beruht das
Prinzip der sog. Anwachsung. Ratte der Erblasser in seinem Testament iiber einen
Bruchteil der Erbschaft nicht verfiigt, oder war die Einsetzung eines Miterben aus
irgendwelchen Griinden unwirksam, so wuchs der freigebliebene Erbteil den iibrigen
Miterben an (adcrescere). Ebenso, wenn ein Erbteil nachtraglich dadurch £rei wurde,
daB einer der - testamentarisch oder kraft gesetzlicher Erbfolge berufenen - Mit-
erben die Erbschaft ausschlug oder vor dem Erbschaftsantritt starb, oder daB die
Bedingung ausfiel, unter der er eingesetzt war. Die Anwachsung vollzog sich von
selbst, ohne Riicksicht auf den Willen des anwachsungsberechtigten Miterben: hatte
der als Miterbe Berufene die Erbschaft noch nicht angetreten, so stand ihm nunmehr
der Erwerb des vergroBerten Erbteils und die Ausschlagung zur Wahl, nicht dagegen
auch der Erwerb des urspriinglichen, kleineren Erbteils. Ratte er bereits angetreten,
so bedurfte es weder einer neuen Antrittshandlung fiir den Anwachsungsbruchteil,
noch konnte er den Anwachsungsbruchteil ausschlagen. Der Erblasser seinerseits
konnte die Anwachsung nur durch die Ernennung eines Ersatzerben ausschlieBen,
nicht aber SChlechthin verbieten 2 •
2. In gewissen Fallen griff eine engere Anwachsung Platz:
a) bei testamentarischer Erbfolge, wenn der Erblasser einen Teil der Erben
in naherer Verbindung miteinander eingesetzt hatte. Dies war unstreitig dann der
Fall, wenn sie der Erblasser sowohl auf einen und denselben Bruchteil eingesetzt, wie
auch auBerlich den andern gegeniiber zusammengefaBt hatte (re et verbiB coniuncti)3.
Aber auch wo die auBere Zusammenfassung fehIte, die Auslegung jedoch ergab, daB
der Erblasser mehrere der Miterben auf denselben Bruchteil der Erbschaft hatte
einsetzen wollen, neigten die klassischen Juristen zu der Annahme, daB eine gemein-
same Einsetzung und folglich auch die engere Anwachsung gegeben sei (re coniuncti)4.
Nur dann griff die engere Anwachsung nicht Platz, wenn die Einsetzung sich auf
verschiedene Erbteile bezog und lediglich der Wortlaut des Testaments den Anschein
einer naheren Verbindung gewisser Miterben hervorrief (verbiB coniuncti) 5.
b) bei der Intestaterbfolge, falls die Berufung nach Stammen erfolgte und von

a DaB der Satz schon dem ZwoHtafelrecht angehore, ist mehrfach bezweifelt worden, am
entschiedensten von KOROSEC: D. Erbenhaftung n. rom. R. (Leipz. rechtswiss. Stud. 29) 52ff.
Doch ist seiner radikalen Kritik nicht beizutreten; vgl. BONFANTE: Arch. giur. 100, 131ff.;
RABEL: ZSSt. 49, 584; SOLAZZI: Dir. ered. rom. I 77 ff. Fiir KOROSEC: SmER: Rom. R. II 399
(mit m. E. unhaltbaren weiteren Vermutungen).
1 VgI. BONFANTE: Corso dir. rom. VI 253ff. (hier 253, Anm. 1, iUtere Lit.).
2 Wer als RechtBnachfolger des Berufenen in die noch unerledigte Berufung eintrat (§ 212, 5),
ging sowohl dem Ersatzerben wie den Anwachsungsberechtigten vor.
a Beispiel: Titius et Maevius ex parte dimidia heredes 8unto; Semproniu8 ex parte dimidia
',eres esto. Fiel hier Titius weg, so wuchs sein TeiI nur dem Maevius an; erst wenn sowohl Titius
me Maevius wegfielen, war Sempronius anwachsungsberechtigt. VgI. hierzu Paul. D. 50, 16. 142.
" Beispiel: Titius ex parte dimidia heres esto, Seius ex parte, qua Titium heredem institui,
heres esto; Sempronius ex parte dimidia heres esto; Iul. bei Paul. D. 50,16,142.
& Beispiel: Titius heres esto; Gaius et Maevius aequis ex partibus heredes &Unto; vgl. Pomp.
D. 28, 5, 67.
342 Rechtsstellung des Erben. § 219

mehreren Linien eines Stammes die eine wegfiel; in diesem Fall waren nur die Mit.
erben gleichen Stammes anwachsungsberechtigt (Gai. D. 37, 4, 12pr.)6.
3. In der Kaiserzeit wurde die praktische Bedeutung der Anwachsung durch die
Ehegesetzgebungdes Augustus (§ 173) in starkem MaBe eingeschrankt. Erst Justinian
stellte sie in dem alten Umfange wieder her (C. 6, 51, 1; 534 n. Chr.). Jene Einschrnn·
kungen bezogen sich auf solche Erbteile (und Vermichtnisse), die nach dem Sprach.
gebrauch der Ehegesetze caduca ("verfallen") waren: dies waren einmal die Zuwen·
dungen an Erwerbsunfahige (incapaces; § 213,1), ferner aber auch - nach der lex
Papia Poppaea - solche Zuwendungen, die aus einem anderen nach der Testaments·
errichtung eintretenden Grunde erfolglos blieben (deficere) 7. Fiir die caduca trat
grundsatzlich 8 kein Anwachsungsrecht ein. Handelte es sich um einen Erbteil, so
wies ihn die lex Papia Poppaea zunachst denjenigen Miterben zu, die mindestens ein
Kind aus einer von dem Gesetz anerkannten Ehe hatten; fehIten solche Miterben, so
erhielten ihu die in dem Testament bedachten Vermachtnisnehmer, die jener An·
forderung entsprachen (patres legatarii); wenn auch keine Vermachtnisnehmer in
Betracht kamen, erwarb der Staat den verfallenen Erbteil 9 •
§ 219. Kollationspfiichten 1 . 1. Wenn der Priitor zur bonorum possessio contra
tabulas und ab intestato neben den sui heredes auch die gewaltentlassenenAbkommlinge
des Erblassers berief (§ 197, la; § 208, 2a), so konnten sich dabei insofern Unbillig.
keiten ergeben, als der Erwerb der gewaltunterworfenen Abkommlinge dem Gewalt·
haber zugefallen war und darum den NachlaB vermehrt hatte, wahrend die emanzi·
pierten Abkommlinge fiir sich selbst erworben und auf diese Weise schon bei Leb·
zeiten des Erblassers Gelegenheit gehabt hatten, ein eigenes Vermogen anzusammeln.
Darum forderte der Prator, daB die Emanzipierten, soweit sie die bonorum possessio
erbeten hatten, ihr zur Zeit des Erbfalls vorhandenes Eigenvermogen nach Abzug
der Schulden zur Teilungsmasse beibringen sollten (conferre, collatio bonorum oder
er.;.nncipati; vgl. Ulp. D. 37, 6,1 pr.).
a) Der emanzipierte Abkommling hatte den sui heredes gegeniiber durch Stipu.
lation (cautio) zu versprechen, daB er sein Vermogen nach billigem Ermessen (boni
viri arbitratu) zur Teilungsmasse beibringen werde; die Erfiillung dieses Versprechens
konnte dann mit Hille der actio ex stipulatu (§ 134, 2) erzwungen werden. Nach
klassischem Recht geniigte es aber auch, wenn der Emanzipierte sein Vermogen ohne
vorherige Stipulation tatsachlich beibrachte. Ferner konnte er den Ausgleich auch
dadurch herbeifiihren, daB er sich das ausgleichungspflichtige Eigenvermogen auf
seinen Erbteil anrechnenlieB.
b) Der Priitor machte die Erteilung der bonorum possessio in der Regel nicht von
der Leistung des Beibringungsversprechens abhangig. Verweigerte der Emanzipierte
aber dann auf Verlangen der sui heredes die Abgabe des Versprechens, so wurde ihm
die Geltendmachung erbschaftlicher Rechte versagt - falls er nicht etwa das Ver·
sprechen nachholte, solange ihm noch die bonorum possessio offenstand (§ 214, 2) -,
und die Erbschaft verblieb allein den sui heredes.
c) In derSpatzeit verlor die collatio emaneipati infolge der Umbildung des Familien.
giiterrechts (§ 185) erheblich an Bedeutung. Trotzdem, und obwohl sich neben ihr
6 Das gIeiche muB im justinianischen Recht fiir die in demseIben Stamm berufenen Aszen·
denten (§ 199, 1) geIten.
7 So, wenn der Bedachte ausschlug oder starb, oder wenn die Bedingung ausfiel, an die die
Zuwendung gekniipft war. Einzelheiten konnen hier nicht erortert werden. VgI. Jons: Vb. d.
Verhaltnis d. lex Iulia de maritandis ordinibus zur lex Papia Poppaea (Diss. Bonn 1882) 46f.
8 Ausnahmsweise aufrecht erhalten wurde das "iu8 antiquum" fiir die Vorfahren und Nach.
kommen des Erblassers bis zum dritten Grade: Ulp. 18.
9 Und zwar urspriinglich das aerarium populi Romani, seit Caracalla der Fiskns; vgI.
Ulp. 17,2, vgI. zur AusIegung dieser Stelle GmARD·v. MAYR: Gesch. u. Syst. d. rom. R. 961,
Anm. 3; SCHULZ: Epitome Ulpiani ad h.!. (mit weiteren Literaturangaben).
1 FEIN: D. Recht d. Collation, 1842; LEIST b. GLUCK: Komm. z. d. Pando 37-38 III 20lff.
Zu Ziff. 1 u.2 vgl. ferner LENEL: Ed. perp. 8345£.,346.
§ 219 Kollationspflichten. 343
ein auf anderer Grundlage beruhendes Ausgleichungsrecht entwickelt hatte (Ziff.3),
erscheint sie noch in der justinianischen Gesetzgebung ala geltendes Recht (D. 37, 6).
Erst ala Justinian in den Novellen 115 und 118 alle Nachkommen hinsichtlich der
Intestaterbfolge und des Noterbrechts gleichstellte, wurde sie ganzlich gegen-
standslos.
2. In einer ahnlichen Lage wie der emanzipierte Abkommling befand sich die
Haustochter, der eine Mitgift bestellt war. Mit dem Tode ihres Gewalthabers stand
es fest, daB die Mitgift nicht in dessen NachlaB fallen werde; denn der dem Gewalt-
haber unter gewissen Voraussetzungen zustehende Herausgabeanspruch (§ 182, 3)
ging niemals auf seine Erben iiber. Soweit nach seinem Tode iiberhaupt eine Riick-
forderung in Frage kam, stand sie allein der Tochter zu. Diese hatte also zwar kein
gegenwartiges selbstandiges Vermogen wie der emanzipierte Abkommling, aber doch
ein Anrecht an dem Dotalgut(vgl. § 180, 2), insbesondere aber einen Anspruch oder
eine Anwartschaft auf seine Riickerstattung. Deshalb verlangte das pratorische
Edikt auch von ihr. wenn sie die bonorum po88e&8io contra tabulas oder ab i1lteBtato
begehrte, daB sie die Mitgift zugunsten der 8'Ui heredes (vgl. aber u. Ziff.3) in die
NachlaBmasse einbringen solIe (collatio doti8)2. Seit Antoninus Pius (vgl. Ulp.
D. 37, 7,1 pr.) konnte eine solche collatio dotiB auch dann gefordert werden, wenn
die Tochter zwar nicht die bonorum po88e&Bio begehrt, aber doch die zivile Erb-
fo1ge ala 8'UUS here& angetreten hatte; sie wurde in diesem Fall im Wege der Erb-
teilungsklage erzwungen.
3. Schon durch diese Neuerung war die collatio dotiB in gewissem Umfange von
ihrer ediktalen Grundlage gelost. Eine weitere Erstreckung erfuhr sie am Ausgang
der klassischen Zeit: Nachdem bereits die Jurisprudenz die Frage aufgeworfen hatte
ob nicht auch die emanzipierten Abkommlinge die Beibringung der Mitgift zu fordern
berechtigt seien, entschied Kaiser Gordian III. (C. 6, 20, 4; 239 n.Chr.) im Einklang
mit der herrschenden Meinung, daB die vom Erblasser herriihrende Mitgift (die do8
profecticia; § ISO, 1) sowohl gegeniiber den 8'Ui heredes wie gegeniiber den emancipati
der Kollationspflicht unterliege. Damit war, zunachst auf beschranktemGebiet, ein
wesentlich neuer Gesichtspunkt zum Durchbruch gelangt: Die Ankniipfung an den
Unterschied zwischen den zivilen 8'Ui heredes und den pratorischen Erben der Klasse
unde liberi war aufgegeben; die Abkommlinge als solohe konnten die Kollation for-
dern, aber nur, soweit es Blah um ein vom Erblasser vorempfangenes Gut handelte.
Langer als zwei Jahrhunderte ist dieser Gedanke eine Ausnahme geblieben. Erst ala
das selbstandige Vermogen der Hauskinder an Ausdehnung zunabm und damit das
alte Kollationsrecht immer mehr seine Grundlage verlor, wurde es zur Regel erhoben.
DenentscheidendenSchritt tat Kaiser Leo (C. 6,20, 17; 4'12n.Chr.); dieweitereAusge-
staltung dieser sog. neueren Kollation ist das Werk Justinians (C. 6, 20, 19 u. 20).
a) Nach dem Recht des codex Iustinianus war jeder Abkommling, der den Erb-
lasser nach Zivil- oder Honorarrecht ab intestato beerbte oder der die bonorum po88e&Bio
contra tabt.ila8 oder die querella inofficioBi te&tamenti geltend machte, allen anderen
Abkommlingen gegeniiber, die in gleicher Weise erbbereohtigt waren, zur Kollation
verpflichtet. Gegenstand der Kollationspflicht war einmal die vom Erblasser emp-
fangene Mitgift oder Schenkung anlaBlich der Ehe (donatio ante bzw. propter
nwptiaB); sodann der Wert einer ibm vom Erblasser verscha.fften (kauflichen) An-
lltellung im offentlichen Dienst (militia); endlich eine gewohnliche Sohenkung dann,
wenn der Erblasser die Kollation vorgeschrieben hatte oder ein anderer erbberech-
tigter AbkOmmling seinerseits zur Kollation einer Mitgift oder einer Schenkung ver-
pflichtet war3. Der leitende Gesichtspunkt dieser Regelung war demnach, daB naoh
I tiber ~s Verfahren bei der collatio dotis sind wir schlecht unterrichtet. Auch hier bildete
offenbar die Verpflichtung durch Stipulation die Regel.
S Die militia wird in dieser Beziehungonicht erwll.hnt, ist aber zweifellos im 8inne Justinians
hinzuzufiigen.
344 Rech1iel!telhmg des Erben. §220

dem mutmaBliohen Willen des ErbIassers aJIe Abkommljnge mit gleichem MaB zu
messen und deshalb die gena.nnten Zuwendungen, die sie von ihm bei seinen Leb-
zeiten gewisserma..Ben im voraus aus der zukiinftigen Erbsoha.ft erhalten hatten,
na.oh dem ErbfaJI zur Ausgleichung zu bringen seien. Die Durohfiihrung der Kolla.tion
gesoha.h in d.erselben Weise, wie im kla.ssisohen Recht (cautione aut re); dooh scheint
jetzt die Anreohnung auf den Erbteil die Regel gewesen zu sein.
b) In der Novelle 18, 6 hat Justinian die Kolla.tionspflicht schlieBlich auch auf
den FaJI erstreckt, daB die Abkommljnge im Testamente - gemeint ist wohl: zu
ihren gesetzlichen Erbteilen - zu Erben eingesetzt waren; doch konnte der Erbla.sser
die Kolla.tion ausdriicklich ausschlieBen.

ill. Nachla8verbindlichkeiten 1.
t 220. 1. Na.chla..Bverbindliohkeiten sind einma! die Schulden des Erblassers, so-
weit sie na.oh dessen Tode auf den Erben iibergehen, sodann die den Erben ala solohen
belastenden Verbindlichkeiten, insbesondere die ihm yom Erbla.sser letztwillig auf.
erlegten Vermiohtnisse. FUr die fo1genden Erorterungen steht jene erste Gruppe der
Na.ohla..Bverbindlichkeiten im Vordergrund; iiber die Vermii.chtnisse wird in § 221ff.
geha.ndelt werden.
2. DaB der Erbe fUr die yom Erblasser hinterla.ssenen Schulden hafte, diirfte, wie
bereits friiher bemerkt warde (§ 194, I), im Prinzip schon auf der ii.ltesten Entwick-
lungsstufe des romischen Erbrechts a.nerkannt gewesen sein und sich urspriinglich
aus dem Gedanken der Na.ohfolge in die Fa.mi1iengewalt erkUi.ren s. Der Kreis der
Verbindlichkeiten, fUr die dieser Grundsatz galt, war aber zweifellos in alter Zeit
ziemlich beschrinkt. Auoh spii.terhin blieben gewisse Schulden des Erblassers, vor
aJIem die groDe Gruppe der Deliktsbu.Ben (§ 106, 2b), von der Vererblichkeit aUiJ-
gesohlossen. Da. nun im alten Recht die Deliktsha.ftung auch za.hlreiohe Anspriiche
umschloB, die n.a.chher unter den Gesichtspunkt der vertra.g1ichen Ha.ftung fielen
(§ 106,1), ka.nn es sich nur um verhaltnismaBig wenige Verbindlichkeiten ha.ndeln,
die von alters her a.uch den Erben belasteten3 • Erst die Verbreiterung der 11:ontrakt-
lichen Haftung auf Kosten der deliktischen lieB die Erbenha.ftung praktisch zur
Regel, die Unvererblichkeit gewisser Verbindlichkeiten ZUf Ausnahme werden.
3. Aus der Tatsa.ohe, daB sich mit dem Erwerb der Erbsoha.ft durch den Erben
zwei Vermogensmassen, der Na.ohla..B und das Eigenvermogen des Erben, miteina.nder
vereinigen, ergeben sich fUr die Gestaltung der Erbenha.ftung zwei Probleme:
Konnen sich die Na.ohla..Bgliubiger gegen den ZugriH der Eigengliubiger eines iiber-
schuldeten Erben auf den Na.ohla..B wehren , und: Ka.nn der Erbe eines iiberschuldeten
Na.ohla.sses, oder konnen seine Glii.ubiger das Eigenvermogen gegen den Zugriff der
Na.ohla.8gliubiger schiitzen'
a) FUr die erste dieser Fragen hat bereits das pratorische Edikt eine Antwort
gefunden, die fUr das romische Recht endgiiltig blieb. Der Prator gewahrte nimlich
1 BoNll'ANTB: Corso dir.rom. VI 118f., 125ft., 344ft.; Arch. giur. 100, 129ft.; 8mo: Acta.
a.oademiae universaJis iurisprudentiae comparativae I 986ft.; ROm. R. n 396ft.; KOBOiEC: D.
ErbeDha.ftUDg n. rOm. R. (Leipz. reohtswiss. Stud. 29, 1927); RABEL: Z8St. 49, 580ft.; A. 8BGId::
Rioerohe di dire ered. rom. 112ft., 1930; SOLAZZI: Dir. ered. rom. n 202ft.
II Jungen Ursprung der Erbenha.ftung (im honorarisohen Recht!) behauptet KOBOSEC: (s. o.
Anm.l). Da.s ist nicht haltbar; vgl. BONlI'UTJ!I: Arch. giur. (s. O. Anm. 1), RABEL: (s. o.
Anm. 1) und A. 8BGRi:: (s. o. Amii. 1). Die von K. 85ff. fiir das altrOmisohe Zivilreoht
angenommene Leichna.mshaftUDg ist erst im 4. Jahrh. n.Chr. nachweisbar (Ambrosius, de Tobia.
10), ihr rOmisoher Ursprung keineswegs sicher; vgl. Mrrr1mI: Rom. Privatr. I 98, Anm.ll, dessen
Beurtei1ung beizutreten ist. ,
8 Allerdings zweifelt BoNll'UTJ!I: Corso dire rom. VI 127, ob die Unvererblichkeit der De1ikts-
bul3en ursprfinglich sei. Sichere AnhaJtspunkte fUr das Gegenteil bestehen jedooh nicht; vieImehr
spricht die Rechtsverg1eiohung fUr eine ursprfingliche Unvererblichkeit: vgl. fiir das deutsohe
Recht V. 8CJlWBBIN: Dtsohe Rechtsgesoh.' 143 und die dort Zitierten.
§220 NachJaBverbindJichkeiten. 346
den Nachla.BgUi.ubigern, wenn ihre Befriedigung durch die VermOgensverhiltnisse des
Erben gefihrdet war, auf Antrag die aeparatio bonorum'. Daduroh wurde der
Nachla.B dem Zugriff der Eigengl&ubiger verschl08sen und ledig1ioh den Nachla.B-
gliubigern vorbehalten, die da.nn freilioh ihrerseits auoh nioht mehr in das Eigen-
vermogen des Erben vollstreoken konnten. Auoh Vermichtnisnehmer konnten die
8epa,ratio bonorwm beantragen, jedooh nur so, daB sie erst naoh den Gl&ubigern des
Erblassers ihre Befriedigung aus dem Nachla.B suchen durften (Iul. D. 42, 6, 6 pr.).
b) Den Eigengliubigern des Erben gerihrte d.as Edikt nur insofern einen Sohutz,
als die den Nachla.BgUi.ubigern gew&hrte 8epa,ratio bonorwm auoh zu ihren Gunsten
wirkte (s. o. 3a); sie selbst konnten die 8eparatio niOOt bea.ntragen (ffip. D. 42, 6, 1, 2);
dabei blieb es auOO spiterhin. Der Erbe selbst vermoohte sioh in klassischer Zeit
gegen den Zugriff der Erbsohaftsglii.ubiger auf sein Eigenvermogen grundsitzliOO nur
daduroh zu sOOiitzen, daB er die Antretung einer iiberschuldeten Erbsohaft unterlieB
oder, wenn er 8UU8 kereB war, yom beneficium abstin.endi Gebrauoh machte (vgl.
§211f.)5. LedigliOO dem letztwi1Iig freigelassenen und zum Erben eingesetzten
Sklavel1 des Erblassers, dem keiner von diesen beiden Wegen offenstand, gestattete
der Pritor ausnahmsweise, die 8epara,tio bonorwm seinerseits zu beantragen (Gai. 2,
154f.; ffip. D. 42, 6, 1, 18). Erst Justinian hat diesen Rechtszustand entscheidend
geindert8, indem er d.as beneficium inventarii schuf (C. 6, 30, 22): Wer nunmehr
die Erbsohaft antrat, ohne sich eine ttberlegungsfrist zu erbitten (§ 212, 4), konnte
seine Haftung gegeniiber den NachlaBgliubigern auf den NachlaB besohrinken 7 , in-
dem er binnen einer bestimmten Frist8 ein ordnungsmiJ3iges und formgerechtes Ver-
zeiohnis der gesamten Nachla.Bgegenstinde (in.ventarium) aufstellte. Die Errichtung
dieses Inventars hatte ohne weiteres 9 die Folge, daB der Erbe die NachlaJ3gl&ubiger
nur solange zu befrledigen brauOOte, als der Nachla.B noch nicht ersohOpft war. Ein
irgendwie geregeltes Verfahren der Nachla.Bliquidation fand nioht statt: wer siOO
'Bo:Nll'ABTB: Scr. giur. VILl'. I 363ff.; Corso dir. rom. VI 354ff.; BAVDmA.: Studi e docum.enti
distoriaediritto20, 1~99, Iff.; Iloommodum sepa.rationis llff., 1901; FERRINI: Opere IV 167ff••
175ff., 183ff.; SOLAZZI: Bull. 18, 247ff.; TUMEDEI: La sepa.razione dei bem ereditarl (Sam. giur.
Bologna 0, 1917; mit starker Betonung des geltenden Rechts); SmER: Rom. R. II 397; LENEL:
Ed. perp.8 433. - 'Ober die gleichfalla im Edikt vorgesehene Glaubigcrsicherung durch Sicher-
heitsleistung des keres BUBpeCtv.8 (d.h. des Erben, gegen den der Verdacht besteht, daB er dim
NachlaB zum Schaden des Gliubigers verschlechtern warde) vgl. BO:Nll'ABTB: Corso dir. rom. VI
351ff.; L:mN:mL: Ed. perp. 8 421. - Auf die einzelnen Streitfragan, die beziiglich der 8eparatio
bonorum und der Sicherheitsleistung des keres 8U8pOOttu1 bestehen, ka.nn bier nicht eingegangen
werden.
• Dies fiihrte dazu. daB sich der Erbe vielfach vor dem Erwerb der Erbschaft von den Gliu-
bUlerneineBesc~ihrerForderungenzusichernlieB; Ulp. D. 2,14, 7,17;lul.D.17,l, 32.
Ufp. D. 44, 4, 4: pro Vber die juristischen Gestaltungsmoglichkeiten solcher Abreden (mandatum,
pactum) vgl. BO:Nll'ANTE: Corso dir.rom. VI 394ff.; SOLAZZI: L'estinzione della obbligazione
179ff., 1931.
8 In einem EinWfall (dem des miles. qui per ignorantiMn kereditatem tJdierit) hatte schon
Gordian eine auf den NachlaB beschriDkte Haftung eingeffihrt; vgl. lust. C. 6, 30,22 pro
7 Dar &arbeiter entscheidet sich in dem Streit um die Natur der justinianischen Erben*
haftung fUr die Annabme eiDer auf den NachlaB ala solchan, also gegenstil.Jldlich beschrii.nkten
Raftung (cum viribu8 keret.Utati8). Da.s Gesetz Justinians ist freilich in diesem Punkte wenig
klar, und die Worte in qtU.mtum res 8Ub8tamiae ad 608 devoZutae valeant sprechen bei stranger
Auslegung zugunsten eiDer Haftung in Robe des NachlaBwertes (pro viribu8 keret.Utati8); aber
eine so wortliche Auslegung ist bei der mangelha.ften Prizision der justinianischen Gesetzes-
sprache nicht angebracht. und der Gesamtinhalt des Gesetzes zeigt deutlich, d&J3 der Kaiser
nur die BefriedigUng der GIaubiger mit Mitteln des Nachla.sses im Auge hatte; vgl. des nii.heren
Bo:Nll'ABTB: Corso dir. rom. VI 398ff., der ebenso urteiIt. Anders die herrschende Meinung, auch
JOBS, der die hier vertretene Ansicht ausdriicklich ablehnt (Voraufl.243, ADm.3). Zweifelnd
BIBER: Rom. R. n 399, ADm. 32. - Die gemeinschaft1iche Praxis nahm eine gegeostindlich
beschrinkte Haftung an (cum viribu8 kereditati8).
8 1m Regelfalle muJ3te die Errichtung des Inventars binneD 30 Tagen D&ch Kenntnis der
Berufung zur Erbfolge begonnen und binnen weiterer 60 Ta.ge vollendet sein.
e Es bedurfte also insbesondere nicht - wie im gemeinen Recht - eines Vorbehalts bei der
Antretung der Erbschaft.
346 VermiohtDisse. §221

zuerst meldete, wurde, ohne Riicksicht auf die spii.teren, in vollem Umfange be-
friedigt. Nur konnten hypothekarisch gesicherte Glii.ubiger ihr Sicherongsobjekt von
solchen Na.chla.Bglii.ubigem herausver!angen, denen es yom Erben zur Befriedigung
iiberla.ssen worden war, und unter1agen Vermichtnisnehmer einer ii.hnlichen Heraus-
gabepflicht zugunsten der iibrigenNa.chla.Bglii.ubiger. Erben, die die Inventarerrich-
tung versii.umt oder vor der Antretung eine Uberlegungsfrist erbeten hatten, ha.fteten
den Na.chla.Bglii.ubigem unbeschriinkt mit Na.chla.B und Eigenvermogen.

Fiinftes Kapitel.

Vermiichtnisse 1.
I. Legate.
S 221. Wesen und Eneheinungsformen. 1. DaB Vermii.chtnis steht im romischen
Recht seit alters in einem kla.ren begrifflichen Gegensatz zur Erbeinsetzung: Handelt
es sich dort um die Berufung eines Gesamtna.chfolgers durch den letzten Willen des
Erbla.ssers, so stelltsichdas Vermii.chtnisgrundsii.tzlich aJs eine letztwillige Zuwen-
dung einzelner VermlSgensgegenstii.nde zu Lasten des Gesamtna.chfolgers dar.
Die dem romischen Recht seit seiner Friihzeit gelii.ufige Form des Vermii.chtnisses ist
daB Zegatum. In der K.a.iserzeit ka.m aJs zweite, freier gestaltete Form daB !ideicom-
miBaum hinzu.
2. Das Zegatum tritt una im kla.ssischen Recht in mehreren Untera.rten entgegen,
deren geschichtliches Verhii.ltnis nicht sicher festgestellt istll, und die sich sowohl ihren
Voraussetzungen aJs auch ihren Wirkungen na.ch unterschieden8• Gewisse Grund-
sii.tze jedoch waren ihnen aJlen gemeinsam.
a) Legate konnten nur in Testamenten und testamentarisch bestii.tigten Kodizillen
(§ 207,3) errichtet werden; hieraus folgt einmal, daB ihre Errichtung stets die
Testierfabigkeit des Erbla.ssers voraussetzte (§ 205,2), sodann aber auch - da. jedes
Testament notwendigerweise die Berufung eines Gesamtna.chfolgers enthielt und
seinem ganzen Inhalt na.ch von deren Wirksamkeit abhii.ngig war (§ 204, 1)- daB
nur gewillkiirte, nicht auch gesetzliche Erben mit einem Legat belastet werden
konnten. .
b) ner Beda.chte muBte grundsitzlich, wie der Erbe, die te8tamenti !actio pas$1)(J,
besitzen (§ 205,3; vgl. I. 2,20,24); doch bestanden in dieser Hinsicht fiir da.s Ver-
michtnis gewisse Besonderheiten4• Vor aJIem konnte na.ch romischer Auffassung der
1 Gemeinrechtliches Schrifttum bei WnmsOBEID-KIl'P: Pando m 9572 (§ 623); wichtigste
Gesa.mtdarste1bmg: Flm.m:m:: Teorla generale dei legati e dei fedecommessi, 1889; Lit. zu Einzel-
fragan im folgenden.
II Die Entwioklungsgeschichte der verschiedenen Legatstypen ist oft behandelt und heute
00011 durchaus beetritten. Die Hauptfrage ist das AltersverhiJtnis von V"mdikations- und Dam-
nationsIegat. FIir die Prioritit des VindikationsIegats ist die herrschende Meinung, vgI. bee.
FADDA.: Studi e questioni di dir. rom. I 65ff.; Flm.m:m:: Opere IV 193ff_; BoNFA.NTB: Scr.gi.ur. var.
I 101ff.; WLA.SSA.X: ZSSt.81, 198ff.; BIONDI: .Anna1iPerugia 3. Ser., 12, 188ff., 1914; A. BEaRE:
Ricerche di dir. ered. rom_ 85ff., 1930. Das Gegenteil wird ausfUhrJich und mit beachtlichen
Griinden Yertreten von COLI: Lo sviIuppo delle varie forme di legato nel dir. rom. (Ricerche
sulla storia e suI dir. rom. 8). Kainen Altersunterschied nimmt an l'ERoZZI: Ist. n 1 477, 661. -
Zwingende Beweise sind bisher nicht erbracht worden und lassen sich vielleicht gar nicht er-
bringen. Kaine sicheren Stiitzen sind insbesondere die aus der ZwOlftafeliiberJieferung (tab. V 3)
gezogenen Schliisse; denn ob Zegare in den Zw6lftafeln schon die spii.tere tecbnische Bedeutung
hat, ist ganz ungewi8; vgI. hierzu F:lomnm 197; CoLI: 3Off., bee. 48ff.; BEHELER: ZSSt. 64, 322.
8 Infolge des nachklassisch-justinianischen Verschm.elzungsprozesses (Ziff.5) ist im Ver-
mi1chtnisrecht der Digesten oft sehr schwer festzustellen, welohe Form des Legats den Ent-
scheidungen der kIassischen Juristen jewei1s zugrundeJiegt; AnhaItspunkte fiir eine solche Fest-
stellung gibt SBGRE: Studi SciaIoja I 241ff.
4 Vgl. des niheren Gai. 2, 238ff.; UIp. 24, 18ff.; 25,7; Paul. sent. 3, 6,13; I. 2, 20, 24ff.
 §221 Weaen und Eraoheinungsformen. 347
Bedachte niOOt auch zugleich der BesOOwerte sein. Einem Erben konnte darum ein
Vermil.OOtnis nur zu Lasten seiner Miterben zugewendet werden (Ulp.24, 22), und
wenn der Erblasser einem von mehreren Miterben einen bestimmten Gegenstand vor-
weg vermacht hatte (praeZegatum B), so galt dies nur insoweit ala ein wirksames
Vermil.chtnis, a.ls davon die Erbtei1e der anderen betroHen waren; zu dem Bruchtei1e,
der seinen eigenen Erbtei1 belastete, erwarb der Bedachte den Gegenstand a.ls Erbe
und nicht a.ls Vermil.OOtnisnehmer.
c) Wie dem Erben ein Ersatzerbe. so konnte auOO dem Vermiootnisnehmer ein
Ersatzvermil.chtnisnehmer durOO Vu1garsubstitution (§ 204, 4) nachgeordnet werden.
3. Unter den verschiedenen Arten des Legats erscheinen das legatum per tJiMi-
cationem und das iegalum per damnationem a.ls die beiden auch praktisoo durchaus
vorherrsOOenden Grundformen. Jenes verschaifte dem Bedachten unmittelbar den
zugewendeten Gegensts.nd selbet, derart, daB er ihn mit der dingliOOen Klage (tJi1UU;
catio) vom Erben herausverlangen konnte; diesas dagegen begriindete nur einen
sOOuldreOOtIiOOen Anspruch des Bedachten gegen den Erben.
a) Das Formular fiir das Zegatum per "intlicationem mutete regeImil.Big:
L. Pitio kominem 8eic1vum do !ego; daneben waren in klassischer Zeit auch noch
andere Forme1n zulissig: L. Pitiw kominem Bti.c1w,m 8Wmito, capito oder aibi koheto
( Gai. 2, 193). Dar dingIichen Wirkung wegen konnten nur Sachen Gegenstand eines
solchen Vermil.chtnisses sein, und zwar nur Sachen, die im zivilen Eigentum des
Erb~ standen. Handelte es aiOO um vertretbare Sachen (Wein, Getreide, Geld
u.dg1.), so brauOOte dieses Eigentum erst im AugenbIick des Erbfalls vorhanden zu
sein; ein Vindikationslegat von unvertretbaren Sachen (Sklaven, Grundstiicke usw.)
dagegen war nur giiltig, wenn der Erblasser sowohl im Zeitpunkt dar Testaments-
errichtung a.ls auOO bei seinem Tode Eigentiimer war (Gai. 2, 196; Ul.p. 24, 7). Statt
des Eigentums an der Sache konnte auOO nur der NieBbrauch (Paul. sent. 3, 6, 17H.)'
oder eine Grunddi.enstbarkeit (pomp. D. 8, ." 19, 1) per tJiMicationem verma.cht wer-
den. Je nach dem vermachten Reoote verfolgte der Bedachte das Vermil.chtnis mit
. der rei tJitulicatio oder der tJintlicaeio t&8U8 fru,cf;ua bzw. semtutiB (actio con!es8O'ria,
vgl. § 88, 1)1.
b) Das Zegatum per tlamnationem wurde herkommIicherweise mit folgender
Formel errichtet: keres meu8 L. Pitio Stic1vum 8et'Wm meum doJre dam'fIDIJ esto s (Gai. 2,
201); in klassiScher Zeit genugten aber auOO die Worte keres meu8 ••• data oder
'kereilem meum ••• we Wbeo. Dar sOOuldreootIiche AnspruOO gegen den Erben, der
dem Bedachten aus einem solOOen Vermil.chtnis erwuchs, wurde mit der streng-

6 Zu unte.rsoheiden Tom legatum per fWaeceptiO'l&e'm, das im Gegensatz zum Prlilegat einen
speziellen Legatstyp da.rstellt (vgl. u. Ziff. 4~~ das Prilegat und sein VarhiiJ.tnia zum
legatum per fWGeCeflRoaem ~=::: D. T. d. Prilega1ien, 1850; .A:aJmrs b. GLV()J[:
Komm. z. d. Pand. 47.1H.; : D. Natur d. Prlilegats n. rOm. R., 1874; BlmNsTBIN:
ZSSt.1O,26H.; Flm.B.mI: Teoria generaJe (s.o.ADm.l) 184ft.; Opere IV 237H.; BowABTE: Sor.
gittr. Tar. 143Off., 443H. (445, Anm.l-3 weitere itaJienisohe Lit.).
I 'Ober das Vermichtnis dar mula ~, d.h. des mit einemN'IeBbrauch belaatetenEigen-
tums, vgl. PAMPALONI: MeIanaes Girard n 331H.
1 '01ier den Zeitpunkt, in oem dar Beda.ohte das V'mdikationsvermAchtnis erwa.rb, vgl. § 222.
- Zum hgatum optioni8, d.h. dem V'mdikationsverml!.chtnis, bei dem dem Bedachten die
Wahl zwischeI!. melu:eren Gegenstinden gelassen war, TgI. BlIIBNSTBIN: ZSSt.l, 151H.; FEm!.tNI:
Teoria genera.le (s. o. ADm. 1) 249ft.; Opere IV 269H.; AsOOLl: Bull.!, 83H.
8 Die Forme! dare damfIaB eato, von der das Damnationslegat seinen Namen trigt, begegnet
auoh in der le:I: AqulUa (§ 158); vgl. D. 9, 2, 2 pro a.E.; eod. 27, 5 a.E. Vielleioht bedeutet sie,
daB es urspriing1ioh im FaJle dar NichterfiiIJ.ung keines riohterliohen Urtei1s mehr bedurfte, die
Sohuldner Vielniehr kraft dar Tom Gesetz bzw. Tom Erbla.sser ausgesproohenen damnatio (= coo·
amnnatio) dar sofortigen Vo1.lstreokung durch mamtB in.iectio unter1a.g. Dem scheint es zu ent-
spreohen, daB noch im klassisohen Recht 8Owohl die aMO legis Aquiliae ala auoh die actio ez
'le8tamenIQ (falls me moh auf ein cerlum riohtete), ebenso me die Klage aus dar Urteilssohuld
actio i1.Ulicati, vgl. WBl'I'GBB: § 18), Zttr Verurtei1ung auf das dwplum fUhrte, wenn der Bekla.gte
den Anspruoh ableugnete. VgI. GaL 4, 9; 4,171; o. § 158, ADm. 6, und die dort a.ngefti.brte Lit.
348 Vermichtnisse. §221
rechtlichen (§ 101, 480) actio ea: te8tamento verfoIgt und ihnelte dam Anspruch ana
der Stipulation'. Wie diese wird auch das Damnationslegat urspriingJich auf eine
genau bestimmte Leistung (cerium, vgl. § 134,1) beschrinkt gewesen sein, vielleicht
sogar auf die Leistung einer bestimmten Geldsumme (certa pecunia). Aber schon fiir
die spitrepublika.nische Zeit sind Damnationslega.te bezeugt, deren Leistungsinhalt
sich erst durch die Umstinde nAher bestimmte, die also ein incerlum zum Gegenstand
hatten (s. u. iiber die sog. parlitio legata). Das klassische Recht vollends lieB grund-
sitzlich jeden Inhalt zu, der iiberhaupt als Gegenstand einer schuldrechtlichen Lei-
stungspflicht in Betra.cht kam: so z. B. die kiinftigen Friichte eines Grundstiicks
(Ga.i. 2, 203), femer jedes Tun oder Unterlassen des Erben, etwa. die Erbauung eines
Hauses (Paul. sent. 3, 6,10), den AbschluB eines Kauf- oder Pfandvertrags (Ga.i. D.
30,66; Paul. D. 30,49, 8f.), die Abtretung eines Forderungsrechts (legatum nominiB)
oder die Befreiung des Beda.chten von einer Verbindlichkeit (legatum liberationiB)lO.
Dementsprechend kamen auch fUr das Vermichtnis von Sachen nicht - wie beim
Vindika.tionslegat - nur diejenigen Gegenstinde in Betra.cht, die dem Erblasser
selbst gehOrten, sondem auch solche, die im Eigentum des Erben oder eines Dritten
standenl l• Handelte es sich um Sa.chen eines Dritten, so war der Erbe verpflichtet,
sie seinerseits zu erwerben und da.nn an den Beda.chten zu iibertragen (sog. Ver-
schaffungsvermichtnis); doch konnte er den Beda.chten mit dem Schii.tzungs.
werte abfinden, wenn die Sa.che dem Dritten iiberhaupt nicht oder nur zu einem
iibermiBigen Preise feil war (Labeo D. 32, 30,6; lav. D. 35, 2, 61; IDp. D. 30, 71, 3).
War freilich die verma.chte Sache dem Privatrechtsverkehr von Rechts wegen ent-
zogen (§ 46, 4), so war das Vermachtnis unwirksam; ebenso dann, wenn der Erblasser
geglaubt hatte, es sei seine eigene Sa.che, wihrend me in Wahrheit einem Dritten
gehOrte (I. 2, 20, 4). - Selbst ein Bruchteil der Erbschaft konnte Gegenstand des
Zegatum per damnaticmem sein (sog. partitio legata; Gai. 2, 254; IDp. 24, 25). Ver-
machtnisse dieser Art sind schon in der spiteren Republik na.chweisbarlll und haben
wohl gerade damals, als da.s Fideikommissrecht noch nicht entwickelt war, eine
erhebliche praktische Rolle gespielt~. 1m wirtschaftlichen Ergebnis vermittelten sie
- wie die Erbeinsetzung - eine Beteiligung am ga.nzen Na.chla.J3; rechtlich betra.chtet
war indessen auch in solchem Falle allein der Erbe Gesamtna.chfoIger; der Ver-
ma.chtnisnehmer hatte lediglich einen mit der actio ea: teBtamen.to (incerli) verfolgba.ren
schuldrechtlichen Anspruch auf Herausgabe seiner Na.chla.J3quote. Ob er Teilung der
Na.chla.J3gegenstinde oder ledig1ich Erstattung des Wertes verlangen konne, war
zwischen Prokulianem und Sabinianem bestritten; eine vermittelnde LOsung, die
wohl erst dem justinianischen Recht a.ngehOrt, gab dem Erben die W&hI zwischen
beiden MOglichkeiten (D. 30, 26, 2; SchluB itp.). Da nur der Erbe als Gesamtnach-
folger imstande war, die Anspriiche des Erblassers geltend zu machen, und nur er
den Na.chgliubigem ha.ftete, bedurfte es besonderer Ma.J3nahmen, um den Vermiiocht-
nisnehmer an den Forderungen und Schulden zu beteiligen: Der Erbe muBte dem
Vermichtnisnehmer versprechen, ihn an den eingega.ngenen Zahlungen im Verhii.Itnis
seiner Quote zu betei1igen, und umgekehrt dar Vermiiochtnisnehmer dem Erben, daB

• Wie die Klage aus der Stipulation, besa.B die actio ez testamenti je nach dem Inhalt des
Vermichtnisses (s. das im Text folgende) entweder eine intentio certa oder incerta. Die von den
klassisohen Juristen gezogenen Parallelen zwischen Stipulationsschuld und Vermichtnisschuld,
sowie die MOgliohkeiten gegenseitiger Beeinf1U88UDg untersuoht M:rrTEIs: ZSSt.32, Iff.
10 'Ober legatum nominis und Uberationis vgl. WINDSCBEID: Pando m § 657; VANGBBOW:
Pando II 7 542ff.; BRINZ: Pando m 326ff.; KBitGo: Z. Griinhut 21, 289ff.
11 Hingegen war das Vermichtnis von Sachen, die dem Beda.ehten geMrten, gegenstandsl08.
11 Cio. de legibus 2, O. 2Of.; Pl'9 Cluent. 7, 21; pro Caee. 4,12; Lab. D. 32, 29, 1.
11 Man benutzte die partitito legata emmal duu, dem Beda.ehten die Vorteile der ErbensteJlung
ohne deren Naehteile, d.h. insbesondere ohne die Belastung mit dem Hauskult (8acra), zuzu-
wenden, mann zur Umgebung der Ze:I: Vocxmia, die in gewissem Umfange die Erbeinsetzung
von Frauen verbot (§ 205,3); vgl. MOMllrlSEN: Jur. Sohr. m 516ff.
§ 221 Wesen und Erscheinungsformen. 349
er zur Deckung der Verbindlichkeiten entsprechend beitragen werde (stipulaticme8
parliB et pro parle).
4. Von geringerer Bedeutung waren zwei weitere Formen des Legats:
a) das Zegatum 8~nendi modol' mit der Formel: heres meU8 dam'fW,8 esto 8inere
L. Titium Aominem 8tiMum sumere 8ibipe Aabere..(Gai. 2,209; Ulp. 24,5). Gleich
dem Da.muationslega.t begriindete diese Vermichtnisform eine Verpflichtung des
Erben, unci zwar nach i.iJterer Auffa.ssung nur eine Verpflichtung zum Dulden oder
Unter1assen. Da.na.ch hatte a.IsO der Erbe den VermichtniBgegenstand nicht an den
Vermiohtnisnehmer zu iibertragen, sondem lediglich zu dulden (8inere), daB dieser
ihn sich aneignete; eine jiingere Meinung da.gegen na.hm an, daB der Erbe auch
positiv zur Vbertra.gung des Vermiohtnisgegenstands verpflichtet sei; von diesem
Standpunkt aus unterBchied sich das legatum Bi1&e1UU lIwdo nur noch in Einzelpunkten
yom Damna.tionslegat. Versta.nden werden aber konnen die Besonderheiten des
legatum Binendi modo nur von der i.iJteren AuHa.ssung her: So die Tatsache, daB
ein solches VermichtniB nur solche Sa.chen zum Gegensta.nd haben konnte, die
beim Tode des Erbla.ssers entweder in dessen VermOgen oder im VermOgen des Erben
vorhanden waren; femer, daB aJs Kla.ge des VermichtniBnehmers stets nur die actio
incerti e:l: testamento in Betracht kam, auch dann, wenn der Vermogensgegenstand
selbst ein cerium war (vgl. o. Ziff. 3b); das Binere im Sinne einer bIoBen Duldungs-
oder Unterlassungspflicht war eben stets ein incerlum.
b) das Zegatum per praeceptionem (Gai. 2, 216ff.pll. Seine Natur war zwi-
schen den beiden friihklassischen Rechtsschulen bestritten. Die Sabinianer be-
haupteten, mit den Worten L. TitiU81&ominem 8tichum praecipito konne nur jemand
bedacht werden, der zugleich auch aJs Miterbe berufen sei; denn nur ein Miterbe
konne einen Gegensta.nd aus dem Nachla8 "vorweg erhalten". Zur Durchsetzung des
Prazeptionslegats aber komme nur die ErbteiIungsklage (actio familiae eroiBcundae;
§ 156, 2) in Frage16• Anders die Prokulianer: Sie behandelten das Praziptionslegat,
wenn der Bedachte nicht zugleich Miterbe war, wie ein Vindikationslegat, indem sie
"praecipito" mit dem einfachen "capito" dieser Vermachtnisform gleichsetzten. Man
behauptete, daB die prokulianische Lehre durch eine Konstitution Hadrians bestatigt
worden sei (Gai. 2, 221)17.
5. Schon aus dem bieher Gesagten geht hervor, daB der Formalismus des Legaten-
rechts bereits in klassiecher Zeit erhebliche Abschwachungen erfuhr, teils, indem
neben den alteren Vermachtnisformularen andere Formeln zugelassen wurden, teils,
indem die Praxis die verschiedenen Legatstypen einander annaherte. Einen ent-
scheidenden Schritt in der Richtung einer Ausgleichung der Verschiedenheiten biIdete
ein yom Kaiser Nero veranlaBtes 8enatu8 con8uZtum N eronianum18 (zwischen
14 FlmmNI: Opere IV 217ff. 'Ober die gesohiohtllohe Stellung des legatum 8inendi modo vgl.
WLASSAK: ZSSt. 31, 218f. und die dort 219, ADm. 1 zitierten Autoren; COLI: Sviluppo delle
varie forme di legato (e. o. ADm. 2); 13ff., 95ff., 14Off.
15 Vgl. die. Lit. o. ADm. 5, dazu COLI: Sviluppo delle vane forme di legato 15£., 99ff., 147ff.
11 Demnach handelt es sioh nur formell um ein VermAchtnis, materiell aber um eine Anordnung
des Erbla.ssers fiber die Durchfiihrung der Erbauseinandersetzung.
17 Auoh abgesehen von dieser offenbar nioht unbestrittenen Deutung der Ka.iserentscheidung
verlor die Kontroverse viel an praktisoher Bedeutung, ala Julian die von der eabinianischen
Theorie his dahin abgelehnte Anwendung des 8enatuB COf68'Ultum N61'O'I6ianum (Ziff.5) auf das
Prizeptionslegat an den Niohterben zulie.B (Gai. 2, 218, 220).
18 CuP:msSONI: Studi Bonfante m 651ff. - Der Text folgt der bisher herrschenden Auf-
£assung des N 61'O'I6ia1llUm, wiewohl C. in eindringender Untersuohung eine andere Deutung vor-
schligt, nach der das Senatuskonsult eine wesentlloh beschri.nktere Bedeutung gehabt Mtte.
Insbesondere soll nach C. ein Vmdikationslegat in dem von Gai.2, 197 und Ulp.24, 11a er-
orterlen Falle nioht ala Damnationsle!l;at, sondern mit Hille einer actio utiZiB (vgl. Ulp. fro Vat. 85)
honorarrechtlioh nach den ffir das VmdikationsIegat geltenden Grundsli.tzen aufrechterhalten
worden Bein. Die Verweisung auf daB Damnationslegat bei Gaius und Pseudoulpian (optimum
autem ff.) sei nachkls.ssische Zutat. AhCh wenn man die MOgllchkeit dieser textkritisohen An-
nahme zugibt - sie wird freilioh durch die "Obereinstimmung beider QueIlen erschwerl - eoheitert
350 Vermii.chtnisse. §222

54 u. 68 n.Chr.; Gai. 2,197; illp. 24, 11 a). Hiernach sollte ein Legat, fiir das der
Erblasser eine Form gewahlt hatte, in der es nicht bestehen konnte, so behandelt
werden, ala ware es mit voller Wirksamkeit errichtet worden19. Praktisch bedeutete
das eine Umdeutung in die fiir den Inhalt des Legats geeignete Form, und da von
allen Legatstypen das Damnationslegat waitaus die meisten Anwendungsmoglich-
keiten bot, fUhrte der SenatsbeschluB regelmaBig dazu, daB die fehlerhaften Ver-
machtnisse als Damnationslegate behandelt wurden. In nachklassischer Zeit ist die
Entwicklung weitergegangen und hat bald das 8enoiusCO'Tl.8'liltum N e:ronianum iiber-
holt. Als durch Konstantin den GroBen oder einen seiner Sohne der FormaJismus der
testamentarischen Verfiigungen und insbesondere auch des Legats (C. 6, 37, 21)
schlechthin beseitigt wurde(vgl. § 204,2), verlor das Neronianum jedeBedeutung; in
der justinianischen Gesetzgebungwird es darum iiberhaupt nicht mehr erwahnt. Daim
iibrigen die nachklassischeEntwicklung auch zu einer Verschmelzung der Legate mit
denFideikommissen fiihrte, wird auf sie erst spater genauer einzugehen sein (§228).
§ 222. Erwerb des Legats. 1. Da die Wirksamkeit der Legate yom Eintritt der
testamentarischen Erbfolge abbing (§ 221, 2a), konnte der Bedachte das Legat erst
erwerben, wenn die Entscheidung iiber die Erbfolge gefallen war. War nun der
Testamentserbe ein Hauserbe, der unmittelbar mit dem Erbfall in die Erbenstellung
eintrat (§ 211), so vollzog sich auch der Erwerb des Legats grundsatzlich schon in
diesem Zeitpunkt. Anders dagegen, wenn der Erbe ala AuBenerbe erst durch eine
Antrittshandlung in die Erbenstellung gelangen konnte (§ 212). In diesem Falle
erwarb der Bedachte mit dem Erbfall zunachst nicht mehr ala eine ungeklarte An-
wartschaft, die allerdings schon.vererblich war; das volle Recht aus dem Vermachtnis
konnte ihm (oder seinen Erben) nicht zufallen, ehe nicht der Testamentserbe an-
getreten hatte. Der Erwerb eines Legats vollzog sich also, wenn der Beschwerte ein
AuBenerbe war, in zwei Stufen, deren zeitliche Ausgangspunkte man als die8 ce-
den8 und die8 'lJenien8 legati bezeichnet. Jener erste Zeitpunkt begriindete nur
eine vererbliche Anwartschaft, der zweite den endgiiltigen Erwerb des Legats 1. War
das Legat unbedingt und unbetagt, so fiel der die8 ceden&, dem bisher Gesagten ent-
sprechend, grundsatzlich 2 mit dem Zeitpunkt des Erbfalls, der die8 'lJenien& stets mit

m.E. die These C.s sowohl an der weiten Fassung des bei illp. 24, Ila vermutlich annahernd
wortlich zitierten Senatuskonsults (vgl. u. Anm. 19) als auch an den Worten des Gaius quae
eius 1V11:Tftq'll4m Juerit: hierunter fallen notwendig auch Sachen. die im Augenblick des Erbfalls
einem Dritten gehorten, ein Vindikationslegat an solchen Sachen aber konnte nur als Damnations-
legat aufrechterhalten werden. DaB die Sitte, aIle im Testament angeordneten Legate durch eine
generelle damnatio vor der Unwirksamkeit zu schiitzen, auch noch nach dem Neronianum lange
Zeit nachweisbar ist (C. 68Off.), wird niemand uberraschen, der die Zii.higkeit iiberkommener
Urkundenformulare kennt, zumal die Urkunden der Kaiserzeit im allgemeinen nicht, wie C.
anzunehmen scheint, von Juristen verfaBt wurden, die auf der vallen Rohe der zeitgenossischen
Jurisprudenz standen. Umgekehrt tragt jene Testiersitte wesentlich zum Verstii.ndnis der im
Senatuskonsult angeordneten Umdeutung bei. - Ausfiihrlicher gegen CI.u>EsSONI: GROSSO: Arch.
giur. 107, 103ff. .
18 Ut, quod minus aptis verbislegatum est, perinde sit ao si optimo iure legatum es8et (lip. 24,
11 a); aptis ist die nachstliegende Emendation des iiberlieferten paoti8 (anderer Ansicht SCHULZ:
Epitome lipiani ad h. I.).
1 SmER: ROin. R. II 403 (vgl. auch ZSSt. 48, 761£.) willden dies venien8 nur auf Damnations-
legate beziehen und darin das Falligwerden der Vermachtnisforderung schen, wii.hrend der Er-
werb des Vermii.chtnisses schon mit der Erbschaftsantretung stattfinde. Aber er selbst bemerkt
(Anm. 6), daB die Quellen auch au.BerhaIb des Damnationslegats vom dies veniens sprechen:
Gai. D. 30, 68, 3 (testamentarische Freilassung); Pomp. D. 31, 45,1 (Vindikationslegat); lip.
D. 7, 3, 1,3 (Vindikationslegat eines NieBbrauchs). 1m ubrigen ist es richtig, daB die durch
Damnationslegat begriindete Forderung unter Umstii.nden vor dem dies veniens erfiillbar war;
vgI. Anm. 3. - tfuer die Verwendung der Begrif£e dies oedens und dies veniens bei der Stipulations-
schuld vgI. Ml'rTEIS: ZSSt. 32, 5£f. - S. ferner iiber den dies oedens SOMMER: ZSSt.31, 394£f.
(Bericht iiber ein in tschechischer Sprache geschriebenes Buch des Verl.).
2 1m klassischen Recht trat infolge einer besonderen Bestimmung der lex Papia Poppaea
(§ 173,1) der dies oedens erst mit der Eroffnung des Testaments ein: Ulp.24, 31.
§222 Erwerb dee Legate. 351
dem Augenbliok der Erbscha.ftsantretung zusammen. Dei Verm&chtnissen, die an
einen fest bestimm.ten Termin geJmiipft wa.ren, ttat der dies cedens gleichfaJIs mit dem
ErbfaJl, der dies t7enie1&8 dagegen erst mit der Erreichung des Termins eina• Stand
endlich das Vermichtnis unter einer Bedingung oder war esan einen unbestimmten
Termin gebunden, so bildete d6r Eintritt der Bedingu.ng oder des Termins, sofern er
spiter fiel aJs Erbfall und Erbscha.ftsantretung,· sowohl den dies cedens wie den
dies venie1z8.
2. War der diu venie1z8 eingetreten. so erwarb der Beda.chte das Damnationslegat
unmitte1bar und ohn(l sein Zutun (Gai. 2, 204); wollte er davon keinen Gebrauch
machen, so mochte er die Geltendma.chung der actio ez te8tamento unterla.ssen oder
mit dem Erben einen Erla.Bvertrag sohlieSen. Fiir das Vmdika.tions1ega.t na.hm die
sabinianische Sohu1e gleichfaJIs einen Erwerb obne Zutun des Bedaohten an: der
Bedachte wurde na.ch diaser Auffassung safort und selbst ohne sein Wissen Eigen-
tiimer der verma.chteIi Sache oder Triger der verma.chten Dienstbarkeit, vorbehaltlich
jedoch der Magliohkeit, das Legat auszusch1a.gen (1'epudiare); schlug er a.us. so galt
sein Erwerb aJs nicht eingetreten, und der Gegenstand des Verm&chtnisses geharte
mit Rfiokwirkung auf den dies ~ dem Erben. Na.ch der Ansicht der Prokulia.ner
dag.n trat der Rechteerwerb aus dam Vmdikationslega.t erst ein, wenn der Beda.chte
irgendwie seinen Erwerbswillen iuSerte (Ii Zegatum ad Be pem1l.eR'e ool1wit). und die
vermachte Sache war in der Zwischenzeit herrenlos (Gai. 2, 200; Nerat. D. 47, 2, 65).
Gains, der von diesem Schu1enBtreit berichtet (2,195), hielt die prokulianische Lehre
ffir herrschend, wei1 sie durch ein Reskript des Kaisers Pius gebilligt worden sei.
Indessen hat die spitere Jurisprudenz die sabinia.nische Theorie keineswegs auf-
g.ben, vielmehr ansgebaut und dabei freilich der prokuJ.ia.nischen genihert'.
3. Wenn ein und derselbe Gegenstand mehreren Personen (coZlegatarii) verma.cht
war und ewa eine von ihnen vor dam dies cetlenB wegfiel oder spiterhin da.s Legat
ansschlug, so gestaJ.tete sich die Rechte1a.ge je na.ch der Art des Legate ver-
schieden:
a) Ans dem Vindikationslegat erwarben mehrere Bedaohte &tete ein Mitreoht an
dem verma.chten Gegenstande. War das Eigentum an einer Sache verma.cht, so
wurden sie Miteigentfimer; ha;ndelte es sich um einen NieSbrauch oder um eine
Dienstbarkeit, sonel ihnen dieses Recht gemeinscha.ftlich zu. Hiera1is folgte, daJ3 der
freiwerdende Anteil eines Beda.chten den fibrigen grundsitzlich im Verhiltnis ihrer
TeUe anwuchs (Gai. 2, 199), wobei es gleichgtiltig war, ob der Erbla.sser die Beda.chten
gemeinsa.m gena;nnt hatte (comuwm legcwe, z.B. TiUo et Seio kommem Stidwm do
lego), oder ob er sie voneinander getrennt zu dem gleichen VermichtniBgegenstand
bermen hatte (di&iuwm legare, z.B. TUio 1aominem Stidwtm do lego, Seio eundem
kaminem'do lego). Hatte er aber einzelne Verma.chtnisnehmer conWn&ctim beda.cht,
die anderen von ihnen getrennt, so trat unter jenen eine engere Anwa.chsung ein
(Iul. bei ffip. fro Vat. 76: Beispiel: 1'Uio et Seio ~inem St;,a"wm, do lego, Maemo
eundem kaminem do lego) ..
b) Beim Damna.tionslegat kannte das k1a.ssische Recht keine Anwa.chsung. Hier
verteilte sich vielmehr die ans dem Lega.t erwa.chsende Forderung anteilsmiSig auf

8 Dooh konnte die Forderung au einem Damnations1egat mit bestimmtem Termin Bohon
vom Zeitpunkt des Erbsohaftsantritts an erfiillt werden, wei1 von da an ihre kiinftige Existenz
genau feststand: Pomp. D. 35, 1, 1, 1.
t NAheres bei WLASSAlt: Z8St.81, 196ff., bes. 220ff.; CoLI: Bviluppo delle varie forme di
legato 150ff., bes. 150, ADm. 2; 8IBO: Rom. R. n 403£. - Mit BIBO U. COLI ist der Bearbeit«
der .Ansioht, daB Julian (D. 30, 86,2 u.a.) die B~ Theorie duroh .Anna.hme einer Eigen-
tumssohwebe begriffJioh vertieft, aber in ihren pra.ktisohen Auswirkungen nioht wesent1ioh ver-
Andert hat. [Neuerdings hat ROMANO: Bull' a.oquisto del leg. per vind., 1933, na.ohzuweisen
versuoht, daB sioh die na.ohjulianisohen Juristen alIgemein der prokulianisohen Lehre an-
gesohloBBen hatten, und daB demna.oh der Berioht des Gaius durohaus zutreffe.]
352 Vermachtnisse. § 223

mehrere coniunctim bedachte Vermachtnisnehmer (Ulp. fro Vat. 1'5: damnatio partes
facit); von mehreren diBiunctim Bedachten konnte jeder die volle Vermachtnisforde-
rung geltend machen (Gai. 2, 205). Dem coniunctim Bedachten hatte der Erbe
also nur einen entsprechenden Teil der ganzen Vermachtnisleistung zu erbringen,
dem diBiunctim Bedachten die ganze Leistung oder, wenn er dazu nicht mehr
imstande war, weil er sie bereits an den Mitvermachtnisnehmer geleistet hatte, den
Wert des vermachten Gegenstands. In beiden Fallen kam der Wegfall eines der
Mitvermachtnisnehmer dem Erben zugute. Justinian beseitigte diese Grundsatze
und lieJ3 fiir sein vereinheitlichtes Vermachtnisrecht (§ 228) die oben dargelegten
Grundsatze des klassischen Vindikationslegats gelten (C. 6, 51, 11-11 b).
4. Der Vermachtnisnehmer konnte sein Recht nur im Rechtswege durchsetzen.
Setzte er sich eigenmachtig in den Besitz des vermachten Gegenstands, so konnte
derjenige, dem der Prator die bonorum po8sessio verliehen hatte (§ 214), mit dem
interdictum quod legatorum die Herausgabe erzwingen. Justinian gestattete die
Geltendmachung des Interdikts jedem Erben 5.
§ 223. Unwirksamkeit und Aufhebung der Legate. 1. Da das Legat stets in einem
giiltigen Testament errichtet oder doch durch em giiltiges Testament bestatigt sein
muBte (vgl. § 221, 2a), entfi{}l seine Wirksamkeit stets mit der Wirksamkeit des
Testaments. Das tragende Fundament des Testaments aber war, wie wir sahen, die
Erbeinsetzung (vgl. § 204,1). War darum die Erbeinsetzung von vornherein ungiiltig
oder verlor sie nachtraglich ihre Wirkung, etwa weil der Berufene vorzeitig starb oder
ausschlug und kein testamentarischer Ersatzerbe vorhanden war, so entfielen grund-
satzlich aIle Legate. Hiervon galten jedoch gewisse Ausnahmen 1 :
a) Soweit die Erbeinsetzung wegen VerstoJ3es gegen das materielle Noterbrecht
beseitigt wurde, konnten schon im klassischen Recht die Legate in einem gewissen
Umfange aufrechterhalten werden (§ 209, 4); das justinianische Recht beschranktdie
Unwirksamkeit des yom Noterben erfolgreich angegriffenen Testaments schlechthin
auf die Erbeinsetzungen (§ 210,1 b), lieB also die Vermachtnisse stets bestehen.
b) War der testamentarisch berufene Erbe zugieich der nachste Intestaterbe, und
.schlug er die Berufung aus dem Testamente aus, um dann die Erbschaft ab intestato
und damit frei von Vermachtnissen zu erwerben, so griff der Prator zugunsten der
um ihr Recht betrogenen Vermachtnisnehmer ein, indem er ihnen nach Priifung des
Sachverhalts (causa cognita) gleichwohl die Verfolgung ihrer Ansprnche gestattete 2 •
2. Auch ohne daB das Testament im ganzen unwirksam war oder unwirksam wurde,
konnten die darin angeordneten Legate entfallen:
a) Ein Legat war von vornherein nichtig, wenn es der notigen Form ermangelte 3,
einen unmoglichen, unsittlichen oder verbotenen Inhalt hatte 4 , oder wenn der Be-
dachte der testamenti factio passim entbehrte (§ 221, 2b). Nach einer alten, auf die
Anfange der republikanischen Jurisprudenz zurUckgehenden RechtsregeI, der nach
6 Durch zahIreiche Inter]loIationen, so insbesondere in dem in D. 43, 3, 1, II wiedergegebenen
Stiick des Ediktstextes (vgJ. fro Vat. 90 rubr.). S. LENEL: Ed. perp.3 453f., dort weitere Lit.
und Rekonstruktion des Interdikts.
1 Vber die Aufrechterhaltung von Legaten durch die Kodizillarklausel vgl. § 207, Anm. 7.
2 Mittels einer actio jicticia: der Richter wurde angewiesen, so zu urteilen, wie wenn der
El\be die Erbschaft auf Grund der testamentarischen Berufung angetreten hiitte; vgl. LENEL:
Ed. perp. 3 363f. mit Rekonstruktion des Edikts. .
8 Wenn sie nicht mit den zulassigen Formeln errichtet waren (hier half jedoch vielfach das
fenatus consultum Neronianum; § 221,5), oder wenn sie im Testamentstext vor der Erbeinsetzung
standen (§ 204,1).
, Unsittlicher oder verbotener Inhalt: Marcian D. 30, 112, 3. Verboten war z. B. (durch einen
Senatsbeschlul3 yom Jahre 122 n.Chr.) das Vermachtnis von Sachen, die mit einem Gebaude fest
verbunden waren; ferner waren grundsiitzlich solche Legate unzulassig, die den Charakter einer
Strafbestimmung fiir den Erben trugen (GaL 2, 235f.; iiber die Abgrenzung dieses Verbotes vgJ.
MAROHl: Bull. 21, 5ff.).
§223 Unwirksamkeit UDd Aufhebung der Legate. 353
ihrem UrheberS sog. regula Oato.ia.a8 , war dabei-stets nur der Zeitpunkt der
Testamentserrichtung maSgebend: das Vermichtnis wurde so beurteilt, ala ob der
Erblasser schon in diesem Zeitpunkt gestorben wire (Oels. D. 34, 7, Ipr.: OtlloniaM
regula Bic defimt, quod, 8i teBto.me'llti lacti tempore deceB&it teBtator, inutile loret, ill lega-
tum quandocumquB dece88erlt, non f1tJlere; vgl. ferner Gai. 2, 244); ein spiteres Fort-
fallen des Nichtigkeitsgrondes, etwa das na.chtrigliche MiSglichwerden der Leistung,
vermochte also den einma.l vorhandenen Mangel nicht mehr zu heilen. Das klassische
Recht hat die Ge1tung dieser Regel auf solcha Legate beschrinkt, deren dies cedens
schon mit dem Erbfall eintrat (Pap. D. 34, 7,3).
b) Ein zunachst giiltig errichtetes Legat wurde na.chtriglich unwirksam, wenn der
Beda.chte vor dem tUe8 cedens gestorben war (§ 222, 1), und wenn der Erblasser es
widerrief (ailemIptio ZegaU) '1. Ein Widerruf war nach altem Zivi1recht freilich nur
durch formelle Erklirung des Erblassers im Testamente selbst oder in einem testa.-
mentarisch bestii.tigten Kodizill moglich (ntm do non lego: 1.2, 2Ipr.; here8 mew ne
iIokJ: Ulp. D. 34, 4, 3, 8). Fehlte es an einem solchen formlichen Widerruf, so blieb
insbesondere ein Damnationslegat auch da.nn wirksam, wenn der Erblasser selbst den
verma.ohten Gegenstand spii.terhin verii.uSert hatte S ; noch Q. Mucius Sca.evola. (bei
Pomp. D. 34, 2, 34,1) lieB es bei dieser Entscheidung bewenden. Die Juristen der
hochklassischen Zeit 1/ jedoch gewii.hrten in solchem Falle dem Erben gegenfiber dem
Anspruch des Vermichtnisnehmers eine exceptio doli, da me in der Verii.uJ3erung eine
Betii.tigung des Widerru1ungswillens erblickten (Gai. 2,198). Den gleichen Rechts.
behelf gab man, wenn der Erblasser auf eine andere schlfissige Weise den Willen zum
Widerruf geii.uSert hatte (Pap. D. 29,1,36,3; D. 34, 4, 22). ~ Der Erblasser konnte
8chlieJ3lich auch das Legat durch ein anderes ersetzen, sei es unter Wechsel des Be-
schwerten oder des Beda.chten, sei es mit Vera.nderung des Inha.lts (tra7l8latio legati) 10;
80Weit sich bei dera.rtigen Anordnungen ergab, daJ3 wirklich das alte Legat durch ein
neues ersetzt und nicht vie1mehr das neue zum alten hinzugefiigt werden solIte, wurde
das alte Legat dadurch ipso itwe beseitigt (Paul. D. 34,4,6).

II VermutHchderjfiDgere Ca.to (Lioinianus); vgl. § 14, 3. L.uI:JIDT: (s. u. ADm. 6) 21ff. kommt
naoh eingeheuder ErwiguDg dazu, die Entsoheidung zwischen dem Zensor Cato und sein.em Bohne
LiciDianus offenzulassen.
• AusfiihrHche Behandlung: LAmllIBT: La regIe Catonienne (0. J. [1925]), dazu K:aELLEB:
ZSSt.47,436ft.; s. ferner .APPLETON: Tijdschr.v.Rechtsgeschiedems 11, 19ff.; die zah1reiOOe
iJtere Lit. findet man bei LAmllIBT im LiteraturverzeichniB (207ff.). - Die von L.umllBT (73ft.)
entwickelte Lehre iiber den sachlichen Ursprung der Regel (Entstehung in einer Zeit, in der die
mancipatio familiae noch eine reaJe VeriUBeruDs: des Na.chlasses an den famiUae tIINptor war,
vgl. o. § 200, 2) ist m. E. sehr fragwiirdig. Stark hypothetisch sind auch die Ausfiihrungen von
APPLETON, der u.a. behauptet, daB die Regel im justinia.nischen Recht keine praktische Geltung
mehr gehabt habe. .
7 Lit.: MESSINA.-Vr.r.aANO: Ann. Palermo 8/4, 3H.; 6, 195ft.; Ann. Perugia. 82, 191H.; ALBBB-
'.rAMO: Sulla revoca. tacita dei legati e dei feclecommessi Del dire rom. (Studi nelle scienze giur.
e soc. Pavia 1),1919): Referat iiber die. bisher genann.ten Arbeiten bei Wm:ss: ZSSt. 45, 578ft.;
s.fernerBl!lstDI.lm: ZSSt.48,419f.; BOIlAl!EK: Ademptio legati (1925, tschechisch); RICCOBONO:
Melanges CorniI II 353ft.
8 Em Vindikationslegat wurde in diesem Falle unwirksam, zunll.chst freiIich niOOt wegen des
Aufhebungswillens, sondern well bier der ErbIa.sser sowohl im Zeitpunkt der TestamentserrlOO-
tung wie in dem des Erbfalls Eigentfimer sein muBte (§ 221, 3a); man hi.tte es allerdings auf
GroD.d des 8enatus con.mlMn Nf!JfO'niMvum aufrechterhalten k6DlleD (§ 221,5); dies tat man
jedoch im vor1iegenden Fa.1le nicht, und zwar nunmehr mit Riicksicht auf den Aufhebungs-
";illen.des Erblassers: Gai..2, 198. - BloBe VerpfiDdung der vermachten Sache beeintrichtigte
die Giiltigkeit des Legats DlCht: Bev. u. Carac. C. 6, 37, 3; Paul. sent. 3, 6, 16.
I Zur Zeit des Gaius trat bereits die Mehrzahl der Juristen fUr die Gewihrung der ezcttptio
doU ein. Der Geda.nke scheint auf Celsus zuriickzugehen (vgl. I. 2,20,12; D. 31, 22). Die Be-
tonung des Erbla.sserwillens ist an einigen. Stellen unklassisch; aber ·daB die klassische Ent-
soheidung auf der Beriicksichtigung dieses Willens beruht, darf nicht bestritten werden (vgI.
insbes. den SchluB der Gaiusstelle).
10 VgI. MA:aom: Bull. 21, 76ft.; SOllBlEB: ZSSt. 84, 399•
.TlIrs.KunkeJ-Wqer, R6mllohes Recht.3.Aufl. '23
354 VermichtDisse. §224

§ 224:. GesetzJiebe Besehrinlmngen der Legate. 1. Gegen Ausgang der republi-

ka.nischen Zeit fand die rOmische Gesetzgebung Veranlassung, gegen die 'Oberlaatung
des Erben mit Lega.ten einzuschreiten. Die Sitte, Naher- und Femerstehende mit
Verma.chtnissen zu bedenken, wurde zu einer gesellschaftlichen Konvention, die nicht
nur eine Zerstreuung des Familienguts zur Folge hatte, sondem auch den Bestand
der Vermachtnisse gefahrdete; denn der Erbe war in einem solchen FaJIe leieht ge-
neigt, die Erbsehaft auszusch!a.gen und damit den Eintritt der Intestaterbfolge herbei-
zufiihren, bei der die Vermaehtnisse entfielen. Die ersten MaBna.bmen der Gesetz-
gebung blieben freilieh in ihrer Wirkung unvollkommen, da sie sich nur gegen die Rohe
der einzelnen Vermichtnisse richteten und iiberdies nieht einma.l die Unwirksamkeit
der verbotenen Zuwendungen anordneten1•
a) EinelexFuria testamentaria B bestimmte, daBniemandmehr als 1000 As als
Legat annehmen ~iirfe (Gai. 2, 225); sie gab dem Erben gegen denZuwiderhandelnden
einen sofort vollstreckbaren Ansprueh auf da.s Vierfa.che des verbotenen 'Obersehusses
(Gai. 4, 23; Ulp.I, 2). Von dem Verbote ausgenommen waren die Blutsverwandten
des Erbla.ssers in demselben Umfange, in dem sie fUr die pritorische Intestaterbfolge
in der Kla.sse unile cognati (§ 197, Ie) in Betra.cht kamen, also die Verwandten bis
zum sechsten Grade, und vom siebten die 8obrino nati (Paul. fro Vat.30l).
b) Ein zweites Gesetz, die lex Voconia 8 (I69v.Ohr.), verbot dem Beda.chten,
aus dem Vermiehtnis eines Biirgers der ersten Zensuskla.sse (Cic. in Verr. 2,1,110)
mehr anzunehmen, als der Erbe oder die Erben insgesamt erhielten. Die FOlgen des
VerstoBes gegen diese Bestimmung sind nieht sieher bekannt: vielleieht fiel der "Ober-
schuB an die Sta.a.tskasse (Plin. paneg. 42)'.
2. Sowohl die lex Furia wie die lex Vooonia lieB dem Erbla.sser noeh die Moglich-
kelt, seinen Na.chla.B dureh za.hlreiehe kleine Vermiehtnisse iibermiBig zu bela.sten.
Erst die lex Falcidia vom Jahre 40 v.Ohr. (Gai. 2, 227; Wortla.ut bei Paul. D.
35, 2, 1 pr.) braehte die endgiiltige Regelung. Sie ga.b dem Erblasser Freiheit, Lega.te
na.ch seinem Belieben zu erriehten, sofem er nur dafiir sorgte, daB die Erben nieht
weniger als ein Viertel des Na.chla.sses erhielten. Somit muBte jeder Erbteil zu einem
Viertel seines Wertes (qu.arta. Fakidia) von Legaten freibleiben. Soweit aueh dieses
Viertel belastet war, waren die Legate ohne weiteres unwirksam, d.h. sie minderten
sieh im Verhiltnis ihres Werless. War der verma.chte Gegenstand nicht teilbar, so
1 Beztiglieh der le:r: Vaeonia ist dies freilieh nieht sieher; vgl. unter b.
S Plebiszit unbekannten Datums, jedenfaIIs aber alter ala die lex Voconia (b); BRUNS: Kl.
Schr. n 311 hilt das Gesetz fdr jiinger ala ~e le:r: Oineia (§ 153, 2), setzt es also zwischen 204
u. 169 v.Chr. an; dagegen Mrr.rEI8: Rom. Privatr. I 52, Anm. 30.
8 Dasselbe Gesetz verbot den AngehOrigen der ersten Zensusklasse die Erbeinsetzung von
Frauen. vgl. § 206, 3. .
, Vgl. RoToNDI: Leges publicae populi Rom. 284 (mit Lit.); bedenklich ist nur, daB die
lex Falcidia (Ziff.2) offenbar die Bescbrinkung der i!.lteren Gesetze aufgehoben hat, wibrend
Plinius doch wohl cine Einnahmequelle des Fiskus im Auge hat, die noch in seiner Zeit von
Bedeutung war. MOMJISEN: Jur. Scbr. ill 516 (zuriickhaltender: Rom. Staatsr. In 1123, 1235,
Anm.l) dachte mit BACHOFEN: (Die lex Voconia, 1853, 121) an eine ErbschaftBBteuer; dagegen
HmsClll!'illLD: D. kaiserl. Verwaltungsbeamten 296; LENEL-PARTSCH: Sh. Akad. Heide1berg1920,
1, 25, Anm. 3.
a Ausgangspunktfdr die Berechnung war der Wert, den der NachIaB nach Abzug der Schulden
im Augenblieke des ErbfaIIs besall. Hieraus wurde der Wert des ErbteiIs errechnet und davon
der Gesamtwert der darauf ruhenden Legate abgezogen. Wenn sich dann ein Rest ergab, der
geringer war ala ein Viertel des fdr den ErbteiI festgestellten Wertes, wurden die Legate um die
Differenz anteiIsmiJlig gekiirzt. Beispiel: NachIaBwert 360; ErbteiI 1/., Bein Wert also 120,
die quarta Falcidia betrug danach 30. Legate 40 + 60 = 100; unbelasteter Wert des ErbteiIs
120 - 100 = 20; Differenz zwischen ~art und unbelastetem Wert des ErbteiIs 10; Kdrzung del'
Legate um 4. und 6 auf 36 und 54:. - Uber die Behandlung bedingter ErbschaftsanBprUche und
-schulden und bedingter Legate bei der Berechnung der Quart vgl. PAM1'ALONI: Bull. 21, lSOff.;
VASSAIJ.a:: Bull. 26, 52ft. Nach der glaubhafteren Ansieht von VA.SSAIJ.a: hat das klaBBische Recht
bier stets mit Kautionen gearbeitet, wfi.hrend die in D. 35, 2, 73, 1 erwihnte Abschitzung des
Verkaufswerts der bedingten Forderung nachklassisch ist.
§225 Begriff und Erriohtung des Fideikommisses. 355
gebiihrte er dem Bedaohten ganz, aber der Erbe konnte der Klage aus dem Ver-
michtnis die ezeeptio doli entgegensetzen, solange sich der Bedachte nicht bereit-
fand, einen dem Kiirzungswert entsprechenden Geldbetrag herauszuzahlen. Was der
Erbe unwissentlich zuviel geleistet hatte, durfte er mit der oondictio indebiti zuriick-
fordem. Die Vorschrift der Zez Falciilia war zwingendes Recht. Erst Justinian ge-
stattete dem Erblasser, ihre Anwendung durch ausdriickliche Verfiigung auszuschlie-
Ben; zugleich bestimm.te er, daB der Erbe sich auf das Gesetz nur berufen kanne,
wenn er ein NachlaBinventar errichtet habe (Nov. 1,2).

D. Fideikommisse.
§ 225. Begrifl and Erriehtung des Fideikommisses. 1. 1m Gegensatz zu den fOrm-
lichen Legaten war das jiikit:mn.miBsum eine formlose Bitte des Erblassers. Es war
urspriinglich nicht klagbar, seine Erfiillung bing vielmehr ganz von der Pietit und
Gewissenha.ftigkeit (fides) des Be1asteten abo Als erster hat dann Augustus, zun8.chst
in einigen EinzelfiiJIen, derartige Anordnungen des Erblassers den Konsuln zur Ent-
scheidung iiberwiesen; dies fand Nachfolge, und binnen kurzem setzte sich die Klag-
barkeit fideikommissarischer Zuwendungen durch (1.2,23,1). Der ordentliche
Rechtsweg blieb allerdings verschlossen, da man formal an dem Gedanken festhielt,
daB es sich um eine moralische und nicht um eine reehtliche Verpflichtung handle 1•
Aber der Bedachte konnte sein Recht im auBerordentlichen Verfahren suchen, zu-
nii.chst nur vor den Konsuln, seit Klaudius in Rom je nach der Bedeutung des Streit-
gegenstands vor den Konsuln oder einem besonderen praetM jideirnmmiB8011'i'U8, in
den Provinzen aber vor dem ProvinziaIstatthalter ll• Nachdem das FideikommiB als
rechtswirksame Verfiigung von Todes wegen anerkannt war, folgte die Entwicklung
besonderer Grundsii.tze fUr diese Vermii.chtnisart auf dem FuSe. Schon in klassischer
Zeit findet sich indessen eine Tendenz zur Angleichung an das Recht des Legats, die
dann schlieBlich zur Verschmelzung beider Rechtsinstitute im justinianischen Rechte
gefiihrt hat (§ 228).
2. Die persOnlichen Voraussetzungen fiir die Errichtung eines Fideikommisses
waren hinsichtlich des Erben die gleichen wie beim Legat, d.h. es wurde die teBtamenti
factio activa gefordert (§ 205,2; vgl. IDp. 25, 4). Beschwert werden konnte dagegen
nicht nur, wie beim Legat, der testamentarisch berufene Erbe, sondem grundsii.tzlich
jeder, der etwas aus dem NachlaB erhielt, insbesondere also auch der gesetzliche Erbe
und wer mit einem Legat oder FideikommiB bedacht war; sogar dem Fiskus als
Empfii.nger des erblosen Nachlasses konnten Fideikommisse auferlegt werden {Mar-
cian D. 30, 114, 2)8. Desgleichen war urspriinglich der Kreis der Bedachten unbe-
schrii.nkt: das FideikommiB diente vielfach gerade dazu, Personen am NachlaB zu
betei1igen, die man weder zu Erben einsetzen noch mit einem Legat bedenken konnte'.
Allerdings zeigte sich bald das Bestreben, in diesem Punkt Grundsitze des Legaten-
rechts anzuwenden; doch blieb es in klassischer Zeit bei einzelnen gesetzlichen Ein-
schrii.nkungen 6.
1 Verwandt ist hierln die Behandlung der Honoraranspriiehe aus Mheren Dienst1eistungen
(§ 139, Ie).
I Gai. 2, 278; IDp.25, 12; Pomp. D. 1,2,2,32; Suet. Claud. 23. V'ber die Zustindigkeit der
Konsuln und des praetor fideicommiasariU8: Quint. inst. or. 3, 6, 70.
s D. 32, 5,1, wona.ch aueh die Erben eines Erben oder eines Vermichtnisnehmers beschwert;
werden konnten. diirfte verfi1scht sein: ALBEBTARIO: Bull. 88, 69.
, Insbesondere aueh Peregrinen; vgl. Gai. 2, 285: et fere haec /,ait origo fideicommi88orum;
s. auch u. ADm.5.
6 Das 861UJtu8 consuUrt.mPega8ianum(unter Vespasian; vgl. §227, 4) erstreckte die Kaduzita.ts.
normen der augusteischen Ehegesetze (§ 213) aueh auf Fideikommisse (Gai. 2, 286f.). Ein
SenatsbeschluB unter Hadrian beseitigte praktiseh die Mogliehkeit, Peregrine (nieht auch Latiner:
Gai.2, 275) fideikommissariseh zu bedenken, indem er die Einziehung eines solehen Vermicht-
nisses an die Sta.a.tskasse anordnete (Gai.2, 285; nach dem Gnomon des ldios Logos § 18 hatte
23*
356 Vermichtuisse. §226
3. Fideikommisse konnten nicht nur in Testa.menten oder Kodizillen (sowohl
testamentarisch bestatigten wie Intasta.tkodizillen), sondem auch miindlich errichtet
werden (luI. D. 40, 5, 47, 4). 1m justinianischen Recht wurde das miindliche Fidei·
kommiB emeut anerkannt: es geniigte jetzt die zeugenlose Kundgebung an den Be-
schwerten (sog. OralfideikommiB). Stritt der Beschwerte das Vermachtnis ab, so
konnte ihm der Bedachte, falls er selbst bereit war, seine Redlichkeit zu beschwOren
(iUB iurandum caZumniae), den Eid dariiber zuschieben, daB ihm der Erblasser der-
gleichen nicht aufgetragen bbe (quod nihil tale a testatore audivit). Wenn der Be-
schwerte den Eid verweigerte, muBte er das Vermichtnis entrichten, schwor er, so
wurde der Kliger abgewiesen. Jeder andere Beweis, namentlich der Beweis durch
Zeugen, war ausgeschlossen (C. 6, 42, 32; I. 2, 23, 12).
4. Anders a.1s beim Legat war auch der Gebrauch bestimmter Formeln fiir das Fidei-
kommiB nicht erforderlich.. V'blich war die Form der Bitte (rogo, peta), daneben die
Formulierung, die demFideikommiB den Namen gab: fidei tuaecommitto (ich iiberlasse
es deiner Gewissenhaftigkeit); aber auch andere Ausdriicke geniigten 8. Ebenso wardie
Spr8.9he gleichgiiltig (Gai. 2, 281; Ulp. D. 32, llpr.), wihrend Legate in klassischer
Zeit nur in lateinischer Sprache errichtet werden konnten (vgl. § 204, Anm. 1). Selbst
bloBe Gebirden ohne Worte wurden, wenn sie schliissig waren, a.1s FideikommiB ver-
standen (Ulp. 25, 3; Paul. sent. 4,1,60.). Endlich konnte sich ein FideikommiB auch
mittelbar aus dem Wortlaut einer letztwilligen Verfiigung ergeben: so z.B., wenn der
Erblasser den Erben gebeten hatte, sich mit einem Teile der Erbschaft oder mit einer
bestimmten Sache zu begniigen (contentUB siB iUa rei sufficiant tibi vineae od. dgl.);
man fand hierin ein UniversalfideikommiB (§ 226, 1; § 227) auf Herausgabe der Erb-
schaft an einen Dritten, dessen Person vielfach ebenfalls erst durch Willensauslegung
ermittelt werden muBte 7.
5. Wie die Errichtung, so erforderte auch der Widerruf einesFideikommisses keine
Form (Ulp. D. 34, 4, 3, 11); er wirkte ipso iure, d. h. es bedurfte nicht, wie beim form-
losen Widerruf des Legats (§ 223, 2b), einer exceptio doli zugunsten des Beschwerten.
§ 226. Inhalt des Fideikommisses. 1. Durch FideikommiB konnte die Herausgabe
der ganzen Erbschaft oder eines Erbschaftsbruchteils (UniversaJfideikommiB, § 227),
die Freila.ssung eines Sklaven (manumi8sio fideicommiB8aria, § 41, 2c) und - in
gleichem Umfange wie durch Damnationslegat (Ulp. 25,5; vgl. § 221, 3b) - die
Leistung einzelner Vermogensgegenstinde angeordnet werden. Es entstand stets
nur ein Forderungsrecht des Bedachten, kein dinglicher Anspruch wie beim Vindi-
kationslegat. Weil aber die Forderung aus dem FideikommiB im Wege der eztraordi-
naria cognitio verfoIgt wurde, unterschied sie sich in wesentlichen Punkten von dem
zivilrechtlichen Anspruch aus dem Damnationslegat. So einmal durch umfassende
Ausgesta.ltungder Verzugsfolgen (Gai. 2, 280)1, weiterhin aber auch durch die eigenartige
Tatsache, daB der fideikommissarisch Bedachte unter Umstinden auch gegen einen
Dritten vorgehen konnte, der den vermachten Gegenstand yom Erben erlangt hatte s.
bereits Vespasian eine derartige Bestimmung getroffen, vgI. dazu Graf UXKULL·GYLLENBAND:
BGU V 2, 33 mit weiterer Lit.). Ein anderes Sena.tuskonsult, gleiohfa1Is unter Hadrian, verbot
FideikoDlIllisse an incertae pe780'T/46 (Gai. 2, 287).
• Die blo.Be "Empfehlung" einer Person (iZZ'Um Ubi oommendo) genugte nioht zur Begrfindung
eines Fideikommisses (Reskript des Pius b. ffip. D. 32, 11,2; vgI. Paul. sent. 4, 1,6). Ebenso
war naoh Paul. sent. 4, 1,6 das Wort reZinquo ungeeignet. Sohwerlioh kann man aber dieser
Entsoheidungen wegen von einem Formalismus bei der Erriohtung des Fideikommisses reden
(so SmER: R6m. R. II 357).
1 S. auoh die von Soaev. D. 31, 89, 3 und Paul. D. 36, 1, 76 pro behandelten FAlle, sowie den
SenatsbesohluB bei ffip. D. 36, 1, 18 pro
1 Die fur das FideikommiJ3 geltende Regelung wurde seit Julian auoh beim legat'Um ainendi
modo angenommen: Gai.2, 280.
I Voraussetzung war grundsli.tzlioh, daB der Dritterwerber das FideikommiB kannte; die
Verwirkliohung des Reohts aus demFideikommiJ3 gesohah duroh magistratisohe Besitzeinweisung
(mi8aio in. po88U8Umem); S. bes. Paul. sent. 4, 1, 15; Soaev. D. 31, 89, 7. VgI. MlTTEIS: R6m.
Privatr. I 88; KLINGlIrWLLER: ZSSt. 44, 211ff.
§ 227 Universalfideikommisse im besonderen. 357
Diese letzte Besonderheit, die vollig alleinsteht 3 , zeigt, wie unabhangig die Rechts-
findung im auBerordentlichen Verfahren selbst gegeniiber den Grundvorstellungen
des Zivilrechts war: Der Magistrat entschied grundsatzlich nur nach Gesichts-
punkten der Billigkeit. Dem entsprach auch die Freiheit der Auslegung, die in zwei-
felhaftenFallen oft mit groBer Kiihnheit ein giiltiges FideikommiB annahm und seinen
Inhalt nach den Umstanden bestimmte (vgl. o. § 225, 4)4.
2. Eine Substitution war beim FideikommiB in weiterem Umfange moglich als bei
Erbeinsetzung (§ 204, 4£,) und Legat (§ 221, 2c), namlich nicht nur im Sinne einer
Ersatzberufung (Vulgarsubstitution) fUr den Fall, daB der zunachst Bedachte die Zu-
wendung nicht erwarb, sondern ganz allgemein auch als Nachberufung in dem Sinne,
daB der Vermachtnisgegenstand zunachst an den Erstbedachten und erst in einem
spateren Zeitpunkte, insbesondere nach dem Tode des Erstbedachten, an die Nach-
vermachtnisnehmer fallen sollte (*substitutio fideicommissaria; Gai. 2, 277)5.
3. Die Belastung mit Fideikommissen fand eine Grenze ursprunglich nur in dem
Grundsatze, daB der Beschwerte nicht mehr zu leisten brauche, als er selbst aus dem
Nachlasse erhielt (Gai. 2,261). Dem beschwerten Erben gab jedoch das senatus con-
sultum Pegasianum (§ 227, 4) das Recht, die Fideikommisse gleich den Legaten
um die falzidische Quart (§ 224,2) zu kurzen.
4. FUr den Erwerb des Fideikommisses galt das gleiche wie beim Damnationslegat
(vgl. § 222,1 U. 2)6, ebenso fur den Fall, daB derselbe Gegenstand mehreren Personen
zugleich vermacht war (Ulp. fro Vat. 85 a.E.; vgl. § 222, 3b).
§ 227. Universalfideikommisse im besonderen. 1. Das auf Herausgabe der ganzen
Erbschaft oder eines Erbschaftsbruchteils gerichtete UniversalfideikommiB (vgl.
§ 226,1) ist ebenso alt wie das FideikommiB uberhaupt. Es konnte jedem Gesamt-
nachfolger auferlegt werden, in erster Linie also einem Erben, sodann aber auch dem-
jenigen, der seinerseits die Erbschaft oder einen Erbschaftsbruchteil durch Universal-
fideikommiB erlangt hatte 1•
2. Fur die Wirkungen eines Universalfideikommisses war urspriinglich der gleiche
Grundsatz maBgebend, der auch bei der partitio legata (§ 221, 3b) galt: Nur der be-
lastete Erbe war Gesamtnachfolger; er allein war infolgedessen befugt, die zur
Erbschaft gehorenden Forderungen geltend zu machen, und er allein haftete den
NachlaBglaubigern. Wahrend es aber bei der partitio legata auch praktisch bei diesem
Grundsatze blieb und namentlich die Beteiligung des Legatars an den Forderungen
a Es ist der einzige Fall, in dem das romische Recht eine Art ius ad rem entwickelt hat:
MrrTEIS: Ri>m.Privatr. 188.
, Hierher gehi>ren auch die FaIle, in denen der Erblasser das FideikommiB durch Wendungen
wie: si putaveris, si 'Utile tibi fuerit visum oder si videbitur eingeschrankt hatte. Die Quellen (bes.
Ulp. D. 32, 11, 7f. und D.4O, 5,46) sind freilich stark verfalscht, und ihr klassischer Gehalt ist
stark bestritten; vgl. einerseits BESELER: Beitr. III 198ff.; ALBERTARIO, zuletzt: L'arbitrium
boni ,dri nell' onerato di un fedecommesso (in Studi Zanzucchi, Pubbl. univ. catt. del sacro cuore
2. Ser., 14), andererseitsRICCOBONO: Melanges CornilII 31Off. M.E.gehtes nicht an, mit.ALBER-
TARIO in allen diesen Fallen die Vberlieferung in ihr Gegenteil zu verkehren und fur das klassische
Recht die Ungiiltigkeit des Fideikommisses zu behaupten; mit Ausnahme der Klauselsi volueris
scheint man vielmehr derartige Einschrankungen nur als eine Abschwachung der Bitte an den
Belastcten, nicht aber als Gewahrung freien Beliebens a~gefaBt zu haben. Die Motivierung
freilich, daB dem Belasteten dadurch kein liberum arbitrium, sondern nur ein arbitrium boni 1Jl:ri
zugestanden sei, ist uberallformal so verdii.chtig, daB sie wohl als nachklassische Zutat angesehen
werden muB (anderer Ansicht RICCOBONO).
6 In solchem FaIle konnte als Nachvermachtnisnehmer auch eine Person in Betracht kommen,
die zur Zeit des Erbfalls weder erzeugt noch geboren war. - Auf der substit1ttio fideicommi8saria
beruht dasfideicommissum familiae relic tum, an das die Entwicklung des deutschrecht-
lichen Fideikommisses anknupfte. Vgl. WINDSCHEID: Pando III § 637; BRINZ: Pando III 2 380ff.;
KOPPEN: Rom. Erbr. 724ff.; LEWIS: Recht d. Familienfideikomm., 3ff., 439ff., 1868; JHERING:
Jahrb. f. Dogm.l0, 511ff.; DtCLAREUIL: Melanges Gerardin 135ff.
6 Vber gewisse Besonderheiten vgl.SIBER: ZSSt. 48, 762; Rom. R. II 405f.
11m folgenden wird, der Einfachheit halber, nur der Fall ins Auge gefaBt, daB ein Erbe mit
dem Universalfideikommill belastet war.
358 VermichtDisse. §227

und Schulden der Erbschaft ausschlieBlich im Innenverhiltnis zwischen ibm und dem
Erben geregelt wurde, zeigte sich beim UniversaHideikommiB von vornherein das Be-
streben, den Bedachten moglichst vollstindig und auch nach auBen bin an die Stelle
des eigentlichen Gesamtnachfolgers zu setzen. Der Erbe hatte bier die Erbschaft
oder den Erbschaftsbruchteil mittels einer mancipatio nummo uno auf den Bedachten
zu iibertragen. Zugleich muBten beide Teile einander durch die beim Erbschaftskauf
iiblichen Btipulati0ne8 emptae venditae kereditatiB wegen der Erbschaftsforderungen
und -schulden Garantie leisten, und zwar nicht nur in dem Sinne, daB sich der Erbe
zur Herausgabe der an ibn erbrachten Leistungen, der Bedachte zur Schadloshaltung
des Erben fiir die von ibm beglichenen NachlaBverbindlichkeiten verpflichtete; viel-
mehr muBte der Bedachte als cognitor oder procurator in rem 81UJm (§ 127, 1) fiir den
beklagten Erben in die Prozesse iiber NachlaBverbindlichkeiten eintreten und ge-
gebenenfalls selbst die Verurteilung erleiden, der Erbe aber die erbschaftlichen An-
sprUche zu eigener Geltendmachung an den Bedachten iibertragen (Gai. 2, 252).
Der Bedachte war also verpflichtet und berechtigt, auch nach auBen hin - wenn-
gleich nur als prozessualer Stellvertreter - statt des Erben zu handeln.
3. Hierbei blieb es jedoch nicht, und zwar aus folgendem Grunde: Solonge der
Erbe nur ein obligatorisches Recht auf den Eintritt des Bedachten in die gegen ibn
selbst gerichteten NachlaBprozesse besaB, bedeutete die Antretung der Erbschaft
fiir ihn ein erhebliches Risiko, namentlich, wenn er etwa die ganze Erbschaft oder
seinen ganzen Erbteil an den Bedachten herausgeben muBte. Kam nimlich der Be-
dachte seiner Verpflichtung nicht nach, so muBte der Erbe die NachlaBverbindlich-
keiten aus eigenen Mitteln erfiillen und blieb auf einen bloBen Erstattungsanspruch
gegen den Bedachten beschrinkt. Infolgedessen lag es fiir ibn auBerordentlich nahe,
die Erbschaft iiberhaupt nicht anzutreten und sich auf diese Weise allen Weiterungen
zu entziehen. Damit wurde aber unter Umstinden ll auch das FideikommiB hinfillig,
und der Bedachte hatte da;s Nachsehen. Sowohl das Interesse des Erben wie das des
fideikommissarisch Bedachten erforderte also, daB der Erbe von jenem Risiko befreit
werde (IDp. D. 36, I, 1,3). Dies geschah durch das 8enatu8 con8uZtum Trebel-
lianum (56 oder 57 n. Ohr.; Wortlaut in D. 36, 1, 1, 2; vgl. Gai. 2, 253). Hiemach
war der Erbe, sobald er den NachlaB an den Bedachten herausgegeben hatteS, von
jeder Haftung gegeniiber den NachlaBgliubigem, aber auch von der Geltendmachung
erbschaftlicher Anspriiche ausgeschlossen 4 • An seine Stelle trat der Bedachte, der
nunmehr, praktisch gesehen, in vollem Umfange als Gesamtnachfolger des Erblassers
(keredi8 loco, Gai. 2, 251) auftrat, sei es allein (wenn ibm die ganze Erbsohaft zuge-
wendet war), sei es neben den Erben oder den fideikommissarischen Empfingem der
iibrigen Bruchteile (wenn er nur einen Erbteil erhalten hatte)5.
4. Nooh immer aber war die Entwicklung nicht abgeschlossen, auch nicht fiir die
klassische Zeit. Zwar waren nun Antretung und Herausgabe der Erbsohaft fiir den
Erben gefahrlos geworden; aber wenn ibm die Erstattung alles dessen auferlegt war,
was er selbst durch die Erbfolge erhielt, moohte der Erbe immer noch die Antretung
unterlassen, weil er davon keinerlei Vorteil hatte. Deshalb gewa.hrte ibm ein weiterer
SenatsbeschluB, das vermutlich unter Hadrian ergangene 8enatu8 con8uZtum
Pega8ianum 8 , das Recht zum Abzug der falzidischen Quart. Zugleich aber setzte
B Dann nicht, wenn auch die ferner berufenen Erben mit dem FideikommiB belastet waren.
8 Die Herausgabe geschah formlos, selbst durch stillschweigende Duldung: Ulp. D. 36, I,
38pr.
'Er blieb Erbe, aber sein Recht war iuhaltlos. Wollte er einen erbschaftlichen Anspruch
geltend machen. so stand ihm die eueptio deli entgegen; mit derselben Einrede konnte er mch
gegen Anspriiche der Nachla.Bgliubiger verteidigen: Ulp. D. 36, I, 1,4.
6 Die Auseinandersetzung mit den Miterben bzw. Mitbedachten erfolgte durch ein indicium
amiliae heroiacundae utile: Gai. D.10, 2, 40.
• Ergangen Pegaao et P'U8ione C01I8ulilnuJ; vielleicht ist Pegasus der auch sonst bekannte
Jurist dieses Namens (§ 18, Anm. 5); vgI. Schol. zu Iuv. 44, 77f. (p.223 Jahn).
§ 228 Verschmelzung von Legat und FideikoIllDliB in na.cbklassischer Zeit. 359
es fiir eine Reihe von Fallen die treb.ellianische RegelUllg wieder auBer Kraft. 1m ein-
zelnen ergab sich nunmehr folgender ziemlich verwickelte Rechtszustand (Gai. 2,
254ff.): .
a) Betraf das Fideikommill nicht mehr als drei Viertel des Erbteils, so blieb es bei
den Grundsatzen des Trebellianum.
b) Wenn der Erbe dagegen mehr als drei Viertel seines Erbteils herauszugeben
hatte, kam es zunachst darauf an, ob er freiwillig die Erbschaft antrat und das
FideikommiB erfiillte, oder nicht.
IX) Tat er es freiwillig, so durfte er die falzidische Quart einbehalten, und wenn er
von diesem Recht Gebrauch machte, erfoIgte der Ausgleich der Nachla.6forderungen
und -schulden, wie bei der pa;rtitio legata, durch stipulationes pa;rtis et '[Jf'O parte; der
Erbe blieb also nach auBen bin Gesamtnachfolger, und die Beteiligung des Bedachten
an Forderungen und Schulden beschrankte sich ganz auf das Innenverhii.ltnis. Etwas
anders gestaltete sich die Regelung, wenn der Erbe auf den Abzug der Quart verzich-
tete; auch in diesem Falle blieb er Gesamtnachfolger, aber er wurde insofern starker
'"hiitzt, als an Stelle der Btip'lilati0ne8 partiB et '[Jf'o parte Kautionsformulare nach dem
,ter der Btip'lilati0ne8 emptae venditae hereditati8 verwendet wurden', durch die
l Bedachte die Pflicht und das Recht erhielt, fiir den Erbenin die Erbschaftsprozesse
illZutreten (Ziff. 2).
fJ) Verweigerte der Erbe die Antretung und die Herausgabe der Erbschaft, so
wurde er auf Verlangen des Bedachten vom Magistrate dazu gezwungen 8. Er verlor
dabei sein Recht auf die Quart, und das TrebelUanum fand Anwendung, d. h. die Rolle
des Gesamtnachfolgers ging vollstandig auf den Bedachten iiber.
5. Diese Regelung wurde schlie.Blich von Justinian (1. 2, 23, 7) wiederum erheb-
lich vereinfacht. Er stellte zuniichst die Wirkungen des Trebellianum in vollem Um-
fange wieder her; der Bedachte trat also stets als Gesamtnachfolger an die Stelle des
Erben, sobald ihm die Erbschaft oder der Erbschaftsbruchteil herausgegeben worden
war. Aus dem Pegaaianum wurden nur zwei Bestimmungen aufrechterhalten: das
Recht des Erben auf die Quart und der Zwang zur Antre.tung und Herausgabe der
Erbschaft 9.

TIl. Verschmelzung von Legat und FideikommiB in

nachklassischer Zeit.
§ 228. 1. Wie schon bemerkt wurde (§ 225,1) erfolgte bereits in klassischer Zeit
eine gewisse Angleichung des Fideikommillrechts an die beirn Legat geltenden Grund-
siitze; sie blieb jedoch auf Einzelpunkte beschriinktl, und auch im spatklassischen
Recht iiberwogen durchaus die Verschiedenheiten - Verschiedenheiten, die nicht
zufiilliger Art waren, sondern auf tiefreichenden Gegensatzen beruhten: auf dem
Gegensatz zwischen der Formgebundenheit des Legats und der Formlosigkeit des
Fideikommisses und auf dem Gegensatz zwischen dem ordentlichen Proze.Bverfahren
in Legatssachen und der extraordinaria cognitio iiber Fideikommisse.

7 Diesstehtausdriicklich bei Gai. 2, 257 a.E. Unrichtigdaher SIBER: ROm. R. II 363, Anm.4.
Das Damnationslegat auf Herausgabe der ganzen Erbf\chaft, von dem SmER in diesem Zu-
sammenhange spricht, ist nirgends bezeugt, auch nicht in Ulp. 24, 25.
8 Der Zwang war Sache des magistratischen imperium; in welcher Weise er geiibt wurde, ist
unbekannt.
9 In den Digesten ist das Pegasianum getiIgt.
1 Beispiele: Die tThertragung gewisser personlicher Wirksamkeitsvoraussetzungen yom Legat
auf das FideikommiB (§ 225, 2, bes. Anm. 5); die Erstreckung der lex Faleidia auf Fideikomisse
(§ 226, 3; 227,4); die Anwendung derfiirdie partitio legatageschaffenen stipulationes partis et pro
parte im Bereich des Universalfideikomnlisses (§ 227, 4b). - tTher Einfliisse der freien Willens-
auslegung im FideikommiBrecht auf die Entwicklung des Legatenrechts vgl. RICCOBONO: Melanges
CorniI II 348££., bes. 363ff.
360 Vermicbtnisse. §229

2. Erst als im nachklassischen Recht diese grundlegenden Unterscheidungen hin-

fallig wurden, war die Entwicklung reif fUr eine Verschmelzung. Der ordentIiche
ProzeB kam au.6er Obung; Legate und Fideikommisse wurden jetzt im gleichen
Verfahren vor dem beamteten Richter erledigt. Konstantin der GroBe oder einer
seiner Sohne schaffte den Formalismus des Legatenrechts ab (C. 6,37, 21; vgl.
§ 221, 5; 204, 2); jede letztwillige Einzelzuwendung, die in einem Testament oder
einem testamentarisch bestatigten Kodizill enthalten war, konnte nun ebensowohl
als Legat wie als FideikommiB behandelt werden. Damit waren die Voraussetzungen
gegeben, aus denen freilich erst Justinian in vollem Umfange die Folgerungen zog.
3. Justinian vollzog die Verschmelzung von Legaten und Fideikommissen in zwei
Gesetzen, indem er zugleich auch den Unterschied zwischen den verschiedenen Arten
des Legats aufhob.
a) Das erste Gesetz (C. 6,43, 1; 529 n. Chr.) bestimmte, daB jedes Legat oder
FideikommiB sowohl einen personIichen Anspruch wie eine dingIiche Klage begriinden
sollte ll ; au.6erdem wurde der personIiche Anspruch noch durch eine gesetzIiche
Hypothek an dem gesamten NachlaBerwerb des Beschwerten gesichert. Hiermit
waren einmal die verschiedenen Formen des Legats zu einem Einheitstypus zusam-
mengefaBt, der gleichzeitig die Wirkungen des Vindikationslegats und die des Dam-
nationslegats ausloste. Zugleich aber war jetzt auch das FideikommiB hinsichtIich
seiner Wirkung gegen Dritte dem Legate gleichgestellt 3 •
b) Das zweite Gesetz (C. 6, 43, 2; 531 n.Chr.) beseitigte ganz allgemein jeden
Unterschied zwischen Legaten und Fideikommissen. Was fur das Legat galt, sollte
auch fiir das FideikommiB maBgebend sein und umgekehrt. Bei Unvereinbarkeit der
beiderseitigen Grundsatze sollte das FideikommiBrecht als die mildere Regelung den
Vorzug haben. Es gab also von nun an nur ein einheitIiches Vermachtnis, das zum
uberwiegenden Teile die Zuge des klassischen Fideikommisses trug 4 • Die klassische
OberIieferung in den Digesten wurde dementsprechend verandert, ohne daB freilich
auch in diesem FaIle mehr erreicht wurde als eine oberflachIiche Verwischung und
Verwirrung der klassischen Fragestellungen und Entscheidungen.

IV. (Anhang). Schenkung von Todeswegen 1.

§ 229. 1. Schon in repubIikanischer und klassischer Zeit wurde den Vermacht-
nissen die Schenkung von Tode8wegen (donatio morti8 cau8a) in gewissen Be-
ziehungen gleichgestellt. Es handelte sich dabei stets um eine echte Schenkung, die
nur insofem eine Besonderheit aufwies, als der Schenker sie ausschIieBIich mit Ruck-
sicht auf seinen bevorstehenden Tod vollzog und darum ihre Geltung davon abhangig
machen wollte, daB ihn der Beschenkte uberlebte 2 • Sie kam vor allem dann vor,
wenn dem Schenker eine unmittelbare Lebensgefahr bevorstand {schwere Krankheit,
S Justinian driickt siob so aua, als ob mese dinglicbe Klage aus jedem Legat oder Fidei-
kommill moglioh sein sollte. Doch unterliegt es keinem Zweifel, daB hierbei der Ausdruck zu
weit greift; denn eine dingliche Klage war nur dann sinuvolI, wenn der vermachte Gegenstand
zur Zeit de:; Erbfalles dem Erblasser gebOrt hatte.
8 Die eigentiimliche Ausgestaltung des klassischen Fideikommillanspruchs gegeniiber dem
Dritterwerber der vermachten Sache (§ 226,1, bes. ADm. 2) wurde von Justinian ausdriicklich
beseitigt.
4 RICCOBONO: Melanges CornU II 349.
1 PERNIOE: Labeo m 263ff.; CUGIA: Indagini sulla dottr. della causa del negozio giur.,
l'espressione "mortis causa"(191O; Berichtdariiber: BRucK:ZSSt. 38, 569ff.); WENGER: ZSSt.32,
325ff. und Pap. MOOchen 91£f. (iiber eine Urkunde aus byz. Zeit); SENN: Etudes sur Ie droit
des obligations I, La donation a cause de mort (1914; grundiegend); BIONDI: Annali Perugia
3. Ser., 12, 173ff., 1914; KOSCHAKER: ZSSt. 37, 325ff.; HAYlIIANN: ZSSt. 38, 209ff.; EHRHARDT:
Iusta causa tramtionis 99ff., 1930; WEISS: RE 16, 32lf. (mortis caUsa capio).
2 Vgl. Marcian D. 39, 6, 1 pro (= 1. 2,7,1 i.f.): Mortis causa donatio est, cum <magis) quis
habere se vult quam eum cui donat magisque eum cui donat quam heredem suum.
§229 SohenJmng von Todeswegen. 361
Krieg, gefii.hrliche Reise u.dgI.; vgl. lul. b. mp. D. 39, 6, 2; Paul. eod. 35, 4); in
solchem Falle war· sie regeImaBig nicht nur vom 'Oberleben des Beschenk.ten ab-
hangig, sondem auch davon, daB der Schenker in diaser Gefahr seinen Tod fand.
Starb der Beschenkte vor dem Schenker, oder iiberstand der Schenker die Lebens-
gefahr, deretwegen er die Schenkung vorgenommen hatte, so konnte die Riickgabe
des Geschenkten gefordert werdens. Dabei war die Natur des Riickforderungsrechts
je nach der juristischen Gestaltung der Schenkung verschieden: Wenn etwa beim
Vollzug der Schenkung der Tod des Schenkers in der bevorstehenden Lebensgefahr
zur (aufschiebenden) Bedingungerhoben war (vgI. luI. b. ffip. D. 39, 6, 2 a.E.), wurde
die Schenkung heim Ausfalle dieser Bedingung iih.erhaupt nicht wirham, und der
Schenker konnte die geschenkte Sache mit der dinglichen Klage herausverIangen.
Wurde hingegen die Schenkung unbedingt vollzogen, so beruhte die Riickforderung
zumeist auf besonderen Abreden', in Ermangelung solcher Abreden erfo1gte sie mit
der condictio ob cat.t8am dolorum (§ 155, 3b) 6.
2. Die Gleichstellung der Schenkung von Todeswegen mit den Vermachtnissen
bezog sich zunachst auf die Anwendung der Gesetze gegen die tYberlastung des Erben
mit Legaten (§ 224); von ihnen waren die lez Furia und die lez Voconia so gefaBt,
daB darunter von vornherein auch Schenkungen fielen (Gai. 2, 225: legatorum nomine
morti8'IJe caU8a capere)8; nur dielezFalcidia wurde erst vonSeptimius Severus auf
Schenkungstatbestii.nde erstreckt (vgI. C. 6, 50, 5; Pap. D. 39,6,42,1). Auf Grund
eines besonderen Senatsbeschlusses (Paul. D. 39, 6, 35 pr.) wurde die Schenkung von
Todeswegen femer den Vorschriften der augusteischen Ehegesetze iiber die Erwerbs-
unfahigkeit von Unverheirateten und Kinderlosen unterworfen (§ 213). Auch konnte
der von Todeswegen Beschenkte mit einem FideikommiB belastet· werden (Pap.
D. 31, 77,1)'7 u.a.m. Zumeist handelt es sich um Tatbestande, in denen die Ein-
beziehung der Schenkung von Todeswegen schon darum erforderlich war, weilsonst
eine Umgehung erbrechtlicher Vorschriften moglich gewesen ware. tYber den Bereich
solcher Notwendigkeiten wird das klassische Recht kaum wesentlich hinausgegangen
sein. FUr den klassischen Betrachter war und blieb die Schenkung auf den Todesfall
eine echte Schenkung und kein Vermachtnis. Darum diirfte z.B. das Recht zu
freiem Widerruf, das dem Schenker in einer Reihe von Digestenfragmenten zu-
gesprochen wird (vgI. bes. lul. D. 29, 6,16), erst auf justinianischer VeraJ.lgemeine-
rung beruhen und eine Reihe von klassischen Tatbestanden zur Grundlage haben, die
sich ausschlieBlich aus dem Schenkungsrecht erklii.ren8 • Auch sonst zeigt das justi-
nianische Recht die Tendenz zu starkerer Gleichstellung: Insbesondere forderte
Justinian (C. 8, 56, 4) fiir die Errichtung der Schenkung von Todeswegen nicht, wie
bei der Schenkung unter Lebenden, die Insinuation (§ 153, 3), sondem die Zuziehung
von fiinf Zeugen, d. h. die Form des Kodizills (§ 207, 2); bei dieser Gelegenheit spricht
er sogar ganz allgemein den Satz aus, daB zwischen der Schenkung von Todeswegen
und den letztwi1ligen Zuwendungen in keiner Hinsicht ein Unterschied bestehe 9 •
8 Vber das Recht des Schenkers zum Widerruf ("Reurecht") vgl. Ziff.2•
.t.Z.B. auf einer Stipulation oder, wenn die Schenkung durch Ma.nz:ipation voIIzogen wurde,
auf einem pactum fidueiae.
5 Sabinianische Lehre bei Paul. D. 39, 6, 35, 3. - Die Behauptung, daB der Schenker auch
na.ch unbedingtem Vollzuge der Schenkung beim Entfallen der Voraussetzung eine dingliche
Klage habe (D. 39, 6, 29), ist zweifellos unklassisch; so zuerst MA.NCALEONI: Contr. allo studio
della rei vindicatio uti1is (Studi Sassaresi I, 19(0) 22f.
6 Der Begriff der mortis causa cap6rB umfaBt auJ3er der Schenkung von Todeswegen auch noch
weitere Tatbestande: vgl. Gai. D. 39, 6, 31 pro u. 2.
7 Ebenso jeder andere, der morti8 causa capit (s. o. ADm. 6); vgl. z.B. lul. D. 30, 96, 4.
8 HAYMANN: ZSSt. 88,233ff. .
9 VgI. auch D. 39, 6, 37 pr.; die hier zugrundeliegende AuJ3erung Ulpians kann sich nur auf
die Gleichstellung bei der Anwendung der augusteischen Ehegesetze (s. im Text) bezogen haben;
vgl. die Inskription der Stelle. - Eine tThersicht iiber den wirklichen Rechtszustand unter
Justinian bei VANGEROW: Pando II 7562ff.
ABRISS DES ROMISCHEN
ZIVILPROZESSRECHTS
VON

DR. IUR. ET PHIL. LEOPOLD WENGER

PROFESSOR AN DEB. UNIVERSITAT M'ONCHEN

DRITTE AUFLAGE
 Einleitung.
§ 1. Vorbemerkung. Eine Darstellung des romischen Zivilprozellrechts, die ein
einigermaJ3en abgerundetes Bild dieses schwierigen Gegenstandes bieten soIl, ist auf
den wenigen Blattern, wie sie in dieser Sammlung zu Gebote stehen, nicht moglich.
Ich habe daher eine buchmallige Darstellung in den "Institutionen des romischen
Zivilprozellrechts"l zu geben versucht. Auf dieses Buch, wo aIle bis dahin vorhan-
denen QueIlen- und Literaturnachweise 2 zu finden sind, und wo versucht wird, den
hier nur angedeuteten Problemen einigermallen auf den Grund zu gehen, darf ich
hier deshalb ein fiir allemal verweisen, weil eine andere monographische Darstellung
unseres gegenwartigen Standes des Wissens in deutscher Sprache fehlt. In diesem
kurzen AbriB kann nur auf die wichtigsten Fragen des klassischen Prozellrechts
kurz eingegangen werden, fiir die vorklassische Zeit und die Zeit des sog. Kognitions-
verfahrens mull es bei einigen Andeutungen verbleiben.

Ers'ter Abschnitt.
Aligemeines.
§ 2. Selbsthilfe und Staatshilfe. Die primitivste und heute noch, sowie irgendwo
die staatliche Ordnung gelOst oder auch nur erschiittert wird, sofort sich regende Form
der Durchsetzung seiner Privatrechte ist die Selbsthilfe des Betroffenen: sei es, dall
er fremde Angriffe abwehrt, sei es, dall er seIber zum Angriff schreitet, um sein wirk-
liches oder vermeintliches Recht durchzusetzen. Demgegeniiber' muB es aber jeder
Staat ala selbstverstandliche Aullerung seines Daseins empfinden, dall er solchem
Faustrecht steuere, dafiir aber auch die Aufrechterhaltung der privatrechtlichen
Ordnung durch ein staatliches Verfahren garantiere.
Ganz freilich kann die Selbsthilfe nicht ausgeschaltet werden; auch in Rom ist
sie als Notwehr, d.h. ala notwendige Verteidigung gegen einen gegenwartigen rechts-
widrigen Angrlff, ja ausnahmsweise, so bei Fluchtverdacht des Schuldners, sogar in
der Offensive anerkannt geblieben. Aber dariiber hinaus wird Selbsthilfe zur ver-
botenen Eigenmacht. Seit den wilden Zeiten der ausgehenden Republik und seit der
1 Miinchen: Hueber 1925, XI. 355 S. Eine von mir auf den heutigen Stand der romischen
ProzeBrechtswissenschaft gebrachte tibersetzung in englischer Sprache ist freundlicherweise von
Herm Dr. OTIS H. FISK, Cambridge Mass., in Vorbereitung.
2 Auch dieser AbriB fuBt wie mein oben genanntes Buch sowohl in den wesentlichen Fragen,
a.ls auch in vielen Einzelheiten auf den prozeBrechtlichen Arbeiten von MORIZ WLASSAK. Seit
meinen "Institutionen" ist eine weitere Arbeit dieses Gelehrten "Die klassische ProzeBformel.
Mit Beitriigen zur Kenntnis des Juristenberufes in der klassischen Zeit .." I. Teil. Sb. d.
Wien. Akad. Wiss. 202, 3 (1924) hinzugekommen. Ich selbst nehme in einer Schrift "Priitor und
Formel". Sb. d. Bayer. Akad. Wiss. 1926 zu einigen Fragen neuerlich Stellung. Diesen Ab-
riB hat mein amerikanischer Kollege Herr Professor A. ARTHUR SCHILLER, Columbia University,
(Tulane Law Review, Vol. V, No. 3,1931).ins Englische ubersetzt und durch zahlreiche Quellen-
und Literaturnachweise sowie sachliche Anmerkungen in dankenswerler Weise erganzt. Auf
diese beiden englisch-amerikanischen Bearbeitungen muS fur Quellen und Literatur auch in der
vorliegenden Neuauflage des Abrisses aus Raummangel verwiesen werden.
366 Allgemeines. §§ 3, 4

Restauration der staatlichen Ordnung unter Augustus gibt es strafrechtliche Ahndung

der Gewalt (vis), wahrend in der Prinzipats- und Kaiserzeit, namentlich im AnschluB'
an ein Dekret des Kaisers Mark Aurel der Gedanke der Rechtsverwirkung sich durch-
setzt: wer, wenn er auch das Recht hat, es gewaltsam ertrotzt, verliert es zur Strafe
fiir seine Gewalttat.
Das notwendige Korrelat zum Verbot der Selbsthille ist, wie gesagt, die Staats-
hille. Wo ein starker Konig als Richter auftritt, da muB sich jeder Untertane seinem
Richterspruche beugen. So ist es vermutlich in der Zeit der Konige, wenigstens der-
jenigen unter ihnen gewesen, die als absolute Herrscher regierten und wohl ein
etruskisch-orientalisches Regiment fiihrten. Doch sind wir iiber diese Dinge recht
schlecht unterrichtet, und es ist hier nicht der Ort, Hypothesen auch nur anzudeuten.
Dagegen sehen wir besonders seit der Prinzipatszeit und namentlich in stets steigen-
dem MaBe in der absoluten Kaiserzeit auch im romischen Reich ein Gerichtswesen
entstehen, das insofern durchaus unseren heutigen Vorstellungen entspricht, als mit
kaiserlichen Beamten besetzte Gerichte iiber die nach bestimmten Zustandigkeits-
regeIn vor sie gehorenden FaIle entscheiden und das in diesen Entscheidungen aus-
gesprochene Recht auch gegen den Willen des Unterlegenen zwangsweise durchsetzen.
§ 3. Das indicium privatum. In der Entwicklung des romischen ZivilprozeBrechts
spielt nun aber ein anderer Gedanke eine hervorragende, ja entscheidende Rolle:
das Schiedsgericht. Die Parteien selbst konnen auf gewaltsame Entscheidung des
zwischen ihnen bestehenden Zwistes verzichten und sich auf einen Schiedsrichter
einigen, der den Fall untersuchen und ein Urteil fallen solI. Das kommt zu allen Zeiten
und bei allen Volkern vor und ist natiirlich nichts dem romischen Recht Eigentiim-
liches. Ein derartiges Schiedsgericht konnte auch in Rom unter der Geltung aller
ProzeBarten von den Parteien bestellt werden. Es frug sich dabei nur, ob der arbiter
ex compromisso das Amt iibernehmen und ob der Unterliegende sich dem Schieds-
spruch fiigen wollte. Bekannte privatrechtliche Einrichtungen (compromiss'Um und
recept'Um arbitri) sollten dafiir sorgen, daB die einmal erfolgte Unterwerfung unter
das Schiedsgericht bzw. die einmal erfolgte tlbernahme des Amts keiner nachtrag-
lichen Sinnesanderung von Partei oder Schiedsrichter ausgesetzt waren.
Aber wie, wenn der in Aussicht genommene Schiedsmann dankend ablehnte ?
Rier setzt eine eigenartige romische ProzeBeinrichtung ein, deren Anfange wir nur
mehr zu vermuten vermogen - die Anschauungen hieriiber gehen auch heute noch
manchmal stark auseinander -, die 'aber fiir das ganze klassische ProzeBrecht be-
stimmendgewesenist. Wir konnen die Einrichtung als einstaatlich autorisiertes
Schiedsgericht bezeichnen. Esistdasi'Udici'Um privat'UmdesklassischenRechts
Durch den Parteienakt der Litiskontestation, durch einen formellen ProzeBver-
trag, vereinbaren die Parteien, ihren in einer Spruchformel (legis actio) oder spater
einer Schriftformel (auch iudici'Um genannt) genau formulierten Rechtsstreit einem
Mitbiirger, dem iudex, zur Entscheidung zu unterbreiten. Die Parteien sind es, die
sich also den Richter wahlen und den Gewahlten zum Richter bestellen. Soweit ist
das entscheidende Charakteristikon des Schiedsgerichts - im Gegensatz zu einem
von Staats wegen einseitig und ohne Riicksicht auf den Gefallen der Parteien aufge-
stellten amtlichen Gericht - vollkommen gewahrt. Aber die oben angedeutete
Schwache der Einrichtung des privaten Schiedsgerichts ist hier beseitigt. Denn der
Staat stellt in einer Liste von Volksrichtern (s. u. § 7.2.) eine Reihe von Biirgern
zusammen, die es sich gefallen lassen miissen, als Richter bestellt zu werden und die
durch staatliche Zwangsmittel zur tlbernahme des Schiedsamts und Durchfiihrung
der Verhandlung sowie zur Urteilsfallung verhalten sind. Ein solches Urteil aber ist in
seiner Durchsetzung (Exekution) staatlich garantiert. Es wird, wenn es nicht frei-
willig erfiillt wird, zwangsweise vollstreckt.
§ 4. Das iudicium legitimum und das iudicium, quod imperio continetur. Das
Iiltaatliche ProzeBrecht ist fiir die Biirger der romischen Republik, und nur fiir sie da:
§§ 5,6 Die Zweiteilung des Prozesses. - Legis actio und iudicium. 367
das ist ein selbstverstandlicher Grundsatz. Prozesse zwischen Fremden, fiir deren
Einsetzung neben den alten stadtischen Prator der Fremdenprator trat, stehen unter
anderem Recht als Prozesse unter Biirgem. Auch Prozesse zwischen Biirgem und
Fremden fallen aullerhalb des Geltungsbereichs des reinen Biirgerprozesses. Dieser
allein ist durch Gesetz geregelt: im Fremdenrecht entscheidet das Imperium des Magi-
strats. So untersoheidet die romische ProzeBrechtswissenschaft scharf zwisohen dem
iudicium legitimum, dem in Rom oder innerhalb der ersten Bannmeile (domi)
unter romischen Biirgem mit Bestellung eines romisohen Einzelriohters (unU8 iudex)
durch Litiskontestation begriindeten PrivatprozeB; und zwischen dem iudicium,
quod imperio continetur, bei dem eines dieser Erfordernisse fehlt. Wir beschran-
ken uns im folgenden auf das iudicium legitimum und bemerken dazu nur gleich, daB
eine Reihe von Verfahrensgrundsatzen fiir beide ProzeBarten gelten, daB aber in
wichtigen Fragen, so namentlich was die Wirkung von Litiskontestation und Urteil
betrifft, der FremdenprozeB vom iudicium legitimum abweioht. Bei diesem allein ist
der Biirger durch Gesetz gegen die im Imperium enthaltene Willkiir des Beamten
gefeit: beim iudicium legitimum darf der Beamte kraft Gesetzes nicht das Urteil
seIber spreohen, sondem mull die Urteilsfallung einem Mitbiirger der beiden streiten-
den Biirger iiberlassen.
§ o. Die Zweiteilung des Prozesses. Sohon das Gesagte fiihrt uns eine eigentiim-
liohe Erscheinung des klassisohen ProzeBrechts vor Augen: wir sind gewohnt, daB
sioh ein ProzeB von Anfang bis zu Ende vor einem Geriohte in organischer Ent-
wicklung abspiele. 1m romischen iudicium legitimum spielt sioh nur der erste Akt
vor dem Prator, dem Gerichtsherrn, abo Dieser leitet den Rechtsstreit bis zur Litis-
kontestation. Von da ab beginnt, aber an einem anderen Ort und vor einem anderen
Manne, vor dem iudex 1 , der zweite Akt, wahrend dessen nach einem in der Litis-
kontestation aufgestellten ProzeBprogramm die Behauptungen der Parteien auf ihre
Wahrheit, bzw. Wahrscheinlichkeit gepriift werden, um die Grundlage fiir das vom
Judex zu sprechende Urteil abzugeben. Man bezeichnet den ersten Akt als das Ver-
fahren in iure - nach dem Worte "iU8" im Sinne "Gerichtsstatte" des Prators-
den zweiten Akt als Verfahren apud iudicem 2 •
DasVerfahren in iure gipfelt in derLitiskontestation, einemFormalgesohafte,
mit welchem der ProzeB durch einverstandige Handlung beider Parteien begriindet
wird. Denn auch der ProzeBbegriindungsakt ist ein Parteienakt. Freilioh tritt dazu der
Befehl des Gerichtsherm (Prators) an den ausgewahlten Judex, sioh der Beurteilung
des Falles zu unterziehen. Diesen Auftrag pflegen wir seit WLASSAK in Anlehnung
an die Quellensprache als Judikationsbefehl zu bezeiohnen.
So erhalt das iudicium privatum einen eigenartig zwitterhaften Charakter, indem
es zwar grundsatzlich nicht zustandekommen kann, ohne daB beide Parteien zu-
sammenwirken. Wahrend aber die Parteien allein wohl ein privates Schiedsgericht
vereinbaren konnen, bei dem sie die Annahme des Schiedsamtes dem Wohlwollen des
zum Schiedsmann Ausersehenen anheimstellen miissen, wirkt im iudicium privatum
der Jurisdiktionsherr mit, indem er das von den Parteien vereinbarte Schiedsgericht
autorisiert und den von ihm zugelassenen Judex mit der Untersuohung und Urteils-
fallung beauftragt. So hat der Judex ein doppeltes Mandat: eines von den Parteien
und eines vom Beamten. Hatte er nur das der Farteien, so ware er ein gewohnlicher
arbiter ex Compromi88o, hatte er nur den Auftrag des Gerichtsmagistrats, so ware er
ein iudex datU8 oder delegatU8, ein bloBer Gehilfe des Magistrats.
§ 6. Legis actio und iudicium. 1m Verfahren in iure muB der Rechtsstreit formu-
liert werden. Zu dieser Formulierung, die in der Litiskontestation in endgiiltige Er-
1 Der weithin iibliche deutsche TerminU!l "Geschworener", Bollte besser zur Vermeidung von
MiBverstandnissen durch "Volksrichter" ersetzt werden. ~
2 Die heute noch weithin iibliche Bezeichnung Verfahren "in iudicio" ist irrtiimlich und irre-
fiihrend zugleich.
368 A11gemeines. §7

scheinung tritt und zu der aJIes, was an Verhandlungen in i'Ure vorangeht (vgl. unten
Abschn. Ill. A.) nur eine Vorbereitung bedeutet, bedienen sich die Parteien ent-
weder miindlicher formeller SprUche (Spruchformeln), die legi8 actione8
heiSen, oder der Schrifturkunden (Schriftformeln), die mit dem mehrdeutigen
Ausdruck iudicia bezeichnet werden. Sowohl im ilteren Spruchformel-, wie auch
im jiingeren Schriftformelverfahren ist in den Formeln in priziser kunstvoller Sprache
das Rechtsverhiltnis zwischen den Parteien zum Ausdruck gebracht.
Dabei ist die Schriftformel wandlungs- und anpassungsfihiger, aber auch weniger
gefihrlich, alB der formelle, miindliche Parteienspruch. Es ist wahrscheinlich, daB
der Gebrauch der Schriftformeln sich zuerst im freien Gericht des Fremdenpritors
ausgebildet und von da alB fortgeschrittenere ProzeBform ins Biirgergericht Eingang
gefunden habe. Fiir das iudicium legitim'Um mit Schriftformel sind einige ProzeB-
gesetze bedeutsam, die der ausgehenden Republik, bzw. der Zeit des Augustus an-
gehOren. Eine lex Aebutia (2. Jahrh. v.Ohr.) hat das Schriftformelverfahren im
BiirgerprozeB iiberall fakultativ neben dem zulissig gebliebenen Legisaktionen-
verfahren gestattet, wihrend eine augusteische lex Julia iudiciorum privatorum die
Entwicklung zu Ende gefiihrt, das Legisaktionenverfahren fast ganz beseitigt und
im Rechtsstreit durch das obligatorische Schriftformelverfahren ersetzt hat.
t 7. Jurisdiktionsmagistrate und Geschworene. 1. I'Uri8dictio (Gerichtsbarkeit)
ist eine Betitigung des Imperiums des Beamten. Sie ist im iudicium legitim'Um durch
Gesetz (lex, Volksgesetz) in der schon geschilderten Weise eingeengt, daB der Magi-
strat den ProzeB nicht durch Urteilselber erledigen dad, daB das Verfahren in i'Ure
vielmehr mit der Litiskontestation abschlieBt. Auch auBerhalb des iudici'Um legiti-
mum kann durch ediktale Selbstbeschrinkung der Magistrat die Urteilsfillung an
einen Spruchrichter iiberweisen.. Dann beruht aber die Beschrinkung auf dem Im-
perium selbst, nicht auf Volksgesetz. Wo durch solche Rechtsordnungen die Juris.
diktion nicht der Urteilsfillung beraubt ist, steht naturgemaB dem Beamten die volle
Judikationsbefugnis als AusfluB seines Imperiums zu. Daran indert auch die Tat-
sache nichts, daB der Beamte Unterbeamte als Hilfsrichter zuziehen kann, wie dies
im Kognitionsverfahren gewohnlich der Fall ist.
Fiir das klassische ProzeBrecht, fiir das iudicwm privatwm, ist die Teilung aber
charakteristisch. Solcherart ist die fiir unsere eingeschrinkte Betrachtung allein
heranzuziehende Stellung des romischen Stadtpritors. Sie wird im folgenden als
der typische FaJI des iudicium privatum mit notwendiger Teilung des Verfahrens
vorausgesetzt.
Auf die anderen Jurisdiktionsmagistrate, namentlich auf die Statthalter, kann
bier nicht eingegangen werden. Das Vorkommen von Volksrichtem und die volks-
gesetzliche, bzw. ediktale Grundlage dieses Vorkommens gestaltet sich bier sehr
kompliziert und ist unserer Erkenntnis auch noch nicht hinlinglich und iiberall zu-
ginglich.
2. Volksrichter. Fihig zum Richteramt ist grundsitzlich der erwachsene, gei-
stig gesunde, korperlich fibige mii.n.nliche ROmer. In der Regel nahm man die Rich-
ter aber aus der Zahl der in besonderen Listen (album iudicum 8electorum) zusammen-
gestellten Minner. Die Listenzusammensetzung war angesichts der hohen Bedeutung
der richterlichen Titigkeit ein Politikum, wobei besonders Senatoren und Ritter
rivalisierten.
1m Einzelfalle urteilt entweder wie von altersher und spiter noch in der Regel
der Einzelrichter (1£11.1£8 iudex) oder ein Kollegium. Bald alB Einzelrichter bald
im Kollegium begegnet der arbiter, wie vermutlich der Richter dann heiSt, wenn
er nach freierem Ermessen (arbitrium) den Spruch fillen kann. Zunichst dem volker-
rechtlichen Verkehr gehoren die recuperatore8 an, deren Kollegia spiter aber auch
unter ROmem namentlich wegen des schnelleren Verfahrens beliebt werden. Einen
eigenartigen staatlichen Kollegialgerichtshof bildeten die Hundertminner (cen-
§8 Legis actiones. 369
tumviri), die seit dem 2. Jahrhundert in gewissen Fallen (namentIich sachen-, erb-
und familienrechtlicher Natur) auf Parteienwunsch statt des Einzelrichters als vor-
nehmes Gericht in Senaten fungierten.

Zweiter Abschnitt.
Legisaktionen und Schriftformeln.
Ehe wir in raschem t.lberblick den Gang des Verfahrens in iure und vor dem
Judex schildem, empfiehlt es sich, nii.her auf jene charakteristischen Formeln ein-
zugehen, die im Verfahren in iure als "Proze1lmittel" verwendet werden, um den
Rechtsstreit zu formulieren, der vereinbarungsgema1l einem staatlich zu autorisieren-
den Schiedsrichter zu unterbreiten ist.
§ 8. Die legis actiones (Spruchformeln) sind feierliche bis aufs einzelne Wort
vorgesehene, zuweilen mit feierlichen Handlungen verbundene Spriiche, welche die
Parteien aufzusagen haben, um einen Proze1l zu begriinden. Verfasser, Kenner und
Verwalter dieser Spriiche, also einzige Vermittler richtiger Proze1lfUhrung, sind lange
Zeit die priesterlichen Juristen gewesen. Ein Gn. Flavius hat den Geheimbesitz preis-
gegeben, ein Sex. Aelius neue Formeln entworfen, wo Bedarf sich eingestellt hatte.
Manche formelhafte Wendung war in Gesetzesworten begriindet oder hatte sich ge-
wohnheitsmallig festgelegt. Immer halfen im einzelnen Fall die Juristen der recht-
suchenden Partei. Immer war es der Prator, der letztlich uber die Zulassung der
legis actio entschied. Einige dieser Legisaktionen dienen auch der Urteilsvollstreckung;
wir werden ihrer spater (Abschn. IV) gedenken. Unter den Prozelllegisaktionen ist
die aus den Quellen bis vor kurzem bekannteste die legis actio sacramento, die je nach
dem Gegenstande, dessen Verfolgung sie dient, als legis actio sacramento in personam
zur Verfolgung obligatorischer Anspriiche oder als l. a. s. in rem zum Schutze des
Eigentums auftritt. Ihren Namen hat diese legis actio wohl daher, da1l urspriinglich
beide Parteien unter Zeugenaufruf sich eidlich fUr die (subjektive) Richtigkeit ihrer
(objektiv) gegenteiligen Behauptungen einsetzten. In historischer Zeit ist an Stelle
des Eides eine (nun ebenfalls sacramentum genannte) Proze1lwette getreten. Diese
wurde in sacro hinterlegt und nur der Gewinnende erhielt sie zuriick, wahrend, wer
den Proze1l verspielte, auch die Wette, diese zugunsten des Staates, einbiillte. Die
zunachst in unmittelbarem AnschluB an die Legisaktion erfoIgende Richterbestellung
wurde spater durcheine lex Pinaria um 30 Tage hinausgeschoben, wohl mit dem
prozessualpolitischen Zweck, den P~rteien die Moglichkeit zu friedlichem Ausgleich
in diesem Monate zu geben.
Ein rasch beriihmt gewordenes, 1933 in Kairo von der Papyrologin NORsA er-
worbenes Fragment eines Pergamentbuches mit Partien aus den Institutionen des
Gaius 1 bringt reiche Erweiterung unserer bisher sehr diirftigen Kenntnis zweier
weiterer Legisaktionen. Danach ist beispielsweise durch gesetzliche Vorschriften der
Zwolftafeln und eines spateren Gesetzes die legis actio per iudicis postulationem ffir die
Klage ex sponsione, dann ffir den Teilungsproze1l unter Miterben und Sachgemein-
schaftern vorgesehen. Der Klager muBte mit formeller Angabe der entsprechenden
causa - des Rechtsgrundes der Klage (z.B. also ex sponsione) - seinen Anspruch
geltend machen. Gab der Beklagte nicht gleich zu, so kam es wie im alten Verfahren
sofort zur Richterbestellung. Der gro1le Vorteillag vor allem fur beide Teile in der
Ersparung der Proze1lwette mit dem drohenden Sakramentverlust. Die legis actio
per condictionem war ebenfalls durch bestimmte SpeziaIgesetze aber ffir Klagen wegen
abstrakt formulierter Anspriiche (aio te mihi sestertiorum decem milia dare oportere)
eingefiihrt. Dem Leugnenden wurde Richterbestellung nach 30 Tagen angesagt.
Eine Sakramentspon entfiel auch hier.
1 ABANGIO-RUIZ, Frammenti di Gaio. Florenz 1933. Seither bereits viel Literatur.
J6rs·Kunkel·Wenger, Riimlsches Reeht. 3. Auf!. 24
370 Legisaktionen und SchriftformeIn. §9

Der neue Text hat manche Fragen geklart, andere erst aufgeworfen, die ganze
Problematik des Legisaktionenverfahrens aber noch nicht gelOst.
§ 9. Formulae. Indicia. Schriftformeln. Der Wandel yom Spruchformel- zum
jiingeren Schriftformelverfahren bedeutet keine grundsatzliche Auderung mit Bezug
auf Bereitstellung und Zulassung des Formelinhaltes. Nur wird jetzt die Formel
schriftlich redigiert und damit gegenuber der von alters her strengeren Spruchformel
dem konkreten Bediirfnis anpassungsfahiger und leichter abanderlich. Nach wie
vor sind es, wie wir jetzt wissen, die Juristen, die die Parteien in der Verwertung der
fiir den konkreten Fall brauchbaren Formel beraten, muB doch der Klager schon beim
Beginn des Rechtsstreits einen Formelentwurf als ProzeBprogramm bereit haben.
Recht und Aufgabe des Prators ist es aber, die Formel auf ihre Zulassigkeit ffir den
konkreten Fall zu pr:iifen und danach durch Dekret entweder actionem dare oder
denegare. Jetzt beteiligt sich der Prator an der Fortbildung des Schriftformelwesens
auch seIber in starkerem MaBe. Er stellt namlich in seinem Album sowohl die Rechts-
satze auf, durch die er das Zivilrecht erganzt oder korrigiert, als auch fiir die Zivil-
rechtssatze und fur seine eigenen pratorischen Rechtssatze die Blankette der Klage-
formeln, welche die Parteien in gewohnlichen Fallen auf Rat ihrer beratenden Ju-
risten vernunftigerweise anwenden werden, um ein vom Prator autorisiertes Schieds-
gericht zustandezubringen. So gibt es actiones civiles, die einer schon bestehenden
Norm des Zivilrechts zur prozessualen Durchfiihrung verhelfen und nicht auf ein
Edikt sich stutzen mussen, und actiones honorariae, Klageformeln, die erst einem
pratorischen Edikt entsprechend Hille gewahrleisten. Endlich begegnet noch eine
besondere Form pratorischer Aktionen, die actiones 'in factum, wenn der Prator
selbst ohne ediktalen Rechtssatz von Fall zu Fall fur ein ihm schutzbediirftig schei-
nandes Parteieninteresse eine von den Parteien in Aussicht genommene Formel zu-
liiBt. Rier ist ein besonderes Anwendungsfeld fiir Juristenarbeit gegeben, aus der
der Prator das Brauchbare im einzelnen FaIle zulaBt, ja auch aus AnlaB dieses Falles
generell im Edikt verwertet. Man begreift so die Bedeutung, welche die romische
Jurisprudenz der Theorie dieser Formeln beimaB.
Da in der Formel die Parteien vereipbaren, daB der Judex - wir verwerten in
der Folge diese Haupterscheinung des Richters als Regelfall- beim Vorliegen be-
stimmter Tatbestiinde zu verurteilen, sonst freizusprechen habe, so gewinnt die For-
mel notwendig den Charakter eines Kondizionalsatzes. Die Parteien vereinbaren:
X solI unser Judex sein. Wenn er findet, daB der Tatbestand a vorliegt, solI er den
Beklagten verurteilen, sonst ihn freisprechen. Handelt es sich also etwa um die
Frage, ob der Beklagte dem Klager 100 schuldig ist und infoige dieser Schuld zur
Zahlung von 100 verurteilt werden solI, so wiirde die Formel unter Anwendung der
Blankettnamen A'. AB. (Aulus Agerius)fiir den Klager, N'. N'. (Numerius Negidius)
ffir den Beklagten, zu lauten haben: Titius iudex esto. Si pa;ret Nm. Nm. Ao. Ao.
centum dare oportere, Nm. Nm. AO. AO. centum condemnato. Si non paret absolvito.
Da die Parteien aber keine Macbt uber den Judex haben, so eignet sich der Prator
im ,Judikationsbefehl diese - ja unter seiner Mitwirkung zustandegebrachte -
Formulierung zu und weist den Judex entsprechend dieser formelhaften Parteien-
vereinbarung zu judizieren an. Es ist dies die Formel der abstrakt gehaltenen actio
certae creditae pecuniae. Sie kann uns wiederholt als einfaches Muster einer Formel
dienen. Zergliedert man diese Formel, so ergeben sich zunachst in ihrer angegebenen
ein£achsten Gestalt zwei Bestandteile, namlich die intentio: si paret C dare oportere.
In ihr ist die eigentliche ProzeBfrage formulielt, von deren Beantwortung das Urteil
abhangt. Sodann die condemnatio: wenn der Tatbestand a (eben das C dare
oportere) zutrifft, so solI der Judex entsprechend verurteilen. In anderen Fallen
kompliziert sich der Formelmechanismus. Immer aber konnen wir auf diesen ein-
fachsten Fall zurUckgreifen.
Man pflegt heute die Formelbestandteile in ordentliche, d.h. solche zu unter-
§9 Formulae. Iudicia. Schriftformeln. 371
s6heiden, welche bei einer bestimmten Art von actiones vorhanden sein miissen, und
auBerordentliche, die auf Wunsch der Parteien eingefiigt werden konnen, wenn
bestimmte Voraussetzungen vorliegen. Ordentliche Formelbestandteile sind intentio,
demonstratio, adiudicatio, condemnatio; auBerordentliche exceptio und praeacriptio.
1. Die intentio. Sie formuliert, wie schon gesagt, das klagerische Begehren, und
ist - von moglichen Ausnahmen, auf die nicht eingegangen zu werden braucht, abo
gesehen - notwendiger Formelteil jeder Formel. Ist das klagerische Begehren nur
auf Feststellung einer Tatsache (z. B. an AB. AB. ingenwus sit) gerichtet (Feststel.
I ungsklagen), so hat der Judex einfach diese Frage zu bejahen oder zu vemeinen -
hier kann sinngemaB von einer Verurteilung des Gegners formell gar nicht gesprochen
werden. Freilich "verspielt" er. Gewohnlich sind die Klagen aber Leistungskla.
gen. Dabei wird entweder die Frage aufgeworfen, ob N'. NB. dem A'. A'. hundert
schulde (intentio certa, weil von vornherein auf eine bestimmte Summe gehend); oder
es ist auch die Leistungssumme noch nicht bestimmt, sondern erst yom Judex zu be.
stimmen, z. B. ob und wieviel ein Schuldner dem Glaubiger als Schadensersatz
schulde (intentio incerta). Diese intentio incerta kann also noch nicht ziHemmaBig
genau den klagerischen Anspruch ausdriicken, sie kann nicht auf decem oder centum
dMe oportere lauten, sondem sie muB sich einer unbestimmten Umschreibung be.
dienen; in der Sprache der Quellen heillt es: g:uidquid Nm. Nm. AD. AD. dMe facere
oportet, evtl. bei bonae fidei Aktionen mit dem Zusatz ex fide bona.
2. Die demonatratio solI bei der intentio incerta den klagerischen Anspruch naher
bestimmen. Sie kommt also nur bei Klagen mit intentio incerta, bei solchen aber not·
wendig vor und wird sprachlich mit einem quod.Satze zum Ausdruck gebracht. So
wiirde eine actio depoaiti, eine Klage des Hinterlegers gegen den Verwahrer lauten:
Quod A'. AB. apud Nm. Nm. menaam argenteam depoauit, g:ua de re agitur (Demon.
atratio), g:uidquid ob eam rem Nm. Nm. AD. AD. dMe facere oportet ex fide bona (Intentio
incerta), eiua iudex Nm. Nm. condemnato, ai non patret abaolvito.
3. Die adiudicatio ist die bei den Klagen auf Teilung eines Nachlasses oder einer
einzelnen mehreren Miteigentiimem gehOrigen Sache dem Judex gegebene Er.
machtigung, die notigen Zuweisungen bestimmter abgrenzbarer Gemeinschaftsteile
oder einer gktzen unteilbaren Sache an eine der Parteien gegen evtl. im Gefolge der
Sachteilungen notig werdende Entschidigung des anderen Miterben oder Miteigen.
tiimers vorzunehmen. Rier wir1i also dem Judex die Moglichkeit gegeben, rechts·
gestaltend einzugreifen.
4. Die condemnatio. Wahrend demon&tratio und adiudicatio nur gewissen Aktio.
nen eigentiimlich sind, ist die condemnatio bei allen auBer den Feststellungsklagen
notwendiger Formelbestandteil. Eine noch nicht hinreichend geklii.rte, aber nach
einer ansprechenden Vermutung mit der AblOsung des urspriinglich der Nichterfiillung
folgenden Racheverfahrens durch Zahlung einer BuBe zusammenhingende und darum
vielleicht schon in die Legisaktionenepoche zkiickreichende Regel des klassischen
Rechts bestimmt, daB jede condemnatio auf Geld gerichtet sein muB (condemnatio
pecuniaria). Dort, wo schon die intentio auf eine bestimmte Geldsumme ging, ist
natiirlich auch schon in der Formel dieselbe Summe als Kondemnationssumme ge.
geben (condemnatio ceria). Z.B. S. p. Nm. AD. 0 dare oportere, Nm. AD. 0 condemnato.
Wo aber die intentio eine incerta ist (g:uidquid darefacere oportet) oder wo sie auf Lei.
stung einer Spezies oder einer Quantitat geht, sowie endlich bei allen dinglichen
Klagen, ist die condemnatio eine incerta. Sie lautet auf quanti ea rea eat tantam pe.
cuniam condemnato oder ahnlich. Der Judex muB dann erst die Geldsumme errech.
nen, also nicht bloB das Ob, sondem auch das Wieviel der Leistung des Beklagten
feststellen. Dabei kann sein Ermessen durch die Formel im Wege einer Taxation
(z. B. bis hOchstens 1000) begrenzt sein oder ganz unbegrenzt bleiben.
Die obligatorische Regel der Geldkondemnation fiihrt zu Schwierigkeiten be·
sonderer Art. So kann der Beklagte die Sachleistung verweig~m, wenn er einen ge.
24*
372 Legisaktionen und BohriftformeIn. §9

niigend graBen Geldsack bat, um jede contlemnatio pecuniaria in beliebiger Hohe zu

riskieren. Freilich kann die Summe auch sehr hoch gegriHen sein, und der Judex
kann in manchen Fii.llen sogar den Klii.ger schworen lassen, wieviel er an Geld haben
wolle (i'U8iurandum in litem) und danach urteilen. Aber die Geldkondemnation kann
auch einen vollig ehrlichen Beklagten, der subjektiv durchaus im Rechte zu sein
glaubt, sehr gefii.hrden. MiiBte er doch den ProzeB vermeiden, wenn er nicht Gefahr
laufen wollte, etwa wegen Herausgabe einer Sache, die er fUr die seinige hii.lt, im Pro.
zeB zu unterliegen und eine hohe Geldsumme zahlen zu miissen, obwohl er, nachdem
der Judex einmal gegen ihn erkannte, die Sache eher herausgegeben, ala sie um soviel
Geld behalten hii.tte. Rier haben die Romer das Abhilfemittel des arbitrium de resti.
tuendo, der clausula arbitraria oder des arbitratus iudiciB erdacht. Das typische Bei.
spiel ist die sog. fMmu'la petitoria, mit der die rei vindicatio durchgefiihrt wird. Rier
untersucht der Judex zunii.chst die Eigentumslage. Findet er, daB der Klii.ger Recht
babe, 80 spricht er diese Feststellung gemii.B der genannten Klausel aus und iiberlii.Bt
es dem Gegner des Eigentiimers diesem die Sache freiwillig zu restituieren. Geschieht
dies, so ist die naturgemii.Be und auch dem Formelaufbau entsprechende logische
Konsequenz Freispruch des Beklagten, da ja der Klii.ger tatsii.chlich schon befriedigt
ist. AuBer den dinglichen Klagen ist noch eine Reihe anderer Aktionen mit der
Arbitrii.rklausel ausgestattet. So die actio doli, um dem Beklagten noch eine goldene
Brocke zu bauen, der drohenden Infamie, die mit der Verurteilung verbunden ist, zu
entgehen. Die Klagen mit unserer Klausel heiBen actione8 arbitrariae1 •
5. Die exceptio. Wii.hrend die bisher genannten Formelteile im Dienste des
Klii.gers stehen, hilft die exceptio der Verteidigung des Beklagten. Leugnet dieser
die Richtigkeit der intentio, so braucht er keine besondere SchutzmaBnahmen in der
Formel zu ergreifen, denn wenn die intentio nicht zutrifft, greift ja das "Bi non paret
abBolvito" Platz und der Judex spricht frei. Aber es gibt juristische Tatsachen, die,
ohne die Richtigkeit der intentio in Frage zu stellen, dennoch eine Verurteilung aus-
zuschlieBen in der Lage sind, wenn der Beklagte sie geltend macht. Dann heiBt es
in der Formel: "Wenn der Tatbestand a vorliegt (intentio), nicht aber auch der Tat-
bestand b vorliegt (exceptio), solI der Judex kondemnieren, sonst freisprechen." Bei-
spiele vonExzeptionen bietet dasromischePrlvatrecht hinlii.nglich viele und bekannte.
Es sei nur an die exceptio 8enatusccmBtdti Macedoniani, an die exceptio pacti de non
petendo, an die wichtige exceptio doli erinnert. Unter den verschiedenen Einteilungen
der Exzeptionen ist am wichtigsten die in exceptiones peremptoriae, die den Beklagten
dauemd schiitzen, und in exceptiones dilatoriae, welche den Bekla.gten nur eine be-
stimmte Zeitlang(z. B. ein Stundungsversprechen so und 80viele Tage, Monate, Jahre)
vor Verurteilung behiiten.
Diese Formellehre ist zunii.chst bei den Zivilklagen ausgebildet worden. Aber
auch die·prii.torischen Klagen passen sich dem geschilderten Aufbau an. Man sucht
zunii.chst in Anlehnung an die Formen des Zivilrechts durchzukommen und hilft,
wenn der Intentionstatbestand einer Zivilkla.ge nicht oder doch nicht ganz gegeben
ist, mit Fiktionen (actiones ficticiae; bekanntestes Beispiel: actio Publiciana) oder
man hilft mit Umstellung der Subjekte, indem man ein Formula.r erfindet, bei weI.
chem in der contlemnatio ein anderer Klii.ger oder anderer Beklagter genannt wird als
in der intentio (ProzeBvertretung; adjektizische Klagen). Nur wo solche Mittel nicht
ausreichen, greift die Jurisprudenz zur selbstii.ndigen Formulierung einer 8Og. actio in
factum: wenn der (zivilrechtlich fUr Rechtsdurchsetzung nichtausreichende, aber yom
Prii.tor fUr seinen Machtbereich ausreichend befundene) Tatbestanda vorliegt, lii.Bt der
Prii.tor in solchen Fii.llen eine von den Juristen formulierte actio zu, bei der an einen
solchen zivilrechtlich nicht ausreichenden Tatbestand die contlemnatio gekniipft wird.
1 Zur Lehre von den Arbitrirklagen ist in neuester Zeit eine reiche Literatur erwa.chsen, auf
deren Streitfragen hier einzugehen es an Raum gebricht. lch habe es darum vorgezogen, die
frihere Formulierung einstweilen kurzweg zu bela.ssen.
§§ 10.11 Die Parteien. - ProzeBeinleitung. 373
Dritter Abschnitt.
Der Gang des Verfahrens bis zum Urteil.
'Oberblicken wir nach dieser Einsichtnahme in das Wesen der FormeIn nunmehr
den Gang des Verfahrens bei einem romischen Rechtsstreite, so konnen wir auch
nach der Auffassung der klassischen romischen ProzeBlehre am treffendsten yom
iudiciwm legiti11l/UHll, ausgehen. Vieles ist auch bei den iudicia imperio continentia
ihnlich, auf die wichtigsten Verschiedenheiten kann kurz hingewiesen werden. Die
Darstellung eines klassischen ProzeBganges muB die beiden Abschnitte, das Verfahren
in iure (A) und das Verfahren apud iudicem (B) grundsitzlich scharf auseinander-
halten. Ersteres bezweckt die ProzeBbegriindung durch den Akt der Litiskon-
testation, letzteres die Untersuchung des Falls und das Urteil. Die dem Urteil
notigenfalls folgende Vollstreckung wird im IV. Abschnitte gesondert zu bespre-
chen sein.
110. Die Parteien. Vorher hier aber noch ein Wort iiber die ProzeBparteien.
Romischer Eigenart entspricht es ebenso wie dem weitverbreiteten Personalitats-
prinzip auch im ProzeBrecht, daB das echt romische Vemhren durch Legisaktionen
und SchriftformeIn das iudicium legitimum, nur ROmern zuganglich ist. Latiner und
Peregrinen konnen nur im iudiciwm quod imperio continetwr agieren. Gewaltunter-
gebene Freie sind allmii.hlich zur ProzeBfahigkeit gelangt; Sklaven grundsatzlich
ausgeschlossen geblieben. ReUB heillt die Partei schlechthin, BOwohl der KIager als
auch der Beklagte, allmii.hlich wird das Wort aber nur mehr fUr den Beklagten ge-
braucht. Der Klager heillt im genauen Sprachgebrauch erst von der Litiskontesta-
tion ab actor, friiher is qui agere vult. RegelmaBig sind KIager- und Beklagtenrolle
sauber voneinander geschieden, ausnahmsweise ist im selben Rechtstreit jeder KIager
und Beklagter (Teilungsklagen). Es konnen auf der einen oder anderen Seite statt
der mindestens einen Person auch mehrere auftreten (Streitgenossen); oder es
kann sein, daB eine Partei sich eines Streitgehilfen erfreut (Verkaufer als Gewii.hrs-
mann, auctcw, des Kaufers, wenn diesem die gekaufte Sache von einem Dritten
evinziert wird).
Die Parteien konnen BOwohl vor dem Prator, als auch vor dem Judex rechts-
gelehrte Beistande (omtores, patroni, ad'IJocati) mitbringen, welche ihre Klienten be-
raten oder fiir me Reden halten; aber - anders als bei uns - den ProzeB fiihrt
grundsatzlich die Partei selbst. Erst allmahlich entwickelt sich im Schriftformelver-
fahren eine ProzeBvertretung in dem von uns darunter verstandenen Sinne. Die
Vertreter heillen cognitores oder 'P"oourakYres. FUr das Auftreten beider sind allmahlich
verschiedene nicht einfache Grundsatze ausgebildet worden. Namentlich muB der
ProzeBgegner gegen Nachteile geschiitzt werden, die ibm aus der Tatsache er-
wachsen oder doch drohen konnten, daB die andere Partei nicht personlich im Pro-
zesse auftritt. Diesen Schutz vermitteIn ProzeBkautionen (u. § 19.1.), auf der Klii.ger-
seite leistet der Prokurator eine cautio ratam rem dOminum habiturum, daB der Ge-
schaftsherr die Vertretung in der Klage genehmigen werde, mag der ProzeB wie immer
ausgehen, auf der Beklagtenseite begegnet eine entsprechende cautio iudicatum 8olvi,
ein Urteilserfiillungsgelobnis. Diese Kautionen sind yom Prii.tor veranlaBte Stipu-
lationen (vgl. unten Abschn. V unter I), grundsatzlich mit Biirgschaftsstellung. Be-
sondere Vorschriften werden dann notwendig, wenn ein Unmiindiger durch seinen
Tutor oder eine Korporation durch ihr Organ ProzeB f\ibrt.

A.. Das Verfahren in iure.

111. Proze.Beinleitung. Der ganze innere Gegensatz eines Verfahrens mit Par-
teienbetrieb, d.h. eines Verfahrens, bei dem das Gericht zusieht, wie die Parteien
durch eigene Tatkraft den ProzeB weiterbewegen, und eines Verfahrens mit Offi-
374 Der Gang des Verfahrens bis zum Urteil. § 12

zialbetrieb, bei dem das Gericht den ProzeB vorwarts und zu Ende leitet, zeigt sich
schon bei dez ProzeBeinleitung. Das erst.ere System, das dem klassischen Recht das
charakteristische Geprage gibt, iiberlaBt es der Partei, den Gegner vor Gericht zu
stellen, wahrend im spateren amtlichen Kognitionsverfahren das Gericht die Parteien
vorladet. So unterscheidet sich die private von der amtlichen Ladung. Schon
die Zwolftafeln geben in ihrer bekannten ersten Tafel dem Klager die Pflicht auf,
seIber, wenn notig mit Bracchialgewalt den Gegner vor den Gerichtsherrn zu bringen.
Das nennt man in ius vocatio. Niemand kann sich ihr entziehen, es sei denn, daB
ein eigenartiger Biirge, der vindex, fiir ihn eintrete. Spater wird diese grobe Art
der ProzeBeinleitung durch das zivilisierte Verfahren mit vadimonium abgelOst,
d.h. mit einem in verschiedener Weise sichergestellten Versprechen vor Gericht zu
erscheinen. Dabei ist regelmaBig der in ius vocatio eine auBergerichtliche editio
actionis, d.h. eine Angabe des Streitgegenstandes seitens des Klagers an den Be-
klagten, vorangegangen. Durch Vadimonien werden auch spater notwendige Termine
im ganzen Rechtsstreit sichergestellt.
§ 12. Vor dem Prator bis zur Litiskontestation. Sind die Parteien vor dem Prator
erschienen, so muB natiirlich der Klager die editio actionis, auch wenn diese
schon auBergerichtlich erfolgt war, vornehmen, muB doch auch der Prator wissen,
worum es sich dreht. Jetzt werden zunachst eine Reihe von Vorfragen erledigt, deren
Bejahung iiberhaupt V 0 r a u sse t z un g des Weitergangs des Verfahrens ist. So die
Zustandigkeit des Gerichts, die ProzeBfahigkeit und ProzeBlegitimation der Parteien.
Zuweilen sind hier wieder sichernde Kautionen am Platze. Sind die ProzeBvoraus-
setzungen nicht gegeben, oder gibt es im materiellen Zivilrecht und im Rechte, das
der Prator erganzend bereitstellt, fiir ein Anliegen, wie es der Klager vorbringt, iiber-
haupt keinen Rechtsschutz, so verweigert der Prator seine Mitwirkung bei einer
beabsichtigten ProzeBbegriindung. Ein derartiger BeschluB heillt denegatio ac-
tionis. Der gegenteilige Fall fiihrt zum dare actionem, dem Zulassen der ProzeB-
begriindung.
Tritt so die Tatigkeit des Prators in Erscheinung, so diirfen wir aber nie des
Charakters des romischen klassischen iudicium privatum als einer Schiedsgerichts-
vereinbarung vergessen. Wenn nicht beide Parteien wollen, kommt ein iudicium
privatum nicht zustande. Das scheint auf den ersten Blick verbliiffend, sieht es
doch so aus, als ob der Beklagte einfach jede ProzeBbegriindung verweigern und
damit dem ProzeB und Urteil entgehen konnte. Und in gewissem Sinne haben die
Romer diese merkwiirdige Konsequenz auch gezogen. Ein ProzeB, ein Urteil, kommt
ohne Mitwirkung des Reus bei der ProzeBbegriindung nicht zustande. Aber es ware
sonderbar, wenn es die praktischen romischen Juristen bei dieser Konsequenz hatten
bewenden lassen. Und in der Tat, sie fanden einen brauchbaren Ausweg, ohne den
theoretischen Satz anzutasten. Der Beklagte, der sich auf den ihm angebotenen
Rechtsstreit nicht einlaBt, obwohl ihn eine Einlassungspflicht (s. u.) trifft, ist inde-
jensus. Diesem aber droht der Prator Einweisung des Klagers in sein Vermogen
(missio in bona) mit folgendem Verkauf an. Das ist in der Regel ein schlimmeres
"Obel als der schlimmste ProzeBausgang. Also wird der Beklagte sich Heber in den
ihm angesagten ProzeS einlassen.
Eine solche Einlassungspflicht mit drohender Missionsfolge besteht aber nicht
gegeniiber jedweder actio des Klagers, sondern nur bei einer actio in personam.
Bei der actio in rem kann der Beklagte zu allen Zeiten, selbst noch nach justinia-
nischem Recht, sich einfach fiir uninteressiert erklaren und die Sache verteidigungs-
los preisgeben. Folge solchen Verhaltens ist Besitziibergang an der Sache auf den
Klager. "Oberlegt sich der Beklagte spater die Sache anders und will ernunmehr den
EigentumsprozeB iibernehmen, so steht dem nichts im Wege; freilich muB er nun-
mehr die Klagerrolle iibernehmen und hat damit die ungiinstigere Position, die er
eben seiner friiheren passiven Haltung zuzuschreiben hat.
§ 13 Die Litiskontesta.tion. 375
Wer sich aber in den ProzeB einlii.Bt, sei es bei bestehender Einlassungspflicht
unter dem Drucke drohender Indefensionsfolgen, sei es bei bestehender Einlassungs-
freiheit freiwillig, der kann naturgemii.B ein doppeltes Verhalten an den Tag legen.
Er kann entweder der Behauptung des Klii.gers widersprechen evtI. eine exceptio
geltend machen, oder er kann die klii.gerische These anerkennen. Tut er dies gegen-
iiber der legis actio sacramento in rem, so liegt der aus dem Privatrecht bekannte
Fall einer in iure ce8sio vor. Es ist dies ein Vorgang, der bekanntlich auch dazu
verwendet werden kann, freiwillig im Wege der iurii~ictio voluntaria unter Zuhilfe-
nahme der prii.torischen addictio durch ein nur anscheinend rechtsstreitiges Verfahren
Eigentum zu iibertragen. Bei der personlichen Klage aber (und auch bei der sich ihr
in etwa nahernden dinglichen formUla petitoria) nimmt das Anerkenntnis einen
personlich rechtlichen Charakter an und bedeutet die Erklii.rung, dem Klii.ger das
schuldig zu sein, was dieser in der Klage behauptet. tJber Form und Anwendungs-
gebiet der confessio in iure oder des Anspruchsgestii.ndnisses bestehen eine Reihe
von Zweifeln und Streitfragenl. Am einfachsten gestaltet sich die Sachlage beim
Anerkenntnis einer bestimmten Geldsumme. Dann gilt der Gestii.ndige wie ein Ver-
urteilter, das Anerkenntnis ersetzt das Urteil und ist wie ein solches unmittelbar
vollstreckbar. Schwieriger wird die Sache dann, wenn der Beklagte zwar das Be-
stehen des klii.gerischen Anspruchs, z.B. einer Schadensersatzforderung, zugesteht,
nicht aber die Hohe derselben. Dann muB sich erst ein Schii.tzungsverfahren an-
schlieBen.
Wie so die confe8sio in iure den Rechtsstreit erledigen kann, ehe es zu einer
ProzeBbegriindung durch Litiskontestation kommt, so dient in eigenartigen Fii.llen,
insbesondere bei der actio certae creditae pecuniae auf eine bestimmte Geldsumme,
das iusiurandum in iure delatum dazu, den Rechtsstreit abzuschneiden und zu
erledigen. Es ist dies ein dem Schuldner yom Klii.ger zugeschobener Eid dariiber,
ob die Schuld bestehe. Der Schuldner muB sich dann entweder von der Schuld los-
schworen oder zahlen. In weiterer Entwicklung dieses Eidesinstituts wird dann dem
Beklagten die Moglichkeit geboten, den Eid zurUckzuschieben, d.h. statt seIber zu
schworen, daB die Schuld nicht bestehe, den Klii.ger zum Beschworen der Schuld zu
veranlassen.
Mit diesem Zwangseide, der auf wenige Fii.lle beschrii.nkt ist, darf nicht das
iusiurandum voZuntarium zusammengeworfen werden, d.h. ein von den Parteien
frei nach Person des Eidleisters und Thema vereinbarter Eid. Eine solche Verein'..
barung kann auch auBerhalb der Gerichtsstii.tte geschehen. Die Wirkungen dieses
Eides sind schwii.cher; hat der Klii.ger ihn geschworen, so ist ein solcher Schwur
niemals vollstreckbar, sondern nur wieder Grund fiir eine actio ex iwreiwl'Ol1Ulo.
§ 13. Die Litiskontestation. Verlauft der Rechtsstreit bisher ohne Zwischenfii.lle
- wie Denegation, confe8sio in iwre oder iusiwrandwm in iwre delatum -, so steuert
das Verfahren in iure naturgemii.B auf die ProzeBbegriindung zu. 1m Schriftformel-
verfahren kommt es nun darauf an, daB eine Formel gefunden werde, die sowohl
den Beifall beider meist von Juristen beratenen Parteien, als auch den des Prii.tors
finde. So sehr formell der Rechtsstreit und seine Formulierung Sache der Parteien
ist, so zeigt sich doch gerade jetzt die Macht des PriLtors. Denn ohne ihn bringen es
die Parteien eben zu keinem staatlich autorisierten, sondern hochstens zu einem
privaten Schiedsgericht. Dabei hat es der Prii.tor in der Hand, dem eigensinnigen
Klager einfach die actio zu denegieren; dieser kommt dann eben nicht zu seinem
Ziele. Weigert sich der Beklagte - nach pratorischem Ermessen grundlos - auf die
vorgeschlagene Formel hin die Litiskontestation zu vollziehen, so kann ihn der
1 Die neueste Abha.ndlung zu diesen Fragen stammt von M. WUSSAK: Konfessio in Jure und
Defensionsweigerung nach der lex RulJria de GaUia Cisalpina. Sb. Bayer. Akad. d. Wissen-
sch.19M, 8. Abh. Vgl. auch die vom Autor verfaBte eingehende Inhaltsangabe im SchluBheft
der Sb.1934•.
376 Der Gang des Verfahrens his zum Urteil. § 14

Prii.tor fUr indefens erklii.ren und die Missionswirkungen (unten Abschn. V § 19, 2)
gegen ibn spielen lassen. Einfacher ist die Formelgestaltung dunn, wenn das schon
im Edikt des Prii.tors vorgesehene Bla.nkett nur mit den Namen der Pa.rteien und
dem konkreten Streitgegenstand ausgefiillt, evtI. noch eine auch schon im Edikt
vorgesehene Exzeption eingeschaltet zu werden braucht. Schwieriger dann, wenn im
Edikt der konkrete Streitfall noch nicht vorgesehen ist und erst unter Beihilfe der
Juristen eine actio in fadlu.m gefunden werden muD, die auch dem Prii.tor zur Zu-
la.ssung genehm ist. 1st eine Formel gefunden, deren Text die Zustimmung beider
Parteien und die Billigung des Prii.tors gefunden hat, so muD noch ein Judex be-
stimmt werden, der nach dem in Aussicht genommenen Formelprogramm judizieren
solI. Dieser wird entweder aus liberhaupt zum Richteramt fii.higen ROmern aus-
gewahlt oder in der Regel nur aus den Listenrichtern (0. § 7,2) ausgelost und muD
ebenfalls die Billigung des Prii.tors finden. Denn sein Name kommt ja an die Spitze
der Formel und an ibn richtet sich der inhaltlich der J:t'~~el parallele, aber yom
Prii.tor ausgehende JudikationsbefehI.
Nun kann zur litis contestatio geschritten werden. Sie ist ein zwischen den
Parteien geschlossenes Formalgeschii.ft und besteht in del' unter Zeugenzuziehung
geschehenden formellen 'Obergabe (edere ittdicium) und Entgegennahme (accipere
ittdicium) der Schrifturkunde.
An diese Litiskontestation knlipft nun das romische PrivatprozeBrecht eine Reihe
der wichtigsten Folgen. Dahin gehOrt in erster Linie die sog. AUlilschluBwirkung
der Litiskontestation, die im alten Rechtssprichwort "de eadem re ne biB sit actio"
oder in der UD8 gelii.ufigeren Formulierung "ne biB in idem" ihren Ausdruck findet.
Dabei ist zwisohen zwei Gruppen von Aktionen zu untersoheiden. Bei obligatorisohen
Klagen mit einer intentio in i'UB concepta, die in einem ittdicium legitimum verhan-
delt werden, tritt die eigentliohe Konsumptionswirkung ein. Nach einmal voll-
zogener Litiskontestation ist der materiellrechtliche Anspruoh aufgezehrt und in
eine ProzeBobligation verwandelt, die ihrerseits binnen 1 % Ja.hren lii.ngstens duroh
Urteil erledigt sein muD, solI nicht der ProzeB dauernd unerledigt bleiben. Diese
ProzeBbefristung verhlitet eine ProzeBversohleppung. Die Konsumption des
obligatorisohen Anspruchs schloB jede neuerliche Litiskontestation ipso iure aus,
moohten auch beide Teile den nicht erledigten ProzeB von neuem zu beginnen Lust
gehabt baben. Bei ittdicia quae imperio continentur und bei dingliohen Kla.gen sowie
bei obligatorischen actiones in factum trat diese Wirkung nioht von Rechts wegen
ein, sondern nur wenn der Bekla.gte durch exceptio rei in ittdicium deductae sioh auf
die bereits erfoIgte Litiskontestation berief.
Die weiteren Wirkungen der Litiskontestation lassen sioh auf das Prinzip zu-
riickfiihren, daB der Klii.ger genau das bekommen solI, was er hii.tte, wenn er im
Moment der ProzeBbegriindung schon befriedigt worden ware. Die der Unvoll-
kommenheit aller sta.a.tliohen Einrichtungen, also auoh der Dauer des Prozesses bis
zum Urteil, anhaftenden Wirkungen sollen sO moglichst paraJysiert werden. Daher
die verschiedenen Vorschriften liber Friichteherausgabe bei der Reivindikation, liber
ProzeBzinsen, liber Vererbliohkeit sonst unvererblioher, aber noch reohtzeitig kon-
testierter Anspriiche, fiber Unverii.uDerliohkeit der reB litigioBa und anderes.
Zuweilen ist es bedenklioh, den ProzeB entstehen zu lassen. Wer z.B. bei einer
actio legis AquiZiae es auch nur bis zur Litiskontestation kommen lii.Bt, muD diese
ha.rtnli.okige Leugnung des Klageanspruohs im Falle der Verurteilung mit dem Dop-
pelten bliBen (liB infitiando creBcit in duplumj poenae temere litigantium).

B. Das Verfahren apud iudicem.

f 14. Das Verfahren bis ZUDl Urtell. In der Formel ist dem Judex das ProzeB-
programm mitgetellt, d.h. die Voraussetzungen, unter denen er ein verurtellendes
§ 15 Daa Urteil. 377
Erkenntnis zu fillen, bei daren Fehlen er freizusprechen hat. Der Judikationsbefehl
des Pril.tors ma.cht ibm die Vberna.hme des Richteramts zur staatlichen Biirgerpflicht.
Jetzt gilt es, die Vora.ussetzungen fUr das Urteil zu prUfen; die Pa.rteien mfulsen zu
diesem Zwecke dem Richter die Richtigkeit ihrer Behauptungen zu erweisen tra.chten.
Die Parteien, bzw. ihre Redner, ha.lten dazu Vortril.ge, in denen sie zunil.chst ihren
Standpunkt festlegen, dann aber jeweils das Ergebnis der Beweisaufnahme ver·
werten, wohl auch so zu fil.rben trachten, wie es fUr die Partei paBt. Das Verfahren
ist von den Grundsil.tzen des beiderseitigen GebOrs, der Miindlichkeit und Unmittel.
barkeit, auch der Offentliohkeit beherrscht. Das beiderseitige GebOr ga.ra.ntiert aber
jeder Pa.rtei nur gebOrt zu werden, wenn sie da ist und spricht. Ausbleiben vor dem
Judex fiihrt zum Versii.umnisverfahren und zum Richterspruch im Sinne der
Darlegungen des unwider1egt bleibenden Anwesenden.
Den Hauptinhalt des Verfahrens vor dem Judex bildet die Beweisaufnahme.
Beweislast und Beweisthema ist im graBen und ganzen schon in der Formel
vorgesehen. Der Klii.ger muB z. B. bel einer actio certae creditae peett,niae nach der
Formel8i paretNm. Nm . .A0• .A0. centum dare oportere Nm. Nm . .A0• .A0• centum con-
demlooto beweisen, daB eme Schuld von 100 zustandegekommen ist, sei es durch
Darlehen oder Stipulation; der Beklagte, welcher etwa behauptet, daB das Darlehen
zurUckgezahlt sei (reohtsaufhebende Tatsa.che), mull das beweisen; ebenso natUrlich
eine e:x:ceptio, z.B. ein Stundungsversprechen des Klii.gers. Beweisgriinde er·
wachsen aus der Verwertung der verschiedenen Beweismittel, so aus der Person
des herbeigeholten Zeugen dessen den Richter iiberzeugende Aussage. Die vor·
nehmlichsten Beweisgriinde sind Zeugenaussagen, in Urkunden niedergelegte Er·
klii.rungen, Augensehein, Gutaehten Saohverstindiger, aber auch die Aussagen der
Pa.rteien selbst. Bei aller gebotenen Skepsis gegen Erklii.rungen, welche die Pa.rteien
selbst in eigener Sache abgeben, sind diese doch nie ala Beweh!griinde gaDZ zu um·
gehen, ja oft genug sind sie die wichtigsten, wenn nioht zuweilen die einzigen Beweis-
grUnde. Dabei kfumen sich die Parteien aueh vor dem Judex Eide zusohieben und
solehe zurUckschieben. Gagen den Willen einer Partei und unbekiimmert um das
Verhalten des Gegners, also auch ohne Parteienantrag iiberhaupt, dUrfte aber der
Riohter in der klassischen Zeit eine Eidesverfiigung nooh nioht haben treffen kannen.
Das na.chklassisohe Recht kennt auoh ein solohes i'UBiurandum iudicials. Denn ob-
wohl der Riohter im klassisch:en Reoht in der Beurteilung der von den Pa.rteien vor-
gebraohten Beweisgriinde vollkommen frei ist (Theorie der freien Beweiswiirdi-
gung), ist er dooh vermutlich nooh an die von den Pa.rteien beigebra.ohten Beweis·
griinde gebunden gewesen (V er handlungsmaxime) und hat wohl noch nioht duroh
eigene Initiative inquisitionsweise neues Beweismai;erial herbeischaffen diirfen. Ein
gegenteiliger Ausspruoh Ulpians dUrfte interpoliert sein (Dig. 11, 1,21).
1st das Beweisverfahren gesohlossen, so halten die Pa.rteien, bzw. deren Vertreter
ihre letzten Wechselr6lien, wora.uf das Urteil gefii.llt wird.
§ 10. Das UlteU (sententia; naoh der inhaltliohen Seite betraohtet: res iudi.
cata) 1st je naoh der Art der K1.a.ge entweder Feststellungs-, oder (bei Teilungs.
klagen) Reohtsii.nderungs-, oder in der Regel (bei Leistungsklagen) kondem·
natorisohes Leistungsurteil, bzw. absolutorisohes Urteil (Freispruoh des
Leistwlgsbeklagten). Das Urteil soIl den ProzeB erledigen. Auf Grund des kondem.
natorisohen Leistungsurteils verlangt der siegreiche Klii.ger Erfiillung des Urteils,
andernfalls er zur Vollstreokung sohreiten wird.
Es ist ein a11gemeiner Erfahrungssatz zu allen Zeiten: kaum jemala sind beide
Pa.rteien mit dem Urteil 'zufrieden, meist wUnscht die eine von ihnen neuerliohe
Untersuohung. Der zufriedene Teil hat aber das Interesse, daB der ProzeB ein fUr
allemal erledigt sei. Die Frage, unter welohen Voraussetzungen die endgiiltige Er·
ledigung eines Rechtsstreits ohne Magliohkeit einer Neuaufrollung angenommen
werden soIl, fiihrt uns vor das Problem der sog. Reohtskraft des Urteils, und
378 Der Gang des Verfahrens his zum. Urtei1. § 15

der damit zusa.mmenhingenden Rechtsmittellehre. Wenn wir heute von Rechts.

mitteln sprechen, so denken wir an eine iibergeordnete Gerichtsinstanz, welche das
Urteil des Unterrichters zu iiberpriifen berufen ist. Es ist demgegeniiber bei einer
Gerichtsverfassung, wie der des klassischen romischen Prozesses, wo der Biirger iiber
den Streit der Biirger geurteilt hat, wo es iiber dem Biirgergericht kein hOheres Biir.
gergericht gibt, nur logisch, da.B eine Appellation gegen das Urteil des Judex aus·
geschlossen ist. Erst in der Beamtengerichtsbarkeit kann sich ein Rechtszug vom
niederen zum hOheren und schlie.Blich hOchsten (kaiserlichen) Gericht ausbilden. Von
da ab ist mOglicherweise die Appellation auch ins Formularverfahren eingedrungen.
Dagegen kann schon das Urteil des Volksrichters mit einer Nichtigkeitsbe.
schwerde deshalb angegriffen werden, weil es von Rechts wegen nicht ein ver·
fehltes, sondem iiberhaupt gar kein Urteilsei; z. B. etwa die eiJ).e, Patrei geisteskrank
und daher nichtproze.Bfii.hig war, oder der Richter die eine Part6l nicht hatte zu Wort
kommen lassen,oder die Weisung in der Formel eigenmichtigiibertreten hatte. Eine
solche Nichtigkeitsbeschwerde war aber mit dem periculum dupU verbunden. Au.Ber.
dem konnten nur noch die au.Berordentlichen Rechtsmittel der re8titutio in integrum,.
gegen ein erflossenes Urteil, und der Interzession gegen'die Ausfiihrung des Judi.
kationsbefehls helfen. Endlich gab es gegen den iudex qui litem 8tlam fecit eine Er.
satzklage.
1st kein Rechtsmittel moglich oder sind die Rechtsmittel aIle erschOpft, so wird
das Urteil rechtskriftig. 1m klassischen romischen Proze.Brecht tritt die Bedeu·
tung des Urteils gegeniiber der schon geschilderten Bedeutung dar Litiskontestation
zuriick. Diese hatte, wie wir gesehen haben, Ausschlu.Bwirkung, die sich bei obli.
gatorischen Klagen mit intentio in i'UB concepta im iudicium legitimum zur ipao iure·
Konsumptionswirkung steigerte, wahrend beim Fehlen einer dieser drei Voraus.
setzungen nur die ope exceptionia.Wirkung der exceptio rei in iudicium deductae ein.
trat. Durchaus parallel dazu wirkte im einen Falle das Urteil ipao iure, wihrend im
anderen FaIle der Sieger im ersten Proze.B gegen neuerliches Proze.Bbegehren die
exceptio rei iudicatae schon gleich in iure erheben und in die Formel einschalten lassen
mu.Bte. Diese exceptio wurde mit der vorgenannten gegen Emeuerung der Litiskon.
testation zur einheitlichen exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae
zusammengefa.Bt. Die ganze Frage aber ist beherrscht vom Gedanken des Prozesses
ala Parteiensache, zu der die amtliche Autorisation nur hinzutritt. Der Beklagte,
der, obwohl schon freigesprochen, ein zweites Mal zum Proze.B vom Kliger heraus·
gefordert wird, mu.B sich die Frage vorlegen: kann ich den neuen Proze.B ohne Ex·
zeption riskieren oder soIl ich deren Einscha.ltung erwirken ¥' Die Geltendmachung
der entschiedenen Rechtssache erscheint so zunichst mehr als eineAngelegenheit der
dadurch bedrohten Partei. AUmiiJJlich erst macht sich daneben ein anderer Gesichts·
punkt bemerkbar, der das Staatsinteresse an der endgiiltigen Erledigung einer ein·
mal entschiedenen Streitsache in den Vordergruna stellt und das Urteil von Amts
wegen beriicksiohtigt.
Heute pHegen wir, um auch diese Frage noch zu beriihren, von der formellen
die materielle Rechtskraft des Urteils zu unterscheiden. Das bisher Gesagte
ging auf die formelle Rechtskraft: das einmal gefillte Urteil kann im ordentlichen
Rechtswege nicht mehr angegriffen werden, ja es kann nicht nur kein zweites Mal
judiziert, es kann auch schon kein zweites Mal mehr Zia kontestiert werden: biB de
eadem re ne 8it actio. Fragen wir nun aber positiv: woriiber und zwischen welchen
Personen hat das Urteil iiber die erste actio ein fUr allemal Schlu.B gemacht, so stehen
wir vor dem Problem der sog. materiellen Rechtskraft. Dort wo die formelle Rechts·
kraftlehre nicht ausreicht, z. B. wenn der mit der rei 'lJindicatio verurteilte Beklagte
nunmehr seinerseits die rei 'lJindicatio gegen den siegreichen Gegner erheben wiirde
...- ein Fall, bei dem man kaum wird sagen konnen, das sei eadem actio - zeigt
sich die Schwierigkeit. Die Frage ist fiirs romische Proze.Brecht nicht erledigt und
§§ 16, 17 Die Personalexekution der alteren Zeit. 379

auch die mit fur zusammenhangende andere Frage, ob das Urteil nur zwischen den
Parteien wirkt, oder auch auf andere Personen EinfluB hat oder doch Reflexwirkun-
gen auBert, hat, wie neuerliche Untersuchungen zeigen, mehr kasuistische als erfolg-
reiche prinzipielle LOsungen gezeitigt. Allgemein darf bemerkt werden, daB die Par-
teien und deren Rechtsnachfolger durch das Urteil gebunden sind.

Vierter Abschnitt.
Die Exekntion.
§ 16. Allgemeines. Geht das Urteil auf eine Leistung des verurteilten Beklagten,
so ist dem Klager mit der bloBen Feststellung der Leistungspflicht nicht immer
gedient. Haufig freilich erfiillt der Verurteilte freiwillig. Wie aber, wenn das nicht
der Fall ist 1 Der GIaubiger, wie wir in diesem Stadium den siegreichen Klager
wieder nennen wollen, darf ja nicht selbst gegen den Schuldner vollstrecken. Das
romische Recht hat das Prinzip der staatlichen Exekution entwickelt. Dabei ist
allerdings die Mitwirkung des GIaubigers (entsprechend der starken privaten Note
im ganzen PrivatprozeB) sehr bedeutsam. Ja man kann bei der romischen Exekution
der altesten Zeit sogar sagen, daB der Magistrat nur die Rolle des Mitwirkenden be-
ansprucht und sich damit begniigt, daB der private Urteilsvollstrecker sich zu seinen
Gewaltakten gegen den Schuldner die Autorisation des Staatsorganes erholt. Erst
in der pratorischen Vermogensexekution tritt der Magistrat deutlicher in den Vorder-
grund.
1m allgemeinen laBt sich sagen, daB im Exekutionsrecht der Schutz des Schuld-
ners, der unserer Zeit so charakteristisch ist, zunachst (vgl. aber § 18. 3. 4) ganz zuriick-
tritt gegen den Schutz des Glaubigers und seines Kapitals. Der Zug des romischen
Exekutionsrechts laBt von sozialen Anwandlungen zunachst kaum etwas verspiiren.
Dazu kommt noch eine starke, atavistische Reminiszenz. Uns ist heute das gelaufige
Ziel der Exekution Befriedigung des meist materiellrechtlichen Anspruchs des GIau-
bigers. Das romische Recht dagegen faBt - wie andere Rechtsordnungen ja ebenso
- auf froher Entwicklungsstufe in starkstem MaBe, aber auch noch spater, die
Exekution als Willensbeugung des halsstarrigen Schuldners und als Strafe fiir Nicht-
erfiillung auf. Unter diesen Gesichtspunkten werden uns die folgenden Hinweise
aufs positive Exekutionsrecht der Romer weniger verwunderlich erscheinen.
§ 17. Die Personalexekution der iilteren Zeit. Schon in den Zwolftafeln ist aus-
fiihrlich die alteste Personalexekution geregelt, d.h. die Vollstreckung in die
Person des nichtleistenden Schuldners. Die Strenge dieses Schuldrechts laBt er-
kennen, daB eine Vermogensexekution, die iibrigens theoretisch gewiB in der Personal-
exekution mit enthalten war, kaum je von praktischer Bedeutung gewesen ware, da
jeder Schuldner, um sich vor der drohenden Personalexekution zu erretten, gewi6 all
sein Vermogen lieber friiher schon dem GIaubiger preisgab, ehe dieser die auBersten
Schritte gegen Leib, Leben und Freiheit des Schuldners ergriff. Nur ausnahmsweise
begegnet eine Spezialexekution auf einzelne Sachen des Schuldners, die der GIaubiger
eigenmachtig nach dem Formular der legis actio per pignoris capionem
pfanden durfte: namlich bei steuerrechtlichen und sakralrechtlichen, also iibers Ge-
biet des reinen Privatrechts hinausreichenden Forderungen.
Die normale Exekution vollzog sich nach dem Formular der legis actio per
manus iniectionem. Der Schuldner hatte nach dem Urteil 30 Tage Zeit zur Er-
fiillung. Sodann wurde er vor den Prator geschleppt und, wenn sich niemand seiner
als Biirge und Zahler der Schuld erbarmte, vom Prator dem GIaubiger zugesprochen.
Dann muBte ihn dieser gefesselt halten und noch an drei Markttagen zur Losung
ausbieten. Blieb auch dieser Versuch erfolglos, so konnte der GIaubiger den Zahlungs-
unfahigen toten oder in die Fremde als Sklaven verkaufen. Mehrere GIaubiger konn-
ten den Schuldner "in Stiicke schneiden". Das ist die Kodifikation des Rechts der
380 Die Exekution. § 18

Rache gegeniiber demjenigen, der seine Verbindlichkeiten nicht erfiillt. Mit dem
steigenden kapitalistischen Niitzlichkeitssinn wird natiirlich der Rachetrieb zuriick-
gedrii.ngt, undes ist begreiflich, wenn uns berichtet wird, daB die Gliubiger den Schuld.
ner nicht roteten: der Verkauf in die Fremde und die Teilung des ErIOses ist gewiB
eintra.glicher und praktischer, und man mochte darum schon auf die Rachelust ver-
zichten. Eine Milderung des strengen Schuldrechts ist an den Namen einer lex
Poetelia gekniipft: das Verbot der Fesselung, Totung und auch des Verkaufs des
Schuldners und wohl auch die Ermoglichung der Abarbeitung der Schuld. Aber die
Moglichkeit der Vollstreckung in die Person des Schuldners ist zu allen Zeiten ro-
misches Recht geblieben, und auch die spii.tere Kaisergesetzgebung begniigte sich mit
Beschra.nkungen der Machtbefugnisse des Gla.ubigers, insbesondere mit dem Verbote
der Anhaltung des Schuldners im Privatkerker.
§ 18. Actio iudicati und Vermogensexekution. 1. 1m Schriftformelverfahren tritt
an Stelle der m.anU8 iniectio mit ihren Spruchformeln ein der neuen Zeit angepaBtes
Verfahren, das im wesentlichen zunii.chst als Exekutionshandlung eine Wiederholung
der ProzeBeinleitung bietet (actio iudicati). Aber freilich fiihrt diese actio iudicati
in der Regel nicht zu einem - iibrigens mit dem periculum dupli fiir den bestreitenden
Schuldner verbundenen und nur selten bloB in simplum gehenden - ProzeB, sondern
endet - vgl. die confeuio in iure des ProzeBrechts (oben § 12) - mit dem
Urteilsanerkenntnis, worauf der Magistrat den Glii.ubiger zu den weiteren Voll-
streckungshandlungen autorisiert. DaB sich diese auch jetzt noch als Personal-
exekution auswirken konnen, ist schon gesagt worden.
2. Regelmii.Big aber tritt im prii.torischen Recht dieser Zeit Vermogensexekution
ein. Das Eigentiimliche derselben ist nun ihr genereller Charakter. Es wird von der
Exekution nicht so, wie wir das verstii.ndlich finden, nur zunii.chst das eine oder an-
dere Vermogensstiick des Schuldners erfaBt, sondern gleich wegen jeder nicht be-
zahlten prozessual festgestellten Schuld das Gesamtvermogen. Damit ist der
Konkurs die normale Vermogensexekution. Sie vollzieht sich in einem ziemlich
komplizierten Verfahren als mi88io in p088e88ionem mit folgendem Verkauf des
Gesamtvermogens des Schuldners an denjenigen, welcher den Glaubigern fiir die
ibm zufallende Konkursmasse die hochsten Prozente ihrer Forderungen zu zahlen
verspricht. Solcher Konkurs droht auBer dem nichtzahlenden verurteilten Schuldner
namentlich auch dem indefen8u8. Der Konkurs ist mit Infamiefolge fiir den
Kridarverbunden.
3. Gewisse Erleichterungen - namentlich Abwendung der Infamiefolge und
beneficium competentiae (Befreiung von der Personalexekution, spiterhin RecMs-
wohltat des Notbedarfs) - brachte dem Schuldner die freiwillige Preisgabe seines
Vermogens durch ceBBW bonorum.
4. Allma.hlich machen sich Ausnahmen von dem Prinzip des Gesamtvermogens-
verkaufs geltend. So bei Personen senatorischen Standes, bei Pupillen und anderen
Schutzbediirftigen. Aber erst das Recht der e:.r:traordinatria cognitio beschrinkt den
Konkurs auf die Fille der Zahlungsunfa.higkeit und fiihrt fiir die normale Voll-
streckung von Urteilen die Spezialexekution durch Pfandung schuldnerischer
Vermogensobjekte ein (pignu8 in caU8a iudicati captum).
5. Entwickelt sich so auch das romische Recht in der Linie eines Schutzes des
Schuldners weiter, so hat es doch nie den Glaubiger vergessen und hat auch MaB-
nahmen dagegen getrofien, daB der Schuldner Vermogensgegensta.nde z. B. durch
Verschenkung an Verwandte und AngehOrige, durch Verschleuderung und Verkauf
an SpieBgesellen so "rechtzeitig" beiseite schafite, daB die Exekution erfolglos blieb.
Dagegen sind eine Reihe von Schutzmitteln ersonnen worden, die schlieBlich in
einer sog. .actio Pauli ana gegen jeden fraudulosen Erwerber von Vermogens-
warten desKridars zusammengeflossen und fiir unsereAnfech tungsgesetzge bung
vorbildlich geworden sind.
§ 19 Au8erprozessua.Uacher Rechtsschutz. 381
Fiinfter Abschnitt.
AuBerprozessnalischer Rechtsschutz.
§ 19. Wesen und Filla. Wihrend im ordentlichen Prozesse die Stellung des Pri-
tors mehr autorisierend ist, und die Parteien selbst es sind, die den ProzeB durch die
Litiskontestation begriinden, gibt es andere Teile der Rechts&chutzgewihrung, wo
der Pritor selbst untersuchend und entscheidend hervortritt. Auch diese Titigkeit
gehOrt zur pritorischen Jurisdiktion, die selbst wieder nur eine Teilerscheinung des
Imperiums ist. Hierher sind zu rechnen:
1. Die stipulationeB praetoriae, die der Pritor in gewissen Fillen, um seine. Rechts-
schutzziele zu erreichen, die Parteien einzugehen zwingt. Einige von ihnen dienen
dem Fortgang des Prozesses der Parteien, z.B. die cmutio iudicatum 80ZtJi, das Urteils-
erfiillungsgelobnis, das zuweilen der beklagten Seite auferlegt ist; andere sollen erst
einen Anspruch begriinden, z.B. die cmutio UBUfructuaria. Dem Prii.tor stehen als
Zwangsmittel denegatio actioniB, miBBio in bona, pignoriB capio, amh muZtae dictio
zur Verfiigung.
2. MiBBicme8 in po88eB8Wnem. Sie begegneten uns als Exekutionsmittel und als
indirektes Zwangsmittel gegen den Indefensus oder den sonst UnbotmiBigen. Ein
bekanntes privatrechtliches Beispiel bietet das Verfahren bei der cautio damni
inJecti.
3. Restituti0ne8 in integrum. Mit ihnen beseitigt der Pritor einen im ordent-
lichen Rechtswege eingetretenen Erfolg. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
stellt denjenigen Zustand wieder her, der da ware, wenn die rechtsii.ndemde juristische
Tatsache nicht eingetreten wire. Beispiele sind aus dem Privatrecht gelii.ufig:
es geniigt an die Restitutionen Minderjihriger und Abwesender gegen nachteilige
Rechtsfolgen, femer an die Restitutionen wagen doZuB und wegen Erpressung
(sog. tJiB compulBiva) zu erinnem. Der Prii.tor erlii.Bt das Restitutionsdekret und
stellt dann auf verschiedenen Wegen den diesem entsprechenden Rechtszustand
wied~r her.
4. Interdicta. Ein eigenartiges, in seinen Urspriingen nicht mehr klar erkennbares
Verfahren kniipft sich an den Terminus interdictum. Beim Interdikt tritt, ganz anders
als bei der Schriftformel des ordentlichen Verfahrens, der Magistrat befehlend oder
verbietend hervor. In der Gestaltung des Verfahrens treten die Interdikte iuBerlich
nahe an die ProzeBformen heran, aber ihrem Wesen nach sind sie stets in erster Linie
Mittel, um polizeilich-verwaltungsrechtlich die Ordnung gagen Storungen zu schiitzen,
erst in zweiter Linie kommt dabei der Schutz privater Interessen in Betracht. Ur-
spriinglich waren wohl die Befehle unbedingt; erst mit der steigenden Geschii.ftslast
lag es nahe, auch beim Interdikt den konkreten Rechtsspruch in eine allgemein ab-
strakt gehaltene hypothetische Formel zu kleiden. Man vergleiche die aus der Besitz-
lehre wohlbekannte Formel des interdictum utrubi. ,Zunii.chst ist also das Interdikt
Befehl oder Verbot. Wird es befolgt, so ist sein Ziel erreicht. Erst wenn es nicht be-
folgt wird, schlieBt sich ein umstii.ndllches ProzeBverfahren an. Aber trotz seiner Um-
standlichkeit gilt es doch als ein beschleunigtes Verfahren und fiihrt durch verschie-
dene Mittel rascher zum Ziele als der gewohnliche ProzeBgang.
Ihrem Inhalt nach dienen die Interdikte bald der offentlichen Ordnung, so der
Wege- und Wasserordnung, dann dem Schutz der reB ditJini iuri8 und fiihren so
aus den Engen des Privatrechts hinaus ins Leben der antiken Gemeindeverwaltung;
bald aber schiitzen sie die dem Staate nicht gleichgiiltige private Ordnung: Personen-
und Familienstand, Erbrecht, Besitz und Pfandrecht.
382 Das amtUohe Koguitionsverfahren. §20

Sechster Abschnitt.
Das amtliche Kognitionsverfahren.
§ 20. Wesen nnd Entwicklung. Der dieser Darstellung zu Gebote stehende Raum
ermogIichte nur eine knappe Skizze des ordentlichen Formularprozesses vor dem von
den Parteien bestellten Volksrichter. Es eriibrigt hier noch anhangsweise ein paar
Andeutungen, die z. T. schon im Laufe der Darstellung gemacht werden konnten,
zusammenzufassen, um einen Einblick in die Richtung der weiteren Gestaltung des
romischen ProzeBrechts bis auf die Zeit Justinians zu gewinnen.
1m Gegensatz zum ordentlichen zweigeteilten Verfahren, dem oroo iudicWrum
privatorum, steht die BOg. cognitio extra ordinem oder die extraordi1U1lTia cognitio.
Der charakteristische Unterschied beider ProzeBarten besteht in Folgendem: beim
ordo iudiciorum beruht die Stellung des Judex auf der von den Parteien einver-
stindlich durch die Litiskontestation getroffenen Vereinbarung, ihren Rechtsstreit
in einem formelhaften ProzeBprogramm einem von ihnen bestellten Judex zur Ent-
scheidung zu iiberweisen. Von einem gewohnlichen privaten Schiedsrichter unter-
scheidet Rich dieser Judex aber dadurch, daB die Parteien zu Formel nnd Richter-
bestellung vom Prator autorisiert werden, und daB der Prator dieser Autorisation im
Judikationsbefehle an den Judex sichtbaren Ausdruck verleiht. An Stelle dieses
hybriden, zwischen privatem Schiedsrichtertnm und staatlichem Richteramt
stehenden Gerichts tritt in der Beamtenkognition eine von dem Gutdiinken der Par-
tei grundsatzlich unabbii.ngige, vielleicht dem einen oder dem anderen der Streitteile,
vielleicht heiden erwiinschte, vielleicht aber auch unerwiinschte GerichtsbehOrde: ein
staatlicher Richter.
Aber die Entwicklung vollzieht sich Ia.ngsam und entsprechend dem romischen
Konservatismus unter starker Anlehnung an die AuBerlichkeiten des alten Rechts.
So ist es durchaus nicht zutreffend, in der Zweiteilung oder in der formelhaften In-
struktion des Judex den Gegensatz zu suchen. Das Wesentliche der neuen Zeit mit
dem sich neu entfaltenden, in der Republik gehemmt gewesenen Imperium ist die
jetzt vom Imperientrager abbii.ngige und durch ihn allein gehaltene Stellung des
Judex. Dieser ist jetzt ein iudex ilaJus, kein Volksrichter, BOndem ein beamteter
Richter. Der Magistrat, der ihn zuweilen unter mehr oder weniger starker auBerlicher
Anlehnung an den Vorgang bei Bestellung des Volksrichters durch die Parteien be-
stellt, konnte auch das ganze ProzeBverfahren vor sich erledigen lassen. Die Zwei-
teilung, die Bestellung des Judex mit einer formelhaften, auch formelartigen In-
struktion, ist jetzt - auch wo und solange sie im neuen Verfahren noch auBerlich
festgehalten wird - nicht mehr, was sie im republikanischen Staate war: der AusfluB
einer demokratischen Grund- und Schutzordnung gegen das volle magistratische
Imperium. Dieses hat vielmehr seine Fiille wiedererlangt: der Magistrat hat nicht
mehr bloB die Autorisation des Gerichts, sondem die volle, auch die Judikation
(Urteilsfallung) mit umfassende Jurisdiktion. Was er davon an Unterbeamte ab-
geben will, ist Sache seines Ermessens. .
Diese prinzipiellen Eigentiimlichkeiten des der neuen Zeit entsprechenden neuen,
recht eigentlich von allem parteilichen Schiedsverfahren losgelosten amtlichen Ver-
fahrens zeigen sich nun in einer Reihe von geanderten Einzelvorschriften, die sich
aher aIle auf die geschilderte verschiedene Grundeinstellung zuriickfiihren lassen.
Natiirlich hat das amtliche Verfahren auch in der Zeit zwischen Augustus und
Justinian vielerlei Veranderungen erfahren, aber niemals mehl' eine von solcher
staatsrechtlicher und prozeBpolitischer Bedeutung, wie es die Abkehr vom partei-
lichen Schiedsverfahren und seine Ersetzung durch einen dem offentlichen Recht
angehOrigen ZivilprozeB gewesen ist. So sehr also anfanglich mancher Kognitions-
prozeB auBerlich mehr einem klassischen Formelverfahren ahneIn mochte als etwa
einem justinianschen Prozesse, so gehort doch von einer hoheren - staatsrechtlichen
§§ 21, 22,23, 24 Von .der Ladung zur Litiskontestation. 383
- Warte aus besehen, der ganze Entwicklungsgang zusammen, der uns einen ProzeB
vor dem Beamtengerichte und nicht mehr vor dem von den Parteien erwii.hlten
Spruchrichter zei~. Von diesem allgemeinen Gesic~tspunkte rechtsgeschichtlicher
EntwickIung aus diirfen die folgenden grundsatzlichen Bemerkungen auch noch fiir
das justianiamsche ProzeBrecht gelten, ohne daB wir natiirlich auf positive Einzel-
heiten dieser EntwickIung nii.her einzugehen vermochten.
§ 21. Die amtUche Ladung. Unter dem Einflusse provinzialen ProzeBrechts be-
ginnt die Ladung aus einem rein parteilichen zu einem zunachst halbamtlichen Akte
zu werden. Zwar erhiilt mch die auBergerichtliche Edition, ja diese mag mch wohl auch
noch mehr oder minder verstandener Formeln bedienen, aber es bildet sich eine schrift-
liche Klagenzustellung aus, bei der sich der Klii.ger begreiflicherweise gerne der Mit-
wirkung eines beMrdlichen Organs versichert, sei es daB - in der einfachsten Form-
die BeMrde den KJ.ii.ger zur Zustellung autorisiert, sei es daB auf Bitten des Klii.gers
ein Diener die Ladung ausrichtet, sei es daB die Ladung auf der Amtstafel angeschla-
gen wird. Sehr komplizierte und im einzelnen nicht iiberall kIar erkennbare Vor-
schriften des theodomanischen Kodex iiber die ProzeBeinleitung durch Streitansage
oder Litisdenuntiation bilden eine Vorstufe des justinianischen Rechts, wo stets das
Gericht schon bei der Ladung zwischen und iiber den Parteien steht.
§ 22. FolgepIDcht und Kontumazialverlahren sind weitere Konsequenzen des amt-
lichen Verfahrens. Der Geladene hat jetzt der BeMrde zu folgen, ihr hat er Kaution
zu stellen, daB er erscheinen und sich fiir den ProzeB parat halten werde. In der abso-
luten Epoche treten uns die sozialen Gegensatze auch im ProzeBrecht immer mehr
entgegen. GroBe Herren brauchen nur eidlich ihr Erscheinen zuzusagen. Kleinere
Leute miissen Biirgen stellen. Wer das nicht kann, wird einfach bis zur Erledigung
des gegen ihn geltend gemachten Anspruchs eingesperrt. Der Rechtsschutz wird als
eine den UntertaDen gewii.hrte Gnade befunden und empfunden. Unfolgsamkeit
gegeniiber dem Gestellungsbefehl der BeMrde ist MiBachtung des Staates. Der
Trotz des Wl'/.tt.l.maz wird aber am einfachsten dadurch gebeugt, daB man auch ohne
ihn das Versaumnisverfahren (Kontumazialverfahren) durchfiihrt. Eine weitere
Steigerung der Gerichtshoheit tritt in der byzantinischen Zeit ein, wenn auch der
Klii.ger vorgeladen und im Ungehorsamsfalle aueh er von der Kontumazialfolge eines
in seiner Abwesenheit gegen ihn gefii.llten Urteils bedroht wird.
§ 23. Die EinI88sungspIDcht hii.lt sich in den friiheren Grenzen. Sie fehlt auch jetzt
noch im dinglichen Rechtsstreit.
Die confe8sio kann, seit es keine prinzipielle Scheidung des Verfahrens in i'Uf'e
und 0Ip'Uil it«licem mehr gibt, nur mehr inhaltlich bestimmt sein. Entweder es ist
das Gestandnis ein gerichtliches Anerkenntnis des Anspruchs, womit der
confeBIJfUJ 'JYI'o iudicato est, qui q'IUJiktl11/111/,oib) sua sententia dOhllllwJ,'Uf' (Dig. 42, 2, 1), oder
das Gestandnis erstreckt mch nur auf Tatsachen und bildet dann nur einen Be-
weisgrund.
Eine viel stii.rkere Umgestaltung hat das klassisehe Parteieneidesrecht er-
fahren. Zunii.chst konnen wir eine gewaltige Ausdehnung des Anwendungsgebietes
des iusi'Uf'andwm in i'Uf'e delaJAum, beobachten. Dieser Eid wird nicht nur iiber das ihm
vom kIassischen ProzeBrecht zugewiesene Spezia1gebiet hinaus fUr zulii.ssig befunden,
sondern auch durch Verquickung mit der eidlichen Aussage einer Partei vor dem
Judex zu einem neuen, sehr komplizierten Rechtsinstitut gestaltet, zum iU8iu'I'an-
dum neces8a'l'ium. Besonders deutlich unterscheidet mch dieses iusiu'I'andum
necessarium des nachklassischen Rechts vom Eid vor dem Prator der klassischen Zeit
dadurch, daB der spii.tere "Schieds- und Zwangseid" niemals mehr ein Urteil zu er-
setzen vermag.
§ 24:. Die Litiskontestation. Der normale Gang des Verfahrens vor Gericht zeigt
zunii.chst rein ii.uBerlich betrachtet ganz ii.hnliche Ziige wie im friiher geschilderten
ordentlichen ProzeB. Aber freilich die Litiskontestation hat diejenige zentrale
384 Das a.mtliohe KognitioDSverfa.hren. §§ 25,26

Bedeutung verloren, die ihr als dem ProzeBbegriindungsakte im ordo iudiciorum zu-
kam. Konnte man, solange sich das Verfahren noch auBerlich in das vor dem Be-
amten und das vor dem i'lldex datu.s teilte, und insbesondere solange der i'lldex mit
einer formelahnlichen Instruktlon dirigiert wurde, wenigstens auBerlich eine gewisse
.AhnIichkeit mit dem klassischen Verfahren festhalten, so war im einheitlichen Pro-
zeB die Frage um so schwerer zu beantworten, an welchen Zeitpunkt dieses neuen Ver-
fahrens man die Wirkungen der Litiskontestation kniipfen wollte. Alles, was im
klassischen Recht so klar zusammenstimmt und so logisch durchdacht erscheint, ist
jetzt in Verwirrung, da man - gerade in der justinianischen Zeit noch - sich an
alte Formen klammert, wo doch, wie gezeigt, die Prinzipien ganz andere geworden
sind. So hat man im 5. Jahrhundert die Unterbrechung der Klagenverjahrung mit
der Zustellung der Klagschrift eintreten lassen. So hat man die Idee der AusschluB-
wirkung und insbesondere die Klagenkonsumptionsidee der klassischen Zeit und die
Lehre von der exceptio rei in iudicium deductae eingebiiBt und damit die klassische
Klagenkonkurrenzlehre verloren. Wie wenig sicher man aber in der Bestimmung der
neuenLitiskontestation geworden war, zeigen zwei Konstitutionen, eine von 202n. Chr.
Cod. Just. 3, 9,1, die aber z.T. und auch gerade in dieser Definition interpoliert ist:
lis enim tunc videtur contestata, cum i'lldex per narrationem negotii wu.sam audire
coeperit, wahrend die andere Konstitution von Justinian seIber stammt, Cod. 3, 1, 14,
4: wo er das cum lis luerit contestata dahin erlautert: post narrationem propositam et
contradictionem obiectam.
§ 25. Beweisrecht. Hier zeigt sich in eigenartig sich steigerndem MaBe die neue
Zeit. Sie hat - wie schon gesagt - an Stelle des freien Biirgers den Untertanen
des Kaisers gesetzt. Aber nicht bloB die Parteien, auch die Richter sind kaiserliche
Untertanen geworden. Nicht mit innerer Notwendigkeit muB das Kognitionsrecht
ein neues Beweisrecht fiir den ZivilprozeB schaffen. Wahrend der Prinzipatszeit
bleibt auch noch alles beim aiten, bIeibt es insbesondere beim aIten System der freien
Beweiswiirdigung. Hier steht noch das Wort des Mannes zur Wertung durch
den Richter, mag der freie Biirger gleich schon Untertane, der freie Volksrichter
gleich schon Beamter und i'lldex datu.s geworden sein. Aber der Absolutismus teilt
die Menschen in Klassen ein, die nicht bloB sozial, sondern auch rechtlich verschieden
beurteilt werden, obwohl sie doch alle eines Herren Untertanen sind. So wird das
Zeugnis verschieden eingeschat~t, je nachdem es von einem hohen Herrn oder einem
gemeinen Manne kommt. So ist der Wert der Urkunde, besonders der ofientlichen,
hOher als der des Zeugenwortes. An Stelle der freien Beweiswiirdigung ist allmahlich
das System der gebundenen Beweistheorie, der Beweisregeln getreten:
ganz unbekiimmert um das Ergebnis, zu dem der Richter in freier Vberzeugung
nach dem Verlaufe der Beweisaufnahme gekommen ist, muB er nach festen RegeIn
den einen Beweis aIs gelungen, den anderen als miBlungen betrachten. Dem nach-
klassischen Rechte entspricht aber auch die dem Beamtenrichter eingeraurnte Be-
fugnis, den Tatbestand unbekiimmert urn das zu untersuchen, was die Parteien unter-
sucht haben wollen. Die alte Verhandlungsmaxime wird durch die Un tersu ch ungs-
oder Inquisitionsmaxime ersetzt.
§ 26. Udell und Vollstreckung. 1. 1m Udellsrecht hat sich weniger geandert. Nur
daB die Sachkondemnation die merkwiirdige und unpraktische Regel von der
condemnatio pecuniaria abgelost hat, ist eine verniinftige Entwicklung. Ordentliche
Rechtsmittel schiitzen die Parteien vor den Folgen einmaligen unrichtigen Ur-
teilens. Der kaiserlichen Rechtspflege entspricht die Appellation mit Suspensiv-
effekt des eingelegten Rechtsmittels. Daneben bestehen noch die Nichtigkeits-
beschwerde und das auBerordentliche Rechtsmittel der Restitution in den vorigen
Stand.
2. Auf gewisse Wandlungen im Exekutionsrecht gegeniiber dem Rechte der klassi-
schen Zeit ist gelegentlich schon hingewiesen. Am wesentlichsten ish die Beseitigung
§27 Besondere ProzeBarten. 385
der friiheren tJberspannung in der Anwendung der Generalvermogensexekution.
Jetzt ist der Konkurs auf das ihm gebiihrende Feld beschrii.nkt und die normale
Vermogensexekution ist Spezialexekution in einzelne Sachen. DaB die Grausam.
keit der Personalexekution darum aber noch lange nicht verschwunden ist, wissen wir.
§ 27. Besondere Proze8arten. Neben dem ja auch sich wandelnden und entwickeln.
den normalen Kognitionsverfahren bilden sich in der Kaiserzeit noch besondere Pro·
zeBarten aus, die gewissen besonderen Zwecken dienen sollen. Dahin gehort:
1. Der ReskriptsprozeB. Je mehr sich der Absolutismus als die Staatsform
durchsetzt, desto mehr erscheint auch im Rechtsgange der Kaiser und sein Gericht
als die hOchste und letzte Autoritat. Vor ihr zu stehen und vonihr gerichtetzu werden,
gibt diesen armen Untertanen wenigstens die Gewi.Bheit, alles, was erreicht werden
konnte, erreicht zu haben, sich in der Verfolgung des eigenen Rechts wenigstens
seIber keinen Vorwurf Machen zu konnen. Aber auch der monarchisch.despotischen
Gewalt selbst mu.B es anderseits wiinschenswert sein, wenn jeder Untertane iiber alIe
BehOrden hinweg zum Kaiser als dem Rort der Gerechtigkeit emporblickt, im Kaiser
seinen Richter sieht. So bilden sich Einrichtungen, die diesen Gang zum Kaiser er.
moglichen. Zunii.chst kann man sich im Rechtsmittelverfahren durch Appellation
an das kaiserliche Gericht wenden. Dann kann der hohere Richter, von dem man sonst
direkt an den Kaiser appellieren konnte, schon selbst von sich aus, weil er sich keinen
Rat weill, und um der Gefahr eines unrichtigen Urteilsspruches zu entgehen, statt das
UrteH zu sprechen, die Akten dem kaiserlichen Gericht iibersenden und so gleich
schon in erster und letzter Instanz dieses hochste Gericht statt seiner sprechen
lassen (sog. Relationsverfahren). Endlich aber kann jede Partei den Weg des
Reskriptsprozesses beschreiten, d.h. sich gleich unmittelbar ans kaiserliche Ge.
richt wenden. Aber dort wird freilich die Sache nicht immer direkt entschieden und
mit einem Urteil (Dekret) abgetan, sondem meist wird nur mit bestimmter Weisung
(Reskript) - daher der heutige Name des Verfahrens - die Untersuchung und Ent·
scheidung an eine Unterinstanz herabverwiesen. Wenn nun der Tatbestand sich dann
wirklich so darstellt, wie er in dem Bittgesuch an den Kaiser geschildert und im
Reskript zur Voraussetzung genommen wurde, mu.B der urteilende Unterrichter so
Recht sprechen, wie es das Reskript vorsieht. Die Bedeutung dieser Reskripte zeigt
sich besonders dort, wo durch sie Liicken in der Rechtsordnung ausgefiillt werden,
wo diese Reskripte also zu Rechtsquellen werden, die nicht bloB fiir den konkrcten
Fall, sondern in der Folge auch fUr andere gleichgelagerte Fiille Bedeutung gewinnen.
Natiirlich bringt solche kasuistische Kabinettsjustiz auch mancherlei Gefahren der
Erschleichung ungerechter Urteile durch unwahre Tatbestandsangaben oder der Um·
gehung genereller, auch diesen Fall schon kIar regelnder G~setze mit sich. Verschie.
dene SicherheitsmaBnahmen sind dagegen getroffen worden. Aber das System wurde
nicht verlassen, paBte es doch ·auch zu gut zu den Zentralisierungsbestrebungen des
kaiserlichen Absolutismus in seinem steten Kampfe mit den forderalistischen und
partikularistischen Auflosungstendenzen der hohen ;Reichsbeam~n und der groBen
Grundherren. ,
2. Summarischer ProzeB. Seit der ProzeB immer mehr durch Formvor·
schriften aus der alten Freiheit und GroBziigigkeit der kIassischen Zeit in eine biiro·
kratische Maschinerie hiniibergefiihrt wird, seit engherzige Beamte, die ein immer
groBer werdendes Biiro fiillen, und Advokaten, die nicht immer zur rabohen Erledi.
gung der FaIle beitragen, von Sporteln und Taxen fiir die einzelnen ProzeBhand.
lungen leben, an denen sie beteiligt sind, wird die Verschleppung der Prozesse immer
arger. Der ProzeB wird nicht nur immer teurer, sondem auch immer langer. Da ver-
steht man das Bestreben, einzelne Sachen diesem schwerfalligen Gange der Dinge
zu entziehen und einer rascheren Erledigung zuzufuhren. Weglassung von Schrift-
satzen, die sonst peinlichst angefertigt und umstandlichst von Partei zu Partei ver·
mittelt werden mussen, V~rzicht auf Fristen, die sonst die einzelnen ProzeBhand·
Jors·KuDkel·Weuger, Romisches Recht. 3. Auf!. 25
386 Nichtsta.a.tliche Gerichte. §§ 28,29,30

lungen trennen miissen, summarische Beweiswiirdigung, Abschneidung von Rechts-

mitteln konnen solcher Vereinfachung nnd Verkiirzung des Verfahrens dienen. Aber
ein einheitlich geregelter summarischer ProzeB hat sich nicht gebildet: fiir einzelne
ProzeBgegenstiinde sind diese, fiir andere jene der gedachten Erleichterungen ge-
schaffen worden. So fiir Alimentensachen, vor allem aber fiir das zwar dem ProzeB-
verfahren jetzt grundsiitzlich eingegliederte, aber doch als beschleunigt ausgezeichnet
bleibende Interdiktenverfahren. Beachtlich ist dabei die manchen Interdikten zu-
geschriebene bloB provisorische, nicht definitive Wirkung.
§ 28. ProzeBkosten. Wie eben angedeutet, ist der ProzeB nicht mehr umsonst.
Es ist in der republikanischen Zeit selbstverstiindlich gewesen, daB nicht bloB Priitor
nnd Volksrichter umsonst funktionieren, sondem daB auch der Advokat umsonst
seine Rechtskenntnis dem Mitbiirger zur Verfiigung stellt und aus erfolgreicher Tatig-
keit nur erhohtes politisches und soziales Ansehen erwartet. Erst allmiihlicl wird im
Kognitionsverfahren auch die Erhebung eines Honorars ermoglicht. All das hat sich
in der absoluten Kaiserzeit geiindert. Nicht bloB, daB die Advokatenkosten selbst-
verstiindlich geworden und zu oft gewiB enormer Hohe angeschwollen sind, auch die
Inanspruchnahroe der Gerichte selbst kostet Geld. FUr jede Einzeltiitigkeit sind
Sporteln zu bezahlen, gegen deren recht ansehnliches AusmaB die der Kaiserzeit
eigentiimlichen Gehiilter der Beamten zUrUcktreten. Sporteltarife unterrichten uns
iiber diese wenig erfreulichen Zustiinde.
Ehe man weill, wer den ProzeB gewinnen wird, muB derjenige die Kosten einer
Gerichtshandlung tragen, welcher sie erbeten und veranlaBt hat. Der im ProzeB
Unterlegene wird zuniichst aus dem Gesichtspunkte der Strafe fiir mutwilliges Pro-
zessieren auch zum Ersatz der Kosten des Gegners verurteilt. Daneben setzt sich
auch der Gedanke durch, daB der Unterlegene schlechthin die Kosten des ganzen
Verfahrens tragen muB. Das Prozessieren ist zu einer teuren Sache geworden und
will wohl iiberlegt seine

Wer das aus dem Kognitionsverfahren organisch erwachsene justinianische Pro-

zeBrecht mit dem der gajanischen Institutionen vergleicht, sieht sich vor einer ganz
anderen Welt: der byzantinische Staatsabsolutismus priigt sich ja ganz natiirlich
wie in den anderen Verwaltungszweigen, so auch in der Justiz aus.

Siebenter Abschnitt.
Nichtstaatliche Gerichte.
§ 29. Das private Sehiedsgerieht spielt zu allen Zeiten bei der Schlichtung privat-
rechtlicher Anspriiche eine groBe Rolle. In Rom hat es in den Anfiingen jedenfalls
eine besondere Bedeutung fUr die geschichtliche Entwicklung des ordo iudiciO'f'tl,m
gehabt, wenngleich, wie schon oben beim iudicium privatum angedeutet, die Meinun-
gen iiber das geschichtliche Werden des staatlich autorisierten Schiedsgerichts er-
heblich auseinandergehen. Sicher ist, daB wir in klassischer Zeit neben dem durch
priitorisches dare iudicium und priitorischen Judikationsbefehl ausgezeichneten iu-
dicium privatum auch noch das von jeder staatlichen Fessel freie Schiedsgericht fin-
den. Die Parteien vereinbaren es durch KompromiB, der Schiedsrichter nimmt -
wenn er will - das Amt an und wird dann durch pratorische Koerzitionsmittel zur
·Durchfiihrung des Amtes veranlaBt. .
§ 30. Kirehliehe Geriehtsbarkeit. Wahrend die nicht in jeder Hinsicht aufgekliirte
eigene nach jiidischem Recht urteilende jiidische Schiedsgerichtsbarkeit unter Juden
fiir das ganze groBe staatliche Gerichtswesen von untergeordneter Bedeutung ist,
wird im christlich gewordenen Staat die Frage der kirchlichen Gerichtsbarkeit be-
sonders wichtig. Auch hier ist noch nicht alles geschichtlich sichergestellt. Es dreht
§ 30 Kirchliche Gerichtsbarkeit. 387
sich hier namlich nicht urn die kirchlich.dogmatischen Grundlagen dieser Gerichts-
barkeit, fiber die Kirchengeschichte und Kirchenrecht unterrichten, sondern um die
staatskirchenrechtliche Frage der Stellungnahme des Staates zu dieser kirchlichen
Gerichtsbarkeit, insbesondere zu der der BischOfe. Selbstverstiindlich muBte dieses
Problem besondere Behandlung im christlich gewordenen Staate. erheischen. Wah-
rend zunachst nur beide Teile gemeinsam das bischofliche Gericht wahlen durften,
bestimmte die erste der sog. Sirmondianischen Konstitutionen, daB jede Partei in
jedem Stadium den Streit an den Bischof ziehen durfte. Das bischOfliche Gericht
entschied rasch, biIlig und inappellabel. Uberbftrdung der bischoflichen Gerichte
war die Folge guter Rechtspflege. So wird spater diese Gerichtsbarkeit auf kirchlich
bedeutsame Angelegenheiten beschrankt, um die geistlichen Gerichte zu entlasten.
AuBerdem besteht natiirlich unbeengt die Gerichtsbarkeit der Bischofe als Schieds-
richter ex compromi88o fort. Diese Schiedssprfiche sind vollstreckbar und inappellabel.
Die Bedeutung kirchlicher Gerichtsbarkeit ist eine gewaltige. Auch das Bild
des ganzen nachkonstantinischen Gerichtslebens ware unvollstandig und stark lficken-
haft, wollte man der kirchlichen, in ihrer praktischen Auswirkung noch gar nicht
geniigend durchforschten Gerichtsbarkeit nicht besonders gedenken. Erfreulicher-
weise befaBt sich gerade in neuester Zeit eine Reihe von Forschern mit diesem
Problem.
 Wichtige Literatur und Quellenwerke.
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In dentseher Sprache:
v. CHHLARZ, K. - SAN NICOLO, M.: Lehrbuch der Institutionen des romischen Rechts, IS. AufI.,
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PEROZZI, S.: lstituzioni di diritto romano, 2. Aufl., 2 Bde, Rom 1925.
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 Wichtige Literatur und Quellenwerke. 389
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BEINZ, A.: Lehrbuch der Pandekten, 2. Aufl., 4 Bde, Erlangen 1873-92.
DERNBURG,U.: Pand.ekten, 7. Aufl., 3 Bde, Berlin 1902.
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WINDSClDilID, B. - KIPP, TH.: Lehrbuch des Pandektenrechts, 9. Aufl., unter vergleichender
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3. Staatsrecht, Bechtsgeschichte und Bechtsquellen.

In deutseher Spraehe:
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K.uu.oWA, 0.: Romische Rechtsgesohichte, 2 Bde, Leipzig 1885, 1901, unvollendet.
KIPP, TH.: Geschichte und Quellen des romischen Rechts, 4. Aufl., Leipzig u. Erlangen 1919.
KRUGER, P.: Geschichte der Quellen und Literatur des r6mischen Rechts (Bindings Handbuch
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K'frBLBR, B.: Geschichte des romischen Rechts, Leipzig u. Erlangen 1925.
KUNKEL, W.: Romische Rechtsgeschichte, Heidelberg 1948.
v. MAn, R.: Romische Rechtsgeschichte, SammIung G6schen, 7 Bde, Leipzig 1912-13.
YOMIISEN, TH.: Romisches StaatBrecht (Handbuch der rOmischen AItertiimer v. Marquardt u.
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- AbriB des romischen Staatsrechts (Bindings Handbuch der deutschenRechtswissenschaft I 3),
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[vgI. WENGER: Stud. et doc. 2 (1936), 172ft.].
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BoNFANTE, P.: 8tona del diritto romano, 3. Aufl., 2. Bde, Mailand 1923.
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In engHseher Sprache:
JOLOWICZ, H. F.: Historical introduction to the study of Roman law, 2. Aufl., Cambridge 1939.
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WENGER, L.: Institutionen des romischen ZivilprozeBrechts, Miinchen 1925.

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- Institutes of the Roman law of civil procedure (iibersetzt von H. FIsK), New York 1940.
- The Roman law of civil procedure (tThersetzung des III. Teiles von JoRS, Romisches Recht,
Berlin 1927, besorgt von A. A. SCHILLER), Tulane Law Review Ii (1931), 353ff.

5. Ideengehalt und Struktur des romischen Rechts.

Probleme der modernen Forschung.
BIONDI, B.: Prospettive romanistiche (Pubblicationi della Universita Cattolica del Sacro Cuore,
2. Ser., 37), Mailand 1933.
v. JHERING, R.: Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner EntwickIung,
I, II 1 u. 2, III 1 in 4. Aufl., Leipzig 1878-88; I, II 1 u. 2 in 5. AufI. 1891-99. Letzter
Abdruck: Leipzig 1921-24.
KOSCHAKEB, P.: Europa und das romische Recht, Miinchen 1947.
SCHULZ, F.: Prinzipien des romischen Rechts, Miinchen u. Leipzig 1934, jetzt auch in italieni-
scher 'Vbersetzung, besorgt von V. ARANGIO-RUIZ, FIorenz 1946.
WENGER, L.: Der heutige Stand der romischen Rechtswissenschaft, Erreichtes und Erstrebtes
(Miinchener Beitrage zur Papyrusforschung und antiken Rechtsgeschichte, herausgegeben
v. L. Wenger u. W. Otto, Heft 11), Miinchen 1927.
WIEACKER, F.: Vom romischen Recht, Leipzig 1944.

6. Bibliographien, lexikalische Hillsmittel 1 •

ARANGIO-RUIZ, v.: Diritto romano e papirologia giuridica, Doxa 1 (1948), 97ff., 2. Teil noch
nicht erschienen (1).
BERGER, A. - SCHILLER, A. A.: Bibliography of Anglo-American studies in Roman, Greek
and Greco-Egyptian law and related sciences (1939--45); Seminar 3 (1945), 75ff.
COLLINET, P.: Bibliographie des travaux de droit romain en langue fran9aise (Collection de
bibliographie classique), Paris 1930.
DE FRANCISCI, P.: n diritto romano (Guide bibliografiche), Rom 1923.
VOLTERRA, E.: Saggio bibliografico di diritto romano agrario, Riv. del dir. agr., Florenz 1937.
Zeitschrift der Savignystiftung fUr Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung, Generalregister
zu den Banden 1-50, bearbeitet von Erich Sachers, Weimar 1932.

Index interpolationum quae in Iustiniani Digestis inesse dicuntur. Editionem a Ludovioo

Mitteis inchoatam ab aliis viris doctis perfectam curaverunt Ernestus Levy, Ernestus Rabel;
bisher erschienen I (Buch I-XX), II (Buch XXI-XXXV), III (Buch XXXVI-L),
SuppI. I (Buch I-XII). Weimar 1929, 1931, 1935.

GUARNERI CITATI, A.: Indice delle parole, frasi e costrutti ritenuti indizio di interpolazione
(Fondazione Castelli 4) Mailand 1927. Supplement I in Studi in onore di S. Riccobono
I 70lff., Palermo 1934, Supplement II in Festschrift 'Koschaker I 117#.
VOLTERRA, E.: Indice delle glosse, delle interpolazioni e delle principali ricostruzioni segnalate
dalla critica nelle fonti pregiustiniani occidentali, I (Pauli sententiae, consultatio): Riv.
storia del dir. itaI. 8 (1935), Heft 1; II UIpianepitome): ebd. 8 (1935), Heft 3; III (Collatio):
ebd. I) (1936), Heft 3.

DIRKSEN, H. E.: Manuale latinitatis fontium iuris civilis Romanorum, Berlin 1837.
HEUMANN, H. G. - SECKEL, E.: Handlemon zu den Quellen des romischen Rechts, 9. Aufl.,
Jena 1907 (2. Abdruck 1926).
Vocabularium iurisprudentiae Romauae iussu instituti Savigniani compositum, Berlin seit 1894.
Erschienen ist bisher: I (A-C), II (D-G), III 1 u. 2 (H-in), IV 1 (N-numen), V 1-3
(R-tantum).
Spezialworterbiicher und Indices zu einzelnen Quellen und Quellengruppen s. u. § 19, ADm. 13;
§ 23, ADm. 2; § 28, Anm. 3; § 29, ADm. 1; § 31, ADm. 4. Dazu kommt noch der Wortindex
zur 7. Auf}. von BRUNS: Fontes iuris romani antiqui, Tiibingen 1912.

1 Vollstandige Zusammenstellung bei COLLINET: 1;tepertoire des bibliographies, vocabulaires,

index, concordances et palingenesies du droit romain, Revue historique de droit fran9ais et
etranger, 4. Ser. 12, 324ff.
 Wichtige Literatur und Quellenwerke. 391
7. Quellenausgaben und Quellenkommentare.
A. Sammlungen.
ABANGIO.RUlZ, V. - GUARINO, A.: Breviarium iuris Romani, Mailand 1943.
BRElIIER, F.: Iurisprudentiae antehadrianae quae supersunt, I, III u. 2, Leipzig 1896, 1901.
BRUNS, C. G. - GRADENWITZ, 0.: Fontes iuris romani antiqui, 7. Aufl., T1ibingen 1909
(I: Leges et negotia; II: Scriptores). Dazu Index u. Simulacra 1912.
DESSAU, H.: Inscriptiones Latinae selectae, I, II 1 u. 2, ill I u. 2, Berlin 1892-1916.
GIRARD, P. F.: Textes de droit romain, 6. Auf!., Paris 1937.
KRUGER, P. - MODISEN, TH. - STUDEMUND, G.: Collectio librorum iuris anteiustiniani,
Berlin: I (7. Auf!. 1923): Gai institutiones, herausgegeben von KrUger u. Studemund;
II (1878): Ulpiani liber singula.ris regularum. Pauli libri quinque sententiarum, fragmenta
minora, herausgegeben von Kriiger; ill (1890): Fragmenta Vaticana, Mosaicarum et Ro-
manarum legum collatio, herausgegeben von Mommsen; Consultatio veteris cuiusdam iuris
consulti, codices Gregorianus et Hermogenianus, alia minora, herausgegeben von Krtiger.
KUBLER, B.: Lesebuch des romischen Rechts zum Gebrauch bei Vorlesungen und t.1bunien,
2. Aufl., Berlin 1914.
LENEL, 0.: Palingenesia iuris civilis, 2 Bde, Leipzig 1889.
MEYER, P. M.: Juristische Papyri, Erklarung von Urkunden zur Einfiihrung in die Juristische
Papyruslmnde, Berlin 1920.
MrrrEIS, L. - WILCKEN, U.: Grundziige und Chrestomathie der Papyruskunde, 2 Bde in je
2 Teilen, Leipzig 1912.
RICCOBONO, S. - BAVIERA., I. - FERBINI, C.: Fontes iuris Romani anteiustiniani, 3 Bde,
1. Bd. (Leges, herausgegeben von S. RICCOBONO, 2. Aufl., Florenz 1941; 2. Bd. (Auctores,
herausgegeben von I. BAVIEBA), 2. Aufl., Florenz 1946; 3. Bd. (Negotia, herausgegeben von
V. ABiNGIo.RUlZ), Florenz 1943.
SCHULZ, F.: Texte zu 'Vbungen im romischen Privatrecht (Juristische Texte fiir Vorlesungen
und t1bungen, herausgegeben von F. Schulz und CI. Frhr. v. Schwerin, 1) Bonn, 1925.
SECKEL, E. - KUBLER, B.: Iurisprudentiae anteiustinianae reliquiae I (1908), II 1 (1911),
II 2 (1927), Leipzig.
SOMMER, 0.: Texty ke studiu soukromeho prava rimskeho. Prag 1932 (nach dem System
des hadrianischen Edikts geordnete Quellenanthologie).
B. Wicbtigste EJnzelausgaben und KommeDtare.
Basilica:
Basilicorum libri LX, herausgegeben von G. E. HEIMBACH, 6 Bde, dazu Supplementum und
Supplementum alterum (herausgegeben von E. C. FERBINI und I. MERCATI), Leipzig
1833-97. .
Ooriell: l'UBtinianua (s. auch unter Corpus iuris civilis):
Codex Iustinianus, reo. P. KRUGER. Berlin 1877.
Oorie:r: ThecJdo8ianua:
Theod~ni libri XVI cum constitutionibus Sirmondanis et leges no,!,ellae ad Theodosianum
pertmentes edd. TH. MOMMSEN et P. M. MEYER, I 1, 2; II, Berlin 1905.
Codex Theodosianus, recogn. P. KRUGER fase. I u. II (nur Buch I-VIII), Berlin 1923, 1926.
Oor'jYU8 ",riB civilis:
Corpus iuris civilis, editio stereotypa. Berlin I: Institutiones, rec. P. KRUGER, Digesta rec.
TH. MOMMSEN, retract. P. KRUGEB; II: Codex Iustinianus rec. et retract. P. KRUGER;
Ill: Novellae rec. R. SCHoELL, opus absolvit G. KROLL.
Digesta (s. auch unter Corpus iuris civilis):
Digesta Iustiniani Augusti, rec. TH. MOMMSEN, 2 Bde, Berlin 1870.
Digesta Iustiniani Augusti, recognoverunt et ediderunt P.BONFANTE, C. FADDA, C.FEBmh"I,
S. RICCOBONO, V. SClALOJA: I (Buch 1-28, 1908); II (Buch 29--50, 1931) Mailand.
GLUCK, CR. FR.: Versuch einer ausfiihrlichen Erliuterung der Pandekten nach Hellfeld, ein
Kommentar, 1.-34. Teil, Erlangen 1790-1830. Nach des Verfaseers Tode fortgesetzt von
Cu. F. MUHLENBRUCH, 35.-43. Teil, Erlangen 1832-43. Nach Miihlenbruchs Tode fort·
gesetzt v. E. FEIN, 44.-45. Teil, Erlangen 1851--53. Fortgesetzt v. K. L. ARNDTS V. AmrES·
BERG, 4~.-49. Teil, Erlangen 1869-75. Fortgesetzt v. B. W. LEIST, Serie der Biicher 37-38,
Teill-5. Fortgesetzt v. H. BURCXHARD. Serie der Biicher 39 u. 40, Teill-3,Er1angen
1870-81; Serie der Biicher 41 u. 42, Teil 1, 1887; Serie der Biicher 43 u. 44, Teil 1-5,
1889-96.
GLUCK, F.: Commentario aIle Pandette, tradotto ed anichito di note. Direttori C. Fadda
e P. Cogliolo, Fasc. 1-581, Mailand 1888-1909.
EdiTct, hadrianische8:
LENEL, 0.: Das Edictum perpetuum, ein Versuch seiner Wiederherstellung, 3. verbesserte
Aufl., Leipzig 1927.
 Literaturnachtrage
zu den einzelnen Abschnitten der Darstellung .
• 2 (Gewtihnheil8recht): SCHILLER: Custom in the classical Roman law, Virginia Law Review
24 (1938), 268ff. [Auszug: Bull. 4i (1938), 347ff.]; KAsER: Mores maiorum und Gewohnheits-
recht, ZSSt. i9, 52ff.; GAUDEMET: Coutume et raison en dr. rom., RH. 4. S.17, 141ff.; RICCO-
1I0NO: Bull. 46 (1939), ,329ff.; ARANGIO-RUIZ: La r~gle de droit et la loi dans l'antiquite
classique, L'Egypte contemporaine 29 (1938), 17ff. = Rariora (1946) 231ff.; zum mos maiorum
vgl. auch RECH: Mos maiorum, Marb. phil. Diss. 1936; ROLOFF: Mos maiorum, Leipz. phil.
Diss. 1936•
• 3 (Leges regiae): ROHDE: Die Kultsatzungen der romischen Pontificas (Religionsgesch.
Versuche u. Vorarbeiten 2i (1936).
• 4 (ZwOlftafelgesetzge1Jung): FuNAIOLI: Osservazioni critiche sulla. legge delle XII tavole,
Atti congr. intern. di dir. rom. (Roma) I (1934), 71ff.
• 4, ADm. 1: Vgl. neuerdings wieder CORNIL: Festschr. K08chaker I 418 Anm.: N'est-il pas
plus prudent de craire que cas pr~ptes juridiques qui furent peut-&tre rassembles a. diverses
reprises et a. des dates qu'il est impossible de prooiser ont eta formules par un travail lent et
continu qui s'accomplit depuis Ie recul etrusque jusque vers 300 a. J. C. 1
.4, Anm. 3 (Magie und rOmi8MeB Recht): lUGEBSTROIII: Das magistratische ius in seinem
Zusammenhang mit den rom. Sakralrechten, 1929; HUVELIN: Les tablettes magiques, nochmals
abgedruckt als Anhang zu HUVELIN: Etudes d'hist. du dr. commercial rom., 1929; E. MAs-
SONEAU: La magie dans 1'antiquite rom., La magie dans la litterature et les moeurs rom., La
repression de la magie, 1934 [Bericht hiember: VOLTERRA.: Stud. et doc. 2 (1936), 227ff.];
GEORGESCU: La magie et Ie dr. rom. Revista clasici Orpheus Favonius, Sect. de drept rom.
1-2 (1939), 3Off. [vgl.K.llELLER: ZSSt.82, 461); STOIOESOO: Lama.gie dans d'anciendr.roumain
(Rapprochement avec Ie droit rom.), Mel. Cornil (1936) 454fl.; BAYET: Le rite f6cial et Ie
comouiller magique, Mel. d'archtSol. et d'hist. i2 (1935), 29ff.; BECK: Zur Frage der religiOsen
Bestimmtheit des rom. R., Festschr. Koschaker I Iff.; zu lUGEBSTROIII: Der rom. Obligations-
begriff, vgl. auch die Besprechungen von KUlILER: Phil. Wschr. 1929, 203ff.; und BINDER:
Krit. Vjschr. 3. F. 24 (1931), 269ff.
• 4, 3 (Em/lu{J des griecMBcAen Recht8 aUf die ZwOlftafeln): CIULEI: Rh. Mus. 91 (1942),
287f.; ders.: Die Zwolftafeln und die rom. Gesandtschaft nach Griechenland, zsSt. M,350f£ .
• i (Volkagesetzge1Jung nacl6 den ZwOlftafeln): ROTONDI: Osservazioni sulla. legislazione
comiziale rom. di dir. priv., Ser. giur. I Iff.; Ricerche sulla. produzione legislativa dei comizi
rom., ebd. I 43ff.; ARANGIO-RUIZ: vgl. Nachtrag zu § 2; WIEA.OKER: Privatrechtsgesetz-
gebung und politische Grundordnung im rom. Freistaat, Antike 16 (1941), 176ff. = Vom. rom.
Recht (1944) 38ff.; v. SCHWIND: Zur Frage der Publikation im rom. Recht (Miinch. Beitr.
z. Papyrusforschg u. antik. Rechtsgesch. 31, 1940) [vgt. BERNEKER: ZSSt. 61, 401ff.]; PETER-
LONGO: Lex nel dir. rom. classico e nella legislazione giustinianea, St. in memo di Rob. Michels
(1937) •
• i, 2a (Patrum auctoritaB): BISCARDI: Auctoritas patrum, Bull. 48 (1941), 403ff. [Fort-
setzung erschienen 1].
• 8 (Wesen derJuMiktion): DE MARTINO: Lagiurisdizione nel dir. rom. (Stud. di dir. pro-
cessuale 8 (1937) [Bespr.: !lROSSO: Studia et doeumenta i (1939), 497ff.] .
• 6,1 (MagiBtratiacAe ~fung): BUCKLAND: Praetor and chancellor, Tulane Law
Review 13 (1939), 163ff.; COLLINET: Le rale des juges dans la formation du dr. rom. class.,
Mel. Fr. Geny 23ff.; GILlIERT: Origin and history of the peregrine practorship, 242-166 B. C.,
Res Judicatae 2 (1939), 50ff.; WIEA.CKER: Der Prii.tor, Vom rom. Recht (1944) 86ff•
• 8 (Zivilrecht und 'honorari8ches Recht): G. SEGU: Interferenze, ravvicinamente e nessi
ira dir. civ. e pret., Ser. Ferrini (Pa.via) 729ff.: LAURIA.: Ius civile - ius honorarium, ebd.'.
595f. [zu beiden: GROSSO: l,tiv. ital. sc. giur. NS 1 (1947), 383ff.]•
• 10 (RechtBgrundlage und allgemeine Entwtcldung dar KaiBergeBetzge1Jung): ORESTANO:
n potere normativo degli imperatori et Ie costituzioni imperiali, 1937; DE ROllERTIS: Sulla.
efficacia normativa delle costituzioni imperiali, 1940; VOLTERRA.: L'efficacia delle cost. imp.
emanati per Ie provincie e l'istituto dell' expositio, St. Besta I (1939) 447ff. [dazu GROSSO:
Stud. et doc. 6 (1940), 201f.; KRELLER: ZSSt. 60, 327ff.].; WENGER: Rechtstheoret. Fragen
in der jurist. Papyrusforschung, Aetes du Ve Congr~ de Papyrologie, Oxford (Briissel 1938,
522ff.; LARDONE: The imp. const. in the Institutes of Gaius, Stud. Riccobono I 655ff.
 Litera.turDaohtrlge. 393
110, ADID. 1 (Le:!: de ~ V68pZ8iani): M. A. LBVI: La legge dell' iscriz. en. VI 930
(lex de potestate Vespasiani), AtheD&eum S8 (1938), 85H.
111,1 (KauerlicAe li1dikte): OBBSTANO: Gli editti imperiali; Contributo alla teoria della
loro validiti. ed eHicacia nel <tir. rom. class., Bull. 44 (1937), 219H.
111, ADID. 4 (li1dikte des..4.'11.gU8tu8 tIOn Kyrene): DB VISSClIlIIB.: Les edits d'Auguste decou·
verts a Cyrene, Univ. de Louvain, Rec. de tray. d'hist. et de phil. I, 1 (1940) [dazu WENGU:
ZSSt. 8S, 425H.]; LUZZA!l'TO: Epigrafia giur. greca e rom. (1942) 239H.
111, ADm. 4 (li1dilet tIOn N_eJh): Lo8CB: Diatagma Kaisaros, 1936 [dazu EGu: ZSSt.
67, 455H.]; llARKOWSXI: Diatagma Kaisaros, 1937 [dazu EGu: ZSSt. 68, 273H., s. auch ebd.
441]; SEaTON: Encore l'inscr. de Nazareth, Rev. de philol. 81 (1937), 127H.; A1uNGIO·RUIZ:
Stud. et doc. 6 (1939), 630H. (Bericht iiber die vorgenannten Arbeiten); LUZZATTO: Epigrafia
giur. greca e rom. ,1942) 231H.
Ill,S (Dekrete der Kauer): SANFILIl'Po: Pauli decretorum libri tres [Pubbl. Fac. Giurispr.
Catania S (1938)].
111,3 (Rumpte): RICCOBONO jr.: Principes rescripserunt, Ann. Palermo 17 (1937), 48H.
Z. Enter TeD, Zweites Kapltel (Die Beehtswlssensehaft): SCHULZ: History of Roman Legal
Beience, 1946 [bespr. DUFF: The Classical Review 81 (1947), 119ff.; 8cmLLEB: Yale Law
Journal 67 (1947), 224H.; GROSSO: Stud. et doc. IS (194.6), 199H.]; BIONDI: Obbietto e
metodi della giurisprudenza rom., Scr. Ferrini (Pavia) 20lff.
113 (Die Recht8lw.nrJ,e der PD'1ttilicu): ROHDE: s. Nachtr. zu § 3; ZmGB.YDu-KoNoPKA:
Pont. max., iudex atque arbiter rerum divinarum humanarumque, E08 34 (1932/33), 361ff.
113, ADm. 1 (Literatur zur J'llA'i8yrudenz der republikani8cken Zeit): KUNKEL: tTher Her-
kunft und soziale Stellung der rom. Juristen in republ. Zeit, Festschr. A. Zycha (1941) Iff.;
WIEACXEB.: Yom rom. Juristen, Ztschr. f. d. gas. Staatswiss. II (1939), 44OH. = Yom rom.
Recht (1944) 7ff.; GBOSSO: Giurisprudenza piu antica ed elaborazione postclaseica: coincidenze
e ritorni, Ber. Ferrini (Pavia) 251ff.
113, ADm. 2 (VerhaUnu von sakraler UM weUlic1wt Ordnung): BEDUSCBI: Sulla nozione
di fas e ius, Riv. ital. sc. giur. N S 10 (1935), 209ff.; OBESTANO: Dal ius al fas, Bull. 48 (1939),
94H.; ders.: Elemento divino ed elemento umano nel <tir. di Roma, Riv. intern. di filos. cItl
<tir. 1141, IH.
113, ADm. 6: VgI. auch SCHULZ: Rist. of Rom. Leg. Be. (1946) 8ff.
114 (Die JuritYpru,de:n:t. der ap;iteren RepubUk): SCHULZ: Rist. of Rom. Leg. Sc. (1946) 38H.
114,3 (Gried&i8cke li1infl1l888 aUf die republikanucke Reckt8wi88enllchajt: li1nt8te1vung der
;'UA'i8t.8yBte:matik): STBoux: Griech. Einfliisse auf die Entw. der rom. Rechtswiss. ge§en Ende
der republ. Zeit, Atti congr. intern. di <tir. rom. (Roma) I (1934) I11ff.; GNIBEL: De I influence
de la philosophie sur Ie dr. rom. et la jurisprudence de l'epoche claBBique, These Paris 1937;
FR. SoMMEB.: Studien zur Gasch. der Rechtswiss. im Lichte der Philosophiegesch. (Ganes.
gese11sch., VeroH. d. Sekt. f. Rechts· u. Staatswiss. 86,1934); SENN: De l'influence grecque sur
Ie dr rom. de la fin de la republique, Atti congr. intern. di <tir. rom. (Roma) I (1934) 99H.;
LA PmA.: La genesi del sistema nella giurisprudenza rom., St. Virgili (1935); Bull. 42 (1934),
336H.; Stud. et doc. 1 (1935), 319H.; ~ull. 44 (l::e7), 131H.; v. LitBTOW: Cicero und die
Methode der rom. Jurispr., Festschr. Wenger I (M ener Beitr. z. Papyrusforsch. u. antiken
Rechtsgesch. 34), 224ft.; STEINWENTEB.: Rhetorik und romischer ZivilprozeB, ZSSt. 60, 69H.;
SCHULZ: Hist. of Rom. Leg. Be. (1946) 62ff.
114,4 (Q • ..4.eliuB Tttbero): GROSSO: Note sulla giurispr. rom., Estr. Atti Accad. Torino 78
(1942/43), IH.
114,6 (..4.II/l1'l!U8 Varru): DE SARLO: Alfeno Varo e i suoi digesta (Pubbl. 1st. dir. rom.
Roma 11, 1940).
116 (Die kla88i8cke J~; a,upere Beding'Ungen UM Wirlw.ngBbereick): 8cBULZ:
Rist. of Rom. Leg. Be. (1946) 99H.; RICCOBONO: La gim'isprudenza classica come fattore di
evoluzione del <tir. rom., Ber. Ferrini (Pavia) 401ff.
11O,S (iuB publice re8p01ldendi): DE VIS!IClIBB: Le ius publice respondendi, RH. 4. S. Ii'
(1936), 615H.; Smu: Der Ausgangspunkt desius resp., ZSSt. 61, 397H.; DEZULUETA: Reflexions
on Gaius I, 7, Tulane Law Review S2 (1947), 173ff.; SOLAZZI: St. Riccobono I 95; MAssA!.
Ber. Ferrini (Pavia) 43Off.
t 16 (Die kla88i8cke ReckfsZiteratur): RICCOBONO: Elementi sistematici nei commentari ad
edictum, Bull. 44 (1936/37), Iff.; SCIASCIA: Appunti su11a trad. scient. della letteratura giu. rom.
Bull. 49-60 (1947), 410ff.
116,3: MAssEI: Le citazioni della giurisprudenza cltl.ssica nella legislazione imperiale, Ber.
Ferrini (Pavia) 401H.
118, ADm. 2 (PapiriuB JU8t'U8): SCARLATA FAZIO: Brevi OBBerv. sull' opera di Papirio
Giusto coustitutionum libri XX, Stud. et doc. 0 (1939), 414ff.
117, ADm. 1 (li1nt8te1vung8Z6U der einzelnen Werke der klaBBi8cken Juri8ten): DB RoBEBTIS:
Sulla cronologia degli scritti dei giuristi class., Riv. ital. sc. giur. N S 14 (1940), 3ff.
394 Literatumachtrige.

118,2 (M. Antistitts .taboo): GROSSO: Divagazioni sul Labeone, Ius 3 (1942), Baff.; BERGER:
Contributi alls. storia delle fonti e della giurisprudenza rom. (1. Intomo all' epitome giavo-
leniana. dei libri posteriorum di Labeone, 2. Proculo autore di un' epitome dei libri posteriorum
di Labeone), Bull. 44 (1936/37), 91ff.
118, ADm. 4 (8ckulengege:t/,IJ(Jtz): SCHULZ: Rist. of Rom. Leg. Be. (1946) 119ff.; Amio: Di
una magna varietas tra Muciani e Serviani in tema di damnum iniuria datum, St. AIbertoni
I 51ff.; ders.: St. Riccobono II 169H.; Legis Aquiliae actio directa ero competit, Bull. 42
(1934), 195ff.; ders.: L'alienaziolle della cosa legata [so Nachtr. zu § 223, 2b].
119,2 Anm. 2 (Javolenus Pri8cus): Zu den libri posteriores vgl. BERGER: Nachtr. zu § 18,2
und DI PA.OLO: L'opera di Giavoleno Prisco sui libri post. di Lab., Bull. 49/60 (1947), 277ff.;
SCHULZ: Rist. of Rom. Leg. Be. (1946) 207f£.; s. auch GROSSO: Estr. Atti .Accad. Torino 78
(1942/43), 7ff.
119, Anm.6 (8alviuB JuZianus): GUA.RINo: SaIvius Julianus, 1946; MERLIN: Le juris-
consulte Salv. Jul. proconsul d'.Afrique; Mem. .Acad.lnscr. 43, n (1941); DE F&urOISCI: n
consolato di Giuliano, Stud. et doc. 7 (1941), 185ff.
I 19, Anm. 6 (Oel8U8): APPLETON: Quaestio Domitiana, responsum Celsinum, Mel. Girard
I (1912) 1ff.; KRETSCIDlA.R: Responsum Celsinum, ZSSt. 67, 52ff. [zustimmend ERMAN: ZSSt.
69, 560f£.].
119, Anm. 8 (8. Oaecilitts A/ricanus): DEGRA.SSI: Epigraphica 3 (1941). 23ff.
1 19, Anm. 9 (Pomponitts, encMridium): KRETsCIDlA.R: ZSSt. 69, 166ff.
19, Anm. 10 (Allgemeine Literatur tiber Gaitts): BIZOUKIDES: '0 r~ Hal at siawrjas",
afhoiJ, 1937; ders.: HaeaT1Jerjas" T'''~ neel TCW ra"laHWtI avweapJ.ulTowHal TWtI 11nyewpwv
a"TWtI, Festschr. Koschaker I 42ff.; SOLA.ZZI: Spigolature Gaiane, Stud. etdoc.1 (1935), 249ff.;
CIA.l'ESsom: Studi su Gaio, zwei Telle erschienen 1943, weitere im Erscheinen.
f 19, Anm. 12 (Res cottidianae deB Gaitts): Weitere Literatur bei FELGENTRAGER: Symb.
Friburg, in hon. O. Lenel 365; ALBERTA.RIO: Rend. 1st. Lomb. i9 (1926), 195ff. = St. dir. rom.
III IlIff.
fit, ADm. 13 (Ausgaben der Institutionen. deB Gaitts): Gaius ed. BIZOUKIDES, 3 Bde, 1937
bis 1939 [dazu KRELLER: ZSSt. 60, 253ff.]; DE ZULUETA.: The Institutes of Gaius, I. Tell:
Text with critical notes and translation, 1946; S. auch die Ausgabe in ARA.NGIo-RUIZ und
GUARINO: Breviarium iuris Romani, 1943.
fit, Anm.14 (Interpolationen in den Instituten deB Galus): APPLETON: Les interpolations
dans Gaius, RH.4. S. 8 (1929), 197ff.; KRELLO: Zur Frage der Zuverlissigkeit unserer Gaius-
iiberlieferung, ZSSt. ii, 159ff.; BuCXLA.ND: Reflexions suggested by the new fragments of
Gaius, Juridical Review 48 (1936), 339ff.; SOLA.ZZI: GIosse a Gaio, Stud. e doc. 6 (1940), 320ff.; -
Festschr. Wenger II (Mi.inchener Beitrige zur Papymsforsch. und antiken Rechtsgesch. 30)
49ff.; Scr. Ferrini (Pavia) 139ff.; ARA.NolO-RUIZ: Noterelle Gaiane, Festschr. Wenger II 56ff.;
DI MARzo: In difesa del Gaio Veronese, St. Besta I l09ff.; PRmGSHEJlII: Eine absichtliche-
Textverkiirzung in Gai. Ver. 3, 161, ebd. 323ff. [zu beiden Arbeiten GROSSO: Stud. et doc. 6
(1940), 198 u. 201].
fit, Anm.li (Gaiusepitome): .ARom:: L'epitome Gai, 1937 [dazu KUBLER: ZSSt. 68,
375ff.; DE ZULUETA.: LQR. 64 (1938), 125£.; DE VISSCREB: -Stud. et doc. 6 (1939) 271ff.;
MONIER: R. H. 4. S.18, 128ff.].
fit, Anm.16 (Gaittsfunde): ARA.NGIo-RUIZ: n nuovo Gaio, Discussioni e revisioni, Bull.
42 (1934), 571ff.; ders.: Lea nouv. fragm. des institutes de Gaius, Revue AI Qanoun wallqtisad
4 (1934), 65ff.; DE ZULUETA.: Joum. of Rom. Stud. 24, 168ff.; 26, 19ff.; 26, 174ff.; MONIER:
Lea nouv.~. des institutes de Gaius et leur importance pour la connaissance du dr. rom.,
1933 [dazu VIA.RD: RH. 4. S. 14, 580]; BUCXLA.ND: vgl. Nachtr. zu § 19, ADm. 14; VA.N OvEN:
De nieuwe Gaius~vondst. Tijdschr. 13, 248ff.; FREzzA: Riv. di fil. ed'istr. class. N S 12 (1934),
27ff. Weitere Literatur s. im Nachtr. zu § 151, 1.
- f 20,2-3: ttber die Respousen Papinians, die disputationes Ulpians und die notae Ulpians
und Paulus' zu Papinian SOLA.ZZI: Per la storia della giurispr. rom., Arch. giur. 1948, Iff.;
8CIA.SCIA.: .Ann. Camerino 16 (1945), 85ff.
f 20,3 (Julius Paulus): SA.NFILIPPo: VgI. Nachtr. zu § 11,2; GUARINo: Pauli de iure codi-
cillorum lib. sing., ZSSt. 62,209; Pauli de gradibus et adfinibus et nominibus eorum lib. sing.
e la compilazione di D. 38,10, Stud. et doc. 10 (1944), 267ff.; DE ROBERTIS: Riv. ita!. sc. giur.
N S 14 (1940), 3ff.
f 20,3 (DomitiuB Ulpianus): VOLTERRA: Antiche ricerche sullatino di UIp., Stud. et doc.
3 (1937), 158ff.; Neue UIpianfragmente (Pap. Ryl. ill 474): DE ZULUETA.: St. Besta I 137ff.;
ders.: .Actes du Ve Congres de Papyrol. (1937) 394ff.; ALBERTA.RIO: Stud. et doc. 4 (1938),
546ff.; SCHULZ: Tijdschr. 17, 19ff.; SEIDL u. DfuJ.: ZSSt. 61, 406ff.
f 20, Anm.12 (Aelius Marcianus): BuCXLA.ND: St. Riccobono I 275ff.; DE ROBERTIS:
Riv. ital. sc. giur. N S 14 (1940), 3ff.
f 21,1 (Ver/aU der klaBBiBcAen Jurisprtulenz): PRmGSHEIlII: HOhe und Ende der rOmischen
Jurisprudenz (Freib. wiss. Gee., H.22, 1933); SCHULZ: Rist. of Rom. Leg. Be. (1946) 262ff.;
PLUBA.: Arch. giur. 1948, 207f£.; SOLA.ZZI: .Arch. giur. 1947, 66ff.
 LiteratumaohtrAge. 395
§ 21, ADm. 2 (Kla88i8che Tradition in den Be8lcripten DiokZetiana): .ALBERTABIO: Le olassi·
cisme de Dioo16tien, Stud. et doc. 3 (1937), 115ff.
§ 21, ADm. 2 (KOnBtitutionen Konatantina): DUPONT: Les constitutions de Constantin et Ie
droit prive au debut du IVe sieele, Les personnes, These Lille 1937 [dazu MONmR: RH 4. S.
16, 489ff.]; SARGENTI: II diritto priv. nella legislazione di Costantino, Persone e famiglia, 1938
[dazu KOSOHAKER: ZSSt. 69, 686ff.]; ALBERTARIO: Aleune OSS&l'V. sulla legislazione di Costan·
tino, Aota Congr. iur. intern. I 69ff. = St. dir. rom. ill 255ff.; Jos. VOGT: Zur Frage des ohrist·
liohen Einflusses auf die Gesetzgebung Konstantins d. Gr., Festsohr. Wenger II 118ff.
§ 21,2 (Riickkehr der nackklassischen Lehre Z'U iiUeren Vor8tell'Ungen): GROSSO: Giurispru.
denza ed elaborazione postolassioa, coinoidenze e ritomi, SOl'. Ferrini (Pavia) 25Uf.
§ 21,4 (Paulu88entenzen 'Und UUpianepitome): Die Unechtheit diesel' Sohriften bestreitet
KRETSCHMAR: ZSSt. 69, 14Off.
§ 21, Anm. 6 (Paulu8sentenzen): VOLTERRA: Sull' uso delle sententiae di Paolo presso i
oompilatori del Breviarium e presso i compilatori giustinianei, Atti congr. intern. di dir. rom.
(Bologna) I (1934) 133ff.; LEvy: Pauli Sent-entiae, a PaIingenesia of the opening titles as a
speoimen of research in West Roman Vulgar Law, 1945 [dazu BRUCK: Harvard Law Review 69
(1945), 145ff.; ARANGIO·RU1Z: Arch. giur. 1946, 207ff.]; BUCKLAND: Pauli Sententiae and the
compilers of the Digest, LQR 61 (1945), 34ff.; The Interpretationes to Pauli Sent. and the
Cod. Theod., LQR 60 (1944), 361ff.; Verzeichnis der Unechtheitsbehauptungen bei VOLTERRA:
Riv. storia del dir. ital. 8, 389ff.
§ 21, ADm. 7 (Ulpianepitome): Gegen ARANGIO.RUIZ: BUCKLAND: LQR 63 (1937), 508ff.
§ 21, Anm.11 (Fragmema VaUcana): FELGENTRAEGER: Romanistische Stud. (Freiburger
Reohtsgesch. Abhandl. V, 1935) 27ff.
§ 21, ADm. 12 (Oollatio legum M08aicarum et Romanarum): N. SMITS: Mos. et Rom. legum
coIl., Diss. Groningen 1935; HOHENLOHE: Ursprung und Zweck del' CoIl. leg. Rom. et Mos., 1935;
del'S.: Um die Geheimnisse der CoIl. leg. Mos. et Rom., Stud. et doc. 6 (1939), 486ff.; del'S.:
Noch einmal Ursprung und Zweck del' Coil. leg. Mos. et Rom., Arch. f. kath. KirchenI'. 119
(1939), 352ff.; KUBLER: ZSSt. 66, 356ff.; ebd. 36U. [Bespr. der beiden erstgenannten Schriften
von SMITS und HOHENLOHE]; SOLAZZI: Per la data della coIl. Mos. et Rom. leg. (Nota pres. all'
Accad. di sc. mor. e pol. Napoli, 1936); SCHULZ: Die bib!. Texte in der Coll. leg. Mos. et Rom.,
Stud. et doc. 2 (1936), 20ff. [vg!. die Berichtigung Stud. et doc. 3 (1937), 230]; ders.: -rrhe
manuscripts of the coll. leg. Mos. et Rom., Symb. van Oven 313ff.; OSTERSETZER: La ColI.
leg. Mos. et Rom., Rev. des etudes juives 97 (1934), 65££.
§ 21,6 (Booht88Mulen von BUyt08 und Konstantinopel): BOHACEK: Un esempio dell' insegna·
mento di Berito ai oompilatori (Cod. Just. 2,4,18), St. Riccobono I 337ff.
§ 21, ADm. 16 (Fragmente OBtram. RoohtsUteratur): Weitere Bruchstiicke juristischer Werke:
ein Pap. der SocietA lta1iana, herausgegeben von A. SEGRE: St. Bonfante III 421ff.; dazu mit
neuen Erganzungen und Erklarungsvorschlagen: SCHULZ: A collection of Roman legal maxims
on papyri, Journal of Roman Studies 31 (1941), 63ff. "- Ein weiteres Papyrusfragment heraus·
gegeben von OELLACHER: Griech. Lit. Pap. II, 38, Mitteilungen aus der Pap. Sammlung der
Nationalbibl. in Wien NS 3 (1939), 64f. [dazu CHRISTOPHILOPHOULOS: Neue vorju.~tinian.
Sohollen, ZSSt. 63, 414f.]; Zwei Bruchstiicke veroffentl. SCHUBART: Actio condicticia u. longi
temp. praescr, Festschr. Wenger II (Miinch. Beitr. z. Papyrusforsch. u. antik. Rechtsgesch. 36)
184ff.
§ 21,6 (Westramische Roohtsentwicklung): LEVY: Zum Wesen des westrom. Vulgarrechts,
Atti congr. intern. di dir.rom. (Roma) II (1935) 29ff.; Vulgarization of Roman Law in the early
Middle Ages, Mediavalia et humanistica 1 (1943), 14£f.; tiber die donatio per cartam im west·
rom. Vulgarrecht: MERiA: Boletin da Faouldade de Direit{), Coimbra 17 (1940/41); vgl. auch
die zu § 21, Anm.6 nachgetragenen Arbeiten von LEVY.
§ 22,2 (ZitiergetJetze): BISCARDI: Studi nella legislazione del Basso Impero I: La legge delle
citazioni, St. Senesi 63 (1939), 406ff.; SCHERILLO: La critica del Cod. Teod. e la legge delle
citazioni di Valentiniano, Stud. et doc. 8 (1942), 5ff.
§ 23 (Oodex Theodosianus): SCHERILLO: Un manuscritto del Cod. Theod.: Cod. Ambros.
C.29 Inf., Stud. et doc. 6 (1940), 407ff.; zu der in derVorauflage zit. Arbeit in St. Albertoni
vgl. KAsER: ZSSt.66, 316; BUCKLAND: The Interpretationes to Pauli Sent. and the Cod. Theod.
LQR 60 (1944), 361ff.; Interpolationen im Cod. Theod.: GRADENWITZ: Stud. et doc. 2 (1936),
Iff.; Altom: ebd. 44ff.; tiber ein neu entdecktes Bruchstiick des Cod. Theod. unter den Texten
von Gregors d. Gr. Moralia in Job. s. P. DOLD: Zentralbl. f. Bibliothekswesen 68 (1941), 169f£.;
tiber Glosseme und Interpolationen im Cod. Theod. s. auch SOLAZZI: Stud. et doc. 10 (1944),
209ff.
§ 23,3 (Posttheodosianische Novellen): STEINWENTER: RE 17, 1163£., Art. Novellae II;
SCHERILLO: Contributi alIa storia delle novelle postteodosiane, St. Besta 1295ff. [vgl. GROSSO:
Stud. et doc. 6 (1940), 201].
§ 24 (Kodi/ikation de8 ramischen RooMs in den Germanenreichen des We8tena): BESELER:
Rom ..germ. Friihrecht, Conferenze romanist. tenute nella R. Univ. di Pavia nel anno 1939
396 Literaturnachtrige.

(1940); LEVY: Reflexions on the first reception of Roman law in Germanic states, .Amer. Rist.
Review 48 (1942), 20ff.; s. auch die Nachtrage zu § 21,6.
§ 26 (GeschWhtliche Hintergrilnile und GesamtcharaJ.;ter de:r itUJtinianiBchen Gesetzgebung):
ALBERTARIO: Introduzione storica allo studio del dir. rom. giust. IlIff.; BIONDI: Giustiniano
primo, principe e legislatore cattolico, 1936 [dazu ERMAN: ZSSt. 69, 689ff.; Festschr. Koschaker
I 157ff.]; RADIN: The Background of the Codification of Justinian, Juridical Review 46 (1939),
325ff.; WIEACKER: Das Corpus iuris Justianians, Ztschr. f. d. ges. Staatswiss. 102 (1942),
444ff. = Vom romischen Recht (1944) 146ff.; PRINGSHEIM: The character of Justinian's legis-
lation, LQR li6 (1940), 229ff.; EBRARD: Die Entstehung des Corpus iuris nach den a.cht Ein-
fiihrungsgesetzen des Kaisers Justinian, Schwz. Beitr. z. AIlg. Gesch. I) (1947/48), 28f£.;
ARANGIO-RuIZ: La compilazione just. e i suoi commentari byz. (da Ferrini a noi), Scr. Ferrini
(Pavia) 8Hf.
§ 2li, AnlD. 7 (Zurilckgreifen JtUJtinians aUf aUrOm. Prin.zipien): BERGER: Bull. 43 (1935),
195ff.; Atti congr. intern. di dir. rom. (Roma) I (1934) 37ff.; SCHULZ: Rist. of Rom. Leg. Sc.
(1946) 343, Note HH.
§ 2li,4 (TriboniantUJ): KUBLER: RE 6 A, 2419ff., Art. Tribonianus; ders.: Die Gehilfen
Justinians bei der Kodifikation, Acta Congr. iuridici internat. I 17ff.; ARANGIO-RUIZ: Enci-
clop. It'1l. (1937), Art. Triboniano.
§ 27 (Digesten): PRINGSHEIM: Die Entstehung des Digestenplanes und der Rechtsschulen,
Atti congr. intern. di dir. rom (Ro~a) I (1934) 449ff.
§ 27, Anm. 1 (HandschriftlWhe Uberlieferung der Digesten): MOR: n digesto nell' eta preirne-
riana e 10. formazione della Vulgata, Per il XIV centenario delle Pand., St. Fac. di giurispr.
Pavia, 1934, 557ff.
§ 27,3 (Massentheorie FRIEDICH BLUHMES): WIEACKER: Die Struktur der Sabinusmasse,
ZSSt. 66, 292ff.; SCHULZ: Die Anordnung nach Massen als Kompositionsprinzip antiker Kom-
pilatoren, Atti congr. intern. di dir.l·om. (Roma) II (1935), 9££.
§ 27, Anm. 10 (Private Sammelwerke ala Quellen der Digesten): zu ARANGIO-RUIZ: im wesent-
lichen zustimmend ALBERTARIO: Introduzione storiea allo studio del dir. rom. giust. I 16ff.;
anders WIEACKER: Die Struktur der Sabinusmasse, ZSSt. 60, 292ff.; die Arbeit von ARANGIO-
RUIZ (Di alcune fonti postc1assiche del Digesto) jetzt wieder abgedr. in Rariora (1946) 169ff.;
in Pap. RyI. III 479 sieht SCHULZ: Tijdsschr. 17, 19ff. ein Bruchstiick aus einem vorjustin.
Sammelwerk; a. A. DE ZULUETA, SEIDL und DULL: s. Nachtr. zu § 20,3 Domitius Ulpianus.
§ 28,1 (Justinianische Institutionen): Zur Quellenanalyse ApPLETON: A proposito delle
fonti delle Istituzioni di Giustiniano del Prof. C. Ferrini, Bull. 3 (1890), 245ff.; ders.: Les
sources des Institutes de Justinien, Rev. gen. 1891, 12ff., 97ff. - Interpolationen: DE VILLA:
Emblemi nelle istituzioni giustinianee, St. Sassaresi 1939; ein neues Vocs.bularium: AMBROSINO:
Vocabularium Institutionum .Tustiniani AI~gusti, Fondazione Castelli 20, 1942.
§ 28,2 (Codex repetitae praelectionis): Uber die Umarbeitung justinianiseher Gesetze bei
der Aufnahme in den Cod.: SCHULZ: Acta Congr. iurid. intern. I 81£f.; erganzende Beobaeh-
tungen dazu: ALBERTARIO: Giustiniano interpolante se stesso nella. riforma dellegatum optionis,
Stud. et doc. 2 (1936), 333ff. = Rend. 1st. Lomb. 69 (1936) = St. dir. rom. V 347ff.; dera.:
.Ancora sulle interpolazioni giust. nelle costituzioni giust., Stud. et doc. 3 (1937), 152ff. = Stud.
dir. rom. V 355ff.; - tiber die Originalitat des Cod. Just.: COLLINET: Acta Congr. iurid. intern. I
33ff.; tiber die Rechtsquellentheorie des Cod.: DE VISSCHER: ebd. 5lff.
§ 29 (Justinianische Novellen): In.Anm. list zu verbessern: NOAILLES: Les collections de
novelles, 2 Bde., 1912-14; hinzuzufiigen STEINWENTER: RE 17, 1164ff., Art. Novellae III.
t 30, Anm. 1 (Literatur zum nachjustinianischen ostrom. Recht): SONTIS: Die Digenstensumme
des Anonymus (Heidelb. rechtswiss. Abhandl. 23, 1937) [dazu WIEACKER: ZSSt. 68, 385ff.;
GUARINO: Stud. et doc. 6 (1939), 273ff.]; SPULBER: Qni fut Enentiophanes 1, Arch. d'hist. du
dr. oriental 1 (1937), 307ff.; ders.: Etudes de dr. byz. V: Le concept byz. de la loi juridique,
1938; SOLAZZI: L'indice di Taleleo e i giosseIni delle costituzioni imp., Stud. et doc. I) (1939),
218ff.; NOCERA: Saggi esegetiei sulla parafrasi de Teofilo, Riv. itaI. sc. giur. 12 (1937), 17ff.;
SCHELTEMA.: Probleme der Basiliken, Tijdsschr. 16, 320ff.; PRINGSHEIM: Enantiophanes,
Seminar 4 (1946), 2lff.; TAUBENSCRLAG: The legislation of Justinian in the light of the papyri,
Byzantion 16 (1940/41), 280ff.; ARANGIO-RUIZ: La compilazione giust. e i suoi commentatori
byz. (da Ferrini a noi), Ser. Ferrini (Pavia) 8lff.; MAscru: La parafrasi greca delle Istituzioni
attribnita a Teofilo e Ie glosse a Gaio, ebd. 319ff.; ders.: Punti di vista per la ricostruzione del
dir. class. (da Adriano ai Severi) attraverso una- fonte byz., Ann. Triestini 16 (1947), 295ff.;
LOPEZ: Byz.law in the 7th century and its reception by the Germans and the Arabs, Byzan-
tion 16 (1942), 445ff.
§ 30,3 (Nachwirkungen der justinianischen Gesetzgebung im Westen): MOR: vgl. Nachtrag
zu § 27, .Anm. I; GIARDINA: L'editto di Rotari e la codificazione giust., St. Besta II 73ff.;
LEVY: Reflexions on the first reception of Roman Law in Germanic States, .Amer. hist. review 48
(1942), 20ff.; POST: Roman Law and Roman representation in Spain and Italy, Speculum 8
(1943), 211ff.
 Literatumachtrige. 397
180,8 (P08tglo88atoren): ENGlDLMANN: Die Wiedergeburt der Rechtskultur in Italien durch
die wissenschaftl. Lehre, 1938 [dazu KAsER: Deutsche Rechtswiss. 4, 279f£']; GENZMER: ZSSt •
• 1, 276ff.
I 80 Ende (KriBe der modernen. For8ihufIIJ am rom. Recht): KOSCHAKER: Die Krise des
rOm. Rechts und der romanist. Rechtswiss., 1938 [dazu GROsSO: Stud. et doc. i (1939), 506ff.];
ders.: Geistige Arbeit 8, Nr. 8 (1939); ders.: Europa und das rOm. Recht, 1946; GEORGESCU:
Remarques sur la crise des etudes de dr. rom., Tijdsschr.18, 403ff.; BETTI: La crise odierna della
scienza del dir. rom. in Germania, Riv. dir. comm. 1939; RICCOBONO jr.: Le condizioni attuali
del dir. rom. in Germania, 1936; D'ORS PERBZ·PEIX: Presupuestos criticos para el estudio del
derecho rom., Theses et studia philologica Salamanticensia I, 1943 [dazu KRELLER: ZElSt. 80,
372ff.]; JOLOWICZ: Political implications of Roman law, Tulane Law Review 22 (1947), 62ff.
180 Ende (Plkgs deB rom. RecAt8 in aZZen Ktdt'Uf'litndem): WENGER: Rom. R. in Amerika,
St. Besta I 149ff.; RICCOBONO: Bull. 44 (1936), 419ff; 'Vber EinfluB des rOm. R. auf die anglo.
amerikan. Linder s. BERGER.8cmI.I.lm: Bibliography of Anglo.American studies in Roman,
Greek and Greco.Egyptian law and related sciences (1939-45), Seminar 8 (1945), 75ff.; DUlIT:
Rom. Law today, Tulane Law Review 22 (1947).
I 81 (I~for8chufllJ): "Ober das aUg. Problem der Interpolationen in antiken
Autoren vgl. den Berlcht tiber einen Vortrag von JAClIDrlANN: ZSSt. ii, 489; - Ferner KRETSCH-
:MAR: Kritik der Interpolationenkritik, ZSSt. iI, 102; AMBROSINO: In tema di interpolazioni,
Rend. 1st. Lomb.118t-40; BUCKLAND: InterpolatiOns in the Digests. A criticism of criticism,
Harv. Law Rev. i4 (1941), 273ff. - Nachklassische Introduktorien: NIEDERMEYER: Stud.
Riccobono I 195ff. - Nachklassische Kommentare zu Klassikerschriften: SoLAZZI: St. Besta I
17ff. (dazu GROSSO: Stud. et doc. 8 (1940), 195f.]; de~.: Festschr. Koschaker I 52ff.; s. auch
KRELLER: Textausg. und krit. Palingenesie, Rev. clas. de drept rom.8/i, 18ff.
181, ADm. 4 (HilfsmitteZ der 8prac1U~ Krittk): GUARNERI CITATI: Indice delle parole,
frasi e costrutti ritenuti indizio di interpolazione, 2. Supplem.: Festschr. Koschaker I 117ff.
VOLTERRA: Indice delle glos86, delle interpolazioni e delle principali ricostruzioni segnalate daDa
critica nelle fonti pregiustiniani occidentali, I (Pauli sententiae, consultatio): Riv. storia del dir.
ita!. 8 (1935), Heft 1; II (Ulpianepitome); ebd. 8 (1935), Heft 3; ill (Collatio); ebd. I (1936),
Heft 3; vgl. auch den Index von LANFa.ucm: n dir. nei retori rom. (Pubbl.lst. di dir. rom. 4,
1938) (dazu KUBLER: Stud. et doc. i (1939), 285 und SCHNORR v. CAROLSFELD: ZSSt.•1, 447ff.].
181, ADm. i (Mehrfache tJberZie/ernfllJ): Zu CBuzzESE: Confronti testuali s. jetzt KUBLER:
ZSSt. ii, 443ff.
181, ADm. 8 (Indez In.terpoZationum): Der Index ist jetzt vollstindig erschienen: III Dig.
XXXVI-L; Suppl. I. (D. I.-Xll).
181, ADm. I (ProbZeme der nachkZa88iBchen RecAt8entwickl'UfIIJ): Weitere Schriften RICCO·
BONOS zu dieser Frage: Bull. 42 (1934), 41ff.; I.a prassi nel periodo postclassico, Atti congr.
intern, di dir. rom. (Roma) I (1934), 317ff.; La codificazione di Giustiniano e la critica con·
temporanea, Ann. Macers.ta 10 (1936). - Ferner: COLLINET: Lerale de la doctrine et de la pra·
tique ... au Bas·Empire, RH4. S. 8(1929) 5ff.; Les preuvesdirectes del'influence del'enseignement
de Beyrouth sur la codification de Justinien, M4!I. P. Huvelin (1938), 75ff.; BOH.!OEK: Un
esempio dell' insegnamento di Berito ai compilatori, St. Riccobono I 337ff.; ALBERTARIO:
I fattori della evoluzione del dir. rom. postclass. e la formazione del dir. rom. giust. Stud. et
doc. 1 (1935), 9ff.; ders.: Oriente e Occidente nel dir. rom. del Basso Impero, Scr. Ferrini
(Pavia) 119ff. .
181, Anm.l0 (OriemaliBche Einfl1l88e): VOLTERRA: Diritto rom. e diritti orientali, 1937;
CARUSI: Rapporti tra dir. rom. e diritti greco·orientali, Scr. Salandra, 1928; ders.: Sui rapporti
tra il dir. rom. el'oriente, Atti congr. intern. di dir.rom. (Roma) II (1935) 555ff.; Bossow8KI:
Suntne in iure Rom. suadente usu forensi audientiae episcopalis quaedam praecepta ad instar
iuris privati hebraici introducta 1, Rocznika PrawniczegoWilenskiego 10 (1939).
f 81, ADm. 10 ("Antike RechtBguehickte"): WENGER: Arch. d'hist. du dr. oriental 1 (1937),
181ff.; CBIAZZESE: Nuovi orientamenta nella storia del dir. rom., Arch. giur. 108 (1930), 87ff.
181, ADm. 11 (OhriBtliche Einfl1l88e): RICCOBONO: L'influsso del Cristianesimo sui dir. rom.,
Atti congr. intern. di dir. rom (Roma) II (1935) 59ff.; BECK: Christentum und nachklass. Recht!il'
entwickI., ebd. 89ff; HOHENLOHE: EinfluB des Christentums auf das Corpus iur. civ., 1937;
LEIFER: Christentum und rOm. R. seit Konstantin: ZSSt. i8, 185ff.; RUTGERS: De invloed van
het Christendom op het romeinsche recht, 1940; ALBERTARIO: Introduzione storica allo studio
del dir. rom gilISt. I 86ff.; JONKEBS: De l'influence du Christianisme sur la legislation relative
Al'esclavage dans l'antiquiU, Mnemosyne 1984, 241ff.; ders.: Invloed v. het Christendom op
de romeinsche Wetgewing betr. het Concubinaat en de Echtscheidung (1938) [dazu WENGER:
ZSSt. 60, 298; KRAMER: Philol. Woch. i9 (1939), 975ff.; KUBLER: Dtsch. Lit. Zeit. 60 (1939),
1515ff.]; SARGENTI: n dir. priv. nella legislazione di Costantino (1938), bes. 182ff.; BASANOFF:
Les sources chretiennes de la loi de Constantin sur Ie repudium, St. Riccobono ill 177ff.;
PRINGSHEIM: Rom. aequitas der christl. Kaiser, Acta congr. iuridici intern. I 121ff; BRUCK:
Die Gesinnung des Schenkers bei Johannes Chrysostomus: Mnemosyne Pappoulia 65ff.; ders.:
398 Literatumachtrige.

Ethics vs. Law, Traditio 2 (1944), 97ff.; STElNWENTER: Die Konzilsakten ala Quellen profanen
Rechts, ebd. 245ff.; Jos. VOGT: Zur Frage des christl. Einflusses auf die Gesetzgebung Konstan-
tins d. Gr., Festschr. Wenger II (Mooch. Beitr. z. Papyrusforsch. u. antik. Rechtsgesch. iii)
118ft.; BRASIELLo: Sull'influenza del cristianesimo in materie di elemento subiettivo dei con-
tratti, Scr. Ferrini (Pa.via) 503ff.; ORESTANO: Alcune considera.zioni sui rapporti fra matrimonio
cristia.'ll} " matrimonio romano nell' eta postcJassica, ebd. 343ff.
§ 32 (Begrill des RechtB im objektiven Binne): Uber die rom. Definition des ius vgl. jetzt
RICCOBONO: La definizione del ius al tempo di Adriano, Bull. 68/04 (1948), 6ff.; ders.: Ius est
ars boni et aequi, Ann. Catani!L N S 1 (1946/47), 38ff.
t 32,2 «(JllentZiclt,es Recht und Privatrecht): DULCKEIT: ZAkdR 1936, 227 ff.; STElNWENTEB:
Festschr. Koschaker I 84ff.; STELLA MARANOA: Le duae positiones dello studium iuris, St.
Barillari 1936; COLI: Sui parallelismo del diritto pubbl. e del dir. priv. nel periodo arcaico di
Roma, Stud. et doc. 4 (1938), 68ff.; S. ROMANO: La distinzione tra ius publ. e ius priv. nelIa.
giurisprudenza rom., St. Santi Romano IV (19~9) 159ff.
§ 33,1 (Perigrini): KUBLER: RE 19, 639ff., Art. Peregrinus.
§ 33, ADm. 8 (Verleikung des Bilrgerrechta an Veteranen): Die Urkunden jetzt in CIL XVI;
zum Recht des peregr. Soldaten: G. SOORE: n diritto dei militari peregrini nell' esercito rom.
(Rend. Accad. Pontif. di arch. 17 (1940/41), 167ft.
§ 33, ADm. 11 (Reichsrecht und Volk8reckt): Zu einer neu gefundenen Inschrift: ROUSSEL:
Un ;;:;yrien au service de Rome et d'Octave, Syria 1934, 33ff.; DE VISSClIEB: La condition
juridique des nouveaux citoyens romaine d'Orient, Comptes Rendus Acad. d'Inscr. et Belles
Lettres 1938, 24ft.; ders.: Le status juridique des nouveaux citoyens romains et l'insrc. de
Rhosos, Ant. Class. 194a, 11ft. u. 1948, 29ff.; M. A. LEVI: La grande iscr. di Ottaviano trovato
a Roso, Riv. di filol. class. 88 (.1938), 113ft.; GUARDUOOI: Intorno alIa. iser. augustea di Rhosos,
Rend. Accad. Pontif. di arch. 14 (1939), 177ff.; LUZZATTO: Epigrafia giur. greca e romana
(Pubbl. lat. dir. rom. Roma 19, 1942) 285ff.; SoHONBAUER: D. Inschr. v. Rhosos u. d. Const.
Anton., Arch. f. Pap. 13 (1939), 177ff; OLIVER: On the ~t inscr. of Oct. found at Rh., Amer.
Journal of Archaeology 4a (1941), 537ff; ARANGIO-RUIZ: Epigrafi.l.1938, 497ff.; Ut3t, 552ft. -
Ferner: SOHONBAUER: ZSSt.67, 309ff.; 62, 267ff.; JONES: Another interpretation of theConst.
Anton., Journal of Rom. Studies 26 (1936), 223; SOHUBART: Zur Const. Anton., Aegyptus 20
(1940), 3Iff.; KUBLER: RE 19, 641ff.; Art. Peregrinus; G. SEGRE: Note sui editto di-Caracalla.
Rend. Accad. Pontif. di arch. 18 (1940), 181 ff.; ders.: L'editto di Caracalla. sulla concessione delIa.
cittadinanza rom. e il pap. Giessen 40, St. Perozzi 138f£.; gegen SOORE: BELL: Pap. Giss.40 and
the Const. Anton., Journal of Egypt. Archaeology 27 (1942), 39ft.; &!lJen ihn wieder SEGRE:
ebd. 30 (1944), 73ft.; - WENGER: Nationales, rom. und griech. R. inA.ijyP,ten, Atti IV. Congr.
intern. di Papirologia 159ff.; WEISS: Rom. R. und rom. Rechtswiss. m Agypten,ebd.; JOLO-
WIOZ: Case law in Rom. Egypt, Journal of the Soc. of public teachers of Jaw It37; ARANGIo-
~UIZ: L'applicazione del diritto rom. in Egitto dopo Ja cost. di Caracalla., Ann. Catania N S
1 (1947), 28f£.; ders.: L'application du dr. rom. en Egypte apres la canst. anton., Bull. de
I'Institut d'Egypte 29 (1948), 83ff. - Umfassend jetzt TAUBENSOHLAG: The Law of Greco -
Roman Egypt in the light of the papyri, 332 B.C.-640 A.D., 1944 [bespr. BRUCK: Harvard
Law Rev. 68 (1944), 144ff.; WOLFF: Lawyer's Guild Review 4 (1944), 47ff.; ders. Amer. Journ.
of Philology 66 (1945), 327ff.; WELLES: Amer. Journal of Archaeology 48 (1944), 399ff.;
KUTTNER: Cath. Hist. Review 30 (1944), 322f£.; BERGER: Historia Judaica 6 (1944), 207ff.;
QUASTEN: Traditio 2 (1944), 519-f£.].
§ 33, Anm. 11 (Byri8Clt,-riimiBches RecktsInuih,): SEIDL: RE 4A, 1779ff.; Art. Syrisch-romi-
sches Rechtsbuch; eine neue Jatein. Ubersetzung in RIOOOBONO-BAVIERA-FEBRmI: Fontes
iuris Romani anteiustiniani II (1940) [besorgt von I. FuRLAm].
§ 1M (Ius gentium): SENN: La distinction du ius naturale et du ius gentium, Anhang (S. 57f£.)
zu: De Ja justice et du droit, 1927; KASER: ZSSt. 69, 67ff.; LAURIA: Festschr. Koschaker I
258ft.; LoMBARDI: Sui concetto di ius gentium (Pubbt lat. dir. rom. Roma 20,1940) u. Ricerche
in teme. di ius gentium, (ebd. 21, 1946).
§ 34,2 (Rezeption ausliindiscker GescMjtssitten, und RechtBinstitute): Uber die sog.lex Rhodia
de iactu: KRELLER: Ztschr. f. ges. Handelar. 86 (1921), 257ff.; SUMNER-LoBINGIEB: The mari-
time law of Rome, Jurid. Review 47 (1935), Iff.; DE MARTINO: Lex Rhodia, Riv. del dir. della
navigazione 3/IV, 1938.
§ 34,3 (RechtaatelZung der ROmer in der Fremde): LEvy-BRUHL: La condition du romain
a l'etranger, Atti congr. intern. di dir. rom. (Roma) II (1935) 471ff.
§ 34, Anm.ll (Ius naturaZe): K..un>mrisEN: L'influence de Ja philosophie sur la conception
du dr. naturel chez les jurisconsultes romains, RH. 4. S.l1 (1932). 389ff.; MAsom: La concezione
naturalistica del dir. rom. e degli ist. giur. rom. (Pubbl. Univ. Catt. del Sacra Cuore 63, 1937)
157ff.; dazu ERMAN: ZSSt. 6S, 290ff.]; ders.: Un problema generale del dir. in S. Ambrogio
e nelle fonti rom. class., S. Ambr. nel XVI cent. delIa. nascita (1940), 421ft.
§ 36 (Da8 8ubjektive Recht): PUGLIESE: Actio e dir. subiettivo (Pubbl. lat. dir. rom. Roma 8,
1939). -
 Literaturnachtriige. 399
§ 35, Anm. 1 (Herrschaftsrechte und Forderungsrechte): DE VISSCHER: II concetto di potesta.
nell' organizazione dell' antico dir. rom., Confer. rom. tenute nella R. Univ. di Pavia nell' anno
1939 a ricordo di G. Castelli (1940), 3ff.; GROSSO: I problemi dei dir. reali nell' impostazione
rom., 1944; BRANCA: L'antitese fra dir. reali - actiones in rem - ed obbligazioni - actiones
in personam, Ann. Triestini 11 (1940). 219ff.
§ 35, Anm.2 (Schuld und Haftung; rom. Obligationsbegriff): BESELER: ZSSt. 5S, 226ff.;
LEIFER: Krit. Vjschr. 26 (1933), 346ff.; ZSSt. 56, 136 u. S7, 112ff.; Bull. 44 (1936-37), 160ff.;
MEYLAN: L'origine de l'obligation du type rom. class. [Vortrag, kurze Inhaltsangabe, Stud.
et doc. 5 (1939), 660f. - vollstandig erschienen ?]; DE MARTINO: L'origine delle garanzie per-
sonali e il concetto del obligatio, Stud. et doc. 6 (1940), 132ff.; PUGLIESE: Actio e dir. Bubiettivo
(s. Nachtr. u. § 35) 71ff.; LUZZATTO: Per un ipotesi sull' origine e la natura delle obbligazioni
rom., 1934; MAILLET: La tMorie de Schuld et Haftung en dr. rom. 1944 (kurz angezeigt in
RH. 1944, 186).
§ 35, Anm.3 (Dare oportere in der Spruchformel der legis actio per indicia postulationem):
PUGLIESE: Actio e dir. Bubiettivo 84, ADm. 1.
§ 36,1 (Freiheit8prozefJ und andere Klagen bezUgl. des Personenstandes): MOMMSEN: BiirgerI.
und peregr. Freiheitsschutz im rom. Staat, Jur. Schr. TIl, Hf.; SARGENTI: II dir. priv. nella
legislazione di Costantino (1938) 80ff.; H. KRUGER: St. Riccobono TI 227ff.; LANFRANCHI:
Premesse terIninologiche a ricerche su azioni di stato nella filiazione in dir. rom., Pubbl. 1st.
econ. Univ. Cagliari, 1946.
§ 36,2 (Recht8fiihigkeit und Gemein8chaftszugehOrigkeit): KAsER: Rom. R. als Gemeinschafts-
ordnung, 1939.
§ 37 (Familia): WESTRUP: Introduction to earIy Rom. law, Comparative sociological
studies. The patriarchal joint family. TI: Joint family and family property, 1934; ITI: Patria
potestas (1. The nascent law, 1939) [dazu SCHULZ: Journal of Rom. Studies 32 (1942), 13Hf.];
ders.: FaInily Property and Patria potestas, 1936; The patriarchal joint family I: The house
community, community of cult, 1944 [Bespr. der Arbeiten bei DULL: ZSSt. S7, 416ff.; 60,
246ff.; 65, 357ff.]; ders.: St. Albertoni I 143ff. [hierzu KASER: ZSSt. 56, 317ff.]; iiber die
Arbeiten von WESTRUP bis 1935 vgl. den Bericht von WENGER: Tidsskrift f. Retsvidensskap
1935; DE VISSCHER: Mancipium et res mancipi, Stud. et doc 2 (1936), 26lff.; WILMs: Be-
merkingen omtrent de Sociologie der oudlatijnsche faInilie, Tidsschrift voor EconoInie en
Sociologie 1937, 29ff.; ders.: Korte schets van het oudlatijnsche Familierecht, 1937 [zu beiden
Arbeiten KOSCHAKER: ZSSt. 58, 266ff. u. ZSSt. 59, 613ff.]; zu DE VIssbHER U. WILMS vgl.
CORNIL: Une orientation nouvelle des recherches sur les origines de la famille et de la propriete
en dr. rom. RH. 4. S. 16 (1937), 555ff.; ders.: Du mancipium au dominium, Festschr. Koschaker
I 404ff.; HENRION: Des origines du mot familia, Ant. class. 1941, 37ff.; BURCK: Die altrom.
Familie, Das neue Bild der Antike 1942, II 5ff.
§ 37,1 (liberi): Br,NEVISTE: L'origine et Ie sens du mot "liber" "libre", Rev. des etudes
lat. 14, 51 ff.
§ 37,3 (Hausgewalt des pater familia8): KASER: Der Inhalt der patria potestas. ZSSt. 58.
62ff.; Ruhende und verdrangende Hausgewalt im rom. R., ZSSt. 59, 31ff.; RABEL: Mnemos.
Pappoulia 187ff.; CICOGNA: Patria potesta. in dir.rom., St. Senesi 1945, 44ff.; s. auch oben zu
§ 37 (faInilia).
§ 37, Anm. 4 (familia und pecunia): M. F. LEPRI: Saggi sulla terIninologia e sulle nozioni
del patrimonio in dir. rom. I: Appunti sulla formulazione di alcune disposizioni delle XTI tavole
sec. Cicerone, 1942 [bapr. GUARINO: Stud. et doc. 1944, 406ff.]. tiber pecunia s. auch THOR-
MANN: Der doppelte Ursprung der mancipatio (Miinch. Beitr. z. Papyrusforsch. u. antik. Rechts-
gesch. 33, 1943, 155ff).
§ 37, Anm.9 (peculium): G. LONGO: Apunti critici in tema di peculio, Stud. et doc. 1
(1935), 392ff. .
§ 37,3b (RechtBfiihigkeit des filius familias): LAVAGGI: A proposito della capacita. del filius
familiae di stare in giudizio, Stud. et doc. 3 (1937), 462ff.
§ 38 (Agnation und Ge8Chlecht): C. CASTELLO: St. sul dir. familiare e gentilizio rom., 1942;
COLI: Stud. et doc. 4 (1938), 73.
§ 39 (Schwiiger8chaft): GUARINO: Adfinitas (Pubbl. 1st. dir. rom. Roma 12, 1939).
§ 40 (Sklaverei): BARROW: Slavery in the Roman Empire, 1928; WESTERMANN: RE Suppl.
6, 894ff., Art. Sklaverei; P. NJilRLUND: Det romerske Slavesamfund under afvikling, Diss.
Kopenhagen 1920; BENEVISTE: Le nom de l'esclave a. Rome, Rev. des etudes lat. 10 (1932),
429ff. tiber die Anfange des rom. Sklavenrechts s.LEVY-BRUHL: Quelques prohl. du tres ancien
dr. rom. (1934) 15f!.; JONKERS: De !'influence du christianisme sur la legislation relative a
l'esclavage dans l'antiquite, Mnemos. 1934, 241ff. tiber den liber .homo bona fide serviens:
CIULEI: Lib. h. b. f. serv., 1941 [dazu KRELLER: ZSSt. 62, 453ff.]. Uber den servus fugitivus:
ROBERTI: La lettera di S. Paolo a Filemmone e la condizione giur. dello schiavo fuggitivo
[zit. Stud. et doc. 1 (1935),242]. tiber den statuliber DONATUTl: Lo statulibero, Fond. Castelli
19 (1940) [dazu BERNt;KER: ZSSt. 61, 457ff.; GROSSO: Stud. et doc. 7 (1941), 432ff.].
400 LiteratumaohtrAge.

§ 40, ADm. 3 (Senat'U8consuUum Silanianum): ARu: La c. 12, C. 6,35 (Breve contributo

al senatoconsulto Silaniano), St. Ratti 211 ff. Vgi. in diesem Zusammenhang ferner: DEL PRETE:
Quaestio de servis contra dominos, Ann. Sem. Giur. Bari 1931i; EHRHABDT: RE 6 A, 1775ff.,
Art. Tormenta.
§ 40, Anm.1i (Kolonat): COLLINET: Le colonat dans I'empire rom., Rec. de Ia Soc. Jean
Bodin 1937, 85ff.; ders.: La politique de Justinien a l'egard des colons, Atti V. Congr. intern,
degli studi biz.; CH. SAUMAGNE: Du rale de I'origo et du census dans Ia formation du colonat
rom., Byzantion 12 (1937), 487ff.
§ 40,3e (Entziehung der Freiheit zur Strafe): DONATUTI: La schiavitu per condanna, Bull.
42 (1934), 219ff.; BRASIELLO: La condizione di servo della pena, Stud. Virgili 1934.
§ 40, Anm.9 (Senat'U8consultum Olaudianum): SARGENTI: II dir. priv. nella legislazione di
Costantino (1938) 41ff.
§ 41, Anm. 1 (Freilassung, Allg. Literatur): KASER: Die Anfiinge der manumissio und das
fiduziarisch gebundene Eigentum, ZSSt. 61, 153ff.; COSENTINI: St. sui liberti I, 1948; BUCK-
LAND: Alienation and manumission by one of consortes, LQR 1i8 (1942), 483ff.; DAUBE: Two
early patterns of manumission, Journ. of Rom. studies 36 (1946), 57ff.; DE VISSCHER: Stud.
et doc. 12 (1946), 69ff.; MASCHI: Sulla origine del regime giustinianeo della manumissio del servo
commune, St. Albertoni II (1937) 419ff. [vgl. KBELLER: ZSSt. 1i8, 44If.]; zur Teilfreilassung:
WENGER: Acta Co~r. jurid. intern. I 201ff.
§ 41,28 (Manum~88io vindicta): ARu: Breve nota sulla "manum. vind.", St. Solmi I1303ff.;
CUQ: Une scene d'affranchissement par Ia vindicte au premier siecle de notre ere, Comptes
Rendus Acad. des Inscr. et Belles Lettres 1911i, 537ff.; LEVy·BRUHL: L'affranchissement par
Ia vindicte, St. Riccobono III 3£{.
§ 41,2e (libert'U8 orcin'us): LORETI-LoRINI: Bull. 34, 29ff.
§ 41,3 (in libertate esse, morari): PETERLONGO: II possesso di stato nelle fonti del dir. rom.,
St. Albertoni II 191ff.; SARGENTI: II dir. priv. nella legislazione di Costantino (1938) 74ff.
Lit. tiber den statuliber s. oben Nachtrag zu § 40 (Sklaverei).
§ 41,3 (priitorische Freilassung): BISCARDI: Manumissio per mensam e affrancazioni pre-
torie, 1939 (z. T. auch St. Senesi 63, 322ff.) [hierzu KBELLER: ZSSt. 60, 312ff.].
§ 41, Anm. 16 (Manumissio in ecclesia): SARGENTI: II dir. priv. nella legislazione di Costan-
tino (1938) 60ff.
§ 41,4 (manumissio per mensam): AuBer der oben angefiihrten Abhandl. von BISCARDI:
PAOLI: Stud. et doc. 2 (1936), 369ff.; HENRION: Satiricon e manum. p. mens., Rev. BeIge de
philologie et d'hist. 22 (1943), 198ff.
§ 41,6 (Patronat): KASER: Zur Geschichte der Patronatsgewalt tiber Freigelassene, ZSSt.
1i8, 88ff.; HARADA: Der Verzicht auf das Patronat und das Gesetz Justinians in C. 6,4,3,
ZSSt. 1i8, 136££.; ders.: Zwei Quellenstellen zum Patronatsr., Festschr. Koschaker I40lff.;
J. LAMBERT: Les operae liberti, Contrib. a l'hist. des dr. de patronat, 1934 [dazu SEIDL: ZSSt.
1i7, 468f£']; SCHILLER: Business Relations of Patron and Freedman, St. in hon. of Orrin
K. McMurray 623ff.; ALBERTARIO: Sui negozi giur. conchinsi dal liberto onerandae libertatis
causa, St. dir. rom. III 391ff. = Rend. 1st. Lomb. 61 (1928). 509ff.
§ 41,7 (Freila8sungsbeschrankungen): BIONDI: La legislazione di Augusto: Confer. Augustee
nel bimillenario della nascita (Pubbl. Univ. Catt. del Sacro Cuore, Ser.5, 17 (1939), 139ff.
[dazu :KfulLER: ZSSt. 60, 324f.]; CALDERINI: Le riforme sociali di Augusto, ebd. 121ff.;
ARANGIO-RUIZ: La Iegislazione augustea, Augustus: St. in occassione del bimillenario augusteo
(Accad. dei Lincei, 1938) (dazu KBELLER: ZSSt. 1i9, 726; KUBLER: Gnomon Iii (1939), 323ff.].
§ 41, Anm. 21 (Freigelas8ene, die alB SklQ,ven mit einer 8Mimpflichen Strafe belegt worden
waren): WENGER: Vinctus, ZSSt. 61, 355££.
§ 42 (capitis deminutio): AMBROSINO: II simbolismo della cap. dem., Stud. et doc. 6 (1940),
369ff.; GIOFFREDI: Caput, Stud. et doc. 11 (1945), 201ff.
§ 42, Anm.2 (Krieg8gefangenschaft, posthminium): G. FAIVELEY: Redemptus ab hoste,
Et. sur Ie rachat des captives en dr. class. rom., 1942 [dazu WENGER: ZSSt. 64, 449ff.];
DE VISSCHER: Aper<;lus sur Ies origines du postliminium, Fe8tschr. Koschaker I ·367 ff.; ALBEH·
TARIO: Postlimino e possesso, Stud. et doc. 6 (1940), 384ff.; AMBROSINO: Da Giavoleno a Gaio
in tema di postlim., Stud. et doc. Ii (1939), 202ff.; GUARINO: SuI ius singurale postliminii, ZSSt.
61, 58ff.und unter demselben TiteI: Esercitazione esegetica integrativa del Corso uff. di dir.
pubbl. rom., Napoli 1940; LEVY: Captivus redemptus, Classical Philol. 38 (1943), 159ff.;
IMBERT: Postliminium, Et. sur Ia condition jurid. du prisonnier de guerre en dr. rom., These
Paris 1944; WOLFF: The lex Cornelia de captivis and the Rom. law of succession, 'fijdsschr.
17, 136ff. tJ'ber eine lex Hostilia de captivis: NAP: ebd. 13, 182ff.
§ 43 (Juristische Personen imallg.): DUFF: Personality in Roman Law, 1938 [dazu DACBE:
Journal of Rom. Stud. 33 (1943), 86ff. u. 34 (1944), 125ff.]; ELL"-CHEVITCH: La personnalite
juridique en dr. priv. rom. 1942 [Bespr.: KADEN: ZSSt. 64, 437ff.].
§ 44 (Kiirperschaften): MONTI: Le corporazioni nell' evo antico e nell' Alto Medio Evo,
1934 [dazu SCHNORR V. CAROLSFELD: ZSSt. /iii, 449ff.]; DE ROBERTIS: Contributi aUa storia
delle corporazioni aRoma, 1934 [dazu SCHNORR V. CAROLSFELD: ZSSt. 1i6, 318ff.]; ders.: II
 Literatumachtrlige. 401
diritto associativo rom., 1938 [dazu KRBLLEB: ZSSt. i9, 705]; ders.: n fro 2, D.37, 11 e n
probl. della illiceitA in materia associativa, Bull. 44 (1936/37), 407ff.; ApROSINO: Riferimenti
all' ordinamento associativo rom., Bull. Comm. arch. del Gov. ).roma 87· (1939), 85ff.; A. P.
TOZZI: Le corporazioni rom., Cenno storico giur. econ. (Bibl. sc. e filos. 10, 1940); G. KRUGEB:
Die .Rechtsstellung der vorkonstant. Kirchen (KirchenrechtI. Abhandl. 11i/18, 1935) [hierzu
STEINWENTER: ZSSt. 06, 324ff.; LIETZMA.NN: ZSSt. (Kan. Abt.) i7, 506ff.]; FEB.R.un daDa
SPADE: lmmunitA ecclesiastiche nel dir. rom., Atti 1st. Veneto ../n (1939/40) [vgI. BlW'l'oA:
Stud. et doc. 7 (1941), 213ff.] .
• 44, ADm. 3 (aerarium ']JO'JI'Iili &mani una /iBc'UB OauariB): v. BoLLA.: Die Entwicklung
des fiscus zum Privatrechtssubjekt mit Beitr. zur Lehre yom Aerarium, 1938 [dazu SOBNORR
V. CAROLSFELD: ZSSt. 80, 260ff.]. Sonderrecht des Fiskns: WIEAOKER: Protopraxie und ius
pignoris im klass. Fiskalr., Festschr. Koschaker I 218ff•
• 44, Anm.7 (OorptUJ habere): Zu Gai. D.3,4,1 pr.: BRASSLOFF: St. Riccobono 1317f•
• 4Ii (8tiftungen): LE BRAS: Les fondations privees du haut empire, St. Riccobono III 23ff.
Vber die Alimentenstiftungen G. SEGRE: St. Albertoni I 347 ff.; KWLEB: Festschr. Koschaker II
358. VgI. farner: BOLKESTEIN: Wohltii.tigkeit und Armenpflege im vorchristl. Altertum, 1939•
• 48 (EinteiZung una Arlen der 8acken): C. LONGO: Corso di dir. rom.: Distinzioni delle
case. La proprieta, 1935; ders.: Corso di dir. rom.: Le cose. La ·propriet'8. e i suoi modi di
acquisto, 1938; GROSSO: Corso di dir. rom.: Le COBe, 1941; SOHERILLO: Lezioni di dir. rom.:
Le cose, bisher verOffentlicht I. Teil: Concetto di cosa;cose extra patrimonium, 1945; DORSEY:
The Roman concept of res, Bull. 4Ii (1938), 368ff.; ARom: La summa divisio rerum in Gaio
e in Giustiniano, Stud. et doc. 3 (1937), 5ff.; GROSSO: Appunti sulle distinzioni delle res nelle
istituzioni di Gaio, St. Besta I 33ff.
§ 48, Anm.1 (rea corporales und incorporales): DI MARzo, St. Beata I l09ff.; CUGu: To
dawpaT07I J~a,07I, il dir. incorporale, Bull. 42 (1934), 432ff.; PFLUGEB: ZSSt. 80, 339ff•
• 46,2 (rea mobiles una immobilea): SCHILLER: Res mobiles, immobiles et se moventes, Atti
congr. intern. dir. rom. (Roma) II (1935), 429ff•
• 48, ADm. 2 (/una'UB): STEINWENTEB: Fundus cum instrumento, Sb. Akad. Wien. phil.-
hist. Kl. 221 (1942), 1.
§ 48, Anm. 4 (Bergrecht): CALLIGARI: L'ipoteca Mineraria (St. dir. priv. 10, 1934) [dazu
NIEDERMEYER: ZSSt. ii, 457ff.].
§ 48,4 (rea extra commercium): BlW'l'OHA.: Le cose extra patr. humani iuris, Ann. Triestini
12 (1940) [dazu GROSSO: Stud. et doc. 8 (1942), 163ff.J. Zu den res publicae: VASSALLI: Sul
rapporto tra Ie res publicae e Ie res fiscales in dir. rom., St. Senesi 2i (1928), 3ff. = St. giur. II
3ff. 'Uber res publicae iuris gentium vgl. LOMBARDI: Ricerche in tema di ius gentium (s. Nachtr.
zu § 34). Zum r~m. Grii.berrecht: ALBERTARIO: St. dir. rom. II Iff., 29ff., 39ff., 61ff.
§ 48,i (RecAte am Provim:ialboden): KRELLER: Spuren rom. Jurisprudenz in der ii.gapt.
Praxis, Aegyptus 13 (1930), 261ff.; CARRELLI: Possessio vel ususfructus in Gai. 2,7, Stud. etdoc.
1 (1935), 379ff; SOLAZZI: Usus proprius, Stud. et doc. 7 (1941), 373ff.; BOZZA: Gai. 2,7 e la
proprieta prov., Athenaeum 30 (1942) u. 31 (1943), 21ff.; Cu1'ESSONI: St. suGaio I, poss. tantum
vel ususfr., 1943; T. FRANx: Dominium in solo provinciale and ager publicus, Journ. of Rom.
Studies 17 (1927) 141ff.; G. SEGRE: Se i fondi provo fossero res nec mancipi, Att. Accad. Torino
1936 oder 1937; M. A. LEVI: La Sicilia ed il dominium in solo prov., Athenaeum 17 (1929),
514ff.
§ 48 Ende (8ackgeaamt1t.eiten): BOSSOWSXI: De gregis Vindicatione, St. Riccobono II 259ff.;
S. a.uch STEINWENTER: ~dus cum instrumento (s. im Nachtr. zu § 46, Anm.2).
§ 47,2 (Friichte): CAROATERRA: n pegno di cose futuri (fructus e partus), Ann. Fac. Giur.
Bari N S 3 (1940), 121ff.
§ 48 (RechtsgeacMfte im aUg.): C. LONGO: Corso di dir. rom.: Fatti giuridici, Negozi giuridici,
Atti illeciti, 1935; SCIALOJA.: Negozi giuridici, 4. Abdr. 1938; MAmGK: Privatautonomie, Fest-
schr. Koschaker I 266ff.; ABu: Studi sul negotium imperfectum I: La terminologia imperfec-
tum e l'efficacia del neg. imperl., Arch. giur. 5. S. 3 (1940), 3ff.; CARCATEBRA.: I negozi giur.
sulla cosa propria, 1940; BETTI: Der Typenzwang bei den rom. Rechtsgeschaften und die 80g.
Typenfreiheit des heutigen Rechts, Festschr. Wenger I (Miinch. Beitr. Z. Papyrusforsch. u. antik.
Rechtsgesch. 34) 249ff.
§ 48 (Rechtsgeachii/t una A1I8pruck): PuGLIESE: Actio e diritto subiettivo, 1939 [vgl. KADEN:
ZSSt. 80,256ff.].
§ 48,2 (acti0ne8 in rem una in per8Onam): G. SEGRE: Sulla distinzione delle actiones in rem
e in personam per rapporti estranei 801 ius civile nel dir. rom. class •• Bull. 41 (1933), 81ff. Vgl.
auch Nachtr. zu § 35, Anm.1.
§ 49 (A'UBlegung der Recht8geachiifte): RICCOBONO: Origine e sviluppo del domma deDa
volonta. neI dir., Atti congr. intern. dir. rom. (Roma) I (1934) 177ff.; ALBEBTARIO: Stud. et
doc. 1 (1935), 33ff. Zu HnurarrSOHEIN: Symb. Friburg. in hon. O. LeneI373ff., vgl. die &spr.
von STROUX: Bull. 43 (1935), 370ff•
• 49, ADm. 4 (A'UBlegung im T68tamentBrecht): Zu DULOKEIT: Erblasserwille und Erwerbs-
wille, vgl. v. LiT.BTow: ZSSt. ii, 403ff. u. ARANGIO-RliIz: Stud. et doc. ! (1936), 184ff.;
;fillS-Kunkel·Wenger, RlImlsehes Recht. S. Autl. 26
402
KOSCHAXEB: ZSSt. 08, 330ff. - Ferner: MAsOBI: St. sull' interpretazione dei legati. Verba et
voluntas (Pubbl. Univ. Catt. del Sacro. Cuare, Ser. 2, 68, 1938) [dam KR1!IT.Y.ER: ZSSt. 60,
282ff.]; DULOXEIT: Voluntas und fides im Vermichtnisrecht, Festschr. Koschaker II 316ff.;
GROSSO: In tema di divergenza fra volunta e dichiarazione nel testamento, St. Riccobono ill
165ff.
§ 49,8 (Vertrage): Zu dem Begriff der lex contractus: GEORGESCU: Essay sur l'expression
lex contractus, ReviBta CIasica 8 (1936); Essay d'une theorie gen6rale des leges privatae, 1932
[dazu VAN OVEN: Tijdschr. 18, 115ff~]; BUCKLAND: Superficies et lex contractus, RH. 4. S.
17, 666ff.; PLACHY: Contributo alla teoria delle "leges contractus" del dir. rom. pubbl., Bull.
47 (1940), 74ff.
§ 49, Aum. 7 (VertragBbegrifl): NoCEBA.: La. definizione biza.ntina di contratto, Riv. ita!. sc.
giur. N S 11 (1936), 278ff.; VOCI: La. dottrina del contratto nei giuristi rom. dell' eta classica,
Bcr. Ferrini (Pavia) 383ff.; ders.: La. dottrina rom. del contractus (Pubbl.lst. dir. rom. Roma
!!o (1946); BBASIELLo: Sulla influenza del cristianesimo nel diritto rom. in elemento subiettivo
dei contratti, Scr. Ferrini (Pavia) 503ff.
§ 00,2 a. E. (TypiBcAe Bedi'TIfI'Ungen beim Ka'Uf): KBUCXMANN: ZSSt. 09, 18ff.; HENLE:
Die rechtl. Natur der in diem addictio beim Kauf, Festschr. Koschaker II 169ff.; fiber diese
s. auch D'ORS PEREZ-PEIX: Ann. hist. de derecho esp. 16 (1945), 193ff.
§ 00,8 (Bedi'TIfI'UnglltOirwngen): FLUME: Tijdschr. 14, 19ff.; DONA.TUTI: Sull' adempimento
fittizio delle condizioni, Stud. et doc. II (1937), 63ff.; GROSSO: Gai.3, 146 e la retroattivitA. delle
condizioni, Stud. et doc. 8 (1942), 290f.
§ 00, ADm. 12: VA.SSALLI: Bull. 27, 192ff. jetzt = St. giur. I 243ff.; Riv. ital. 06, 195ff. =
St. giur. I 327 ff.
§ 00, Anm.14 (VererblicAkeit des bedingten Reclt.t8): FLUME: B. Nachtr. zu § 50,3; HAy-
MANN: Ein Beitr. zur Frage der Vererblichkeit der bedingten Kaufobligation, St. Riccobono IV
343ff.
§ 00, Anm.li (RecAt.matw 'UM Wwwngen der a'U/loaenrlen Bedi'Tlfl'Ung): BOYER: Resolu-
tion des contrats, 1924; BEBELER: Schuld unter rechtsgeschliftlicher Resolutivbedingung,
Stud. et doc. 2 (1936), 75ff.; ARcm: La. restituzione dei frutti nelle vendite con in diem addictio
e con lex commissoria, St. Ratti 325ff. Vgl. auch Nachtr. zu § 50,2 a. E.
§ 00,4 (Pote&tativbedi'TIfI'Ungen): SOLAZZI: Sulla cautio Muciana applicata all' eredita, Stud.
et doc. ,. (1943), 363ff.
§ 00,4 (UnmiiglicAe 'UM 'UnsittZicAe Bedi'TIfI'Ungen): VA.SSA.LLI: Un testo romano-visigoto
Bulle condizioni impossibili e turpi, Misc. crit. di dir. rom. ill (1917) = St. giur. I 385ff.;
C!COGNA.: A proposito di condizioni immorali, St. Senesi 04 (1940), 48ff.; BESELER: Condicio
impossibilis, Stud. et doc. 7 (1941), 186ff.; COOPER: Impossible conditions in Roman and modern
law, Tulane La.w Review 16 (1942), 433ff. .
. § iI, ADm. 2 (in/anti pro:rim'U8): Fiir Echtheit von Gai. 3, 109 auch DI MARzo: St. Besta I
l09ff.; zustimmend GROSSO: Stud. et doc. 6 (1940), 198.
§ iI, Anm. 4 (Bll8itzerwerb durcA UnmilMige): G. LONGO: In tema di acquisto del possesso,
Bull. 42 (1934), 469ff.
§ 01,18 (Minor XXV an1KW'Um): ALBERTARIO: SuIIa vendita del pegno giudiziale e conven-
zionale di un minor XXV annis, Stud. et doc. 1 (1935), 425ff.
§ iI,2 (/fJHi.oaus): GUARINo: n furiosus nelle leges XII tab., Ann. Catania 2 (1948).
§ 02,2 (Allgemeinesilber FOf"ITIe'I/, der RechtBgescMjte): RICCOBONO: L'importanza e il deca-
dimento delle forme solenni nel mondo rom., Misc. Vermeersch II (1935), 15ff.; BUCKLAND:
Ritual acts and words in Roman law, Festschr. Koschaker I 16ff.
§ 58,1 (VieA alB allgemeiner Wertmes8er): Anders THORMANN: Der doppelte Ursprung
der mancipatio, Mooch. Beitr. z. Papyrusforsch. u. antik. Rechtsgesch. 88 (1943), 119ff.
§ is, ADm. 4 (Literat'Ur ilber die maneipatio): LEVY-BRUHL: Quelques probl. du tres ancien
dr. rom. (1934) 139ff. [vgl. DiiLI..: ZSSt. 06, 282ft.]; ders.: The act per aes et libram, LQR
·60 (1944), 51ff.; DE VISSCHER: Mancipium et res mancipi, Stud. et doc. 2 (1936), 261ff.;
·NABER: De mancipationis natura aliquando mutata, Mnemos. Pappoulia 183ff.; LEIFER:
Mancipium und auctoritas I: ZSSt. 06, 136ff.; II: ZSSt. 07, 112ff.; THORMANN: Der doppelte
Ursprung der mancipatio (s. o. zu § 53,1) [dazu KAsER: Dtsch. Lit.Zeit. 1944, 83ff.]; KAsER:
Eigentum und Besitz im alt. rom. R. (Forschungen zum rom. R. I 1943); BossowsXI: Sur la
fonction primitive des temoius dans la mancipation, Rec. d'Etud:Edouard Lambert; MONIER:
Un texte de sen~ue sur Ie mancipium, RH. 4. S. 19, 364ff.; BUSH: Mancipatio, Jurid: Review
02 (1940), 38ff.
§ 08,4 (Wagerlt'U8 der negotia per au et libram 'UM Entwiekl'Ung des Geldweaem): APPLETON:
St. Scialoja II 505ff.; Rev. gen. de dr. 1920, 225ff.; La. monnaie rom. et les XII tables (0. J.).
§ 04,8 (ZuaatzlicAe KlaUBeln der Mamipation): APPLETON: La clause apochatum pro uncis
duabus et I'histoire de I'as sextantaire. St. Scialoja II 503ff.; NWOLAu: La. clause apochatum
pro uncis duabns des actes de vente de Transsylvanie. RH. 4. S. 14, 188ff.
§ 04,411 (fidv.cia): C. LONGO: Corso di dir. rom.: La. fiducia, 1933; ERBE: Die fiducia im
rijm. R •• 1940 (dazu GROSSO: Stud. et doc. 7 (1941). 425ff.; CARRELLI: Arch. giur •. l24 (1940).
 Literaturnachtriige. 408
245ff.; KRELLER: ZSSt. 61, 462ff.]; COLLINET: Deux textes retrouves sur III. fiducie, St. Besta. I
9Iff. [vgl. GROSSO: Stud. et doc. 6 (1940), 197ff.]; KAsER: Die Anfange der manumissio und
da.s fiduziarisch gebundene Eigentum, ZSSt. 61, 153f£. - Spezialliteratur z. fiducia cum credi-
tore s. unten zu § 92.
§ li4,li (Manzipation in der Spiitzeit): G. SEGRE: Sui formulari di vendite emancipatio,
di permuta e di donazione nei documenti longobardi piacentini, Bull. 48 (1941), 7ff.
§ lili (in iure cessio): LEVY-BRUHL: Quelques probl. du tres ancien dr. rom. (1934) 114ff.
[dazu DULL: ZSSt. li6, 287f.].
§ lili, Anm.4 (Zu LATTE-KUNKEL: ZSSt. li3, 508ft.; Pachtvertrag der Klytiden aUf Ohios):
WILHELM: Jahreshefte d. osterr. arch. Inst. 28 (1933), 197ff.; .ARANGIO-RUIz: Stud. et doc.
2 (1936), 510.
§ 66 (Stipulation): HUVELIN: Stipulatio, stips und sacramentum, St. Fadda VI 77ff.
Etudes d'hist. du dr. commercial rom. (1922), Anhang 2, S. 273ff.; COLLINET: Mel. Gerardin
75ff.; RICCOBONO: Corso di dir. rom., Stipulationes, contractus, pacta, 1935; LEvy-BRUHL:.
La sponsio des fourches Caudines, RH. 4. S. 17, 533ff.; LEIFER: AItrom. Stud. V: Die Herkunft
von sponsio und stipulatio, ein Beitr. zum altrom. Schuld- und Haftungsprobl., Bull. 44 (1936/37),
160ff.; FREZZA: Forme federative e struttura dei rapporti intern. nell' antico dir. rom., Noxae
deditio, sponsio, Stud. et doc. li (1939), 185ff.; DE MARTINO: St. sulle garanzie personali II:
Intorno alla storia della sponsio, 1938; HAGEBSTROllI: Der rom. Obligationsbegriff II: ttber
die Verbalobligation, 1941; MAGDELEIN: Essai sur les origines de III. sponsio, 1943 [dazu DULL:
ZSSt. 64, 430f£.]; A. SEGd: The stipulatio, Its original meaning. Annuaire de l'Inst. de Phil.
et d'Hist. orient. et slaves '1 (1944), 273ff.; DAUBE: Sponsor and the history,of contract,
LQR 62 (1946), 266ff.
§ li6,2 (Jiingere Stipulationsformen, insbes. fidepromis8io): KUNKEL: Festschr. Koschaker
II Iff.
§ li6, Anm. '1 (Entwicklung der Stipulation in der spiiteren Kai8erzeit): Zur querella non
numerata.e pecuniae: H. KRUGER: ZSSt. li8, 1 ff.; COLLINET: L' edit du prefet d'Egypte, Valerius
Eudaemon (Pap. Oxy. II 237 VIII 7ff.) et l'origine de la quer. non num. pec., Atti IV. Congo
di papirologia (1935) 89ff.; Z. exceptio non numeratae pecuniae S. KRELLER: Zur Geschichte
der exc. non num. pec., St. Riccobono II 285ff.
§ li7 (Schriftform und Urkundenwesen): DE SARLO: n documento ogetto di rapporti giur.
priv. (Pubbl. Univ. Firenze, Fac. Giurispr. 9, 1935) [dazu HELLEBRAND: ZSSt. li6, 327ff.];
ders.: La produzione dei documenti nel processo rom. class., Rend. 1st. Lomb. 193'1, 169ff.;
La produzione dei doc. nel proc. rom. postclass., ebd. 1938; Ancora sulla produzione dei doc.
nel proc. rom., Riv. dir. proc. civ. 1939.
§ li7,li (ErhaUene Urkunden): 32 neuafrikanische Urkunden: ALBERTINI: Actes de vente
du Ve siecle trouves dans 180 region de Tebesse (Algerie), Journal des Say. 1930, 23ff. [dazu
WOLFF: Tijdsschr. 14, Iff.]. Ein Kauivetrag aus Dura (227 n. Chr.): Pap. Dura 101, hrsg. u.
erl. von BRADFORD-WELLES: Arch. d'hist. du dr. oriental 1 (1937), 261ff. [dazu WILCKEN:
Arch. f. Papyrusforsch. 13 (1939), 151ff.]; .ARANGlo-RUIZ: Parerga, 1945; ders.: Documento
rom., greco-romanizzato, bizantino, Orientamenti culturali 1 (1945), 3ff. tiber neuerdings in
Herculanum gefundene Wachstafelchen: MAIURI: Tabulae ceratae Herculanenses, La Parola
del pasEato 1 (1947), 373ff.; PuGLIESE CARRATELLI: ebd. 397ff.; ARANGIO-RUIZ: Les ta.blettes
d'Herculanum, Rev. Intern. des Droits de l'AntiquitEi 1 (1948), 9ff.
§ 67, Anm.1li (Ravennati8che Papyri): FERRARI: La donazione nei papiri di Ravenna,
St. Riccobono I 457 ff.
§ li8 (Stellvertretung): RABEL: Die Stellvertretung in den hellenistischen Rechten und in
Rom, Atti congr. intern. dir. rom. (Roma) I (1934) 235ff.; ders.: Systasis, Arch. d'hiat. du dr.
oriental 1 (1937), 213ff.; CORNIL: Explication hist. de la regIe alteri stipulari nemo potest,
St. Riccobono IV 241ff.; BUCKLAND: Per liberam personam nihil adquiri posse, Bull. Acad.
Royal de Belgique, C1. des Lettres et des So. morales, 1939; CH.AFIK CHEHATA: Le concept de
representation en dr. rom., Rev. AI Qanoun wal Iqtisad 1li (1945), IlIff.
§ li8, Anm. 3 (Vertriige zugunsten Dritter): ALBERTARIO: Bull. 42 (1934), 562ff.; Festschr.
Koschaker II 16ff.
§ li8, Anm.13 (Prokurator): LE BRAS: L'evolution general du procurateur en dr. prive
rom. des origines au Ille siecle, 1922; MORELLI: Die GeschaftsHihrung im klass. rom. R., 1935;
DE ROBERTIS: Invitus procurator, Appunti sul procuratore nel dir. class, rom.,· Ann. Scm.
giur.-ccon. Univ. Bari 1936; ALBERTARIO: Procurator unius rei, St. dir. rom. III 495 ff. = St. 1st.
giur. Univ. Parma 6 (1921), 87ff.; ders.: Ancora verus et falsus proc., Stud. et doc. 2 (1936),
167ff. FRESE: Das Mandat in seiner Beziehung zur PrQkuratur,. St. Riccobono IV 399ff.;
ERDMANN: Ein rom. Prok. omnium bonorum in Judaa Z. Zt. Christi, ZSSt. 64, 370ff.; SERRAO:
Il proc. (Pubbl.lst. dir. rom. Roma 26, im Erscheinen); SOLAZZI: Note di dir. rom. [Atti
Accad. Napoli li8 (1937), 19ff.].
§ 60,2 (Honorarrechtliche Unwirksamkeit): CARRELLI: La restitutio indulgentia principia,
St. Barillari 193'1; L'actio publiciana rescissoria, Stud. et doc. 3 (1937). 20ff.;Sul beneficium
restitutionis, ebd. 4 (1938), 5ff.
26*
404 Litero.tumachtrii.ge.

§ 60, ADm. 3 (Denegatio actioni8): POLAOEK: ZSSt. 63, 406ff.; ders.: Denego.tio, 1947
(in tschechischer Spro.che mit eng!. Zuso.mmenfassung).
§ 61, Anm. 2 (Verbotene Rechtsgeschiijte): J. MACQUERON: L'histoire de 10. cause immoro.le
ou illicite da.ns les obligations en dr. rom., These Paris 1921; KAsER: Rechtswidrigkeit und
Sittenwidrigkeit im klass. rom. R., ZSSt. 60, 95££.
§ 61, ADm. 2 (fraWJ legi8): VgI. H. KRUGERU. KAsER: ZSSt. 63, 117ff.; SCHELTEMA:
Simulatio·fraus legi facta, Een studie over interpretatie, Rechtsge!. Mag. 55, I, 34ff.
§ 61, ADm. 5 (Unsittliche Recht8geschiifte): J. MACQUERON: s. Nachtr. zu § 61, Anm.2;
SENN: Des origines et du contenu de 10. notion de bounes moeurs, Mel. Franc. Geny 53ff.;
KASER: s. Nachtr. zu § 61, Anm. 2; BISCARDI: Sui negozio giur. illecito, turpitudo utriusque,
n Foro ital. 63 (1938), 357ff.
§ 62 (Willen.mUtngel): VAN OVEN: Opmerkingen over de zoogen. Wilskebreken in het rom.
recht II, Estr. do. Tijdskr. vir hedenddagse romeins·hollandse Reg., Pretoria 1938 (1. Teil
nicht bekaunt) [zit. Stud. et doc. 4 (1938), 601].
§ 62,2b (8cheingeschiift): BETTI: Consapevole divergenza della determina.zione causale nel
neg. giur., Bull. 42 (1934), 299ff.; BewuBte Abweichung der Parteiabsicht von der typischen
Zweckbestimmung (causa) des Rechtsgesch. Festschr. Koschaker I 296ff.; G. LONGO: Sullo.
simulazione dei neg. giur., St. Riccobono III ll3ff.; Per il concetto class. di simulazione, Arch.
giur. 115, 117ff.; 116, 35ff.; SCHELTEMA: s. Nachtr. zu § 61, Anm. 2; PUGLIESE: La simulazione
nei neg. giur., 1938 [dazu KADEN: ZSSt. 58, 31Off.].
§ 62,2c (Irrtum): TAGER: Error in substantia in the Pandects, Atti Congr. intern. dir. rom.
(Romo.) II (1935) 409££.; LAWSON: Error in subst., LQR 52, 79ff.; GROSSO: In tema di diver·
genza fro. volonta et dichiarazione nel testam., St. Riccobono III 165£f.; RICCOBONO: Note
sullo. dottr. del err. Bull. 43 (1935), Iff.; EHRHARD: Errantis voluntas nulla est, ZSSt.58, 167ff.;
KADEN: Die Lehre yom VertragsschluB im klass. rom. R. und die Rechtsregel: Non videntur
qui errant consentire, Festschr. Koschaker I 334ff.; SIMONJUS: Bemerkungen zur rom. Irrtums·
lehre, Festschr. Koscho.ker I 358ff.; SOLAZZI: L'errore nella condictio indebiti (Mem. Accad.
Napoli 59 (1939); Stud. et doc. 8 (1942), 55f£.; VOCI: L'errore nel dir. rom., 1937 [Bespr.
KADEN: ZSSt. 59, 632f£.; LAURIA: Stud. et doc. 'i (1941), 208ff.; HELLEBRAND: Gnomon 15
(1939), 383ff.]; ders.: Stud. et doc. 8 (1942), 82£f.
§ 62, ADm. 14 (ignoratia iuri8): DE MARTINo: L'ignor. iur. nel dir. penale rom., Stud. et
doc. 3 (1937), 387££.; GUARINO: Appunti sullo. ignor. iur. nel dir. pen. rom., Ann. Ma.cerata.
15 (1942) [dazu WENGER: ZSSt. 64, 452££.].
§ 62,2d (Zwang): Zu v. LUBTOW: Der Ediktstitel Quod metus causa gestum erit (Anm. 17):
SAN FlLIPl'O: Bull. 43 (1935), 394f£.; SCHERILLO: Stud. et doc. 4 (1938), 249ff. Ferner SAN
FILIl'l'O: n metus nei negozii giur., Ann. Camerino, Sec. giur. 'i (1934) [dazu MAIER: ZSSt.55,
402f.]; C. LONGO: Note critiche in tema di violenza morale, Bull. 42 (1934), 68ff.; NARDI:
La violenza testamentaria, Stud. et doc. 2 (1936), 120f£.; CASTELLO: n regime della violenza
nei neg. giur., Riv. ital. sc. giur. N S 14 (1939), 278ff.
. § 63,2 (Konversion): MESSINA· VITRANO: La convertibilita del modo eretto su legato 0
fedecommesso nel dir. rom. class. e iust., St. Riccobono III 99ff.
§ 64 (Besitz): Allgemein: RICCOBONO: n possesso, Lezioni, 1934; CIAl'ESSONI: n possesso,
Corso di dir. rom., 1934; BOZZA: n possesso I (Corso di pando 1935); ALBERTARIO: Corso di dir.
rom, il possesso, 1939; ders.: Stud. di dir. rom. II: Diritti reali e possesso, 1941 (bes. Possessio
e detentio, 1Iop-n e"aTOxn, 159ff.); ders.: Poss. pro suoe poss. pro alieno, RH.4. S. 10, 168f£.;
GRIMM: Die soziol. Grundl. des rom. Besitzr., St. Riccobono IV 173ff.; CARCATERRA: La voce
possidere ad un esame filolog ..giur., Arch. giur.116, 168ff.; BISCARDI: St. sullo. legislazione del
Basso Impero, Dir. reali e poss., Collana di St. P. Rossi (Circulo giur. Univ. Siena, 1940);
BOZZA: La poss. dell' ager publicus I, 1939; PETERLONGO: Possessio quam Graeci "aTOxn"
dicunt, Ann. Perugia 50 (1938), 169ff.; KASER: Eigentum und Besitz im alt. rom. R., Forsch.
z. rom. R. I, 1943. - Z. poss. iuris: CARCATERRA: n poss. dei dir. nel dir. rom. (Pubbl. 1st. dir.
rom. Roma, 21, 1942).
§ 64,2 (Possessio quoad interdicta): KASER: Zum rom. Fremdbesitz, ZSSt. 64, 389ff.; ALBER-
TARIO: La involuzione del poss. del precarista, del creditore pignoratizio el del sequestrario
nel dir. postclass. giust., St. Solmi I 339ff.; MONTEL: A proposito di acquisto dal possesBore
precario e di interversio possessionis, Sinossi giur., Roma 1940; VITTORIA SILVA: Precario con
poss. e prec. con detenzione, Stud. et doc. 6 (1940), 233ff.; GIFFARD: Precarium, condictio
incerti et actio praescr. verbis, St. Riccobono II 277ff. - Der Besitzschutz der Vektigalisten
ist bestritten, vgl. die zu § 89 nachgetragene Literatur, s. bes. auch WIEACKER:ZZSt. 59, 630,
Anm.1. - Z. Quasi possessio: CIAl'ESSONI: St. su Gaio, 1930.
§ 65 (Erwerb und Verlust des Besitzes): OLlVECRONA: The acquisition of possession in Roman
law, Lunds Univ. Aarskrift, N. F. 1,34,6, 1938; Animus possidendi und Beriihrung beim Be·
sitzerwerb, ZSSt. 64, 462f. [vgl. WENGER: ZSS:t. 59, 707£.]; G. LONGO: In tema di acquisto
del poss., Bull. 42 (1934), 469ff.; CARCATERRA: n servus fugitivus e il poss., Arch.giur. 120,
158ff.
 IJteratucr1lachtrage. 405
§ 66 (Schutz des Besitzes): BISCARDI: La protezione interdittale nel proc. rom., 1938
[dazu WENGER: ZSSt. 68, 363ff.; STEINWENTER: Stud. et doc. 6 (1939), 263ff.]; GINTOWT:
tTher den Charakter der Interdikte und der iudicia ex interdicto, St. AIbertoni :II 233ff.;
R. A. Q. E. 1. E. [restituas antequam ex iure exeas]: Ann. Palermo 11) (1936), 219ff.; RICCO-
BONO: Interditum-actio, DIp. D. 43, 17, 1,4-9. - Gai. 4, 155, Festschr. Koschaker II 368ff.;
CIAPESSONI: Appunti suI testo edittale degli interditti uti possidetis e utrubi, St. AIbertoni II
13ff.; PASSERINI: Nuove e vecchie tracce del interd. uti poss. negli arbitrati pubblici inter-
nazionali del II. sec. avo Cr., Athenaeum 11) (1937), 26ft.
§ 66, Anm.12 (interdictum de precario): Sn.vA: Stud. et doc. 6 (1940), 233ff.
§ 67 (Eigentum im aUg.): C. LONGO: Corso di dir. rom.: Distinzioni delle cose, la proprieta,
1935; Corso di dir. rom.: Le cose, la proprieta e i suoi modo di acquisto, 1938; WILMs: De
wording van het romeinsche dominium I (1939/40) [dazu KOSCHAKER: ZSSt. 63, 447ff.];
CORNIL: Du Inancipium au dominium, Festschr. KOSCHAKER I 404ff.; KASER: Eigentum und
Besitz im alt. rom. R., Forsch. z. rom. R. I 1943; ders.: Geteiltes Eigentum im alt. rom. R.,
Fest8chr. Koschaker I 445ff.; KADEN: L'exercice de la propriete a la fin de l'epoque class.,
Rev. des etudes lat. 11), 136ff.; WIEACKER: Entwicklungsstufen des rom. Eigentums, Das neue
Bild der Antike II (1942) 156ff. - Zum rom. Agrarrecht, insbes. zum R. am ager publicus:
MAROI: Il dir. agrario nelle epigrafi rom., 1938 [Bespr.: GROSSO: Stud. et doc. 6 (1939), 502££.];
ders.: Il dir agr. rom. nelle fonti letterarie, Confer. dell' osservatorio ita!. di dir. agr. 6, 1943;
Il dir. agr. rom. nell'arte figurativa, ebd. 6, 1944; Il dir. agr. rom. nelle fonti crist., ebd. 7, 1945;
ZANCAN: Ager publicus, Ricerche di storia e di dir. rom., 1935; BOZZA: La possessio del ager
publicus, I, 1939; KASER: Die Typen des rom. Bodenr. in der spateren Republik, ZSSt. 62,
Iff.; ALBERTARIO: Contratti agrari nel De agri cultura di Catone, Riv. di dir. agr. 1936. VgI.
auch zu § 46,5.
§ 67,2 (Miteigentum): GAUDEMET: Etude sur Ie regime juridique de l'indivision en dr. rom.,
1934 [Bespr.: WIEACKER: ZSSt. 66, 294ff.; SMITS: Tijdschr. 14, 357ff.; SCHERILLO: Stud. et
doc. 2 (1936), 414ff.]; BESELER: Miteigentum, Stud. et doc. 7 (1941), 421ff.; MAsCHI: Sulla
origine del regime giust. della manumissio del servo commune, St. AIbertoni II 419ff. [Vg!.
KRELLER: ZSSt. 68, 44If.]; ALBERTARIO: Appunti sul condominia di sepolcro, Fil. 36 (1910),
846ff. - Vgl. auch: ENDENBURG: Koinonia: Engemeenschap van zaken bij de Grieken in den
klassicke tijd, Diss. phil. Utrecht 1937.
§ 68,1 (Rechteverhiiltnis8e am Provinzialboden): s. den Nachtrag zu § 46,5.
§ 68,2 (duplex dominium): DI MARZO: Il dupl. dom. di Gaio: Bull. 43 (1935), 392ff.;
CIAPESSONI: St. au Gaio II: Dupl. dom., 1943.
§ 68,2 (in bonis habere): APPLETON: Histoire de la propriete pretorienne et de l'actio reelle
publicienne, 1889; COLLINET: Bona et patrimoine, Les deux conceptions du patrimoine en dr.
rom., Et. A. Andreades (1940); LEMARIGNIER: L'apparition du mot cbona, dans la langue
jurid. rom. au temps de Naevius et Plaute, RH. 1942, 224ff.
§ 69 (Eigentum8beschriinkungen im aUg. und Recht8in8titute, die in der folgenden Dar8tellung
nicht erwiihnt 8ind): KADEN: L'exercice de la propriete a la fin de l'epoque class., Rev. des etudes
lat. 16, 134ff.; CIAPESSONI: Spunti crit. in tema delle servitu legali, Pavia 1937; z. cautio damni
infecti: BRANCA: Damnum infectum, 1934; Sulla terminologia actio damni inf., St. Ratti
159ff.; Danno temuto e danno da cose inanimate nel dir. rom., St. di dir. proc. 10 (1937) [Bespr.
GROSSO: Stud. et doc. 4 (1938), 555]. Z. operis novi nuntiatio: BossowsKI: De actione, qua
prohibitoria appellatur et de operis novi nuntiatione, 1936 [dazu KASER: ZSSt. 67, 478ff.];
NIEDERMEYER: St. Riccobono I 253ff.; BRANCA: Prohibitio e denunzia di nuova opera come
autodifesa cautelare, Stud. et doc. 7 (1941), 313ff.
§ 69, Anm.2 (Eigentum8beschriinkungen im ollentl. Interes8e): Enteignung: DE ROBERTIS:
La espropriazione per pubblica utilita nel dir. rom., 1936 [vgl. WIEACKER: ZSSt. 67, 471ff.;
BRASIELLO: Bull. 44 (1936/37), 475ff.]; ders.: Emptio ab invito; Sul problema dell' espropr.
nel dir. rom., Ann. Bari 1946, 153ff.; NICOLINI: La proprieta, il Principe e l'espr. per pubbl.
utilita (Pubbl. 1st. dir. rom. Roma 16, 1940). Rechtsverhaltnisse der Wasserleitungen:
ORESTANO: Concessione personale e concessione reale dello ius aquae ducendae ex castello,
Bull. 43 (1935), 297ff.; GROSSO: Precisazioni in tema di derivazioni di acque pubbl. in dir. rom.,
Scr.Santi Romano (1939) IV175ff.; G.LONGO: Sull' uso delle acque pubbl. indir. rom., St. Ratti
55ff.; BOHAOEK: Odvadilni vody z vereinych rek v pravn rimskem (Le derivazioni d'acqua dai
fiumi pubbl. in dir. rom., 1936). Bergrecht und RechtsverhaItnisse des Bergbaus: TXCKHOLM: St.
tiber den Bergbau der rom. Kaiserzeit, Diss. Uppsala 1937. iller die Senatusconsulta Hosidianum
und Volusianum (44 u. 56 n. Chr.) gegen den Abbruch von Gebauden: MAy: RH. 4.S. 14, Iff.
§ 69,2d (Notweg): BIONDI: Passo necessario, St. Besta I 265ff.
§ 69d e (Actio aquae pluviae arcendae): SARGENTI: L'act. aquae pluv. arc. (Pubbl. 1st. dir.
10m. Roma 17, 1940) [dazu CONDANARI·MICHLER: ZSSt. 62, 436ff.; GROSSO: Stud. et doc.
7 (1941), 203f£.].
§ 70,2 (Gedanke der Recktsiibertragung): GEORGESCU: Et. de philologie jurid. et de dr. rom.
I 331ff. [dazu HELLEBRAND: ZSSt. 61, 452ff.]. Vgl. auch DE VISSCHER: Abalienatio, Rev. des
etudes lat. 14, 130f£.
406 Literaturnachtrage.

§ 70, Anm. (I (GutgliitilJige;r Erwerb): BESELER: St. Besta I 199fr.

§ 70, Anm 6. (L08Ungsrecht): Zu ]!'ELGENTRAGER: Antikes Losungsr.: DAVID: Tijdschr.
16, 372ff.; FR. WEBER: Gnomon 11 (1935), 53f£.
§ 71, Anm.3 (res mancipi): FERRARINO: Res mancipi, res nee mancipi, Stud. et doc. 3
(1937), 434ff. - 1m iibrigen zu mancipatio und res mancipi s. Nachtr. zu § 53, Anm.4.
§ 71,3 (traditio): EHRHARD: RE 6A, 1875££., Art. Traditio.
§ 71,38 (iu8ta caU8a traditionis): PFLUGER: Zur Lehre yom Erwerbe des Eigentums nach
rom. R., 1937 [dazu KASER: ZSSt.58, 316ff.; VAN O-yEN: Tijdschr. 16, 393ff.]; THAYER!
Iusta causa in traditione, Bull. 44 (1936/37), 438ff. - Uber causa: GEORGESCU: Et. de phil.
jurid. et de dr. rom. I 127ff. [dazu KADEN: ZSSt. 58, 307ff.]; ders.: Essai sur Ie mot causa dans
Ie latin jurid., Revista Clasica 6-7, 1934-35 [vgl. auch hierzu KADEN: ZSSt. 58, 307f£.].
§ 71,3b (EigentumBerwerb und Kaufprei8Zfihlung): ROMANO: Pagamento del prezzo e tras-
ferimento della proprieta nella compravendita rom. Not. esegetiche, 1934; zu ARcru: n tras~
ferimento vgl. jetzt KAsER: ZSSt. 55, 395££. U. VAN OVEN: Tijdschr. 13, 455ff.; LEIFER:
ZSSt. 57, 216ff.; ARcm: In tema di trasferimento della proprieta per compravendita, Stud. et
doc. 1 (1935), 115ff.; BESELER: Eigentumsiibergang und Ka.ufpreiszahlung, Acta Congr. giur.
intern. I 333ff.; C. LONGO: Passaggio della propneta e pagamento del prezzo nella vendita rom.,
Bull. 45 (1938), 15ff.
§ 71 Ende (EigentumBerwerb durch liti8 aestimatio): CARRELLI: L'acquisto della proprieta
per "litis aestimatio" nel proc. civ. rom., Fond. Castelli 9, 1934; [dazu BETTI: Stud. et doc.
1 (1935), 435ff.]; BESELER: Stud. et doc. 3 (1937), 367ff.
§ 73 (Die sog. naturlichen EigentumBerwerbsarten): KASER: Die natiirl. Eigentumserwerbs-
arten im altrom. R., ZSSt. 65, 219ff.
§ 73,1 (otJcupatio): KASER: RE Suppl. 4, 682ff., Art. Occupatio.
§ 73,1 b (derelictio): H. KRUGER: Derelictio u. usucapio, Mnemos. Pappoulia 155££.
§ 73,2 (Fund): HmL: Treasure-trove, The law and practice of antiquity, Proceedings of
the Hrit. Acad. HI, 1934 [dazu EISSER: ZSSt. 55, 452f.; OLIVIER-MARTIN: RH. 4. S. 14, 172f.];
DULl.: Auslobung und Fund im ant. R., ZSSt. 61, 19ff.; APPLETON: Le tresor et la iusta causa
usucapionis, St. Bonfante III Iff.
§ 73,3 (Fruchterwerb): ARU: Sull' acquisto dei frutti naturali da parte del possessore di
buona fede, Bull. 45 (1938), 191ff.; BESELER: Wer saet, der mahet, Stud. et doc. 3 (1937), 375ff.;
FARI: Osservazioni circa il momento dell' acq. dei frutti da parte del poss. di b. f., 1945.
§ 73,411. (Verbindung, Vermischung, Verarbeitung): RODDI: I mutamenti della cosa e Ie
loro conseguenze giur. in dir. rom., Mem. 1st. giur. Univ. Torino, Serie 2,33,1936 [dazu GUAR-
NERI CITATI: Stud. et doc. 3 (1937), 467ff.].
§ 73,48 (Superficies solo cedit): MAscru: La concezione naturalistica (1937) Ka.p. VI 1.
§ 73,48 (Tignum iunctum): PAMl'ALONI: La legge della XII tav. e tigno iuncto, Scr. giur. I
215ff. = Arch. giur. 1883.
§ 73,4b (tabula pieta und ferruminatio): BORTOLUCCI: Tab. pict., Scr. Arno (Pubbl. Fac.
Giur. Modena 30, 1928), 14ff.; NARDI: Un' osservazione in tema di tab. picta, Arch. giur. 121
(1939), 129ff.; P AMl'ALONI: Sopra il significato di ferruminare e adplumbare nelle Pando e sopra
il fond. dell' acquisto di proprieta di ferruminazione in dir. rom., Scr. giur. I 7ff. = Arch.
giur. 1879.
§ 73,6 (avulsio): PAMPALONI: Osserv. alla teoria dell' avulsio, Scr. giur. I 431£f. = Arch.
giur. 1884.
§ 73,7 (specificatio): DE MARTINO: Navis-eadem navis-specificatio, Riv. di dir. della navi-
gazione 3 (1937).
§ 74 Ende (Die nachklassische Ersitzung): LEVY: Die nachklass. Ersitzung, Bull. 51/52
(194~), 352ff.
§ 75, Anm.1 (U8UOOpio in den Zwolftafeln): LE:p'ER: Mancipium und auctoritas, ZSSt.56,
136ft.; 57, 112f£. (bes. 124ff.); SJOGREN: Tilfraagan om Utvecklingenav auctoritas-forpliktelsen
vid Mancipationsakten, 1936 [vgl. LEIFER: ZSSt.67, 422]; DE VISSCHER: Aeterna auctoritas, RH.
4. S.16, 573ff.; NOAILLES: SurIe sens du mot auctoritas, Rev. des etudes lat. 16, 33ff.; GIFFARD:
Le sens du mot auctoritas dans les lois relatives A l'usucapion, RH. 4. S. 17, 339ff.; KAsER:
Eigentum und Besitz im altrom. R. (1943) 86ff.
§ 76,1 (lex Atinia, res furtivae): KfulLER: Stud. et doc. 5 (1939), 292; KAsER: Eigentum
und Besitz im altrOm. R. (1943) 97ff.
§ 76,3 (iusta causa U8UOOpionis): APPLETON: Le treaor et la iusta causa usucapionis, St.
Bolllante III Iff.; VAN OVEN: Iusta causa usucapiendi, Tijdschr.16, 434ff.; J. FAURE: Iusta
causa et bonne foi, Essai d'explication des singularitea de l'usucapion pro emptore en dr. rom.,
These Lausanne 1936 [Bespr.: VAN OVEN: Tijdschr. 16, 121ff.].
§ 75,38 (titulus pro derelicta): H. KRUGER: Derelictio und usucapio., Mnemos. Pappoulia
155fi.
§ 75, Anm. 9 (titulus pro 8UQ): ALBERTARIO: Possessio pro suo e possessio pro alieno, Stud.
et doc. 1 (1935), 290ff. [lnhaltsangabe auch RH. 4. S. 16, 406ff.].
 Literaturnachtrii.ge. 407

. § 71i,311 (bona fide8): PAMPALONI: n possesso di mala fede in rapporto al delitto di furto
in dir. rom., Sur. giur. I 91ff. = Arch. giur. 1882; S. GALGANO: I limiti subiettivi dell' antica
usucapio, 1913.
§ 76 (longi temporia praescriptio): SCHUBART: Actio condicticia und longi temporis pracscr.
Festschr. Wenger n (MUnch. Beitr. z. Papyrusiorsch. u. antik. Rechtsgesch. 30) 184ff.
§ 77,3 (praescriptio longiasimi tempmis): Vgl. Pap. Columbia !nv. 181-2, herausgegeben
v. KRAEMER·LEWIS: Transactions Amer. Philol. Ass. 68 (1937), 357ff. dazu dies.: Actes du Ve
Congr. intern. de papyrologie, Briissel (1938) 245ff.; WENGER: Rist. Jahrb. 1940, 359ff.;
ARANGIO·RUIZ: Parerga 9 (1942); Aegyptus 21 (1941), 261ff.
§ 78 (rei vindicatio): WEISS: Die Verteilung der Vindizien und der Eigentumsschutz bei der
legisactio sacramento in rem., Festschr. O. Peterka 67ff.; DE SARLO: Ei incumbit probatio
qui dicit, non qui negat, Arch. giur. 114 (1935), 184ff.; SUM: La lel,lon de la Rome antique sur
la notion de vindicatio, RH. 4. S. Iii, 401ff.; BossowsKI: De iuris vindicatione, hereditatis
petitione, de rei libertate defendenda, 1937 [zit. Stud. et doc. 4 (1938), 295J.
§ 78, Anm. ii (unus casus): NICOLAU: L'unus casus d'apres les scolies des Basiliques, RH. 4
S. 13, 597ff.
§ 78, Anm.1ii (Ersatz. und Erstattungspflickten bei der rei vindicatio): EHRHARD: Litis
aestimatio, 1934; KASER: Quanti ea res est (MUnch. Beitr. z; Papyrusforsch. u. antik. Rechts·
gesch. 23, 1935) [zu beiden EISSER: ZSSt. 1i7, 489ff.J; RICCOBONO: n compenso per spese fatte
da possessori su cose altrui, Bull. 47 (1940), Iff.; RICCOBONO jr.: Impensae in rem computantur
deductis fructibus perceptis, Ann. Palermo 17, 53ff.; DAUBE: The restauration of fruits by the
d. f. possessor, Cambridge Law Rev. 19%, 31ff.
§ 79 (actio negatoria): ARANGIO·RUIZ: Sulle azioni confessorie e negatorie, Scr.Fedele.
de Fabritius (1908) 147ff. = Rariora (1946) Iff.
§ 80,2& (exceptio rei venditae et traditae): GONVERS: L'exc. rei vend. et trad., These Lausanne
1939 [dazu WENGER, ZSSt. 63, 484f£.].
§ 80,211 (actio Publiciana): CUQ: L'edit publicien, RH. 1 (1877), 623ff.; APPLETON: Hist.
de la propr. pretorienne et de l'action publicienne, 1889; Quelques reflexions nouvelles sur la
propriete pretorienne et l'action publicienne, Rev. gen. de dr. 1923, 161ff.; CARRELLI: L'actio
Publiciana rescissoria, Stud. et doc. 3 (1937), 20ff.
§ 81, ADm. 1 (Dienstbarkeiten, allgemeine Literatur): G. LONGO: Dir. rom. IV, Dir. reali,
1941; BIONDI: Le serntil prediali, Corso di dir.rom., 1933; La categoria rom. delle servitil1938
[dazu BECK: ZSSt. 60, 265ff.; GROSSO: Stud. et doc. ii (1939), 238f£.; PARIS: RH. 4. S. 18,
442ff.]; GROSSO: L'evoluzione storica della servitu nel dir. rom. e il problema della tipicita,
Stud. et doc. 3 (1937),.265ff.; Servitil e obbl. propter'rem, Riv. dir. comm. 1939; Appunti
storici e de iure condendo sulla distinzione tra servitil rustiche e urbane, Riv. dir. agr. 1938;
BONFANTE: Nota in tema di servitil, St. Riccobono IV 149ff.; GUARNERI·CITATI: Esegesi
minime in tema di servitil, Stud. et doc. 2 (1936), 34Off. tiber den EinfluB von Sachverande-
rungen anf die Dienstbarkeiten: RODDI: vgl. Nachtr. zu § 73,4f£., Kap.3.
§ 82 (Pradialservituten): BIONDI: Le servitil prediali nel dir. rom., 1947; SOLAZZI: Requisiti
e modi di costituzione delle servo pred., 1947.
Zu § 82, ADm. 1 (Typizitat der Servituten): DE MARTINO: I rapporti di vicinato e la tipicita
delle servitil, Stud. et doc. 8 (1942), 136ff.
§ 82,2& (Wegereckte): ARu: Nota minima sulla origine storica della servitus viae, 1936.
. § 82,211 (Wassergerecktigkeiten): DE ROBERTIS: Costituzione ex capite e cost. aliunde nella
servo aquae ducendae, Bari 1938.
§ 82,3 (Gebitudedienstbarkeiten): GROSSO: Costituzione di servitu a favore 0 a carico di
un edificio futuro, St. Ratti 39ff.; DI MARzo: St. Besta I 106ff. tiber eine servitus altius
tollendi: GROSSO: St. Albertoni I 453ff. Siehe ferner DAUBE: Interference with light in Roman
law, Law Journal 93 (1943), 180ff.
§ 83 (Begriff der persOn[,. Dienstbarkeit): BUCKLAND: St. Riccobono I 277ff.
§ 84 (NiefJbrauck): GROSSO: L'usnfrutto, Corso di dir. rom. 1935; L'accesso al fondo in
usnfrutto e i diversi tipi di legato, Stud. et doc. ii (1939), 483ff.; Problemi costrnttivi e siste-
matici dcll' usnfrutto, Stud, et doc. 9 (1943), 157ff.; SOLAZZI: L'accesso al fondo, Stud. et doc.
4 (1938), 483; ders.: In tema di usufrutto, Stud. et doc. 6 (1940), 162ff.; KAsER: Geteiltes
Eigentum, Festschr. Koschaker n 445ff.; CICOGNA: Proprieta e usnfrutto, St. Senesi lit (1937),
Iff.; V.,\UCHER: Usufruit et pars dominii, These Lausanne 1940 [Bespr.: KASER: ZSSt. 6ii,
363ff.],; SAN F1LIl'po: Note esegetiche in tema di usufrutto, Bull. 49-00 (1947), 57ff.; PAL·
LUCCHINI: L'usufr. del gregge (Pubbl. 1st. dir. agr. Univ. Roma 4, 1940). tiber den EinfluB
von Sachii.nderungen auf den Nie13brauch: RODDn Vgl. Nachtr. zu § 73,4f£., Kap.2.
§ 84,lb (Sickerkeitsleistungdes NiefJbrauckers): GROSSO: In tema di cautio fructuaria,
Atti Accad. Torino 72 (1936/37).
§ 84,2 (quasi ususfructus): GROSSO: Sui quasi usnfrutto, Bull. 43 (1935), 237ff.
§ 80 (besck:rankte persomicke Dienstbarkeiten): GROSSO: Uso, abitazio:Qe, opere dei sern
e degli animali, Suppl. al Corso sull' usnfrutto, 1939; Valutazioni quantitative nel regime giust.
408 Literaturnachtrige.'

dell' usus, Stud. et doc. 6 (1939), 133ft.; MBYL.Ui: Fructus sine usu, St. Albertoni 195ft. [vgI.
KAsER: ZSSt. 66, 314]. .
I 86 (Erwerb der Dienatbarkeiten): GROSSO: In tema di costituzione tacita di servitu, Bull.
42 (1934), 326ft.; FBEzu: Appunti esegetici in tema di modi pretorii di costituziOne dell'
usufrutto e delle servitn prediali, 1934; MAscm: Contrib. allo studio delle aervitu prediali
Bull. 46 (1939), 274ft. [dazu GROSSO: Stud. et doc. 7 (1941), 197ff.].
187 (Ef'lOBchen der DiIl'll8tbaf'keiten): CAVIN: L'extinction de l'usufruit trei mutationEt
These Lausanne 1933 [dazu BEB.NEKER: ZSSt. 66, 399ff.; GUABNERI·CITATI: Stud. et doc. 3
(1937), 203ff.]; GUABNEBI-CITATI: Note critiche ed esegetiche sulle servitu prediali in dir.
rom., Bull. 43 (1935), 19ft.; GROSSO: SuIIa. genesi storica dell' estinzione delle servitn per non
usus edella. usucapio libertatis, n Foro ita!. 62 (1937), IV 266ft.; MONTEL: Ancora a proposito
della. cosidetta usucapio libertatis, Estr. da Sinossi giuridica 1940; BRANCA: Non uso e pres-
crizione, Scr. Ferrini I (Pubbl. Univ. Catt. del &ero Cuore 16, 1947) 169ff.
188 (Schutz der DiIl'll8tbaf'keiten): G. SBGRE: La olausola restitutoria nelle azioni de servitu-
tibus e la formula delle azioni relative alia. servitus oneris ferendi, Bull. 41 (1933), 17ft.; BO:aA6Ex:
L'actio negativa nell' ambiende dello usufr., Bull. 44 (1935), 19ff.; vgl. auch ARANGIO.RUIZ:
Nachtr.' zu § 79.
189 (ErbpacAt, Emph,yteu,tM): v. SOBILLING: Studien aus der rOm. ~argeschichte (Abh.
Herdar·Inst. II, 1,2, 23ft. [dazu EIssER: ZSSt. 00, 633ft.]; BASSANELLI: La. colonia perpetua,
1933 [dazu ERMAN: ZSSt.66, 453ff.; VOLTERRA: Riv. di atona del dir. ita!. 8; BESELER: Ager
veotigalis, Stud. et doc. 3 (1937), 360ff.; COMFORT: Emphyteusis among the papyri,t Aegyptus
17 (1937), 3ff.; KA.J.nos: L'emphytOOse en dr. grec et sa reception en dr. rom., Soc • .Jean Bodin
3 (1938), 67ff. [vgl. ARANGIO·RUIZ: Stud. et doc. 0 (1939), 618J; LANFBANcm: St. sull' ager
vectigalis I (1938), II (1939), m (1940) [dazu WIEACKER: ZSSt.o9, 622ff.; 60, 272ff.; 61, 468ff.J;
JOHNSTON: Emphyteusis, a Roman perpetual tenure, Toronto Law Journal 3 (1940), 323ff.
190 (Ef'ilbauf'echt): KOEHNE: Das superfiziar. Rechtsinst., Untersuchung zu seiner Gasch.,
Regelung und wirtschaftl. Bedeut1lDg im Altertum (Rechts. und staatswiss. St., herausgegeben
von Ebering 37, 1909); ARANGIO·RUIZ: Sull' iscrizione superficiaria di Aransio, Epigraphica 3
(1941), 98ft.; BuCXLA.ND: Superficies et lex contractus, RH.4. S. 17, 666ff.; PuGLIESE: Note
sulla superficie nel dir. giust., St. G. Segre 119ff.
§ 9!t. ADm. 1 (Pfa'llikecht, aUg. Litemtur): MANIGK: RE 39, 1239ff., Art. Pignus; WIG-
MORE: .t'ledge.mortagage idea in Roman law, a rewlutionary interpretation, lllinois'Law Rev.
38 (1941), 371ft.; dazu RABEL: Real securitieS in Roman Law, Seminar 1 (1943), 32ff. Uber
den EinfJn6 von Sachinderungen auf Pfandrechte: RODDI: vgl; Nachtr. zu § 73,4ft., Kap.4.
Zum genommenen Pfand: STEINWENTER: RE 39, 1234ff., Art. Pignoris capio; SANFILIPPO:
Sull' ammissibilitA della. rivendita del pignus in causa iudioati captum, St. RiCcobono IJ. {)2lff.
191,4 (ius t:U.9trahendi): DEVILLA.: n ius distr. nella fiducia e nel pegno, Note esegetiche,
1937; ERBE: Pfandverkauf und Eviktion nach klass. rOm. R., Fest&chr. Koschaker I479ff.;
ALBERTARIO: Sulla vendita delpegno giudiziale e convenzionale di un minor XXV annis, Stud.
et doc. 1 (1935), 425ft.; BABToDK: La responsabilitA del creditore e la liberazione del debitore
nella vendita pignoraticia sec. il dir. rom., Bull. 61-62 (1947), 238ff.
§ 91, ADm. 3 (hllperocAa): BESELER: Bull. 48 (1941), 187, Anm. 19.
192 (Jiducia cum creditore): AuBer der oben zu § 54,4b nachgetr. allg. fiducia·Literatur:
C. LoNGO: Fiducia cum creditore, Per il XIV centenario della. codificazione di Giustiniano,
St. di. dir., Fac. Giurispr. Univ. Pavia (1934) 793ft.; KRELLER: Formula fiduciae und Pfand-
edikt, ZSSt. 62, 143ft.
I 93 (FaU&tpfand): KREI,I:ER.: s. o. zu § 92. Uber die Ausdehnung des Pfandrechts an
dar Muttersache auf die Friichte: CARCATERRA.: Della estenzione del pegno sulla cosa madre
ai frutti e ai parti della. schiava, Ann. Camerino 12 (1938) [dazu WENGER: ZSS~. 09, 702ff.J;
ders.: n pegno delle cose future, 1940.
§ 94 (HlIpothek): KRELLER: Pfandrechtl. Interdikte und formula Serviana, ZSSt. 84,306ft.
§ 94,4 (actio Senliana): SOLA.ZZI: Actio Sel'Vialm e preferenze concorsuali, Stud. et doc. 6
(1939), 228ft.
§ 97,1 (prior tempore potior iuf'e): BISOARDI: n dogma della. collisione alla.luce del dir. rom.,
1935 [dazu SMIT: Tijdschr. 16, 133f.J; ders.: Anvors. in tema di collisione, Stud. et doc. 4
(1938), 484ft.
198, ADm. 2 (Akze&9Orlietiit des Pfa'llikechta): Vgl. noch VAN OvEN: Tijdschr. 13, 460ff.
§ 100 (FO'Tderung8'l'ech.te, aUg. Literotuf'): G. LoNGO: Le obbligazioni, Corso di dir. rom.
1934; C!.u>ESSONI: Le obbl., Corso di dir. rom. 1935; ALBERTARIO: Corso di dir. rom., La obbl,
Parte gen. I-IV, 1936-40; ders.: Le obbl. : Concetto, prestazione, requisiti della prestazione, 1941.
§ 100, ADm. 2 (Definition def' Obligation): ALBERTARIO: Stud. di dir. rom. m 1ft. = Scr.
Ramorino (1927) 349ff.; ScHuLz: Prinzipien des rOm. R. 32, bes. Anm. 35; ARANGIO.RUIZ:
Noterelle Ga.iane, Festschr. Wenger II (Miinch. Beitr. z. Papyrusiorsch. u. antik. Rechtsgesch.
35), 56ff.
§ 100, ADm. 3 (H01W1'af'f'eclItl. Verbindlichkeiten): Die diesbeziigl. Abhandl. v. ALBERTARIO:
Rend. 1st. Lomb. 09 (1926), 549ft. u. 60 (1927), 103ff., jetzt = St. di dir. rom. ill 19ft. u. 43ff.
 Literaturnaehtrii.ge. 409
§ 101,1 (Einlassungazwang bei acti0ne8 in personam): LlVIo LEVI: Le caractere executif
de l'actio et l'obl. de defendre a l'encontre des act. in pers., Rom 1938.
§ 101,3 (oportere): J. PAOLI: Oportere dans les textes jurid., Rev. des etudes lat. 1O,326ff.
§ 101,3 8. E. (formula /icticia): DEKKERS: La fiction juridique, 1935.
§ 101, Anm.o (actio arbitraria): SCHONBAUER: Vom Wesen der iudicia arbitraria, St. Ricco-
bono II 369ff.
§ 101,48 (intentio): JUNCKER: Die gaian. Definition der Intentio, St. Riccobono II 327ff.
§ 101, Anm. 8 (condictio triticaria, actio certae creditae pecuniae): COLLINET: Sur Ie byzan-
tinisme du nom de la condo trit., St. Perozzi; ROBBE: L'autonomia del act. cert. credo pec. e la
sua distinzione dalla condictio, Stud. et doc. '2 (1941), 35ff.; BERETTA: Intorno alIa formula.
edittale della condo certae rei. Stud. et doc. 9 (1943), 223ff.
§ 101,48 (pluris petitio): SOLAZZL: Le specie della pluris petitio in Cons. 5,7 e la critics.
delle costituzioni dioclezianee, Stud. et doc. 0 (1939), 23 Iff.
§ 101,4& a. E. (quidquid dare /acere oportet): GROSSO: In materia di obbi. di dare, Stud. et
doc. 6 (1940), 388ff.
§ 101,4b (iudicia bonae fidei): V. KOSCHEMBA1IR·LYSKOWSKI: Quid veniat in bonae fidei
iudicium en dr. class. rom., St. Riccobono II 149ff.; HORVAT: Bona fides ou racvojiirimskoga
obveznoga prava, Zagreb 1939; KUNKEL: Fides als schopferisches Element im rom. Schuldrecht,
Festschr. Koschaker Iliff.
§ 102 (beneficium competentiae): WEISS: RE. l'2, 1058ff., Art. Notbedarf; GUARINO: SuI
ben. compo dei milites, Rend. 1st. Lomb. '22,2 (1938/39); n ben. compo del prOInissor dotis,
Riv. itai. SC. giur. N S 14 (1939). 153ff.; Sul benef. compo dell' extraneus promissor dotis, Fest·
schr. Koschaker II 49ff.; St. sulla taxatio in id quod facere potest, Stud. et doc. '2 (1941). 5ff.
Scr. Ferrini I (Pubbi. Univ. Catt. del Sacro Cuore 16, 1947) 299ff.
§ 103 (Naturalobligation): DI MARzo: In tema di nat. obI., St. Calisse (1939) I 77ff.
ALBERTARIO: La critica del fr. 8 D. De capite minutis 4,5, Stud. et doc. 4 (1938), 529ff.; ders.:
St. di dir. rom. III 55££. = Arch. giur. 102 (1929), 230f£.; DEVlLLA.: St. Bulla obI. nat. 1938;
L'obligazione naturale del pupillo, St. Sassaresi 18 (1940), 13ff.; MAscru: La concesione natu·
ralistica (1937), Kap.3.
§ 104 (Leistungsgegenstand im allg.)~ GROSSO: Lezioni di dir. rom. L'()ggetto delle obbl.,
1933/34; Corso di dir. rom., Oggetto dell'· obbi. Obbl. alternative e generiche, 1940.
. § 104,2 (WaJr.lschuld): GROSSO: Note esegetiche in tema di obbi. altern., St. Sassaresi 16
(St. Mancaleoni, 1938), 160ff. Inhaltsgabe bei GROSSO: Stud. et doc. 0 (1939), 494f.; Problemi
costr. e sisto dell' obbl. altern. nel dir. rom., Riv. di dir. comm. 38 (1940), 224ff.; LUCIFREDI·
PETERLONGO: Intorno all' unita 0 pluralita di vinculi nell' obbl. altern., Ann. Perugia 1)6
(1942), 137ff.
§ 104,3 (Gattungsschuld): ALBERTARIO: La qualita della specie nelle obbl. generiche, St.
di dir. rom. III 373ff. = Riv. di dir. comm. 23 (1923), 177ff.
§ 104 Ende (Unbestimmthei.t des Leistungsgegenstandes i. S. von §§ 315f/. BGB): ALBER.
TARIO: L'arbitrium boni viri del debitore nella determinazione della prestazione, St. di dir.
rom. III 283ff. = Pubbl. Univ. Catt. del Sacro Cuore S.2, 0 (1924); La nullita dell' obbl.
per indeterminatezza della prestazione, St. di dir. rom. III 311ff. = Riv. di dir. comm. 24
(1926) I, 15ff.; L'arbitrium boni viri nell' onerato de un fedecommisso, St. di dir. rom. III
329ff. = St. ZANZUCCru (Pubbi. Univ. Catt. del Sacro Cuore, 1927); SOLAZZI: Mouseion 3
(1927), 235f.; SCHULZ: ZSSt. 48, 690f£.; GROSSO: Stud. et doc. 1 (1935), 83ff.
§ 101),3 (poena): CIULEI: tiber das Wort "poena" in Lex XII Tab., Rh. Mus. 91 (1942), 287f.
§ 106 (BufJe und Schadenersatz): VOCI: Risarcimento e pena priv. nel dir. rom. claSS. (Pubbl.
1st. dir. rom. Roma 10, 1939) [Bespr.: KADEN: ZSSt. 60, 277ff.].
§ 106, Anm.2 (noxa): DAUBE: Nocere und noxa, Cambridge Law Journal 7 (1939), 23ff.
§ 106,2& (condemnatio pecuniaria): NICOLAU u. COLLINET: RH. 4. S. 11), 751ff.; vgl. die
Berichtigungen ebd. 16, 191 u. 549; WENGER: ZSSt. 09, :n6ff.; RICCOBONO jr.: Condemnatio
pecuniaria-in ipsam rem, Ann. Palermo 1'2, 43ff.; VOCI: Risarcimento del danno e processo
formulare nel dir. rom., Mailand 1938 oder 1939; ALBERTARIO: Ancora della pecuniarieta. dell'
interesse nelle obbl., n Foro ital. 61 (1936), IV 209ff.; EHBHARDT: Die litis 3estimatio im rom.
FormularprozeB, 1934 [dazu CABRELLI: Stud. et doc. 1 (1935), 215ff.].
§ 106,2& (Umfang des Schadenersatzes): SIMONIUS: Les Romains ont·ils fait la distinction
entre dommages·intel~ts negatifs et dommages-intel~ts positifs, RH. 4. S. 16, 751ff.; KASER:
Quanti ea res est (Miinch. Beitr. z. Papyrusforsch. u. antik. Rechtsgesch. 23, 1935). Vgl.
EISSER: ZSSt. 1)'2, 496ff.
§ 106, Anm.8 (GeUendmachung des mittelbaren Schadens): ALBERTARIO: n rimborso delle
spese fatte del compratore intorno alIa res evicta, St. di dir. rom. III 481ff. = Arch. giur. 93
(1925), 3ff.; PRINGSHEIM: St. Riccobono IV 315ff.
§ 106,2b (Kumulative Konkurrenz bei DeliktBklagen): BUCKLAND: Cumulation in the actio
doli, LQR 1)1) (1939), 222ff.
§ 10'2,la (Konkurrierende Kausalitiit): ANNO: St. Albertoni I 51ff. [dazu KASER: ZSSt.
06, 313ff.].
410 Literatuma.chtrige.

§ 108 (Pamcidas): LATTE.: Hermes GO, 133, ADm. I; PASQUALI: St. Besta I 67ff.; DEVOTO:
St. Besta I 545ff.; LEYY-BR11BL: Quelques problemes du tria ancien dr. rom. (1934) 77ff.;
RH. 4. S. 14, 185ff.; ZMIGRYDOB-KoNOPKA.: AlIe fonti della procedura penaJe rom., St. ita!.
di filol. class. 14 (1937), fase. 2 [vgl. KBEJ.T.BB: ZSSt.68, 445]; HumON: Parricidas, Rev.
Beige de philol. et d'histoire 20 (1941), 219ff., neueste ttbersicht.
§ lOB (HajtungavOTaus8etz'Ungen im lda88i8cAen Recht): Notstand: DE MABTINO: In tema di
stato di necessiti., Riv. ital. sc. giur. N S 14 (1939), 41ff.; Selbsthilfe: .ABu: Appunti sulla
difesa priv. in dir. rom., Ann. Palermo 16 (1936), 113ff.
§ 109, ADm. 4 (Ha/t'Ung88y8tem im klaBBiBchen Kontrakt8recht): KUBLER: Lea degree de
faute dans les systemes juridiques de l'antiquit6, Rec. d'Et. en l'honneur d'Edouaro Lambert
174ff.; VllNY: Svolgimento della responsabiliti. per colpa neldir. rom., Acta Congr. iur. intern.
I 345ff.; NlCOLAU: Recherche sur la thoorie des fautes dans les obI. de bonne foi, RH. 4. S.
16,548; LUZUTTO: Caso fortuito e forzs. maggiore I: La respons. p. cnstodia, 1938 [dazu CON-
DANABl-M.!CBLER: ZSSt. 68, 638ff.]; SA0BEB8: Zur Lehre von der Haftung des Mandatars,
ZSSt. 69, 432ff.; Die Verschuldenshaftung des Depositars; Festschr. Koschaker IT 80ff.;
Yom: Stud. et doc. 1 (1935), 48ff.; KBUClWANN: ZSSt. 63. Iff.; ders.: Cnstodia, ZSSt. 64,
Iff.; PlI'LUGBB: Zur Lehre von der Haftung des Schuldners nach rom. R., ZSSt. 66, 121ff.
§ 108, ADm. 26 (D. 9, 2,27, 29): Zu der hier erwAhnten diatreta: LENEL: Arahial. ADz.
1928, 563ff.
§ 111 (Verlrog88trafe): DONATlJTI: Di un punto controverso in materia di stipulazione
penale, Stud. et doc. 1 (1935), 299ff.
§ 112 (Zin8en): DEVILLA: Lea usurae ex pacto nel dir. rom., 1937.
§ 113, ADm. 3 (a. de eo g'UOd cerro loco): Gegen das si quid alter utrius interfuit in LENELS
Formel der a. de eo quod certo loco: BERETTA: Le formule in "id quod interest", Stud. et doc. 3
(1937). 419ff.
§ 117,1 (Verlrog8/f'eiheit): BETTI: Der Typenzwang bei den rom. Rechtsgeschii.ften und
die sag. Typenfreiheit des heutigen Rechts, Festschr. Wenger I (MUnch. Beitr. z. Papyrus-
forsch. u. antik. Rechtsgesch. 34) 249ff.
§ 117,2 (contractus): RICCOBONO: Stipulationes, contractus, pacta (Corso di dir. rom.
1935); LAURIA.: Contractus, delictum, obligatio: Stud. et doc. 4 (1938), 163ff.; NOOBBA.: La
definizione bizantina di contratto, Riv. ital. sc. giur. N S 11, 278ff.; BUCKLAND: The nature
of contractual obligation, Cambridge Law JournaJ 8 (1944), 247 ff.; GROSSO: In tema di categorie
contrattuali, Stud. et doc. 10 (1944), 10lff.; ders.: n sisto rom dei contr., 1945; ABom: Indirizzi
e probl. del sisto contr. nella Iegislazione da Costantino a Gjustiniano, Scr. Ferrini (Pavia) 659ff•
.§ 117,2& (operae Ziberlorum): J. LumBBT: Les operae liberti, Contrib. a. l'histoire du dr.
de patronat, 1934; 8cmLLBB.: Business relatio~ ~f patron ~d. freedman, St. in hon. of Orrin
K. McMurray 623ff.; GIFFARD: La portee de 1 edit De ope:ns libertorum, RH.4. S. 17 (1938),
92ff.; LAVA.GaI: La successione dei patroni nelle opere dei liberti, Stud.et doc. 11 (1945), 237ff.
§ 117,2ia (LitteraZkontrakt): GALLET: Essai sur Valere-Maxime 8,2,2, RH. 4. S. 21, 35ff.
(hier 38ff.: Le problema du contrat litteris); EBDlIIA.NN: ZSSt. 63, 396ff.; POPESOU-8PmBNNI:
I.e contrat litteris a. la Iumiere des textes byz. renforces par une decouverte faite recemment
en Egypte, Aetas du IVe Coxwes intern. des Et. byz. (Bull. de l'Inst. archOOl. bulgare 9, 1935),
293ff. Zu neugefundenen Urkunden betr. den Litteralkontrakt: AluNGIo-RUIZ: Rev. Intern.
des Droits de l'Antiquite 1 (1948), 15f£.
§ 117,2e (ReaZkontrakt): VIA.BD: La mutui datio, Contrib. a. l'hist. du fondement des obI.
I, W39 [Bespr.: LUZUTTO: Arch. giur. 121 (1939), 231ff.].
§ 117,211 (K0n8en8f.l4lkcmtrakt): HAGEBSTBOH: Uber den Grund der bindenden Kraft des
Konsensualkontraktes, ZSSt. t3, 268ff.
§ 117,3 (Pacta): AsTUTI: Pactum geminatum, St. Besta I 219ff.; CONDANABI-M.!OHLER:
RE 18, 2127ff., Art. Pactum. .
§ 117, ADm. 11 (C01'I.8titw'Um debiti): I'mLl:PPIN:. Le pacta de constitut., actio de pecunia
constituta, These Paris 1929; ASTUTI: St. preliminari intomo alla promessa di pagamento.
n c08tituto di debito, I: Ann. Camerino 11 (1937); IT: Pubbl. Fac. Giur. Catania 7 (1941)
(Bespr.: GROSSO: Stud. et doc. 6 (1939), 234ff.; KOSOHAXEII.: ZSSt. 63, 469ff.].
§ 117,. ADm. 11 (f'ecept'Um argentarii): ROSELLO: Receptum argentariorum, 1800.
§ 117,4 (Arrhalge8cMft): COLLINET: Les arrhes, Et. hist. sur Ie dr. de Just. I 85ff.; MAsSEI:
L'arra nella compravendita, Bull. 48 (1941), 215ff.
§ 117, Anm.14 (GriechiBche8 ArrhalgeBChiift): PBINGsBEm: Zum ptolemiUschen Kaufrecht.
Actes du Ve Congr. de papyrologie (1937) 355ff.
§ 118 (Forder'Ung8f'echte aus 'UnerZattbten Handl'Ungen): DE VISSCHER: La lex Poetelia Papiria
et Ie regime des delits prives, Mel. Fournier 755ff. = Et. de dr. rom. 313ff.; Terminologisches:
ALBERTABlO: Delictum e crimen, St. di dir. rom. m 141ff. = Pubbl. Univ. Catt. del Sacro
Cuore 1934.
§ 119, ADm. 2 (EntBte1mng der Kategorien der Qu,aBikontf'akte 'lind QwuideZikte): ALBER-
TABlO: St. di dir. rom. m 71ff. = Riv. di dir. comm; 23 (1923) I, 493ff.; St. di dir. rom. m
95ff. = Rend. 1st. Lomb. 69 (1926), 409ff.
 Literatu.ma.chtrage. 411

§ 119, ADm. 3 (in factum adver8'U8 nautCUI eet.): Neuere Literatur s. u. z. § 150.
§ 120 (ErlOschen von Forderungarechten): Zu SOLAZZI: L'estinzione della obbligazione (1931):
FR. WEBER: Krit. Vjschr. 63 (1934), 93ff. u. KAsER: ZSSt. i6, 345ff. - tTher Sicherheits-
leistung BRASIELLO: Satisfactio, St. Seneei i2 (1938), 41ff.
§ 122 (Schuldbefreiende Vertriige): BOYER: La. resolution du contrat, 1924.
§ 122,1 (solutio per aea et libram): MICHON: Lihram primam postremamque, Mel. Fr. Geny
42ff.
§ 122,2 (acceptilatio): MEYLAN: Acceptilationet paiement, Contrib. a l'hist. de l'ant. sponsio
rom., 1934 [Kurzer Bericht auch RH. 4. S.14, 430£.]; CUGIA: 'Ens(!on:lll1" ~al dV-rsnS(!WTlll1"
nella acceptilatio, mutua interrogatio, Stud. Bonolis I 246ff.
§ 123 (Formwse Schuldaufhebungsvertrage): CONDANARI-MICHLER: RE. 18, 2127ff., Art.
Pactum: GUARINO: Pactum quominus solvatur, St. Bernadino Scorza (1940); BOYER: RH.
4. S. 10 (1931), 132ff.
§ 123, Anm. 3 (transactio): PETERLONGO: La transazione nel dir. rom. (Fond. Castelli 10,
1936); dazu WIEACKER: Gnomon 13 (1937), 498ff.; KAsER: RE. 6A, 2139ff., Art. Transactio;
SOLAZZI: Transazione e stip. Aquiliana nei giuristi e nei papiri, Stud. et doc. i (1939), 479ff.
§ 124 (Novation): Zur bedingten Novation: FLUME: Tijdsschr. 14, 32ff. "Ober die Nov.
im Just. R.: MEYLAN: Acta Congr. iurid. intern. I 277ff.; zur novierenden Stip. vgl. BERETTA:
Nachtr. Z. § 132, Anm. 1.
§ 124,2a (delegatio nominis, expromissio): BETTI: L'attuazione di due rapporli causali a
treverso un unico atto di tradizione, Contributo alla teoria della delegazione a dare, Bull. 4t
(1933), 133ff.; ARu: Di un caso particolare di delegazione a solvere, Bull. 44 (1936/37), 332ff.
§ 124,2b (Stipulatio Aquiliana): LA PIRA: La. stip. Aqu. nei papiri, Atti del IV. Congr.
intern. di papirologia 479ff.; SOLAZZI: S. Nachtr. zu § 123, Anm.3.
§ 12i (Aufrechnung): APPLETON: Histoire de la compensation en dr. rom. (Annal. Univ.
de Lyon 21, 1895).
§ 12i, Anm.14 (L'exceptio in diminuzione della condanna.): SOLAZZI: Bull. 42 (1934), 268ff.
§ 130,3 (ZurUckbehaUungarecht): NARDI: Ritenzione e pegno gordiano, 1939; Sulla ritenzione
in dir. rom., Arch. giur. 124 (1940), 74ff.; 139ff.
§ 130. Anm. i (Gegenseitige Abhangigkeit der LeistungspfUchten beim Kauf): MEYLAN: La
loi 23, D.46,4 et la notion de bilateralite du contrat de vente chez Labeon, St. Riccobono
IV 279ff.
§ 131 (Geaamtforderungen und Gesamtschulden): ARCHI: Sul concetto di ohbl. solidali,
Confer. romanist. tenute nella R. Univ. di 'Pavia. 1939, 243ff.; ders.: La. funzione del rapporto
ohbl. soL, Stud. et doc. 8 (1942), 197ff.; BORTOLUCOI: Un critico del Fabro, Per la storia della
obhl. soL, Confer. roman. tenute nella R. Univ. di Pavia 1939; PETERLONGO: Intorno all'unita
o pluralita di vincoli nella solidarieta contrattuale, (Univ. di Genova, Fondaz. Nohile Ago-
stino Poggi, 1941) [Bespr.: GROSSO: Stud. et doc. 8 (1942), 327ff.]; ALBERTARIO: Sulle cause
subiettive della obbl. sol. in dir. rom., Arch. d'hist. du dr. oriental. 2 (1938), 337ff.; Sulla appli-
cabilita della riforma contenuta in C. 8, 40, 28 alla obbl. sol. attiva, St. Sassaresi S. 2, 16
(St. Mancaleoni, 1938), 3ff.; St. Besta I 327ff.; St. Calisse (1939) I 61ff.; Brevi note in materia
di solid., Festschrift Wenger I (Miinch. Beitr. z. Papyrus£orsch. u. antik. Rechtsgesch. 34) 83ff.
§ 130,2 (Geaamtschuldverhaltnis): THAYER: Correality in Roman law, SeIniuar 1 (1943),
11££.; ARCHI: Stud. et doc. 8 (1942), 197ff.
§ 131,6 (beneficium divisionis der KorreaulChuldner): COLLINET: St . .Albertoni I 271ff.
[vgl. KAsER: ZSSt. 66, 313]; DUMONT: RH. 4. S. 14, 388ff.
§ 132, Anm.l (Ally. Literatur zur Biilrgschaft): Zu FLUME: Studien zur .Akzessorietat:
VAN OVEN: Tijdschr. 13, 463ff.; DAVID: ZSSt. 93, 608ff. [dazu wiederum FLUME: Tijdschr.
14,39]; ferner: DE MARTINO: St. sulle garanzie peronali I: L'autonomia classica della sponsio,
1937; II: Intorno alla storia della sponsio, 1938; ders.: L'origine deUa garanzie pers. e il con-
cetto dell'obligatio, Stud. et doc. 6 (1940), 132ff.; ders.: Le garanzie pers. delle ohbI. I, 1940;
G. SEGRE: In materia di garanzie pers., Bull. 42 (1934), 497ff.; MEYLAN: Corr6alite e cau-
tionnement, RH. 4. S. Ii, 403f.; CUQ: Cautionnement mutuel et solidarite, Mel. Cornil I 155ff.;
BORTOLUCOI: Note sulla mutua fideiussione, St. Sassaresi S.2, 16 (St. Mancaleoni, 1938),
97ff.; WESENBERG: Der Zusammenfall in einer Person von Hauptschuld und Biirgschafts-
schuld im klass. rom. R. (Abhandl. der rechts- u. staatswiss. Fak. Konigsberg 7, 1935) [vgl.
KRETSCHMAR: ZSSt. i6, 349ff.]; BOLLIG: Die Haftung des Fidejussors nach klass. rom. u.
die d. Biirgen nach geltendem deutschen R. bei nachtragl., durch den Fidejussor bzw. Biirgen
verschuldeter Unmoglichkeit der Leistung, Diss. Koln 1931; Bo: Contributo alla dottrina
dell'obbl. fideiussoria, 1934; LEVY: Principal and surety in class. Roman law, Seminar 2
(1944), 6ff.
§ 132, Anm.6 (Biilrgschaft und prozeasuale Verbiirgung): DAUBE: Sponsor and the history
of contract, LQR 62 (1946), 266ff. .
§ 132,3 (Burgscha/tsstipulation): BERETTA: Sulle formule da stipul. fideiussoria e nova-
tiva, Scr. Ferrini (Pubbl. Univ. Catt. del Sacro Cuore 16, 1947) 77ff.
412 Literaturnachtrige.

'113!,4 (LUiskomirumption): BUCKLAND: Principal and fideiussor, Consumptio litis, Jur.

Review i3 (1941), 28lff.
I 13!,4 (beneficium eltcU8Bionis): SAN1!'lLIPPo: Pauli decretornm libri tres (1938) 108f£.
I 13!,ia (le:I: Furia de 8ponB'U): APPLETON: Nouvelles observations sur la loi Furia de
sponsu, Mel. Gerardin (1907) Iff. .
1131, AnJn.17 (ZeitUchu VerliiiUnis der republikanuchen Bii,rg8cha/t8guetze): KUNDL:
Festschr. K08chaker II 12, Anm.25.
1132,6 (actio depen8i): J. PAOLI: Lis crescit in duplum (Paris 1933) 64H.
1133 (8enatU8C01/.8UUum Vellaeanum): CARRELLI: L'intercessio della donna e la restitutio
in integrum del creditore, Stud. et doc. 3 (1937), 305f£.; L'aotio institutoria ex Velleiano sena-
tusoonsulto, Riv. ital. so. giur. N S 1!! (1937), 63ff.
1134 (8tipulation): s. o. Naobtr. zu § 56. tther Einflul3 von Saohinderungen auf die Sti-
pulationsverpfliohtung RODDI: vgl. Nachtr. zu § 73,4ff.
134,1 (actio certae credita~ pet;uniae): ROBBE: L'autonomia del actio cert. credo peo. e la
sua distinzione della oondiotio, Stud. et doo. 7 (1941), 35ff.
I 134,! (actio incerli elt 8tipulatu): GIFFARD: L'aotion qua incertum petimus, Stud. et doc.
4 (1938), 152ff.; DEVlLLA: Actio incerti, 1935.
I lSi (Darleken): C. LONGO: n mutuo (Corso di dir. rom. 1933); KRELLEB: RE Suppl. 6,
571ff., Art. Mutuum; VlARD: La mutui datio, Contrib. a. l'histoire du fondement des oblig.
a. Rome I, 1939.
I 13i, Anm.3 (ne:t'Um): LEIFER: Mancipium und auctoritas, ZSSt. 06, 136ff. (bes. 190ff.);
ZSSt. 07, 112ff.; LEVY-BRUHL: Quelques problimles du tr~ ancien dr. rom. (1934) 139f.;
Act per &6S et libram, LQR 60 (1944), 51£f.; V. LWTOW: Das altrom. Nexum alB GeiselBohaft,
ZSSt. 06, 239ff.; POPESOU-SI'mENl: Raben die Romer per acs et libram kontrahiert1, Atti
congr. intern. dir. rom. (Roma) II (1935), 543ff.; NOAlLLEs: Nexum, RH. 4. S. 19, 205ff.
[vgl.KoSOHAKER: ZSSt. 63, 457ff.]; THoRMANN: Derdoppelte Ursprungder manoipatio (Miinch.
Beitr. Z. Papyrusforsch. u. antik. Reohtsgesch. 33, 1943) 176ff.
. I lSi, Anm. 3 (Va"o de Ungu. lat. 7,106): Eine Konjektur zu dieser Stelle LEVY-BRUHL:
RH. 4. S. 17, 460. .
§ lSi,3 (/oe'f11U8 nauticum): HUVELIN: Et. d'hist. du dr. oommercial rom. (1929) 196ff.;
DE ~o: Riv. di dir. della.- navigazione 1 (1935), 217ff.; 2 (1936), 433ff.; BISOARDI: La
strnttura olass. del foenus nauticum, St. AIbertoni II 345ff. .
I lSi, Anm. 7 (Etymologie von mutuum): Wie hier schon MAx WEBER: Wirtsoh. U. Gesellsch.
(Grundr. der Sozialokonomik III, 1922) 198. .
I lSi,4 (8~ Macedonianum): DEVlLLA: Appunti suI sC. Macedoniano, St.
Sassaresi 1940; DAUBE: Did Macedo murder his father 1, ZSSt. 60, 261ff.
1 136 (Lethe): PFLUGER: ZSSt. 60, 121£f. .
137 (Verwa1wung): C. LoNGO: n deposito (Corso di dir. rom. 1933); SAOHERS: Die Ver-
schuldenshaftung des Depositars, Festschr. Koschaker II 80ff.; MAsOHl: La ooncezione natura-
llstica (1937) Kap. VI 5; DE SANTIS: Interpretazione del fro 31 D. 19,2, Stud. et doo. 1!!
(1946), 86ff.
1137, Anm. 4 (depoNum miserabile): J. PAOLI: Lis cresl;lit in duplum (Paris 1935) 170ff.
1 138 (Ver'P/iindung): LA PmA: St. Ratti 225ff.
139 (Aujtrag): FRESE: Das Mandat in seiner Beziehung zur Prokuratur, St. Ricco-
bono IV 399ff.; BERNARD: La remuneration des professions liberales en dr. rom., 1935 [dazu
HELLEBRAND: ZSSt. 07, 481ff.]; SmoNETos: IIB(!l TWV 6'QIe(!'TueiiJV O(!tow fABTa~ lVTOAij, Hal
fA,ai}waBco, VnT/(!BaUiJv IJ leyov, 1937 [dazu ERDMANN: Z8St. i9, 650ff.]; SA0HER8: Zur Lehre
von der Haftung des Mandatars, ZSSt. 09, 432ff.; PFLUGER: ZSSt. 60, 169ff.; SOLA.ZZl: n pro-
curator ad litem e ]a guerra al mandato, Note di dir. rom. 19ff.; ARANGIO-RUlZ: Le contrat de
mandat en dr. rom., Revue al Qanoun val Iqtisad 1947, Iff.; BOSSOWSKI: Die Abgrenzung
d. mandatum u. d. neg. gestio im klass. u. justinian•. R., Lwowie 1937 [dazu ein Nachtr., vgl.
Stud. et doc. i (1939), 310; HELDRIOH U. SIBER: Der Arzt im rom. Privatreoht, Jher. Jahrb.
88 (1940), 139ff.; SIBER: Operac liberales, ebd. 161ff.; PRINGSHEIM: St. Besta I 326ff.;
DI MARzo: Sul mandato post mortem, Scr. Ferrini I (Pubbl. Univ. Catt. del Sacro Cuore 16,
1947) 233ff.; ferner SANFILIPPO: Corso di dir. rom., II Mandato 1,1947; Eseouzione del mandato
mediante sostituto, Ann. Catania N S 1 (1946/47), 167ff.
I 139,lb (Kreditmandat): LAsT: Zur Lehre yom Kreditauftrag, yom Rate, von der Emp-
feblung und der Auskun£t, Ann. Palermo Ii (1936), 236ff.
1140 (Kau/ im aUg.): v. LWTOW: Studien zum altrom. Kaufrecht, Festschr. K080haker
II 113ff.; DE ZULUETA: The Roman law of sale. Introduotion and selected texts, 1945 [Bespr.:
GAUDEMET: RH. 1940, 297f£.; D'ORS PEREZ PEIX: Ann. hist. de der. esp. 16 (1945), 81Off.;
LEE: LQR 61 (1945), 305ff.; WOLFF: Seminar 0 (1946), 99ff.].
1140,3 (Gattung8kaU/): KRUCKlI.ANN: ZSSt. 09, 7ff.
1140, Anm. 3 (Nachwirkungen deB Barkau/8prmzipB): Riiokbildung zum Barkauf im
westrom. Vulgarreoht der Spatzeit: LEVY: Zum Wesen des westrom. Vulgarrechts, Att. congr.
intern. dir. rom. (Roma) II (1935), 39ff.; Zu D. 12,4,16: BUCKLAND: Tijdschr. 16, 359££.
 Literaturnachtrige. 413
1141, Anm. 2 (InhaU rkr actio empti): Zu BussMANN: L'obligation de delivrance: VAN
OVEN: Tijdsohr. 13, 457f£.; ARom: Stud. et doo. 1 (1935), 210ff.; s. ferner PFLUGEB: ZSSt.
60, 205ff.
1141, Anm. 8 (perieulum emptori&): KRUCKMA.NN: Einige Randfragen z. per. empt., ZSSt.
69, Iff.; ebd. 80, 1ff.; VOGT: Zur Gefa.hrtr~ baim Sklavenkauf, Festsohr. Kosoha.ker II 162ff.
1141, ADm. 9 (Begri/l rkr Perfektion): ]!'LUMB: Tijdsohr. 14, 37; ARu: .Aroh. giur. 124
(1940), 3ff.
1142 (ittBtum pretium und lae8io enormia): NICOLAU: Les origines de 1a 1aesio enormis,
RH. 4. S. 10, 207ff.; CARRELLI: C. 2,36,1 e 3 e l'origine della resoissiooo per 1aesio enormis,
Stud. et doo. 3 (1937), 446ff.; DEKKEBS: La lesion enorme, Introduotion al'histoire des sources
du dr., 1937; GENZMEB.: Die antiken Grundlagen der Lehre yom gereohten Preis und die 1aesio
enormis, Deutsohe Landesreferate zum II. Intern. KongreJ3 f. Reohtsvergl. im Haag, 1937, Ztsohr.
i. ausl. u. into PrivR. 11 (1937), 25ff. [vgl. KRELLER: ZSSt. 80, 314]; LEICHT: Laesio enormis
e iustum pretium, St. Calisse (1939) I 37ff. - ALBERTARIO: Bull. 31, Iff. jetzt = Stud. di
00. rom. ill 401ff.
1143 (Gewiikrleiatung fur Reckt8miingel): APPLETON: L'obligation de transferer 1a pro-
prieta dans la vente rom., RH.1906, 739ff.; 1907, 100ff.; Le fro 16, D. 12,4, l'oblig. de transf.
180 propr. dans 1a vente rom, et 1a oause daterminante dans les oontrats, Rev. gen. du dr. 1912,
481ff.; ARANGIO-RUIZ: Diritto puro e diritto applioato negli obblighi del venditore rom.,
Festsohr. Kosohaker II 141ff.; KAsER: Eigentum und Besitz im ii.lteren rom. Reoht (1943)
109ff., 202ff.
1148,4 (actio empti bei Eviktion): ALBERTARIO: n rimborso delle spese fatte dal con-
trattore intorno alla res eviota, St. di 00. rom. ill 481ff. = .Arch. giur. 93 (1925), 3ff.; S. auch
O. zu § 106, Anm.8; SCARLATA FAZIO: Appunti esegetioi in tema di venditor di oosa altrui,
Riv. ita!. so. giur. N S 14 (1939), 216ff.; ERBE: Pfandverkauf und Eviktion naoh klass. rom.
Reoht, Festsohr. Kosohaker I 479ff.; GUARNERI-CITATI: Ann. Palermo 8, 395ff.; BARTOOEK:
Bull. Iil/1i2 (1947), 238ff.
1144,4 (AediZiziaehea Edikt): CUQ: La jurisdiotion des Miles d'apres Plaute, Rev. des
et. anciennes 21 (1919), 249ff.; ALBERTARIO: Prob!. giur. in materia di azione redhibitoria,
St. di 00. rom. ill 467ff. = St. Riccobono I 643ff.
I 146 (Locatio CO'IJIluctio): OLIVIER-MARTIN: Las divisions du louage en dr. rom., RH.
4. S. Iii, 419ff.; ebd. 18, 546ff.; GROSSO: n fro 77, D.17, 2 e i formulari di looaziooo del "De
agri ouItura" di Catone, Stud. et doo. 8 (1937), 44Off.; KADEN: Et. sur l'origine du oontrat
d'entreprise en dr. rom. (Reo. de tray. publ. par la Fao. de dr. de l'Univ. de Geneve, 1938).
1148, Anm.1i (Zoe. condo im GemeindevermOfJemrecht): PLACHY: Contrib. alla teoria delle
leges oontraotus del 00. pubbl. rom., Bull. 47 (1940), 74ff.
1147, Anm. 4 (TeiZpackt): CUQ: Le oolonat pa.rtia.ire dans l'Afrique romaine d'apres
l'inser. d'Henchir-Mettioh, Mam. Aoad. des Insor. et Belles-Lettres 1. S. 11,1 (1897), 84ff.
* I 147, Anm. 6 (Hajtung des Mieter8 und Piichter8): PFLUGER: ZSSt. 61i, 193ff.
148 (Dienatvertrag): DE ROBERTIS: I rapporti di lavoro nel dir. rom., 1946; SDlONETOS:
II8f}1 Tro" "IIlHf}£TUCw" of}tow p8Tal;v eVToAfj, "at pwfJcJJa8ro, vnYJf}8alw" 1) Btr)'OV, 1937 [dazu
ERDMANN: ZSSt. 1i9, 650ff.]. VgI.auoh die zu § 139 naohgetr. .Arbeiten von SmER U. HELDRICH.
1148, Anm.l (LehrUngevertrag): "Uber Lehrvertrage in den Papyri: ZAMBON: Aegyptus
Iii, Iff.
I lliO (Hajtung rkr Schiffer, (}aat- und StaZZwirte): HUVELIN: Et. d'histoire du dr. oommer-
oial rom. (1929) 135ff.; MACKINTOSH: Naut&e oaupones stabularii, Jur. Rev. 47 (1935), 54ff.;
SOLAZZI: Le azioni oontro il nauta, Riv. del 00. della navigazione 2 (1936); L'aotio oooris
aversi, ebd.; ResponsibilitA del nauta et legitimaziooo ad agire di danno, ebd. Ii (1939); La
resp. del vettore e D. 4. 9. 7. pro ebd. 8 (1940), 245ff.: CARRELLI: Respons. ex reoepto del nauta
e legitimazione ad agire di danno. ebd. 4 (1938); BRECHT: Zur Haftung der Sohiffer im antiken
R., ZSSt. 62, 391ff. [Voranzeige eines Buohes]. .
I llil (GeaeZZ8eha/t): POGGI: n oontratto di sooietA in 00. rom. olass. II, 1934; WIEACKER:
Sooietas, Hausgemeinsohaft und Erwerbsgesellsohaft. Untersuoh. zur Gesohiohte des rom.
Gesellsohaftsr. I 1936 [dazu EISSER: ZSSt. 1i9, 643ff.; DAUBE: Eng!. Rist. Rev. 1938, 276f.;
GAUDEMET: RH. 4. S. 18, 131ff.]; DAUBE: Sooietas as consensual oontract, Cambridge Law
Journal 1938, 381ff.; CONDANARI-M!CHLER: Dreierlei Billigkeit, St. Besta III 505ff.; ARIAS
RAMOS: Los origines de oontrado de sooiedad: "Consortium" y "sooietas", Rev. der. priv.
36 (1942), 141ff.
·Illil,1 (8ocietaa hercto non coo): RABEL: Mnemos. Pappoulia 187ff.; LEvy-BRUHL: Le
oonsortium artifioiel du nouveau Gaius, RH. 4. S. Iii, 211; Atti del IV. Congr. intern. di
papirologia (1935) 293f£.; GIFFARD: Sooietas eroto non oito et aotio familiae eroisoundae, RH.
4. S. 14, 191ff.; LANFRANcm: Appunti sui oonsortium familia.re ooi retori rom. Stud. et doo.
1 (1935), 373ff.: KUBLER: Erotum oiere bei Plautus?, ZSSt. 1i6, 255ff.: PRINGSREDl: DaB
Basilikensoholion zu Eroto non oito, Bull. 44 (1936/37), 415ff.; BESELEB: Confer. romanist.
a rioordo di G. Castelli (1940) 46ff.; MAscm: La oonoeziooo naturalistioa (1937) Kap. VI 2.
S. auoh den Naohtr. zu § 19, Anm. l6.
414 Litera.to.machtrige.

§ 181,8 (societa8 re contracta): AltANGlo-RUlZ: Soc. re contr. e communio incidens, St

Riccobono IV 357ff., jetzt bespr. von GROSSO: Stud. et doc. 1 (1935) 188ff.
§ 181,3 (Anteile der G68ellBckafter): GUARNERI ClTATI: Conferimenti et quote sociali in
dir. rom., Bull. 4! (1934), 166ff.
§ 1O! (In1lOminatkontrakte): CoLLINET: L'invention du contr. innomme: Le responsum
d'Ariston (D. 2, 14, 7, 2) et la question de Celsus (D. 12,4, 16): Mnemos. PappouJia 93ff.;
GllI'FABD: Lee maitres de Beyrouth et l'action praescr. verbis, ebd. 143ff., ders.: Precarium,
condictio et a. praescr. verbis: St. Riccobono II 277ff.; KRETSC1W.Al!.: ZSSt. 09, 190ff.; 61,
123ff.; 'Uber das poln. Buch von OSUCHOWSKI vgl. KORono: ZSSt. 07, 485ff.
§ 102,2 (a. ~iB verbi8): THAYER: Tulane Law Review 19 (1944), 62f£.
§ 102,2 L E. (a. civili8 incerti): GllI'FABD: L'actio civilis incerti et la donation avec charges
dans Ie dr. class.: Atti Congr. intern. dir. rom. (Rama) II (1935), 135f£.
§ 103 (8cAenkung): BIONDI: Corso di dir. rom., La donazione, 1940; Concetto di dona-
zione, Scr. Ferrini 1 (Pubbl. Univ. Catt. del Sacro Cuore 18, 1947) 102ff.; DE ROBERTIS: Sul
conootto di donazione nel dir. rom., 1939; MEili: Donatio per cartam dans Ie dr. rom. class.
et postclass., dans Ie Breviare d'Alaric et dans les lois desWisigotes: Boletin daFaculdade
de dereito Coimbra 17 (194()..;....41); NABER: De donia condicionaIibus et de substantionibus
fideicommissariis, St. Besta. 1 55ff.; lliYMA.NN: Schenkung und auftraglose GeschMtsftthrung,
Zentralbl. f. d. jur. Praxis 1988; GIB'FABD: s. o. zu § 152,2 a. E.; H. KRUGER: Die uum~ige
Schenkung, ZSSt. 80, 80ff.; BRUCK: vgl. Nachtr. zu § 31, Anm.ll; FEBBA.BI: La dOnazIone
nei papiri di Ravenna, St. Riccobono 1 457ff.
§ 108, ADm. 8 (pollieitatio): ALBERTA.BIO: La. poll., jetzt = St. di dir. rom. III 237ff.;
VILLERS: Essai sur la poll. a. une res publica, RH. 4. S. 18, Iff.
§ 108,! (lea; Oincia): APPLETON: La. saJlction de la loi Cincia sous les actions de la loi et
en cas de d61.egation, RH. 4. S. 10 (1931), 423ff.
§ 108,2 L E. (8eAenkung unter EAegatten): WILMS: Over schenkingen tusschen Echt-
genooten in het romeinsche Recht, 1934 [dazu: EBDlIIANN: ZSSt. 07, 432ff.]; ABu: Le dona-
zioni fra coniugi in dir. rom. (St. di dir. priv.29, 1937); STOIOESOO: La. date de la prohibition
de donation inter virum et uxorem, Rev. clas. Orpheus Favonius, 8e9t. de ~pt rom. Ij!
(1939j4O), 4ff.; SOHEBILLO: Sulle origini del divieto delle donazioni fra coniugi, St. Solmi I
(1941), 171ff.; LAUBlA.: St. Albertoni II 51Iff. [vgl. KAsER: ZSSt. 09, 72If.]; DE ROBERTIS:
La conva1enza delle donazioni fra coniugi nelle ora.tiones di Severo e Caracalla, St. Barillari
1938; SmER: Retentio propter res donatas, St. Riccobono ill 24Iff.
§ 108, ADm. 9 (8eAenkung unter Brautleuten): R:m: De donationibus ante nuptias vel
propter nuptias et sponsaliciis, St. sullibro 5, tit. 3 del Cod. giust., 1935; ANNE: Lee rites
des fian9&illes et la donation pour cause de mariage BOUS Ie bas empire, Diss. theol. Lowen,
Ser.II, 88, 1941; SABGENTI: n dir. priv. nella Iegislazione di Costantino (1938) 136ff.
§ 104 (Ge8chii,ftBffilllTung ohm Au/trag): MORELLI: Die GeschMtsfiihrung im klass. rom.
R., 1935 [dazu KADEN: ZSSt. 08, 342ff.]; ElmHABDT: Zum objektiven Tatbestand des neg.
gestio, Ramanist. St. (Freiburger rechtsgeschichtl. Abhandl. 0, 1935) Uf. [vgl. KADEN: ZSSt.
08, 338ff.]; KRELLER: Das Edikt de neg. gestis in der Geschichte der Gtischii.ftsbesorgung,
Festschr. Koschaker II 193ff.; ders.: RE. Suppl. 7, 552ff., Art. Negotiorum gestio; v. Bos-
ilOWSKI: Die AbgrenzUllg des mandatum und der neg. gestio im klass. und justin. R., LWOWIE
1937 [dazu Nachtr.: Stud. et doc. 0 (1939), 310]; lliYMA.NN: Schenkung und auftragslose
Geschii.ftsfiihrung, Zentralbl. f. d. jur. Praxis 1988; ders.: Atti Congr. intern. dir. rom. (Rama)
II (1935), 451ff.: SACHEBS: Die Haftung des auftragsiosen GeschAftsfiihrers, Stud. et doc.
4 (1938), 309ff.; BORToLuom: Ratihibitio mandato comparatur, 1916 [dazu STOLL: ZSSt.
47, 538]; COSENTINI: Ratihab. maud. comp., Ann. Catania N S 1 (1946/47), 24Iff.; PFLUGER:
ZSSt. 80, 182ff.
f 100 (BereieAerungaansprilcAe): LEYVAL: De IlL notion d'enrichissement injuste en dr
rom. class., These Alger 1935; MEUMA.NN: La. thOOrie de renrichissement illegitime en dr.
justin., St. Riccobono IV 453ff.; GIB'FABD: Precarium, condictio inooni et actio prooscriptis
verbis, St. Riccobono II 277ff.; L'action qua. inoonum petimus, Stud. et doc. 4 (1938), 152ff.;
RH. 4. S. 10, 769ft.; ebd. 18, 673ft.; SOLA.ZZI: L'errore nella condictio indebiti (Mem. Accad.
Napoli 09, 1939) [dazu GROSSO: Stud. et doc. II (1940), 413ff.; KADEN: ZSSt. 61, 473]; ~gen
SOLA.ZZI: Vom: Stud. et doc. 8 (1942), 82ff.; dazu wieder SOLA.ZZI: ebd. 9 (1943), 55ff.; SAN-
FILIl'PO: Condictio indebiti, I: n fondamento dell'obbligazione di indeb. (Pubbl. Fae. Giur.
Catania 9, 1943) [Bespr.: GUA.BINo: Stud. et doc. 11 (1945), 319ff.]; ROBBE: La condictio nel
dir. rom. class., St. Urbinati 14 (1940), 93ff.; BESELER: Condictio ob causam turpem aut
rem turpem dati, Stud. et doc. 8 (1937), 376ff.; BIBOABDI: Sul neg. giur. illecito: turpitudo
u~riusque, n Foro ita.l. 88 (1938) 1 357ff. ; ROBBE u. BERETTA: vgl. die zu § 10~ ~. 8.Dachgetr.
Literatur. KRETSC1W.Al!.: ZSSt. 09, 126ff.; ebd. 61, 123ff.; DEVILLA: ActIO moonI, 1935.
§ 108 (AnaprUcAe aUf AU86inaMer8etzung): GAUDEMET: Et. sur Ie regime jurid. de l'indi-
vision en dr. rom., 1934; GIJ'JI'A.BD: Societas ercto non cito et actio fa.mi1iae erciscunda.e, RH•
•• ,S. 14, 191ff.; BuOKLA.ND: Finium regundorum, RH. 4. S. 10, 741ff.
 Literaturnachtrige. 415
§ 167 (Delikte): DE VISSCBER: La lex Poete.lia. Papiria e Ie regime des delits prives au
Ve siecle de Rome, ~. de dr. rom. 313ff. = Mel. Fournier 755ff.; MAsom: La concezione
naturalistica (1937) Kap. VI 4. .
1107 (furtum): ALBERTABIO: La definizione del furta in D. 47,2,1, Stud. et doc. 2 (1936),
160f.; Animus furandi, Stud. di dir. rom., III 209 ff. = Pubbl. Univ. Catt. del Sa.cro Cuore
1922; TABERA: La definici6n de furtum en las Etimologias de S. Isidoro (Orig. 5,26,19-20),
Stud. et doc. 8 (1942), 23ff.; BUCKLAND: Contrectatio, LQR. 67 (1941), 467ff.: SCREPSES:
Heimlichkeit alB Tatbesta.ndsmerkmal des furtum, Stud. et doc. 4 (1938), 99ff.; PAlIIPALONI:
St. sopra i1 delitto di furta, Ser. giur. I 559ff. = St. Banesi 1894; JOLOWIOZ: Digest 47,2:
de Furtis, 1940; SCIASCIA: Furtum rei sua.e, Estr. Riv. Arch. Pen. 1947; BERGER: Stud. Alber-
toni I 381ff. [vgl. KAsER: ZSSt. 68, 313].
§ 107,2 (furtum im altrOm. Recht): CABBELLI: La repressione del furto flagrante nel dir.
quintario, Ann. Bari 1939; AluNGIO.Bl1IZ: La repression du vol flagrant et du non flagrant
dans l'ancien dr. rom., jetzt = Raciora (1946), 197ff.
§ 107, A.nIL 7 (endo plorare): WIEACKER: Festschr. Wenger I (MUnch. Beitr. z. Papyrus-
forsch. u. antik. Rechtsgesch. 34) 129ff.
§ 167,8 (furtum conceptum): DAUBE: Some comparative law, Furtum conceptum, Tijdschr.
16, 48ff.; v~l. jetzt auch DAUBE: St. in Biblica.I Law (1947) 295ff.
§ 107,3 (ccmdktio furtiva): NOCERA: La legitimazione pa.Bsiva nella. condictio furtive. in
Teotllo (§ 26, II 1), Biv. ital. sc. giur. N S 12, (1937) 17ff.
§ 167 Ende Uurtum adVU81t8 nautaa): HUVELIN: Et. d'hist. du dr. commercial rom. (1929)
120t£.
1168,1 (8achbescAiiiligungstatbestiinde der ZwOljtafeln): CABRELLI: I delitti di taglia di
alberi e di da.nneggiamento alle piantazioni nel dir. rom., Stud. et doc. 6 (1939), 329ff.; ders.
Plini Nat. hist. 18, 3, 12 e i1 delitto di danneggia.mento alle messi nel sistema delle XII tavole,
Ann. Ba.ri 1989.
§ 108 (damnum iniuria datum): ABNC): A. in factum accomodata legi Aqui1iae, Atti congr.
intern. dir. rom. (Boma) II (1935), 221ff.; Legis Aqui1iae a. directa ero competit, Bull. 42
(1934), 195ff.; v. TUHB: Zur Schii.tzung des Scha.dens bei der lex Aqui.lia. (Ba.seler Festg. f.
R. v. Jhering, 1892); DAUBE: On the third chapter of the lex Aquilla, LQR. 62 (1936), 253ff.
[dazu BEBNABD: A propos d'nn article recent sur Ie chap. 3 de laloi Aqu., RH. 4. S.16, 450ff.];
ders.: Cambridge Law Journal 7 (1939), 40ff.; Jurid. Review 63 (1941), 242ff.; jetzt St.
in Biblical Law (1947) 74ff.; On the use of the term "damnum", Estr. St. Siro Solazzi (1948).
§ 169 (iniuria): GENDlER: Talion im klass. u. nachkla.ss. R., ZSSt. 82, 122ff.; PUGLIESE:
St. sull'iniuria (Pubbl. 1st. dir. rom. Roma 18, 1941) [dazu v. LfuiTOW: ZSSt. 64, 454ff.];
DI PAOLA: La ~nesi storica del delitto di iniuria, Ann. Catania, N S 1 (1946/47) 268ff.
§ 169,1 (Iniuria in den ZwOZjtafeln): DAUBE: Cambridge Law Journal 8 (1938), 398ff.;
Journal of Theological St. 46 (1944), 182ff. .
1109, Allm. 8 (OoZl. 2,6,6): Siehe jetzt die Erklli.rung von DAUBE in Essays presented
to J. H. Hertz I11ff.
1180 (dolus maZus): PALUMBO: L'azione di dolo, Dir. rom. e vigente, 1935 [vgl. H. KRu·
GER: ZSSt. 68, 336f.]; G. LONG9: Contrib. alla. dottrina. del dolo (1937) 59ff.; BUCKLAND:
Cumulation in the a. doli, LQR. 56 (1939), 222ff.
I 180,2 (exceptio doli): RIEZLER: Berufung auf eigenes Unrecht, Jher. Jahrb. 89 (1941)
178tt.
§ 181 (metus): CASTELLO: Timor mortis vel cruciatus corporis, Arch. giur. 121 (1939), 145ff.
§ 182 (GZiiuberbenackteiligung): Zu SOLAZZI: La recova, vgl. KADEN: ZSSt. 66, 419ff.
Ferner PALUMBO: L'actio Pau1iana nel dir. rom. e nel dir. vigente, 1935 [dazu KADEN: ZSSt.
66, 337f.]; AulERTABIO: A proposito della denominazoine dell' a. Pau1iana, St. dir. rom. ill
523ff. = Arch. giur. 86 (1921), 115ff.; G. SEGU: Bull. 48 (1941), 38ff.; COLLINET: L'origine
byz. du nom de 180 PauIia.na, RH. 1919, 187ff.; FEBBINI: Opere III 332f.; fiber die Bedeu-
tungsentwicklung von fraus: H. KRUGER u. KASER: ZSSt. 63, 117ff.
1169 (a. eurcitoria u. i1l8titoria): HUVELIN: Et. d'hist. du dr. commercial (1929) 160ff.;
CABBELLI: L'actio quasi institoria, St. Bernardino Scorza. (1940); KRELLER: Formula ad
exemplum institoriae actionis, Festschr. Wenger II (Mfinch. Beitr. z. Papyrusforsch. u. antik.
Rechtsgesch. 86) 73ff.
I 170, Anm. 1 (Hajtung de8 GewalthabU8 fur DeZikte 8einer Gewaltluntef'worfenen): Der
Aufsatz von GIBARD jetzt = Mel. de dr. rom. II 309ff.
§ 170 (NoxalJiaftung): DAUBE: Nocere and noxa, Cambridge Law Journal 7 (1939), 23ff.;
FBEZZA: Forme federative e struttura. dei rli.pporti internazionali nel antico dir. rom., Stud.
et doc. 6 (1939), 185ff. (Noxae deditio-sponsio); LISOWSKI: BE. Suppl. 7, 587ff., Art. Noxa
u. noxalis actio; DE VISSCHER: L'extension du regime de la noxalite aux delits prevus par
180 loi Aqui.lia., Symb. van Oven 307ff.; ders.: De l'abandon du ca.davre, BH. 1943, SOff.; fiber
die sonstige Haftung ffir Verschulden Dritter: KRUClUUNN: ZSSt. 63, 17ff.
1170,4 (a. de pauperie): KERB WYLIE: St. Riccobono IV 461ff.; DULL: Archaische Sach-
prozesse u. Losverfa.hren, ZSSt. 81, 1ff.; Zum Anthropomorphismus im antiken B., ZSSt.
416 Literaturnachtrige.

64, 346ff.; CONDANARI-MICHL1!lR: Vis extrinsecus admota, Festschr. Wenger I (Mu.nch. Beitr.
z. Papyrusforsch. u. antik. Rechtsgesch. 34) 236ff.
§ 171 (Familienrecht): C. LONGO: Dir. di famiglia (Corso di dir. rom., 1934); G. LONGO:
Dir. rom. III: Dir. di fam., 1940; CASTELLO: St. suI dir. familiare e gentilizio rom., 1942.
§ 171 (Ehe, aUg. Literatur): LAURIA: Matrimonio e dote (Lezioni di dir. rom., 1936); APPLE-
TON: De quelques prob!. relatifs a l'hist. du mariage rom., Mem. Acad. de Lyon 1919, 107£f.;
KOSCHAKER: Le mariage dans l'ancien dr. rom., RH. 4.S. 16, 746ff.; Die Eheformen bei den
Indogermanen, Deutsche Landesreferate z. II. intern. KongreB f. RechtsvergI. im Haag, 1937
lSonderheft d. Ztschr. f. ausI. u. intern. PrivR. 11 (1937), 77ff.); Festschr. W. HmT (1936)
I 145ff.; "Uber einige Probleme des Eherechts im Lichte der vergl. Rechtsgeschichte, Dt. Rechts-
wiss. 4 (1939), 67ff.; ED. HERRMANN: Die Eheformen der Urindogermanen, Nachr. d. Gott.
Ges. d. Wiss., phil. hist. Klasse III N.F. I, 2, 29ff.; W AHRMUND: Das Institut der Ehe im Alter-
tum, 1933 [Bespr.: EISSER: ZSSt. Iii, 36Iff.; VOLTERRA: Stud. et doc. 2 (1936), 223ff.]; ORE-
STANO: La struttura giur. del matrimonio rom., Bull. 47 (1940), 154ff.; 48 (1941), 88ff.; Alcune
considerazioni sui rapporti fra matrimonio cristiano e matrimonio rom. nel eta postclassica,
Scr. Ferrini (Pavia) 343ff.; LANFRANcHI: Le definizione e il concetto del matrimonio nei retori
rom.; Stud. et doc. 2 (1936), 148ff.; VOLTERRA: La conception du mariage d'apres les juristes
rom., 1939 [Bespr.: AMBROSIO: Stud. et doc. 11 (1945), 337ff.]; RASI: II dir. matrimoniale
nelle opere dei retori rom., Riv. di storia d. dir. itaI. 19i3 5ff.;- EHRHARDT: RE.17, 1478ff.,
Art. Nuptiae; Consortium omnis vitae, ZSSt. 1)7, 357ff.; NOAILLEs: Les tabous du mariage
dans Ie dr. priInitif des Romains, Annales sociologiques S. C. 2; Junon, deesse matrimoniale
des Rom., Festschr. Koschaker I 386ff.; lNSADOWSKI: Quid momenti habuerit Christianismus
ad ius Rom. matrimoniale evolvendum, Acta Congr. iuridici intern. II 37ff.; B. H. Vos:
Rechtsgeschiedkundige beschouwingen over het romeinsche huvelijk, Diss. Leiden 1913 [vgl.
VAN KAN: ZSSt. 36, 436ff.]; S. K. WAARD: De huwelijkstromo in het romeinsche recht,
Themis 86 (1925), 451ff.; CASSIMATIS: La notion du mariage dans l'Eclogue des Isauriens,
Mnemos. Pappoulia 85ff.; VIOLARDO: Appunti suI dir. matrimonilae in S. Ambrogio, S. Am-
brogio nel XVI centenario della nascita, 1940; BOZZA: Manus e matrimonio, Ann. Macerata
1941 III; -WESTRUP: Recherches sur les formes de mariage dans l'ancien dr. rom., 1943; WOLFF:
Written and unwritten marriages in hellenistic and postclassical Rom. law, Amer. PhiloI.
Association 9 (1939); KOSTLER: Raub- und Kaufehe bei den Romern, ZSSt. 61), 43ff.
§ 171,2 (Ehen ohne Oonubium; Sklavenehe): NARDI: La reciproca posizione successoria
dei coniugi privi di conubium (PubbI. 1st. dir. rom. Roma 7, 1938) [Bespr.: ERDMANN: ZSSt.
1)9, 619ff.; VAN OVEN: Tijdschr. 16, 397J; ORESTANO: La dote nei matrimoni contra mandata,
St. Bonolis I (1942); DE MANARICUA: EI matrimonio de los esclavos, Analecta Gregoriana
23 (1940), B 1; P. S. LEICHT: n matrimonio del servo, Scr. Ferrini I (Pubb!. Univ. Catt. del
Sacro Cuore 16, 1947) 305ff.
§ 172 (Ehehindernisse): DE ROBERTIS: La condizione sociale e gli impedimenti al matri.
momo nel Basso Impero, 1939; CASTELLO: Sui matrimonio dei soldati, Riv. ital. sc. giur. N S
11), (1940) 27£f. - Zum Ehehindernis der Trauerzeit: VOLTERRA: St. Albertoni I 299ff.
§ 173 (Ehegesetzgebung de8 Augustus): SIBER: Die Ehegesetzgebung des Augustus (Inhalt,
Ziel u. Auswirkung), Dtsche Rechtswiss. 4 (1939), 156ff.; OPPERMANN: Die Bevolkerungs-
politik des Augustus, Jahrb. f. Wiss. u. Jugendbildung 12 (1936), lI6ff.; SOLAZZI: Sui divieti
matrimonili delle leggi augustee, Mem. Accad. Napoli 1939; ders.: Sui divietti matrimoniali
delle leggi augustee, Atti Accad. Pontaniana 1)9 (1938); NARDI: Sui divieti matrimoniali delle
legge august. Stud. et doc. 7 (1941), 112ff.; CORSANEGO: La repressione rom. dell'aduIterio,
1936 [vgI. ERDMANN: ZSSt. 1)7, 458ff.]; BIONDI: La pena aduIterii da Aug. a Giustin.,
St. Sassaresi 16 (St. Mancaleoni, 1938) 63££. [vgl. GROSSO: Stud. et doc. I) (1939), 494];
SCHILLER: RE. SuppI. 6, 227ff.; Art. Lex Papia Poppaea; GuERAUD: A propos des certificats
de naissance du musee de Caire, Nt. de papyrologie 4 (1937), 14ff.; SANDERS: Aegyptus 17,
233ff. [vgl. WILCKEN: Arch. f. Papyrusf. 11, 152ff.]; CASTELLO: In tema di matrimonio e
concubinato nel mondo rom. (Univ. di Genova, Fond. Agostino Poggi 1 (1940), 73ff.); FIELD:
The purpose of the lex Julia et Papia Poppaea, Classical Journal 40 (1945), 398ff. - Siehe
auch die zu § 41,7 nacbgetragenen Arbeiten von BIONDI, ARANGIO-RUIZ und CALDERINI.
§ 173, Anm. 2 (laudat-w Turiae): ARANGIO-Rurz: II caso giuridico nella cosidetta Laudatio
Turme, Parerga 3 (Atti Accad. Pontaniana 60 (1941), 17ff.).
§ 174 (Verliibnis): ANNE: Les rites des fian9ailles et la donation pour cause de mariage
BOUS Ie bas empire, Diss. theo!. Lowen, Ser. II, 33, 1941; A. HERMANN: Die SchlieBung der
Verlobnisse im R. Justinians u. der spateren byzantinischen Gesetzgebung, Analecta Grego-
riana 8 (1935), 79ff. [dazu ERDMANN: ZSSt.lJ6, 384£f.; CAPOCCI: Stud. et doc. 2 (1936), 219ff.];
VOLTERRA: Ancora suI consensus della filia familias agli sponsali, Riv. ita!. sc. giur. N S 10
(1935), Iff.; II pap. Oxy. 129 e la 1.5 C. De spons. 5,1, Stud. et doc. 3 (1937), 135ff.; SOLAZZI:
St. Albertoni I 41f£'; MASSEI: Sulla 1.5. C. de spons. 5,1, Bull. 47 (1940), 148ff.; BESELER:
Confer. romanist. a ricordo di G. Castelli (1940) 38f£.
§ 175 (EheschliefJung): NOAILLES: Les rites nuptiaux gentilices et 180 confarreatio, RH.
4. S. 11), 414ff.; Du rOle de la volonte des epoux et de 180 volonte du pere de famille dans 180
 Literaturnachtrii.ge. 417
conclusion du maria.ge d'apres Ie tres ancien dr. religieux et Ie tres ancien dr. civil, RH. 4. S.
16, 745f.; NARDI: I riquisiti del matrimonio rom., St. Sassaresi, 2. S. 16 (St. Mancaleoni),
173ff.; WESTRuP: Uber den sog. Brautkauf des Aitertums, Ztschr. f. vgl. Rechtswiss. 42 (1926),
143ff.; CARRELLI: Coemptio matrimonii causa, Ann. Macerata 1933; JONKERS: Invloed van
het Christendom op de romeinsche wetgeving betr. het concubinaat en de ochtscheiding (1938)
144ff. [vgl. Nachtr. zu § 31, Anm. 11]; D'ERCOLE: 11 consenso degli sposi e 180 perpetuita del
matrimonio nel dir. rom. e nei Padri della Chiesa, Stud. et doc. 0 (1939), 18ff.; RAGE.BROCARD:
Rites de mariage. La deductio in domum mariti, These (Paris ?) 1934; LEVY·BRUHL: Les
origines du maria.ge sine manu, RH. 4. S. 16, 455ff.; Tijdschr. 14, 453ff.; WILMS: De vrouw
Bui iuris, Cicero pro Flacc. 34,84 en de mannsvestiging door usus, 1938 [dazu KOSCHAKER:
ZSSt. 63, 444ff.}; WOLFF: Zwei juristisehe Papyri d. Univ. of Michigan, Aegyptus 17, 463ff.
[dazu WILCKEN: Arch. f. Papyrusforsch. 13, 143; 14, 168ff.]: WENGER: Zwei lat. Papyri z.
rom. Eherecht, Sb. Akad. Wien, Phil.·hist. Kl. 219, 1; SOLAZZI: Pap. Mich. Inv. 508 e il matri·
monio della filia familias,.Stud. et doe. 0 (1939), 47lff.; CASTELLO: Lo strumento dotale come
prova del matrimonio, Stud. et doc. 4 (1938), 208ff.; G. LONGO: Affectio maritalis, Bull. 46
(1939), 119ff.: RASI: Consensus facit nuptias, 1946.
§ 170, Anm. 8 (Raubehe, RechtBVergZeichung): KOSTLER: Raub·, Kauf· u. Friedelehe bei den
Germanen, ZSSt. 63 (germ. Abt.), 92ff.; Raub· u. Kaufehe bei den Hellenen, ZSSt. 64, 206ff.
§ 176 (Per80nZiche Wirkungen der Ehe): CARCATERRA: Mat,er familias, Arch. giur. 123
(1940), 113ff.; WOLFF: Trinoctium, Tijdschr. 16, 145ff.; DULL: St. zur Manusehe, Festschr.
Wenger I (Miinch. Beitr. z. Papyrusforsch. u. antik. Rechtsgesch. 34) 204ff.; BOZZA: Manus
e matrimonio, Ann. Macerata 1941, III.
t 176, Anm.l (Ehe/ormen im a8syrisehen Recht): KOROSEC: Die Ususehe nach assyr. R.,
Orientalia 1937.
§ 176,3 a. E. (Recht:swirkungen der gewaUwsen Ehe im VerhiiZtniB zu den Kindem): Zu den
Geburtsanzeigen aus .\gypten: CUQ: Mel. Fournier 119ff.; SCHELTEMA: Professio liberorum
natorum, Tijdschr. 14, 86ff.; BELL: A latin registration of birth, Journal of Roman St. 27
(1937), 30ff.; SANDERS: A birth certificate of 138 A. D., Aegyptus 17, 233ff.; GuERAND: A
propos des certificates de naissance du Musee du Caire, Et. de pap. 4 (1934), 14ff.; SCHULZ:
Roman registers of births and birth certificates, Journal of Rom. St. 32 (1942), 78ff.; 33 (1943),
55ff. Zu einer neu gefundenen Geburtsanzeige aus Herculanum: ARANGIO·RuIZ: Les tablettes
d'Herculanum, Rev. Intern. des Droits de l'Antiquite 1 (1948), 17ff.
§ 177 (Ehescheidung): JONKERS: Vgl. Naehtr. zu § 175; SOLAZZI: Divortium bona gratia,
Rend. 1st. Lomb. 71,2 (1938); VOLTERRA: SuI divorzio della liberta, St. Riccobono III 203ff.;
SARGENTI: 11 dir. priv. nella legislazione di Costantino (1938) 126ff.; Cus: A proposito del
fro Vat. 116, Stud. et doc. 0 (1939), 123f£.; BASANOFF: Les sources chretiennes de 180 loi de
Constantin sur Ie repudium (C. Th. 3, 16, 1; a. 331) et Ie champ d'application de cette loi,
St. Riccobono III 177ff.: TABERA: Professio monastica causa divortii in iure Justiniani, Acta
Congr. iurid. intern. I 191ff.; STEINWENTER: Eine Ehescheidung aus dem Jahre 689, Pap.
Nessana, Inv. Nr. 14, ZSSt. 63, 415ff.
§ 178 (Konkubinat): PLASSARD: Le concu.binat rom. sons Ie haut empire, These Toulouse
1921; REBRO: Konkubinat v prave rimskom, 1940 (mit dtsch. Zusammenfassung); CASTELLO:
In tema di matrimonio e concubinato nel mondo rom. (Univ. di Genova, Fond. Agostino Poggi
I, 1940); JONKERS: S. Nachtr. zu § 175; G. LONGO: S. ebd.
§ 179 (GrundZagen des GUterrechts): EHRHARDT: Consortium omnis vitae, ZSSt. 07, 357ff.;
BALIS: D. praesumptio Muciana u. ihre NUtzlichkeit, Mel. Streit (1939) 63ff.
§ 180 (Do8, aUg. Literatur): LAURIA; Matrimonio, dote (Lez. di dir. rom., 1936); La dote
rom., 1938; NABER: De dotis natura, St. Riccobono III 231ff.; ORESTANO: La dote nei matri·
moni contra mandata, St. Bonolis 1 (1942), 9ff.; LEvY: Les impenses dotales en dr. rom. class.,
These Paris 1937; MASCHI: La concezione naturalistica (1937) Kap. VI 3.
t 180,1 (do8 profecticia und dos adventicia): ALBERTARIO: St. di dir. rom. I 281£f. = Rend.
1st. Lomb. 64 (1931).
§ 180,1 a. E. (Dotierungsp/licht der Angehorigen der Frau): STELLA MARANCA: Dos neces·
saria, Ann. Bari 2,1 (1928).
§ 180,2 (Veriiu/3erungsbeschriinkungen hinsichtZich d. d08): TEDESCHI: L'inalienabilita dotale,
1933 [dazu VOLTERRA: Riv. storia dir. ital. 7, fasc. 2 (1934)].
t 180, Anm. 9 (Friichte d. das): DUMONT: Les revenus de 180 dot en dr. rom., RH. 1943, Iff.
t 181 (BesteUung d. dOB): TEDESCHI: La natura della costituzione di dote da parte di terzo,
Arch. giur. 112 (1934), 37ff.; BERGER: Dictio dotis im rom. R., Bull. Acad. Cracovie, phil.
Kl.1909, 86ff.; Pap. Mich. Inv. 4703 and dotis dictio in Roman Law, Journal of Jurist. Papyro.
logy 1 (1945), 13ff.; DAUBE: Tres personae possunt dictione dotis obligari, Jur. Review
li1 (1939), 11ff.; ABu: Osserv. sulla promessa generica di dote in dir. rom., St. Sassaresi, 2. S.
16 (St. Mancaleoni), 35ff.; SOLAZZI: 11 debitor parentis nella dotis dictio, Stud. et doc. 6 (1940),
159ff.; Pater vel extraneus, St. Bernardino Scorza (1940) 809ff.; GUARINO: n benef. compe.
tentia.e del promissor dotis, Riv. ital. sc. ginr. N S 14 (1939), 152ff.; SuI benef. compet. dell'
extraneus promissor dotis, Festschx. Koschaker II 49ff.; ZSSt. 61, 37ff.
JIlrs-Kunkel.We!lger, rulmisches Recht. 3. Auflage. 27
418 Literaturna.chtrlge.

t 182 (A1'I8prii.cAe aul RilekerBtattwl,g ti. iUJ8 Un klaa8. Recht): SIBEB: Retentio propter res
donatas, St. Riccobono ill 241ff.; Koim.umT: Recipere und SerYUS receptieius, ZSSt. 58,
162ff.; SOLAZZI: Servus recepticius e dos recepticia, Stud. et doc. 5 (1939), 222ff.; COSEN.
TINI: Appunti sull' a. ex lege Julia et Papia de servis dotalibus a viro manumissis, Stud. et
doc. D (1943), 291ff. Zur Haftung des EhemannB ala Schuldner d. dos s. PFLUGER: ZSSt. 85.
147ff.
t 182, Anm. 5 (a. rei U:l:oriae): LAVAGGI: Litis contestatio e trasmissione del a. rei uxoriae
Arch. giur. 1947, 24ff.
t 182, Anm. 9 (a. adiuncta fuiae persona): SOLAZZI: Sul consenso della filia familias all' a.
rei uxoriae esercitata dal padre, Rend. 1st. Lomb. 70,3 (1937); SONTIS: Pater adiunctae filiae
persona habet actionem rei uxoriac, 1936.
§ 182,4 (AU8lagenersatz 'U8W. bei d. a. rei U:l:oriae): RICCOBONO: Bull. 47 (1940), 4ff.; LEvy:
Le~ impenses dotales en dr. rom. class., These Paris 1937. [Bespr.: KRELLER: ZSSt. 85, 378ff.].
t 183 (.Ttutinian. Dotalrecht): TRIPICCIONE: L'a. rei uxorae era. ex stipulatu nella resti.
tuzione della dote BeC. il dir. di Giust., 1920.
§ 184 (IMalt der vaterZiehen Gewalt): VgI. die Arbeiten von WESTRUP, KAsER, RABEL.
CICOGNA O. zu §37 u. 37.3. Berichte iiber polnische Schriften v. LAFICXI: KOROBEC: ZSSt.
57, 419ff.; 59, 616ff. 'Ober christl. EinfliisBe auf den Veriall der patria potestas: ROBERTI:

1
St. Albertoni I 257ff.
184, Anm. 2 (D. 6,1,1,2): SCHERILLO: Stud. et doc. 4 (1938), 225ff.
184,3 (IU8vitaeneeiBque): BESELER: Conferenze romanist. aricordodi G. Castelli (1940) 34ff.
184, Anm. 3 (Indicium dome8tieum): Di1LL: Iud. dom., abdicatio u. apoceryxis: ZSSt.
63, Mff.
1184, Anm. 3 (AU88etzung): LANE'RANCHI: "ius exponendi" e obbligo alimentare nel
dir. rom. class., Stud. et doc. 8 (1940), 5£f. [vgl. KRELLER: ZSSt. 80, 316f.; GAUDEMET: RH.
4. S. It-20, 172ff.]; VOLTERRA: L'efficacia delle cost. imperiali emanate per Ie provincie
e l'istituto dell'expositio, St. Besta I 447ff. [vgl. KRELLEB: ZSSt. 80, 327; GROSSO: Stud.
et doc. 6 (1940), 201£.]; SARGENTI: n dir. priv. nella legislazione di Costantino (1938) 33ff.;
DELAFOU: Le droit d'exposition des enfants a. Rome, 1942.
§ 184,4 (in maneipio eB8e): ELLUL: Essai s. revolution et la nature juridique du manei.
pium, These Bordeaux 1936 [Bespr. v. DE VISSCHER: RH. 4. S. 16, 531ff.]. S. femer die Lit.
zu § 53, Anm~ 4.
1184,5 (8ehenhungen zwiBeh.en Vater und HaU8kind): DEVILLA: NullitA e convalescenza
della. donazione tra padre e figlio, 1934.
§ 184,8 (UnterluiltBpllieht deB Vater8): ROBEBTI: n dir. agli alimenti nel dir. rom. e nelle
fonti patristiche, Misc. Vermeersch (1935) II 25ff.; LANJ'RANCHI: Ius exponendi etc., s. zu
§ 184, Anm. 3.
t 185 (Freie8 Vermiigen der HaU8kinder): GUARINo: L'oggetto del "castrense peculium",
Bull. 48 (1941), 41ff.; ARcm: In tema di peculio quasi castrense, St. Beata I 117ff. [vgl. GROSSO:
Stud. et doc. 6 (1940),199; KRELLER: ZSSt. 80, 328]; SARGENTI: n dir. priv. nella legislazinoe
di Costantino (1938) 88ff.
§ 188 (Adoption): ALBERTABIO: La donna adottante, Arch. giur. 112, 167ff.; Mnemos.
Pa.ppoulia 17ff.; In tema di adozione rom., St. Ratti 677ff.; SIBEB: ZSSt.57, 267ff.; BELLELLI:
L'arrogazione dei llbertini, Arch. giur. 118, 65ff.; Sull'origine dell'arrogazione attiva delle
donne, Stud. et doc. 3 (1937), l04ff.; MONIER. St. Albertoni I 233ff.; LAVAGGI: L'arrogazione
dei libertini, Stud. et doc. 12 (1946), 11ff.; Una riforma ignorata di Giust.: adrogatio plena
e minus plena, ebd. 45ff.; GARDINER u. DE ZLUETA: Adoption extraordinary, Journal of
Egyptian Arch. 26 (1941), 23ff.
t 188,4 (Emaneipatil»: Zu der Emanzipationsurkunde Pap. Lips. 136: ARANGlo·RUIZ:
Parerga. 1 (Atti Accad. Pontaniana 60) 8ff.
§ 186, Anm. 9 ('A-~el1E"): ALBEBTONI: L'apok., Contrib. alla storia della famiglia,
1923; Di1LL: Iudicium domesticum, abdicatio u. apoceryxis, ZSSt. 63, 54ff.
1187 (VorfW/J:nd8Chajt, aUg. Literatwr): SACHERS: RE.7 A, 1497ff., Art. Tutela; SOLAZZI:
Nuovo Digesto Italiano, Art. Tutela (1939); KUBLER: Die vormundschaftl. Gewalt im rom.
R., St. Besta I 73ff.; KAsER: Ruhende u. verdrangende Hausgewalt, ZSSt. 59, 35ff.; BUCK·
LAND: Gaius I, 166. Tutela parentis manumissoris, Journal of Rom. Studies 33 (1943) 11ff.;
JOLOWICZ: The wicked guardian, Journal of Rom. Studies 37 (1947), 82ff. - tthei- die Mutter
ala Vormund: SOLAZZI: La madre educatrice, Note di dir. rom. Iff.; FREZZA: La donna tutrice
e la donna administratice di negozi tutelari nel dir. rom. class. e nei papiri greco.egizii, 1934;
PUTORTI: La probabile tutela della madre nella tabella di Chimisa, L'Italia antichissima 12
(1938), 33ff. [dazu ARANGIO·RUIZ: Stud. et doc. 5 (1939), 613].
1188 (Die Vormund8ehajt im attesten Recht): SOLAZZI: La legge delle XII tavole sulla.
tutela e un'ipotesi del Bonfante, Ser. Arne) (1928) 46ff.; GUARINo: La lex XII tabul. e la tutela.,
Estr. St. Solazzi 13ff.
1188,2 (Tutela teBtamentaria): ROBBE: I postumi nella successione test •• rom. (Fond.
Castelli 13, 1937) 207ff.
 IJteratul1lachtrige. 419
§ 188, Anm.3 (Testamentarische Tutel uoo Erbjolge): Aru.NGIO-RUIZ: Erede e tutore.
Atti Accad. Napoli 63 (1930). 116ff_. jetzt Rariora (1946) 149ff.
§ 188,3 (Tutoris auctoritas): SOLAZZI: La prestazione dell'auctoritas e la pluralita dei
tutori (Mem. Accad. Napoli 1936); VAN OVEN: Handelingen door den Pupil zonder Bijstand
van den Voogt vericht, Tijdskrift vir hedendaagse romeins-hollandse Reg. 2 (1939).
§ 190,3 (Mehrzahl von VormuOOern): LECOMTE: La pluralite des tuteurs au dr. rom., 1928;
SOLAZZI, vgl. Nachtr. zu § 188,3.
§ 191,2 (a. tutelae): V,{ZNY: Un esempio dello svolgimento dottrinale classico: La respon-
sabilita del tutore, Atti congr. intern. dir. rom. (Roma) II (1935), 527ff.; SOLAZZI: Tutore
e periculum culpae, Stud. et doc. 4 (1938), 135££.; PFLUGER: ZSSt. 66, 162ff.
§ 192 (Tutela muliernm): IZA BmUNsKA: Et. Bur la condition jur. et soc. de la femme
grecque en Egypte greco-rom., Hermaion 1939, fasc.4 [Bespr.: CIAPESSONI: Athenaeum N S
18 (1940), 206f.]; D'ORS PEREZ-PEIX: Cic. pro Caec. 5,15-17, Varia Romana, Annuario
de Rist. del der. ·esp. 13 (1936-41); SOLAZZI: La liberazione delle Vestali dalla tutela in GaL
I 145, Stud. et doc. 9 (1943), 113ff.
§ 193 (Pflegschaft): KASER: ZSSt. 69, 45ff.; GUARINO: Stud. et doc. 8 (1942), 374££.
§ 193,2 (Gura prodigi): COLLINET: L'origine du decret d'interdiction des prodigues, Mel.
Cornil 149ff.
§ 194 (Erbrecht, aUg. Literatur): BIONDI: Dir. ereditario, Parte generale (Corso di dir.
rom. 1934); SCIALOJA: Dir. ered. rom., Concetti fundamentali (Ristampa 1934); BIONDI:
Successioni testamental'ie e donazioni (in ALBERTARIO: Trattato di dir. rom., 1943); ALBER-
TARIO: St. di dir. rom. IV Eredita e processo, 1946 (Die einzelnen Aufsatze konnen im folgenden
nicht angefiihrt werden). BIONDI: Istituti fondamentali di dir. ered. rom. I, 1946.
§ 194, Anm. 2 (Literatur Uber Wesen und Vorgeschichte des ram. ErbrechtB): ROBBE: Origine
e concetto della eredita, 1937; CARCATERRA: La successione intestata del adgnatus nella legge
di XII tavole, Ann. Bari N S 2, 1939; Adquisitio per universitatem, Rend. 1st. Lomb. 1939/40;
RAREL: 1\1nemos. Pappoulia 187ff.; BORTOLUCCI: Bull. 42 (1934), 150ff.; 43 (1935), 128ff.
LUZZATTO: Sull'obbligo dell'erede di vendicare l'uccisione dell'ereditando, St. Ratti 543ff.;
LEIFER: Altrom. St. VI: Suus heres u. alteres Libraltestament, Festschr. Koschaker II 227H.;
ALBERTARIO: Bull. 42 (1934), 550ff. = St. di dir. rom. V 323ff.; DAUBE: RH. 4. S. 16 (1936),
341ff.; LEvy-BRUHL: ebd. 337ff.; KOSCHAKER: Adoptio in fratrem, St. Riccobono III 361ff.
NALLINO: ebd. 321ff.; MARONGIU: L'affratellamento come negozio giuridico, St. Solmi II
261£f.; WIEACKER: Hausgemeinschaft u. Erbeinsetzung (Festschr. Siber, Leipz. rechtswiss_
St. 124, 1940) [dazu KOSCHAKER: Dtsch. Recht 11, I (1941), 374£f.]; MICHON: La succession
ab intestat dans Ie plus ancien dr. rom., RH. 4. S. 2 (1921), 128ff.; SANFILIPPO: Corso di dir.
rom., Evoluzione dell'hereditas, 1946. AMBROSINO: Successio in ius-successio in locum, Stud.
et doc. 11 (1945), 62ff.
§ 191),1 b (N emo pro parte te.stat'U8, pro parte intestat'U8 decedere potest): SANFILIPPO: Studi
sull'hereditas I, Ann. Palermo 17, 65ff. [dazu KRELLER: ZSSt. 69, 664f.].
§ 190,2 (Erbfolge des nascitur'U8): STELLA MARANCA: Bull. 42 (1943). 238ff.; ALBERTARIO:
St. di dir_ rom. I3ff.
§ 196,4 (caduca uOO VermOgensnachfolge des FiBkus): LEvET: La quotiM disponsible et
les incapacites de recevoir entre epoux d'apres les lois caducaires, RH. 4. S. 14, 195ff.; BOLLA:
Zum rom. Heimfallrecht, ZSSt. 69, 546££.; SOLAZZI: In causa caduci, Stud. et doc. 6 (1940),
165££.; Attorno ai caduca, Att. Accad. Napoli 61 (1942), 71ff. Neben den Fiskus tritt in byzant.
Zeit die Kirche: BRUCK: Kirchlich-sozia1es Erbrecht in Byzanz, Joh. Chrysostomus und die
mazedon. Kaiser, St. Riccobono III 377ff.
§ 196, Anm.3 (Nacherbeinsetzung): Uber Umdeutung der Substitution in eine (begrenzte)
Nacherbfolge im westrom. Vulgarrecht der Spatzeit: LEVY: Zum Wesen des westrom. Vulgar-
rechts, Atti congr. intern. dir. rom. (Roma) II (1935), 34£f. (vgl. Interpret. zu Paul. Sent.
3, 4b, 4). - Uber Nac1erbeinsetzung in den Papyri Literatur bei LEVY a. a. O. 39 Anm.31.
§ 196 (Altzivile Erbfolgoordnung): MICHON: La succession ab intestat dans Ie plus ancien
dr. rom., RH. 4. S. 2 (1921), 128ff.; CARCATERRA: vgl. Nachtr. zu § 194, Anm.2 (1. Schrift);
KIRK: Suus heres, ZSSt. 68, 161£.
§ 196,lb (Erbschaft von Freigela88enen): LAVAGGI: La successione dei liberi patroni nelle
opere dei liberti, Stud. et doc. 11 (1945), 237ff.; La 1egge Julia e Papia e la successione nei
boni della liberta, St. Sassaresi 1947.
§ 197, Anm. 2 (bonorum posses8io am NachlafJ eines Freigelassenen): LAVAGGI: La bOll.
poss. intest. liberti, St. Univ. Cagliari 30 (1946).
§ ID8 (Fortbildung der Erbfolgeordnung in det· Kaiserzeit): GOUTELLE: De la lutte entre
l'agnation et 1a cognation, it propos du senatus-consulte Tertullien, These Caen 1934; TIMBAL:
Questions de dr. successorial au Bas-Empire, RH. 4. S. 19/20 (1940/41), 365ff.; SOLAZZI: La
successione dei cognati nelle interpolazioni pregiustinianee, Noti di dir. rom. (Atti Accad.
Napoli 68, 1937) 63ff.; LAVAGGI: La successiOlle della liberta e il S. C. Orfiziano, Stud. et
doc. 12 (1946), 175ff.
420 Litera.turnachtri.ge.

§ 199 (JU8tiniani8Me Erb/olgeordnung): BossowsJU: Die Novelle 118 Justinians und deren
Vorgeschichte, Ram. u. oriental. Elemente, Festschrift Koschaker II 277ff.
§ 200 (Orrkntlicke Teatier/ormen des Zivilrecht8): Allgemein tiber das ilteste rOm. Testa-
ment: LEVy-BRUHL: La fonction du tree ancien testament rom., RH. 1921, 661ff.; KAsER
(im Zusammenhang mit der testament. Freilassung): ZSSt. 61, 154ff.; WIEACKEB: Haus-
genossenschaft u. Erbeinsetzung, tiber die An£ii.nge des rOm. Test., Festschr. Siber (Leipz.
rechtswiss. St. 124, 1940), hierzu EISSER: ZSSt. 61, 421ff. - Zum test. calatis comitiis:
KOSCHAKER: ZSSt. 63,449ff. [Bespr. v. WILMs: De wording van het romeinsche dominium I
(193940), 56ff.]; SmER: Die ii.ltesten rOm. Volksversammlungen, ZSSt. i7, 267ff. - Zum
test. per acs et libram: KAMPs: RH. 4. S. to, 142ff. (versucht Herleitung von griechischen
Vorbildern, hierzu .Alu:NGIo-RUIZ, Stud. et doc. 0 (1939), 612f.); LEIFER: Suus heres u. ilteres
Libraltestament, Festschr. Koschaker II 227ff.; ferner SOLAZZI: L'origine del test. inter liberos.
Stud. et doc. 10 (1944), 356ff. - Papyrustestamente: MOl!TEVECCBl: Ricerche di sociologia
nei documenti dell'Egitto greco-romano I: n testamento, Aegyptus to (1935). 67ff.
§ 202,2 (Testament duro" Erkliirung zu Protokoll eine8 GerichtB oder einer BeMrde): STEIN-
'\VENTER: Beitr. z. Offentl. Urkundenwesen der ROmer (1915) 70ff.
§ 203 (Soldatenteatamente): Scmm>TBONll: Das Soldatentestament, Diss. Erla.ngen 1914;
GUARINO: Sull'~ del test. dei militari nel dir. rom., Rend. 1st. Lomb. 72, 2 (1938/39);
V!!NY: n test. militare e la sostituzione pupillare, Bull. 47 (1940), 51ff.
§ 203, ADm. 8 (Soldatenteatament und Inteataterb/olge): SClASCIA.: Miles pro parte testatus,
pro parte intestatus decedere potest, Seminar i (1947), 31ff.
Nath § 208 (Erbvertrag): G. M!(JJIAjL1Dis-NovAROS: Contribution a l'et. des pactes sue-
cessoraux, These Paris 1936.
§ 204, 1 Do 2 (Heredia iMtWtio): CUGIA: L'invalidita totale della istituzione d'erede in
dir. rom. class. et giust., 1913; MAscru: La solenniti. della "heredis institutio" nel dir. rom.•
Aegyptus 17 (1937), 197ff. [vgl. KOSCHAKER: ZSSt. i8. 330f.]; VISMARA.: Appunti intomo
alla heredis institutio, St. Besta III 30lff.; Heredem instituere, 1940; 8.uon.IPPo: St. sull'
hereditas I (Ann. Palermo 17) Kap.2 [dazu KREJ.J.ER.: ZSSt. 09, 664].
§ 204, Anm.1 (Urkundlich. erliaUene Testamente): Letzte Zusammenstellung der erhaltenen
Testamente bei ARANGIO:RUIZ- Fontes iuris rom. anteiustiniani ill 129 u. 154.
§ 204,3 (Heredia iMtitutio ez re certa): BESEI.ER.: St. Riccobono I 294ff.; COHEN: Heredia
institutio ex re certa and a new will of the roman type, Transactions of the AIDer. philol. Assoc.
68 (1937), 343ff.; SANFILIPPO: vgl. Nachtr. zu §204,1 u. 2.
§ 204,4 (VtdgarBUbBtitution): Vgl. Nachtr. zu § 195. Anm.3.
§ 204,ii (PupillarsubBtitution): WOLFF: Die Pupillarsubstitution. eine Untersuchung zur
Geschichte des heres-Begriffs u. der rOm. Rechtswiss •• St. Riccobono ill 437ff.; van: La
sostituzione pupillare nella giurisprudenza class•• Bull. 46 (1939), 68ff.; Note critiche ed esege-
tiche alla sostituzione pupillare, Bull. 47 (1940). 31ff.; CosENTINI: L'edictum de legatis
praestandis e la misure nella sostit. pup., Annuario di dir. compo e di st. legislativi 22 (1946).
152ff.
§ 20i,2 (testamenti /actio actim): VOLTERRA: Sulla capacitA. delle donne a far testamento.
Bull. 48 (1941), 74ff.
§ 20i,3 (testamenti /actio pa88im): BACBOFEN: Die lex Voconia u. die mit ihr zusammen-
hangenden Rechtsinstitute, 1843; TUllEDEJ: Sui requisiti che deve avere il servo per essere
istituito erede dal suo padrone, Riv. ita!. sC. giur. 64 (1920); STElNWENTER: Mnemos. Pap-
poulia 250f.
t 200, ADm.10 (testamenti /actio pa88im des riimiBcAen StaateB): VOLTERRA: Sulla capa-
cita del populus Romanus di essere istituito erede, St. Sassaresi 16 (St. Mancaleoni) 203ff.;
LUZZATTO: Epigrafia giur. greca e romana (1942) 45ff. - Speziell zum Testament des Ptole-
mius Neoteros V. Kyrene: WEISS: Zum Test. des Ptol. Neot. V. Kyrene u. seine Beziehungen
zum rOm. Stastsrecht, Mnemos. Pappoulia 285ff.; LUZZATTO: Appunti sul test. di Tol. Apione
a favore di Roma, Stud. et doc. 7 (1941). 259ff.; Epi~a giur. greca e romana (1942) 165ff.;
WENGER: Das Test. des Ptol. Neot. v. Kyrene, St. Riccobono I 529ff.; STEINWENTER: Das
Test. des Ptol. Neot., Konigs V. !{yr., ZSSt. i3. 497ff.; VOLTERRA: Le test. de Ptol. Alex. II.
Roi d'Egypte, Bull. de l'Inst. d'Egypte 1988/89.
§ 200, Anm. 11 (teBtamenti /actio pa88im d. Postumi): ROBBE: I postumi nella succes-
sione testament. rom. (Fond. Castelli 18. 37) 21ff.; SOLAZZI: Gaio e la legge Julia Vellaca.
Athenaeum 18 (1930), 45ff.
§ 206,2e (agnatio pootumt): ROBBE: S. Nachtr. zu §205, Anm.ll [dazu DULCKEIT: ZSSt.
07, 460ff. U. GAUDEMET: RH. 4. S. 17, 687ff.]; SANFILIPPO: St. sull'ereditas I (Ann. Palermo
17) Kap.l [vgl. KRELLER: ZSSt. i9, 671ff.]; Una lex Africani in tema di preterizione de
postumo (D. 28,2.16), Ann. Camerino 1939.
§ 206,3 (Widerro/ de8 Te8tament8): MANTZOUl'llAS:'Enl Tijl: d"cuel~(18COl: Too. HO'''OO'' iJw.fhpeoo.
i" TOO 'Pcopa"fHip iJlHalcp, 1938.
§ 207 (KodiziU): SCARLATO FAZIO: La successione codicillare, 1939 [dazu WENGER: ZSSt.
60, 304ff.]; GUARINO: La. classificazione dei codicilli nelliber singularis de iure codicillorum
 Literaturnachtrige. 421
di Paolo, 1940; Pauli de iure codicillorum liber sing., ZSSt. 62, 209H.; KUBLER: Festschr.
Koschaker II 360H.
§ 208 (Nolerbreek): RAcz: Les restrictions a. la liberte de tester en dr. rom., 1934; Dfu.L:
RE. 17, 1062ff., Art. Noterbrecht. Speziell z. formellen Noterbrecht: BESELER: Zur Lehre
von der Praeterition, ZSSt. lili, Iff.; GROSSO: Appunti sulla designazione nominativa, Stud.
et doc. 7 (1941). 147ff.; s. ferner die Nachtriige zu § 206,2c.
§ 209 (Materielle8 Noterbreekt): H. KRUGER: Querela inofficiosi testamenti, ZSSt. 1i7,
94H. Zum rom. Pflichtteilsrecht, Festschr. Koschaker II 256ff.; Nachtr. z. querela inoff.
test. Bull. 47 (1940), 63H.; RENIER: Et. sur l'hist. de la quer. inoff. en dr. rom. (Liege 1942).-
tTher die quer. inoff. donationis: DONATUTI: St. Riccobono ill 427££. - tiber die ProzeB-
fiihigkeit des filius familias hinsichtl. der quer. inoff. gegeniiber dem Testament der Mutter:
LAVAGGI: Stud. et doc. 3 (1937), 462ff. - tiber die Zentumvirn: BoZZA.: Sulla competenza
dei centumviri (These Neapel 1928).
§ 209,1i (a. ad IlUpplendam legitimam): Vgl. GUARNERI CITATI: Supplere nei testi giur.,
Stud. et doc. 1 (1935), 153H.; BALIS: Die Natur d. a. suppletoria, ZSSt. lili, 272ff.
§ 211 (Erwerb der Erb8ckaft im allgemeinen): H. KRUGER: Erwerb und Ausschlagung der
Erbschaft und der bonorum possessio durch das Hauskind, den pupillus und den furiosus,
ZSSt. 64, 394ff. Zu DULCKEIT: Erblasserwille u. Erwerbswille, vgl. v. LUBTOW: ZSSt. lili,
403ff.; ARA.NGIo-RUJZ: Stud. et doc. 2 (1936), 184ff.; BETTI: Bull. 43 (1935), 375ff.
§ 212,la (cretio): BESELER: St. Riccobono I 301H.; tiber die sog. cretio imperfecta (vgl.
Ulp. 22, 34) ARANGIO-RUJZ: 1st. 8 532; ARu: Arch. giur. 124 (1940), 8ff.; DE ZULUETA.: Reichs·
recht u. Volksrecht dans Ie PSI 1027, RH. 4. S. 11 (1932), 491ff.
§ 212,2 (UllUcapio pro kerede): COLLINET: Les variations de l'usucapio pro herede avant
Hadrien, St. Riccobono IV Ulff. - Dber das crimen expilatae hereditatis: SOLAZZI: Rend.
1st. Lomb. 69 (1936), 978f.
§ 212,3 (keredita8 iace1l8): D'AMu.: L'eredita. giacente, 1937.
§ 212,1ia (In w.re Ce88W der Erb8cha/t): AMBROSINO: In iure cessio hereditas, Stud. et doc.
10 (1944), Iff.; GUARINo: In iure cessio hered., Estr. St. Solazzi 20ff.
§ 213 (ErwerbBUn/iihigkeit): NARDI: La incapacita delle feminae probrosae, St. &ssa-
resi 1938.
§ 213, ADm. 1 (Erbunwilrdigkeit): NARDI: La violenza testamentaria, Stud. et doc. 2
(1936), 120ff.; I casi di indegnitA nel dir. success. rom. (Pubbl. 1st. dir. rom. Roma 2, 1937);
hierzu KADEN: ZSSt.1i9, 667ff.; LAURIA.: Stud. et doc. 6 (1940), 183ff.; Entgegnung NARDlS:
Leggendo una rezensione Stud. et doc. 6 (1940), 393ff.
§ 214 (Ankang: Erb8cha/t8kauf): CUGIA.: Spunti storici e dommatici sull' alienazione dell'
eredita, St.Besta I 5Uff. [vgl. KRELLER: ZSSt. 60, 327; GROSSO: Stud. et doc. 6 (1940), 202].
§ 211i (hereditatiB petitio): BossowsKI: De iuris vindicatione, hereditatis petitione, de rei
libertate defendenda (Wilna 1937, s. Stud. et doc. 4 (1938), 215); CA.RCATERRA: La heredi-
tatis petitio (Primi appunti), Ann. Bari, N S 3 P94O), 33ff. [dazu KADEN: ZSSt. 62, 44Iff.];
DENOYEZ: La iuris possessio dans la petition d hererute en dr. rom., ll'estschr. Koschaker 1I
304ff. - Zu LONGO: L'heredit:J.tis petitio, vgl. MAIER: ZSSt. lili, 413ff.
§ 211i,4 (8enatusco1l8ultum Iuventianum): HUBER: Die Ausdehnung der Normen des se.
Iuv. auf die private hereditatis petitio, Diss. Erlangen 1933.
§ 217,2 (Erbteilung)~ MAsCHI: Disertiones (Pubbl. Univ. Catt. del Sacro Cuore 411, 1935)
[dazu GAUDEMET: RH. 4. S. 16, 161ff.; BERNEKER: ZSSt. i6, 291ff.; KAsER: Gnomon 14, 355].
§ 218 (AnwachllUng): DELOGU: L'accrescimento nel dir. ereditario rom., 1941 [dazu
KADEN: ZSSt. 63, 477££. u. GUARINO: Stud. et doc. 9 (1943), 301ff.).
§ 218,3 (An/all der caduca an den Staat): v. BoLLA.: Zum rom. Heimfallrecht, ZSSt. 09, 546ff.
§ 219 (Kollatio1l8pflichten): GUARINO: tiber den Begriff der Kollation, ZSSt. i9, 509ff.;
Di un rescritto dei Divi fratres in tema di collatio bonorum, Rend. 1st. Lomb. 1939/40; Sui
modo di attuazione della collatio emancipati (D. 37,6,3,3), Stud. et doc. 4 (1938), 521ff.;
Collatio bonorum, 1937 [dazu KADEN: ZSSt. i8, 325ff.]; Collatio dotis, Bull. 49/00 (1947),
259ff.; PRINGSHEIM: Die collatio dotis an die emancipati, Stud. et doc. 4 (1938), 533ff.; ALBER-
TARIO: St. di dir. rom. I 288ff. = Rend. 1st. Lomb. 64 (1931).
§ 220, Anm. 2 (LeichnamJIha/tung): ARu: St. AIbertoni I 291ff. [vgl. KASER: ZSSt. 1i6, 316).
§ 220,3a (separatio bonorum): GUARINO: n beneficium separationis dell' heres necessarius,
ZSSt. 60, 185ff.; Stud. et doc. 10 (1944), 24Off.
§ 221 (Legate im allgemeinen): DULCKEIT: Voluntas und fides im Vermachtnisrecht, Festschr.
Koschaker II 314H.; MASCH!: St. sull'interpretazione dei legati, verba e voluntas (Pubbl.
Univ. Catt. di Sacro Cuore 63, 1938) [dazu KRELLER: ZSSt. 60, 282ff.); ferner: GROSSO:
L'accesso al fondo in usufrutto e i diversi tipi di legato, Stud. et doc. i (1939), 483ff.; MESSINA-
VITRANo: La convertibilita del modo eretto su legato 0 fedecommesso nel dir. rom. class. e
giust., St. Riccobono III 99ff. - tiber den EinfluB von Sachiinderungen auf Legate u. Fidei-
kommisse: RODDI: I mutamenti della cose (Mem. 1st. giur. Univ. Torino, Ser.2, 33, 1936),
Teil II [vgl. GUARNERI-CITATI, Stud. et doc. 3 (1937), 476]; zum Legat unter negat. Postetativ-
bedingung: SOLAZZI: Sulla cautio Muciana applicata all' eredita, Stud. et doc. 9 (1943), 363£f.
422 Literaturnachtrige.

§ 221, ADm. 'I (legatum optioniB): ALBERTABIO: GiustiDiano interpolante se stesso neDa
riforma del leg. optionis, St. di 00. rom. V 345ff. = Stud. et doc. 2 (1936), 333ff. = Rend.
1st. Lomb. 69 (1936); DBVILLA.: L'optio servi e U 00. di scelta nei legati, St. Senesi 1933; Cu..
PBSSONI: Optio vel electio legata, Atti Congr. di Studi Rom. 1930; BoLOlIBY: Legatum optio.
nis, These Lausanne 1945.
§ 221, ADm. 8 (Dare damna8 eato tJ/n~ LitiBkreaze1/,Z beim Damnationslegat): J. PAOLI: Lis
creecit in duplum (1933) 135ff.
§ 221, Anm.9 (Haftung fur Ver8ckulden beim Damnati07l8legat): VOCI: Stud. et doc. 1
(1935),48ff.
§ 221,3b (VersckaflungBVermachtniB): ORESTANO: La valutazione del prezzo nel fede.
commesso e nel legato di res aliena (Ann. Camerino 10, 1936).
§ 221,4a (legatum sinendi modo): BAIDIATTE: Origine et nature du leg. sinendi modo,
These Lausanne 1947.
§ 21U,0 (Senat'U8OO'n8'Ultum Neronia1/,1J,m): PIAGBT: Le sen·cons. Neronien, These Lausanne
1936.
§ 222 (Erwerb des Leqats): VOCI: Teoria dell' acquisto del legato sec. il 00. rom. (Fond.
Castelli 11, 1936); hierzu u. zu RollUNo: Sull' acquisto del legato per vindicationem (vgl. § 222,
Anm.4): KRELLER: ZSSt. 08, 334ff.
§ 223,2 b (Widerruf des Legats, VriufJerung des Vermiichtnisgegenstandes): DE :MARTINO:
Un caso di revoca tacita del legato, Rend. 1st. Lomb. 1938; MESSINA.VITBAliO: Jlalienazione
deDa cosa le~ta 0 fedecommesso da Celso a Giustiniano (Ann. Perugia 32, 1920); SoLAZZI:
Gai. 2, 198 e 1 alienazione deDa cosa legata, St. Sassaresi 16 (St. Mancaleoni), 185ff.; KosCRAXBB.:
L'alienazione deDa cosa legata (Fond. Castelli 1'1, 1940) 89ff.; ARNe}: L'alien. deDa cos. leg.
(Mem. 1st. giur. Torino Ser.2, 44, 1939) [hierzu GROSSO: Stud. et doc. 6 (1940), 189ff.; H. hu.
GER: ZSSt. 60, 286ff.].
§ 224,2 (16:ll Fakidia): F. SCKWAB.Z: Die Rechtswirkungen der Lex Falcidia, ZSSt. 63,
314ff.; BONIFACIO: Ricerche sulla lex Falcidia de legatis (Pubbl. Fac. di Giur. Napoli 1, 1948);
v~. auch KUBLBR: Das Perlenhalsband dar Prinzessin Matidia, Festschr. Koschaker II 353ff.-
Dei.- in Anm.5 zitierte Aufsatz v. VASSALLI: Bull. 28, 52ff. jetzt Stud. giur. 1345ff.
§ 220 (Gesckickte der Fideik0mmi88e im aUgememen): BRUCKNER: Zur Gasch. dar Fidei·
iromm., zugleich ein Beitr. z. Lehre v. d. sag. extraordinari.a cognitio, 1893; LElIBB.CIEB.: Quel·
ques remarques sur les origines du fideicommis et sur Ie fideicommis d'heredite a 1'6poque
classique, RH. 4. S.l4, 433ff.
§ 226 (11l1aaU des Fideikommi8868): OUSTANO: La valutazione del prezzo nel fedecommesso
e nel legato di res ~na e .nella fideico~soria .libertas, Ann: Came~~, 10, !936.
§ 226, Anm. 4 (E,ftsc:1wtjtzkung des Fideikommi8Bes d!u!rch ..81 putaverw u. a.): GROSSO:
Le clausole "Ii putaveris", ..Ii aestimaveris" e simili neifedecommessie 1& dottrina dell' arbi-
trium boni viri, Stud. et doc. 1 (1935), 83ff. - Die angef1ihrte Arbeit v. ALBERTABIO jetzt
Stud. 00. rom. ill 329ff.

abdicatio (des tutor testamen·
tarius) § 188, 2.
abstrakte Rechtsgeschafte § 52,
2; § 53, 4; 54, 2/1; § 55, 1
a. E.; § 56, 4; § 71, 3a; § 72;
§ 155, Anm. 2.
Abtretung von Forderungen
§ 127.
aooeptilatio § 120, 3; § 122, 2.
aooessio § 73, 4.
- temporis § 66, 2b; § 75,
Anm. 12; § 76, 4.
Aooursius § 30, Anm. 8.
aocusatio inoffioiosi testamenti
§209.
- suspeoti tutoris § 188, 4;
§ 191, l.
aotio (allgemein) § 48; § 101;
W §9.
-ad exhibendum § 163.
- ad supplendam legitimam
§ 209, 5.
- annalis de peculio § 166,
1 a.E.
- aquae pluviae aroendae § 69,
2 e.
- auctoritatis § 143, 2.
- oertae oreditae peouniae
§ 101, Anm.7 (Formel);
§ 134, 1; 135, 3b; 137, 3a;
W §9.
- oivilis inoerta § 152, 2.
- commodati § 136, 2.
- communi dividundo § 156,2.
-oonducti § 147, 2a; § 148, 2;
149, 2b; vgl. § 146, 2.
- confessoria § 88, 1.
- contraria § 130, Anm. 4.
- de aestimato § 152, 2.
- de deiectis vel effusis § H9,
2.
- de dolo § 160, 1-
- de eo quod certo 1000 § H3,
1 b.
-de in rem verso § 166, 2.
- de modo agri § 144, 1-
- de pauperie § 170, 4.
- de peculio § 166, 1-
- depensi § 132, 6.
- depositi § 137, 2.
- direota § 130, Anm. 4.
1 Die Verweisungen auf die Darstellung des Zivilprozesses von Wenger sind duroh W ge-
kennzeiohnet.
Sachverzeichnis1 •
aotio doli s. aotio de dolo.
- empti § 141, la; (Reohts.
mangelhaftung) § 143, 4;
Saohmangelhaftung) § 144,
2.
- exeroitoria § 169, 1.
- ex iure iurando W § 12 a. E.
- ex stipulatu § 134, 2; (im
Dotalrecht) § 182, 2; § 183,
2.
- ex testamento § 221, 3b.
-familiae heroisoundae § 156,
2.
-fiduoiae § 92, 1.
- finium regundorum § 156, 2.
-furti § 157, 2 ff.
- hypothecaria § 94,4.
- inoerti ex stipulatiI s. aotio
ex stipulatu.
-in factum civilis § 152, 2.
- iniuriarum aestimatoria
§ 159, 4.
- iniuriarum noxalis § 170,
Anm.7.
-institoria § 169, 1.
- institutoria § 133, 3.
-iudioati § 124,3; W § 18, 1.
-legis Aquiliae § 158, 2.
-looati § 147, 2b; § 148, 2;
§ 149, 2a; vgl. § 146, 2.
- mandati § 139, 2.
- negatoria § 79.
- negotiorum gestorum § 154.
- Pauliana § 162,2; W § 5.
- pigneraticia § 138, 2.
- pigneraticia in rem § 94, 4.
- praesoriptis verbis § 152,
2. u. 3.
-pro socio § 151, 5.
- Publioiana § 80, 2b; § 88,
20;
--quanti minoris § 144, 40.
- quasi institoria § 169, 2.
- quasi Serviana § 94, 4.
- quod iussu § 168.
- quod metus oausa § 161, 1
u. 3.
-rationibusdistrahendis § 188
4; § 191, 1.
-redhibitoria § 144, 4b.
- rei uxoriae § 182, 2 u. 3.
Iaotio rerum amotarum § 180, 2.
- restitutoria § 133, 3.
- Serviana § 94,4.
- servi oorrupti § 158, Anm. 1.
- tributoria § 167.
- tutelae § 191, 2.
- utilis des Zessionars § 127,
2a.
- vectigalis § 89, 1-
-venditi § 141, lb.
- vi bonorum raptorum § 157,
5.
aotionem dare und denegare
W § 9; vgl. § 6, 1; § 60, 3.
aotiones adiecticiae qualitatis
§ 58,3; § 165 ff.
- arbitranae § 101, Anm.5;
W§ 9, 4.
- oiviles W § 9; vgl. § 101, 3.
-fioticiae W § 9 a. E.; vgl.
§ 101, 3.
- honorariae W § 9; vgl. § 101,
3.
-in faotum W § 9; vgl.
§ 101, 3.
- in faotum adversus nautas,
oaupones stabularios § 119
2, bes. Anm. 3.
-noxales § 170, 2.
-poenales § 118, 3.
- populares § 118, 3.
aotor W § 10.
aotus § 82, 2a.
adcrescere § 218; vgl. § 222, 3a.
ademptio legati § 223, 2b.
adfines § 39, 2.
adgnati s. agnati.
adgnatio postumi s. agnatio.
adgnitio bonorum possessionis
s. agnitio.
adieotus solutionis oausa § 121,
2a.
adire hereditatem § 212.
adjudioatio § 156, 1; W § 9, 3.
adoptio § 186, 3b.
- plena § 186, Anm. 8.
Adoption, testamentarisohe
§ 186, Anm. 2.
adpromissor § 132, Anm. 7.
adrogatio s. arrogatio.
adsertor libertatis § 41, 2a.
424 Sachverzeichnis.

adsessores § 20, Anm. 7. apocha § 57, 4. beneficium divisionis § 131, 5.

adtemptata pudicitia § 159, 3b. appellatio more consultationis - excussionis § 94, Anm. 16;
advocati W § 10. § 12, 2. § 132, 4.
Aelius Marcianus § 20, Anm. 12 Appellation W § 15; W § 26, 1; -inventarii § 220, 3b.
- Q. Aelius Tubero § 14, 4; W § 27, 1. Bereicherungsanspriiche § 155;
§ 14, 5. Aquilius, C. Aquilius Gallus (honorarrechtlichel § 106,
- Sex. Aelius Paetus Catus § 14, 5, vgJ. Anm. 3. Anm.13.
§ 14, 2. arbiter W § 7, 2. Bergbau, Bergrecht § 69, 4nm.
Aemilius Papinianus § 20, 2. - ex compromisso W § 3. 2a.E.; §46, Anm.4. .
aerarium populi Romani § 44, arbltratus iudicis, arbitrium Berytos (Rechtsschule) § 21, 5.
Anm. 3. de restituendo W § 9, 4. Besitz § 64ff.
Affekthandlung § 107, 2. Arcadius Charisius § 21, 4. Besitzschutz § 66.
Africanus, Sex. Caecilius Mri· argentarius § 125, 2a; § 130, Betrug § 109, 1 b; § 160.
canus § 19, 3. Anm.6. Beweisrecht W § 14; \'1' § 25.
agere cum compensatione Archaismus in der justiniani- bischOfliche Gerichtsbarkeit
§ 125, 2. schen Gesetzgebung § 25, 3. W§30.
- cum deductione § 125, Anm. Arglist § 62, 2d; § 160. Bluhmesche Massentheorie § 27
5. Aristo, Titius Aristo § 19, 1. 3.
- per sponsionem§ 7S, Anm. 3 arrha § 117, 4. bona adventicia § IS5, 2.
agnati § 38, I; (Tutel) § 188, I; - sponsalicia § 174, 2. -fides (Ersitzung) § 75, 3b.
(cura furiosi u. prodigi) arrogatio § IS6, 3a. bonae fidei iudicia § 101, 4b;
§ 193, 2; (Erbfolge) § 196, ascendentes § 39, 1; § 199, 2. § 109, 2b (Haftungsrecht);
lb. Ateius, C. Ateius Capito § 1~, 2. § 112, 3b (Zinsen); § 125,
agnatio postumi § 206, 2c. auctor, auctoritas (Rechtsvor- 2b (Aufrechnung); § 130,
agnitio bonorum possessionis ganger) § 143, 2; W § 10. 3 (wechselseitige Verbind-
§ 214, 1. auctoritas (Ersitzung) § 75, 1. lichkeiten).
Akzessorietat (des Pfand- - (des Kaisers) § 10, 1. - - possessio § 70, 3; § 73,
rechts) § 91, 1; (der Biirg- - patrum § 5, 2a; § 5, Anm. 6. 3b (Fruchterwerb).
schaft) § 132, Anm. 3. - tutoris § ISS, 3. bona materna § IS5, 2.
album § 7, Anm. 1. Aufidius Namusa § 14, 5. - vacantia § 195, 4.
- iudicum selectorum W § 7, Aufhebung des Testaments Bonfante, Erbrechtstheorie
2. § 206. § 193, Anm.2.
Alfenus, P. Alfenus Varus· Auflassung § 65, 4b. boni mores vgJ. § 61, 1 c.
§ 14, 5. Aufrechnung § 116, 2b; § 120, bonitarisches Eigentum § 68;
alienatio in fraudem credito- 2; § 125. § SO.
rum § 162. Auf trag § 139. bonorum possessio § 194, 4
alluvio § 73, 6. Augustus (soziale Reformen) a.E. u. 5.
alternative Obligation § 104, 2. II § 5,1; § 41,7; § 44,2; § 173. - - contra tabulas § 208, 2 b.
alveus derelictus § 73, 6.
~mortisation § 93, Anm. 3. I Aurelius Arcadius Chadsius
§ 21, 4.
Amterlaufbahn der Juristen Auseinandersetzungsanspriiche
--decretaIis § 214, Anm.2.
--intestati § 197.
- -litis ordinandi gratia
§ 19, I, bes. Anm. 1. § 156. § 209, Anm. 5.
Anerkenntnis W § 12; W § 23.1 Auslegung der Rechtsgeschii.fte - - secundum tabulas § 201,
Anfechtbarkeit § 50, 2. § 49. 1.
angelandetes Erdreich § 73, 6. AuBenerben § 212. breviarium Alarici § 24, 1 ; § 30,
Angeld s. Arrha. aullerprozessualer Rechts- 3.
animus § 49, 2 a. E. schutz W § 19. brevi manu traditio § 65, 4c/X.
- aliena negotia gerendi § 154, Aussetzlmg § 184, Anm. 3 u.l0. Brutus, M. Iunius Brutus § 14,
2. Authenticum § 29, b. 4.
- dominii transferendi § 71, avulsio § 73, 6. Biirgerrecht (Ausdehnung im
3aa.E. Laufe der geschichtlichen
- donandi § 153. Anm. 2. Barkauf § 71, 3a u. b; § 140, 2. Entwicklung) § 33,2; (Ver-
-novandi § 124, 2. Basilica § 30, 2. lust) § 42, 2.
- possidendi § 65, I u. 2. Baubeschrankungen § S2, 3a. Biirgschaft § 132.
Annahme an Kindesstatt § 186, Bedingung § 50. Bulle, BuBanspriiche § 105, 2;
3. Befristung § 50. § 106, 2b.
Anschwemmung § 73, 6. Beleidigung § 159.
Anspruch § 48, bes. Anm. 7; Bemachtigung § 73, 1. eaducum § 1913, 4; § 218, 3.
§101. beneficium abstinendi § 211 ; Caecilius, Sex. Caecilius Mri-
antichresis § 93, 3. 220,3b. canus § 19, 3.
Antistius, M. Antistius Labeo - cedendarum actionum § 132, CaeIius Sabinus § 18, Anm. 5.
§ IS, 2. 6. Callistratus § 20, 2.
Antretung der Erbschaft § 212. - competentiae § 102; § 151, capitis deminutio § 42.
Anwachsung § 21S (Miterben); 5; § 153, 1 a. E.; § 164, 2; Capito, C. Ateius Capito § 18,
§ 222, 3 (Mitvermachtnis- § 182, 4a. E.;§IS3.2; W§ 18, 2.
nehmer). 3. Cascellius § 14,5.

Cassius, C. Cassius Longinus
§ 18, 4.
casus § 109, Anm.5; § 110, 2.
catena § 30, 2.
Cato, M. Porcius § 14, 3; § 223,
Anm.5.
caupo (Haftung fiir eingebrach-
te Sachen) § 150.
causa Curiana § 49, 2; 204, 6.
causae probatio § 41, 7b.
cautio (Stipulationsurkunde)
§56,3.
-damniinfecti W § 19, 2.
-iudicatum solvi W § 10;
W § 19,1.
- ratam rem dominum habi-
turum W § 10.
- rei uxoriae § 182, 1.
- rem pupilli salvam fore
§ 190, 2.
- usufructuaria § 84, 1 b; W
§ 19, 1.
Celsus, P. Iuventius GeIsus
§ 19, 3.
centumviri W § 7,2.
Cervidius, Q. Cervidius Scae-
vola §2O, 2.
certum, certa pecunia, certa
res § 101, 4a; § 109, 2b;
§ 134,1.
cessio bonorum § 102, Anm. 5;
W §18, 3.
charta § 57,2.
chirographum § 57,3.
Christentum (EinfluB) auf das
Bpatr6m. Recht) § 31, Anm.
11.
Claudius, Ap. Claudius Caecus
§ 13,3.
- Tryphoninus § 20, 2.
clausula arbitraria W § 9, 4;
(rei vindicatio) § 78, 4;
(actio de dolo) § 160, 1;
(actio ad exhibendum) § 163.
clientes § 41, 1.
Cocceius, M. Cocceius Nerva
§ 18,4.
codex accepti et expensi § 117,
2b.
- Gregorianus § 21, 4.
- Hermogenianus § 21, 4.
- Iustinianus (von529) § 26,1.
- - repetitae praelectionis
§28,2.
- Theodosianus § 23, 2.
codicilli § 207.
coemptio § 175, 2.
-fiduciaria § 192, 3b.
- testamenti faciendi causa
§ 205, 2.
cognati § 39, 1; (alB prae-
torische Erben) § 197, lc.
cognitio extra ordinem W § 20.
cognitor W § 10.
-in rem suam § 127,1; § 128,
1; §227, 2.
Sachverzeichnis. 425
coheredes § 217. consultatio ante sententiam
collatio bonorum (od. emanci- § 12, Anm. 4.
pati) § 219,1. -veteris cuiusdam iuriscon-
- dotis § 219,2. sulti § 21,6.
-legum Mosaicarum et Ro- contio § 7, Anm. 7.
manarum § 21, 4. contractus § 117, 2; vgl. § 49,
collegatarii § 222,3. Anm.7.
collegia § 44, 1. - aestimatorius § 152, 2.
coloniae § 33, 2; § 44, 1. contrarius actus § 120, 3.
colonia partiaria § 147, 2b. - consensus § 123, 2.
colonus § 40, 1 a. E. controversia de fine § 156, 2.
color insaniae § 209, Anm.2. contubernium § 40,3 cfJ; § 171,
comitia calata § 200, 1. Anm. 5.
commercium, § 34, 1. conubium § 34, I; § 172, 1.
commodatum § 136. convicium § 159, 3a.
commixtio § 73, 5. Corpus iuria civilis § 25, 4.
communio (Verhli.ltnis zur so- corpus possessionia § 65, I
cietas) § 151, 2. u. 3.
compensatio § 116, 2b; § 125, Coruncanius, Ti. § 13, 3.
1. cretio § 212, 1 a.
compromissum W § 3; W § 29. Cuiacius, Iacobus § 30,3.
condemnatio W § 9, 4. culpa § 109, 1 a, 3, 4; § 110,2.
-pecuniaria § 78, 4; § 106, - in concreto § llO, 3.
2a; W § 9, 4. - in eligendo § 149, Anm.4.
condicio § 50. - lata § 110, 3.
- in praesens vel praeteritun - levis § 110, 3.
collata § 50,4. cura, curator § 193.
- potestativa § 50, 4. - debilium personarum § 193,
condictio § 101, Anm. 8; § 155. 4.
- certae creditae pecuniae s. 1 - furiosi § 193, 2.
actio certae creditae pecu- - minorum § 193, 3.
niae. - prodigi § 193, 2.
-furtiva § 157,3. curator bonorum § 162.
-incerta § 155, 4 bes. Anm. 8. custodia § 109, 2 a.
-triticaria § 134, 1.
conductor § 146, 1. Damnationslegat § 221, 3b.
confarreatio § 13, Anm. 3; damnum § 105,1.
§175,1. - emergens § 105, 2.
confessio in iure W § 12. - iniuria datum § 158.
- (Kognitionsverfahren) W dare facere praestare § 104, 1.
§23. Darlehen § 135.
confinium § 156, 2. datio dotia § 181, 1.
confirmatio tutoris § 188, Anm. datio in solutum § 121, 2d.
3 a.E. debitum § 100, 2.
confusio (Eigentumserwerb) deciaiones, quinquaginta § 26, 2.
§ 73, 5. decreta § 10, 2; (der Kaiser)
- , consolidatio (Untergangvon § 11,2.
Rechten) § 87, 2; § 98, 1; dediticii § 33, 1; § 41, Anm.21.
§ 120, 2. deductio (Erwerb von Dienst-
consanguinei, consanguineae barkeiten) § 86, 3a; (Auf-
§ 198, 1. rechnung) § 125,5; (domum)
consensus § 49, 3; § ll7, 2d §175,3.
(contrarius) § 123, 2 a. E.; definitiones § 16, 2.
(b. d. EheschlieBung) § 175, delegatio debiti (nominis) § 124,
Anm.9 u. 11. 2a.
consilium ill, 2; § 14,1; §15, delicta § 118, 1; § 157ff.
2. Deliktskiage gegen den Haus-
consolidatio § 87, 2. sohn § 164, 3.
consortium § 151, 1. demonstratio W § 9, 1 u. 2.
constitutio (principia) § 10, 5. denegatio actionis W § 12; vgl.
- Antoniniana § 33, 2, bas. § 6, 1; § 50, 3.
Anm.l0. depositum § 137.
constitutum debiti § 117, Anm. -irregulare § 137, 3b.
11; § 132, Anm. 6. derelictio § 73, 1 b.
- possessorium § 65, 4cfJ. descendentes § 39, 1; (Erbrecht)
consuetudo § 2, 3. § 199, 1.
426 Sachverzeichnis.

desuetudo § 2, 3. Ehegattenerbrecht § 194, Anm. exceptio legis Cinciae § 153, 2.

Detention § 64, Anm. 3. S u. II; § 197, Id. - mercis non traditae § 130,
dialektische Methode (b. d. Ehegattenschenkung § 153, 2. Anm.6.
spatrepublikanischen Ju· Ehegebote § 173, 2. - metus causa § 161, 1 u. 3.
risten) § 14, 3. Ehegiiterrecht § 179ff. - non adimpleti contractus
dicta (in mancipio) § 144,2; Ehehindernisse § 172, 2. § 130, Anm.7.
(dictaetpromissa) § 144, 5c. Ehekonsens § 175, 3. - pacti conventi § 123, 1.
Diebstahl § 157. ehemii.nnliche Gewalt § 176, 2. - rei in iudicium deductae W
Dienstbarkeiten § SI ff. Ehescheidung § 177. § 13.
Dienstvertrag § 14S. EheschlieBung § 175. - - iudicatae vel in iudicium
dies § 50. Eheverbote § 173, 3. deductae W § 15.
- cedens § 222, 1. Ehevoraussetzungen § 172. - - venditae et traditae § SO,
- veniens § 222, I. Ehrverletzung § 159, bes. 2f. 2a.
diffarreatio § 177, 1 u. 3. Eigenbesitz § 64, 2 a. - senatus consulti Vellaeani
digests (Literaturgattung) § 16, Eigentum § 67ff. § 133, 3.
2. Eigentumsbeschrii.nkungen § 69 - temporis § 66, 3 b.
Digesta (Justinians) § 27. Eigentumserwerb § 70ff. - transa.cti negotii § 127, 2 c.
diligens pater familias § 110, 2. Einlassungsfreiheit (im. ding- - vitiosae possessionis § 66,
diligentia § IIO, 2. lichen Rechtsstreit) § 7S, 3b u. Anm.9.
dimissio ex manu § 177,3. 3b; vgl. W § 12. excusatio (des Vormunds) § 189,
dingliche Rechte § 35, 1. EinIassungspflicht § 101, I; W 3.
disputationes § 16,2. §12; W §23. Exekution W § 16ff.; W § 26,2.
dissensus § 49, 3. emancipatio § IS6, 4. exercitor § 169, 1.
distractio bonorum § 102, Anm. emphyteusis § S9. exheredare § 208, 1.
2; s. auch Spezialexekution. emptio venditio § 14Off. expromissio § 124, 2 a.
divortium § 177. Enteignung § 69, Anm. 2; § 141, expromissor § 71, Anm. 21.
dolus (malus) § 62, 2d; § 101, 2b. extraordinaria cognitio W §20;
4b; § 109, I b; § 110, 2; Entwendung § 157. vgl. §226.
§ 160. Entwerung § 143, I.
dominium § 66, I. epistula (des Kaisers) § 11, 3. Fahrlii.ssigkeit § 107, 1 b.
-directum u. utile § 67, 2. epitome IuIiani § 29, a. FiUligkeit § 114.
Domitius Ulpianus § 20, 3. Erbbaurecht § 90; § 99, 2. familia § 37, I.
domum deductio § 175, 3. Erbeinsetzung § 204. familiae emptor § 200, 2.
donatio § 153. Erbenhaftung § 220. FamilienfideikommiB § 226,
- ante nuptias § 153, Anm. 9. Erbpacht § S9; (Fruchterwerb) Anm.5.
- mortis causa § 229. § 73, 3a; (Besitzschutz) §64, Familienrecht § 171ff.
-propter nuptias § 193, Anm. 2b. fas § 13, Anm. 2.
9. Erbrecht § 194ff. Faustpfand § 93.
Donellus § 30, 3. Erbschaft (als Rechtssubjekt) Felddienstbarkeiten § S2; (Vel-
dos § IS0f£. §212,3. pfii.ndbarkeit) § 99, 2.
-aestimata § IS2, Anm.12. Erbteile § 217. fenus unciarium § 112, 4.
- profecticia § ISO,!. Erbunwiirdigkeit § 213, Anm.l. Feststellungsklage, Feststel-
- recepticia § IS2, Anm. S. Erbzinsrechte § S9f. lungsurteil W § 9, 1; W § 15.
Dot&lrecht s. dos. erctum ciere, erctum citum u. fictus possessor § 78, 3d; § 94,
Dotalhypothek § 95, 3; § IS3,3. non citum s. herctum. 4a.
dotis dictio § lSI, 2. Erfiillung § 120, 2; § 121. fideicommissum § 225ff.
Erfiillungsinteresse § 144, 2. -familiae relictum § 226, An-
edicta (magistratische) § 7; (der Erfiillungsort s. Leistungsort. merkung5.
Kaiser) § II, 1. Erfiillungsiibemahme § 128. fideiussio § 132, 3b u. c.
- Iustiniani § 29, c. Emeuerung des Forderungs- -indemnitatis § 132, 4.
edictum aedilium curulium rechts § 124. fidepromissio § 132, 3a.
§ 144,4. error § 62, 2 c. fides § 101, Anm. 12; § 132,
-de alterutro § 182, 3c. Ersitzung § 74ff. Anm.H.
- ne quid infamandi causa fiat Erwerb kraft guten Glaubens fiducia § 54, 4 b; (cum creditore)
§ 159, 3c. §70, Anm.6. §92.
- perpetuum § 7, I; vgI. Anm. Etymologien § IS, Anm. 3. Fiktionstheorie § 41, Anm. 3.
1. Eviktion § 143, 1- fiscus Caesaris § 44, Anm. 3.
- praetoris § 7. Ewigpacht § 147, 3. Flavius, Cn. § 13, 3.
- provinciale § 7, Anm. 4. exceptio § 7, 3; § 60, 3; W § 9, florentinische Digestenhand-
-successorium § 197,2. 5. schrift § 30, 3.
- Theoderici § 24, 3. -dilatoria § 123, 1. Florentinus § 28, 1.
-tralaticium § 7, I. -doli § 160, 2; (b. d. Aufrech- Folgepflicht (im ProzeB) W
Ediktskommentare § 16, 2. nung) § 125, 2c. §22.
editio.actionis W §§ 11 u. 12. - evictionis imminentis § 143, Forderungspfandrecht § 99, 1.
Ehe § 171ff. 4. Forderungsrechte § 35, 1; § 100;
-u. Religion § 171, I. -iusti dominii § SO, 2b. POl.

Formeln s. formula.
Formelsammlungen § 14,2;
§ 16,2a.A.
Formen der RechtsgeschMte
§52.
Formmingel § 61, 2b.
formula § 48, 2; § 101, 2 u. 3;
W§9. . Gesamthandseigentum § 67, 2.
-ficticia § 101, 3.
- in ius concepta, in factum
concepta § 101, 3; vgl. W
§9.
- Octaviana § 161, 1.
- petitoria i 78, 3.
fragmenta Vaticana § 21, 4.
- Vindobonensia(Ulpian)§20,
ADm. 9.
Freigelassene (soziale Stenung)
§41,7.
Freilassung § 41.
Freilassungsbeschriinkungen
§41,7.
Fremdbesitz § 64, 2b.
Fremdenpriitor W § 4.
Fremdenrecht, Fremdenproze8
§7,1; §34,2; W §4.
Frtichte § 47, 2.
Fruchterwerb § 73, 3.
fructus naturales u. civiles § 47,
2.
Fund § 73, 2.
fundus § 46, ADm. 2.
furiosus § 51, 2.
furtum § 157.
- manifestum u. nec mani-
festum § 157, 2, bes. Anm.5.
Gaius § 19, 4; (neue Funde)
§ 19, Anm. 16; § 35, ADm. 3;
§ 151, 1; § 156, ADm. 5 u. 6;
W §8; (res cottidianae) § 21,
4.
Gallus, C. Aquilius § 14, 5 u.
ADm. 2.
Gastrecht § 34,1.
Gattungskauf § 140, 3.
Gattungsschuld § 104,3.
Gebiiudedienstbarkeiten §99, 2.
Gebrauchsrecht § 85, 1.
Gefahrtragung beim Kauf § 141,
2.
gegenseitige Vertriige § 130,2.
Gegenstand § 46, 1.
Geiseltheorie (b. d. Bfirgschaft)
§ 132, ADm. 5.
Geisteskranke § 51, 2.
Geldkondemnation § 78, 4;
§ 106, 2a; W § 9, 4.
Geldwesen § 53,1 u. 4.
Geltungsbereich des romischen
Rechts § 33.
genera u. species § 14, 3; § 18,
2.
Generalhypothek § 94, 6.
generische Obligationen s. Gat-
tungsschulden.
Sachverzeichnis.
gens, gentiles § 38, 2; (Konek-
tiveigentum im iiltesten
Recht?) § 67, 3a; (Tutel)
§ 188,1; (cura furiosi u.
prodigi) § 193,2; (Erbrecht)
§ 196, lc.
Gesamtforderungen § 131.
Gesamtnachfolge (Universal-
sukzession) § 194, 1.
Gesamtschulden § 131.
Geschiiftsfiihigkeit § 51; § 61,
2a.
Geschiiftsftihrung ohne Auftrag
§ 154.
Geschlechtsvormundschaft(tu-
tela mulierum) § 192.
Geschworener W § 5, Anm. 1.
Gesellschaft § 151.
Gesetzesumgehung§ 61, Anm. 2.
Gesetzgebung§ 3ff.;10ff.;22ff.
gesetzliche Erbfolge § 194, 4;
§ 196ff.
Gewaltfreie, Gewaltunterwor-
fene § 37,4; § 164ff.
Gewaltnachfolge § 37, 4; § 194,
1.
Gewiihr ffir Rechtsmiingel
(beim Kauf) § 143.
- fur Sachmiingel (beim Kauf)
§ 144.
Gewohnheitsrecht § 2.
Glli.ubigerbenachteiligung§ 162;
vgl. W § 18, 5. .
Glaubigerverzug § 116.
glossa ordinaria § 30, ADm. 8.
Glossatoren § 30, 3.
Glossen (in den romischen
Rechtsquellen) § 31, 3.
GnomondesIdiosLogo § 11,4.
griechische Einfltisse, in den
Zwolftafeln § 4, 3; in der
Rechtswissenschaft der spl!.-
teren Republik § 14, 3; der
fmhen Kaiserzeit § 18, 1 u.
3; im Recht der Spl!.tzeit
§ 31, 3; vgl. ferner § 34, 2;
§66,1; §97,1; §117,4;
159,2; § 163,ADm.l; § 170,
Anm. 7. S. auch unter
Philosophie u. unter Rhe-
torik.
Grunddienstbarkeiten § 8lf.
guter Glaube(beider Ersitzung)
§ 75, 3b.
habitatio § 85, 2.
Hadrian (Reformen) § 15, 1.
Haftung (und Schuld) § 35, 2,
bes.Anm.2.
- des Gewalthabers ffir De-
likte seiner Gewaltunter-
worfenen § 170.
- des Gewalthabers ffir Ge-
• achii.ftsschulden der Gewalt-
unterworfenen § 165f£.
427
Haftung des Gewaltunterwor-
fenen § 164.
-des Schuldners (Personal-
haftung, Vermogenshaftung)
§ 102.
HaftungslOaung § 71, 3 a; § 120,
3.
handhafte Tat § 157, 2.
Harmenopulos § 30, 2.
Hauserben § 211.
Hausgewalt § 37.
Haussuchung (beim Diebstahl)
§ 157, 2u. 3.
Heilung unwirksamer Rechts-
geschiifte § 63, 1.
Heiratsurkunde § 175, ADm. 7.
herctum ciere, herctum citum
und non citum § 151, Anm.2.
heredes domestici § 211.
- extranei § 194, 2; § 212.
- necessarii § 211.
- voluntuarii § 212, 1.
heredis institutio § 204.
- institutio ex re certa § 204,3.
hereditas iacena § 194, 2; § 212,
3.
hereditatis petitio § 215.
--fideicommissaria § 215,
ADm. 2.
- - p08BeSBOria § 216, 1.
Herennius Modestinus § 20, 4.
heres SUBpectus § 220, Anm.. 4-
Hermogenianus § 21, 4.
Herrschaftsrechte § 35, 1.
Hinterlegung § 137; (beim
Gliiubigerverzug) § 116, 2b.
Hochzeitsbrii.uche § 175, ADm.
7u.8.
Mhere Gewalt § 109, 2a.
homo liber bona fide serviens
§ 158, Anm. 9.
- sui iuris und alieni iuris
§37,4.
honorarium § 139, 1 c.
honorarisches Recht § 8.
honorarrechtliche Unwirksam-
keit § 60, 1 u. 3.
honor matrimonii § 178.
hospitium § 34, 1.
humanitas § 31, ADm. 11.
hyperocha § 91, ADm. 3.
Hypothek § 94.
hypothekarische Sukzession
§96,Anm.2.
Ia.volenus, C. Octavius lavoie-
nus Prisous § 18, 2 u. ADm. 1.
ignorantia iuris, facti § 62, AD-
merkung 14.
immissio § 69, 2f.
impens&e § 78, 4.
imperitia § 109, 2b.
imperium § 6; W § 7.
implanta.tio § 73, 4a.
impuberes § 51, 1; § 187ff.
ina.edificatio § 73, 4a.
428 Sachverzeiohnis.

in bonis esse, in bonis habere interdiotum de vi armata § 66, ius Aelianum §4, ADm. 1: § 14,
§ 68: § 80, 1. 3ba.E. 2.
inoantare malum oarmen § 159, -fraudatorium § 162, 1. - altius non tollendi § 82, 3a.
1. - quam hereditatem § 215, 2. - aquam duoendi § 82, 2b.
inoapaces § 213. - quem fundum § 78, 3 b. - oivile (im Gegensatz zum
inoertum § 101, 4a u. b: § 134, - quod legatorum § 222,4. ius honorarium) § 8.
2: §221,3b: s. auoh in- -quorum bonorum §216, 1. --(im Gegensatz zum ius
tentio inoerta. - Salvianum § 94, 3. gentium) §'34, 4.
indefensus W §12: W §18,2. -unde vi §66,3b. -commeroii§34,I.
in diem addiotio § 50, 2. - unde vi utile (des NieB- - conubii § 34, 1: vgl. § 172,
indioes (l"d_" spitrOmisohe brauohers) § SS, 2&. 1 b.
Literaturgattung) § 21, 5: -uti possidetis § 66, 2a. -edioendi (des Kaisers) § 10,
§ 30, 2. -utipossidetis utile (des NieB- 2.
indignitas § 213, Anm.l. brauohers) 188, 2a. -exigendi § 99,1.
infamia §137, 2a: §139, 2:1.: -utrubiI66,2bu.3a. -Flavianum§4,ADm.l:§13,
§ 151, 5: § 157,Anm.I2a.E.: -utrubi utile (des NieBbrau- 3: § 14,2. .
§160,1: 1 192,2a.E.: W ohers)§88,2a. -gentium§34.
§ 18, 2 a. E. Interesse § 106, 2a. - honorarium 1 8.
infantes § 51, 1 b. interpellatio 1 115, 1 a. - naturae, naturale § 34, 4,
in integrum restitutio s. resti- Interpolationen § 31: (bei Gai- vgl. ADm. n.
tutio in integrum. us) § 19, Anm. 14. - offerendi § 96, 2.
in iure oessio § 55: § 71, 2: lnterzession § 133: (magistra- -Papirianum § 3.
§ 86, la (Begriindung v. tisohe) W § 15. -praetorium § 8, ADm. 3.
Dienstbarkeiten): § 87, I Intestaterbfolge § 194,4: -prohibendi (des Miteigen-
(Aufhebung v. Dienstbar- § 196ff. tilmers) § 67, 2.
keiten): 1 ISS, I (tutela legi- invecta, illata § 95, I, vgI. - publicum u. privatum § 32,
tima); 1212, 5a (Erbreoht) Anm.2. 2.
W112. inventarium (Nachlal3verzeioh- -respondendi § 15,2; (Spit-
iniuria (Verletzung der PersOn- nis) 1 220, 3b. zeit) § 21,1.
liohkeit) § 159; (Widerreoht- ipso iure-Konsumption W § 15. - tigni immittendi § 82, 30.
liohkeit) 1 158, 3a. lrnerius 130, Anm. 8. - trium vel quattuor libe-
in ius vooatio W § n. Irrtum 162,20; (Entsohuld- rorum § 173,2; vgl. 1192,
Inkassomandatar § 121, ADm.5. I barkeit) § 62, Anm. 14. 4; 1 198, 1.
Inkapazitii.t § 213. iter § 82, 2a. - vendendi (des pater fami-
Innominatkontrakte § 152. iudex W 15. lias) 1 184, 4.
inoffioiosum testamentum §209. - qui litem suam fecit 1 119,2; - viae § 82, 2a.
Inquistitionsmaxime W § 25 W § 15. - vitae necisque § 37, 3a; 541,
a.E. iudioia bonae fidei § 101, 4b; 6a; § 184, 3.
insinuatio § 57, 4; § 153, 3; § 109, 2b; § 112, 3b; § 113, iusiurandumoalumniae § 225,3.
§229,2a.E. la; §125,2b; §130,3; vgl. -in iuredelatum W §12; W
institor § 169, 1. W § 9, 1. § 23.
institutiones (klass. Literatur- -contraria § 130, 1. -in litem 178,4; W § 9, 4.
gattung) 1 16, 2; (des Gaius) -divisoria § 156, 1. -iudioiale W § 14.
§ 19,4: (Justinians) §28, 1. -striota 1101,4. -necessarium W 123.
intentioW§ 9,1. iudicium (allgemein) W § 6; -voluntuarium W § 12a.E.
-oerta u. incerta § 101, 4a; W § 9. iusta oausa (traditionis) 171,
W 19, 1. - de moribus § 182, ADm. 10. 3a; (usucapionis) 175, 3a.
interdiotio bonorum § 51, 3. -domestioum § 184, 3. lustinianus (Gesetzgebung)
interdiotum (allgemein) § 7, 3; - familiae heroisoundae utile § 25ff.
§ 64, la.E.; § 66; W § 19, 4; (UniversaJfideikommiB)§227, iustum pretium § 142.
W § 27, 2. Anm.5. iustus titulus § 75, 3a.
- de aqua § SS, 2a. -legitimum W § 4. . luventius, P. luventius Cel-
- de arboribus caedendis § 69, - privatum W § 3. sus § 19, 3.
2b. -quod imperio continetur W
-deolandestina possessione §4; W §I3a.E. ludikationsbefehl W. § 5: W
§ 66, ADm. 12. lulianus, L. Salvius § 19, 3 u. § 13.
-deglande legenda §69,2a. Anm.I. Jurisprudenz s. Rechtswissen-
- de itinere actuque privato lulius Paulus § 20, 3. schaft.
S88, 2a. lunius, M.lunius Brutus § 14, 4. Juristensprache § 16, 1.
-deliberis exhibendis item iurisdictio § 6; W § 7,1. juristische Personen § 43ff.
duoendis § 176, 3; § 184, 2. ius § 32; vgl. § 8. juristischer Besitz § 64, Anm. 4
-de migrando§ 95,1. -actorum conficiendorum a.E.
- de preoario § 66, ADm. 12. § 57, 4.
- de rivis § SS, 2 a. - actus § 82, 2&. llaisergesetzgebung § 10ff.
-de uxore exhibenda ac du- - ad rem § 226, Anm. 3. Kalender § 13, Anm. 3.
oenda § 176, 3. - aedilicium § 8, Anm. 3. Kanzleien (kaiserliche) § 11, 3.

Kauf § 14Off.
- bricht Miete § 147,4, vgl.
Anm.7.
- von Rechten § 145.
Kaufpreiszahlung als Voraus-
setzung des Eigentumser-
werbs § 71, 3 b.
Kausalzusammenhang § 107,
lao
Kautelarjurisprudenz § 14, 1;
§l6,2.
Kirche, kirchIiche Anstalten
(alB Rechtssubjekte) § 45,2.
kirchIiche Gerichtsbarkeit W
§ 30.
Kodifikationen (der rOmischen
SplI.tzeit) §22ff.
Kodizill § 207.
Kodizillarklausel § 207, 5.
Kognitionsverfahren W § 20ff.
Kollation, neuere § 219,3.
KollationspfIichten (insgesamt)
§ 219.
Kollektiveigentum § 67, 3a.
Komitialtestament § 200, 1.
Kommentare (ala Literatur· leges § 5, 2a.
form) § 16,2.
Kommentatoren § 30,3.
Kompensation § 125.
KompromiB W § 29.
Kondiktionen § 155.
Konkubinat § 178.
Konsensualkontrakte§ 8,Anm.
8; § 117, 2d; § 139ff.
Konstantinopel (Rechtsschule)
§ 21, 5.
Konstitutionensammlungen
§ 16, 2.
Konsumptionswirkung der litis lex Aebutia 5, Anm. 1; § 6, - Publilia de sponsu § 5, Anm.
contestatio W § 13; vgl.
§ 124, 3.
- des Urteils W § 17; vgl.
§ 124, 3.
Kontumazialverfahren W § 22.
Konventionalstrafe § 111.
Konversion § 63, 2.
KOrperschaften § 44.
KOrperverletzung (iniuria)
§ 159.
Korrealitll.t, KorrealobIigatio· -Canul81a § 172, la.
nen § 131, 2.
Kreditmandat § 139, 1 b.
Kriegsgefangenschaft § 40, 3 b. - Cincia § 5, ARm. 1; § 153, 2.
Labeo, M. Antistius § 18, 2.
Ladung zum ProzeB W § 11; - commissoria (Kauf) § 50, 2;
W §21.
laesio enormis § 142.
lanx et licium § 157,2.
Latini luniani § 41, 3 u. Anm. --deiurisdictione § 7, Anm.
15.
legatum § 221ff.
-liberationis § 221, 3b.
-nominis §221, 3b.
- optionis § 221, Anm.7.
- per damnationem § 221, 3 b.
Sachverzeicbnis. 429
legatum per praeceptionem lex Furia de sponsu § 5, Anm.l;
§ 221, 4b. § 132, 5a.
-pervindicationem §221, 3a. --testamentaria §5, Anm.
- Binendi modo § 221, 4a; 1; § 224, la; § 229, 2.
§ 226, Anm. 1. - Glitia § 209, Anm. 4.
legis actio W § 6; W § 8. - Hortensia § 5, 2.
_ _ per condictionem W § 8. - lulia de adulteriis ooercen·
--periudicis postulationem dis § 5, Anm.3; § 177, 3;
W § 8. § 178.
_ _ per manus iniectionem W - - de civitate sociis danda
§ 17. § 174.
_ _ per pignoris capionem - - de collegiis § 5, Anm.3;
§91, Anm. 1; W § 17. § 44, 2.
_ _ sacramento W § 8. - - de fundo dotali § 180, 2;
legitimatio per rescriptum prin- § 189, 2.
cipis § 178. - - de maritandis ordinibus
-per subsequens matrimonio § 5, Anm. 3; § 173, 1; § 213,
um § 178. 2.
leaitimi (pritorische Erbfolge- - - iudiciorum privatorum W
.,.. §6
ordnung) § 197, 1 b. - - (et Titia'l, Vormund-
Leihe § 136. W § 9,1.
Leistungsklage soh iiif ) § 189, 2, beS.
tsrecht
Leistungsort § 113. Anm.2
Leistungszeit § 114. - lunia (Norbana Y) § 41, 3.
- - Velleia § 205, Anm. 11.
- Minicia § 171, 2.
-Corneliae §5,Anm.2. -Papia Poppaea §5, Anm. 3;
-datae § 5,3. § 172, la; § 173, 1; § 213,2;
- edictales § 12, 1. § 218, 3.
- generales § 10, 3; § 12, 2. - Pesolanillo ( f) § 170, 4.
- luIiae iudiciorum publico- - Pinaria W § 8.
rumetprivatorum§5,Anm. -Plaetoria §5, Anm.l; §51,
3. lc; § 193, 3a.
- - de vi publica et privata - Plautia de vi § 75, 1.
§ 5, Anm. 3. - Poetelia Papiria de nexis
-perf~, minus quam per· § 5, Anm.l; § 102; W § 17.
fectae, Imperfectae § 61, 1 b. - Pompeia (Bithynien) § 2,
- regiae §.3.
J Anm. 3.
Anm. 1; § 6. 1; § 132, 6 u. Anm. 17.
- Aelia Santia § 5, Anm. 3; - Romana Burgundionum
§ 41, 7b. § 24,2.
- Appuleia de sl!.,nsu § 5, - - Visigothorum § 24, 1.
~ .. 1; § 132, • 17. - Scribonia § 86, 1 b.
- Aquilla § 5, Anm. 1; § 158, - Titia (Tutel) § 189, 2.
2 ~ ..3. - Voconia § 5, Anm. 1; § 205,
- Atilia § 5, ARm. 1; § 192, 3; 3; § 224, 1 b; § 229,2.
§ 189,2. libelli § 11, 3.
- Atinia .§ 75, 1. llibellus repudii § 177, 3.
liberatio § 12Off.
- Cicereia de sponsu §, 5, liberi (Begriff) § 37, 1; (prae-
Anm.l; § 132, Anm.17. torische Erbfolgeordnung)
§ 197, 1a.
- Claudia (Vormundschafts. - naturales § 178, Anm.3.
recht) § 192, 4. libertus, libertinus § 41, bes.
ARm. 3. .
(Pfandrecht) § 91, 3; § 92,2. - orcinus § 41, 2c.
- Cornelia (Biirgschaft) § 132, libri pontific ales § 13, 2.
Anm.17. lis infitiando crescit in duplum
W § 13 a. E.
2. Literaturformen (juristische)
-deimperio § 10,Anm.l u.4. § 14,2; § 16; §21, 4ff.
- duodecim tabularum § 4. litis aestimatio § 78, 4; § 79;
- Falcidia § 224, 2; § 229, 2. § 131, lao
- Fufia Caninia § 5, ARm. 3; - contestatio § 101, 2; § 124, 3;
§41,7a. W§3;W§5;W§13;W§24.
430
Litiskreszens W § 13 a. E., vgl.
§ 157, Anm. 5.
Litteralkontrakt, litterarum
obligatio § 117, 2b.
locatio conductio § 140,Anm. 7
§ 146.
--operarum § 148.
--operis § 149.
--rei § 147.
-perpetua § 147, 3.
locator § 146, 1.
Longinus, C. Cassius § 18, 4.
longi temporis praescriptio
§ 76; § 77, 2; § 98, 5.
longissimi temporis praescrip.
tio § 77,3; § 98,5.
Liisungsrecht (des friiheren
Eigentumers) § 70, Anm.6.
lucrum cessans § 105, 2.
l\laecianus, L. Volusius § 19,5
u. Anm.1.
Magie (Verhaltnis zum altesten
Recht) §4, 2, bes. Anm.3;
§ 13, I; § 158, I; § 159, I;
s. auch § 157, Anm. 10.
magister navis § 169, 1.
Mahnung (beirn Verzug) § 115,
la.
malum carmen incantare § 159,
1.
mancipatio § 53, 2 a ; § 54;
§ 71, 1.
mancipium, in mancipio esse,
in mancipium dare § 37,
2d; § 184,4.
mandata principia § 11, 4.
mandatum § 139, 1.
- in rem suam § 127, 1.
- qualificatum § 132, Anm. 6;
§ 139, Anm. 4.
Maniliua, M'. § 14, 2.
manumissio § 41.
- censu § 41, 2b.
- convivii adhibitione § 41,
4.
-fideicommissaria § 41, 2c;
§ 226, 1.
- in ecclesia § 41, 4.
- inter amicos § 41,3.
- per epistulam § 41,3.
- per mensam § 41, 4.
- testamento § 41, 2c.
- vindicta § 41, 2a.
manus § 37,3; § 176, 2.
Marcellus, Ulpius § 19, 5.
Marcianus, Aelius § 20, Anm.
12.
Massurius Sabinus § 18, 4.
mater familias § 37, 2a.
matrimonium iustum, in·
iustum, iuris gentium § 172,
2.
membrum ruptum § 159, 1.
metus § 62, 2d; § 161.
Miete § 147.
Sachverzeichnis.
Minderjahrigkeit § 51, lc;
§ 193, 3.
Minderung § 144, 2 u. 4c.
minores XXV annorum s. Min·
derjahrigkeit.
missio in bona W § 12.
- in possessionem W § 18, 2;
§ 19, 2.
Millverstandnis § 49,3.
Mitburgen § 132, 5.
Miteigentum § 67,2.
Miterben § 217.
Mitvermachtnisnehmer § 222,
3.
Modestinus, Herennius § 20, 4.
Mommsen, Theodor § 30, 3.
Monographien (in der klassi·
schen Rechtsliteratur) § 16,
2; (in der byzantinischen
Rechtsliteratur) § 30,2.
mora accipiendi, mora credi·
toris § 116, 1.
- debitoris § 115, 1.
mores § 2,3.
Morgengabe § 153, Anm.9.
mortis causa capere § 229, 2.
- causa donatio § 229.
Mucius, P. Mucius Scaevola
§ 14, 4.
- Q. Mucius Scaevola augur
§ 14, 4.
- Q. Mucius Scaevola pontifex
§ 14,4.
multae dictio W § 19, 2.
Miindigkeit § 51, 1.
municipia § 33, 2; § 44, 1.
mutuae obligationes § 130, 1.
mutuum § 135,3; (Name) §135,
Anm.7.
Nachbarrecht § 69.
nachgeformte Rechtsgeschafte
§ 52, 2 a.E.; § 62, Anm.5.
NachIaBverbindlichkeiten
§220.
Namusa, Aufidius § 14, 5.
NaturaldarIehen § 135, 1.
Naturalobligationen § 103.
Naturalrestitution § 105, 2.
nauta (Haftung fUr Sachen der
Fahrgaste) § 150.
ne bis in idem W § 13.
negatives Interesse § 60, Anm.
2; § 144, 2.
negotia per aes et libram § 53.
negotiorum gestio § 154.
negotium § 48, 1.
- claudicans § 51, 1 b a. E-
nemo pro parte testatus pro
parte intestatus decedere
potest § 195, lb.
Neratius, L. Neratius PriSCllS
19, 1.
Nerva, M. Cocceius § 18, 4.
nexum § 53, 2b; § 135, 2, bes.
Anm.3.
Nichtigkeit § 60, 2.
Nichtigkeitsbeschwerde W § 15.
nichtstaatliche Gerichte W
§ 29f.
NieBbrauch § 84; (Fruchter-
werb) § 73, 3c; (Verpfand-
barkeit) § 99, 2.
nomina arcaria, transcripticia
§ 117, 2b.
nominatio auctoris § 78, ~o\nm.
8.
non usus § 87, 4.
Noterbrecht § 194, 3; § 208 ff.
Notweg § 69, 2d.
novatio § 124; (necessaria)
§ 124, 3; § 127; 1; § 128, 1;
(voluntuaria) § 124, 1.
Novellen, justinianische § 29.
- posttheodosianische § 23, 3.
Novellensammlung, griechi-
sche § 29, c.
noxa § 106, Anm. 2.
noxae deditio § 170.
nuncupatio § 54, 3b; § 200,
2--4.
nuntium remittere § 177,3.
NutznieBung jI. NieBbrauch.
Nutzungspfand § 93,3.
Nutzungsrecht des Vaters am
Kindesgut § 185, 2.
obligare, obligatio § 35, 2;
§ 100, 2.
obligationes mutuae § 130, 1.
- naturales § 103. .
occentare § 159, 1.
occupatio § 73, 1.
Octavius, C. Octavius lavole-
nus Priscus § 19, 2 u. Anm.
I.
iiffentliche Beurkundung § 57,
4.
Offizialzinsen § 112, 3 b.
Ofilius, A. § 14, 5.
onera matrirnonii § 180, Anm.
2.
operae animalium § 85, Anm.4;
vgl. § 41, 6 b.
-libertorum § 117, 2a ..
- servorum § 85, 3.
OralfideikommiB § 225" 3.
oratio § 9, 1.
oratores ( Gerichtsbeistande) W
pO.
ordo iudiciorum privatorum
W §20.
orientalische Einfltisse (auf die
Zwiilftafeln ~) § 4, Anm. 8;
(auf die spatklassische Ju-
risprudenz~) § 15, Anm. 11;
(irn Rechte der Spatzeit~)
§ 30, 3; vgl. auch § 174,2;
§ 183, Anm. 1.
Organe der juristischen Per-
sonen § 44,5.
os fractum § 159, 1.

Pacht § 147; (Fruchterwerb
des Pachters) § 73, 3d.
pacta legitima u. praetoria
§ 117, 3.
pactum § 123, 1.
-adiectum § 117,3 a. E.
- de distrahendo § 91, 4.
- de non petendo § 123, 1 u.
2.
- de vendendo § 91, 4; § 92,
3.
- fiduciae § 54, 4 b.
Panaitios § 14, 4.
pandectae § 27.
PapinianuB, Aemilius § 20, 2.
Papirius lustuB § 16, Anm. 2.
:rrallaYllrupa[ § 30, 2.
:rrallci<p8Ilva § 179, Anm. 3.
Paraphrasen (in den romischen
Rechtsqllellen) § 31, 3.
:rrallci-rn;),a § 21, 5; § 30, 2.
parricidas § 108.
pars § 47, 1.
Parteieid W § 12; W § 14; W
§ 23.
Parteien (im ProzeJ3) W § 10.
partitio legata § 221, 3b.
pater familias, patria potestas
§ 37; § 184ff.
patientia (Begriindung von
Dienstbarkeiten) § 86, 3a.
patres legatarii § 218, 3.
Patrizier und Plebejer § 5, 2;
§36,2.
Patronat (iiber Freigelassene)
§ 41, 6; (Tutel) § 188, 1;
(Erbrecht) § 196, 1; § 197,
Anm.2.
patroni (Gerichtsbeistande) W
§ 10.
Paulus, lulius § 20, 3.
Paulussentenzen § 21, 4.
peculium § 37, 3b; § 166, 1;
§ 185, 1.
- castrense § 185, 1 a.
- profecticium § 186, 3b.
- quasi castrense § 185, 1 b.
pecunia § 37, 1, bes. Anm.4;
§ 53, 1.
pecuniaria condemnatio s. con-
demnatio pecuniaria.
Pegasus § 18, Anm.5; § 227,
Anm.6.
percipere, Perz.eption (der
Friichte) § 73, 3c.
peregrini § 33, 1; (conubium)
§ 172, lb.
Perfektion des Kaufs § 141,
2a, bes. Anm. 9.
periculum emptoris § 141, 2.
- tutelae § 191, 2.
permutatio § 152, Anm. 2;
§ 152,3.
perpetuatio obligationis § 115,
2a.
personae exceptae § 153, 2.
Sachverzeichnis.
Personalexekution §35,2; § 102 ;
W §17.
Personalitat der Rechte § 33;
§ 36, 2.
Personalkredit § 132, Anm. 2.
Personen 36££.
personliche Leistung § 121, 2b.
Personlichkeitsverletzung § 159
Pfandbesitz § 64, 2 b.
Pfandrechte § 91ff.; (gesetz"
liche, stillschweigend ver-
einbarte) § 95; (an Rechten)
§99.
Pfandrecht an eigener Sache
§98, Anm.1.
Pflegschaft § 193.
Pflichtteil § 209, 3.
Philosophie (Einfliisse auf das
romische Recht) § 14, 3f.;
§18, 1; §31, 3; §73, 4 u.
7, bes. Anm. 21.
piae causae, pia corpora § 44,
2.
pignus § 93ff.
- in causa iudicati captum
§91, Anm.1; W § 18,4.
- nominis § 99, 1.
- praetorium § 91, Anm. 1.
Plautius § 19, 2.
plebiscitum § 5, 2, bes. 2b.
pluris petitio § 101, 4a; § 125,
2a.
poena § 105, 2; § 118, 3.
- temere litigantium W § 13
a.E.
Pomponius, Sex. § 19, 4.
pollicitatio § 153, Anm. 3.
- dotis § 181, 2.
pontifices § 3; § 13.
Porcius, M. Porcius Cato (Vater
u. Sohn) § 14,3; § 223, An-
merkung5.
positives Interesse § 144,2.
possessio § 64f£.
- civilis u. naturalis § 64, 1,
bes. Anm.4.
- ficta § 78, 3d; § 94, 4a.
possessor pro herede u. pro
possessore § 215, 1.
Postglossatoren § 30, 3.
posttheodosianische Novellen
§23,3.
postumi § 206, 2c; § 208, Anm.
3.
Potestativbedingung § 50, 4.
potioris nominatio (Tutel)
§ 189,3.
praedes § 132, Anm. 4.
praedia rustica, urbana § 46, 2;
§ 82; § 190, 2.
Praedigesten § 27, Anm.9.
praelegatum § 221, 2b.
praescriptio longi temporis § 76;
§77, 2; §98, 5.
-longissimi temporis § 77,
3; §98, 5.
4tn
praesumptio Mllciana § 179,
Anm.2.
praeteritio s. Noterbrecht.
praetor (urbanus. peregrinus)
§7,1;W§4; W§7.
- fideicommissarius § 225, 1.
- t,utelarius § 11, Anm. 19.
fJraetorische Freilassungen § 41,
3.
Praezeptionslegat § 221, 4b.
precarium § 64, 2b.
predigesto § 27, Anm. 9.
Prinzipat § 10, 1 u. 2; § 15, 1.
Privatstrafe § 105, 3.
Privatrache § 4, 2, bes. Anm. 4;
§ 159, 1.
Privatrecht u. offentliches
Recht § 32, 2.
Proculus § 18, 4.
procurator § 58, 1 u. 3 a. E.;
W §10.
- in rem suam § 127, I; § 128,
I; § 143, 2; § 227, 2.
prodigus § 51, 3; § 193, 2.
pro herede gestio § 212, lb.
Prokulianer § 18, 3.
proprietas § 66, 1.
Provinzialboden § 46, 5.
Provinzialedikt § 7, Anm. 4.
Provinzialjuristen § 15, 4.
ProzeJ3befristung W § 13.
ProzeBkosten W § 28.
ProzeBparteien W § 10.
pubertas § 51, 1.
Publizitat der negotia per aes
et libram § 53, 3.
purgatio morae § 115, 1 b.
Pupillarsubstitution § 204, 5.
quadrupes § 170, 4.
quaestio lance licioque § 157, 2,
Anm.9-11.
quaestiones (Literaturgattung)
§ 16, 2.
quarta Falcidia § 224, 2.
Quasidelikte § 119.
Quasikontrakte § 119; § 154ff.
quasi possessio .§ 64, Anm. 9.
- usus fructus § 84, 2.
querella inofficiosi testamenti
§209.
Quinquaginta Decisiones § 26,
2.
Quittungsurkunden, pompe-
janische § 120,3.
Rangfolgeder Pfandrechte § 97.
rapina § 157, 5.
·Realkontrakte § 117,2 c ; § 135f£.
Realkredit § 132, Anm. 2.
receptum arbitri W § 3; vgl. W
§ 29.
- argentarii § 132, Anm. 6.
- nautarum cauponum stabu-
lariorumque § 150.
Recht im objektiven Sinne § 32.
432
Recht im subjektiven Sinne
§ 32,1; § 35.
Rechtsgeschaft § 48ff.; (Be-
griff) § 48, 1.
Rechtsirrtum § 62, Anm.14.
Rechtskraft des Urteils W § 15.
Rechtsliteratur § 14, 2; § 16;
§ 21, 4ff.
Rechtsmangel, Rechtsmangel-
haftung § 76, 2 (Ersitzung);
§ 143 (Kauf) .
. Rechtsmittel W § 15; W § 26,
1.
Rechtsschulen (klassische) § 18
3; (byzantinische) §21, 5.
Rechtsunterricht § 14, 1; § 15,
5; §2I, 5.
Rechtswissenschaft § 13ff.;
§30, 2.
recuperatores W § 7, 2.
regula, Regularjurisprudenz
§ 14,3.
-Catoniana §14, 3; §223,
2a.
regulae (Literaturgattung) § 16,
2.
Reichsrecht u. Volksrecht § 34,
Anm.11.
rei vindicatio § 78.
Relationsverfahren W § 27, 1.
relocatio tacita § 147,3.
remancipatio § 54, 4b; (Ehe-
recht) § 177, 3.
repudium § 177, 3.
res (corporales u. incorporales)
§46,I.
- divini iuris § 46, 4.
- extra commercium § 46, 4.
- immobiIes § 46, 2.
- iudicata W § 15.
- mancipi u. nec. mancipi
§ 46,3; § 71,1, bes. Anm. 3.
- publicae § 46, 4.
rescissio actorum § 11, Anm. 3.
rescriptum § 11,3.
ReskriptsprozeB W § 27, 1.
respond ere, responsum § 13, 1
1 u.2; § 14, 1 u.2;vgl. § 15,
2.
responsa (Literaturgattung)
§ 14, 2; § 16, 2.
restituere, Restitutionsklau-
sel §78, 4; §79; §160, 1;
§ 163, Anm. 4; vgl. § 88, 1;
§ 94, 4b; W § 9,4.
restitutio in integrum § 52, 1 c;
§60, 3; §I61, I; §162, 1;
§ 166, Anm. 3; § 212, 5b; W
§15; W §19, 3; W §26, 1-
retentiones (Dotalrecht) § 182,
3b.
reus (Stipulation) § 56, Anm. 5;
(ProzeB) W § 10.
Reurecht (b. d. Schenkung V.
Todeswegen) § 229, Anm. 3;
vgi. § 117. 4 (Arrha).
Sachverzeiehnis.
Rezeption des romisehen
Roohts § 30, 3.
Rhetorik (EinfluB auf das ro-
mische Recht) § 14, 3, bes.
~<\nm. 8; § 49, 2; § 209,
Anm.2.
Ring (ais Zeichen des Verlob-
nisses) § 174, Anm.5.
Rutilius, P. Rutilius Rufus
§ 14, 4.
Sabinianer, § 18, 3.
Sabinus, Caelius § 18, Anm.5.
- Massurius § 18, 4.
Sabinuskommentare § 16, 2.
Sachbesehadigung § 158.
Saehen § 46f.
Sachbaftung § 91, 2.
Saehmii.ngel, Sachmangelbaf-
tung (Kauf) § 144.
Sachkondemnation (im spaten
ProzeB) W § 26, 1.
sacramentum W § 8.
Sakalrecht § 3; § 13, 1.
salarium § 139, Ie.
Salvius, L. Salvius Iulianus
§ 19,3 u. Anm. 1.
sanetio legis § 61, 1 b.
-pragmatiea § 12, Anm.3.
satio § 73, 4a.
Savigny, Friedr. Karl V. § 30,
3.
Seaevola, Q. Cervidius § 20, 2.
-Po Mucius § 14, 4.
- Q. Mucius augur § 14, 4.
- Q. Mucius pontifex § 14, 4.
Sehaden § 105, 1; (mittelbarer)
§ 106, 2a.
Schadensersatz § 105,2; § 106,
2a.
Schatz § 73,2.
Scheidebrief § 177, 3.
Scheidung § 177.
Scheingeschaft § 62, 2b.
Sohenkung § 153; (unter Braut-
leuten) § 153, Anm.9; (un-
ter Ehegatten)§ 153,2; (von
Todes wegen) § 229.
Schenkungsverbote § 153,2.
Scherzerklarung § 62, 2a.
Schiedsgerieht (privates) W
§ 29.
soholia § 21, 5.
- Sinaitica § 21, 5.
Sohriftform § 57.
Schriftformel § 48, 2; § 78, 3 a,
vgl. 2; § 100, 2; W § 6; W
§ 9.
Schuld u. Haftung § 35,2, bes.
Anm. 2.
Sohuldknechtschaft § 102; W
§ 17.
Sohuldnerverzug § 115.
Sohuldiibernahme § 128.
Schwagerschaft § 39, 2.
Selbsthilfe u. Staatshilfe W § 2.
semel heres semper heres § 195.
3.
senatus consultum § 9.
--Claudianum §4O, 3ep,
- - Iuncianum § 9, Anm. 7.
- - Iuventianum § 215, 4.
- - Macedonianum § 9, Anm.
7; § 135, 4.
- - Neronianum (Urkunden-
wesen) § 57, Anm.4.
--Neronianum (Vermaeht-
nis) § 221, 5.
- - Orfitianum § 198, 1.
- - Pegasianum § 225, 5; §
226, 3; §227, 4.
- - Silanianum § 40, Anm. 3.
- - Tertullianum § 198, 1.
- - Trebellianum § 227, 3.
- - Vellaeanum § 133.
sententia W § 15.
sententiae (Literaturgattung)
§ 16, 2.
separatio bonorum § 220, 3a.
sequester § 137, 4; (Besitz-
schutz) § 64, 2b.
servi § 40.
- poenae § 40, 3ey.
- publici § 40, 3b; (Testier-
freiheit) § 205, Anm. 3.
servitus fluminis § 82, 3b.
--:ne luminibus (prospeotui)
officiatur § 82, 3a.
- oneris ferendi § 82, 30.
-stillicidii § 82, 3b.
servitutes personales § 83.
Servius, Ser. Sulpicius Rufus
§ 14, 5.
Sioherheitsleistung S. cautio.
Simulation § 62, 2b.
Sinaischolien § 21, 5.
Sklavenebe § 171, Anm. 5.
Sklavenkind § 40, 3a.
Sklaverei § 40.
societas § 151.
- hereto non cito § 151, 1.
-re contracta § 151, Anm. 5.
I
socii (populi Romani) § 33, 1.
sodalitates § 44, 1.
Soldatentestamente § 203.
Solidaritat (bloBe) § 131,3.
Solidarobligationen § 131, 1.
solvere, solutio § 35, 2; § 120,
2; § 121.
solutio per aes et libram § 53,
2c; § 120,3; § 122,1.
spatium deliberandi § 212, 4.
species (genera und) § 14,3;
§ 18,2; (nova) § 73, 7.
specifioatio § 73, 7.
Spezialexekution § 102, Anm.
2; W § 18,4; W § 26, 2.
sponsalia § 174, 1.
sponsio § 132, 3a.
Sporteln W § 28.
Spruchformeln W § 6; W § 8.
Staatshilfe W § 2.

stabularius (Haftung fUr Sa·
chen der Giste) § 150.
status § 42.
Stellvertretung § 58; (beim
Besitzerwerb) § 65, 2; (im
Prozell) W § 10.
Stiftungen § 45.
stipulatio § 56; § 134.
- Aqujliana § 124,2b.
-duplae §143,3.
- poenae § Ill,!.
·_post mortem dari § 132, 3b.
stipulationes emptae et ven-
ditae hereditatis § 227, 2 u.
4bl¥.
- partis et pro parte § 221, 3 b
a.E.; § 227, 4bot.
- praetoriae § 7, 3; W § 19, 1.
Stipulationsklausel § 56,3.
Stoekwerkseigentum § 47, An·
merkung 1.
StreitgehiIfen, Streitgenossen
W § 10.
Stutz- u. Auflagerechte § 82,3e.
Subjektsumstellung (in der
Prozellformel) § 127, Anm.2;
W § 9a.E.
subscriptio § 11, 3.
subsidiare H80ftung (des Biir·
gen) § 132, 4.
Substitut § 149,280.
8ubstitutio fideieommissaria
§ 226, 2.
- pupillaris § 204, 5.
- vulgaris § 204, 4; § 226,2.
suecessio ordinum et graduum
§ 197,2.
-in usucapionem § 75, 4; vgl.
§ 76, 4.
sui heredes §I94,1; § 196, 180;
§ 208.
Sukzession (hypothekarische)
§ 96, Anm.2.
Sulpicius, Ser. Sulpicius Rufus
§ 14, 5.
summarischer ProzeB W § 27,
2.
superficies § 90, 1.
superfluum § 91, 4; § 92, 3;
§ 138, 280.
Surrogation vgl. § 215, 480.
synallagma § 130, Anm. 5.
syrisch'r6misches Rechtsbuch
§ 34, Anm. 11.
tabellio § 57, Anm. 4.
tabulae § 57, 2.
Talion § 106, 1; § 159, 1.
Tausch § 152, 3 u. Anm. 2.
Tiusohung (arglistige) s. dolus. "Oberhang § 69, 2b.
Teil § 47,1.
Teilleistung § 121, 20.
TeUpacht § 147, 2b.
Teilungsklagen § 156; W § 9, 3. Uferrecht § 73, 6.
Testament § 194, 3; § 200ff.
-(holographes) § 202, Anm.5. - , epitome § 21, 4.
JOIS-Kunkel·Wenger. Riimlsches Recht, S.Au!l.
Saohverzeichnis. 433
Testament (6ffentlichee) § 202, Ulpianus, opiniones § 21, 4.
3. Ulpius Marcellus § 19, 5.
- (ziviles u. pratorisehes; Umgehung des Gesetzes § 61,
Spatzeit) § 202. Anm.2.
testamenti factio § 205. unerlaubte Handlungen s. de·
testamentum calatis eomitiis lictum.
§ 13, Anm.3; § 200,1. ungerechtfertigte Bereicherung
-destitutum § 206, 2b. § 155.
- in prooinetu § 203, 1. UniversalfideikommiB § 227.
-irritum § 206, 280. Universalsukzession § 194, 1
- iure praetorio factum § 201, a.E.
la.E. universitas § 44, bes. Anm. 2.
- militia § 203, 2. unmogliehe Leistung § 61, 1 a.
- nullum § 206, 1. Unmogliehwerden der Leistung
-per aee et libram §200,2. § 130, 3.
- ruri oonditum § 202, Anm.3. unsittliche Rechtsgesehii.fte
-tripertitum § 202, Anm. 4. § 61, lc.
testatio § 57,3. Unterhaltspflichten § 184, 6.
thesaurus § 73, 2. Unterschlagung § 157, 1.
tierisohes Verschulden § 170, Untersuchungsmaxime W § 25.
Anm. 9. unus iudex W § 7, 2.
Tierscbaden § 170,4. Unvordenklichkeit § 74, Anm.l.
tignum iunetum § 73, 480. Unwirksamkeit der Rechtsge.
Titius Ansto § 19,2. seMfte § 59f£.
titulus putativus § 75, Anm. 8. - des Testaments § 206.
traditio § 65,3; § 71, 3; (Dienst- Urkundenwesen § 57.
barkeiten) § 86, 2b U. 380. Urteil W § 15; W § 26, 1.
- brevi manu § 65, 4eot. usueapio § 75; § 77; (Dienst-
-fieta § 65, Anm.19. barkeiten) § 86, 1 b.
transigere § 123, Anm.3. -libertatis § 87, 4.
translatio legati § 223b. - pro herede § 212, 2.
transmissio (der Berufung zur usura centesima § 112, 2 u. 4.
Erbfolge) vgl. § 212, 5. usurae § 112.
Trauf· und AbfluBreehte § 82, usurae, quae officio iudicis
3 b. praestantur § 112, 3b.
'trebatius, C. Trebatius Testa usurpatio § 75, 5.
. § 14,5; § 18,2. usus § 85,1.
Tribonianus § 25, 4. usus-Ehe § 176,4.
trinoctium usurpandi gratia ususfructus.§ 84.
§176,4. uti frui habere possidere § 67,
TrMelvertrag § 152, 2. 3ba.E.
Tryphoninus, Claudius § 20,2. Utilitatsprinzip § 110,4.
Tubero, Q. Aelius Tubero § 14,
5. vades, vadimonium § 132, ADm.
tutela § 187ff. 4; W § 11.
-impuberum § 189ff. Varus, Alfenus § 14, 5.
-legitima § 188, 1. vaterliehe Gewalt § 184f£.
- mu1ierum § 192. Vatieana fragmenta § 21, 4.
- optiva § 192,380. vectigal § 89, 1.
- testamentaria § 188, 2.Venuleius Saturninus § 19, 5.
tutor Atilianus § 189, 2.Verarbeitung § 73, 7.
- fidueiarius § 192, 3b. VerauBerungeverbot § 61,Anm.
tutores honoris causa dati § 191,
4.
Anm.5. verba u. voluntas § 49, 2;
tutoris auctoritas § 188,3; § 62,1-
§ 192, 2. Verbalkontrakte § 117, 280;
§ 134; vgl. § 56.
"Oberbau § 69, 20. Verbindung §73,4.
Vberfallsreeht § 69, 280. verbotene Reehtsgeschii.fte
§ 61, lb.
"Obertragung von Forderungen verbrauchbare Sachen. § 46, 6.
und Schulden § 126ff. Vereinigung von Schuld und
uble Nachrede § 159, 3c. Forderung § 120, 2.
Verfahreniniureund Verfahren
Ulpianus, Domitius § 20, 3. apud iudicem W § 5.
- apud iudicem W § 14f.
28
434
Verfahren in iure W § llff.
Vergleich § 123, Anm. 3.
Verhandlungsmaxime W § 14
a.E.
veritas actus § 62, 2 b.
Verja.hrung § 74, Anm. 1.
Verl6bnis § 174.
Verlobungsring § 174, Anm.5.
Vermichtnis § 221£f.
Vermengung, Vermischung
§ 73,5.
Verm6geD.l\tlxekution W § 18.
Verpfandung § 138; s. auch
Pfandrecht.
Versaumnisverfahren W § 14;
W§22.
Verschaffungsvermachtnis
§221,3b.
Versohulden § 107, 1 b.
Verschwender § 51, 3; § 193, 2.
versio in rem § 166, 2.
VerstoBung (der Hauskinder)
§ 186, Anm.8; (der Ehe-
frau) § 177,2.
Vertrag zugunsten eines Dritten
§58, Anm 3.
Vertragsstrat6 § U l.
Vertrauensschaden § 144,2.
vertretbare Sachen § 46, 6.
Vertretung s. Stellvertretung.
Verursach\lng § 107, la.
VerWahrung § 137; (Geld) §137
3.
Verwandtsohaft,
§38.
agnatische
Sachverzeiohnis.
Verwandtschaft, kognatische Weinkauf § 116, 20.
§ 39,1. Werkvertrag § 149.
Verzug § 115 ff. Wiedereinsetzung in den vori-
Verzugszinsen § 112, 3b; § 115, gen Stand s. restitutio in
2b. integrum.
via § 82, 2a. Widerruf des Testaments § 206,
vindex W § ll. 3.
vindioatio § 48, 2; § 55; § 78 - des Vermii.chtnisses § 223#
(rei vindicatio). 2b.
- in libertatem § 41, 2a; § 55, 1 Wille und Erklarung §49;
2. § 62,1.
- patriae potestatis § 184, 2. Willensmangel § 62.
-servitutis, usus fructus § 86, Wohnungsrecht § 85, 2.
la; §88,l.
Vindikationslegat § 221, 3a. Zauberei s. Magie.
vis maior § 109, 2a. Zeitbestimmung s. Befr4!tung.
Volksrichter W § 7, 2. Zentumviralgerioht W § 7, 2.
Vollstreckung § 102; W § 16H.; Zession § 127.
W § 26, 2. Ziehen auf denGewahren § 143,
voluntas § 49, 2; § 62, l. 2.
Volusius, L. Volusius Mascia- Zinsen § 112.
nus § 19, 5 u. Anm. 1. Zinzeszinsen § 112, 5b.,
Vormundschaft § 187ff. Zinsbeschrankungen § 112, 4.
Vorsatz § 107, 1 b. Zitiergesetze § 22, 2.
Vorweisungsanspruch § 163. Ziichtigungsrecht (des Patrons)
§ 41, 6a; (des Vaters) § 184,
3.
Wahlschuld § 104, 2. Zufall § 107, 1 b.
Wandlung § 144,2 u. 4b. Zuriickbehaltungsrecht § 130,
Wassergerechtigkeiten § 82, 2b. 3.
Wasserrecht § 46, 4, bes. Anm. zwang § 62, 2d; § 161.
9. - zur Ehe § 173, 2.
I
wechselseitige Verbindlichkei- Zweiteilung des ProzeBverfah-
ten § 130.
Wegerechte § 82, 2a.
rens W §5.
Zw6lftafeln § 4.