XXXIV / Einleitung des Herausgebers
III
Diesem Bat-id ist auch em Verzeichnis der Schriften Ernst Rabeís beige
fügt. Die Zahien am reciten Rand verweisen auf die Fundstelle in dieser
Ausgabe. Ursprünglich haute die Ausgabe auf der von H. P. des
—
Cone/res zusammengestellten Bihliographie der Rahelschen Schriften68 auf.
Bei den Vorarbeíten für die Herausgabe ergaben sich aher noch so zaffl
reiche Erginzungen und Korrekturen°9, daS es angebracht erschien, das
Schriftenverzeichnis neu zu überarbeiten. Dabei lieh mit Bibliotheks
direktor Dr. FI. P. des C’oudres seine tatkrfftige Unterstützung, wofür ich
ibm auch an dieser Stelle zu danken habe.
Den vie1f1tigen Dank für das Zustandekommen dieser Ausgabe, den
idi beteits in der Einleítung zu Band 1 abstatten durfte, mi5chte idi hier
wiederholen. Er gilt auch dem Internationalen Institut für die Verein
heitlichung des Privatrechts in Rom und seinem Generalsekretr Staatsrat
Mntteucci für die freundliche Unterstützung bei der Klárung eíniger
Fragen zum zweiten Teil dieses Bandes.
Allen Verlagen und Herausgebern, die mit in groBzügiger Weise den
Wiederabdruck der Beitrige in dieser Ausgabe gestattet haben, m&hte
ich ausdriicklich danken. Durch den Wiederabdruck bleiben die jeweffi
gen Verlagsrechte (Copyrights) unberührt.
Besonderen Dank schulde idi schlieBlich Herrn Gerichtsreferendar
K/aiis Menzinger, der nicht nur die Korrekturen gelesen, sondern auch
einen wesentlichen Anteil an der Neubearbeitung der Bibliographie hat.
Freiburg i. Br., den 13. Juli 1966
Hans G. Leser
Dr. iur., MCL (U. of Chicago)
68Festschrift für Ernst Rabel, Band 1, Tübingen: Mohr 1954, 685—704.
° Insgesamt sind etwa 20 Titel neu hinzugekommen. Für den ursprünglich dort
aufgeführten Bericht De la forma/ion des contrate entre abse,its, Elude préliminaire. Rom,
1935, 155 BI. S. D. N. U. D. P. 1935. Etude 16. Doc. 1 ergab sich, daR er nicht
—
von Rabel stammt, sondern im Rbmischen Institut entstanden ist.
1. AUFGABE UND NOTWENDIGKEIT DER
RECHTSVERGLEICHUNG*
13cr hier verkürzt abgedruckte, im Winter 1923/24 gehaltene Vortrag dient der
erichterstattuflg an praktische Juristen. Fr erhiutert aher zugleich cinco alteo Be
standteil des Programms unserer Zeitschrift.
1.
Als man das BGB schuf, war das Privatrecht unendlich zersplittert.
Um zu einer Vereinheitlichung zu gelangen, durfte man aus allern das
beste wiihlen. Man nahm aus dem franzÉ5síschen Recht das eigenhndige
Testarnent, aus dem preuBischen das Grundbuchwesen. Im eielichen
Güterrecht bestanden zahilose Regelungen, aus denen nur sehr ungefihr
Gruppen geblldet werden konnten: afigerneine Gütergemeinschaft, Er
rungenschaftsgemeinschaft, Fahrnisgemeinschaft, Verwaltungsgememn
schaft, Gütertrennung. Die Verwaltungsgemeinsciafr wurde der ,,ge
setzliche”, d. h. mangeis Vertrags geltende Güterstand, daneben stellt
das BGB den Ehegatten andere schon fertige Systeme zur WaM; es erlaubt
ihnen auch neue Erfindungen.
Das war angewandte Rechtsvergleichung. Eme gesetzgeberische Frage
war in rnehreren Rechtsgebieten verschieden beantwortet. Man verglich
die L5sungen logisch und nach ihrem lVe,-te. Man erwMte schlieBlich
eme als die passendste; im ehelichen Güterrecht wie auch bei den Grund
pfandrechten soilten den abweichenden Bedürfnissen und Gewohnheiten
mehrere Typen zur Auswaffl bleiben. Mit den Bedürfnissen der Ehegatten
bates aher seine eigene Bewandtnis. Man fragte sicht ganz richtig: Woher
*Aus: RheinischeZeitschrift für Zivil- undProze&echt 13(1924), 279—301. [Auch
seIbstndig: Minchen: Hueber 1925, 24 S. Münchener juristische Vortrge. H. 1.
Fine spanische Übersetzung erschien 1947 Tarea y necesidad del derecho Com?arado.
Boletin de la Fac. de Derecho la de Univ. Nac. de Cordoba 11(1947), 103—119.
13cr Abdruck berücksichtigt dic selbstindige Ausgabe, dic von Er,jsl Rabel durch
gesehen wurde, vg1. den Vermerk in Note 1 von Beitrag 1, Band II dieser Ausgabe.
In der Seitenzihlung folgt der Abdruck der Rheinischen Zeitschrift.J
Motive zu dem Entwurfe cines BGB IV, 139.
1 Hab1, Aufsitze III
JNVRSDAD D NAVARRA
bL )i ‘MÁN)ADES
 r

1. Aufgabe ¡md IVoIn’endigkeii der RecI1sverg1eichuug 3

2 7. Aufgabe ¡md Notwcudigkeit der Rcchtsvergleicbimg

echen dic zahulosen wie sic sich ¡nhattllc! verhalten. Dic U7erttmg gch5rt nicht meir zur
kommen denn diese vicien Verschiedenheíten? Entspr echtsverg1eiChung, aher zu der durch sic ermiiglichten Rechtskritik. [281]
d, cines Standes?
Systeme jeweils besonderen Bedürfnissen einer Gegen
n ganzen nicht Eng damit zusammen hingt, doch unter praktisch erfordcrlicher
Und man fand heraus: Nein, sie beruhen im grol3e
—
—

, insbesondcre Arbeitstcilung, das, vas wi gcsch-ichtlichc Rcchtsvergleichung heiBen:

auf Eigentümlichkeiten der einzelnen Teile Deutschlands
sstm me oder auf der Ver dic Erforschung des historischcn Verhiltnisses der Rechtsordnungcn,
nicht auf der Eigenart der deutschen Volk
war die [280] aUge durch weiche dic fcstgestdllten Áhnlichkeitcn entwcdcr auf gemeinsamc
schiedenheit der wirtschaftlichen Verháltnisse. So Abstammung oder auf Rczeption oder auf selbstiindig, aber parallel
itet bei Bauern
meíne Gütergemcinschaft durch gana Deutschland verbre wirkende Faktoren zurückgcführt werdcn. Dic rechtshjstorjsche Korn
und in der Stadt;
und Bürgern, auch bei Kaufleuten, auf dem Lande paration ist von auScrordentlicher Anregungskraft für dic Rckonstruk
grol3en Handeis
aber sic herrschte nirgends ausscffliefllich. Von den
und Breme n die allgemeine don vergangcner Rechtc aus trümmcrhaftcn Überlieferungen. Ihre Ge
stádten hatten als Regelgüterstand Hamburg fahrcn habcn wir vcrmcidcn gciernt. Sic ist ancrkannt und dic Zeit wobi
, Fran kfurt Errun
Gütergerneinschaft, Berlin und Leipzig Verwaltungs- vorüber, wo auch hcrvorragcnde Romanisten vorwurfsvoli meinten:
die Meinungsver
gcnschaftsgemeinschaft. MaBgebend waren vielmelir man sofle doch gefdlligst erst einmal dic altrimischcn Quellen zu Ende
dey Tat jedes System
schiedenheíten über Vorzüge und Schw.chen, dic in ausschüpfen, ehe man dic Scheinwerfcr der Rcchtsverglcichung loslassc.
Uberli eferun g. Dereinst, vor dem
besitzt, und vor allem dic Macht der Em drittcs Teilgebiet dcr Rechtsverglcichung ist nach mciner Auffas
rstnd e: ,,Fragt die, die im
Code civil schrieb Fasquier2 über die Güte sung gcwissermaflen cm allgcmeíner Teil, der zur Rechtsphilosopbic
euch sagen, daB die
pays de droit écrit aufgewachsen sind. Sie werden hinführt und mit ihr cine heute noch zwcifeihafte Grenze Fiat. Fast
emeinschaft. Und
Gütertrennung unvergleichuich besser ist als die Güterg scheint es das geratenste, ilir einstweilen zuzurcchnen, was immer iii der
Gütergcmcinschaft
dic in den pays de coutume werden sich zugunsten der Rcchtsphilosophie juristisch ist.
uns cine alte ebun g.” Nachtrág
entscheiden. Soviel Tyrannei Fiat über Dic geschichtliche Komparatmon darf auf abschbare Zeit nur cine
B. dic allgem eine Güter
lich soilten wir heute freilich beherzigen, daB z. 11’fethode zur Untcrsuchung der einzelncn Ordnungen sein. Ob dic ge
und umgek ehrt der
gemeinschaft sicli nicht sehr für Kaufleute eignet sarnten drci Teilc cinc Wissenschaft genannt wcrdcn dürfen, irn gleichen
Grundgedanke der Verwaltungsgemeinschaft der Mann geniel3t das
—

mit ldeinem Kapital Zuge mit der vergleichcnden Sprachwissenschaft und verglcichcnden
Frauengut wihrend der Ehe für Gewerbetreibende Religionswissenschaft das wollcn wir Fuer vorsichtig dahingestellt sein
Zivilgesetzbuch, das
nicht so uneben ist. Deshalb Fiat das Schweizerische
—

serte
mit dem ideineren Bürger rechnet, eme verbes
dung zum gesetzlichen Güterstand erhoben. Aher das
angewandtc Prinzip der Auswahl ist das der Gedan —
Vcrmógensverbin lasscn. Eme solchc wird sein! Wie immer, darüber ist kein Zweifel: genü
gend cntwickelt wre dic Rechtsverglcichung, das A und O, Grundiagc
tatsich1ich meist
und mit der juristischen Phiiosophie zusammen, Krónung der gcsamten
kenlosigkeit.

Rechtswissenschaft zu sein.
Namen tlich trifft in dieser Art jedes Ge
Das alles ist weithin typisch. VerhmiltnismmmBig am dürftigstcn bearbeitct und doch am dringlichsten
der Li5sun gen, nach eincm
setzbuch cine Auslese der Probleme und ist dic sjstematische Rechtsvcrgleichung. Fassen wir ihre Aufgaben so
Rechts verglei chung.
t)berblick in wie ich sic nenne dogmatischer
—
—

strcng, als das wissenschaftjiche Ideal es verlangt, so sind der Erforder

cines Staates (oder
Rechtsvergleiciung bedcutet, daB dic Rcchtsstze nisse vicie und schwere. Der cinzeine Rechtssatz ist erst im Zusamrnen
Rechtssiitzen einer
einer sonstigen rcchtssetzenden Gemeinschaft) mit den hang der ganzen Rechtsordnung zu beurteilen. Das gcsetzlichc Erbrccht
auch mit móglichst
anderen Ordnung auseinandcrgesetzt werden odcr des überlebendcn Ehegattcn ist aus dcm D. BGB z. B. in Ósterreici und
vicien anderen aus Vcrgangenheit und Gegen wart. Wir untersuchen,
bean twortet werden, Gricchcnland übcrnommcn wordcn, nicht auch das Pflichtteilsrccht.
welche Fragen da und dort gcstellt und wic sic Hmazisek hat nicht [282] grundlos darauf verwicsen, daB in Óstcrreici
Ich unterschcide
sodann, wie sich dic Antworten zueinander verlialten.
Vergleichung fragt,
drci Teilgebictc: Dogmatische oder systematis che G. Hanausck, Das gesetzliche Erhrecht und Pftichtteilsrecht des Ehegatten. Wien
1910, 27. tiber Griechenland vgl. K. Triai;laphjíllopoii/os Epherneris Nomologias 43,
241.
2J. Bonnecase, Rheinische Zeitschrift f. Zivil- u. Prozeí3recht 4 (1912), 240, Nr. 31.

i
 1. Aufgabe ¡md Notweudigkeit der Rechlsvergteichtmg 5
4 1. Azifgahe ¡md .1”Joiwendigkeit der Rechlsvergleichuag

die Ehe unter Katholiken noch als unauflóslich gilt,

das Pflichtteilsrecht den wir náhcrc Erkenntnis zuzuschrciben haben. Dcr Stoff des Nachdcn
emes Zwangsehegatten aber em anderes Gewicht hatte. Und umgekehrt kens über dic Probleme des Rechts muS das Recht der gcsamten Erde sein,
Recht gtundsátlich vergangenes und heutiges, der Zusammenhang des Rechts mit Boden,
z. B.: Die RechtsübertragUflgen sind im deutschen
abstrakt, im franz5sischen Recht kausal, ganz eigenartig
ist die englische Klima und Rasse, mit gcschichtlichen Schicksalcn der Válker Kricg, —

wie das eme aus dem Revolution, Staatengründung, Unterjochung mit rcigi5scn und ethi
Lehre von der consideration. Vergleicht man aber
—,
—

Münchner Institut für Rechtsvergleichuflg hervorgegangene

Arbeit4 tat schcn Torsteilungen; Ehrgciz und scN5pfcrischcr Kraft von Einzclper
die Endergebnisse der RechtsanwendUflg in denselben einzelnen Fállen, sonen; Bedürfnis von Gütererzcugung und Verbrauch; Intcressc von
Schichtefl, Parteien, Klassen. Es wírkcn Gcistcsstr5mungcn aller Art
—

der LiSsungen heraus,

so stellt sich eme sehr weitgehende Áhnlichkeit
— —

einfach so, daB eme Vindikation statt unserer Kon denn nicht bioS Feudalmsmus, Liberalismus, Soamalismus erzeugen jeder
im Sacherirecht meist
diktion Platz greift, was allerdings von Bedeutung
ist. em anderes Recht und dic Folgcrichtigkcit eíngcschlagener Rechts
—

Gesetzespafagraphcn au vergleichen, ist ungenügend5, em bedauer bahnen, und nicht zuletzt dic Suche nach cinem staatlmchcn und rcchtlichen
Ubersichten bei der Vorbereitung Ideal. A-lles das bcdingt sich gcgenscitmg in sozialer, wirtschaftlicher, recht
licher FeMer víeler ad hoc angesteliter
auch des BGB. Díe schónen Rechte des Mieters licher Gestaltung. Tausendf1tig schillert und zittcrt unter Sonne und
neuer Gesetzbücher, . .
.

der Hausbesitzer Wind das Recht jedes cntwmckelten Volkcs. A-ile diese vibrierenden
nach BGB wurden rasch durch díe berühmten Formulare
über Versiche Kbrper zusammcn bmlden cm noch von niemandem mit Anschauung
in Rauch aufgelóst. Wer würde noch eme Monographie
ohne Policen und konkrete Tarif erfa&es Ganzes.
rungs- oder Arbeitsvertrag schreiben,
aufgenommen worden; wo glei DaB das positivc Rccht ,,cinc natürlichc Tatsachc ist, d. h. bestimmt
vertráge? Die GmbH. ist in Ósterreich
HGB iii Italien, wird wird durch zurcichende Ursachen, und daS es mit aUca andcrcn Erschci
ches beabsichtigt wird, wie jetzt im Entwurf emes
ob die Eimnann-GmbH. und GmbH. u. Co., nungen der Wirklichkeit verknüpft mst”, bezcmchnet Del Vecchio6 als einen
man sich fragen müssen,
von der Erkcnntnisthcorie zu bcwcsendcn Sata. Aber daS diese Relati
KommG., mitübernomrnen werden sollen.
nur wie em Skelett vitt, Bedingthcit des positiven Rcchts so uncndlich vielgestaltige Fak
Em Gesetz ist ohne die ugehórige Rechtsprechung
Lehrmeinungen. toren der Rechtsbildung cinführt, betrachte ich als dic wichtigste und
ohne Muskel. Und die Nerven sind die herrschenden
Dem Art. 443 der sicherstc Erfahrung dcr vergleichcndcn Rechtswisscnschaft. Dic Lehrc
Vom Inlandsrecht ist uns dies selbstverstiindlich.
schnell entnehmen Saugys übertrieb den richtmg erkannten Zusammenhang des Rechts mit
franzisischen ProzeBordnung aher würde mancher
Versáumnisufteil von dem Volksleben dahin, daS cm cigcntümlicher Volksgcist dic Entwick
wollen, daS dic Berufungsfrist gegen em zweites
sehr irren. Nich minder dem Ring beherrsche. Umgekehrt irrtcn Vico in dcr Annahme einer ursprüng
der Urreilsverkündung ab luft, und darin
und die Geburts lidien gemeinsamen Natur und [284] cines chensoichen natürlmchen
Wissen unentbehrlich sind geschichtliche Herkunft
Rechts der Vilker wic Tarde, indem er alizuviel aus der Nachahmung
stunde der Gesetze.
Leben, dic Funktio enduren woilte.
Zu erfassen aber haben wir aus diesen Quellen das
283J um das allbe Em andcres Ergcbnis ist dic auffailendc Wahrnehmung, daS uns in
nen der Rechtsgestaltuflgen. Denn das Recht ist
—

cine Kulturerscheinung, pnmmmtmvercn Kulturen über dic ganze Erde hmn, ohne UnterscMcd den
kannte Wort Kohlers nicht preziós zu umgehen —

Ursachen und Wir Rassen und ohnc irgcnd crkcnnbarc Entlehnungen schr huiufig wcsens
es kann nicht unabhngig gedacht werdcn von semen
nur em Ausschnitt verwandtc Einnichtungen und Entwicklungen bcgegnen: Fahrniseigcn
kungen. Dic heutige sog. echtstatsachenforSChung ist
wirtschaftsrechtlich ge tum von dcm Grundcigcntum; Blutrachc und Fchdc als Ausgangspunkt
aus diesen Bestrebungen, und ebenso dic schief
wir dem Hin des Deiktsrechts; Schcnkung, dann Kauf und Danlchcn am Beginn den
nannte BetrachtungsweiSe. DaS wir dies wissen, verdanken
und nur ibm wcr Vcrkehrsgescháfte; Bcsitzpfand und Fiduzma von den Hypothek. Me
ausgehen über dic einzclne gewordcne Rcchtsordnung;
thodisch nicht gcnug vorsichtmgc Gelchrte habcn manchual in Ver-
beweglicher Sachen. Ungedruckte
‘ R. Nemier, Abstrakte und kausale Ubereignung 6
Del J7ecchio, Dic Idee einer vergleichenden universalen Rechtswíssenschaft, 8. A.
Diss. München 1922. aus Archiv f. Rechts- und Wirtschaftsphilosophie VII H. 2/3, 8. 8.
législatif, 1903, 814.
Grundlegend E. Larnbert, Etudes de droit commun

1

6 7. Atifgabc ¡md 7\Tofjvendigkcil der Rechtsvergleirhuíig
n glattweg dic 12
nach1.ssigung dieser gana weitreichenden Parallele
en oder letztere aus
Tafein von den 10 Geboten Mosis ableiten woll
er, Carusi). Mit mehr
Hamurabi u. dgl. mehr (Revillout, D. A. Zi/Iüll
menschlichen Natur.
Recht verweist Del Vecchio auf die Einheit der
ens dic Móglicli
Ziielmaun aher hat auf die Einheit des rechtlichen Denk
e emp irisc he Rechtsver
keit des Weltrechts gebaut. Für die vorerst nótig
estel lung . Soli ,,Ein
gleichung bedeutet das alles nicht viel mehr als Frag
tertium comparationis
‘. Aufgabe ¡md TVotn’eudigkeit der Rechtsvergteichwig 7
gleicher denkt objek
ten Vorurteilen, reinigt dic Begriffe. Der Rechtsver
n e
tiver. Er flndct nicht meir wic Cícero afle nichtrómische Gesetae paen
ridículos. Auch Tronch et bat bei Bera tung des Cod e civil dic deut sche
Todeserkl6tung ridicule genannt. In-i Krieg haben dic Franzosen diese
1cher1iche Einri chtung für dic Kriegsverschollenen angenonm-ien,wora
uf
e
cine soeben voni Münciener Institut veróffentlicht t)bersicht über dic
letzte franzósische Gesctzgebung hinwcist. A’Iüh/enbruch hielt dic Zcssion
von Fordcrungcn für undenkbar wcil dic rómiscicn Juristcn sic nícht
—

heit” mehr vorste]ien als das Vorhandensein emes recht entwickelt haben. Und Chrislian Wolff deduzierte das periculum
er noch am Anfang
zwischen Europa und Innerafrika, so sind wir inim venditoris aus dem Naturrccht. Neuestens erachtet Franz Haymann dic
den Umf ang der Einheit mit zum
der Forschung, denn diese muB gerade ; Gcfahrtragung des Kufers sogas für so absurd, dafl dic Klassiker sic
its setzte Koh/er,
Teil noch zu erfindenden Methoden messen. And
der Neuhegelianer, zu oberst das Gesetz des mensc
rerse
huichcn Fortsciritts; $ nicht gehabt haben kónncn, sic sei intcrpolicrt. Eme Sammlung von Irr
tümern bctriichlichcr IKópfe. Menschlicher Aberwitz freilich kónnte cine
und hier wird dic Frage zum Fragezeichen. noch vid stattlichcre Kollektion füllcn, zumal dic Scholastik aller Art
es auf das Aufónden
Um so wenigef beschrinken wir uns mit Saleilt bat immcr damit geglánat. Im muhammedanischen Erbrccht z. B. gibt
für einen bestimmten Ort, eme
emes richtigen Rechts in dem Sinne emes es einen Fail, genannt cclii schum, ,,der bóse Bruder”. Dic Muttcr erbt
assen den Rechts. Ob
bestimmte Zeit und bestin-inite Verhltnisse bestp neben einem vollbürtigen Bruder 1/3. Ist aher auBcrdem em halbbürtiger
deru ng wie ini BGB,
Noterbrecht wie im Code civil oder Pflichtteilsfor Bruder vorlianden, so erbt dic Mutter statt
1/3 nur 1/; dic Diffcrenz
bloBes Privileg der be
oder em Gernisch daraus wie ini ZGB, oder em jedoch bekommt nicht des halbbürtige Bruder der erhuilt nichts
hen russischen Ent
—
—,

dürftigen Noterben, em Gedanke des letzten bürgerlic sondern der vollbürtige. [286J
Engl and, oder nur em Unter
wurfs, oder gar keine portio debíta wie in Der Rechtsvcrgleicher ist naci seiner ganzen Anlage groBzügigcr als
das ist eme frage der
haltungsanspruch der nkhsten Angehórigen —

ver sicli mit Paragraphcnausdeutung zufrieden gibt. Es bleibt nicht an

nicht aher einer objektiv
Kompromisse und des subjektiven Ermessens, Definitionen huingen, sondern dringt zu den Grundgedanken. Er bindet
E. Hottand Rechts
feststehenden Zweckmáfligkeit. Ja selbst, wenn Th. sich nicht endgültig an dic subjcktivcn Auffassungcn cines ,,Gcsctz
schlichen Beziehun
vergleichung die formale Wissenschaft von den men gebers” und nicht an dic augenblicklicie Form cines Institution. Es strebt
tserh eblic h angeseien werden,
gen nemit, die überall und allgemeín als rech auf dic einfacheren Gestaltungen. Es bat em besseres AugenmaB für dic
so ist das noch zu eng. [285] Wichtigkeit des Probleme. Andercrsejts wird, wcr dcnselben Gcdanken
das feid der neuen
Gana weit und ungebunden liegt vielmehr noci durch scine Wandlungen, Verkleidungen, Verhindungen erspit, den
Erkenntnis. Es ist das
Wissenschaft. Der Name ihres Ziels heiSt einfach: feineren Nuancen besonders gereclit werden und er wird nicit den oft
der Forscher Juríst,
Ziel aller Wissenschaft, und deren Einheit, heiBe sich bezwcifelten Wert des formalen Rechtsejcrnents verkennen.
e der ,,Eín heiten”, wichtiger
Philosoph oder Soziologe, ist die wichtigst Es ist, wic wcnn wir ms Gebirgc kommcn. Scion des jtinge Anf6nger
auch als die Grenzpf6hle der Einzelwissenschaften. merkt mit Freudc auf dem niedrigen Hügel, wic das sciwer durchdring
liche Dickicht der Paragraphen sich reiefartig vor ibm aufrollt. Je hóher,
II. desto übcrsjchtljcher finden wir dic Landschaft, es zeichncn sich dic
hung für alle spekula StraBcnzügc durch dic Uindcr hin. Rcchtsverglcichung und Rechtsge
Die überragende Bedeutung der Rechtsvergleic
Rechts, seine Kausalitát
tiven Erwigungen über Wesen und Werden des Max Rheinstein, Rheinische Zeitschrift für Zivil- u. Prozeflrecht 13, 1924, 50. Gegen
. Bleiben wir bei iliren das franziisische System, das man bisher auch in Italien als geserzlich bestehend ansah,
und Finalitát muBte idi wenigstens andeuten wendet sich soeben, z. T. schon de lege lata, D. Callegari, Rivista di diritto civile
die Betrachtung mit
nüchternsten Áuflerungen, so belebt sie doch stets 1924, 1.
ng, befteit von ungeprüf
Anregung und Bereicherung der Problemstellu

1
 1. Azifgahe ¡aid Nohvendigkeil der Rechtsvergleichtaig 1. Aufgabe ¡md AToheendigkcil der Rech/sverg/eichrm 9
8
der wangskut5 für schlechte Whrung wie oft ist das schon dagewesen
scbichte8 sind die empirisclien Bildungskollegs des Studierenden —

ist kaum und immer mit demselben eindeutigen Erfolg.

Recite Verzeihung, sie soilten es sein. Rechtsvergleichuflg
—

eingeführt, unsere alten Vorlesungen der Rechtsgeschichte aher arg ver
stümmelt, und selbst ibre Reste müssen wir noch gegen wohlmeinende
und gewichtige, aher übel beratene Praktiker stndig verteidigen.
Von selbst leítet die Rechtsvergleichung weiter zur Recljtskritik
einen
Rechtspolifik. Stellen wir em ideines Kind zum erstenmal vor
gel; es greift nach dem vermeintlichen andern Kind; es wird zum
ersten
dem eigenen Recht den Spiegel
mal sich selber kennenlernen. Um
Rechtspo/itik. Die Rechtsvergleichung vermehrt nach dem Ausdruck
Zitelma’mS den ,,Vorrat an Lásungen”. Die menscffliche Phantasie ist
ami, sie klammert sicb an das Bestehende. Daher haben immer Entleh
und nungen aus ftemden Reciten stattgehabt. Die Rezeption des r5mischen
Spie Rechts in Deutschland ist nur das gewaltigste Beispiel. Meist waren sie
naiv und kritiklos. Noch mi 19. Jh. entnahmen wir in blinder Bewunde
vor tung Jury und Wahbecht aus Frankreich, nicht England. Schweigen
—

zuhalten, muB man sich auBerhalb von ibm aufstellen. wir von dem, vas wir 191$ und 1919 kopieren saben. Nur aus wissen
Recl,tskritik: ,,AUes was íst, ist vernünftig” wer dieses Wort im An
— schaftlicher Recbtsvergleichung folgt sinnvolle Anlehnung und Ent
scffluB an Hegel geprágt bat, der kannte noch nicht unsere Steuergesetze. lehnung.
einen Es ist aher gar nicbt gesagt, daB Vergleichung just hüben oder drüben
Idi móchte ernstlich den Vblkerpsychologefl empfefflen, ófter
der Erde zu tun. Vieles hngt mit zur Rezeption oder Union führen muB. Emes schickt sich nicht für alle.
Gang durch die [287) Gesetzbücher
Staatsorganisatiofl, Verwaltungstechnik, Brauch der Gescháftswelt usf. Wir bauen jetzt doch nicht meir ítalienische Palazzi ms Industriegebiet.
nicht Und MiBtrauen gegen [288] unseren Intellekt, gegen das, was wir Zeit
zusammen. Auch die Imponderabilien sind, wie schon bemerkt,
veraltet gebundene für vernünftig halten, ist immer am Platz. Wir restaurieren
gering einzuschtzen. Aher wie vieles ist willkürlich, abwegig,
mit auch endlich nicht meir alte Tempel und Burgen nach dem Wissen
oder voreilig, unbeholfen, versehentlich durch die Jahrhunderte
gescffleppt! Warum bat eigentlich der Vater bei uns noch das eigennützige unserer Generation. Andererseits gibt es in unseren beutigen Gesetzen
Recht am Vermógen des minderjábrigen Kindes, das einst als Abschw kaum irgendwelche wirklich ehrwürdigen nationalen Institutionen, da
chung des vollen Eigentums semen geschichtlichen Sinn besaB?
Warum gegen einen reichen Stock von Gedanken, die auf Jahrtausende lang ge
behalten die Franzosen ihre gesetzlichen Generalbypotheken, die Eng prüften Erfahrungen der alten Welt beruhen und in ihren nationalgesetz
liinder em altertümliches Aktionenwesen? lichen Ausgestaltungen sich unschwer verándern lassen.
dem Im ganzen dürfen wír es also mit Iheriug halten: ,,Niemand wird von
Dazu gehi5rt auch das Kapitel der neuen groBartigen Einfálle. Urn
Geburtenrückgang zu steuern, verfiel nach so und so viel gleichwertigen der Feme holen, vas er daheim ebenso gut oder besser bat, aber nur em
erbrecbt Narr wird die Chinarinde aus dem Grunde zurückweisen, weil sie nicht
VorscHágen jüngst em franzósischer Parlamentarier auf die
yo11- auf seinem Krautacker gewachsen ist.”
liche Zurücksteflung der Kinderlosen. Da hátten wir sie nun glücklich
et Papia Poppaea, womit Kaiser Augusfus Allein Rechtsverbesserung an der Hand der Rechtsvergleíchung ist
stndig wieder, díe lex Julia
Gesetze, nicht nur für den Inhalt und durchaus nicht zu vergessen die Technik
den Sittenverfall zu bekmpfen unternahm; genutzt haben diese —
—

,,Vater aller”, wie der Gesetze bedeutsam. Sie wirkt seit jeher in unaufhórlichem Flusse auf
so viel wir merken kónnen, nur dem Staat als dem
Erbteilen, die Urkundenstíle und die Erfindungsgabe der Kautelarjurísprudenz. Sie
Tacitus (Ann. III, 28) spottet, infolge der Einziehungen von
darf auci für die Rechtsprechung eme Quelle hoher Belehrung sein. DaB
und den Denunzianten9. Hóchstpreise, Zins- und Wucherverbote,
für die umstrÍttenen Fragen des Kaufrechts oder des Maklerrechts die
zusammenlaufen, Weisheit der pmaktischen Eng1nder nahezu nicht befmagt worden ist, ist
Wie Rechtsgeschichte und RechtsvergleichUflg im Studium
zeigt J. Parlsch, Vom Beruf des ri5mischen Rechts jo der Universitit. Bonn 1920. schade. Von clausula rebus sic stantibus und Aufwertung wollen wir
dic Rechtswissenschaft von dem unnützen Kampf um grund lieber schweigen. In der neuen ¿5sterreichischen Gerichtspraxis ist em
DaR beide zusammen
Ausspruch hat der
falschc Akstraktionen befreien, verlangte friedr. Niezsche; semen Aufleben durch Rechtsvergleichung deutlich, die Schweiz bat dedei
Rcchtsvergleichuflg und
(rechtsphilosophische) Vortrag von Rudolf tJ7assermann,
immer gekannt. Und die Theorie in gr5Bten und kleinsten Fragen!
Strafrechtsrefofm, Leipzig 1909, zum Motto.
Kohler haute Patent- und Urheherrechte, u. Bar das íntemnationale Privat
Puchia, Institutionen, 1, § 107.

1
 cliung 7. A,fgabe tmd .7’Jotwendigkeit der Rechiseergleic/i’ing 11
10 1. Azfgabc tt;id .7\/owcndigkeit der Rechtsverg/ei

Westen bezogenen Mate Aber eme Rechtsvergleichung, die modennen wissenschaftjichen Be

recht mit deutscher Wissenschaft aus dem vom
lebensweisen Empine der grillen genügt, ist nun auf einzelnen Gehieten entstanden, die cine inten
rial. Immer noch steckt víel Wertvolles in der
iisischen Rechtsprechung, nationale Einigung oder wenígstens gemeinschaftliche Behandlung durch
Eng1inder und Amerikaner, auch in den franz
dprinzipien antastet, wie ihren Stoff besonders nahelegen: Recht der Eisenbahnen, Kabel, Post,
die bei aller ,,Souvernitit” niemais feste Grun
ich, wenn Potlock die theonie Recht den Wertpapiene, Seenecht, Patent-, Urhebernecht u. dgl., nament
unsere Genichte das manchmal wagen. Freil
einem Worte begleitet, das lich intennationales óffentliches und Privatnecht unid Válkernecht. Monu
feindlíche Haltung seiner Landsleute mit
he, wie sie auf dem Kon mental ist dic vergleichende Darstellung des in- und auslándischen Stnaf
klingt, wie: bes ser keine Theonie als eme falsc
magerer Trost. Wichtig ist, rechts aun Vorbereitung den Strafrechtsreform. Em Gegenstück aun
tinent vorkommt, so dünkt uns das em
—

Angelsachsen sich zusehends Umgestaltung des Zivilpnozesses ist begonnen.

daB die so lange den Gesetzgebung abholden
Auffassung vom Richter Am meisten jedoch fehlt sic genade ini den Staatslehre und im allgemei
zur Kodifikation bekehren. Ober die englische
geworden, als Adickes den nen bürgenlichen unid Handelsrecht, wo doch dic [290] Grundfragen
amt ist verhi1tnismBig vid bei uns bekannt
hatte. Vielleicht aher immer liegen. DnauBen hat man allendings beinahe überall dic deutsche Rechts
Streit um das Richterkónigtum [289] entfacht
der englische Einzelnichter wissenschaft des 19. Jahrhunderts kennengelernt unid damit dic eigene
noch nicht genug, wenn uns neuerdings
wird. Gleichzeitig ward ini Iheonie unid Rechtspnechung befnuchtet, wbrend fast allen unseren
geradezu als em freier Herrscher vorgestellt
ik von Ernst Schustr am Handbüchenn unid Kommentaren und merkwürdig vicien beileibe
den Schweizenischen Junistenzeitung’° die Knit
—

imstellenden Gesetzbuch nicht allen n

Monographie seÍt 30 Jahren fnerndspn achli che, ja auch
Zivilgesetzbuch dem so viel dem Richter anhe
—

udizíensystem der Meinung deutsch-5sterneíchische unid deutsch-schwejzeni sche Werke bis von kur
wiedergegeben, wonin er das englische Pr6]
ter immer neu seine Rechts acm als nicht geschnieben galten’1 unid erst neuestens din bescheidenen
—

den deutschsprechenden Landen, daB den Rich

unid das interessanteste Umschwung zu bemenken ist. Sieht man aher das einzigela \Venk mit
überzeugung bilden solle, als Muster vorhiik;
er zustimmt. umfas sendem wissenschaftlichem Plan zivilrechtlichen Vergleichung
daran ist, daB der schweizenische Benichterstatt
rbe den Rechtsernungen nuihen an: Ro,guin3, so erstaunt man üben die Ungenauigkeit der fest
Wer schliel3lich zum friedlichen Wettbewe
ob die Deutschen oden stellungen unid die Dünftigkeit den Zusammenfassung. Nur ini den Er
schafren mehr unid Besseres beizusteuern hat,
tellt; aber ist es nicht auch
írgendwelche andere Vólker, bleibe dahinges “ Die Ausnahmen bestatigen auch hier dic Regel, wie Isaj (vgl. unten bei Anm. 19)

lnen unser Gut zum kniti richtig vermerkt. Doch dürfen diese Ausnahmen weder nach der Zahi noch nach
an den deutschen Rechtswissenschaft, im einze
Bedeutung und Einflufl gering veranschlagt werden. Hier ist es Pflicht, auf die Mit
schen Vergleich herausaustelien? arheitct cler Rheinjschen Zeitschrjft für Zivil- und ProzeBrccht hinzuweisen, und zu
ihncn lasscn sich vicie andere gesellen. Es ist aher z. 3., um nur einen der bedeut
III. samsten Mangel zu berühren, cine alte Klage dei 6sterreichischen Schniftsteller, daf3
ihre standige Ruciesicht auf das deutsche Recht wenig erwidert wird. Gerechterweise
zu erfinden?
Ist denn nun die Rechtsvergleichung erst neu soilten sic freiljch bedenken, wie schwierig es den auswirtigen Juristen (dic niclit
n Aris lotel es, Leibniz, fetíerbacb etwa aus Ósterreich stammen) wird, sich in dic alten bsterr. Gesetze einzuarbeitcn,
Das gewil3 nicht. liaren Wert habe
hen lngst gelehrte Ge und daB dic bsterr. Literatur diese Erschwerung selten zu beachten pflegr und zu
erkannt. Ini Frankreich, England, Amerika besteparationcc. mildern sucht. Indessen, wenn drüben noch einiges zur Verstndigung zu tun ist, so
Kom Ini Italien ist
sellschaften unid Lehrstühle für ,,legislatíve ist man hüben in betr5chtlich grf3erem Rückstand.
aus Frankneich bezogenen
seit Jahrzehnten die Auseinandersetzung den 22
Dagegen gibt es cine Vergleichung der unter dem britischen Wehreich vereinig
haft das groBe Thema
Gesetze mit den vorbildlichen deutschen Wissensc ten Rechte, dic dem praktischen Bedürfnis des Privy Council entspringt, aber infolge
unid welsche Rechte zu ihres reichen Materials und ansehnlicher Bearheitung als em Ersatz-Grundrjfl dcc
den Litenatur. In den Schweiz waren deutsche
rzugte Land des intennatio privatrcchtlichcn Vergleichung angesprochen werden darf: Blirge’! Commentaries on
venschmelzen, Holiand fühlt sich als das bevo Colonial and Foreign Laws. New Edition cd. Alexander U7ood Rentan and George
en sud wahrlich nicht
nalen Rechtsausgleichs. Die deutschen Leistung Grentfl/e Ph/II/more (bisher I.—IV. 1)1907 ff Ehrenvolle Erwshnung verdient auch
gening zu veranscifiagen. nach etwas anderer Ríchtung dic Reihe: Continental Legal History Series.
13
, 260. Eme/e Rogian, Traité de droit civil comparé. Paris et Lausanne 1904—1908.
10 M. IVjiler, Schweiz. Junistenzeitung 20 (1924)
12 1. Azífgabe ¿md Notwendigkeit der Rechtrvergleichung
kenntnis der Bedeutung der Rechtsvergleichung ist uns im ganen das
Ausland weit vofaus.
Da bat nun kürzlich die Pariser Société de législation comparée jhr
5Ojhriges Jubiliáum sehr festlich begangen. Ihr Annuaire de législation
étfangére und ihr Bulletin sjnd gerechter Grund des Stolzes. (Wie auch
die englischen und amerikanischen Beríchte über fremdes Recht die
unsrigen an [291J Reichhaltigkeit stark übertreffen.) Vom glorreichen
Frankreich ist viel die Rede. ,,Die Gesellschaft wird fortfahren, in der
ganzen \Yelt zu propagieren den doppelten Kultus: le culte de la France
et celui de i’Humanité”. Das Prásidium der Gesellschaft ging bei der
feieriichen Gelegenheit auf Rajmond ?oincaré über. In seiner Bankett
—
rede knüpft er den Beginn der Rechtsvergieichung an Montesquieu und
erínnert an den Plan Napo/eons, als ersten Konsuls, alle europischen Ge
setzbücher zu sammeln und zu übersetzen. Vollstándige Rechtsgleichheit
sei natüriích nicht anzustreben, aher in zahlreichen Materien seien gegen
seitige Entiehnungen praktisch, man habe tglich davon die günstigsten
Ergebnisse.
Die stattlichen zwei Bnde’4 mit den Reden und mit 31 Ges etzgebungs
bericliten sind wertvoli; uns geben sie allerlei zu denken.
Em Professor U/lman-Léuj zieht die Resuitate aus den Berichten.
Deutschland feble, aher das schade nichts. Die deutsche Wissenschafr
habe ja gewisse Einzeffieiten in schon bestehenden Institutionen berich
tigt, doch habe das geringe Wichtigkeit. Und die berühmten groBen
Kodifikationen nun, die Elsiisser wünschten doch von alledem nur
—
beizubehalten: ini bürgeriichen Recht das persi5nliche Eherecht, Vot
mundschaft, Stiftung, Grundbuch und Versicherung. Im Handelsrecht
Prokura, GmbH., und vielleicht den nichtkaufmnnischen Konkurs
. netes Mittel zur Ausbreitung seines Einflusses erblickt. Un2weifelhaft
(Ganz so ist das ja nicht und so wenig ist es auch nicht.) ,,Combien le
juger.cc Eme
temps a temis les choses en place, ji est désormais facile d’en
niedliche Methode der Rechtsvergleichung!
Man weill, daS Japan anfangs des Jahrhunderts aus Deutscffland ziem
lich voilstndig BGB, HGB und ZPO bezog. Der bedeutendste japani
sche Jurist, Staatsrat Baron Hozumi versichert noch in einem 1921 in den
Bláttern der Berliner Internationalen Vereinigung’6 erschienenen Be
‘ Les Transformations ¿u droit dans les principaux pays depuis cinquante ans
(1869—1919), Livre du cinquantenaire de la Société de Législation Comparée 1922.
15 Darüber wird mehr zu sprechen sein. {ber dic Stellung der ElsaR-Lothringer
zum ZivilprozeB s. Rhein.Z. 12, 220; 13, 113; vgl. 13, 275.
16 Bliitter f. vergi. Rechtswissenschaft u. Volkswirtschaftslehre 16 (1921), 5. 1—6.
7. _4iifgabe ¡md ATotwendigkeit der Rechlrverg/eich,mg 13
rjcht, das Eindringen des deutschen Rechts in Theorie, Gesetze und [292]
Rechtsprechuflg habe den grbBten Fortschritt bewirkt. ,,Die Deutschen
sjnd em 7o1k, das Wissenschaft ms Leben trgt.” Daher habe ibre
Rechtslehte gleich ihrer Medizin den gr5Bten EinfiuS in seinem Vater
land erlangt. In jenem franziisischen Sammelwerk verkündet nun em
japaniscier Jurist, der sich zu ,,glühendem Enthusiasmus für das fran
zósische Recht” bekennt, der EinfiuB des deutschen Rechts habe seit
dem Beginn des grofien Krieges nachgelassen, aus politischen und Ge
fühlsgründen, infolge des Aufblirens des gelehrten Austausclies, aber
auch u. a. weil die anai3ische deutsche Methode cht mehr zu den so
zialen Rechtstendenzen passe damit meint er offenbar den Gegensatz
—
der Begriffsjurisprudenz zu einer Art Freirecht, er kennt also nicht
Exzesse ini Freirecht! und weil die Mitarbeit am Vilkerbund Japan
—
hinreichend in den gewünschten Rechtsverkehr setze.
Ahnliches meidet Triantaphyllopoulos aus Griechenland, das wie z. B. —
Ungarn semen Entwurf emes BGB aus dem unsrigen schopfte. Jetzt
—
nhere man sich wieder Frankreich. Welche Folgen hat doch em verlo
tener Krieg!
Zwischen Frankreich und Italien ist ini Krieg auf Anregung von
Vittorio Sciatoja die Vereinheitlichung des Privatrechts unternorm-nen
worden. Diese Bestrebungen werden for-tgesetzt. Em obligationenrecht
licher Teiientwurf ist veriffentlicht 17
t)brigens besteht in Paris em glánzend ausgestartetes Office de législa
tion beim Justizministerium mit einer umfassenden Bibliothek ausindi
scher Literatur.
Es ist sehr klar, daS mindestens Frankreich in ailedem em ausgezeich
aucli geht zur Zeit eme neue Strómung zur intematíonalen Zusammen
arbeit durch die Welt. Im Viker5und und auBerhaib findet man sich
zusammen, zumeist oline uns, oft gegen uns auch das muS beobachtet
—
werden verstehen wir uns auf würdige Zurückhaitung, schlieSlich
—,
doch einmal mit uns.
Was taten wir hisher? Ich spreche seit vieien Jabren von der Verein
samung unserer Dogmatik im Gefolge der groBen Gesetzbücher ‘. Mit
di Diritto Civile 15 (1923), 529.
Rivista
18
Es sei gestattet, aus der leider rasch verschwundenen Zeitschrift ,,Die Geistes
wissenschaften” 1913/14, 5. 17 em unmittelbar vor dem Kriege entworfenes Bild zu
wiederholen: In der Romanistik hat sich seit etlichen Jahren der regste literarische
Verkehr entwickelt. ,,Wo einen soichen nicht der gemeinsame Stoff befÉ5rdert, steht
14 1. Aufgabe ¡md ATolwendiSkeit der Rechlsvergleichimg 1. Arfgabe ¡md IVotivendigkeit der Rec/itsverg/eichrmg 15

denkens”
denselben Worten: ,,Die Isolierung des [293] deutschen Rechts wdhfend die Nachbarn in ciner glücklicheren naiven Unklarheit verblie
Herma mi Isqy einen tempera ben. Isaj seinerseits legt den Nachdruck auf dic deutsche staatsrechtliche
betitelt soeben der Berliner Rechtsanwalt
schaft gehalte nen Vortrag. und politísche Auffassung von der A]Jmacht des Staates, die im Innern
mentvollen, in der Berliner Juristischen Gesell
schaft betreibe das Individuum reclitios mache und nach auBen das \T5lkerrecht vernejne
Er legt mit einiger t)bertreibung’ dar, unsere Rechtswissen
ung mehr. immerhin noch eme gnádige Wendung: dic Franzosen sagen: zur
reine Inzucht und habe mit der AuBenwelt fast keine Berühr —

n über die Barbarei führt und die Schiedsgerichte verhindere, im Gegensatz zur
Von einem ,,groBen Bruch zwischen dem deutschen Denke —

dem Westeu ropas und Amerikas” franziisischen Solidarittslehre uijd zur englischen eingewurzelten Ach
Probleme des sozialen Lebens und
tischen Rechts philoso tung vor der Person des Staatsbürgers, soWie zur angelskhsischen,
sprach auch Erich Kaufinann, ,,Kritik der neukan
histori sche Schule ,,die besonders amerikanischen Vorliebe für internationale Schiedsgerichte.
phie” (1912) 92, insofern, als durch Kant und die
Substr at” los Auch darin steckt em Korn Wahrheit, wenngleich was daran waht ist,
abstrakte juristische Formenwelt von dem soziologischen
e Zusammen keíneswegs oh-nc weiteres gcgen uns und für die andern spricht. Die Be
gerissen worden sei, wthrend draul3en der naturrechtlich
Recht bewah rt blieb. Kazíjmann griffsjurisprudenz, gegen deten Erneuerung durch lCr/sen und Sander
hang zwischen dem Menschen und dem
hen geistes geschi cht beide genannten Schriftsteller berechtigten Widerspruch einlegen, var
beklagt nicht sowohl dies, als daB aus der deutsc
ng ebenbü rtiger im Privatrecht anscheinend eme notwendige Ubergangsperiode. Das deut
lichen Isolierung nicht eme selbstbewuBte Eigengestaltu
widerlegt jene sche Staatsleben bat in der Tat nicht erst unter dem Druck der bitteren
rechtlicher und soziologischer Betrachtung folgte. Isay
die Vor Notwcndigkeiten in Ktieg und Nachkrieg dic Diagonale zwischen den
durchaus sicher beobachtete [294] Tatsache nicht damit, daS
l die Herrsc haft gewan nen. Es Befugnissen des Einze]nen und der Gemeinschaft immer strker zugun
stellungsreíhen Kants und Savzgijys überaf
mehr síe sich verfein erte, sten der genossenschaftlichen Idee verschoben, weit mehí als dic west
wird so sein, daS unsere Rechtswissenschaft, je
verkbr perte, lichen Ordnungen. Dic deutsche Wissenschaft ihrerseits bat konsequenter
jeweils den Zug der Zeit um so strker im Guten und Bbsen
als irgendeine andere alles Recht auf dic Macht der wechselnden positiven
Gesetze zurückgeführt. Jenes wird zumal von unserer Jugcnd gern als
chtliche Gesetzgebung Deutsch
es schlimrn, zumal im bürgerlichen Recht. Dic zivilre Fortschritt zu Niheren Geselischaftsformen gepriesen; erst spte Ge
Vorbild der chinesischcn
lands, Frankreichs und Englands liebt noch immer das schichtsschreibung wird entscheiden, was als Abweg zu verurteilen ist.
ciner ganzlic h unzeitg emal3cn Isolierung,
I\Iauer und die Dogmatik das Verharren in
n Bemüh ungen Einzel ner noch der Hinblick auf dic Diese kann vorübergehende Einseitigkeit neuer wis senschaftlicher Er
aus der sie weder die stirkste
zu befreie n vermochten, kenntnis sein20. Dic Anfnge sciarfer Bekiimpfung lieider [295] Rich
internationale Pliege einzelner Sondcrdisziplinen so recht
Beispi el des Gegcn teils.” VgI. Ztschr.
Italien bietct wiederum chi nachahrnenswertes tungen beginncn sich ai]mh1ich zu rcgen, seitdem dic Eingriffc in dic
Nr. 1 u. [hier Bcitrag 2].
f. Rechtspflege in Bayern 1919 .
individuelle Sphuire sicli afizu auff1lig flihlbar machen. Idi glaubc selbst,
19 fray unterschitzt nicht nur, was in Deutschland bisher an wirldicher
Rechtsver
t auch nicht dic Anstre ngung cn zu daS dic Wellenbcrge wieder WellentJern weichen werdcn. Aber man
glcichung geleister worden ist, sondern würdig
gebühr cnden Widerh all blieben , und cf milit mit denke darüber wie irnmer wenn derlei auch zu eíner Verschiedenhcjt
ihrer Fórdcrung, dic oline den
—

Maílc. Wenn franzó sische Lchrbü cher des bürger -lichen Rechts bishcr wissenschaftlícher Einstellungcn und zu gelegentlichen politíschen Zwi
ungleichern
ichung kaum mehr als
auffrcmdc Rechtc verwiesen, so boten sic an lchrreichcr Vcrgle schcnfllen geführt hat, so bat das meistc zur Aufhauschung des Gegen
meistb enutzte n Lehrbü cher vonK; p1i und JV0/ffoder
z. 3. dic von unseren Studiercnden satzes doch schon vor dem Kriege dic allgegenwártige feindliche Auf
Frankreich cine ganz seltene
im Zivilprozeli Rich. Schmidt und Helhvig. Sa/eH/es var in
Kohter , und er hatte sich dem Studium
Ausnahmecrscheinung, weit mehr als bei uns
l gewidm et, insofer n em Seitcn stück zu Gori Grame. 20 Es ist vid
schwierigcr, als sich dic auslandischen und manche hicsigen Gegner
des deutschcn Rcchts speziel
hcn Rechts wic Frasi Hej’manu der Theorie von der Allmacht und Selbstbeschrankung des Staates vorzustellen pflcgen,
Meint deno Icmand, dali solchc Kenner des englisc
wenn sic das heimische im juristischcn Sino em das Gcsetzesrecht (einschlielllich des positivcn Vcrfassungs
und A. Alendelssolin-Barthaldji von ihrem Wissen abstrahicren,
iuich anerka nnt wird (Isay S. 6), daí3 in Deutsch techo,) nicht bloli erganzendes, sondern brechcndes Grundrccht zu fundieren.
Rccht bearbeiten? Und wenn schliel
und fruchtb arc Arbcit ni fremdc n Rechte n crbrach t ist, so darf nicht Gerade wer, wie auch ich, glaubt und hofft, dail dieses alte Problem gcb5st werden
land wcrtvolle
Auslan d in dcr Regel gal keine wird, darf es njcht durch naturrechtljche Redensarten odcr cine Erhbhung des (or
verschwiegen werden, dal3 davon in dem betreffcndcn
den Zeiten Gneisi s, aher nicht crst seit 1914. dentlichen!) Richtcrs über das Gesetz vcrtuschen.
Notiz gcnommen wird anders als
—
iii
 r

1. Aufgabe ¡md ATot3vendigkeit der Rechtsverg/eiclung 17

16 1. Aqfgabe tmd ArohvendiSkeit der Rechtsvergleichiing

reizung getan, dieselbe, dic mit den Namen Treitschke, Bernhardi, Nietzsche wirkten bci uns dic Freude an der spát errungenen staatlichen Setb
MiBbrauch trieb. So wollen wir es auch nicht tragisch nehmen, wenn sttj,ia’igkeit und Binhcit und, zuerst bewuBt, dann meir unbewuflt und —

ach, so berechtigt! dic Angst um dic Erhaltung dieser Gütcr. Man

Dziguit1 neben Jeltinek und Laband den Münchener Sej’det mit dcm Aus
—

ugt, vas unter den dcutschen Staaten cine Klammer abgebcn

spruch: ,,il n’y a de droit que par le Herrscher” als abschreckendes Bei bat bevorz
und was sic zusam men vom Ausland unterscheíden konnte wie nach
spiel anführt.
—

Im übrigen wendet Isqy Goethes Wort vom unverstndRchen Gaifi
mathias der Philosophen auf den GroBtell unserer Rechtsphilosophie an
und er sieht dagegen cinen vllig geistiosen Positivismus in der deut
schcn Praxis und Literatur. Meines Erachtens htte cf am chesten bedauern
dürfen, daS sich irn iuSeren Bild cine verantwortungslose Schríftstdllere
i erschien sic als unheimlich scharfsinnig, maschincnmBig przis, also
bemerkbar macht, meir als es Deutschland gewohnt ist. Wer dafür etwa
dic herkórnmlichcn Tr.ger der Wissenschaft, dic Universititen, verant
Bjs,,iarcks Absich t dic Mark, dic jetzt so clcnd zugrunde ging. Das war
insdnktivd Verteidigung. Und sodann bat das Ausland sich daucrnd mit
uns beschiftigt. Da nun cinmal dic mctiodischc deutsche Art in mancher
Richtung Vorteile gibt, wurde sic von den andern teils nachgeahmt, teils
Denkungcwohnten unsympathisch und genoB, ob nun juristisch oder
medizinisch oder kaufmmnnisch cm hochachtungsvolles IVH&rauen.
—

wortlich machen will, bedenke, wie diese durch dic Ungunst der wirt Auch noch dic Achtung aus dieser Beurteilung zu vertreiben, dazu soilten
schaftlíchen VerhJmisse, einen utiitaristischen Zug der Zcit, und nicht wir selber kcincn AnlaS geben, wedcr im Tun nocli mi Reden.
ohne Schuld einer gewissen professorenfeindlichen Stri5mung dic fülle
der Talente dem akademischcn Nachwuchs entfremdet sehen und so vid Iv.
fach der persbnlichen Kriifte cntbehren, um dic stets neuen Erkenntnisse
in dic wisscnschaftlichc Tat umzusctzcn. Indessen, Isays gutgemeintc
BuS In der Finsa,,;koit sind wir nach unserer Niederlage mchr als je. Und
prcdigt bat vergesscn, daS auch im Ausland ,,mit Wasscr gekocht” wird, nunmeir ist sic noch wcniger wünschenswe;-t.
und bat von dcm Recht des Propagandisten, das Bestehende Schwarz in Em crbitterter Kampf ist vor den Gemischten Sc/]iedsgerichts/fen zu
Schwara zu schildern, dennoci einen allzu üppigen Gebrauch gemac
ht. führen. Dic Gegner harten durch Jabre dic privatwirtschaftlichcn Be
Nocli bat dic deutsche Rechtswissenschaft Weltgc ltung, cine der Wc súmmungen der sogcnannten Friedcnsvertrge ausgeklügck und Material
gesammelt. Dic deutsche Verteídigung muSte sozusagen über Nacht
nigen stfflen Reserven DeutscMands. Videant consules!
Einig sind wir in der Klagc um das seltsamc Eingesponnensein unsere
s improvisiert werdcn. Da haben frcilich dic vcrdicntcn Richter, denen dic
Rechtswcsens. Es war frühcr anders. Durch tauscnd Jabre bestand cine Staatsvertretung oblag, und dic trefflichcn Anwáke, dic den VcrsaUicr
h- [297] Vertrag kommenticren, das heutige Sclbstbekenntnis Hermann
gemeinsame europáischc Denkungsart unter den Fittichen des r5misc
Sprach e dic afigem eine Isays22 vcrursacht: ,,Wir haben alle aus dcc geístígen Einstellung der
kanonischcn Rechts. Wie [296] dic lateinischc
d Vorkriegszeit heraus mit groBcr Naivitát geglaubt, den Versailler Ver
Sprache dcc Gelehrten und lange auch dcr Staatsmnner var, so verban
trag mi wcsentlichen mit deutschen Rcchtsbegriffen und nach deutschcr
das Corpus juris dic Rcchtsgelehrten. Dic Schaffung nationaler Gesetz
es Methode auslegen zu kónnen.” Seit dcm Hcrbst 1921 bat cine Reihe von
bücher bat dieses Band gelockcrt, dic deutschen Gesetzbücher haben
es fortan nur noch Vergle ichung deutschen Professoren, denen das franzbsische und cnglischc Recht durch
vollcnds zerrissen. Und im Innern gab
aus nicht tersa incognita war, bewiesen, daS wír hierzulande auch dic
untcrgeordneter Landesgesetzc. Wir haben dann cm h&hst kompliziertes
e, rcchtlichc Seite des Versailler Vertrages zu bew1tigcn verstchen, derart,
und imponierendcs cigentümliches Gebildc geschaffen, Rechtssprach
nütz daS dic neutralen Vorsitzcnden, dic hóren wolten, denn auch dic deutschen
Methodik, System. Das war cm unumgngliches und mi ganzen
wieder darübc r hinaus . Dic Staatst heo Verpflichtungen aus dem X. Teil des Vcrsailler Vertrages auf din dem
liches Werk! Nur müssen wir
echt dcc Vorkri egszcit im prak wirklichen Inhalt bes ser entsprechendes MaS herabsetzen. Rechtsver
fien waren mindestens ‘für das Privatr
cines glcichung ist Mcr überall grundlegend, oft soiche zwischen englischem
tischen Belange gleichgüldg. Aher es gab etwas andercs, allgem
bis 1914
in unserer Gcistesverfassung. In der ganzen Epoche von 1870 FI. Isa), Private Rechte unU Interessen im Friedensvertrag, 3. Aufi. 1923, Vorwort;
22

686. in arig. Vortrag S. 20.

21 Lían Duguil, Imité de droit constitutionnel, 2. éd. III (1923), 548,
2 Rabel, Aufsltze III
 t
1. Atifgabe raid 1\Totwendigkeit der Rechsvergleichrmg 19
1$ 7. _4ufgabe ¡md Notnendigkeit der Rechtsvergleichttug

dette ist, Whrend des Krieges und noch als wir glaubtcn, ihn zu bestehen,
und franzbsischem Recht. Was Court tribunal, was debt
—
—

erfhrt man nur so23. babeo wir eingesehcn, daB wir vom Ausland und besonders scincr Psyche
Wir sind auch sonst vom Ausland abhngiger geworden und
háuflger zu wenig wissen. Dic dcutschcn Untcrrichtsverwaltungcn planten cinc
eme Masse von crrof3zugige Pflcge der Auslandskunde. Wenig davon lieS sich verwirk
gezwungen, uns mit fremdem Recht abzufinden. Es ist
Westen”24 Llien. Dic juristischc Auslandskunde ist aher nchst der nationahjkono
Aus1ndern im Land. Hat die ,,Invasion des Reichtums aus dem
der Recre mischen für die praktischcn Wirtschaftsbelange das wichtigste Stück.
seit der Markstabilisierung etwas nachgelassen, so bleibt die
die ,,der Armut aus dem Ostencc. Unsere Gesetzgcbung ist in einer krankhafren Unruhe. Nicht allcs,
und der Hiindlcr mi besetzten Gebiet und
ihnen aher manches wáre bcsser, nützten die Gesetzesreformer dic iiltercn und
Deutsche Unternehmungen wurden mit fremden liiert oder von
in groBen dic auswrtigen Erfalirungen strkcr aus25
ahhngig. Grundbesitz kam in aus1ndische Hinde. Deutsche
igkeit. Wir müssen wieder in dic Welt une] rnüsscn mit der Welt arbeiten. Was
Gruppen wechselten genátigt oder freiwillig die Staatsangciór
tenen Gebiet en müssen uns kümrn ern. würde aus unserer Chemie oder Mcdizin, wenn sic sich vom Ausland
Dic Volksgenossen in den abgetre
Gerích tsurteil en der Entent e absperrte? Wir müSsen auch der deutschen Rechtswissenschaft wieder
Der Versailler Vcttrag verlciht gewÍsscn
Reich. Ist es noch oft das Ansehen verschaffen, den [299] deutschen Rcchtsgcdankcn dic Welt
unmittelbar Rcchtskraft und Vollstreckbarkeit mi
d deutschen geltung wícdcr erobern, dic einst von fei,erbach und uzgy bis auflhering,
mbglich, in einem kaufmiinnischen Vertrag mit dem Auslan
aren? Gierkc une] Jellinek sclbstverstándlich var. Sollen im Zeichen der Wclt
Gerichtsstand und die Geltung deutschen Rechts zu vereinh
n also immer hufige r sich mit aus wirtschaft just wir Juristen noch hinter chinesischen Mauern leben, und
Strcitrichter und Anwálte müsse
r Nachla B- und Vormu nd aucli noch, wo letztcn Endcs das Rccht es ist, das Deutschland und dic
1ndlischem Recht bescháftigen, nicht minde
c darin sehr bewan Deutschen nach Betrug und Vcrgewaltigung von der Welt fordcrn?
schaftsrichter, Finanziimtcr usw. Wir haben einzeln
alten woM
derte AnwIte und Syndici. Ganz groBe [298] Firmen unterli
Rechts y.
auch cigenen Korrespondenzdienst mit fremden Lndern über
manch es. Dic Reichs behird en kónnen
fragen. Immerhin fehlt auch ihnen
igen. In wclche r üblen Kenncn wir das Ziel, so ist dic Anstrengung wahrlich nicht gcring zu
Anfragen natürlích nur ausnahmswcise befríed
war es auch ver erachten. Es macht schon unendliche Schwierigkciten, den literarischen
Lage Gerichte sind, ergeben deren Anfragen. SchlicBlich
istratio Apparat zu besorgen, dic fremdc Rcchtssprache sich anzueignen, das
zeihuich, daB cm englischer Gerichtsdolmetsch von der admin
cine fremde Ivlilicu zu crkunden, in den Geist des fremden Rechts einzu
cum testamento annexo noch nichts hiuten gehórt hattc und daher dringcn. Immer verbiciben Fehierqudllcn. Und dabei ist das Studium des
grant of admin istratío n gab.
unbeschreibliche t)bersetzung cines
von einzehicn Auslandsrechts nur cine Vorbereitung. Freilich ist es selbst
Das Hauptbedürfnis aber scheint mir, daB cm genügender Stamm
ds wisse. Beim schon für den jungen Juristen das Bildungselement, wie für den Gebil
deutschen Juristen um dic juristische Menta1itt des Auslan
hungen, deten überhaupt das Erlernen einer frcmden Sprache; der Bildungswert
AbschluB von Staatsvertrágcn und von kommerziellen Abmac des riimischen, cnglischen, franzósischen Rcchts entspricht dabei ziem
fremden
von Rechtsstrcitigkeiten au&r Gericht und vor heimischen und licli genau dem der lateinisclien, englischen, franziisíschen Sprache. Aber
Einstd llung des andero Teils zu
Gerichten kommt alles darauf an, dic erst dic Vcrgleichung mit dem eigcnen Recht ist für den Juristen dasselbe,
hen Nation en mit ihrem
kennen. Man bedenke, da8 gerade dic wesdic wie dic Auslandskundc für den Diplomatcn oder Kaufmann.
sehe dic Noten
Rccht noch vid engcr verwachscn sind als wir. Man
Gliiubi
Poincarés mit ihren Sanktionen und dem Generalpfandrecht des 25
Angesichts ihn1icher Zustinde und der veralteten Gesetzbücher in ludien emp
ch geben,
gers am Vcrmágen des Schuldners, wíc sic sich st6ndig juristis fiehlt Bonfarife dic Einsetzung einer unabhingigen Juristenkommission zur methodi
im spezifisch franzisischen Gedankcnkre is. schen, gründiichen und fortlaufenden Revision der Gesetzbücher. (Per un Instituto
sgerichtsh5fen di riforme legisiative, S. A. aus Atti della Societ Italiana per ji Progresso deile Scienze,
‘ Vgl. Rabel, Rechtsv ergleichung vor den gemischten Schied XII. Riunione, Aprile 1923). Wie ich weif3, denkt er dabei nicht zuletzt an exakte
[hier Band II, Beitrag 2].
(?ar/sch-Triepel, Abh. z. Friedensvertrag Heft 4), 1923 Rechtsvergleichung.
24 Er,ist Lraj’, Das deutsche Fremdenrecht (1923), 364.

o,

1
20 1. Aifgabe ttnd ATotwendigkeil dcr Rechisvergleichttng
Dazu braucht es Forschungs- und Lehrstátten, Bücher, Lehr- und Lern
krfte, gesammelte Erfahrung. Knapp vor dem Krieg, auf der H5he des
deutschen Reichtums und der Weltwirtschaft, var lii dem vorzüglicien
Artikel von Prof. Ernst Hejmaim über englisches Recht in Hottzendoff_
Kohters Enzyk1opdie die Klage zu les en, daS nícht einmal in Berlin die
Bibliotheken mit Literatur versehen sind. Whrend des Krieges fafite der
grofle Frankfurter Oberbürgermeister Adickes den Plan zu einem For
schungs- und Fortbildungsinstitut für vergleichende Rechtswissenschaft
an der von ibm geschaffenen neuen Universitt. Das Projekt ist unausge
führt geblieben. Dagegen konnte 1916, mitten mi Kriege, in München
em hnIiches Institut begründet werden, welchem Beispiel dann Heidel
berg und Hamburg folgten. In Breslau ist nun em Osteuropa-Institut
verdienstlich ttig, und in Berlin strebt das Auslandsinstitut des Reichs
verbands der Industrie neuestens empor. Die schwere Ungunst der
Zeiten, die stárker war, als sogar der bekannte Frankfurter Weitblick und
Gemeinsinn, hat also diese Neuschipfungen gehemmt. Aber [3001 eben
die unrer dem Zwange der Not geborene Erkenntnis beginnt unserem
Bemühen Kráfte und Mittel herbeizuführen. So ist auch für das trotz
seiner Jugend lteste dieser Institute, das Münchener, eme bessere Epoche
angebrochen 26•
Die Universitátsinstitute sollen begabte Studierende und Praktiker in
dic Methode des Studiums fremder Rechte und der Rechtsvergleichung
einführen em Ausschnitt aus der Auslandskunde mit deren doppeltem
— wisse Unterschiede in den Gesetzen sind em Hindernis für dic vernünftige
Zweck: weltpolitische Bildung zu geben und spezielle Kenntnisse von
bestimmten Lndern und Vólkern zu verschaffen, das eme und andere,
um es für Deutschland fruchtbar zu machen.
Die Institute sollen aber auch unmittelbar der Praxis dienen, indem sie
Behórden und Anwálte in einzelnen Fragen der Rechtsverfolgung unter
stützen, auf Wunsch Auskünfte und Gutachten erteilen. Umgekehrt hilft
die wohlwollende Mitarbeit der Praxis, Richtung und Inhalt, die Rechts
tatsachen des internationalen Rechtsverkehrs zu erfabren, den lebendigen
Wic seincrzeit unter Staatsminister u. Kollhing und Ministerialdirektor u. U7inter-
siclo die Gründung, so hat neuerdings die Bayerische
Unterrichtsverwaltung
Staatsminister Mci! und Staatsrat Haiiptrnarn; — den Fortbestand des Instituts für
Rechtsvergleichung an der Universitit München ermóglicht. Dazu trat eme private
Fárderung, an der die Münchener Rechtsanwálte Georg Rrido/f Oll und Dr. Ollo Kahn
das wesentliche Verdienst haben. Das Bayerische Justizministerium hat dic Justiz
beh5rden mit dem Institut jo Verbindung gesctzt. Ihnen allen gebührt dcc Dank dcc
Wissenschaft.
1. .Aufgabe rt,zd J’Jotwendrgkeit der Rechwerg1eicbzmg 21
Stoffzu empfangen, die Anschauung vom wirklichen Recht zu gewinnen
d die wissenschaftliche Arbeit auf die wirklich wichtigen Lnder und
Rechtspr0eme binzulenken.
Wissenschaftliche Hauptaufgabe ist die exakte Bearbeitung einzelner
Stücke mit derselben Sorgfalt, wie wir sonst arbeiten gewohnt sind.
Keine russische Groflzügigke it und nicht franz5sische Eleganz, sondern
deutsche Gewissenhaf rigkeit! Nichts bat der Rechtsvergle ichung meir
geschadet als em gewisser Dilettantismu s ihrer Anfinge.
Dann braucht aber auch niemand besorgt zu seín, dic Jugend würde
zur Unterstützung positiven Rechts verleitet, mi Gegenteil! Da die
Privatrechtler nicht wie die heutigen Staatsrechtler in ihrer Scheu vor der
allgemeinefl Politik die Rechtspolitik aus dem unmittelbaren Arbeits
bereich hinausweisen, laufen sie Gefahr, die Grenzen des bestehenden
Rechts [301] aufzuli5sen — siehe Aufwertung. Dem Rechtsvergleicher
ist erste Aufgabe, die einzelne Rechtsordnung lii mbglichst festen Kon
turen zu erkennen, wie Del T/ecchio irn früher erwMinten Sinne sagt:
unter Ausscheidung von ,Idealen und deontologischen Forschungen”,
,
um eben dic Tatsache des positiven Rechts als relative Tatsache, ,,in
ihrer Notwendigkeit und NaturgemSheit zu verstehen und zu erk1ren”.
Vollends bat Rechtsvergleichung nichts mit politischem Internationa
lismus zu tun. Der HollnderJitta sagt zugunsten der Rechtsvergleichung:
,,Der internadonale Geíst 1ii3t das nationale Gefühl unberührt, aher ge
Entwicklung der ínternationalen Beziehungen.” Man soilte hinzufügen,
daS em internationaler Geist nur auf der Grundiage cines nationalen
Geistes brauchbar ist. Ich m&hte aher noch etwas anderes betonen:
Das gesunde nationale Recht entwickelt sich wie der normale Mensch
nur mi sozialen Beisammenleben mit semen Genossen.
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