Usus Antiquus Juris Romani

Wolfgang Ernst • Eva Jakab (Hrsg.)

Usus Antiquus
Juris Romani
Antikes Recht
in lebenspraktischer Anwendung

^ S
Professor Dr. Wolfgang Ernst
Universitat Zurich
Lehrstuhl fur romisches Recht und Privatrecht
Rechtswissenschaftliches Institut
Ramistrafie 74/10
8001 Zurich
Schweiz
wolfgang.ernst@rwi.unizh.ch

Professor Dr. Eva Jakab

Universitat Szeged
Lehrstuhl fur Romisches Recht
6720 Szeged, Tisza Lajos krt. 54
jakabeva@juris.u-szeged.hu

ISBN-10 3-540-24463-8 Springer Berlin Heidelberg New York

ISBN-13 978-3-540-24463-9 Springer Berlin Heidelberg New York

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Vorwort

Die stipulatio, eine formliche mundliche Verpflichtung, kommt durch Frage und
Antwort zustande: „Gelobst Du, daB gegeben wird? Ich gelobe es. Wirst Du ge-
ben? Ich werde geben. Versprichst Du? Ich verspreche." Gains (3.93) betont, dass
allein die erste Form {spondesne - spondeo) auf romische Burger beschrankt sei.
Die tibrigen gehorten dem ius gentium an, daher galten sie zwischen alien Teil-
nehmern des Warenaustausches, ob cives Romani oder peregrini. AnschlieBend
verweist noch Gains darauf, dass die Formel in einer Fremdsprache gesprochen
die selben Rechtswirkungen erzeugte, etwa auf Griechisch Doseis? Dos6. Ho-
molo-geis? Homologo ... Nach Gains gait die griechische Wendung auch unter
romischen BUrgem, wenn sie nur die griechische Sprache verstehen, und umge-
kehrt die lateinische Wendung auch unter Peregrinen, wenn sie nur die lateinische
Sprache verstehen.
Gains, der klassische Jurist des 2. Jhs. n.Chr., kennt das Rechtsleben seiner Zeit
und passt das elementare Lehrbuch dessen Bediirfiiissen an. Das Imperium Roma-
num vereinigte viele Volker, der Mittelmeerraum war ein buntes Gewebe, das
durch politische Macht und wirtschaftliche Verbindungen verkniipft wurde. Rom
selbst war eine „multikulturelle Weltstadt": Dichter, Geschichtsschreiber, Philo-
sophen, Geschaftsleute und Schiffer kommen aus alien Ecken der antiken Welt,
um ihr Gliick zu versuchen. Der wirtschaftliche Aufschwung, der Wohlstand und
die kulturelle Bliite des Prinzipats zeigen, dass die verschiedenen Sprachen, Kultu-
ren und Rechtskulturen nicht allein trennen: zugleich bereichem und befiiichten
sie sich wechselseitig.
Die hochgebildeten, auch an griechischer Philosophic und Rhetorik geschulten
Juristen Roms gehoren der fiihrenden gesellschaftlichen Schicht an. Ihre elegante
Jurisprudenz zeigt ofters systematisierende Versuche, doch ohne dass emsthaft ein
dogmatisches System abstrakter materiellrechtlicher Begriffe angestrebt worden
ware. tJberwiegend besteht die Tatigkeit der Juristen im Kommentieren des viel-
faltigen Rechtslebens; ihre praktisch-fallrechtliche Methode kennt die begrifflich-
deduktive Argumentation kaum. Vielmehr geht die juristische Entscheidung aus
einer konkreten Situation hervor. Neben den Bestimmungen des Edikts bilden da-
bei oft die verbreiteten Formulare, die bekannten Klauseln der Urkundenpraxis,
den Ausgangspunkt ftir die rechtliche Wtirdigung. Dem versuchen die Beitrage
dieses Bandes zu entsprechen, indem sie Themen des antiken Privatrechts vor-
nehmlich von der lebenspraktischen Seite, vor allem von der Vertragspraxis her,
aufgreifen.
Dem „Ubemationalen", friedlich vereinheitlichenden Charakter der Antike war
auch das Programm der Tagung verpflichtet, die - im Rahmen des Sonderpro-
gramms der Alexander von Humboldt-Stiftung und von der Fritz Thyssen Stiftung
untersttitzt - vom 1 8 . - 2 1 . September 2003 in Nagycenk (Ungarn) stattfand. Es
gait, die kiinstliche Trennung der letzten Jahrzehnte zu tiberwinden und dem, was
uns auf dem Gebiet des Rechts verbindet, nachzusptiren. Hierzu gehort vor allem
das romische Recht, das seit tausend Jahren die Grundlage der privatrechtlichen
VI Vorwort

Entwicklung Europas bildet. Jedenfalls fur uns Romanisten bedeutet es immer

noch das ius commune. Es ist die gemeinsame Grundlage der Juristenausbildung
in unseren Landem und soil es auch bleiben, um diese verbindende „Sprache" zu
bewahren.
So kam es zu einer Begegnung, bei der Forscher verschiedenster Herkunft mit
ihren unterschiedlichen Erfahrungen und Ausrichtungen in einen fruchtbaren Aus-
tausch eintraten. West traf auf Ost: Vertreter des Faches aus Deutschland, Oster-
reich, Spanien und Italien suchten mit Kollegen aus der Region SUdosteuropa neue
Wege in der Forschung und in der intemationalen Kooperation. Aber es traf auch
Ost auf Ost: Verschiittete wissenschaftliche und kulturelle Kontakte unter den mit-
teleuropaischen Universitaten (Bulgarien, Kroatien, Rumanien, Serbien, Slowakei,
Slowenien und Ungam) wurden behutsam zu neuem Leben erweckt. Der genius
loci war nur allzu geeignet, die Teilnehmer in ihrer alteuropaischen, zugleich aber
vorwartsgewandten Einstellung zu bestarken: Man tagte im Schloss des Grafen
Istvan Szechenyi, einem wahrhaften Europaer, der sein Volk und Land ungeduldig
auf das Niveau der am weitesten fortgeschrittenen Lander seiner Zeit heben woll-
te.
Zu Dank verpflichtet sind wir der Alexander von Humboldt-Stiftung und der
Fritz Thyssen Stiftung sowie unserem Kollegen Rolf Kniitel, der die Herstellung
des Tagungsbandes am Bonner Institut fiir Romisches Recht und Vergleichende
Rechtsgeschichte ermoglicht hat. Herm Lars ThieBen sei fiir die Vorbereitung der
Drucklegung gedankt.

Szeged Eva Jakab

Ziirich Wolfgang Ernst
Hinweis

Die Abkiirzungen entsprechen im Grundsatz M. Kaser, Das Romische Privat-

recht (2. Aufl. 1971), XIX ff.; besondere Abkiirzungen werden von den Autoren
am Anfang ihrer Beitrage aufgeschliisselt.
Inhaltsverzeichnis

Zur Frage der Gemeinden latinischen Rechts in Dakien 1

Radu Ardevan

Europa und das romische Recht nebst dessen Reflexion in der Literatur,
Kunst und Wissenschaft 13
Peter Blaho

Die datio ob rem als Austauschgeschaft - Ein Beitrag zu einseitig geregelten

Geschaftsvorgangen im Verkehrsrecht 29
Wolfgang Ernst

Die Eigentumszuordnung beim Werkvertrag - ein Vergleich 59

Peter Groschler

Die interpellatio als Synonym flir den Tatbestand des Schuldnerverzugs -

Spuren der Rechtspraxis in den Digesten 77
Jan Dirk Harke

Aversione venire-Verkauf in ,BauschundBogen'? 87

Eva Jakab

Vertragspraxis in der Spatantike: Zu den Grundstucksabgrenzungen in den

Tablettes Albertini Ill
Wolfgang Kaiser

In ius und in factum konzipierte Klageformeln bei der Leihe und bei der
Verwahrung 127
Janez Kranjc

Lance etlicio 163

Ulrich Manthe

Sanktionen gegen Umgehungsgeschafte im Edikt des Konigs Ammi-saduqa

von Babylon 173
Guido Pfeifer

Verpfandungspraxis und Pfandrecht 191

Dietmar Schanbacher

Im Dickicht der Locatio-Conductio 205

Reuven Yaron
X Inhaltsverzeichnis

Anlagen zu Ardevan, Gemeinden latinischen Rechts 219

Quellenverzeichnis 225
Teilnehmerverzeichnis der Tagung
Vertragspraxis und Romisches Recht
Sopron 2003

Dorottya Andrasi (Budapest)

Radu Ardevan (Cluj-Napoca)
Peter Blaho (Tmava)
Zika Bujuklic (Belgrad)
Norbert Csizmazia (Budapest)
Wolfgang Ernst (Ziirich)
Nunzia Donadio (Milano)
Magdolna Gedeon (Debrecen)
Teresa Gimenez-Candela (Barcelona)
Peter Groschler (Mainz)
Jan Dirk Harke (Berlin)
Eva Jakab (Szeged)
Wolfgang Kaiser (Tubingen)
Janez Kranjc (Ljubljana)
Sebastian Lohsse (Bonn)
Zdravko Lucie (Sarajevo)
Ulrich Manthe (Passau)
Magdalena Apostolova Marsavelski (Zagreb)
Miroslava Mirkovic (Belgrad)
Marko Petrak (Zagreb)
Guido Pfeifer (Miinchen)
Thomas Rtifiier (Bonn)
Dietmar Schanbacher (Dresden)
Bea Schmidt (Budapest)
Magdolna Szucs (Novi Sad)
Konstantin Tanev (Sofia)
Gerhard Thiir (Graz)
Jakub Urbanik (Warschau)
Reuven Yaron (Jerusalem)
Janos Zlinszky (Budapest)
Zur Frage der Gemeinden latinischen Rechts
in Dakien

Radu Ardevan

Das latinische Recht wahrend der Prinzipatszeit wurde in der modemen Ge-
schichtsschreibung viel diskutiert und ist sehr umstritten^. Von besonderem Inte-
resse ist seine Ausdehnung im Reich und der Prozentsatz der Stadte mit latini-
schem Rechtsstatus^. Vor mehr als 30 Jahren hat Ch. Saumagne die Ansicht
vertreten, dass fast alle Munizipien der Provinzen diesen Status gehabt hatten^
Diese Idee wurde seither stark kritisiert"^, sie fand aber auch Anhanger^ Heute ist
die Anwesenheit einer Menge von provinzialen civitates latinischen Rechts be-
sonders in den romischen Westprovinzen anzunehmen^, die Existenz der selbst-
verwaltenden Gemeinschaften civium Romanorum auBerhalb Italiens ist aber
gleich gut bewiesen^.
Fur die Donauprovinzen hat man geglaubt, daB sie keine Gemeinschaften lati-
nischen Rechts enthielten^ Tatsachlich wurden inzwischen manche Munizipalita-
ten mit latinischen Rechtsstatus im keltischen Sprachraum dieser Provinzen besta-

Einige Hinweise darauf: M. Humbert, Ktema 6 (1981) S. 261-270; G. Alfoldy,

Bayerische Vorgeschichtsblatter 51 (1986) S. 187-220; A. Chastagnol, La Gaule
romaine et le droit latin, 1995; F. Lamberti, «Tabulae Imitanae». Municipalita e „ius
Romanorum", 1993, S. 17-26.
B. Galsterer-Kroll, Chiron 3 (1973) S. 277-306; Alfoldy (Fn. 1); A. d'Ors, La
ley Flavia municipal, Roma 1986; J. Gonzalez, JRS 76 (1986) S. 147-243; P. Le
Roux, «Municipium Latinum» et «Municipium Italiae»: a propos de la «lex Irnitana»,
in: Epigrafia. Actes du CoUoque international d'epigraphie latine en memoire de Attilio
Degrassi, 1991, S. 565-582.
Ch. Saumagne, Le droit latin et les cites romaines sous I'Empire, 1965.
H. Galsterer, ES 9 (1972) S. 37-43; J. Gascou, Latomus 30 (1971) S. 133-141;
ders., Latomus 45 (1986) S. 541-544.
J. Gonzalez, ZPE 55 (1984) S. 55-100; Al. Suceveanu/Al. Barnea, La Do-
broudja romaine, Bucarest 1991, S. 50.
Siehe oben, Fn. 2. Daneben auch: P. Le Roux, RHD 64 (1986) S. 325-350; H. Gal-
sterer, JRS 78 (1988) S. 78-90; H. Wolff, Die politisch-administrative Binnenglie-
derung des gallisch-germanischen Raumes, in: H. E. Herzig/R. Frei-Stolba (Hrsg.), La-
bor omnibus unus. Ceroid Walser zum 70. Geburtstag dargebracht von Freunden, Kol-
legen und Schulem, 1989, S. 257-237; Chastagnol (Fn. 1), S. 89-112.
Siehe oben, Fn. 4.
F. Vittinghoff, Die innere Verfassung romischer Stadte - Moglichkeiten und Gren-
zen der Epigraphik im Donauraum, in: Akten des VI. Intemationalen Kongresses fur
griechische und lateinische Epigraphik in Miinchen 1972, 1973, S. 85-92, 85 (also
falsch bei Chastagnol (Fn. 1), S. 95-97).
 Radu Ardevan

tigt^. Die Lage der tibrigen donaulandischen civitates der Romerzeit bleibt von
diesem Standpunkt aus gesehen weiterhin im Dunkeln^^.
Der vorliegende Beitrag versucht, den Rechtsstatus der selbstverwaltenden
Gemeinden im romischen Dakien weitmoglichst zu erhellen. In diesem Sinne ha-
ben wir nicht nur die privilegierten Stadte {coloniae und municipiay\ sondem
auch die vermuteten civitates niedrigeren Rechtsstatus^^ in Betracht gezogen.
Die Forschung hat elf romische Stadte in der Provinz Dakien (106 - 274 n.
Chr.) festgestellt, die daruber verfugbaren Auskiinfte sind aber sehr unterschiedich
reich^^ Diese Stadte sind die folgenden (siehe die Karte):

- Ulpia Traiana Sarmizegetusa (colonia deducta bald nach der Eroberung);

- Romula {municipium seit Hadrian, Kolonie im 3. Jh.);
- Drobeta {Municipium Aelium, spater Colonia Septimia);
- Diema (municipium im 3. Jh.);
- Tibiscum (municipium im 3. Jh.);
- Colonia Aurelia Apulensis (Munizipium unter Mark Aurel, Kolonie seit Com-
modus - Apulum I);
- Municipum Septimium Apulense (im 3. Jh. - Apulum II);
- Ampelum (municipium im 3. Jh.?);
- Potaissa (Municipium Septimium, danach Kolonie);
- Napoca (Municipium Aelium, Kolonie seit Mark Aurel);
- Porolissum (Municipium Septimium).

Nachdem beilaufig die Ansicht geauBert worden war, dass manche von den ge-
nannten latinische Stadte gewesen seien^'*, haben wir eine besondere Untersuchung

G. Alfoldy, Noricum, 1974, S. 84-87; A. Mocsy, Pannonia and upper Moesia,

1974, S. 136-137, 142, 147-154 (nicht ausdrucklich).
Die vor kurzem verteidigte Dissertation der Frau Edit Szabo (Universitat Debrecen)
iiber das Munizipalleben im romischen Pannonien (auf ungarisch) war uns leider un-
zuganglich. Keine Behandlung des Problems bei Mocsy (Fn. 9), L. Mrozewicz,
Rozwoj ustroju municypalnego a postepy romanizacji w Mezji Dolnej, Poznan 1982,
und ders., Arystokracja municypalna w rzymskich prowincjah nad Renem i Dunajem
w okresie Wczesnego Cesarstwa, Poznan 1989.
M. Macrea, Via^a in Dacia romana, Bucure§ti 1969, S. 116-134; H. Daicoviciu,
Apulum 13 (1975) S. 85-94; R. Ardevan, Viafa municipala in Daciaromana, Timi§o-
ara 1998, S. 29-67.
Ardevan (Fn. 11), S. 95-103; ders., Civitas et vicus dans la Dacie romaine, in: La
politique edilitaire dans le provinces de I'Empire remain. Heme - IVeme siecles apres
J.-C. Actes du Ille Colloque roumano-suisse, Tulcea 1998, S. 45-55.
Ardevan (Fn. 11), S. 28 ff., mit der ganzen alteren Literatur.
C. C. Petolescu, Scurta istorie a Daciei romane, Bucure§ti 1995, S. 76-78.
 Zur Frage der Gemeinden latinischen Rechts in Dakien

zu diesem Thema angestellt^^ Die von uns gezogenen Schlussfolgerungen werden

wir hier kurz zusammenfassen.
Erstens haben wir nach Kriterien zur Bestimmung latinischer Provmzialge-
meinden gesucht; leider bleiben auch diese unsicher und umstritten^^. Die schrift-
lichen Quellen fehlen in diesem Fall ganzlich. Wir hatten die folgende internatio-
nal benutzten Kriterien zur Verfiigung:

1. Die Anwesenheit der vorromischen Pramissen zur Urbanisierung, da die latini-

schen civitates meistens einheimische bzw. peregrinische Gemeinden fortset-
zen^^;
2. Die archaologischen Angaben, weil die bekannten Stadte latinischen Rechtssta-
tus gewohnlicherweise lange Umfassungsmauem, unregelmaBige Form und
groi3e befestigte Flachen hatten und sich insoweit ziemlich deutlich von den
romischen Siedlungen unterschieden^^;
3. Die spezifische Namengebung: in den latinischen Stadten bleiben die meisten
Btirger blol3 Peregriner, nur die Oberschicht bekommt die romische Staatsbtir-
gerschaft und damit auch romische gentilicia, von denen viele aus ihren alten
Namen abgeleitet wurden^^;
4. Die Lokalinstitutionen, die nur in den romischen Stadten bewiesen sind, konn-
ten als Gegenargument benutzt werden. Man soil aber unterstreichen, dass die
selbstverwaltenden Gemeinden latinischen Rechtes die romische Verfassung
nachahmen^^, also bleibt dieses Kriterium weniger sicher^^

R. Ardevan, Latin right or Roman citizenship? The case of the Roman-Dacian towns,
in: J. Gonzalez (Hrsg.), Ciudades privilegiadas en el Occidente romano, Sevilla 1999,
S. 295-303.
16
H. Wolff, Bonner Jahrbucher 176 (1976), S. 45-121, 45 ff; Alfoldy (Fn. 1), S. 188.
1^ A. N. Sherwin-White, The Roman Citizenship, 1939, S. 175-180, 195, 198-201,
209-212; F. Jacques/J. Scheid, Rome et I'integration de I'Empire (44 av. J.-C. -
260 ap. J.-C). I. Les structures de I'Empire remain, Paris 1990, S. 232-235.
^^ D. van Berchem, Les routes et I'histoire, 1982, S. 50-52; Ph. Leveau, Une ville et
ses campagnes: I'exemple de la Caesarea de Mauretanie, in: P.-A. Fevrier/Ph. Leveau
(eds.), Villes et campagnes dans I'Empire romain. Actes du CoUoque organise a Aix-
en-Provence par I'U.E.R. d'Histoire, les 16 et 17 mai 1980, 1982, S. 82-83; ders.,
Caesarea de Mauretanie, 1984, S. 30-33; Ecole antique de Nimes. Bulletin annuell,
Nimes, 18 (no. Special) 1987, S. 17-23, 41-49, 51-56, 156.
^9 G. Alfoldy, Latomus 25 (1966) S. 34-57; M. Christol, Le droit latin en Narbon-
naise: I'apport de I'epigraphie (en particulier, celle de la cite de Nimes), in: C. Castillo
(Hrsg.), Novedades de Epigrafia Juridica Romana en el ultimo decenio, 1989, S. 65-76.
Vorsichtig und kritisch dazu Wolff (Fn. 16), S. 62 ff; F. Vittinghoff, ANRW II, 6
(1977) S. 4-51, 35 ff; M. Hainzmann, Tyche 2 (1987) S. 29-39; H. Wolff, Zum
Erkenntniswert von Namenstatistiken fur die romische Burgerrechtspolitik der Kaiser-
zeit, in: W. Eck/H. Galsterer/H. Wolff (Hrsg.), Studien zur antiken Sozialgeschichte.
Festschrift F. Vittinghoff, 1980, S. 229-255, 229 f Insgesamt aber kann diese Methode
als richtig betrachtet werden (Alfoldy (Fn. 1), S. 237 f; Chastagnol (Fn. 1), S. 155-
165, 167-180).
20 Galsterer-Kroll (Fn. 2), S. 282; Humbert (Fn. 1), S. 223; d'Ors (Fn. 2), S. 97 f
 Radu Ardevan

Diese Kriterien wurden bei den romisch-dakischen Stadten angewendet. Die For-
schung hat aber keine Spur latinischen Rechtsstatus endeckt.
Die Archaologie beweist, dass keine Stadt der Provinz aus einer vorromischen
Siedlung entstand; alle sind entweder auf leerem Boden^^ oder durch Zerstorung
alterer Ansiedlungen^^ errichtet worden^^. Die einheimischen Namen dieser Sied-
lungen konnen nicht das Gegenteil beweisen, sie sind einfache Ortsnamen, ebenso
wie Uberall in romischem Europa^^ Man muss zugeben, dass keine dakische civi-
tas als romerzeitliche Munizipalitat iiberlebte^^.
Bezuglich der Form und des Aussehens der romisch-dakischen Stadte sind die
Kenntnisse ziemlich gering; die archaologischen Ausgrabungen bleiben bisher un-
zureichend. Die verfagbaren Angaben weisen aber fur einige Urbansiedlungen
(Sarmizegetusa^"^, Apulum I und IP^ Napoca^^, Romula^^, vielleicht auch Tibis-
cum^^) auf kleine befestigte Flachen mit rechteckigen Umfassungmauern und eben
rechteckigen StraBennetzen^^ hin. Unter den iibrigen haben sich Drobeta, Potaissa

Bin spezifisches latinisches cursus honorum (Galsterer-Kroll (Fn. 2), S. 283-284)

kann man aber nicht beweisen, solange ein verkUrztes und vereinfachtes cursus uberall
in der Epigraphik der romischen Stadte des 2.-3. Jhs. erscheint (W. Langhammer,
Die rechtliche und soziale Stellung der Magistratus Municipales und der Decuriones,
Wiesbaden 1973, S. 59-60).
Das ist der Fall fiir Sarmizegetusa (H. Daicoviciu/D. Alicu, Colonia Ulpia Traia-
na Augusta Dacica Sarmizegetusa, Bucure§ti 1984, S. 13), die zwei Stadte von Apulum
(Al. Diaconescu/I. Piso, Apulum, in: La politique edilitaire dans les provinces de
I'Empire romain. Actes du le Colloque roumano-suisse (Deva 1991), Cluj-Napoca
1993, S. 67-81, 70), Napoca (H. Daicoviciu, ANRW II, 6 (1977) S. 925-933, 932),
Ampelum (Macrea (Fn. 11), S. 262, 265, 298-304), Tibiscum (D. Benea/P. Bona,
Tibiscum, Bucure§ti 1994, S. 15), gleich aber fiir Dierna (D. Bene a, Banatica 3
(1975), S. 91-95), Potaissa (Ardevan (Fn. 11), S. 55-56) und Romula (R. Ardevan,
Die hadrianischen Stadtegrtindungen Dakiens, in: R. Frei-Stolba/H. Herzig (Hrsg.), La
politique edilitaire dans les provinces de I'Empire romain, Heme - IVeme siecle apres
J.-C. Actes du lie Colloque roumano-suisse, 1995, S. 61-74, 62).
So in Drobeta (Ardevan (Fn. 22), S. 62; I. Stinga, Via^a economica la Drobeta in
secolele II-VI p. Ch., Bucure§ti 1998, S. 24) und Porolissum (N. Gudea, Porolissum,
Zalaul989,S. 30-31,92-93).
24 Ardevan (Fn. 15), S. 297.
25 C. S. Sommer, Fundberichte aus Baden-Wurttemberg 13 (1988) S. 457-707, 488-
490.
26 Ardevan (Fn. 11), S. 120; Ardevan (Fn. 12), S. 55; Ardevan (Fn. 15), S. 297.
2^ R. Etienne/I. Piso/Al. Diaconescu, Revue des etudes anciennes 92 (1990),
S. 278-282.
28 Diaconescu/Piso (Fn. 22), S. 67-72, 79, 82, Abb. 4 und 8; I. Bogdan Catani-
ciu, EphemerisNapocensis 3 (1993), S. 206-225, 212-216, Abb. 2 a-b.
29 Daicoviciu (Fn. 22), S. 928-930; Cataniciu (Fn. 28), S. 208-210, Abb. 1; Arde-
van (Fn. 22), S. 65-66.
30 Cataniciu (Fn. 28), S. 211-212 ; Ardevan (Fn. 22), S. 66-67; C. M. Tatulea,
Romula-Malva, Bucure§ti 1994, S. 40-44.
3^ Benea/Bona (Fn. 22), S. 82-87, Abb. 35.
32 Ardevan (Fn. 15), S. 297.
 Zur Frage der Gemeinden latinischen Rechts in Dakien 5

und Porolissum jedenfalls neben wichtigen Militarlager entwickelt^^ Also sind al-
le diese Ortschaften den anderen neugegriindeten Siedlungen der romischen Kolo-
nisten ahnlich^^.
Die Personennamen des romischen Dakiens sind bisher unvollstandig studiert
worden, kein ausfuhrliches modemes „Onomastikon" der Provinz steht zur Verfu-
gung^^ FUr diese Forschung sind aber die Namen der Mitglieder der SozialeHten
hochst wichtig, weil diese Schicht das romische BUrgerrecht durch das ius Latii
erwarb. Soweit uns diese Namen bekannt sind^^, weisen sie auf keine latinische
Herkunft hin. Es fehlen darunter genau die neuen und ungewohnlichen, aus pe-
regrinischen Namen abgeleiteten gentilicia; im Gegensatz dazu sind die alten ro-
mischen Biirgemamen gut vertreten. Die ziemHch groBe Anzahl kaiserlicher Gen-
tihiamen weist auf einen wichtigen Prozentsatz von romischen BUrgern hin, die
durch MaBverleihungen, also anders als durch ius Latii, die civitas Romana er-
worben haben^'^. Die Bemerkung des Tribus auf manche Inschriften der romisch-
dakischen Aristokraten oder einfachen Einwohner^^ bestatigt ihren romischen
Rechtsstatus.
Die lokalen Institutionen stellen ebenfalls keinen Beweis zur juridischen Latini-
tat der Provinzialstadte dar. Die Vermutung, dass die Quattuorviral-Verfassung
den latinischen Munizipien eigen ware^^, ist unbegriindet, denn die latinischen
Munizipien von Hispanien z. B. haben duoviri an der Spitze"^^. Es gibt auch muni-
cipia (Apulum I und II, Ampelum, Diema, Tibiscum) die durch Scheidung aus der
romischen colonia deducta Ulpia Traiana Sarmizegetusa entstanden sind"^^; diese
sollen ipso facto als Gemeinden romischen Rechts betrachtet werden"*^. Wenn man

Ardevan (Fn. 15), S. 297 mit der alteren Literatur. Dazu noch Stinga (Fn. 23), S. 20-
27.
Siehe oben, Fn. 18.
A. Kerenyi, A daciai szemelynevek. Die Personennamen von Dazien, Budapest
1941; I. I. Russu, L'onomastique de la Dacie romaine, in: L'Onomastique latine.
Colloques internationaux du C.N.R.S. no. 564, Paris 1977, S. 353-363 (beide schon ve-
raltet). Wichtige neuere Beitrage: M. Barbulescu, Potaissa, 1994, S. 49-57; A. Pa-
ki, Studii §i cercetari de istorie veche §i arheologie 39, 4 (1988) S. 355-368; dies., Ac-
ta Musei Porolissensis 12 (1988) S. 215-226; dies., Studii §i cercetari de istorie veche
§i arheologie 41, 2 (1990) S. 149-163; dies.. Population in Ulpia Traiana Sarmizegetu-
sa, in: D. Alicu/A. Paki, Town-Planning and Population in Ulpia Traiana Sarmizegetu-
sa, 1995, S. 49-86; dies., Populafia din Dacia de nord in lumina izvoarelor epigrafice,
maschinengeschriebene Dissertation, Cluj-Napoca 1998; I. Piso, Die soziale und eth-
nische Zusammensetzung der Bevolkerung in Sarmizegetusa und in Apulum, in: W.
Eck (Hrsg.), Prosopographie und Sozialgeschichte. Studien zur Methodik und Erkennt-
nismoglichkeit der kaiserzeitlichen Prosopographie, 1993, S. 315-337.
Ardevan (Fn. 11), S. 178-218 und Taf XIX-XXXV.
Ardevan (Fn. 15), S. 297-298.
G. Forni, Dacia Romana tributim discripta, in: Omagiu lui Constantin Daicoviciu,
Bucure§ti, 1960, S. 237-240; I. Piso, Ephemeris Napocensis 5 (1995) S. 63-82, 74-75.
Petolescu (Fn. 14), S. 76, 78.
D'Ors(Fn. 2), S. 97ff.
Piso (Fn. 38), S. 74-82; Ardevan (Fn. 11), S. 112-120.
42 Ardevan (Fn. 15), S. 298.
 Radu Ardevan

die Anwesenheit von quinquennales nur in romischen Stadten annimmt'*^ sind die
Inschriften dieser oberen Magistraten von Apulum I, Diema, Drobeta, Napoca und
Porolissum weitere Beweise fur den romischen Rechtsstatus dieser Munizipien,
abgesehen von ihrer unterschiedlichen Verfassung'*'*.
Schlussfolgemd kann man behaupten, dass alle Stadte unserer Provinz von ro-
mischem Rechtsstatus waren. Keine von ihnen scheint, nicht einmal in ihrer ersten
Lebensetappe, eine Gemeinde latinischen Rechtes gewesen zu sein'^^
Selbstverstandlich schlieBt diese Behauptung die Anwesenheit anderer Provin-
zialgemeinden von niedrigerem Rechtsstatus Uberhaupt nicht aus. Solche civitates
durften unbedingt existiert haben; wir haben uns eben zu ihrer Bestimmung und
Begrenzung bemiiht"^^. Manche unter diesen selbstverwaltenden Gemeinden konn-
ten latinischen Rechtsstatus gewesen sein. Weitere Feststellungen bleiben unmog-
lich, well die epigraphischen Quellen dartiber fehlen"^^.
Spater haben wir nochmals versucht, Spuren des latinischen Rechts innerhalb
der romisch-dakischen Gesellschaft zu entdecken'*^ Wenn es solche civitates gab,
sollten sie auch ihre eigenen Institutionen gehabt haben. Genau durch Austibung
lokaler Amter konnten die Mitglieder ihrer sozialen Oberschicht und ihre Familien
die romische Staatsbiirgerschaft erhalten"^^. Selbst wenn diese kleinen Lokalaristo-
kraten, die es in jeder Stadt der Provinz geben konnte, keine weitere Sozialbefor-
derung erlebt haben sollten, konnen sie doch schriftliche Spuren hinterlassen ha-
ben. Insofern ware es moglich, durch romische Burger latinischer Abstammung
die Existenz einiger kleineren Provinzialgemeinden latinischen Rechtsstatus zu
entdecken^^. Dazu ist eine neue Uberpruftmg des ganzen epigraphischen Erbes
Dakiens unvermeidbar.
Es ist aber auBerst schwer, in der provinzialen Gesellschaft der Kaiserzeit die
latinischen Staatsbtirger zu erkennen. Wenn, ohne andere schriftliche Quellen, der
Rechtsstatus einer Stadt unbewiesen ist, sind die verfligbaren Kriterien sehr spar-
lich. Oft tragen die Biirger latinischer Gemeinden ganz richtige tria nomina, genau
wie die echten cives Romani^K Die Rechtslage civis Latinus ist nie auf den In-

^3 Galsterer(Fn. 6),S. 81.

^^ Siehe oben, Fn. 42. Drobeta und Napoca haben eine Duoviral-, die anderen benannten
municipia dagegen eine Quattuorviral-Verfassung.
45 Ardevan (Fn. 15), S. 298-299.
46 Ardevan (Fn. 11), S. 95-105; Ardevan (Fn. 12).
47 Ardevan (Fn. 11), S. 109.
48
Unser Aufsatz „Citoyens latins en Dacie romaine" wurde im Rahmen des 12. Intemati-
onalen Kongresses fur Griechische und Lateinische Epigraphik (Barcelona, 3.-8. Sep-
tember 2002) vorgestellt und wird in dem Aktenband des Kongresses erscheinen.
49
Strabon, IV, 1, 14; Chastagnoi (Fn. 1), S. 74-75, 116, 126-127, 181-184, 188-190.
5^ Chastagnoi (Fn. 1), S. 117, 123; M. Navarro Caballero/M. A. Magallon
Botaya, Las ciudades del Prepirineo occidental y central en epoca altoimperial: sus
habitantes y sus status, in: J. Gonzalez (Hrsg.), Ciudades privilegiadas en el Occidente
romano, Sevilla 1999, S. 61-86, 71.
5^ S. Dardaine, Les affranchis des cites dans les provinces de I'Occident romain: statut,
onomastique et nomenclature, in: J. Gonzales (Hrsg.), Ciudades privilegiadas en el Oc-
cidente romano, Sevilla 1999, S. 213-224, 220-224.
 Zur Frage der Gemeinden latinischen Rechts in Dakien

schriften ausdriicklich bewiesen^^. In den keltischen Provinzen des Imperium Ro-

manum wurde auf der Grundlage der alten einheimischen Namen eine charakteris-
tische romische Namensgebung entwickelt, die zahlreiche Eigenarten aufweist
(eigentUmliche Filiation, Altemanz der Gentilizien wahrend der ersten Generatio-
nen von romischen Btirgern, neue Gentilizien usw.)^^ Aber auch dort ist dieses
System nicht das einzig gebrauchliche, und man kann es nicht immer mit dem ius
Lata in Beziehung setzen^"^.
Zur beabsichtigten Forschung hatten wir zwei Arten von Auskiinften aus den
epigraphischen Quellen in Betracht gezogen:

- die ausdriickliche Erwahnung einer anderen als der romischen Staatsbiirger-

schaft^^;
- die spezifischen Gentilizien, die entweder von nicht-romischen Namen oder
von cognomina abgeleitet wurden (wie es meistens in der romisch-gallischen
Welt vorkommt)^^.

Gewil3 verlangen diese Informationen, so weit es moglich ist, kritische Uberprti-

fiing und die Analyse jedes Einzelfalles.
Die ersterwahnten Angaben wurden in Tafel Nr. 1 zusammengestellt. Die Er-
wahnungen eines domus^'^ wurden nicht benutzt, da sie gar nichts Uber den Rechts-
status bzw. Uber die Staatsburgerschaft aussagen.
Es gibt 13 Personen, fiir die eine andere Staatsbiirgerschaft angegeben ist. Da
diese Inschriften meistens Grabdenkmaler sind, diirfte es sich um dauerhafl sess-
hafte Einwohner der Provinz handeln. Ftinf Personen (Nr. 1-5) genieBen den
Rechtsstatus peregrinischer Bithyner^^ also sind sie fiir unsere Forschung unwich-
tig. Die anderen aber stammen alle aus geographischen Zonen, die als NutznieBer
des ius Lata bertihmt sind^^. Was den Sextus Modestius Secundinus (Nr. 7) von
unbekannter Biirgerschaft betrifft, ist sein Name romisch-gallischen Typs, d. h.,
daB er sich in derselben Lage befmden muB. Die Personen von Nr. 11 und 12

^2 Chastagnol (Fn. 1), S. 53 (Fn. 8), 101-102.

^^ M. Le Glay, Remarques sur ronomastique gallo-romaine, in: L'Onomastique latine.
Colloques internationaux du C.N.R.S. no. 564, Paris 1977, S. 269-276, 272-276;
Christol (Fn. 19), S. 68-73; Chastagnol (Fn. 1), S. 56-63, 157-180.
54
Hainzmann (Fn. 19), S. 35-39; Chastagnol (Fn. 1), S. 160-161, 176-177.
55 Chastagnol (Fn. 1), S. 188-189.
56 Siehe oben, Fn. 53-54.
57 I. I. Russu (Hrsg.), Inscriptiones Daciae Romanae (IDR) III/3, Bucure§ti 1975, S. 263

(ein Militar eines numerus, aus Koln abstammend) und IDR III/5, S. 527 (ein civis Ro-
manus mit keltischem Beinamen, domo Augusta Treverorum und Dekurion in den ca-
nabae der XIII. Legion Gemina).
Unter der in der Inschrift IDR III/3 (Fn. 57), S. 341 erwahnten Verwandten ist ein ein-
ziger als civis Bithynus benannt worden; aber die anderen sind seine Sohne und tragen
je einen einzigen Namen - aulierhalb Tatius Lucius, der allein die romische Biirger-
schaft erwerben konnte. Die Mutter dieser Sohne ist auch eine Peregrine.
Galsterer-Kroll (Fn. 2), S. 284-305; Alfoldy (Fn. 9), S. 84-86; Chastagnol
(Fn. 1), S. 73-85, 92-100, 143-147, 173-176, 184-190.
8 Radu Ardevan

wurden durch Analogic mit Nr. 10 und auch wegen des Namens Carantius als
Treverer betrachtet. Auch der unter Nr. 13 eingelistete Mensch hat einen typisch
keltischen Familiennamen^^.
Im Vergleich zu Hunderten von inschriftlich bekannten Personen aus dem ro-
mischen Dakien sind die ausdrticklich erwahnten nicht-romischen Btirger sehr
wenige. Unter den 13 Individuen stammen acht aus Gemeinden latinischen Rechts
aus dem romisch-gallischen Westen. Sechs von diesen (Nr. 7, 9, 10-13) sind aber
ohne weiteres cives Romani. Man muss sie bloB als romische Btirger latinischer
Abstammung und Nachfolger mancher Lokalaristokraten ihrer ursprtinglichen ci-
vitates betrachten. In einigen Fallen (Nr. 7, 12, 13) zeugen die Gentilizien sowohl
ihre keltischen Wurzebi als auch ihr Zugang zur romischen Btirgerschaft durch
das ius Lata. Die romisch-gallische Vorherrschafi in dieser Kategorie beweist
nochmals den abendlandischen Charakter der romisch-dakischen Gesellschaft^^
Die Ausbeutung der anderen Quelle - d. h. der Onomastik - ist etwas kompli-
zierter.
Es gibt viele peregrinische Personennamen in der Provinz, man kann aber nie
genau wissen, ob ihre Trager latinischen Rechtsstatus sind oder nicht^^. Die kelti-
schen bzw. nichtromischen cognomina beweisen bloB die Abstammung und das
Kulturerbe der betreffenden Familien^^ sie sagen so gut wie nichts tiber die
Staatsbtirgerschaft - besonders dann, wenn sie von romischen gentilicia begleitet
sind. Unter diesen soil man die Personen mit aus barbarischen oder romischen Ei-
gennamen abgeleiteten nomina gentilicia, die aber nur den romischen Btirgem zu-
gangliche Amter wahrgenommen haben, vollig ausschlieBen^"^. Diese Leute, genau
wie die frtiher genannte Gruppe, sind nur Romer latinischer Abstammung. Ihre
ganz tiberwiegende Mehrheit^^ stammt aus dem westlichen, romisch-gallischen
Milieu. Die Empfanger der Militardiplome muss man gleich ausschlieBen, well sie
genau in diesem Moment cives Romani optimo iure geworden sind.
Es bleibt also eine geringe Seite der epigraphischen Lieferung, die in dieser
Hinsicht nutzvoll ist, d. h. die aus den romischen oder barbarischen Eigennamen
abgeleiteten, bzw. die ungewohnlichen gentilicia^^. Logischerweise sollten solche

Sicherlich erscheint derselbe Widmer mit abgekurztem Namen auf der Inschrift IDR II
(Fn. 57), S. 17 auch, L{ucius) S{a)m{ognatius) Ter{tius) - auf dem Stein sind die Buch-
staben T und E in der Ligatur sichtbar.
Macrea (Fn. 11), S. 385-386; Petolescu (Fn. 14), S. 80-90, 106-117; Ardevan
(Fn. 11), S. 219, 268, 309.
Christol (Fn. 19), S. 70; Chastagnol (Fn. 1), S. 53-63, 101-106, 126-136, 146-147.
I. Kajanto, Latomus 27 (1968) S. 527-534; Paki, Populatia (Fn. 35), S. 20-27, 326-
327; A. Husar, Celfi §i germani in Dacia romana, Cluj-Napoca 1999, S. 38-42 (bei al-
ien - kein Wort uber das Problem der Staatsbtirgerschaft).
Solche Falle konnen in zwei Unterkategorien eingeteilt werden, s. Taf. 2, S. 221.
Ein anderer Ursprung wurde nur in wenigen Fallen sichtbar, d. h. bei Bersius Ingenuus
und Verzovia Satumina (illyrische) bzw. bei Venetius Privatus (venetische ?).
Die in Betracht gezogenen Namen wurden als solche auf Grund der in verschiedenen
epigraphischen corpora eingefuhrten Kommentare, sowie einiger Fachwerke (Paki,
Populatia (Fn. 35); Husar (Fn. 63)) bestimmt.
 Zur Frage der Gemeinden latinischen Rechts in Dakien 9

Namen unter den als romische Burger beforderten Latinern ofters vorkommen^'^.
Selbstverstandlich konnen diese Leute gleichberechtigt andere, eben kaiserliche
nomina tragen^^ Aber die vorher benannte Art von Gentilizien sind unter den
ehemaligen Peregriner latinischer Rechtsstatus viel besser vertreten, d. h. unter
den anders als viritim oder durch den Militardienst eingebiirgerten Romer^^. Und
diese Familiennamen sind sicherlich fiir die romanisierte keltische Welt spezi-
fisch, ein Raum wo auch das ius Latii weit verbreitet ist^^. Infolgedessen konnte
diese Forschungsmethode richtig sein, unter der Bedingung, dass sie nur einen be-
grenzten Ausschnitt der Latiner in der Provinzialgesellschaft erklaren kann.
Die Ergebnisse unserer Untersuchung wurden in der Tafel Nr. 3 gesammelt. Es
kommen 45 Personen in Frage. Alle tragen die tria nomina oder wenigstens einen
Familiennamen und einen Beinamen, und alien fehlt jeder Hinweis auf eine honos
publica.
Dazu sind 30 Gentilizien zu rechnen, aus denen nur zwei (Nr. 29 und 41) je aus
einem illyrischen Namen gebildet worden sind. Diese beiden wurden in Alburnus
Maior entdeckt, ein wichtiges Zentrum des Goldbergbaues in Dakien, wo die illy-
rische Einwanderung besonders stark war^^ Ein latinischer Rechtsstatus fur diese
Gemeinde ist aber wenig wahrscheinlich'^^. Diese Personen dtirften eher Nach-
kommlinge mancher Lokalaristokraten einiger dalmatinischer, mit dem ius Latii
beschenkter Gemeinschaften gewesen sein. Jedenfalls bleiben solche Falle zu sel-
ten, um ahnliche civitates in Dakien zu beweisen.
Andere flinf Namen der funf unterschiedlichen Individuen (Nr. 11, 27, 35, 36,
42-45) sind dem Rheinland eigen; ausserhalb eines einzigen (Nr. 11) wurden alle
durch Ableitung von romischen Namen gebildet. Alle ihre Trager scheinen cives
Romani ZM sein. Unter den anderen 23 Gentilnamen gibt es nur sechs (Nr. 1,6, 10,
16, 19-22, 25-26), die auf Grund je eines nichtromischen bzw. keltischen Namen
erbaut wurden'^^ Die Mehrheit besteht aus neueren Familiennamen, die aus romi-
schen Namen in einer spezifischen romisch-gallischen Art und Weise abgeleitet

Christol (Fn. 19), S. 69; Chastagnol (Fn. 1), S. 160 ff.

Siehe oben, Fn. 50, 51 und 67.
In diesem Fall blieb immer der Name des Kaisers oder des personlichen Unterstutzers
eine starke Versuchung bzw. eine Pflicht; Christol (Fn. 19), S. 69; Chastagnol
(Fn. 1), S. 160, 164, 180.
Siehe oben, Fn. 53.
IDR III/3 (Fn. 57), S. 281, 374-377; A. Rusu, Les Illyriens en Dacie, in: R. Frei-
Stolba/H. Herzig (Hrsg.), La politique edilitaire dans les provinces de TEmpire romain,
Heme - IVeme siecle apres J.-C. Actes du He CoUoque roumano-suisse, 1995, S. 146-
147; M. Zaninovic, Delmati e Pirusti e la loro presenza in Dacia, in: S. Dumitra§cu
(Hrsg.), Din istoria Europei romane, Oradea 1995, S. 129, 132 ff; V. Wollmann, Mi-
neritul metalifer, extragerea sarii §i carierele de piatra in Dacia romana. Der Erzberg-
bau, die Salzgewinnung und die Steinbruche im romischen Dakien, Cluj-Napoca 1996,
S. 35-39, 60-63, 165-179, 195-196.
Die Siedlung gehorte dem kaiserlichen Bergbaurevier an; Wollmann (Fn. 71), S. 36-
45, 66-69; Ardevan (Fn. 11), S. 83-84, 100.
Paki, Populatia (Fn. 35), S. 34-35, 62, 84, 106-107; Husar (Fn. 63), S. 50, 56, 61.
Man soil ihnen auch die Nr. 11 hinzufugen.
10 RaduArdevan

wurden'^'*. Diese Realitat unterstreicht nochmals die Wichtigkeit der romisch-

gallischen Einwanderung nach Dakien"^^ sowie das westliche Aussehen der ro-
misch-dakischen Gesellschaft'^^. Die bewiesenen Personen sind aber alle schon
romische Staatsburger naher oder entfemter latinischer Herkunft.
Einige Falle verlangen besondere Aufmerksamkeit.
Die Gestalt Nr. 16 hat eine Frau mit keltischem, peregrinen Namen. Die Gtil-
tigkeit ihrer Heirat weist auf einen latinischen Rechtsstatus hin'^^, nur hat das mit
ihren einheimischen Gesellschaft (Noricum) und nicht mit Dakien zu tun.
Fur die Frau Nr. 20 ist ihr latinischer Rechtsstatus sowohl durch einen kelti-
schen Familiennamen als auch durch den unterschiedlichen Namen ihrer Schwes-
ter angezeigt^^ wahrend derselbe Gentiliz einer Mutter und ihres Sohnes auf der
Inschrift Inscriptiones Daciae Romanae III/3, 251 (Nr. 19 und 21) verschiedene
Ursachen haben kann"^^.
Bezuglich den Eheleuten Nr. 43 und 45 ist ihr latinischer Rechtsstatus nur eine
Moglichkeit, da ihr Sohn einen anderen Namen tragt^^.
Deshalb kann man behaupten, dass die in der Tafel Nr. 3 gesammelten Anga-
ben eine wichtige Prasenz der Einwanderer aus dem Westen in das romische Da-
kien zeigen. Es ist bestimmt uber den romisch-gallischen Raum die Rede, wo die
latinischen Gemeinden ein Hauptfaktor in der Gesellschaft waren. Die bestatigten
Personen sind aber schon romische Staatsburger. Es gibt kein Beispiel fiir eine
Einblirgerung in Dakien selbst. Der Rechtsstatus ihrer Vorganger spiegelt die So-
zialumstande aus ihren urspriinglichen Provinzen und Gemeinden, iiberhaupt nicht
aus den Gemeinden Dakiens, wider.
Die Raumgruppierung der epigraphischen Quellen ist wenig beweisbar. Solche
Inschriften sind zahlreicher in Apulum (13), Ulpia Traiana Sarmizegetusa (7) und
Alburnus Maior (4). Zwei stammen aus Drobeta bzw. aus Ili§ua, wahrend aus an-
deren Ortschaften nur je ein Stiick vorkommt (siehe die Karte). Neben zwei wich-
tigen Stadten {Apulum und Sarmizegetusdf^ steht naturgemaB Alburnus Maior -
eine kosmopolite Siedlung innerhalb des Bergbaureviers^^. Die Hafenstadt Drobe-
ta^^ nimmt normalerweise einen Platz ein, und die Zeugnisse aus dem Militarvicus
von Ili§ua sind durch die ortliche Besatzungstruppe (die Ala I Tungrorum Fronto-

74 Siehe oben, Fn. 53.

^5 Husar (Fn. 63), S. 106-108.
^^ Siehe oben, Fn. 61.
"^"^ Navarro Caballero/Magallon Botaya (Fn. 50), S. 65. Einige ahnUche Falle in
Dakien (IDR III/3 (Fn. 57), S. 352, 424; IDR 111/4, 91, 196; Materiale §i cercetari
arheologice IV, 1957, S. 319 f. Abb. 1) erheben dasselbe Problem, die Trennung der
Latiner von anderen Peregrinen bleibt aber unmogHch.
7« Chastagnol (Fn. 1), S. 169-180.
^9 Chastagnol (Fn. 1), S. 172, 178-179.
^^ Siehe oben, Fn. 78. Aber genau diese Einzelheit konnte auch auf einen anderen Weg
zur Erwerbung des romischen Btirgerrechts hinweisen.
«i Piso(Fn.35).
82 Wollmann (Fn. 71), S. 172-179, 199 ff
«3 Stinga (Fn. 23), S. 1-52, 217-218.
 Zur Frage der Gemeinden latinischen Rechts in Dakien 11

niana) zu erklaren^"*. Was die anderen Orte anbetrifft, befindet sich ein einziger
(Rusane§ti) in Niederdakien. Man muss annehmen, dass die Gruppierung der be-
weisbaren Quellen der Karte der Romanisierung Dakiens entspricht^^ ohne jede
vermutliche romisch-dakische Gemeinde latinischen Rechtsstatus zu enthiillen.
Daran soil man auch den Mangel an Familiennamen, die aus der einheimischen,
thrakisch-dakischen Onomastik abgeleitet wurden^^, hinzufugen.
Fassen wir zusammen, so fehlen epigraphischen Zeugnisse einer latinischen
Biirgerschaft in Dakien vollig. Der latinische Rechtsstatus ist nur indirekt, durch
Nachkommlinge ehemaliger Latiner, die inzwischen cives Romani geworden sind,
bewiesen. Jedoch zeigt keine einzige Quelle diese Sozialbeforderung in Dakien
durch den eigenen Mechanismus des ius Latii.
Also gibt es keine Spur - nicht einmal eine indirekte - der selbstverwalteten
Gemeinden latinischen Rechtsstatus im romischen Dakien. Gewiss konnten Leute
dieser Kondition in der Provinzialgesellschaft geraten sein, aber sie haben darin
ihr Privileg infolge des Mangels an latinischen Lokalanstalten nicht benutzt. Sie
durften also ihren peregrinischen Rechtsstatus weiter behalten haben^^. Die In-
schriften der romischen Staatsbtirger latinischer Abstammung sind ziemlich viele,
es ist aber nur Uber Nachfolger der auBerhalb Dakiens eingebiirgerten Individuen
die Rede. Obwohl manche Meinungen das Gegenteil geauBert haben^^ glauben
wir weiterhin fest daran, dai3 der ius Latii keine Rolle in der gesellschaftlichen
Entwicklung und in dem System der Institutionen des romischen Dakiens spielen
konnte^^.

Anlagens. S. 219ff.

^^ Husar(Fn. 63), S. 118-120.

^5 Sieheoben,Fn. 61.
«^ Russu (Fn. 35).
«^ Chastagnol (Fn. 1), S. 92-93, 101-102, 107, 116.
^^ Petolescu (Fn. 14), S. 76-78; D. R. Carjan, Points de vue concernant rapplication
du droit latin en Dacie, in: J. Gonzalez (Hrsg.), Ciudades privilegiadas en el Occidente
romano, Sevilla 1999, S. 207-211, 209.
«9 Ardevan (Fn. 11), S. 108-109; Ardevan (Fn. 15), S. 298-299.
Europa und das romische Recht nebst
dessen Reflexion in der Literatur, Kunst
und Wissenschaft

Peter Blaho

„Das romische Recht und das gegenwartige Europa" - damit geht es um nichts
anderes als um die formative Funktion des romischen Rechts in der Geschichte
des europaischen Kontinents. Ein gewaltiges Thema zugleich, vielmals in der ro-
manistischen rechtswissenschaftlichen Literatur behandelt.
Klassische Werke, die den Anteil des romischen Rechts als Mitgestalter der eu-
ropaischen Rechtskultur zu erfassen suchen und eine Grundlage fiir die Bestre-
bung in der Richtung eines einheitUchen Europa schaffen wollen, sind die Bticher
von P. Koschaker „Europa und das romische Recht"^ und F. Wieacker „Pri-
vatrechtsgeschichte der Neuzeit".^ Fiir beide Monographien ist charakteristisch,
dass sie Uberwiegend die westeuropaischen Staaten berucksichtigen und weniger
Augenmerk dem ost- und mitteleuropaischen Raum widmen. Beide Autoren rech-
nen mit dem Einfluss des romischen Rechts im Bereich des Privatrechts und mit
der Romidee im Bereich des offentlichen Rechts Europas. Sie liefern bis heute ei-
ne theoretische, rechtshistorisch-rechtsvergleichende Grundlage fiir aktuelle Be-
mtihungen zur europaischen wirtschafllichen, politischen und rechtlichen Einheit.
Man kann dazu ein altes Sprichwort anfiihren: ,,ubi concordia ibi victoria", das
die modeme Einheitsinitiative begriinden darf
Die faktische Anwesenheit des romischen Rechts in Europa berechtigt uns zu
einer Frage, ob bei Ausbildung des einheitlichen Europas am Ende des 20. Jahr-
hunderts und am Anfang des 21. Jahrhunderts das romische Recht die Aufgabe ei-
ner wirkenden Kraft bilden wird. Trotz einiger skeptischer Meinungen^ herrscht in

Erste Auflage Munchen-Berlin (1947), 378 S. Dazu kritisch R. Orestano, II diritto

romano nella scienza del diritto, Jus (1951), fasc. 2; A. Biscardi, II diritto romano e
Tora presente, Jus (1951), fasc. 3 und dort andere Rezensionen (S. 3^); F. Prings-
heim, Zeitschrift fiir das geschichtliche Staatswissenschaft 107, S. 371 ff; iiberkritisch
zuletzt T. Giaro in einer Pamphlet-Schrift „Aktualisierung Europas. Gesprache mit
Paul Koschaker", Genova (2000), passim.
Erste Auflage Gottingen (1952), 378 S. (2. Aufl. 1967, 659 S.). Dazu teils kritisch, teils
anerkennend W. Kunkel, SZ 71 (1954), S. 509 ff. mit der Einschatzung, dass Wiea-
ckers Werk im Grunde keine Institutionsgeschichte darstellt, sondern viel mehr eine
Quellengeschichte, Literaturgeschichte und Geschichte des Rechtsdenkens, welche ge-
meinsam zwar die Substanz einer Privatrechtsgeschichte bilden konnen; jedoch „zu-
sammen ergeben sie nur den Rahmen oder das Gertist fiir die eigentliche Rechtsge-
schichte im hochsten Sinne" des Wortes (S. 511).
D. Simon, Romisches Europarecht, Rechtshistorisches Journal, Frankfurt a. M. 12
(1993), S. 315ff; T. Giaro, Europa und das Pandektenrecht, Rechtshistorisches Jour-
nal, Frankfurt a. M. 12 (1993), S. 326 ff; K. Norr, Das romische Recht zwischen
14 Peter Blaho

der Romanistik eher die Vorstellung von einem bedeutenden Platz des romischen
Rechts bei der Konzipierung des europaischen Privatrechts. Das romische Recht
gilt als Grundlage der europaischen Rechtskultur/ dank dessen es moglich ist, ei-
nen Dialog zwischen Juristen verschiedener Nationen zu fiihren^ und damit ein
gemeinsames Denken, das auf der allgemeinen Jurisprudenz liegt, die in ganz Eu-
ropa gultig ist, zu schaffen.^
Nach der Entscheidung des Europaparlamentes vom 26.5.1989, die die Mit-
gliedstaaten der EU zur Vereinheitlichung des Privatrechts aufruft,'^ hat sich die
Ausbildung des einheitlichen europaischen Privatrechts fiir die europaischen Staa-
ten als erstrangige Aufgabe gestellt. Schon mehrere Jahre lauft eine sachliche Dis-
kussion iiber die Struktur und den Inhalt des europaischen Kodexes, und dem ro-
mischen Recht wurde dabei eine wichtige Stellung eingeraumt. Es wurden
mehrere Konferenzen iiber die Rolle des romischen Rechts im gegenwartigen Eu-
ropa realisiert,^ die Zeitschrift „Revue International des Droits de I'Antiquite"
(RIDA) publizierte Beitrage iiber die Aufgabe des romischen Rechts im Prozess
der europaischen Integration. Die Romanisten und Zivilisten, bzw. Komparatisten,
haben sich fiir Zweckmapigkeit romisch-rechtlicher Institute als Grundlage fiir das
Privatrecht der EU ausgesprochen.^

Technik und Substanz: Bemerkungen zu seiner Rolle am Ende des 20. Jahrhunderts,
ZEuP2(1994), S.67ff.
M. Kurylowicz, Prawo rzymskie jako fundament europejskiej kultury prawnej
(= Das romische Recht als Fundament der europaischer Rechtskultur), Zeszyty Praw-
nicze Universytetu Kardinala Stefana Wyszinskiego, Warszawa 1 (2001), S. 9 ff.
D. Pugs ley, L'Europe: identite et diversite, RIDA, Bruxelles 41 (1994), 3. sen,
S. 163 ff.; auf die Prinzipien des romischen Rechts in derselben Nummer der angege-
benen Zeitschrift beruft sich F. Sturm, Droit remain et identite europeenne, S. 152 ff;
auf den kasuistischen Charakter eines zuktinftigen europaischen Zivilkodex weist G.
Crifo, Prospettive romanistiche per TEuropa unita, S. 131, hin.
H. Jones, Breves reflexions sur le droit romain et Tidentite europeenne, RIDA, Bru-
xelles 41 (1994), 3. ser., S. 121 ff; B. Sitek, Integracja Europy a prawo rzymskie
(= Die Integration Europas und das romische Recht), Panstwo i Prawo, Warszawa 51
(1996), z. 12, S.48ff
Dok A 2-157/89, Amtsblatt EU v. 26.6.1989, Nr. C 158, S. 400 ff Zit nach R. Knu-
tel, Rechtseinheit in Europa und romisches Recht, ZEuP 2 (1994), S. 261.
Zum Beispiel die Internationale Konferenz „Rzymskie korzenie prawa w Europie"
(= Die romischen Wurzeln in Europa). Dariiber referierten E. Dzubian in Czasopis-
mo Prawno-Historyczne, Poznan 53 (2001), z. 1, S. 411 und S. Godek in Kwartalnik
Prawa Publicznego, Warszawa 1 (2001), Nr. 1, S. 303-304.
R. Zimmermann, Das romisch-kanonische ius commune als Grundlage europaischer
Rechtseinheit, Juristenzeitung 1992, S. 8 ff; derselbe , Heard melodies are sweet, Ar-
chiv fur civilistische Praxis Bd.l93 (1993), S. 121, S. 169 ff; derselbe, Romisches
Recht und europaische Rechtseinheit, in: W. Ludwig (ed.), Die Antike, S. 151 ff; R.
Schulze, Vom Ius Commune bis zum Gemeinschaftsrecht, in: R. Schulze (ed.), Euro-
paische Rechts- und Verfassungsgeschichte, Ergebnisse und Perspektiven der For-
schung (1991), S. 3 ff; H. Kotz, Rechtsvergleichung und gemein-europaisches Pri-
vatrecht, in: Peter-Christian Miiller-Graf (ed.), Gemeinsames Privatrecht in der Euro-
paischen Gemeinschaft (1993), S. 99 ff
 Europa und das romische Recht in der Literatur, Kunst und Wissenschaft 15

Nicht uber diese mehrmals besprochenen Aspekte liber den Anteil des romi-
schen Rechts an der Schaffung des europaischen Zivilkodexes sollten wir spre-
chen. Vielmehr werden wir im weiteren unsere Aufmerksamkeit auf das Verhalt-
nis des romischen Rechts zu den nichtjuristischen Formen des menschlichen
Denkens lenken. Wir wollen uns mit anderen Worten ansehen, wie sich das romi-
sche Recht in der Kulturgeschichte gespiegelt hat.
Gleich zu Anfang darf man betonen, dass die Baustile und die Richtungen und
Schulen der Malerei, Musik, Literatur in der europaischen Geschichte kamen und
gingen: von der Gotik angefangen, zum Barock, Rokoko, Empire, zur Sezession,
u.s.w. Aber das romische Recht fesselte ununterbrochen und unverandert die
Aufmerksamkeit der Juristen, Herrscher, Fiirsten, Priester, Philosophen, Staats-
manner, usw. Wissenschaftler, Historiker und Kiinstler haben sich auf gewisse Art
mit dem romischen Recht als Symbol eines gerechten, ein anderes Mai eines un-
gerechten Rechts, auseinandergesetzt.

1. Anfangen kann man mit dem bekannten deutschen Historiker Joachim Fernau.
Sein Buch schildert in 18. Kapiteln die romische Geschichte in einer literarischen
Form, die zwar fiir den breiten Leserkreis sympathisch ist, mit Wissenschaft aber
kaum etwas zu tun hat. Trotzdem ist ihm die Episode tiber die kapitolische Wolfm
mit Romulus und Remus gelungen. Ich zitiere:

,, Zu dieser Zeit, um 950 vor Christus etwa, schaukelte ein Boot auf den Wellen
des Mittelmeres in Richtung Italien. Gliickliches Rom! Halt ein mit der
Schnurkeramik, das ist jetzt zweitrangig, hier kommt dein Grunderl Es sind
die Aneasse, Vater und Sohn, die sich aus dem brennenden Troja gerettet ha-
ben und nun nach zweihundertjdhriger Irrfahrt am Gestade von Latium Ian-
den.
Konig Latius selbst empfing sie. Er weidete gerade seine Ziegen und hatte
schon lange den Verdacht, dafi sich etwas ereignen wurde. Er rief ihnen das
bekannte Schillerwort entgegen: ,Spdt kommt ihr, doch ihr kommt!' Worauf
sie antworteten: , Wir hatten Gegenwind. Aber jetzt kann die romische Ge-
schichte beginnen!'
Doch hier irrten sie.
Es dauerte noch geschlagene zweihundert Jahre, bis der erste Spatenstich
getan wurde, und zwar bekanntlich von Romulus, von dem wir ein vorzugli-
ches realistisches Portrdt aus der Renaissance haben: er sitzt als Plastik zu-
sammen mit seinem Zwillingsbruder Remus unter der beruhmten „ romischen
Wolfin'' und nimmt gerade sein FriihstUck ein. " ^^

Wenn wir schon iiber die kapitolische Wolfm sprechen, ist es bekannt, dass sie mit
den Figuren Romulus und Remus aus der Renaissancezeit erganzt ist und allge-
mein als Symbol des Anfangs von Rom in der kiinstlerischen Form gilt.^^

^^ J. Fernau, Casar lapt griifien. Die Geschichte der Romer, Miinchen-Berlin (1971),
S. 5f
^ * Heutzutage befindet sich die Statue im Museo dei Conservatori in Rom.
16 Peter Blaho

2. Uberspringen wir jetzt ein paar Jahrhunderte und kommen zur Stadt Ravenna.
Nach dem Niedergang des westlichen Teils des Imperium romanum hat sich im
sechsten Jahrhundert Kaiser Justinian erfolgreich bemiiht, gewisse Territorien des
ehemaligen gropen Reiches wieder zu erhalten. Sein Feldherr Belisarius vertrieb
die Ostgoten aus Oberitalien, und Justinian beherrschte auch die Stadt Ravenna.
Als Symbol der romische Staatsdoktrin lasst Bischof Maximilian in den Jahren
547-549 die Basilika San Vitale bauen, in der sich prachtvolle Mosaiken befmden.
Unter anderem nehmen hier auch Kaiser Justinian und Kaiserin Theodora mit ih-
ren Hofreprasentanten ihren Platz ein.*^

3. Bei den Kunstwerken konnen wir noch etwas verweilen. Zum Beispiel hat man
in Miinchen in den Jahren 1843-1850 einen Triumphbogen nach dem Muster des
Triumphbogen von Kaiser Konstantin im antiken Rom gebaut.*^
Die deutschen Romanisten beabsichtigen, den ganzen Corpus luris Civilis neu
ins Deutsch zu Ubersetzen. Auf dem Buchumschlag des dritten herausgegebenen
Bandes (Digesten 11-20) befmdet sich eine gelungene Illustration in der Gestalt
des stehenden Justinian aus dem Rathaus der Stadt Liineburg in der Bundesrepu-
blikDeutschland.^4
Endlich erwahnen wir noch das Miniaturkunstwerk aus der Welt der Briefmar-
ken. Die Deutsche Bundespost Berlin hat eine Serie von zehn Briefmarken unter
der Bezeichnung „BerUhmte Manner aus der Geschichte Berlins" in den Jahren
1957-1959 nach dem Entwurf von Prof A. Degner herausgegeben. In dieser Serie
befmden sich die Portrats von zwei groPen deutschen Romanisten - Theodor
Mommsen und Karl Friedrich von Savigny.^^

Aus vielen Publikationen heben wir das Buch „I mosaici di Ravenna" von C. Mara-
bini hervor, in der hollandischen Ubersetzung von C. Boll, De mozaiken van Ravenna,
Amsterdam (1989), S. 62-65. Das beriihmte Kunstwerk aus Ravenna benutzen heute
Romanisten fiir die Illustrationen von verschiedenen Sammelwerken, z. B. W. Wo-
lodkiewicz (ed.), Prawo rzymskie. Slownik encyklopedyczny (= Das romische
Recht. Enzyklopadisches Worterbuch, Warszawa (1986), oder M. Skfejpek / P.
Belovsky (ed.), Bona fides. Sbomik zll. konference ceskych aslovenskych
romanistu (= B.f Sammelband aus der II. Konferenz tschechischer und slowakischer
Romanisten), Praha (2000), beide mit dem Detail von San Vitale in Ravenna mit Justin-
ian in der Mitte, bzw. mit dem Portrat des Kaisers, usw., usw.
P. Brambock, Miinchen und seine Geschichte, Munchen (1988), die Photographic
Nr.40. Dazu auch O. Sevcik, Architektura, historic, umeni. Kulurne-civilizacny vyvoj
V Evrope od antiky do pocatku 19. stoleti (= Architektur, Historic, Kunst. Die kulturell-
zivilisations Entwicklung von der Antike bis Anfang des 19. Jahrhunderts), Praha
(2002), S. 128 f
Corpus luris Civilis. Text und Ubersetzung III, Digesten 11-20, libers, u. hrsg. von O.
Behrends/R. Knutel/B. Kupisch/H. H. Seller, Heidelberg (1999).
MICHEL Briefmarken-Katalog Deutschland 1994/1995, Wasserdruck 3, Zahnung 14,
Stichtiefdruck, giiltig bis 30. 6. 1960, Mommsen von 5 Millionen, Savigny von 2 Milli-
onen Stucken, Munchen, S. 266.
 Europa und das romische Recht in der Literatur, Kunst und Wissenschafl 17

4. Greifen wir jetzt zur historischen Wissenschafl. Aus diesem Bereich soil man
sich nicht auf die Werke der Altertumsgeschichte konzentrieren, deren Autoren
eigentlich zu wenig „neutral" zur alten Geschichte sind, sondem die Aufmerk-
samkeit werden wir den allgemeinen Werken der Geschichtsschreibung widmen.
Hier ist z.B. der weltberiihmte schweizerische Historiker Jacob Burckhardt zu
erwahnen. Auch wenn wir nicht alien seinen Ansichten und Gedanken zustimmen
konnen, ist die hohe Schatzung des romischen Staatsdenkens in seinen Schriften
fiir uns von groPer Bedeutung. In dem Buch „Weltgeschichtliche Betrachtungen"
hat Burckhardt in einer universalen Perspektive seine grundlegende Ansicht von
der Weltgeschichte dargelegt. In dem Kapitel „Geschichtliche Krise" des genann-
tes Buches hat er die Widerstandsfahigkeit der romischen Regierungsform charak-
terisiert, die im Unterschied zu griechischen oder anderen Altertumsstaaten im-
stande war, sich „der eigenen, gropen, grundlegenden Krise, die darin liegt, dass
die Menschenmenge zur Herrschaft der Geschichte gelangt, ausweichen."^^ Fiir
Burckhardt war Rom ein Weltreich und zwar nicht nur durch Staatsmacht, son-
dem durch seinen „Staatsgeist", eines sehr starken Bewusstseins jedes Einzelnen,
dass er ein Mitglied des Weltreiches ist.^"^
Ein anderer Reprasentant der geschichtlichen Wissenschaft ist fiir uns z.B. der
amerikanische Rechtshistoriker William Seagle. In seiner weltgeschichtlichen
Konzeption beschaftigte er sich auch mit der romischen Rechtshistorie. Sein Buch
„Weltgeschichte des Rechts" enthalt ein Kapitel „Die Glanzleistung des romi-
schen Rechts" (S. 194-221). Dort schrieb er ausflihrlich uber das Zwolf-Tafel-
Gesetz und iiber die Rezeptionsgeschichte (S. 236-251), etc. Seine Einschatzung
der Grope des romischen Rechts, besonders im Vergleich mit dem Recht der alten
Griechen, ist niichtern und ohne solche mystischen Faktoren, wie z.B, dass die
Romer eine Genialitat fiir die Rechtswissenschaft besitzen:

„ Tatsdchlich bestand die GroPe, die das romische ausmachte, in der Ausbil-
dung eines professionellen Juristenstandes, der an der Verwaltung und Hand-
habung des Rechts teilnahm, aber diese Entwicklung entsprang nicht einem
angeborenen Genie des romischen Volkes, sondem sie war eine Folge der mi-
litdrischen Eroberung, die Rom zur gro^ten Macht der antiken Weh machte
und Handel und Verkehr ein einem zuvor nie dagewesen Ausmap anregte. "^^

J. Burckhardt, Weltgeschichtliche Betrachtungen, erste Auflage im J. 1905, acht

Jahre nach dem Tod des Autors, aus dessen Nachlap sein Neffe J. Oeri die Schrift he-
rausgegeben Hep. Zit. aus der tschech. Ubersetzung J. Burckhardt, Uvahy o
svetovych dejinach, pfel. J. Loser, doslov J. Marek, Olomouc, Votobia (1996), S. 146.
Derselbe, vgl. o. Anm. 17, S. 79.
W. Seagle, Weltgeschichte des Rechts, 3. Aufl., Munchen-Berlin (1967), S. 201.
Derselbe Autor erwahnt ein paar Seiten weiter (208') die Worte von Herman Cohen,
die eigentlich auf die weltliche Dimension des romischen Rechts verweisen: „Alle An-
waltschaften in der ganzen Welt scheinen letzten Endes auf ihre romischen Vorganger
zuruckzugehen". Law Quarterly Rewiew, 30 (1914), S. 464.
18 Peter Blaho

Als dritten nehmen wie nun den deutschen Rechtshistoriker Hans Hattenhauer
in Betracht. Er hat Uber europaische Rechtsgeschichte geschrieben und aus seinem
Buch wahlen wir diesen einzigen Satz als Illustration aus:

„ ... wenn nach Europa und seinem Recht gefragt wird, kommt man zuriick
nach Rom. "^^

5. Nun zur schonen Literatur. Auf den ersten Blick erscheint es merkwiirdig, dass
man tiber das Verhaltnis zwischen romischem Recht und der Prosa, bzw. Poesie
sprechen will. Die Vorstellung tiber eine Beziehung zwischen Recht und Literatur
ist ja nicht fremdartig und nicht ahistorisch.^^ Man soil nicht vergessen, dass viele
Schriftsteller nicht nur tiber das Recht schreiben, aber sie haben tiberdies das Jura-
studium absolviert. Dadurch erhielten sie auch gewisse Erkenntnisse aus dem ro-
mischen Recht. An dieser Stelle nur eine kurze Liste von weltbertihmten Schrift-
stellem in einer alphabetischen Reihe aus dem 18.-20. Jahrhundert, die alle Jura
studierten: Balzac, Flaubert, Galsworthy, Garsia Lorca, Goethe, Goldoni, Griboje-
dov, Heine, Hofmannstal, Kafka, Maupassant, Merimee, Mikszath, Moricz, Nest-
roy, Radiscev, Scott, Slowacki, Stevenson, Tolstoj.^^
Als Beispiel betrachten wir nur einen beliebigen unter diesen. Den ersten Platz
nimmt Johann Wolfgang von Goethe ein. Bekannt sind seine Worte iiber „das un-
zulangliche Auftauchen" des romischen Rechts. Aus seinen Gesprachen kennen
wir seine Meinung:

,,Das romische Rechts ist ein Fortlebendes, das gleich einer untertauchenden
Ente, sich zwar von Zeit zu Zeit verbirgt, aber nie ganz verloren geht und im-
mer einmal wieder lebendig hervortritt. "^^

Diese Einstellung Goethes reflektiert das Problem einer ewigen „Ruckkehr" des
romischen Rechts. Gleichartig hat sich z. B. Viktor Knapp (Prag) auf der Konfe-
renz in Brno geaupert.^^ Schon damals und heute auch betone ich, dass das romi-

H. Hattenhauer, Europaische Rechtsgeschichte, Heidelberg (1992), S. 51.

Wir erinnern uns auf den Kontakt romischer Juristen mit dem griechischen Dichter
Homer, dessen Verse sich sogar in den Digesten befmden: Paul D 18,1,1; Marci D
32,65-64,4; Pap D 33,10,9,1; Mod D 38,10,4,6; Marci D 39,6,1,1; Ulp D 48,5,13,1;
Claud Saturn D 48,19,16,8; Gains D 50,16,236; Gains Inst 3,141.
Von der Alteren sollen noch Petrarca, Boccaccio, La Fontaine und Moliere erwahnt
sein.
Eckermann, Gesprache mit Goethe (am 6.4.1829), Artemis-Ausgabe 24, S. 343 f Zit.
nach U. v. Ltibtow, Die Bedeutung des romischen Rechts fiir unsere Rechtskultur
(Wissenschaftgeschichte 13), Freiburg-Berlin (1989), S. 43. Dazu auch F. Wieacker,
Privatrechtsgeschichte derNeuzeit, 2. Aufl. (1967), S. 126.
V. Knapp, Vecny navrat fimskeho prava (= Die ewige Ruckkehr des romischen
Rechts), Rimske pravo a jeho odkaz v soucasnem pravu. Sbornik z vedecke konference
venovane prof JUDr. Janu Vaznemu (= Romisches Recht und sein Hinweis in dem ge-
genwartigen Recht. Sammelband aus der wissenschaftlichen Konferenz Prof JUDr. Jan
 Europa und das romische Recht in der Literatur, Kunst und Wissenschaft 19

sche Recht nicht „zuruckkehrt", es ist standig in den Instituten des europaischen
kontinentalen Privatrechtssystems anwesend gewesen. Es ist verstandlich, das et-
was nicht „zumckehren" kann, was nie „weggegangen" ist.
Nach Goethe kommt Heine an die Reihe. Auch er studierte Jura. Bekannt ist
sein Vergleich der Stadt Gottingen, wo er studierte, mit der Stadt Bologna, woher
das romische Recht hinter den Alpen nach West- und Mitteleuropa eindringt:

„In Bologna gibt es die gropten Juristen und die kleinsten Hunde. In Gottin-
gen ist es umgekehrt.''

Sehr schmeichelhaft sind diese Worte nicht. Ahnlich hat er sich auch uber das ro-
mische Recht ausgedriickt. Hier ist sein kritischer Standpunkt:

„ Von den sieben Jahren, die ich auf deutschen Universitdten zubrachte, ver-
geudete ich drei schone bluhende Lebensjahren durch das Studium der romi-
schen Kasuistik, der Jurisprudenz, dieser illiberalsten Wissenschaft. Welch ein
furchterliches Buch ist das Corpus Juris, die Bibel des Egoismus! Wie die Ro-
mer selbst blieb mir immer verhafit ihr Rechtskodex. Diese Rduber wollten ih-
ren Raub sicherstellen, und was sie mit dem Schwerte erbeutet, suchten sie
durch Gesetze zu schiitzen; deshalb war der Romer zu gleicher Zeit Soldat und
Advokat, und es entstand eine Mischung der widerwdrtigsten Art. Wahrhaftig
jenen romischen Dieben verdanken wir die Theorie des Eigentums, das vorher
nur als Tats ache bestand, und die Ausbildung dieser Lehre in ihr en schnodes-
ten Konsequenzen istjenes gepriesene romische Recht, das alien unseren heu-
tigen Legislationen, ja alien modernen Staatsinstituten zu Grunde liegt, ob-
gleich es im gr ells ten Widerspruch mit der Religion, der Moral, dem
Menschengefuhl und der Vernunft steht. "^"^

Trotz dieser Abneigung gegeniiber dem romischen Recht hat der Dichter zugege-
ben, dass das egoistische und nicht anerkannte romische Recht doch „allen unse-
ren heutigen Legislationen ... zu Grunde liegt". Also ein schones Paradox.
Heines Formulierung hatte spater Auswirkungen z.B. bei Jens Kohn. In einem
Artikel schreibt Kohn, dass man die Stellungnahme Heines vor dem Hintergrund
des beginnenden Industriekapitalismus in Deutschland verstehen solle, der eigent-
lich die Uberschaubaren und patriarchalischen Bande der feudalen Ausbeutung
zerstorte und sich dabei auf die „Gerechtigkeit" des Corpus Juris berief.^^ Diese
ideologische Farbung braucht sicher kein Kommentar.

Vazny gewidmet), hrsg. von K. Schelle, Acta Univ.Brunensis luridica, No 112, Brno
(1992), S.9ff.
Zit. nach: U. Wesel, Juristische Weltkunde, 5. Aufl., Frankfurt a.M. (1993), S. 56 f
Dazu noch E. Wohlhaupter, Dichterjuristen II, (1955), S.441; H. Stiegler,
„Troubadour der Pandekten". Savigny im Vexierspiegel Heinescher Satire, in: H. Va-
lentinitsch (ed.), Recht und Geschichte. Fs Hermann Baltl, Graz (1988), S. 511 f
J. Kohn, Das Corpus iuris, die Bibel des Egoismus. Uber Geschichte und Nachwir-
kung des romischen Rechts, Das Altertum, Berlin (-Ost), 26 (1980), S. 177 ff
20 Peter Blaho

Aus der Literatur greifen wir noch kurz drei Schriftsteller heraus: George Sand,
Jan Werich und Vojtech Zamarovsky.
George Sand schilderte in ihrem Roman „Horatius" ein breites und buntes Le-
bensbild der Pariser Studenten in den dreipiger Jahren des 19. Jahrhunderts. Im
Gesprach zweier Studenten - der eine studiert Medizin, der andere Jura - spielt
sich folgendes Dialog ab, worin der Held des Romans, Horatius, sagt:

„... nein, es ist sicher, dap der Weg, den der Jurist einschldgt, ausgedorrt ist.
Wenn ich bedenke, dafi ich Napoleons Codex und das romische Recht kennen,
und mir Pothier, Ducarroy und Rognon aneignen mufi, damit ichfdhig werde,
ein Urteil Uber gesellschaftliche Fakten zu fallen, wobei die einzige Wahrheit
die Philosophie ware, dafi ich, kurz gesagt, mich als Rohling bekennen mufi,
und daP ich mich zum Niveau bestimmter Leute erniedrigen muP, wenn ich mit
ihnen in Kontakt treten wollte ... och, dann wurde ich ernsthaft dariiber nach-
denken, die Politik aufzugeben. "^^

Jan Werich im Gesprach mit seiner Tochter:

„Zum Theater gelangte ich durch einen Irrtum, zufdllig, versehentlich oder
ungewollt, denn ich studierte Jura, wie bekannt ist. Ich habe auch die erste
Staatsprufung und weifi bis heute, was es heifit lex Rhodia de iactu oder servi-
tus itinere oder servitus pecoris tollendi, aber allerdings war mir das nicht
niitzlich ... das Recht, die Pflicht, jemanden vorUbergehen lassen und das Vieh
durch seinen Garten jagen ... und solche Sachen ..., das ist das romische
Recht, und das romische Recht ist die Grundlage unsere Rechts, respektive ...,
also der weifien Rasse, die Mehrheit, also des Privatrechts, aber das gehort
nicht hierher, denn ich hatte dafur kein Talent, aber zu Hause meinten sie, es
ware ein guter Beruf... "^"^

Ahnlich wie Werich wollte z.B. auch Cicero kein Jurist werden; ganz ahnlich wie
Werich berief er sich auf seine Abneigung, sich mit Traufe und Dienstbarkeiten zu
befassen. Mit Sicherheit kennt J. Werich die Meinung Ciceros uber das romische
Recht nicht.28

G. Sand, Horatius, aus dem franz. Orig. ubersetzt von. E. Smatlakova, Bratislava
(1973), S. 21 f. Unter dem Ausdruck „die Politik aufzugeben" versteht Horatius das Ju-
rastudium und damit auch das Studium des romischen Rechts.
J. Werich, Tato povidej (Zacatky Osvobodzeneho divadla), hovofi Jan Werich a Jana
Werichova, Praha, Panton (1971). Jan Werich (1905-1980), der gropte tschechische
Schauspieler und Kabarettist des 20. Jahrhunderts, zugleich Schriftsteller und philoso-
phischer Denker. Eine auPergewohnliche Personlichkeit in der Kultur, ein Gigant der
Sprache und Kunst.
Bekannt ist das Cicero Zitat an die Adresse der Rechtstatigkeit: „Wozu forderst du
mich auf, oder zu welcher Angabe zwingst du mich (sc. Atticus)? Dap ich Bucher uber
Traufen und Dienstbarkeiten an Hausermauern schreibe? Oder soil ich Stipulationsfor-
meln und Prozessformeln verfassen (Formeln fur Vertrage und Prozesse)? Das haben
doch viele andere sorgfaltig niedergeschrieben, und schliepiich ist das bedeutungsloser
 Europa und das romische Recht in der Literatur, Kunst und Wissenschafl 21

Schlieplich erwahnen wir noch einen schonen Satz von Zamarovsky. In seinem
Buch drtickte sich der Autor sehr poetisch aus:

„ Wenn sick die Romer als Organisatoren der Verwaltung Respekt verdienen,
um so mehr verdienen sie ihn als Juristen. Ihr Recht liest man bis heute an den
Universitdten in alien Staaten, wo die Rechtsordnung wiirdig des Menschen
herrscht: wie der Marineoffizier die Ausbildung aufdem Segelboot anfangen
mup, mufi der Jurist sein Studium mit dem romischen Recht begingen."^^

6. Aus der Musikwelt wenden wir die Aufmerksamkeit nur auf ein Beispiel. Bar-
tolus de Saxoferrato (1314-1357), der bedeutende Kenner des romischen Rechts in
der Zeit der Kommentatoren-Schule, inspirierte den franzosischen Dramatiker Pi-
erre Beaumarchais (1732-1799). Beaumarchais schrieb eine Trilogie „Le Barbier
de Seville" (1775), „Le Manage de Figaro" (1778) und „La Mere coupable"
(1792). In den ersten zwei Theaterstiicken stellt der lustige, geschmierte und
gropztigige Diener Figaro, seinem adeligen Herm geistlich iiberlegen, den dritten
Stand dar. Zu den zwei ersten Standen gehort auch „doctor Bartolo", in der Ko-
modie der Arzt, in Wirklichkeit Bartolus de Saxoferrato, Jurist und Professor des
romischen Rechts.^^
Beaumarchais Lustspiel haben mehrere bekannte Komponisten vertont, auch
W. A. Mozart in der Oper „Die Hochzeit des Figaro"^ ^ und Gioacchino Rossini in
der Oper „Der Barbier von Sevilla".^^
Eine in der musikalischen Form ausgedriickte Satire, gerichtet an Bartolus, war
nicht die einzige Kritik semer Lehre. Schon in der Zeit des Humanismus hat man
Einwande gegen mos itallicus aufgestellt. Es waren die franzosischen Humanisten,
die beginnend mit dem 16. Jahrhundert Bartolus attackierten, auch Baldus und so-

als das, was man von mir - wie ich annehme - erwartet." M. T. Cicero, De legibus
1,4,14; M. T. Cicero, Pro Murena 23-27.
V. Zamarovsky, Dejiny pisane Rimom (= Geschichte geschrieben von Rom), Bra-
tislava (2002), S.77. Vojtech Zamarovsky ist als Schriftsteller der historischen Literatur
bekannt geworden. Er hat 11 Bucher uber Altertumsgeschichte geschrieben, die mit
groPem Erfolg mehrmals herausgegeben wurden. Geboren in der Slowakei (1919), stu-
dierte Okonomie, Jura und Kunsthistorie, lebte seit 1946 in Prag.
M. Talamanca (ed.), Lineamenti di storia del diritto romano, 2.ed., Milano (1989),
S. 636 U V. Arangio-Ruiz, Storia del diritto romano, 7.ed., Napoli (1998), S. 376 f
Die komische Oper in vier Akten, die Erstauffuhrung 1.5.1786 in Wien.
Die komische Oper in zwei Akten, die Erstauffuhrung 20.2.1816 in Rom, durchgefal-
len. Der hervorragende franzosische Prosaiker, Dramatiker, Essayist und Musikkritiker
Romain Rolland hat im Buch „Musiciens d'autrefois", Paris (1908) seine Meinung
liber Rossinis Oper treffend zum Ausdruck gebracht: „Aber Mozart's Herz bleibt im-
mer - fast immer - kindisch unschuldig. Seine Poesie andert alles, was sie beruhrt und
kaum mochten wir in der Musik aus Figaros Hochzeit die glanzenden, aber kiihlen und
verdorbenen Personen der franzosischen Buhnenstucke erkennen. Rossini's oberflachli-
ches Brio ist vielmehr Beaumarchais' Fiihlen naher." Zit. aus R. Rolland, Hudobnici
minulosti, aus dem franz. Orig. tibers. von M. Micatek, Bratislava (1957), S. 261.
22 Peter Blaho

gar Accursius. Zu den ersten Kritikem dtirfen wir Gulielmus Budaeus (Bude,
1468-1540),^^ Oder auch Ulrich Zasius (1461-1535^^ rechnen.

7. SchliePen beenden wir die Auswahl aus dem Bereich der Kunst und fahren wir
mit der politischen Okonomie fort. Auf diesem Feld der menschlichen Tatigkeit
„strahlen", wie zwei Sterne der ersten Grope, Karl Marx und Friedrich Engels.
Beide haben sich mehrmals tiber das romische Recht geaupert und obwohl es fur
sie ein Recht der „Ausbeutungsgesellschaft" war, haben sie doch das romische
Recht hoch geschatzt. Hier bieten wir ein paar Zitate aus den Schriften beider
„Klassiker".
Im Zusammenhang mit der Differenzierung zwischen der romischen und ger-
manischen Anschauung im Verhaltnis zu dem Eigentumsrecht, schrieb K. Marx:

„Die Romer haben eigentlich erst das Recht des Privateigentums, das abs-
trakte Recht, das Privatrecht, das Recht der abstrakten Person ausgebildet.
Das romische Privatrecht ist das Privatrecht in seiner klassischen AusbiU
dung. "^^

Die bekannte Teilung Europas in zwei grope Rechtsfamilien findet sich auch bei
F. Engels beriicksichtigt. In seinem philosophisch orientierten Werk tiber Feuer-
bach skizziert er zwei Rechtsmodelle, und zwar ein „englisches" System, in wel-
chem man „wie [es] in England im Einklang mit der ganzen nationalen Entwick-
lung geschah, die Formen des altem feudalen Rechts groptenteils beibehalten und
ihnen einen btirgerlichen Inhalt geben kann, ja, dem feudalen Namen direkt einen
btirgerlichen Sinn unterschieben" kann, und ein „r6misches System, d.h.

„... das erste Weltrecht einer Waren produzierenden Gesellschaft, das romi-
sche, mit seiner uniibertrefflich scharfen Ausarbeitung aller wesentlichen

G. Kisch, Erasmus und die Jurisprudenz seiner Zeit, Basel (1960), S. 183.
H. Thieme, Accursius und Zasius, in: Ideengeschichte und Rechtsgeschichte, Ge-
sammelte Schriften I, (1974), S. 561 ff Zur Stellung Bude und Zasius auch R. Sel-
tenreich, Pravni humanismus jako vyraz evropskeho pravniho vyvoje (= Der juristi-
sche Humanismus als Ausdruck der europaischen Rechtsentwicklung), Praha,
Univerzita Karlova (1996), S. 77 ff. Bartolus hat z.B. Alberico Gentili in Schutz ge-
nommen. Nach dem erzwungenen Abschied nach England, als Protestant und Zogling
von Bartolus, schrieb er die Schrift „ De iuris interpretibus dialogi sex " zugunsten sei-
ner Lehren. Eine gewisse „Rehabilitation" hat Bartolus in der Neuzeit bekommen. Sei-
ne Statue, neben gropen romischen Juristen wie Crassus, Gains, lulianus, Papinianus
und Modestinus, steht heute vor dem Portal des Amtsgebaude des Justizministerium der
Italienischen Republik in Rom.
K. Marx, Zur Kritik der Hegelschen Rechtsphilosophie. Kritik des Hegelschen Staats-
rechts, in: K. Marx/F. Engels, Werke, Bd. 1, Berlin - DDR (1976), S. 315. Nach dem
Abschied von der „Rheinischen Zeitung" hat Marx in Kreuznach (1843) in dieser
Schrift seine Bemerkungen und Kommentare zu Hegels Werk uber die Rechtsphiloso-
phie zu schreiben angefangen und in der ersten Reihe sich mit Fragen des Staates und
mit der Struktur der btirgerlichen Gesellschaft beschaftigt. Die Schrift ist nur als Manu-
skript publiziert worden.
 Europa und das romische Recht in der Literatur, Kunst und Wissenschaft 23

Rechtsbeziehungen einfacher Warenbesitzer {Kdufer und Verkdufer, Gldubi-

ger und Schuldner, Vertrag, Obligation usw.) zugrunde legen. "^^

In einem nicht beendeten Artikel wiederum gibt Engels eine hohe Wertschatzung
des romischen Rechts kund, natiirlich mit einer starken ideologischen Farbung:

„Das romische Recht ist so sehr der klassische Ausdruck der Lebensverhdlt-
nisse und Kollisionen einer Gesellschaft, in der das reine Privateigentum
herrscht, dafi alle spdteren Gesetzgebungen nichts Wesentliches daran zu bes-
sern vermochten. Das bUrgerliche Eigentum des Mittelalters war aber noch
stark mitfeudalen Beschrdnkungen verquickt, bestand z.B. grofitenteils in Pri-
vilegien, das romische Recht war also insofern auch den bUrgerlichen Ver-
hdltnissen von damals weit voraus. Die weitere geschichtliche Entwicklung
des bUrgerlichen Eigentums konnte aber nur darin bestehen, daP es sich, wie
auch geschehen, zum reinen Privateigentum fortbildete. Diese Entwicklung
mufite aber einen mdchtigen Hebel finden im romischen Recht, das alles das
schon fertig enthielt, dem die Biirgerschaft des spdter Mittelalters nur noch
unbewufit zustrebte."^'^

Zwei weitere Zitate von Engels diirfen wir noch anwenden, in denen das romische
Recht als vollkommenes und hoch entwickeltes Privatrecht geschildert wird. En-
gels bringt diese Einschatzung des romischen Rechts zuerst im „Anti-Duhring" im
Zusammenhang mit dem Problem der menschlicher Gleichheit:

„ es entstand damit, fur die Freien wenigstens, jene Gleichheit der Privatleute,
aufderen Grundlage das romische Recht sich entwickelte, die vollkommenste
Ausbildung des auf Privateigentum beruhenden Rechts, die wir kennen ",^^

danach die historische und soziale Bedingtheit des romischen Rechts in Europa:

„ Sobald, zuerst in Italien und spdter in anderen Ldndern, die Industrie und
der Handel das Privateigentum weiterentwickelten, wurde gleich das ausge-
bildete romische Privatrecht wieder aufgenommen und zur Autoritdt erhoben.

F. Engels, Ludwig Feuerbach und der Ausgang der klassischen deutschen Philoso-
phie, in: K. Marx/ F. Engels, Werke, Bd. 21, 5. Aufl., Berlin-DDR (1975), S. 301.
1. Aufl. zwischen 1883-1889. In dieser Schrift, die als Kritik auf die Philosophie von
Feuerbach geschrieben war, hat Engels diesen nicht fiir einen konsequenten Materialist
gehalten, denn in den Fragen iiber Geschichte, Religion, Ethik, Rechts und Moral blieb
F. ein Idealist. Zugleich hat Engels noch einmal hier seine Meinung uber die Rolle des
romischen Rechts als Grundlage flir das franzosische Code civil - „klassisches Gesetz-
buch der Bourgeoisgesellschaft" (S. 301 f.) - geaupert.
F. Engels, Uber den Verfall des Feudalismus und das Aufkommen der Bourgeoisie,
in: K. Marx/F. Engels, Werke, Bd.21, 5. Aufl., Berlin-DDR (1975), S. 397. 1. Aufl.
zwischen 1883-1889.
F. Engels, Herm Eugen Duhrings Umwalzung der Wissenschaft, in: K. Marx/F. En-
gels, Werke, Bd. 20, Berlin-DDR (1962), S. 96, 1. Aufl. 1878.
24 Peter Blaho

Als spdter die Bourgeoisie so viel Macht erlangt hatte, da/3 die Fiirsten sich
ihrer Inter ess en annahmen, um vermittels t der Bourgeoisie den Feudalade I zu
stiirzen, begann in alien Ldndern - in Frankreich im 16, Jahrhundert - die ei-
gentliche Entwicklung des Rechts, die in alien Ldndern, ausgenommen Eng-
land, aufder Basis des romischen Kodex vor sich ging. Auch in England mufi-
ten romische Rechtsgrundsdtze zur weiteren Ausbildung des Privatrechts
(besonders beim Mobiliareigentum) hereingenommen werden. "^^

Aus dieser kurzen LFbersicht ergibt sich eindeutig die Stellung beider Autoren zu
dem romischen Privatrecht, die in ihren Schriften aus dem Verstandnis zum anti-
ken Erbe liberhaupt entspringt."^^
Nicht nur Marx und Engels, auch Lenin hat sich mit dem romischen Recht
mehr oder weniger beschaftigt. Es ist bekannt, daB er am humanistischem Gymna-
sium bei der Matura eine goldene Medaille fur die klassischen Sprachen und an
der Universitat in Petersburg im Jahre 1891 eine Note „sehr gut" bei der Priifung
aus dem romischen Recht bekommen hat/^ Am 16. und 17. April 1891 hat er tiefe
Kenntnisse in der Fachem juristische Enzyklopadie und Geschichte der Rechtsphi-
losophie bei Professoren Bersadskij und Sergejevic nachgewiesen. Die Platonge-
setze las er in der Originalsprache und auch bei der Priifting aus der romischen
Rechtsgeschichte hat er die Frage „die Verordnungen der romischen Magistraten"
mit exzellentem Wissen im Bereich des Rechts und der lateinischen Sprache be-
waltigt.^2
Alle diese im Grunde sympathischen Bemerkungen aus Lenins Studienjahren
haben spater, besonders in der politischen Tatigkeit, iiberhaupt keinen Widerhall
gefunden. Lenin war im praktischen Leben von Anfang an immer ein Mensch, der
sich an der westlichen Rechtstheorie nicht orientieren will. Das zeigen deutlich
auch seine beruhmten Worter, Uber das romische Recht im Zusammenhang mit

^^ F. Engels, Die deutsche Ideologie, in: K. Marx/F. Engels, Werke, Bd. 3, Berlin-DDR
(1969), S. 63, 1. Aufl. zwischen 1845-1847.
"^^ Dazu noch E. D. Fro lev, Fakel Prometeja. Ocerki anticnoj obscestvennoj mysli
(= Die Fackel des Prometheus. Die Skizzen des Altertums gesellschaftlichen Geistes),
Leningrad (1981), S. 8 ff.; H. Hartel, Engels' Stellung zur Antike, Das Altertum,
Berlin-DDR 16 (1970) S. 195 ff.; S. I. Kovalev, Marks i Engel's ob anticnosti (= M.
u. E. uber Antike), Leningrad (1932); R. MUller, Hegel und Marx uber die antike
Kultur, Philologus, Wiesbaden 116 (1972), S. 1 ff; H. Labuske, Friedrich Engels
lernt Alte Geschichte, Ethnographisch-Archaologische Zeitschrift, Sektion Geschichte
d. Humboldt-Univ. z. Berlin, Berlin-DDR 16 (1975), S. 269 ff; A. S. Sofman,
Fridrik Engels kak issledovatel' anticnosti (= F. E. als Nachfolger der Antike), Vestnik
drevnej istorii, Moskva 114 (1970), fasc. 1, S. 3ff;Ch. Trilse, Marx und Engels
uber Antike, Klio, Berlin-DDR 56 (1974), Nr. 1; F. Vittinghoff, Die Theorie des
historischen Materialismus uber den antiken „Sklavenhalterstaat". Probleme der alten
Geschichte bei den „Klasikem" des Marxismus in der modernen sowjetischen For-
schung, Saeculum, 11 (1960), S. 89 ff
"^^ K. Rebro, Socialisticka spolocnosf a rimskopravna kultura, Bratislava (1979), S. 13
(= Societa socialista e cultura giuridica romana. Index, Napoli 12 (1983-1984), S. 4).
"^^ A. S. Sofman, Marks, Engels, Lenin ob anticnomobscestve (=M. E., L. iiber die an-
tike Gesellschafl), Izdatel'stvo Kazanskogo universiteta, Kazan (1971).
 Europa und das romische Recht in der Literatur, Kunst und Wissenschaft 25

dem offentlichen Recht und Privatrecht ausgesprochen, die einen auBerordentli-

chen EinfluB nach dem zweiten Weltkrieg auf die Rechtslehre in den Ostblock-
Staaten ausiibten und zur Zuriickdrangung des Privatrechts in der „sozialistischen"
Rechtsordnung gefiihrt haben:

,, Wir anerkennen nichts „ Privates '\ fur uns ist alles, was die Wirtschaft be-
trifft, offentliches Recht undnichtprivat... (Es ist notig), das Gebiet des staat-
lichen Eingriffes in die ,privatrechtlichen' Verhdltnisse zu verbreiten, die Be-
fugnisse des Staates fur die Anderung der ,privaten' Vertrdge zu verbreiten;
fiXr die ,privaten Zivilverhdltnisse' nicht das corpus iuris romani, sondern un-
ser revolutiondres Rechtsbewufiteins zu verwenden ... '"^^

Heute wissen wir, welche direkt tragischen Folgen die „leninistischen" Theorien
fiir die Rechtslehre der „sozialistischen Rechtsfamilie" ausgetibt haben. Lenins
Geschichte ist voll von Ironie.'^'^
Und darum ist es nicht erstaunlich, dass im „sozialistischen Recht" das romi-
sche Recht keine Anerkeimung gefunden hat. Ein reprasentatives Beispiel bietet
die Stellungnahme des pohiischen Justizministeriums im Jahr 1971, der kein Mit-
leid mit dem romischen Recht zeigte:

„Das Justizministerium hdlt das bisherige System der dogmatischen Ausle-

gung des romischen Recht fUr hoch schddlich, weil es die Psychik vonjungen
Juristen mit Formeln des magischen Denkens und mit gleichzeitigem Vernich-
ten des Begreifens des Rechts als einen Zweig von Lehren iiber die Gesell-
schaft infiziert. Diese Erscheinung kann man bei Juristen-Praktikern, die in
der bisherigen Schule des juristischen Denkens, das auf dem romischen Recht
besteht hat, erzogen war en, beobachten. "^^

8. Im Bereich der Philosophic und Literatur kommen noch drei groBe Personlich-
keiten in Betracht, die mit dem romischen Recht in einen Kontakt getreten sind.
Zwei von ihnen, Thomas von Aquin in „Summa Theologiae" und Dante Alighieri
in „Gottliche Komodie", haben sich lobend zum romischen Recht geauBert. Der
Erste hat z.B. die Definition der Gerechtigkeit von Ulpian Ubemommen (Ulp D
1,1,10 pr.), der Zweite hat Justinian als einen Heiligen und im Buch 6 und 7 das

Lenin in Brief an D. I. Kurskij, in: V.I.Lenin, Dziela (= Werke), Bd. 45, Warszawa
(1975), S. 430. Zit. nach W. Wolodkiewicz, Czy prawo rzymskie przestalo istniec?
(= Ob das romische Recht aufgehort hat zu existieren?), Zakamycze (2003), S. 32.
Sein Verhaltnis zum antiken Erbe noch bei N. S. Girnbaum, Lenin und das klassi-
sche Altertum, Das Altertum, Berlin-DDR 6 (1960); T. Kachlak, Reflexionen uber
Lenins Antikeverstandnis, Das Altertum, Berlin-DDR 16 (1970), S: 163 ff; V. I.
Kuziscin, Nekotoryje problemy drevnej istorii v svete leinskych idej (= Einige Prob-
leme der Alten Geschichte in der Welt der Leninistischen Ideen), Vestnik drevnej isto-
rii, Moskva 152 (1980), 2, S. 3 ff; E. M. Staerman, Die Bedeutung der Werke V. I.
Lenin fiir die Erforschung der Antike, Klio, Berlin-DDR 53 (1971), S. 5 ff.
W. Wolodkiewicz,o. Anm. 44, S. 33.
26 Peter Blaho

Corpus Juris als Vernunft geschildert."^^ Der Dritte heiBt Denis Diderot und seine
Meinung ist im Gegensatz dazu fur das romische Recht nicht erfreulich. In einem
Brief an die russische Zarin schrieb er:

„ Unsere Fakultdt (Juristische) ist beklagenswert; lernt man dort das gesamte
franzosische Recht nicht; man spricht dort nicht Uber Recht der Nationen;
nichts Uber unseren Zivil- und Strafkodex; nicht Uber unseren Prozefi, nichts
uber unsere Gesetze, nicht Uber unsere Gewohnheiten, nichts uber die Staats-
verfassung, nichts von Befugnissen der Herrscher, nichts von Rechten der Un-
tertanen; nichts Uber Freiheit, nichts uber Eigentum, wenig Aufmerksamkeit
fUr Obligationen und Vertrdge. Womit befafit man sich eigentlich wdhrend des
Jurastudiums? Sie befassen sich mit dem romischen Recht, mit dem Recht,
welches keinen Zusammenhang mit unserem Recht hat. ''^'^

Doch eine andere Meinung hatte ein weiterer Franzose, der in der Enzyklopadie
von Diderot im 19. Jahrhundert diese prinzipiell zustimmende Stellungnahme ein-
genommen hat:

„Aber trotz alien Mdngeln (im romischen Recht) ist kein Zweifel, dafi man ei-
gentlich die Rechtslehre aufdas romische Recht stutzen soil, und dafi der Ju-
rist, der nur das Recht seines Landes kennt und das romische Recht nicht lern-
te, bleibtfUr das ganze Leben ein oberfldchlicher Mensch. "^^

9. Am Ende kommen wir noch zur Jurisprudenz. In der Lehre und in der Rechts-
praxis hatte das romische Recht in Europa bis zum Anfang des 20. Jahrhunderts
eine auBerordentliche Rolle gespielt. Diese Tatsache erwahnen wir, damit man
sich nicht Uber die Feststellung wundert, wie viele europaische Juristen sich wis-
senschaftlich mit dem romischen Recht befasst haben. Nicht nur die Romanisten,
auch die Zivilisten, die Rechtsphilosophen, die Rechtshistoriker etc. waren Gegner
Oder Befurworter des romischen Rechts. Als maBgebend fur die Frage, wen wir
fur eine Personlichkeit unter den Juristen halten, benutzen wir das Lexikon von
M.Stolleis mit mehr als sechshundert bertihmtesten Juristen aus der ganzen Welt.^^
Direkt oder indirekt sind aus diesem Lexikon rund 140 Juristen in Kontakt mit
Rom und dem romischen Recht gekommen. Die Zahl bedeutet 25% von den Juris-
ten, die bei Stolleis angegeben sind.

Dazu P. G. Stein, Romisches Recht und Europa. Die Geschichte einer Rechtskultur,
aus dem Engl. v. K. Luig ubers., Frankfurt a.M. (1996), S. 114 f
Diderot im Brief an Katarina II, in: D. Diderot, Oeuvres III, Paris (1875), S. 437.
A. G. Boucher d'Argis, s.v. Jurisprudence, in: D. Diderot, Encyclopedie V, Paris,
S. 141. Zit. nach W.Wotodkiewicz, o. Anm. 44, S. 31.
M. Stolleis (Hrsg.), Juristen. Ein biographisches Lexikon. Von der Antike bis zum
20. Jahrhunderts, Munchen (2001), 719 S.
 Europa und das romische Recht in der Literatur, Kunst und Wissenschaft 27

10. Schlusswort. Wir haben versuchsweise zusehen wollen, auf welche Weise sich
das romische Recht und die Romidee in der europaischen Kultur materialisiert hat.
Die vorstehende, gewiss unvollstandige Analyse hat den Anteil der Nichtjuristen
an der Verbreitung des allgemeinen Rechtsbewusstseins mit Hilfe des romischen
Rechts aufgezeigt. Es ist bemerkenswert, dass die modeme Geschichte der romi-
schen Rechtswissenschaft in Europa im 12. Jahrhundert mit der Wirkung des
Nichtjuristen Imerius begonnen hat.
Das Thema schlieCen wir mit Jherings Worten:

„ Dreimal hat Rom der Welt Gesetze diktiert, dreimal die Volker zur Einheit ver-
bunden, das erstemal, als das romische Volk noch in der Fiille seiner Kraft stand,
zur Einheit des Staats, das zweitemal, nachdem dasselbe bereits untergegangen,
zur Einheit der Kirche, das drittemal infolge der Rezeption des romischen Rechts,
im Mittelalter zur Einheit des Rechts; das erstemal mit dufierem Zwange durch die
Macht der Waffen, die beiden andern Male durch die Macht des Geistes. "^^

Die Frage, ob auch das viertemal Rom durch das romische Recht Europa zu einer
Rechtseinheit bringen wird, bleibt heute noch offen.

R. V. Jhering, Geist des romischen Rechts I, 5. Aufl., (1891), S. 1.

Die datio ob rem als Austauschgeschaft
Ein Beitrag zu einseitig geregelten
Geschaftsvorgangen im Verkehrsrecht

Wolfgang Ernst

I. Zur Einordnung der datio ob rem

1. Die datio ob rem in der Lehre vom Rechtsgeschaft und in der Lehre
von der ungerechtfertigten Bereicherung

In seinem Lehrbuch des Pandektenrechts befand Wachter: „Die Vertrage sind

nicht bloB Beispiele zweiseitiger Rechtsgeschafte, sondern der einzige Mogliche
Fall derselben^" Ahnlich wird bei Windscheid das zweiseitige Rechtsgeschaft
mit dem Vertrag gleichgesetzt, von dem es heiBt, er bestehe „in der Vereinigung
zweier Willenserklarungen"^. Die Regelung in § 311 Abs. 1 BGB (frtiher § 305
RGB i.d.F. V. 1.1.1900) soil zum Ausdruck bringen, dass zur rechtsgeschaftlichen
Begrundung eines Schuldverhaltnisses regelmaBig ein Vertrag gehort, dass also -
von Ausnahmen abgesehen - ein einseitiges, nicht durch Annahme zum Vertrag
komplettiertes Versprechen eine rechtsgeschaftliche Verpflichtung nicht erzeugt^
Vertrag ist ftir uns heute Konsens^: In dem Vertrag verstandigen sich beide Seiten
auf eine Regelung; sogleich mit dem Zustandekommen des Rechtsgeschafts sind
dann auch beide Seiten an ihre - eben beidseits gutgeheiBene - Regelung des Ge-
schaftsvorgangs gebunden. Durch den so verstandenen Vertrag wird der Ge-
schaftsvorgang gemeinsam beschlossen, u.U. auch schon zugleich durchgefuhrt.
Das Verkehrsrecht - dies soil eine der Thesen dieses Beitrags sein - ist nicht
identisch mit dem Vertragsrecht, wie es die modeme Systematik isoliert. Vielmehr
gibt es eine Reihe von Rechtsgeschaften, die nicht in einem simultanen Sich-
wechselseitig-Verpflichten bestehen, gleichwohl aber zur einverstandlichen Be-
werkstelligung von Austauschvorgangen dienen. Entgegen der aus dem neunzehn-
ten Jahrhundert stammenden Sichtweise hat sich der Verkehr von jeher in nicht

1 Bd I (1880) 360.
2 Pandektenrecht (5. Aufl. 1868) I, 153, 155.
^ Jakobs/Schubert, Beratung des BGB, Recht der Schuldverhaltnisse I - §§ 241-432
(1978) 365 ff.
"* Zum sog. „westlichen" Vertragskonzept s. den Uberblick bei J. Gordley, Internatio-
nal Encyclopedia of Comparative Law, Bd. VII/2: Contract in Pre-Commercial Socie-
ties and in Western History (1997); zum Konsens als der Grundlage des Vertrages s.
nurTh. Mayer-Maly, Festschr. Seidl (1975) 118 ff.; soeben R. Zimmermann, in:
Eidenmuller u.a. (Hg.) Festschrift Heldrich (2005) 467 ff
30 Wolfgang Ernst

geringem Umfang auch solcher Rechtsfiguren bedient, bei denen die rechtliche
Regelung des - durchaus zweiseitigen - Geschaftsvorgangs einseitig von einer Par-
tei getroffen wird. Die andere Partei kann den Geschaftsvorgang auf der Grundla-
ge dieser Regelung durch Vollzug von ihrer Seite perfizieren, sie kann dies aber
auch unterlassen, ohne sich Sanktionen auszusetzen.
Auch ein solcher Geschaftsvorgang wird schlussendlich nur durchgefuhrt,
wenn er dem Willen beider Parteien entspricht. Es ist eine Frage des Vertragsbe-
griffs, ob man diesen Umstand ausreichen lasst, um von einem Vertrag zu spre-
chen. Das englische Recht bezeichnet einen vergleichbaren Vorgang unbefangen
als „unilateral contract"; von ihm wird noch die Rede sein^
Das romische Recht kannte einen solchen Geschaftstyp in Gestalt der datio ob
rem. Dabei ergreift der eine Partner die Initiative: Dieser „first performer" erbringt
eine Leistung an den anderen Teil - durchweg wird Geld gezahlt - und bestimmt
ein Ereignis, das eintreten muss, damit der Empfanger die Leistung behalten kann.
Insofern das vom Leistenden bestimmte Ereignis dergestalt ist, dass es vom Emp-
fanger herbeigefuhrt werden soil, kann man auch auf seiner Seite von einer „Leis-
tung", ja von einer Gegenleistung sprechen. Hinsichtlich dieser Gegenleistung
wird indes eine Leistungs/?/7/c/?r nicht begriindet. Das freiwillige Erbringen der
(Gegen-) Leistung sichert dem Empfanger aber den Vorteil, dass das Empfangene
nicht mehr zuruckgewahrt werden muss. Ohne dass die ausbedungene „Gegenleis-
tung" erbracht wird, kann der „first performer" das Geleistete zurtickfordem. Die
Klage, mit der er dies tut, ist die condictio certae pecuniae bzw. die condictio cer-
tae rei. Im allgemeinen spricht man von der condictio ob rem; die Leistung, die
bei einem Fehlschlag des Geschafts riickabgewickelt wird, ist als datio ob rem ge-
laufig.
Es geht um eine Erscheinung der Rechtsfigur der condictio. Diese ist hier aber
zugleich ein Mittel der rechtsgeschaftlichen Gestaltung^. Es ware irrefuhrend,
wenn man die condictio ob rem als ein „gesetzliches Schuldverhaltnis" erfassen
wollte: Hier wird nicht von Gesetzes wegen eine ungerechtfertigte Bereicherung
ausgeglichen, die durch eine fehlsame, irrtumsbedingte Leistung erfolgt ist. Viel-
mehr wird - von Anfang an und bewusst - mit der Moglichkeit der Ruckforderung
ein Anreiz ftir das wunschgemaBe Verhalten des Empfangers gesetzt, zu welchem
dieser nicht verpflichtet ist. Wenn in Ermangelung des erwunschten Erfolges et-
was zuruckgefordert wird, dann ist nicht iiberraschend ein fur perfekt gehaltenes
Geschaft gescheitert, sondem es realisiert sich eine von Anfang an mit ins Auge
gefasste Verlaufsmoglichkeit. So verschlingen sich in der Figur der datio ob rem
das Recht der condictio - der spater sog. ungerechtfertigten Bereicherung - mit der
rechtsgeschaftlichen Gestaltung"^. Es handelt sich um ein Spannungsverhaltnis, das

Bei der Beratung des BOB hat man beflinden, dass Schuldverhaltnisse, die aus einseiti-
gen Versprechen entspringen - ein vergleichbarer Geschaftstyp -, „den aus Vertragen
entspringenden ihrem juristischen Wesen nach so nahe verwandt [sind], dass dieselben
Rechtsnormen ... zur Anwendung gelangen mussten", a.a.O. (o. N. 3) 367.
Etwa dasselbe kann man auch von der RoUe der condictio beim mutuum sagen.
Es ist jedenfalls zweifelhaft, ob man von der condictio ob rem das sagen konnte, was
Gains von der condictio indebiti (und nur von dieser!) sagt, dass namlich haec spe-
cies obligationis non videtur ex contractu consistere; Gai III, 91.
 Die datio ob rem als Austauschgeschaft 31

auch noch das geltende deutsche Recht der condictio ob rem bestimmt (§ 812 Abs.
1 S. 2, 2. Alt. BGB).
Dem bewussten Einsatz der condictio zum Austauschzweck, so wie er in Rom
beobachtet werden kann, gilt die folgende Untersuchung. Die Darstellung will vor
allem die Eigenttimlichkeiten, die sich aus den Unterschieden zu einem vertragli-
chen Austausch ergeben, herausarbeiten. Vorab wird eine kleine Auswahl ahnli-
cher Geschafte vorgestellt, die man in der geschichtlichen Entwicklung und auch
im heutigen Privatrecht antrifft; mit ihnen soil die romische datio/condictio ob
rem verglichen werden.

2. Andere einseitige Verkehrsgeschafte

a) Die griechische Zweckverfiigung. Hervorgehoben sei zunachst die nach

Hans Julius WolfP sogenannte Zweckverfiigung griechischen Rechts. Nach
der Darstellung Wolffs, an der seither freilich Korrekturen vorgeschlagen wor-
den sind^, steht am Anfang des Austauschvorgangs eine Verfligung, wobei der
Verfiigende Bedingungen setzt, denen der Empfanger sich unterwirft, indem er die
Leistung annimmt. Anders als bei der datio ob rem wird die Nichterbringung der
Gegenleistung dann aber nicht bloB mit einer Riickforderung des Geleisteten sank-
tioniert, sondem mit einer regelrechten Nichterfiillungshaftung hinsichtlich der
ausgebliebenen Gegenleistung. H. J. Wolff hat daher eine gewisse Nahe zum
romischen Innominatvertrag^^ geltend gemacht^^ Der Vergleich trifft zu, soweit
man auf die Folge der Nichterfiillungshaftung sieht; betrachtet man die zugrunde
liegende Regelung des Geschaftsvorgangs, so hat die Zweckverfiigung die groBere
Nahe zur datio ob rem. Man konnte die datio ob rem geradezu als die romische
„Zweckverfiigung" bezeichnen, nur dass der Verfiigende bei Ausbleiben der Ge-
genleistung auf die Riickforderung des Geleisteten mittels der condictio be-
schrankt ist. In unserem Zusammenhang ist wesentlich, dass die Zweckverfiigung
„mit dem Konsensualvertrag im Sinne eines Zusammenklangs mehrerer auf Her-
stellung obligatorischer Bindungen gerichteter Willenerklarungen ... nichts zu tun"
hat^2, dass die Regelung, die dem Geschaftsvorgang zugrunde liegt, vielmehr eine
einseitig vorgegebene ist. Dies gilt auch fiir die datio ob rem.

SZ 74 (1957) 26 ff = Zur griechischen Rechtsgeschichte (hgg. v. E. Bemeker, 1968)

483 ff; s. auch ders., Vorlesungen iiber Juristische Papyruskunde (1998) 120.
J. Herrmann, Symposion 1971 (1975) 321 ff = Kleine Schriften (1990) 59 ff; A.
Kranzlein, Festschr. Wilburg (1975) 187 ff ("IJbernahme zu anerkanntem Zweck");
D. Behrend, Attische Pachturkunden (1970) 16, 19 u. ofter; A. Biscardi, Sympo-
sion 1974 (1979) 1 ff; ders. Symposion 1988 (1990) 3 ff S. auch G. Thur, DerNeue
Pauly 12/2 (2002) 850.
Zu diesem sogleich 3.
SZ 74 (1957) 66.
SZ 74 (1957) 61.
32 Wolfgang Ernst

b) Der ^unilateral contract" englischen Rechts. Besonders instruktiv ist die

Konfrontation der datio ob rem mit dem englischen „unilateral contract". Als
Lehrbuchfall fur den „unilateral contract" gilt der Fall, dass A dem B £ 50 ver-
spricht, „if he walks from London to York in three days"^^ - ganz entsprechend
dem romischen Fall der Geldhingabe, ut Capuam eas; D. 12.4.5 pr Ulp 2 disp.
Bekanntlich geht das englische Recht nicht von dem Grundsatz aus, dass das Ver-
tragsversprechen als solches bindend ist. Es bedarf vielmehr der „consideration".
Fiir den gegenseitigen Vertrag nimmt man seit langerem an, dass das Gegenver-
sprechen die „consideration" fur das Versprechen darstellt. „In the case of a uni-
lateral contract, however, the promise does not become binding until the act has
been completely performed"^^. Der „unilateral contract" hat im englischen Recht
eine nicht unerhebliche Bedeutung. So wird etwa der Maklervertrag in England als
„unilateral contract" erfasst^^
Man konnte sagen, dass die Rechtsfigur der datio ob rem einem unilateralen
Real-KonivdkX entspricht, indem durch die Vomahme des erwUnschten Gesche-
hens nicht ein Versprechen klagbar, sondem die Riickforderung einer bereits er-
brachten Leistung ausgeschlossen wird^^. Bei der datio ob rem ist derjenige, der
die Bedingungen bestimmt, unter denen ein bestandiger Austausch zustande
kommt, zugleich der „first performer"; beim „unilateral contract" ist es der andere
Teil: Bei der datio ob rem steht eine Realofferte am Anfang, beim „unilateral
contract" ist es eine Verbalofferte, ein einseitiges Versprechen*'^.

c) Auslobung und pollicitatio. Die einseitige Setzung des Rechtsgeschafts, das

ein Austauschgeschehen regeln soil, hat sich trotz Vordringens des Konsensual-
vertrages dort erhalten, wo die Person des Partners noch nicht feststeht und man
daher die Regelung nur ad incertas personas setzen kann. Deswegen ist etwa im
heutigen deutschen Recht die Auslobung der maBgebliche Fall des „unilateral
contract". Auslobung ist das offentliche Versprechen einer Belohnung, die fiir die
Vomahme einer Handlung, insbesondere fiir die Herbeifuhrung eines Erfolges,
ausgesetzt wird, § 657 BGB. Die Auslobung hat einen ihrer Ursprtinge in der r'6-
mischQn pollicitation^, wobei nur die personlichen Qualifikationen - Gemeinde als

*3 Smith and Thomas, A Casebook on Contract (ll'*" ed. 2000) 35.

^"^ Law Revision Committee, 6^^ Interim Report (Statute of Frauds and the Doctrine of
Consideration) Cmd. 5499 (1937) 23.
15 S. Luxor (Eastbourne) Ltd v. Cooper, [1941] A.C. 108 = [1941] All E.R. 33.
1^ Erst in der Weiterung, wonach das bloBe LQistungsversprechen geniigt, damit der ande-
re Teil, der sich wie vorgeschrieben verhalt, eine Klagemoglichkeit erhalt - D. 12.4.3.4
Ulp 26 ad ed (dazu unten 3. i. f) -, trifft sich die promissio ob rem auch im Charakter
eines Versprechens mit dem „unilateral contract".
1^ Wegen der Einseitigkeit des griechischen Vertrages (oben 2.) hat man bereits friiher
versucht, Parallelen zum (einseitigen) Leistungsversprechen des englischen Rechts zu
Ziehen, das fur den Versprechensempfanger erst durch die Weggabe einer „considerati-
on" klagbar wird; E. Seidl, Ptolemaische Rechtsgeschichte (1947) 53 N. 17; H. J.
Wolff, 0. N. 8, 64 f N. 89 m.w.N.
1^ Die pollicitatio war das einseitige, an die Gemeinde gerichtete Versprechen, ein opus
zu erbringen; es war im Kognitionsprozess klagbar; s. nur M. Kaser, Rom. Privat-
 Die datio ob rem als Austauschgeschafl 33

Versprechensempfanger, Burger als Versprechender - weggefallen ist. Dafiir ist

die Bindung an ein bestimmtes Ereignis hinzugetreten: Nur derjenige wird be-
lohnt, der den Erfolg herbeifiihrt. Vergleicht man hiermit die datio ob rem, so ist
auffallig, dass einerseits die Auslobung ein einseitiges Versprechen klagbar
macht^^, wahrend andererseits die Auslobung offentlich erfolgen muss. Die Of-
fentlichkeit des Versprechens gibt diesem eine besondere Qualitat. Wahrend durch
die datio ob rem nur fur den Empfanger der Leistung ein Anreiz zum Leistungs-
handeln gesetzt wird, richtet sich die Anreizwirkung der Auslobung an die Allge-
meinheit^^. In der Dogmengeschichte hat man lange dariiber gestritten, ob die
Auslobung in das Recht des durch beiderseitige Willenserklarung begrtindeten
Vertrags eingeordnet werden kann oder systematisch eine eigenstandige Kategorie
bildet. Man sprach von der Vertrags- im Gegensatz zur Pollicitationstheorie^^ In
der Vertragstheorie kann man das Bestreben erkennen, den Kreis der Verkehrsge-
schafte mit dem Kreis der Vertrage deckungsgleich zu machen. Auch die „Prin-
ciples of European Contract Law" bringen ein Geschaft, bei dem der eine Teil eine
Leistung flir den Fall verspricht, dass der andere Teil sich in einer gewtinschten
Weise verhalt, unter den Begriff des „contract"; Art. 2:205 (3) PECL^^.

3. Datio/condictio ob rem und so genannter Innominatvertrag

Bekanntlich hat sich in Rom die Ansicht durchgesetzt, dass die einseitige datio,
fur die eine „Gegenleistung" ausbedungen worden ist, dem Leistenden die Mog-
lichkeit eroffnet, auf die versprochene Gegenleistung zu klagen; z.B. D. 2.14.7.2
Ulp 4 ad ed; D. 19.5.5.2 Paul 5 quaest^^ Mit der Anerkennung der Klagemoglich-
keit wird das Geschaft do ut des TAX einem zweiseitigen: Jede Partei kann als „first
performer" aktiv werden und sich damit eine Klagemoglichkeit auf die vom ande-
ren Teil ubemommene Leistung eroffnen. Insofem ist das Geschaft beidseitig ver-
pflichtender Natur, nur dass die Durchsetzung dieser Verpflichtung die Erbrin-

recht I (2. Aufl. 1971) 604. Die Klagbarkeit &QV pollicitatio hebt sich ab von dem in der
kontinentalen Rechtsgeschichte lange herrschenden Grundsatz, dass nur das angenom-
mene Versprechen zu einer klagbaren Verpflichtung fiihrt; H. Going, Europaisches
Privatrecht Bd. I. 1500 -1800 (1985) 181 f
^^ Dazu, dass dies nach D. 12.4.3.4 Ulp 26 ad ed auch bei der datio ob rem moglich gewe-
sen sein soil, s. 3 i.f
^^ Wollte man im geltenden deutschen Recht die datio ob rem als Geschaft zwischen zwei
Personen abbilden, bedurfte es einer Realofferte, bei welcher der Offerent vorschreibt,
dass die Annahme nur als Realannahme moglich ist. Das Geschaft ist damit aber ganz
in das allgemeine Vertragskonzept eingeordnet.
^^ S. W. Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren fiir die Erste Kommission zur
Ausarbeitung des Entwurfs eines Burgerlichen Gesetzbuchs. F. P. von Kubel und Hilfs-
arbeiter, Recht der Schuldverhaltnisse, Teil 3 - Besonderer Teil II (1980) 1178 ff
22 S. noch unten V 1 i.f
2^ Zuletzt A. Kremer, in: Au-dela des Frontieres = Melanges Witold Wolodkiewicz
(Warschau 2000) 409 ff; Artner, Agere praescriptis verbis (2002) 104 ff, 145 ff, 211
ff u. ofter; beide mit umf Nachw. der alteren Lit.
34 Wolfgang Ernst

gung der eigenen Leistung voraussetzt^"*. Die Rechtsfigur, die man heute als In-
nominatrealkontrakt bezeichnet, und die Entwicklung, die zu ihr hingefuhrt hat,
liegt im Wesentlichen aul3erhalb unserer Darstellung.
Festgehalten sei aber das problematische Verhaltnis der datio ob rem zum so-
genannten Innominatrealvertrag. Der Tatbestand einer Einigung auf den Aus-
tausch do ut des und do ut facias schliesst namlich den einer inhaltsgleichen datio
ob rem ein (was dagegen bei der Vereinbarung/ac/o ut des und facio ut facias
nicht der Fall ist). Wir nehmen an, dass die Befugnis, aus einer Vereinbarung nach
der Art do ut des oder do ut facias auf Erfiillung zu klagen, die Befiignis zur
Ruckforderung des mit der datio Geleisteten nicht abgelost, nicht verdrangt hat.
Vielmehr ist die „Erfullungsklage" als zusatzlicher Rechtsbehelf fiir den Leisten-
den anerkannt worden. Diesem kam daher eine Wahlbefiignis zu: Er konnte ent-
weder das Geleistete zurtickverlangen oder mit der Erfullungsklage sein Interesse
fordem^^ Vielleicht war die Befiignis zur Riickforderung des Geleisteten zunachst
auf den Fall beschrankt, dass der Leistende ein (Geld-) Interesse nicht geltend ma-
chen konnte.
Auch D. 12.4.3.4 Ulp 26 ad ed wird man vor dem Hintergrund des sog. Inno-
minatrealkontrakts sehen miissen. Es geht um das Versprechen, nach (und fur)
Freilassung eines Sklaven einen Geldbetrag zu zahlen. Dieses Versprechen sei
durchsetzbar, nicht nur nach erfolgter Freilassung^^, sondem auch beim Tod des
Sklaven. Paulus (D. 19.5.5.3 Paul 5 quaest) kennt bei unterlassener Freilassung
nur die actio de dolo, die im Fall des Todes des Sklaven aber kaum zu begrlinden
ist. Man muss nicht die Klagemoglichkeit als solche bezweifeln^'^ - es konnte auch
der favor libertatis eine Rolle spielen -, aber es erscheint fraglich, ob Ulpian die
aus dem contractus resultierende Klage als condictio eingeordnet hat^^

Der Vereinbarung do ut facias kam eine symmetrische Wirkung nicht zu, indem nur
derjenige Teil, der ein dare in Aussicht gestellt hat, durch Vorangehen mit seiner Leis-
tung einen „Erfullungsanspruch" gegen den anderen Teil erwarb.
D. 19.5.5.2 Paul 5 quaest: nascetur vel civilis actio in hoc quod mea interest vel ad re-
petendum condictio. D. 19.5.7 Pap 2 quaest: agam .. ut solvas quanti mea interest: aut,
si nihil interest, condicam tibi, ut... reddas.
Dies ergibt sich aus dem „ quoque ".
Die Gewahrung der condictio in D. 12.4.3.4 Ulp 26 ad ed wird oft fur interpoliert
gehalten oder durch die Annahme, es sei die Stipulationsform gewahrt worden, ent-
scharft; s. zuletzt M. Artner, Agere praescriptis verbis (2002) 99 f m.w.N.
Zutr. Kremer, o. N. 23, 418 N. 40 m.w.N.
 Die datio ob rem als Austauschgeschaft 35

II. Die Stellung der condictio ob rem im Recht der

romischen Kondiktionen

Jede Befassung mit der datio ob rem wird uberschattet durch gewisse Inkonsisten-
zen im Sprachgebrauch der romischen Rechtstexte. Ursache hierfur ist vor allem
der Umstand, dass das justinianische Recht dem klassischen Material ein neues
Gliederungsschema iibergeworfen hat^^.
In den Rubriken der justinianischen Kodifikation erscheint nicht die condictio
ob rem, wohl aber die condictio causa data causa non secuta. Der Abschnitt der
Digesten^^ Uber das Kondiktionsrecht^^ handelt zunachst „De rebus creditis si cer-
tum petetur "^^ und bringt dann nach einer Erorterung des lusiurandum^^ eine Rei-
he von Titeln zu einzelnen Kondiktionen. Diese Reihe beginnt mit dem Titel „ De
condictione causa data causa non secuta "^^. Es folgen die condictio ob turpem vel
iniustam causam^^, die condictio indebitP^ und die condictio sine causa^'^. Dem
schlieBt sich das nachste, dreizehnte Buch an, in dem noch die condictio furtiva^^
und die condictio ex lege^^ behandelt werden; die Absonderung dieser Kondiktio-
nen spiegelt wohl den Sachunterschied, den wir noch heute zwischen Leistungs-
und Nichtleistungskondiktionen sehen. (Die danach im dreizehnten Buch noch
folgenden Klagen gehoren zwar zum Recht der condictio, sind aus heutiger Sicht
aber nicht mehr solche der ungerechtfertigten Bereicherung.) Die condictio causa
data causa non secuta erscheint somit im justinianischen Recht als eine unter
sechs Kondiktionen, die sich jeweils durch ihren begriindenden Tatbestand unter-
scheiden.
Die Systematisierungsversuche der klassischen Juristen stimmen mit diesem
justinianischen Schema gar nicht iiberein. Paulus etwa entwickelt D. 12.6.65 Paul
7 ad Plaut folgende funf Kategorien von „Leistungszwecken", die verfehlt werden
konnen: ob transactionem, ob causam, ob condicionem, ob rem oder zur Tilgung
einer (vermeintlichen) Schuld. Eine Leistung erfolgt ob causam, wenn der Leis-
tende ein zurtickliegendes Verhalten des Empfangers belohnen wilP^; mit der Fi-
gur der renumeratorischen Schenkung erfasst die heutige Literatur derartige Leis-

S. jetzt vor allem A. Saccoccio, Si certum petetur. Dalla condictione dei veteres alle
condictiones giustinianee (2002); friiher bereits D. Liebs, in: The legal mind = Fest-
schrift Honore (1986) 163 ff.
30
Noch einmal anders ist die Gliederung im justinianischen Codex.
31 D. 12.1 bis D. 13.3.
32 D. 12.1.
33 D. 12.2 und D. 12.3.
34 D. 12.4.
35 D. 12.5.
36 D. 12.6.
37 D. 12.7.
38 D. 13.1.
39 D. 13.2.
40 Zur datio ob causam s. F. Schwarz, Die Grundlagen der condictio im klassischen
romischen Recht (1952)117 ff., 120 ff.
36 Wolfgang Ernst

tungen als solche donandi causa!^\ Bei der datio ob condicionem {datio parendi
condicioni causa) geht es um die Leistung zur Erfiillung einer testamentarischen
Bedingung, etwa der Bedingung, unter der eine Freilassung erfolgt ist, ebenso aber
auch einer Bedingung, unter der jemand zum Erben oder Vermachtsnisnehmer be-
rufen ist; die condictio ist hier gegeben, wenn die testamentarische Anordnung
ungtiltig, gegenstandslos oder nur vorgestellt ist; s. D. 12.4.1.1 Ulp 26 ad ed, D.
12.4.2 Herm 2 iur epit, D. 12.4.3.6-9 Ulp 26 ad ed. Die Palingenesie der Quellen
bestatigt den Eindruck, daB die romischen Juristen die Falle der Leistung ob con-
dicionem - ob rem und der Leistung eines indebitum nacheinander behandelt ha-
ben^^. An anderer Stelle stellt Paulus die Leistung ob causam der Leistung ob rem
gegentiber (D. 12.5.1 pr 10 ad Sab): 'Ob rem' erfolge eine datio, die nicht solutio-
nis oder credendi causa erbracht werde.
Geht man die in den Titel D. 12,4 eingestellten Fragmente durch, so findet man
auBer den Fallen, die uns interessieren, Vorgange zusammengestellt, die nach dem
Schema des Paulus in ganz verschiedene Kategorien fallen mtissten^^: Hier begeg-
net die Zahlung zur Erfiillung einer testamentarischen Freilassungsbedingung (D.
12.4.1.1 Ulp 26 ad ed, D. 12.4.2 Herm 2 iur epit, D. 12.4.3.6-9 Ulp 26 ad ed). Eine
dos wird unter Vereinbarung der Ruckgabe bei Beendigung der Ehe gegeben (D.
12.4.6 Ulp 3 disp, D. 12.4.7 Jul 16 dig, D. 12.4.8 Ner 2 memb, D. 12.4.9 Paul 17
ad Plant"*"*). Die Zahlung des Scheinsklaven, die seinen vermeintlichen Herrn zur
„Freilassung" veranlassen soil, wird bei spater gefuhrtem Beweis der Freiheit
kondiziert; D. 12.3.4.5 Ulp 26 ad ed. SchlieBlich wird auch die RUckforderung ei-
ner vollzogenen Schenkung von Todes wegen, wenn der Schenker die Gefahr
iibersteht, bei Justinian unter die Falle der condictio causa data causa non secuta
behandelt (D. 12.4.12 Paul 6 ad leg Jul et Pap), ebenso wie die Leistung einer
Nichtschuld an QinQnfalsus procurator (D. 12.4.14 Paul 3 ad Sab"*^). In alien die-
sen Fallen besteht die res, deretwegen die Leistung erfolgt, nicht in einem Verhal-
ten des Empfangers, das man als „Gegenleistung" fiir das Behaltendiirfen des
Empfangenen ansehen konnte.
Ganz offensichtlich ist das Konzept der causa data mit dem der Leistung ob
rem nicht deckungsgleich. Das terminologische und sachliche Verhaltnis von da-
tio ob rem, datio ob causam, causa data causa non secuta soil hier nicht weiter
vertieft werden; ein Seitenblick auf die Literatur muss gentigen:
Das Problem, wie sich condictio ob rem und condictio causa data causa non
secuta systematisch zueinander verhalten, ist wiederholt behandelt worden: D.
Liebs hat einen terminologischen, in der Sache nicht weiter trennenden Gegen-
satz zwischen Proculianern und Sabinianern vermutet"*^. Hingewiesen sei auch auf

"** H. Honsell, Die Ruckabwicklung sittenwidriger oder verbotener Geschafte (1974) 82

f
42 O. Behrends, in: Status Familiae = Festschr. A. Wacke (2001) 51 mitN. 36.
"*^ S. auch die Zusammenstellung beiFr. Chaudet, Condictio causa data causa non se-
cuta (These Lausanne, 1973) 47 f
"*"* Dazu zuletzt Ferretti, Le donazioni tra fidanzati nel diritto romano (2000) 34 ff; I.
Fargnoli, „Alius solvit alius repetit" (2001) 45 ff.
'^^ Dazu zuletzt I. Fargnoli a.a.O. 109 ff.
46
Juristenzeitung (JZ) 1978, 697 ff., hier 698 mitN. 25-27.
 Die datio ob rem als Austauschgeschaft 37

die terminologischen Bemiihungen von Schwarz^^. Jungst hat O. Behrends ei-

ne Ansicht aufgestellt, die vielleicht wie folgt zusammengefasst werden kann"^^:
Das klassische Bereicherungsrecht habe mit einem festen causa-K^tdilog gearbei-
tet; dieser sei „formal" gehandhabt worden. Ein davon im Ansatz verschiedenes
Konzept der Vorklassik - Behrends nennt die Sabinianische Rechtsschule - habe
dagegen die bereicherungsrechtliche Riickforderung auf ein rechtsgeschaftliches
Versprechen gestutzt (die Zuwendung werde sogleich nur unter der Voraussetzung
eventueller Riickgewahr gemacht), so dass die zur Riickforderung berechtigenden
Tatbestande plastisch gewesen seien; die bona fides habe auch dieses Feld be-
stimmt, naturrechtliches Gedankengut sei wirksam geworden. Die Jurisprudenz
des mittleren und spaten Prinzipats habe - sozusagen iiber ihre klassische Fundie-
rung hinweg - auf das vorklassische Konzept zuriickgegriffen und eine media sen-
tentia etabliert, indem sie die Bereicherungstatbestande fiir das rechtsgeschaftliche
Moment geoffhet habe. Diese Entwicklung soil sich auch in der Figur der causa
data causa non secuta spiegeln: Diese sei urspriinglich eine Figur nur des Verlob-
nisrechts gewesen, in einer Verallgemeinerung sei dann „ causa " ein von den Par-
teien vereinbarter Zweck gewesen.
Geht man von dem pratorischen Edikt aus, so handelt es sich durchweg um die
condictio certae pecuniae (allermeistens ist der Leistungsgegenstand Geld), alien-
falls um die condictio certae rei^^. Einer solchen Klage ist derjenige ausgesetzt,
der etwas empfangt, das ihm nicht gebtihrt, und das ihm auch nicht zur Begrun-
dung eines Darlehens gegeben wird. Im Edikt des Prators hat die uns gelaufige
Differenzierung der Kondiktionstypen keine Entsprechung, well das Edikt fur die
im Grundsatz gleiche actio - eben die condictio - nur die Differenzierung nach
dem Gegenstand der Klage kannte. Solange das romische Recht die Handhabung
des Edikts zum Gegenstand hatte, konnte es nur darum gehen, die Grenzfalle zwi-
schen dem Erlangen einer Leistung, die dem Empfanger gebtihrt, und dem grund-
losen Empfang zu bestimmen. Die Gruppierung von Umstanden, aus denen sich
die Gmndlosigkeit des Empfangs gibt, ist demgegenuber bloB schulsystematischer
Art. Was sie betrifft, soil hier - als Arbeitshypothese - folgender Zusammenhang
unterstellt werden: Eine Leistung {datio) erfolgt ob rem, wenn sie weder auf eine
(vermeintliche) causa solvendi noch auf eine causa credendi oder donandi hin er-
folgt. Spricht man von einer causa data, so geht es darum, dass der Leistende dem
Empfanger ein Verhalten vorgibt, so dass mit dem vorschriftsmaBigem Verhalten
eine causa entsteht. Insofern im Zeitpunkt der Leistung eine causa noch nicht be-
steht, kann man auch von dieser Leistung sagen, sie sei ob rem erfolgt. Mit einem
Gegensatzpaar aus dem gemeinen Recht^^ kann man die causa, die erst noch durch
Befolgung der vom Leistenden gesetzten Vorgaben entsteht, als causa futura be-
zeichnen und den causae praeteritae, die bereits im Zeitpunkt der Leistung beste-
hen (sollten), gegenuberstellen. Wenn wir im folgenden kurzum beim Begriff da-

Die Grundlagen der condictio (1952) 121 und passim.

O. N. 42.
D. 12.4.5.1 Ulp 2 disp.
C. F. Gluck, Ausfuhrliche Erlauterungen der Pandekten, Bd. 13 (1811) 10 N. 24.
38 Wolfgang Ernst

tio ob rem bleiben, dann ist damit freilich nur diejenige datio gemeint, die wie zu-
vor beschrieben auf die Veranlassung eines Austauschvorgangs abzielt.
Da die causa, die der Leistende definiert, bis zur Grenze des Verwerflichen
Oder des Gesetzeswidrigen frei bestimmt werden koiinte, kommen daneben auch
Gestaltungen vor, die keinen regelrechten Austauschcharakter haben. Erinnert sei
an die Hingabe einer dos durch einen extraneus unter Vereinbarung der Rtickgabe
bei Beendigung der Ehe (D. 12.4.6 Ulp 3 disp^^), aber auch an die Erbringung ei-
ner Leistung an den Verlobten, die dieser vom Eheschluss an dotis causa soil be-
halten konnen; D. 23.1.10 Ulp 3 disp^^. Als „Austauschvereinbarungen", die uns
an dieser Stelle interessieren sollen, bleiben etwa die folgenden Vorgange: Die
Geldzahlung dafiir, dass der Empfanger seinen Sohn aus der Hausgewalt entlasst,
einen seiner Sklaven freilasst (D. 12.4.5.3-4 Ulp 26 ad ed)^^ eine Klageerhebung
(D. 12.4.3 pr Ulp 26 ad ed) oder eine Freilassung (D. 12.4.3.1 Ulp 26 ad ed) unter-
lasst, einen Gang nach Capua unternimmt - wohl ein Lehrbuchbeispiel - (D.
12.4.5 pr Ulp 2 disp) oder, dal3 er einen Sklaven ankauft und anschlieBend freilasst
(D. 12.4.5.2 Ulp 2 disp)^"*. Geradezu schulmaBig durchgespielt wird die datio ob
rem in ihrer Verwendung fur einen Austauschvorgang von Celsus anhand des
Falls einer Geldzahlung, bei welcher die Ubereignung eines Sklaven an den Leis-
tenden als causa bestimmt wird (D. 12.4.16 Cels 3 dig)^^

III. Die Bestimmung der causa durch den Leistenden

Bei der datio ob rem ist die res, die herzustellende causa, nicht bloB „vorausge-
setzt" (im Sinne eines Motivs)^^, sie wird vielmehr positiv vom Leistenden gegen-
tiber dem Empfanger erklart^"^. Wenn man einen anachronistischen Ausdruck nicht
scheut, kann man von einer rechtsgeschaftlichen Bestimmung sprechen. Die Be-
stimmung der causa erfolgt dabei einseitig durch den Leistenden. Es handelt sich
nicht um eine Zweck-"abrede". Dies ergibt sich aus der vielfach wiederkehrenden
Formel vom „dare, ut", aber auch aus dem Begriff der causa „data". Auf die Pa-
rallele zur lex data sei hingewiesen. Vor allem zeigt sich in der Befugnis des Leis-
tenden, dem Empfanger die Moglichkeit zur Herstellung der causa durch Erhe-
bung der condictio wieder zu entziehen, dass nur der Leistende der Herr uber die

^^ Das Problem liegt hier darin, wer zur Riickforderung berechtigt ist.
^2 DazuBehrends,o.N. 48, 17ff
^^ Dazu unten VI2 c).
^'^Dazu unten VI2 a).
^^ Dazu ausf unten VII.
^^ Dazu, dass eine spes - eine blosse Erwartung - nicht ausreicht, s. D. 12.4.7 i.f Ulp 26
ad ed.
^^ Hat ein Sklave, der durch ein ihm unbekanntes Kodizill freigelassen worden war, zur
Erflillung einer (iiberholten) testamentarischen Freilassungsanordnung geleistet, so hat
Celsus Pater eine condictio noch vemeint; Celsus filius und Ulpian bejahen sie, aber
doch aus Grtinden der aequitas naturalis: D. 12.4.3.7 Ulp 26 ad ed. Dazu ausf Tala-
manca BIDR 96/97 (1993/94) 1 ff
 Die datio ob rem als Austauschgeschaft 39

Geltung der Zweckbestimmung ist. Von dem aus dieser „Widerrufsbefugnis" ent-
stehenden Interessenkonflikt muss noch gesondert gehandelt werden (unten unter
v.).
Die Einseitigkeit der Zwecksetzung schlieBt nicht aus, dass man die Einleitung
des Geschafts im Ganzen als negotium oder gar als contractus bezeichnet. Der
Empfanger nimmt ja die Leistung, die ihm unter Setzung der causa angeboten
wird, willentlich an. Insofem handelt es sich durchaus um einen einvernehmlichen
Vorgang^l Dadurch, dass der Empfanger die Leistung - es ist nach den Quellen
fast stets eine Geldzahlung^^ - entgegennimmt, wird nicht auch die Zweckbe-
stimmung zum Gegenstand eines zweiseitigen Akts. Der Empfanger ist an der da-
tio beteiligt, aber nicht am Setzen der causa^^. Da der Empfanger sich zu nichts
verpflichtet, zeitigt die Bestimmung der causa ja auch keine Wirkung zu seinen
Lasten; es geht nur darum, wann sich der Leistenden den Ausschluss seiner con-
dictio gefallen lassen muss, und deswegen muss die causa von ihm gebilligt sein.
Daran andert sich auch nichts, wenn - wie es durchaus moglich ist -, die Initiative
fiir das ganze Geschaft vom Empfanger ausgegangen sein sollte.
Welche causa der Leistende gesetzt hat, ist gegebenenfalls durch Auslegung zu
ermitteln^^ Dabei wird gefragt, was der Leistende wohl gewollt hat. Von der Sicht
des Empfangers ist nicht die Rede. Wenn etwa der Leistende eine Mitgift gegeben
und sich deren Riickgabe fiir den Fall der Auflosung der Ehe ausbedungen hat, so
wird er dies auch fiir den Fall gewollt haben, dass die Ehe gar nicht erst zustande
kommt; D. 12.4.6 Ulp 3 disp.
In der inhaltlichen Bestimmung der causa ist der Leistende frei. Nur darf die
causa keine causa turpis oder iniusta sein. Es besteht keine Bindung an einen vor-
gegebenen, vertypten Inhalt. Eben diese Plastizitat hat ja dazu gefuhrt, dass die
datio ob rem die Funktion iibemommen hat, ftir solche Geschaftsvorgange eine
rechtliche Grundlage abzugeben, die keinem der anerkannten Konsensual- oder
Realvertrage zuzuordnen waren. Da Geschafle aus den unterschiedlichsten Gebie-
ten in die Gestalt der datio ob rem gebracht werden konnten, mischen sich in die
Erorterungen der romischen Juristen Gesichtspunkte aus dem jeweiligen rechtli-
chen Umfeld - Dotalrecht, Sklavenrecht und dergleichen mehr - ein.

Man braucht daher die Verwendung des Wortes contractus etwa in D. 12.4.3.4 Ulp 26
ad ed (oder in D. 12.4.16 Cels 3 dig) nicht zu beanstanden.
In D. 12.4.5.1 Ulp 2 disp geht es um die Leistung eines Sklaven; dazu unten VI 2 a).
A.A.J. D. Harke, Argumenta Juventiana(1999) 51.
Ftir die Frage, ob bei der Leistung fiir das Unterlassen einer Klageerhebung die Ver-
weigerung einer in Stipulationsform abzugebenden Unterlassungsunterwerfung aus-
reicht, um die Ruckforderung zu begrtinden, verweist Ulpian auf die Bestimmung des
Leistenden: Es kommt darauf an, ob dieser sich nur das schlichte Unterlassen oder zu-
satzlich auch die Unterwerfungserklarung ausbedungen hat; D. 12.4.3 pr Ulp 26 ad ed;
derselbe Gesichtspunkt in D. 12.4.4 Ulp 39 (29?) ad ed.
40 Wolfgang Ernst

IV. Der Zeitpunkt, vom dem ab die condictio ob rem

gegeben ist

Es ist eine Streitfrage der romanistischen Forschung, von welchem Zeitpunkt an

der dans das Geleistete zuruckfordem konnte^^. Vorab seien die unzweifelhaften
Falle besprochen, in denen dem Empfanger eine Frist gesetzt ist oder die Leistung
auf vorlaufige causa hin erfolgt.

1. Fristsetzung fur die Herbeifiihrung der causa data

Fiir die Herbeifiihrung der causa kann dem Empfanger eine Frist bestimmt sein.
Diese Fristsetzung hat eine doppelte Folge: Wahrend des Laufs der Frist kann
nicht „widerrufen" werden, kann die condictio nicht mit Erfolg angestellt wer-
den^^; lauft die Frist ab, ohne dass der Empfanger die „Gegenleistung" erbracht
hat, endet damit die Moglichkeit des ausbedungenen Verhaltens, ist der Leistende
endgultig zur Ruckforderung berechtigt; s. den Schluss von D. 12.1.19 pr Jul 10
dig. Die condictio wird also sowohl durch die Herstellung der causa (endgultig)
ausgeschlossen als auch wahrend der Frist (vorlaufig) gehemmt^"*. Dass dem Emp-
fanger eine derartige Frist zusteht, innerhalb derer er die causa herstellen kann, ist
nicht „objektiv-rechtlich" begrtindet; vielmehr muss der Leistende die causa aus-
driicklich so gesetzt haben, dass dem Empfanger diese Frist bleibt. Wenn Ego dem
Tu Geld gibt, „ut intra certum tempus manumittas" (D. 12.4.3.3 Ulp 26 ad ed)
oder „ut Stichum intra calendas manumitteret" (D. 12.1.19 pr lul 10 dig), dann ist
die bestimmte Zeit ersichtlich Bestandteil der Festsetzung, die der dans trifft
(ebenso auch der Sprachgebrauch in D. 12.4.5.1 Ulp 2 disp).

2. Zahlung auf vorlaufige causa

In bestimmten Fallen erfolgt die Leistung auf eine vorlaufige causa; dann ist die
Ruckforderung ausgeschlossen und erst/nur dann eroffnet, wenn die endgultige
causa nicht zur Entstehung kommen kann. Beispielhaft ist die Erbringung der

Vom Moment der Leistung an: Honsell, o. N. 41, 74; Liebs, in: The legal mind -
Essays Honore (1986) 172 ff. Vom Moment der Zweckverfehlung an:Schwarz, o. N:
40, 266.
Freilich bricht sich die Fristsetzung u.U. daran, dass der Erfolg, der in der Freilassung
eines Sklaven besteht, vom Leistenden, der diese Freilassung veranlassen will, noch
„abbestellt" werden kann; dazu unten 2 a).
D. 12.4.3.3 Ulp 26 ad ed: inhibenda erit repetitio. In dem Gebrauch des Wortes inhi-
bere wird u.E. nochmals deutlich, dass die Klage an sich vom Moment der Leistung an
begrtindet ist: nur ist sie wahrend des Fristablaufs gehemmt. Anders aber Julian: nullam
actionem habebo; D. 12.1.19 pr Jul 10 dig i.f
 Die datio ob rem als Austauschgeschaft 41

Leistung an den Verlobten, ante nuptias, die dieser, sobald die Ehe geschlossen
ist, dotis nomine soil behalten konnen^^

3. Das Gegebensein der condictio aufgrund und ab der datio

Abgesehen von den Fallen, in denen dem Empfanger eine Frist fiir die Herbeifiih-
rung der causa gesetzt ist, oder eine vorlaufige causa fur die Leistung besteht, ist
die Frage, von welchem Zeitpunkt an der dans das Geleistete zuriickfordem kann,
in unseren Quellen nicht unmittelbar angesprochen. Das Quellenmaterial ist aber
doch nicht ganz unergiebig. In D. 12.4.5 pr Ulp 2 disp wird die Frage gestellt, ob
dann, wenn sich die Herbeifuhrung der res durch den Eintritt von Hindemissen
verzogert, die condictio angestellt werden kann.

D. 12.4.5. pr Ulp 2 disp

Si pecuniam ideo acceperis, ut Capuam eas, deinde parato tibi ad profiscendum condi-
cio temporis vel valetudinis impedimento fUerit, quo minus proficiscereris, an condici
possit, videndum; et cum per te non steterit, potest dici repetitionem cessare: sed cum^^
liceat poenitere ei qui dedit, procul dubio repetetur id quod datum est, nisi forte tua in-
tersit non accepisse te ob hanc causam pecuniam. ...

Die Entscheidung der Frage durch den nachfolgenden Text erscheint widerspruch-
lich und ist unergiebig, solange man nicht mit Annahmen einer Textveranderung
arbeitet^^. Es ist aber moglicherweise schon die Fragestellung - an ihrer Authenti-
zitat besteht kein Zweifel -, aus der sich ein gewisser Anhalt ergibt. Die Fragestel-
lung legt es nahe, dass die Berechtigung zur Riickforderung jedenfalls dann un-
problematisch ist, wenn der Empfanger die Moglichkeit, die causa herbeizufuhren,
willentlich hat verstreichen lassen. Umgekehrt ist offenbar die Anstellung der
condictio nicht davon abhangig, dass die „Zweckverfehlung" endgUltig feststeht,
denn dann muss die condictio ausscheiden, weil der Empfanger offenbar noch ge-
willt ist, die ihm vorgeschriebene Reise nach Capua, um die es geht, durchzufuh-
ren. Es gibt noch weitere Griinde, die uns davon ausgehen lassen, dass die condic-
tio JQdQnfaWs nicht erst dann begriindet wurde, wenn endgUltig feststand, dass der
vom dans bestimmte Erfolg nicht mehr hergestellt werden konnte. Dagegen, dass
die Entstehung der condictio derart hinausgeschoben sein konnte, spricht vor al-
lem die Cbung, dem Empfanger eine Frist zu setzen (dazu oben 1.): Dass der dans
wahrend des Laufs der Frist an der Anstellung der condictio gehindert ist, ware
kaum erwahnenswert - wie es aber von den romischen Juristen als Wirkung der
Fristsetzung mitgeteilt wird -, wenn die Kondiktion dem dans ohnehin erst in ei-
nem Zeitpunkt zukame, zu dem sich die Aussicht auf die Herstellung der res zer-
schlagt. Ein weiteres Argument ergibt sich aus D. 19.5.7 Pap 2 quaest^^: Das Ge-

6^ HierzuBehrends,o.N. 42;fruherbereitsKoenig SDHI29(1963) 151 ff

^^ Der Text ab sed cum ist zweifelhafl, s. unten VI 3.
^'^ Dazu unten VI 3.
^^ Hierzu zuletzt Artner, o. N. 27, 213 ff. mit Nachw. der alteren Literatur. Auf dem
Wort confestim liegt geradezu die Betonung der Stelle; es als interpoliert anzusehen,
42 Wolfgang Ernst

schaft einer Geldleistung fur die Freilassung eines Sklaven berechtigt nach Papini-
an zur sofortigen Klage {praescriptis verbis) auf das Interesse; bei fehlendem
(Geld-)Interesse konne auf Riickforderung geklagt werden. Diese Rtickforde-
rungsklage, die condictio, wird dem Leistenden zeitlich nicht spater zustehen als
die Interesseklage, also ebenfalls confestim. Dem stehen andere Ausspriiche nicht
entgegen, denen zufolge die condictio gegeben ist, si res non secuta est (so z.B. D.
12.5.1.1 Paul 10 ad Sab). Denn dass res non secuta est ist ein Zustand, der
sogleich vom Moment der Leistung an besteht, der also nicht erst begriindet wer-
den muss, sondem allenfalls beendet werden kann, indem die res herbeigefiihrt
wird. Mit Recht bejahte schon Donellus das gleichsam dauemde Rtickforde-
rungsrecht, non eo minus verum est, causam secutam non esse, etsi sequi potest
postea^^.
Eine Uberlegung grundsatzlicher Art mag dieses Ergebnis stlitzen: Bleibt man
bei dem Rechtszustand, der durch den Formularprozess bestimmt ist, so erfolgt die
Riickforderung des gezahlten Geldes mit der gewohnlichen condictio certae pecu-
niae, mit welcher jeder Geber die geleistete Zahlung zurtickfordert, zu welcher er
nicht verpflichtet war und mit welcher er auch nicht ein Darlehen auszahlen will.
Die condictio wird begriindet durch die datio'^^ und daher auch zeitgleich mit die-
ser. Es ist denkbar, beim Stand unserer Quellen aber nicht zu belegen, dass es sich
im Ausgangspunkt bei der Rechtsfigur der datio/condictio oh rem ganz einfach
um eine Anwendung der exceptio doli gehandelt hat: Der Geber, der erklart hat,
der Empfanger konne die Leistung bei Eintritt bestimmter Umstande behalten,
handelt dolos, wenn er das Geleistete trotz Eintritts der von ihm genannten Um-
stande zurtickfordert.
Es liegt daher nahe, fiir unsere Figur, solange sie auf der condictio als einer
Klageart des Formularprozesses beruhte'^^ das folgende anzunehmen: Die condic-
tio wird nicht erst dadurch begriindet, dass res non secuta ist. Es wirkt vielmehr
der Umstand, dass res secuta est, als Grund fur den Ausschluss der (zunachst be-
griindeten) condictio. Dieser Ausschluss beruht darauf, dass der Geber erklart hat,
der Empfanger konne bei Eintritt oder Herbeifiihrung des bestimmten Umstandes
das Gegebene behalten. Die mangelnde Zweckerreichung wirkt also nicht forde-
rungsbegriindend - begriindet ist die Riickforderung schon aufgrund der datio -;
vielmehr wirkt die Herbeifiihrung der causa forderungsvemichtend^^: causa secu-
ta repetitio cess at; D. 12.4.1 pr Ulp 26 ad ed.
Nicht abschlieBend beantwortet bleibt nur die Frage, ob der Empfanger sofort,
sogleich vom Moment des Empfangs an, der condictio ausgesetzt gewesen ist.
Zugespitzt geht es darum, ob der dans seine Leistung sogleich zuriickfordem und

besteht kein Anlass; zutr. Kremer, o. N. 23, 416 N. 26. Dort auch der treffende Hin-
weis auf D. 45.1.115.2 Pap 2 quaest.
^9 Comm. de jur. civ., Hb. 14, cap. 22 no. 1; Op Omnia (1763) vol. 3, 1219.
'^^ Der datio steht - wie auch sonst zur Begrtindung der condictio - die acceptilatio gleich:
D. 12.4.4 Ulp 39 ad ed.
^^ Zu der Veranderung aus der Zeit nach Absterben des Formularprozesses s. unten VI 3.
"^^ Nimmt man an, dass das Behaltendtirfen des Empfangenen auf der exceptio doli beruh-
te, muss man genauer sagen, dass die Herbeifiihrung eine Einrede gegen die Riickforde-
rungsklage begrundet.
 Die datio ob rem als Austauschgeschaft 43

dem Empfanger damit jede Moglichkeit zu einer Herbeifuhrung der res entziehen
konnte. In dieser etwas unrealistischen Zuspitzung diirfte die Frage keine juristi-
sche Bedeutung gehabt haben. Geht man davon aus, dass re secuta die regulare,
vom Moment der sine causa erfolgten datio an begriindete condictio einfach we-
gen widerspriichlichen Verhaltens ausgeschlossen ist, wenn der Leistende erklart
hat, bei Herbeifuhrung eines bestimmten Erfolgs konne der Empfanger das Geleis-
tete behalten, so wird daraus folgen, dass dem Empfanger - auch ohne Fristsetzung
- jedenfalls die Zeit zu lassen ist, die er bei umgehendem Tatigwerden braucht, um
diesen Erfolg herbeizufuhren'^^ Unter dem Gesichtspunkt der Klagenkonsumption
wtirde der dans dann gut daran getan haben, das Geleistete nicht zu friih zuriickzu-
fordem.

V. Das Problem der Ruckforderung nach begonnener

Leistungsaktivitat

1. Das Problem der Widerruflichkeit einseitiger Geschaftsregelungen

im allgemeinen

Das Problem einer Riickforderung zur Unzeit ist alien Verkehrsgeschaften eigen,
die durch eine einseitige Regelung initiiert werden, die dann der andere Teil durch
ein Leistungshandeln perfekt machen soil. Zutreffend hieB es bei der Beratung des
BGB fiir die Auslobung"^"^: „Den eigentlichen Knotenpunkt... bildet die Frage ihrer
Widerruflichkeit; womit sich die weitere Frage verkniipft, ob und welche Ansprii-
che im Fall der Zulassung des Widerrufs aus diesen ... entstehen"'^^
Betrachten wir zunachst die entsprechende Problematik fur den „unilateral
contract"^^. Die englischen Gerichte haben bisweilen angenommen, das Verspre-
chen etwa, fur einen Gang von London nach York £ 50 zu zahlen, enthalte ein
zweites Versprechen, wonach der Versprechende nichts tun werde, um der Herbei-
fuhrung des bestimmten Erfolgs entgegenzuwirken'^^. Dieses begleitende Verspre-
chen muss nattirlich auch wieder mit der Lehre von der „consideration" vereinbart
werden, man will deswegen annehmen, die „consideration" fiir dieses zweite Ver-
sprechen bestehe im Beginn der Vomahme der Handlung. Da nattirlich von alldem
bei der Abgabe des Versprechens keine Rede ist, muss man von einem „implied
promise" - einem stillschweigenden Versprechen - ausgehen. Man kann verste-
hen, dass diese Konstruktion auf Bedenken stoBt. Daneben ist vorgeschlagen wor-

Die „Principles of European Contract Law" gewahren dem Empfanger in Ermangelung

einer Fristsetzung „a reasonable time", Art. 2:206 (3) PECL.
Vorentwurfe (oben N. 21), 1184.
Zur Losung im BGB s. § 658 BGB.
S. Cantiare San Rocco {S.A.) v. Clyde Shipbuilding and Engineering Co. [1924], A.C.
226.
Denning L. J., in Errington v. Errington and Woods [1952] 1 K. B. 290 (Court of Ap-
peal), vgl. auch McGovney, 'Irrevocable Offers' (1914) 27 Harvard Law Review 644,
659.
44 Wolfgang Ernst

den, der englische Gesetzgeber solle die Unwiderruflichkeit des „promise" fiir den
Zeitpunkt anordnen, zu dem der Versprechensempfanger mit der Erbringung sei-
ner Leistung begonnen hat^^. Der englische Gesetzgeber hat diesen Vorschlag bis-
lang aber nicht aufgenommen. Er fmdet sich jedoch in den Principles of European
Contract Law: Die Principles of European Contract Law bringen ein Angebot, das
den anderen Teil auffordert, zunachst eine eigene Leistung zu erbringen, systema-
tisch unter den Vertragsbegriff; dabei soil aber der Vertrag in diesem Fall mit dem
Beginn der ausbedungenen Leistung zustande kommen; Art. 2:205 (3) PECL.

2. Beschrankung und Ausschluss der condictio wegen gemachter

Leistungsaufwendungen

In den Digesten finden wir das Problem fiir die datio ob rem wie folgt gelost. D.
12.4.5 pr Ulp 2 disp behandelt die datio von Ego an Tu ,,ut Capuam eas'''^'^. Am
Ende des Ulpian-Textes wird die Variante behandelt, dass der Empfanger Auf-
wendungen gemacht hat, die fur die Reise notig sind, und nun der Leistende kon-
diziert. Zwar soil die Kondiktion stattfmden, es soil aber der Empfanger, zur Ver-
meidung einer Schadigung, seine Aufwendungen absetzen konnen. Ubersteigen
die Aufwendungen gar den gezahlten Betrag, so entfallt die Kondiktion ganz. Es
handelt sich um eine Entscheidung, die ganz auf die condictio ob rem und das
Problem des Investitionsschutzes zugeschnitten ist: Die regulare Haftung aufgrund
der condictio ist namlich nicht eine solche gleitenden MaBstabs, sie mindert sich
nicht automatisch entsprechend einem „Wegfall der Bereicherung"^^. Wenn es in
D. 12.4.5 pr Ulp 2 disp heisst, fur den leistenden Ego solle die sofortige Kondikti-
onsmoglichkeit nur bestehen, nisi forte tua intersit non accepisse te ob hanc cau-
sam pecuniam, so handelt es sich nur um eine abstrakte Fassung der soeben darge-
stellten Beschrankung der condictio. Sie soil bewirken, daB die RUckforderung
nicht zu einer Schadigung des Empfangers fiihrt.
Die Beschrankung der Riickforderungsmoglichkeit muss noch in ihrer grund-
satzlichen Bedeutung fur die condictio ob rem gewUrdigt werden (unten VI 3).
Dies setzt jedoch noch eine Auseinandersetzung mit der Figur der paenitentia vor-
aus:

'^^ Law Revision Committee, 6^*^ Interim Report (Statute of Frauds and the Doctrine of
Consideration) Cmd. 5499 (1937) 23.
^^ Text bereits oben IV 3.
80 S. W. Flume, Studien zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung (2003) zu-

sammenfassend 3 ff
 Die datio ob rem als Austauschgeschaft 45

VI. condicere ex paenitentia

1. Das ius paenitentiae als Problem der condictio ob rem

Die Rolle der sogenannten condictio ex paenitentia im Recht der datio ob rem ist
besonders umstritten. Grundlage ist D. 12.4.5 pr - 2 Ulp 2 disp, wobei der Begriff
AQXpaenitentia auch in D. 12.4.3.2-3 Ulp 26 ad ed vorkommt. Beide Male handelt
es sich um Ulpian-Fragmente. Die Echtheit der entsprechenden Passagen ist seit
Aufkommen der Textkritik bestritten oder wenigstens bezweifelt worden^^ und
daran hat man auch nach der Besinnung auf einen vorsichtigeren Umgang mit
Fragen der Uberlieferungsgeschichte festgehalten. Nach Kaser handelt es sich bei
der condictio ex paenitentia um eine Neuerung „von einschneidender Bedeutung",
die in einem Schultraktat der ostromischen Schulen entwickelt und dann von den
justinianischen Kompilatoren rezipiert worden sei^^. Wir halten die Rechtsent-
wicklung, die stattge&nden hat, fur weitaus weniger einschneidend. Die Zuord-
nung zur ostromischen Schule ist durch nichts belegt.

2. Die EntschlieRungsfreiheit hinsichtlich der vereinbarten

Freilassung eines Sklaven

Die Klausel nisi me paeniteat begegnet vomehmlich im Zusammenhang damit,

dass der Leistungsempfanger einen Sklaven freilassen solP^ D. 12.4.3.2-3 Ulp 26
ad ed behandelt den Fall, dass Geld gegeben wird, damit der Empfanger einen (ei-
genen) Sklaven freilasst. D. 12.4.5.1 Ulp 2 disp handelt von der Ubereignung ei-
nes zunachst dem Leistenden gehorigen Sklaven, den der Empfanger innerhalb ei-
ner bestimmten Frist freilassen soil. D. 12.4.5.2 Ulp 2 disp schlieBlich handelt da-
von, dass zehn gezahlt werden, damit der Empfanger mit diesem Geld einen Skla-
ven kauft und freilasst. Im Hintergrund dieser Fragmente stehen kaiserliche Kon-
stitutionen, deren Gegenstand Geschafte sind, durch die - in unterschiedlicher
Weise - die Freilassung von Sklaven vereinbart wird. Man kann von indirekter
Sklavenfreilassung sprechen. Die Rechtslage hat sich dabei iiber die Jahrhunderte
in nicht unerheblicher Weise verandert. Wie wir anhand ausgewahlter Texte aus
dem Digestentitel 12.4 zeigen wollen, lassen sich die Ausfuhrungen zu der Ver-
einbarung do ut manumittas - sie kommt ihrerseits in verschiedenen Varianten vor
- nur vor dem Hintergrund rechtstatsachlicher und kaiserrechtlicher Besonderhei-
ten der verabredeten Sklavenfreilassung verstehen. Dieser Nachweis konnte auch
auf andere Fragmente ausgedehnt werden.

^^ S. grundlegend O. Gradenwitz, Interpolationen in den Digesten (1887) 146 ff.

^^ M. Kaser, Zur Methodologie der romischen Rechtsquellenforschung (1972) 93 N.
227.
^^ Die These, dass die paenitentia im Recht der condictio ob rem mit Besonderheiten des
Freilassungsrechts zusammenhangt, schon bei Gans, Uber rom. Obligationenrecht
(1819) 208 ff In der auf Gans folgenden Literatur hat besonders Franz Haymann
den Bezug zum Freilassungsrecht vertieft: Freilassungspflicht und Reurecht (1905).
46 Wolfgang Ernst

a) datio servi ut manumittat: fiducia manumissionis causa

Auszugehen ist von:

D. 12.4.5.1 Ulp 2 disp

Si servum quis [tradiderit] <mancipaverit>8'^ alicui ita, ut ab eo intra certum tempus
manumitteretur, si paenituerit eum qui [tradiderit] <mancipaverit> et super hoc eum
certioraverit et fiierit manumissus post paenitentiam, attamen actio propter paeniten-
tiam competit ei qui dedit. plane si non manumiserit, constitutio succedit facitque eum
liberum, si nondum paenituerat eum qui in hoc dedit.

Der Leistende hat einen Sklaven mit der MaBgabe ubereignet, dass der Empfanger
den Sklaven innerhalb einer bestimmten Frist freilassen soil. Es handelt sich, wie
in der jUngeren Literatur emhellig angenommen wird, um einen Fall der fiducia
manumissionis causa^^. Derartige Geschafte wurden vorgenommen, um Hinder-
nisse, die sich einer Freilassung durch den dominus entgegenstellten, zu umge-
hen^^, Oder einfach um den Effekt einer Stellvertretung zu erreichen.
Nach der Schlussbemerkung des § 1 soil, wenn der Empfanger den ihm iiber-
eigneten Sklaven nichtfi*eilasst,die Freiheit des Sklaven aufgrund einer Konstitu-
tion eintreten. Es handelt sich um eine Konstitution Marc Aurels (und Commo-
dus'), die in Digesten und Codex vielfach bezeugt und meist als constitutio divi
Marci angesprochen ist^'^. Sie bezog sich ursprlinglich nur auf den Verkauf hac le-
ge ut (post certum tempus) manumittatur^^. Bei Nichtbefolgung dieser Nebenabre-
de sollte das Versprochene von Rechts wegen eintreten. Die Konstitution, aber
auch ihre Interpretation durch die Juristen ist Ausdruck des/avor libertatis^^. Die
Konstitution hat dabei zu vielfaltigen Zweifelsfi-agen - etwa hinsichtlich des Er-
werbs der Patronatsrechte - Anlass gegeben; sie ist auch auf andere Geschafte wie
etwa die Schenkung mit Freilassungsabrede Ubertragen worden^^.
Um eine solche Weiterung geht es auch am Schluss von D. 12.4.5.1 Ulp 2 disp:
Nicht nur bei einem Kauf, sondem auch bei einer fiduziarischen Ubereignung be-

84 Weil der Empfanger sonst den Sklaven gar nicht freilassen kann.
85
S. B. Noordraven, Die Fiduzia im romischen Recht (1999) 79 ff. mit umf Nachw.;
dortselbst 66 ff - auch in Auseinandersetzung mit Grosso und Bellocci - das
Grundlegende zur fiducia manumissionis causa, die voraussetzt, dass diQfiducianicht
bloss auf remancipatio, sondem auch manumissio gehen konnte.
S. z.B. D. 40.1.13 i.f Pomp 1 ex Plaut.
D. 12.4.5.1 Ulp 26 ad ed; D. 2.4.10 pr Ulp 5 ad ed; D. 40.8.3 Call 3 de cogn. Zu der
Konstitution immer noch grundlegend Ph. Lotmar, SZ 33 (1912) 304 ff
Vorausgegangen war ein Dekret Vespasians, wonach beim Erwerb mit kaufvertragli-
cher Nicht-Prostitutionsklausel, die mit einer Freilassungsanordnung sanktioniert war,
der Weiterverkauf ohne Schutzklausel die Freilassung mit sich brachte: D. 37.14.7 pr
Mod 1 de manum; s. auch McGinn, SZ 107 (1990) 315 ff
Znmfavor libertatis allgemein s. C. Castello, SDHI 22 (1956) 348 ff; A. Wacke,
in: P. Neve/C. Coppens (Hg.) Vortrage gehalten auf dem 28. Deutschen Rechtshistori-
kertag in Nijmwegen (1992) 21 ff
C. 4.57.1 (a. 222).
 Die datio ob rem als Austauschgeschaft 47

wirkt die Abrede, ut {intra certum tempus) manumittat, dass bei Verstreichen der
fiir die Freilassung gesetzten Frist die Freiheit „automatisch" erlangt wird^^
Bedeutsam ist nun, dass derjenige, der sich (als Verkaufer, Schenker etc.) ver-
traglich die Freilassung des Sklaven ausbedungen hatte, stets fiir berechtigt ange-
sehen wurde, sich doch noch einmal gegen die Freilassung zu entscheiden. So
heiBt es D. 18.7.3 Paul 50 ad ed, der Sklave erlange die Freiheit, si tamen is qui
vendidit in eadem voluntate perseveret. Ebenso erfahren wir in C. 4.57.6 (a. 293),
dass der gesetzliche Erwerb der Freiheit eintritt non mutata venditoris voluntate^^.
Die Befugnis, die rechtsgeschaftlich geregelte Freilassung „abzubestellen", liegt
auf einer Linie mit der Widerruflichkeit des Auftrags und der Schenkung (dem
Sklaven wird die Freiheit „geschenkt"). Seit jeher bestand die Widerrufsmoglich-
keit auch in dem Fall, dass die Freilassung in einer bestimmten Frist erfolgen soll-
te.
LFbertragt man nun die Anordnung der constitutio Marci auf die Ubereignung
des Sklaven, ut manumittatur, wie es der Text von D. 12.4.5.1 i.f Ulp 2 disp tut,
so musste auch die Einschrankung des gleichbleibenden Freilassungswillens iiber-
nommen werden. Die Passage, die mit si paenituerit beginnt, bezieht sich also
darauf, dass der Leistende nicht mehr will, dass der von ihm geleistete Sklave
freigelassen wird. Die Berechtigung, sich umzuentschliessen, war gerade auch in
dem Fall gegeben, dass derjenige, der die Freilassung vorzunehmen rechtsge-
schaftlich iibemommen hat, hierfur eine Frist erhalten hatte. Es besteht also kein
Widerspruch zu dem „intra certum tempus" und der ja offenbar noch vor Fristab-
lauf mitgeteilten Willensanderung. Dabei versteht es sich, dass die Erklarung, die
Freilassung nicht mehr zu wollen, innerhalb der Freilassungsfrist erfolgen muss,
weil mit deren Ablauf der Freiheitseffekt ohne weiteres Zutun eintritt.
Wenn der Empfanger, obwohl er von dieser Willensanderung unterrichtet ist^\
den Sklaven gleichwohl freilasst, ist er einer actio ausgesetzt. Es wird vermutet,
dass hier die Rede von der actio fiduciae gewesen ist^"*. Dem mag so sein^^ Es ist
aber sachlich nicht anstoBig, wenn man die Bejahung der Klagemoglichkeit auf
die condictio {ob rem) bezieht: Es ist zwar die ursprlingliche causa secuta, der
Leistende hat aber den Wunsch nach Freilassung des Sklaven in rechtlich beacht-
licher Weise fallen gelassen, so dass die gesetzte causa nicht mehr hergestellt
werden kann. Ob die Worte „ ob paenitentiam " erst von den Kompilatoren in den
Text gebracht wurden^^, kann dahinstehen.

^^ Nach Haymann (o. N. 83, s. 60 f und ofter) ist diese Ausweitung erst anlasslich der
justinianischen Kodifikation erfolgt.
^^ Zu den Einzelheiten des Widerrufsrechts s. Lotmar 360 ff
93
Der Satzteil et super hoc eum certioraverit wird von Noordraven beanstandet, vor al-
lem weil er Selbstverstandliches aussage; a.a.O. 81 f Auch wenn es sich um ein Glos-
sem handeln sollte, stellt der Passus doch nur den Sachgehalt des Textes klar, ohne die-
sen zu verandern.
Noordraven, o. N. 85, 80 f: [propterpanietentiam] <fiduciae>.
Von der actio fiduciae wegen weisungswidriger Freilassung bei derfiducia manumissi-
onis causa handelt u.a. D. 17.1.30 lul 13 dig; dazu Noordraven, a.a.O., 69 f
So Noordraven, vorige N.
48 Wolfgang Ernst

Der plane-Sditz handelt nicht mehr von dem Fall, dass der Leistende widerruft.
Es geht vielmehr darum, dass der Empfanger wahrend der Frist die Freilassung
nicht vornimmt. Dies zieht, wie erwahnt, die Anwendung der constitutio Marci
nach sich. Es ist sehr bezeichnend, dass Ulpian nicht sagt, dass in diesem Fall die
condictio angestellt werden kann. Wir sehen keinen Grund, Ulpian die Anwen-
dung der constitutio Marci diuf diQ fiducia manumissionis causa abzusprechen^^.

b) datio nummi ut servum emat et manumittat

Von diesem Geschaft handelt:

D. 12.4.5.2 UIp 2 disp

Item si quis dederit Titio decern, ut servum emat et manumittat, deinde paeniteat, si
quidem nondum emptus est, paenitentia dabit condictionem, si hoc ei manifestum fece-
rit, ne si postea emat, damno adficietur: si vero iam sit emptus, paenitentia non facit
iniuriam ei qui redemit, sed pro decem quae accepit ipsum servum quem emit restituet
aut, si ante decessisse proponatur, nihil praestabit, si modo per eum factum non est.
quod si fiigit nee culpa eius contigit qui redemit, nihil praestabit: plane repromittere
eum oportet, si in potestatem suam pervenerit, restitutum iri.

Hier geht es um das Geschaft, bei welchem einem Titius Geld gegeben wird, da-
mit dieser einen Sklaven kauft und anschlieBend fi-eilasst. Es handelt sich um eine
Parallele zum Mandat zum Freikauf^^ Bei Geschaften dieser Art war es gang und
gabe, dass das Geld - auf welche Weise auch immer - vom Sklaven selbst aufge-
bracht worden war oder doch dem Kaufer spater vom Sklaven erstattet wurde,
letzteres u.U. auch durch operae. Der Kaufer, der redemptor servi, tritt im We-
sentlichen als Mittelsmann, als Treuhander auf. Er wird als imaginarius emptor
bezeichnet^^. Auch fiir diesen Fall des suis nummis^^^ emptus servus hat es eine
kaiserrechtliche Intervention in favor em libertatis gegeben. Es handelt sich um die
epistula der divi Fratres {ad Urbium Maximumy^^: Fiir den Fall, dass der Sklave
vom redemptor servi gekauft, aber nicht freigelassen wurde, wiesen die divi Frat-
res den romischen Stadtprafekten (und in den Provinzen die Statthalter) an, dem
Sklaven die Freiheit zu geben. Dies war nicht im Ergebnis, wohl aber in verfah-
rensmaBiger Hinsicht ein minus zur gesetzlichen Freilassung, wie sie die constitu-

So auchNoordraven, a.a.O., 82 ff
Dazu grundlegend R. Kntitel, in: D. N6rr/S. Nishimura (Hg.), Mandatum und Ver-
wandtes (1993) 353 ff
99
D. 40.1.4.7 Ulp 6 disp.
100 Untechnisch: Kauf mit Mitteln, die wirtschaftlich nicht vom Kaufer, sondern vom Skla-
ven aufgebracht werden.
S. D. 40.1.4.1 ff Ulp 6 disp, D. 40.1.5 pr Marc 2 Inst, D. 5.1.53 Herm 1 iur epit. Aus
der Lit.: O. Behrends, in: Immenga (Hg.), Rechtswissenschaft und Rechtsentwick-
lung (1980) 59 ff; Horsmann, Historia 35 (1986) 308 ff, 316 ff S. auch schon
Gliick/B. W. Leist, Ausfuhrliche Erlauterungen der Pandekten, Serie der Bucher
37/38, Theil 4.5 (= Das romische Patronatsrecht), Bd. 1 (1879), 369 ff
 Die datio ob rem als Austauschgeschaft 49

tio Marci vorsah. Fiir ein entsprechendes Verfahren war der Sklave partei- und
prozessfahig.
Auch das vorliegende Geschaft musste fruher oder spater unter den Schutz der
epistula der divi Fratres gebracht werden. In der Tat entschied Papinian (ob als
erster, wissen wir nicht), dass auch dann, wenn der Kaufer Geld von einem Dritten
annahm, um den Sklaven freizulassen, der Sklave seine Freiheit (gerichtlich)
durchsetzen konnte, D. 40.1.19 Pap 30 resp. In der Sache kam es entscheidend
darauf an, dass der Ankauf des Sklaven nicht mit Eigenmitteln des Kaufers er-
folgt, sondem mit Mittehi, die ihm von anderer Seite fiir diesen Zweck tiberlassen
waren, sei es vom Sklaven selbst, sei es von einem Dritten: nummis suis emptus
im Sinne der epistula der divi Fratres ist der Sklave, cum non nummis eius qui
eum redemit comparatur, D. 40.1.4.1 Ulp 6 disp.
Was nun D. 12.4.5.2 betrifft, so ist zunachst gut nachvollziehbar, dass Ulpian
nach einer datio ob manumissionem, die unter die consitutio Marci fiel, eine sol-
che behandelt, die von der epistula der divi Fratres erfasst wurde. Hingewiesen sei
nur darauf, dass der Text mit den dann folgenden § 3 und § 4 zu einer weiteren
Geschaftsvariante iibergeht, die sich freilassungsrechtlich noch einmal anders dar-
stellt, namlich zur nummi datio ut servum manumittat; von ihr handeln wir im An-
schluss (unten c). Der Text Ulpians schreitet also in einer ausgesprochen sinnvol-
len Weise thematisch fort.
D. 12.4.5.2 Ulp 2 disp geht davon aus, dass dem dans die Moglichkeit zusteht,
den auf die Freilassung hinlaufenden Vorgang abzubrechen. Es dtirfte sich dann
ebenso verhalten haben, wie bei der constitutio Marci^^^. Andert der dans seine
Absicht, so kann er die gezahlte Summe kondizieren. Die Rtickforderung des Gel-
des wird aber davon abhangig gemacht, dass der Meinungswechsel dem Titius
vorab angekundigt wird^^^ damit dieser den Kauf noch unterlassen kann. Sei der
Sklave bereits gekauft, kann sich Titius von der Verbindlichkeit gegenuber dem
dans durch Leistung des Sklaven befreien. Wiederum fmden wir nicht, dass der
Text in irgendeiner Hinsicht anstoBig ist, wenn man ihn nur vor dem Hintergrund
der entsprechenden Besonderheiten des Freilassungsrechts liest. Der Text fuhrt
den Fall noch in verschiedenen Varianten weiter (Tod und Flucht des Sklaven),
auf die hier nicht mehr eingegangen werden soil. Bemerkenswert ist nur, dass von
der Moglichkeit einer condictio wegen ganzlich unterbliebener Freilassung nicht
die Rede ist; dies stimmt damit zusammen, dass in diesem Fall der Sklave seine
Freilassung unter Angehung des Magistrats selbst durchsetzen kann.

^^^ Soweit ersichtlich, fehlen hierflir positive Belege.

^^^ Dies hat ein Vorbild im Recht des mandatum, s. Gai 3.160; D. 17.1.15 Paul 2 ad Sab;
D. 47.2.62.5 Afr 8 quaest.
50 Wolfgang Ernst

c) datio nummi ut dominus servum manumittat.

Gehen wir uber zu D. 12.4.3.2-3 Ulp 26 ad ed und D. 12.4.5.3-4 Ulp 2 disp, wozu
noch C. 4.6.9 und D. 12.1.19 pr Jul 10 dig und andere Stellen gehoren.

D. 12.4.3.2-3 Ulp 26 ad ed
(2) Sed si tibi dedero, ut Stichum manumittas: si non facis, possum condicere, [aut si
me paeniteat, condicere possum].
(3) Quid si ita dedi, ut intra certum tempus manumittas? si nondum tempus praeteriit,
inhibenda erit repetitio, [nisi paeniteat] ^^"^i quod si praeteriit, condici poterit. sed si Sti-
chus decesserit, an repeti quod datum est possit? Proculus ait, si post id temporis deces-
serit, quo manumitti potuit, repetitionem esse, si minus, cessare.

Hier geht es wieder um eine andere Fallvariante, namlich um die Zahlung von Lo-
segeld an den dominus, damit dieser einen (eigenen) Sklaven freilasse. (Wiederum
ist denkbar, dass der Sklave letztlich fiir das Losegeld selbst aufkommt^^^) Auch
dieser Fall ist unter dem Gesichtspunkt freilassungsrechtlicher Besonderheiten
vielfach behandelt worden. Wir gehen hier von einer Rechtsentwicklung aus. Wie
wir zeigen wollen, hat man die Annahme von Geld als Anreiz fur die Freilassung
eines eigenen Sklaven (spatestens) seit Paulus unter den Schutz der constitutio
Marci gestellt. Der Fall unterscheidet sich aber von dem Ausgangsfall der consti-
tutio Marci, indem der freizulassende Sklave zu keinem Zeitpunkt dem Initiator
der Freilassung gehort hat. Es ware also nicht verwunderlich, wenn es einen Zeit-
raum gegeben hatte, in dem die constitutio Marci noch nicht auf diesen Fall ange-
wandt wurde. Davon wollen wir ausgehen. Wir vermuten weiter, dass die ange-
fiihrten Ulpian-Texte noch nicht in der tJberzeugung abgefasst wurden, die consti-
tutio Marci sei auf dieses Geschaft anwendbar. Es muss dahinstehen, ob in dem
Jahrzehnt, das etwa zwischen der Abfassung von Ulpians Ediktskommentar und
den Paulus-Responsen liegen diirfte^^^, eine Rechtsentwicklung stattgefunden hat,
Oder ob die Anwendbarkeit der constitutio Marci in diesem Fall unter den Juristen
umstritten war, bis die Entscheidung Gordians die Kontroverse beendete. Die An-
nahme einer Kontroverse liegt wohl naher.
Fiir Ulpian jedenfalls war die condictio (manumissione non secuta) offenbar die
einzige Sanktion fiir die Nichtausfiihrung des Geschafls dieser Art; dasselbe gilt
fur Julian, D. 12.1.19 pr Jul 10 dig und noch fiir Papinian, D. 19.5.7 Pap 2 quaest.
Solange die constitutio Marci bei einem derartigen Geschaft noch keine Anwen-

Der Nachsatz „ nisi paeniteat" wird selbst von einem textkonservativen Ansatz aus fur
interpoliert gehalten: M. Kaser, o. N. 82, 93 N. 227; Artner, N. 27, 99 mit Nachw.
inN. 150.
In der bei L. Mitteis/U. Wilcken Grundzuge u. Chrestomatie der Papyruskunde
II/2 (1912) S. 405 (und bei Girard, Textes de droit Romain, 3. Aufl., 849) abgedruck-
ten Freilassungsurkunde (a. 211) hat der Geldgeber keinen Vorteil aus dem Geschaft, er
„schenkt" vielmehr der Sklavin, um die es geht, die Freiheit.
Liebs zufolge sind die Paulus-Responsen nach 222 n.Chr. geschrieben, Ulpians
Ediktskommentar groBtenteils zwischen 212 und 217; in: R. Herzog/P. L.
Schmidt, Handbuch der Lateinischen Literatur der Antike 4 (1997) 173, 176.
 Die datio ob rem als Austauschgeschaft 51

dung fand, brauchte insoweit auch eine etwaige UmentschlieBung des dans, durch
die der gesetzliche Freilassungseffekt gehindert wurde, nicht thematisiert zu wer-
den. Es ist bezeichnend, dass in der Behandlung des Geschafts in D. 12.4.5.3-4
Ulp 2 disp von dQX paenitentia keine Rede ist. Demgegeniiber ist 6\Q paenitentia in
D. 12.4.3.2-3 Ulp 26 ad ed beriicksichtigt. Dies beruht darauf, dass der Text dem
jtingeren Rechtszustand - wohl anlasslich der justinianischen Kodifikation - an-
gepasst worden ist.
Zunachst als Hintergrund diejenigen Stellen, denen zufolge bei einem Geschaft
do nummi ut servum tuum manumittas die Untatigkeit des Empfangers mit einem
Freiwerden des Sklaven sanktioniert ist:
Paulus sagt unter Bezugnahme auf die constitutio divi Marci:

D. 40.12.38.1 Paul 10 resp

[...] sed eundem favorem libertatis consequendae causa etiam earn mereri, pro qua do-
minus pretium accepit, ut ancillam suam manumitteret, cum idem etiam libertam habi-
turus sit.

In der Konstitution C. 4.57.4 (a. 240) geht es darum, ob die Kinder der Sklaven,
die Gegenstand eines Geschafts do nummi ut manumittas gewesen ist, trotz unter-
bliebener Freilassung ingenui sind. Hier muss sich der Unterschied zwischen
constitutio Marci und epistula der divi Fratres bemerkbar machen, da unter der
Geltung der epistula die Freiheit nur und erst durch den Spruch des Magistrats
eintritt. Gordians Kanzlei geht von der constitutio Marci aus, da sich nur bei die-
ser die Frage stellt, zu welchem Zeitpunkt genau der Sklave die Freiheit erlangt;
die erste Freilassungsmoglichkeit soil maBgeblich sein.
D. 40.1.19 Pap 30 quaest ist der alteste einschlagige Text und zugleich ein Be-
leg fur eine Rechtsauffassung, die in dem Fall accpeto nummi ut servum suum
manumittat noch nicht mit der constitutio Marci, sondem mit Anwendung der
epistula der divi Fratres helfen wollte. Denn Papinian spricht von der Ahnlichkeit
mit der Stellung des Sklaven, qui suis nummis redemptus est, und die Formulie-
rung ab invito libertas extorqueri potest passt besser zu einem gerichtlichem Ver-
fahren als zu einem automatischen Freiwerden des Sklaven^^^. Es ist aber festzu-
halten, dass die Ansicht des Papinian durch die des Paulus Uberholt wurde; letztere
ist mit C. 4.57.4 (a. 240) in das Kaiserrecht eingegangen.
Nun zu D. 12.4.3.2 ff. Ulp 26 ad ed. Wie wir zeigen wollen, ist hier der Paeni-
tenz-Gedanke nachtraglich in den Text gebracht worden, und zwar mit derselben
Bedeutung wie in D. 12.4.5.1 Ulp 2 disp, dass namlich derjenige, der die Freilas-
sung eines Sklaven initiiert hat, sich noch einmal umentschliessen darf, bevor es
zum „automatischen" Freiwerden des Sklaven kommt. Lesen wir den Text zu-

Auf der Linie von D. 40.1.19 Pap 30 quaest scheint auch C. 4.6.9 (a. 294) zu liegen.
Hier ist bemerkenswert, dass der betroffene Sklave auf die Anrufung des Provinzstatt-
halters verwiesen wird (also epistula der divi Fratres), zugleich aber der dans soil kon-
dizieren konnen re non secuta. Doch ist der beschiedene Sachverhalt unsicher; es konn-
te darum gehen, dass der liber - moglicherweise freigelassen von demselben Herrn, um
dessen Untatigkeit es jetzt geht - mit Geld gezahlt hat, das er wahrend seiner Zeit als
Sklave verdient hat.
52 Wolfgang Ernst

nachst als Teil der justinianischen Kodifikation, um auf dieser Grundlage den ur-
spriinglichen Text Ulpians von spateren Anderungen zu trennen.
Fiir die justinianische Kodifikation steht aufgrund von D. 40.12.38.1 Paul 15
resp und C. 4.57.4 (a. 240) fest, dass bei der datio nummi ut manumittas spatestens
der Fristablauf dem Sklaven die Freiheit bringt. Dies muss - bleibt man auf der
Ebene der justinianischen Kodifikation - auch in Ansehung des Textes D.
12.4.3.2-3 Ulp 26 ad ed gelten. Fur die in §§2 und 3 behandelten Geschafte gilt
daher, dass der Sklave aufgrund der Anwendung der constitutio Marci bei unter-
bliebener Freilassung, sobald diese moglich war (§ 2, s. C. 4.57,4), beziehungs-
weise (§ 3) bei Ablauf der flir die Freilassung gesetzten Frist die Freiheit erlangt.
Wiederum ist anzunehmen, dass der in der constitutio Marci gemachte Vorbehalt,
die Freilassung mtisse immer noch dem Willen des Initianten entsprechen, auch
bei dieser analogen Anwendung der Konstitution beachtet worden ist. Dies bedeu-
tet, dass der dans noch mit dem Freiwerden des Sklaven einverstanden sein muss;
er hat mit anderen Worten die Befugnis des paenitere. Es geht fur das justiniani-
sche Recht auch in Ordnung, dass die Reumoglichkeit gerade flir den Lauf der
Frist eingeraumt wird; dies muss so sein, wenn man davon ausgeht, dass deren
Ablauf die gesetzliche Freilassungswirkung zeitigt. Daher geht das Reurecht - ge-
radezu notwendig - der Fristsetzung vor^^^
Was gehort davon Ulpian? Mit Recht ist § 3 als in sich widerspriichlich be-
zeichnet worden: Man kann nicht gleichzeitig wahrend einer Frist an der Anstel-
lung der condictio gehindert sein, diese durch paenitentia aber doch begninden.
Da das Paenitenz-Recht offenbar vorgeht, wUrde die Aussage gentigt haben, dass
propter paenitentiam JQdQrzQit kondiziert werden kann. Im iibrigen stort schon die
Moglichkeit, die condictio anzustellen, zu der es gar nicht mehr kommen darf,
wenn man von der „automatischen" Erlangung der Freiheit auch bei dem Vorgang
do ut manumittas ausgeht. Wir stimmen insofem denen zu, die in den Worten nisi
paeniteat (D. 12.4.3.3) einen justinianischen Einschub vermutet haben^^^. Aller-
dings ist dieser Einschub nicht schlechthin sinnlos, wie man im allgemeinen an-
nimmt, sondem motiviert: Er beruht darauf, dass die justinianische Kodifikation
dem Umstand Rechnung tragt, dass auch der Vorgang do nummi ut (intra certum
tempus) manumittas unter die Geltung der constitutio Marci gebracht ist. Dieser
Umstand ist als solcher ein Ergebnis noch der spatklassischen Rechtsentwicklung,
die wohl bei Paulus ihren Anfang genommen hat.
Der Text des § 3 schliesst mit der Variante, dass der Sklave stirbt. Ulpian
macht sich eine Unterscheidung des Proculus zu eigen: Sterbe der Sklave nach
Ablauf der Frist, so konne kondiziert werden; sterbe er noch vorher, so scheide die
Kondiktion aus. Die Entscheidung zum Tod des Sklaven nach Fristablauf zeigt
U.E., dass Proculus nicht von einer automatischen Freilassung ausging, mit der

'^^ Man konnte die EntschlieBung, die Entlassung des Sklaven in die Freiheit nicht mehr zu
wollen, von der Ruckforderung, der Anstellung der condictio, unterscheiden. Nur die
Erklarung, die Freilassung nicht mehr zu wollen, muss noch innerhalb der Frist erfol-
gen. Die condictio kann wohl auch spater noch angestellt werden.
*^^ O. Gradenwitz, Interpolationen in den Pandekten (1887) 149; P. De Francisci,
Synallagmal(1913)195.
 Die datio ob rem als Austauschgeschafl 53

doch die condictio wohl erledigt sein muss. Wahrend der Frist kann die condictio
nicht angestellt werden; stirbt der Sklave wahrend der Frist, kann sie nicht mehr
zur Entstehung kommen. An dem Text ist u.E. nichts verandert. Es musste auch
nicht - wie Gradenwitz gemeint hat^^^ - vom Standpunkt der Kompilatoren das
Reurecht in diesen Text gebracht werden, so dass auch bei Versterben wahrend
des Laufs der Frist kondiziert werden konnte: Da es bei dem Reurecht darum geht,
dass man das Freiwerden des Sklaven nicht mehr will, erledigt sich das Reurecht
in der Tat durch den Tod des Sklaven. Genau so ist es auch in anderen Quellen be-
legt^ii.
Nur hingewiesen sei noch auf D. 12.4.5.3-4 Ulp 2 disp, wo fur das Geschaft der
datio nummi ut manumittas weitere Storungsfalle behandelt sind; die Paenitenz-
Frage wird dort nicht aufgeworfen.
Fiir unseren Zusammenhang ist als wesentlich festzuhalten, dass sich das sog.
ius paenitentiae - beginnend mit der Zeit Marc Aurels - einmal spezifisch auf die
Frage bezog, ob es moglich ist, einen auf die Freilassung eines Sklaven hin ange-
stoBenen Vorgang noch abzubrechen. Die juristischen Grundlinien ftir diese Frage
stammen durchwegs aus der Prinzipatszeit. Die justinianische Kodifikation hat
wohl den Entwicklungen, die noch fur das dritte Jahrhundert zu verzeichnen sind,
Rechnung getragen und versucht, die Texte auf eine Linie zu bringen. Daneben
fmden wir aber in den Digesten die Redeweise von dor paenitentia tiber den Kreis
von Freilassungsvereinbarungen hinaus erweitert; davon ist jetzt noch zu handeln.

3. Die Unterscheidung der Riickforderung „wegen Zweckverfehlung"

und propter paenitentiam

Wie oben (V.) gezeigt, hat Ulpian die Rlickforderungsmoglichkeit zum Schutz des
Empfangers eingeschrankt, indem er diesem einen Abzug der nutzlos gewordenen
Aufwendungen fiir die begonnene Erbringung der „Gegenleistung" erlaubt. Macht
man eine solche Einschrankung, so kann diese natiirlich nur gelten, bis sich der
Empfanger nicht seinerseits endgiiltig gegen das wunschgemaBe Verhalten ent-
schieden hat: Danach muss der Empfanger sich selbstverstandlich gefallen lassen,
dass die Kondiktion ohne Einschrankung gegen ihn angestellt wird. So ergibt sich,
wenn man dem Empfanger einen gewissen Vertrauensschutz gewahrt, eine sachli-
che Unterscheidung zwischen der condictio, die angestellt wird, weil endgultig
feststeht, dass res non secuta est, und der condictio, die angestellt wird, weil der
Leistende sein „Angebot" widerruft^^^. Vor dem Hintergrund des Formularprozes-
ses handelt es sich aber nicht um eine besondere condictio, sondem unverandert
um die condictio certae pecuniae. Es ist fiir den Juristen gleichwohl nicht belang-

110 A.a.O., S. 151.

111
Nach D. 18.7.3 Paul 50 ad ed dauert die Abhangigkeit von dem anhaltenden Freilas-
sungswillen des Verkaufers bis zu dessen Tode; auf den Willen des Erben kommt es
nicht mehr an. Man konnte auch sagen, das „Reurecht" sei hochstpersonlich.
Der Geber, der dem Tu gezahlt hat, damit Tu den Stichus freilasst, soil kondizieren
konnen si nonfacis ... aut si mepaeniteat, D. 12.4.3.2 Ulp 26 ad ed.
54 Wolfgang Ernst

los, festzustellen, dass die condictio {certae pecuniae) angestellt wird expaeniten-
tia, weil dann - und nur dann - der Vertrauensschutz des Empfangers zu bertick-
sichtigen ist.
Insofern erscheint nun die Kondiktion gleichsam als zweispurige: Sie wird
entweder angestellt wegen des Ausfalls (wegen der Nichtverwirklichung) der res,
oder aber, noch bevor die Nichtverwirklichung der res feststeht, aufgrund der Ent-
schlieBung des Gebers, seine Leistung zuriickzufordem. Wie nochmals hervorge-
hoben sei, ist diese Unterscheidung als solche unvermeidlich, sobald man anfangt,
zugunsten des Empfangers Einschrankungen der Ruckforderung unter dem Ge-
sichtspunkt des Vertrauensschutzes zu machen. Dass Ulpian dies getan hat, steht
aufgrund von D. 12.4.5 pr Ulp 2 disp fest. Deswegen soUte man auch die Sachun-
terscheidung zwischen der „willktirlichen" Erhebung der condictio und derjenigen
wegen verweigerter oder (endgtiltig) unterlassener Herstellung der causa als eine
solche des (spat-)klassischen Rechts anerkennen.
Ftir die willkiirliche Erhebung der condictio ob rem, die nicht durch die endgiil-
tige Zweckverfehlung veranlasst ist, drangt sich aus den Texten des Titels D. 12.4
die Bezeichnung der condictio ex paenitentia auf. Es liegt nahe, diesen Sprach-
gebrauch so zu verallgemeinem, dass die condictio dann als ex paenitentia ange-
stellt bezeichnet wird, wenn sie nicht ihren Grund in der endgiiltigen Zweckver-
fehlung hat. Es wird damit einer Unterscheidung, die von der Sache her gefordert
wird, ein Name gegeben. Vielleicht wurde der Begriff des paenitere zugleich aus
einem ursprlinglich engeren Zusammenhang - Geschaftsabreden uber Freilassung
von Sklaven - herausgelost und verallgemeinert.
Allerdings besteht die sachliche Bedeutung, dass liceat paenitere ei qui dedit
(D. 12.4.5 pr Ulp 2 disp), nicht darin, dass dem Leistenden die sofortige Rtickfor-
derung iiberhaupt gestattet ist: Dass der Leistende im Grundsatz zur Anstellung
der condictio auch schon berechtigt ist, bevor endgtiltig feststeht, dass der Emp-
fanger sich nicht so wie gewtinscht verhalten wird, entspricht vielmehr der Rechts-
figur der datio ob rem, die ja auf einer zunachst causa-XosQn Leistung aufbaut^^^
Es unterliegt nur die ex paenitentia angestellte condictio gewissen Einschrankun-
gen zum Schutz des Empfangers. Von der spezielleren Befugnis, die durch Er-
bringung einer Leistung angestoBene Freilassung eines Sklaven zu widerrufen, ist
die paenitentia als Anlass fiir die Anstellung der condictio TAX unterscheiden: Die
Befugnis, das Geleistete willkiirlich zuruckzufordem, ist ausgeschlossen, solange
eine dem Empfanger gesetzte Frist lauft. Demgegeniiber beschreibt die freilas-
sungsrechtliche paenitentia eine spezifische Befugnis, die gerade wahrend des
Laufs einer Freilassungsfrist besteht.
Fassen wir noch zusammen, was sich fiir die Sicherung der Textgeschichte er-
geben hat. In D. 12.4.3.2-3 Ulp 26 ad ed sehen wir die dLufpaenitentia beziiglichen
Passagen als nicht ursprlinglich an. Sie haben den Text Ulpians an eine Rechtslage
angepasst, die vermutlich seit ca. 240 n. Chr. bestand; dementsprechend konnten
diese Zusatze an sich auch zu jedem Zeitpunkt ab der Mitte des 3. Jahrhunderts
datieren. Was hingegen D. 12.4.5.1-2 Ulp 2 disp betrifft, so gibt es keinen Grund,
Redeweise und Sachaussage hinsichtlich der paenitentia dantis Ulpian abzuspre-

113 O b e n l V .
 Die datio ob rem als Austauschgeschafl 55

chen. Was das pr dieses Fragments betrifft, finden wir hier die paenitentia in einer
verallgemeinerten Form, die mit dem folgenden nicht wirklich auf einer Linie
liegt. Es spricht mehr dafiir, hier mit einer Textveranderung zu rechnen. Nimmt
man an, dass auch das pr von D. 12.4.5 insoweit interpoliert ist, als es die mxf pae-
nitentia gestUtzte Riickforderung bejaht, dann diirfte es sich ingesamt um justinia-
nische Interpolationen handeln: nur bei Gelegenheit der justinianischen Kodifika-
tion diirften die Texte D. 12.4.3.2-3 und D. 12.4.5 pr parallel und abgestimmt
uberarbeitet worden sein.
Umso mehr man sich in und seit der Spatantike von den Klagearten des Formu-
larprozessesfi*eimacht, muss die Unterscheidung, ob die condictio angestellt wird
re non secuta oder ex paenitentia den Charakter einer „materiellrechtlichen" Dis-
tinktion annehmen: Zwangslaufig ist dann die condictio causa data causa non se-
cuta TAX begreifen als Kondiktion wegen (endgliltiger) Zweckverfehlung, so dass
diese Kondiktion erst dann entsteht, wenn die Zweckverfehlung feststeht. Sieht
man in der endgiiltigen Zweckverfehlung den Entstehungsgrund der Kondiktion -
well damit eine ungerechtfertige Bereicherung eintritt -, so benotigt man fur die
Erhebung der condictio, solange die Zweckverfehlung noch nicht feststeht, einen
materiellen Grund. Als solcher bietet sich dann die Hypostasierung eines ius pae-
nitentiae an. So erscheinen die Kondiktion wegen Zweckverfehlung und die Kon-
diktion wegen ausgeiibten Reurechts schlieBlich als zwei auf unterschiedliche
Tatbestande gestutzte Varianten der condictio ob rem. Von der weiteren, durchaus
aufi-egenden Dogmengeschichte des „Reurechts" ist hier indes nicht mehr zu han-
deln^ ^l

VII. Probleme der datio ob rem als Verkehrsgeschaft

anhand von D. 12.4.16

AbschlieBend sei anhand des Celsus-Fragments D. 12.4.16 Cels 3 dig gezeigt, daB
sich bei der datio ob rem, soweit sie zur Bewerkstelligung eines Austauschs ver-
wendet wird, Fragen nach dem Ubergang der Gefahr und nach der Mangelfi-eiheit
der Leistung stellen - letzteres in D. 12.4.16 im Hinblick auf Rechtsmangel. Dies
sind typische Fragen der Durchftihrung eines verkehrsmaBigen Austauschs, nicht
solche des Ausgleichs einer Bereicherungslage.

D. 12.4.16 Cels 3 dig

Dedi tibi pecuniam, ut mihi Stichum dares: utrum id contractus genus pro portione
emptionis et venditionis est, an nulla hie alia obligatio est quam ob rem dati re non se-
cuta? in quod proclivior sum: et ideo, si mortuus est Stichus, repetere possum quod ideo
tibi dedi, ut mihi Stichum dares, fmge alienum esse Stichum, sed te tamen eum tradidis-
se: repetere a te pecuniam potero, quia hominem accipientis non feceris: et rursus, si

114 Das ius paenitentiae hat nicht nur die Lehre von der condictio ob rem, sondern einen
ganzen Kreis weiterer Materien belastet; s. aufier den o. zit. Arbeiten noch Wendt, Die
condictio ex poenitentia (1878) und noch Ferdinand Manns, Das Poenitenzrecht
(1879); E. I. Bekker, Aktionen etc. I (1871) 126 ff.
56 Wolfgang Ernst

tuus est Stichus et pro evictione eius promittere non vis, non liberaberis, quo minus a te
pecuniam repetere possim.

Ego hat dem Tu Geld gegeben, damit Tu dem Ego den Sklaven Stichus ubereig-
net. Celsus erwagt zunachst die Moglichkeit, das Geschaft mit den Klagmoglich-
keiten einer emptio venditio auszustatten. Dies vemeint er. Man hat sich gefragt,
welchen Grund Celsus haben kann, sich der Einordnung des Geschafts als einer
emptio venditio TAX widersetzen. Es ist zu beachten, dass die Verbindung der Leis-
tung und der „Gegenleistung" bei der datio ob rem durch eine einseitige Bestim-
mung des Gebers hergestellt wird, wahrend der Kauf als Konsensualkontrakt die
beidseitige Vereinbarung, den Konsens, erfordert und auch eine Leistungs/?/7/c/2^
des Tu begriinden wtirde^^^ Wegen der fehlenden Leistungspflicht des Tu ist das
Geschaft do ut des von einem Kauf selbst dann noch markant unterschieden, wenn
man dem Geschaft zwischen Ego und Tu den Charakter eines Vertrages zuspricht,
wie man es wegen der Einvernehmlichkeit des Vorgangs tun kann^^^ und wie es ja
auch Celsus selbst tut {id contractus^^^). Das Unverstandnis fiir die Weigerung des
Celsus, den Vorgang als emptio venditio zu erfassen, hat zu einer Vielzahl von In-
terpolationsvermutungen geftihrt^^^ Man hat gemeint, Celsus miisse einen anderen
als den im Text angegebenen Sachverhalt behandelt haben, da andemfalls die Be-
handlung des Falles als problematisch nicht zu verstehen sei. So soil an der Stelle
von pecuniam der Name Pamphilum oder einfach rem gestanden haben; es ergabe
sich die Kauf-Tausch-Problematik^^^. Wir tibergehen diese Deutungen. LFberwie-
gend nimmt man an, dass die Bestimmung des Stichum „dare'' zur causa der
Geldzahlung der Einordnung als Kauf entgegensteht, weil der Verkaufer nur die
Kaufsache ubergeben und (nur) fiir das habere licere Gewahr leisten muss, wah-
rend die datio die Eigentumsverschaffung zum Gegenstand hat^^^. Diese Uberle-
gung trifft an sich zu; sie ubersieht aber, dass der Tu schon gar keine Verpflich-
tung ubemimmt.
Wenn Celsus die Einordnung des Geschafts als emptio venditio nur pro portio-
ne erwagt, dann moglicherweise, weil der Geber mit der actio empti praescriptis
verbis hatte klagen mtissen^^^ Es konnte mit pro portione auch „per analogiam"
gemeint sein'22 j)^ ^ j ^ Leistung des Gebers (Kaufers) bereits erbracht wurde,
kommt ohnehin nicht mehr die actio venditi, sondem nur noch die actio empti in
Betracht - auch darauf konnte sich d3.s pro portione beziehen.

Zutr. Kaser SZ 77 (1960) 185; Mayer-Maly SZ 83 (1966) 484; Yale, in: Studies in
the Roman Law of Sales (1959) 174 ff.
116
Dazu oben II.
117
Zu der viel behandelten Frage, was contractus im romischen Recht bedeutete, s. nur
Wunner, Contractus (1964), Albanese SDHI 38 (1972) 189 ff, Gy. Diosdi
(1981) 79 ff, Flume, Rechtsakt und Rechtsverhaltnis (1990) 24 ff.
118
S. Ind. Itp. ad h.l.
119
So Appleton, NRH 30 (1906) 768 ff
120
So zuletzt Artner, o. N. 27, 128; Harke Argumenta luventiana (1999) 51 bei und mit
N. 188 ff
121
SoArtner, O.N. 27, 129.
122
J.A.C. Thomas, in: The Roman Law of Sale (1959) 163 N. 1.
 Die datio ob rem als Austauschgeschaft 57

Celsus behandelt sodann den Fall, dass der Sklave beim Empfanger des Geldes
(Tu) stirbt. Hier kann Tu die causa nicht mehr herbeifiihren, und also kann der
Geber das gezahlte Geld kondizieren. Dies ist eine unausweichliche Folge der
Einordnung des Vorgangs als einer datio ob causam^^^. Der Unterschied zum Kauf
ist - in der Gefahrtragung, aber auch in den iibrigen Einzelfragen, zu denen Celsus
noch iibergehen wird, - eindrucksvoll: Vergleicht man den Geber Ego, weil er die
Geldleistung erbringt, mit dem Kaufer, so tragt der Geber, anders als der Kaufer
bei der romischen emptio venditio, nicht schon aufgrund dessen, dass er sich auf
das Geschaft eingelassen hat, die Gefahr des zu erwerbenden Gegenstandes. Er hat
sich, anders als der Kaufer, nicht entschieden, die Sache als seine zu haben; er hat
lediglich dem Empfanger der Geldleistung ermoglicht, durch Ubereignung der Sa-
che einen Behaltensgrund fiir den Geldbetrag zu schaffen. Die Gefahr, dass der
Gegenstand, fiir welchen der Geldbetrag geleistet wurde, untergeht, liegt also
beim Empfanger des Geldes bis zu dem Moment, in welchem er den Gegenstand
ubereignet. Fiir den Geldgeber Ego besteht demgegeniiber die Gefahr, das Geld
und infolge eines zufalligen Untergangs auch die Sache zu entbehren - dies ent-
sprache dem periculum emptoris -, nicht. LFberhaupt erst mit dem Erwerb der Sa-
che iibemimmt er auch die Sachgefahr. Da es nur darauf ankommt, ob der Emp-
fanger des Geldes sich zur tJbereignung entschlieBt und diese durchfiihrt, spielt es
keine Rolle, ob eine eingetretene Unmoglichkeit dieser Leistung vom Empfanger
des Geldes verschuldet ist oder ob es sich um ein Zufallsereignis handelt. Die Fra-
ge der Tragung der Zufallsgefahr geht in der allgemeinen Verantwortung des
Empfangers fur die Bewerkstelligung der als causa defmierten Leistung auf 2"^.
Celsus geht weiter: Gehort Stichus nicht dem Empfanger des Geldes (dem Tu),
so fiihrt seine Ubereignung auch nicht zum Eigentumserwerb des Ego. Der Eigen-
tumserwerb des Ego ist aber von diesem zur causa bestimmt worden. Also ist mit
dem Ausbleiben des Eigentumserwerbs causa non secuta und der Geber Ego zur
Rtickforderung des Geldes berechtigt. Auch dies ist ein markanter Unterschied zur
emptio venditio, bei welcher der Verkaufer den Kaufer nicht zum Eigenttimer ma-
chen muss^^^.
Als letzte Variante behandelt Celsus die Unwilligkeit des Tu, dem Ego fiir den
Sklaven eine Eviktionsstipulation abzugeben. Hier wird vielfach emendiert. Von
den verschiedenen Vorschlagen kommt emsthaft nur die Ersetzung von <manci-
pare eum> fiir [pro evictione eius promittere] in Betracht^^^. Damit ergibt sich eine
fiir sich genommen zwar zutreffende, aber auch triviale juristische Aussage, denn
wenn Tu die Vomahme des Manzipationsaktes verweigert, muss er natlirlich die

^^^ Zutr. Harke Argumenta luventiana (1999) 52.

^^"^ Elastischer die Rechtsansicht Ulpians, D. 12.4.5 pr Ulp 2 disp: Das Risiko einer „nicht
zu vertretenden" Verzogerung tragt der Leistende.
^^^ Zumeist wird angenommen, es mtisse der Text auf mancipio dedisse gelautet haben;
s. Harke, Argumenta luventiana (1999) 49, 52 bei und mit N. 196 m.w.N. Dies trifft
zu, denn schon in Ermangelung einer Erwerbscausa bedarf es der Manzipation.
^^^ Die Annahme einer satisdatio secundum mancipium (Seckel/Levy SZ 47 [1927)
131, und andere) verbietet sich, weil die s.s.m. fur die Eviktionshaftung sorgen soil,
wenn die mancipatio durch einen Stellvertreter vorgenommen wird; s. grundlegend
Ankum, Atti IV. Convegno Intemazionale (Perugia 1981) 741 ff
58 Wolfgang Ernst

Rtickforderung des Geldes hinnehmen. Vor allem kann es dann, wenn die Manzi-
pation unterbleibt, gar nicht mehr darauf ankommen, dass Tu der Eigentiimer des
Stichus ist. Die Aussage des Textes ist aber auch ohne jede Textanderung juris-
tisch sinnvoll. Denn wenn Tu den Stichus durch Manzipation dem Ego verschafft,
so ist Ego doch nicht dagegen gesichert, dass ihm der Sklave eventuell von einem
Dritten entzogen wird: Der Sklave kann mit einem Pfandrecht belastet sein oder es
kann eine Noxalhaftung bestehen. Wir wissen aus anderem Zusammenhang, dass
die romischen Juristen die Verschaffung von belastetem Eigentum nicht als datio
gelten liel3en^^'^. Erfordert die datio aber die Verschaffung unbelasteten Eigentums,
so muss der Tu dem Ego auBer der Manzipation, die wegen der „Vorauszahlung"
nummo uno erfolgt sein muss und daher keine Auktoritashaftung begriinden kann,
auch noch eine Eviktionsstipulation abgeben. Andemfalls ware Ego darauf ver-
wiesen, das Geld zu kondizieren, nachdem sich die Belastung des Sklaven Stichus
mit einem Drittrecht herausgestellt hat.

W. Ernst, Rechtsmangelhaftung (1995) 91 ff

Die Eigentumszuordnung beim Weri^vertrag -
ein Vergleich

Peter Groschler

Der vorliegende Beitrag zur Eigentumszuordnung beim Werkvertrag betrifft in

gleicher Weise das romische Recht wie auch das geltende deutsche BGB nach der
Schuldrechtsmodemisierung. Es soil versucht werden, eine Brticke von der Ver-
tragspraxis im romischen Recht zu den Problemen des heutigen Schuldrechts zu
schlagen. Dabei wird sich zeigen, daB Probleme, die von den romischen Juristen
langst gelost sind, unversehens im geltenden Recht wieder auftauchen konnen.
Das liegt auch daran, daB - anders als bei den gut zwanzig Jahre dauemden Vor-
arbeiten zum BGB - bei der Schuldrechtsmodemisierung das romischrechtliche
Hintergrundwissen nicht die erforderliche Rolle gespielt hat. Bei der Schuld-
rechtsmodemisierung handelt es sich um ein Reformprojekt, das insbesondere
durch die Schnelligkeit seiner Verwirklichung gekennzeichnet ist und daher
zwangslaufig gewisse dogmatische Defizite aufweist.

I. UberblJckzurVerarbeitung im romischen Recht

Die Frage der Eigentumszuordnung beim Werkvertrag, der locatio conductio ope-
ns, hangt unmittelbar mit dem Recht der Verarbeitung, der sogenannten specifica-
tion, zusammen. Im folgenden wird daher ein kurzer Uberblick iiber die Regeln
der Verarbeitung gegeben. Die zentrale Stelle ist dabei folgender Ausschnitt aus
den res cottidianae des Gains:

D. 4hlJJ, Gai. 2 rer. cott.^

Cum quis ex aliena materia speciem aliquam sue nomine fecerit, Nerva et Proculus pu-
tant hunc dominum esse qui fecerit, quia quod factum est, antea nullius flierat. Sabinus
et Cassius magis naturalem rationem efficere putant, ut qui materiae dominus fuerit,

Der Begriff der specificatio taucht in den romischrechtlichen Quellen nicht auf und be-
gegnet erst im Mittelalter; vgl. Th. Mayer-Maly, SZ 73 (1956) 128.
Wenn jemand aus einem fremden Grundstoff eine Sache im eigenen Namen hergestellt
hat, sind Nerva und Proculus der Ansicht, daB derjenige Eigentumer sei, der die Sache
hergestellt hat, weil das, was hergestellt worden ist, vorher niemandem gehorte. Sabi-
nus und Cassius sind aber der Auffassung, die naturliche Vemunft spreche mehr dafiir,
daB derjenige, der Eigentumer des Grundstoffes war, auch Eigentumer der daraus her-
gestellten Sache sei, weil ohne Grundstoff keine Sache entstehen konne. (...)
Es gibt jedoch auch die vermittelnde Meinung derer, die ganz richtig davon ausgehen,
daB dann, wenn die Sache wieder in den Grundstoff zurUckgefiihrt werden konne, die
Ansicht des Sabinus und Cassius die richtigere sei; wenn aber nicht, die des Nerva und
Proculus. (...).
60 Peter Groschler

idem eius quoque, quod ex eadem materia factum sit, dominus esset, quia sine materia
nulla species effici possit: (...)
est tamen etiam media sententia recte existimantium, si species ad materiam reverti
possit, verius esse, quod et Sabinus et Cassius senserunt, si non possit reverti, verius es-
se, quodNervae et Proculo placuit. (...)

Stellt man sich auf den Standpunkt der Sabinianer, hier vertreten durch Sabinus
und Cassius, die das Produkt der Verarbeitung stets dem Eigentiimer des Aus-
gangsstoffes zuwiesen, ergibt sich folgendes: Der Besteller, der das Material lie-
ferte, wurde auch Eigentiimer des vom Untemehmer hergestellten Werks. Im Fall
des sogenannten Werklieferungsvertrags, bei dem das Material vom Untemehmer
stammte, wurde dagegen der Untemehmer Eigentiimer des Produkts der Verarbei-
tung. Freilich nahmen die romischen Juristen im Fall des Werklieferungsvertrags,
also dann, wenn das Material vom Untemehmer stammte, keine locatio conductio,
sondem einen KaufVertrag an^
Nach Ansicht der Prokulianer, vertreten durch Nerva und Proculus, kam das
Eigentum dagegen stets dem Hersteller der neuen Sache zu. Die vermittelnde
Meinung (media sententia), die sich offenbar durchgesetzt hat, stellt - j e nachdem
ob man die Verarbeitung wieder riickgangig machen konnte oder nicht - auf die
Ansicht der Sabinianer bzw. der Prokulianer ab"*. Folgt man der prokulianischen
Ansicht oder auch der media sententia, dann kommt es fur den Eigentumserwerb
entscheidend darauf an, wer als der Hersteller der neuen Sache anzusehen ist.
Beim Werkvertrag stellt sich die Frage, ob der Besteller (locator) oder aber der
Werkuntemehmer (conductor) Hersteller ist. Die Herstellereigenschaft hangt -
zumindest nach klassischem Recht - nicht davon ab, wer den Verarbeitungsvor-
gang in eigener Person durchfuhrt, sondem davon, in wessen Interesse die Verar-
beitung erfolgt^ Das Kriterium der Verarbeitung suo nomine fmdet sich nicht nur
bei Gains in der Stelle aus den res cottidianae (fr. 7.7), sondem auch bei Labeo

Gai. 3.147 (= Inst. 3.24.4), D. 19.2.2.1; Pomp. D. 18.1.20; lav. D. 18.1.65; Paul. D.
19.2.22.1 f Heute handelt es sich beim Werklieferungsvertrag dagegen um einen
Werkvertrag i.S.d. §§ 631 ff. BOB, auf den allerdings nach § 651 S. 1 BOB n.F. Kauf-
recht anzuwenden ist. Um einen Werkvertrag handelt es sich, weil nicht nur die Liefe-
rung, sondem auch die Herstellung der Sache geschuldet wird, also eine Verpflichtung
zu einem Arbeitserfolg besteht; vgl. nur Palandt-Sprau, 63. Aufl., 2004, §651
Rn. 1.
Zur Echtheit der media sententia siehe H. L. W. Nelson, Uberlieferung, Aufbau
und Stil von Gai Institutiones, 1981, 315 ff;H. L. W. Nelson/U. Manthe, Studia
Gaiana VIII, 2000, 301 ff m.w.N.; M. Kaser, lus gentium, 1993, 101; anders M. J.
Schermaier, SZ 105 (1988) 479 ff, 486; ders., RIDA 39 (1992) 238 f; ders., Ma-
teria, 1992, 198 ff, 204; M. Bretone, I fondamenti del diritto romano, Le cose e la
natura, 2. Aufl. 1998, 89 f
Gleiches gilt fur § 950 BGB, der keine sozialpolitische Entscheidung fiir die Arbeit und
gegen das Kapital trifft. MaBgeblich ist nicht, wer die verarbeitende Tatigkeit ausfiihrt,
sondem wer als Geschaftsherr des Verarbeitungsvorgangs anzusehen ist. Es kommt al-
so auch hier darauf an, in wessen Interesse die Verarbeitung erfolgt. Vgl. Soergel-
Henssler, 13. Aufl., 2002, § 950 Rn. 1; MuKo-Fuller, 4. Aufl., 2004, § 950 Rn. 16;
BGHZ 14, 114 (117); 112, 243 (249 f).
 Die Eigentumszuordnung beim Werkvertrag - ein Vergleich 61

bzw. Pomponius^ und Callistraf: Derjenige, der eine Sache im eigenen Namen
{suo nomine\ also im eigenen Interesse^ herstellt, wird Eigentumer des Produkts^.
Im UmkehrschluB lai3t sich daraus ableiten, dal3 bei einer Verarbeitung alieno no-
mine der Dritte Eigentum erwirbt.

II. Die Bestimmung des Herstellers beim Werk- und

Werklieferungsvertrag nach romischem Recht

Im Zusammenhang mit dem Werk- und Werklieferungsvertrag bereitet die Be-

stimmung des Herstellers gewisse Schwierigkeiten. Wenn etwa - wie in dem hau-
fig verwendeten Beispiel - der Besteller bei einem Schneider ein Kleidungssttick
in Auftrag gibt, stellt sich die Frage, wer von beiden an dem hergestellten Klei-
dungssttick Eigentum erwirbt. Aus dem suo /?ow/>7^-Kriterium laBt sich hier nicht
ohne weiteres eine Losung ableiten. Nach diesem Kriterium lieBe sich sowohl ver-

Lab./Pomp. D. 24.1.29.1, 31 pr.-l; Pomp. D. 34.2.34 pr. (hierzu unten bei Fn. 35). Vgl.
auch Pomp. D. 41.1.27.1 f. zur Verbindung. Die von Pomponius in fr. 31 pr.-l referier-
te Aussage hangt von Labeo ait in fr. 29.1 ab; vgl. N. Benke, SZ 104 (1987) 218, Fn.
207; Th. Mayer-Maly, SZ 73 (1956) 153; G. Thielmann, FG U. v. Lubtow,
1980, 198.
Call. D. 41.1.25: nisi voluntate domini alterius nomine id factum sit: propter consen-
sum enim domini tota res eius fit, cuius nominefixctaest. Vgl. hierzu Th. Mayer-
Maly, SZ 73 (1956) 144, der das Resultat eines Eigentumserwerbs kraft Drittwillens
kritisiert. G. Thielmann, FG U. v. Lubtow, 1980, 198, 211, halt dies fur eine ex-
treme Konsequenz des suo fzomme-Gedankens, die nicht einmal spat-klassischer Ent-
wicklung zuzuschreiben sei. Jedoch ist die zwischen Paul. D. 41.1.24 und 26 pr. einge-
schobene Callistrat-Stelle offenbar stark verkiirzt und darf daher nicht ohne weiteres als
allgemeingultige Aussage verstanden werden; Zweifel an der Echtheit des suo nomine-
Kriteriums sind nicht begrundet.
Vgl. Th. Mayer-Maly, SZ 73 (1956) 130.
Siehe zum suo womme-Kriterium G. Thielmann, FG U. v. Lubtow, 1980, 192 f,
198, 207 f; J.A.C. Thomas, in: Melanges Ph. Meylan I, 1963, 354; ders., SZ 81
(1964) 129. Dagegen halt Th. Mayer-Maly, SZ 73 (1956) 131, 153, das Kriterium
flir eine Sondermeinung des Pomponius, die in ihren Ansatzen auf Labeo zuriickgehen
mag. Nach Thielmann 198 seien Labeo die Feinheiten der suo nomine-LdirQ noch
nicht zuzutrauen. N. Benke, SZ 104 (1987) 217 ff, 222 f, weist zu Recht darauf hin,
daB es fiir den Spezifikationserwerb in erster Linie auf den Inhalt der Parteivereinba-
rung ankommt. Das stellt freilich keinen Widerspruch zum uberlieferten suo nomine-
Kriterium dar, das in hohem MaBe ausfullungsbeduftig ist. Zur Beantwortung der Fra-
ge, in wessen Interesse die Verarbeitung erfolgt, mu6 in der Tat auch auf die Parteiver-
einbarung und die vertragstypische Interessenlage abgestellt werden. Nach O. Beh-
rends,SZ112 (1995) 198 Fn. 3, folge der AusschluB des freien Arbeiters von der Spe-
zifikation ursprunglich aus dem klassischen Besitzrecht, das dem Arbeiter keinen Be-
sitz, sondem nur die detentio zuwies; das suo nomine-KritQrium sei daher allein auf die
Besitzlage zu beziehen. Allerdings fuhrt die Verarbeitung gerade zur Entstehung einer
neuen Sache (nova species), weshalb die ursprungliche Besitzlage fur den Spezifikati-
onserwerb wohl ebensowenig aussagekraftig ist wie die urspriingliche Eigentumslage.
62 Peter Groschler

treten, dal3 der Schneider im Eigeninteresse verarbeite und anschlieBend das Klei-
dungsstuck an den Besteller ubereignen miisse, als auch, dal3 es von vomherein
um eine Verarbeitung im Fremdinteresse, also im Interesse des Bestellers gehe^^.
Was die locatio conductio operis, also den eigentlichen Werkvertrag betrifft,
gait im klassischen romischen Recht, dal3 der Werkuntemehmer, der eine Sache
aus dem Material des Bestellers fertigte, kein Eigentum an dem hergestellten
Werk erwarb. Plakativ la6t sich das mit folgender Formel beschreiben:

D. 19.2.39, Ulp. 2 ad ed.i^

Non solet locatio dominium mutare.

Freilich ist diese Formel aus ihrem palingenetischen Zusammenhang^^ gerissen

und kann sich urspriinglich auch auf die locatio conductio rei bezogen haben.
Immerhin ware aber die Feststellung, dal3 es bei Miete und Pacht zu keiner Uber-
eignung kommt, eine bare Selbstverstandlichkeit gewesen, was daflir spricht, die
Formel gerade auf den Werkvertrag, die locatio conductio operis zu beziehen.
Dem Inhalt nach stimmt die Formel jedenfalls - wie auch noch im einzelnen zu
sehen sein wird - mit der klassischen Sichtweise der locatio conductio operis
uberein.
Beim Werklieferungsvertrag, also dann, wenn das Material vom Untemehmer
stammte, erwarb der Untemehmer zunachst das Eigentum am hergestellten
Werk^^ verarbeitete also suo nomine. Das Werk muBte anschlieBend an den Be-
steller iibereignet werden. Dem entspricht es, daB der Werkliefemngsvertrag aus
romischer Sicht als Fall der emptio venditio angesehen wurde^"^.
Wer also - um bei dem Beispiel zu bleiben - bei einem Schneider ein Klei-
dungsstiick in Auftrag gegeben und den Stoff selbst mitgebracht hatte, wurde Ei-
gentiimer des vom Schneider hergestellten Kleidungsstiicks. Fertigte der Schnei-
der das Kleidungssttick dagegen unter Verwendung seines eigenen Stoffes an, so
wurde er selbst Eigentiimer des KleidungsstUcks und muBte dem Besteller das Ei-
gentum erst durch traditio verschaffen.

Anders Th. Mayer-Maly, SZ73 (1956) 130, wonach sich aus dem suo nomine-
Kriterium ergebe, daB der Werkuntemehmer nicht spezifizieren konne.
Beim Verdingungsvertrag andert sich in der Kegel nicht die Eigentumslage.
Nach O. Lenel, SZ 2 (1881) 40, ging es in dem Fragment um die Art und Weise der
Vadimoniumsbestellung, fur die es wohl darauf angekommen sei, ob sich das vadimo-
nium auf eine Eigentumsklage bezog; vgl. auch Th. Mayer-Maly, SZ 73 (1956) 130,
Fn. 27. Zur Vadimoniumsbestellung siehe M. Kaser/K. Hackl, Das romische Zi-
vilprozeBrecht, 2. Aufl., 1996, 229.
Vgl. lav. D. 18.1.65: ... si ex meofundo tegulas tibi facias ut darem convenit, emptio-
nem puto esse, non conductionem: totiens enim conductio alicuius rei est, quotiens ma-
teria, in qua aliquid praestatur, in eodem statu eiusdem manet: quotiens vero et immu-
tatur et alienatur, emptio magis quam locatio intellegi debet. Siehe hierzu B. Eckardt,
lavoleni epistulae, 1978, 167 ff (171).
Siehe - auBer lav. D. 18.1.65 (Fn. 13) - die Nachw. oben Fn. 3.
 Die Eigentumszuordnung beim Werkvertrag - ein Vergleich 63

III. Die Eigentumszuordnung beim Werk- und

Werklieferungsvertrag nach dem BGB

Diese eben geschilderte Eigentumszuordnung beim Werk- und Werklieferungs-

vertrag gilt nach ganz Uberwiegender Ansicht auch nach dem heutigen Recht der
Verarbeitung.

§ 950 Abs. 1 S. 1 BGB: Wer durch Verarbeitung oder Umbildung eines oder mehrerer
Stoffe eine neue bewegliche Sache herstellt, erwirbt das Eigentum an der neuen Sache,
sofern nicht der Wert der Verarbeitung oder der Umbildung erheblich geringer ist als
der Wert des Stoffes.

Wenn das Material vom Besteller stammt, dann soil - vorausgesetzt, die Anforde-
rungen des § 950 Abs. 1 S. 1 BGB sind erfiillt^^ - in aller Regel der Besteller Ei-
gentiimer des hergestellten Werks werden^^. Wenn dagegen das Werk aus dem
Material des Werkuntemehmers entstehf^, wird zunachst der Werkunternehmer
Eigentiimer; der Werkunternehmer mul3 anschlieBend dem Besteller das herge-
stellte Werk ubereignen^l Aus dem Wortlaut des § 950 Abs. 1 S. 1 BGB laBt sich
dies freilich nicht unmittelbar ableiten; man kniipft aber bei der Anwendung der
Vorschrift an die bereits bei den romischen Juristen vorhandene Sichtweise an^^.
Auch fiir das BGB gilt daher, jedenfalls im Ansatz, Ulpians Formel: non solet lo-
catio dominium mutare.
Im folgenden soil der Frage nachgegangen werden, ob diese Formel auch nach
der Schuldrechtsmodemisierung noch Bestand haben kann. Auf den ersten Blick
handelt es sich dabei um eine tiberraschende Frage, denn es ist nicht ohne weiteres

Liefert der Besteller das Material und liegt der Wert der Verarbeitung oder Umbildung
erheblich unter dem Materialwert, bleibt der Besteller gemafi § 950 Abs. 1 S. 1 BGB
Eigentumer. Vgl. hierzu Staudinger-Peters, Neubearbeitung 2003, § 651 Rn. 7.
Vgl. MuKo-Fuller, §950 Rn. 20; Soergel-Henssler, §950 Rn. 17; Staud-
inger-Peters, § 651 Rn. 7. Teilweise wird vertreten, daB bei fehlender Einwirkungs-
moglichkeit des Bestellers auf das Verarbeitungsergebnis, wie das etwa bei einem Auf-
trag zur Anfertigung eines nur der Gattung nach beschriebenen Kunstwerks der Fall sei,
der Unternehmer unabhangig vom Eigentum am Ausgangsstoff als Hersteller anzuse-
hen sei; vgl. R. Rothkegel, Der Eigentumserwerb bei Verarbeitung, 1974, 117ff.;
kritisch hierzu MuKo-Fuller, § 950 Rn. 20. Bei einem relativ sehr hohen Verarbei-
tungswert, wofiir das Beispiel der zahntechnischen Verarbeitung des vom Besteller
mitgebrachten Zahngoldes genannt wird, erwagt MuKo-Quack, 3. Aufl., 1997, § 950
Rn. 33, ausnahmsweise einen Eigentumserwerb des Untemehmers.
Genau das ist der Fall des Werklieferungsvertrags i.S.d. § 651 Abs. 1 S. 1 BGB in der
bis 31.12.2001 gultigen Fassung: „Verpflichtet sich der Unternehmer, das Werk aus ei-
nem von ihm zu beschaffenden Stoff herzustellen, ...".
H. J. Wieling, Sachenrecht I, 1990, 433 (§ 11 II 4 i); Soergel-Henssler, § 950
Rn. 17; MuKo-Fuller, § 950 Rn. 20.
Vgl. bereits R. Jo how, Entwurf eines burgerlichen Gesetzbuches fiir das Deutsche
Reich, Sachenrecht mit Begriindung, 1880, in: W. Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der
Redaktoren fiir die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Burgerli-
chen Gesetzbuches, Sachenrecht I, 816.
64 Peter Groschler

klar, wie sich eine Anderung des Schuldrechts unmittelbar auf eine sachenrechtli-
che Fragestellung, namlich auf die Frage der Eigentumslage, auswirken soil.
Dreh- und Angelpunkt ist die neue Fassung der Vorschrift des § 651 BGB iiber
den Werklieferungsvertrag^^.

§ 651 BGB n.F.: ^ Auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeu-
gender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, fmden die Vorschriften iiber den
Kauf Anwendung. ^ § 442 Abs. 1 Satz 1 findet bei diesen Vertragen auch Anwendung,
wenn der Mangel auf den vom Besteller geUeferten Stoff zuruckzufiihren ist. ^ Soweit
es sich bei den herzustellenden oder zu erzeugenden beweghchen Sachen urn nicht ver-
tretbare Sachen handeh, sind auch die §§ 642, 643, 645, 649 und 650 mit der MaBgabe
anzuwenden, dass an die Stelle der Abnahme der nach den §§ 446 und 447 maBgebH-
che Zeitpunkt tritt.

Auffallig am ersten Satz der Vorschrift ist, daB er im Hinblick auf die Anwendung
des Kaufrechts keinerlei Einschrankung enthalt: Nicht die entsprechende, sondern
eine unmittelbare Anwendung des Kaufrechts wird angeordnet. Zudem verweist
der Gesetzgeber auf das Kaufrecht unabhangig davon, ob das Material der herzu-
stellenden Sache vom Besteller oder vom Werkuntemehmer stammt. Grund hier-
flir ist die der Schuldrechtsmodemisierung zugrundeliegende EG-Richtlinie iiber
den Verbrauchsgiiterkauf, wonach auch Vertrage iiber die Lieferung herzustellen-
der oder zu erzeugender Verbrauchsgiiter, also sogenannte Lieferungsvertrage,
den kaufrechtlichen Schutzbestimmungen unterfallen^^:

Art. 1 Abs. 4 VerbrauchsguterkaufrichtHnie (1999/44/EG): Als Kaufvertrage im Sinne

dieser RichtUnie gelten auch Vertrage uber die Lieferung herzustellender oder zu er-
zeugender Verbrauchsguter.

Aus dem uneingeschrankten Verweis auf das Kaufrecht in § 651 S. 1 BGB ergibt
sich insbesondere die Ubereignungspflicht des Herstellers gegeniiber dem Bestel-
ler, wie sie nach § 433 Abs. 1 S. 1 BGB fiir den Verkaufer gegeniiber dem Kaufer
besteht. Halt man daran fest, daB der Besteller, der das Material liefert, bereits
nach § 950 BGB EigentUmer des hergestellten Werks wird, dann ist der Anspruch
des Bestellers auf Ubereignung iiberfliissig. Man muB sich daher fragen, ob hinter

Vgl. demgegenuber die bis zum 31.12.2001 gultige Fassung des § 651 BGB:
(1)' Verpflichtet sich der Untemehmer, das Werk aus einem von ihm zu beschaffenden
Stoff herzustellen, so hat er dem Besteller die hergestellte Sache zu ubergeben und das
Eigentum an der Sache zu verschaffen. ^ Auf einen solchen Vertrag fmden die Vor-
schriften uber den Kauf Anwendung; ist eine nicht vertretbare Sache herzustellen, so
treten an die Stelle des § 433, des § 446 Abs. 1 Satz 1 und der §§ 447, 459, 460, 462 bis
464, 477 bis 479 die Vorschriften uber den Werkvertrag mit Ausnahme der §§ 647 bis
648a.
(2) Verpflichtet sich der Untemehmer nur zur Beschaffung von Zutaten oder sonstigen
Nebensachen, so fmden ausschlieBlich die Vorschriften uber den Werkvertrag Anwen-
dung.
Vgl. die Begrundung zum Regierungsentwurf; Bundestags-Drucksache 14/6040,
S. 268.
 Die Eigentumszuordnung beim Werkvertrag - ein Vergleich 65

dem uneingeschrankten Verweis auf das Kaufrecht und damit auf die tJbereig-
nungspflicht die Vorstellung des Gesetzgebers steht, daB die Verarbeitung nun
stets zu einem Eigentumserwerb des Werkuntemehmers fuhren solP^ j ^ den Ma-
teriahen zur Schuldrechtsmodemisierung finden sich solche sachenrechtlichen
Uberlegungen freilich nicht^^
Um das Problem zu vermeiden, wird in der Literatur die Ansicht vertreten,
§ 651 BGB sei nur dann anzuwenden, wenn der Vertrag tatsachlich auf eine Ei-
gentumsiibertragung an den Besteller gerichtet sei^"*. Dies solle sich bereits aus
dem Begriff der Lieferung in § 651 BGB ergeben, der die Notwendigkeit der Be-
sitz- und Eigentumsverschaffung voraussetze. Nur solche Vertrage seien auf die
„Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen" gerichtet,
bei denen die Herstellung oder Erzeugung nicht unmittelbar zum Eigentumser-
werb des Bestellers flihren wiirde. Diese Einschrankung laBt sich allerdings weder
mit dem Wortlaut des § 651 BGB noch mit dem erklarten Willen des Gesetzge-
bers vereinbaren. Aus § 651 S. 2 BGB folgt, dai3 die Vorschrift auch dann an-
wendbar ist, wenn der Besteller den vom Werkunternehmer zu verarbeitenden
Stoff liefert. Damit sind gerade die Falle angesprochen, in denen der Besteller
nach der traditionellen Sichtweise als Herr des Verarbeitungsvorgangs zu betrach-
ten ist und daher gemaB § 950 BGB unmittelbar Eigentum erwirbt. Wiirde man
diese Falle ausklammem, ware § 651 S. 2 BGB auf den Ausnahmefall beschrankt,
daB das Werk aus den Materialien sowohl des Untemehmers als auch des Bestel-
lers herzustellen ist und dabei der Wert des vom Besteller zu Verfugung gestellten
Stoffes hinter dem des Untemehmers zuruckbleibt^^ Ftir eine solche Beschran-
kung ergibt sich aus der Vorschrift des § 651 BGB kein Anhaltspunkt. Der Begriff
der Lieferung kann zwar die Eigentumsverschaffting mit umfassen; er laBt sich
aber durchaus auch im Sinne einer bloBen Besitzverschaffting verwenden^^. Das
zeigt etwa §241 a BGB iiber die „Liefemng unbestellter Sachen", dessen An-
wendbarkeit nicht etwa eine Eigentumstibertragung an den Verbraucher voraus-
setzt.
Entscheidend gegen die in der Literatur vorgeschlagene einschrankende Ausle-
gung des § 651 BGB spricht, daB der Gesetzgeber, wie sich aus der Begrtindung

Vgl. die Argumentation zur Vorschrift des § 651 BGB a.F., aus der aufgrund der Ver-
weisung auf das Kaufrecht und der daraus resultierenden Ubereignungspflicht auf einen
vorherigen Eigentumserwerb des Werkuntemehmers geschlossen wird; F. Baur/R.
Sturner, Sachenrecht, 17. Aufl., 1999, 630 (§ 53 Rn. 21); H. Wester-mann/K.-H.
Gursky, Sachenrecht, 7. Aufl. 1998, 437 (§ 53 III 2 d); K. Muller, Sachenrecht, 4.
Aufl., 1997, Rn. 2594. Zu Recht kritisch hierzu MuKo-Quack, 3. Aufl., 1997, § 950
Rn. 33; Soergel-Henssler, § 950 Rn. 17; E. Wadle, JuS 1982, 479.
Siehe insbesondere die Begrtindung zum Regierungsentwurf; Bundestags-Drucksache
14/6040, S. 267 f
W. Volt, BauR 2002, 146 f; Bamberger/Roth-Voit, 2003, §651 Rn. 10; Pa-
landt-Sprau, §651 Rn. 2.
So W. Voit, BauR 2002, 147; Bamberger/Roth-Voit, § 651 Rn. 10.
Ebenso Staudinger-Peters, § 651 Rn. 11; vgl. auch P. Mankowski, MDR 2003,
854 f
66 Peter Groschler

zum Regierungsentwurf ergibt^^, auf eine solche Beschrankung ganz bewuBt ver-
zichtet hat. Vorbild fur die neue Fassung des § 651 BGB ist das UN-Kaufrecht:

Art. 3 Abs. 1 CISG: Den KaufVertragen stehen Vertrage iiber die Lieferung herzustel-
lender oder zu erzeugender Ware gleich, es sei denn, daB der Besteller einen wesentli-
chen Teil der fiir die Herstellung oder Erzeugung notwendigen Stoffe selbst zur Verfii-
gung zu stellen hat.

Anders als in Art. 3 Abs. 1 CISG werden allerdings in Art. 1 Abs. 4 der Ver-
brauchsgiiterkaufrichtlinie^^ nicht die Falle ausgenommen, in denen der Besteller
einen wesentlichen Teil der zur Herstellung oder Erzeugung notwendigen Stoffe
selbst zur Verftigung zu stellen hat. Dies nimmt der Gesetzgeber zum AnlaB, auf
eine entsprechende Einschrankung auch im BGB zu verzichten^^. Es entspricht
daher sowohl dem Wortlaut des § 651 BGB als auch der Intention des Gesetzge-
bers, samtliche Falle der Herstellung und Erzeugung beweglicher Sachen unter die
Vorschrift zu fassen, gerade auch dann, wenn der vom Besteller zur Verfligung
gestellte Stoff einen wesentlichen Teil ausmacht^^.
Dariiber hinaus ist eine einschrankende Auslegung des § 651 BGB - jedenfalls
was den Bereich des Verbrauchsgiiterkaufs betrifft^^ - auch aus gemeinschafts-
rechtlichen Griinden abzulehnen: Die Einfiihrung der in Art. 3 Abs. 1 CISG ent-
haltenen, von Art. 1 Abs. 4 der VerbrauchsgUterkaufrichtlinie jedoch gerade nicht
Ubemommenen Beschrankung wiirde gegen das Gebot der richtlinienkonformen
Auslegung verstoBen^^. SchlieBlich ware eine solche Beschrankung des § 651
BGB auch sachlich nicht gerechtfertigt. DaB die Anwendung der weitgehenden
Schutzmechanismen des Verbrauchsgiiterkaufs von der sachenrechtlichen Frage

27 Vgl. Bundestags-Drucksache 14/6040, S. 268.

2^ ObenbeiFn. 21.
2^ Bundestags-Drucksache 14/6040, S. 268: „Diese Einschrankung hat die Richtlinie, die
sich im Ubrigen bei dieser Frage an dem UN-Kaufrecht orientiert, nicht mit ubernom-
men".
3^ Anders W. Voit, BauR 2002, 147, der § 651 BGB nur dann anwenden will, wenn der
Besteller nicht als Hersteller i.S.d. § 950 BGB anzusehen ist, etwa deshalb, „weil er nur
einen untergeordneten Teil der Stoffe zur Verfligung stellt"; vgl. auch Bamber-
ger/Roth-Voit, §651 Rn. 10. Siehe hiergegen P. Mankowski, MDR 2003, 854 f
^^ Zur Frage, in welchem Umfang die VerbrauchsgUterkaufrichtlinie auf das deutsche
Kaufrecht einwirkt, siehe U. Budenbender, ZEuP 2004, 36 ff. (39 f, 50 ff); A.
Metzger, AcP 204 (2004) 256 ff
^^ Nach der standigen Rechtsprechung des EuGH hat die Auslegung des nationalen
Rechts im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der EG-Richtlinien zu erfolgen;
EuGH, Rs. 14/83 (von Colson und Kamann), Slg. 1984, 1891 (1909); Rs. 79/83 (Harz),
Slg. 1984, 1921 (1942); Rs. C-106/89 (Marleasing), Slg. 1990 I, 4135 (4159); Rs. C
91/92 (Faccini Dori), Slg. 1994 I, 3325 (3358). Vgl. auch BGHZ 139, 21, 22 ff; 150,
248, 252 f; 152, 331, 334 f Zur richtlinienkonformen Auslegung siehe Gal Hess/
Ruffert-Kahl, Kommentar des Vertrages uber die Europaische Union und des Ver-
trages zur Griindung der Europaischen Gemeinschaft, 2002, Art. 10 EGV, Rn. 40;
Streinz-Schroeder, Vertrag iiber die Europaische Union und Vertrag zur Griindung
der Europaischen Gemeinschaft, 2003, Art. 249 EGV, Rn. 125 ff
 Die Eigentumszuordnung beim Werkvertrag - ein Vergleich 67

des Eigentumserwerbs nach § 950 BGB abhangen soil, ist schlechthin nicht nach-
vollziehbar. Es laBt sich nicht begrunden, warum etwa der Besteller, der den Stoff
fur den herzustellenden Anzug selbst zum Schneider bringt, nicht unter den
Verbraucherschutz fallen soil, wahrend der Besteller in dem Fall, daB der Schnei-
der eigenen Stoff verwendet, entsprechend geschiitzt ist. § 651 BGB ist daher auch
dann anzuwenden, wenn der zu verarbeitende Stoff vom Besteller stammt und die-
ser durch die Verarbeitung gemaB § 950 BGB unmittelbar Eigentum erwirbt.
Die im Fall eines unmittelbaren Eigentumserwerbs des Bestellers iiberflUssige
Ubereignungspflicht nach §§ 651 S. 1, 433 Abs. 1 S. 1 BGB bereitet freilich kein
emstliches Problem: Fiir den Fall, daB der Besteller ohnehin nach § 950 BGB Ei-
gentUmer der hergestellten Sache wird, ist der - insoweit sinnlose - LFbereig-
nungsanspruch nach dem Inhalt des Vertrags als abbedungen anzusehen^^ Man
hatte dies in § 651 BGB n.F. deutlicher ausdrticken und eine nur entsprechende
Anwendung des Kaufrechts anordnen konnen; jedoch laBt sich auch der uneinge-
schrankte Verweis auf § 433 Abs. 1 S. 1 BGB im Wege der Vertragsauslegung
ohne weiteres bewaltigen.
Weitaus groBere Schwierigkeiten bereitet der Umstand, daB § 651 BGB n.F.
mit seinem Verweis auf das Kaufrecht zum Wegfall des Werkuntemehmerpfand-
rechts nach § 647 BGB fuhrt.

§ 647 BGB: Der Untemehmer hat fiir seine Forderungen aus dem Vertrag ein Pfand-
recht an den von ihm hergestellten oder ausgebesserten beweglichen Sachen des Bestel-
lers, wenn sie bei der Herstellung oder zum Zwecke der Ausbesserung in seinen Besitz
gelangt sind.

In der durch die Schuldrechtsmodernisierung unveranderten Vorschrift des § 647

BGB ist weiterhin vom Pfandrecht des Unternehmers an den von ihm hergestell-
ten beweglichen Sachen des Bestellers die Rede. Man konnte daher meinen, die
Vorschrift sei weiterhin auf den Fall anwendbar, daB das Material vom Besteller
stammt und dieser durch die Verarbeitung nach § 950 BGB Eigentum erwirbt. Je-
doch kommt es aufgrund des Verweises in § 651 BGB auf das Kaufrecht von
vomherein nicht zur Anwendung des § 647 BGB, weshalb nach dieser Vorschrift
kein Untemehmerpfandrecht entstehen kann^"^. In § 651 S. 3 BGB werden zwar ei-
nige werkvertragliche Vorschriften fiir zusatzlich neben dem Kaufrecht anwend-
bar erklart, wobei die Vorschrift des § 647 BGB Uber das Werkuntemehmerpfand-
recht aber gerade fehlt; zudem betrifft die Verweisung in § 651 S. 3 BGB nur den
Fall des Lieferungsvertrags iiber nicht vertretbare Sachen.
Allerdings ware dann, wenn der Besteller nach § 950 BGB unmittelbar Eigen-
tum an der hergestellten Sache erwirbt, das Werkuntemehmerpfandrecht zur Si-
cherung des Werkuntemehmers dringend erforderlich. Die Einrede des nichterfull-
ten Vertrags nach § 320 BGB schiitzt den Werkunternehmer, der das Werk nur

So im Ergebnis wohl auch St. Thewalt, CR 2002, 3.

Ebenso M. Reinkenhof, Jura 2002, 434. Anders W. Voit, BauR 2002, 147; Bam-
berger/Roth-Voit, §651 Rn. 10, wonach § 651 BGB im Fall des unmittelbaren Ei-
gentumserwerbs des Bestellers nach § 950 BGB nicht anzuwenden sei, weshalb Werk-
vertragsrecht und damit auch § 647 BGB Anwendung fmde.
68 Peter Groschler

Zug um Zug gegen Zahlung des Werklohns abliefern mui3, vor allem im Fall der
Insolvenz des Bestellers nicht ausreichend. Stellt man einen Vergleich mit der Si-
tuation beim Kaufvertrag an, auf den § 651 BGB verweist, ergibt sich ein ganz er-
heblicher Unterschied: Der Verkaufer ist, wenn er gleichzeitig Eigenttimer der
Kaufsache ist, durch sein Eigentum ohnehin dinglich gesichert. Beim Kaufvertrag
ist daher eine Sicherung, wie sie beim Werkvertrag das Werkuntemehmerpfand-
recht darstellt, nicht notwendig. Die unkritische Ubertragung der Vorschriften
iiber den Kauf auch auf solche Werkvertrage, bei denen der Besteller das Material
zur Verfagung stellt, ftihrt also zu einer erheblichen Schutzliicke zu Lasten des
Werkuntemehmers.
Bezogen auf das Beispiel des Schneiders lassen sich die Bedenken wie folgt auf
den Punkt bringen: Es ist nicht einzusehen, weshalb der Schneider, der einen An-
zug nur ausbessert, weiterhin - da ein reiner Werkvertrag vorliegt - in den GenuB
des Werkuntemehmerpfandrechts nach § 647 kommt, wahrend demselben
Schneider, der einen Anzug aus fremdem Stoff herstellt, kein Werkuntemehmer-
pfandrecht zustehen soil.
Damit stellt sich in der Tat die Frage, ob es - um die mit dem Wegfall des
Werkuntemehmerpfandrechts entstandene Schutzliicke zu vermeiden - angezeigt
ist, dem Werkuntemehmer nach neuer Rechtslage auch dann Eigentum an der her-
gestellten Sache zuzusprechen, wenn das verarbeitete Material vom Besteller
stammt. Auf diese Weise wiirde das entfallene Werkuntemehmerpfandrecht durch
das Eigentum des Werkuntemehmers ersetzt und somit eine angemessene Siche-
rung des Werkuntemehmers erreicht. Allerdings muBte dazu die auf das romische
Recht zunickgehende Formel non solet locatio dominium mutare aufgegeben wer-
den.

IV. Der Losungsansatz des Quintus Mucius

Wenn man etwas weiter im romischen Recht zuruckgeht, namlich in die Zeit der
Republik, zeigt sich, dal3 es unter den romischen Juristen durchaus auch andere
Losungsansatze gab. Die Formel non solet locatio dominium mutare wurde erst im
klassischen romischen Recht zum allgemein anerkannten Standard. Dies belegt
folgende sehr kritische Stellungnahme des Pomponius zu Quintus Mucius Scaevo-
la:
 Die Eigentumszuordnung beim Werkvertrag - ein Vergleich 69

D. 34.2.34 pr., Pomp. 9 ad Q. Muc.^^

Scribit Quintus Mucius: si aurum suum omne pater familias uxori suae legasset, id au-
rum, quod aurifici faciundum dedisset aut quod ei deberetur, si ab aurifice ei repensum
non esset, mulieri non debetur.
Pomponius: hoc ex parte verum est, ex parte falsum. nam de eo, quod debetur, sine du-
bio: ut puta si auri libras stipulatus fuerit, hoc aurum, quod ei deberetur ex stipulatu,
non pertinet ad uxorem, cum illius factum adhuc non sit: id enim, quod suum esset, non
quod in actione haberet, legavit.
in aurifice falsum est, si aurum dederit ita, ut ex eo auro aliquid sibi faceret: nam tunc,
licet apud aurificem sit aurum, dominium tamen non mutavit, manet tamen eius qui de-
dit et tantum videtur mercedem praestaturus pro opera aurifici: per quod eo perducimur,
ut nihilo minus uxori debeatur.
quod si aurum dedit aurifici, ut non tamen ex eo auro fieret sibi aliquod corpusculum,
sed ex alio, tunc, quatenus dominium transit eius auri ad aurificem (quippe quasi per-
mutationem fecisse videatur), et hoc aurum non transibit ad uxorem.

Quintus Mucius legt hier das Testament des Hausvaters aus, der all sein Gold sei-
ner Ehefrau vermacht hat^^. Vermacht ist nur das Gold, das zum Zeitpunkt des
Erbfalls im Eigentum des Erblassers steht, nicht dagegen solches Gold, auf das er
nur einen schuldrechtlichen Anspruch hat^"^. Insoweit stimmen Quintus Mucius
Scaevola, der Lehrer Ciceros, und der im 2. Jh. n. Chr. lebende hochklassische Ju-
rist Pomponius uberein. Die ungewohnlich harsche Kritik des Pomponius setzt bei
der Behandlung des Goldschmied-Falles ein. In Ubereinstimmung mit der hoch-

Quintus Mucius schreibt: Wenn der Hausvater seiner Ehefrau sein gesamtes Gold ver-
macht hat, so sei dasjenige Gold, das er einem Goldschmied gegeben hat, damit dieser
etwas herstelle, oder das ihm geschuldet wird, weil es ihm von dem Goldschmied noch
nicht wieder zugewogen worden ist, nicht der Ehefrau geschuldet.
Pomponius: Das ist teils richtig, teils falsch. Denn im Hinblick auf das Gold, das ihm
geschuldet wird, ist die Meinung zweifellos richtig. Wenn er sich z.B. einige Pfiind
Gold in formlicher Weise hat versprechen lassen, gehort dieses Gold, das ihm aus dem
formlichen Versprechen geschuldet wird, nicht der Ehefrau, da es noch nicht sein Ei-
gentum geworden ist; denn er hat nur das vermacht, was ihm gehort, und nicht das,
worauf er eine Klage hat. Im Hinblick auf den Goldschmied ist die Meinung aber
falsch, wenn er das Gold mit der Mafigabe hingegeben hat, dafi aus diesem Gold etwas
fur ihn gemacht werde. Denn dann wechselt, auch wenn sich das Gold bei dem Gold-
schmied befindet, dennoch das Eigentum nicht und steht weiterhin dem zu, der es hin-
gegeben hat; und man nimmt nur an, dafi er den Lohn fiir die Arbeit des Goldschmieds
leisten musse. Hierdurch gelangen wir zu dem SchluB, daB es nichtsdestotrotz der Ehe-
frau geschuldet wird. Wenn er aber das Gold dem Goldschmied mit der MaBgabe gege-
ben hat, daB nicht aus diesem, sondem aus anderem Gold irgendein Sttick fur ihn her-
gestellt werde, dann wird, da ja das Eigentum an diesem Gold auf den Goldschmied
iibergeht (weil man gleichsam einen Austausch annimmt), dieses Gold auch nicht auf
die Ehefrau ubergehen.
Zu Recht nimmt N. Benke, SZ 104 (1987) 161 f, ein Damnationslegat an. Bei einem
Vindikationslegat, von dem Th. Mayer-Maly, Locatio conductio, 1956, 38 („do le-
go"), ausgeht, hatte sich die von Quintus Mucius Scaevola behandelte Frage von vom-
herein nicht gestellt, da das Vindikationslegat keine Forderung zum Gegenstand haben
konnte.
Ebenso zu einem Vermachtnis von Silber Cic. top. 16; hierzu N. Benke 162 f
70 Peter Groschler

klassischen Lehre weist Pomponius darauf hin, daB der Werkvertrag mit dem
Goldschmied nicht zu einer Veranderung der Eigentumslage fiihren wiirde. Pom-
ponius wendet also die Formel non solet locatio dominium mutare an. Dagegen
geht Quintus Mucius davon aus, der Goldschmied sei Eigentiimer des Goldes ge-
worden. Dabei soil auch das Gold im Eigentum des Goldschmieds stehen, das die-
ser nicht verarbeitet, dem Erblasser aber noch nicht zurtickgewogen hat {si ab au-
rifice ei repensum non essety^. Das laBt erkennen, daB Quintus Mucius eine
rechtsgeschaftliche tJbertragung des Eigentums an den Goldschmied annimmt und
nicht etwa einen Eigentumserwerb des Goldschmieds im Wege der Verarbei-
tung^^.
Weshalb Quintus Mucius, anders als die Juristen der klassischen Zeit, eine
tjbereignung an den Goldschmied annimmt, erscheint fraglich. Benke'^^ nimmt an,
Quintus Mucius sei es um eine Austauschbefiignis des Goldschmieds gegangen.
Der Goldschmied habe nicht exakt das Gold verarbeiten mussen, das er von dem
Besteller - etwa in Form kleiner Goldkomer - erhalten habe, sondem sollte das
empfangene Gold gegen anderes, gleichwertiges Gold austauschen konnen. Das
sei der im romischen Goldschmiedegewerbe iibliche Fall gewesen'*^

N. Benke 173 f. geht von zwei Sachverhaltsvarianten aus, die durch id aurum, quod
aurifici faciundum dedisset und id aurum ... quod ei deberetur, si ab aurifice ei repen-
sum non esset gekennzeichnet seien. Im ersten Fall gehe es um bestimmte Goldgegen-
stande, die der Goldschmied vom Erblasser als Werkmaterial erhalten habe. Dagegen
sei im zweiten Fall das - etwa in Form von Granulat - iibertragene Gold auBerlich nicht
von anderem zu unterscheiden, weshalb eine Ruckiibertragung durch Zurtickwiegen
(rependere) erforderlich sei. AUerdings gibt es keinen Anhaltspunkt dafur, dafi mit id
aurum, quod aurifici faciundum dedisset bestimmte Gegenstande gemeint seien. Naher
liegt es daher, dafi sich der erste Satzteil auf die Verhaltnisse vor der Verarbeitung be-
zieht, wahrend der zweite auf die Situation abstellt, daB nach der Verarbeitung noch ein
Goldrest ubrig geblieben ist, der dem Erblasser zurtickgewogen werden muBte. Zu einer
solchen Restmenge wird es regelmaBig gekommen sein, well man dem Goldschmied
wohl sicherheitshalber etwas mehr Gold zur Verfugung gestellt hat.
Vgl. N. Benke 171 f., 215 ff. (223); A. Watson, The Law of Obligations in the
Later Roman Republic, 1965, Nachdr. 1984, 107 f; F. De Robertis, I rapporti di la-
voro nel diritto romano, 1946, 156 f Fur Verarbeitungserwerb dagegen Th. Mayer-
Maly, Locatio conductio 39. O. Behrends, SZ 112 (1995) 204 f Fn. 14, geht von
einem besitzrechtlichen Ansatz aus und nimmt an, im vorklassischen Recht sei das Ei-
gentum bereits durch den rechtmaBigen Fremdbesitz verdrangt worden. Aus der Sicht
des Quintus Mucius habe daher die bloBe Hingabe des Goldes an den Goldschmied da-
zu gefuhrt, daB kein aurum suum des Erblassers mehr vorgelegen hatte. Vgl. auch
Behrends, in: Das Handwerk in vor- und frtihgeschichtlicher Zeit I, Abh. Akad. Wiss.
Gottingen, 1981, 194 Fn. 266.
SZ 104 (1987) 173 f
Vgl. N. Benke 174 f, 181 f zu Plaut. Men. 3.3.524-527: Ancilla: Menaechme, amare
ait te multum Erotium, \ Ut hoc una opera ad aurificem deferas, \ Atque hue ut addas
auri pondo unciam \ lubeasque spinier novom reconcinnarier; im Gegensatz zu Cic.
Verr. II 4.25.56: cum vellet sibi anulum facere, aurificem iussit vocari in forum ad sel-
lam Cordubae et eipalam appendit aurum; hominem in foro iubet sellam ponere et fa-
cere anulum omnibus praesentibus. In der Plautus-Stelle geht es um ein Schmuckstuck,
das erneuert werden muBte, wozu dem Goldschmied eine Unze Gold als Rohstoff zur
 Die Eigentumszuordnung beim Werkvertrag - ein Vergleich 71

Allerdings gibt es in fr. 34 pr. keinerlei Hinweis dafiir, daB Quintus Mucius ein
solches Austauschrecht des Goldschmieds annehmen wUrde'^^; erst Pomponius
fiihrt am Ende der Stelle den Gedanken des Austauschrechts ein und verlangt hier-
fiir eine ausdriickliche Ermachtigung durch den Besteller (ut non tamen ex eo auro
fieret sibi aliquod corpusculum, sed ex alio). Ein Austauschrecht darf daher
grundsatzlich nicht unterstellt werden. Ganz allgemein muB gelten, da6 ein Bestel-
ler, der dem Goldschmied nicht Gold der allerschlechtesten Qualitat zur Verfu-
gung stellt, nicht ohne Not damit einverstanden sein wird, daB sein Schmucksttick
aus anderem Gold hergestellt wird. Die bloBe Verpflichtung des Goldschmieds,
gleichwertiges Gold zu verwenden'*^ wtirde fur den Besteller ein voUig unnotiges
Risiko bedeuten. Der Besteller wird daher in aller Kegel darauf Wert legen, daB
der Goldschmied genau das Gold verarbeitet, das er hingegeben hat.
Sehr haufig wurde bei der Goldverarbeitung nicht reines Gold, sondem Gold
mit einem gewissen Silberanteil verwendet; der Zusatz von Silber erhohte die Har-
te und dadurch die Haltbarkeit des Goldes, verringerte aber naturlich auch den
Materialwert"^"^. An Mischverhaltnissen war alles denkbar, von reinem Gold Uber
die etwa halftige Mischung, das Elektron, bis hin zu reinem Silber. Damit war es
alles andere als gleichgtiltig, welches Gold der Goldschmied verwendete. Man
wird daher regelmaBig davon ausgehen mtissen, daB der Goldschmied, dem der
Besteller Gold zur Verarbeitung brachte, auch genau dieses Gold zu verwenden
hatte. Wenn ein Austauschrecht bei der Metallverarbeitung bestehen sollte, muBte
dies - wie der Hinweis des Pomponius am SchluB von fr. 34 pr. zeigt - besonders
vereinbart werden. Das bestatigt auch folgende Stelle zur Silberverarbeitung:

D. 15.3.7.2, Ulp. 29 ad ed.^^

... si servo meo argentum dederis, ut pocula tibi faceret ex quolibet argento ...

Verfiigung gestellt werden sollte. Benke 174 f. kommt hier zu einem Austauschrecht,
weil das Gold ununterscheidbar in die Materialbestande des Goldschmieds fallen wur-
de. Gerade dafur gibt die Stelle allerdings nichts her. Der Text aus den Verrinen handelt
von dem besonderen Fall der Wiederherstellung eines Rings vor aller Augen, weshalb
hier sicher kein Austauschrecht des Goldschmieds bestand. Nach Benke 181 f sei dies
der Ausnahmefall gewesen.
"^^ Insbesondere gibt id aurum ... quod ei deberetur, si ah aurifice ei repensum non esset
(hierzu bereits oben Fn. 38) und das dort angesprochene Zurtickwiegen (rependere)
keinen Hinweis auf ein Austauschrecht. Denn auch dann, wenn genau das Gold, wel-
ches dem Goldschmied libereignet worden war, wieder zuriickubertragen werden mul3-
te, war ein rependere aus Griinden der Gewichtskontrolle erforderlich. Vgl. auch Cic.
Verr. 11 4.25.56 (oben Fn. 41), wo das Zuwiegen an den Goldschmied (eipalam appen-
dit aurum) wohl ebenfalls nur zu Kontrollzwecken erfolgt ist.
^^ Die sogenannte locatio conductio operis irregularis, bei der dem Werkuntemehmer Ei-
gentum ubertragen wurde, stellt - ebenso wie das Darlehen - ein creditum dar; vgl. Alf
D. 19.2.31 (unten bei Fn. 53). Der Werkuntemehmer schuldete daher beim unregelma-
Bigen Werkvertrag ebenfalls res eiusdem generis et qualitatis; vgl. zum Darlehen Gai.
D. 44.7.1.2; Gai. 3.90; Inst. 3.14 pr.
44 Vgl. J. Riederer, DNP 4 (1998), s.v. Gold, 1134.
4^ ... wenn du meinem Sklaven Silber gegeben hast, damit er fur dich Becher aus beliebi-
gem Silber mache ...
72 Peter Groschler

Hier wird dem Sklaven die Austauschbefugnis ausdrticklich erteilt, wobei sogar
beliebiges anderes Silber verwendet werden darf. Im UmkehrschluB ergibt sich
aus der Stelle, daB die Austauschbefugnis nicht etwa selbstverstandlich war.
Um der von der Entscheidung des Pomponius so verschiedenen Position des
Quintus Mucins naher zu kommen, muB man konsequent vom Standpunkt des
vorklassischen Rechts ausgehen. Ein denkbarer Ansatzpunkt sind hierbei die un-
terschiedlichen haftungsrechtlichen Regeln. Die Klausel der bona fides, die gerade
Quintus Mucins fur die Rechtswissenschaft nutzbar gemacht hat"^^, ftihrte zunachst
nur zu einer Haftung fiir dolus^''. Dagegen gab es zu dieser Zeit noch keine umfas-
sende Haftung fUr bloBe Fahrlassigkeit^^ Fiir Pomponius stellte sich das ganz an-
ders dar: Den Werkunternehmer traf in hochklassischer Zeit die custodia-Rdiftmig,
so daB dieser - abgesehen von Fallen der hoheren Gewalt - fiir den zufalligen Un-
tergang des ihm zur Verfiigung gestellten Guts haftete"^^. Von der Zufallshaftung
wurde dabei freilich auch die Haftung fiir Fahrlassigkeit mit umfaBt. Dagegen haf-
tete der Werkunternehmer bei Quintus Mucins grundsatzlich nur fur Vorsatz; die
allgemeine cw^^o J/a-Haftung war noch nicht bekannt^^.

Vgl. das Edikt des Quintus Mucius fiir die Provinz Asia; Cic. Att. 6.1.15. Hierzu M.
Kaser, Das romische Privatrecht I, 2. Aufl., 1971, 246 Fn. 43; M. Kaser/K. Hackl,
Das romische ZivilprozeBrecht 261 Fn. 35.
Zur Entwicklung von dolus- und cw/pa-Haftung siehe M. Kaser, Das romische Privat-
recht I, 509 ff.
Ansatze einer cw/pa-Haftung fmden sich bei Quintus Mucius nur fiir das commodatum,
das ausschlieBlich dem Interesse des Entleihers diente; Ulp. D. 13.6.5.3. Vgl. M. Ka-
ser, Das romische Privatrecht I, 512; G. MacCormack, SZ 89 (1972) 207; N.
Benke, SZ 104 (1987) 207. Dagegen bezieht A. Watson, The Law of Obligations
169 f, die Stelle auf die custodia-Rdiftung.
Siehe nur Gai. 3.205 ff.; D. 44.7.1.4 (vgl. Inst. 3.14.2); Ulp. D. 19.5.17.4. Hierzu W.
Kunkel-H. Honsell, Romisches Recht, 4. Aufl., 1987, 233 ff
Vgl. C. A. Cannata, Ricerche suUa responsabilita contrattuale nel diritto romano I,
1966, 119 ff; ders.. Per lo studio della responsabilita per colpa nel diritto romano
classico, 1969, 272 f Die custodia wird von den republikanischen Juristen im Zusam-
menhang mit der Leihe von Sklaven und Tieren diskutiert; Ulp. D. 13.6.5.6: Sed an
etiam hominis commodati custodia praestetur, apud veteres dubitatum est. (...); eod.
5.9: (...) etiampulli te custodiampraestare dehere veteres responderunt. Cannata 121
f weist zu Recht darauf hin, daB der Begriff der custodia hier von den veteres nicht im
spateren technischen Sinn gebraucht wurde, sondem in der engen Bedeutung der Bewa-
chung der Sklaven bzw. Tiere, um deren Flucht zu verhindern; ebenso A. Metro,
L'obbligazione di custodire nel diritto romano, 1966, 101; a.A. I. Molnar, BIDR
92/93 (1989/90) 608 f; A. Watson, The Law of Obligations 170 f; K. Visky, RI-
DA 3 (1949) 482. Auch Alf D. 18.6.12 lieBe sich auf der Grundlage der custodia-
Haftung nicht ohne die Annahme einer weitgehenden Textveranderung erklaren; vgl.
R. Knutel, SZ 100 (1983) 348, 356; G. MacCormack, SZ 89 (1972) 185; A.
Watson, The Law of Obligations 71 f Gegen eine bereits bestehende allgemeine
custodia-Yid&wxvg spricht femer, daB die Haftungsverteilung in Alf D. 19.2.29, 30.2,
30.4 nicht etwa einem allgemeinen Grundsatz, sondern den im Einzelfall vereinbarten
leges locationis entnommen wird; vgl. auch A. Metro 174 ff (179). Anders W.
Hoffmann-Riem, SZ 86 (1969) 397 ff, der hier eine an der allgemeinen custodia-
Haftung orientierte Vertragsauslegung annimmt.
 Die Eigentumszuordnung beim Werkvertrag - ein Vergleich 73

Wenn der Goldschmied das ihm zur Verfugung gestellte Gold etwa verloren
hatte, reichte also die bloBe Nachlassigkeit des Goldschmieds nicht aus; dem
Goldschmied muBte Vorsatz nachgewiesen werden. Abgesehen von solchen
schwerwiegenden Fallen wie etwa dem der Unterschlagung haftete der Gold-
schmied fiir den Verlust des Goldes daher grundsatzlich uberhaupt nicht^^ Diese
fur den Besteller nicht hinnehmbare Haftungsverteilung konnte zur Zeit des Quin-
tus Mucins nur dadurch vermieden werden, daB der Besteller dem Werkuntemeh-
mer das zur Verfugung gestellte Material tibereignete. Auf diese Weise wurde ein
Kreditvertrag (creditum) begrtindet. Ausdriicklich vom creditum spricht Alfenus
bzw. Servius^^ in der berUhmten Stelle der navis Saufeii.

D. 19.2.31, Alf. 5 dig. a Paulo epit.^^

In navem Saufeii cum complures frumentum confliderant, Saufeius uni ex his frumen-
tum reddiderat de communi et navis perierat: quaesitum est, an ceteri pro sua parte
frumenti cum nauta agere possunt oneris aversi actione.
respondit rerum locatarum duo genera esse, ut aut idem redderetur (sicuti cum vesti-
menta fulloni curanda locarentur) aut eiusdem generis redderetur (veluti cum argentum
pusulatum fabro daretur, ut vasa fierent, aut aurum, ut anuli): ex superiore causa rem
domini manere, ex posted ore in creditum iri. idem iuris esse in deposito: nam si quis
pecuniam numeratam ita deposuisset, ut neque clusam neque obsignatam traderet, sed

Bereits F. De Robert is, I rapporti di lavoro nel diritto romano 153 ff (157, 159),
vgl. auch S. 170 ff, beschreibt die Auswirkungen der Ubereignung an den Werkunter-
nehmer auf die Gefahrtragung und grenzt von den Fallen der custodia-WdL^ung ab. Al-
lerdings wird das Fehlen einer umfassenden custodia-Haftung in vorklassischer Zeit
nicht als Grund fiir die Ubereignung an den Werkuntemehmer benannt. De Robertis
stellt vielmehr die These auf, bei der locatio conductio operis sei es urspriinglich wohl
stets zu einer mutatio dominii gekommen, ohne hierfur eine nahere Erklarung zu bieten;
vgl. die Kritik bei A. Watson, The Law of Obligations 108 f; N. Benke, SZ 104
(1987) 181. In der Tat ist es schwer vorstellbar, daB es etwa im Fall des Waschens oder
Ausbessems von Kleidem jemals zu einer Ubereignung an den Werkuntemehmer ge-
kommen ware; vgl. Alf D. 19.2.31 (unten bei Fn. 53).
Vgl. P. Kriiger, Geschichte der Quellen und Litteratur des Romischen Rechts,
2. Aufl., 1912, Nachdr. 2000, 71; F. Schulz, Geschichte der romischen Rechtswissen-
schaft, 1961, 108 f, 255.
Mehrere hatten auf dem Schiff des Saufeius Getreide zusammengeschiittet, und Sau-
feius hatte einem von ihnen Getreide aus der gemeinsamen Menge zuriickgegeben,
worauf das Schiff untergegangen war. Es ist gefragt worden, ob die tibrigen hinsichtlich
ihres Anteils am Getreide gegen den Schiffer mit der Klage wegen Unterschlagung der
Ladung vorgehen konnen. Er erteilte das Gutachten, es gebe beim Werkvertrag zwei
Arten der Sachhingabe, mit der Folge, dal3 entweder dieselbe Sache zuriickgegeben
werden musse (wenn etwa Kleidungsstiicke dem Kleiderwascher zur Reinigung uber-
geben wurden) oder eine Sache derselben Gattung zuruckgegeben werden miisse (wenn
etwa eingeschmolzenes Silber dem Schmied gegeben wurde, damit Gefal3e, oder Gold,
damit Ringe hergestellt wurden). Im ersten Fall gehore die Sache weiterhin dem Eigen-
tUmer, im zweiten Fall werde ein Kreditverhaltnis begrtindet. Dasselbe gelte bei der
Verwahrung. Denn wenn jemand Bargeld in der Weise hinterlegt hat, dal3 er es weder
verschlossen noch versiegelt tibergeben, sondem zugezahlt hat, schulde der, bei dem
das Geld hinterlegt worden ist, nur die Zahlung von ebensoviel Geld. (...).
74 Peter Groschler

adnumeraret, nihil aliud eum debere apud quern deposita esset, nisi tantundem pecuniae
solveret (...)

Gerade bei der Metallverarbeitung nimmt Alfenus bzw. Servius - ebenso wie
Quintus Mucins - eine tJbereignung an den Werkuntemehmer an und kommt da-
mit zu einem Kreditverhaltnis^"^. Auch Alfenus bzw. Servius war das Konzept der
custodia-Hdiftung im klassischen Sinn noch nicht bekannt^^, weshalb eine Zufalls-
haftung wieder nur durch die Ubertragung des Eigentums an den Werkunter-
nehmer erreicht werden konnte. Das creditum hatte zur Folge, daB der Empfanger
- wie beim Darlehen^^ - die Gefahr des zufalligen Untergangs der empfangenen
Sachen trug^"^.
Quintus Mucins und Alfenus bzw. Servius gehen also von einer Ubereignung
aus und kommen so zu einer sinnvollen Haftungsverteilung zwischen dem Bestel-
ler und dem Werkuntemehmer. Abgestellt wird dabei jeweils auf eine rechtsge-
schaftliche Eigentumstibertragung^^ was auf eine entsprechende Vertragspraxis
hinweist, der die Parteien hier wohl gefolgt sind^^. Das schuldrechtliche Problem
der Gefahrtragung wurde mit Hilfe des Sachenrechts, mit Hilfe einer Ubereig-
nung, gelost.
Der im 2. Jh. n. Chr. lebende Pomponius tadelt diese Losung, weil sich fur ihn
die besonderen Probleme des vorklassischen Rechts nicht mehr gestellt haben. Im
hochklassischen Recht war der Riickgriff auf die tJbereignung nicht mehr not-
wendig. Das schuldrechtliche Problem der Gefahrtragung wurde nun durch das
schuldrechtliche Institut der custodia-Hdiftung angemessen gelost. Die Eigentums-
lage konnte damit - und darin liegt ein aus heutiger Sicht zutreffender Ansatz -
unabhangig von der schuldrechtlichen Ebene beurteilt werden. Dieser Gedanke
steht hinter der Formel non solet locatio dominium mutare: Durch den schuld-

^^ Zum creditum vgl. Ulp. D. 12.1.1.1: nam cuicumque rei adsentiamur alienamfidem se-
cuti mox recepturi quid, ex hoc contractu credere dicimur.
^^ Siehe oben Fn. 50.
^^ Vgl. zum Darlehen nur Gai. D. 44.7AA; Inst. 3.14.2.
^'^ Entscheidend fur die Haftungsverteilung in fr. 31 ist freilich - ebenso wie beim Dar-
lehen - nicht allein die Ubereignung, sondern auch die zugrundeliegende schuld-
rechtliche Vereinbarung, die gerade das in creditum ire begriindet; vgl. A. Burge, In-
dex 22 (1994) 399 f; N. Benke, SZ 104 (1987) 228 ff, 231 mit Fn. 263; C. H.
Mil Her, Die Gefahrtragung bei der locatio conductio, 2002, 87 f Auf diese Weise er-
klart es sich, daB Alfenus bzw. Servius in dem nicht abgedruckten SchluB des fr. 31
(Sed si ita datum esset, ut in simili re solvipossit, ...) nur zu einer Haftung des Fracht-
ftihrers fiir culpa, nicht dagegen fur den zufalligen Untergang des Schiffes kam. Der
Grund fur diese Haftungsbeschrankung ist wohl in der von den Parteien vorgenom-
menen Ausgestaltung des besonders risikoreichen Seefrachtvertrags zu sehen.
^^ Auch in fr. 31 ist daretur - unterstutzt durch den Vergleich mit fr. 34 pr. (oben bei
Fn. 39) - wohl technisch im Sinne einer Ubereignung zu verstehen; vgl. N. Benke,
SZ 104 (1987) 220, 223; A. Watson, The Law of Obligations 108; a.A. Th.
Mayer-Maly, Locatio conductio 39.
^^ Vgl. auch die leges locationis in Alf D. 19.2.29, 30.2, 30.4 (oben Fn. 50), auf deren
Grundlage die Haftungsverteilung vorgenommen wird. Zur Vertragspraxis beim Sach-
frachtvertrag siehe A. Burge, Index 22 (1994) 394 ff
 Die Eigentumszuordnung beim Werkvertrag - ein Vergleich 75

rechtlichen Werkvertrag, der consensu abgeschlossen wird, kommt es in der Regel

nicht zu einer Veranderung der Eigentumslage. Gegentiber dem vorklassischen
Recht bedeutet diese Losung der klassischen Juristen einen dogmatischen Fort-
schritt.

V. Zur Frage der Sicherung des Werkunternehmers nach

geltendem Recht

Die durch § 651 BGB n.F. entstandene Schutzlticke lieBe sich schlieBen, indem
man davon ausgeht, daB stets der Werkunternehmer und nicht der Besteller Eigen-
tumer der hergestellten Sache wird, und zwar auch dann, wenn das Material vom
Besteller stammt. An die Stelle des fehlenden Werkunternehmerpfandrechts wur-
de das Eigentum des Werkunternehmers treten. Man konnte dies - wie Quintus
Mucins und Alfenus bzw. Servius - durch die Annahme einer tJbereignung des
Materials an den Werkunternehmer oder durch eine andere Bewertung der Her-
stellereigenschaft i.S.d. § 950 BGB erreichen. Aus der Sicht des klassischen romi-
schen Rechts gilt dagegen, daB schuldrechtliche Probleme auf der Ebene des
Schuldrechts, nicht jedoch durch sachenrechtliche Behelfskonstruktionen ange-
messen zu losen sind. Auch heute erscheint diese Sichtweise aus dogmatischen
Griinden vorzugswurdig. Insbesondere ist die Frage des Eigentumserwerbs nach
§ 950 BGB allein nach sachenrechtlichen Kriterien zu bewerten^^. Dieser bereits
im klassischen romischen Recht erreichte Fortschritt darf nicht leichtfertig aufge-
geben werden. Die Folge ware allerdings, daB bei Lieferungsvertragen nach § 651
BGB n.F. tatsachlich das Werkunternehmerpfandrecht wegfiele^^; der Werkunter-
nehmer ware nicht mehr ausreichend gesichert.
Einen Ausweg, um dieses unangemessene Ergebnis dennoch zu vermeiden, bie-
tet unter Umstanden die analoge Anwendung des § 647 BGB^^. GroBe Probleme
bereitet jedoch die Frage, ob die durch § 651 BGB n.F. entstandene Liicke auch
planwidrig ist. Nach der Begriindung des Regierungsentwurfs soil auf Lieferungs-
vertrage i.S.d. § 651 BGB gerade ausschlieBlich Kaufrecht Anwendung finden^^
Abgemildert wird diese rein kaufrechtliche Losung des Regierungsentwurfs durch
die auf Anregung des Bundesrats eingefuhrte Vorschrift des § 651 S. 3 BGB, in
der auf einige Vorschriften aus dem Werkvertragsrecht verwiesen wird, sofern es
um nicht vertretbare Sachen geht^"*. Die Entstehungsgeschichte des §651 S. 3

60 Vgl. zutreffend MuKo-Quack, 3. Aufl., 1997, § 950 Rn. 33.

6^ So im Ergebnis M. Reinkenhof, Jura 2002, 434.
62 Staudinger-Peters, § 651 Rn. 19, befurwortet ohne weiteres einen Ruckgriff auf

§ 647 BGB.
Vgl. zu § 651 RegE, der noch nicht den spateren Satz 3 enthalt, Bundestags-Drucksache
14/6040, S. 268: „Kunftig finden ausschUefilich die Vorschriften uber den Kauf An-
wendung, wenn die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen
Gegenstand des Vertrags ist".
Im einzelnen regte der Bundesrat an, die §§ 642 bis 645, 649 und 650 BGBfiirzusatz-
lich anwendbar zu erklaren; Bundesrats-Drucksache 338/01 (BeschluB), S. 79
76 Peter Groschler

BGB zeigt, daB im Gesetzgebungsverfahren sehr wohl liberlegt worden ist, welche
Vorschriften aus dem Werkvertragsrecht zusatzlich zum Kaufrecht anwendbar
sein sollen. Die Vorschrift des § 647 BGB iiber das Werkuntemehmerpfandrecht,
die sich genau zwischen den fur anwendbar erklarten Vorschriften der §§ 645 und
649 BGB befindet, wurde gerade nicht mit aufgenommen. Darin ist - nach her-
kommlichen MaCstaben - eine bewuBte Entscheidung des Gesetzgebers zu sehen,
welche eine analoge Anwendung des § 647 BGB ausschlieBen wiirde.
Allerdings bietet die unveranderte Fassung des § 647 BGB zumindest einen
gewissen Anhaltspunkt dafiir, daB ein Werkuntemehmerpfandrecht nach der Vor-
stellung des Gesetzgebers auch weiterhin an den vom Untemehmer „hergestellten
... beweglichen Sachen des Bestellers" moglich sein soil. Dies spricht dafur, daB
die Auswirkungen des neuen § 651 BGB auf das Werkuntemehmerpfandrecht in
dem unter starkem Zeitdmck leidenden Gesetzgebungsverfahren nicht hinreichend
bedacht worden sind. Im Interesse einer angemessenen Losung wird man daher -
trotz der vorhandenen Unsicherheit - eine analoge Anwendung des § 647 BGB
auf Lieferungsvertrage i.S.d. § 651 BGB n.F. bejahen konnen und mtissen. Den
Anfordemngen an eine in sich stimmige, systematische Regelung, durch die sich
das BGB in seiner Fassung vom 18.8.1896 besonders ausgezeichnet hat, wird die
neue Vorschrift des § 651 BGB freilich nicht gerecht.

(= Bundestags-Drucksache 14/6857, S. 38). Die Bundesregierung stimmte dem in ihrer

GegenauBerung zu, mit Ausnahme des Verweises auf § 644 BGB iiber die Gefahr-
tragung; Bundestags-Drucksache 14/6857, S. 68.
Die interpellatio als Synonym fiir den Tatbestand
des Schuldnerverzugs - Spuren der Rechtspraxis
in den Digesten

Jan Dirk Harke

I. Nichtleistung auf Mahnung als Tatbestand des

Schuldnerverzugs

In einer Reihe von Texten wird der Tatbestand des Schuldnerverzugs als Nicht-
leistung auf Mahnung bestimmt. Am pragnantesten ist die Aussage der Paulussen-
tenzen: mora fieri videtur, cum postulanti non daturK DaB dieser Satz nicht einer
nachklassischen Vergroberung geschuldet ist^, beweisen zahlreiche Digestenstel-
len. Hier erscheint die Formulierung: , debitor interpellatus non solvit \ zuweilen
gar als Synonym fur mora:

D 46.3.72pr. Marcell 20 dig

Qui decern debet, si ea optulerit creditori et ille sine iusta causa ea accipere recusavit,
deinde debitor ea sine sua culpa perdiderit, doli mali exceptione potest se tueri, quam-
quam aliquando interpellatus non solverit: etenim non est aequum teneri pecunia amis-
sa, quia non teneretur, si creditor accipere voluisset. quare pro soluto id, in quo creditor
accipiendo moram fecit, oportet esse, et sane si servus erat in dote eumque optulit mari-
tus et is servus decessit, aut nummos optulit eosque non accipiente muliere perdiderit,
ipso iure desinet teneri. (§1) Cum Stichum mihi deberes et in solvendo moram fecis-
ses, sub condicione eum promisisti: pendente ea Stichus decessit: videamus, an, quia
novari prior obligatio non potest, petitio servi competat ea, quae competeret, si non in-
tercessisset stipulatio. sed in promptu contradictio est debitorem, cum stipulanti credi-
tori sub condicione promisit, non videri in solutione hominis cessare: nam verum est
eum, qui interpellatus dare noluit offerentem postea periculo liberari.

Marcell untersucht Falle, in denen die Verzugsvoraussetzungen mit einer Annah-

meverweigerung durch den Glaubiger zusammentreffen. In der Konstellation, der
er sich im principium widmet, hat der Glaubiger einer Geldschuld ein Zahlungs-
angebot des Schuldners ausgeschlagen, bevor dieser den angebotenen Betrag sine
sua culpa verliert. Der Schuldner kann sich nun auch dann mit einer exceptio doli
verteidigen, wenn er zuvor trotz Mahnung des Glaubigers nicht geleistet hat. Der
Einfachheit halber hatte Marcell hier von einer vorangegangenen mora des
Schuldners sprechen konnen. Statt dessen bedient er sich der Chiffre: , interpella-

1 PS 3.8.4.
^ Ausdruck eines Sonderrechts fur Vermachtnisforderungen kann er entgegen Siber, SZ
29 (1908) 60f ohnehin nicht sein; vgl. Elefante, Labeo 6 (1960) 38ff
78 Jan Dirk Harke

tus non solvit'. Diese setzt er leicht abgewandelt auch im folgenden Passus ein, wo
es um eine Stiickschuld und emeut um das Aufeinanderprallen von Schuldner-
und Glaubigerverzug geht: Der Schuldner, der dadurch in mora gekommen ist,
dal3 er Jnterpellatus dare noluit\ kann sich von dem so tibemonimenen Risiko
des zufalligen Sachuntergangs im Wege der purgatio morae durch spateres Ange-
bot befreien.
Die Ausdrucksweise Marcells finden wir auch in einem Zitat bei Ulpian in D
18.3.4.4 wieder:

D 18.3.4.4 Ulp 32 ed
Marcellus libro vicensimo dubitat, commissoria utrum tunc locum habet, si jnterpella-
tus non solvat an vero si non optuelerit, et magis arbitror offerre eum debere, si vult se
legis commissoriae potestate solvere: quod si non habet cui offerat, posse esse securum.

Ulpian entscheidet liber die von Marcell gestellte Frage, ob der Verfall einer lex
commissoria nur das Ausbleiben der Kau^reiszahlung oder Verzug des Kaufers
voraussetzt. Jenes heiBt, non offere \ dieser, interpellatus non solvere \
Als Standardbeispiel fur mora erscheint die Nichtleistung nach interpellatio
auch bei Pomponius, der sich in D 18.6.18 ebenfalls mit dem Zusammentreffen
der Voraussetzungen von Glaubiger- und Schuldnerverzug, hier freilich beim
Kauf, befaBt:

D 18.6.18 Pomp 31 QM
Illud sciendum est, cum moram emptor adhibere coepit, iam non culpam, sed dolum
malum tantum praestandum a venditore. quod si per venditorem et emptorem mora fue-
rit, Labeo quidem scribit emptori potius nocere quam venditori moram adhibitam, sed
videndum est, ne posterior mora damnosa ei sit. quid enim si interpellavero venditorem
et non dederit id quod emeram, deinde postea offerente illo ego non acceperim? sane
hoc casu nocere mihi deberet. sed si per emptorem mora fuisset, deinde, cum omnia in
integro essent, venditor moram adhibuerit, cum posset se exsolvere, aequum est poste-
riorem moram venditori nocere.

Zur Demonstration der rhetorischen Frage, ob fur die Beurteilung von Leistungs-
storungen nicht stets die spatere mora, sei es die des Kaufers, sei es die des Ver-
kaufers, ausschlaggebend sei, schildert Pomponius den Fall, in dem der Schuld-
ner- durch Glaubigerverzug abgelost wird. Diesen verwirklicht der Kaufer, der die
verspatet angebotene Sache nicht annimmt. Jener ist vorher eingetreten, als der
Verkaufer die Kaufsache auf die interpellatio des Kaufers nicht iibergeben hat.
Schon uber den Charakter eines Standardbeispiels hinaus geht die Formulie-
rung: Jnterpellatus non dedit' in einem anderen Fragment, D 45.1.23, wo Pompo-
nius die Falle der perpetuatio obligationis beim Tod eines strengrechtlich ge-
schuldeten Sklaven benennt. Der Schuldner, der seine Leistung nicht mehr erbrin-
gen kann, hafte entweder, wenn er den Sklaven selbst getotet, oder, wenn er ihn
trotz Mahnung nicht tibereignet habe:
 Die interpellatio als Synonym fiir den Tatbestand des Schuldnerverzugs 79

D 45.1.23 Pomp 9 Sab

Si ex legati causa aut ex stipulatu hominem certum mihi debeas, non aliter post mortem
eius tenearis mihi, quam si per te steterit, quo minus vivo eo eum mihi dares: quod ita
fit, si aut interpellatus non dedisti aut occidisti eum^.

Angesichts der Vielfalt dieser Zeugnisse verfliichtigen sich die Zw^eifel an der
Echtheit von Marcians Definition der mora ex persona in D 22.1.32pr.

D 22.1.32pr. Marc 4 reg

Mora fieri intellegitur non ex re, sed ex persona, id est, si interpellatus oportuno loco
non solverit: quod apud iudicem examinabitur: nam, ut et Pomponius libro duodecimo
epistularum scripsit, difficilis est huius rei defmitio. divus quoque Pius Tullio Balbo
rescripsit, an mora facta intellegatur, neque constitutione ulla neque iuris auctorum
quaestione decidi posse, cum sit magis facti quam iuris.

Den Interpolationsverdacht gegen den Zusatz:, id est, si interpellatus oportuno lo-

co non solver it \ sttitzen Siber "^und die ihm folgende herrschende Ansicht^ auf
die angebliche Unklarheit der Aussage und Widerspriiche zum iibrigen Text: Der
Hinweis auf den , locus oportunus' sei dunkel, w^ahrscheinlich auf den vereinbar-
ten Erfullungsort zu beziehen, nach dem Wortlaut jedoch der interpellatio zuge-
ordnet. Der Begriff mora ex persona konne nur auf die Person des Schuldners und
nicht auf den Glaubiger gemiinzt sein, dessen Mahnung der Halbsatz aber gerade
in den Vordergrund riicke. SchlieBlich konne die Frage, ob der Schuldner gemahnt
worden sei, anders als das Problem des Verschuldens keineswegs eine vom iudex
im Einzelfall zu untersuchende quaestio facti sein, die sich einer regelrechten de-
fmitio entziehe.
Diese Argumente mogen vordergriindig iiberzeugend erscheinen, miBachten
aber die Aussage des inkriminierten Halbsatzes. Darin wird fiir den Eintritt von
mora nicht nur eine Mahnung, sondem auch die anschlieBende Nichtleistung ver-
langt. Erst durch die Kombination beider Merkmale erschlieBt sich der Sinn des
Halbsatzes im Textgefiige:
Ob der , locus oportunus' Ort der Mahnung oder Platz der erwarteten Leistung
ist, spielt fiir das Verstandnis gar keine Rolle. Es geht namlich um das Verhaltnis
beider Orte und die daraus zu ermittelnde Opportunitat des Leistungsverlangens.
Ist die Mahnung Aufforderung zur sofortigen Leistung und ihr Ausbleiben ver-
zugsbegriindend, stellt sich bei der Beurteilung von mora in erster Linie ein raum-
liches Problem: Darf der Glaubiger Leistung noch am Ort der Mahnung als dem
, oportunus locus' verlangen? Und, wenn dies nicht der Fall ist, wann darf er mit
einer Leistung am richtigen Leistungsort rechnen? Die Entscheidung hangt davon
ab, wie weit der Platz der Mahnung vom Leistungsort entfemt ist. Mora kann

Den Interpolationsverdacht von Siber, SZ 29 (1908) 53, Genzmer, SZ 44 (1924) 131

und Kaser, RE XVI.l, 1933, Sp. 255 raumt Jakobs, TR 42 (1974) 48 aus.
SZ29(1908)50ff
Heymann, Das Verschulden beim Erfiillungsverzug, 1913, S. 32f, Genzmer, SZ 44
(1924) 131, Kaser, RE XVI.l, 1933, Sp. 255 und SDHI 46 (1980) 112f., Riccobono
jr.,Ann.Pal.29(1964)350ff
80 Jan Dirk Harke

nicht vor dem Zeitpunkt eintreten, in dem sich der zur sofortigen Leistung bereite
Schuldner vom Ort der Mahnung an den richtigen Leistungsplatz begeben hatte.
Diese Frage ist durchaus quaestio facti und im Einzelfall schwierig zu beurtei-
len^: Welche Anstrengungen darf der Glaubiger, der zwar unmittelbar Leistung,
aber nicht am Ort der Mahnung verlangen kann, unter den gegebenen Umstanden
von dem Schuldner erwarten? Wie schnell kann sich dieser vom Mahnungs- an
den Leistungsort begeben und dort fur Erfiillung sorgen? Welche Hilfsmittel mul3
er einsetzen, um die Erfullung vorzubereiten? Die Antwort auf diese Fragen wird
dann noch erschwert, wenn der Schuldner Uberhaupt nichts unternommen hat, um
den Glaubiger zu befriedigen. Ab wann hier von , interpellatus non solvit' gespro-
chen werden kann, unterliegt einer Betrachtung des hypothetischen Verhaltens ei-
nes redlichen Schuldners, dem keine tatsachlichen Bemtihungen des wirklichen
Schuldners als Erfahrungswert zugrundeliegen.
Da es fur den Eintritt von mora nicht nur auf die Mahnung des Glaubigers,
sondem gleichermaBen auf das erwartete Schuldnerverhalten ankommt, steht die
Aussage: ,id est, si interpellatus oportuno loco non solver it \ auch dann nicht im
Widerspruch zu der Bezeichnung mora ex persona, wenn hiermit die Person des
Schuldners gemeint ist. Anders als bei der mora ex re muB der Schuldner in die-
sem Fall die Aufforderung des Glaubigers erst empfangen und kommt nicht eher
in Verzug, als sein tatsachliches Verhalten nicht hinter den gebotenen Anstren-
gungen zur Leistungserbringung zuriickbleibt. Die Aussage des Textes ist also
auch in ihrer Uberlieferten Form sinnvoll und widerspruchsfrei. Es besteht noch
nicht einmal Anlal3, m dem verdachtigten Halbsatz mit Jakobs^ ein Glossem
klassischen Gehalts zu sehen.

II. Mora durch Eintritt der Leistungszeit

Dal3 die Nichtleistung auf interpellatio als Synonym und nachgerade als Definiti-
on fur die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs, zumindest in Form der ge-
wohnlichen mora ex persona, erscheint, ware nicht weiter verwunderlich, wenn
diese mora nur durch Mahnung ausgelost werden konnte. Anders verhalt es sich,
wenn mora auch unabhangig davon, namlich mit dem vereinbarten Leistungster-
min, eintritt. Gegen einen automatischen Verzugseintritt mit Ablauf der vertrag-
lich bestimmten Leistungsfi-ist spricht auf den ersten Blick allerdings D 22.1.17.4,
ein Auszug aus Paulus' Monographic uber die Zinspflicht:

D 22.1.17.4 Paul sing de usur

Ex locacto qui convenitur, nisi convenerit ut tardius pecuniae illatae usuras deberet,
non nisi ex mora usuras praestare debet.

Soil bei der locatio conductio mangels Zinsvereinbarung fur die ,pecunia tardius
illata' eine Verzinsung allein aus mora folgen, legt dies nahe, daB die Bestim-

^ Im Ergebnis ebenso Elefante, Labeo 6 (1960) 36.

^ TR 42 (1974) 47.
 Die interpellatio als Synonym fur den Tatbestand des Schuldnerverzugs 81

mung einer Leistungszeit, die in der Zinsvereinbarung enthalten sein muB, nicht
zu den Fallen der mora zahlt^ Ein solcher SchluB ware jedoch voreilig. Paulus be-
schreibt hier nur den Gegensatz von rechtsgeschaftlich vereinbarter und kraft mo-
ra eintretender Zinspflicht. Auch wenn die vertragliche Bestimmung einer Leis-
tungsfrist in beiden Fallen gleichermaBen anspruchsbegriindend wirkte, bleiben
noch hinreichende Unterschiede, welche die Gegentiberstellung rechtfertigen. Ab-
gesehen vom ZinsfuB, der sich im einen Fall nach der Vereinbarung, beim Verzug
nach dem mos regionis^ richtet, muB auch die Antwort auf die Frage, ob der
Schuldner iiberhaupt zur Zinszahlung verpflichtet ist, nicht einheitlich ausfallen:
Zum einen ist mindestens fraglich, ob auch bei der Zinsvereinbarung eine nur vo-
riibergehend mangelnde potestas zur Leistung beriicksichtigt wird, welche den
Verzug ausschlieBt^^. Zum anderen bleibt der Anspruch auf vereinbarte Zinsen
auch nach Erftillung der Hauptleistungspflicht erhalten, wahrend Verzugszinsen
nur mit der Hauptleistung eingeklagt werden konnen^^ Nach deren Erbringung
verlieren sie ihren spezialpraventiven Strafzweck, den Schuldner zur Leistung an-
zuhalten^^. Paulus' Differenzierung zwischen Vertrags- und Verzugszinsen gibt
fur die Frage, ob mora auch mit Ablauf der Leistungsfrist eintreten kann, also
nichts aus.
Gleichfalls ambivalent ist die Aussage von

D 45.1.49.3 Paul 37 ed:

Si promissor hominis ante diem, in quem promiserat, interpellatus sit et servus decesse-
rit, non videtur per eum stetisse.

Nach Paulus' Auffassung haftet dQX promissor nicht fiir den Tod des versproche-
nen Sklaven, wenn die Mahnung noch vor Eintritt des dies erfolgt ist. Die Bedeu-
tung dieser Entscheidung hangt davon ab, ob der Sklave in dem von Paulus
zugrunde gelegten Fall vor^^ oder nach^"^ dem vereinbarten Leistungstermin ge-
storben ist. Ist er vorher gestorben, sagt Paulus nur, daB eine Mahnung vor Ablauf
der Leistungsfrist nicht verzugsbegriindend wirken kann^^ So bleibt offen, ob eine
Mahnung auch nach dem Leistungstermin erforderlich ist, damit der Schuldner in
mora gerat. Anders ist dies bei einem Tod des Sklaven nach dem dies. Hier stellte
Paulus nicht nur die Wirkungslosigkeit der vorzeitigen Mahnung fest. Er teilte ne-
benbei auch mit, daB der Eintritt des dies keine verzugsbegriindende Wirkung hat.
DaB es sich anders verhalt, laBt D 45.1.33, ein Auszug aus Pomponius' Sabi-
nuskommentar, vermuten:

So denn auch Elefante, Mnemeion Solazzi, 1964, S. 418.

D22.1.1pr. Pap2quaest.
D 12.1.5 Pomp 22 Sab; dazu sogleich im Text.
D 19.1.49.1 Herm 2 iur epit.
PS 5.7.4, D 46.3.95 Pap 28 quaest.
So Siber, SZ 29 (1908) 56 und Jakobs, TR 42 (1974) 49.
So Genzmer, SZ 44 (1924) 129f., Kaser, RE XVI.l, 1933, Sp. 256.
Und damit indirekt auch, daB sie generell zur Verzugsbegrundung geeignet ist; vgl.
Elefante, Labeo 6 (1960) 38 und Jakobs, TR 42 (1974) 49 gegen Siber, SZ 29
(1908) 56.
82 Jan Dirk Harke

D 45.1.33 Pomp 25 Sab

Si Stichus certo die dari promissus ante diem moriatur, non tenetur promissor.

Die Aussage, der Sklaventod vor Eintritt des dies befreie den Schuldner, ware
zwar nicht regelrecht falsch, aber doch irrefiihrend, wenn der promissor mangels
interpellatio auch bei einem Tod des Sklaven nach dem Leistungstermin nicht haf-
tete. Denn nicht der dies, sondem die interpellatio ware das entscheidungserhebli-
che Merkmal, der Leistungstermin nur fiir die Wirksamkeit der Mahnung von Be-
deutung. Pomponius hatte sie eigentlich nicht unerwahnt lassen konnen, ohne den
Leser auf eine falsche Fahrte zu locken^^. Dies macht es freilich nur wahrschein-
lich, keineswegs sicher, da6 der Ablauf der vertraglichen Leistungsfrist allein und
ohne Mahnung mora auslost.
Erhoht wird diese Wahrscheinlichkeit durch D 45.1.114, einen Text aus Ulpi-
ans Sabinuskommentar:

D 45.1.114 UIp 17 Sab:

Si fiindum certo die praestari stipuler et per promissorem steterit, quo minus ea die
praestetur, consecuturum me, quanti mea intersit moram fact[i]<am> non esse.

Ulpian laBt d^n promissor, der die Ubereignung eines Grundstiicks certo die ver-
sprochen hat, auf das Interesse am Nichteintritt von mora haften. Der Verzugstat-
bestand lautet: ,per promissorem stetit, quo minus ea die praestetur \ Zwar ist
nicht von vomherein ausgeschlossen, daB Ulpian in diese Formel auch das Erfor-
demis einer Mahnung hineingelesen wissen will. Diese Mahnung hatte jedoch nur
exakt zum Leistungstermin erfolgen diirfen. Eine vorangehende Mahnung ware,
wie wir von Pomponius und Paulus wissen, wirkungslos gewesen; eine nachfol-
gende hatte keinen Verzug , ea die' gezeitigt. Bezieht sich Ulpians , interesse mo-
ram factam non esse' auf den vertraglich ausbedungenen Termin, liegt es am
nachsten, einen automatischen Verzugseintritt mit Ablauf des vereinbarten dies
anzunehmen^^.
Sicherheit konnen wir bei diesem SchluB freilich nur gewinnen, indem wir
Quellen finden, welche die fiir mora charakteristische Vorverlegung des Astimati-
onszeitpunktes auf den Eintritt des Leistungstermins vorsehen. Die Verschiebung
des Schatzungszeitspunktes ist die entscheidende und bei strengrechtlichen und
einer Erweiterung unzuganglichen iudicia sogar die einzige Rechtsfolge von mo-
ra. Sie ist verantwortlich fiir die strikte Zufallshafi;ung, die den Schuldner kraft
perpetuatio obligationis nach Verzugseintritt trifft^^ Er hat das Interesse an der

Seine Aussage ist daher entgegen Elefante, Mnemeion Solazzi, 1964, S. 414f, Ja-
kobs, TR 42 (1974) 53f und Kaser, SDHI 46 (1980) 114f nicht einfach nur 'offen'.
Die Aussage von D 45.1.114 ist damit entgegen Elefante, Mnemeion Solazzi, 1964,
S. 413, Jakobs, TR 42 (1974) 54 und Kaser, SDHI 46 (1980) 115 keineswegs ambi-
valent.
D 30.108.11 Afr 5 quaest: Si servus legatus sit et moram heres fecerit, periculo eius et
vivit et deteriorfit, ut, si debilem forte tradat, nihilo minus teneatur.
 Die interpellatio als Synonym fiir den Tatbestand des Schuldnerverzugs 83

zufallig unmoglich gewordenen Leistung selbst dann zu ersetzen, wenn diese auch
bei rechtzeitiger Erbringung flir den Glaubiger verloren gewesen ware'^.
Quellen, die bei Terminsschulden ohne weiteres und ohne Riicksicht auf die in-
terpellatio eine Verschiebung des Astimationszeitpunktes auf den vereinbarten
dies vorsehen, gibt es nun in der Tat. Sie belegen eine einheitliche Rechtsauffas-
sung von Sabinus Uber Cassius, Celsus und Julian bis Gains und komplettieren die
Aussage Ulpians, indem sie ohne die immerhin interpretationsfahige Formel ,per
debitor em stare, quo minus...' auskommen. Die maBgeblichen Texte sind:

D 12.1.22 Jul 4 Min

Vinum, quod mutuum datum erat, per iudicem petitum est: quaesitum est, cuius tempo-
ris aestiamtio fieret, utrum cum datum esset an cum litem contestatus fuisset an cum res
iudicaretur. Sabinus respondit, si dictum esset quo tempore redderetur, quanti tunc fuis-
set, si dictum non esset, quanti tunc fuisset, cum petitum esset. ...

D 13.3.4 Gai 9 ed prov

Si merx aliqua, quae certo die dari debebat, petita sit, veluti vinum oleum frumentum,
tanti litem aestimandam Cassius ait, quanti fuisset eo die, quo dari debuit: si die nihil
convenit, quanti tunc, cum iudicium acciperetur. ...

D 42.1.11 Cels 5 dig

Si kalendis fieri aliquid stipulatus sum, nempe quandocumque post kalendas accepto
iudicio tanti tamen aestimanda lis est, quanti interfuit mea kalendis id fieri: ex eo enim
tempore quidque aestimatur, quo[d] novissime solvi poterit.^^

Unterliegt es danach offenbar keinem Zweifel, dal3 der vereinbarte dies der Zeit-
punkt ist, zu dem die Schatzung erfolgt, muB an diesem Termin auch automatisch
Verzug eintreten. Gabe es noch das zusatzliche Erfordemis einer Mahnung, ware
diese vollig wirkungslos, well die einzige Rechtsfolge der mora bei strengrechtli-
chen Judizien: die Vorverlagerung des Schatzungszeitpunkts, schon mit dem dies
eingetreten ware.
Konnen wir nun sicher sein, daB die vertragliche Bestimmung einer Leistungs-
zeit der Mahnung beim unbefristeten Schuldverhaltnis gleichsteht, hatte jedes an-
dere Ergebnis auch iiberrascht. Denn das entscheidende Tatbestandsmerkmal des
Verzugs, lautet, abstrakt gefaBt, nur, daB der Schuldner einen hinreichenden
Grund fiir die Kenntnis der Leistungszeit hat. Dies ergibt sich aus D 12.1.15, ei-
nem Auszug aus Pomponius' Sabinuskommentar:

D 12.1.5 Pomp 22 Sab

Quod te mihi dare oporteat si id postea perierit, quam per te factum erit, quominus id
mihi dares, tuum fore id detrimentum constat, sed cum quaeratur, an per te factum sit,

D 30.47.6 Ulp 22 Sab: Item si fundus chasmate perierit, Labeo ait utique aestimatio-
nem non deberi: quod ita verum est, si non post moram factam id evenerit: potuit enim
eum acceptum legatarius vendere.
Auf diesen Text beruft sich zum Beweis eines automatischen Verzugseintritts am Leis-
tungstermin auch Riccobono jr., Ann. Pal. 29 (1964) 316, der seine Ansicht freilich
nicht weiter begrundet.
84 Jan Dirk Harke

animadverti debebit, non solum in potestate tua fiierit id nee ne aut dolo malo feceris
quominus esset vel fiierit nee ne, sed etiam si aliqua iusta causa sit, propter quam intel-
legere deberes te dare oportere.

Pomponius fachert die Voraussetzungen der perpetuatio obligationis bei Sachun-

tergang nach mora auf: Einerseits sei zu untersuchen, ob die Leistung iiberhaupt in
potestate des Schuldners war oder ob er sich der Leistungsmoglichkeit dolo malo
begeben hatte. Andererseits sei festzustellen, ob eine iusta causa vorhanden war,
mit deren Hilfe der Schuldner erkennen konnte, dai5 er jetzt leisten muBte^^ Die-
sem Erfordemis ist bei der Vereinbarung eines Leistungstermins nicht minder Ge-
niige getan als bei der interpellatio. Umgekehrt erscheint vielmehr das Mahnungs-
erfordemis begriindungsbedUrftig, weil beim unbefristeten Schuldverhaltnis gilt,
daB der Schuldner sofort zur Leistung verpflichtet ist:

D 50.17.14 Pomp 5 Sab

In omnibus obligationibus, in quibus dies non ponitur, praesenti die debetur.

D 36.2.21pr. Paul 2 Vitellium

Si dies adposita legato non est, praesens debetur aut confestim ad eum pertinet cui da-
tum est: ...

LieBe man den Schuldner unmittelbar mit VertragsschluB in mora geraten, weil er
sofort zur Leistung verpflichtet ist, ignorierte man jedoch Sinn und Zweck des
Distanzgeschaftes und damit den Grund, warum sich die Parteien seiner bedienen.
Hatten die Parteien wu-klich eine sofortige Leistung gewtinscht, batten sie ein Bar-
oder Handgeschaft abgeschlossen. Die Begriindung einer Leistungspflicht ist nur
dann sinnvoll, wenn der Schuldner nach iibereinstimmender Parteiansicht nicht so-
fort, sondem erst dann leisten soil, wenn es dem Glaubiger genehm ist oder er eine
zur Leistungsbewirkung erforderliche Handlung vornehmen kann. Der Glaubiger
soil lediglich berechtigt sein, die Leistung des Schuldners jederzeit abzufordem
und so aus der potentiellen Pflicht des Schuldners zur sofortigen Leistung eine
akute zu machen. Mora kann der Glaubiger dem Schuldner mithin nur dann zum
Vorwurf machen, wenn er ihn zuvor gemahnt, der Schuldner darauf nicht in an-
gemessener Zeit reagiert hat. Zusammen fallen Falligkeit und mora nur bei den
Terminsschulden. Das verzugsbegriindende Merkmal, das hier in der Vereinba-
rung eines Leistungstermins liegt, wird bei den unbefristeten Schuldverhaltnissen
durch die interpellatio ersetzt. Oder, anders gewendet: Die interpellatio ist nichts
anderes als die nachtragliche Bestimmung einer Leistungszeit, die der Glaubiger
nach der Parteivereinbarung einseitig vornehmen darf

Pomponius legt sich damit entgegen Genzmer, SZ 44 (1924) 139ff nicht mif dolus
und anders, als Siber, SZ 29 (1908) 56 Fn. 2 und Heymann (Fn. 5), S. 32 meinen,
auch nicht auf culpa als HaftungsmaBstab fest. Statt dessen stellt Pomponius zwei selb-
standige Verzugsvoraussetzungen auf, bei denen jeweils unterschiedliche Verschul-
densgrade ausschlaggebend sind: Bei der potestas zur Leistung macht Pomponius den
ublichen <iote-Vorbehalt, bei der Kenntnis von der Leistungszeit gentigt ihm, daB der
Schuldner hierflir eine iusta causa hatte.
 Die interpellatio als Synonym fur den Tatbestand des Schuldnerverzugs 85

III. SchluK auf die Rechtspraxis

Im logischen Verhaltnis von Leistungszeitbestimmung und Mahnung ist der dies

also eher die Kegel, die interpellatio die Ausnahme. Was bedeutet es nun, wenn
die Nichtleistung auf Mahnung gleichwohl als Synonym oder gar als Definition
fiir den Tatbestand des Schuldnerverzugs erscheint? Es reflektiert die Rechtspra-
xis, wie sie auch in den pompejanischen Urkunden zum Ausdruck kommt: Auf die
nachweisbare Vereinbarung eines Leistungstermins wird regelmaBig im Interesse
des Glaubigers verzichtet. Er soil es in der Hand haben, die Verpflichtung stets in
eine vollfallige zu verwandeln, die jederzeit klagbar ist und der sich der Schuldner
nicht ohne den Vorwurf der mora entziehen kann. Diese Praxis ist nach dem
Zeugnis der Digestentexte nicht auf direkte oder mittelbare Verbindlichkeiten aus
Darlehen beschrankt, wo die fehlende Bestimmung eines Leistungstermins, wie
Groschler^^ gezeigt hat, speziell zur Uberschreitung des erlaubten Hochstzins-
satzes genutzt worden sein konnte. Auch Verbindlichkeiten, die keine Zinspflicht
zeitigen konnen, wie die Verpflichtung zur Leistung einer bestimmten Sache,
scheinen regelmaBig unbefristet zu sein. Dabei wird es im praktischen Fall nur sel-
ten an einer Vorstellung und einer faktischen Verstandigung liber die einzuhalten-
de Leistungszeit gefehlt haben. Das abgeschlossene Rechtsgeschaft, das auf sofor-
tige Leistung gerichtet ist, entspricht demnach gar nicht dem nattirlichen Konsens
der Parteien. Es ist hiervon verschieden und lediglich Instrument in der Hand des
Glaubigers.

Die tabellae-UvkundQn aus dem pompejanischen und herkulanensischen Urkundenfund,

1997, S. 149ff
Aversione venire - Verkauf in ,Bausch und
Bogen'?

Eva Jakab

I. Ulpians Kommentar zu aversione venire

Unter dem Titel 18, 6 (De periculo et commodo rei venditae) haben die Kompila-
toren Justinians die wichtigsten Texte der klassischen romischen Juristen zur Ge-
fahrtragung beim Kauf zusammengetragen. Hier liest man auch Ulpians Uberle-
gung zu der technischen Wendung aversione venire:

D. 18, 6, 4,1-2
(1) Si aversione vinum venit, custodia tantum praestanda est. Ex hoc apparet, si non ita
vinum venit, ut degustaretur, neque acorem neque mucorem venditorem praestare debe-
re, sed omne periculum ad emptorem pertinere: difficile autem est, ut quisquam sic
emat, ut ne degustet. Quare si dies degustationi adiectus non erit, quandoque degustare
emptor poterit et quoad degustaverit, periculum acoris et mucoris ad venditorem perti-
nebit: dies enim degustationi praestitutus meliorem condicionem emptoris facit.
(2) Vino autem per aversionem vendito fmis custodiae est avehendi tempus. Quod ita
erit accipiendum, si adiectum tempus est: ceterum si non sit adiectum, videndum, ne in-
fmitam custodiam non debeat venditor, et est verius secundum ea quae supra ostendi-
mus, aut interesse, quid de tempore actum sit, aut denuntiare ei, ut tollat vinum: certe
antequam ad vindemiam fuerint dolia necessaria, debet avehi vinum.

Ulpian beleuchtet den juristischen Inhalt des Weinkaufs aversione aus mehreren
Aspekten, jedoch sehr kurz, beinahe fragmentarisch. Der Text beginnt mit der
Feststellung, dal3 der Verkaufer bei diesem Kaufinodell nur fur custodia einzuste-
hen habe. Daraus schlieBt der Jurist, daB jede Art von periculum den Kaufer treffe,
wenn beim Verkauf keine degustatio ausgehandelt wurde. Es folgt aber sogleich
die Bemerkung, dai3 es kaum vorstellbar sei, daB jemand ohne degustatio kaufe.
AnschlieBend iiberlegt Ulpian die Probleme der Fristsetzung bzw. des Fehlens ei-
ner Frist fur die degustatio. Der nachste Abschnitt kehrt zur Problematik der
custodia-Rdifimig zuriick; der Jurist iiberlegt hier ebenfalls die Befristung bzw. de-
ren Ausbleiben.
In der Alltagspraxis muBte der Verkauf des Weines aversione als Kaufmodell
wohlbekannt gewesen sein. Produzenten, Mittelsmanner und Weinhandler haben
ihre Geschafte nach alten Vertragsformularen abgeschlossen. Es ist zu vermuten,
dai3 beim alltaglichen Gebrauch die regelmaBig verwendeten Vorlagen nicht selten
auch noch gekiirzt wurden. Die Geschaftsleute verstanden unter dem Stichwort
aversione venire gewiB ein ganz bestimmtes Modell mit festgelegten Rechtswir-
kungen. Ulpian hebt hier nur einige Elemente dieses Geschaftsmodells hervor. Er
88 Eva Jakab

baut dabei typischerweise auf das allgemein Bekannte; Selbstverstandliches wird

nicht erklart, vielmehr vorausgesetzt.
Was will der Jurist seinen Schiilern, Parteien oder Lesern Uber dieses Ver-
kaufsmodell hier mitteilen? Mustert man den positiven Inhalt der beiden Fragmen-
te noch einmal durch, hat man den Eindruck, daB es in erster Linie um Fragen der
Befristung gehe: Wie lange liegt das periculum acoris et mucoris beim Verkaufer,
wenn eine degustatio vereinbart wurde? Wie lange haftet der Verkaufer fiir custo-
dia bei einem Verkauf aversionel Nur mittelbar werden Informationen zur Ge-
fahrtragung vermittelt.
Der Jurist laBt auch viele Fragen offen. Hat die Klausel aversione auBer der
custodia-V^ichi auch andere Rechtswirkungen? Wenn ja, welche? Hat die Wen-
dung aversione venire auch mit dem periculum zu tun? Will der zweite Satz {ex
hoc apparet...) den ersten erganzen oder bloB erlautem? Kann der AusschluB der
degustatio der typische Inhalt des Verkaufs aversione sein? Oder wurden die bei-
den Klauseln bzw. Vereinbarungsmodelle wahlweise verwendet? Konnten sie e-
ventuell auch kombiniert werden? 1st ein Aversionskauf auch mit degustatio
denkbar?

II. Das Schrifttum

Es scheint die Auffassung allgemein verbreitet zu sein, daB es hier um den Ver-
kauf von billigem, minderwertigem Wein geht, fur dessen Mangel der Verkaufer
keineswegs einzustehen habe. Diese Auffassung wurzelt im Gemeinen Recht, wie
es etwa bei Paul Krtickmann zu lesen ist^ Er spricht vom „Aversionskauf, her-
kommlich Kauf in Bausch und Bogen genannt" und argumentiert daftir, daB beim
aversione venire auch die Gewahrschaft wegen Mangel, d. h. „die adilizischen
Anspriiche abgeschnitten sein sollen"^.
Diese Auffassung ist im ABGB bis heute konserviert (§ 930): „Werden Sachen
in Pausch und Bogen, namlich so, wie sie stehen und liegen, ohne Zahl, MaB und
Gewicht tibergeben; so ist der LFbergeber, auBer in dem Falle, daB eine von ihm
falschlich vorgegebene, oder von dem Empfanger bedungene Beschaffenheit
mangelt, fur die daran entdeckten Fehler nicht verantwortlich." Die Bestimmung
steht nicht im Kaufrecht, sondem - dem vom Naturrecht beeinfluBten System des
ABGB entsprechend - im Gewahrleistungsrecht. Die modeme osterreichische
Privatrechtsdogmatik arbeitet immer noch mit dieser Norm und legt sie ebenfalls
als AusschluB jeglicher Gewahrleistung aus: „Bei Kaufen ,in Pausch und Bogen',
wenn also Sachen wie sie stehen und liegen erworben werden, ist die Gewahrleis-
tung stark eingeschrankt. Der Verkaufer haftet nur bei Zusicherung oder Arglist"^

P. Kriickmann, Periculum emptoris SZ 60 (1940) 45ff; s. auch F. Haymann,

Uber Haftung fiir custodia, SZ 40 (1919) 348ff
Kriickmann, Periculum (o. Anm. 1) 46.
H. Koziol/R. Welser, Burgerliches Recht II, 11. Aufl., Wien 2000, 73. Das
Schrifttum bemiiht sich, die Grenzen der AusschluBklausel zu markieren, vgl. P. Byd-
 Aversione venire - Verkauf in ,Bausch und Bogen'?

Die modeme Theorie kiimmert sich nicht mehr um die eingeschaltete Wendung
„ohne Zahl, Mai3 und Gewicht ubergeben ..." Fur den Rechtshistoriker zeigt sie
jedoch, da6 § 930 ABGB romischrechtliche Wurzeln hat: Es geht hier um das Ge-
genteil von res, quae pondere numero mensura constanf. Die Quellen zum aver-
sione venire, die unten zu besprechen sind, darunter insbesondere Ulpian D. 18, 6,
4, 1 und 2, muBten dem Gesetzgeber zur Vorlage gedient haben.
Hat Ulpian im 3. Jh. n.Chr. die technische Wendung aversione venire wirklich
in diesem Sinne aufgefaBt, wie sie die Kodifikatoren des 19. Jh. und davor die
mittelalterliche Uberlieferung verstanden haben? Das Schrifttum geht bis zuletzt
uberwiegend von dieser Pramisse aus. Blattem wir nur in den neueren romisch-
rechtlichen Werken zum Weinkauf!
Manfred Harder setzt in seinem bekannten Aufsatz die venditioper aversio-
nem mit dem Verkauf ,\n Bausch und Bogen' gleich^ Er meint, dai3 es hier um
den Verkauf von FaBwein „ohne nahere Mai3angaben (faBweise) und ohne Probe-
vorbehalt" gehe^. Die technische Wendung aversione venire versteht Harder also
als AusschluB der Degustation (Pauschalkauf, ohne Verkosten)^. Er bezieht sich
dabei auf Catos Rezept, wie man billigen Wein aus dem gewasserten Trester flir
die Sklaven herstellen soil. Die Qualitat dieses Weines sieht er im Aversionskauf
vertreten: „Verfeinerte Methoden der Weinveredelung und -haltbarmachung sowie
steigende Preise und starkerer Wettbewerb haben vielleicht erst in nachklassischer
Zeit den Weinverkauf ,in Bausch und Bogen' zuriickgedrangt und die Weinprobe
als allgemeine Geschaftsgepflogenheit durchgesetzt"^
Martin Pennitz defmiert Ulpians Rechtsgeschaft in D. 18, 6, 4, 1 ebenfalls
als „Weinverkauf in Bausch und Bogen", der die Besonderheit habe, daB der Ver-
kaufer flir periculum nicht, sondem ausschlieBlich flir custodia einstehen miisse^.
Periculum bezieht er allein auf acor und mucor, dadurch kommt er zu dem
SchluB, daB bei diesem Geschaftsmodell die degustatio immer ausgeschlossen

linski, JBI (1993) 559-631; R. Welser, Schadenersatz statt Gewahrleistung. Konse-

quenzen aus der neuen Judikatur, Wien 1994, 75ff.
Vgl. etwa Gai. D. 18,1,35,5.
M. Harder, Weinkauf und Weinprobe im romischen Recht, in: Fschr. Barmann, Mun-
chen 1975, 19,26.
Harder Weinkauf (o. Anm. 5) 25. Bereits M. Kaser, Romisches Privatrecht I^ Mun-
chen 1971, 553 Anm. 69 stellt darauf ab, dafi Kruckmanns Deutung von aversiont nicht
haltbar sei. Die Definition als Verkauf ,in Bausch und Bogen' bleibt trotzdem erhalten,
obwohl sie m. E. inhaltlich unklar und storend ist.
Harder, Weinkauf (o. Anm. 5) 28.
Harder, Weinkauf (o. Anm. 5) 29. Ihm folgt auch M. Talamanca, La vendita
airincanto nel processo esecutivo romano, in: St. P. De Francisci II, Milano 1956, 423
Anm. 1248.
M. Pennitz, Die Gefahrtragung beim Weinverkauf im klassischen romischen Recht,
TR 62 (1994) 285. Ohne seine Grunde zu nennen, geht er weiters davon aus, daB hier
„eine bereits konkretisierte Menge Wein, etwa die gesamte eingebrachte Emte" ver-
kauft worden ware.
90 Eva Jakab

bleibe^^. Er bestimmt also aversione mit der Terminologie von Krtickmann und
des ABGB; inhaltlich versteht er jedoch darunter (mit Harder) den AusschluB der
degustatio (also nicht mehr den Ausschlul3 jeder Gewahrleistung, wie es noch
Krtickmann vertreten hat). In Ulpians Bemerkung {difficile autem est, ut quisquam
sic emat, ut ne degustet...) sieht er einen Themenwechsel: Der Aversionskauf
komme zu Ulpians Zeit praktisch nicht mehr vor, er bleibe eine Ausnahme, well
die Degustation beim Weinkauf als „stillschweigend mit vereinbart" gelte, „wenn
sie von den Vertragsparteien nicht ausdrticklich - im Sinne eines Aversionsver-
kaufs - ausgeschlossen" worden sei^^ Bei dieser Interpretation bleibt er auch in
seiner spateren Monographic, seine Meinung kommt jedoch nicht mehr so deut-
lich zum Ausdruck^^.
1st diese Folgerung stichhaltig? WoUte Ulpian in den Texten unter D. 18, 6, 4, 1
und 2 bloB die custodia-Rdifiung und den AusschluB der degustatio betonen? Be-
denken dagegen erweckt bereits die Tatsache, daft die custodia-Rdi^mig des Ver-
kaufers auch in D. 18, 6, 1, 1 Ulp. und D. 18, 6, 2, 1 Gai. fur den Weinkauf, in D.
18, 6, 3 Paul, als allgemeine Kegel festgelegt wird. In diesen Stellen kommt die
technische Wendung aversione venire nicht vor; es scheint also wenig wahr-
scheinlich, dal3 die custodia-Yis&ung der typische, spezielle Inhalt des Verkaufs
aversione sei. Auch die Textumgebung spricht dagegen: Warum haben die Kom-
pilatoren das Fragment in den Titel 18, 6 {de periculo et commodo rei venditae)
eingegliedert? Die Juristen des 6. Jh. sahen darin offenbar noch einen Kommentar
Txxpericulum.
Periculum kommt in unserer Stelle nur im § 1 vor; der anschlieBende § 2 be-
handelt ausschlieBlich die custodia. Im §1 liest man das Wort zweimal: Ulpian
spricht zunachst von omne periculum, dann von periculum acoris et mucoris. Das
Wort periculum steht also beide Male in einem Zusammenhang, in dem unmittel-
bar davor die degustatio und das Einstehen fiir acor und mucor behandelt wird.
Gibt es gentigenden AnlaB dafur, aversione mit ne degustet ZM erklaren? 1st die
einzige Rechtswirkung des Verkaufs aversione wirklich der AusschluB des Ver-
kostens, well es sonst als „stillschweigend vereinbart" gegolten habe? Gegen eine
fmgierte degustatio sprechen bereits auf den ersten Blick zwei weitere Texte Ulpi-
ans, D. 18, 6, 1 pr. und D. 18, 6, 4 pr., worin das Verkosten als individuelle Ver-
einbarung bzw. als dictum (ausdriickliche Zusage) uberliefert ist^^

Pennitz, Gefahrtragung (o. Anm. 9) 286; ihm folgt kritiklos M. Bauer, Periculum
emptoris. Eine dogmengeschichtliche Untersuchung zur Gefahrtragung beim Kauf, Ber-
lin 1998, 54.
Pennitz, Gefahrtragung (o. Anm. 9) 287; so ubrigens bereits E. Seckel/E. Levy,
SZ 47 (1927) 209 fur vinum doliare; ahnlich auch O. Karlowa, Romische Rechtsge-
schichte II, Leipzig 1885, 628.
M. Pennitz, Das periculum rei venditae. Ein Beitrag zum „aktionenrechtlichen Den-
ken" im romischen Privatrecht, Wien/Koln/Weimar 2000, 318ff; vgl. dazu jedoch die
Besprechung von W. Ernst, SZ 121 (2004) 363-378.
D. 18, 6, 4 pr.: Si quis vina vendiderit et intra diem cerium degustanda dixerit...; D. 18,
6, 1 pr.: sedsi venditor sepericulo subiecit...
 Aversione venire - Verkauf in ,Bausch und Bogen'? 91

Gegen eine „iniplied" degustatio hat bereits Reuven Yaron entschieden Stel-
lung genommen und betont, daB dafiir keine Quellenbelege vorlagen^"^. Ganz im
Gegenteil, er stellt darauf ab, daB „D. 18, 6, 4, 1 speaks of the case si non ita vi-
num venit ut degustaretur, and this is of course inconsistent with an implied de-
gustatio". Yaron konzentriert seine Studie auf die Klausel des Verkostens; D. 18,
6, 4, 1 gehort nicht eng zu seinem Thema. Die Argumentation laBt darauf schlie-
Ben, daB er aversione venire als Verkauf ohne degustatio auffaBt^^ Er bringt aber
keinen Beleg dafiir, warum die Romer anstatt ne degustet (oder dem bloBen Weg-
lassen der Klausel des Verkostens) die Wendung aversione verwendet haben soil-
ten.
Bruce Frier auBert sich ebenfalls gegen eine „implied" degustatio: „there is
no clear evidence that classical jurists ever implied a condition of tasting in favor
of the buyer"^^. Er faBt aversione in D. 18, 6, 4, 1 als Verkauf ohne Zumessung
auf'^. In Ulpians Bemerkung Uber degustatio sieht er eine nachdriickliche Empfeh-
lung, die „Bedingung des Verkostens" auch bei einem Verkauf aversione auszu-
handeln. Er sieht also die Klauseln aversione und degustatio - gegen alle anderen
Autoren - in ein und demselben Vertrag problemlos vereinbar. Leider geht er auf
den Text nur sehr kurz ein und bringt keinerlei Argumente flir seine originelle
Deutung; es ist darauf unten noch zuriickzukommen.
Wolfgang Ernst untersuchte ausfuhrlich den sogenannten Quantitatskauf
(„Kauf des/7o/7J^r^ numero mensura bestimmten Teil eines konkreten Vorrats"^^),
ging aber auf dessen Gegenteil, auf den Verkauf eines geschlossenen Vorrats zu
einem Gesamtpreis {per aversionem), kaum ein^^. Die kurze Abfertigung folgt aus
seiner These: Er leitet den aufgeschobenen Gefahrenubergang bei der mensura aus
der Perfektionslehre ab. Aus diesem Aspekt ist der Aversionskauf der problemlose
„Normalfall", der keinerlei Auslegung bedarf Die traditionelle Deutung des Aver-
sionskaufs (AusschluB jeglicher Mangel oder des Verkostens) erwahnt er jedoch
nirgends; dies laBt darauf schlieBen, daB er ihr nicht mehr restlos zustimmen woll-
te.
Der oben skizzierte Uberblick zeigt, daB die Wendung aversione venire in der
alteren Literatur als technischer Ausdruck flir den AusschluB der Gewahrschaft fur
Mangel verstanden wurde. Die Autoren gingen davon aus, daB der Verkaufer we-
der flir Sach- noch flir Rechtsmangel, sondem allein flir custodia, einzustehen ha-
be. Diese Auffassung setzt den Verkauf aversione etwa mit der venditio simplaria
gleich; die Grenzen zwischen Gefahrtragung und Sachmangel werden dadurch

14 R. Yaron, Sale of Wine, in: Fschr. De Zulueta, Oxford 1959, 71f

15 „It seems therefore justifiable to hold that if the sale was not expressly conditional, the
sale of wine in no way differed from that of any other object: risk both of destruction
and deterioration passed to the buyer immediately on the conclusion of the contract,
limited by the seller's duty of custodia"; Yaron, Sale (o. Anm. 14) 72.
B. W. Frier, Roman Law and the Wine Trade: The Problem of ,Vinegar Sold As
Wine', SZ 100 (1983) 280.
Frier, Wine Trade (o. Anm. 16) 280 Anm. 91.
W. Ernst, Gattungskauf und Lieferungskauf im romischen Recht, SZ 114 (1997)
305ff
S. W. Ernst, Gattungskauf (o. Anm. 18) 304.
92 Eva Jakab

verwischt. Der dogmatisch unsaubere tJbergang zu den Sachmangeln zeigt die

Gefahren einer allzu gewagten Abstraktion und der Vemachlassigung des konkre-
ten wirtschaftlichen und sozialen Kontextes.
Die jungere Literatur nimmt zwar von der Verkniipfung mit den Sachmangeln
Abstand, behalt aber - widerspriichlich - die miCverstandliche Definition als Ver-
kauf ,in Bausch und Bogen' bei. Obwohl Kriickmanns These bereits von Kaser
abgelehnt wurde^^, wird die Deutung als Verkauf von billigem, minderwertigen
Wein immer noch beibehalten^^
Allein die neuere englischsprachige Literatur scheint die Stelle unbelastet von
der aus dem gemeinen Recht tradierten Auslegung anzugehen. Yaron und Frier
nehmen gegen die „implied" degustatio Stellung und sehen keinen Grund dafiir,
den Verkauf aversione mit der Qualitat der Ware zu verbinden. Eine ausfiihrliche
Exegese der Stelle bleiben aber leider beide Autoren schuldig.

ill. Argumente aus der Textumgebung

Die Kompilatoren haben das Zitat aus dem 28. Buch des ulpianischen Kommen-
tars zu Sabinus herausgeschnitten. Demselben Ort entstammt der erste, lange Ab-
schnitt des Titels D. 18, 6, 1 pr.-4, wo der Jurist die Grundlinien der Risikozuwei-
sung beim Weinkauf vorfiihrt. Beide langen Zitate galten der alteren Literatur als
verdachtig, iiberarbeitet^^. Die jUngere Literatur stellt jedoch iiberwiegend darauf
ab, daB der Text inhaltlich dem klassischen romischen Recht entspreche^^. Dieser
Auffassung schlieBt sich auch die vorliegende Untersuchung an.
In Lenels Rekonstruktion enthalt der liber XXVIII ad Sabinum drei Themen-
kreise: De statuliberis, De mancipatione und De emptione et venditione^"^. Am um-
fangreichsten ist der Abschnitt uber den Kauf erhalten, den Lenel in weitere zwei
Telle gliedert: De contrahenda emptione und De vini venditione^^. Es ist noch be-
merkenswert, dal3 die Besprechung des Kaufrechts in den Biichern 29 und 30 lan-
ge weitergeflihrt wird^^.
Systematisch waren die Fragmente iiber den Weinkauf bei Ulpian (nach Lenels
Rekonstruktion) zum Themenkreis iiber den KaufabschluB zugeordnet. Mustert

Kaser, RP I^ (o. Anm. 6) 553 Anm. 69.

Harder, Weinkauf (o. Anm. 5) 25f; Pennitz, Periculum (o. Anm. 12) 318ff; s. dazu
bereits oben bei Anm. 6.
Vgi. etwa A. Bechmann, Der Kauf nach gemeinem Recht II, 1884 Neudruck 1965,
537 Anm. 1; E. Seckel/E. Levy, SZ 47 (1927) 204ff (=E. Levy, Gesammelte
Schriften II, 1963, 222ff); U. von LUbtow, Catos leges venditioni et locationi dic-
tae, in: Symb. Taubenschlag, EOS 48/III, Varsavie 1957, 396 Anm. 131.
Vgl. etwa Harder, Weinkauf (o. Anm. 5) 19; s. auch die grundlegende Auffassung zur
Textkritik von M. Kaser, Zur Methodologie der romischen Rechtsquellenforschung,
Wien 1972, 33f, s. auch R. Knutel, SZ 115 (1998) 42f
O. Lenel, Palingenesia luris Civilis II, Leipzig 1889, 2701-2720.
Lenel, Palingenesia (o. Anm. 24) 2717-2720.
Lenel, Palingenesia (o. Anm. 24) 2721-2737.
 Aversione venire - Verkauf in ,Bausch und Bogen'? 93

man die einzelnen Texte durch, fmdet man die Auslegung zahlreicher, in der Ver-
tragspraxis verbreiteter Klauseln; in diem addictio, lex commissoria, pactum
displicentiae, verschiedene condiciones, dicta in venditione und weitere, individu-
ell formulierte vertragliche Abreden. In diese Reihe gliedert Ulpian (und wahr-
scheinlich bereits Sabinus) die LFberlegungen zum Weinverkauf ein. Bereits diese
systematische Einordnung spricht dafur, die periculumStQWQn als LFberlegungen
txber die typischen Vertragsformulare beim Weinkauf zu betrachten^^.
Uberliefert sind zwei lange Abschnitte aus dem ursprtinglichen Werk Ulpians.
Zunachst definiert er die vertragstypische, besondere Gefahr des Weinkaufs: si vi-
num venditum acuerit... (D. 18, 6, 1 pr.). Dann stellt er darauf ab, dal3 jeden Scha-
den nach dem Verkauf der Kaufer zu tragen hat. Diese harte Hauptregel kann je-
doch durch Parteiwillen abgemildert werden; es steht dem Kaufer frei, eine abwei-
chende, fur ihn gtinstigere Risikozuweisung auszuhandeln. Die typischen Abreden
sind dafur die degustatio, mensura und die befristete allgemeine periculum-
Ubemahme (eine Art Garantie) durch den Verkaufer^^
In diesem Zusammenhang kommt Ulpian auf den Verkauf des Weines aversio-
ne zu sprechen. Die Textumgebung spricht also dafur, daB in unserem Ausgangs-
text ebenfalls Erscheinungen der Vertragspraxis, typische vertragliche Abreden
besprochen werden. Lenel setzt den ersten Satz in Anfuhrungszeichen: ,,Si aver-
sione vinum venit, custodia tantum praestanda est!"' Nach ihm stamme diese Aus-
sage von Sabinus, die dann Ulpian ab ex hoc apparet ausflihrlich kommentiert ha-
be^^. Das urspriingliche juristische Problem, das bereits Sabinus den AnlaB zur
Uberlegung gegeben hat, liegt offensichtlich in der Haftung des Verkaufers fur
den aversione verkauften Wein. Der Jurist versucht, die Rechtswirkungen dieses
Kaufmodells aus dem Aspekt eines systematisch geordneten Kaufrechts zu erlau-
tem.

IV. Fiinf weitere Stellen

Der terminus technicus per aversionem kommt in den Kommentaren der klassi-
schen romischen Juristen insgesamt in sieben Stellen vor: D. 14, 1, 1, 15 Ulpian;
D. 14, 2, 10, 2 Labeo; D. 18, 1, 62, 2 Modestin; D. 19, 2, 35 pr. African; D. 19, 2,
36 Florentin und unsere beiden Ausgangsstellen, D. 18, 6, 4, 1 und 2 Ulpian. Es

In diesem Sinne bereits E. Jakab, Gedanken zur Gefahrtragung beim Kauf, in. Fg.
Zlinszky, Miskolc 1998, 16Iff; aber ahnlich versucht bereits J.-H. Michel,
L'influence de la lex venditionis sur les regies du central de vente, RIDA 3. ser. 13
(1966) 325ff die pmcw/wm-Regeln zu deuten. Seine, leider nur kurz ausgefiihrte, The-
se blieb jedoch ohne Nachfolger im Schrifttum. Pennitz, Periculum (o. Anm. 12)
323f lehnte neulich den Aspekt der Vertragspraxis entschieden ab, scheint aber fiir sei-
ne „prozessuale Losung" keine Zustimmung gefunden zu haben, vgl. W. Ernst, SZ
121(2004)363-378.
D. 18, 6, 1 pr.-4; vgl. dazu E. Jakab, Periculum und Praxis. Vertragliche Abreden
beim Verkauf von Wein, SZ 121 (2004) 189-232.
Lenel, Palingenesia (o. Anm. 24) 2718.
94 Eva Jakab

empfiehlt sich noch D. 14, 2, 10 pr. wegen des Kontexts mit heranzuziehen. Die
angefiihrten Belege zeigen bereits auf den ersten Blick, dai3 der terminus technicus
beim Kauf und bei verschiedenen Typen der locatio conductio verwendet wurde^^.
Ein kurzer tFberblick tiber die Sachverhalte soil bei der prazisen inhaltlichen Be-
stimmung helfen.

1. Kauf und adsignatio

Modestin betont anscheinend als allgemeine Regel:

D. 18,1, 62, 2
Res in aversione empta ... ad periculum emptoris pertinebit, etiamsi res adsignata non
sit.

Beim Verkauf zu einem Gesamtpreis (Pauschalpreis) tragt immer der Kaufer die
Gefahr ... Vom Schrifltum wurde diese Stelle traditionell auf den Weinkauf bezo-
gen^^ Die res adsignata sei mit dem signare dolia^^ gleichzusetzen, mit dem Akt
also, womit der Kaufer aus dem Vorrat des Verkaufers die konkrete, gekaufte Wa-
re auswahlt, individualisiert.
Der Text steht in den Digesten jedoch nicht unter dem Titel 18, 6, wo sonst die
Gefahrtragung beim Kauf behandelt wird. Die Kompilatoren ordneten das Frag-
ment unter den Titel 18, 1 (De contrahenda emptione) ein. Die Palingenesie zeigt,
daB der Satz aus dem 5. Buch der Regulae des Modestin stammt, der bei Lenel
(Pal. 214-223) den Titel De alienatione et quaestu prohibito tragt. Erhalten sind
darunter zehn Textstiicke, die iiberwiegend mit Kaufgeschaften zu tun haben, aber
nicht zum Kaufrecht im engeren Sinne gehoren. Neben unserem Text stehen noch
das Erwerbsverbot fiir Magistrate in den Provinzen und der gutglaubige Kauf von
res sacra oder religiosa.
Die Textumgebung spricht dafiir, daB Modestins lakonische Feststellung auf
Landguter zu beziehen ist". Res adsignata diirfte vielmehr die adsignatio der
Grundstiicke bezeichnet haben, wenn sie in die forma (eine Art Kataster iiber die

Kruckmann, Periculum (o. Anm. 1) 45 Anm. 2 lehnt den Vergleich entschieden ab:
„Der Ausdruckper aversionem wird auch von der Miete gebraucht... hat dort aber ei-
nen anderen Sinn ..." Dagegen finde ich, wie unten noch zu zeigen ist, daB die Klausel
in beiden Austauschvertragen die selbe Funktion hat.
So etwaP. Haymann, SZ 41 (1920) 116f; Kruckmann, Periculum (o. Anm. 1) 36
und 47; ihm folgt auch noch R. Zimmermann, The Law of Obligations. Roman
Foundations of the Civilian Tradition, Oxford 1996, 286 Anm. 98.
^^ Den Ausdruck verwendet Ulpian etwa in D. 18, 6, 1 pr.
33 In dieser Hinsicht richtig bereits M. Pennitz, Der Enteignungsfall im romischen

Recht der Republik und des Prinzipats, Wien 1990, 233; Pennitz, Periculum (o. Anm.
12) 379f Unzutreffend ist hingegen seine inhaltliche Deutung: „Der Spatklassiker Mo-
destinus geht hier davon aus, daB dQXdxiigQpraedia ... in aversione, also ohne genauere
Angaben iiber die GrundstiicksgroBen oder die Bodenqualitat gekauft wurden".
 Aversione venire - Verkauf in ,Bausch und Bogen'? 95

vermessene Grundstucke) mit Angaben iiber die FlachengroBe, Grenzen, Nach-

bam usw. aufgenommen wurden^"*.
Sucht man zum YQrkauf Qints fundus nach parallelen Stellen, kommt man zum
Ergebnis, daB hier den Parteien bei der Bestimmung des Preises zwei Modelle zur
Auswahl standen: aversione oder ad singula iugera^^. Der Preis kaim fur das
Landgut als einheitliches Ganzes („nach Besichtigung", wurde man heute sagen)
festgelegt werden; in diesem Fall spielt es keine Rolle, wie viele iugera die Fla-
chengroBe tatsachlich ausmacht. Entscheiden sich die Parteien hingegen fur einen
„MaBpreis", wird der Kau^reis je nach iugerum ausgerechnet. Sichert der Ver-
kaufer eine bestimmte FlachengroBe zu, haftet er nach ius strictum sogar auf das
Doppelte des eventuellen Unterschiedes^^.
Wie ist Modestins Aussage nun zu verstehen? In welchem Zusammenhang
steht die Preisklausel zur Gefahrtragung? Wird beim VertragsschluB ein Gesamt-
preis ausgemacht, tragt der Kaufer jedes Risiko der FlachengroBe: Etwa wenn die
Flache durch Erdrutsch, Hochwasser oder Steigen des Wasserspiegels gemindert
wird, aber auch wenn die FlachengroBe bei einer nachfolgenden Vermessung klei-
ner gefunden wird als angenommen^"^. Der Preis ad singula iugera bietet dem
Kaufer hingegen die Sicherheit, fur sein Geld eine exakte FlachengroBe zu be-
kommen.
Zum SchluB ist noch einmal zu betonen, daB Modestin hier ein konkretes
Kaufmodell, den Verkauf von Grundstiicken behandelt. Dabei gait als verbreiteter
Handelsbrauch, den Kau^reis aversione festzulegen. Unter aversione ist das Ge-
genteil von ad singula iugera certum pretium dicere zu verstehen. Die Parteien ei-
nigen sich in einem pauschal festgelegten Gesamtpreis, der von der tatsachlichen
FlachengroBe unabhangig ist. Dadurch tragt der Kaufer ein ganz spezielles Risiko,
das „periculum " der FlachengroBe.

^"^ Vgl. F. T. Hinrichs, Die „agri per extremitatem mensura comprehensi". Diskussion
eines Frontintextes und der Geschichte seines Verstandnisses, in: Die romische Feld-
meBkunsst, hg. von O. Behrends/L. Capogrossi Colognesi, Gottingen 1992,
96.
35 Etwa D. 19, 1, 42 Paul, D. 18, 1, 40, 2 Paul; D. 18, 2, 13 pr. Ulp.
3^ Vgl. D. 19, 1, 42 Paul./Lab.; D. 18, 1, 40, 2 Paul., Frontin 14, 6 La. Vgl. Hinrichs (o.
Anm. 34) 96.
3^ Allein dolus auf der Seite des Verkaufers wurde die Risikozuweisung andem; s. G.
MacCormack, SZ 100 (1983) 520-532, zur Stelle bes. 527 Anm. 25.
96 Eva Jakab

2. Bauvertrag

Florentin zitiert das technische Wort aversione beim Bauvertrag^^:

D. 19, 2, 36
Opus quod aversione locatum est donee adprobetur, conductoris periculum est: quod
vero ita conductum sit, ut in pedes mensurasve praestetur, eatenus conductoris periculo
est, quatenus admensum non sit: et in utraque causa nociturum locatori, si per eum ste-
terit, quo minus opus adprobetur vel admetiatur. si tamen vi maiore opus prius interci-
derit quam adprobaretur, locatoris periculo est, nisi si aliud actum sit: non enim amplius
praestari locatori oporteat, quam quod sua cura atque opera consecutus esset.

Geht man von einem einheitlichen periculum-BQ^iff aus, scheint die Stelle „un-
geschickt, wenn nicht gar widerspruchlich" zu sein^^. Sucht man nach einer
Hauptregel der Gefahrtragung in einem systematisch geordneten Vertragsrecht,
kommt einem die Unterscheidung zwischen aversione und in pedes mensurasve
uberfliissig vor, weil die Gefahr in beiden Fallen mit dem adprobare Ubergehe"^^.
Darauf folgt der verbluffende SchluBsatz, worin Florentin plotzlich auf der allge-
meinen Regel beharrt, daB die Gefahr der vis maior beim locator liege. Diese in-
haltlichen Probleme fiihrten dazu, dafi die meisten Autoren den Text fur unklas-
sisch erklart haben'^^ Diese ganz radikale Textkritik wiesen jedoch bereits Theo
Mayer-Maly'^^ und Max Kaser zuruck: „Aber auch die Unstimmigkeit ist
nicht einfach dadurch zu bereinigen, daB man die AuBemng iiber das periculum
locatoris den ,Byzantinem' in de Schuhe schiebt.'"^^
Wie konnte man den uberlieferten Wortlaut beibehalten? Gibt es eine vemiinf-
tige Interpretation? Vertraut man Florentin mehr, losen die inhaltlichen Wider-
spriiche auf und der Text gewinnt einen guten Sinn. In der Tat beharrt der erste
Teil des Textes auf periculum conductoris, wahrend der zweite Teil auf das peri-
culum locatoris abstellt. Man darf aber den Kontext nicht ubersehen. Das pericu-

F. M. De Robertis,! rapporti di lavoro nel diritto romano, Napoli 1946, 160ff. sieht
darin noch eine locatio conductio irregularis. Bereits Th. Mayer-Maly, Locatio
conductio. Eine Untersuchung zum klassischen romischen Recht, Wien 1956, 39 lehnt
diese These „wegen mangelnder Vertretbarkeit der res locata" ab.
So M. Kaser, Periculum locatoris, SZ 74 (1957) 192.
Kaser, Periculum (o. Anm. 39) 192: „Dabei werden die beiden Tatbestandsgruppen
des aversione locatum und der Verdingung in pedes mensurasve als Gegensatze darge-
stellt, obschon sich zeigt, daB bis zum adprobare oder admetiri die Gefahr bei der glei-
chen Partei liegt". Vgl. auch J. A. C. Thomas, RIDA 81 (1971) 673ff; C. A.
Cannata, Per lo studio della responsabilita per colpa nel diritto romano classico, Ca-
gliari 1967-68, 133ff.
Seckel/Levy (o. Anm. 22) 223 Anm. 6; G. Luzzatto, Caso fortuito e forza mag-
giore come limite alia responsabilita contrattuale I, Milano 1938, 197f; De Robertis
(o. Anm. 38) 160f., 169; M. Sargenti, SDHI 20 (1954) 132; A. De Medio, BIDR
20 (1908) 187, E. Betti, Periculum. Problema del rischio contrattuale in diritto roma-
no classico e giustinianeo, in: St. De Francisci I, Milano 1956, 157.
Mayer-Maly, Locatio conductio (o. Anm. 38) 40.
Kaser, Periculum (o. Anm. 39) 192.
 Aversione venire - Verkauf in ,Bausch und Bogen'? 97

lum conductoris wird in Verbindung mit den altemativen w^rce^-Bestimmungen

aversione und in pedes mensurasve statuiert. Das periculum locatoris schlagt der
Jurist hingegen fur die klassischen Falle der vis maior vor: si tamen vi maiore
opusprius interciderit quam adprobaretur, locatorispericulo est... Wird das Bau-
werk durch hohere Gewalt zerstort, bevor es abgenommen ist, tragt in beiden Va-
rianten der Preisabrede der locator die Gefahr.
Florentin trennt also periculum (im ersten Abschnitt behandelt) und vis maior
(im zweiten Abschnitt); die beiden Risikokategorien losen bei ihm unterschiedli-
che Rechtswirkungen aus"^"^. Die klassischen vis ma/or-Falle, Ereignisse hoherer
Gewalt'*^ fallen unter die allgemeine Regel des periculum locatoris. Folglich muB
Florentin im ersten Abschnitt von einer ganz anderen Art des periculum gespro-
chen haben. Was fiir ein Risiko konnte er gemeint haben?
Der auszufUhrende Bau eines Gebaudes kann nach Florentin aversione oder in
pedes mensurasve vergeben werden. Florentin hebt hervor, daB der Unterschied in
der Bestimmung des Entgeltes bestehe"^^: Das Bauwerk kann nach MaB oder als
einheitliches Ganzes geleistet werden. Im ersten Fall erfolgt die Abnahme (adpro-
batioy^ nach bestimmten Bauabschnitten, stiickweise. Die Gegenleistung, der
Werklohn ist jeweils nach MaB fallig. Im zweiten Fall wird erst nach der Fertig-
stellung des ganzen Werkes abgenommen und bezahlt. Die technische Wendung
aversione bedeutet hier also den Verzicht auf die mensura, auf die Abmessung
nach einzelnen Bauphasen'^l

Auf den Widerspruch zwischen den beiden Abschnitten gehen Mayer-Maly, Locatio
conductio (o. Anm. 38) 40f und S. D. Martin, A Reconsideration of probatio operis, SZ
103 (1986) 32Iff nicht ein. Die hier dargestellte Spaltung erkennen jedoch bereits F.
Wubbe, Labeo zur Gefahrtragung beim Bauvertrag, in: L'Homme dans son environne-
ment - Mensch und Umwelt, Fribourg 1980, 131-147 und W. Ernst, Periculum conduc-
toris, in: Fschr. Lange, 1992, 59-97.
D. 19, 2, 25, 6 Gai.; vgl. dazu W. Ernst, Das Nutzungsrisiko bei der Pacht, SZ 105
(1988) 545f
Martin, Reconsideration (o. Anm. 44) 326ff hebt hervor, daB die alternativen Klau-
seln in erster Linie die Berechnung der Bezahlung regeln. Mit modemen Vertragstypen
Ziehen Parallelen R. Samter, SZ 26 (1905) 142 und Cannata (o. Anm. 40) 209f;
Thomas (o. Anm. 40) 677f vermutet eine doppelte adprobatio bei der Vergabe in pe-
des mensurasve. Zum Bauvertrag vgl. auch D. Martin, The Roman Jurists and the
Organisation of Private Building in the Late Republic and Early Empire, Latomus 204
(1989) 20-28; oberflachlich M. Rainer, Der Bauvertrag in Stipulationsform, in:
Quastions de responsabilite, Miskolc 1993, 261-267; s. dazu die Korrekturen von G.
Thtir, Stipulation und Bauvertrag, in: Fschr. Sturm, Liege 1999, 477-492.
Das adprobare defmiert Kaser, Periculum (o. Anm. 39) 187 als „Tatigkeit des Unter-
nehmers, mit der er dem Besteller die vertragsgemaBe Werkausftihrung nachweist".
Vgl. dazu auch Mayer-Maly, Locatio conductio (o. Anm. 38) 40f Martin, Recon-
sideration (o. Anm. 44) 326ff argumentiert dafur, daB die probatio bei beiden Preismo-
dellen erst nach Fertigstellung des ganzen Bauwerkes erfolgte.
Mayer-Maly, Locatio conductio (o. Anm. 38) 99f sieht die juristische Bedeutung der
adprobatio vor allem darin, daB die Biirgen ab diesem Moment frei werden; damit folgt
er Samter (o. Anm. 47) 142. Martin, Roman Jurists (o. Anm. 47) 3If hat uberzeu-
98 Eva Jakab

Florentin verweist darauf, dai3 die beiden, in der Baubranche ublichen Preisab-
reden eine immanente Risikozuweisung darstellen. Bei einem opus aversione lo-
catum tragt das Risiko der Fertigsteilung bis zum SchluB der Bauuntemehmer
{conductor). Der Besteller zahlt nur dafur, was er bei der adprobatio (etwa bei der
Schlusselubergabe) als fertiges Ganzes abnimmt. Was immer davor dem Bauwerk
zustoBt, fallt in die Risikosphare des Untemehmers. StUrzt eine Mauer ein, muB er
sie noch einmal auf eigene Kosten aufbauen. Dabei tragt er beziiglich des Bau-
werkes die Sach- und Lohngefahr; das dazu notwendige Baumaterial und die Ar-
beit belasten sein Budget. Alles was er zum Bau beigesteuert hat, muB er noch
einmal leisten. Allein jene Schaden kann er auf den Besteller {locator) abwalzen,
die durch auBere, technisch nicht abwendbare vis maior eingetreten sind.
Die vertraglichen Abreden aversione und in pedes mensurasve regeln unter den
Parteien also nicht die klassischen Falle der vis maior, sondem das vertragsspezi-
fische Risiko, das aus dem wirtschaftlichen Inhalt des Rechtsverhaltnisses folgt"^^.
Sie betreffen nicht die infolge hoherer Gewalt ausgeloste Sachgefahr des zu bear-
beitenden Gegenstandes, die immer den locator (Eigentiimer) trifft — nach dem
allgemeinen Prinzip des casum sentit dominus.
Fiir die vorliegende Untersuchung ist die Erscheinung vom Interesse, daB Flo-
rentin das technische Wort periculum in dem selben Fragment in zwei verschiede-
nen Bedeutungen gebraucht. Die Gefahr als zufalliger Untergang der Sache durch
vis maior wird von dem vertragsspezifischen bautechnischen Risiko bewuBt ge-
trennt. Das periculum vis maioris ist flir den Juristen der unproblematische Nor-
malfall, der weder vertraglicher Regelung noch juristischer Auslegung Bedarf. Die
typischen Klauseln der Vertragspraxis, aversione und in pedes mensurasve, regeln
das wirtschaflliche Risiko der vereinbarten Tatigkeit, das periculum operis (die
Gefahr des Bauens) unter den Parteien.

3. Hausmiete

In ahnlichem Sinne benutzt African die Wendung aversione flir die Bestimmung
des Inhalts eines Mietvertrages:

D. 19, 2, 35 pr.
... si aversione insulam locatam dominus reficiendo, ne ea conductor frui possit, effece-
rit ...

Eine insula, ein groBes Miethaus wurde aversione vermietet. African behandelt
das Problem, daB der Eigentiimer das Gebaude vor dem Ablauf der Frist wegen
Baufalligkeit abreiBen und wiedererrichten will.

gend gezeigt, daB die Entgelt-Bestimmung in pedes mensurasve vor allem bei StraBen-
und Mauerwerken gebraucht wurde.
Wubbe, Labeo (o. Anm. 44) 134ff. sieht darin ddiS periculum operis faciendi, Ernst, Pe-
riculum (o. Anm. 44) nennt es Erfolgsrisiko und erweitert flir alle Typen der locatio
conductio als verbindendes Merkmal.
 Aversione venire - Verkauf in ,Bausch und Bogen'? 99

1st ein vermietetes Gebaude baufallig geworden, wird dies von den Klassikern
im Rahmen des Mietvertrags als vis maior bewertet. Die Bauarbeiten hat der Ei-
gentiimer durchzufuhren und der Mietzins wird um den Zeitraum der Unbenutz-
barkeit konsequent gekiirzt^^. Der Vermieter tragt also die Sach- und Zinsgefahr.
African bespricht hier einen ahnlichen Fall, wobei die insula aber aversione
vermietet wurde. Das pauschal bestimmte Entgelt ist fiir die Hierarchie der Unter-
nehmer typisch. Der conductor, der aversione pachtet, ist eigentlich ein Mittels-
mann, der die einzelnen Wohnungen dann weitervermietet^^ Der Mittelsmann
verwaltet das Miethaus, ktimmert sich um das Eintreiben des Mietzinses; dem do-
minus muB er den pauschal bestimmten Gesamtzins, eine Art Rente, regelmaBig
abliefem. Der EigentUmer wird dadurch von jedem wirtschaftlichen Risiko befreit,
etwa ob die insula voll vermietet werden kann, ob die einzelnen Mieter ordentlich
zahlen^^. Vermietet der Mittelsmann erfolgreich weiter, kann er durchschnittlich
mit 20% Gewinn rechnen^^ Die aversione bestimmte an den dominus zu zahlende
Rente bleibt von seinem tatsachlich erwirtschafteten Gewinn immer unabhangig.

4. Schiffsmiete

Ulpian verweist auf die Moglichkeit, ein ^chiffper aversionem zu mieten:

D. 14,1,1,15
Exercitorem autem eum dicemus, ad quern obventiones et reditus omnes perveniunt, si-
ve is dominus navis sit sive a domino navem per aversionem conduxit vel ad tempus
vel in perpetuum.

Der Jurist will das Bedeutungsfeld des exercitor umreiBen, um die Passivlegitima-
tion bei der actio exercitoria klarzustellen. In der wirtschaftlichen Strukturierung
des Seehandels konnte der Reeder (exercitor navis) entweder EigentUmer des
Schiffes (dominus navis) oder auch bloB dessen Pachter gewesen sein. Ein solcher
Mietvertrag kann ad tempus, befi-istet, aber auch in perpetuum, auf Dauer verein-
bart werden. Im modemen Recht wiirde man von Leasing sprechen.
Ein exercitor navis hat nicht immer die finanzielle Kraft, seine Transportge-
schafte mit eigenem Schiff zu betreiben. Kapitalstarke Untemehmer haben in den
Seehandel investiert und Schiffe mit Kleinuntemehmern laufen lassen. Damit si-
cherten sie sich ein regelmaBiges Einkommen, ohne sich mit den muhsamen All-
tagsgeschaften befassen zu mussen. Der exercitor navis mietet das Schiff, das er
niemals ftir sich kaufen konnte. Er kann damit Transportgeschafte ausftihren und

Vgl. Kaser, Periculum (o. Anm. 39) 157f., 175f, 183. Der Vermieter haftet nur dann
fiir vollen Schadenersatz, wenn er die Bauarbeiten bloB aus asthetischen Griinden ver-
anlafit hat; ahnlich A. Watson, The Law of Obligations, Oxford 1965, 122f
Vgl. B. W. Frier, Landlords and Tenants in Imperial Rome, Princeton 1980, 3Iff
Bereits Frier, (o. Anm. 51) Landlords 31 verweist auf diesen Vorteil der Hierarchie.
Die Wohnungsmieter kommen uberwiegend aus dem zahlungskraftigen Mittelstand,
wie es Frier, Landlords (o. Anm. 51) 3If nachgewiesen hat.
100 EvaJakab

einen bescheidenen Gewinn machen^"^. Dem Eigentumer des Schiffes muB er re-
gelmaBig die vereinbarte Rente zahlen.
Die technische Wendung per aversionem bedeutet also, daB das Entgelt pau-
schal festgelegt wird: Der Reeder muB fur das Schiff die ausgehandelte, fixe Rente
zahlen, unabhangig davon, wie viele Transporte er damit in der Saison tatsachlich
abwickeln kann. Das wirtschaflliche Risiko liegt bei ihm: Ob er das Schiff mit
Transportwaren fallen bzw. so hohe Einnahmen kassieren kann, daB der Mietzins
gedeckt ist und dariiber hinaus noch ein bescheidener Gewinn fur ihn iibrig bleibt.
Er wird natiirlich versuchen, seine Rendite zu maximieren^^

5. Amphorentransport

Labeo und Paulus behandeln ebenfalls die Schiffsmiete; es geht hier jedoch um
einen anderen wirtschaftlichen und juristischen Inhalt:

D. 14, 2,10,2
Si conduxisti navem amphorarum duo milium et ibi amphoras portasti, pro duobus mi-
libus amphorarum pretium debes. PAULUS: immo si aversione navis conducta est, pro
duobus milibus debetur merces: si pro numero impositarum amphorarum merces consti-
tuta est, contra se habet: nam pro tot amphoris pretium debes, quot portasti.

Paulus zitiert eine Entscheidung Labeos, die offenbar von einem konkreten Fall
ausging. Jemand hat ein Schiff von zweitausend Amphoren Fassungsvermogen
gemietet, um damit eine gewisse Anzahl von Amphoren zu transportieren. Im mo-
demen Recht wtirde man von einem Chartervertrag sprechen^^. Aus der Stellung-
nahme des Juristen ist darauf zu schlieBen, daB die Parteien nach dem abgeschlos-
senen Transport iiber die Hohe des Entgeltes gestritten haben. Der conductor woll-
te offenbar den Mietzins nicht nach der maximalen Ladekapazitat des Schiffes
(zweitausend Amphoren) bezahlen. Er diirfte damit argumentiert haben, daB er in
der Tat nur weniger, etwa nur tausend Amphoren aufgeladen und transportiert ha-
be. Labeo entschied jedoch gegen ihn: Er schulde das Entgelt flir die ganze zwei-
tausend Amphoren. Labeos Begrtindung ist leider nicht erhalten; er durfte darauf
abgestellt haben, daB der Kaufmann offenbar das ganze Schiff gechartert habe.
Paulus prazisiert Labeos Responsum und nimmt ausdrucklich auf die (ihm
wohlbekannten) typischen Klauseln der Vertragspraxis Bezug. Es gibt (nach ihm)
zwei Hauptmodelle fiir die Festlegung des Entgeltes: aversione oder pro numero

S. L. Casson, The Ancient Mariners, Princeton 1991, 210ff; Sirks, Food for Rome,
Amsterdam 1991, 25f
Eine ahnliche Hierarchic wie wir es bereits bei Nutzung der insulae in Rom oben, bei
Anm. 51, gesehen haben.
Als Chartervertrag defmiert diese Miete bereits Krtickmann, Periculum (o. Anm. 1)
45 Anm. 2, lehnt jedoch jede Verwandtschaft mit dem WQvkdiuf aversione ab. Zu ahnli-
chen vertraglichen Konstruktionen im Seehandel s. J. A. C. Thomas, Carriage by
Sea, RIDA 7 (1960) 489ff; E. Jakab, Vectura pro mutua. Uberlegungen zu TP 13
und Ulp. 19, 2, 15, 6, SZ 117 (2000) 264ff
 Aversione venire - Verkauf in ,Bausch und Bogen'? 101

impositarum amphorarum. Chartert jemand ein Schiff von zweitausend Amphoren

Fassungsvermogen aversione (zu einem Pauschalzins oder Gesamtzins), muB er
jedenfalls das voile Frachtgeld zahlen, auch wenn er schlieBlich bloB tausend Am-
phoren transportieren laBt. Seine Leistungspflicht beztiglich des Entgeltes ist in
diesem Vertrag unabhangig von dem Umfang der Transportleistung: Ob er das
Schiff voll oder nur zur Halfte, oder uberhaupt nicht mit Ladung fullen kann. Das
aversione festgesetzte Frachtgeld muB er jedenfalls bezahlen. Ware hingegen das
Entgelt/7r(9 numero, nach StUckzahl der transportierten Amphoren festgelegt wor-
den, mtiBte der Lieferant nur fur die tatsachlich gelieferte Menge, flir die in An-
spruch genommene Nutzung der Ladeflache zahlen.
Labeo und Paulus weisen darauf hin, daB die beiden Varianten der Preisabrede
das immanente, vertragsspezifische wirtschaftliche Risiko des Geschafts regeln.
Bei groBem Umsatz, also bei wirtschaftlich bedeutenden Mengen, muB jeder
Handler flir sich erwagen, mit welchem Modell er besser kalkuliert. Chartert er
aversione, tragt er das wirtschaftliche Risiko; daflir bekommt er aber das Schiff
billiger. Scheint die voile Ausnutzung der Ladeflache eher unsicher, soil er beim
Stiickpreis bleiben; in diesem Fall wird er aber flir eine groBere Ladung relativ
mehr zahlen mtissen.

6. Sklaventransport

Die Klausel/?ro numero laBt in speziellen Fallen eine weitere Differenzierung zu:

D. 14, 2,10 pr.

Si vehenda mancipia conduxisti, pro eo mancipio, quod in nave mortuum est, vectura
tibi non debetur. PAULUS: immo quaeritur, quid actum est, utrum ut pro his qui impo-
siti an pro his qui deportati essent, merces daretur: quod si hoc apparere non poterit, sa-
tis erit pro nauta, si probaverit impositum esse mancipium.

Jemand hat den Transport von Sklaven in Form eines Frachtvertrages tibemom-
men. Labeo wurde gefragt, ob der Frachtlohn auch flir diejenige geschuldet werde,
die wahrend der Schiffahrt ums Leben gekommen sind^^. Labeo geht offensicht-
lich von einem Stiickpreis aus; das Fehlen der technischen Bezeichnung (etwa/7ro
numero) erlaubt den SchluB, daB beim Sklaventransport der Stiickpreis haufig und
deshalb als selbstverstandlich gegolten haben diirfte^l Das geschaftstypische Risi-
ko, der Tod einiger Sklaven wahrend des Transports, wird unter den Parteien ver-
teilt: Der Eigentiimer (Befi-achter) tragt die Sachgefahr, wahrend der Reeder (Ver-
frachter) die Entgeltgefahr gegen sich gelten laBt^^. Der Schiffer wird nur flir die

Bedenken aufierten gegen die Echtheit der Stelle Haymann, (o. Anm. 1) 155f; G.
Beseler, TR 8 (1928) 312ff; Betti, Periculum (o. Anm. 41) 133ff; Seckel/Levy
(o. Anm. 22) 224; vorsichtig auch noch Kaser, Periculum (o. Anm. 39) 188f
Vgl. auch Kaser, Periculum (o. Anm. 39) 188, jedoch ohne auf die Vertragspraxis ein-
zugehen.
Auch D. 19, 2, 15, 6 zeigt, daB es in der Praxis iiblich war, die Entgeltgefahr vertraglich
auf den Schiffer zu verlagem; vgl. dazu Jakab, Vectura (o. Anm. 56) 263ff
102 EvaJakab

lebend angekommenen Sklaven das Frachtgeld erhalten. Damit tragt er - durch

sein gemindertes Frachtgeld als Gegenleistungsgefahr - das Risiko des Ablebens
mit^^. Die Sachgefahr bleibt beim Sklavenhandler, wahrend der Verfrachter die
Entgeltgefahr vertraglich Ubemimmt. Diese Vertragsgestaltung motiviert den
Schiffer besser als jede abstrakte Haftungsregel, sich um das Wohl (Pflege, Was-
serversorgung, elementare Hygiene) der transportierten „Ware" zu kiimmem.
Dogmatisch konnte man Labeos Entscheidung auch damit begriinden, dai3 der
Frachtvertrag als spezieller Werkvertrag (/. c. opens) ein Zielschuldverhaltnis ist.
Bleibt die vertraglich Ubemommene Leistung (Transport) aus, wird kein Fracht-
lohn geschuldet. Der unter dem Namen des Paulus angefuhrte, erganzende Prazi-
sion^^ zeigt jedoch, dal3 die antiken Juristen einen ganz anderen Zugang zur Prob-
lematik hatten. Der Spatklassiker fragt nach dem quod actum esf^: Wurde das
Frachtgeld pro mancipio (pro numero) flir die eingeschifften oder flir die ange-
kommenen (und abgelieferten) Sklaven vereinbart? Paulus durfte auf der Prazisie-
rung bestanden haben, um die Auslegungsregel „die Unklarheit geht zu Lasten des
Stipulators (bzv^. contra venditorem et locatorem)"^^ auch hier anwenden zu kon-
nen. Fehlt eine genaue Klausel, gebiihrt dem Schiffer der Frachtlohn flir jeden
eingeschifften Sklaven, ob der lebend ankommt oder nicht. Es ist fur uns von Inte-
resse, da6 Paulus in Zweifel zugunsten des nauta entscheidet. Er schrankt seine
Gefahrtragung mehr als Labeo ein: Sogar die Entgeltgefahr soil der nauta nur
kraft ausdrticklicher vertraglicher Ubemahme tragen. Keine Gefahrabwalzung oh-
ne lex contractusl
Zusammenfassend lai3t sich folgendes feststellen: Der Terminus per aversio-
nem ist in den Schriften der klassischen romischen Juristen insgesamt in sieben
Fragmenten iiberliefert. Davon besprechen drei Texte die emptio venditio^"^, weite-
re vier die locatio conductio^\ Bei dem letzteren Vertragstyp kommen Miete und
Werkvertrag (Fracht- und Bauvertrag) vor.
Die technische Wendung, etwas aversione zu vereinbaren, bezieht sich in je-
dem Text auf die Quantitat, auf den Umfang der Leistung bzw. der Gegenleistung.

^^ Kaser, Periculum (o. Anm. 39) 188 stellt darauf ab, daB „die Gefahr der durch Zufall
eintretenden Unausfuhrbarkeit des Werkes" der conductor zu tragen habe und ver-
knupft die Stelle mit D. 19, 2, 62 Labeo. Es handelt sich jedoch im ersten Text um ei-
nen Frachtvertrag, im zweiten um einen Bauvertrag. Der unter dem Namen des Paulus
anschlieBende Kommentar zeigt, daB der Jurist der Antike fur die zwei Stellen einen
vollig unterschiedlichen Zugang hatte. Beim Frachtvertrag begriindet er Labeos Ent-
scheidung aus der Vertragsklausel, wahrend beim Bauvertrag zwischen vitium soli und
vitium operis bezuglich der Risikozuweisung unterscheidet.
^^ Kaser, Periculum (o. Anm. 39) 188 sieht darin einen Widerspruch gegen Labeo; dieser
laBt sich jedoch losen, wenn man die Stelle aus der Vertragspraxis her erklart.
^2 Vgl. dazuF. Pringsheim, SZ78(1961)83ff
^^ Vgl. D. 34, 5, 26: Cum quaeritur in stipulatione, quid acti sit, ambiguitas contra stipu-
latorem est. Vgl. dazu Chr. Krampe, Die ambiguitas-Regel: Interpretatio contra sti-
pulatorem, venditorem, locatorem, SZ 100 (1983) 212ff.; H. Honsell, Ambiguitas
contra stipulatorem, in: Fg. Kaser, Graz 1986, 72.
64 D. 18, 6,4, 1 und 2; D. 18, 1,62,2.
6^ D. 19, 2, 36; D. 14, 2, 10, 2; D. 14, 1, 1, 15; D. 19, 2, 35 pr.
 Aversione venire - Verkauf in ,Bausch und Bogen'? 103

Es handelt sich immer um das Gegenteil von in pedes mensurasve, pro numero, ad
singula iugera, also der Bestimmung nach Zahl, MaB oder Gewicht. Die fiinf pa-
rallelen Falle zeigen, dal3 die Juristen unter aversione immer den pauschal be-
stimmten Kaufpreis (Mietzins, Werklohn) verstehen, der als einheitliches Ganzes,
von der tatsachlichen Quantitat der Leistung unabhangig, vereinbart wird. Der
Kaufer, der Unternehmer, der Mittelsmann, der exercitor navis oder der Charterer
ubemehmen das geschaftsimmanente wirtschaftliche Risiko.
Florentin stellt periculum und vis maior sogar einander gegeniiber. Damit will
er zeigen, dal3 periculum oft das vertragstypische Risiko, und nicht allgemein die
klassischen Falle der hoheren Gewalt {vis maior) bezeichnet. Die altemativen
Klauseln aversione und in pedes mensurasve regeln daneben oft das Risiko der
Gegenleistung, ob der conductor fiir die erbrachte Leistung seinen Lohn bekommt.
Lukrative Geschafte, mit einem leicht aleatorischen Charakter, hat man auch in
der Antike eher aversione abgeschlossen. Bei aversione abgeschlossenen Vertra-
gen bleibt die Hohe des geschuldeten Entgeltes von der genauen Menge der er-
brachten Leistung unabhangig. DemgemaU ist es zu erwarten, dai3 die technische
Wendung aversione auch in unserer Ausgangsstelle eine ahnliche Bedeutung hat^^.

V. Periculum - vertragsspezifisch definiert

Vor kurzem habe ich versucht, das Bedeutungsfeld des periculum bei den Wein-
kaufen vertragsspezifisch zu defmieren^"^. Der Vorschlag baut auf die Arbeiten von
Theo Mayer-Maly^^ Juan Miquel^^ Geoffrey MacCormack^^ und
Wolfgang Ernst auf^ Diese Autoren haben bereits darauf hingewiesen, daB
periculum ein sehr breites Bedeutungsfeld hat. Der Begriff ist in den Quellen viel-
schichtig belegt. Dazu kommt die nicht zu unterschatzende Schwierigkeit, daB der
Sprachgebrauch der klassischen romischen Juristen unseren modemen Kategorien
oft nicht entspricht.
Zum besseren Verstandnis der Quellen ist also nach neuen Aspekten zu suchen.
Nach detaillierter Untersuchung der Sachverhalte lassen sich die Vereinbarungs-
modelle rekonstruieren, die zur Yorlage der juristischen Entscheidungen gedient

Inhaltlich verwandt sind die Klauseln uno pretio, in universos und universaliter, die
von den Juristen ebenfalls mit der Bestimmung der Gegenleistung nach Stuckzahl (MaB
oder Gewicht) gegentibergestellt werden. Die ausfuhrliche Behandlung aller (etwa ftinf-
zehn) Stellen wUrde jedoch den Rahmen dieser Arbeit sprengen.
Jakab, Periculum (o. Anm. 28) 193ff
Th. Mayer-Maly, Hohere Gewalt: Falltypen und Begriffsbildung, in: Fschr. Stein-
wenter, Graz 1958, 58-77.
J. Mi quel, Periculum locatoris, SZ 81 (1964) 134-190.
G. MacCormack, Custodia and culpa, SZ 96 (1972) 149-219; ders., Periculum, SZ
96 (1979) 129-172; ders., Further on periculum, BIDR 82 (1979) 11-37.
W. Ernst, Wandlungen des vis maior-Begriffes in der Entwicklung der romischen
Rechtswissenschaft, Index 22 (1994) 293-321.
104 EvaJakab

haben. Wegen der bekannten Kasuistik der romischen Juristen ist immer der kon-
krete Kontext als Ausgangspunkt zu wahlen.
Von diesen Pramissen ausgehend, sehe ich in den unter D. 18, 6 aufgenomme-
nen Stellen zum Weinkauf nicht allgemeine Aussagen uber die Gefahrtragung,
sondem auf einen konkreten Vertragstyp bezogene Kommentare. Um die soge-
nannten Weinstellen besser zu verstehen, ist ihr wirtschaftlicher und sozialer Kon-
text zu beleuchten'^2.
Liest man die antiken Autoren uber Weinbau und Kellerwirtschaft, findet man
zahlreiche Risiken geschildert, die beim Verkauf des Weines vom juristischen In-
teresse sein konnen. Vom geschafllichen Alltag berichten die griechischen Papyri
aus dem romischen Agypten, die wegen der analogen Technologic und wirtschaft-
lichen Umgebung zu einem funktionellen Vergleich berechtigen.
Die Aussagen der Quellen fiihren zu folgendem SchluB: Mit Wein wurde mei-
stens in groBem Umfang, auf den Groi3markten, meistens in Form einer Auktion
gehandelt. Das Rechtsgeschaft verkorpert typischerweise einen gestreckten Kauf,
der unter den Parteien ein relativ langfristiges Rechtsverhaltnis begrundet. Die
verkaufte Ware bleibt noch fur langere Zeit, meistens fur Monate, beim Verkaufer
gelagert. In diesem Zeitraum konnen verschiedene, vertragstypische Gefahren auf-
treten.
Die Juristen versuchen, die Interessen der beiden Parteien zu schtitzen und die
Erfullung des Vertrages trotz spater auftretender, vorhersehbarer oder unvorher-
sehbarer Risiken zu sichern'^^ Von den verschiedenen Arten der denkbaren Lei-
stungsstorungen sind flir die vorliegende Arbeit allein die vertragsspezifischen,
typisierten Risiken von Interesse, die von den klassischen romischen Juristen
schlicht unter dem technischen Btgriff periculum zusammengefaBt wurden. La-
beo, Modestin, Florentin, Ulpian und Paulus haben den sozialen und wirtschaftli-
chen Kontext ihrer Rechtsfalle, die Handelspraxis und die Vertragsformulare sehr
gut gekannt. Die Kenntnisse konnten sie auch bei ihren Schulern und damaligen
Lesern voraussetzen. Leider ist der Rechtshistoriker benachteiligt; er muB diesen
Hintergrund miihsam aufdecken, um die Interessenlage der Parteien rekonstruie-
ren zu konnen. Deshalb ist es ntitzlich, die Auslegung auf einen einzigen Vertrags-
typ zu reduzieren. Bleibt man etwa beim Weinkauf, mu6 man immer noch feststel-
len, &d& periculum auch innerhalb dessen Rahmen mehrere Schichten hat.
Die Risiken beim Weinkauf lassen sich grob in zwei Gruppen einteilen: das Ri-
siko der Qualitat und das Risiko der Quantitat. Die Unterscheidung laBt sich aus
Ulpians Kommentar ableiten, den die Kompilatoren (wohl als grundlegend aner-
kannt) auf die Spitze des Titels D. 18, 6 gesetzt haben:

D: 18,6,1 pr.
Si vinum venditum acuerit vel quid aliud vitii sustinuerit, emptoris erit damnum, que-
madmodum si vinum esset effusum vel vasis contusis vel qua alia ex causa ...

Zum methodischen Ansatz s. Frier, Landlords (o. Anm. 51) 196ff; A. Burge, Der
Text im Kontext, SZ 115 (1998) 150ff.
Vgl. die Uberlegungen Uber die Interessenlage der Parteien bei der Wohnungsmiete
Frier, Landlords (o. Anm. 51) 193ff.
 Aversione venire - Verkauf in ,Bausch und Bogen'? 105

Sogleich im ersten Satz nennt der Jurist die typischen Risiken, die bei diesem
langfi-istigen Vertragsverhaltnis (gestreckter Kauf mit aufgeschobener Lieferung
der Ware) erfahrungsgemaB auftreten konnen: Verschlechtemng des Weines oder
Verminderung der Menge'^'*. Nach dem VertragsschluB, aber vor der Ubergabe
konnen Anderungen bezuglich der Qualitat oder Quantitat auftreten, wodurch die
Sache nicht mehr ihrem Zustand zur Zeit des Verkaufs entspricht. In der Alltags-
praxis wurden typischerweise (speziell fiir den Weinkauf) Abreden entwickelt,
durch welche die Parteien die Risikozuweisung untereinander vertraglich zu re-
geln wuBten. Die typische Abrede ftir die Qualitat ist die degustatio, fiir die Quan-
titat die mensura.
Nimmt man diese These als Ausgangspunkt an, liegt es auf der Hand, die Quel-
len zum Aversionskauf in die Gruppe der vertraglichen Abreden iiber die Risiko-
zuweisung bezUglich der Quantitat einzustufen.

VI. Zum Risiko der Quantitat

Die Ausrtistung einer cella vinaria, eines antiken Weinkellers, bestand aus ver-
schiedenen Weinbehaltern aus Ton: dolia, vasa vinaria, amphorae, cuppae, cup-
pulae und cullef^. Die Tonfasser waren zerbrechlich und oft wenig dicht. Vor der
Lese wurde dem Hausgesinde die Aufgabe erteilt, die alten Behalter sorgfaltig zu
reinigen^^, zu trocknen und schlieClich zu verpichen^'^.
Die dolia sind Tonfasser von grol3em Fassungsvermogen ^^ das dolium vinari-
um ist das groCte. Die Topfer konnten in der Antike nur kleine Gefafie auf der
Topferscheibe herstellen, groBe muBten in einem warmen Raum vom Boden auf,
Tag fiir Tag, aufgebaut werden'^^; die Arbeit war sprichwortlich miihsam. Die do-
lia vinaria wurden also meistens an Ort und Stelle angefertigt, wenn das Grund-
sttick iiber den geeigneten Ton verfiigte. Der Transport von dolia ahnlicher GroBe
war technisch sehr problematisch; die Risiken einer solchen Lieferung schatzten
sogar die Juristen sehr hoch ein.
Bei der Weinlese kamen die Trauben zunachst in die Tresteranlage, wo sie mit
FtiBen getreten wurden. Der ausgepresste Most rann direkt in eine seitlich liegen-
de Wanne, in den lacus ab^^. Dem lacus entspricht in der griechischen Terminolo-

'^^ S. ausfuhriicher dazu Jakab, Periculum (o. Anm. 28) 198ff.

^5 D. 33, 6, 3, 1 Ulp.; ahnlich in D. 32, 1, 93, 4 Scaev.; Cato agr. 1, 5, 10. 1-2. Vgl. dazu
K. D. White, Farm Equipments of the Roman World, Cambridge 1975, 105ff
^6 Colum. 11,2, 70f; 12, 18, 1-8.
^^ Colum. 11,2, 70f; 12, 18,3.
^8 Cato agr. 11, 3; Varro ling. 5, 5; Colum. 12, 4, 5, 12, 18, 5; 12, 56, 3; Plin. nat. 14,
133ff; White, Farm Equipments (o. Anm. 75) 144ff. mit weiteren Quellen.
^^ Geop. 6, 3, 4; s. White, Farm Equipments (o. Anm. 75) 145.
^^ Varro rust. 1, 54, 2; Plin. nat. 14, 59, 83. Vgl. dazu J. J. Rossiter, Wine and Oil Pro-
cessing at Roman Farms in Italy, Phoenix 35 (1981) 346ff. beschreibt, daB der Saft ent-
weder in eine Richtung abgeleitet wurde oder in eine canalis rotunda floB, von der ein
106 EvaJakab

gie der lenos. Dieses technische Wort kommt in zweierlei Bedeutung, als Kelter-
wanne oder GarfaB, vor^^ Nur wenigen Quellen lassen einen sicheren SchluB dar-
uber zu, welche Bedeutung gerade gemeint ist^^.
In Pachtvertragen Uber Weingarten wird dem Pachter die Pflicht auferlegt, die
(neuen und alten) kufa (Fasser) vor der Weinlese zu iiberprtifen, durch Abklopfen
zu kontrollieren^^ Von sorgfaltigen Lesevorbereitungen berichten auch einige No-
tizen auf Papyrus: In Hephaistos wurde am 4. Tage der erste lenos ausgekocht
(Wohl mit kochendem Wasser ausgewaschen); am 5. und 11. Tage zwei weitere in
Philadelphia gereinigt und getlincht (geweiBigt)^"*. BGU VII 1550 Uberliefert eine
Liste von erledigten Reinigungsarbeiten von lenoi. In PSIIV 1441 liest man vom
Kauf von Pech ftir die lenoi\ BGU VII 1547 berichtet vom Verbrauch von Pech
fur die Keltern und Krlige.
Jedes GefaB, Werkzeug und jede Anlage, die man in der Lese braucht, muB
kontrolliert und ausgebessert, bei Bedarf ersetzt werden^^
Von einem speziellen Risiko der Kellerarbeit berichtet Ulpian:

D. 9,2,27, 35
Item si tectori locaveris laccum vino plenum curandum et ille cum pertudit, ut vinum sit
efflisum, Labeo scribit in factum agendum.

Der angesehene Jurist kommentiert hier das Edikt zur lex Aquilia. Der Verweis
auf Labeo zeigt, daB der Sachverhalt durch mehrere Generationen von Juristen er-
lautert wurde. Bereits das davor stehende Fragment argumentiert dafur, daB die
actio ex locato und die actio legis Aquiliae wahlweise zu gewahren sind. Der
Sachverhalt ist sehr einfach: Ein Winzer (dominus, vilicus) hat die Pflege der dolia
in der cella vinaria an einen Handwerker (tector) verdungen. Zum juristischen
Problem hat jedenfalls der Vorfall geftihrt, daB der tector beim Verschmieren der
Weinbehalter nicht ganz sorgfaltig gearbeitet hat. Der lacus ist gesprungen und

Ablauf zu den Rohren ftihrte. Literarische Quellen zum lacus s. bei White, Farm
Equipments (o. Anm. 75) 157ff mit Verweis auf terminologische Inkonsequenzen.
Vgl. dazu bereits M. Schnebel, Die Landwirtschafl im hellenistischen Agypten,
Miinchen 1925, 283ff N. Kruit, The meaning of various words related to wine, ZPE
90 (1992) 268f analysiert das Bedeutungsfeld von lenos und ubersetzt Schnebels Deu-
tungsvarianten mit „wine-press" und „fermentation vat" ins Englische. K. Ruffing,
Weinbau im romischen Agypten, St. Katharinen 1999, 117f und Ders., Munst. Beitr.
17,1 (1998) 13 scheint diese Terminologie ins Deutsche zuruckiibersetzt zu haben; er
spricht von „Weinpresse, Kelter" und versteht darunter eine „FuBpresse". Diese termi-
nologische Neuerung ist verwirrend und technologisch unrichtig.
Gegen die Differenzierung bei Kruit, Meaning (o. Anm. 81) 268 und Ruffing, Wein-
bau (o. Anm. 81) 115ff vgl. dazu die Bemerkungen von E. Jakab, SZ 119 (2002)
425ff
So in P. Oxy. XIV 1631, Z. 16; P. Oxy. XLVII 3354, Z. 16/17; vgl. dazu Schnebel,
Landwirtschaft (o. Anm. 81) 289.
BGU VII 1549; wahrscheinlich ist P. Oxy. XLVII 3354, Z. 15/16 auch als verdichten
und weiBigen der Kelteranlage zu verstehen.
Cato agr. 23, 1; ahnlich Colum. 12, 18, 3.
 Aversione venire - Verkauf in ,Bausch und Bogen'? 107

der Wein ausgeronnen. Handelt es sich um bereits verkauften Wein, stellt sich
sogleich die Frage, welche Partei diesen Schaden tragen soil.
Was fur ein Beruf steckt hinter der Bezeichnung tectorl Tectorium oder haufi-
ger operculum hieB der Deckel, der auf die dolia (vasa usw.) gesetzt wurde, um
den Most wahrend der Garung zu schiitzen^^. Cato agr. 11.2 betont, daB zur Aus-
stattung eines Weingartens auch opercula doliorum et tectaria priva, passende
Deckel und Aufsatze gehoren. Tector scheint also ein eigener Beruf in der Wein-
wirtschaft gewesen zu sein: Nicht als Stuckarbeiter oder Wandmaler^^, sondem als
„Bottcher" durften die tectores in den Kelteranlagen unterwegs gewesen sein.
Im Philogelos, dem „Lachfreund"^^ liest man den etwas einfaltigen Witz aus
dem Weinmilieu: „Ein Scholastikos hatte ein FaBchen Falernerwein und versiegel-
te es. Sein Sklave bohrte das FaB unten an und entnahm Wein, und der Herr wun-
derte sich, daB, obwohl die Siegel unversehrt waren, der Wein weniger geworden
war. Ein anderer sagte: ,Vielleicht ist von unten angezapft worden.' - ,Dumm-
kopf erwiderte er, ,nicht der untere Teil fehlt, sondem der obere!'" Der antike
Humor mahnt uns, daB es durchaus passieren kann, daB die Sklaven (Winzer, Kel-
lermeister) eines Verkaufers auch den bereits verkauften Wein hie und da „koste-
ten".
Uber Weindiebstahl berichtet auch Paulus:

D. 47,2,21,5
et quid si cistema vini sit, quid dicet? ... quid deinde si nave vinaria (ut sunt multae, in
quas vinum efflinditur), quid dicemus de eo, qui vinum hausit? an totius oneris fur sit?

Der Jurist tiberlegt den Inhalt der actio furti, wenn jemand aus einem groBeren
Vorrat eine relativ geringe Menge wegnimmt. Seine Beispiele wahlt er aus dem
Alltagsleben: Aus einer groBen Weinzisteme wird etwa ein sextarius^^ gestohlen;
oder aus einem Transportschiff, worin die Weine zusammengeschtittet sind^^,
nimmt jemand einige sextarii mit. Der Jurist beschaftigt sich hier ausschlieBlich
mit den deliktischen Fragen. Das selbe Ereignis konnte beim verkauften Wein zu
der Frage fuhren, wer von den Parteien den auf diese Weise entstandenen Schaden
tragen soil.

Vgl. z.B. Macrob. sat. 7, 12, 15. Vgl. dazu White, Farm Equipments (o. Anm. 75)
179f
Tector heifit im allgemeinen Stuckarbeiter, Wandmaler; vgl. CIL 1.1734; Varro rust. 3,
2, 9; Vitruv. 7, 3, 5ff; Plin. nat. 36, 176; vgl. dazu F. Ebert, RE VA 1, 104f Tectus
heiBt bedeckt. Die Bedeutung als Kellerarbeiter ist sonst nicht belegt. Nach dem Text-
zusammenhang durfte es aber darum gehen, daB der tector den lacus ausbessern (neu
verputzen, abdichten) oder dicht zudecken muBte.
Eine griechische Sammlung von 265 Witzen aus dem 4. Jh. n.Chr., Ubersetzung nach
A. Thierfelder, Tusculum, Munchen 1968.
Ein sextarius = 0,547 Liter; s. K. Ruffing, Zum Weinhandel zwischen Italien und In-
dien im 1. Jh. n.Chr., Lavema 10 (1999) 64.
Dies ist eine bemerkenswerte Information bei Paulus; leider sind mir dafiir keine ar-
chaologischen oder abgebildeten Beispiele bekannt.
108 EvaJakab

Neben den soeben durchgemusterten, fur den Weinhandel spezifischen Risiken

kann nattirlich auch die klassische vis maior in Form von Naturkatastrophen auf-
treten: Etwa wenn der Weinkeller iiberflutet oder durch Erdrutsch zerstort wird.
Wer tragt in diesem Fall den Schaden aus dem Untergang der Sache?

VII. D. 18, 6, 4,1-2 neu interpretiert

Ulpian definiert hier den juristischen Inhalt des Weinkaufs aversione durch eine
knappe Aussage und eine Abgrenzung. Die Aussage lautet, daB der Verkaufer bei
diesem Geschaftsmodell nur fiir custodia einzustehen habe. Bereits diese Feststel-
lung zeigt, dal3 Ulpian einen Vertragstyp vor Augen hat, bei dem der verkaufte
Wein nicht sogleich abtransportiert, sondem fur bestimmte Zeit noch beim Ver-
kaufer gelagert wird. Wahrend dieser Zeitspanne muB der Verkaufer nur fur
custodia einstehen. Damit will der Jurist das Einstehen ^x periculum, also die Ge-
fahrtragung des Verkaufers einschranken.
Die Fortfuhrung des Textes wiirde ich folgendermaBen auffassen: Wurde der
Wein aversione und ohne degustatio verkauft, muB der Verkaufer nicht einmal fiir
acor und mucor einstehen; in dieser Variante tragt der Kaufer jede Gefahr. Daraus
schlieBe ich, daB Ulpian den Weinkauf aversione, aber mit degustatio ebenfalls
gekannt hat. Der Satz si non ita vinum venit ut degustaretur im Zusammenhang
mit difficile autem est ut quisquam sic emat ut ne degustet ergibt eindeutig, daB
das Verkosten im Weinhandel eine sehr verbreitete, allgemein ubliche Abrede
war, worauf die Kaufer fast nie verzichtet haben. Es gibt jedoch keine Quellenbe-
lege dafiir, daB die Degustationsabrede fmgiert, also als stillschweigend mitver-
einbart gegolten hatte. Ganz im Gegenteil, die Juristen gehen konsequent von den
leges venditionis bzw. dem konkreten Vertrag aus. Ulpian betrachtet aversione
und degustatio als unabhangige Klauseln, die von den Parteien individuell kombi-
niert werden konnen. Sie decken offenbar verschiedene, geschaftstypische Risiken
ab. Fur die degustatio nennt der Jurist ausdriicklich den betroffenen Risikobereich:
periculum acoris et mucoris. Das Risiko der Verschlechterung der Qualitat, die in
der Handelspraxis in den zwei relevanten Mangeln typisiert wurde.
Der Inhalt des Weinkaufs aversione, insbesondere dessen Auswirkung auf das
periculum, wird jedoch nicht naher erortert. Dafiir miissen wir auf die Ergebnisse
unserer Untersuchung der fiinf weiteren Texte zu per aversionem zuriickgreifen.
Sie hat zu dem SchluB gefiihrt, daB der VertragsschluB aversione eine technische
Wendung bei gegenseitigen Vertragen (Kauf, Werkvertrag, Miete) ist, womit die
pauschal vereinbarte Quantitat bzw. Gegenleistung bezeichnet wird. Dem entspre-
chend ist aversione auch beim Weinkauf auf die pauschal bestimmte Menge zu
beziehen. Es geht also darum, daB der verkaufte Wein ohne Zumessen zu iiberge-
ben ist, so wie er im FaB liegt; der Preis ist unabhangig von der genauen tatsachli-
chen Menge vereinbart.
Die degustatio regelt das Risiko der Qualitat, wahrend aversione allein auf das
Risiko der Quantitat zu beziehen ist. Es ist noch einmal zu betonen, daB die beiden
Klauseln nach Belieben kombiniert werden konnen. Wenn weder mensura noch
 Aversione venire - Verkauf in ,Bausch und Bogen'? 109

degustatio vereinbart wurden, tragt der Kaufer jede Gefahr. Mit der anschliei3en-
den Bemerkung {difficile autem est...) weist Ulpian darauf bin, dal3 die degustatio
sehr verbreitet, allgemein iiblich war^^
Es bleibt noch die Wendung omne periculum zu erklaren. Die Deutung ist prob-
lematisch, wenn man periculum als einheitliche Kategorie, als Schaden durch ho-
here Gewalt auffaBt, wie es die meisten Autoren bis jetzt vertreten haben. Einige
woUten die Schwierigkeit dadurch losen, dafi sie in der Wendung omne periculum
einen justinianischen Eingriff gesehen haben; ihr Vorschlag war, den Ausdruck
einfach zu streichen^^. Andere verstehen darunter die hohere und die niedere Ge-
walt^^ Oder die Untergangs- und Verschlechterungsgefahr^'^ zusammengefaBt. Die-
se These fuhrt jedoch gerade bei D. 18, 6, 4, 1 zum Widerspruch, well hier fur
custodia nach Ulpian zweifelsohne der Verkaufer einzustehen habe. Wolfgang
Ernst kommt bereits in seinen Untersuchungen iiber den Gattungskauf zu dem
SchluB, daB die Lehre des bedingten Kaufes gerade bei der Abrede der mensura
im Widerspruch endet^^ Unter omne periculum versteht er auch hier die Gefahr
des Unterganges bzw. der Verschlechterung. Den Grund fur die abweichende Lo-
sung sieht er darin, daB es vor der mensura noch keine konkrete Kaufsache gibt,
deren Gefahr dem Kaufer zugewiesen werden hatte konnen.
Omne periculum laBt sich nach meiner These problemlos erklaren: Es handelt
sich um die Zusammenfassung der vertragsspezifischen Risiken. Ulpian stellt hier
darauf ab, daB die Parteien durch vertragliche Abreden die verschiedenen Risiken
individuell zuweisen konnten. Wurde der Wein aversione verkauft, wird damit das
Risiko der Quantitat ab VertragsschluB dem Kaufer zugeschoben. Wurde dazu de-
gustatio vereinbart, liegt das Risiko der Qualitat bis zum Vollzug des Verkostens
beim Verkaufer. Wird aber nur aversione, ohne degustatio ausgemacht, trifft jede
Art von Gefahr (der Qualitat und der Quantitat, also omne periculum) ab
VertragsschluB den Kaufer. Die Fortfiihrung des Textes behandelt Terminproble-
me, die hier auszuklammem sind.
Zusammenfassend laBt sich folgendes feststellen. Ulpian kommentiert in D. 18,
6, 4, 1 ein Verkaufsmodell, das er mit der technischen Wendung aversione venire
bezeichnet. Es wurde im Schrifttum fast ausnahmslos mit dem sogenannten Ver-
kauf ,in Bausch und Bogen' gleichgesetzt. Der Ausdruck stammt aus dem gemei-
nen Recht und wurde im § 930 des ABGB bis heute konserviert. Man versteht
darunter den Verkauf unter AusschluB jeglicher Gewahrleistung. Diese Deutung

In diese Richtung geht bereits Frier, Wine Trade (o. Anm. 16) 280.
Dagegen argumentierten jedoch bereits Seckel/Levy, (o. Anm. 22) 192ff.
Vgl. I. Molnar, Periculum emptoris im romischen Recht der klassischen Periode, in:
Sodalitas. Scr. Guarino V, Napoli 1984, 2242 mit weiterer Literatur; in diesem Sinne
iibrigens bereits das gemeine Recht, vgl. B. Windscheid, Lehrbuch der Pandecten,
Frankfurt/M. 1900, 390ff
Vgl. Pennitz, Gefahrtragung (o. Anm. 9) 263f mit weiterer Literatur; er versucht in
Anm. 59 die Kontroverse mit der Definition zu losen, daB es „bei omne periculum um
einen allgemeinen bekraftigenden Sprachgebrauch handelt, der auf alle denkbaren peri-
cw/wm-Konstellationen hinweisen mochte".
Die einschlagigen Stellen sind D. 18, 1, 35, 7 Gai., D. 18, 6, 5 Paul., C 4, 48, 2 pr.-2; s.
dazu Ernst, Gattungskauf (o. Anm. 18) 305ff
110 EvaJakab

beherrschte lange auch die romanistischen Arbeiten. Die neuere Literatur hat ver-
sucht, die dogmatisch unsaubere Vermischung von Sachmangeln und Gewahrleis-
tung zu bereinigen. Das hat zu der etwas modifizierten Interpretation gefiihrt, dal3
Ulpians Kaufmodell allein die degustatio ausschlieBe.
Die vorliegende Arbeit hat diese bis jetzt fast restlos herrschende Auffassung
tiberpruft. Sie hat sich zum Ziel gesetzt, das Bedeutungsfeld von aversione venire
zu klaren. Mustert man die Juristenschriften nach diesem technischen Wort durch,
kommt man zum Ergebnis, da6 es in weit verbreiteten Klauseln bei verschiedenen
Modellen von Kauf-, Miet- und Werkvertragen vorkommt. Der juristische Inhalt
dieser Vertragsklauseln ist mit Hilfe einer umfassenden Untersuchung zu bestim-
men. Bleibt man allein beim Weinkauf oder im Rahmen des Kaufvertrages, ist das
Risiko einer Fehlinterpretation wegen der bescheidenen Anzahl der Quellen ziem-
lich groB. Die Untersuchung der parallelen Quellen hat hingegen ergeben, daB die
technische Wendung, einen Vertrag aversione abzuschlieCen, die Risikozuwei-
sung unter den Parteien regelt. Es geht hier aber nicht bloB um die „klassischen
Falle" der vis maior. Die von den Juristen kommentierten Sachverhalte weisen
vielmehr darauf hin, daB die besonderen Abreden bei jedem Vertragsmodell das
vertragsspezifische, mit dem wirtschaftlichen Inhalt der Haupttatigkeit primar
verkniipfte Risiko regeln. Aversione bezieht sich konsequent auf eine pauschal be-
stimmte Leistung, wofiir eine von der exakten Quantitat unabhangige, fixe Gegen-
leistung geschuldet wird.
Diese allgemeine Bedeutung laBt sich auch auf den Weinkauf tibertragen. Vi-
num aversione venit bezeichnet in Ulp. D. 18, 6, 4, 1 ein Verkaufsmodell, wonach
der Kaufpreis pauschal bestimmt ist. Die Parteien vereinbaren einen fixen Betrag
fiir einen geschlossenen Vorrat, der ohne Zumessung, ohne Quantitatspriifung zu
liefem ist. Die Klausel verbirgt eine immanente Risikozuweisung, das periculum
quantitatis tragt der Kaufer.
Ulpians Kommentar in D. 18, 6, 4, 1-2 laBt sich nach dieser These sinnvoll er-
lautem. Sie steht sogar mit der beilaufigen difficile autem est ut quisquam sic emat
ut ne degustet in Einklang: Verkauf einerseits/?^r aversionem und andererseits mit
degustatio sind voneinander unabhangige Klauseln, die unterschiedliche Risikobe-
reiche regeln.
Vertragspraxis in der Spatantike - Zu den
Grundstucksabgrenzungen in den Tablettes
Albertini

Wolfgang Kaiser

I. EJnleltung

Die Tablettes Albertini gelangten 1928 in den nordafrikanischen Antiquitatenhan-

del; ihr exakter Fundort ist unbekannt. Sie sind nach Emile Albertini, dem Leiter
der Antikenverwaltung in Algerien, benannt, der die Tafeln erstmalig genauer un-
tersuchte und erkannte, daB es sich um Urkunden aus der Vandalenzeit handelte.
Die kritische Edition erfolgte allerdings erst 1952\ Die Tablettes Albertini stellen
neben den Ravennater Papyri^ den einzigen zusammenhangenden lateinischen Ur-
kundenbestand dar^ der aus der Spatantike erhalten ist. Die Rechtszustande, die
die Urkunden widerspiegeln, untersuchte zuletzt eingehend H. We Be P.
Die Tablettes Albertini uberliefem 32 auf Holztafeln geschriebene Vertragsur-
kunden (TA 1-32; zumeist Diptycha oder Triptycha)^; daneben finden sich noch
zwei Abrechnungen (TA 33, 34).
Die Vertrage umfassen den Zeitraum von 493-496 und fallen damit an das En-
de der Regierungszeit des Vandalenkonigs Gunthamund (484-496/, nach dessen

Tablettes Albertini. Actes prives de I'epoque vandale (fin du V® siecle), edd. Ch.
Courtois - L. Leschi - Ch. Perrat - Ch. Saumagne, Paris 1952 (im folgen-
den zitiert als TA).
Ed. J. - O. Tjader, Die nichtliterarischen lateinischen Papyri Italiens aus der Zeit
445-700. Bd. 1: Papyri 1-28, P. und 1955, Bd. 2: Papyri 29-59, Stockholm 1982 (im
folgenden zitiert als P. Tjader); zur Neuedition der P. Tjader in den Chartae latinae an-
tiquiores s. nur die Konkordanz in Chartae latinae antiquiores 25 (Italy 6), edd. R.
Marichal - J. A. Tjader - G. Cavallo, Dietikon-Zurich 1986, p. XI.
Zur Sprache der Tablettes Albertini vgl. nur V. Vaananen, Etude sur le texte et la
langue des Tablettes Albertini, Helsinki 1965.
H. Wel3el, Das Recht der Tablettes Albertini (Freiburger Rechtsgeschichtliche Ab-
handlungen n. F. 40), Berlin 2003; dazu W. Kaiser, SZ 121 (2004) (im Druck).
Fur Holztafelchen als Beschreibstoff s. nur die Ausflihrungen im Zusammenhang mit
den Funden aus Vindolanda beiA. K. Bowman - J. D. Thomas, Vindolanda:
The Latin Writing Tablets, London 1983, S. 32-45 sowie diess.. The Vindolanda Wri-
ting Tablets, Bd. 3, London 2003, S. 12-14. Zur Benutzung von tabulae s. jetzt E. A.
Meyer, Legitimacy and Law in the Roman World, Cambridge 2004.
Zum Vandalenreich in Nordafrika s. nur H. J. Diesner, Das Vandalenreich, Aufstieg
und Untergang, Stuttgart u.a. 1966; Ch. Courtois, Les Vandales et lAfrique, Paris
112 Wolfgang Kaiser

Regierungsjahren die Urkunden auch datieren. Als Schreiber sind zehn Personen
namentlich belegt^; vier weitere Vertrage diirften von einem oder mehreren ande-
ren Schreibem hermhren^
Die Vertrage enthalten ganz Uberwiegend GrundstUckskaufe, daneben finden
sich eine Mitgiftsbestellung (TA 1; a. 493?) und ein Sklavenkauf (TA 2, a. 494;
unvollstandig). Die Grundstucke liegen zumeist auf cinQm fundus Tuletanios, des-
sen Lage wegen der unklaren Fundumstande nicht bekannt ist. Eigentiimer des
fundus ist ein (anderweit nicht bezeugter) Flavius Geminus Catullinus^ der auf
Lebenszeit das Amt eines flamen bekleidete (flamen perpetuus bzw. flamen in
perpetuumy^. Catullinus erscheint aber nicht als Vertragspartei, vielmehr agieren
andere Personen, bei denen es sich wohl um Kolonen (im spatantiken Sinn) han-
delt". Die verkauften Grundstucke sind zumeist als culturae Mancianae bezeich-
net. Die ansonsten nur inschriftlich bezeugte Lex Manciana stellt wohl eine in
Nordafrika verwendete Verpachtungsordnung dar^l
Da die Tablettes Albertini als Urkundenfimd in Nordafrika isoliert sind, muB
ihre Interpretation auf anderweitiges Vergleichsmaterial zurilckgreifen. Hierflir
konnen vor allem die Ravennater Papyri, die ebenfalls zahlreiche GrundstUckskau-
fe und -schenkungen enthalten, sowie das reichhaltige griechische Urkundenmate-
rial, vomehmlich aus Agypten, dienen^\ Auch frtihmittelalterliche Urkunden aus
Italien liefem AnschauungsmateriaP^

1955 (Repr. Aalen 1964); zahlreiche weitere Nachweise im Literaturverzeichnis bei

WeBel (o. Anm. 4).
S. WeBel (o. Anm. 4), S. 32-35.
S. WeBel (o. Anm. 4), S. 35 mitFn. 115: TA 1, 4, 17, 20.
Catullini sind in Nordafrika inschriftlich bezeugt, vgl. nur die Weiheinschrift des vier-
ten OderfiinftenJahrhunderts aus Numidien bei Y. Duval, Loca sanctorum Africae,
Le culte des martyrs en Afrique du IV^ au VIP siecle, Bd. 1, Rom 1982, S. 432 Nr.
[210]; vgl. auch A. Mandouze, Prosopographie de TAfrique chretienne (303-533)
(Prosopographie chretienne du Bas-empire 1), Paris 1982, S. 201.
Dieses Amt ist in Nordafrika gut bezeugt, s. nur die Nachweise bei Bickel, Art. fla-
men (1), in: ThLL 6, 1 s. y.flamen,Sp. 857, 33-859, 42 sowie bei WeBel (o. Anm. 4),
S. 31-32.
S. genauer WeBel (o. Anm. 4), S. 109-119.
S. dazu ausfiihrlich WeBel (o. Anm. 4), S. 89-123 und nunmehr auch R. Scholl -
Ch. Schubert, Lex Hadriana de agris rudibus und lex Manciana, in: AfP 50 (2004),
Heft 1, S. 79-84 (WeBel konnte noch nicht berUcksichtigt werden). Scholl-
Schubert halten esftxrmoglich, daB die Lex Hadriana de agris rudibus auch auBerhalb
Nordafrikas gait.
Zusammenstellung des Urkundenmaterials beiO. Montevecchi, Ricerche di socio-
logia nei documenti dell' Egitto greco-romano III., Aegyptus 21 (1941), S. 93-151, 94-
99, H. Maehler, Hauser und ihre Bewohner im Fayum in der Kaiserzeit, in: Das ro-
misch-byzantinische Agypten, Akten des intemationalen Symposions, 26.-30. Septem-
ber 1978, Trier 1984 (Aegyptiaca Treverensia 2), S. 119-137, weitere Erganzungen bei
B. Kramer - D. Hagedorn, Griechische Papyri der Staats-und Universitatsbiblio-
thek Hamburg (P. Hamb. Ill), Bonn 1984, Einleitung zu Nr. 217, S. 105-106, B.
Kramer - J. C. Selton, Das Archiv desNepheros und verwandte Texte (Aegyptia-
 Vertragspraxis in der Spatantike - Zu den Grundstiicksabgrenzungen in den TA 113

Die folgenden Ausfuhrungen beschranken sich auf zwei Fragen, die mit der
Beschreibung der Grundstucke zusammenhangen. Wie bezeichnen die Verkaufer
ihr „Besitzrecht" (unten II) und wie beschreiben sie die Grenzen der verkauften
Grundstucke (s. unten III).

II. Das „Besitzrecht" der Verkaufer

1. Die Urkunden geben fur die Grundstucke Uberwiegend zunachst an, daft es sich
um culturae Mancianae handelt, die im Eigentum {dominium) des Flamen perpe-
tuus Flavius Geminus Catullinus stehen. Darauf folgen - in unterschiedlicher
Form - Hinweise auf das „Besitzrecht" der Verkaufer, sodann genauere Angaben
zu Lage und Bepflanzung^^
Das eigene Recht der Verkaufer umschreiben die Urkunden mit locus bzw. lo-
cilloca^^ und vocabula (nur Plural) in Verbindung mit dem Possessivpronomen
suus\ nur selten fehlt dieser Hinweis^''. Dabei unterscheiden sich die Urkunden, als
deren Verfasser Quadratianus, Donatianus und Pulcherius auftreten^* von denjeni-
gen, die von Montius und Lucianus herrUhren^^

2. Quadratianus beschreibt das „Besitzrecht" der Verkaufer folgendermaBen, s.

TA 14 (a. 496?), Z. \'T'\

- Datierung - ven[dentibu]s - Verkaufer - ex culturis suis Mancianis sub dominio

Fl(av)i Gemini Catullini fl(am)i(nis) in perpetum in locis et vocabulis suis locus qui

ca Treverensia 4), Mainz 1987, S. 106. S. zudem etwa noch P. J. Sijpestein und K.
A. Worp, Bin Hausverkauf aus Soknopaiu Nesos (P. Lend. inv. 1976), in: CoUatio iu-
ris Romani. Etudes dediees a Hans Ankum, Bd. 2, Amsterdam 1995, S. 513-532 sowie
die Urkunden im Sammelbuch der griechischen Urkunden aus Agypten, edd. H. A.
Rupprecht - J. Hengstl,Bd. 16-24, Wiesbaden 1988-2003.
S. dazu unten in Anm. 41, 62.
ZudemBewuchss. nurWeBel (o. Anm. 4), S. 117-119, 127-129.
Zu Neutrum-Plural loca s. nur Kuhlmann, Art. locus, in: ThLL 7, 2, Sp. 1575, 32,
66 ff
So in TA 4 (unbekannter Schreiber), TA 9 (Lucianus), TA 16 (Paulinianus), TA 21
(Lucianus), TA 24 (Paulinianus).
Von Quadratianus stammen TA 10, 14, 19, 23 sowie nach P err at (o. Anm. 1), S. 54
auch TA 18 (mir zweifelhaft), von Donatianus TA 2, 11, 13, 15^ 27, 32^ von Pulcherius
TA 12, 22, s. WeBel (o. Anm. 4), S. 34mitFn. 103, 108, 109, 113.
Montius schrieb TA 3, 7, Lucianus TA 5, 6, 8, 9, 21, 25, s. WeBel (o. Anm. 4), S. 34
Fn. 100,35Fn. 111.
S. auch TA 10 (a. 494; Quadratianus), Z. 1-7: bendentibus - Verkaufer - ex culturis su-
is Mancianis infundo Tuletaniensis sub dominio Fl(avi) Gem(ini) Catullini fl{a)m{inis)
in perpetum in locis et vocabulis suis locus qui apellatur uuresa sus aqua putei massa
una in quo sunt caprufici arbore una nomine ernassoneu oxuno odore etfici novellas
sex - Angabe der Grenzen - etc.
114 Wolfgang Kaiser

apell[atur] in pullatis firustellum unum in quo sunt olive arb (!) arbores tredeci - Anga-
be der Grenzen - it(em) alio in loco locus qui apellatur in pullatis sussanu olive arbores
quinque - Angabe der Grenzen, Bestatigung der Kaufpreiszahlung etc. ^*

Das verkaufte Grundstuck gehort zu den culturae Mancianae der Verkaufer (auf
dem fundus Tuletanios), die im Eigentum (dominium) des Flamen perpetuus Fla-
vius Geminus Catullinus stehen. Das Kaufobjekt befindet sich unter den loci/a und
vocabula der Verkaufer. Danach wird die konkrete Parzelle mit ihrem Flumamen
genannt^l Entsprechend bauen Donatianus^^ und Pulcherius^"* ihre Urkunden auf
Die Urkunden, die Montius verfaBt, weichen hiervon ab, s. TA 7 (a. 493), Z. 2-
14:

- Datierung - vendentibus - Verkaufer - et subscripturis coram subscribentibus bendi-

derunt particellas agrorum dibersis locis cum bocabulis suis sub dominio Fl(avi) Gemi-
ni CatuUini flaminis perpetui et infantes id est primo in loco in aggarione locus, qui di-
citur in quo sunt gemiones tres abientes olibe arb(ores) viginti plus minus - Angabe der
Grenzen - it(em) alio in loco in sicilione locus qui adpellatur sub quercu abiente olibe
arb(ores) quatuor - Angabe der Grenzen -... cum aquaris bel transitis suis cum omnibus
ad se pertinentibus ...^^

S. zum Aufbau der Urkunden WeBel (o. Anm. 4), S. 60-61.

Flumamen sind ublich; sie begegnen auch in Agypten, s. nur F. Preisigke, Worter-
buch der griechischen Papyrusurkunden aus Agypten, Bd. 1, Berlin 1925, s. v.
kniKaX^co 5), Sp. 555, sowie E. KieBling, Worterbuch der griechischen Papyrusur-
kunden aus Agypten, Bd. 4, Marburg u. a., 1944-1993, s. v. kniKaX^co 5), Sp. 889,
ebenso in den Urkunden aus der judaischen Wuste, s. nur P. Yadin 21 (a. 130; Verkauf
einer Dattelernte) zur Bezeichnung der Dattelhaine. Auch P. Dura Europos 26 (a. 227;
GrundstUckskauf) nennt Flumamen, s. P. Dura-Europos 26, Z. 10 ... bv xdno)
tniKaXov/iiucp KapKa^Oa ... (der Papyrus ist ediert bei A. Perkins, The Excavati-
ons at Dura Europos, Final Report 5, 1: Parchments and Papyri, New Haven 1959, Nr.
26, S. 134-141; abgedruckt auch in FIRA III Nr. 138). Zahlreiche Beispiele fur benann-
te Grundstucke fmden sich auch in den juristischen Quellen.
S. als Beispiel fiir Donatianus TA 11 (a. 494), Z. 2-6: - Datierung - bendentib(us) -
Verkaufer - ex culturis suis Mancianis [f]u[n]do Tuletianensis sub dominio Flabi
G{emini) CatuUiniflam{inis)p{er)p{etui) in locis et bocabulis locus qui adpellatur sela
firustellum unum in quo suntfici arb(pres) tre[de]ci et nobellas sex cum bitibus suis -
Angabe der Grenzen - etc.; bei TA 13 ist das Possessivpronomen suis hinter vocabulis
vorhanden (TA 13 bricht in Z. 6 in der Beschreibung des Grundstucks ab). Fiir TA 15,
27, 32 ist der Beginn nicht erhalten.
S. TA 20, 2-11 (a. 494?): - Datierung - bendentibus - Verkaufer - [ex culturis^ suis
Mancianis sub dominio Fl(avi) G[emini] C[atullini flaminis in] perpetuum in locis et
bocabulis suis locus qui adpellatur in buinac \massd\ una in quo sunt olibe arbores sex
- Angabe der Grenzen (fragmentarisch) - item alio in loco locus abiente olibe arbores
[—] - Angabe der Grenzen (fragmentarisch) - etc. In TA 12 (a. 494) fehlt locus vor der
Ortsangabe (... in locus et bocabulis suis qui adpellatur...).
S. auBerdem fur Montius noch TA 3 (a. 493?), Z. 2-25: - Datierung - bendentibus -
Verkaufer - subscripturis coram susscribentibus particellas agrorum in dibersis locis
 Vertragspraxis in der Spatantike - Zu den Grundstticksabgrenzungen in den TA 115

Montius hebt - anders als Quadratianus, Donatianus und Pulcherius - hervor, dal3
die Verkaufer vor Zeugen die folgenden Vereinbarungen unterzeichnen werden^^
Sodann beschreibt er den Kaufgegenstand, 6\Q particella agri. Bin Hinweis auf die
culturae Mancianae sowie d^n fundus Tuletanios fehlt sowohl in TA 3 wie in TA
7.
Auch Lucianus verwendet locus cum vocabulis suis fur die Bezeichnung des
Besitzrechts der Verkaufer. Jedoch fugt er den Flurnamen der verauBerten Parzelle
sogleich hinter locus ein und wiederholt ihn spater, s. TA 6 (a. 493), Z. 1-12:

- Datierung - bendentibus - Verkaufer - [ et subscrijpturis coram subscribentibus

particellam agri in locus qui est in g[un]f[li]ones cum bocabulis suis sub dominio
Fl(avi) Gemini Catullini flaminis perpetui et infantes id est locus qui supradictum est
gunfliones in quo sunt plus minus olibe arbores triginta cinque sitecia arbore una capri-
ficus arb(or) una - Angabe der Grenzen - etc.^^

3. Saumagne und wohl auch Macqueron verstehen unter den vocabula die Namen
der GrundstUcke^^ WeBel interpretiert hingegen vocabulum im Sinne von Grenz-
zeichen (terminus) und bezieht sich auf zwei Stellen aus den Gromatikem. Beide
Male handelt es sich aber - wie zu zeigen sein wird - nicht um taugliche Belege^^
Zunachst ist festzuhalten, daB die Verkaufer mit in locis et in vocabulis suis
bzw. in locis cum vocabulis suis bzw. in loco - Name - cum vocabulis suis zum
Ausdruck bringen, daB ihnen die verauBerten Grundstticke „gehoren". Solche Be-
krafligungen der Berechtigung des Verkaufers sind gangiger Bestandteil der Ver-
tragspraxis. In den grako-romischen Urkunden aus Agypten driickt dies das Parti-
zip Prasens von i)Kdpxeiu aus^"; dies gilt auch fiir den Kaufvertrag aus Dura-

cum bocabulis suis sub dominio Fl(av)i Gemini Catulliniflaminisperpetui et infantes,

id (est) primo /o (!) in aggarione locus, qui adpellatur gemines tres in quos sunt olibe
arb(ores) \no\bi note plusminus cum lateretis aquaris vergentisque suis it(em) alio in
loco s(u)p(ra)scripto caprifici arb(ores) VIII etflci arb(or) un alaxsandrina — Angabe
der Grenzen fiir beide Grundstticke - it(em) alio in loco s(upra)s(scri)p(to) fici arbor
u[na] qui coheret ad bia de buresa - Angabe der Grenzen - it(em) alio in loco locus,
qui dicitur pullatis in quo sunt olibe arb(ores) cinq[ue —] - Angabe der Grenzen - etc.
So auch etwa in den Ravennater Papyri, s. P. Tjader 35 (a. 572), Z. 4-6: ... ipso prae-
sent[e] (der Verkaufer) [a]dstante mihique dictante et consentiente et subter manu
propria pro ignorantia litterarum signum faciente ...
Lucianus benutzt eine ahnliche Wendung, s. TA 8 (a. 493), 1-4: - Datierung - vendenti-
bus - Verkaufer - et subscripturis coram subiscribentibus particellam agri in locus qui
est post centenariu cun bocabulis suis sub dominio ... id est locus qui supradictum est
post centenariu gemionem unum ubi...
Saumagne (o. Anm. 1), S. 86; J. Macqueron, Contractus scripturae. Contrats et
quittances dans la pratique Romaine, Camerino 1982, S. 72 ubersetztfiirTA 15 in locis
et vocabulis suis mit «dans les lieus et sous les denominations suivantes ...»
S. dazu sogleich; WeBel beschrankt sich auf den Quellennachweis.
S. die Belege bei F. Preisigke, Worterbuch der Papyrusurkunden, Bd. 2, Berlin
1927, s. V. bKdpxco, Sp. 643-644.
116 Wolfgang Kaiser

Europos^\ Auch die Raveimater Kaufurkunden erwahnen fur die verkauften

GrundstUcksparzellen, daU sie dem Verkaufer gehoren, s. P. Tjader 35 (a. 572), Z.
10-12: ... id est fu\n\di, cui vocabulum est Custinis, uncias quinque iuris sui et
\p]ortionem aedificii... Mit iuris sui ist die Berechtigung des VerauBerers an dem
verkauften GrundstUcksteil gemeint^^
Vocabulum im Sinne von „Grundstucksnamen" begegnet sowohl in den Raven-
nater Papyri als auch in Urkunden Gregors d. Gr. So heiBt es in P. Tjader 35 (a.
572), 10-11: ... id est fundi, cui vocavulum est Custinis. DQY fundus heil3t „Custi-
nis". Bei Gregor d. Gr., MGH Epp. 2, Appendix 1, S. 437 (a. 587)" heiBt es Z. 17-
19: quattuor videlicet in integrum principales uncias trium fundorum Laveri-
ani, Speiani, Ancessiani cum castello suo vel cum adiacentibus suis, sive quo alio
vocabulo nuncupantur, cum mancipiis ... Vocabulum bedeutet hier „Grundstucks-
name". Eine unrichtige Namensangabe fiir die Grundstiicke soil unschadlich
sein^\
Im Sinne von „Grundstiicksname" ist vocabulum auch in einer Agrimenso-
renstelle zu verstehen, die WeBel als Beleg fur die Gleichsetzung von vocabulum
mit „Grenzzeichen" anflihrt, s. Hyginus, Constitutio limitum, ed. Thulin, S. 144,
5-8: ... reliquapars asperis rudibus continetur, terminata in extremitate more ar-
cifinio per demonstrationes et per locorum vocabula^^; hierzu iiberliefert die Hs.
Vat. pal. lat. 1564 (s. IX)^^ auch eine Illustration (ed. Thulin fig. 92). Hyginus be-
schreibt zunachst die Festlegung des Decumanus Maximus, der sich in manchen
Fallen an einer bereits vorhandenen konsularischen StraBe ausrichtet. Dies illu-
striert er am Beispiel der Colonia Axumati in Kampanien. Dort habe die Via Ap-
pia den Decumanus maximus bestimmt. Die Einwohner hatten Grenzziehungen
fiir die Gebiete erhalten, die zu bewirtschaften waren. Sodann folgt der zitierte
Satz: „Den iibrigen Teil machen rauhe Felsen aus, er wird in seiner auBersten
Grenze (extremitas) begrenzt (terminata) - wie es bei Grundstiicken mit natlirli-

S. P. Dura Europos 26 (a. 227; FIRA III Nr. 138), Z. 8: ... T:I)U i/ndpxovaav
abxcp x^pocv...
S. als Parallele nur aus der Schenkung Gregor d. Gr. a. 587, MGH Epp. 2, Appendix 1,
S. 438, 3: ... cohaerentes inter consortes aliarum octo unciarum iuris Gratiosi viri ho-
nesti et inter adfines ... Tjader (o. Anm. 2), S. 109 iibersetzt: „... namlich von dem
Fundus, der Custinis genannt wird, fiinf rechtlich unabhangige Zwolftel und einen Teil
des Gebaudes ..." Iuris sui bezeichnet (abgesehen davon, was man sich unter fiinf recht-
lich unabhangigen Zwolfteln eigentlich vorzustellen hatte) wegen der parallelen Formu-
iierung bei Gregor nur das Eigentum des Verkaufers am Kaufgegenstand.
Es handelt sich um Grundstiicksschenkungen an das Kloster St. Andreas in Rom, das
Gregor selbst grtindete.
S. bereits D. 30. 4 pr. (Ulp. 5 Sab.): Si quis in fundi vocabulo erravit et Cornelianum
pro Semproniano nominavit, debebitur Sempronianus: sed si in corpore erravit, non
debebitur. ...
Hygin, der Gromatiker, lebte zur Zeit Trajans, s. ThLL, Index, S. 127.
Ausftihrliche Beschreibung der Handschrift bei C. Thulin, Die Handschriflen des
Corpus agrimensorum Romanorum, Berlin 1911, S. 41-58.
 Vertragspraxis in der Spatantike - Zu den Grundstucksabgrenzungen in den TA 117

chen Grenzen geschieht {more arcifinidf - durch Bezeichnung (demonstratio)

und durch die Namen der Ortlichkeiten (locorum vocabula). Vocabulum kann hier
nur die Flumamen bedeuten, da es sich gerade um den Teil des Gebietes der Co-
lonia handelt, der nicht vermessen wurde^l
Das Verstandnis von vocabulum als „GrundstUcksname" pal3t gut zu den Ur-
kunden des Montius und des Lucianus, die vocabulum mit cum anschlieBen. Es
ware dann hier wie bei Gregor d. Gr. salvatorisch gebraucht: Mit „den zugehori-
gen Namen", d. h., wie das GrundstUck auch immer sonst heiBen mag. Allerdings
ware dieses Verstandnis fiir die zweite Urkundengruppe (Quadratianus, Donatia-
nus, Pulcherius) schwerlich moglich, da hier die loci/a und vocabula selbstandig
nebeneinander stehen: in locis et vocabulis suis. Es ware et gleichzusetzen mit
cum^^.
Vocabulum nimmt allerdings im lateinischen Frtihmittelalter die Bedeutung
„benanntes Grundstiick" an^^; viele Beispiele fmden sich in den Urkunden des
Klosters San Salvatore am Monte Amiata^^ So heil3t es etwa in einem Grund-
stuckskaufvertrag aus Rofmano des Jahres 787^^: ... omnia et in omnibus rebus
substantia me, quem habere visus sum in s(upra)s{criptd) vico Mariano, vel foris
vico, vel in alia qualibet vocabul[a] ... („... die ich besitze in dem genannten Dorf
Marianus oder auBerhalb des Dorfes oder auf irgendeinem Grundstiick ..."). Ahn-
lich lautet ein Grundstticksverkauf des Jahres 794 aus Montepulciano"*^: ... portio-
ne mea in Integra de omnia ris vel substantja mea, qui mihi ligibus de subcessio-

Zu more arcifinio s. etwa Frontinus, De agrorum qualitate, ed. Thulin, S. 2, 8: ager est
arcifinius, qui nulla mensura continetur. Finitur secundum antiquam observationem
fluminibus, fossis, montibus, arboribus ante missis, aquarum divergiis et si qua loca
ante a possessore potuerunt optineri. Das letzte Kriterium si qua loca - optineri ent-
sprichtper locorum vocabula bei Hyginus; zur Bedeutung von arcifinius s. Kempf,
Art. arcifinius, in: ThLL 2, Sp. 467, 57-79.
Dies illustriert auch die Abbildung in der Hs. Vat. pal. lat. 1564 (ed. ThuHn fig. 92):
Das Land oberhalb der Via Appia ist nicht vermessen.
Bei Hofmann, Art. et, in: ThLL 5, 2, Sp. 869, 1-916, 25 ist eine Verwendung von et
in diesem Sinn nicht nachgewiesen.
5. bereits die Angaben bei J. F. Niermeyer - C. van de Kieft - J. W. J.
Burgers, Mediae Latinitatis lexicon minus, 2. Aufl., Darmstadt 2002, Bd. 2, S. 1451 s.
V. vocabulum. Bei der Urkunde des Jahres 783, die dort nach Brunetti (sogleich folgen-
de Fufinote) als Beleg zitiert wird, handelt es sich um eine Falschung s. Codex diploma-
ticus Amiatinus 1, ed. Kurze (sogleich folgende FuBnote), S. 59-61 Nr. 31. Hochmit-
telalterliche Belege bei Ch. Du Cange, Glossarium mediae et infimae latinitatis, Bd.
6, Paris 1846, s. v. vocabulum, S. 872.
S. Codex diplomaticus Amiatinus. Urkundenbuch der Abtei S. Salvatore am Montamia-
ta. Von den Anfangen bis zum Regierungsantritt Papst Innozenz III. (736-1198), Bd. 1:
Von den Anfangen bis zum Ende der Nationalkonigsherrschaft (736-951), ed. W.
Kurze, Tubingen 1974. Die Urkunden finden sich zum Teil auch in: Codice diploma-
tico toscano, ed. F. Brunetti, Bd. 2, 1, Florenz 1823.
Codex diplomaticus Amiatinus 1, ed. Kurze (o. Anm. 41), S. 65-66 Nr. 34.
Codex diplomaticus Amiatinus 1, ed. Kurze (o. Anm. 41), S. 84-85 Nr. 44.
118 Wolfgang Kaiser

nem genituri meo contangere videtur, in casale Cosuna, vel p(er) alias casalias
vel vocabolas .,^^
Locus scheint dabei mit vocabulum nahezu synonym zu sein, s. einen Grund-
stuckskauf des Jahres 804 aus Clogiano^^: .... habitator finibus civitate Suana in
locu qui Ulma nuncupatur ... bindedisse et bindedi... id est omnibus rebus sub-
stantjas meas, a quomodo tempore ad manus meam abere vel possidere esse bi-
dentur, tam in s(upra)s(crip)tu(m) bocabulum Ulma quam foris ipso loco p(er)
singulis loci vel casalib(us) constituta ...
Auch in Urkunden des Klosters Farfa finden sich entsprechende Belege, so in
einer Grundstiicksschenkung des Konig Aistulfs an das Kloster^^ aus dem Jahre
756 (Z. 7-11):... vel vobis concedere deberemus unum montem cumpascuo suo in
finibus Spoletinis vel Reatinis qui nominatur Alegia, cum omnibus vocabulis suis,
id est Pupulo cum Pereto et Valle Sallana usque in serram et inde in aliud caput
quod dicitur Gogi... („einen Hiigel ... mit alien zugehorigen Grundstucken, d. h.
Pupulo ...").
In der zweiten Agrimensorenstelle, die WeBel anfuhrt, wird vocabulum bereits
im Sinne von „Grundstuck" verwendet. Der Text - „Pseudo-Boethius", „De-
monstratio artis geometricae" - stammt nicht mehr aus der Spatantike, sondem aus
dem friihen Mittelalter, wohl dem achten Jahrhundert^''. Dort heiBt es in der ed.
Lachmann, S. 400, 21-23: Signa limitum finalium in divers as regiones, sive voca-
bula, vicos vel possessiones, haec sunt inter utrosque possessor es testimonia agra-
lia dividenda. Es geht um den ager extra clusus et non adsignatus. Dessen Gren-
zen sind nach natUrlichen Gegebenheiten zu bestimmen: „Die Kennzeichnungen
der Grenzen {signa limitum finalium) fur die verschiedenen Gebiete, sei es fiir
Grundstucke (vocabula), Dorfer (vicos) oder Besitzungen (possessiones), diese
(haec = signa) sind zwischen den angrenzenden Besitzern (inter utrosque posses-
sores) als landschaftsbezogene Merkpunkte (testimonia agralia) zu verteilen".
Vocabulum kann hier nicht das „Grenzzeichen" bedeuten, da gerade nicht vermes-
sene Gebiete behandelt werden. Der Text fahrt sodann mit der Schilderung von
moglichen Grenzpunkten im Gebirge fort (so etwa gekennzeichnete Steine, ver-
dorrte Baume etc.).

Zu casale als "Bauemhof, umzauntes Gehoft s. P. Stotz, Handbuch zur lateinischen

Sprache des Mittelalters, Bd. 1 (HdA 2, 5, 1), Munchen 2002, S. 357 § 16. 2; Elsper-
ger, Art. casalis, in: ThLL 3, s. v. casalis, Sp. 511,81-512, 19.
Codex diplomaticus Amiatinus 1, ed. Kurze (o. Anm. 41), S. 104-107, Nr. 53.
S. Codice diplomatico longobardo, Bd. 3, 1, ed. C. Brtihl (Fonti per storia dTtalia
64), Rom 1973, S. 176-179 Nr. 28.
S. nur die kurze und instruktive Einfuhrung bei M. Folkerts, „Boethius Geometrie
11". Ein mathematisches Lehrbuch des Mittelalters (Boethius. Texte und Abhandlungen
zur Geschichte der exakten Wissenschaften 9), Wiesbaden 1970, p. XI-XII (dort auch
zur Edition bei Lachmann); zur Unechtheit s. C. Thulin, Zur Uberlieferungsgeschich-
te des Corpus agrimensorum. Exzerptenhandschriften und Kompendien, in: Goteborgs
Kungliga Vetenskaps- och Vitterhets-Samhalles handlingar, 4. Folge, 14 (1911) (non
vidi).
 Vertragspraxis in der Spatantike - Zu den Grundstlicksabgrenzungen in den TA 119

Daher konnte auch in den Tablettes Albertini vocabulum bereits „benanntes

Grundstuck" bedeuten. Es ware dann bei den Urkunden des Quadratianus, Donati-
anus und Pulcherius particellam agri ... in locis et vocabulis suis zu ubersetzen
mit: „... eine Ackerparzelle ... aus {in) seinen {suis) Ortlichkeiten und Grund-
stiicken". Mit loca et vocabula bezeichnen die Verkaufer dann ihren „Grundbe-
sitz". Allerdings erwahnen die friihmittelalterlichen Urkunden die vocabula zu-
meist salvatorisch nach der Aufzahlung der verkauften Grundstticke, wahrend sie
sich in den Tablettes Albertini zu deren Beginn finden.
Schwieriger ist die Erklarung des Sprachgebrauchs bei Montius und Lucianus,
die vocabulum mit cum anschlieBen. Cum kann allerdings auch abgeschwacht fast
im Sinne von et gebraucht werden^l Dann ware jedenfalls bei Montius zu uberset-
zen: „... eine Ackerparzelle ... die sich auf seinen verschiedenen Ortlichkeiten
nebst Grundstiicken befindet". Bei Lucianus, der sogleich den Grundstiicksnamen
nennt, ware das Formular hingegen „verderbt".
Man konnte annehmen, dai3 Montius und Lucianus vocabulum noch im Sinne
von „Grundstiicksname" verwenden, hingegen die drei anderen Schreiber bereits
im Sinne von „GrundstUck". Geht man hingegen von einem einheitlichen Sprach-
gebrauch aus, so scheint m. E. das Verstandnis von vocabulum als „Grundstiick"
vorzugswiirdig.

III. Die Angabe der Grundstiicksgrenzen

1. Die Urkunden geben nach der Beschreibung des Grundstiicks stets dessen
Grenzen an'^^ die durch die Nachbam, Wege, Wasserleitungen etc. ^^ festgelegt
sind.
Die Beschreibung leitet regelmaBig ... et inter adfines ... ein^\ in TA 16 (a.
493), Z. 8-9 heiBt es:... inter adfines eiusdem loci qui iungitur a meridie ... und in
TA 19 (a. 494), Z. 7: inter adfines qui iungunt a marino ... Haufiger wird auch

S. Hey, Art. cum, in: ThLL 4, Sp. 1357, 23 ff

S. dazu WeBel (o. Anm. 4), S. 136-141. Zu der Angabe der Grundstiicksgrenzen s. B.
Port en, Boundary Descriptions in the Bible and in Conveyances from Egypt and the
Judean Desert, in: The Dead Sea Scrolls-Fifty Years after their Discovery, Proceedings
of the Jerusalem Congress, July 20-25, 1997, edd. L. H. Schiffman - E. Tov -
J. C. VanderKam, Jerusalem 2000, S. 852-861 sowie die Angaben in: The Docu-
ments from the Bar Kokhba Period in the Cave of Letters. Hebrew, Aramaic and Na-
batean-Aramaic Papyri, edd. Y. Yadin, J. C. Greenfield, A. Yardeni, B. A.
Levine (Judean Desert Studies 3), Jerusalem 2002, S. 7-8. - zu Urkunden Uber Grund-
stUcksverkaufe aus dem 7. und 6. Jhd. v. Chr. vgl. M. San Nicolo - A. Ungnad,
Neubabylonische Rechts- und Verwaltungsurkunden 1, Leipzig 1935, S. 49-68 (Haus-
kauf), 69-87 (Feld- und Gartenkauf); zu den Richtungsbestimmungen „oben" und „un-
ten" s. auch Porten, a. a. O., S. 854-856.
S. WeBel (o. Anm. 4), S. 137.
Inter adfines fehlt z. B. in TA 18 (a. 494), Z. 7.
120 Wolfgang Kaiser

noch einmal auf das verkaufte Grundstuck zuriickverwiesen, s. TA 22 (a. 494), Z.

4: ... inter ad[fines eiusdem a]gri a mehdie ... Et inter adfines verwenden die Ra-
vennater Papyri^^ sowie die beiden Schenkungsurkunden Gregors d. Gr. aus den
Jahren 587 und 604^^ wohl bereits auch der Hauskauf aus Dakien^^ Die grako-
romischen Papyri^^ P. Dura Europos 26 (a. 227)^^ sowie Urkunden aus dem Ba-
bathaarchiv^^ gebrauchen yeiwusg bzw. Kai yeiwuEg, jeweils ohne vorangehende
Praposition. tJblich war eine elliptische Ausdrucksweise, d. h. das Hilfsverb sunt
bzw. £1(711/fthlt

2. Die Tablettes Albertini spezifizieren die Grenzen eines Grundstticks zudem

durch die Angabe der Himmelsrichtungen. Sie verwenden dabei ein differenziertes
System, in dem sowohl die vier Haupthimmelsrichtungen wie auch vier Zwischen-
richtungen vorkommen, allerdings nie alle auf einmaPl Es begegnen insgesamt
acht Richtungsangaben, als Hauptrichtungen: septentrio (Norden), oriens (Osten),
meridianus bzw. meridies (Siiden)^^ und occidens (Westen), sowie als Zwischen-
richtungen: aquilo, africus, corus und marinus (dazu s. sogleich).
Weder die Ravennater Papyri^^ noch die zwei Schenkungen Gregors d. Gr.
(beide in Rom ausgestellt) geben die Himmelsrichtungen an^'. In den fruhmittelal-
terlichen Urkunden aus Italien scheinen sie ebenfalls nicht vorzukommen^l Mog-

S. Tjader (o. Anm. 2), Bd. 2, Register S. 348, s. v. adfinis.

S. die Schenkungsurkunde des Jahres 587: ... et inter adfines ... (MGH Epp. 2, Appen-
dix 1, S. 438, 3) sowie des Jahres 604 (Reg. 14, 14): ... inter adfines ... (MGH Epp. 2,
S. 434, 9).
S. FIRA III Nr. 90, S. 290, 3-4: ... m]r[er] ad\flnes ...]; die Erganzungen stammen aus
der scriptura exterior der Urkunde.
Vgl. die Nachweise bei Preisigke, Worterbuch 1 (o. Anm. 22), s. v. yslzcou, Sp. 284
sowie Kiessling, Worterbuch 4 (o. Anm. 22) 4, s. v. yeitcov, Sp. 388-389.
S. P. Dura Europos 26 (FIRA III Nr. 138), Z. 15-17: yeizoveq
tfjg aijTTjg ;^ct)pag dcnd ^i^v duawXSp... dvaficou... vdxov... poppa ...
S. P. Yadin 11 (a. 124), Z. 17: ... fjq abXfjg yeiwveq ... (Darlehen mit Grundstucksver-
pfandung); P. Yadin 19 (a. 128), Z. 17: ... Sv ysixomq ... (Grundstucksschenkung).
Zu den Tafeln, in denen ftinf oder sechs Richtungen genannt sind s. We 13el (o. Anm.
4), S. 136 Fn. 118: TA 7, 11-13; TA 22, 4-7; TA 24, 12-13. Zu TA 7 s. sogleich im
Text.
S. dazu Art. meridies, in: ThLL 8, Sp. 841, 53-842, 72 und Art. meridianus, in: ThLL 8,
Sp. 839, 16-35.
S. dazu bereits WeBel (o. Anm. 4), S. 137 mit Fn. 121 unter Hinweis auf P. Tjader 29,
11; 30, 12 ff; 35, 14 ff; 37, 14 ff; P. Marini 118, 3 ff
S. wieder Greg. Reg. 14, 14 sowie MGH Epp. 2, Appendix 1.
S. bereits Weliel (o. Anm. 4), S. 137 mit Fn. 122, 123 unter Auswertung des Codice
diplomatico longobardo (Codice diplomatico Longobardo, edd. vv., Bd. 1 - 4, 2 (Fonti
per la storia d'ltalia 62-65), Rom 1929-2003); auch die Hinzuziehung des Materials aus
der Abtei S. Salvatore am Montamiata (ed. Kurze. o. Anm. 41), Salerno und Umge-
bung (Codex diplomaticus Cavensis, edd. M. Morcaldi - M. Schiani - S. de
Stephano, Bd. 1 (a. 792-960), Neapel 1873, Bd. 2 (a. 960-993), Neapel 1875) und
 Vertragspraxis in der Spatantike - Zu den Grundstiicksabgrenzungen in den TA 121

licherweise waren daher explizite Richtungsangaben in der Spatantike in Italien

generell nicht ublich^^ Der Hauskauf des Jahres 159, der aus Dakien erhalten ist,
nennt die Himmelsrichtungen ebenfalls nicht^\
Hingegen enthalten die Kaufurkunden aus den ostlichen Teilen des Reiches ne-
ben der Angabe der Grenzen auch die vier Himmelsrichtungen, in denen sich die-
se befinden. Die grako-romischen Urkunden geben die Nachbam nach Achsen
an^^: Siiden-Norden {kK I dcnd u6wv - kK I dnd poppdg) und Osten-Westen {k^ I
d/rd dpawXcou oder k^l d/rd dnriXicdwv - kKl dnd Xipdgf^.
Zwischenrichtungen finden sich in diesen Urkunden nicht^^
Die Himmelsrichtungen der Grundstucksgrenzen erwahnen auch andere Ur-
kunden aus dem Osten des Reiches, die aus einem jiidischem Umfeld stammen.
Wie in Agypten werden Achsen angegeben, aber - anders als dort - verlaufen sie
hier aber iiberwiegend in der Richtung Osten - Westen und Siiden - Norden^^ Al-
lerdings kommen hiervon auch Abweichungen vor^^; jedoch scheint der Beginn
mit dem Osten deutlich zu Uberwiegen''^ Beispiele fur diese Ausrichtung liefem

Umgebung sowie Benevent („Actum Beneventi". Documentazione e notariato

neiritalia meridionale langobarda (secoli VIII-IX), ed. P. Bertolini, Mailand 2002)
bestatigt diese Beobachtung.
Vielleicht konnte hier eine Durchsicht des kirchlichen Materials, insbesondere der
Schenkungen an die Kirche weiteren AufschluB geben.
S. FIRA III Nr. 90, Z. 3-4.
S. zu den Papyri nur R. Boker, Art. Winde. E. Windrosen, in: RE 8A (1958), Sp.
2325, 20-2381, 21, Sp. 2339 (auch zur Verwendung von zephyrus); Porten (o. Anm.
49). Vgl. nur die Nachweise bei Preisigke, Worterbuch 1 (o. Anm. 22), s. v.
di^atoAT), Sp. 108, s. v. d/rTjAicdtTjg, Sp. 163 und s. v. Poppdq, Sp. 274 sowie Worter-
buch 2 (o. Anm. 30), s. v. Xixi/, Sp. 25 und s. v. vdxoq, Sp. 140 sowie die Erganzungen
bei Kiessling, Worterbuch 4 (o. Anm. 22) und die Supplementa (Bd. 1: 1940-1966,
ed. E. Kiessling, Amsterdam 1971, Bd. 2: 1967-1976, ed. E. Kiessling, Wiesba-
den 1991, Bd. 3: 1977-1988, ed. H. Rupprecht - A. Jordens, Wiesbaden 2000).
Teilweise stehen die Richtungsangaben statt mit der Proposition kK oder dnd auch im
Dativ, s. die Beispiele bei Preisigke etc. in der vorangehenden FuBnote.
S. Boker, Windrosen (unten Anm. 83), Sp. 2340, 2.
S. P. Yadin 11 (a. 124), Z. 4-6 (Innentext): i](; ahXrjg yelwusg
dnd duawXcov... Sixjecoq... i^b[Tov\ ... j3op[pd] ... (ebenso der AuBentext, Z. 17-19);
P. Yadin 19 (128), Z. 16-18 (AuBentext): ... coi'yelwueg ['t[fjg atXrjg Kai
o'lKrijid^tcop di]atoXcoi/... dvajicov... vdxov... poppd...\ P. Yadin 20 (a. 130), Z. 33:
ylwi/eg di'atoXfjg... SvcfiCDV... poppd... U6TOV ...; P. Dura Europos 26 (a. 227), Z.
15-17: ... yeixoveg xfjq ahxfjqx^P^Q ^^^ 1^^^ dvaxoXcov... Sva/icou... i/dwv...
poppd... - S. hierzu genauer Porten (o. Anm. 49), S. 853.
S. The Documents from the Bar Kokhba Period (o. Anm. 49), General introduction,
S. 8 und das Beispiel P. Yadin 7 (a. 120; Schenkung mehrerer Grundstucke); viele Bei-
spiele bei Porten (o. Anm. 49), S. 853-854. Reiches Anschauungsmaterial aus der jii-
dischen Gemeinde von Elephantine liefert: B. Porten, The Elephantine Papyri in
English. Three Milennia of Cross-cultural Continuity and Chance, Leiden u. a., 1996.
S. Porten (o. Anm. 49), S. 853.
122 Wolfgang Kaiser

etwa P. Yadin 2 und 3 (a. 97/98; nabataisch-aramaische Grundstuckskaufvertra-

gey^ P. Yadin 11 (a. 124; Grundstucksverpfandung), P. Yadin 19 (a. 128; Grund-
stiicksschenkung), P. Yadin 20 (a. 130; Grundstucksubertragung) sowie P. Dura-
Europos 26 (a. 227; Grundstuckskauf)''^
Die Tablettes Albertini folgen nicht einem solchen „Achsensystem", vielmehr
nennen sie die Grenzen in der Abfolge der Himmelsrichtungen, wie nunmehr zu
zeigen ist.

3. Wie erwahnt, ziehen die Tablettes Albertini nicht nur die vier Haupthimmels-
richtungen (s. oben), sondern auch Zwischenrichtungen zur Angabe der Grenzen
heran.
Drei dieser Winde - aquilo, corus (caurus) und africus - sind eindeutig be-
stimmbar. Der aquilo stellt einen nordostlichen Wind''^ dar, der corus einen nord-
westlichen^"^ und der africus einen siidwestlichen'^^ Griechische Pendants waren fur
den aquilo jSop^ai^^ , fur den corus dpy^arrjg''' oder 'id/rv^^ oder cjKlpcoi^^ und fiir
den africus Uy/''^. Der marinus ist anscheinend nur in den Tablettes Albertini be-
legt und bislang nicht eindeutig zuzuordnen^^; WeBel denkt an einen nordostli-
chen Wind^^

71
S. P. Yadin 2 (a. 97/98), Z. 4-5, Z. 23-24 (mit Kommentar S. 219) und P. Yadin 3 (a.
97/98), Z. 4-5, Z. 25-27: Osten - Westen, Suden - Norden (jeweils nach der englischen
Ubersetzung); in P. Yadin 7 (a. 120) hingegen variiert die Abfolge der Himmelsrich-
tungen (s. sogleich).
Weitere Beispiele bei Yadin-Greenfield - Yardeni - Levine (o. Anm. 49),
S. 7-8.
S. zum Aquilo Art. aquilo, in: ThLL 2, Sp. 376, 4-377, 65 (dort auch Nachweise zum
Nebeneinander von septentrio und aquilo) sowie Bannier, Art. boreas, in: ThLL 2,
Sp. 2130, 60-2132,50; R. Boker, Art. Winde, D. Windnamen, in: RE 8A, 2 (1958),
Sp. 2290, 14-41; Habler, Art. Boreas, in: RE 3 (1897), Sp. 720, 61-721, 61; zur Be-
nutzung des aquilo als Richtungsangabe bei Schriflstellem s. die Nachweise bei Bo-
ker, a. a. O., Sp. 2290, 35.
S. zum Corus s. Wulff, Art. caurus, in: ThLL 3, Sp. 658, 8-659, 72 (dort auch zur Ein-
ordnung als Sudwestwind); Habler, Art. Caurus (Corus), in: RE 3, 2 (1899), Sp. 1808-
09; Ch. Hunemorder, Art. Caurus, in: DNP 2 (1997), Sp. 1041; Vaananen (o.
Anm. 3), S. 47.
Zu Africus s. Schafer, Art. Africus, in: RE 1, 1 (1893), Sp. 716-717; R. Boker, Art.
Winde, D. Windnamen, in: RE 8A, 2 (1958), Sp. 2290, 14-41; Ch. Hunemorder,
Art. Africus, in: DNP 1 (1996), S. 216-217.
S. dazu Habler (o. Anm. 73).
S. Wulff (o. Anm. 74); Kauffmann, Art. Argestes, in: RE 2, 1 (1895), Sp. 715, 35-
717,15.
S. hierzu R. Boker, Art. Winde, D. Windnamen, in: RE 8A, 2 (1958), Sp. 2299, 41-
2304, 63; Kauffmann, Art. Argestes (o. Anm. 77), Sp. 716, 63.
S. Kauffmann, Art. Argestes (o. Anm. 77), Sp. 716, 42.
S. Boker, Windnamen (o. Anm. 78), Sp. 2288, 64.
S. Tietze, Art. marinus, in: ThLL 8, Sp. 398, 39-41.
S. WeBel (o. Anm. 4), S. 136; s. auch Vaananen (o. Anm. 3), S. 47.
 Vertragspraxis in der Spatantike - Zu den Grundstiicksabgrenzungen in den TA 123

Aquilo, corns und africus erscheinen auch auf antiken Windrosen*\ Auf der
„Achtstrichwindrose", die weit verbreitet war^^ finden sich als Windrichtungen
(so etwa in dem „Turm der Winde" in Athen): Boreas (septentrio) - Kaikias^^
(aquilo) - Apeliotes (oriens) - Euros - Notos (meridianus) - Lips {africus) -
Zephyros (occasus) - Skiron^^ (corusy\ Aquilo und africus liegen sich direkt ge-
geniiber.
Als Pendant zum corus ist dort zwischen Osten und Suden als SUdostwind der
eurus {evpo(;y^ verzeichnet, fur den in Italien teilweise der Name Vultumus ge-
brauchlich ist*^ Da die Tablettes Albertini mit corus, aquilo und africus drei der
vier Winde, die die Zwischenrichtungen bezeichnen, sicher kennen, diirfte der ma-
rinus sachlich mit dem Euros zu identifizieren sein.
Die Gleichsetzung marinus = eurus = Stidostwind stiitzt auch TA 7 (a. 493;
Montius), Z. 10-12. TA 7 benennt von alien Urkunden die Himmelsrichtungen, in
denen sich die Grenzen befmden, am ausfuhrlichsten. Sie lauten: a septentrione -
ab oriente - a marino - a meridie - ah occidente - a coro. Die Reihenfolge ent-
spricht - sieht man zunachst von a marino ab - einer Ausrichtung im Uhrzeiger-
sinn von Osten nach Westen: Norden - Osten - a marino - Suden - Westen -
Nordwesten. Marinus als Wind zwischen Osten und Stiden entspricht genau dem
Eurus als Stidostwind.

4. Legt man diese Arbeitshypothese zugrunde, so zeigt sich, dafi die Tablettes Al-
bertini die Grenzen in der Reihenfolge der Himmelsrichtungen, nicht etwa will-
ktirlich, nennen^^ Die Angabe erfolgt teils im Uhrzeigersinn (Osten -^ Stiden -^

Hierzu R. Boker, Art. Winde. E. Windrosen, in: RE 8A (1958), Sp. 2325, 20-2381,
21 sowie Ch. Hunemorder, Art. Winde [2], in: DNP 12, 2 (2002), Sp. 516-518;
Habler (o. Anm. 74), Sp. 721, 4.
S. dazu Boker, Windrosen (o. Anm. 83), 2364, 61-2367, 63. Hunemorder, Art.
Winde [2], in: DNP 12, 2 (2002), Sp. 516-518; diese achtstrichige Einteilung ist in
Athen am Turm der Winde zu sehen, ebenso wendet sie Plinius der Altere an.
S. dazu Boker, Windnamen (o. Anm. 78), Sp. 2305, 7-17; Rehm, Art. Kaikias, in: RE
10, 2 (1919), Sp. 1497, 40-1500, 33.
Dazu Boker, Windnamen (o. Anm. 78), Sp. 2320, 6-35; van der Kolf, Art. Skiron,
in: RE 3A (1927), Sp. 544, 48-545, 4.
Vgl. auch die Abfolge auf der achtstrichigen Windrose, die Vitruvius, De architectura
1, 6, 13 zugrundelegt: Auster - Africus - Favonius - Caurus - Septentrio - Aquilo -
Solanus - Eurus. Zu der weiteren Einteilung bei Vitruv s. Boker, Windrosen (o. Anm.
83), Sp. 2372, 49-2374, 47.
S. zum Euros Art. Eurus, in: ThLL 5, 2, Sp. 1078, 78-1080, 50; Rehm, Art. Euros [2],
in: RE 6, 1 (1907), Sp. 1311-1313 (1312 zum Euros als Stidostwind); Ch. Hunemor-
der - R. Bloch, Art. Euros, in: DNP 4 (1998), Sp. 294.
S. Rehm, Art. Euros [2], in: RE 6, 1 (1907), Sp. 1312.
„Eindeutig" sind naturlich nur die Angaben, die mindestens vier Himmelsrichtungen
angeben.
124 Wolfgang Kaiser

Westen)^^ teils gegen den Uhrzeigersinn (Westen - ^ Siiden -> Osten)^l Hierzu
gibt es vereinzelte Parallelen auch in anderen Urkunden^l
Eine bestimmte Himmelsrichtung als Ankniipfungspunkt kommt nicht \OY^\
Die Beschreibungen schwanken teilweise innerhalb einer Urkunde ftir verschiede-
ne Grundstucke^^; dies ist aber auch anderweitig belegf ^
Bei manchen Grundstucken stinimt die Reihenfolge der Grenzen mit keiner der
beiden genannten Ausrichtungen iiberein. Ein Teil der Abweichungen laBt sich
damit erklaren, daB in verschiedenen Richtungen dieselbe Person als Nachbar an-
grenzt, die daher nur einmal genannt wird, so etwa z. B. bei TA 5, 10A2: ab afri-
co- a coro - a marino et ab oriente = Siidwesten - Nordwesten - Siidosten - Os-

So TA 3,11-13: oriente - occidente - coro = Osten - Westen - Nordwesten; TA 3,19-

2\: ab oriente - a meridie - ab africo et a coro = Osten - Siiden - Siidwesten - Nord-
westen; TA 6, 8: a coro - ab aquilo - a meridie - ab africo = Nordwesten - Norden -
Siiden - Siidwesten; TA 7, 10-12: a septentrione - ab oriente - a marino - a meridie -
ab occidente - a coro = Norden - Osten - Siidosten - Siiden - Westen - Nordwesten;
TA 9, 6-7: ab africo - a coro - a septentrione = Siidwesten - Nordwest - Norden; TA
9, 6-7 : ab africo - a coro - a septentrione = Sudwesten - Nordwesten - Norden; TA
11, 6-8: ab africo - a coro - a marino - a meridie = Sudwesten - Nordwesten - Siidos-
ten - Siiden; TA 12, 6-9: a m[eri]die - ab africo - a coro - a marino = Siiden - Siid-
westen - Nordwesten - Siidosten; TA 15, 10-12: a marino - a meridie - ab africo - a
coro = Siidosten - Suden - Siidwesten - Nordwesten; TA 15, 10-12: [— a ] marino - a
meridie - ab africo et a coro = Siidosten - Siiden - Siidwesten - Nordwesten; TA 19,
7-9: a marino - ab africo - [a co]ro = Sudosten - Siidwesten - Nordwesten; TA 24, 9-
10: a meridie - a coro - a septentrione - Siiden - Nordwesten - Norden.
So TA 3,13-16: ab africo - a meridie et a marino - a coro = Sudwesten - Siiden und
Siidosten - Nordwesten; TA 5, 6-8: a marino - a coro - ab africo - a meridiano =
Siidosten - Nordwesten - Sudwesten - Suden; TA 5,14-15: a marino - ab oriente - ab
africo = Sudosten - Osten - Sudwesten; TA 14, 7: a marino - a choro - ab africo =
Sudosten - Nordwesten - Sudwesten; TA 15, 9-10: ab africo - a meridie - a ma[ri]no
= Sudwesten - Suden - Sudosten; TA 18, 7-9: a marino - a choro - ab africo = Sudos-
ten - Nordwesten - Sudwesten; TA 20, 7-11 (eventuell zwei Grundstucke): [—] - a co-
ro - ab africo - ab oriente = [—] - Nordwesten - Sudwesten - Osten; vielleicht auch
TA 5, 16-17 : a meridi[ano] - [—] - ab occidente et ab africo = Suden - [—] - Westen
- Sudwesten.
S. P. XHev/Se 8a (a. 134 oder 135), Z. 8-9: Suden - Osten - Norden - Westen (nach
der englischen Ubersetzung). Der Papyrus ist ediert in:H. Cotton - A. Yardeni,
Aramaic, Hebrew and Greek Documentary Texts from Nahal Hever and other Sites
(Discoveries in the Judean Desert 27), Oxford 1997, S. 34-37.
Insoweit zutreffend Wefiel (o. Anm. 4), S. 136.
So z. B. in TA 5, 6-8: a marino - a coro - ab africo - a meridiano (Sudosten - Nord-
westen - Sudwesten - Suden); 10-12: aZ? africo - a coro - a marino et ab oriente (Siid-
westen - Nordwesten - Sudosten und Osten; s. sogleich im Text); 14-15: a marino - ab
oriente - ab africo (Sudosten - Osten - Sudwesten), 15-16: a meridi[ano] - [—] - ab
occidente et ab africo (Suden - [—] - Westen - Sudwesten; s. unten Anm. 97).
S. P. Yadin 7, Z. 5-6: Osten - Westen - Norden - Suden, Z. 7-8: Osten - Westen - Su-
den - Norden, Z. 9: Osten und Suden - Westen - Norden, Z. 11: Osten - Westen - Nor-
den - Suden (Angaben jeweils nach der engHschen Ubersetzung).
 Vertragspraxis in der Spatantike - Zu den Grundstucksabgrenzungen in den TA 125

ten^\ Auch dies ist anderweitig, beispielsweise in einer aramaischen Grundstiicks-

schenkung des Jahres 120 (P. Yadin 7), belegf^ Nur bei drei Grundstucken
scheint weder eine Reihenfolge eingehalten zu sein noch eine Ausnahme der ge-
schilderten Art vorzuliegen^^
Auch Schriftsteller beschreiben Grenzen wie in den Tablettes Albertini unter
Heranziehung verschiedener Himmelsrichtungen, so etwa Orosius, Historia adver-
sum paganos 1, 2*^^, s. etwa nur adv. paganos 1, 2, 58 (ed. Zangemeister, 23, 6):
Achaia undique propemodum cincta est mari; nam ab oriente habet Myrtoum ma-
re, ab euro mare Creticum, a meridie Ionium mare, ab Africo et occasu Cephale-
niam et Cassiopam insulas, a septentrione sinum Corinthium, ab aquilone an-
gustum terrae dorsum, quo Macedoniae coniungitur velpotius Atticae ...^^*
Festzuhalten bleibt, daB - nach dem Ausweis der Tablettes Albertini - im spat-
antiken Nordafrika bei Kaufvertragen die Grundstucksgrenzen nicht nach „Ach-
sen", sondem in der geographischen Abfolge der Himmelsrichtungen angegeben
werden.

S. auBerdem TA 5, 16-17: a meridi[and\ - [—] - ab occidente et ab africo: Suden -

[—] _ Westen und Siidwesten; TA 14, 5-6: a marino et a septentrione - ab africo - a
choro = Sudosten und Norden - Sudwesten - Nordwesten; TA 15, 12-14: a coro - a
meridie - ab africo et meridie = Nordwesten - Suden - Sudwesten und Suden; TA 22,
4-6: a meridie - ab africo - [a mari]no [et] ab [orient]e - a coro et a septentrione =
Suden - Sudwesten - Sudosten und Osten - Nordwesten und Norden; TA 24, 7-8: a
meridie - a coro - ab africo et a marino = Suden - Nordwesten - Sudwesten und Sud-
osten; TA 24, 12-13: ab africo et ab occidente - a meridie - a marino et ab [oriente] =
Sudwesten - Westen - Suden - Stidosten und [Osten].
Vgl. nur wieder P. Yadin 7 (a. 120), Z. 9: Im Osten und im SUden der Besitz des
Garm-^Illah, Sohn des [Shi]m^on, der Tuchmacher.
S. TA 15, 6-8: [a sep]tentrione - a marino - a coro - ab africo = Norden - Sudosten -
Nordwesten - Sudwesten; TA 17, 5-7: ab oriente [—] - a marino - ab occidente -
[—] - ab africo = Osten [—] - Sudosten - Westen - [—] - Sudwesten; TA 21, 4-6: a
meridie - ab africo - ab aquilo (!)-a coro = Suden - Sudwesten - Norden - Nordwes-
ten.
S. zu den geographischen Beschreibungen bei Orosius, adv. paganos Y. Janvier, La
geographie d'Orose, Paris 1982, insbesondere S. 28-33 (termes d'orientation). Orosius
verwendet grundsatzlich acht Richtungen, nur jeweils einmal begegnen noch als weite-
re Differenzierungen euronotus und subsoianus, s. Janvier, a. a. O., S. 29.
Vgl. z. B. auch Orosius, adv. paganos, 1, 2, 55: Moesia ab oriente habet ostia fluminis
Danuvii, ab euro Thraciam, a meridie Macedoniam, ab africo Dalmatiam, ab occasu
Histriam, a circio Pannoniam, a septentrione Danuvium.
In ius und in factum konzipierte Klageformeln bei
der Leihe und bei der Verwahrung

Janez Kranjc

Laut dem Bericht von Gains (Gai. 4,47) sah das pratorische Edikt in einigen Fal-
len fur dasselbe Vertragsverhaltnis zwei verschiedene Klageformeln vor. Damnter
war die eine in ius und die andere in factum konzipiert. Gains fiihrt auch ein kon-
kretes Beispiel an, wie die beiden Klageformeln bei der Verwahrung ausgesehen
haben.

Gai. 4, 47
Sed ex quibusdam causis praetor et in ius et in factum conceptas formulas proponit, ve-
luti depositi et commodati. ilia enim formula, quae ita concepta est: IUDEX ESTO. QUOD
AULUS AGERIUS APUD NUMERIUM NEGIDIUM MENSAM ARGENTEAM DEPOSUIT, QUA DE RE
AGITUR, QUIDQUID OB EAM REM NUMERIUM NEGIDIUM AULO AGERIO DARE FACERE OPOR-
TET EX FIDE BONA, EIUS / IDEM /, IUDEX, NUMERIUM NEGIDIUM AULO AGERIO CONDEM-
NATO. SI NON PARET, ABSOLVITO, in ius concepta est. at ilia formula, quae ita concepta
est: IUDEX ESTO. SI PARET AULUM AGERIUM APUD NUMERIUM NEGIDIUM MENSAM AR-
GENTEAM DEPOSUISSE EAMQUE DOLO MALO NUMERII NEGIDII AULO AGERIO REDDITAM
NON ESSE, QUANTI EA RES ERIT, TANTAM PECUNIAM, IUDEX, NUMERIUM NEGIDIUM AULO
AGERIO CONDEMNATO. SI NON PARET, ABSOLVITO, in factum concepta est. Similes etiam
commodati formulae sunt/

Diese ziemlich ungewohnliche Besonderheit versucht man normalerweise durch

die historische Entwicklung zu erklaren. Man behauptet, dass die in factum konzi-
pierte Klageformel alter war als die in ius konzipierte.^ So schreiben z. B. Ka-
ser/Knlitel:

Diesen Ausdrticken begegnet man noch in dem Kommentar von Autun (Fragmenta
Interpretationis Gai Institutionum Augustodunenisa). Dort heiBt es: GA. I l l : Sunt et
actiones, quae dicuntur in factum, de quibus iam locut sumus. etiam in factum actio non
consumitur, quia quod factum est infectum fieri non potest, puta depositi actio est in
factum: " si paret me deposuisse apud ilium gaium seium illam rem, neuque eam
redditam esse dolo malo illius gai sei, condemna ilium", numquam ex eo, quod factum
est, infectum esse, cum deposuisti, potest. 112: Venis et dicis: " si paret me deposuisse
illam rem", deinde dicis: quod semel factum est infectum fieri non potest, si quid
opponitur tibi ex eo quod prius iam res iudicata est, vel in indicium deducta est. 113:
Ergo neque in factum actiones conceptae consumuntur, neque in rem; sed solae
actiones personales quae habent in ius conceptam intentionem.
Vgl. Kaser, Quanti ea res est, Studien zur Methode der Litisastimation im klassischen
romischen Recht, Munchener Beitrage zur Papyrusforschung und antiken Rechtsge-
schichte, Miinchen 1935, 69: Von den beiden Formeln der Verwahrungsklage, iiber die
uns Gai. 4, 47 unterrichtet, ist die in factum konzipierte unstreitig die altere. Ausfu-
hrlich dazu Giuseppe Gandolfi,Il deposito nella problematica della giurisprudenza
romana, Milano, 1976, 79 ff
128 JanezKranjc

„Das Edikt sieht pratorische Klagen mil formula in factum concepta aus dem Umstand
vor, dass die hinterlegte Sache arglistig nicht zuriickgegeben ist {rem dolo malo reddi-
tam non esse), und zwar aus gewohnhcher Hinterlegung auf das Einfache, aus Nothin-
terlegung (depositum miserabile) in Fallen hoherer Gewalt ... gegen den Verwahrer
selbst auf das Doppelte, gegen seinen Erben aus dessen eigenem dolus auf das Doppel-
te, aus dem des Erblassers auf das Einfache... In der spaten Republik oder in der frtihen
Klassik tritt daneben cinQforumula in ius concepta als bonaefldei iudicium (Gai 4, 47);
damit ist die Verwahrungshaftung als eine vertragliche anerkannt... Neben ihr bestehen
die pratorischen Formeln weiter, doch werden bei der Klage auf das Einfache die
Merkmale der Ponalitat abgestreift.^"

Ahnlich schreiben beide Autoren, die wohl die herrschende Meinung zusammen-
fassen, auch hinsichtlich der Klagen aus Leihe:

„Aus dem siparet rem commodatam redditam non esse ('wenn es sich erweist, daB die
verliehene Sache ... nicht zuriickgegeben wurde') der pratorischen auf den Sachverhalt
zugeschnittenen Klageformel (formula in factum concepta ) wird der Beklagte (regel-
mafiig) in den Wert der Sache und des aus ihr Erlangten verurteilt. Wohl erst in hoch-
klassischer Zeit tritt neben sie dnQ formula in ius (civile) concepta (Gai 4, 47 a. E.), die
als formula incerta auf Ersatz alles erlittenen Schadens gerichtet ist. Vermutlich hatte
sie die Klausel ex fide bona."^"

Es ist nicht unser Anliegen, die Entstehungsgeschichte der beiden Klageformeln

zu untersuchen. Es ist wohl nicht zu bezweifeln, dass die in factum konzipierte
Klageformel alter ist als die in ius konzipierte.^ Was uns interessiert, ist jedoch et-
was anderes. Es geht um die Frage, warum beide Klageformeln nebeneinander be-
standen haben.^ War das dem romischen Traditionalismus zuzuschreiben, oder ha-
ben sie verschiedenen Zwecken gedient und mussten nebeneinander bestehen?
In diesem Zusammenhang stellen sich vor allem zwei Fragen: Die erste Frage
lautet: Gibt es m den klassischen Texten, die sich auf die Verwahrung und Leihe

Vgl. M. Kaser, R. Kniitel, Romisches Privatrecht, 17., wesentlich uberarbeitete

und erganzte Auflage, 2003, 246 f Siehe auch o. c. 479: Actio depositi. Fur diesen An-
spruch haben zwei Formeln nebeneinander bestanden, eine (ahere) honorarrechtliche
und eine (jtingere) zivile. Vgl. auch Carlo Alberto M a s c h i , L a categoria dei con-
tratti reali, Milano 1973, 327 f; ders. Una celebre antinomia in tema di deposito, Studi
Scherillo, II, 573 ff.
K a s e r / K n u t e l , ibid. 246.
Cicero (De off 3, 70) erwahnt z. B. keine von beiden unter den arbitriis, in quibus
adderetur , ex fide bona"* ...
Vgl. Kaser, Quanti ea res est, 69: Dunkel aber ist, weshalb man sie (d. h. die in factum
konzipierte Formel) neben der elastischeren in ius konzipierten noch fortbestehen lieB.
Anders Maschi, Studi Scherillo II, 578: Mostrano (d. h. i risultati dell'esegesi) altre-
si, ... che Va. in factum non sopravvive all'a. in ius per puro tradizionalismo o unica-
mente perche rappresenta il regime fondamentale del deposito, commentato dai giuristi,
anche quando e sorta Tazione civile di buona fede, ma sopravvive per rendere azionabi-
li quelle fattispecie, circa le quali non e consentito ricorrere 2i\Va. in ius. S. auch Gan-
dolfi,o. c. 69ff
 In ius und in factum konzipierte Klageformeln 129

beziehen, noch Spuren beider Klageformeln? Kann man also in einzelnen Fallen
auf die eine der beiden Klageformeln hinweisen bzw. mit gutem Grund vermuten,
dass der Jurist diese oder jene Klageformel vor Augen hatte.
Die zweite Frage bezieht sich aber auf die Ursachen fiir das Bestehen beider
Klageformeln. Es handelt sich also um die Frage, warum es tiberhaupt notig war,
zwei verschiedenen Klageformeln im Rahmen desselben Vertragsverhaltnisses pa-
rallel zu haben. 1st das parallele Bestehen beider Formeln ein Nebenprodukt histo-
rischer Entwicklung, oder aber gibt es daflir auch inhaltliche Griinde?
Wenn man die beiden Klageformeln betrachtet, merkt man, dass sie grundver-
schieden sind. Die in factum konzipierte Klageformel verweist nicht auf ein beste-
hendes und giiltiges Vertragsverhaltnis. Vielmehr wird die Klage bzw. der Klage-
anspruch durch eine Tatsache (factum) und nicht durch eine Vertragsverbindlich-
keit begrundet. Das Modell der Klage setzt eine einfache Gegeniiberstellung der
Ursache und Folge voraus. Die Vemrteilung erfolgt, wenn es sich erweist, dass ei-
ne Sache bei dem Beklagten hinterlegt wurde und dass dieser sie vorsatzlich nicht
zurtickgegeben hat (Siparet... /rem/ deposuisse eamque r editam non esse).
Die in ius konzipierte Klageformel setzt hingegen einen gtiltigen Vertrag vor-
aus. Der unbestimmte Klageanspruch (intentio incerta) quidquid darefacere opor-
tet ex fide bona gibt dem Richter die Moglichkeit und Pflicht, den Klageanspruch
im Rahmen des Verfahrens zu quantifizieren. Dabei geht es nicht um die Wertung
einzelner Tatsachen, sondem um den Inhalt des Vertragsverhaltnisses. Dieser wird
durch das oportere ex fide bona bestimmt. In diesem Fall ist also das Bestehen ei-
nes gtiltigen Vertrags die Voraussetzung. Nur aus dem Vertrag kann man den
Leistungsinhalt ableiten. Es handelt sich dabei um verschiedenste Anspriiche, die
aus dem konkreten Vertrag hergeleitet werden konnen.
Sehr vereinfacht gesagt bieten die beiden Klageformeln dem Hinterleger bzw.
dem Verleiher zwei verschiedene Moglichkeiten:

- sich auf die Tatsache zu konzentrieren, dass die ubergebene Sache mit dem
Vorsatz des Verwahrers bzw. des Entleihers'^ nicht zurtickgegeben worden
ist, oder aber,
- sich auf den geschlossenen Vertrag berufend, das zu verlangen, was sich
durch die Klausel oportet ex fide bona als Leistungsinhalt bestimmen lasst.

Wollte also der Hinterleger oder Verleiher die Anspriiche aus dem Vertrag geltend
machen, so stand ihm im Prinzip die in ius konzipierte Klageformel zur Verfli-

O. Lenel, Das edictum perpetuum, Ein Versuch seiner Wiederherstellung, Dritte,

verbesserte Auflage, Leipzig 1927, 252, meint, daB die in factum konzipierte Formel
bei der Leihe „bis auf die hier wegfallenden Worte dolo malo durchaus der von Gains
ftir das Depositum mitgeteilten entsprach." Anders O. Karlowa, Romische Rechtsge-
schichte, Zweiter Band, Leipzig 1901, 1314: In d^v formula in factum concepta aus
Kommodat wird auch gesagt sein: eamque rem dolo malo N. Negidii A. Agerio
redditam non esse, so dass wegen culpa levis, wofur der Kommodatar ja auch haftet,
nur mit der actio in ius concepta geklagt werden konnte...
130 JanezKranjc

gung. Wollte ihm indessen der Verwahrer oder Entleiher die Sache nicht zuruck-
geben, so konnte er im Prinzip die in factum konzipierte Formel verwenden.^
Es ist wohl moglich, dass anfangs die Nichtrtickgabe v. a. bei der Verwahrung
das Hauptproblem darstellte. Aus praktischen Grtinden kann man jedoch anneh-
men, dass die Beschadigung der geliehenen oder hinterlegten Sache schon fruh
auch zum Gegenstand der Spannungen zwischen den beiden Parteien werden
konnte. Es Hegt auf der Hand, dass man derartige Ansprtiche im Verfahren geltend
machen wollte. Der unbestimmte Klageanspruch ex fide bona ermoglichte zwei-
felsohne solche Ansprtiche.
Die Frage, die sich jedoch aufdrangt, ist natiirlich jene nach der Moglichkeit,
die geliehene oder hinterlegte Sache auch mit der in ius konzipierten Klageformel
zuriickzuverlangen. Gehort zum Leistungsinhalt auch die Rtickgabe der Sache?
Uberlappen sich also die beiden Klageanspruche?^
Die Frage ist schwer zu beantworten. Ulp. D. 16, 3, 1, 16 konnte man entneh-
men, dass mit der in factum konzipierten Klageformel wegen der Nichtrtickgabe
der Sache geklagt werden konnte:

Si res deposita deterior reddatur, quasi non reddita agi depositi potest: cum enim
deterior redditur, potest dici dolo malo redditam non esse.

Die Ahnlichkeit zwischen dem Zusatz potest dici dolo malo redditam non esse
und den Worten der von Gains iiberlieferten in factum konzipierten Formel, EAM-
QUE DOLO MALO NUMERII NEGIDII AULO AGERIO REDDITAM NON ESSE ist unver-
kennbar. Man konnte daraus schlieBen, dass die Rtickgabe der hinterlegten Sache
im Sinne der reddere Klage mit der in factum konzipierten Klageformel zu ver-
binden ist.^^

S. dazu Alfons Burge, Romisches Privatrecht, Rechtsdenken und gesellschaftliche

Verankerung, Eine Einfiihrung, Wissenschaftliche Buchgesellschaft Darmstadt, 1999,
12.
Diese Meinung vertreten z. B. Honsell, Mayer-Maly und Selb (Romisches Recht,
Aufgrund des Werkes von Paul Jdrs, Wolfgang Kunkel, Leopold Wenger in
Vierter Auflage neu bearbeitet von Heinrich Honsell, Theo Mayer Maly,
Walter Selb, 1987, 301). Im Zusammenhang mit der actio commodati schreiben sie:
Zur Verfolgung seines Riickgabeanspruchs standen dem Verleiher zwei verschiedene
Prozessformeln zur Verfligung: eine (altere) mit intentio in factum concepta und eine
(jungere), deren intentio in ius konzipiert war und vermutlich zu den bonaefidei iudicia
gehorte. Ahnhches liest man auch im Zusammenhang mit der actio depositi: Zur actio
depositi s. ibid 303. S. auch R. Evans-Jones, The Penal Characteristics of the actio
depositi in factum, SDHI 52 (1986), 106; er vertritt die Meinung, daB die in ius konzi-
pierte Klageformel sachverfolgend war: the later action in ius was reipersecutory.
Siehe dazu Alfred Pernice, Parerga, ZSS 9(1888) 229 Anm. 10. S. auch Kaser,
Quanti ea res est, 65 ff S. auch Kaser, Das romische Privatrecht, erster Abschnitt, Das
altromische, das vorklassische und klassische Recht, Zweite, neubearbeitete Auflage
(RPR I^), 1971, 493: Die Klausel eamque {rem) redditam non esse haben die in factum
konzipierten Formeln der actiones depositi, commodati, pigneraticia und rerum amota-
rum.
 In ius und in factum konzipierte Klageformeln 131

Einen ahnlichen Text haben wir auch fiir die Leihe. Auch in diesem Fall han-
delt es sich um eine Ulpian Stelle, wo wieder die Fiktion res deterior reddita non
est reddita vorzufinden ist:

Ulp. D.13,6,3,1
Si reddita quidem sit res commodata, sed deterior reddita, non videtur reddita, quae
deterior facta redditur, nisi quid interest praestetur: proprie enim dicitur res non reddita,
quae deterior redditur/*

Auf den ersten Blick sehen beide Fragmente sehr ahnlich aus. Den Unterschied
bildet jedoch der Zusatz nisi quid interest praestetur, der gar nicht in den Kontext
passt und schon lange als interpoliert gilt/^
In Verbindung mit der oben erwahnten depositum Stelle kann man auch in die-
sem Fall auf eine in factum konzipierte Klageformel schlieBen. Deswegen Uber-
rascht der darauffolgende Paragraph. Dort heiBt es namlich: in hac actione sicut in
ceteris bonaefidei iudiciis .... Dabei glaubt man, dass auch die Worte sicut in ce-
teris bonaefidei iudiciis interpoliert sind.*^
Der Text dieses Paragraphen befasst sich mit dem Schatzungseid, welcher so-
wohl fur Leihe als auch fiir Verwahrung bezeugt ist.*'* Nachdem aber die in factum
konzipierte Formel keine Klausel ex fide bona beinhalten konnte, kann man, wenn
man den Zusatz sicut in ceteris bonaefidei iudiciis fiir echt halten will, zwei Mog-
lichkeiten in Erwagung Ziehen. Entweder konnte man die Sache auch mit der in
ius konzipierten Klageformel zuriickverlangen, oder aber der § 2 ist fehl am Platz.
In Ulp. D.13, 6, 3,1 geht es in der Wahrheit nicht um die Rtickgabe der Sache.
Diese wurde zwar zurtickgegeben, allerdings in verschlechtertem Zustand. In der
Tat geht es also um die Wertdifferenz zwischen dem Wert der geliehenen und dem
Wert der zuriickgegebenen Sache. Um das zu fordem, benotigte man der Fiktion
res deterior reddita non est reddita. Diese Fiktion ware jedoch in einer in ius kon-
zipierten Klage tiberfliissig, wenn nicht undenkbar. Der unbestimmte Klagean-
spruch quidquid dare facere oportet {ex fide bona) bietet namlich geniigend Mog-
lichkeit, den Wertunterschied zu fordem. In Falle einer Klage mit der unbestimm-
ten intentio iuris ist der Richter verpflichtet, den konkreten Schaden, welchen der
Klager erlitten hat, zu berechnen.*^ Infolgedessen kann man annehmen, dass Ulpi-
an in D.13, 6, 3,1 nicht die in ius konzipierte Klageformel vor Augen hatte. Es ist
wohl moglich (wenn nicht sogar wahrscheinlich), dass er dabei nicht an die For-
mel, sondem an den Weg gedacht hat, auf dem der Klager am einfachsten seinen
Anspruch geltend machen konnte. Die Moglichkeit, die Rtickgabe der Sache zu
fordem, auch wenn diese in verschlechtertem Zustand geleistet wurde, schien of-

S. dazu Francesco M. de Robert is, La responsabilita contrattuale nel diritto ro-

mano dalle origin! a tutta Teta postclassica, Bari, 1998, 106 ff, 240 f
Vgl. Kaser, Quanti ea res est, 77.
Vgl. Kaser, Quanti ea res est, 76.
S. M. Kaser, Das romische Zivilprozessrecht, Zweite Auflage, neu bearbeitet von K.
Hack!, 1996, 340, Anm. 56.
S. Kaser, RPR l l 500.
132 JanezKranjc

fensichtlich fflr den Klager bequemer zu sein als die Klage, bei der der Klager auf
den Inhalt des Vertrags hatte eingehen mtissen.
Die Annahme, wonach die Erwahnung der bonaefidei Klagen nicht in diesem
Zusammenhang passt, wird indirekt auch von Lenel bestatigt. In seiner Palingene-
sia iuris civiUs^^ hat er zwischen D. 13.6,3,1 und 2 das Ulpian Fragment D. 46,
3,27 eingeschoben. Auch in D. 46, 3,27 geht es um die Moglichkeit, eine aus einer
Stipulation oder Testament geschuldete Sache, die zwar Ubergeben worden ist,
weiterhin zu fordem, solange etwas an dem dem Glaubiger zu verschaffenden
Rechtfehlt.^^
Zusammenfassend konnen wir feststellen, dass die in factum konzipierte Klage
nur fflr den Fall der Nichtriickgabe der Sache vorgesehen war. Ob auch bei der
Leihe der Entleiher arglistig handeln musste, ist nicht klar. Es gibt Stellen, die das
bejahen,'^ es gibt aber noch mehrere, welche diese Annahme nicht bestatigen. In
seiner Rekonstruktion des pratorischen Edikts*^ bestreitet Lenel die Erwahnung
des dolus in der Kommodatsklage. Andererseits aber sagt Gains wortlich: Similes
etiam commodati formulae sunt. Bedeutet das Adjektiv similis nun ahnlich, oder
mutatis mutandis gleich?
Wahrscheinlich gibt es keine endgiiltige Antwort auf diese Frage. Deswegen
versuchen wir, statt nach ihr zu suchen, die klassischen Texte zu prtifen, welche
die Klage im Zusammenhang mit der Leihe oder Verwahrung erwahnen. Was uns
in diesem Zusammenhang interessiert, ist die Frage, ob es in den Quellen Spuren
der beiden Klageanspriiche gibt. Kann man also im konkreten Fall eine in factum
oder in ius konzipierte Klage vermuten. Genauer gesagt: Gibt es Falle, in denen
nur von der Nichtriickgabe der hinterlegten bzw. geliehenen Sache die Rede ist,
bzw. Falle in denen es nur um die (Nicht-)Erfflllung des Vertrags geht.
Die Digestenstellen, in denen entweder actio depositi oder actio commodati
erwahnt werden, stammen fast ausschlieBlich aus der Zeit nach der julianischen
Redaktion des pratorischen Edikts. Und obwohl die Juristen keinen unmittelbaren
Kontakt mehr zur tatsachlichen Gestaltung der Klageformeln in der pratorischen
Praxis hatten, geben einzelne Fragmente den Eindruck, dass ihre Autoren noch
immer konkrete Vorstellungen von den Unterschieden hinsichtlich beider Klage-
formeln hatten. Vor allem die Berufong auf die arglistige Nichtruckgabe der Sache
gibt guten Grund zur Annahme, dass der Jurist die in factum konzipierten Klage
gemeint hat. Dabei kann man mit groBer Wahrscheinlichkeit annehmen, dass sich
bei den Klassikem das Bewusstsein, dass es zwei verschiedene Klageformeln gibt,
erhalten hat. Man kann annehmen, dass sie die prozessrechtlichen Folgen der
Wahl einer der beiden Formeln fflr den konkreten Fall noch kannten. Diesen Ge-

Palingenesia iuris civilis ..., Volumen alterum, Lipsiae 1889, 580.

Siehe dazu SchloBmann, ZSS 29 (1908) 297, 328.
S. z. B. Marcell. D. 42, 1, 12 (4 dig.) In depositi vel commodati iudicio, quamquam
dolo adversarii res absit, condemnato succurri solet, ut ei actionibus suis dominus
cedat.
S. Lenel, EP^ 252.
 In ius und in factum konzipierte Klageformeln 133

danken hat Alfons Burge^^ in seiner exzellenten Veranschaulichung beider Klage-

formeln der actio depositi trefflich formuliert: „Aus dem Zusammenhang der bei-
den Formeln wird klar, dass der Klager mit diesem Prozessprogramm (d. h. der in
ius konzipierten Klageformel) nicht die Riickgabe fordem kann, denn dafur steht
die andere, in factum konzipierte Formel zur Verfiigung. Eine falsche Wahl hatte
schwerwiegende Folgen, da der Klager im ProzeB nicht mehr auf die andere For-
mel mit den ihr eigenen Klagevoraussetzungen wechsehi konnte, denn es gait stets
die alte Kegel, dass wegen derselben Sache nicht zweimal geklagt werden konnte
... Mit der einen Klage war die andere verbraucht, konsumiert, so dass sich der
Beklagte eine neue Klage in dieser Sache nicht gefallen zu lassen brauchte."

I. Actio deposit^'

1. Ein schones Beispiel dafur, dass den Klassikem die Unterschiede zwischen den
beiden Klageformeln noch immer sehr gelaufig waren, bildet Ulp. D. 16, 3, 1, 22.
In diesem Text zitiert Ulpian zwei altere Klassiker: Julian und Marcellus. Es geht
um die Frage, ab wann der Hinterleger die Verwahrungsklage hat.

Ulp. D. 16,3,1,22 (30 ad ed.)

Est autem et apud lulianum libro tertio decimo digestorum scriptum eum qui rem
deposuit statim posse depositi actione agere: hoc enim ipso dolo facere eum qui
suscepit, quod reposcenti rem non reddat. Marcellus autem ait non semper videri posse
dolo facere eum, qui reposcenti non reddat: Quid enim si in provincia res sit vel in
horreis, quorum aperiendorum condemnationis tempore non sit facultas ? Vel condicio
depositionis non exstitit ?

Nach Julians Meinung kann der Hinterleger sofort, d. h. nachdem er die Sache
hinterlegt hat, mit der Verwahrungsklage klagen. Es wird namlich angenommen,
dass der Verwahrer, der die Sache dem Hinterleger auf sein Verlangen nicht zu-
rtickgibt, arglistig handelt.^^
Dass es sich dabei um die Riickgabe der Sache und nicht etwa um die Ansprii-
che aus dem Vertrag handelt, bestatigt der Satz hoc enim ipso dolo facere eum qui
suscepit, quod reposcenti rem non reddat. Dieselbe Wendung verwendet auch
Marcellus, der jedoch die Moglichkeit vorsieht, daB der Verwahrer, der die Sache
nicht zurtickgibt, nicht notig auch arglistig handelt. Wenn er z. B. die Sache nicht
zuriickgeben kann, well sie sich in der Provinz befmdet oder in einem Speicher,
den er zur Zeit der Verurteilung nicht offnen kann, oder wenn die Bedingung der
Hinterlegung noch nicht eingetreten ist.

S. Burge, Romisches Privatrecht, 11 f

Zur Entwicklung der beiden Klageformeln der actio depositi Jesus Burillo, Las for-
mulas de la ,actio depositi', SDHI, 28 (1962), 233 - 291, Gandolfi, o. c, 46 ff, 79 ff
S. auch Ulp. D. 17, 1, 8, 9: Dolo autem facere videtur, qui id quod potest restituere non
restituat. Mehr zur Stelle De Robertis, o. c. 104 f
134 JanezKranjc

Vor allem aus dem Beispiel von Marcellus sieht man, wie man das Wort dolus
in diesem Zusammenhang ausgelegt hat. Es ging darum, dass der Verwahrer dem
Hinterleger auf Verlangen die Sache nicht zuriickgegeben hat. Das Beispiel Mar-
cellus' deutet darauf hin, dass hier nicht nur die Tatsache, dass die Sache nicht zu-
riickgegeben worden ist, sondem auch der Wille des Verwahrers beriicksichtigt
wurde. Offensichtlich war dieser Gedanke, dass nicht die Nichtrtickgabe als sol-
che, sondem das Nicht-WoUen, die Sache zuriickzugeben (wenn die Ruckgabe
moglich war), der neue Umstand war, welchen Marcellus zu bedenken gab. Das
ist m. E. wichtig zu betonen, weil wir auf das Problem des Verschuldens auch bei
der Leihe stoBen werden, wo die Erwahnung des dolus in der Klageformel nicht so
unproblematisch zu sein scheint.
Aus der Perspektive der Klageformel kann man in diesem Fall davon ausgehen,
dai3 die Juristen die in factum konzipierte Klageformel vor Augen hatten.
Ahnliches kann man auch fur das Fragment Ulp. D. 16, 3, 1, 33 behaupten.

Uip. D.16,3,1,33 (30 ad ed.)

Eleganter apud lulianum quaeritur, si pecuniam servus apud me deposuit ita, ut domino
pro libertate eius dem, egoque dedero, an tenear depositi. Et libro tertio decimo
digestorum scribit, si quidem sic dedero quasi ad hoc penes me depositam teque
certioravero, non competere tibi depositi actionem, quia sciens recepisti, careo igitur
dolo: si vero quasi meam pro libertate eius numeravero, tenebor. quae sententia vera
mihi videtur: hie enim non tantum sine dolo malo non reddidit, sed nee reddidit: aliud
est enim reddere, aliud quasi de suo dare.

Auch hier zitiert Ulpian einen Fall Julians. Ein Sklave hat das Geld bei mir so hin-
terlegt, das ich es seinem Herm fur seine Freilassung geben soil. Kann der Hen-
den Verwahrer mit der Verwahmngsklage klagen, wenn dieser ihm das Geld ge-
geben hat? In diesem Zusammenhang unterscheidet Julian zwei Moglichkeiten:
Wenn der Verwahrer das Geld dem Eigentiimer des Sklaven gegeben hat, den er
uber den Zweck der Verwahmng vorher informiert hatte, so kann er nicht geklagt
werden. Er hat namlich nicht arglistig gehandelt. Hat er aber das Geld als sein ei-
genes dem Herm fiir die Freilassung bezahlt, so kann er geklagt werden. Ulpian
begriindet das mit dem Satz non tantum sine dolo malo non reddidit, sed nee
reddidit.
Wieder haben wir mit der Denkfigur dolo malo redditam non esse der in factum
konzipierten Klageformel bzw mit der Situation zu tun, in der behauptet werden
kann, dass die hinterlegte Sache absichtlich nicht zuruckgegeben wurde. Die
Nichtrtickgabe war die Folge der arglistigen Handlung des Verwahrers. Dadurch,
dass er das Geld dem Herm als sein eigenes gegeben hat, hat er nach Ulpians
Meinung nicht nur die hinterlegte Sache ohne bose Absicht nicht zuruckgegeben,
sondem nicht einmal zuriickgegeben. Die Tatsache, dass der Verwahrer dem
Herm den wesentlichen Umstand verschwiegen hat, hatte nach Ulpian zur Folge,
dass die Ubergabe der Geldsumme nicht als Ruckgabe der hinterlegten Sache an-
gesehen werden konnte. Damit wurden die beiden Voraussetzung fiir die in factum
konzipierte Klage erfiillt: die arglistige Handlung des Hinterlegers und die Nicht-
rtickgabe der hinterlegten Sache.
 In ius und in factum konzipierte Klageformeln 135

Ahnlich ist der Fall, in dem der Verwahrer, die von dem Sklaven hinterlegte
Sache, dem Titius tibergeben hat, den er fur den EigentUmer des Sklaven gehalten
hat. Celsus meint, dass er nicht arglistig gehandelt hat und deswegen nicht mit der
Verwahrungsklage verklagt werden kann.

Uip. D. 16,3,1,32 (30 ad ed.)

Si rem a servo depositam Titio, quem dominum eius putasti cum non asset, restituisses,
depositi actione te non teneri Celsus ait, quia nullus dolus intercessit: cum Titio autem,
cui res restituta est, dominus servi aget: sed si exhibuerit, vindicabitur, si vero, cum
sciret esse alienum, consumpserit, condemnabitur, quia dolo fecit quo minus possideret.

Man sieht also ganz deutlich, dass eine in factum konzipierte Klage zwei Voraus-
setzungen hat:

a) Der Verwahrer handelt dolos,

b) indem er die Sache dem Hinterleger auf sein Verlangen nicht liberantwortet.

Fehlt eine der beiden Voraussetzungen, so kann der Verwahrer nicht verurteilt
werden.
Wie wir schon oben gesehen haben, kommt die Klage nicht in Betracht, wenn
der Verwahrer die hinterlegte Sache nicht zuriickgeben kann. Ging also die Sache
ohne bose Absicht des Verwahrers verloren, so kann er nicht verurteilt werden.
Hat er aber, nachdem man sich auf die Klage eingelassen hat, die Sache wiederer-
langt, so muB er sie zuriickgeben.

UIp. D.16,3,1,21 (30 ad ed.)

Inde scribit Neratius, si res deposita sine dolo malo amissa sit et post iudicium
acceptum reciperaretur, nihilo minus recte ad restitutionem reum compelli nee debere
absolvi, nisi restituat. idem Neratius ait, quamvis tunc tecum depositi actum sit, cum
restituendi facultatem non habeas horreis forte clusis, tamen si ante condemnationem
restituendi facultatem habeas, condemnandum te nisi restituas, quia res apud te est: tunc
enim quaerendum, an dolo malo feceris, cum rem non habes.

Auch in diesem Fragment begegnet man den Worten, die typisch fur die in factum
konzipierte Klageformel sind. Dazu hat der Fall dieselben typischen Ziige: Der
Verwahrer gibt die hinterlegte Sache, die er hat, nicht zuriick. Hat er sie jedoch
nicht, so muB man feststellen, ob er dabei mit Arglist gehandelt hat, dass er sie
nicht (mehr) hat.
Dasselbe sagt auch Paulus:

Paul. D. 16,3,20 (18 ad ed.)

Si sine dolo malo rem depositam tibi amiseris, nee depositi teneris nee cavere debes, si
deprehenderis eam reddi: si tamen ad te iterum pervenerit, depositi teneris.

Der Verwahrer haftet nicht fur die Riickgabe der hinterlegten Sache, wenn er sie
ohne bose Absicht verloren hat. Bekommt er die Sache zuriick, so kann er mit der
Verwahrungsklage geklagt werden, werm er sie nicht zuruckgibt. Man sieht, daB
136 JanezKranjc

sich der Klageanspruch auf die Ruckgabe der hinterlegten Sache begrenzt. Der
Verwahrer haftet nur dann, wenn er die hinterlegte Sache nicht zurtickgibt,
obwohl er sie zurtickgeben kann. Das ist indessen wieder das typische Bild der in
factum konzipierten Klageformel. Man kann deswegen annehmen, daB es sich
auch hier um die in factum konzipierte Klageformel handelt.
Nur im Sinne des Klageanspruchs der in factum konzipierten Klageformel kann
man m. E. auch das Fragment Ulp. D.16, 3, 1, 25 iiberzeugend auslegen.

Ulp. D.16,3,1,25 (30 ad ed.)

Si rem depositam vendidisti eamque postea redemisti in causam depositi, etiamsi sine
dole male postea perierit, teneri te depositi, quia semel dolo fecisti, cum venderes.

Durch die erste arglistige Handlung hat der Verwahrer die erste Voraussetzung
des Klageanspruchs der in factum konzipierten Klage erfullt. Verliert er die Sache,
so ist auch die zweite Voraussetzung, d. h. die Nichtriickgabe der Sache erflillt.
Wollte man die Stelle im Sinne des in ius konzipierten Klageanspruchs verstehen,
so wird man den Problemen, die sich auf die bona fides beziehen, nicht auswei-
chen konnen. Kann man namlich den dolus perpetuieren? Entspricht der bona fi-
des Klausel, daB man, wenn man die hinterlegte Sache ohne Verschulden verloren
hat, nur deswegen verurteilt wird, well man fruher einmal arglistig gehandelt hat?
Kann man z. B. den Verwahrer, der den hinterlegten Esel verkauft und nachher
zuriickgekauft hat, verklagen, wenn der Esel von einem durch Sturmwind abge-
brochenen Ast getotet wurde? Wahrscheinlich kann man sich keine in ius konzi-
pierte Klage in diesem Zusammenhang vorstellen. Weil beide Bedingungen erftillt
sind, konnte indessen die in factum konzipierte Klage als berechtigt erscheinen.
Wir haben schon oben erwahnt, dass sich dolus bei der in factum konzipierten
Klageformel der Verwahrungsklage auf die (Nicht-)Rtickgabe der Sache bezieht.
Das bestatigt auch Ulpian D. 16, 3, 7, 1.

Ulp. D. 16,3, 7,1 (30 ad ed.)

Datur actio depositi in heredem ex dolo defuncti in solidum: quamquam enim alias ex
dolo defuncti non solemus teneri nisi pro ea parte quae ad nos pervenit, tamen hie dolus
ex contractu reique persecutione descendit ideoque in solidum unus heres tenetur,
plures vero pro ea parte qua quisque heres est.

Ftir uns ist hier nicht so sehr die passive Vererblichkeit der Verwahrungsklage,
sondem vor allem die Wendung hie dolus ex contractu reique persecutione des-
cendit interessant. Aus ihr geht deutlich hervor, daB der Klageanspruch sich auf
die Rtickgabe der Sache begrenzt und deswegen mit der in factum konzipierten
Klage geltend gemacht wird.^^ Die Frage, die sich indessen stellt, ist, warum nicht,
wie tiblich, nur von der Rtickgabe der Sache, sondem auch von dem Vertrag die
Rede ist. Man kann zwar versuchen, das mit der Uberarbeitung der Stelle zu erkla-
ren. Die Wendung ex contractu reique persecutione ist jedoch auch im Hinblick

Auch Kaser, Quanti ea res est, 74, Anm. 23 halt die in factum konzipierte Klageformel
fiir wahrscheinlich.
 In ius und in factum konzipierte Klageformeln 137

auf die Tatsache, dass es sich um einen Erben handelt, sinnvoll. Dem Erben ge-
geniiber geht es namlich nicht nur um die Sachverfolgung, sondem um die Ruck-
gabe der Sache, die dem Erblasser im Rahmen eines Verwahrungsvertrags iiber-
geben worden ist.

2. Wir konnten weitere Beispiele fur die in factum konzipierte Verwahrungsklage-

formel anfuhren. Obwohl sich zwar die meisten Falle der Verwahrungsklage ver-
standlicherweise auf die RUckgabe der hinterlegten Sache begrenzen, sind in den
Quellen auch einige Uberliefert, wo die in ius konzipierte Klageformel mit groBer
Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann.
Aus formeltechnischen Griinden ist eine in ius konzipierte Klageformel die
wahrscheinlichere Moglichkeit in den Fallen, wo von der actio depositi contraria
die Rede ist.^'^ Wenn also Modestinus die Moglichkeit in Erwagung zieht, dass der
Verwahrer wegen der Nahrung, die er dem hinterlegten Sklaven gegeben hat, kla-
gen kann, so ist aus formeltechnischen Griinden eine in ius konzipierte Klagefor-
mel viel wahrscheinlicher als eine in factum konzipierte.

Mod. D.16,3,23 (2 diff.)

Actione depositi conventus servo constituto cibariorum nomine apud eundem iudicem
utiliter experitur.

Mit der actio contraria konnte der Verwahrer den Aufwendungs- und Schadenser-
satz verlangen. Nach den Worten Ulpians ging es bei dieser Klage um die Schad-
losigkeit des Verwahrers und nicht um den Vertrauensbruch.^^

Uip. D.16,3,5 pr. (30 ad ed.)

Ei, apud quem depositum esse dicetur, contrarium indicium depositi datur, in quo
iudicio merito in litem non iuratur: non enim de fide rupta agitur, sed de indemnitate
eius qui depositum suscepit.

Das bedeutet aber, dass bei dieser Klage die Entschadigung des Verwahrers im
Vordergrund stand. Deswegen kam auch der, fiir die reddere Klagen typische
Schatzungseid nicht in Betracht.
Das Aufschlussreiche an dieser Stelle ist jedoch die Aussage Ulpians, die den
Unterschied zur in factum konzipierten Klageformel betont. Ulpian sagt namlich,
dass es bei der actio contraria nicht um den Vertrauensbruch, sondem um die
Schadloshaltung handelt. Es steht m. E. auBer Zweifel, dass sich die Wendung

So L en el EP^, 289 t Grundlegend zu den Kontrarklagen Fritz Schwarz, Die Kont-

rarklagen, ZSS 71 (1954) 111 ff, 120 und v. a. 212 ff. Gandolfi, o. c. 72 und 99 ver-
tritt die Meinung, dass die actio contraria in factum konzipiert war. Das begrtindet er
mit Mod. D. 16,3,23.
Mehr zur Stelle s. Alfons Btirge, Cibaria, Indiz ftir die soziale Stellung des romi-
schen Arbeitnehmers? in: Ars boni et aequi, Festschrift ftir Wolfgang Waldstein zum
65. Geburtstag, herausgegeben von Martin Josef Schermaier undZoltan Vegh,
Franz Steiner Verlag Stuttgart 1993, 73.
138 JanezKranjc

fides rupta auf den Klageanspruch der in factum konzipierten Klageformel be-
zieht. Der Verwahrer, der die Sache absichtlich nicht zurlickgibt, hat namlich das
Vertrauen des Hinterlegers missbraucht, hat also treulos gehandelt. Die actio
contraria hat indessen mit diesem Grundgedanken der Treue bzw. des Vertrauens
nichts zu tun. Deswegen geht es auch nicht urn die RUckgabe der in die unentgelt-
liche Obhut genommenen Sache, sondern um die Anspriiche, die mit der Tatsache
zusammenhangen, dass sich die Sache bei dem Verwahrer eine Zeitlang befunden
hat, und nicht mit ihrer RUckgabe verbunden sind.
Die actio contraria bezieht sich nicht auf den Inhalt des konkreten Vertrags.
Sie wurde durch die Klausel ex fide bona moglich. Auf den Inhalt des Vertrags ist
indessen die in ius konzipierte Klageformel ausgerichtet. In einigen Fallen berufen
sich die Juristen auf den Inhalt des Vertrags bzw. auf das Verabredete.
Die Notwendigkeit, den Vertrag zu beriicksichtigen, betont z. B. Papinian im
Zusammenhang mit den Zinsen, die bei der Verwahrung verabredeten wurden:

D.16,3,24
"Lucius Titius Sempronio salutem. centum nummos, quos hac die commendasti mihi
adnumerante servo Sticho actore, esse apud me ut notum haberes, hac epistula manu
mea scripta tibi notum facio: quae quando voles et ubi voles confestim tibi numerabo."
Quaeritur propter usurarum incrementum. respondi depositi actionem locum habere:
quid est enim aliud commendare quam deponere? Quod ita verum est, si id actum est,
ut corpora nummorum eadem redderentur: nam si ut tantundem solveretur convenit,
egreditur ea res depositi notissimos terminos. in qua quaestione si depositi actio non
teneat, cum convenit tantundem, non idem reddi, rationem usurarum haberi non facile
dicendum est. et est quidem constitutum in bonae fidei iudiciis, quod ad usuras attinet
ut tantundem possit officium arbitri quantum stipulatio: sed contra bonam fidem et
depositi naturam est usuras ab eo desiderare temporis ante moram, qui beneficium in
suscipienda pecunia dedit. si tamen ab initio de usuris praestandis convenit, lex
contractus servabitur.

In diesem Fall geht es um die Zinsen bei dem sog. depostium irregulare?^ Nach
Papinians Meinung tiberschreitet eine Abrede, wonach bei der Verwahrung nicht
dasselbe, sondern ebenso viel geleistet werden sollte, die Grenzen der Verwah-
rung. Deswegen kann in solchem Fall auch die Verwendung der actio depositi
fraglich sein. In den bonae fidei Klagen kann hinsichtlich der Zinsen das richterli-
che Amt laut Papinian genau so viel erreichen wie die Stipulation. Aus diesen
Worten geht klar hervor, dass Papinian auf die in ius konzipierte Klage abzielt. Er
sagt namlich ausdrucklich, daC die Vertragsbestimmungen gehalten werden miis-
sen. Das bedeutet jedoch, dass mit Hilfe der {in ius konzipierten) Verwahrungs-
klage die Zinsen verlangt werden konnen.^"^

S. dazu Hannu Tapani Klami, Depositum und napaKaxaOriKri, in: luris profes-
sio, Festgabe fiir Max Kaser zum 80. Geburtstag, herausgegeben von Hans-Peter
Benhor, Karl Hackl, Rolf Knutel, Andreas Wacke, Herman BohlausNachf
Wien, Koln, Graz 1986, 92 fund 100.
Es soil bemerkt werden, dass wir die Stelle so nehmen, wie sie ist, obwohl es gegen ih-
re Echtheit Bedenken gibt. Die Frage der Interpolationen ruft namlich oft mehr Proble-
 In ius und in factum konzipierte Klageformeln 139

Dieser Fall ist von besonderer Bedeutung, weil Papinian wahrscheinlich beide
Klageformeln in Erwagung zieht. Die erste Erwahnung der Verwahrungsklage
konnte sich eigentlich auf die in factum konzipierte Klageformel beziehen. Papi-
nian sagt namlich, dass die actio depositi nur dann verwendet werden kann, wenn
dieselben Stticke Mtinzen zuriickgegeben werden sollten. Allein die RUckgabe der
hinterlegten Sache entspricht dem Klageanspruch der in factum konzipierten Kla-
geformel. Deswegen vemeint er die Moglichkeit, die actio depositi TAX gebrauchen,
wenn sich die Abrede auf dieselbe Menge und nicht auf dieselbe Sache bezieht.
Die Berufung auf die bonaefidei iudicia kann sich selbstverstandlich nur auf die
in ius konzipierte Klageformel beziehen. Papinian raumt die Moglichkeit, die Zin-
sen zu verlangen, allgemein nur fiir die Verzugszinsen ein; die vertraglichen Zin-
sen kann man nur dann verlangen, wenn sie ausdriicklich verabredet wurden. Pa-
pinian begrtindet das mit Notwendigkeit, die entsprechende Vertragsbestimmung
zu beachten {si tamen ah initio de usuris praestandis convenit, lex contractus
servabitur).
Die gesamte Gedankenkonstruktion weist eindeutig auf die in ius konzipierte
Klageformel hin. Nur mit der Formel Quod... deposuit... quidquid ob cam rem
dare, facere oportet ex fide bona, kann man namlich eine Forderung, die sich auf
eine Vertragsbestimmung bezieht, geltend machen.
Denselben Gedanken fmdet man auch bei Paulus D. 16, 3, 26, 1. Auch in die-
sem Fall wurden Zinsen im Zusammenhang mit dem depositum irregulare verein-
bart und auch hier fragt man, ob Zinsen gefordert werden konnen.^^ Paulus stellt
fest, dass die Vereinbarung die Grenze der Verwahrung tiberschreitet und dass
deswegen auch die Zinsen gemaB dem Vertrag mit der Verwahrungsklage gefor-
dert werden:
Paulus respondit eum contractum de quo quaeritur depositae pecuniae modum
excedere, et ideo secundum conventionem usurae quoque actione depositi peti
possunt.
Obwohl die Wendung et ideo nicht ganz logisch an die vorhergehende Feststel-
lung passt, ist der Standpunkt Paulus' klar: Die vereinbarten Zinsen konnen
secundum conventionem mit der Verwahrungsklage gefordert werden.
Auch in diesem Fall kommt es nicht auf die Ruckgabe der hinterlegten Sache,
sondem vielmehr auf die Riickzahlung derselben Summe und der Zinsen an. Fiir
einen derartigen Anspruch reicht die Formel si paret... deposuisse eamque dolo
malo ... redditam non esse, nicht. Im Vordergrund steht namlich der Vertrag bzw.

me hervor als sie sie losen kann. Das muss besonders betont werden, weil die Echtheit
des Textes in diesem Fall vielleicht noch mehr als in einigen anderen Fallen fragwurdig
zu sein scheint.
Paul. D. 16, 3, 26, I (4 resp.): Lucius Titius ita cavit"^EXapovKai kxo)
e'lg Xdyov napaKaxaOijKriq rd /rpoyeypajuju^i/a wv dpyvpiov Srji/dpia iii)pia, Kai
ndvxa Koifj(Jco Kai avficpcouco Kai cbfioXoyfjaa, cog npofsypaKxai - Kai (JVPsO^juriu
opriyfjcjai croi zdKOU kKdcrrrig fiudg SKdatov firji/dg dpdXovg Tiaaapag n^xP^ '^V^ ^
Ko56(jecog navxdg TOV dpyvpiov.' quaero, an usurae peti possunt.
140 JanezKranjc

seine Bestimmung iiber die Zinsen. Deswegen kommt in diesem Fall nur die in ius
konzipierte Klageformel in Betracht.^^
In einigen Fallen jedoch, ist die Lage nicht so einleuchtend. Man kann auf die
konkrete Klageformel nur aufgrund der Moglichkeiten schlieBen, welche die bei-
den Formeln bieten. Ein schones Beispiel dafiir bietet Labeo D.16, 3, 34:

Lab. D.16,3, 34 (2 pith.)

Petes agere depositi cum eo, qui tibi non aliter quam nummis a te acceptis depositum
reddere voluerit, quamvis sine mora et incorruptum reddiderit.

Hinsichtlich der Klageformel ist der Text nicht besonders aufschlussreich. Er er-
wahnt keine der typischen Elemente (wie. z. B. dolus oder bona fides). Dazu noch
wurde die hinterlegte Sache dem Hinterleger zwar zurtickgegeben, doch erst ge-
gen die Geldzahlung.
Es besteht kein Zweifel, dass der Verwahrer arglistig gehandelt hat. Anderer-
seits aber hat er die Sache dem Hinterleger zurtickgegeben. Es handelt sich um ei-
ne typische ungerechtfertigte Bereicherung: Der Verwahrer gab die hinterlegte
Sache nur unter der Bedingung zuriick, dass ihm der Verwahrer dafiir eine be-
stimmte Geldsumme zahlt.
Wenn wir den Sachverhalt durch die beiden Klageformeln betrachten, dann se-
hen wir, dass die in factum konzipierte Klageformel nicht in Betracht kommt. Eine
der beiden Voraussetzungen, namlich die Nichtriickgabe der Sache, ist nicht er-
flillt. Deswegen konnen wir diese Stelle mit Kaser^^ nur auf die in ius konzipierte
Klageformel beziehen.
Trotzdem ist die Stelle nicht ganz unproblematisch.
Im ahnlichen Fall, der sich jedoch auf die Leihe bezieht, sieht Paulus die
condictio (ob turpem causam) vor.

Paul. D.12, 5, 9 pr. (5 ad Plaut.)

Si vestimenta utenda tibi commodavero, deinde pretium, ut reciperem,
dedissem, condictione me recte acturum responsum est: quamvis enim propter rem
datum sit et causa secuta sit, tamen turpiter datum est.

Im darauffolgenden Paragraphen sagt er ausdrticklich, daB die Ruckforderung mit

der Kontraktsklage nur bei actio locati, venditi oder mandati moglich sei, nicht
aber bei der Testaments- oder Stipulationsklage. In den letzt genannten Fallen
kann man nach seinen Worten das bezahlte Geld mit der condictio zuriick-

Siehe auch Scaev. D. 16, 3,28: ...Respondi deberi ex bonae fldei iudicio usuras, sive
percepit sive pecunia in re sua usus est. Paul. D. 16, 3, 29, 1: Si ex permissu meo
deposita pecunia is penes quern deposita est utatur, ut in ceteris bonae fldei iudiciis
usuras eius nomine praestare mihi cogitur. Pap. D. 16,3,25,1: Qui pecuniam apud se
non obsignatam, ut tantundem redderet, depositam ad usus proprios convertit, post
moram in usuras quoque iudicio depsiti condemnandus est. S. auch Ulp. D. 16, 3, 1, 34.
Kaser, Quanti res est, 72.
 In ius und in factum konzipierte Klageformeln 141

verlangen. Kaser^* vermutet, dal3 neben der Testaments- und Stipulationsklage

wahrscheinlich auch die Kommodatsklage stand.

Paul. D.12,5,9,1 (5 ad Plaut.)

Si rem locatam tibi vel venditam a te vel mandatam ut redderes, pecuniam acceperis,
habebo tecum ex locate vel vendito vel mandati actionem: quod si, ut id, quod ex
testamento vel ex stipulatu debebas, redderes mihi, pecuniam tibi dederim, condictio
dumtaxat pecuniae datae eo nomine erit. idque et Pomponius scribit.

Einen sehr interessanten Fall bildet Ulp. D. 16,3,1,38.

UIp. D.16,3,1,38 (30 ad ed.)

Si quis tabulas testamenti apud se depositas pluribus praesentibus legit, ait Labeo
depositi actione recte de tabulis agi posse, ego arbitror et iniuriarum agi posse, si hoc
animo recitatum testamentum est quibusdam praesentibus, ut indicia secreta eius qui
testatus est divulgarentur.

Dem Text kann man folgenden Sachverhalt entnehmen: jemand hat seine Testa-
mentsurkunde hinterlegt. Der Verwahrer hat die Urkunde in Anwesenheit mehre-
rer verlesen. Labeo vertrat die Meinung, dass mit der Verwahrungsklage geklagt
werden kann. Ulpian meinte indessen, dass auch wegen iniuria geklagt werden
kann, falls der Verwahrer das Testament in der Absicht verlesen hat, dessen ge-
heimen Verordnungen bekannt zu machen.
Die erste Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellt, ist die Frage, an wel-
che der beiden Verwahrungsklagen Labeo gedacht hat. Aus dem Text geht nam-
lich nicht hervor, ob der Hinterleger nur die RUckgabe der Testamentsurkunde
Oder etwas anderes gefordert hat. Es bestehen zwei Moglichkeiten. Er hat entwe-
der die RUckgabe der Testamentsurkunde oder die Ruckgabe und das Interesse
wegen der vertragswidrigen Handlung geltend machen konnen.
Die in factum konzipierte Klageformel der actio depositi kommt in diesem Fall
allein wegen der Verlesung der Testamentsurkunde wahrscheinlich nicht in Be-
tracht. Solange der Verwahrer bereit ist, die Testamentsurkunde auf Verlangen zu-
rlickzugeben, kann die in factum konzipierte Klageformel nicht verwendet wer-
den. Der Verwahrer hat zwar arglistig gehandelt, doch nicht im Hinblick auf die
Ruckgabe der Sache. Bedeutet das, daB erst dann geklagt werden kann, wenn er
die Testamentsurkunde auf Verlangen des Hinterlegers nicht zurtickgibt? Im ge-
wissen Sinne spricht fiir eine derartige Annahme die Wendung depositi actione
recte de tabulis agi posse. Man kann also annehmen, dass die in factum konzipier-
te Formel der Verwahrungsklage sich nur auf die Ruckgabe der Testamentsurkun-
de bezieht, womit auch der Anspruch des Hinterlegers begrenzt und bedingt ist.
Dementsprechend wird man erst nach der Erfullung beider Voraussetzungen der in
factum konzipierten Formel klagen konnen. Die Formel si paret ... deposuisse
eamque dolo malo ... redditam non esse kommt erst nach dem misslungenen Ver-
such des Hinterlegers, die Testamentsurkunde zurtickzubekommen, in Frage.

Kaser, Quanti ea res est, 72.

142 JanezKranjc

Bedeutet das, dass der Fall keinen spezifischen Zug besitzt bzw. dass die Tatsa-
che, dass der Verwahrer die Testamentsurkunde den Anwesenden vorgelesen hat,
fur Labeo keine praktische Bedeutung hatte? Diese Moglichkeit besteht wohl,
doch scheint sie nicht besonders tiberzeugend zu sein. Das Interessante an dem
Fall war bestimmt die Tatsache, dass der Verwahrer die Testamentsurkunde den
Anwesenden vorgelesen hat. Die Frage, welche man an einen beriihmten Juristen
wie Labeo gerichtet hat, war bestimmt nicht, wie man die Testamentsurkunde zu-
riickbekommt, sondem was man tun kann, wenn der Verwahrer die Testaments-
urkunde mehreren vorgelesen hat. In den Worten depositi actione recte de tabulis
agi posse kann man deswegen auch eine Antwort in dieser Richtung suchen.
Das aber bedeutet, daB Labeo mit den Worten depositi actione wahrscheinlich
die in ius konzipierte Klageformel gemeint hat. Der Verwahrer hat namlich die
Schutz- und Treuepflicht verletzt und der Hinterleger konnte den Schadensersatz
fordem. Dabei ging es nicht so sehr um die Beschadigung der Testamentsurkunde,
sondem vielmehr um den Schaden, den der Verwahrer dem Hinterleger durch die
Bekanntmachung seiner geheimen testamentarischen Anordnungen verursacht hat.
Das aber konnte nur unter Berufung auf den Vertrag bzw. mit dem Klageanspruch
quidquid darefacere oportet ex fide bona geltend gemacht werden.
In diesem Zusammenhang kann man auch die Worte Ulpians ego arbitror et
iniuriarum agi posse verstehen. Es geht m. E. um die Suche nach der fiir den Kla-
ger gunstigsten Klage. Und nachdem man die Handlung des Verwahrers auch als
eine Personlichkeitsverletzung qualifizieren konnte, schlug Ulpian auch die actio
iniuriarum vor. Sie war fur den Hinterleger wahrscheinlich gtinstiger als die actio
depositi. Vor allem konnte er eine BuBe verlangen, ohne einen konkreten Schaden
beweisen zu miissen.
Die in ius konzipierte Klageformel kann man auch in Pomp. D. 16, 3, 12, 1
voraussetzen. Es geht um den Ort, an dem die hinterlegte Sache zuriickerstattet
werden muB. Pomponius meint, dass sie an dem Ort zurtickgegeben werden muB,
wo sie sich ohne bose Absicht des Verwahrers befmdet. Dabei spiele keine Rolle,
wo sie hinterlegt wurde.

Pomp. D.16,3,12,1 (22 ad Sab.)

Depositum eo loco restitui debet, in quo sine dole male eius est, apud quern depositum
est: ubi vero depositum est, nihil interest, eadem dicenda sunt communiter et in
omnibus bonae fidei iudiciis. sed dicendum est, si velit actor suis inpensis suoque
periculo perferri rem Romam, ut audiendus sit, quoniam et in ad exhibendum actione id
servatur.

Obwohl auch diese Stelle das Problem der Ruckgabe der hinterlegten Sache
erortert, geht es diesmal eigentlich um die Kosten, die durch RUckgabe an einem
anderen Ort entstehen. Deswegen kommt die in factum konzipierte Klageformel
nicht in Betracht. Was in dem Text Pomponius' problematisch sein kann, ist die
Wendung et in omnibus bonae fidei iudiciis. Nimmt man den Satz wortlich, so
kann man annehmen, daB die Verwahrungsklage in diesem Fall nicht zu den
bonae fidei iudicia gehort. Doch kann man den Satz auch so verstehen, dass et in
Verbindung mit communiter zu lesen ist, in dem Sinne, dass dasselbe im allge-
 In ius und in factum konzipierte Klageformeln 143

meinen auch in alien (anderen) bonaefidei Klagen zu sagen ist. Auch wenn diese
Auslegung vielleicht etwas iiberzogen ist, kann man mit der in factum konzipier-
ten Klageformel in diesem Fall nicht viel anfangen.
Zusammenfassend konnen wir im Hinblick auf die Verwahrungsklage folgen-
des sagen: In den meisten Fallen begegnet man in den Quellen dem Problem der
Nichtriickgabe der Sache. In den entsprechenden Stellen kann man oft deutlich die
Anspielung auf den Wortlaut der in factum konzipierte Klageformel fmden. Dabei
berufen sich die Spatklassiker nicht selten auf die Hoch- oder Friihklassiker. Man
kann mit grower Wahrscheinlichkeit annehmen, dass alien der unterschiedliche
Gebrauch der beiden Klageformeln noch gelaufig war.

II. Actio commodati

Wahrend bei der Verwahrungsklage die Ruckgabe der Sache im Vordergrund

steht, ist die Lage im Hinblick auf die Leihe wesentlich anders. Zwar muss die Sa-
che auch hier zurtickgegeben werden, doch bietet die Tatsache, dass die geliehene
Sache gebraucht werden durfte, genug Anlass fiir mogliche Anspriiche und Prob-
leme. Der Verleiher konnte mit der actio commodati grundsatzlich zwei Ansprii-
che geltend machen. Er konnte die ordnungsgemaBe Riickgabe der Sache oder den
Ersatz fiir alien aus der Pflichtverletzung des Entleihers entstandenen Schaden
fordem. Im Unterschied zum Verwahrer, der nur fur dolus gehaftet hat, haftete der
Entleiher nicht nur fur jedes Verschulden, sondem auch fur custodia und damit
auch fur unverschuldeten Verlust durch Diebstahl.^^
Trotz dieser im Vergleich mit der des Verwahrers viel scharferen Haftung sind
die Hauptanspriiche im Grunde genommen gleich wie bei der Verwahrung: Die
Riickgabe der Sache und der Schadensersatz. Das erste Ziel verfolgte man grund-
satzlich mit der in factum, das zweite mit der in ius konzipierten Klageformel.
Die Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellt, bezieht sich auf das Fehlen
der Wendung dolo malo in der actio commodati. Kaser" meint, dass es bei der in
factum konzipierten Klageformel der actio commodati nicht darauf ankam, ob der
Entleiher die Sache nicht zuriickgeben konnte oder woUte. Schon die Tatsache,
dass die Sache nicht zurUckgegeben worden war, reichte fur die actio commodati.
Auch LeneP^ geht davon aus, dass die in factum konzipierte Klageformel der
actio commodati „bis auf die hier wegfallenden Worte dolo malo durchaus der von
Gains fur das Depositum mitgeteilten entsprach."
Kann man also annehmen, dass der einzige Unterschied zwischen den beiden
Klageformeln, neben dem Alter nur noch der Umstand war, dass bei der in factum
konzipierte Klageformel der Beklagte verurteilt wurde, wenn er die Sache (aus ir-
gendeinem - objektiven oder subjektiven - Grund) nicht ordnungsgemaB zuriick-

Gai 3, 206: ... hie quoque utendi commodum percipiendo similiter neeesse habet
eustodiam praestare. S. dazu Kaser, RPR I^, 533 mit Lit.
RPR I^ 534.
EP^ 252.
144 JanezKranjc

gegeben hatte, wahrend bei der in ius konzipierten Klageformel der Klager dann
verurteilt wurde, wenn ihm eine aus dem Vertrage stammende Pflichtverletzung
bewiesen werden konnte? Eine der vertraglichen Pflichten des Entleihers war
namlich auch die Riickgabe der Sache. Konnte man also, wenn die Sache nicht zu-
rtickgegeben wurde, mit jeder der beiden Klageformeln vorgehen? Wenn ja, hat
die in factum konzipierte Klageformel dann noch uberhaupt einen Sinn?
Leider geben uns die Quellen dazu keine klare und eindeutige Antwort. Was in
dieser Hinsicht in den Quellen feststeht ist nur Gai 4, 47, wo die beiden Klagefor-
meln ausdrucklich erwahnt und durch die Ahnlichkeit mit der actio depositi um-
schrieben werden und Ulp. D. 13, 6, 5, 2-10, wo der Inhalt des Klageanspruchs der
in ius konzipierten Klageformel umschrieben wird.^^
Wenn wir also annehmen, dass sich die Anwendungsbereiche der beiden Kla-
geformeln iiberlappen, dann fragt man sich, wie die in factum konzipierte Klage-
formel neben der in ius konzipierten Uberhaupt bestehen konnte. Deswegen ware
es interessant in den Quellen nach Stellen zu suchen, wo die Riickgabe der Sache,
ahnlich wie bei der in factum konzipierten actio depositi, im Vordergrund stlinde.
Wir haben schon oben das Fragment Ulp. D.13, 6, 3,1 besprochen. Wir haben
festgestellt, daB die Fiktion der nicht zuriickgegebenen Sache nur im Rahmen ei-
ner in factum konzipierten Klageformel sinnvoll sein kann. Neben dieser fmdet
man aber noch weitere Stellen, wo nur von der Ruckgabe der geliehenen Sache die
Rede ist und die auf eine in factum konzipierte Klageformel hindeuten. Die erste
Stelle, die in diese Richtung ausgelegt werden kann, ist

Pomp. D.13,1,16 (38 ad Q. Muc.)

Qui furtum admittit vel re commodata vel deposita utendo, condictione quoque ex
furtiva causa obstringitur: quae differt ab actione commodati hoc, quod, etiamsi sine
dolo male et culpa eius interierit res, condictione tamen tenetur, cum in commodati
actione non facile ultra culpam et in depositi non ultra dolum malum teneatur is, cum
quo depositi agetur.

Obwohl in diesem Fragment die Gebrauchuberschreitung (furtum usus) der gelie-

henen Sache im Vordergrund steht, beschreibt der zweite Teil m. E. den Unter-
schied zwischen der condictio furtiva und der in factum konzipierten Klageformel
der actio commodati. Pomponius beschreibt den Grundunterschied zwischen den
beiden Klagen, indem er von der Sache spricht, die untergegangen ist. Es geht of-
fensichtlich nur um die Nichtriickgabe der geliehenen bzw. hinterlegten Sache.
Dass Pomponius mit der actio commodati nicht die in ius konzipierte Klageformel
meint, geht aus dem Umstand heraus, dass er keinen Hinweis auf die Pflicht- oder
Vertragsverletzung gibt.
Wenn unsere Annahme stimmt, kann man dem Text entnehmen, dass in der in
factum konzipierten Klageformel der actio commodati die dolo malo Klausel fehl-
te und dass der Entleiher auch dann flir die Nichtruckgabe der Sache haftete, wenn
diese seiner Fahrlassigkeit zuzuschreiben war.

SoLenel,EPl253.
 In ius und in factum konzipierte Klageformeln 145

Auf das Fehlen der dolo malo Klausel kann man auch aufgrund des folgenden
Paulus Fragments schlieBen:

Paul. D.13,6,2 (29 ad ed.)

Nee in furiosum commodati actio danda est. Sed ad exhibendum adversus eos dabitur,
ut res exhibita vindicetur.

Auch hier steht die Nichtriickgabe der geliehenen Sache im Vordergrund. Paulus
stellt fest, dass die actio commodati nicht gegen den furiosus verwendet werden
kann. Er begrtindet das nicht, well der furiosus bekanntlich keinen gultigen Ver-
trag schlieBen kann. Seiner M. n. kann man aber mit der actio ad exhibendum die
Vorlegung der Sache verlangen, welche dann vindiziert wird. Wer dabei jene sind,
die mit der actio ad exhibendum verklagt werden konnen, geht aus dem Text nicht
hervor.
Es steht fest, dass der furiosus mit keiner der beiden Klagen aus der Leihe ge-
klagt werden konnte. Dem Umstand, dass Paulus die actio ad exhibendum und
nachher die rei vindicatio in Aussicht stellt, kann man entnehmen, dass der „Ver-
leiher" an der Rtickgabe der Sache interessiert ist und dass er nur diese verlangt.
In diesem Sinne kann man auch hier annehmen, dass die in factum konzipierte
Klageformel in Betracht kame, wenn es moglich ware, den furiosus aus der Leihe
zu verklagen.
Dieselbe Rtickgabepflicht wird auch in Ulp. D. 13,6,3,3 besprochen.

Ulp. D.13,6,3,3 (28 ad ed.)

Heres eius qui commodatum accepit pro ea parte qua heres est convenitur, nisi forte
habeat facultatem totius rei restituendae nee faciat: tunc enim condemnatur in solidum,
quasi hoc boni iudicis arbitrio conveniat.

Hier wird zwar nicht die actio commodati ausdriicklich genannt, doch geht das aus
dem ersten Paragraphen hervor. Der Erbe haftet aus der Leihe des Erblassers im
Verhaltnis zu seinem Erbteil. Wenn er aber die Moglichkeit hatte, die ganze Sache
zuriickzugeben und das nicht getan hat, wird er auf das Ganze verurteilt. Diese
Schlussfolgerung ist sehr interessant. Man trifft namlich auf einen Gedanken, dem
wir bei der in factum konzipierten Verwahrungsklage ofters begegnet sind. Es geht
um die Situation in der der Entleiher die Sache zuriickgeben hatte konnen, hat das
aber nicht getan. Ulpian versucht nicht zu erklaren, warum. Doch hat man den
Eindruck, dass der Entleiher die Sache nicht zuruckgeben wollte. Das geht m. E.
aus der Wendung habeat facultatem totius rei restituendae nee faciat hervor. Es
ist naturlich moglich, dass er einen Grund dafur hatte, doch war die Nichtriickgabe
der Sache seine Entscheidung. Auch in diesem Fall ist es wahrscheinlich, dass es
sich um die in factum konzipierte Klageformel handelt.
Dasselbe gilt wahrscheinlich auch fiir Pomp. D. 13, 6, 13 pr. bzw. Ulp. D. 13,
6,5,1.

Pomp. D.13, 6,13 pr. (11 ad Sab.)

Is qui commodatum accepit si non apparentis rei nomine commodati condemnetur,
cavendum ei est, ut repertam dominus ei praestet.
146 JanezKranjc

Ulp. D.13,6,5,1 (28 ad ed.)

Si quis hac actione egerit et oblatam litis aestimationem susceperit, rem offerentis facit.

In beiden Fallen geht es um die Riickgabe der Sache. Im ersten Fall wurde der
Entleiher wegen der nicht vorhandenen Sache verurteilt. Der Eigenttimer mul3 ihm
dafiir Sicherheit leisten, dass er ihm die Sache gibt, wenn sie wiederaufgefunden
wird. Im zweiten Fall hat der Klager die angebotene Wertschatzung (der geliehe-
nen Sache) angenommen. Dadurch ist der Beklagte der Eigenttimer der Sache ge-
worden.
In beiden Fallen ging die Verurteilung auf den (objektiven) Wert der geliehe-
nen Sache. Daraus kann man auf die in factum konzipierte Klageformel schlieBen,
die sich auf das rem commodatam redditam non esse stUtzt.
Die parallele Existenz der in factum konzipierten Klageformel aus der Leihe
kann m. E. zumindest teilweise durch die Konkurrenz mit der actio furti und
condictio furtiva erklart werden.^^ Es gibt einige Stellen, wo diese Konkurrenz
vorkommt. Das hat einige zur Annahme veranlasst, dass die in factum konzipierte
Klage eine deliktische Haftung ermoglichte.^'' Wir werden versuchen auf diese
Frage etwas spater einzugehen. Vorerst sehen wir uns zwei Stellen an, wo von
dieser Klagenkonkurrenz die Rede ist.

Ulp. D.13,6,14 (48 ad Sab.)

Si servus meus rem meam tibi scienti nolle me tibi commodari commodaverit, et
commodati et fiirti nascitur actio et praeterea condictio ex causa furtiva.

Der Sklave hat eine Sache seines Eigentumers jemandem geliehen, der wusste,
dass der Eigenttimer das nicht wollte. Ulpian meint, dass in diesem Fall der Eigen-
ttimer sowohl mit der actio commodati als auch furti und dazu noch mit der
condictio furtiva klagen kann.
Die Qualifizierung der Tat entspricht der tiblichen Praxis der breiten Auslegung
des Diebstahls im romischen Recht. Auf diese Weise qualifizierte man dilsfurtum
auch das betrtigerische Ausntitzen eines fremden Irrtums bzw. die wissentliche
Annahme des irrttimlich Geleisteten.^^ In diesem Fall geht es zwar nicht um das
Ausntitzen des fremden Irrtums, sondem um die wissentliche Annahme einer Sa-
che, wobei der Empfanger gewusst hat, dass das dem Willen des Eigenttimers wi-
derspricht. Der Eigenttimer steht vor der Wahl, die Existenz der Leihe zu akzeptie-
ren, oder das Ganze als furtum zu qualifizieren. Deswegen kann er laut Ulpian
sowohl aus dem Vertrag als auch aus dem Diebstahl klagen. Dass der Eigenttimer
die Ruckgabe der Sache verfolgt und nicht die Ansprtiche aus der Pflichtverlet-
zung geltend macht, ist in diesem Fall sehr deutlich. Das geht nicht nur aus der
Moglichkeit, dass der Eigenttimer mit der condictio furtiva klagt, sondem auch
aus dem Sachverhalt hervor. Im Vordergrund steht nicht der Vertrag bzw. die An-

^^ Siehe dazu Fritz Schulz, Die Aktivlegitimation zur actio furti im klassischen romi-
schen Recht, ZSS 32, 1911, 37 ff
^^ Siehe unten Anm. 77.
'' S.Kaser, RPR 1^615.
 In ius und in factum konzipierte Klageformeln 147

spriiche aus ihm, sondem die Rtickgabe der Sache. Das aber bedeutet, dass mit der
actio commodati wohl nur die in factum konzipierte Klageformel in Betracht
kommt.
Noch deutlicher ist die nachste Stelle:

lav. D.47,2, 72 (71) pr. (15 ex Cass.)

Si is, cui commodata res erat, furtum ipsius admisit, agi cum eo et furti et commodati
potest: et, si furti actum est, commodati actio exstinguitur, si commodati, actioni furti
exceptio obicitur/^

Hier hat der Entleiher selbst die entliehene Sache gestohlen. Dem Verleiher stehen
zwei Klagen zur Verfiigung: die actio commodati und die actio furti, wobei die ei-
ne durch die andere ausgeschlossen wird.
Levy'*" und Liebs meinen, dass in diesem Zusammenhang die Reihenfolge der
Klagen ausschlaggebend war. Bei der Reihenfolge actio furti - actio commodati
habe Cassius an die in ius und im umgekehrten Fall an die in factum konzipierte
Klageformel gedacht. Liebs^' schreibt dazu: „Denn w^enn der Klager nach erle-
digter a"" furti die a"" commodati mit in factum konzipierter Formel erhebt, kann der
iudex nicht deshalb freisprechen well die Klage konsumiert sei. Die auf das Fak-
tum rem redditam non esse abstellende Formel bietet keinen Raum fiir die Frage,
ob eine Obligation noch fortbesteht oder durch Konsumption erloschen ist/^ Zur
Beriicksichtigung eines Vorprozesses hatte es auch hier der Einschaltung der exc"^
rei iud. bedurft." Er begrtindet seine Stellungnahme mit der Bedeutung der Wen-
dung actum est, welche „es ist erfolgreich geklagt vs^orden" bedeute. Er schreibt.
„Und formeltechnisch gelangte man zu diesem Ergebnis, indem man bei der a^
commodati nach Verurteilung yi/r^/ ein weiteres aliquid dare oportere ex fide bona
vemeinte {formula in iusY^ bzw. quanti ea res est (f. in factum) mit Null bemaB. ...
Wenn der Verleiher mit der a° commodati Verurteilung in den einfachen Sachwert
(formula in factum) oder in das einfache Interesse {in ius) erwirkt hat, kann man
deshalb keine Voraussetzung der a^ furti vemeinen. Aber auch die Anrechnung
des simplum der a^ commodati auf das duplum der a^ furti lehnt diese Stelle ab.
Trotz der ungleichen Ergiebigkeit der beiden Klagen vertritt sie ein strenges Ent-
weder-oder und nimmt in Kauf, dass der Klager dadurch, je nachdem welche Kla-
ge er zuerst angestrengt hat, also abhangig von einem bloB auBeren Moment, ver-
schieden hohe Betrage erlangt."
Die angefuhrte Meinung ist zweifelsohne konsequent und richtig. Trotzdem
fragt man sich, was das Hauptanliegen des Entleihers sein mag. Wie hat er iiber-
haupt bemerkt, dass die geliehene Sache gestohlen worden ist? Wahrscheinlich

Zum Text s. Detlef Liebs, Die Klagenkonkurrenz im romischen Recht, Zur Ge-
schichte der Scheidung von Schadensersatz und Privatstrafe, Gottingen 1972, 87 ff
Ernst Levy, Die Konkurrenz der Aktionen und Personen im klassischen romischen
Recht, Bd. II, Berlin 1922, 95 ff, v. a. 103.
Liebs, o. c. 88.
Hier verweist Liebs auf seinen Aufsatz in ZSS 86 (1969) 178 ff Anders Levy I, 75 f
Er verweist auf Liebs ZSS 86 (1969) 183, Anm. 50.
148 JanezKranjc

weil sie ihm nicht zuriickgegeben wurde. Und in diesem Augenblick hat er wahr-
scheinlich nicht an verschiedene Klageformeln gedacht, sondem seine Sache zu-
ruckverlangt. Und hier tritt m. E. eine wichtige tJberlegung ein: Was kann er be-
weisen? Nehmen wir an, dass er zu einem Juristen gegangen ist, um ihn um Rat zu
bitten. Dieser hat ihn wahrscheinlich zuerst gefragt, was passiert war bzw. was fiir
Beweise er hatte. Und das war fur die Wahl der Klage entscheidend.'^'^ Wollte man
namlich die d' furti erheben, so musste man auch den Diebstahl beweisen. Das
Hauptproblem in diesem Zusammenhang war jedoch der Einwand des Entleihers,
dass er die Sache nicht gestohlen, sondem sie nur nicht zuruckgegeben habe. Man
kann annehmen, dass er gegen den Vorwurf des Diebstahls auch mit dem Argu-
ment vorging, er habe die Sache ohnehin von dem Verleiher bekommen, und dass,
wenn schon, ein Vertragsbruch und koin furtum vorliege. Bei der Wahl der a"" furti
kam es also auf die Moglichkeit des Klagers an, den Diebstahl zu beweisen.
Es ist nicht auszuschlieBen, dass Javolen mit a^ commodati auch die in ius kon-
zipierte Klageformel gemeint hat. Trotzdem ist das m. E. ziemlich unwahrschein-
lich. Ftir den Verleiher war es bestimmt einfacher, die Nichtriickgabe der Sache zu
beweisen als die Pflichtverletzungen aus dem giiltigen Vertrag. Die in factum kon-
zipierte Klageformel war fur den Klager auch bequemer bzw. weniger riskant als
die d" furti. Der Klager musste im Falle der in factum konzipierten Klageformel
nur zwei Tatsachen beweisen: dass er die Sache dem Entleiher tibergeben und dass
dieser sie ihm nicht zuruckgegeben hat. Er brauchte nicht den Diebstahl zu bewei-
sen, wobei es wahrscheinlich einfacher war, das furtum usus als ddis furtum rei zu
beweisen.
Aus den oben angeftihrten Griinden kann man m. E. annehmen, dass Javolen
mit a^ commodati die in factum konzipierte Klageformel gemeint hat und dass ihr
Weiterbestehen neben der in ius konzipierten v. a. im Falle eines Diebstahls bzw.
der Veruntreuung der Sache sinnvoll war.
In den oben erwahnten Stellen zur Leihe stand die ordnungsgemaBe Riickgabe
im Vordergrund. Das macht eine in factum konzipierte Klageformel wahrschein-
lich. Das kann man auch aufgrund jener Stellen annehmen, wo der Schwerpunkt
auf der Pflicht- bzw. Vertragsverletzung deutlicher ist.
Ein sehr schones Beispiel dafiir ist

Paul. Sent. 2, 4,2

Si facto incendio ruina naufragio aut quo alio simili casu res commodata amissa sit, non
tenebitur eo nomine is cui commodata est, nisi forte, cum posset rem commodatam
salvam facere, suam praetulit.

Die geliehene Sache ist durch Feuersbrunst, Einsturz eines Gebaudes, Schiffbruch
Oder durch einen ahnlichen Zufall zugrundegegangen. Der Entleiher haftet in sol-
chen Fallen nicht, es sei denn, er hatte die geliehene Sache retten konnen, hat aber
die Rettung eigener Sachen vorgezogen.

Siehe dazu Burge, o. c. 8 ff.

 In ius und in factum konzipierte Klageformeln 149

Der Entleiher hat in diesem Fall seine Vertragspflicht verletzt. Im Unterschied

zu den vorhergehenden Stellen steht diesmal die Nichtrtickgabe der Sache nicht
im Vordergrund, sondem vielmehr die Tatsache, dass der Entleiher das Vertrauen
des Verleihers missbraucht hat. Der Verleiher kann nicht wegen der Nichtrtickga-
be der Sache klagen, weil die Sache unter Umstanden, ftir die der Entleiher nicht
haftet, abhanden gekommen ist. Im Rahmen des Klageanspruchs quidquid dare
facere oportere {ex fide bona) kann jedoch der Verleiher, welcher beweisen kann,
dass der Entleiher die geliehene Sache hatte retten konnen, das aber nicht getan
hat, um seine eigenen Sachen zu retten, das einfache Interesse wegen der Pflicht-
verletzung geltend machen. Die in ius konzipierte Klageformel - mit der Klausel
ex fide bona - scheint hier die einzige Moglichkeit zu sein.
Wir haben schon im Hinblick auf die actio depositi festgestellt, dass eine actio
contraria nur im Zusammenhang mit der in ius konzipierten Klageformel denkbar
ist. Nach Lenel ergibt sie sich „durch einfache Umstellung der Namen in der
demonstratio dtr formula in ius concepta.'"^^ Deswegen kann man bei der nachsten
Stelle annehmen, dass Labeo mit der Wendung contratio iudicio eine in ius konzi-
pierte Klageformel der actio commodati gemeint hat. Obwohl der Jurist vom
reddere spricht, scheint mir diese Moglichkeit wahrscheinlicher als eine in factum
konzipierte actio contraria. Rein formeltechnisch kann man sich eine solche For-
mel schwer vorstellen.

D. 13, 6,17,5 Paul, libro 29 ad edictum

Rem commodatam perdidi et pro ea pretium dedi, deinde res in potestate tua venit:
Labeo ait contrario iudicio aut rem mihi praestare te debere aut quod a me accepisti
reddere.

Keinen so einfachen Schluss lasst folgende Stelle zu:

D. 13, 6,20 lul. libro 3 ad Urseium Ferocem

Argentum commodatum si tam idoneo servo meo tradidissem ad te perferendum, ut non
debuerit quis aestimare futurum, ut a quibusdam mails hominibus deciperetur, tuum,
non meum detrimentum erit, si id mali homines intercepissent.

Jemand hat das geliehene Silber seinem Sklaven Ubergeben, damit er es der ande-
ren Partei bringt."^^ dem Verleiher zuriickbringt. Der Sklave war so ttichtig, dass
niemand geglaubt hatte, dass er von bosen Menschen betrogen werden wiirde.
Wenn es also bose Menschen entwendet haben, meint Julian, dass die abhanden
gekommene Sache kein Nachteil des Verleihers, sondem des Entleihers sei.

S. Lenel, EP^ 253 f So auch Schulz, o. c. 516.

Aus dem Text geht nicht klar hervor wer ego und wer tu sein mag. Grammatikalisch ist
beides moglich: entweder die Ruckgabe oder die Ubergabe der geliehenen Sache.
Trotzdem ist wahrscheinlicher, dass der Entleiher die geliehene Sache dem Verleiher
zuruckgeschickt hat. S. z. B. J. Biermann, ZSS 12 (1892) 47; P. Kruckmann,
ZSS 64 (1944)32.
150 JanezKranjc

Der Text macht keine Andeutung Uber den konkreten Aufbau der Klageformel.
Indirekt kann man aber aus der Losung vielleicht auch auf die Klageformel schlie-
13en.
Wir wissen nicht, welche Klageformel der Verleiher verwenden will (oder ver-
wendet hat). Es steht nur fest, dass er die Sache von dem Entleiher zuriickfordert.
Nehmen wir an, dass er die in factum konzipierte Klage erhebt. Auf das redditam
non esse wird der Entleiher wahrscheinlich einwenden, dass er die Sache ord-
nungsgemaB zuriickgeschickt hat. Er wird sich wahrscheinlich darauf berufen,
dass er die Sache einem sehr verlasslichen Sklaven Ubergeben hat und dass er da-
durch alles getan hat, was in seiner Macht stand.
Das Problem der Leistung die jemandem durch einen Sklaven oder einen Be-
auftragten schickt und aushandigen lasst, ist in den Quellen nicht selten. Eine sol-
che Situation behandelt Ulpian:

UIp. D.13,6,10,1 (29 ad Sab.)

Si rem inspectori dedi, an similis sit ei cui commodata res est, quaeritur. et si quidem
mea causa dedi, dum volo pretium exquirere, dolum mihi tantum praestabit: si sui, et
custodiam: et ideo fiirti habebit actionem, sed et si dum refertur periit, si quidem ego
mandaveram per quem remitteret, periculum meum erit: si vero ipse cui voluit
commisit, aeque culpam mihi praestabit, si sui causa accepit,

Paul. D.13,6,11 (5 ad Sab.)

Qui non tam idoneum hominem elegerit, ut recte id perferri possit:
Ulp. D.13,6,12 pr. (29 ad Sab.)
Si mei causa, dolum tantum.

Wenn jemand einem andem etwas zum Begutachten gibt, ist das einer Leihe ahn-
lich. Wenn man das zum eigenen Vorteil macht, damit der Empfanger den Wert
der Sache schatze, so haftet er, ahnlich wie bei der Leihe,'*'' nur ftir dolus. Wenn
das zum Vorteil des Empfangers geschehen ist, so haftet er fur custodia. Der Ge-
ber aber tragt die Gefahr auch wenn er bestimmt hat, wer die Sache zuriickbringen
soil, und diese auf dem Riickweg verloren gegangen ist. Wenn jedoch der Emp-
fanger den Uberbringer bestimmt hat, haftet er auf dieselbe Weise, wie wenn er
die Sache zum eigenen Vorteil empfangen hat.^^ FUr uns ist der Zusatz von Paulus
interessant, der besagt, dass der Empfanger, der emen tJberbringer gewahlt hat,
welcher nicht so tiichtig war, um die Sache richtig zu uberbringen, dem Geber haf-
tet. Ahnlich wie Julian verwendet auch Paulus das Wort servus bzw. homo
idoneus. Wenn er also bei der Wahl des Uberbringers fahrlassig gehandelt hat,
tragt er das Risiko des Verlustes.
Implicite besagt dasselbe auch:

S. Ulp. D. 13, 6, 5, 10.

S. dazu Pfluger, Zur Lehre von der Haftung des Schuldners nach romischem Recht,
ZSS 65 (1947) 135 f
 In ius und in factum konzipierte Klageformeln 151

Ulp. D.19, 5,20,2 (32 ad ed.)

Si, cum emere argentum velles, vascularius ad te detulerit et reliquerit et, cum
displicuisset tibi, servo tuo referendum dedisti et sine dolo malo et culpa tua perierit,
vascularii esse detrimentum, quia eius quoque causa sit missum. Certe culpam eorum,
quibus custodiendum perferendumve dederis, praestare te oportere Labeo ait, et puto
praescriptis verbis actionem in hoc competere.

Auch hier ist die zur Begutachtung gegebene Sache, die einem Sklaven zum
tjberbringen gegeben worden war, auf dem Wege zum Goldschmied verloren ge-
gangen. Ulpian meint, dass der Schaden den Goldschmied trifft, wenn die Sache
ohne Arglist oder Verschulden des Empfangers verloren gegangen ist. Dabei mui3
er fur das Verschulden jener einstehen, denen er die Sache zur Verwahrung oder
zum Zurucktragen tibergeben hat.
Ulpian erwahnt nicht die Verlasslichkeit des Uberbringers. Doch aus der Tatsa-
che, dass dem Empfanger, der ihn gewahlt hat, keine Schuld trifft, kann man ent-
nehmen, dass er auch in diesem Fall einen verlasslichen und tuchtigen Sklaven mit
der Uberbringung der Sache beauftragt hat.
Wir haben also gesehen, dass die Riickgabe der Sache mit Hilfe eines Sklaven
Ublich war. Das Risiko einer derartigen Rticksendung trug normalerweise derjeni-
ge, in dessen Interesse die Sache ausgehandigt worden war. In dieser Hinsicht ist
die Entscheidung Julians etwas anders. Er nimmt nicht die Interessenslage, son-
dem die Sorgfalt des Entleihers bei der Auswahl des Sklaven zum Ausgangspunkt.
Nach der herrschenden Meinung hat der Entleiher im klassischen Recht fur
custodia gehaftet. Wenn namlich bei der in factum konzipierten Klageformel fest-
gestellt werden konnte, dass der Entleiher die geliehene Sache nach dem Ablauf
der Leihe nicht zuriickgegeben haf*^ und auch kein Zuriickbehaltungsrecht geltend
gemacht hat, musste er verurteilt werden.^^ AUein damit kann jedoch die Entschei-
dung von Julian nicht erklaren werden.

S. Kaser, RPR I^ 533 f; ders. ZSS 78 (1961) 212 ff Im Bezug auf die custodia
Haftung des Entleihers s. auch Dieter Norr, Die Entwicklung des Utilitatsgedankens
im romischen Haftungsrecht, ZSS 73 (1956) 79 f, Schulz, Classical Roman Law, 513
ff, H. H. Pfluger, Zur Lehre von der Haftung des Schuldners nach romischem Recht,
ZSS 65 (1947)121 ff S. auch Johannes Biermann, Custodia und vis maior, ZSS 12
(1892) 33 ff
Gai D. 44, 7, 1, 3: Is quoque, cui rem aliquam commodamus, re nobis obligatur, sed is
de ea ipsa re quam acceperit restituenda tenetur.
4.Et ille quidem qui mutuum accepit, si quolibet casu quod accepit amiserit, nihilo
minus obligatus permanet: is vero qui utendum accepit, si maiore casu, cui humana
infirmitas resistere non potest, veluti incendio ruina naufragio, rem quam accepit
amiserit, securus est. alias tamen exactissimam diligentiam custodiendae rei praestare
compellitur, nee sufficit ei eandem diligentiam adhibere, quam suis rebus adhibet, si
alius diligentior custodire poterit. sed et in maioribus casibus, si culpa eius interveniat,
tenetur, veluti si quasi amicos ad cenam invitaturus argentum, quod in eam rem
utendum acceperit, peregre proficiscens secum portare voluerit et id aut naufragio aut
praedonum hostiumve incursu amiserit.
152 JanezKranjc

Wenn wir indessen die in ius konzipierte Klageformel nehmen, scheint die La-
ge anders zu sein. Der Klageanspruch quidquid dare facere oportet ex fide bona^'
bietet dem Beklagten die Moglichkeit, gegen den Anspruch des Verleihers einzu-
wenden, dass er alles getan hat, was seiner Vertragspflicht und der bona fides ent-
sprach. Der Richter wird die Umstande, d. h. die VerlaBlichkeit des Sklaven be-
riicksichtigen und bewerten mtissen. In diesem Fall konnte er nicht verurteilt wer-
den. Indirekt beweist das Paul. D. 13,6,22. Mit einer actio commodati contraria
konnte jener geklagt werden, der wissentlich einen zum Diebstahl neigenden
Sklaven verliehen hat.^^ Wir haben aber schon festgestellt, dass eine actio
contraria nur im Rahmen der in ius konzipierten Klageformel denkbar ist.^^
Es sieht so aus, als ob die Ergebnisse bei verschiedenen Klageformeln ver-
schieden gewesen waren.^"^ Diese Vermutung aber erweckt zahlreiche Fragen.
Kann das stimmen? 1st es moglich, dass die beiden Formeln so verschiedene Re-
sultate ergeben haben? Konnte der Klager die Klageformel selbst wahlen oder
wurde sie ihm vom Prator vorgegeben? Bei der Verwahrung haben wir gesehen,
dass die beiden Klageformeln im gewissen Sinne komplementare Aufgaben ge-
habt haben. Auf diese Weise kann man auch erklaren, warum sie nebeneinander
bestehen konnten. Der Verwahrer konnte nur dann verurteilt werden, wenn er die
Sache absichtlich nicht zuriickgegeben hat. Der Entleiher hingegen, konnte auch
dann verurteilt werden, wenn die Sache nicht zuriickgegeben worden war, auch
wenn ihn in dieser Hinsicht kein Verschulden traf Man fragt sich aber, ob es
denkbar ist, dass Gains das Adjektiv similes verwendet hatte, wenn die beiden in
factum konzipierten Klageformeln tatsachlich so verschieden gewesen waren?
Was ware iiberhaupt die andere Moglichkeit? Hat die in factum konzipierte Klage-
formel tatsachlich nicht vorgesehen, dass der Beklagte schuldhaft handeln musste?
Leider gibt es in den Quellen keine festen Beweise dafiir, dass die in factum kon-
zipierte Klageformel der actio commodati die Klausel dolo malo gehabt hatte oder
eine Anspielung auf das Verschulden des Entleihers beriicksichtigte.
Im Hinblick auf die Klageformel beweist der Text von Javolen also wenig. Man
kann daraus nur schlieBen, dass die Beriicksichtigung der Verlasslichkeit des
Sklaven, der die geliehene Sache iiberbringen sollte, nur im Rahmen der in ius
konzipierten Klageformel denkbar zu sein scheint.
Aufschlussreicher mag Gai D. 13,6,18,4 sein:

Gai. D.13,6,18,4 (9 ad ed. provinc.)

Quod autem contrario iudicio consequi quisque potest, id etiam recto iudicio, quo cum
eo agitur, potest salvum habere iure pensationis. sed fieri potest, ut amplius esset, quod
invicem aliquem consequi oporteat, aut iudex pensationis rationem non habeat, aut ideo

Zur Klausel ex fide bona in der Kommodatsklage s. Schulz, Classical Roman Law,
513 f, Alvaro D'Ors, SDHI 19 (1953) 185 ff
Paul D. 13, 6, 22: ... contraria autem commodati tunc eum teneri, cum sciens talem
esse servum ignoranti commodavit. S. dazu B. Ktibler, ZSS 38 (1917) 107 ff.
So Lenel, EP^, 253 f, Kaser, Quanti ea res est, 76.
S. dazu Burge, o. c. 12 ff.
 In ius und in factum konzipierte Klageformeln 153

de restituenda re cum eo non agatur, quia ea res casu intercidit aut sine iudice restituta
est: dicemus necessariam esse contrariam actionem.

In dieser Stelle bespricht Gains die Frage, wann eine actio commodati contraria in
Betracht kommt. Er meint, dass sie im gewissen Sinne das letzte Mittel sei. Man
kann namlich dasselbe auch durch Aufrechnung im Rahmen des Hauptanspruchs
(Judicium rectum) erreichen. Der Richter kann die Gegenforderungen des Beklag-
ten von der Klagforderung abziehen. Das war jedoch im klassischen Recht nur bei
den bonaefidei iudicia fur die Gegenforderungen aus demselben Schuldverhaltnis
moglich.^^ Das iudicium rectum, von dem Gains spricht, kaim daher nur eine in ius
konzipierte Klageformel sein.
Eine actio contraria ist nach den Worten von Gains notig, wenn der Richter die
Aufrechnung nicht beachtet oder weim der Verleiher deswegen die Sache nicht
zuruckverlangt, weil die Gegenanspriiche des Entleihers hoher sind als sein An-
spruch, oder aber wenn die Sache entweder durch Zufall untergegangen ist oder
sie ohne den Richter zuriickgegeben wurde.
Unter den Eventualitaten, die eine actio contraria notig machen, erwahnt Gains
auch die Situation, in der der Entleiher keine Klage erhebt, weil die Sache durch
Zufall untergegangen ist oder ohne richterliche Hilfe zuriickgegeben wurde {de
restituenda re cum eo non agatur, quia ea res casu intercidit aut sine iudice
restituta est). Die Wendung de restituenda re cum eo non agatur wUrde auf eine in
factum konzipierte Klageformel deuten. Doch kann man sich im Rahmen dieser
Formel rein formeltechnisch nur schwer einen Gegenanspruch vorstellen.
Man kann dafur mindestens drei Erklarungen in Erwagung ziehen. Neben der
Moglichkeit, dass die Stelle interpoliert ist^^ bzw. dass Gains sich unprazise und
oberflachlich ausgedriickt hat, kann man auch die Moglichkeit, dass der Verleiher
die Sache auch mit der in ius konzipierten Klageformel zuriickverlangen konnte,
nicht ganz ausschlieBen.
Diese Annahme aber engt die denkbare Anwendbarkeit der in factum konzi-
pierten Klageformel weiterhin ein.
Einen ziemlich klaren Fall der in ius konzipierten Klageformel der actio
commodati stellt m. E. Ulp. D.13, 6, 5, 12 dar;

Ulp. D.13,6,5,12
Rem tibi dedi, ut creditori tuo pignori dares: dedisti: non repigneras, ut mihi reddas.
Labeo ait commodati actionem locum habere, quod ego puto verum esse, nisi merces
intervenit: tunc enim vel in factum vel ex locato conducto agendum erit. plane si ego
pro te rem pignori dedero tua voluntate, mandati erit actio, idem Labeo recte dicit, si a
me culpa absit repignerandi, creditor autem nolit reddere pignus, competere tibi ad hoc
dumtaxat commodati, ut tibi actiones adversus eum praestem. abesse autem culpa a me
videtur, sive iam solvi pecuniam sive solvere sum paratus. sumptum plane litis
ceteraque aequum est eum adgnoscere, qui commodatum accepit.

S.Kaser, RPR 1^644.

So z. B. Kaser, Quanti ea res est, 76.
154 JanezKranjc

In diesem Fall schlagt Labeo die actio commodati in zwei verschiedenen Situatio-
nen vor, bzw. um zwei verschiedene Ansprtiche geltend zu machen. Wenn ego
dem tu eine Sache gegeben hat, damit letzterer sie verpfandete, kann nach Labeo
ego mit einer actio commodati klagen, wenn tu die Sache nicht eingelost hat. Ul-
pian bzw. Labeo auBem sich weder zum Klageanspruch noch zum Formeltyp. Der
Sachverhalt, welcher von der Nichtruckgabe der Sache dominiert ist, macht den
Gebrauch jeder von beiden Klageformeln denkbar. In dem Sinne ist es also mog-
lich, dass sie die eine oder die andere von beiden Klageformeln der actio
commodati gemeint haben. Man konnte wahrscheinlich mit jeder der beiden An-
sprtichen Erfolg haben und ungefahr dasselbe erreichen. Der Sachverhalt ent-
spricht sowohl der Formel si paret ...commodasse eamque redditam non esse ...
quanti ea res erit, als auch der in ius konzipierten Formel quod... commodavit,
qua de re agitur, quidquid ob eam rem ... dare facer e oportet ex fide bona. Es ist
aber wahrscheinlicher, dass sie mit actio commodati die in ius konzipierte Klage-
formel gemeint haben. Dass geht aus der Variante, die Labeo in Erwagung zieht,
hervor. Er sagt namlich, dass ego mit der actio commodati auch dann klagen kann,
wenn ego zwar nicht fahrlassig gehandelt hat (weil er die Geldschuld beglichen
hat oder bereit ist, sie zu begleichen), der Glaubiger aber die Sache trotzdem nicht
zuruckgeben will. In diesem Fall kann tu von ego mit der actio commodati nur
verlangen, dass er ihm die Klage gegen den Pfandglaubiger abtrete. Dies kann na-
turlich nicht mit dem Klageanspruch der in factum konzipierten Klageformel er-
langt werden, sondem nur mit dem unbestimmten Klageanspruch quidquid dare
facere oportet ex fide bona.
Es ist nicht sehr wahrscheinlich, dass Labeo zwei verschiedene Klageformeln
fur denselben Fall befiirwortet hatte, ohne das irgendwie zu erwahnen oder anzu-
deuten. Man kann deswegen annehmen, dass die actio commodati in beiden Fallen
die in ius konzipierte Klageformel hatte.
Es ware moglich noch weitere Falle, wo von der actio commodati die Rede ist,
zu erwahnen. Doch ist die Lage Uberall ungefahr dieselbe. Man kann keinen festen
Beweis fur die eine oder fur die andere Klageformel liefem. Die Spuren einzelner
Klageformeln smd bei der Leihe viel verwischter als bei der Verwahrung. Sie sind
vor allem deswegen weniger sichtbar, weil in der in factum konzipierten Klage-
formel eine der dolo malo Klausel ahnliche Klausel wahrscheinlich gefehlt hat.
Auf diese Weise ist es in concreto praktisch unmoglich zu sagen, welche der bei-
den Klageformeln gemeint war, besonders weil die Rtickgabe der Sache auch mit
der in ius konzipierten Klageformel moglich zu sein scheint.

III. Zusammenfassung

Zusammenfassend wagen wir einen Versuch, in dem wir uns bemiihen werden,
die wichtigsten Stellen zu den beiden Klagen je nach der (vermutlichen) Klage-
formel einzuordnen.
In den folgenden Tabellen, versuchen wir die Stellen, in denen die actio
commodati und depositi erwahnt werden, je nach der Klageformel einzuordnen. Es
 In ius und in factum konzipierte Klageformeln 155

handelt sich deswegen um ein Experiment, da die Resultate unserer Untersuchun-

gen meist nicht mehr als eine Wahrscheinlichkeit fiir die eine oder andere Mog-
lichkeit ergeben haben:

Actio depositi
in factum concepta in ius concepta

Ulp. D. 4, 9, 3, 1 Ulp. D. 2, 14, 50

Ulp.D. 5, l,64pr.^^ Paul.D. 13,4,7pr.
lul. D. 9, 2, 42 Ulp. D. 16, 3, 1, 9
Pomp. D. 13, 1, 16 Ulp.D. 16,3, 1,38
Afr. D. 15, l,38pr. Ulp.D. 16,3, 5 pr.
Ulp. D. 16, 3, 1, 8 Pomp. D. 16, 3, 12, 1
Ulp.D. 16,3,1,11 Mod. D. 16, 3, 23
Ulp.D. 16,3, 1, 14^« Pap.D. 16,3,24
Ulp.D. 16,3,1,15-16 Pap. D. 16, 3, 25, 1
Ulp.D. 16,3, 1, 18^' Paul. D. 16, 3, 26, 1
Ulp.D. 16,3,1,20-22 Paul.D. 16,3,29, 1
Ulp.D. 16,3,1,25 LabeoD. 16,3,34
Ulp.D. 16,3,1,32-36 Paul.D. 17,2,38pr.
Ulp.D. 16,3, 1,39^« Afr. D. 47, 2, 62, 5
Ulp.D. 16,3, 1,41 Pomp. D. 47, 2, 77 pr.
Ulp.D. 16,3,1,45-46 Gai. 4, 62
Ulp.D. 16,3,5, V' Coll. 10, 2, 5'^
Ulp. D. 16, 3, 7, P^
Paul. D. 16, 3, 9
lul. D. 16, 3, 10
Pomp.D. 16,3,12,2-3
Paul.D. 16,3,20
Pap. D. 16,3,25pr.
Paul.D. 16,3,27
Paul.D. 16,3,29pr.
Tryph.D. 16,3,31,1

Es geht um die vorsatzliche Nichtrtickgabe der Sache.

Aus den Worten ... non tantum si dolo fecit is qui depositum suscepit, sed et si non fecit,
est tamen res apud eum, kann man schliefien, dass es um die Riickgabe der Sache geht,
was auf eine in factum konzipierte Klageformel hinweist.
Mehr dazu bei Maschi, Una celebre antinomia in tema di deposito, Studi Scherillo, II,
573 ff
Auch hier geht es um die Riickgabe der Sache. Vgl. Tryph. D. 16, 3, 31, 1 und Pomp.
D. 47, 2,77,1.
S. dazu Lenel, EP^ 290, der meint, dass die actio depositi sequestraria in factum kon-
zipiert war. Anders Gandolfi, o.c. 100 f
Auf die in factum konzipierte Klageformel weisen die Erwahnung des dolus, sowie die
Worte ex contractu reique persecutione hin.
156 JanezKranjc

Ulp. D. 23, 3, 9, 3
Pap. D. 26, 9, 3 "
Ulp. D. 27, 3, 5
Marcell. D. 42. 1, 12
Paul. D. 44, 2, 22
Pomp. D. 44, 7, 12^^
Pomp. D. 46, 3 , 8 1 , 1
Paul. Sent. 2, 12, 5
Paul. Sent. 2, 12, 8 (= Coll. 10, 7, 8)
Paul. Sent. 2, 12, 10 (
Paul. Sent. 2, 12, 11 (= Coll. 10, 7, 11)
Paul. Sent. 2, 12, 12
Coll. 10, 7, 5

Die Texte, die sich auf jede der beiden Klageformeln beziehen konnen:

Ulp. D. 3, 2, 6, 6^^
U l p . D . 15, l , 5 p r .
G a i D . 15, 1,27 pr.
U l p . D . 16,3,1,12-13^^
U l p . D . 16,3, 1, 17
U l p . D . 1 6 , 3 , 1,42
Paul. D. 44, 7, 9
lul. D. 44, 7, 16
Gai 4, 60
G a i 4 , 182
Paul. Sent. 2, 12, 7 (= Coll. 10, 7, 7)
Coll. 1 0 , 2 , 1

Ftir die in factum konzipierte Klageformel spricht die Tatsache, dass jemand durch
dolus des Vormundes etwas eingebtiUt hat und dadurch der Mundel bereichert wurde.
Mit der Klage wird also die RUckgabe geltend gemacht.
Fur eine in factum konzipierte Klageformel spricht die Vermutung, dass der Verstorbe-
ne hinsichtlich der hinterlegten Sache dolos gehandelt hat (wahrscheinlich dadurch,
dass er die Sache nicht zuriickgegeben hat).
Es geht um den Gegenanspruch des Verwahrers - s. Mod. D.16, 3, 23.
Beide Texte beziehen sich auf die Infamie als Folge der Verurteilung aus einer infamie-
renden Klage. Man kann davon ausgehen, dass beide Klageformeln infamierende Wir-
kungen hatten; die in factum konzipierte weil der Verwahrer das Vertrauen des Hinter-
legers durch Nichtriickgabe missbraucht hat und die in ius konzipierte, weil es zum
VerstoB gegen die Treupflicht gekommen ist. S. ausfuhrlich dazu Kaser, Infamia und
ignominia in den romischen Rechtsquellen, ZSS 73 (1956), 220 ff S. auch Antonio
Guarino, Diritto privato romano, dodicesima edizione, Napoli 2001, 299 f
Aus dem Text geht nicht hervor, dass der Klager nur die Ruckgabe der Sache verlangen
will.
 In ius und in factum konzipierte Klageformeln 157

Coll. 10,2,4
Coll. 10,2,7

Actio commodati
in factum concepta in ius concepta

Ulp.D. 5, l,64pr. Ulp. D. 2, 14, 50

Pomp. D. 13, 1, 16 Ulp.D. 13,6,5,2
Paul.D. 13,6,2 Ulp.D. 13,6,5,6^«
Ulp.D. 13,6, 3pr.-l Ulp.D. 13,6,5,8
Ulp. D. 13, 6, 3, 3 Ulp.D. 13,6,5, 12^^
Ulp.D. 13,6,5,1 Ulp.D. 13,6,7pr.-l
Pomp. D. 13,6, 13 pr. Ulp.D. 13,6,10,1
Ulp. D. 13, 6, 14 Paul. D. 13, 6, 17, 1
Afr.D. 13,6,21pr. Paul.D. 13,6, 17,3
Afr.D. 13, 6, 21, r^ Paul.D. 13,6, 17,5
Ulp. D. 27, 3, 5 GaiD. 13,6, 18,4
Marcell. D. 42. 1, 12 lul.D. 13,6,20
Paul. D. 44, 7, 34, 1 Afr.D. 13,6,21pr.^^
Paul. D. 44, 7, 34, 2'' Paul.D. 13,6,22
Paul.D. 47, 2, 54, 1-2 Paul.D. 17,2, 38 pr.
lav. D. 47, 2, 72 pr. Pomp. D. 47, 2, 77 pr.
Paul. Sent. 5, 6, 10 Paul. Sent. 2, 4, 2
Paul. Sent. 2, 4, 3

Die Texte, die sich auf jede der beiden Klageformeln beziehen koimen:

Ulp.D. 13,6,1,2
Ulp.D. 13,6,5,7
Pomp. D. 13,6, 13,2
Marcell. D. 13,6, 16

Auch in diesem Fall verlangte der Verleiher wahrscheinlich die Ruckgabe der Sache,
was fur die in factum konzipierte Klageformel spricht.
S. ... utraeque enim actiones rei persecutionem continent. Fiir eine in factum konzipier-
te Klageformel spricht auch Ulp. D.13, 6, 3,1. Zur Klagekonkurrenz s. Levy, Die
Konkurrenz ..., II, 59 ff
Fur die in ius konzipierte Klageformel spricht die Wendung si hoc actum est, die auf
den Vertragsinhalt hindeutet.
Auf eine in ius konzipierte Klageformel konnten sich die Worte competere tibi ad hoc
dumtaxat commodati, ut tibi actiones adversus eum praestem beziehen. Dies kann nur
im Rahmen der in ius konzipierten Klageformel verlangt werden.
Der Verleiher hat die Ruckgabe der Sache wahrscheinlich mit der in factum konzipier-
ten Klageformel verlangt, die actio contraria war vermutlich in ius konzipiert.
158 JanezKranjc

Paul.D. 13,6,17,2
GaiD. 15, l,27pr.
Ulp.D. 19,5, 17 pr.
Pomp. D. 19, 5, 26'^
Paul. D. 44, 7, 9
Pomp. D. 44, 7, 12
lul. D. 44, 7, 16
Coll. 10, 2, 1
Coll. 10,2,4
Coll. 10,2,7

IV. SchluK

Zum SchluB versuchen wir noch eine Antwort auf die Frage zu geben, warum
zwei verschiedene Klageformeln bei derselben Klage lange nebeneinander bestan-
den haben. Der Eindruck, den man bei der Auseinandersetzung mit den Quellen
bekommt, ist, dass die altere in factum konzipierte Klageformel vor allem deswe-
gen weiter bestanden hat, well sie unter Umstanden praktischer oder einfacher als
die in ius konzipierte Klageformel war.
Schulz''^ meint, dass es schwer ist, die wesentlichen Unterschiede zwischen
den zwei Klageformeln zu erkennen, well die Kompilatoren sie einfach amalga-
miert haben, wobei sie wahrscheinlich schon in der klassischen Zeit assimiliert
wurden. Wir haben bereits gesehen, dass, mit Ausnahme einiger Stellen bei der
actio depositi, uber die einzelnen Klageformeln in den meisten Fallen nicht we-
sentlich mehr als Vermutungen moglich sind. Man kann zwar Indizien ftir eine der
Klageformeln fmden, leider aber keine handfesten Beweise. Deswegen ist es auch
schwer, daruber zu urteilen, warum beide Klageformeln nebeneinander bestanden
haben. Das Problem ist vor allem durch die Tatsache zusatzlich erschwert, dass es
durchaus denkbar ist, dass man wegen der Nichtriickgabe der Sache nicht nur die
in factum, sondem auch die in ius konzipierte Klageformel erheben konnte. Daftir
spricht vor allem die Tatsache, dass die Nichtriickgabe der geliehenen oder hinter-
legten Sache eine Vertragsverletzung par excellence ist. Ware das nicht moglich,
so konnte man behaupten, dass die in factum konzipierte Klageformel (nur) fur
den Fall der NichtrUckgabe der Sache bestimmt war, die in ius konzipierte aber
der Geltendmachung der Anspruche aus dem Vertrag gedient hat. Und obwohl das
urspriinglich der Fall sein mag, kann das fur das klassische Recht wahrscheinlich
nicht mehr zutreffen.

Aus dem Abkommen kann man wahrscheinlich nicht nur auf die RUckgabe der Sache
{ut eosdem mihi redderes) klagen, sondem auch andere Anspruche mit der in ius konzi-
pierten Klageformel geltend machen.
Classical Roman Law, 514.
 In ius und in factum konzipierte Klageformeln 159

Und gerade wegen der Wahrscheinlichkeit, dass sich beide Klageformeln hin-
sichtlich der Riickgabe der Sache uberschnitten haben, uberrascht das Weiterbe-
stehen der in factum konzipierten Klageformel neben der in ius konzipierten. Wir
haben bei der Prtifung der Quellen gesehen, dass nicht nur bei der actio depositi,
sondem auch bei der actio commodati die Zahl der Stellen, in denen auf die in
factum konzipierte Klageformel zu schlieBen ist, auffallend groB ist. Diese Fest-
stellung basiert nattirlich auf der Annahme, dass die in factum konzipierte Klage-
formel dann verwendet wurde, wenn der Verleiher bzw. Hinterleger (allein) we-
gen der Nichtrtickgabe der Sache geklagt hat.
Finer der vermeintlichen Griinde fiir das Weiterbestehen der in factum konzi-
pierten Klageformeln kann in der Tatsache gesehen werden, dass sie im Vergleich
mit der in ius konzipierten Klageformel einfacher war. Wenn es auf die Riickgabe
der Sache im Rahmen der in factum konzipierten Klageformel ankam, brauchte
der Klager nicht auf den Inhalt bzw. die Giiltigkeit des Vertrages einzugehen, son-
dem musste nur die tJbergabe der Sache und ihre Nichtriickgabe beweisen. Sie
war besonders geeignet, wenn der Verwahrer bzw. Entleiher die Sache nicht zu-
riickgegeben hat und der Verdacht bestand, dass er sie stehlen bzw. veruntreuen
wollte. Wir haben bereits gesehen, dass bei der Hinterlegung bzw. Verwahrung
die Grenze zwischen der Vertragsverletzung und dem Diebstahl bzw. der Verun-
treuung nicht immer ganz unproblematisch war. In solchen Fallen war es fiir den
Hinterleger bzw. Verleiher wahrscheinlich manchmal schwer, den Diebstahl zu
beweisen. Wollte er seine Sache zuriick, so musste er mit der Kontraktsklage kla-
gen.
Die Grenzfalle zwischen dem Diebstahl und der Leihe bzw. Hinterlegung wei-
sen die Schwierigkeiten auf, mit welcher in solchen Fallen die Begriindung des
Diebstahls verbunden war.''^
Die Klassiker haben sich zu diesem Problem einige Male geauBert. So schreibt
z. B. Paulus, dass der Verwahrer nur dann fiir Diebstahl haftet, wenn er die Sache
mit der Absicht, sie zu unterschlagen, versteckt hat. Wenn er nur leugnet, dass sie
bei ihm hintergelegt worden ist, haflet er nicht fiir Diebstahl:

Paul. D.47,2,1,2 (39 ad ed.)

Sic is, qui depositum abnegat, non statim etiam furti tenetur, sed ita, si id intercipiendi
causa occultaverit.

Wenn man den Fall aus praktischer Sicht betrachtet, so muss man feststellen, dass
fiir den Hinterleger die Diebstahlsklage zwar besser ist, kann aber an dem Beweis

Vor Jahren ist eine interessante Untersuchung von Franz Haymann zu den Grenzen
zwischen Betrug und Diebstahl bei der Sachiibergabe im romischen Recht veroffent-
licht worden. In seinem Beitrag untersuchte Haymann die Stellen, „in denen die Juris-
ten den Tauschenden als Dieb behandeln und die Diebstahlsklage gewahren, obwohl
der Schadiger scheinbar mit dem Willen des Berechtigten empfangt." S. Franz Hay-
mann, Grenzen zwischen Betrug und Diebstahl bei der Sachiibergabe im romischen
Recht, BIDR, NS Vol. XVIII-XIX, Volume LIX-LX della Collezione, Mailand 1956,
1-45.
160 JanezKranjc

des Diebstahls scheitern. Wie kann man namlich die absichtliche Unterschlagung
beweisen, wenn die andere Partei behauptet, sie habe die Sache von dem Klager
bekommen und sie nur nicht rechtzeitig zurtickgegeben? Indirekt fmdet man eine
gewisse Untersttitzung fur diese Annahme in der Tatsache, dass Paulus unmittel-
bar an den oben erwahnten Satz seine beriihmte Definition des Diebstahls an-
kniipft.^^ Auf diese Weise macht er auch auf den Unterschied zur Unterschlagung
der Sache bei der Verwahrung aufmerksam.
Die Grenze zwischen der Vertragsverletzung und dem Diebstahl ist zwar dlinn,
aber nicht so leicht tiberschreitbar. Wenn also der Hinterleger keinen direkten Be-
weis fur Diebstahl hat, ist es fur ihn einfacher, die Sache mit der in factum konzi-
pierten Verwahrungsklage zurtickzufordem. Wie wir schon oben zu beweisen ver-
sucht haben, brauchte man in einem solchen Fall nur zwei Tatsachen zu beweisen:
dass die Sache hinterlegt und dass sie nicht zurtickgegeben worden ist. Bei der
Hinterlegung musste man dabei den Vorsatz des Verwahrers nachweisen, bei der
Leihe hochstwahrscheinlich nicht einmal das.
Dai3 die Unterschlagung nicht immer als Diebstahl ausgelegt werden durfte,
beweist folgender Text.

Ceis. D.47,2,68 pr. (12 dig.)

Infitiando depositum nemo facit furtum (nee enim furtum est ipsa infitiatio, licet prope
furtum est): sed si possessionem eius apiscatur intervertendi causa, facit fiirtum. nee
refert, in digito habeat anulum an dactyliotheca quem, cum deposito teneret, habere pro
suo destinaverit.

Wenn also der Verwahrer die Sache abgeleugnet hat, konnte man das nicht sofort
als Diebstahl qualifizieren. Bin Diebstahl kommt erst mit dem Besitzerwerb zu-
stande. Dabei spielt keine besondere Rolle, ob der Verwahrer den deponierten
Ring am Finger oder in dem Ringkastchen hat. Aus dem Text geht klar hervor,
wie heikel es sein konnte, einen Diebstahl der hinterlegten Sache zu beweisen. FUr
den Hinterleger, der den Diebstahl nicht beweisen kann, ist es also einfacher, we-
gen der Nichtrtickgabe der Sache mit der Verwahrungsklage zu klagen. Dass von
den beiden Klageformeln die in factum konzipierte fur den Klager einfacher war,
hoffen wir schon bewiesen zu haben.
Bei der Leihe sah die Situation ahnlich aus. Wir haben schon lav. D.47, 2, 72
(71) pr. erwahnt. Im Falle, dass der Entleiher die geliehene Sache gestohlen hat,
stehen dem Verleiher die Klagen aus der Leihe oder aus dem Diebstahl zur Verfu-
gung. Nach der Meinung Javolens kann er entweder die eine oder die andere Kla-
ge erheben.'^^ Es ist sehr wahrscheinlich, dass die in factum konzipierte Klagefor-
mel ihre Bedeutung gerade in Verbindung mit jenen Vertragsverletzungen hatte,
welche an Diebstahl grenzten.

S. Paul. D. 47,2,1,3 Furtum est contractatio retfraudolosa lucrifaciendigratia ...

Einige Autoren vertreten die Meinung, dass die in factum konzipierte actio depositi de-
liktischer Natur war. Diese Annahme ist niemals allgemein angenommen worden.
S. Robin Evans-Jones, The Penal Characteristics of the actio depositi in factum,
SDHl 52 (1986), 105-160. S. auch Kaser, RPR 1^611.
 In ius und in factum konzipierte Klageformeln 161

Damit will man nattirlich nicht sagen, da6 die in factum konzipierte Klagefor-
mel nur deswegen weiter bestanden hat, weil der Hinterleger bzw. Verleiher keine
andere Moglichkeit hatte, wegen der Nichtriickgabe der Sache, die der Verwahrer
Oder Entleiher unterschlagen hat, zu klagen. Man kann aber davon ausgehen, dass
das (zumindest anfangs) die einfachste und sicherste Moglichkeit war. Wenn also
der Entleiher oder der Verwahrer die Sache nicht zuriickgegeben hat, vor allem
wenn die Moglichkeit bestand, dass er sie stehlen wollte, war die in factum konzi-
pierte Kontraktsklage sicherer als die Deliktsklage. Man konnte aber auch sonst
(wenn also keine Verdacht bestand, die andere Partei wolle die Sache stehlen) we-
gen der Nichtriickgabe der Sache die Klage erheben. Wie bereits erwahnt, kann
man sich vorstellen, dass anfangs die Nichtriickgabe der Sache wahrscheinlich das
Hauptproblem bei der Leihe und bei der Verwahrung darstellte. Spater hat man
aber gemerkt, dass auch andere Anspriiche aus dem Vertrag haben entstehen kon-
nen. Die Schaffiing der in ius konzipierten Klageformel hat die in factum konzi-
pierte Klage nicht abgeschafft, sondem die Moglichkeiten, welche sie geboten hat,
nur erganzt. Man kann indessen annehmen, dass die in factum konzipierte Klage-
formel weiterhin in den Fallen der Nichtriickgabe der Sache iiberwiegend ange-
wendet worden ist. Daftir spricht nicht nur die Neigung der Romer zur Tradition,
sondem auch die Tatsache, dass die Beweisfuhrung bei dieser Klageformel einfa-
cher als bei der in ius konzipierten war, wo nicht nur das Bestehen eines giiltigen
Vertrags, sondem auch sein Inhalt und die etwaigen Vertragsverletzungen bewie-
sen werden mussten.
Wahrscheinlich hat erst das langsame Absterben des Formularverfahrens zur
endgiiltigen Amalgamierung beider Klageformeln gefuhrt.
Lance et licio

Ulrich Manthe

I. Die Diebstahlsarten

Das archaische romische Recht' unterschied den offenkundigen Diebstahl (furtum

manifestum) vom nicht-offenkundigen (furtum nee manifestum). Der manifeste
Diebstahl wurde mit dem Tode bestraft. Geschah die Tat nachts, ganz gleich, ob
der Dieb bewaffiiet war oder nicht, oder zwar am Tage, aber mit Mitftihrung einer
Angriffswaffe (telumy, so durfte der ertappte Dieb ohne weiteres getotet werden;
der, der ihn getotet hatte, musste aber unverzuglich die Nachbam herbeirufen (en-
doploraref, um die RechtmaBigkeit der Totung alsbald feststellen zu lassen.
Wurde ein Dieb, der keine Angriffswaffe mit sich flihrte, am Tage ergriffen, so
musste das Geriift schon erhoben werden, bevor der Dieb getotet wurde. Ein Ge-
richtsverfahren war nicht vorgesehen. Die XII Tafeln lieBen das Recht der soforti-
gen Totung eines nachtlichen oder bewaffiieten Diebes bestehen, ordneten aber in
den anderen Fallen (am Tage ohne Waffe) ein ordentliches Gerichtsverfahren an,
welches mit Totung oder Versklavung des Diebes endete"^. Der nicht-manifeste
Diebstahl konnte nach XII-Tafel-Recht nur in einem ordentlichen Verfahren ver-
folgt werden; die legis actio sacramento in personam^ richtete sich auf den dop-
pelten Sachwert; das Verfahren bei nicht-manifestem Diebstahl in pradezemviraler
Zeit ist nicht bekannt.
Das System der XII Tafeln blieb in klassischer Zeit grundsatzlich erhalten. An
die Stelle der Totung oder Versklavung des Diebes trat die actio furti manifesti auf
das Vierfache^, im nicht-manifesten Fall wurde mit der actio furti nee manifesti
auf das Zweifache geklagt^. Manifest war ein Diebstahl, bei dem der Dieb auf fri-
scher Tat ertappt oder unmittelbar verfolgt wurde^.

^ Kas e r, Das Romische Privatrecht I (1971 ^) § 41 III.

2 Gai. 2 ad leg. XII tab., Dig. 50,16,233,2; Gai. 13 ad ed. prov., Dig. 47,2,55,2; Fest
pag. 502,4ff Lindsay; Serv. ad Aen. 2,468; 8,249; Isid. orig. 18,7,10; Inst. 4,18,5.
^ Plorare „rufen" (im klassischen Sprachgebrauch: „weinen") erklart sich vielleicht aus
,pro' orare ,„Heraus!' rufen", vgl. O. Szemerenyi,Si parentem puer verberit, ast ol-
le plorassit, Festschr. Altheim I (1969) 173 ff., 186 = Szemerenyi, Scripta Minora II
(1987) 892 ff., 905.
^ Gai. Ill 189. Uber das Schicksal des am Tage ohne Waffen ergriffenen Diebes in prade-
zemviraler Zeit ist nichts bekannt.
^ Kaser/Hackl, Das Romische ZivilprozeBrecht (1996^) § 13 I.
^ Gai. Ill 189.
^ Gai. Ill 190.
« Gai. Ill 184.
164 Ulrich Manthe

II. Furtum conceptum

Schon die XII Tafeln kannten eine gewisse Qualifizierung beim nicht-manifesten
Diebstahl. Wemi der Bestohlene den Dieb nicht auf frischer Tat betroffen oder
zwar betroffen, aber erfolglos verfolgt hatte, war die Tat grundsatzlich nicht-
offenkundig, so dass sie nur mit dem Doppelten gebiiBt wurde. Stand der Tater
aber im Verdacht, die gestohlene Sache bei sich im Hause zu haben, so konnte ei-
ne zwar formliche, aber nicht rituelle Haussuchung durchgefiihrt werden
{quaestiof. Der Bestohlene konnte den Verdachtigen befragen^^ und ihn auf-
fordem, eine Haussuchung, die in Gegenwart von zwei Zeugen'^ zu geschehen
hatte, freiwillig zu dulden. Wenn der Verdachtige sich darauf einlieB, so war die
Haussuchung entweder erfolglos, womit das Verfahren beendet war, oder erfolg-
reich. In letzterem Falle war die Tat zwar nicht manifest, wurde aber als sog. fur-
tum conceptum mit dem dreifachen Sachwert gebiiBt. Es kam hierbei nicht darauf
an, ob der Verdachtige die Sache schuldhaft als Dieb oder Hehler im Hause hatte
oder schuldlos war^^; wenn nur die Sache aufgefunden wurde, haftete der Besitzer
aus der actio furti conceptP auf das Dreifache. War ihm die Sache unter-
geschoben worden, so konnte der Verdachtige allenfalls mit der actio furti oblati^"^
Riickgriff gegen denjenigen nehmen, der sie ihm heimlich ins Haus gelegt hatte;
sich selbst konnte der Verdachtige nicht gegen die actio furti concepti wehren.
Die quaestio mit zwei Zeugen war nicht erzwingbar. Weigerte sich der Ver-
dachtige, die Haussuchung zuzulassen, so konnte in der XII-Tafel-Zeit der Be-
stohlene zum rituellen Verfahren der quaestio lance et licio schreiten (unten III);
in klassischer Zeit war die quaestio lance et licio obsolet geworden, und an ihre
Stelle war die ediktale actio furti prohibiti auf den vierfachen Sachwert getreten,
die allein damit begrtindet werden musste, dass der Verdachtige die „einfache"
quaestio mit zwei Zeugen verweigert hatte, ohne dass es irgendwie darauf ankam,
ob der Verdachtige Dieb, Hehler oder wenigstens schuldloser Besitzer der Sache
war^^ Es empfahl sich also, die einfache quaestio zuzulassen - hier drohte hochs-
tens die Verurteilung auf das Dreifache und es bestand fiir den schuldlos Uber-
fuhrten die Ruckgriffsmoglichkeit wegen Unterschiebung.
Das Verfahren der einfachen quaestio ist im Poenulus des Plautus beschrieben.
Die Protagonisten sind Agorastocles und seine Sklaven Milphio und Collybiscus,
auf der gegnerischen Seite der Bordellwirt Lycus. Agorastocles will Lycus in sei-
ne Gewalt bringen, indem er ihn falschlich eines Sklaven- und Gelddiebstahls be-
schuldigt; er hofft auf erfolgreiche quaestio, will dann den Lycus verklagen und
ihn, da Lycus wahrscheinlich zahlungsunfahig ist, als Schuldknecht zugesprochen
bekommen. Es geht also um ein furtum nee manifestum, welches durch die

Kaser, Rom. Privatr. I § 41 III 4.

Paul. sent. 2,31,22.
11 Ulp. 37 ad ed., Dig. 22,5,12 (zur actio concepti: Lenel, Pal. Ulp. 1053).

12 Sept. Sev., Cod. 2,11,8.

13
Gai. 111186,191.
14 Gai. Ill 187, 191.
1^ Gai. Ill 188, 192.
 Lance etlicio 165

quaestio als conceptum qualifiziert werden soil. Der Plan sieht Folgendes vor:
Collybiscus, ein dem Lycus unbekannter Sklave des Agorastocles, soil in das Bor-
dell des Lycus als vorgeblich freier Mensch gehen und ihm 300 Goldstucke als
Vorauszahlung fiir die erhofften Dienste anbieten. Sobald sich Collybiscus bei
Lycus befindet und Lycus das Geld empfangen hat, will Agorastocles den Lycus
befragen, ob sich sein Sklave bei ihm befinde; Lycus wird dies ahnungslos ab-
leugnen. Jetzt ist die Voraussetzung fiir die actio furti nee manifesti erfullt und
Agorastocles kann bereits auf das Doppelte klagen. In zweiter Stufe konnte eine
erfolgreiche Haussuchung die Verurteilungssumme auf das Dreifache erhohen
(167-187). Der Plan gelingt nur teilweise: Lycus leugnet erwartungsgemafi ab
(762-767, 778), und die doppelte Summe ist verwirkt (1351). Die noch wirkungs-
vollere quaestio gelingt nicht, weil Collybiscus zu frUh aus dem Hause kommt
(789, 796-797). Dass Lycus gegebenenfalls die quaestio verweigern und damit
den Weg zur actio furti prohibiti eroffnen konnte, wird nicht bedacht; es scheint,
dass Plautus ein solches torichtes Verhalten des Lycus als lebensfremd ansah. An
eine quaestio lance et licio denkt Agorastocles gar nicht - wohl ein sicheres Zei-
chen dafur, dass die rituelle Haussuchung zu Plautus' Zeit schon obsolet war, denn
Plautus hatte sich die Komik einer archaischen rituellen Haussuchung gewiss nicht
entgehen lassen.

III. Lance et licio

1. Im 5. und 4. Jhdt., vielleicht auch noch zu Beginn des 3. Jhdts. v. Chr., hatte der
Plan auch so aussehen konnen, dass Lycus die einfache quaestio (die ja schon in
den XII Tafeln vorgesehen war) hatte verweigern konnen, so dass jetzt lance et li-
cio zum Zuge gekommen ware.
Die Quellen sind dtirftig:

Gai. Ill 192-193

(192) ... Lex autem eo nomine nullam poenam constituit; hoc solum praecepit, ut, qui
quaerere velit, nudus quaerat, linteo^^ cinctus, lancem habens; qui si quid invenerit, iu-
bet id lex flirtum manifestum esse. (193) Quid sit autem linteum^'^, quaesitum est; se<i
verius <est>^^ [eam]'^ consuti genus esse, quo necessariae partes tegerentwr. Quae res
[lex]^^ tota ridicula est; nam qui vestitum quaerere prohibet, is et nudum quaerere prohi-
biturws est, eo magis quod ita quaesita re <et>^^ inventa maiori poenae subiciatur.
Deinde quod lancem sive ideo haberi iubeat, ut manibus occupatis^^ nihil subiciat, sive
ideo, ut, quod invenerit, ibi imponat, neutrum eorum procedit, si id, quod quaeratur, ei-

^^ van der Hoeven, Tentamina critica in Gaium, ZRG 7 (1868) 257 ff., 258; plerique
editores: licio.
van der Hoeven; plerique editores: licmm.
Goeschen (1820).
Lachmann (1842).
Mommsen apud Krueger/Studemund (1877).
Huschke (1874).
van der Hoeven (o. Anm. 16).
166 Ulrich Manthe

us magnitudinis aut naturae sit, ut neque subici neque ibi inponi possit. Certe non du-
bitatur, cuiuscumque materiae sit ea lanx, satis legi fieri.^^

Gell. 11,18,9
Ea quoque furta, quae per lancem liciumque concepta essent, proinde ac si manifesta
forent, vindicaverunt.^"*

Gell. 16,10,8
Furtorumque quaestio cum lance et licio evanuerint omnisque ilia duodecim tabularum
antiquitas nisi in legis actionibus centumviralium causarum lege Aebutia lata consopita
sit.25

Turiner Institutionenglosse Nr. 466 ad Inst. lust. 4,1,4^^

Ita enim fiebat, ut is, qui in alienam domum introibat ad requirendam rem furtivam, nu-
dus ingrediebatur discum fictile<m> in capite portans utrisque manibus de-
tentu[s]<m>.2^

Paul. Fest. pag. 104,5-5 Lindsay

,Lance et licio' dicebatur apud antiques, quia qui furtum ibat quaerere in domo aliena
licio cinctus intrabat, lancemque ante oculos tenebat propter matrem familiae aut virgi-
num praesentia.-^^

,,(192) ... Und zwar hat das Gesetz dafiir keine Strafe festgesetzt; es schrieb nur dies
vor, dass jemand, der suchen wolle, nackt suche, mit einem Leinenschurz gegurtet, eine
Schale in der Hand; wenn er etwas gefunden hat, so ist es, wie das Gesetz befiehlt, ein
offenkundiger Diebstahl. (193) Was aber der Leinenschurz ist, ist umstritten; am ehes-
ten handelt es sich um eine Art Genahtes, womit die notwendigen Korperteile bedeckt
werden. Die ganze Sache ist lacherlich: Denn wer einen Bekleideten an der Suche hin-
dert, wird auch einen Nackten an der Suche hindem, umso mehr, als er einer grofieren
Strafe unterworfen wird, wenn eine derart gesuchte Sache <auch> gefunden wird. Au-
Berdem: Dass eine Schale entweder dazu mitgefiihrt werden muss, dass er nichts unter-
schieben kann, weil die Hande beschaftigt sind, oder dazu, dass er, was er fmdet, dort
hineintut, ist fiir beide Zwecke sinnlos, wenn namlich das, was er sucht, eine solche
GroBe oder Beschaffenheit hat, dass es weder untergeschoben noch dort hineingetan
werden kann. Jedenfalls aber wird nicht daran gezweifelt, dass eine Schale aus be-
liebigem Stoff dem Gesetz geniigt".
„Auch solche Diebstahle, die mittels Schale und Schnur entdeckt wurden, verfolgten sie
ebenso, wie wenn sie offenkundig waren".
„Und die Haussuchung bei Diebstahlen mit Schale und Faden verschwand und auch al-
le jene veralteten Rechtsbestimmungen der Zwolftafeln, es sei denn, dass sie durch den
Erlass der Lex Aebutia in Schlaf versetzt wurden, um sie im vor den Hundertmannern
gefiihrten Legisaktionenprozess noch zu erhalten".
P. Kruger, Die Turiner Institutionenglosse, ZRG 7 (1868) 78; M. Conrat, Die alte
Turiner Institutionenglosse einschl. d. Glossen zweifelhafter Zugehorigkeit aus dem
Nachlass, Typoskript im Freiburger Institut fur Rechtsgeschichte und geschichtliche
Rechtsvergleichung S. 37 (dem Verf von D. Liebs freundlicherweise zuganglich ge-
macht).
„Es geschah namlich so, dass der, der in ein fremdes Haus eintrat, um eine gestohlene
Sache aufzuspiiren, nackt hineinschritt, indem er eine toneme Scheibe auf dem Kopf
trug, die mit beiden Handen festgehalten wurde".
 Lance etlicio 167

Vielleicht auch:

Petron. sat. 97,3

Ascyltos stabat amictus discoloria veste atque in lance argentea indicium et fidem prae-
ferebat.^^

Derjenige, der die Haussuchung durchfiihrte, musste nackt (Gai. Ill 192, Turin)
Oder nur mit einem Leinenschurz (Gai. Ill 193) oder licium (Paul.) bekleidet, wo-
mit die Schamteile bedeckt wurden (Gai. Ill 193; Petron.), das Haus betreten und
in der Hand (Gai. Ill 193; Petron.) oder auf dem Kopf (Turin) oder gar vor den
Augen (Paul.) eine Schale aus Ton^^ (Turin) oder aus beliebigem Stoff (Gai. Ill
193, Petron.) halten.
Schon der Wortlaut des XII-Tafel-Gesetzes ist unklar: Sprach das Gesetz von
lance et licio (Gell. 16,10,8; Paul.) oder von lance licioque (Gell. 11,18,9)? Nor-
den hat gute Griinde dafiir angefuhrt, dass lance licioque dem Sprachstil der XII
Tafeln eher entsprach^'. Gains spricht von linteum und nicht von licium. Seit van
der Hoeven^^ emendierten fast alle Autoren^^ linteum in licium und schrieben
linteum dem Kopisten des Veronensis zu. Das ist ganz unwahrscheinlich - Gains
selbst hat mit consuti genus ... quo necessariae partes tegerentur ein linteum und
nicht ein licium erlautert, und so ist linteum dem Autor selbst und nicht dem Ko-
pisten zuzuschreiben^"^. Gains wusste sicher, was der Haussuchende zu tragen hat-
te, und hat dies den Lesem durch die untechnische Bezeichnung „Leinenschurz"
verdeutlicht. Licium „Faden" und linteum „Leinenschurz" sind nattirlich nicht das-
selbe, wie weiter unten dargestellt werden wird.

2. Drei Elemente des Rituals sind zu untersuchen: nudus, licium und lanx. Die
Theorien zur Bedeutung lassen sich grob in drei Gruppen unterteilen. Manche Au-
toren stellen den Symbolgehalt des licium (Grundbedeutung: „Faden, Schnur") in
den Vordergrund: das licium symbolisiere den Strick zur Fesselung des Diebes^^
oder zur Bindung des gestohlenen Viehs^^ oder gar zur Vermessung der gestohle-

^^ „Man sprach von ,mit Schale und Faden', well der, der eine gestohlene Sache aufzuspu-
ren ging, im fremden Hause mit einem Faden gegiirtet eintrat und eine Schale vor den
Augen hielt, well die Hausmutter und unverheiratete Frauen zugegen waren".
^^ „Askyltos stand da, in ein buntes Kleidungssttick gekleidet, und in einer Silberschale
trug er den Steckbrief und den Finderlohn." Es geht um die Haussuchung wegen eines
geflohenen Sklaven.
^^ Hierzu J.G. Wolf, Lanx und licium. Das Ritual der Haussuchung im altromischen
Recht, Sympotica F. Wieacker (1970) 59 ff, 71.
^^ E. Norden, Aus altromischen Priesterbiichem (1995^) 18 Anm. 2.
^^ van der Hoeven (o. Anm. 16, 17).
33 AuBer M. Voigt, Die XII Tafeln II (1883) 571 Anm. 17 und O. Karlowa, Romi-
sche Rechtsgeschichte II1 (1901) 778.
34 Daher jetzt wieder linteum, Manthe, Gains Institutiones (2004) 431 ad III 193/194.
3^ Karlowa, Rom. Rechtsgesch. (o. Anm. 33) 777 ff; Kaser, Das altromische Jus
(1949)340f
36 Jors/Kunkel/Wenger, Rom. Recht (1949^) § 157 Anm. 10; nicht mehr Hon-
sell/Mayer-Maly/Selb, Rom. Recht (1987'^)§ 129 Anm. 10.
168 UlrichManthe

nen Sachen^^. Andere sehen vor allem die religiose Bedeutung des Rituals. Fast al-
le sind sich dartiber einig, dass die Nacktheit bzw. geringe Bekleidung kultische
Funktion habe; das licium sei ein apotropaischer Faden^^ oder eine kultische
Kopfbinde^^; lanx wird meist als Opferschale oder (Goldmann) als magischer
Spiegel angesehen. Nach einer dritten Ansicht'*^ erklart sich das Ritual aus dem
Zusammenspiel symbolischer und religioser Elemente'^^

a. Nudus muss jedenfalls nicht „nackt" in wortlichem Sinne bedeuten. Wenn

Petron. sat. 97,1 mit discoloria veste auf das licium anspielt, so trug der Haus-
suchende leichte Kleidung; nach Gai. Ill 192 (linteo cinctus) und Paul. Fest.
pag. 104 (licio cinctus) war der Haussuchende mit etwas gegurtet - beides deutet
darauf hin, dass er jedenfalls nicht vollig nackt war; freilich kann man licio cinctus
auch als „eine Schnur um den Kopf tragend" verstehen. Parallelen im griechi-
schen"^^ und germanischen"*^ Recht zeigen, dass die archaische Diebstahlshaus-
suche keine vollige Nacktheit verlangte'^'*. Was ein nudus trug, lasst sich daher erst
feststellen, wenn die Bedeutung von licium geklart ist.

b. Licium ist zunachst Bezeichnung fiir einen Faden am Webstuhl, der am Schaft
(arundo) befestigt war und in einer kleinen Schlinge einen Faden der Kette (sta-
men) aufnahm, so dass durch Hin- und Herbewegen des Schaftes die an den licia
befestigten vertikalen Kettfaden vor- und zuriickgezogen wurden, damit die hori-
zontalen Faden des Schusses (subtemen) eingetragen werden konnten. Die licia
des Webstuhls (die heute noch „Litzen" heiBen"*^) waren dlinne Faden"^^.
Drei Erklarungen fur das licium der Haussuchung kommen in Frage:

^'^ D. Flach,Die Gesetze der friihen romischen Republik (1994) 177.

^^ E. Goldmann, Rez. von Schwerin, Die Formen der Haussuchung in indoger-
manischen Rechten, ZRG Germ. Abt. 45 (1925) 457 ff
39 Wolf, Lanx und licium (o. Anm. 30) 59 ff
4^ F. Horak, Quaestio lance et licio, RE 24 (1963) 788 ff, 801.
"^^ Weitere Lit. bei den Autoren sowie Wieacker, Romische Rechtsgeschichte I (1988)
245 Anm. 45.
"^^ Plat. leg. 12 pag. 954a; Schol. Aristoph. nub. 499b pag. 113 Holwerda, Scholia in
Aristophanem, Pars. I, Fasc. Ill 1 Scholia vetera in Nubes (Groningen 1977).
^3 Grimm/Hubner, Deutsche Rechtsalterthumer II (1899^) 201 ff
44 Wolf (o. Anm. 30)73 f
4^ Meyer-LUbke, Romanisches etymologisches Worterbuch (1935^) Nr. 5020
sv. licium; A. Hemme, Das lateinische Sprachmaterial im Wortschatz der deutschen,
franzosischen und englischen Sprache (1904) 447 sv. licium; F. Kluge/A. Gotze,
Etymologisches Worterbuch der deutschen Sprache (1943^^) 361 sv. Litze. Licium hat
gewiss nichts mit inlicium (Varro ling. lat. 7,86) zu tun, vgl. nur Walde/Hofmann,
Lat. etym. Worterbuch I (1965^^) 745 sv. lacio.
46 J. Marquardt, Das Privatleben der Romer II (1886^^) 519 ff, 524; H. Blumner,
Technologic und Terminologie der Gewerbe und Kunste bei Griechen und Romem I
(1912^) 135 ff, 149; A. Pekridou-Gorecki, Textilherstellung II C, DNP. 12/1
(2002) 225 ff (mit Abbildung).
 Lance etlicio 169

(1) Da das licium des Webstuhls eine Schlinge hatte, ist die Erklarung, es sei ein
symbolischer Strick zur Fesselung des Diebes, nicht ohne weiteres von der Hand
zu weisen. In diesem Falle ware der Haussuchende nackt oder allenfalls leicht be-
kleidet mit Fesselschnur und Opferschale eingetreten. Dann aber hatte Gains das
licium vollig falsch verstanden und als leichte Bekleidung - Lendenschurz (subli-
gaculum) - aufgefasst.

(2) Eine ganz andere (und heute weitgehend akzeptierte) Deutung hat J.G. Wolf
vorgeschlagen. Ausgehend von der Beobachtung, dass im romischen Kultus der
Kopf mit einem WoUband zu verhtillen war, identifizierte er das licium mit dem
Wollband, dem filum der Priestef*'^. In etruskischen Grabbildem"*^ treten kultisch
Handelnde auf, die nur eine „dicke mehrfarbige Schnur""*^ um den Kopf tragen,
sonst aber unbekleidet sind. In der Tat kann man sich gut vorstellen, dass der
Haussuchende die Gotter des Hauses, in welches er eindrang, mit einem Opfer be-
sanftigen musste; zur Opferhandlung fugte sich die sakrale Tracht. Dass etruski-
scher Ritus im Rom der Zwolftafelzeit gegenwartig war, ist sicher. Wolfs Deu-
tung ist schltissig und gewiss nicht unwahrscheinlich. Dennoch: Nackt waren die
Etrusker, Uber deren Kultus man doch nicht so viel weiB; romische Priester waren
bekleidet und trugen nur zusatzlich die Wollbinde (deren Herkunft aus dem etrus-
kischen Ritus nicht in Frage gestellt werden soil). Welche sakralen Handlungen
auf den etruskischen Bildem dargestellt werden, ist nicht genau feststellbar. Die
sakrale Binde der Romer hieB^z/ww, vitta oder infula'^\ ein einziges Mai wird, so-
weit ersichtlich, auch licium gebraucht: Ov. fast. 3,267 licia dependent longas ve-
lantia saepes „verhUllende licia hangen von den langen Hecken herab" - an dieser
einen Stelle sind die licia aber aufgehangt und werden nicht von den kultisch Han-
delnden getragen^^

(3) Meine nur als altemativ zu verstehende Deutung bleibt im sakralen Bereich,
kniipft aber daran, dass licium in seiner Grundbedeutung ein dtinner Faden ist. Die
Verwendung eines licium ist im Opferkult belegt: Die popae „Opferdiener" trugen
einen Schurz, der mit einem licium besetzt war. Hieruber gibt eine Bemerkung des
Servius Grammaticus Auskunfl. Servius hatte eine Aeneis-Ausgabe vor Augen, in
welcher es von den Fetialen hiel3, sie seien velati lino „nur mit Leinen bekleidet",
und fuhlte sich zu der Klarstellung veranlasst, es mtisse velati limo „nur mit dem
Lendenschurz der Opferdiener bekleidet" heiBen:

Serv. ad Aen. 12,120

VELATI LINO: (Servius:) Atqui fetiales et pater patratus, per quos bella vel foedera con-
firmabantur, numquam utebantur vestibus lineis. (Servius auctus:) Adeo autem a Ro-

Wolf (o. Anm. 30) 64; 77 Anm. 131.

Z.B. in der Tomba delle Iscrizioni, Wolf (o. Anm. 30) 68 f (Abb. vor S. 65); Abb. der
Pause bei H. Blanck/C. Weber-Lehmann, Malerei der Etrusker (1987) 63
Abb. 4; 64 Abb. 5.
Wolf (o. Anm. 30)69.
Wolf (o. Anm. 30)66 f
Vgl. F. Bomer, P. Ovidius Naso, Die Fasten II (1958) 163 ad III 267.
170 UlrichManthe

mano ritu alienum est, ut, cum flaminica esset inventa tunicam laneam lino habuisse
consutam, constitisset ob earn causam piaculum esse commissum. (Servius:) ... Caper
tamen et Hyginus hoc loco dicunt lectionem esse corruptam: nam Vergilium ita reli-
quisse confirmant „uelati limo". Limus autem est vestis, qua ab umbilico usque ad pe-
des ... teguntur pudenda poparum. Haec autem vestis habet in extremo sui purpuram li-
mam, id est flexuosam, unde et nomen accepit: nam ,limum' obliquum dicimus.^^

Der limus war ein Schurz mit schrag aufgenahten oder eingewebten Purpurfaden.
Nach Isidor war der limus ein Gtirtel, den die Staatssklaven trugen; er wurde limus
„der Schrage" genannt, weil er diagonal verlaufende Purpurfaden hatte:

Isid. orig. 19,33,4

Limus est cinctus, quem publici habebant servi: et dictus, ,limus', quia transversas ha-
bebat purpuras, id est limas.^^

Dass pupura ein Faden {licium) und nicht eine Borte oder ein Streifen war, ergibt
sich aus einer bei Gellius erhaltenen Bemerkung des Tiro:

Cell. 12,3,3
Tiro Tullius M. Ciceronis libertus lictorem vel a ,limo' uel a ,licio' dictum scripsit: „Li-
cio enim transverse, quod ,limum' appellatur, qui magistratibus, inquit, praeministra-
bant, cincti erant."^"^

Tiro erwahnte ein licium transversum, welches licium limum heiBe; Servius sprach
von QinQX purpura lima, welche er dls purpura flexuosa „gebogenen Purpurfaden"
erklarte; Isidor schlieBlich von purpurae transversae = purpurae limae. Offenbar
ist iiberall dasselbe gemeint: ein purpurfarbener und diagonal verlaufender Faden
am oder im Schurz. Der Schurz hieB limus „der Schrage", weil er den schragen

„EiNGEHULLT IN LEINEN: (Servius:) Allerdings benutzten die Fetialen und der Bundes-
priester, durch welche die Kriege und Blindnisse wirksam gemacht wurden, niemals lei-
nene Kleidungsstiicke. (Servius auctus:) Dies ist dem romischen Ritus so sehr fremd,
dass dann, wenn man entdeckt, dass die Frau eines Flamens eine wollene Tunika hat,
die mit Leinen zusammengenaht ist, es feststeht, dass deswegen ein Religionsfrevel be-
gangen ist. (Servius:) ... Caper und Hyginus (fr. 11 pag. 533 Funaioli) sagen aber,
hier sei die Lesung verderbt; denn sie bekraftigen, Vergil habe den Text folgen-
dermaBen hinterlassen: „eingehtillt in den limus'\ Ein limus ist aber ein Kleidungsstuck,
mit welchem vom Nabel bis zu den Ftifien ... die Schamteile der Opferdiener bedeckt
werden. Und zwar hat dieses Kleidungsstuck an seinem Rande einen purpurfarbenen
Faden, das heiBt einen gewundenen, woher es auch seinen Namen erhielt; denn ,schief
nennen wir limum'' Zur Wolltracht der Flaminica vgl. Fest. pag. 368,3j^,5 Lindsay
und die Erganzung bei pag. 2S9bl9ff. Mil Her. Heutige Vergilausgaben haben in Aen.
12,120://wo.
,,Limus ist ein umgegurtetes Kleidungsstuck, das die Staatssklaven haben; und es heiBt
limus, weil es quer verlaufende Purpurfaden hat, das heiBt ,schiefe"'.
Tiro fr. 14 pag. 402 f Funaioli: „Tiro Tullius, des M. Cicero Freigelassener, schrieb,
lictor sei entweder von limus (,schief) oder von licium (,Faden') abgeleitet: ,Die als
Diener den Oberbeamten voranschritten, waren mit einem quer verlaufenden licium,
welches ,Schiefes' genannt wird, gegurtet"'.
 Lance et licio 171

Faden hatte; Tiro bezeichnete ihn als licium transversum „diagonalen Faden".
Beide Bezeichnungen zeigen eine metonymische Vertauschung: nicht der Schurz
ist schrag, sondem der Faden. So erklart sich licium limum bzw. transversum als
Pars pro toto.
Die gleiche Synekdoche konnte beim licium der Haussuchung vorliegen. Alle
Quellen stimmen darin iiberein, dass der Haussuchende lanx und licium mit sich
tragen musste. Dass er nudus „leicht bekleidet" war, wird von Gai. Ill 192 und der
Turiner Institutionenglosse berichtet, von Petron (discoloria ueste) angedeutet.
Die beiden Quellen, die das licium nennen (Gellius 11,18,9; 16,10,8; Paulus Dia-
conus), erwahnen nicht, dass der Haussuchende nudus war - vielleicht war das
durch die Nennung des licium klar, zumal Paulus offensichtlich vollige Nacktheit
voraussetzte, denn nach seiner Vorstellung bestand Gefahr, das Schamgefuhl
weiblicher Personen zu verletzen. Auch der Schurz der Amtsdiener diente dazu,
die pudenda zu verdecken, im Ubrigen waren sie nackt (Servius). Wenn licium als
synekdotische Bezeichnung fiir den Schurz der Amtsdiener ohne weiteres ver-
standen wurde, dann auch als Bezeichnung fur den Schurz des Haussuchenden.
Wer nur einen liciumSchmz trug, war so wenig bekleidet, dass er nudus war. Gai.
Ill 192-193 erkannte die Synekdoche, die im licium verborgen war, und setzte fiir
das Translatum licium das Proprium linteum ein.
Kleidungsstticke, die kultisch verwendet wurden, mussten aus Wolle bestehen
(Servius). Dennoch muss die Meinung des Gains, der Schurz sei aus Leinen, nicht
falsch sein. Apuleius behauptete namlich, jedenfalls zum Einwickeln sakraler Ge-
genstande sei nicht Wolle, sondem Leinen geboten, und berief sich auf orphisch-
pythagoreische Vorschriften^^ Der Hinweis auf die agyptische Priesterkleidung ist
fur das XII-Tafel-Recht naturlich unerheblich^^. Nicht auszuschlieBen ist aber,
dass pythagoreische Kultvorschriften das archaische romische Sakralwesen be-
einflusst haben. Der Legende nach soil Numa Pompilius ein Schuler des Pythago-
ras gewesen sein^"^.

Apul. apolog. 56 pag. 63 Helm: Quippe lana, segnissimi corporis excrementum, peco-
ri detracta iam inde Orphei et Pythagorae scitis profanus vestitus est; sed enim mun-
dissima lini seges inter optumas fruges terra exorta non modo indutui et amictui sanc-
tissimis Aegyptiorum sacerdotibus, sed opertui quoque rebus sacris usurpatur. „Es ist
ja die dem Schaf abgezogene Wolle, ein aus dem tragsten Korper gewonnener Auswurf,
schon seit den Lehrsatzen des Orpheus und des Pythagoras profane Kleidung; denn al-
lein der iiberaus saubere Leinsamen, der zwischen den besten FrUchten aus der Erde
gewachsen ist, wird nicht nur von den allerheiligsten agyptischen Priestern fiir Klei-
dung und Gewand verwendet, sondern auch als UmhUllung fiir heilige Sachen." Femer
Herod. 2,81 = Pythag. fr. 14 A 1 pag. 96 f Diels/Kranz. Pythagoras war in Agypten:
Diog. Laert. 8,3.
Vgl. aber W. Burkert, Die Griechen und der Orient (2003) 105 f Zu Wolle und Lei-
nen in der orientalischen Priesterkleidung vgl. Herod. 2,37; Deut. 22,11 und Levit.
19,19 (Verbot des Tragens von Mischgewebe aus Wolle und Leinen); Mischna,
Kil'ajim (I 4) 9,1 und los. antiqu. 4,8,11 (Ausnahmen fiir die Priester). Vielleicht weist
Apul. lini seges inter optumas fruges terra exorta auf das Verbot, Tierprodukte (Wolle)
und Pflanzenprodukte (Leinen) zu mischen, hin.
Liv. 1,18,2; Plut. Numa 1,2 f u.a.; M. Haase, Numa Pompilius, DNP. 8 (2000) 1046;
anachronistisch: Pythagoras bluhte nach Diog. Laert. 8,45 in der 60. Olympiade
172 Ulrich Manthe

Beim derzeitigen Stand unseres Wissens ist wohl keine genauere Aufklarung
liber das licium zu gewinnen. Sogar die Moglichkeit, dass bei Gai. Ill 192-193 //-
mus gestanden hat, der Schreiber des Veronensis aber daraus linteum gemacht hat,
besteht. Jedenfalls aber schlieBt der Umstand, dass Gains das linteum (oder den
limusl) als consutum genus erklart hat, mit Sicherheit aus, dass Gains licium ge-
schrieben hat.

c. Lanx war eine flachere Schale oder eine tiefere Schtissel, die als Speiseschiissel,
Opferschale oder Waagschale Verwendung fand. In klassischer Zeit war nicht
mehr bekannt, wozu die lanx diente. Manche sahen ihren Zweck darin, dass der
Haussuchende nichts mit den Handen einschmuggeln konnte, weil er die lanx
festhalten musste; andere meinten, in die Schale sollte das gegebenenfalls gefun-
dene Diebesgut eingelegt werden. Gains hielt dem zu Recht entgegen, dass diese
Erklarungen versagten, wenn das gesuchte Diebesgut dafiir zu groB war^^ Die Er-
klarung des Paulus Diaconus wirkt recht absurd: Der Suchende solle die Schale
vor die Augen halten, um das Schamgefuhl anwesender Frauen nicht zu verletzen;
vielleicht verbirgt sich dahinter eine verworrene Erinnerung an das dem Romulus
zugeschriebene Verbot, sich in Gegenwart von Frauen zu entbloBen^^. Praktischen
Verstand und Humor bewies allein Petron. sat. 97,3: in der Schale liegt der Steck-
brief - se non e vero, e molto ben trovato.
Goldmann deutete die Schale als Zauberspiegel zur Auffmdung des verbor-
genen Diebesguts. Hierfur gibt es ethnologische Parallelen, doch macht eine zau-
berische Femaufklarung im Hause des Verdachtigen keinen rechten Sinn mehr,
wenn sie erst im Hause des Verdachtigen geschieht. Die meisten Autoren nehmen
an, dass der Haussuchende mit der lanx ein Trankopfer darbringen musste. Die
Erklarung als Opferschale ftigt sich zu der des licium als kultische Wollbinde
(Wolf) oder kultischen aufgenahten Faden und scheint die wahrscheinlichste zu
sein.
Die hier versuchte Erklarung versteht sich als Alternative zur Deutung von
Wolf; letzte Sicherheit ist nicht zu gewinnen, wie ich gern einraume.

(540/537 V. Chr.), Numa regierte nach Liv. 1,21,6 von 716 bis 643 v. Chr. Vgl. auch
Diog. Laert. 8,14. 16.
Gai. Ill 193.
Plut. Rom. 20; nicht in Bruns, Pontes und FIRA I aufgenommen. Paulus Diaconus
hatte ohnehin recht merkwurdige Vorstellungen vom antiken Sexualleben, vgl. nur
Paul. Diac. hist. Lang. 1,15: His temporibus quaedam meretrix uno partu septem pue-
rulos enixa, beluis omnibus mater crudelior in piscinam proiecit negandos. Hoc si cui
impossibile videtur, relegat historias veterum, et inveniet non solum septem infantulos,
sed etiam novem unam mulierem seme I peperisse. Et hoc certum est maxime apud Ae-
gyptios fieri. „Damals (5. Jhdt.) gebar eine gewisse Dime Siebenlinge und warf sie,
grausamer als alle wilden Tiere, in einen Fischteich, um sie loszuwerden. Wem das
unmoglich erscheint, moge die Geschichtswerke der Alten noch einmal lesen und wird
fmden, dass eine Frau nicht nur Siebenlinge, sondem einmal auch Neunlinge geboren
hat. Und es ist sicher, dass dies meistens bei den Agyptern geschieht\
Sanktionen gegen Umgehungsgeschafte im Edikt
des Konigs Ammi-saduqa von Babylon'

Guido Pfeifer

Das auf den beiden Tontafeln BM 80289 (Ed. A-s A) und Ni. 632 (Ed. A-s B) in
sumerischer Keilschrift und in akkadischer Sprache iiberlieferte so genannte Edikt
des Konigs Ammi-saduqa von Babylon aus der Zeit um 1640 v. Chr. (Ed. A-s)'
enthalt zwei Bestimmungen, die Sanktionen gegen die missbrauchliche Gestaltung
und Verwendung von Rechtsurkunden im Zusammenhang mit verzinslichen
Darlehen verhangen. Die beiden Vorschriften haben folgenden Wortlaut^:

§ 5 Ed. A-s (A Rs. 12'-20', B I I 2 0 - 2 2 )

A Rs. 12' sa se-a[ni] uku.babbar^"" Wer Gers[te] oder Silber
a-na u r 5 ' . r a m a s als Darlehen gegen Zins

13' u me-el-qe-tim a-na oder zur „Entgegennahme'*

lu ak-ka-di-i einem Akkader

14' u\vi a-mu-uT'ri-iid-di-nu-ma oder einem Amurraer

Der hier vorgelegte Beitrag stellt die iiberarbeitete Fassung des am 20. September 2003
in Nagycenk erstatteten Werkstattberichts dar: Er enthalt eine Materialsammlung sowie
Voriiberlegungen zum ersten Tell einer umfassenderen Untersuchung mit dem
Arbeitstitel „Fortschritt auf Umwegen: Rechtsvergleichende Untersuchungen zu
Schein- und Umgehungsgeschaften in Rechtsurkunden des Altertums". Dabei geht es
im weiteren Sinne um das im romischen Recht mit dem Terminus fraus legis
bezeichnete Phanomen der Gesetzes- oder Rechtsumgehung, dem im Hinblick auf die
Zeugnisse der Rechtspraxis und anhand eines Vergleichs der Rechtskreise der
Keilschriftrechte, der grako-agyptischen Papyri und des romischen Rechts nachge-
gangen werden soil. Ein Aspekt ist dabei das Zusammenspiel von Gesetzgebung und
Rechtspraxis, ein anderer die Frage, inwieweit an sich rechtsmissbrauchliches Ver-
halten zur Weiterentwicklung des Rechts beitragt, indem sich einzelne Missbrauchs-
formen zu wirksamen Rechtsinstituten etablieren. Im Rahmen dieses Beitrags kommt
indes nur der erste Aspekt zum Tragen. Meinem Lehrer Prof. Dr. Gerhard Ries sei an
dieser Stelle fiir seine stete Bereitschaft zur Diskussion sowie fiir seine anregende
Kritik herzlich gedankt.
Hinsichthch der Abkurzungen sei auf das Verzeichnis bei Wolfram von Soden,
Akkadisches Handworterbuch (AHw), Wiesbaden 1965-1981, verwiesen.
Edition und Kommentar bei Fritz R. Kraus, Konigliche Verfiigungen in altbaby-
lonischer Zeit (= Studia et documenta ad iura orientis antiqui pertinentia XI), Leiden
1984, 127 ff; siehe hierzu auch die Besprechung von Gerhard Ries, SZ 104 (1987)
679 ff
Die Paragraphenzahlung und der akkadische Text des Edikts Ammi-saduqas folgen der
Edition von Kraus, Verfiigungen (o. Anm. 1) 168 ff.
174 GuidoPfeifer

gegeben hat und

15' i-na ka-ni-ki-su sa in seiner Urkunde, die

u-se-zi-bu er sich hat ausstellen lassen,

16' ta-i-tam u-wa-hma a-na den Sachverhalt geandert hat

si-mi'im und als Kaufpreis

17' u ma-aS'Sa-ar-tim oder als Depositum

u-sa-as-te^ru hat schreiben lassen,

18' w m a s il-te-eq-qu-u 1 u ""^^ und jeweils Zinsen nimmt;

si-bi-su Leute als seine Zeugen

19' u-ub-ba-lu-nim i-na wird man herbeiholen, der

mas le-qe-e u-ba-a[r-ru-su\ Zinsnahme wird man [ihn
ub]erfuhren;

20' as-sum ka-ni-ik-su u-wu-u weil er seine Urkunde

ka-ni-fjc-su he-pi\ geandert hat, [wird seine
Ur]kunde zerbrochen.

§ 7 Ed. A-s (B II27-44)

BII27 [5w/n]-/735lu se wku.babbar [We]nn jemand Gerste oder
5-/75ur5-ra id-d[j'in] Silber gegen Zins gegebe[n
hat],

28 uduh-pa-aw u-se-zib und eine Urkunde hat

ausstellen lassen,

29 u [d]\ih-pa-am i-na qa-ti-su und die [Ur]kunde in seiner

Hand

30 [ uk-^ i-il-ma a-na u r 5. r a w [ge]halten hat und „gegen

me-el-qe-tim Zins und zur
„Entgegennahme"

31 [ u-]\ a-mi ad-di-in [nich]t habe ich gegeben,

32 s[e w] ku.babbar sa Gers[te oder] Silber, das

ad-di-na-kum ich dir gegeben habe,

33 a-n[a] ^i\-mi a-na al[s] K[au]fpreis, als

ta-ad-mi-iq-tim zinsloses Darlehen

34 u-iu a-i^a] i-d[i\-i[m] oder z[u] einem a[n]d[e]r[e]n

^a] -n^i\-^m] -m[^ Zw[e]c[k]
 Sanktionen gegen Umgehungsgeschafte im Edikt des Konigs Ammi-saduqa 175

35 ad-di-in \f\ q\ /| a-bi habe ich (es) gegeben"

[s]a[g]t,

36 lu se wku.babbar so wird derjenige, der Gerste

y/-^ydam.gar il-qu-u oder Silber von dem
Glaubiger genommen hat,

37 1 u "'^' si-bi-su sa pi-i Leute als seine Zeugen fiir

dub^^' den Wortlaut der Urkunde,

38 sa na-di-na-nu-um ik-ki-ru den der Geber abgeleugnet

hat,

39 u-ub-ba-lam ma-har d i n g i r herbeischaffen; vor der

i-qa-ab'bu-ma Gottheit werden sie
aussagen;

40 aS'Sum duh^^-su u-wu-u weil er seine Urkunde

geandert hat

41 ua- wa-tam ik-ki-ru und die Angelegenheit

abgestritten hat,

42 6-is i-na-ad-di-in 6-fach wird er geben.

43 sum-ma pi-ha-as-su a-pa-lam Wenn er seine Verpflichtung

zu erfiillen

44 la i-li-i i-ma-a-at nicht in der Lage ist, muss er

sterben.

Vor einer naheren Betrachtung dieser beiden Bestimmungen erscheint es sinnvoll,

sich kurz der altbabylonischen Beurkundungspraxis verzinslicher Darlehen sowie
dem Edikt Ammi-saduqas als solchem zuzuwenden.
Darlehensurkunden gehoren zu den altesten und am zahlreichsten vertretenen
Urkundentypen im Bereich der Keilschriftrechte. In altbabylonischer Zeit hat das
Darlehen den Charakter eines Realvertrags, der in der in sumerischer Sprache
gehaltenen Formulierung ki P N | PN2 su ba.an.ti („von PN| hat PN2 emp-
fangen") seinen Ausdruck findet. Die schematische Abfassung der altbaby-
lonischen Darlehensurkunden wird komplettiert durch die Vereinbarung der
Riickgewahr des Darlehens (i.la.e „er wird darwagen", bei Naturalien i.ag.e
„er wird darmessen"); bei verzinslichen Darlehen kommt eine entsprechende
Zinsklausel hinzu. Als Darlehensgeber begegnen uns neben den Tempeln und der
koniglichen Palastverwaltung in der Kegel Privatpersonen; Gegenstand der
176 GuidoPfeifer

Darlehen waren zumeist Silber oder Getreide^ Als Beispiel fiir das Urkunds-
formular mag hier die Urkunde CT 48, 71 iiber ein gemischtes Darlehen von
Gerste und Silber aus dem neunten Regierungsjahr Sin-muballits dienen (um 1800
V. Chr.), des Vaters und Vorgangers Hammu-rapis, die im Folgenden auch noch in
anderem Zusammenhang von Interesse sein wird:

CT48,71
Vs. 1 4 g u r se u r s . r a 4 Kor Gerste des Zinses.

mas 1 gur 1 (pi) 4 ban Als Zins wird es (pro) 1

u-sa-ab Kor 1 Pan, 4 Sutu
hinzufiigen.

1 1/3 g i n k u . b a b b a r 1 1/3 Sekel Silber,

m a s '^utu u-sa-ab den Zins des Samas wird es

hinzufiigen.

ki nin^'-'^a.a lukur-'^utu Von Belti-Aja, der naditu

des Samas,

6 dumu"^^ ^\xX\x-i-na-ma-tim der Tochter des Samas-ina-

matim,

7 Hr-'^nin.subur hat (es) Warad-Ninsubur,

8 dumu sin-ub-lam Sohn des Sin-ublam,

9 su ba.an.ti empfangen.

10 U4 burU15.se Zum Tag der Emte,

u.Rd.ll i-na sa-an-du-tim beim Eintreiben,

12 se wmas.bi die Gerste und ihren Zins

Rs. 13 i.ag.e wird er darmessen.

Zum Vorhergehenden siehe Mariano San N i c o l o , Art. „Darlehen", RIA 2, Berlin

und Leipzig 1938, 123 ff. Zahlreiche Beispiele finden sich bei Dietz Otto Edzard,
Altbabylonische Rechts- und Wirtschaftsurkunden aus Tell ed-Der im Iraq Museum,
Baghdad (= Bayerische Akademie der Wissenschaften, Philosophisch-Historische
Klasse, Abhandlungen Neue Folge Heft 72 = Veroffentlichung der Kommission zur
ErschlieBung von Keilschrifttexten Serie A / 5. Stiick), Miinchen 1970, 28 ff. (Texte Nr.
1-27).
 Sanktionen gegen Umgehungsgeschafte im Edikt des Konigs Ammi-saduqa 177

14 ku.babbar wmas.bi Das Silber und seinen Zins

15 i.la.e wird er darwagen.

16 (Namen von vier Zeugen)

o.Rd.23
24 mu us.sa iv-'^a.a-he. gal Jahr „Folgeiahr 'den Aia-
Kanal, er ist Uberfluss, (hat
er gebaut)'".

l.Rd.25 wa-ar-ki sar-ram di-pa-ar Nachdem der Konig die

guskin Fackel aus Gold

26 is-su-u erhoben hatte.

Der Gegenstand des Darlehens ist jeweils in Z. 1+3 genannt. Z. 5-9 enthalten die
Angabe der Vertragsparteien"^ nebst der oben beschriebenen Empfangsklausel; die
ebenfalls bereits erwahnte Riickgewahrklausel ist hier in Z. 10-15 zusatzlich mit
einer Falligkeitsbestimmung fur die Darlehenssumme und die Zinsen versehen,
die mit dem Hinweis auf den Zeitpunkt der Emte zugleich den Charakter als
Aussaatdarlehen indiziert. Der vereinbarte Zinssatz (Z. 2+4) lasst sich fiir die
Gerste aus dem Verhaltnis der altbabylonischen HohlmaBeinheiten^ mit 33 1/3 %
bestimmen; er kommt standardmaBig in den Urkunden liber Gerstedarlehen vor.
Der fiir das Silber angegebene „Zins des (Sonnengottes) Samas" bezeichnet
regelmafiig den Standardzinssatz fiir Silberdarlehen in Hohe von 20 %^ Diese
Zinsvereinbarungen entsprechen den gesetzlichen (Hochst-) Zinssatzen in
altbabylonischer Zeit, wie sie uns durch die Gesetze von Esnunna und die Gesetze
Hammu-rapis iiberliefert sind. So legt § 18A GE (A II 6-7; B I 19-20) fest: 1 g i n
i g i . 6 . g a l w 6 s e m a s u-sa-ab[\]k\xx 1 (pi) 4 b a n se m a s u-sa-ab{„^ixx QinQn
Sekel (Silber) wird es 1/6 (Sekel) und 6 Gran als Zins hinzufiigen; fiir [ein] Kor
(Gerste) wird es 1 Pan und 4 Sutu Gerste als Zins hinzufiigen")^, wahrend die

Die Glaubigerin Belti-Aja ist eine naditu des Samas - eine Art Klosterfrau von hohem
gesellschaftlichen Rang - und gehort damit zu einer Personengmppe, die im
altbabylonischen Wirtschaftsleben eine nicht unerhebliche Rolle spielte, vgl. Rivkah
Harris, Ancient Sippar. A Demographic Study of an Old-Babylonian City (1894-1595
B.C.), Istanbul 1975, 305 ff und bes. 310 ff; dies., Art. „Hierodule", RIA 4, Berlin
und New York 1972-1975, 391 ff Uber den Schuldner Warad-Ninsubur lasst sich
mangels Angaben iiber den Vatersnamen hinaus kein naherer Aufschluss gewinnen.
1 Kor (ca. 300 1) = 5 Pan (a ca. 60 1) = 30 Sutu (a ca. 10 1) = 300 Sila (a ca. 1 1), vgl.
dazu Marvin A. Powell, Art. „Ma6e und Gewichte", RIA 7, Berlin und New York
1987-1990,497 f
Siehe W. F. Leemans, The rate of interest in Old-Babylonian times, in RIDA 5
(1950) (= Melanges Femand De Visscher 4), 15 ff
Ed. Albrecht Goetze, The Laws of Eshnunna (AASOR 31), New Haven 1956, 188
und 194; die Ubersetzung folgt sinngemaB Reuven Yaron, kumim sibtam ussab „das
178 GuidoPfeifer

Formulierung in § L CH (S I 4 ' - i r ) lautet: sum-ma d a m . [ g a r ] k u . b a b b a r ' ^™

a-na urg.ra [id\-di-in a-na 1 k u r . e 6 0 + 4 0 (qa) se m a s i-li-iq-qi sum-ma
k u . b a b b a r a-naur^.xdi id-di-ina-na 1 g i n ku.babbar'™ i g i . 6 . g a l 6 se m a s ^
i-h'-iq-qi („WQrm ein Kauf[mann] Gerste (!) als verzinsliches Darlehen [gi]bt, wird
er fur 1 Kor 100 (Sila) Gerste als Zins nehmen; wenn er Silber als verzinsliches
Darlehen gibt, wird er fiir 1 Sekel Silber 1/6 (Sekel und) 6 Gran als Zins
nehmen")^ Aus zwei Vorschriften der Gesetze des Konigs Umamma von Ur (um
2100 V. Chr.)^ sowie aus weiterem Urkundenmaterial wiederum weiB man, dass
alle diese Zinssatze per annum vereinbart wurden'^. Ihre Hohe mag auf den ersten
Blick enorm erscheinen; dies relativiert sich indes angesichts der Tatsache, dass
die Darlehen iiberwiegend zur Aussaat verwendet wurden und die in altbaby-
lonischer Zeit erzielten Emteertrage durchschnittlich (!) das FiinfunddreiBigfache
des Aussaatguts erreichten^'. Dennoch diirfte diese Vertragspraxis den
Hintergrund fiir ein nicht unerhebliches soziales Problem abgegeben haben:
Uberschuldung und daraus resultierende Schuldknechtschaft bilden neben Kriegs-
gefangenschaft und Abstammung einen der Hauptgriinde fur den Status der
Unfreiheit in der altbabylonischen Gesellschaft'l Ein starkes Indiz fur einen
derartigen Zusammenhang zwischen vertraglicher Praxis und sozialer Bedrangnis
der involvierten Schuldner bieten nicht zuletzt MaBnahmen wie das Edikt Ammi-
saduqas'^
Im Hinblick auf Inhalt und Funktion lasst sich das Edikt Ammi-saduqas (stark
verkiirzt) als koniglicher Rechtsakt beschreiben, der auf die (Wieder-) Herstellung

kor wird Zins hinzufugen": Weiteres zu § 18 A der Gesetze von Esnunna, in ZA 83

(1993) 206 ff, dort auch zum Streitstand zu Ubersetzung und Verstandnis des Textes
sowie weitere Literatur. Siehe auch die Formulierung in CT 48, 71, Z. 2 und 4.
Ed. G.R. Driver/John C. Miles, The Babylonian Laws, Vol. I: Legal
Commentary, Vol. II: Transliterated Text, Translation, Philological Notes, Glossary,
Oxford 1952, II, 38 und 190.
Djpiy,: '"tukum''-bi lii l[u-ra] ''*1;0.0 se gur ur5''-ra-se [in-na-an-sum]
[m]u 1-am mas-bi [0;1.4 se-am] {,,§d9{lni)\ Wenn jemand jemandem 1 Kor
Gerste als Darlehen gibt, [ist] sein Zins in einem Jahr [1 Scheffel, 4 Seah Gerste]");
Dii'20': [t]ukum-bi lu l[u-ra] 10 gin ku-babbar ur5-ra-s[e i n - n a - a n - s u m ]
mu 1-am mas-bi [2 gin ku-babbar-am] („ ^^7 <>(//?): Wenn jemand jemandem
10 Schekel Silber als Darlehen gibt, [ist] sein Zins in einem Jahr [2 Sekel Silber]"), ed.
Claus Wilcke, Der Kodex Umamma (CU): Versuch einer Rekonstruktion, in Tzvi
Abusch (Hrsg.), Riches Hidden in Secret Places. Ancient Near Eastem Studies in
Memory of Thorkild Jacobsen, Winona Lake 2002, 325; zum Inhalt siehe ebd. Anm.
128.
Zu den urkundlichen Belegen siehe Leemans, Rate of Interest (o. Anm. 6) 26 ff; dort
im Folgenden auch zur Frage, inwieweit sich die unterschiedlichen Zinssatze fur Gerste
und Silber aufgmnd der jahreszeitabhangigen Preisentwicklung beim Getreide (zur Zeit
der Aussat hoch, nach der Emte niedrig) faktisch entsprachen.
Vgl. Leemans, Rate of Interest (o. Anm. 6) 32 f mit weiterer Literatur. Nach
Leemans sind nicht ausschliefilich die Gerstedarlehen in diesem Zusammenhang zu
sehen, sondem zumindest zu einem nicht unbetrachtlichen Teil auch die iiber Silber.
Siehe dazu Walter Rollig, Art. „Gesellschaft", RIA 3, Berlin und New York 1957-
1971, 235 f
So auch San N i c o l o , Darlehen (o. Anm. 3) 126 und Ries, Bespr. Kraus (o. Anm. 1)
680.
 Sanktionen gegen Umgehungsgeschafte im Edikt des Konigs Ammi-saduqa 179

sozialer Gerechtigkeit zielt und der in Anlehnung an die im Text selbst ver-
wendete Formulierung misaram sakanum („Gerechtigkeit schaffen") auch als
mIsarum-Akt bezeichnet wird'"*. Uber solche misarum-Akte sind wir aus einer
ganzen Reihe von Quellen unterschiedlicher Natur unterrichtet, etwa durch Briefe
oder Vertragsurkunden, in denen auf derartige Rechtsakte Bezug genommen wird,
insbesondere aber durch mehrere Fragmente von Edikts-Texten - neben den
eingangs genannten Tafeln ein Fragment aus der Zeit des Konigs Samsu-iluna
(zwischen 1750 und 1712 v. Chr.) und ein weiteres Bruchstiick, das mit dem Edikt
Ammi-saduqas in Teilen weitgehend iibereinstimmt, aber nicht sicher zugeordnet
werden kann^^ Misarum-Akte traten in einer gewissen, wenn auch nicht
regelmaBigen Periodizitat auf. Haufig waren sie mit dem Regierungsantritt eines
Herrschers verbunden und hatten jedenfalls in diesen Fallen neben der Funktion
den sozialen Frieden zu sichem offenbar auch einen gewissen propagandistischen
Hintergrund'^ Das Ziel eines sozialen Ausgleichs wurde konkret durch ein ganzes
Bundel von MaBnahmen verfolgt, zu denen unter anderem die Aufhebung privater
verzinslicher Darlehensschulden, aber auch von Schulden gegeniiber der
offentlichen Hand gehorten, femer die Riickgangigmachung bereits erfolgter
ZwangsvollstreckungsmaBnahmen sowie die Annullierung von Schuldknecht-
schaftsverhaltnissen^^ Im Zusammenhang mit der hier erorterten Thematik sind
insbesondere die §§3 und 8 Ed. A-s einschlagig, welche die Behandlung von
Darlehensschulden betreffen:

Vgl. § 3 Ed. A-s, Z. 13/14: as-sum sar-rum {mi-s\a-ra-ani a-na ma-tim is-ku-nu („weil
der Konig [Gerjechtigkeit fiir das Land wiederhergestellt hat"); siehe auch Kraus,
Verfiigungen (o. Anm. 1) 6 f Gmndlegend zu den misarum-Akten siehe Herbert
Petschow, Art. „Gesetze", RIA 3, Berlin und New York 1957-1971, 269 ff.
Dazu Kraus, Verfagungen (o. Anm. 1) 127 ff sowie Ries, Bspr. Kraus (o. Anm. 1)
680.
Die Verkniipfling mit dem Regierungsantritt lasst sich der altbabylonischen Datierweise
entnehmen, bei der die Regierungsjahre eines Herrschers mit der Benennung nach
politischen oder sakralen Ereignissen kombiniert wurden. Als Beispiel mag das zweite
Regierungsjahr Hammu-rabis dienen: mu nig.si.sa ma.da.na
i.ni.in.gar.ra („Jahr: Hammu-rabi stellte in seinem Lande die gerechte Ordnung
wieder her"), vgl. Kraus, Verfiigungen (o. Anm. 1) 55 sowie Arthur Ungnad, Art.
„Datenlisten", RIA 2, Berlin und Leipzig 1938, 178. Dass der mIsarum-Akt erst fiir die
Benennung des zweiten Regierungsjahres maBgeblich wird, diirfte darauf zuriickzu-
fuhren sein, dass das erste Regierungsjahr regelmaBig nach dem Regierungsantritt des
jeweiligen Herrschers benannt wurde. Gleichwohl traten die misarum-Akte wohl
traditionell mit Regierungsantritt in BCraft; dazu auch Kraus, Verfiigungen (o. Anm. 1)
193 fund 201 f
Vgl. im einzelnen den Kommentar bei Kraus, Verfagungen (o. Anm. 1) 184 ff Zu
alttestamentarischen Parallelen in Ex 23, 10-11, Lev 25, 3-5 und Dtn 15, 1-12 siehe
Tikva Frymer-Kensky, Israel, in Raymond Westbrook/Richard Jasnow
(Hrsgg.), Security for Debt in Ancient Near Eastern Law, Leiden 2001, 251 ff, bes.
259.
180 Guido Pfeifer

§ 3 Ed. A-s (B I 8'-17', A Rs. V-T)

B I 8' [sas\e-am ukii.hsihhsiT^ [Wer G]erste oder Silber

9' [a-na\\x ak-Jc]a-d[j]-ju [einem Akk]ad[er] oder

lu a-mu-ur-ri-i Amurraer

10' [x X X X m] as u-lu a-na [ Z]ins oder zur

me-el-qe-tim „Entgegennahme"

11' [x X X X X x] X 5 id-di-nu-ma [ ] . . . gegebenhat

und

12' [ du] b-[/?]a-^m u-s\ e-zi-bu eine [Ur]ku[n]d[e] hat

ausstell[en lassen];

13' as-sum sar-rum [mi-s\ a-ra-am weil der Konig

[Ger]echtigkeit

14' a-na ma-tim is-ku-nu fur das Land wiederhergestellt

hat,

15' duh'^^-su he-pi ist seine Urkunde zerbrochen.

16' se-am w ku.babbar a-napi-i Gerste oder Silber nach dem

dub -pi-ma Wortlaut eben der Urkunde

17' u-ul u-sa-ad-da-an wird er nicht eintreiben.

§ 8 Ed. A-s (B III 1-6)

B III 1 lu aic-]ca-du-u Ein Akkader
u\\x a-mu-ur-m-u oder Amurraer,

2 5a5e-a/72ku.babbar u der Gerste, Silber oder

bi-sa-am Ware

a-na si-n^i] -im a-na k a s k a 1 als Kauf[pre]is, fur ein

5-/75 tab.ba ^5/r5/7«-Untemehmen, ftir
eine Gesellschaft

u ta-ad-mi-iq-tim ii-q^u\-u oder als zinsloses Darlehen

genom[me]n hat,

duh-pa-su u-ulih-he-ep-pi seine Urkunde wird nicht

zerbrochen werden,
 Sanktionen gegen Umgehungsgeschafte im Edikt des Konigs Ammi-saduqa 181

6 a-na pi'i ri-ik-sa-ti-su nach dem Wortlaut seiner

i-na-ad'di-in Vereinbarung
wird er geben.

§ 8 Ed. A-s erwahnt in Z. 1-4 die Leistung von Gerste, Silber oder Ware im
Zusammenhang mit vier Geschaftstypen, von denen einer als Lieferungs- oder
Pranumerationskauf ^, die restlichen drei im weiteren Sinne als Einlagen in
gewerbliche Untemehmenstatigkeiten zu verstehen sein diirften'^; alien vier ist
aber gemeinsam, dass sie mit einer Kreditierungsfunktion verbunden sind und es
sich bei den Vorgangen mithin um kommerzielle „Darlehen" handelt. Im
Gegenzug lasst sich aus der allgemeinen Formuliemng von § 3 Ed. A-s in Z. 8'-
11'2^ schlieBen, dass die hier genannten Darlehensarten den Charakter privater
Verbindlichkeiten haben^^ Aus der Zusammenschau beider Regelungen lasst sich
damit entnehmen, dass durch das Edikt Schulden aus verzinslichen Darlehen fiir
den privaten Konsum aufgehoben und entsprechende Beurkundungen fur kraftlos
erklart werden (§ 3 Ed. A-s Z. 15'-17'), wahrend geschaftlich veranlasste
Verpflichtungen von dem Rechtsakt unberiihrt bleiben und ihre Wirksamkeit
ausdriicklich bestatigt wird (§ 8 Ed. A-s. Z. 5/6).
Die Einordnung dieser Regelungen nach modemen rechtlichen Kategorien,
etwa anhand der aus dem Verwaltungsrecht bekannten Unterscheidung zwischen
abstrakt-generellen und konkret-individuellen MaBnahmen, erweist sich als

Der Text in Z. 3 als solcher lautet a-na. si-nfj\-im („als Kaufpreis"). Kraus,
Verfiigungen (o. Anm. 1) 173 ff, 205 und 316 sowie bereits ders., Ein Edikt des
Konigs Ammi-saduqa von Babylon, (= Studia et documenta ad iura orientis antiqui
pertinentia V), Leiden 1958, 63 deutet das hierdurch bezeichnete Rechtsgeschaft
durchweg als Lieferungs- oder Pranumerationskauf, ohne dies naher zu erlautem.
Gemeint sein diirfte der von San Nicolo, Die SchluBklauseln der altbabylonischen
Kauf- und Tauschvertrage, 2. Aufl. Miinchen 1974, 79 f. beschriebene und durch
zahlreiche Urkundenbeispiele belegte Vertragstyp, der auBerlich als Darlehen gestaltet
ist: Dabei empfangt (su ba.an.ti, vgl. oben bei Anm. 3) der „Verkaufer" vom
„Kaufer" ein gewisses MaB an Silber, Gerste oder dergleichen zu dem Zweck, damit
eine bestimmte Sache (von einem Dritten) zu kaufen {ana sim x)\ anstelle der
Riickzahlung der empfangenen Darlehensvaluta wird die Lieferung der angekauften
Sache zu einem bestimmten Termin vereinbart. Die Lieferung der Kaufsache wird also
durch die vorausgehende Kaufpreiszahlung gleichsam kreditiert. Ein besonders
pragnantes Beispiel hierfiir bietet die Urkunde APR 4 (= VAB 5, 105): Der
DarlehensnehmerA^erkaufer erhalt 01 im Wert von 20 2/3 Schekel Silber, um dafiir
Sklaven zu kaufen, die er innerhalb eines Monats beschaffen muss; zusatzlich ist eine
Strafklausel vereinbart, nach der fur den Fall der nicht fristgerechten Lieferung der
Geldwert zu erstatten ist.
So bereits Kraus, Edikt (o. Anm. 18) 60 ff mit Nachweisen durch urkundliche Belege
sowie ders., Verfiigungen (o. Anm. 1)213 und 316 mit weiterfuhrender Literatur.
Zur Erganzung der Textliicken durch den vollstandig erhaltenen und eingangs
wiedergegebenen Text von § 5 Ed. A-s, Z. 12/13 siehe Kraus, Verfiigungen (o. Anm.
1) 195.
Dazu und insbesondere zum Verstandnis der Wendung ana melqetim siehe Kraus,
Edikt (o. Anm. 18)64f
182 GuidoPfeifer

schwierig^^. Deutlich wird aber der Charakter als hoheitlicher Eingriff in private
Rechtsverhaltnisse, der indes nicht auf eine Vielzahl unbestimmter Falle in der
Zukunft gerichtet ist und somit jedenfalls nicht als gesetzliche Norm im engeren
Sinne bezeichnet werden kann^^ Etwas giinstiger sind die Voraussetzungen fiir die
Beantwortung der Frage nach der praktischen Geltung und Wirksamkeit dieser
Anordnungen. Fiir misamm-Akte finden sich, wie bereits erwahnt, zahlreiche und
vielfaltige Hinweise, etwa in Konigsinschriften und -hymnen, Bauinschriften,
Briefen und Jahresnamen^'*. Von besonderer Bedeutung sind in diesem Kontext
aber Vertragstexte, die auf einen misarum-Akt Bezug nehmen, wie beispielsweise
VS 8, 30. Diese Urkunde iiber ein zinsloses Aussaatdarlehen enthalt nach der
Datierung auf das Jahr Sin-muballit 9 in Z. 17 den zusatzlichen Vermerk wa-ar-ki
sl-i[ni\-da-tini („nach der Ver[f]ugung"). Dies lasst sich schliissig nur damit
erklaren, dass durch den besonderen Hinweis deutlich gemacht werden sollte, dass
der Vertrag zeitlich nach einem misarum-Akt geschlossen wurde und ihm daher
nicht unterfallt, sondem seine Bestandskraft behalt, auch wenn sich dieses bereits
aus dem zinslosen Charakter des Geschafts ergeben hatte^^ Ein weiteres Beispiel
fiir ein derartiges Vorgehen gibt der oben erorterte Darlehensvertrag CT 48, 71,
der auf dem linken Rand (Z. 25/26) den Vermerk wa-ar-ki- sar-rum di-pa-ar
guskin is-su-u („nachdem der Konig die Fackel aus Gold erhoben hatte")
aufweist. Das Bild der goldenen Fackel, mit dem auf einen misarum-Akt Bezug
genommen wird, begegnet uns auch in BM 80318, einer Eingabe an den Konig,
die sich gegen die ungerechtfertigte Annullierung einer Grundstiickskaufiirkunde
im Zusammenhang mit diesem misarum-Akt richtet; Z. 1-3 lauten: i-nu-ma be-li
^^di-pa-ar\i\x.g'\ a-na ud.kib.nun^' is-su-u mi-sa-ra-am a-na "Hitu ra-i-mi-su ^s-
ku-]nu-ma („Als mein Herr die goldene Fackel fiir Sippar erhob und Gerechtigkeit
fiir Samas, der ihn liebt, wie[derher]gestellt hat und ..'y^. Der Vermerk in CT 48,
71 kann aufgrund der Gleichartigkeit der Formulierungen als Synonym zur
Formulierung in VS 8, 30 angesehen werden^^ Vor dem Hintergrund dieses
Quellenbefiinds ist davon auszugehen, dass die altbabylonischen mIsarum-Akte

Kraus, Verfiigungen (o. Anm. 1) 113 definiert sie als „Rechtsakte mit beschrankt
riickwirkender Kraft und begrenzter Giiltigkeit, welche ganz bestimmte bestehende
private Verbindlichkeiten aufheben, ohne das Entstehen oder Eingehen gleichartiger
neuer irgendwie zu verhindem"; dazu auch Ries, Bspr. BCraus (o. Anm. 1) 679 f
Anders als die im Folgenden noch zu behandelnden und eingangs wiedergegebenen
§§ 5+7 Ed. A-s; zur Einordnung der Normen siehe auch Ries, Prolog und Epilog in
Gesetzen des Altertums (= Miinchener Beitrage zur Papyrusforschung und Antiken
Rechtsgeschichte 76), Miinchen 1983, 31.
Zusammenstellung bei Kraus, Verfiigungen (o. Anm. 1) 16 ff
So auch Ries, Bspr. Kraus (o. Anm. 1) 680; dort als weiteres Beispiel CT 48, 15,
worin eine Darlehensurkunde fiir kraftlos erklart wird, die aufgrund der koniglichen
Verfiigung hatte zerbrochen und damit ungiiltig gemacht werden sollen, aber nicht
auffindbar war.
Ed. Jacob J. Finkelstein, Some new misharum material and its implications, in AS
16 (1965) (= Studies Landsberger), 233.
Vgl. dazu Finkelstein, Some new misharum material (o. Anm. 26) 240 sowie
Petschow, Gesetze (o. Anm. 14) 271 mit dem Hinweis auf die Prozessurkunde VAB
5, 273 als weiterem Beispiel; zu BM 80318 siehe auch Ries, Prolog (o. Anm. 23) 71
ff
 Sanktionen gegen Umgehungsgeschafte im Edikt des Konigs Ammi-saduqa 183

nicht auf ihre erwahnte propagandistische Funktion beschrankt waren^^, sondem

auch in der Rechtswirklichkeit tatsachliche Wirkung entfalteten.
Vergegenwartigt man sich die Tatsache, dass mit einem misarum-Akt als einem
sozialpolitischen Steuerungselement zugunsten in Bedrangnis geratener Schuld-
ner zugleich in ganz erheblicher Weise in vermogenswerte Rechte privater
Darlehensglaubiger eingegriffen wurde, erscheint der Gedanke nicht allzu
femliegend, dass derartige MaBnahmen auch Versuche provozieren mussten, ihre
Folgen zu umgehen. Dass dem tatsachlich so war oder dass zumindest Ammi-
saduqa als Gesetzgeber damit rechnete, davon zeugen die eingangs wiederge-
gebenen §§5 und 7 Ed. A-s, die im Folgenden Gegenstand der Betrachtung sein
soUen.
Der Tatbestand von § 5 Ed. A-s kann den Z. 12'-19' entnommen werden: Er
betrifft die Hingabe eines privaten verzinslichen Darlehens, das gemaB § 3 Ed. A-s
dem dort angeordneten Schuldenerlass unterfallen wiirde. Die Formulierung in Z.
15'-17' lasst eine bewusste Manipulation der dariiber ausgestellten Urkunde
vermuten, offenbar in Erwartung eines misarum-Akts oder als Reaktion auf einen
solchen. Denn in der Folge weist die Urkunde das Geschaft als Pranume-
rationskauf oder Depositum und damit als Rechtsgeschaft ohne Zinsvereinbarung
aus. Zumindest die Kennzeichnung als Pranumerationskauf aber spielt auf eine der
in § 8 Ed. A-s vorgehaltenen Ausnahmen vom Schuldenerlass fiir kommerzielle
Darlehen an, nach der das Geschaft wirksam bliebe. Vorausgesetzt ist in § 5 Ed.
A-s zudem, dass tatsachlich Zinsen genommen werden und dass dies durch
Zeugen bewiesen wird. Z. 20' schlieBlich ordnet als Sanktion die Unwirksamkeit
des Rechtsgeschafts an; der Wortlaut ahnelt auch an dieser Stelle der ent-
sprechenden Formulierung in Z. 15' von § 3 Ed. A-s.
Bei einer detaillierteren Betrachtung wirft der Text allerdings einige Fragen
auf. So fehlt es bislang an einer defmitiven philologischen Deutung der Formen
ta-i-tam u-wa-i-ma in Z. 16' und u-wu-u in Z. 20' (zugleich u-wu-u in Z. 40 von
§ 7 Ed. A-s), denen nach dem soeben Gesagten eine zentrale Funktion innerhalb
des Tatbestands zukommt^^. Unabhangig von der morphologischen Zuordnung
dieser Formen kann jedenfalls ihr semantischer Gehalt anhand des (gesicherten)
Kontextes eingegrenzt werden^^: Der Vorgang steht einerseits im Zusammenhang
mit einer Urkunde, die bereits ausgefertigt ist (Z. 15': i-na ka-ni-ki-su sa u-se-zi-
bu, „in seiner Urkunde, die er sich hat ausstellen lassen") und deren Inhalt nur aus
dem zuvor in Z. 12'/13' beschriebenen Darlehen bestehen kann. Andererseits wird

Diese Moglichkeit zieht Kraus, Verfiigungen (o. Anm. 1)212 zumindest fiir die in § 7
Ed. A-s angeordneten Sanktionen in Erwagung; im allgemeineren Zusammenhang zu
dieser Frage siehe auch Ries, Bspr. Kraus (o. Anm. 1) 683.
Ausfahrlich zur Problematik der Ableitung der Formen aus *wu"un] („falschen"?),
*awuin („sprechen" mit ta-wi-tum als /a/wf^^Bildung) oder ewum („werden zu", D-
Stamm uwwuni) Kraus, Akkadische Worter und Ausdriicke, XIII, RA 73 (1979), 135
ff; die Wendung ta-i-tam u-wa-i-ma wird dabei als Hgura etywojogjca idQntifiziQYt
Fiir die Ubersetzung vgl. AHw I, 267 links "andem"; III, 1498 rechts "falsch
kennzeichnen"; CAD „E", 415 links „because he has altered his tablet and denied the
matter"; Finkelstein, The Edict of Ammisaduqa: A New Text, RA 63 (1969), 50
"perpetrated a fraud"; Kraus, Verfugungen (o. Anm. 1) 173 "unter Verdrehung (des
wirklichen Tatbestandes)".
184 Guido Pfeifer

an den fraglichen Terminus ta-i-tam u-wa-i mittels der enklitischen Partikel -ma
(„und") die Aussage angeschlossen, dass die Beurkundung als Kaufpreis oder
Depositum veranlasst wird (Z. 16717': a-na si-mi-im u ma-as-sa-ar-tim u-sa-as-
te4-ru, „als Kaufpreis oder als Depositum hat er schreiben lassen"). Nachdem die
Verbindung durch -ma regelmaBig einen logischen Zusammenhang zweier Satze
indiziert^', kann das lediglich heiBen, dass durch den Vorgang aus der
urspriinglichen Darlehensurkunde eine Urkunde iiber einen Kauf oder ein
Depositum gemacht wird; mithin kann ta-i-tam u-wa-i schlechterdings nur das
inhaltliche Abandem der Urkunde bezeichnen^^, der Tatbestand von § 5 Ed. A-s
erfasst also den Fall der Urkunden(ver)falschung mit dem Ziel, den in § 3 Ed. A-s
angeordneten Schuldenerlass zu umgehen, indem ein Ausnahmetatbestand nach
§ 8 Ed. A-s fingiert wird^\ Die Verwendung der Verbalformen usezibu und
usasteru im S-Stamm mit kausativer Bedeutung^"^ deutet auf eine Beeinflussung
des Schreibers durch den Glaubiger hin; ohnedies ware eine unmittelbare
Manipulation der Urkunde durch den Glaubiger selbst nicht allzu wahrscheinlich,
da nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass dieser schriftkundig
war. Ob dariiber hinaus ein kollusives Verhalten des Schuldners in Betracht zu
Ziehen ist^^, muss mangels deutlicherer Hinweise offen bleiben.
Nicht ohne weiteres verstandlich ist femer die ebenfalls zum Tatbestand
gehorende Formulierung sa [...] wmas il-te-eq-qu-u in Z. 18. Die Verbform il-te-
eq-qu-u bezeichnet den Iterativ, demnach ware der Satz grundsatzlich mit „wer
[...] und immer wieder Zinsen nimmt" zu ubersetzen^^ Die Annahme einer
mehrfachen Zinsleistung (etwa im Sinne von Abschlagszahlungen) erscheint

Vgl. von Soden, Grundriss der akkadischen Grammatik, 3. Aufl., Rom 1995, 221.
Technisch wird man sich den Vorgang in Form einer Rasur durch Anfeuchten der Tafel
und anschlieBendes Uberschreiben vorstellen diirfen. Gerade die hier durch die
Falschung intendierten Rechtsgeschafte des (Pranumerations-) Kaufs und der
Verwahrung stimmen vom Formular her mit dem urspriinglich dokumentierten
Darlehen weitgehend liberein, nicht zuletzt was die Verwendung des „Leitfossils" su
ba.an.ti betrifft (fur den Pranumerationskauf vgl. o. Anm. 18; fiir die Verwahrung
kann die Urkunde VAB 5, 76 als Beispiel dienen). Sie unterscheiden sich konkret
ledigHch durch den Zusatz ana simim oder ana massartim (bzw. allein massartuni). Den
Urkundstext entsprechend zu modifizieren diirfte daher keinen allzu groBen Aufwand
bedeutet haben. Zur Falschung von Schriftstucken siehe auch Erich Ebeling, Art.
„Falschung", RIA 3, BerUn und New York 1957-1971, 9.
Kraus, Verfiigungen (o. Anm. 1) 205 spricht von „Urkundenunterschiebung" und geht
offenbar von einer prophylaktischen Falschbeurkundung aus, was allerdings angesichts
des Wortlauts nicht zwingend erscheint.
Siehe dazu von Soden, Grundriss (o. Anm. 31) 145.
Dies halt Kraus, Verfugungen (o. Anm. 1) 205 zumindest fur moglich: Als
Sachverhalt ware etwa denkbar, dass ein wirtschaftlich bedrangter Schuldner sich auf
ein Umgehungsgeschaft mit dem Glaubiger einlasst, da er nur so an das Darlehen
kommt; nach Erlass des misarum-Akts sucht er aber von der Schuldenaufhebung zu
profitieren und prasentiert daher Zeugen fiir die verdeckte Zinsvereinbarung. Das
selbstandige Handeln des Glaubigers erscheint indes nicht weniger plausibel.
Zur Bildung und Bedeutung der Iterativstamme siehe von Soden, Grundriss (o. Anm.
31) 147 ff Kraus, Verfiigungen (o. Anm. 1) 173 iibersetzt „aber regelmaBigZin^Qn
genommen hatte" (Hervorhebung ebd.).
 Sanktionen gegen Umgehungsgeschafle im Edikt des Konigs Ammi-saduqa 185

allerdings zweifelhaft^^ und widersprache dem Bild, das sich aus der Vertrags-
praxis gewinnen lasst: Riickzahlung der Darlehenssumme und Leistung des
gesamten Zinses fallen zeitlich regelmaBig zusammen, wie etwa die oben
wiedergegebene Urkunde CT 48, 71 in Z. 10-15 zeigt. Der Text darf insoweit als
reprasentatives Beispiel gelten^^, zumal sich gerade im Fall der Aussaatdarlehen
die zeitliche Koinzidenz von Kapital- und Zinsleistung gleichsam aus der Natur
der Sache ergibt: Erst im standardmaBig vereinbarten Falligkeitszeitpunkt der
Emte ist der Schuldner eines Aussaatdarlehens in der Lage, seinen Verpflich-
tungen nachzukommen. Selbst angesichts denkbarer Ausnahmen hiervon wird
man annehmen diirfen, dass jedenfalls ein Gesetzgeber, wie im vorliegenden Fall
Ammi-saduqa, vom Regelfall ausgeht; der Iterativ il-te-eq-qu-u scheint daher
jedenfalls in seiner Grundbedeutung mit den liberlieferten Zeugnissen der
vertraglichen Praxis nicht kompatibel. Belegt ist jedoch auch eine distributive
Bedeutung der Iterativstamme, die in der Ubersetzung durch , je" oder , jeweils"
wiedergegeben werden kann^^ In § 5 Ed. A-s konnte sich die Formulierung wmas
il-te-eq-qu-u auf die beiden unmittelbar zuvor unterschiedenen Falle der
Urkundenfalschung beziehen: Deren Ergebnis ist entweder ein (Pranumerations-)
Kauf oder ein Depositum; in beiden Fallen setzt der Tatbestand aber die
Zinsnahme voraus. Zu iibersetzen ware die Wendung demnach mit „wer [...] und
jeweils Zinsen nimmt".
Neben dieser sprachlichen Verstandnisschwierigkeit stellt sich inhaltlich die
Frage, welche Funktion dem in Z. 18719' aufgefahrten Beweis der Zinsnahme
durch Zeugen zukommt. Ankniipfend an das soeben behandelte Textproblem
erortert Kraus die Frage, wie man sich die Uberfiihrung des Glaubigers durch
den Zeugenbeweis im Hinblick auf die zeitliche Abfolge vorzustellen habe: Dass
dies uberhaupt erst mit Inkrafttreten des Edikts vonstatten gehen konnte, liegt auf
der Hand. Ebenso erscheint es in der Tat wenig realistisch, auf den Zeitpunkt
wahrend der Leistung des Zinses abzustellen"^^. Gegen die vielleicht naheliegendste
Annahme, dass der Beweis zeitlich auf die Kapital- und Zinsleistung durch den
Schuldner folgte, fiihrt Kraus an, dass die dann bereits erbrachten Zinsen keine
Beriicksichtigung im Rahmen der Rechtsfolgenanordnung finden, etwa in Form
einer Riickleistungsverpflichtung des Glaubigers; er lasst die Frage nach der
zeitlichen Einordnung des Beweises daher letztlich offen"^'. Ob an dieser Stelle
aber uberhaupt eine entsprechende Bestimmung erwartet werden darf oder gar
muss, ist zumindest fraglich. So gibt die Regelung auch keinen Aufschluss iiber
das Schicksal der Darlehensvaluta, die bei einem VerstoB gegen § 5 Ed. A-s

37
So auch Kraus, Verfiigungen (o. Anm. 1) 205.
Weitere Beispiele bei Edzard, Altbabylonische Rechts- und Wirtschaftsurkunden (o.
Anm. 3) 37 ff (Texte Nr. 8, 9, 18, 23, 24, 25, 27). Die ubrigen dort edierten Texte (vgl.
o. Anm. 3) weisen pauschale Ruckerstattungsklauseln auf, die sich sowohl auf das
Kapital wie auch auf die vereinbarten Zinsen beziehen diirften; eine explizite
Vereinbarung, nach der die Zinsen zu einem anderen Zeitpunkt als das Kapital fallig
waren, taucht in keinem der genannten Texte auf
Siehe von Soden, Grundriss (o. Anm. 31) 149; Beispiele far Iequ(ni) „nehmen" in
AHw I, 545 rechts; mehrfach belegt etwa bei Urkundsausfertigungen.
Vgl. Kraus, Verfagungen (o. Anm. 1) 206.
Siehe Kraus, Verfagungen (o. Anm. 1) 206.
186 GuidoPfeifer

gleichsam rechtsgrundlos an den Glaubiger geleistet worden ware. Die

Rechtsfolge ist im Gegenteil geradezu lapidar formuliert und enthalt lediglich die
Anordnung, dass die Urkunde des Glaubigers zerbrochen, d.h. unwirksam ge-
macht wird. Die Konsequenzen hinsichtlich der zuriickgezahlten Darlehens-
summe sowie der geleisteten Zinsen diirften darin implizit enthalten sein, sie
eigens auszuformulieren hielt der Gesetzgeber offenbar fiir liberflussig. Aus dem
Kontext der Regelung spricht zudem ein weiteres Argument fiir die Annahme,
dass der Beweis sich auf die bereits erfolgte Zinszahlung bezieht: Die Tatsache,
dass Zinsen genommen wurden, beweist als solche in der Zusammenschau mit
dem manipulierten Wortlaut der Urkunde den Tatbestand der Urkundenfalschung,
nachdem dadurch feststeht, dass das dokumentierte Rechtsgeschaft nicht mit dem
tatsachlich vollzogenen libereinstimmt. Waren die Zinsen noch nicht geleistet
worden, konnte die Abanderung der Urkunde - wie im Fall von § 7 Ed. A-s -
allenfalls durch Zeugen fiir den urspriinglichen Wortlaut des Dokuments
nachgewiesen werden; die tatsachliche Zinsnahme ist insofem aber ein weitaus
schlagkraftigerer Beweis. Fiir die Sanktion ist indes allein die Urkundenfalschung
ausschlaggebend, wie sich an der Begriindung in Z. 20' erkennen lasst.
Die Anordnung des Zeugenbeweises macht dariiber hinaus deutlich, dass § 5
Ed. A-s vor einem prozessualen Hintergrund zu sehen ist. Dieser kann im Grunde
aber nur darin bestehen, dass der bereits widerrechtlich in Anspruch genommene
Schuldner unter Berufung auf das Edikt im Klagewege das von ihm geleistete
Kapital und die Zinsen zuriickfordert, nachdem das im Tatbestand erfasste
Geschehen der Urkundenfalschung und der Zinsnahme als Gegenstand des
Beweises offenbar auBergerichtlich vonstatten gegangen ist. Durch die Sanktion
der Vemichtung der Urkunde fehlt dem Glaubiger - modemrechtlich gesprochen -
der Rechtsgrund fiir den Behalt der empfangenen Leistungen.
§ 5 Ed. A-s lasst sich damit inhaltlich wie folgt zusammenfassen: Wer die
Wirkung des Schuldenerlasses auf ein von ihm gegebenes, privates verzinsliches
Darlehen dadurch zu umgehen versucht, dass er die dariiber ausgestellte Urkunde
falscht und dadurch ein zinsloses Geschaft dokumentiert, das vom Schuldenerlass
ausgenommen ist, nachweislich aber doch Zinsen nimmt, wird mit dem Verlust
seiner Forderung bestraft.
Die Manipulation einer Urkunde spielt auch in § 7 Ed. A-s eine entscheidende
Rolle, wie sich vor dem Hintergrund der Ausfuhrungen zu § 5 Ed. A-s unschwer
aus der Begriindung der Sanktion in Z. 40 (as-suw dub^^-su u-wu-u „weil er seine
Urkunde geandert hat") ablesen lasst. AUerdings weist der Tatbestand gegeniiber
§ 5 Ed. A-s eine komplexere Struktur auf: Die Bestimmung hebt zunachst auch
auf die Vergabe eines privaten verzinslichen Darlehens und deren Beurkundung
ab (Z. 27/28). Das anschlieBend in Z. 29-35 beschriebene Verhalten des
Glaubigers kann schwerlich anders verstanden werden, als dass er unter Verweis
auf die (gefalschte) Urkunde die Vereinbarung des verzinslichen Darlehens
bestreitet und stattdessen den Abschluss eines Rechtsgeschafts ohne Zinsverein-
barung behauptet. Ahnlich wie in § 5 Ed. A-s spielen die fiir letzteres genannten
Beispiele auf Ausnahmen vom Schuldenerlass nach § 8 Ed. A-s an. Dem mit
dieser Behauptung konfrontierten Schuldner obliegt der Nachweis des tat-
sachlichen Wortlauts der Urkunde durch beeidete Zeugenaussagen (Z. 36-39). Die
Rechtsfolge (Z. 40-44) besteht darin, dass der so iiberfiihrte Glaubiger zunachst
auf das Sechsfache verpflichtet wird, ihm ersatzweise aber sogar die Todesstrafe
 Sanktionen gegen Umgehungsgeschafte im Edikt des Konigs Ammi-saduqa 187

droht. Mit struktureller Ahnlichkeit zu § 5 Ed. A-s wird auch hier die Sanktion
begriindet, indem die Manipulation der Urkunde und das Bestreiten des eigent-
lichen Forderungscharakters ein weiteres Mai angefiihrt werden.
Wie im Fall von § 5 Ed. A-s werfen Art und Weise der Darstellung die Frage
auf, welcher Sachverhalt dem offenkundig kasuistisch abgefassten Tatbestand
zugrunde gelegen haben mag"*^. Nachdem das Handeln des Glaubigers gleich
zweimal (Z. 38+41) mit nakarum („leugnen, abstreiten")"^^ bezeichnet wird, er-
scheint eine (prozessuale) Situation, in welcher der Schuldner gegen den
Glaubiger klagt, nicht vollig abwegig. Eine Parallele hierzu konnte in § 107 der
Gesetze Hammu-rapis zu sehen sein; dort wird der Kaufmann, der die bereits
erfolgte Riickerstattung von Kapital durch seinen Handlungsgehilfen ableugnet,
ebenfalls auf das Sechsfache der Summe zugunsten des Handlungsgehilfen
verpflichtet*"^. Beim Gegenstand der Klage seitens des Schuldners kommt in
beiden Fallen sowohl eine Riickforderung des Geleisteten (etwa im Sinne eines
Bereicherungsanspruchs) wie auch eine Klage wegen unrechtmaBiger gericht-
licher Inanspruchnahme durch den Glaubiger {calumnia) in Betracht^^ Umgekehrt
muss aber auch in Erwagung gezogen werden, dass gerade diese Inanspruchnahme
des Schuldners durch den Glaubiger jeweils den Tatsachenhintergrund der Norm
darstellt; sowohl in § 7 Ed. A-s wie auch in § 107 der Gesetze Hammu-rapis ist
letztlich die (prozessuale) Rollenverteilung nicht konkret fassbar. Moglicherweise
kommt einer derartigen Differenzierung aber auch gar keine besondere Bedeutung
zu^^
Der Zeugenbeweis erfiillt eine ahnliche Funktion wie bei § 5 Ed. A-s, auch
wenn das Beweisthema ein anderes ist und die Zeugen zusatzlich einen Eid leisten

Siehe dazu die mit einigem Kolorit versehene Darstellung bei Kraus, Verfugungen (o.
Anm. 1) 212. Mit der Ubersetzung „unter Hintanhaltung der Urkunde" (ebd. 173) geht
Kraus offenbar von einer Urkundenunterdnickung aus, vgl. auch ders., Akkadische
Worter (o. Anm. 29) 135 f; die anschlieBende Ubersetzung von Z. 40 mit „weil er seine
Urkunde verdreht... hat" steht dazu allerdings in einem gewissen Widerspruch.
Vgl. AHw II, 719 links.
I b 68 - II b 14: sum-ma dam.gar saman.la i-qi-ip-ma saman.la mi-im-ma sa
d am. g ar id-di-nu-sum a-na dam.gar-if/ ut-te-ir dam. g ar mi-im-ma ia s am an. 1 a
id-di-nu-sum it-ta-Jci-ir-su saman.la su-u i-na ma-har i-lim u si-bi d a m. g ar u-lca-an-
ma dam.gar as-sum saman.la-iw i]<:-l<:i-ru mi-im-ma sa il-qu-u a.ra d-su a-na
saman.la i-na-ad-di-in („Wenn ein Kaufmann etwas einem Handlungsgehilfen
anvertraut und der Handlungsgehilfe alles, was der Kaufmann ihm gegeben hat,
zuriickgibt, aber der Kaufmann alles, was ihm der Handlungsgehilfe gegeben hat,
ableugnet, soil der Handlungsgehilfe ihn vor der Gottheit iiberfiihren und Zeugen
bringen, und weil der Kaufmann alles, was er genommen hat, gegeniiber seinem
Handlungsgehilfen abgeleugnet hat, muss er dem Handlungsgehilfen das Sechsfache
geben"), ed. Driver/Miles, The Babylonian Laws II (o. Anm. 8) 44 und 196. Zum
Vergleich mit § 7 Ed. A-s siehe auch Kraus, Verfiigungen (o. Anm. 1)210.
Vgl. dazu Driver/Miles, The Babylonian Laws I (o. Anm. 8) 197; dort auch zur
Hohe der Strafe.
Fiir die Rollenverteilung bei § 107 der Gesetze Hammu-rapis siehe dazu
Driver/Miles, The Babylonian Laws I (o. Anm. 8) 197, Text und Anm. 1; fiir die
Rollenverteilung im Prozess in altbabylonischer Zeit im allgemeinen Eva Dombradi,
Die Darstellung des Rechtsaustrags in den altbabylonischen Prozessurkunden (FAOS
20, 1 und 2), Stuttgart 1996,1, 306 ff
188 GuidoPfeifer

miissen'^^ Wahrend dort der Nachweis der Zinsnahme zugleich die Tatsache der
Urkundenfalschung bestatigt, geschieht dies hier durch den Nachweis des vom
Glaubiger abgestrittenen urspriinglichen Wortlauts der Urkunde: Ist die
Vereinbarung eines verzinslichen Darlehens auf diese Weise belegt, steht zugleich
fest, dass die Urkunde, auf die der Glaubiger seine Aussage stiitzt, gefalscht sein
muss.
Auf der Rechtsfolgenseite indiziert die knappe Formulierung der BuBleistung in
Z. 42 die Frage, wer durch die Sanktion gegen den Glaubiger begiinstigt wird, der
Schuldner oder der Staat. Hier legt der Vergleich mit § 107 der Gesetze Hammu-
rapis es nahe, den Schuldner als Begiinstigten zu betrachten; die ersatzweise
angeordnete Todesstrafe spricht nicht von vomeherein gegen eine solche An-
nahme^l Zum einen hat sie eben nur subsidiaren Charakter und diirfte, eine
gewisse wirtschaftliche Potenz des Darlehensglaubigers unterstellt, nur in
Ausnahmefallen zur Anwendung gekommen sein"*^; zum anderen kann in einem
Rechtssystem, in dem derart drastische Strafen keine Seltenheit sind, nicht aus-
geschlossen werden, dass mit einer ersatzweisen Todesstrafe zumindest eine
gewisse Genugtuungsfunktion fiir den durch die eigentliche GeldbuBe Begiins-
tigten verbunden ist. Fiir die Begiinstigung des Schuldners mag des weiteren
sprechen, dass er durch das Verhalten des Glaubigers geschadigt ist; BuBgelder
zugunsten des Geschadigten, die ein Mehrfaches des entstandenen Schadens
umfassen, treten uns in den Keilschriftrechten haufig entgegen, wobei sich ponale
Elemente und solche des reinen Schadensersatzes nicht scharf trennen lassen^^.
Zusammenfassend kann der Inhalt von § 7 Ed. A-s damit wie folgt wieder-
gegeben werden: Versucht ein Glaubiger die Wirkung des Schuldenerlasses auf
ein von ihm gegebenes, privates verzinsliches Darlehen dadurch zu umgehen, dass
er die dariiber ausgestellte Urkunde falscht und dadurch ein zinsloses Geschaft
dokumentiert, das vom Schuldenerlass ausgenommen ist, sowie den nachgewie-
senen eigentlichen Fordemngscharakter gegeniiber dem Schuldner bestreitet,
haftet er auf das Sechsfache der Darlehenssumme, ersatzweise erleidet er die
Todesstrafe.
Der Vergleich von §§5 und 7 Ed. A-s auf der Rechtsfolgenseite wirft
zwangslaufig die Frage auf, warum die beiden Umgehungstatbestande mit derart
unterschiedlichen Sanktionen belegt werden^ ^ Auffallig ist in diesem Zusammen-
hang auch, dass sich in § 5 Ed. A-s die Sanktion des Forderungsverlusts fiir die
(bloBe) Urkundenfalschung sachlich nicht von der grundsatzlichen Anordnung des
Schuldenerlasses in § 3 Ed. A-s unterscheidet. Der Glaubiger muss in diesem Fall

Ob das Erfordemis des Eides aus der im Vergleich zu § 5 Ed. A-s „schwacheren"
Tatsachengrundlage (vgl. o. bei Anm. 41) resultiert, kann hier lediglich spekulativ
erwogen werden.
In diesem Sinne aber wohl Kraus, Verfugungen (o. Anm. 1)212, mit der Begriindung,
dass der Schuldner so der positiven Wirkung des Schuldenerlasses verlustig gehe.
Diesbeziiglich ebenfalls skeptisch Kraus, Verfiigungen (o. Anm. 1)212.
Vgl. hierzu Ries, Sanktionen gegen privates Unrecht im alten Orient, in: Rudiger
Voigt (Hrsg.), Evolution des Rechts, Baden-Baden 1998, 41 ff, bes. 47. Zur
ersatzweisen Todesstrafe ders., Art. „Kapitaldelikte", RIA 5, Berlin und New York
1976-1980,395.
Dazu auch Kraus, Verfiigungen (o. Anm. 1) 212.
 Sanktionen gegen Umgehungsgeschafle im Edikt des Konigs Ammi-saduqa 189

lediglich den Verlust seiner Forderung in Kauf nehmen, die er ohnehin durch den
Schuldenerlass verloren hatte Obgleich also die Manipulation der Urkunde als
Grund fiir die Rechtsfolge in Z. 20' besonders hervorgehoben wird, scheint ihr im
Hinblick auf deren Ausgestaltung kein eigenes Gewicht zuzukommen^^
Demgegeniiber droht dem Glaubiger, der die gefalschte Urkunde beim Bestreiten
einer dem Schuldenerlass unterfallenden Forderung verwendet, eine BuBe in
mehrfacher Hohe der Forderung oder ersatzweise gar der Tod.
Bin denkbarer Grund fiir diese Differenzierung konnte sich aus der Annahme
ergeben, im Fall von § 5 Ed. A-s habe der Schuldner (vielleicht aufgrund seiner
wirtschaftlich bedrangten Lage) bei der Urkundenfalschung mitgewirkt und sei
wegen dieser KoUusion nicht schutzwiirdig, wahrend der Schuldner im Fall von
§ 7 Ed. A-s unverschuldet zum Opfer des Betrugsversuchs werde^^ Nicht von
vomeherein ausgeschlossen erscheint femer der Gedanke, dass bei § 7 Ed. A-s
dem Gesetzgeber das Verhalten des Glaubigers deshalb einer scharferen Sanktion
wiirdig erschien, weil der Betrugsversuch nicht nur den Schuldner, sondem
zugleich eine gerichtliche Autoritat betrifft, wahrend im Fall von § 5 Ed. A-s der
(vollendete) Betrug sich allein gegen den Schuldner richtet und auBergerichtlich
vonstatten geht. Moglicherweise kommt der Begriindung u a-wa-tam ik-ki-ru
(„und (weil) er die Angelegenheit abgestritten hat") in Z. 41 von § 7 Ed. A-s eine
maBgebliche Bedeutung zu: Dass das Bestreiten einer Forderung im Prozess mit
der Verurteilung auf ein Mehrfaches des eigentlichen Werts sanktioniert wird,
erinnert entfemt an das Phanomen der Litiskreszenz, das etwa auch im friihen
romischen Recht der XII Tafeln (6, 2; Cic. De off. 3, 65) existiert^"^. Alle diese
Vermutungen bleiben aber mangels eindeutigerer Hinweise spekulativ.
Erganzend sei darauf hingewiesen, dass die bewusste Falschdatierung einer
Darlehensurkunde mit dem Ziel, sie der Wirkung eines mIsarum-Akts zu
entziehen, offenbar keinen eigenen Umgehungstatbestand im Edikt Ammi-saduqas
darstellt, auch wenn ein solcher Umgehungsversuch angesichts der Vermerke in
den oben erorterten Beispieltexten CT 48, 71 und VS 8, 30 zumindest vorstellbar
erscheint.
Trotz der nicht geringen Verstandnisprobleme, welche die hier behandelten
Texte nach wie vor aufwerfen, ergeben sie im Kontext betrachtet ein interessantes
Bild: Zeigen sie doch das Edikt Ammi-saduqas als hoheitliches Handeln im
zweiten vorchristlichen Jahrtausend, das einerseits auf eine bestehende Vertrags-
praxis reagiert, indem es deren Auswiichse in wirtschaftlicher und sozialer Hin-
sicht einzudammen versucht, gleichzeitig aber auch das missbrauchliche Kreativ-
potential dieser Praxis, das sich wiederum gegen die hoheitliche MaBnahme
richten konnte, antizipiert und vorab dagegen Vorsorge trifft. Dass es konkrete
Umgehungsversuche in der Praxis gegeben hat, wird schon durch die erkennbar
kasuistische Abfassung der entsprechenden Tatbestande mehr als nahegelegt, auch

Vgl. auch Kraus, Verfugungen (o. Anm. 1) 205.

So Kraus, Verfligungen (o. Anm. 1)212; vgl. bereits oben bei Anm. 35.
Siehe dazu Max Kaser/Karl Hackl, Das Romische Zivilprozessrecht, 2. Aufl.
Miinchen 1996, 139 f Die iiberlieferten altbabylonischen Prozessurkunden scheinen
eine vergleichbare Sanktion nur fur missbrauchliches Prozessieren in Form des
VerstoBes gegen fruhere Verzichtserklarungen zu kennen, vgl. Dombradi, Rechtsaus-
trag I (o. Anm. 46) 157 f und 348 f
190 GuidoPfeifer

wenn bislang noch keine unmittelbaren Zeugnisse hierfur bekannt sind. Unsere
Erkenntnis wird hier der Natur der Sache entsprechend dadurch erschwert, dass
gerade erfolgreiche Umgehungsversuche allenfalls zufallig und aufgrund besonde-
rer Umstande als solche auszumachen sind^^ Das Zusammenwirken und die
gegenseitige Reaktion von Gesetzgebung und Rechtspraxis zeichnen sich indes
auch auf der Grundlage der hier erorterten Texte deutlich ab.

Ein idealer Textbeleg ftir einen Qrfolglosen Umgehungsversuch bestiinde in einer

Prozessurkunde, die ein Verfahren vor dem Hintergrund der erorterten Umgehungs-
tatbestande dokumentieren wiirde. Eine solche ist bis dato allerdings noch nicht zu
meiner Kenntnis gelangt. Derzeit ist eine Edition altbabylonischer Prozessurkunden
durch Dombradi als Erganzung zu ihrem zweibandigen Werk iiber den altbaby-
lonischen Prozess (o. Anm. 46) im Entstehen begriffen, die moglicherweise neues
Material zur Verfugung stellen wird, auch wenn sich im vorliegenden Kommentarteil
kein entsprechender Hinweis auf eine solche Konstellation findet.
Verpfandungspraxis und Pfandrecht

Dietmar Schanbacher

,Verpfandungspraxis und Pfandrecht' ist ein Ausschnitt aus dem weiten Thema
,Vertragspraxis und Romisches Recht'. Naheliegend ist hier, wie gewil3 auch
sonst, die Frage nach Wirkungszusammenhangen, hier: zwischen der Verpfan-
dungspraxis und dem romischen Pfandrecht. Man wird sich fragen, 1) inwiefem
die Verpfandungspraxis auf das Pfandrecht eingewirkt hat, und 2) inwiefern -
umgekehrt - das Pfandrecht die Verpfandungspraxis beeinfluBt hat. Die folgende
Darstellung gliedert sich in 5 Teile. Ausgangspunkt ist die Pfandklausel in den ca-
tonischen Geschaftsformularen (I.). Die catonische Pfandklausel hat' zum einen
auf die nachfolgende Verpfandungspraxis eingewirkt (II.), zum anderen auf die
Fassung der dinglichen Pfandklage (actio Serviana) und damit das Pfandrecht
(III.). Die Verpfandungspraxis nach Cato hat wiederum auf das Pfandrecht einge-
wirkt, insofern dieses auBerklagerechtlich gepragt ist (IV.). Umgekehrt hat das
Pfandrecht, insofern es klagerechtlich gepragt ist, (sc. durch die actio Serviana),
die Verpfandungspraxis beeinfluBt (V.).

I. Die Pfandklausel bei Cato

Eine romische Verpfandungspraxis ist schon fruh greifbar, so vor allem in den
Geschaftsformularen, die Cato d.A. in seiner Schrift de agricultura (entstanden um
154 V. Chr.^) hinterlassen hat. Verpfandet wird allerdings nicht nur in der romi-
schen Rechtswirklichkeit, fur welche diese Formulare gedacht sind, sondem auch
in der Fiktion, im Schauspiel. So begegnen Verpfandungen etwa auch bei Plautus
und bei Terenz^ In den Geschaftsformularen Catos kommen Verpfandungen eini-
ge Male vor, so in cap. 146 von de agricultura. Dort gibt Cato ein Vertragsmuster
fur den Verkauf der Olivenemte auf einem Landgut bei Venafiiim, einer Landstadt
in Samnium, die fur ihren Olbau beriihmt war\ Es sieht vor: (1) Das Entgelt: der
Kaufer soil den KauQ)reis und einen Zuschlag zahlen, 50 Sesterzen sofort. Ferner

S. A.Manigk, Pignus, RE 20,1 (1941 Neudruck 1985) Sp. 1247.21-33; 1255. 41-57.
So O.Schonberger, Marcus Porcius Cato. Vom Landbau, Fragmente (Mlinchen
1980) S. 396, 404, 428. Anders A.Watson, Law Making in the Later Roman Republic
(Oxford 1974) S. 53 (um 160 v. Chr.).
S. M.Kaser, Studien zum rom. Pfandrecht (Neapel 1982) S. 255; D.Schanbacher,
Die Gegenwart der Geschichte in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - BGHZ
130, 101 - in lurisprudentia universalis Fs. f. Th.Mayer-Maly zum 70. Geburtstag (hg.
von M.J.Schermaier u.a., Koln Weimar Wien 2002) S. 639, 647 Fn. 48.
G.Radke, Venafrum, Kl. P. V (1979) Sp. 1162. 46-49. Der fundus Venafer soil nicht
nur ein Blankettwort sein; D.Flach, Romische Agrargeschichte (Munchen 1990)
S. 142 Fn. 129.
192 Dietmar Schanbacher

soil er eine bestimmte Menge an 01 und Oliven geben. Die Zahlung soil ab dem 1.
November innerhalb von 10 Monaten erfolgen. (2) Eine Sicherheitsleistung: fur
all dies soil der Kaufer - etwa durch eine BUrgschaft - Sicherheit leisten. Dann
folgt (3) die Pfandklausel. Sie lautet: ,Bis gezahlt sein wird oder so Sicherheit ge-
leistet sein wird^ soil zu Pfand sein, was in dem Landgut eingebracht sein wird'
(Donicum solutum erit aut ita satis datum erit, quae in fundo inlata erunt, pigneri
sunto).

(a) Es wird verpfandet, und zwar mit den Worten ,es soil zu Pfand sein' (... pigne-
ri^ sunto). Pignus heiBt - u.a. - Pfand und hangt etymologisch mit lateinisch pan-
go'' - und griechisch nriyvviii - zusammen^ Bemerkenswert ist das Vorkommen
von Wendungen wie pignori pangere (,zu Pfand verpfanden')^ oder obligatio obli-
gari (,die Pfandbindung binden')^^ der sog. figura etymological^; diese mochte als
besonders geeignet erscheinen, gerade die Pfandbindung auszudrticken.
Der Olivenkaufer Catos ,befestigt' also seine Zahlungsverpflichtung. Was die-
ses ,Befestigen' (Verpfanden) genau bedeutete, ist fraglich. Es wird bedeutet ha-
ben: Mit dem Ablauf der Zahlungsfrist soil das Eigentum an dem Pfand ohne wei-
teres an den Glaubiger, hier den Olivenverkaufer fallen. Zu verpfanden, zu sagen
,es soil zu Pfand sein'(pigneri sunto) beinhaltete also den etwaigen kiinftigen Ei-
gentumserwerb des Glaubigers, des Olivenverkaufers, oder - anders ausgedrtickt -
den etwaigen kiinftigen Verfall des Pfandes.

(b) Was wird nun verpfandet, was wird Pfand und kUnftig vielleicht verfallen?
Das Formular sagt: ,Was in dem Landgut (!?*^) eingebracht worden ist' (quae in
ftindo[!?^^] inlata erunt).

(c) Dann: Wie lange soil die Verpfandung denn dauem? Das Formular enthalt
mehrere ErloschensgrUnde. Was eingebracht worden ist, soil zu Pfand sein, ,bis
gezahlt sein wird oder so Sicherheit geleistet sein wird'. Im Falle der Zahlung, im

Vgl. (2).
Finaler Dativ.
Merkwurdig durch den Hymnus Pange lingua; s. D. de la Motte, Melodie (Kassel
1993) S. 161f; Gertrud von Le Fort, Das Schweifituch der Veronika, Teil 1, Der
romische Brunnen (17. Aufl. Munchen 1990) S. 37, 44.
S. A.Manigk, Pignus (o. Anm. 1) Sp. 1239.52-65; M.Kaser/R.Kniitel, Romisches
Privatrecht (17. Aufl. Munchen 2003) § 31 Rz. 15, S. 189.
Gai. 4.147 de rebus coloni, quas is pro mercedibus fundi pignori futuras pepigisset.
Mod. 3 reg. D 20.1.23.1 Pignoris obligatio etiam inter absentes recte ex contractu obli-
gatur.
S. H.Mayer, Figura etymologica, in Hist. Worterb. der Rhetorik (hg. von G.Ueding)
111 (Tubingen 1996) Sp. 279ff; H.Lausberg, Elemente der literarischen Rhetorik (9.
Aufl. Munchen 1987) § 281, S. 91. Falle (vgl. H.Lausberg a.O.): Verg. Aen. 6.247
voce vocans Hecaten caeloque Ereboque potentem. Joh. 17.26 iva r| dydTTTi, r\v
r\ydTzr\od(; jie, ev auToig r\ Kccyo) ev OCI)TOI(;.
S. sogl. unter (c).
 Verpfandungspraxis und Pfandrecht 193

Falle der Sicherheitsleistung erlischt das Pfandrecht, und zwar aufgrund dieser
Pfandvertragsbestimmung. Ein weiterer Erloschensgrund, namlich die Wegschaf-
fung, ergibt sich aus der Umschreibung des Verpfandungsgegenstandes. Verpfan-
det soil sein, was (quae) in dem Landgut (in fiindo) eingebracht worden ist (inlata
erunt). Wird etwa eingebrachtes Gerat von dem Landgut entfemt, so wird es nach
dieser Pfandklausel, die nur ,in dem Landgut' Eingebrachtes verpfandet sein laBt
(quae in fundo inlata erunt, pigneri sunto), von der Pfandhaftung frei*\ Dagegen
ist nun nichts einzuwenden, wenn die Wegschaffung im Einverstandnis des Eigen-
tumers des Landgutes und Olivenverkaufers erfolgt. Wie aber, wenn dem nicht so
ist, der Olivenkaufer vielmehr eigenmachtig handelt? FUr diesen Fall wird im fol-
genden Vorsorge getroffen. Es wird namlich vorgesehen: ,Dal3 er (sc. der Oliven-
kaufer) nicht etwas davon aus dem Landgut entfeme! Wenn er aber etwas entfemt,
soil es dem EigentUmer (sc. des Landgutes) gehoren!' (Ne quid eorum de ftmdo
deportato; si quid deportaverit, domini esto). Schafft der Olivenkaufer also etwa
Gerat, welches er eingebracht hat, weg, so fallt dieses in dem Augenblick, in dem
es die Grenze des Landgutes tiberschreitet, in das Eigentum des Landgutseigentti-
mers und Olivenverkaufers^^ Dieser kann es, EigentUmer geworden, jetzt vindizie-
ren, und zwar etwa vor dem praefectus iure dicundo in Venafrum^^ oder auch vor

Das ware anders, wenn der Text lauten wiirde quae in fundum inlata erunt, pigneri sun-
to. Das perfektive (vgl. J.B.Hofmann/A.Szantyr, Lat Syntax und Stilistik, Mun-
chen 1965, S. 302ff) Kompositum inferre vertragt eine Richtungsangabe wie in fun-
dum oder in praedia (s.u.), dagegen an sich nicht eine Ortsangabe wie in fundo (hier).
Und doch verwendet Cato im Formular diesen Zusatz, womit dem Verbum inferre
gleichsam die imperfektive Aktionsart ,ubergestulpt' wird. Die Verpfandung besagt da-
her jetzt, daft was eingebracht worden ist, nicht schon, nachdem es einmal eingebracht
wurde, sondem nur, solange es auch eingebracht bleibt, verpfandet sein soil. Spatere
Pfandformulare enthalten dagegen die (passende) Erganzung in fundum (illata ...) oder
in praedia (inducta, invecta, importata...): Gai. lb. sg. de form. hyp. D 20.4.11.2; Scaev.
5 resp. D 20.1.32. Solche Verpfandungen besagen, dafi was einmal eingebracht worden
ist, verpfandet sein soil, und zwar nicht nur solange es eingebracht bleibt. Im Hinter-
grund steht jetzt das Recht der (um die Mitte des 1. Jh. v. Chr. geschaffenen) actio Ser-
viana, wonach auch vom Landgut oder Grundstuck entfernte Pfander weiterhin der
Pfandhaftung unterliegen.
Bestr. Abw. P.Frezza, Le garanzie delle obbligazioni II Le garanzie reali (Padua 1963
S. 342ff (auch Zugriffsrecht; pignoris capio); a.A. A.Watson, The Law of Obliga-
tions in the Later Roman Republic (Oxford 1965 Neudruck Aalen 1984) S. 181f (actio
Serviana).
Venafrum war romische praefectura, d.h. Sitz eines von Rom (vom Stadtprator) ent-
sandten praefectus iure dicundo; s. Fest. ed. Lindsay 262.14 s.v. Praefecturae;
H.Volkmann, Municipium, Kl. P. Ill (1979) Sp. 1466.49-60, 1467.1-7; G.Radke,
Venafrum, Kl. P. V (1979) Sp. 1162.37f; ferner W.Kunkel, Romische Rechts-
geschichte (9. Aufl. Koln Wien 1980) S. 81 Fn. 37; W.Kunkel/M.Schermaier,
Romische Rechtsgeschichte (13. Aufl. Koln Weimar Wien 2001) S. 106; F.W.Potter,
Das romische Italien (Stuttgart 1992) S. 105. Auch das Verfahren vor dem praefectus
iure dicundo war zweigeteilt; s. E.Sachers, Praefectus iure dicundo, RE 22,2 (1954
Neudruck 1987) Sp. 2384.18-35 mit Liv. 23.4.3 (fiir Capua).
194 Dietmar Schanbacher

dem Prator in Rom, falls man (wie dies in einem anderen Formular vorgesehen
ist^^) Rom als Gerichtsstand vereinbart hat.

(d) Im weiteren wird vorgesehen, daB der Olivenkaufer verschiedene Emtegerat-

schaften, die er vom EigentUmer des Landgutes und Olivenverkaufer gestellt be-
kommen hat, unversehrt zuriickgebe: Pressen, Seile, Leitern, Olmiihlen u.a.; aus-
genommen wird, was altershalber zerbrochen ist. Fiir den Fall, daC er etwas nicht
zuriickgibt, soil er den Wert ersetzen (aequom solvito). Der Landgutseigentumer
kann die Emtearbeiter auszahlen, wenn es der Kaufer nicht tut. Der Kaufer schul-
det Ersatz; er soil dafiir Sicherheit leisten, und ,es soil' auch deswegen, was ein-
gebracht worden ist, wie zuvor bestimmt, ,zu Pfand sein' (... pignori sunto).
Pfandklauseln wie diese von cap. 146.2 finden sich noch in anderen Formularen
Catos^^

II. Die catonische Pfandklausel und die

Verpfandungspraxis der Folgezeit

1. Verpfandung

Die Verpfandung selbst wird weiterhin ausgedriickt wie bei Cato: ,Es soil zu
Pfand sein' (ut... pignori essent)'l

Cato, de agr. 149.2.

So im Formular uber die Verpachtung der Winterweide, de agr. 149.2 Donicum pecuni-
am satisfecerit aut delegarit, pecus et familia, quae illic erit, pigneri sunto. Die Klausel
spricht so nur die Sicherheitsleistung und die Anweisung zur Zahlung aus. Moglicher-
weise ist die schlichte Zahlung ausgefallen; s. U.v.Lubtow, Catos leges venditioni et
locationi dictae, in Symbolae R.Taubenschlag dedicatae III (Breslau, Warschau 1957)
S. 227, 344 Fn. 160; A.Watson, The Law of Obligations... S. 180; M.Kaser, Stu-
dien zum romischen Pfandrecht (Neapel 1982 aus 1976) S. 6 Fn. 26 (fiir eine Ergan-
zung <solverit aut> nach pecuniam, vor satisfecerit; urspriinglich abgekurzt sa). Anders
D.Flach, Rom. Agrargeschichte S. 148 (fiir Versetzung des Wortes pecuniam an die
Stelle vor delegarit).
So, mit Zitaten aus Pfandabreden, Gai. lb. sg. de form. hyp. D 20.4.11.2 (Si colonus
convenit); Scaev. 5 resp. D 20.1.32 (Debitor pactus est). Gelegentlich wird neben dem
Wort pignus das Wort arrabo gebraucht: TP Sulp 51 (=TP 15) vom 28. Juni 37 n. Chr.
(abgedruckt bei J.G. Wolf/J. A.Crook, Rechtsurkunden in Vulgarlatein aus den Jah-
ren 37-39 n. Chr., Abh. d. Heidelb. Akad. d. Wiss. Phil.-hist. Klasse 1989.3, Heidelberg
1989, S. 26f; G.Camodeca, L'archivio puteolano dei Sulpicii I, Neapel 1992,
S. 181ff), tab. I, pag. 2, lin. 13 / pag. 3, lin. 1 dede ei pignoris arabonis ve nomine, so-
wie auf der scriptura exterior, tab. Ill, pag. 5, lin. 10s. dedi ei pignoris arrabo[n]isve
nomine. Im Sinne von Tfand' verwendet arrabo etwa auch Apul. Met. 1,21 (Faenus
denique copiosum sub arrabone auri et argenti crebriter exercens). Direkte Quellen sind
eher selten. In den siebenbUrgischen Wachstafelchen (CIL III, pag. 921 ss; s.
L.Wenger, Die Quellen des romischen Rechts, Koln 1953 Neudruck 2000, S. 797)
 Verpfandungspraxis und Pfandrecht 195

2. Verpfandungsgegenstand

Was die Umschreibung des Verpfandungsgegenstandes angeht, ist eine Entwick-

lung der Pfandklausel, namlich zur Ausuferung, zu beobachten. Die catonische
Pfandklausel umschreibt den Verpfandungsgegenstand noch mit wenigen Worten:
Zu Pfand sein soil, was ,in dem Landgut' eingebracht worden ist (quae in fundo
inlata erunt). Spatere Formulare sind wortreicher. Noch zuriickhaltend ist die
Pfandklausel eines Kolonen der augusteischen Zeit, bei Labeo^^ worin ,das Einge-
fuhrte und Eingebrachte' verpfandet wird (Cum colono tibi convenit, ut invecta
importata pignori essent). Ausgreifender ist die Pfandklausel eines Kolonen des
2. Jh. n. Chr., bei Gaius^^ nach welcher ,das in das Landgut Eingefuhrte, Einge-
brachte, dort Entstandene' ,zu Pfand' sein soil (Si colonus convenit, ut inducta in
fundum illata ibi nata pignori essent). Eine anderweitige freie, einbringungsunab-
hangige Verpfandung einer hemach dann eingebrachten Sache laBt nach Gaius ein
Pfandrecht entstehen, das den Vorzug vor dem Einbringungspfandrecht erhalt. Die
Begriindung, die Gaius dafur gibt, ist merkwiirdig. Er sagt: Das (hier zuriickge-
setzte) Einbringungspfandrecht entstehe nicht aus der Vereinbarung, sondem aus
der Einbringung (quia non ex conventione priori obligatur, sed ex eo quod inducta
res est). Auch dem Einbringungspfandrecht liegt aber eine Pfandabrede zugrunde.
Freilich lost, gerade gemal3 der Pfandabrede, erst die Einbringung die Entstehung

gelangt das Pfandrecht nur entfemt in den Blick. Unter den Urkunden sind vier Darle-
hensurkunden, drei lateinische (Nrn. II, III, V) und eine griechische (Nr. IV); der Dar-
lehensnehmer der (lateinischen) Urkunde Nr. V (vom 20. Okt. 162 n. Chr.; CIL III, pag.
934 s.), ein gewisser Alexander Cari, hat einen Burgen gestellt (Titius Primitius); s. E.
Pol ay, Vertrage auf Wachstafeln aus dem romischen Dakien, ANRW II, 14 (1982) S.
509, 522. Auch in der sehr luckenhaft erhaltenen Urkunde Nr. II (vom 17. Sept. [?] 159
n. Chr.; CIL III, pag. 928 s.) kommt ein Burge vor (lulius Macedo); s. R. Wittmann,
SZ 98 (1981) S. 468, 472. Eine Urkunde (Nr. XIII; CIL III, pag. 950 s. = FIRA III, Nr.
157, S. 48If) bezeugt die Griindung einer Gesellschaft von Geldverleihern (societas
danistariae). Die Darlehen sollen gegen Pfand ausgegeben worden sein: so E.Pol ay,
Die Zeichen der Wechselwirkungen zwischen dem romischen Reichsrecht und dem Pe-
regrinenrecht im Urkundenmaterial der siebenbiirgischen Wachstafeln, SZ 79 (1962)
S. 51, 82f („Darlehen gegen Faustpfand"); ders., Vertrage auf Wachstafeln..., ANRW
II, 14, S. 509, 521f. („Pfandhaus"). Schon C.Zangemeister dachte an pfandgesicher-
te Darlehen, wie sie in Paul. 1 deer. D 14.5.8 angesprochen werden (Titianus Primus
praeposuerat servum mutuis pecuniis dandis et pignoribus accipiendis); s. CIL III, pag.
951 Fn. 3. Indirektes Zeugnis einer Verpfandung ist P.Marini 73 (J.-O.Tjader, Die
nichtlit. lat. Papyri Italiens aus der Zeit 445-700 I, Papyri 1-28 Uppsala 1955, Nr. 1,
S. 168ff) von 445/6 n.Chr. Ante omnia de fundo Partilatico, quem Tranquillus in
temp[ore, fil]i[us Gre]gori quondam, sub certa depectione fiduciae nexu obligaverat
iuxta [cautionem], quam tecum portaveras, quam ipsi Pyrro refudisti... (Z. 13-18). Fidu-
cia ist nur ein anderer Ausdruck fur pignus (E.Levy, Westromisches Vulgarrecht. Das
Obligationenrecht, Weimar 1956, S. 184).
Lab. 5 post, a lav. epit D 20.6.14.
Gai. lb. sg. de form. hyp. D 20.4.11.2.
196 Dietmar Schanbacher

des Pfandrechts aus. Ein Responsum Scaevolas^^ betriffl eine Pfandklausel, die al-
les erfassen will, was auch immer in die (selbst auch verpfandeten) Grundstucke
,eingefuhrt, eingefahren, eingebracht, dort entstanden oder erworben worden ist'
(Debitor pactus est, ut quaecumque in praedia pignori data inducta, invecta, im-
portata ibi nata paratave essent pignori essent). Die Klausel ufert aus; die Ausle-
gung des Juristen schrankt ein : ,Eingeflihrt' sei nur, was auf Dauer dort sein soll-

3. Erldschensgriinde, insbesondere Zahlung und Sicherheitsleistung

Nach der catonischen Pfandklausel soil das Pfandrecht dauem, bis entweder ge-
zahlt worden ist oder Sicherheit geleistet worden ist. Der frUhkaiserzeitliche Jurist
Labeo hatte, ungefahr 150 Jahre nach Cato, den Pfandvertrag eines Pachters zu
beurteilen, nach welchem ,Eingefuhrtes und Eingebrachtes zu Pfand sei, bis der
Pachtzins gezahlt oder Sicherheit geleistet sei' (ut invecta importata pignori es-
sent, donee merces tibi soluta aut satisfactum esset)^^ Die Anklange an die catoni-
sche Pfandklausel (Donicum solutum erit aut ita satisdatum erit) sind deutlich. Ub-
rigens entscheidet Labeo: Nimmt der Verpachter vom Pachter einen Biirgen an, so
ist dies eine Sicherheitsleistung und das Eingebrachte hort auf, ,zu Pfand' zu sein.
Anklange an die catonische Pfandklausel sind noch fur lange Zeit vernehmlich. So
beschaftigt sich ein Jurist des 2. Jh. n. Chr., Afrikan^\ mit dem Fall, daB jemand
ein Bad gemietet hatte und vereinbart hatte, dafi dem Vermieter sein Sklave Eros
zu Pfand gegeben sei, bis die Mietzinsen gezahlt seien (pactus erat, ut homo Eros
pignori locatori esset, donee mercedes solverentur). Eigens zu vereinbaren, wie es
hier geschieht, dal3 das Pfandrecht mit der Zahlung oder Sicherheitsleistung (so im
Falle Labeos) oder mit der Zahlung (so im Falle Afrikans) erloschen solle, war ei-
gentlich uberfliissig, nachdem es sich nach dem Recht der (um die Mitte des 1. Jh.
V. Chr. geschaffenen) actio Serviana von selbst verstand. Die Formularpraxis war,
so sieht man hier, nicht ,auf dem neuesten Stand'. In anderer Hinsicht war sie es,
was namlich den Erloschensgrund der Wegschaffting angeht. Nach dem Recht der
actio Serviana erlosch das Pfandrecht mit einer Wegschaffting nicht. Demgemafi
sahen die Pfandklauseln nunmehr vor: Verpfandet soil sein, was ,in das Landgut'
(in ftmdum) oder ,in die Grundstiicke' (in praedia) eingebracht worden ist (illata
...; inducta, invecta, importata...)".

Scaev. 5 resp.D 20.1.32.

In diese Richtung auch Pomp. 13 ex var. lect. D 20.2.7.
Lab. 5 post, a lav. epit. D 20.6.14.
Afr. 8 quaest. D 20.4.9pr.
Gai. lb. sg. de form. hyp. D 20.4.11.2; Scaev. 5 resp. D 20.1.32; s.o. Anm. 13.
 Verpfandungspraxis und Pfandrecht 197

III. Die catonische Pfandklausel und die actio Serviana

Die catonische Pfandklausel hat nicht nur die nachfolgende Verpfandungspraxis

gepragt (o. II.). Sie hat auch auf die Fassung der actio Serviana und damit das
Pfandrecht selbst eingewirkt. Die actio Serviana geht zurtick auf Servius; ihre Ent-
stehung fallt etwa in die Mitte des ersten vorchristlichen Jahrhunderts. Die Klage
bezog sich selbst nur auf Verpfandungen des Pachters bei der Landpacht, wurde
jedoch hernach auch bei Verpfandungen in anderen Zusammenhangen zugelassen,
bis sie im hadrianischen Edikt zur Pfandklage schlechthin avancierte. Sie war er-
forderlich geworden, als man begonnen hatte, an Stelle des Verfalls und Ersatzes
im Pfandvertrag ein Verkaufsrecht des Glaubigers vorzusehen^^ Denn in diesen
Fallen fiel die Vindikation aus und der Glaubiger hatte keinen umfassenden (abso-
luten) Klageschutz mehr. Nur eingeschrankten (relativen) Klageschutz bot ihm,
war er Landverpachter, das interdictum Salvianum^^ dessen Fassung ubrigens
auch Anklange an die catonische Pfandklausel bewahrt hat. Das interdictum Sal-
vianum richtete sich namlich nur gegen den Pachter, allenfalls gegen einen sonsti-
gen Schuldner^^ Die actio Serviana hingegen und ihre ,Abkommlinge' lieBen sich
auch gegen Dritte richten^^ In ihrer hadrianischen Fassung lautete die Formel der
actio Serviana wie folgt: ,Wenn es sich erweist, dai3 der Klager und Lucius Titius
(Glaubiger und Schuldner) tibereingekommen sind, dai5 die Sache, um die es geht,
dem Klager (Glaubiger) ,zu Pfand' sein soil wegen geschuldeten Geldes, und die-
se Sache zum Zeitpunkt der Ubereinkunft ,im Vermogen' (in bonis) des Lucius
Titius (Schuldners) gewesen ist, und dieses Geld weder gezahlt noch deshalb Si-
cherheit geleistet worden ist, und es nicht am Klager (Glaubiger) liegt, daft nicht
gezahlt wird' usw.^^ Auch hier sind Anklange an die catonische Pfandklausel ver-
nehmlich. Die Sache soil ,zu Pfand' sein (ut... pignori esset); das Geld darf weder
gezahlt noch darf deshalb Sicherheit geleistet worden sein (eamque pecuniam ne-
que solutam neque eo nomine satisfactum esse). Dies greift Wendungen der cato-
nischen Pfandklausel auf Doch erlosch jetzt im Falle der Zahlung oder im Falle
der Sicherheitsleistung das Pfandrecht aufgrund des Pfandklageformulars, nicht
mehr, wie zuvor, aufgrund der Pfandklausel. Die Erloschensgrunde der Zahlung
und der Sicherheitsleistung sind aus der Pfandklausel in das Pfandklageformular

Serv./Ulp. 77 ad ed. D 47.10.15.32.

O.Lenel, Edictum perpetuum (3. Aufl. Leipzig 1927) S. 496ff
Nach O.Lenel (Anm. 27) S. 490 Fn. 15 (490f), 491 soil der Zusatz debitoremve in
Gord. C 8.9.1 (a.238) interpoliert sein. Bedenken (an dem Klammersatz insgesamt)
auch bei M.Kaser, Studien zum romischen Pfandrecht (Neapel 1982 aus 1979)
S. 142ff. (nachklassische Bearbeitung).
Gord. C 8.9.1 cit. (Anm. 28).
S. O.Lenel (Anm. 27) S. 493ff. Si paret inter Aulum Agerium et Lucium Titium con-
venisse, ut ea res qua de agitur Aulo Agerio pignori esset propter pecuniam debitam,
eamque rem tunc, cum conveniebat, in bonis Lucii Titii fliisse eamque pecuniam neque
solutam neque eo nomine satisfactum esse neque per Aulum Agerium stare quo minus
solvatur, nisi ea res arbitrio iudicis restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam index
Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret absolvito.
198 Dietmar Schanbacher

rezipiert worden. Die Verpfandungspraxis hat dies allerdings vemachlassigt

(o. II.). Den Erloschensgrund der Wegschaffung (o. I.) hat die actio Serviana hin-
gegen beseitigt. Denn die Richtung der Klage auch gegen Dritte beinhaltete nahe-
liegend, daB das Pfandrecht mit einer Wegschaffung der Sache vom Grundsttick
nicht erlosch. Die Verpfandungspraxis hat dies aufgegriffen (o. II.).

IV. Die nachcatonische Verpfandungspraxis und die

auHerkiagerechtiiche Pragung des Pfandrechts

1. Vom Pfandverfall zum Pfandverkauf

Das entwickelte Pfandrecht ist einerseits durch die actio Serviana klagerechtlich,
andererseits durch das Verkaufsrecht des Glaubigers (ius vendendi) auBerklage-
rechtlich gepragt. Das Pfandrecht als Verkaufsrecht ist das Ergebnis einer Ent-
wicklung, die entscheidend durch die - jetzt nachcatonische - Verpfandungspraxis
bestimmt worden ist. Zu Beginn stellt sich das romische Pfandrecht als Verfalls-
und Ersatzpfandrecht dar^\ Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang eine
Passage aus dem Latinerbtindnis von 493 v.Chr., dem foedus Cassianum. Dort
heiBt es: ,Wenn er etwas an Pfand erlangt, soil er es fiir sich haben' (si quis pigno-
ris nanciscitur, sibi habeto)^^ Dies scheint einen Verfall zu meinen". Betroffen
sind allerdings keine eigentlichen Pfander. Das Pfandrecht (pignus) ist zu jener
Zeit in Rom noch unbekannf^ Das friihe romische Pfandrecht ist Verfalls- und
Ersatzpfandrecht. Es beinhaltet den Verfall - des Pfandes, zum anderen den Ersatz
- der gesicherten Forderung. Mit dem Verstreichen des Zahlungstermins fallt das
Eigentum am Pfand an den Glaubiger (Verfall) und die gesicherte Forderung er-
lischt (Ersatz). Dieses ist nun der catonische Begriff des Pfandverfalls; er beinhal-
tet den mit Falligkeit der gesicherten Forderung sofort eintretenden Eigentumser-
werb des Glaubigers. Das zeigt die formularmaBige Sonderregelung des vorzeiti-
gen Verfalls bei unerlaubtem Wegschaffen der Illaten: ,DaB er nicht etwas davon
aus dem Landgut entfeme! Wenn er aber etwas entfernt, soil es dem Eigentumer

Bestritten.
Fest. ed. Lindsay 166.29-31, s.v. Nancitor: Item in foedere Latino: ,pecuniam quis nan-
citor, habeto' et: ,si quid pignoris nanciscitur, sibi habeto'.
A.Manigk (Anm. 1) Sp. 1248.16-30; U.v.Lubtow (Anm. 17) S. 227, 319;
M.Kaser (Anm. 17) S. 13 Fn. 68 (Verfall der von den Vertragsstaaten gestellten Gei-
seln). Anders M.Gelzer, Latium, RE 12,1 (1924 Neudruck 1972) Sp. 954.66-955.2
(gegenseitige Anerkennung der Pfandnahme zum Zwecke der Selbsthilfe gegen einen
Schuldner); H.Bengston, Die Vertrage der griech.-rom. Welt von 700 bis 338 v.Chr.
(Miinchen Berlin 1962) S. 25 (Anerkennung des pignus in Rom angesichts des com-
mercium zwischen Romem und Latinem) (doch meint nancisci vomehmlich zufalliges,
gelegentliches Erlangen; s. Georges, Hdwb. II s.v. nanciscor, Sp. 1089).
Th.Mommsen, Romische Geschichte I (dtv Miinchen 2. Aufl. 1976) S. 163f
 Verpfandungspraxis und Pfandrecht 199

gehoren! (Ne quid eorum de fundo deportato; si quid deportaverit, domini esto)^^
Verfall und Ersatz verlassen spater, zu Beginn der Kaiserzeif ^ den Pfandrechts-
begriff, eine Entwicklung, die von der Verpfandungspraxis eingeleitet wurde, wel-
che im Interesse der Glaubiger dazu tiberging, den Pfandverkauf vorzusehen^''.
Spater, in severischer Zeit, versteht sich dann das Verkaufsrecht des Glaubigers
von selbst; es bildet jetzt einen Teil des Pfandrechtsbegriffes. So hat sich das
Pfandrecht, unter dem EinfluB der Verpfandungspraxis, in einem langeren ProzeB
vom Verfalls- und Ersatzrecht zum Verkaufsrecht entwickelt^^ Die Wendung ,Es
soil zu Pfand sein' (pignori sunto) hat seit Cato einen Bedeutungswandel erfahren.
Beinhaltete sie bei Cato noch die Begriindung eines Verfalls- und Ersatzpfand-
rechts, so beinhaltete sie jetzt, zur Zeit der Severer, die Begriindung eines Ver-
kaufspfandrechts. Bei naherem Zusehen gewinnt man dartiberhinaus den Ein-
druck, dai3 sich bereits im Verfalls- und Ersatzpfandrecht selbst ein Wandel voll-
zogen hatte, der den Untergang dieser Pfandrechtsform ankundigte. Der Verfall
,verfier zuletzt gewissermaBen selbst. Gegen Ende der Republik bedeutete nam-
lich Verfall nicht mehr, wie bei Cato, den mit Falligkeit der gesicherten Forderung
sofort eintretenden Eigentumserwerb des Glaubigers. Vielmehr vollzog sich der
Eigentumserwerb nunmehr, wie es scheint, in mehreren Schritten, deren erster be-
reits der ,Verfair war. Vor diesem Hintergrund konnte die merkwurdige Stelle
Paul. 5 epit. Alf Var. dig. D 13.7.30 zu sehen sein^^ Einem FloBer (ratiarius) war,
wie vielleicht doch anzunehmen ist, gegen Verpfandung des FloBes^^ ein Darlehen
gegeben worden. Das Geld wurde nicht zum Termin zuriickgezahlt. Nun legte der
Glaubiger, wie es heiBt, ,aus eigenem Recht' (sua auctoritate) die Hand auf das
FloB, welches auf dem FluB lag (ratem in flumine ... detinuit). Der FluB schwoll an
und trug das FloB davon^^ Der Jurist (Servius oder Alfenus'*^) unterscheidet zwei

Cato, de agr. 146.2.

Den Terminus ante quern zeigen an Entscheidungen der Friihklassiker Sabinus und
Cassius, s. Jav. 15 ex. Cass. D 47.2.74; Sab./Ulp. 41 ad Sab. D 13.7.4; s. D.Schan-
bacher (Anm. 3), S. 648 bei Fn. 60.
Belegt seit Serv./Ulp. 77 ad ed. D 47.10.15.32.
S. D.Schanbacher (Anm. 3) S. 647ff
Qui ratiario crediderat, cum ad diem pecunia non solveretur, ratem in flumine sua auc-
toritate detinuit: postea flumen crevit et ratem abstulit. si invito ratiario retinuisset, eius
periculo ratem fuisse respondit: sed si debitor sua voluntate concessisset, ut retineret,
culpam dumtaxat ei praestandam, non vim maiorem.
Str. So P.Frezza (Anm. 14) S. 344. Anders (zweifelnd) W.Kunkel, Hypothesen zur
Geschichte des romischen Pfandrechts, SZ 90 (1973) S. 150, 154 (moglicherweise kein
Pfandrecht); A.Watson (Anm. 14) S. 182 (Text zweideutig); M.Kaser (Anm. 17)
S. 7f (private Pfandnahme), 8 Fn. 39 (oder Besitzpfand), 111 Fn. 284 (besitzlose Ver-
pfandung).
FloBerei in Italien? Lukrez behauptet, das Verdorren der Natur habe schon begonnen,
und zwar auch in Italien (Rer. nat. 2, 1143ff; vgl. F.de Martino, Wirtschaftsge-
schichte des alten Rom, 2. Aufl. Munchen 1999, S. 142). Dionys von HalikarnaB hin-
gegen bewundert die Walder Italiens an Abhangen, in Talem und auf unbebauten Hu-
geln, aus welchen man UberfluB an schonem zum Schiffsbau und zu anderem brauch-
baren Holz habe, nicht schwer zu beschaffen noch flir die menschliche Nutzung entle-
200 Dietmar Schanbacher

Falle. Fall (a). Der Glaubiger hatte das FloB gegen den Willen des (vielleicht aus-
losebereiten?) FloBers zuriickbehalten (invito ratiario). Losung: Der Verlust des
FloBes geht auf die Gefahr des Glaubigers (eius periculo ratem fuisse respondit).
Der Glaubiger wird kein Eigenttim an dem FloB mehr erwerben, welches mit Ein-
tritt des Zahlungstermins im neuen, abgeschwachten Sinn ,verfallen' ist; das FloB
ist verloren. Und doch verliert er die Darlehensforderung; sie wird ersetzt. Fall (b):
Der Schuldner hatte aus eigenem Willen (ex sua voluntate) zugegeben, daB der
Glaubiger das FloB zuriickbehielt. Losung: Der Glaubiger muB nur fur Verschul-
den (culpa) einstehen, nicht hingegen fiir hohere Gewalt (vis maior) (culpam dum-
taxat ei praestandam, non vim maiorem). Es ist zunachst wie in Fall (a). Der
Glaubiger wird kein Eigentum an dem FloB mehr erwerben, welches mit Eintritt
des Zahlungstermins im neuen, abgeschwachten Sinn ,verfallen' ist; das FloB ist
verloren. Er verliert jedoch die Darlehensforderung diesmal nicht in jedem Fall,
vielmehr nur bei Verschulden; nur dann wird sie ersetzt. Im Falle hoherer Gewalt
bleibt sie dagegen bestehen. Das Eigentum kann nicht schon mit dem Eintritt des
Zahlungstermins auf den Glaubiger tibergegangen sein (catonischer Verfall). Denn
dann ware kein Raum flir diese Unterscheidung gewesen. Der Glaubiger hatte die
Gefahr (jetzt Sachgefahr) in jedem Fall getragen; die Darlehensforderung ware er-
loschen gewesen (Ersatz). Die Frage, welchen der Beteiligten der Verlust des
Pfandes trifft, was die Darlehensforderung angeht (,Ersatzgefahr'), hatte sich nicht
mehr gestellt. So aber stellte sie sich. In den Losungen wird die Ersatzgefahr ein-
mal, in Fall (a), dem Glaubiger schlechthin zugewiesen, einmal, in Fall (b), dage-

gen; vielmehr sei alles leicht auszufuhren durch die Vielzahl der Flusse, die die ganze
Halbinsel durchflossen und die Transporte und Umsatz des aus der Erde Hervorgegan-
genen lohnend machten; Dion. Hal. 1,37,4 (Tidvucav 6' eioiv oi 6pi)|ioi
6cci)(iaaic5i:aT0i nepi xe xa Kp'n|ivc56r| x^P^oc Kai xaq vdnac, KOX TOIX;
aye(x)pyi\xov(; A6(|)0U(;, e? wv TioAAfic; \xhv euTiopoOai KCCI KaXf\(; uAr|(;
vaD7ir|Yr|ai|ioi), TzoXXfiQ 6e trig GIQ XCCQ aXXac, epyaoiaq evQexov Kai TOUTCOV
oi)08v oijxe dDaTudpiOTOv eativ ome Tipoao) xf\Q dvOpcoTiivrig XP^iccc; Keijievov,
aXX' euKa-cepyaa-ca Kai pa6ia Tcapeivoci ndvxa 6id TrAfjOoc; x(hv Troxcciicav, oi
diappeouoiv ccTiaaav tfjv dKTfjv Kai TroioOai XCCQ xe K0|ii6d(; Kai XCLQ d[iei\\seiQ
TO)v 8K yf\(; (l)uo|i8vo)v XvoixeXeiQ'). Der aus der samnitischen Stadt Saepinum
stammende (W.Kunkel, Die romischen Juristen, Herkunft und soziale Stellung,
Nachdruck der 2. Aufl. von 1967 Koln Weimar Wien 2001, S. 144f) Hochklassiker
Neraz (cos. suff. 97 n.Chr.) behandelt auch tatsachlich noch den Fall, daB ein FloB
durch die Gewalt des Flusses (vi fluminis) auf einen Acker getrieben worden ist: Ulp.
53 ad ed. D 39.2.9.3. Die FloBerei begegnet auch als Gegenstand des pratorischen
Edikts (ut in flumine publico navigare liceat, s. Ulp. 68 ad ed. D 43.14.lpr.).
Was unsicher ist; s. A.Watson (Anm. 14) S. 184; M.Kaser (Anm. 28) S. 197
Fn. 245; (Anm. 3) S. 237. Paulus selbst (P.Frezza, Anm. 14, S. 344) kommt wohl
nicht in Betracht. Die Zuweisung des Inhalts der Digesten des Alfenus (an Servius oder
Alfenus selbst) ist vielfach unsicher; s. F.Schulz, Geschichte der romischen Rechts-
wissenschaft (Weimar 1961) S. 109, 254f; H.-J.Roth, Alfeni Digesta. Eine spatre-
publikanische Juristenschrift (Berlin 1999) S. 23ff; D.Liebs, SZ 117 (2000), S. 519,
523f
 Verpfandungspraxis und Pfandrecht 201

gen nur, sofem ihn wegen des Verlusts des Pfandes ein Verschulden trifft, nicht
im Falle hoherer Gewalt.
Der Glaubiger hat ,aus eigenem Recht' (sua auctoritate) zugegriffen. Es be-
stand zwar ein Recht - sein Pfandrecht"*^; dieses rechtfertigte jedoch anscheinend
sein Vorgehen nichf^^ und zwar - dies zeigt die folgende Unterscheidung - weder
im Fall des Widerstandes des Schuldners (a) noch im Fall seines Einverstandnis-
ses (b). Dies ist bemerkenswert. Es scheint einer anderweitigen, magistratischen
Autorisierung bedurft zu haben^\
Der abgeschwachte Verfall ist auch sonst bezeugt. Cicero spricht in einem an
den Statthalter von Asia, Q. Minucius Thermus, gerichteten Brief von Hypothe-
ken, die ,verfallen' sind (eae commissae sunt); gleichwohl sind sie noch auslos-
bar^^ Daher wird der Glaubiger mit diesem ,Verfall' noch kein Eigentum erwor-
ben haben.

2. Das Verauilerungsverbot an den Verpfander

GewissermaBen Spiegelbild und Umkehrung der Verkaufsrechtsabrede (o. IV. 1.),

durch welche dem Glaubiger das Verkaufsrecht^^ eingeraumt wird, bildet eine Ab-
rede - die auch ofters vorkam^'', welche dem Schuldner das Verkaufsrecht"*^

Vgl. Ulp. 66 ad ed. D 41.1.6.2 (mit derselben Wendung).

Vgl. Sev./Ant. C 8.13.3 (a.205) und P.Frezza (Anm. 14) S. 344 ("Certo ... senza
Tauctoritas del magistrato"); A.Watson (Anm. 14) S. 182 ("that is, without the au-
thority of the magistrate").
Cic. fam. 13.56.2. Voreilig A.Watson (Anm. 14) S. 182 Fn. 3 („... also tells us
nothing").
Gemeint ist das Recht der verkaufsweisen VerauBerung.
Bel Hypothekenbestellungen, wie in P. Bas. 7 (Fayum; Zeit Hadrians) Z.14f
(E.Rabel, Die Verfiigungsbeschrankung des Verpfanders, bes. in den Papyri, Leipzig
1909, S. 99ff.): eiQ TO jitj 8^€ivai CCUTTJ TrcoAeiv |ir|6e [uTioTiOeaOai tx6poiQ |ir|6'
aXXiDQ KCCTCcxpriiiaTiCeiv axpi o^ d]7io6(i5oi f| ofxoAoyoOoa TcciiidiiK; TOO IlaKiJoi
(sie darf nicht verkaufen noch anderen verpfanden noch sonst verfiigen, bis sie, die
Schuldnerin, dem Pakysis); s. E.Rabel, S. 31, 100, 104. Bei Hypallagmatabestellun-
gen, wie in P. Lond. II 311 (Fayum; 149 n.Chr.) p. 219 Z.9-14 (L.Mitteis/
U.Wilcken, Grundzuge und Chrestomathie der Papyruskunde II, 2, Stuttgart 1912
Nachdruck Hildesheim 1963, Nr. 237, S. 262f) 6e6a)Kevai 6e [Tf|]v ©afjaiv [ev]
[i)7i]aAAdYM'CXTi Koci 6i' eYY^iiM-cttog T[OI)] 7rpoKi|i8[vou] K[e(pa]Aaioi) KCCI TWV
TOKwv xaQ vnapxovoaQ a[i)T]fi ... KA'np[oi)] KaT0i[KiK0i)] dpoi3pa(; Tievce ... Kai
Tcc i)Tu[d]pxovTa auufj douAiKd ao)[id['cia] duo ... Kad' d)v TrdvTcov [O]I)[K] e^ei
Tfjv oAoaxepfi e^ouaiotv toO TicoAeiv uTioTiOeaOai ouSe dAAa)(;
[Kai:axP'nM'Cc]Tiaai, dxpi ou d['n;o6a)]i TO TipOKijievov K[e](pdAaiov KOCI TOIX;
T6KOU(; (Es hat gegeben Thaesis in einem Hypallagma und wegen der Sicherung des
vorliegenden Kapitals und der Zinsen die ihr gehorigen ... 5 Aruren Katokenlandes und
die zwei ihr gehorenden Sklaven ... wegen all dessen wird sie nicht die Moglichkeit zu
verkaufen haben, zu verpfanden oder sonst zu verfiigen, bis sie das vorliegende Kapital
und die Zinsen gibt). Weitere Nachweise: L.Mitteis/U.Wilcken, Grundzuge und
202 Dietmar Schanbacher

nimmt, oder, besser gesagt, nehmen will. Denn ob die Abrede uber den Verkaufs-
rechtsausschluB zu Lasten des Schuldners Uberhaupt giiltig sein sollte, war unter
den klassischen Juristen umstritten; auffalligerweise fehlt das - sonst gangige -
VerauBerungsverbot in den von Romem in Agypten errichteten Verpfandungsur-
kunden'^^ Manche Juristen waren augenscheinlich der Meinung, eine solche Abre-
de sei nichtig, weil rechtswidrig (et an pactio nulla sit talis, quasi contra ius sit po-
sita)'*^ Die Abrede schoB uber das Ziel hinaus^^ Das Pfandrecht wurde durch eine
VerauBerung des Schuldners nicht gefahrdet, der Glaubiger konnte die Sache mit
der actio Serviana Uberallhin verfolgen^^ Dies war auch in der Provinz so^l
Wurde also eine Abrede uber den VerkaufsrechtsausschluB zu Lasten des
Schuldners von manchen Juristen flir rechtswidrig gehalten, so verwundert es
nicht, daB diese Bestimmung nicht Eingang in den Pfandrechtsbegriff gefunden
hat. Immerhin erklart Marcian^^ die Abrede selbst fiir wirksam (at certum est nul-
1am esse venditionem, ut pactioni stetur)^^

V. Der klagerechtliche Charakter des Pfandrechts und

sein EinfluH auf die Verpfandungspraxis

Um die Mitte des 2.Jh. n.Chr. berichtet Gaius^^: Diejenigen, die ihre Sachen schon
verpfandet haben und sie einem anderen, zweiten Glaubiger verpfanden, pflegen,

Chrestomathie der Papyruskunde 11,1, S. 149 (Hypothek und Hypallagma); H.-

A.Rupprecht, Die dinglichen Sicherungsrechte nach der Praxis der Papyri - Eine
Ubersicht uber den urkundlichen Beftind -, Collatio Juris Romani, Fs. f H.Ankum II
(hg. R.Feenstra u.a. Amsterdam 1995) S. 425, 427 Fn. 24 (Hypothek); 429 Fn. 43
(Hypallagma).
L.Mitteis/U.Wilcken, Grundzuge und Chrestomathie der Papyruskunde 11,1,
S. 149.
Marci. lb. sg. ad form. hyp. D 20.5.7.2.
S. M.Kaser (Anm. 17) S. 52 (die Abrede sei „ins Leere" gegangen). Anders
G.Schlichting, Die Verfiigungsbeschrankung des Verpfanders im klass. rom. Recht
(Karlsruhe 1973) S. 25 und A. Wacke, lURA 24 (1973) S. 184, 185 (krit. M.Kaser,
S. 52f).
Pap. 11 resp. D 20.1.1.2; Gord. C 8.9.1 (a.238); vgl. E.Rabel (Anm. 47) S. 6.
S. Diokl./Max. C 8.13.15; 8.25.10; 8.27.12 (alle a.293) mit Adressaten zum Teil offen-
bar griechischer Herkunft.
Bestr. A.A. A. Wacke, Max Kasers Lehren zum Ursprung und Wesen des romischen
Pfandrechts, SZ 115 (1998) S. 168, 194, 200 u.a. (Itp.). ZurUckhaltend E.Rabel (Anm.
47) S. 6f; M.Kaser (Anm. 17) S. 51.
Marci. cit. (Anm. 49).
Gai. lb. sg. de form. hyp. D 20.1.15.2: Qui res suas iam obligaverint et alii secundo
obligant creditor!, ut effugiant periculum, quod solent pati qui saepius easdem res obli-
gant, praedicere solent alii nulli rem obligatam esse quam forte Lucio Titio, ut in id
quod excedit priorem obligationem res sit obligata, ut sit pignori hypothecaeve id quod
pluris est: aut solidum, cum primo debito liberata res fuerit. de quo videndum est, utrum
 Verpfandungspraxis und Pfandrecht 203

um der Gefahr zu entgehen die Leuten droht, die ofter dieselben Sachen verpfan-
den (actio de dolo, Stellionat), anzugeben, daB die Sache niemandem anderen als
gerade Lucius Titius verpfandet sei, so daB sie auf den UberschuB hafte oder als
Ganzes, nachdem sie von der ersten Belastung befreit worden ist (...).
Besonders die letzte Passage (aut solidum, cum primo debito liberata res fuerit)
ist hier bemerkenswert. Nach Offenlegung der Erstverpfandung verpfandet der
Schuldner die Sache einem anderen Glaubiger unter der aufschiebenden Bedin-
gung, daB das erste Pfandrecht wegfallt. Der Hintergrund ist: Eine bereits ver-
pfandete Sache konnte zu jener Zeit (Gains) nicht nochmals verpfandet werden^^
Dies lag an der actio Serviana, welche fiir die Entstehung des Pfandrechts voraus-
setzte, daB die Sache in bonis des Schuldners war. Nach einer ersten Verpfandung
war sie dies nicht mehr. Denn in bonis esse beinhaltete nach damaligem Verstand-
nis die Pfandfreiheit der Sache". So bezog man die zweite Verpfandung auf den
Zeitpunkt des kiinftigen in bonis esse der Sache: ihre ktinftige Pfandfreiheit.
Durch die Bedingung verlagerte man die Pfandabrede selbst auf diesen Zeitpunkt
und erreichte so den zeitlichen Zusammenfall von Pfandabrede und in bonis esse
und damit die Zustandigkeit der actio Serviana directa. Ohne die Bedingung fielen
Pfandabrede und in bonis esse dagegen zeitlich auseinander. Es kam dann zwar
eine actio utilis, welche nachtragliches in bonis esse geniigen lieB, in Betracht; ih-
re Erteilung war jedoch den Unsicherheiten der pratorischen Kognition ausgesetzt.
So veranlaBte die actio Serviana mit ihrem Erfordemis des in bonis esse der Sache

hoc ita se habeat, si et conveniat, an et si simpliciter convenerit de eo quod excedit ut sit

hypothecae? et solida res inesse conventioni videtur, cum a primo creditore fuerit libe-
rata, an adhuc pars? sed illud magis est, quod prius diximus.
Hingegen war es anscheinend moglich, ein bestehendes Pfandrecht auf eine weitere
Forderung desselben Glaubigers zu erstrecken. In TP Sulp. 52 (= TP 16) vom 2. Juli 37
n.Chr. (abgedruckt bei J.G.Wolf/J.A.Crook, Anm. 18, S. 28f; G.Camodeca,
Anm. 18, S. 184ff.) erklart C.Novius Eunus, der bei Hesychus, dem Sklaven des Eue-
nus Primianus, ein zweites Darlehen von 3.000 HS aufnimmt - das erste bei Euenus
Primianus selbst aufgenommene Darlehen vom 28. Juni betrug 10.000 HS -, er ,habe'
die 7.000 modii alexandrinischen Weizens und die 200 Sacke Linsen, Kichererbsen,
Monocopi (?) und Dinkel - all dies ist schon am 28. Juni fiir das erste Darlehen ver-
pfandet worden - jetzt ftir die gesamte Summe ,an Pfand gegeben'; wortlich: in qua
ominis suma dedi ei pignoris ... (tab. II, pag. 3, lin. 4ss.). Dies sollte wohl keine Zweit-
verpfandung sein, die zu jener Zeit nicht moglich war, vielmehr eine Erstreckung des
am 28. Juni bestellten Pfandrechts auf die neue Forderung; so J.G.Wolf/J.A.Crook
S. 19 Fn. 59; vgl. auch G.Camodeca S. 168 Fn. 6 („si ricorda la costituzione del pe-
gno in garanzia senza alcuna soluzione di continuita"). Eine solche Pfandrechtserstre-
ckung konnte von der actio Serviana aufgefangen werden, wenn man die forderungsbe-
zogene Erganzungsabrede (propter pecuniam debitam) auf die Ursprungsabrede zu-
riickbezog. Dann war es nach wie vor so, daB sich die Sachen zur Zeit der Pfandabrede
in bonis des Schuldners befanden (cam rem tunc cum conveniebat in bonis Lucii Titii
fuisse).
Afr. 8 quaest. D 20.4.9.3; signifikant Gai. lb. sg. de form. hyp. D 20.4.11.4; s.
D.Schanbacher, Die Konvaleszenz von Pfandrechten im klass. rom. Recht (Berlin
1987) S. 20ff, 58ff, 20Iff.
204 Dietmar Schanbacher

zur Zeit der Pfandabrede, welches damals die Pfandfreiheit beinhaltete, die Ver-
pfandungspraxis dazu, auf die aufschiebend bedingte Zweitverpfandung auszu-
weichen^^

D.Schanbacher (Anm. 57) S. 73, 204.

Im Dickicht der Locatio-Conductio

Reuven Yaron

I. Einfuhrendes

Es gibt mir Vergniigen und Genugtuung, an einem Treffen von Nachwuchswis-

senschaftlern teilnehmen zu konnen, die im Unterricht und in der Forschung des
romischen Rechts ihr akademisches Arbeitsziel gefunden haben.
Bekannterweise sind Vertrage schon in den romischen Quellen in vier Gruppen
geteilt: (1) Real vertrage [re]; (2) Verbalvertrage [verbis]; (3) Schriftliche Vertrage
[litteris]; und (4) Konsensualvertrage [consensu]\
Wir lassen die ersten drei beiseite und konzentrieren unsere einfuhrenden Be-
merkungen auf die vierte Gruppe, die vier Vertrage enthalt: den Kauf (emptio-
venditio), das Mieten (locatio-conductio), die Gesellschaft (societas), und letztlich
den Auftrag (mandatum).
Dieses Quartett bildet den Gipfelpunkt, die letzte Errungenschaft des romischen
Obligationenrechtes. Was diesen Vertragen besonders eigen ist, ist ein gemeinsa-
mes - wenn auch negatives - Merkmal: der Verzicht auf jegliche Formforderung,
wie etwa das personliche Treffen der Parteien, Leistung wenigstens seitens einer
Partei, Schriftlichkeit etc. Gefordert wird, und geniigend ist das bloBe Uberein-
kommen liber wesenthchste Einzelheiten, so z.B. beim Kauf die Identifizierung
des angebotenen Objektes und die Verabredung des Preises. Diese beide geniigen
fiir die Vollendung, fiir die Perfektion des Vertrages. Vollendung, aber noch nicht
Vollstreckung. Wenn diese Praliminarien stattgefunden haben, ist damit ein
rechtsgtiltiger Vertrag entstanden, eine Vereinbarung, deren Nicht-Durchfiihrung
Gegenstand eines Rechtsstreites sein kann. Es war in der Tat ein bedeutender
Schritt vorwarts.
Der wichtigste dieser Vertrage ist der Kaufvertrag, unter der etwas pedanti-
schen Doppelbezeichnung emptio-venditio: Die Pflichten und Anspruche der bei-
den Parteien, des Kaufers (emptor) und des Verkaufers (venditor), sind in der Tat
voneinander verschieden, einander erganzend, jedoch ist das Abkommen ein ein-
ziges Ganzes. Sie konnen mich jetzt der Pedanterie bezichtigen und fragen: Wen
stort der doppelte Ausdruck emptio-venditio? Die Antwort: Er stort niemanden,
weil die divergierende Bedeutung dieser Komponente wie auch der ihnen zugrun-
deliegenden Verben emere-vendere und der Nomina agentis emptor und venditor
klipp und klar sind, weder Zweifel noch MiBverstandnis aufkommen lassen^. Er

* Siehe nur Gaius III 89.

^ Trotzdem begniigen sich moderne Sprachen mit einem Teilausdruck in Bezug auf das
Ganze: so deutsch Kaufrecht, englisch sale, und ebenso franzosisch vente.
206 Reuven Yaron

kommt zustande, sobald sich Kaufer und Verkaufer iiber die wesentlichen Einzel-
heiten geeinigt haben, wie soeben dargestellt^
Von der ublichen Reihenfolge der Vertrage abweichend sei zur Gesellschaft
bemerkt, dai3 sie in der Praxis haufig kompliziert ist und auch langere Zeit hin-
durch tatig sein mag, anderseits aber jederzeit losbar war"*. Gerade in solchen Um-
standen der UngewiBheit ist der pauschale Verzicht auf formalen Unterbau ein
wenig unerwartet. Er mag auf eine Zeit zuriickgehen, in der die Gesellschaft die
automatische Folge des Erbfalls war (oder es wenigstens sein konnte).
Von den drei erwahnten Vertragen ganz verschieden ist der Auftrag. Er ist nicht
mehr als eine Gefalligkeitshandlung, und es ist schwer zu begreifen, wieso es dazu
kam, daB solch eine Handlung zu einem Konsensualvertrag promoviert wurde.
Gerade vis-a-vis Drittpersonen hatte Schriftlichkeit als praktischer Beleg, zur Er-
leichterung der Tatigkeit des Beauftragten niitzlich sein konnen (jedoch nicht als
Ausweis fiir eine Stellvertretung, welcher das romische Recht die Anerkennung
verweigerte) ^
Auf die beiden zuletzt angeflihrten Konsensual-Vertrage, Gesellschaft und Auf-
trag, werden wir nicht zuriickkommen.

II. Zur Locatio Conductio

Das Thema meiner kurzen Ausfuhrungen ist das Mieten^, bescheiden im Schatten
des Kaufvertrags und mit ihm vergleichbar. So verweisen bereits Gains D. 19.2.2
(2 Rerum cottidianarum) und nachher Paulus D. 19.2.1 (34 ad edictum) auf Ahn-
lichkeiten und Zusammenhange. Zuerst eine kurze Bemerkung zur Bezeichnung
des Vertrages, auch hier mit Doppelbenennung Qocatio-conductio), vielleicht in
Nachahmung von emptio - venditio. Aber im Gegensatz zur einleuchtenden Ein-
heitlichkeit des Kaufes, hiillt sich der Mietvertrag (in seiner Vielfalt der Moglich-
keiten) vorlaufig im Nebel unzulanglicher Information. Man konnte, von der Ety-
mologic ausgehend, versuchen, locare etwa mittels iibergeben und conducere
etwa mittels iibernehmen zu iibersetzen. Angenommen, dies sei zutreffend, wa-
ren wir so klug wie filiher, blieben wie Blinde im Dunklen tastend. Warum und
wieso? Weil ubergeben und Ubernehmen zwar ein Gegensatzpaar ist, aber
nichts tiber den Zweck, genauer gesagt, nichts zur wirtschaftlichen Bedeutung des
Geschehens aussagen. Ich kann mein Auto zur Reparatur Ubergeben, ich kann es
aber auch vermieten, dann fahren wir aber in verkehrte Richtungen, gegensatzli-

Hauptsachliche Quellen: Dig. 18.1 bis 19.1 (7 Kapitel); Gaius III 139-141; Inst.Just.III
24.
Kaser, Romisches Privatrecht I (1971), S. 575.
Der Auftrag ist aus anderen GrUnden in dieser wichtigen Gruppe unerwartet: Siehe die
zutreffende und weitreichende Bemerkung von Fritz Schulz, Classical Roman Law
(1951), S. 525: „One may doubt whether it was a good idea to make mandate a contract
at all; but it... was closely connected with the customs of Roman social life."
Ich gebrauche die Bezeichnung Mieten vorwegnehmend als gemeinsamen Nenner,
anstelle der ublichen Haufting, wie Miete, Pacht, Dienst- und Werkvertrag.
 Im Dickicht der Locatio-Conductio 207

che finanzielle Verpflichtungen beider Vertragspartner auslosend. Die Terminolo-

gie gewahrt uns an und ftir sich also keine Einsicht, sondern bedarf ublicherweise
einer weiteren Darstellung der Umstande. Im Alltag, im Einzelfall, gentigen dazu
einige wenige Worte; bei der Formulierung von umfassend-sein-sollenden Rechts-
regeln fuhrt sie zu einem Durcheinander, zur Entwertung der Terminologie. Dazu
lese man z.B. die einfuhrenden Bemerkungen in der rezenten englischen Digesten-
tjbersetzung am Anfang von Kapitel 19.2 ^:

Note on Terminology. The terminology for the bilateral contract of lease {locatio) and
hire (conductio) is confusing and hard to translate. There are three fundamental types of
lease and hire with many subtypes: (1) Lease of an object (res) is concluded between a
lessor (locator) and a lessee (conductor); (2) when the doing of a job (opus faciendum)
is let out by a locator, the person undertaking the job is named the contractor (conduc-
tor or less frequently redemptor); and (3) when a person lets out his own labor to a
hirer, he is the locator and his employer is the conductor. In each of these three cases,
the monetary rent or fee or wages (merces, less often pretium) passes from one party to
the other according to the economic sense of the contract^.

Somit wird die Doppelung zwecklos, moglicherweise sogar hindemd und verwir-
rend.^ Aber genug tiber das komplizierende locatio/conductio, dies ist letzten En-
des nicht mehr als eine geringfugige Stoning.
Emstere Probleme, die zu beantworten waren, haben als Hintergrund die Viel-
faltigkeit der Rechtssituationen, ftir welche im Rahmen der locatio/conductio Ob-
dach und Unterkunft gesucht und gefunden wird. So neben Miete von Immobilien
(Wohnungen) und mit ihr vergleichbar die Pacht (Acker), Mietvertrage von
Transportmitteln (mit oder ohne Bedienende), allerlei Dienstvertrage (Ammen-,
Hirten-, Emtearbeiter-, Tagelohnervertrage, etc.), Werkvertrage (bei welchen der
Arbeiter zwar im Auftrag des Arbeitgebers handelt, aber tiber ein groBeres MaB an
Selbststandigkeit verfugt: Was betont wird, ist das erstrebte Resultat; die ange-
wandte Zeit ist nicht der entscheidende MaBstab der Entlohnung). All dies sind
nur Beispiele, ohne Anspruch auf Vollstandigkeit. Wie aber kamen romische Ju-
risten mit dieser Vielfalt zurecht?
Eine Moglichkeit, die ihnen zur Verfiigung stand, derer sie sich aber nicht be-
dient haben, war die Ubemahme der Methoden oder Analysen, die ihnen in zeit-
genossischen Quellen begegneten, und zwar aus ihrer (und unserer) Sicht vor al-
lem in der hellenistischen Praxis (und Dokumentation). Dies geschah nicht.
In Agypten, aber auch anderswo im alten Orient, findet man in Bezug zu all
den oben angefuhrten Vertragsverhaltnissen ohne (mir bekannter) Ausnahme eine
ausdriickliche Zweiteilung der teilnehmenden Parteien in Zahlungsleistende und

In A. Watson (Hrsg.), The Digest of Justinian, Band II (1985), S. 559.

Kurzer zusammenfassend Kaser, Romisches Privatrecht (1960), S. 162: Hieraus folgt,
daB bei der Miete (Pacht) und beim Dienstvertrag der conductor das Entgelt b e z a h-
1 e n muB, wahrend beim Werkvertrag der conductor das Entgelt e r h a 11.
Zu leicht macht es sich Schulz (Fn. 5), S 543: „The terminological differences were
matters of linguistic convenience (sic!) and usage and nothing more." Man konnte lin-
guistic inconvenience vorziehen.
208 Reuven Yaron

Zahlungsempfanger. Die LFbertragung von Geld von Einem auf den Anderen ist
das alien gemeine, bestimmende Ereignis. Nur die Umstande der Zahlung konnen
von Fall zu Fall wechseln. Selbst Kaser, nicht besonders auf Rechtsvergleichung
erpicht, konnte sich der Tatsache nicht verschlieBen, dai3 „der locatio conductio
sachlich die misthosis [entspricht], die freilich ihren Namen vom Entgelt misthos
hat"^^. Diese Zweiteilung hatte an sich schon geniigen konnen, um in jedem Fall
alien Vertragen und alien Vertragspartnem ihren Platz im Geschehen zuzuweisen.
Ich wiederhole: Wichtig ist, daB in beiden Vertragen, im Kauf und im Mieten,
Geld eine so unterscheidende und entscheidende Rolle spielte. In beiden hatte die
Leistung der einen Partei in Geld zu erfolgen. Im Kauf mul3te der Preis in Geld
festgesetzt sein, so auch im Mieten das Entgelt (obschon man sich schlieBlich in
beiden Fallen nach erfolgter Teilzahlung auch mit anderer Erganzung abfmden
konnte)'^
Diese in beiden Vertragen wiederkehrende Rolle des Geldes hatte es sogar {in
abstracto) moglich machen konnen, sie beide unter einen Schirm zu bringen, was
jedoch eine abschlieUende Trennung der Wege ausschloB: Der Kauf mtindet im
normalen Ablauf der Dinge in einer unbegrenzten, endgiiltigen Ubertragung des
Objektes in die Gewalt des Kaufers. Anderenfalls handelt es sich um einen Ver-
tragsbruch mit rechtlichen Folgen (d.h. mit dem schon erwahnten Rechtsstreit).
Eine gtitliche Umkehr kann nur auf dem Weg Uber einen consensus contrarius zu-
stande kommen. Im Gegensatz hierzu ist die Zielsetzung der Miete eine vorlaufi-
ge, zeitlich begrenzte und fuhrt, nach der ab initio vorhergesehenen und vereinbar-
ten Erflillung der Verpflichtungen beider Parteien zur eventuellen Rtickkehr zum
status quo ante.
Eine andere Moglichkeit hatte in der Suche nach einer Definition Ausdruck ge-
funden, einfach und zugleich allgemein genug, um alle zustandigen Abkommen zu
umfassen. In romischen Texten, aber auch anderwarts in der Antike, scheint es
solch eine Definition nicht gegeben zu haben, oder vorsichtiger ausgedriickt, be-
gniige ich mich zu sagen, daB sie mir nicht vor Augen ist.
Ein Forscher, der sich auf das Glatteis des Definierens wagte, war Fritz
Schulz^^: "Locatio conductio was a consensual contract whereby one party (loca-
tor) placed a thing, a job, or his services at the disposal of the other party {conduc-
tor) for a certain purpose and whereby either the locator or the conductor prom-
ised a remuneration." Nicht unzutreffend, aber doch ein wenig zu kompliziert
(immer noch unter dem EinfluB des locatio-conductio-Win'Wdirrs). Ubrigens
scheint es mir, daB dieser Versuch keinen Widerhall gefiinden hat^^
Die Romer scheinen sich unbefangen damit abgefunden zu haben, moglicher-
weise in stillschweigender Anlehnung an die Zahlung als vereinheitlichendem

10
Kaser (Fn. 4), S. 563. [Was mit freilich angedeutet sein soil, ist mir nicht klar.].
11
Ein Sonderfall ist die Teilpacht, wo der das Feld bearbeitende Mieter (d.h. der Teil-
pachter) seinen Verpflichtungen mittels der Ubergabe eines verabredeten Teils der Ern-
te nachkommt.
Schulz (Fn. 5), S. 544 (Absatz 936).
Zwei Verfasser, die zum Thema locatio/conductio Schulz (Fn. 5) zitieren, lassen seine
Definition unerwahnt: Es sind dies Mayer-Maly, Locatio Conductio (1956) und Ka-
ser (Fn. 4).
 Im Dickicht der Locatio-Conductio 209

Element. Das soil jedoch keineswegs zur Annahme verleiten, dal3 sie sich der Ver-
schiedenheit der hier versammelten Falle nicht bewuBt waren. Aber im Laufe der
Zeit, und nicht bereit sich mit den hier erwahnten Moglichkeiten (oder ihresglei-
chen) zu begniigen, zog man es im Gemeinen Recht und in der modemen Gesetz-
gebung vor, das Konglomerat abzubauen und es durch eine Reihe von separat zu
behandelnden Vertragen zu ersetzen.
So entwickelte sich dann die Trichotomie, die Dreiteilung in Miete/Pacht,
Dienstvertrag und Werkvertrag. All dies mtindete schlieBlich in dem modemen
Bestreben zur Zersplitterung der locatio-conductio, einer Reihe von separaten
Vertragen Vorzug gebend. Die spateren Kodifikatoren waren letztlich nicht von
den alten Vorstellungen abhangig und konnten ihre eigenen Wege gehen.
Dagegen scheint mir aber die Ruck-Versetzung dieser modemen Tendenz ins
romische Recht selbst eine etwas iibereilte Gleichschaltung zu sein. Siehe hierzu
z.B. Jors-Kunkel-Wenger^"*:

Der romische Kontraktstyp der locatio conductio umschloB eine Reihe von Tatbestan-
den, die wir heute als sehr verschiedenartig empfinden und aus diesem Grund unter die
Begriffe Miete, Pacht, Werkvertrag und Dienstvertrag verteilen.

So weit, so gut. Aber die unmittelbare Fortsetzung zeigt ein non sequitur auf, wel-
ches nicht Kunkel personlich zuzuschreiben ist, sondem eher auf einer weit ver-
breiteten Praxis bemht:

Dementsprechend pflegt die modeme Betrachtung auch fur das romische Recht wenig-
stens verschiedene Unterarten der locatio conductio zu unterscheiden, namlich die loca-
tio conductio rei (Miete und Pacht), die locatio conductio operis (Werkvertrag) und die
locatio conductio operarum (Dienstvertrag). Indessen war den Romern selbst eine sol-
che Gliederung fremd^^.

Es ist in der Tat ein Hin-und-Her der Formuliemngen, aber letzten Endes braucht
man sich dariiber keine grauen Haare wachsen zu lassen. Ich selbst bin eher zu-
riickhaltend, mehr an der Einheit (als historischer Gmndlage) interessiert, als im
Vorhinein zur Zersplitterung neigend, nur weil dies der Weg war, der in der Zu-
kunft eingeschlagen werden wird; also seien wir im Moment zentripetal, nicht
zentrifugal.

14 Romisches Recht, 3. Aufl. (1949) 236.

15 Fur fruhere Beitrage zum Thema, siehe Mayer-Maly (Fn. 13), 2. Kapitel: Die locatio
conductio in der geschichtlichen Entwicklung (S. 15-22). Ferner Kaser (Fn. 4), S. 562-
564 beginnt mit der Bemerkung: „Die locatio conductio schlieBt ein, was wir heute in
Miete und Pacht, Dienst- und Werkvertrag aufgliedern." Er endet seine Betrachtungen:
„Obschon die Romer in der Systematik ihrer Darstellungen ebenso wie in der Termino-
logie an der Vertragseinheit festhalten, haben sie doch die unterschiedliche Problematik
nicht verkannt, die den drei Erscheinungsformen wesentlich ist." Daraus schlieBt Ka-
ser: „Hiemach sind wir berechtigt, diese drei Haupttypen getrennt zu betrachten." Im
selben Sinne, siehe ferner Kunkel/Honsell, Romisches Recht, 4. Aufl. (1987),
S. 322f
210 ReuvenYaron

In dieser Richtung suchte ich nach weiteren umfassenden Definitionen. Ich

stieB auf eine in einem verhaltnismaUig spaten Gesetzestext, aber auBerhalb des
EinfluBbereichs des Gemeinen Rechts und seiner modemen Nachfolger gelegen.
Dies war die Mejelle, die Kodifikation des ottomanischen Zivilrechts, auf religios-
islamischem Recht beruhend. Deren zweites Buch, die Miete betreffend, wurde im
Jahre 1869 (1286 der islamischen Zeitrechnung) promulgiert^^. Par. 405 definierte
das Mieten schlicht in folgenden Worten: ... Das Mieten bedeutet den Verkauf ei-
nes bestimmten Nutzens fur ein bestimmtes Entgelt^^.
Es schien mir wahrscheinlich, daU die Definition der Mejelle auf eine viel frii-
here Zeit zuriickging. Ich wandte mich daher fragend an meinen Kollegen, Prof
Y. Meron (Islamisches Recht). Er verwies auf eine sehr kurze Formulierung, be-
reits 1000 Jahre alt, in den Schriften von Al-Quduri (gest. 1037 in Bagdad):
„Das Mieten ist ein Vertrag tiber Nutzen gegen Entgelt"^^
Unter einer solch einfachen Formel finden sich also alle denkbaren Falle der
locatio/conductio versammelt, ohne jeden weiteren Vorbehalt und ohne jede
Schwierigkeit. Nachdem diese Einheit anerkannt ist, besteht immer noch die Mog-
lichkeit, zusatzliche Unterteilungen vorzunehmen, aber dies ware (wie die er-
wahnten Romanisten eingestehen) jenseits der romischen Auffassung und daher
im gegebenen Zusammenhang uberflussig.
Summa summarum: Wir fmden die romische Ausdrucksweise betreffs der loca-
tio conductio im Gegensatz zur zeitgenossischen Darstellung in anderen Rechts-
systemen und auch von seinen Nachfolgem nicht weiter behandelt. Diese wenigen
Bemerkungen waren alles, was ich heute zur locatio conductio sagen wollte.

III. RechtsvergleJchung

Es seien mir jetzt einige rechtsvergleichende Bemerkungen gestattet, immer im

allgemeinen Kontext der Antike und an erster Stelle Roms.
Das romische Recht wird schon seit vielen Jahrhunderten als das bedeutendste
Rechtssystem der antiken Welt betrachtet und als solches gefeiert. Auch war es in
seiner justinianischen Spatform das hauptsachliche System, welches die Antike
iiberlebte und bewahrte, und entscheidende Beitrage zur spateren Entwicklung des

Eine lange Existenz war der Mejelle nicht beschieden: In der Turkei wurde sie nach
dem politischen Umsturz 1924 widerrufen. In den Nachfolgestaaten war der Vorgang
ein langsamerer: Im Irak wurde die Mejelle 1951 abgelost, in Jordanien 1976. In Israel
wurde die Mejelle stuckweise widerrufen, der die Miete betreffende Teil 1971.
Nach der Ubersetzung ins Hebraische von Gad F rum kin, Mejelle (1928), S. 54; eine
englische Version von W. E. Grigsby, The Medjelle or Ottoman Civil Law (1895),
S. 67, ist folgende: „To legally hire means the sale of a known benefit, for a certain
price".
Seine Dicta bilden die Grundlage fiir das Werk des al-Marghlnanl (gest. 1197 in
Samarkand), Die HEDAYA oder ein Wegweiser: ein Kommentar zu den muselmani-
schen Gesetzen (englische Ubersetzung von Charles Hamilton, S.Auflage, Lahore,
1957). Buch xxxi (S. 490-512) handelt von der Miete.
 Im Dickicht der Locatio-Conductio 211

Rechtes in vielen Staaten West-Europas (vielleicht unter AusschluB Englands) ge-

leistet hat. An alldem soil nicht gezweifelt werden.
Als Ausgangspunkt sei eine Gegebenheit erwahnt, die so sehr bekannt ist, dal3
man fast unbewuBt stillschweigend an ihr vorbeigeht, namlich, daB Rom (und da-
mit auch sein Recht) verhaltnismaBige Nachzugler auf der Btihne der antiken Ge-
schichte waren. Rom war nicht eine Insel im Ozean, die fur sich selbst lebte und
sich ohne Wechselbeziehungen zu ihrer Umwelt entwickelte. In vielerlei Hinsicht
befaBt sich Rom mit schon lange vor seiner Zeit entstandenen und bezeugten Be-
dtirfhissen und Bemiihungen; es kam dann manchmal zu Schlussen, die seine ei-
genen waren, manchmal aber folgte es auch fremden Spuren.
Jedoch sollen solche Feststellungen (oder Behauptungen) nicht von einer Ab-
sicht oder einem Wunsch zeugend verstanden werden, den romischen Beitrag ab-
zuwerten. Ganz im Gegenteil: Anfange sind eben erste Schritte und die Vollen-
dung mag viel spater kommen, das Produkt vieler Jahre, vieler Versuche, vieler
Erfahrungen. Dennoch mag die Erforschung friiherer Entwicklungsstadien, die
Frage nach Anfangen, ihren Sinn, ihre Eigenbedeutung haben.
Beitrage aus anderen Quellen erweckten verhaltnismaBig geringere Aufmerk-
samkeit, schon aus dem einfachen aber zwingenden Grund, daB die meisten dieser
Quellen noch der Entdeckung harrten. Diese Sachlage hat sich jedoch im bedeu-
tenden AusmaU geandert: Die uns jetzt zur Verftigung stehenden Quellen, insbe-
sondere die friihen, auBer-romischen, haben sich sehr vermehrt. Diese neuen Quel-
len vermittelten Material zum Nachdenken, offiieten Wege zu neuen Kenntnissen
und Erkenntnissen. Als Resultat solcher Fortschritte steht uns jetzt, nach Ablauf
von etwa 150 Jahren, ein immer scharferes und genauer werdendes Gesamtbild
zur Verfugung.
Das ist alles sehr zu begrtiBen. Auf der anderen Seite muB zugestanden sein,
daB die neu-zuganglichen Quellen sich auch komplizierend auswirkten. Sie brach-
ten schwerwiegende Forderungen mit sich, besonders, weil immer umfangreichere
Sprachstudien notwendig wurden.

IV. Fundbereiche

Es ware verfehlt, hier und heute zu viele Einzelheiten ausflihrlich behandeln zu

wollen. Ich beschranke mich daher hauptsachlich auf zwei groBe Fundbereiche,
deren Beitrage sowohl qualitativ wie auch quantitativ die bedeutendsten waren.
Der eine ist Mesopotamien und seine vorderasiatischen Nachbargebiete, der ande-
re Agypten. Es ist dies nur eine fluchtige Ubersicht, fi-ei von jeder Absicht voll-
standig zu sein. Diese telegraphischen Ausfiihrungen beschranken sich auf die
Dokumentation juristischen Inhalts, Gesetze, Vertrage, Protokolle sowie auf spar-
same Hinweise auf grundlegende Literatur. Alles weitere lasse ich im Moment
beiseite. Insgesamt laBt sich schon vorweg sagen, daB diese Funde die Geschichte
antiker Rechte im Mittelmeerraum in eine Art Triptychon verwandelten, beste-
212 ReuvenYaron

hend aus einem zentralen Bild (das war seit jeher Rom gewesen und blieb es
auch), und aus zwei Fltigeln, namlich Vorderasien und Agypten^^.

1. Fundbereich A: Vorderasien^^

Im vorderasiatischen Bereich gab es seit sehr friiher Zeit ein Nebeneinander ver-
schiedener Volker und Staaten, voneinander unabhangig, aber doch voneinander
beeinfluBt. Staaten wurden schnell zu GroBstaaten, die ebenso schnell zerfielen.
Sprachlich war die semitische Komponente vorherrschend. Die wichtigste Sprache
war lange Zeit hindurch das Akkadische, auch wohl die erste die man zu Recht ei-
ne lingua franca nennen kann, d.h. eine Verkehrssprache eines groBeren mehr-
sprachigen Raumes.
Man kann nicht auf einige Satze zur Schrift verzichten, die im alten Orient vor-
herrschend war. Es ist die sog. Keilschrift (sumerischen Ursprungs, ins Akkadi-
sche, Hethitische und weitere Sprachen iibemommen). Diese Schrift wurde auf
feuchte Tontafeln geschrieben, in welche mittels einer Art von Griffeln Schriftzei-
chen eingestochen wurden. Wenn die Tafeln getrocknet und ausgehartet waren,
konnten sie (wenn nur nicht direkt den Gewalten ausgesetzt) Jahrhunderte und
Jahrtausende tiberstehen. In seltenen Ausnahmen wurde sehr Wichtiges in Stein
gemeiBelt. Von den Anfangen der Keilschrift bis sie schlieBlich vollig aufgegeben
wurde, vergingen etwa 3000 Jahre. Ihre Entzifferung gelang in den 50er Jahren
des 19. Jahrhunderts, als einige Gelehrte, jeder fiir sich arbeitend, nahezu identi-
sche Lesungen lieferten. Jetzt konnte die Sprachforschung beginnen. Die Keil-
schrift war erne Silbenschrift; der Schriftzeichen gab es sehr viele. Uberdies waren
sie polyphonisch; ein Teil der Schriftzeichen konnte verschieden gelesen werden.
Die Kunst des Schreibens und Lesens war also auBerst kompliziert. Trotzdem
wahrte das Akkadische der Keilschrift die Treue. Inzwischen entwickelten sich
etwa zur Zeit der Wende vom 2. zum 1. Jahrtausend neue semitische Sprachen, die
sich neue Schreibmittel (wie Papyrus, Pergament, Leder etc.) zu eigen machten -
vielleicht in Agypten erfundene Techniken benutzend. Nicht weniger wichtig war
die Erfmdung des Alphabets, die das Lesen und Schreiben sehr erleichterte und
breiteren Schichten der Bevolkerung zuganglich machte^^ Das Resultat war die
sehr langsame, aber letztlich unvermeidliche Verdrangung der akkadischen Spra-
che. Was sich nicht andem kann oder will, muB weichen, sich verabschieden. Der
groBe, siegende Neuling war die dem Akkadischen verwandte aramaische Spra-
che, bis sie ihrerseits (wie auch das Griechische) dem Arabischen weichen muBte.
Inhaltlich laBt sich das in Keilschrift geschriebene juristische Material in zwei
Gruppen teilen. An erster Stelle Gesetzestexte in Sumerisch, Akkadisch, und

In diesem Zusammenhang sind die Bezeichnungen Vorderasien und Agypten nur

geographische, ohne jedes Bestreben rechtliche Vielfalt zu unterdriicken.
Siehe jetzt zu diesem Bereich R. Westbrook (Hrsg.), A History of Ancient Near Eas-
tern Law, 2 Bande (2003).
Erfunden in Phonikien, wurde es nach nicht allzu langer Zeit von den Griechen iiber-
nommen und gelangte schlieBlich auch in andere europaische Sprachen.
 Im Dickicht der Locatio-Conductio 213

Hethitisch, geschrieben und veroffentlicht im Laufe von 14 Jahrhunderten (2100 -

700 V. Chr.)^^: Sie im Einzelnen anzufuhren ware des Guten zu viel: Hier und jetzt
gentigt es, zwei altbabylonische Texte zu nennen, beide aus dem 18. vorchristli-
chen Jahrhundert; die ein wenig fruheren Gesetze von Eshnunna, und kurz danach,
der wichtigste alt-orientalische juristische Text, die Gesetze von Hammurabi, K6-
nig von Babylon (etwa 1750), entdeckt in den Jahren 1901/02. Seit jeher bekannt
ist das judische Recht des Alten Testaments, und aus spaterer Zeit auch des Tal-
muds, aber jetzt auch unvermeidlich mit den neu-entdeckten altorientalischen
Quellen zu verbinden - und zu vergleichen.
Was dartiber hinaus geboten wird, ist eine unzahlbare Masse von verschiedenen
Privatdokumenten, die den Leser iiber das rechtliche Leben unterrichten. Kurz zu-
sammengefaBt: Was diese Dokumente beisteuem, war vorziiglich die Erkenntnis
der Praxis, welche sich zu den theoretischen Darstellungen im juristischen Schrift-
tum gesellte. Die Praxis war das Resultat der Bemtihungen von Schreibem, sich
liber Generationen erstreckend, im GroBen und Ganzen ihren Vorlagen getreu und
manchmal auch dieses und jenes umformulierend und entwickelnd. Theorie (und
auch Gesetz) sind haufig programmatisch, bediirfen der Verwirklichung. Dagegen
bietet die Praxis ein mehr nuchtemes Bild des Alltags, das sich iiber lange Zeit-
spannen fortzupflanzen vermag.
Das Gegenteil, vom Gesetz iiber die Praxis belehrt zu werden, kann auch vor-
kommen. In diesem Zusammenhang und zugleich in direktem Bezug auf unser
Thema, der locatio/conductio, ist eine Monographic von Julius Georg Laut-
ner: Altbabylonische Personenmiete und Emtearbeitervertrage (1936), zu erwah-
nen. Vorschriften in den Vertragen bemiihen sich um die Sicherung der Erfullung
von Verpflichtungen pro futuro. Diese werden durch Anzahlungen erreicht, Wo-
chen Oder Monate vor der Emtezeit. Das praktisch schwerwiegendste Problem ist,
was geschehen soil, wenn die Arbeiter am verabredeten Zeitpunkt nicht zur Arbeit
erscheinen. Die in Vertragen haufig wiederkehrende Formel ist: „Sollten sie nicht
kommen, dann gemaB der koniglichen Verfugung"^^ (ohne weitere Quantifizie-
rung). Es mui3 angenommen werden, daB dies seinerzeit gemeinverstandlich war,
aber fiir die Gelehrten war es ein willkommener Zankapfel. Dann, 1948, wurden
die schon erwahnten Gesetze von Eshnunna veroffentlicht. Sie enthielten im Par. 9
eine wahrscheinliche, wenngleich nicht endgiiltige^"^, Antwort wie folgt:

Sollte ein Burger einem Mietling 1 Scheqel Silber fiir Ernten geben und dieser sich ihm
nicht zur Verfiigung stellt und die Emte nicht fur ihn emtet, so soil er 10 Scheqel Silber
zahlen.

^^ Die Daten sind nicht genau feststehend; ich folge Martha T. Roth, Law Collections
from Mesopotamia (1995).
^^ kima Simdat sarrim.
24 Die Vorsicht der Formulierung hat ihren Grund darin, daB die Formel kima Simdat sar-

rim hier nicht gebraucht wird.

214 Reuven Yaron

Die festgesetzte Zahlung des zehnfachen^^ Vorschusses ist eine ungewohnlich har-
te Vertragsstrafe und deutet auf staatliche Intervention hin; andererseits verweist
sie auf die Wichtigkeit, die der Staat der glatten Abwicklung der Emte beimaB.

2. Fundbereich B: Agypten

Im Gegensatz zu der vorderasiatischen, vorwiegend keilschriftlichen Dokumenta-

tion, bestehen die juristischen Funde in Agypten weitgehend aus Papyrus (daher
Papyrologie). Die Funde erstrecken sich ungleich verteilt liber etwa 3000 Jahre.
Etwa die ersten 1500 Jahre scheint Agypten ein sprachlich vorwiegend einheitli-
ches Land gewesen zu sein. Anderungen sind bezUglich der Schrifl zu verzeich-
nen. Es gab zwei Schriften, die altere hieratische (heilige) und deren spatere
Entwicklung, die einfachere demotische (volkstiimliche) Schrifl. Infolge der
Einverleibung Agyptens ins Perserreich (5. Jahrhundert) erschien ein fremdes
sprachliches Element in Agypten, namlich das Aramaische, vorztiglich vertreten
durch zwei Familienarchive aus Elephantine (neben anderen Funden). Infolge der
Eroberung des Landes durch Alexander den GroBen (332), und nach dessen fhihen
Tod (323) der an seine Stelle tretenden Diadochen-Dynastie der Ptolemaer, ging
das sprachliche Primat bald auf das Griechische iiber, obschon daneben auch wei-
terhin in betrachtlichem AusmaB demotisch geschrieben wurde^^. Das Nebenein-
ander der beiden Sprachen war auch von rechtlicher Bedeutung: Die Wahl der
Sprache war gleichzeitig die Bestimmung des anzuwendenden Rechtes.^^ Im drit-
ten nachchristlichen Jahrhundert uberrascht die Einflihrung einer neuen agypti-
schen Schrift, namlich der koptischen, die auf dem griechischen Alphabet ba-
siert^^.

Genauer neunfache, da die Zahlung von 10 Scheqel auch die Ruckgabe der Anzahlung
enthalt.
Siehe vor allem fur die Friihzeit drei Arbeiten von E. Seidl: Einfuhrung in die agypti-
sche Rechtsgeschichte bis zum Ende des Neuen Reiches (1951); Agyptische Rechtsge-
schichte der Saiten- und Perserzeit (2. Aufl., 1968); Ptolemaische Rechtsgeschichte
(2. Aufl., 1962).
Siehe zu allem, R. Taubenschlag, The Law of Greco-Roman Egypt in the Light of
the Papyri, 332 B.C. - 640 A.D., (2. Aufl., 1955), l.Kapitel: Egyptian, Greek and Ro-
man Law and their Interrelation (1-55). Siehe besonders S. 19: „Since in both the
Ptolemaic and the Roman eras, a clear distinction was made between Greek and Egyp-
tian law, the question arises as to how conflicts between the two systems were settled.
During the Ptolemaic era, this question was partly settled by a decree of King Euergetes
II (118 B.C.), by which it was provided that when Greeks and Egyptians were parties to
a contract, the language in which the document was written determined the governing
law..." Fur dieselbe Periode mafigebend zuletzt, H. J. Wolff, Das Recht der griechi-
schen Papyri Agyptens in der Zeit der Ptolemaeer und des Prinzipats. Bd. 1: H. A.
Rupprecht (Hrsg.), Bedingungen und Triebkrafte der Rechtsentwicklung (2000); Bd.
2: Organisation und Kontrolle des privaten Rechtsverkehrs (1978).
Zur koptischen rechtlichen Dokumentation siehe A. Steinwenter, Das Recht der
koptischen Urkunden (1955).
 Im Dickicht der Locatio-Conductio 215

Politisch anderte sich im Laufe der Jahrhunderte vieles: Mit dem Erloschen der
Ptolemaer-Dynastie (Tod der Kleopatra, 30 v. Chr.) wurde Agypten romische
Provinz, was nur geringe Anderungen auf sprachlichem Gebiet mit sich brachte,
aber auf verschiedenen Gebieten zur breiter werdenden Anwendung des romi-
schen Rechts fuhrte. Die endgUltige Teilung des romischen Reiches (395) lieB
Agypten im Ostreich (Byzanz). Radikaler Umsturz war erst die Folge der Erobe-
rung des Landes durch die Mohammedaner (642).
Soweit zu Agypten. Erganzend sind noch weitere Papyrus-Funde in verschie-
denen Gebieten des Nahen Ostens erwahnenswert, in verschiedenen Sprachen,
hauptsachlich in Griechisch, aber auch in einer Reihe von semitischen Sprachen
oder Dialekten.
Kurz zusammengefaBt: Alles schon oben tiber Theorie und Praxis in Bezug auf
die keilschriftliche Dokumentation Gesagte gilt auch flir die Funde in Agypten
(vorzUglich in griechischer Sprache). In krassem Gegensatz zum vorderasiatischen
Refund waren Funde von Texten allgemein-juristischen Inhalts in agyptischer
Sprache auBerst sparlich und enttauschend. Die Annahme, daB solche Texte exis-
tiert haben miissen, mag zutreffen, und was nicht ist, das kann noch werden. Aber
mit solchen Hoffiiungen laBt sich nicht arbeiten.
Als einziges Beispiel mochte ich ein Dokument erwahnen, in demotischer
Schrift auf Papyrus. Es wurde bei Ausgrabungen der Universitat Cairo in den Jah-
ren 1938/39 in Fragmenten entdeckt, insgesamt tiber zwei Meter lang und 24 bis
30 cm. breit. Es gibt zwei LFbersetzungen, die erste ins Englische^^, die zweite ins
Deutsche^^.
Bezeichnend ist die Einschatzung Grunerts (S. 6):

Heute ist es berechtigt zu sagen, daB die Agyptologie diesen Papyrus als ein sensatio-
nelles Unikat betrachtet.

Soweit mir bekannt ist, hat dieses Dokument seinen Status als Seltenheit bewahrt,
obwohl seit seinem Fund mehr als sechzig Jahre verflossen sind^^ Als Zeit der
Niederschrift wird das 2. oder 3. vorchristliche Jahrhundert vorgeschlagen, es mag
aber inhaltlich viel weiter zuriickreichen. Dartiber hinaus ist auch Papyrus
Oxyrhinchus 3285 zu erwahnen, Fragmente zweier griechischer Dokumente aus
dem zweiten nachchristlichen Jahrhundert. Der Herausgeber beurteilt den neuen

Girgis Mattha, The Demotic Legal Code of HermopoHs West (1975) [Preface, ad-
ditional notes and glossary by George R.Hughes].
Stefan Grunert, Der Kodex HermopoHs und ausgewahlte private Rechtsurkunden
aus dem ptolemaischen Agypten (1982).
Die Bezeichnung des Textes als Kodex (durch beide (Jbersetzer) scheint ein wenig
groiizUgig zu sein. Siehe auch Grunerts einschrankende Bemerkung (Seite 22): „...es
fehlt nicht an Argumenten dafiir, daB es sich beim Papyrus weniger um einen Gesetzes-
text als vielmehr um einen lemmatischen Kommentar zu einem (uns dann unbekannten)
Gesetzeswerk handelt".
216 ReuvenYaron

Fund als tJbersetzung aus dem Demotischen und wurde ihn mit dem Hermopolis-
Dokument verbinden^^.
In unserem unmittelbaren Zusammenhang mag der Hermopolis-Text auch des-
wegen von Interesse sein, well er sich (in dem auf uns gekommenen Teil) vor-
nehmlich mit Fragen befaBt, die zum Bereich der locatio gehoren. So z.B. Alimen-
tationsverpflichtungen des Arbeitgebers und auch (was uberraschend klingen mag)
die Befreiung von Verpflichtungen mittels Eid, der die Leistungsunfahigkeit be-
zeugt.

V. Schluaworte

Die Position der juristischen Papyrologie vis-a-vis (oder innerhalb) der romanisti-
schen Welt scheint mir gesichert. Ein Teil der Fach-Romanisten verfugt tiber
Kenntnisse des Griechischen noch von humanistischen Mittelschulen (Gymna-
sien) her (trotz ihrer im Abbau begriffenen Zahl); bei manchen sind diese Kennt-
nisse auch im Laufe der Universitatsstudien untermauert worden.
Weniger zuversichtlich bin ich, wenn ich dieselbe Frage betreffs der Position
der Keilschriftrechtsforschung stelle, und zwar wegen des fast uniiberbrtickbaren
Mangels der vorbereitenden sprachlichen Schulung. Ich beschranke mich dabei
auf den deutschen Sprachraum, aber es scheint mir, daB die Lage anderswo kaum
sehr verschieden ist. Das Ideal waren eine Art von wissenschaftlichen Triathleten,
einiger weniger selbst-erkorener Gelehrten, Juristen, die auf den drei Gebieten
(Romisches Recht, Keilschriftrechte und Papyrologie), gleichermaBen kompetent
waren. Das ist schwer, sehr schwer, und doch ist dieser Wunsch nicht blofter
Traum: Schon in der ersten Halfte des 20. Jahrhunderts fand er Erfullung in den
Personen und Arbeiten von Paul Koschaker (1879-1951) und dessen Schiiler
und Kollegen Mariano San Nicolo (1887-1955)".
Es kann nicht meine Absicht sein, Ihnen weitere Sprachstudien zu empfehlen.
Ihre Last ist sowieso driickend (man konnte sogar sagen, erdrtickend): Latein
(selbstverstandlich), Griechisch (sehr erwunscht). Hierzu gesellen sich die Anfor-
derungen der Gegenwart. Das einzige Geschenk, welches jeder von uns von der
Wiege her mitbekommt, ist seine Muttersprache; es folgt (unvermeidlich) eine von
alien beanspruchte Weltsprache - heutzutage Englisch. Und dann eine weitere
Liste, die unausweichbar ist: Europa ist zwar auf dem Weg zur politischen Einheit,
es hat schon eine einheitliche Wahrung (eine kolossale Leistung!), aber es ware
frevelhaft, an eine sprachliche Einheit auch nur denken zu wollen. Also bleiben
wir brav bei der Notwendigkeit, auch wenigstens Deutsch, Franzosisch, Italienisch
und Spanisch zu verstehen. Und solch eine Liste kann noch langer werden...

Herausgegeben von J. R. Rea, The Oxyrhinchus Papyri 46 (1978), S. 30-38. Siehe

auch M. Depaux, A Companion to Demotic Studies; Papyrologia
Bruxellensia 28 (1997), S. 113-115. [Beide Hinweise verdanke ich meinem Kolle-
gen Uri Yiftach.].
San Nicolo hatte eine Schulerin-Nachfolgerin (Romanistin und Keilschriftrechtsken-
nerin): Sybille von Bolla, aber sie starb 1969 im Alter von nur 56 Jahren.
 Im Dickicht der Locatio-Conductio 217

Was ich positiv jedem Romanisten empfehlen wiirde, ware, sich der Existenz
der nicht-westlichen Elemente in der Rechtsgeschichte nicht zu verschlieBen, ja
anzuerkennen, daB sie da sind. Eine wichtige Aufgabe der modemen rechtsge-
schichtlichen Forschung sollte es sein, Rom, sein Recht und seine allgemeine
Entwicklung im Rahmen seiner geographischen und historischen Umwelt zu er-
fassen. Praktisch wiirde ich empfehlen, daB jeder Romanist Zugang zum Buch
von Frau Roth sucht, wenigstens in der Bibliothek seiner Fakultat, und die Texte
- wenn auch nur in Ubersetzung - wenigstens einmal gelesen haben wilP"*. Wahr-
lich keine ubertriebenen Erwartungen. Auch wUrde ich alien empfehlen, Nachrufe
auf Koschaker^^ und San Nicolo^^ zu lesen, um wenigstens ein fliichtiges Bild
von ihrem FleiB und SchweiB und den daraus enstehenden Errungenschaften ge-
wonnen zu haben.
Und vielleicht befmdet sich heute, hier in Szechenyi, auch eine Person, die zur
Kenntnis nimmt, daB die Lehrstiihle von Koschaker und San Nicolo noch
immer verwaist der Nachfolge barren.

^"^ Siehe schon Fn. 23. In deutscher Sprache siehe Rykle Borger und andere, Texte aus
der Umwelt des Alten Testaments (TUAT) I, (1982).
3^ ZumBeispiel, K.-H. Below und A. Falkenstein, SZ 68 (1951) S. IX-XIX.
^^ Zum Beispiel, A. Steinwenter (unter Mitwirkung von A. Falkenstein) SZ 72
(1955) S. 493-503.
 Aniagen zu: Ardevan,
Gemeinden latinischen Rechts in Dakien
 220 Anlagen zu: Ardevan, Gemeinden latinischen Rechts in Dakien

TAFEL 1: Nichtromische, im romischen Dakien erwahnte

Staatsbiirger

Nr. Name „ ^ Ortschaft Art der Inschrift Beziehungen Quelle

1 Alexandrianus civis Bithynus Ampelum Grabinschrift Nr. 2-4 IDR 111/3,341

2 Antonius civis Bithynus Ampelum Grabinschrift Nr. 1,3-4 IDR 111/3,341

3 lulius civis Bithynus Ampelum Grabinschrift Nr. 1, 2, 4 IDR 111/3,341

4 Lucilianus civis Bithynus Ampelum Grabinschrift Nr. 1-3 IDR 111/3,341

5 Asclepius civis Bithynus Ampelum Grabinschrift IDR III/3, 342

^ Cotu Successi . . XT • Seica ^ ,. , -j^. CI. Latinus

6 n,^^^ X civisNorica 7^. ^ Grabinschrift IDR 111/4,91
f(ilia) Mica Gatte

_ Sex. Modestius • / o \ A i /- u- u -A
7 o J- civefs ? ) Apulum Grabinschrift IDR III/5, 557
Secundinus ^ ^ ^

8 ? luvenalis ^ , . ^,.., ^ ^ Apulum Grabinschrift IDR III/5, 549

Cl(audn)
Ehefrau
9 L. lulius Ga... Trever Apulum Grabinschrift eine Freigelas- IDR III/5, 543
sene

10 ? Macrinus civis Trever UTS Grabinschrift Nr. 11-12 IDR III/2, 427

11 Attius Valens Trever ? UTS Grabinschrift Nr. 10, 12 IDR III/2, 427

Carantius
12 Trever ? UTS Grabinschrift Nr. 10-11 IDR III/2, 427
Germ anus

13 L.Samognati- ^^^^^^
Drobeta Weihinschriften IDR II, 17,22
US Tertius
 Anlagen zu: Ardevan, Gemeinden latinischen Rechts in Dakien 221

TAFEL 2: Romische Staatsburger von Dakien, die

abgeleitete Namen tragen

A. MITGLIEDER DER STADTISCHEN OBERSCHICHT

Sarmizegetusa : Q. Canius Restutus, Veteran und Stadtrat {Piso 1999),
T. Corbulius Priscianus, Stadtrat (IDR III/2, 335), M. Gallius Caminas,
Stadtrat (IDRIII/5, 311), C. Romanius Summus, Stadtrat (IDRIII/3,
209)
Apulum : M. Aurelius Comatius Super, Stadtrat (IDR III/5, 62, 241,
242, 349), L. Rustius Finitus, Stadtrat (IDR III/5, 568), C. Sironius ?
, Illlvir {AnnEp 1991, 1485), Verzovia Saturnina, Tochter und Gattin
aus dem Ritterstand (IDR III/5, 599)

B. AUGUSTALES
Sarmizegetusa: C. Bovius Symphorus (IDRIII/3, 171), C. Togernius
Ingenuus (IDR III/2, 444), C. Venetius Privatus (IDR III/2,459),
M. Veponius Maximinus (IDR III/2, 12)
Apulum : M. Gallius Epictetus (IDRIII/5, 13), P. Tenacius Gemellinus
(IDRIII/5, 518,582)

C. ANGEHORIGE ROMISCHER LEGIONEN

legio VMacedonica : lucundius luvenalis (GIL III 887), Firminius?
Proculus (JOAI, V, 1902, Bbl., S. 105-106), C. Maximius lulianus
(IDR III/5, 243), Oclatius Florentinus (AM, II, 1956, S. 127-128, Nr. 4),
Serennius Martinianus (GIL III 7692), M. Verius Superstes (IDR III/3,
262)
- legio XIII Gemina : G. Bellicius Quintianus (IDR III/5, 508, 546),
Crispius Satuminus (IDRIII/5, 111), Finitius ? (IDRIII/5, 530),
Firminius Bellicus (GIL III 7652), Florius Maximus? (IDRIII/5, 146),
Geminius Aelianus (IDR III/5, 96), C. lavolenus Modestus (IDR III/2,
268), C. lucundius Verus (AnnEp \990,%?>1), C. Longius? Aquilinus
(IDR III/5, 348), M. Mociuncius Valentinus (IDR III/5, 556), Romanius
Arist... (IDR III/5, 452), C. Urbicius Condunus (IDR III/5, 613)
- legio XIIII Gemina : C. Censorius Serenus (IDR III/5, 513)

D. ANGEHORIGE VON HILFSTRUPPEN (vor der Preisgabe der Provinz;

fast alle aus anderen Provinzen stammend): Bersius Ingenuus (IDR III/5,
312,522), Cittius loivai? (GEL III 807), C. Nertonius Speratus (IDRE II,
300), Florius Virilis (GIL III 839), Fuscius? Victorinus (IDRE II, 467),
Pannonius? Secundinus (GIL III 12542), Rasinnius Urcio (ActaMP, VI,
1982, S. 54, Nr. 1), M. Verpidius Silvanus (IDR III/2, 460).
222 Anlagen zu: Ardevan, Gemeinden latinischen Rechts in Dakien

TAFEL 3: Bewohner des romischen Dakien mit

ungewohnlichen bzw. abgeleiteten Namen
Nr. Name Herkunft Gentiliz Ortschaft
1 Abuccia Claudiana keltisch Drobeta
2 Arranius Epaphroditus Apulum
3 Arranius? Matemus? Apulum
4 Arranius Niger Apulum
5 Ulpius Avillius Florentinus UTS
6 L. Bononius Satuminus keltisch UTS
7 C. Catullinius Achilleus Apulum
8 C. Catullinius Adamantus Apulum
9 Celerinius? Ouartus? Apulum
10 M. Comatius Exsuperatus keltisch Apulum
11 Aulus Cutius Secundanus Germanien Ili§ua
12 M. Firmius Bassianus Apulum
13 L. Firmius Primitivus Apulum
14 M. Firmius Severus Apulum
15 P. Flaccinius Felix UTS
16 ? lestinius Super keltisch? Apulum
17 lustia Secundina Apulum
18 lustinia Eutychia Belgica Porolissum
19 Ingenuvius Attio keltisch Germisara
20 P. Ingenuvia? Florentina keltisch Tibiscum
21 Ingenuvia Marcella keltisch Germisara
22 Ingenuvius Superstes keltisch UTS
23 G. Longinius Maximus UTS
24 M. Lucanius Melior Albumus Maior
25 Mestrinius Firminus keltisch? Tihau
26 Mestrius Martinus keltisch? Apulum
27 Montanius Viator Belgica Ili§ua
28 T. Patulcius Severus Rusanesti
29 Plaetoria Maxima illyrisch Alburnus Maior
30 M. Postumius? Tertius Apulum
31 C. Ouintinius Victor Afumati
32 C. Ouintinius Victor (iunior) Afumati
33 C. Restitutius lustus Ampelum
34 M. Romanius Encolpus Apulum
35 C. Secundinius Eutyches Germania Apulum
36 C. Secundinius Legitimus Germania Alburnus Maior
37 C. Severius ... ? Apulum
38 Sextia Augustina Apulum
39 C. Sextius Atta keltisch UTS
40 C. Stertinius Rusticus Alburnus Maior
41 Titius Primitius illyrisch Alburnus Maior
42 M. Victorius Gallicanus Germania Napoca
43 Victoria Gemina Germania Drobeta
44 M. Victorius Sep... Germania Napoca
45 M. Victorius ... .lanio Germania Drobeta
 Anlagen zu: Ardevan, Gemeinden latinischen Rechts in Dakien 223

Art der Inschriften Beziehungen Quelle Bemerkungen

Weihinschrift IDR II, 27
Weihinschrift Nr.4 IDR 111/5,129 Freiselassene?
Weihinschrift IDR III/5, 83 Verwandte mit kelt. cognomen
Weihinschrift Nr.2 IDR 111/5,129
Weihinschrift IDR 111/2,156
Weihinschrift IDR 111/2,159
Weihinschrift Nr. 8 IDR 111/5,59 Freigelassene?
Weihinschrift Nr. 7 IDR III/5, 59 Frei^elassene?
Grabinschrift IDR 111/5,512
Bauinschrift IDR 111/5,242 ein Sohn decurio
Weihinschrift CIL III 7628
Grabinschrift Nr. 14 IDR 111/5,531
Vertrag IDRI,37(TabCerDVII)
Grabinschrift Nr. 12 IDR 111/5,531
Weihinschrift IDRIII/2, 162, 163 dec. collet. fabrum
Grabinschrift Gattin Peregrine IDR 111/5,580 ex Savaria
Weihinschrift IDR 111/5,154
Grabinschrift Dacia7-8, 1941,8.324
Grabinschrift Sohn von Nr.21 IDR 111/3,251
Grabinschrift Schwester Ael. Ingenua IDR III/l, 159
Grabinschrift Mutter von Nr. 19 IDR 111/3,251
Bauinschrift IDRIII/2, 14
Grabinschrift IDR III/2,426
Vertrag IDR I, 39 (TabCerD IX)
Weihinschrift CIL III 838
Bauinschrift IDR III/5,66
Weihinschrift CIL III 792
Grabinschrift IDR II, 322
Grabinschrift IDR 111/3,421 illyrische Verwandte
Weihinschrift IDR 111/5,161
Grabinschrift Vater von>Nr. 32 IDR II, 157
Grabinschrift Sohn von Nr. 31 IDR II, 157
Weihinschrift AnnEp 1991, 134
Weihinschrift IDR 111/5,162 Freigelassene?
Grabinschrift IDR 111/5,572 Freigelassene?
Protokoll Nr.40 IDR I, 31 (TabCerD I)
Weihinschrift IDR 111/5,341
Weihinschrift IDR III/5, 37 Badonibus Resinis
Weihinschrift IDR III/2,269
Protokoll Nr. 37 IDRI,31(TabCerDI) Zeuse
Vertrag IDR I, 35 (TabCerD V) Zeuge
Grabinschrift Nr.44 CIL III 7666
Grabinschrift Gattin von Nr. 45 IDR II, 42 Sohn ornat. ornam. dec
Grabinschrift Nr.42 CIL III 7666
Grabinschrift Gatte von Nr.43 IDR II, 42 Sohn ornat. ornam. dec.
224 Anlagen zu: Ardevan, Gemeinden latinischen Rechts in Dakien

§y7li§ua\^

-Reichsgrenze ^
• Einzelinschriften I
• Zwei Inschriften
0 Mehrere Inschriften
O Andere Stadte

MOESIA
INFERIOR
Quellenverzeichnis

I. Keilschriftrechte

APR - MeiBner, Beitrage zum

altbabylonischen Privatrecht
4 181Fnl8

BM - Tablets British Museum

80289 173
80318 182, 182Fn27

CT - Cuneiform Texts from Babylonian

Tablets (British Museum)
15 182Fn25
71 176, 178 Fn 7, 182, 185, 189

CU - Codex Ur-Nammu
§ d9(lm) 178 Fn 9
§ dlO(ln) 178 Fn 9

Edikt Ammi-saduqas
179, 179Fnl4, 180, 181, 183, 184,
§3 188
173, 181 Fn20, 182Fn23, 183, 184,
§5 185, 186, 187, 188, 188Fn47, 189
174, 182Fn23, 183, 183Fn28, 186,
§7 187, 187 Fn 44, 188, 189
179, 180, 181, 183, 184, 186
§8

Gesetz Hammu-rapis 178

§50 187, 187Fn46, IJ
§107
Gesetz von Esnunna
§9 213f
§18A 177

Ni. - Museumssigle Istanbul (Nippur)

632 173

VAB - Vorderasiatische Bibliothek

76 184Fn32
105 181Fnl8
226 Quellenverzeichnis

273 182Fn27

VS - Vorderasiatische Schriftdenkmaler
8,30 182,189

II. Judisches Recht

Biblia sacra
Dtn 15.1-12 179Fnl7
Dtn 22.11 171
Ex 23.10-11 179Fnl7
Lev 19.19 171
Lev 25.3-5 179Fnl7

Mischna
14.9.1 171

III. Romisches Recht

1. Vorjustinianisch

Coll. - CoUatio legum Mosaicarum et

Romanarum (Lex Dei)
10.2.1 156, 158
10.2.4 157, 158
10.2.5 155
10.2.7 157, 158
10.7.5 156
10.7.8 156
10.7.11 156

Gai institutiones
3.89 205 Fn 1
3.90 71Fn43
3.91 30
3.139-141 206 Fn 3
3.147 60Fn3
3.160 49Fnl03
3.186 164
3.187 164
3.188 164
3.189 163
 Quellenverzeichnis 227

3.190 163
3.191 164
3.192 164, 165, 167, 168, 171, 172
3.193 165, 167, 171, 172
3.205ff 72 Fn 49
3.206 143 Fn 32
4.47 127, 144
4.60 156
4.62 155
4.147 192 Fn 9
4.182 156

Paul. Sent. - Pauli sententiae

2.4.2 148, 157
2.4.3 157
2.12.5 156
2.12.7 157
2.12.8 156
2.12.10 157
2.12.11 156
2.12.12 156
2.31.22 164
3.8.4 77Fnl
5.6.10 157
5.7.4 81 Fn 12

XII Tab.
6,2 189

2. Corpus luris

C. - Codex lustiniani
2.11.8 164
4.6.9 51Fnl07
4.48.2pr-2 109Fn95
4.57.1 46 Fn 90
4.57.4 51f
4.57.6 47
8.9.1 197Fn28u29,202Fn51
8.13.3 201Fn44
8.13.15 202 Fn 52
8.25.10 202 Fn 52
8.27.12 202 Fn 52
228 Quellenverzeichnis

D. - Digesta lustiniani
2.4.10pr 46Fn87
2.14.7.2 33
2.14.50 155, 157
3.2.6.6 156
4.9.3.1 155
5.1.53 48Fnl01
5.1.64pr 155, 157
9.2.27.35 106
9.2.42 155
12.1.1.1 74Fn54
12.1.5 81FnlO, 83f
12.1.19pr 40, 40 Fn 64, 50
12.1.22 83
12.3.4.5 36
12.4.1pr 42
12.4.1.1 36
12.4.2 36
12.4.3pr 38, 39 Fn 61
12.4.3.1 38
12.4.3.2 53Fnll2
12.4.3.2-3 45, 50ff, 51,54
12.4.3.3 40, 40 Fn 64, 52
12.4.3.4 32 Fn 16, 33 Fn 19, 34, 34 Fn 27,39
Fn58
12.4.3.6-9 36
12.4.3.7 38Fn57
12.4.4 39Fn61,42Fn70
12.4.5pr 32, 38, 41, 44, 54, 55, 57 Fn 124
12.4.5.1 37 Fn 49, 39 Fn 59, 40, 45, 46ff,
12.4.5.1-2 54f
12.4.5.2 38, 45, 48ff
12.4.5.3-4 38,51,53
12.4.6 36, 38, 39
12.4.7 36, 38 Fn 56
12.4.8 36
12.4.9 36
12.4.12 36
12.4.14 36
12.4.16 38,39Fn58,55ff
12.5.Ipr 36
12.5.1.1 42
12.5.9pr 140
12.5.9.1 141
12.6.65 35
13.1.16 144, 155, 157
 Quellenverzeichnis 229

13.3.4 83
13.4.7pr 155
13.6.1.2 157
13.6.2 145, 157
13.6.3pr-l 157
13.6.3.1 131, 144, 157
13.6.3.3 145, 157
13.6.5.1 146, 157
13.6.5.2 157
13.6.5.3 72Fn48
13.6.5.6 157
13.6.5.6-9 72Fn50
13.6.5.7 157
13.6.5.8 157
13.6.5.10 150Fn47
13.6.5.12 153f, 157
13.6.7pr-l 157
13.6.10.1 150,157
13.6.11 150
13.6.12pr 150
13.6.13pr 145, 157
13.6.13.2 157
13.6.14 146, 157
13.6.16 157
13.6.17.1 157
13.6.17.2 158
13.6.17.3 157
13.6.17.5 149, 157
13.6.18.4 152 f, 157
13.6.20 149, 157
13.6.21pr 157
13.6.21.1 157
13.6.22 157
13.7.4 199Fn36
13.7.30 199 ff, 199Fn39
14.1.1.15 93,99, 102Fn65
14.2.10pr 94, 101
14.2.10.2 93, 100, 102 Fn 65
14.5.8 194Fnl8
15.1.5pr 156
15.1.27pr 157
15.1.38pr 155
15.3.7.2 71
16.3.1.8 155
16.3.1.9 155
16.3.1.11 155
16.3.1.12-13 156
230 Quellenverzeichnis

16.3.1.14 155
16.3.1.15-16 155
16.3.1.16 130,155
16.3.1.17 156
16.3.1.18 155
16.3.1.20-22 155
16.3.1.22 133, 155
16.3.1.25 136, 155
16.3.1.32 135
16.3.1.32-36 155
16.3.1.33 134, 155
16.3.1.34 140 Fn 29, 155
16.3.1.38 141,155
16.3.1.39 155
16.3.1.41 155
16.3.1.42 156
16.3.1.45-46 155
16.3.5pr 137, 155
16.3.5.1 155
16.3.7.1 136, 155
16.3.9 155
16.3.10 155
16.3.12.1 142, 155
16.3.12.2-3 155
16.3.20 135, 155
16.3.23 137, 155
16.3.24 138, 155
16.3.25pr 155
16.3.25.1 155
16.3.26.1 139mitFn28, 155
16.3.27 155
16.3.28 140Fn29
16.3.29pr 155
16.3.29.1 140Fn29, 155
16.3.31.1 156
16.3.34 140, 155
17.1.8.9 133Fn22
17.1.15 49Fnl03
17.1.30 47Fn95
17.2.38pr 155, 157
18.1.20 60Fn3
18.1.35.5 89Fn4
18.1.35.7 109Fn95
18.1.40.2 95Fn35,Fn36
18.1.62.2 93,94, 101Fn64
18.1.65 60Fn3,62Fnl3
 Quellenverzeichnis 231

18.2.13pr 95Fn35
18.3.4.4 78
18.6.1pr 90, 90 Fn 13, 93, 94 Fn 32, 104
18.6.1pr-4 92, 93 Fn 28
18.6.1.1 90
18.6.2.1 90
18.6.3 90
18.6.4pr 90, 90 Fn 13
18.6.4.1-2 87, 89, 90, 91, 93, 102 Fn 64, 108,
109,110
18.6.5 109Fn95
18.6.12 72Fn50
18.6.18 78
18.7.3 47, 53 Fn 111
19.1.42 95 Fn 35, 95 Fn 36
19.1.49.1 81Fnll
19.2.1 206
19.2.2 206
19.2.2.1 60Fn3
19.2.15.6 102Fn59
19.2.22. If 60Fn3
19.2.25.6 97Fn45
19.2.29 72 Fn 50, 74 Fn 59
19.2.30.2-4 72 Fn 50, 74 Fn 59
19.2.31 71 Fn 43, 73
19.2.35pr 93,98, 102Fn65
19.2.36 93,96, 102Fn65
19.2.39 62
19.2.62 102Fn60
19.5.5.2 33, 34 Fn 25
19.5.5.3 34
19.5.7 34 Fn 25, 41, 50
19.5.17pr 158
19.5.17.4 72Fn49
19.5.20.2 151
19.5.26 158
20.1.1.2 202Fn51
20.1.15.2 202f,202Fn55
20.1.23.1 192FnlO
20.1.32 193 Fn 13, 194 Fn 18, 196 mit Fn 21
u25
20.2.7 196Fn22
20.4.9pr 196 mit Fn 24
20.4.9.3 203 Fn 57
20.4.11.2 193Fnl3, 194Fnl8, 195 mit Fn 20,
196Fn25
20.4.11.4 203Fn57
232 Quellenverzeichnis

20.5.7.2 202Fn49u54
20.6.14 195 mit Fn 19, 196 mit Fn 23
22.1.Ipr 81Fn9
22.1.17.4 80f
22.1.32pr 79f
22.5.12 164
23.1.10 38
23.3.9.3 156
24.1.29.1 61Fn6
24.1.31pr-l 61Fn6
26.9.3 156
27.3.5 156, 157
30.4pr 116Fn34
30.47.6 83 Fn 1
30.108.11 82Fnl8
32.1.93.4 105Fn75
33.6.3.1 105Fn75
34.2.34pr 61Fn6,69
34.5.26 102Fn63
36.2.21pr 84
37.14.7pr 46Fn88
39.2.9.3 199Fn41
40.1.4.1 48Fnl01,49
40.1.4.7 48Fn99
40.1.5 48Fnl01
40.1.13 46Fn86
40.1.19 49,51
40.8.3 46 Fn 87
40.12.38.1 51
41.1.6.2 201Fn43
41.1.7.7 59
41.1.25 61Fn7
41.1.27.1f 61Fn6
42.1.11 82
42.1.12 132Fnl8, 156, 157
43.14.lpr 199Fn41
44.2.22 156
44.7.1.2 71Fn43
44.7.1.3-4 151Fn50
44.7.1.4 72 Fn 49, 74 Fn 56
44.7.9 156, 158
44.7.12 156, 158
44.7.16 156, 158
44.7.34.1 157
45.1.23 79
45.1.33 82
 Quellenverzeichnis 233

45.1.49.3 81
45.1.114 82
45.1.115.2 42 Fn 68
46.3.27 132
46.3.72pr 77f
46.3.81.1 156
46.3.95 81 Fn 12
47.2.1.2 159f
47.2.1.3 160Fn76
47.2.21.5 107
47.2.54.1-2 157
47.2.55.2 163
47.2.62.5 155
47.2.62.5 49Fnl03
47.2.68pr 160
47.2.72(71)pr 147, 157, 160
47.2.74 199 Fn 36
47.2.77pr 155, 157
47.2.77.1 155Fn60
47.10.15.32 197 Fn 26, 199 Fn 37
50.16.233.2 163
50.17.14 84

Inst. - Institutiones lustiniani

3.14pr 71Fn43
3.14.2 72Fn49,74Fn56
3.24 206 Fn 3
3.24.4 60Fn3
4.18.5 163

Turiner Institutionenglosse
Nr. 466 166, 167, 171

IV. Literarische Quellen

Apul. - Apuleius
Apologia
56 pag. 63 H. 171

Metamorphoses
1.21 194Fnl8

Aristophanes
Scholia ad Aristphanem
ad nubes 499b pag. 113 H. 168
234 Quellenverzeichnis

(Pseudo-)Boethius
Demonstratio artis geometricae 118
(ed. Lachmann) 400.21-23

Cato maior
De agri cultura
1,5, 10.1-2 105Fn75
11.2 107
11.3 105Fn78
23.1 106Fn85
146.2 191ff, 199Fn35
149.2 194Fnl6ul7

Cic. - Cicero
Epistulae ad familiares
13.56.2 201Fn45

Epistulae ad Atticum
6.1.15 72 Fn 46

De officiis
3,65 189

In Verrem actio secunda

4.25.56 70Fn41,71Fn42

Columella
De re rustica
11.2.70f 105Fn76, 105Fn77
12.18.1-8 105Fn76
12.18.3 105Fn77, 106Fn85
12.18.5 105Fn78
12.4.5 105Fn78
12.56.3 105Fn78

Diog. Laert. - Diogenes Laertios

Vitae philosophorum
8.14 172
8.16 172
8.3 171
8.45 171

Dionysius Halicarnasseus
Antiquitates Romanae
1.37.4 199Fn41
 Quellenverzeichnis 235

Evangelium sec. lohannem

17.26 192Fnll

Festus
De verborum significatu (ed. Lindsay)
104.5-8 166, 167, 168, 171, 172
166.29-31 198Fn32
262.14 193Fnl5
368.3 ff = ed. Mtiller 289bl9 ff 170
502.4 ff 163

Frontin. - Frontinus
De agri mensura
(ed. Thulin)
(De agrorum qualitate) 2 ,8-12 117Fn37
(De controversiis) 5, 22 == ed. Lachmann 95 Fn 36
14,6

Gellius
Noctes Atticae
11.18.9 166, 167, 171
12.3.3 170
16.10.8 166, 167, 171

Geop. - Geoponica
6.3.4 105Fn79

Gregorius Magnus
Registrum epistolarum (ed. Ewald-
Hartmann)
14, 14 120mitFn53u61
Appendix 1 116 mit Fn 32, 120 mit Fn 23 u 61

Herodotos
Historiae
2.37 171
2.81 171

Hyginus
Fragmenta (ed. Funaioli, Grammaticae
Romanae Fragmenta)
fr. l l p a g . 533 170

Hyginus Gromaticus
Constitutio limitum
(ed. Thulin)
236 Quellenverzeichnis

144,5-8 116

los. - Flavius losephus

Antiquitates ludaicae
4.8.11 171

Isid. - Isidorus
Origines
18.7.10 163
19.33.4 170

Livius
Ab urbe condita
1.18.2 171
1.21.6 172
23.4.3 193 Fn 15

Macrobius
Saturnalia
7.12.15 107Fn86

Orosius
Historia adversum paganos
1.2.55 125 Fn 101
1.2.58 125

Ovidius
Fasti
3.267 169

Paul. Diac- Paulus Diaconus

Historia Langobardorum
1.15 172

Petronius
Satyricon
97.3 167, 168, 171, 172

Plato
Leges
12,pag. 954a 168

Plautus
Menaechmi
3.3.524-527 70Fn41
 Quellenverzeichnis 237

Poenulus
167-187 165
762-767 165
796-797 165
778 165
789 165
1351 165

Plinius maior
Naturalis historia
14.59.83 105 Fn 80
14.133ff 105 Fn 78
36.176 107 Fn 87

Plutarchos
Numa
1.2f 171

Romulus
20 172

Pythagoras
Fragmenta (ed. Diels/Kranz, Fragmente der
Vorsokratiker)
14 A 1 171

Scholia ad Aristphanem
ad nubes 499b pag. 113 H. 168

Servius
Commentarius in Vergilii Aeneida
2.468 163
8.249 163
12.120 169, 171

T. Lucretius Carus
De rerum natura
2.1143 ff 199Fn41

Tiro
Fragmenta (ed. Funaioli, Grammaticae
Romanae Fragmenta)
14 pag. 402f. 170
238 Quellenverzeichnis

Varro
De lingua Latina
5.5 105Fn78
7.86 168
De re rustica
1.54.2 105Fn80
3.2.9 107Fn87

Vergilius
Aeneis
6.247 192Fnll
12.120 170

Vitruvius
De architectura
1.6.13 123Fn87
7.3.5ff 107Fn87

V. Inschriften, Papyri, Holztafein u.a.

BGU - Berliner Agyptische (Griechische)

Urkunden
1547 106
1549 106Fn84
1550 106

CIL - Corpus Inscriptionum Latinarum

11734 107Fn87
III921SS 194Fnl8
III 928s. 194Fnl8
Ill 934s. 194Fnl8
Ill 950s. 194Fnl8

Codex diplomaticus Amiatinus

(ed. Kurze)
31 117Fn40
34 117mitFr

44 117Fn43
53 118mitFr

Codex Hermopolis 215

 Quellenverzeichnis 239

Codice diplomatico Longobardo, Bd. 3, 1 (ed.

Bruhl)
28 118Fn46

FIRA - Fontes iuris Romani antiqui

III 90 120Fn54, 121 mil Fn 64
III 157 194Fnl8

IDR - Inscriptiones Daciae Romanae

II 17 8 Fn. 60
III/3 263 7 Fn. 57
III/3 281 9Fn. 71
III/3 341 7 Fn. 58
III/3 352 lOFn. 77
III/3 374-377 9Fn. 71
III/3 424 lOFn. 77
III/4 91 10 Fn. 77
III/4 196 10 Fn. 77
III/5 527 7 Fn. 57

P. Basel
7 201Fn47

P. Dura Europos
26 114Fn22, 120mitFn56,
121Fn68, 122

P. Lond.II
311 201Fn47

P. Marini
73 194Fnl8
118 120Fn60

P. Oxyrynchus
1631 106Fn83
3285 215f
3354 106Fn83, 106Fn84

P. Tjader
29 120 Fn 60
30 120Fn60
35 115Fn26, 116
37 120 Fn 60
240 Quellenverzeichnis

P. XHev/Se
8a 124 Fn 93
P. Yadin
2 122mitFn71
3 122mitFn71
7 121Fn69, 122Fn71
11 120Fn57, 121Fn68, 122
19 120Fn57, 121Fn68, 122
20 121 Fn 12, 122
21 114Fn22

PSI - Papiri greci e latini (Pubblicazioni della

Societa Italiana)
IV 1441 106

TA - Tablettes Albertini
1-32 111
1 112mitFn8
2 112, 113 Fn 8
3 113Fnl9, 114Fn25, 115,
124Fn91
4 112Fn8, 113Fnl7,
124 Fn 92
5 113Fnl9, 124 Fn 92 u Fn 95,
125Fn97
6 113Fnl9, 115, 124Fn91
7 113Fn7, 114, 115, 120 Fn 58,
123, 124Fn91u96, 125Fn98
8 113Fnl9, 115Fn27
9 1 1 3 F n l 2 , F n l 7 u l 8 , 113,
124Fn91
10 113Fnl8u20
11 113Fnl8, 114Fn23, 1 2 4 F n l l
12 113Fnl8, 114Fn24, 124Fn91
13 113Fnl8, 114Fn23
14 113mitFnl8, 124 Fn 82,
125 Fn 97
15 113Fnl8, 114Fn23, 115Fn28,
124Fn91u92, 125Fn97u99
16 113 Fn 17, 119
17 112Fn8, 125Fn99
18 113Fnl8, 119, 124Fn92
19 113Fnl8, 119, 124Fn91
20 112Fn20, 124Fn92
21 113 Fn 17, 113 Fn 19, 114 Fn 24,
125 Fn 99
 Quellenverzeichnis 241

22 113 F n l 8 , 120mitFn58,
125 Fn97
23 113 FnlS
24 113 Fnl7, 120Fn58, 124Fn9L
125 Fn97
25 113 F n l 9
27 113 F n l 8 , 114Fn23
32 113 F n l 8 , 114Fn23
33 111
34 111

TP - Tabulae Pompeianae

15 194Fnl8
16 203 Fn 56

TP Sulp - Tabulae Pompeianae Sulpiciorum

51 194Fnl8
52 203 Fn 56