Eprs Stu (2023) 745674 de

Der Rechtsstaat,
eine rechtsvergleichende
Perspektive
Deutschland
STUDIE
EPRS | Wissenschaftlicher Dienst des Europäischen Parlaments
Bibliothek für Vergleichendes Recht
PE 745.674 – März 2023 DE
DER RECHTSSTAAT,
EINE RECHTSVERGLEICHENDE PERSPEKTIVE
Deutschland
STUDIE
März 2023
Zusammenfassung
Dieses Dokument ist Teil einer Reihe von Studien, mit denen der Rechtsstaat in
verschiedenen Rechtsordnungen aus rechtsvergleichender Sicht dargestellt werden sollen.
Nach einer Erklärung der einschlägigen Rechtsvorschriften und Rechtsprechung werden der
Inhalt, die Grenzen und die mögliche Entwicklung des Rechtsstaates analysiert.
Die vorliegende Studie hat den Fall Deutschland zum Gegenstand.
Das Rechtsstaatsprinzip ist, obwohl im Verfassungstext nur angedeutet (Art. 16 Abs. 2 Satz 2
GG, Art. 23 Abs. 1 Satz 1 GG, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) ein zentraler Bestandteil des
Grundgesetzes. Es ergibt sich aus einer Zusammenschau zahlreicher Einzelnormen der
Verfassung (wie Art. 1 Abs. 3, Art. 19 Abs. 4 und 20 Abs. 3 GG) und ist über diese einzelnen
Vorschriften hinaus gesamthaft verbürgt, kann also auch für neue Fragestellungen fruchtbar
gemacht werden. Es zielt auf umfassende Rechts- und Verfassungsbindung aller öffentlichen
Gewalt und auf effektive Rechtsschutzmöglichkeiten für Private.

Studie
AUTOR
Diese Studie wurde von Prof. Dr. Franz REIMER, Justus-Liebig-Universität Gießen verfasst, im
Auftrag des Referats „Bibliothek für Vergleichendes Recht“ in der Generaldirektion des
wissenschaftlichen Dienstes des Europäischen Parlaments (GD EPRS), Generalsekretariat des
Europäischen Parlaments.
HERAUSGEBER
Prof. Dr. Ignacio DÍEZ PARRA, Referatsleiter der „Bibliothek für Vergleichendes Recht“.
Wenn Sie sich an das Referat wenden möchten, schreiben Sie bitte eine E-Mail an:
EPRS-ComparativeLaw@europarl.europa.eu
SPRACHFASSUNGEN
Original: DE
Dieses Dokument ist im Internet unter folgender Adresse abrufbar:

https://www.europarl.europa.eu/thinktank/en/document/EPRS_STU(2023)745674
HAFTUNGSAUSSCHLUSS
Die Verantwortung für den Inhalt liegt ausschließlich beim Verfasser dieses Dokuments,
eventuelle Meinungsäußerungen entsprechen nicht unbedingt dem Standpunkt des
Europäischen Parlaments. Dieses Dokument richtet sich an die Mitglieder und Mitarbeiter des
Europäischen Parlaments und ist für deren parlamentarische Arbeit bestimmt. Nachdruck und
Übersetzung zu nichtkommerziellen Zwecken mit Quellenangabe sind gestattet, sofern der
Herausgeber vorab unterrichtet und ihm an die oben genannte E-Mail-Adresse ein Exemplar
übermittelt wird.
Redaktionsschluss: März 2023.
Brüssel, © Europäische Union, 2023.
Fotonachweise: © natatravel / Adobe Stock.
PE 745.674
Gedruckt ISBN 978-92-848-0367-5 DOI:10.2861/525102 QA-07-23-154-DE-C
PDF: ISBN 978-92-848-0368-2 DOI:10.2861/028475 QA-07-23-154-DE-N
II
Der Rechtsstaat: Deutschland
Inhalt
Abkürzungsverzeichnis ............................................................................................ XI
Zusammenfassung ................................................................................................. XVI
I. Kurze Darstellung der historischen Entwicklung des Rechtsstaates
in Deutschland ....................................................................................................1
I.1. Erste Bezugnahmen auf den Rechtsstaat............................................................................ 1
I.1.1. Carl Theodor WELCKER (1813) .................................................................................... 1
I.1.2. Robert VON MOHL (1829/31) ...................................................................................... 2
I.1.3. Friedrich Julius STAHL (1837) ..................................................................................... 3
I.2. Weitere Entwicklungsfaktoren ............................................................................................... 3
I.2.1. Die Paulskirchenverfassung (1849)......................................................................... 3
I.2.2. Entstehung der Verwaltungsgerichtsbarkeit (1863 ff.) ..................................... 4
I.2.3. Otto B ÄHR (1864) .......................................................................................................... 4
I.2.4. Die Bismarckverfassung (1871)................................................................................ 5
I.2.5. Die Weimarer Verfassung (1919)............................................................................. 6
I.2.6. Der Nationalsozialismus (1933-1945)..................................................................... 7
I.2.7. Die Deutsche Demokratische Republik (1949-1990) ......................................... 9
II. Vorschriften auf verfassungsrechtlicher Ebene und Vorschriften im
einfachen Recht .................................................................................................10
II.1. Vorschriften auf verfassungsrechtlicher Ebene ............................................................... 10
II.1.1. Grundgesetz ............................................................................................................... 10
II.1.1.1 Nichterwähnung und Erwähnung des Rechtstaats ....................... 10
II.1.1.2 Grundsätzliche Verankerung des Rechtsstaatsprinzips ................ 11
II.1.1.3 Besondere Ausprägungen des Rechtsstaatsgedankens............... 12
II.1.1.4 Abänderbarkeit des Rechtsstaatsprinzips?....................................... 13
II.1.2. Verfassungen der Länder ........................................................................................ 14
II.1.2.1 Baden-Württemberg .............................................................................. 14
II.1.2.2 Bayern......................................................................................................... 14
II.1.2.3 Berlin........................................................................................................... 15
II.1.2.4 Brandenburg............................................................................................. 15
II.1.2.5 Bremen....................................................................................................... 15
II.1.2.6 Hamburg.................................................................................................... 15
II.1.2.7 Hessen ........................................................................................................ 16
II.1.2.8 Mecklenburg-Vorpommern.................................................................. 17
II.1.2.9 Niedersachsen.......................................................................................... 17
II.1.2.10 Nordrhein-Westfalen.............................................................................. 17
II.1.2.11 Rheinland-Pfalz ........................................................................................ 18
II.1.2.12 Saarland ..................................................................................................... 18
II.1.2.13 Sachsen ...................................................................................................... 19
II.1.2.14 Sachsen-Anhalt ........................................................................................ 19
II.1.2.15 Schleswig-Holstein.................................................................................. 19
II.1.2.16 Thüringen.................................................................................................. 19
II.2. Vorschriften im einfachen Recht, in denen der Rechtsstaat geregelt wird .............. 20
II.2.1. Bundesrecht................................................................................................................ 20
II.2.1.1 Verwaltungsbezogene Normen .......................................................... 20
II.2.1.2 Gerichtsbezogene Normen .................................................................. 24
II.2.2. Landesrecht ................................................................................................................ 27
III
Studie
II.2.2.1 Verwaltungsbezogene Regelungen................................................... 27

II.2.2.2 Gerichtsbezogene Regelungen........................................................... 28
III. Die wichtigste Rechtsprechung in diesem Bereich ..............................................29
III.1. Bundesverfassungsgericht .................................................................................................... 29
III.1.1. BVerfGE 1, 14 – Südweststaat (1951).................................................................... 29
III.1.2. BVerfGE 2, 307 – Gerichtsbezirke (1953) ............................................................. 29
III.1.3. BVerfGE 2, 380 – Haftentschädigung (1953) ...................................................... 29
III.1.4. BVerfGE 7, 198 – Lüth (1958) .................................................................................. 30
III.1.5. BVerfGE 7, 282 – Umsatzsteuergesetz 1951 (1958).......................................... 30
III.1.6. BVerfGE 7, 377 – Apotheken-Urteil (1958).......................................................... 31
III.1.7. BVerfGE 8, 71 – Anbau von Weinreben (1958)................................................... 32
III.1.8. BVerfGE 8, 274 – Preisgesetz (1958)...................................................................... 32
III.1.9. BVerfGE 9, 268 – Bremer Personalvertretung (1959) ....................................... 32
III.1.10. BVerfGE 11, 139 – Rückwirkung von Gerichtskosten
(Kostenrechtsnovelle) (1960).................................................................................. 33
III.1.11. BVerfGE 13, 261 – Rückwirkende Steuern (1961).............................................. 33
III.1.12. BVerfGE 17, 306 – Mitfahrzentrale ........................................................................ 34
III.1.13. BVerfGE 19, 342 – Haftverschonung..................................................................... 35
III.1.14. BVerfGE 26, 66 – Strafgerichtliche Nebenklage................................................. 35
III.1.15. BVerfGE 30, 1 – Abhörentscheidung.................................................................... 35
III.1.16. BVerfGE 30, 292 – Erdölbevorratung.................................................................... 37
III.1.17. BVerfGE 33, 1 – Strafgefangene I........................................................................... 37
III.1.18. BVerfGE 34, 269 – Soraya......................................................................................... 37
III.1.19. BVerfGE 39, 1 – Schwangerschaftsabbruch I...................................................... 38
III.1.20. BVerfGE 40, 237 – Strafgefangene II ..................................................................... 39
III.1.21. BVerfGE 49, 168 – Aufenthaltserlaubnis .............................................................. 39
III.1.22. BVerfGE 54, 277 – Staatliches Gewaltmonopol (Ablehnung der Revision)40
III.1.23. BVerfGE 65, 283 – Inkrafttreten eines Bebauungsplans .................................. 40
III.1.24. BVerfGE 88, 118 – Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (impliziter
Einspruch).................................................................................................................... 41
III.1.25. BVerfGE 88, 203 – Schwangerschaftsabbruch II................................................ 41
III.1.26. BVerfGE 95, 1 – Südumfahrung Stendal.............................................................. 41
III.1.27. BVerfGE 98, 106 – Kommunale Verpackungssteuer......................................... 42
III.1.28. BVerfGE 114, 196 – Beitragssicherungsgesetz................................................... 43
III.1.29. BVerfGE 134, 242 (300 f.) – Garzweiler I/II ........................................................... 43
III.1.30. BVerfGE 157, 30 – Klimaschutzgesetz .................................................................. 44
III.1.31. BVerfGE, 159, 223 – Bundesnotbremse I (Ausgangs- und
Kontaktbeschränkungen)........................................................................................ 45
III.1.32. BVerfG, NJW 2022, 1999 – Impfnachweis (COVID-19-Impfung).................... 46
III.2. Verfassungsgerichte der Länder .......................................................................................... 46
III.2.1. Bayerischer Verfassungsgerichtshof: BayVerfGHE 50, 226
– Bayerisches Datenschutzgesetz und Verfassungsschutzgesetz................ 47
III.2.2. Hamburgisches Verfassungsgericht: Urt. v. 13.10.2016 – HVerfG 2/16
– Durchführung eines Volksbegehrens ............................................................... 47
III.2.3. Hessischer Staatsgerichtshof: Beschl. v. 14.4.2004 – P. St. 1957
– Unschuldsvermutung ........................................................................................... 47
III.2.4. Nordrhein-Westfälischer Verfassungsgerichtshof: Urt. v. 9.2.1999 –
VerfGH 11/98 – Zusammenlegung des Justiz- und Innenministeriums ..... 48
III.2.5. Thüringer Verfassungsgerichtshof: Urt. v. 16.12.2020 – VerfGH 14/18 –
Härtefallkommission................................................................................................. 48
IV
III.3. Bundesgerichte......................................................................................................................... 49
III.3.1. Bundesgerichtshof.................................................................................................... 49
III.3.1.1 BGHSt 52, 124 (Großer Senat) –Verfahrensverzögerung.............. 49
III.3.1.2 BGHSt 60, 276 –Tatprovokation durch Verdeckten Ermittler ...... 49
III.3.2. Bundesverwaltungsgericht..................................................................................... 50
III.3.2.1 BVerwGE 79, 200 – Ausfertigung von Bebauungsplänen............. 50
III.3.2.2 BVerwGE 122, 264 – Publikationspflicht für
Verwaltungsvorschriften....................................................................... 50
III.3.2.3 BVerwGE 148, 133 – Steinmetze.......................................................... 51
III.3.2.4 BVerwGE 164, 64 – Begründungserfordernis für Rechtsnormen
(Sonntagsöffnung).................................................................................. 51
III.3.3. Bundesarbeitsgericht: BAGE 142, 64 – Rechtsprechungsänderung............ 51
III.3.4. Bundessozialgericht: BSGE 132, 114 – Rechtsschutz für
Sozialversicherungsträger....................................................................................... 52
III.3.5. Bundesfinanzhof: BFHE 195, 409 – DDR-Recht.................................................. 53
III.4. Gerichte der Länder................................................................................................................. 53
III.4.1. Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschl. v. 3.1.2020 – 2 Ss OWi
963/18 – Überwachung des ruhenden Verkehrs durch private
Dienstleister................................................................................................................ 53
III.4.2. Oberlandesgericht Karlsruhe – Beschl. v. 10.11.2021 – 2 Ws 261/21 –
Verwertbarkeit von EncroChat-Inhalten ............................................................. 53
III.4.3. Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urt. v. 9.11.2011 – 17 Sa
1468/11 – Immunität von Diplomaten................................................................ 54
IV. Der „Rechtsstaat“ und seine Herausforderungen................................................56
IV.1. Der „Rechtsstaat“ – kein eindeutiger Begriff?................................................................... 56
IV.1.1. Die anfängliche Lehre .............................................................................................. 56
IV.1.2. Rechtsstaat und Naturrecht.................................................................................... 56
IV.1.3. Der Rechtsstaat und seine Attribute .................................................................... 58
IV.1.3.1 Sozial (Art. 20 Abs. 1 Grundgesetz)..................................................... 58
IV.1.3.2 Demokratisch (Art. 20 Abs. 1 und 2 Grundgesetz) ......................... 59
IV.1.3.3 Republikanisch (Art. 28 Abs. 1 Grundgesetz)................................... 60
IV.1.3.4 Verfassungsmäßig (Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz)............................. 60
IV.1.3.5 Ökologisch (Art. 20a Grundgesetz)..................................................... 61
IV.1.3.6 Informal?.................................................................................................... 62
IV.2. Anerkannte Merkmale des Rechtsstaates.......................................................................... 62
IV.2.1. Grundsatz der Verfassungsmäßigkeit (Vorrang der Verfassung) ................. 63
IV.2.2. Grundsatz der Rechtmäßigkeit bzw. Rechtsbindung (Vorrang des
Gesetzes)...................................................................................................................... 65
IV.2.3. Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes und Wesentlichkeitslehre ............ 66
IV.2.3.1 Ausgangspunkt........................................................................................ 66
IV.2.3.2 Vielfalt der Gesetzesvorbehalte........................................................... 67
IV.2.3.3 Wesentlichkeitslehre .............................................................................. 68
IV.2.4. Grundsatz der Rechtssicherheit............................................................................. 68
IV.2.5. Grundsatz der Bestimmtheit und Normenklarheit........................................... 70
IV.2.6. Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes........................................................... 71
IV.2.7. Grundsatz der Gewaltenteilung ............................................................................ 71
IV.2.8. Grundsatz der Normenhierarchie (insbesondere die Problematik bei
Gesetzesdekreten und Notgesetzgebungsverfahren) .......................................... 73
IV.2.9. Grundrechte................................................................................................................ 74
IV.2.9.1 Grundsätze der Gleichheit und der Nicht-Diskriminierung ......... 75
V
Studie
IV.2.9.2 Meinungs- und Informationsfreiheit (Medien)................................ 76

IV.2.9.3 Verhältnismäßigkeit................................................................................ 77
IV.2.10. Sonstige Grundsätze................................................................................................. 83
IV.2.10.1 Grundsatz der Publizität des Rechts................................................... 83
IV.2.10.2 Grundsatz des Verbots der Rückwirkung von Gesetzen /
Vertrauensschutzgrundsatz.................................................................. 84
IV.2.10.3 Grundsatz der Staatshaftung ............................................................... 84
IV.3. Mögliche künftige Merkmale des Rechtsstaates ............................................................. 87
IV.3.1. Neue Grundrechte?................................................................................................... 88
IV.3.2. Ausweitung des Kreises der Rechtsträger?......................................................... 88
IV.3.3. Zeitgerechtigkeit der Entscheidungen?.............................................................. 89
IV.4. Mechanismen zum Schutz des Rechtsstaates .................................................................. 89
IV.4.1. Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit von Normen........................................... 89
IV.4.1.1 Abstrakte Normenkontrolle.................................................................. 89
IV.4.1.2 Konkrete Normenkontrolle................................................................... 91
IV.4.2. Kompetenzkonflikte zwischen Staatsorganen (Organstreitverfahren)
sowie zwischen Bund und Ländern (Bund-Länder-Streit) ............................... 92
IV.4.2.1 Organstreitverfahren.............................................................................. 92
IV.4.2.2 Bund-Länder-Streit.................................................................................. 93
IV.4.3. Die Verfassungsbeschwerde und andere Rechtsbehelfe für
Privatpersonen........................................................................................................... 93
IV.4.3.1 Individualverfassungsbeschwerde..................................................... 93
IV.4.3.2 Kommunalverfassungsbeschwerde................................................... 95
IV.4.4. Parteiverbotsverfahren............................................................................................ 95
IV.4.5. Unabhängigkeit der Kontrollorgane – Problemlagen..................................... 96
IV.4.5.1 Richter......................................................................................................... 96
IV.4.5.2 Staatsanwaltschaften ............................................................................. 98
IV.4.6. Grundrechtsverwirkung (Art. 18 GG)..................................................................100
IV.4.7. Das Widerstandsrecht ............................................................................................100
IV.5. Vom Verfasser der Studie vorgeschlagenes Konzept des Rechtsstaates ................101
IV.5.1. Methodologische Aspekte....................................................................................101
IV.5.2. Substantielle Aspekte.............................................................................................102
IV.5.3. Kulturelle Aspekte...................................................................................................103
IV.6. Herausforderungen für den Rechtsstaat .........................................................................104
IV.6.1. Hypertrophie, insbesondere Normenfülle und Überkomplexität..............104
IV.6.2. Übergang vom Gesetzgebungsstaat zum Jurisdiktionsstaat?....................105
IV.6.3. Informalität des Rechtsstaats ...............................................................................107
IV.6.4. Ausnahmelagen – Ausnahmezustand ?............................................................107
IV.6.5. Exekutiver Ungehorsam ........................................................................................110
V. Fazit ................................................................................................................112
Verzeichnis der zitierten Gesetze und Verordnungen ..............................................114
Verzeichnis der zitierten Urteile..............................................................................118
Literaturverzeichnis ...............................................................................................125
Verzeichnis der konsultierten Websites...................................................................130
In den „Anmerkungen des Herausgebers“ zitierte Literatur .....................................131
Liste der Publikationen der Bibliothek für Vergleichendes Recht des Europäischen
Parlaments ......................................................................................................137
VI
Kastenverzeichnis
KASTEN 1. .................................................................................................................. 9
Art. 19 Abs. 1 DDR-Verfassung 1968 ...............................................................................................9
KASTEN 2. .................................................................................................................. 9
Art. 1 Verfassungsgrundsätzegesetz DDR (1990) – Freiheitliche Grundordnung ..............9
KASTEN 3. ................................................................................................................ 10
Art. 20 Abs. 1 GG................................................................................................................................ 10
KASTEN 4. ................................................................................................................ 10
Art. 16 Abs. 2 GG................................................................................................................................ 10
KASTEN 5. ................................................................................................................ 10
Art. 23 Abs. 1 GG (Auszug).............................................................................................................. 10
KASTEN 6. ................................................................................................................ 11
Art. 28 Abs. 1 GG (Auszug).............................................................................................................. 11
KASTEN 7. ................................................................................................................ 11
BVerfGE 2, 380 (403) – Haftentschädigung ................................................................................ 11
KASTEN 8. ................................................................................................................ 12
Art. 20 Abs. 2 und 3 GG.................................................................................................................... 12
KASTEN 9. ................................................................................................................ 14
Art. 79 Abs. 3 GG................................................................................................................................ 14
KASTEN 10. .............................................................................................................. 18
Art. 1 RPVerf........................................................................................................................................ 18
KASTEN 11. .............................................................................................................. 21
§ 10 VwVfG – Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens................................................ 21
KASTEN 12. .............................................................................................................. 22
§ 28 VwVfG – Anhörung Beteiligter ............................................................................................. 22
KASTEN 13. .............................................................................................................. 23
§ 39 VwVfG – Begründung des Verwaltungsaktes ................................................................... 23
KASTEN 14. .............................................................................................................. 23
§ 40 VwVfG – Ermessen ................................................................................................................... 23
KASTEN 15. .............................................................................................................. 24
§ 114 VwGO – Überprüfung von behördlichen Ermessensentscheidungen.................... 24
KASTEN 16. .............................................................................................................. 25
Art. 94 Abs. 1 GG................................................................................................................................ 25
KASTEN 17. .............................................................................................................. 28
§ 11 HSOG ........................................................................................................................................... 28
KASTEN 18. .............................................................................................................. 29
BVerfGE 1, 14 (Ls. 28) – Südweststaat .......................................................................................... 29
KASTEN 19. .............................................................................................................. 30
BVerfGE 2, 380 (Ls. 5, 6) – Haftentschädigung........................................................................... 30
KASTEN 20. .............................................................................................................. 30
BVerfGE 7, 198 (Ls. 1, 3) – Lüth....................................................................................................... 30
KASTEN 21. .............................................................................................................. 31
BVerfGE 7, 377 (Ls. 6) – Apotheken-Urteil................................................................................... 31
VII
Studie
KASTEN 22. .............................................................................................................. 32

BVerfGE 8, 274 (Ls. 7) – Preisgesetz .............................................................................................. 32
KASTEN 23. .............................................................................................................. 33
BVerfGE 11, 139 (Ls. 1) – Rückwirkung von Gesetzen (Kostenrechtsnovelle) ................... 33
KASTEN 24. .............................................................................................................. 33
BVerfGE 13, 261 (Ls. 1 bis 3) – Rückwirkende Steuern............................................................. 33
KASTEN 25. .............................................................................................................. 35
BVerfGE 17, 306 (313 f.) – Mitfahrzentrale .................................................................................. 35
KASTEN 26. .............................................................................................................. 35
BVerfGE 19, 342 (348 f.) – Haftverschonung .............................................................................. 35
KASTEN 27. .............................................................................................................. 36
BVerfGE 30, 1 (24 f.) – Abhörentscheidung ................................................................................ 36
KASTEN 28. .............................................................................................................. 37
BVerfGE 30, 292 (316 f.) – Erdölbevorratung.............................................................................. 37
KASTEN 29. .............................................................................................................. 37
BVerfGE 33, 1 (Ls. 1) – Strafgefangene I....................................................................................... 37
KASTEN 30. .............................................................................................................. 38
BVerfGE 34, 269 (287 f.) – Soraya................................................................................................... 38
KASTEN 31. .............................................................................................................. 39
BVerfGE 39, 1 (47) – Schwangerschaftsabbruch I ..................................................................... 39
KASTEN 32. .............................................................................................................. 39
BVerfGE 40, 237 (248 f.) – Strafgefangene II............................................................................... 39
KASTEN 33. .............................................................................................................. 39
BVerfGE 49, 168 (181) –Aufenthaltserlaubnis ............................................................................ 39
KASTEN 34. .............................................................................................................. 40
BVerfGE 52, 277 (291 f.) – Staatliches Gewaltmonopol (Ablehnung der Revision).......... 40
KASTEN 35. .............................................................................................................. 41
BVerfGE 88, 118 (124) – Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
(impliziter Einspruch) ....................................................................................................................... 41
KASTEN 36. .............................................................................................................. 42
BVerfGE98, 106 (118 f.) – Kommunale Verpackungssteuer ................................................... 42
KASTEN 37. .............................................................................................................. 43
BVerfGE 114, 196 (235 f.) – Beitragssicherungsgesetz............................................................. 43
KASTEN 38. .............................................................................................................. 43
BVerfGE 134, 242 (300 f.) – Garzweiler I/II ................................................................................... 43
KASTEN 39. .............................................................................................................. 44
BVerfGE 157, 30 (162 f.) – Klimaschutzgesetz............................................................................ 44
KASTEN 40. .............................................................................................................. 45
BVerfGE 159, 223 (285) – Bundesnotbremse I (Ausgangs- und
Kontaktbeschränkungen) ............................................................................................................... 45
KASTEN 41. .............................................................................................................. 46
BVerfG, NJW 2022, 1999 Rn. 125 ff. – Impfnachweis (COVID-19-Impfung)........................ 46
KASTEN 42. .............................................................................................................. 49
BGHSt 52, 124 (Ls. 1) (Großer Senat) – Verfahrensverzögerung........................................... 49
VIII
KASTEN 43. .............................................................................................................. 50

BGHSt 60, 276 (Ls. 1) – Tatprovokation durch Verdeckten Ermittler ................................... 50
KASTEN 44. .............................................................................................................. 51
BVerwGE 122, 264 (270) – Publikationspflicht für Verwaltungsvorschriften .................... 51
KASTEN 45. .............................................................................................................. 51
BVerwGE 164, 64 (71) – Begründungsfrist für Rechtsnormen (Sonntagsöffnung).......... 51
KASTEN 46. .............................................................................................................. 52
BAGE 142, 64 (70) – Rechtsprechungsänderung...................................................................... 52
KASTEN 47. .............................................................................................................. 52
BSGE 132, 114 (136) – Rechtsschutz für Sozialversicherungsträger.................................... 52
KASTEN 48. .............................................................................................................. 53
BFHE 195, 409 (412) – DDR-Recht................................................................................................. 53
KASTEN 49. .............................................................................................................. 61
Art. 20a GG.......................................................................................................................................... 61
KASTEN 50. .............................................................................................................. 65
BVerfGE 34, 269 (286 f.) – Soraya................................................................................................... 65
KASTEN 51. .............................................................................................................. 65
BVerfGE 149, 126 (154) – Richterliche Rechtsfortbildung ...................................................... 65
KASTEN 52. .............................................................................................................. 66
§ 48 Abs. 1 VwVfG – Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes ....................... 66
KASTEN 53. .............................................................................................................. 67
Art. 80 GG (Auszug)........................................................................................................................... 67
KASTEN 54. .............................................................................................................. 68
BVerfGE 150, 1 (99 f.) – Zensus 2011 ............................................................................................ 68
KASTEN 55. .............................................................................................................. 69
BVerfGE 159, 183 (208) – Festsetzungsverjährung Erschließungsbeiträge....................... 69
KASTEN 56. .............................................................................................................. 70
BVerfG NVwZ-RR 2023, 1 (6) – Bundesverfassungsschutzgesetz –
Übermittlungsbefugnisse............................................................................................................... 70
KASTEN 57. .............................................................................................................. 70
BVerfG NVwZ-RR 2023, 1 (6) – Bundesverfassungsschutzgesetz –
KASTEN 58. .............................................................................................................. 70
BVerfG NVwZ-RR 2023, 1 (Ls. 2) – Bundesverfassungsschutzgesetz –
KASTEN 59. .............................................................................................................. 72
BVerfGE 159, 223 (286 f.) – Bundesnotbremse I (Ausgangs- und
KASTEN 60. .............................................................................................................. 72
BVerfGE 159, 223 (287) – Bundesnotbremse I (Ausgangs-
und Kontaktbeschränkungen)....................................................................................................... 72
KASTEN 61. .............................................................................................................. 72
BVerfGE 159, 223 (287) – Bundesnotbremse I (Ausgangs- und
IX
Studie
KASTEN 62. .............................................................................................................. 73

§ 4 DRiG Unvereinbare Aufgaben [des Richters]...................................................................... 73
KASTEN 63. .............................................................................................................. 77
BVerfGE 7, 198 (208) – Lüth ............................................................................................................ 77
KASTEN 64. .............................................................................................................. 78
§ 10 des Zweiten Teils, 17. Titel Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten... 78
KASTEN 65. .............................................................................................................. 78
§ 14 Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz (Auszug)............................................................. 78
KASTEN 66. .............................................................................................................. 78
§ 15 und § 17 Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz (Auszüge)......................................... 78
KASTEN 67. .............................................................................................................. 79
KASTEN 68. .............................................................................................................. 79
KASTEN 69. .............................................................................................................. 79
KASTEN 70. .............................................................................................................. 80
§ 4 HSOG – Grundsatz der Verhältnismäßigkeit....................................................................... 80
KASTEN 71. .............................................................................................................. 80
§ 9 VwVG – Zwangsmittel (Auszug) ............................................................................................. 80
KASTEN 72. .............................................................................................................. 85
Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG)........................................... 85
KASTEN 73. .............................................................................................................. 86
Enteignungsentschädigung (Art. 14 GG).................................................................................... 86
KASTEN 74. .............................................................................................................. 86
BVerfGE 24, 367 (401 f.) – Hamburgisches Deichordnungsgesetz....................................... 86
KASTEN 75. ............................................................................................................ 100
Art. 18 GG .......................................................................................................................................... 100
KASTEN 76. ............................................................................................................ 101
Art. 20 Abs. 4 GG.............................................................................................................................. 101
KASTEN 77. ............................................................................................................ 108
Art. 35 GG (Auszug)......................................................................................................................... 108
KASTEN 78. ............................................................................................................ 108
Art. 91 GG .......................................................................................................................................... 108
X
Abkürzungsverzeichnis
a.A. anderer Ansicht
ABl. Amtsblatt (EWG/EG/EU)
Abs. Absatz
a.E. am Ende
a.F. alte/r Fassung
AG Amtsgericht
AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
AktG Aktiengesetz
ALR Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten 1794
Alt. Alternative
AO Abgabenordnung
AöR Archiv des öffentlichen Rechts [Zeitschrift]
Art. Artikel
AufenthG Aufenthaltsgesetz
Aufl. Auflage
BAG Bundesarbeitsgericht
BAGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts
BauGB Baugesetzbuch
BayPAG Bayerisches Polizeiaufgabengesetz
BayVerf. Verfassung des Freistaates Bayern
BayVerfGH Bayerischer Verfassungsgerichtshof
BayVerfGHE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bayerischen
Verfassungsgerichtshofs
BBG Bundesbeamtengesetz
BbgVerf. Verfassung des Landes Brandenburg
Bd. Band
BeamtStG Beamtenstatusgesetz
Bearb. Bearbeiter/in/innen
BeckRS Beck-Rechtsprechung [Datenbank]
Begr. Begründer
Beschl. Beschluss
BFH Bundesfinanzhof
XI
Studie
BFHE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs

BGB Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl. Bundesgesetzblatt
BGH Bundesgerichtshof
BGHSt Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in
Strafsachen
BlnVerf. Verfassung von Berlin
BPolG Gesetz über die Bundespolizei (Bundespolizeigesetz)
BremVerf. Bremische Verfassung
bspw. beispielsweise
BT-Drs. Bundestags-Drucksache
BVerfG Bundesverfassungsgericht
BVerfGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
BVerfGG Bundesverfassungsgerichtsgesetz
BVerwG Bundesverwaltungsgericht
BVerwGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts
BW Baden-Württemberg
DDR Deutsche Demokratische Republik
ders. derselbe
dies. dieselbe
DÖV Die öffentliche Verwaltung [Zeitschrift]
DRiG Deutsches Richtergesetz
DVBl. Deutsches Verwaltungsblatt [Zeitschrift]
ebd. ebendort
Ed. Edition
EG Europäische Gemeinschaft
EGGVG Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz
EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte
Entsch. Entscheidung
EU Europäische Union
EuGH Europäischer Gerichtshof
EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft
f. folgende
FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung
XII
ff. fortfolgende
Fn. Fußnote
G 10 Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses
(Artikel 10-Gesetz)
gem. gemäß
GewO Gewerbeordnung
GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v. 23.5.1949
GRCh Charta der Grundtechte der Europäischen Union
GVBl. Gesetz- und Verordnungsblatt
GVG Gerichtsverfassungsgesetz
HChE Entwurf eines Grundgesetzes, in: Bericht über den Verfassungskonvent auf
Herrenchiemsee vom 10. bis 23.8.1948 (Herrenchiemseer Entwurf)
HessStGHG Gesetz über den Staatsgerichtshof
HessVerf. Verfassung des Landes Hessen
HessVGH Hessischer Verwaltungsgerichtshof
h.M. herrschende Meinung
HmbVerf. Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg
HRiG Hessisches Richtergesetz
Hrsg. Herausgeber/in
Hs. Halbsatz
HSOG Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung
HStR J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik
Deutschland
HV Verfassung des Landes Hessen v. 1.12.1946
ibid. ibidem, ebendort
i.d.F. in der Fassung
i.E. im Erscheinen
IfSG Infektionsschutzgesetz
JA Juristische Ausbildung [Zeitschrift]
JÖR n.F. Jahrbuch des Öffentlichen Rechts, Neue Folge
JZ Juristenzeitung [Zeitschrift]
krit. kritisch
KWG Kreditwesengesetz
lit. littera / Buchstabe
LSAVerf. Verfassung des Landes Sachsen-Anhalt
XIII
Studie
LV Landesverfassung
LV BW Landesverfassung Baden-Württtemberg
MVVerf. Verfassung des Landes Mecklenburg-Vorpommern
m.w.N. mit weiteren Nachweisen
NdsVerf. Niedersächsische Verfassung
n.F. neue/r Fassung
NRWVerf. Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen
NJW Neue Juristische Wochenschrift [Zeitschrift]
NordÖR Zeitschrift für Öffentliches Recht in Norddeutschland [Zeitschrift]
NRW Nordrhein-Westfalen
NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht [Zeitschrift]
OLG Oberlandesgericht
OVG Oberverwaltungsgericht
PKV Verfassung des Deutschen Reiches v. 28.3.1849 (Paulskirchenverfassung)
PolG Polizeigesetz
PolG NRW Polizeigesetz des Landes Nordrhein-Westfalen
PrALR Preußisches Allgemeines Landrecht
PrOVG Preußisches Oberverwaltungsgericht
PrPVG (Preußisches) Polizeiverwaltungsgesetz v. 1.6.1931
RiWG Richterwahlgesetz
RGBl. Reichsgesetzblatt
RL Richtlinie
Rn. Randnummer/n
RPVerf. Verfassung für Rheinland-Pfalz
Rspr. Rechtsprechung
S. Seite/n
SaarlVerf. Verfassung des Saarlandes
SächsPVDG Sächsisches Polizeivollzugsdienstgesetz
SächsVerf. Verfassung des Freistaates Sachsen
SGB Sozialgesetzbuch
SGG Sozialgerichtsgesetz
SHVerf. Verfassung des Landes Schleswig-Holstein
Sp. Spalte/n
StGB Strafgesetzbuch
XIV
StPO Strafprozessordnung
st. Rspr. ständige Rechtsprechung
ThürVerf. Verfassung des Freistaats Thüringen
u.a. und andere/s
u.a.m. und andere/s mehr
Urt. Urteil
v. von/vom
Var. Variante
VerfGHE Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs
und des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs
Vf. Verfahren
VG Verwaltungsgericht
VGH Verwaltungsgerichtshof
VO Verordnung
vr Verwaltungsrundschau [Zeitschrift]
VVDStRL Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer
VwGO Verwaltungsgerichtsordnung
VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz
WRV Verfassung des Deutschen Reichs v. 11.8.1919 (Weimarer Reichsverfassung)
ZfV Zeitschrift für Verwaltung [Österreich]
zit. zitiert
ZParl Zeitschrift für Parlamentsfragen [Zeitschrift]
ZPO Zivilprozessordnung
ZUR Zeitschrift für Umweltrecht [Zeitschrift]
XV
Studie
Zusammenfassung
Der Rechtsstaat wird im Bonner Grundgesetz durch zahlreiche einzelne Verfassungsnormen
gesichert: die Bindung aller Staatsgewalt an die Grundrechte (Art. 1 Abs. 3 GG), die
staatshaftungsrechtlichen Verbürgungen (Art. 14 Abs. 3 und Art. 34 GG), die
Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 GG), die Bindung der Legislative an die Verfassung und
der Exekutive und Judikative an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG, Grundsatz vom Vorrang
des Gesetzes), die elaborierten Vorschriften zur Dritten Gewalt (Art. 92 ff. GG), insbesondere
die Einrichtung einer Verfassungsgerichtsbarkeit (Art. 93 f. GG) mit dem Institut der
Verfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG).
Die Frage, ob neben diesen einzelnen Verbürgungen ein übergreifendes Rechtsstaatsprinzip
existiert, hat das Bundesverfassungsgericht von Anfang an bejaht. Das Rechtsstaatsprinzip
beruht auf einer Gesamtschau der Einzelverbürgungen und kommt auch darin zum Ausdruck,
dass zwei Erstreckungsklauseln (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 GG und Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) wie
selbstverständlich von einer Geltung des Rechtsstaatsgrundsatzes ausgehen.
Dieses Prinzip hat – entgegen einer in der Wissenschaft vertretenen Auffassung – auch nicht
nur summative, d.h. zusammenfassende, sondern integrale, d.h. ergänzende Funktion, kann
also gerade dort als Maßstab herangezogen und zu Rechtsfolgen konkretisiert werden, wo das
Grundgesetz keine einschlägigen Einzelvorschriften bereithält. Das macht die Relevanz und
die Brisanz des Verfassungsprinzips aus.
Ungeschriebene, aber anerkannte Teilverbürgungen des Rechtsstaatsprinzips sind der
Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes (d.h. die Notwendigkeit eines Parlamentsgesetzes für
Eingriffe in Freiheit und Eigentum Privater), der Vertrauensschutzgrundsatz, das
Rückwirkungsverbot, der Grundsatz der Normenklarheit und Normenbestimmtheit, die Pflicht
zur staatlichen Justizgewährleistung u.a.m. Besonders brisant ist mit Blick auf das Verhältnis
von Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgeber das Verhältnismäßigkeitsprinzip, das nach
Auffassung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Rechtsstaatsprinzip und letztlich aus
dem Wesen der Grundrechte abzuleiten ist. Es verlangt nicht nur von der Exekutive, sondern
auch von der Legislative, dass Eingriffe in Grundrechte (1) ein verfassungslegitimes Ziel haben,
(2) geeignet und (3) erforderlich sein müssen und (4) in ihren Wirkungen nicht außer Verhältnis
zum erreichten Ziel stehen dürfen.
Zu den zahlreichen Herausforderungen des Rechtsstaatsprinzip gehören die Hypertrophie
(insbesondere die Normenfülle und Überkomplexität von Normen), die Behauptung
zunehmender Richtermacht, eine vordringende Informalität im Alltag, der Umgang mit
Ausnahmelagen sowie – im Einzelfall – exekutiver Ungehorsam.
XVI
I. Kurze Darstellung der historischen Entwicklung des

Rechtsstaates in Deutschland
Einzelne Elemente dessen, was man heute Rechtsstaatlichkeit nennt, fanden sich im Recht des
Heiligen Römischen Reiches deutscher Nation sowie in den Rechten der Territorien; 1 hierzu
zählt insbesondere der Gedanke der Justizgewährung. 2 Aber erst im Laufe des
18. Jahrhunderts verbreitete sich das Konzept einer allgemeinen Rechtsbindung der
Staatsgewalt, im 19. Jahrhundert zugleich mit der Aufnahme vieler einzelner rechtsstaatlicher
Verbürgungen in die Verfassungen der Begriff „Rechtsstaat” (I.1). Er war ein eminent
rechtspolitischer, aber auch rechtswissenschaftlicher Begriff. Im 20. Jahrhundert wurde das
Rechtsstaatsprinzip erst nach den Verheerungen des Nationalsozialismus und des Zweiten
Weltkrieges in deutsche Verfassungen aufgenommen: explizit in zahlreichen
Landesverfassungen (II.3.2), implizit ins Bonner Grundgesetz (II.3.1).
Der Rechtsstaatsbegriff wird in Deutschland einerseits als spezifisch deutscher Begriff

betrachtet, 3 andererseits in seiner Abhängigkeit von der europäischen Tradition – wie
A RISTOTELES, HOBBES, LOCKE, MILTON 4 – und seiner Ähnlichkeit mit anderen westlichen
Konzepten – wie rule of law und natural justice – gesehen. 5 Dennoch dürfte das
Rechtsstaatsprinzip „mit seinen […] spezifischen Verengungen Teil des ‘Sonderweges’ des
deutschen Konstitutionalismus” sein. 6
I.1. Erste Bezugnahmen auf den Rechtsstaat

Zwar verzichteten die in den deutschen Staaten im frühen 19. Jahrhundert entstehenden
Verfassungen auf explizite Rechtsstaatsklauseln. Durch ihre Existenz und ihre Inhalte – wie
einzelne grundrechtliche Verbürgungen und Rechtsschutzgarantien – begannen sie aber, die
Staaten zu Rechtsstaaten zu formen. So sah die Verfassungsurkunde für das Königreich Bayern
vom 26.5.1818 die Sicherheit der Person, des Eigentums und der Rechte und die Garantie des
gesetzlichen Richters vor (Titel IV § 8). Demgegenüber prägte die Staatsrechtlehre zur gleichen
Zeit den Begriff des Rechtsstaats – eine erste Erwähnung findet sich en passant bei Adam
MÜLLER im Jahre 1809 – und begann, systematisch über den Rechtsstaat nachzudenken.
Hierfür stehen die Namen WELCKER, MOHL und STAHL.
I.1.1. Carl Theodor WELCKER (1813)

Als einen der ersten Rechtsstaatstheoretiker lässt sich der Gießener, später Freiburger
Staatsrechtslehrer Carl Theodor WELCKER bezeichnen. WELCKER stellt den Rechtsstaat in einer
Schrift aus dem Jahre 1813 der Despotie und der Theokratie gegenüber und definiert ihn als
1
Historische Skizze: HUBER, P. M.: Rechtsstaat, in: HERDEGEN/MASING/POSCHER/GÄRDITZ, Handbuch des
Verfassungsrechts, Darstellung in transnationaler Perspektive, 2021, n° 2-6.
2
SCHULZE-FIELITZ, H. in: DREIER (Hrsg.), GG, „Art. 20“ Rn. 11 m.w.N.
3
BÖCKENFÖRDE, E.W.: Rechtsstaat, Sp. 332: „eine dem deutschen Sprachraum eigene, in anderen Rechtssprachen so
nicht auffindbare Wortverbindung (die angelsächsische ‚rule of law‘ ist kein inhaltlicher Parallelbegriff)“.
4
Statt aller: PÁLLINGER, Z. T.: Rechtsstaat, Sp. 746 f., näher SCHULZE-FIELITZ, „Art. 20“ Rn. 2 ff.
5
PÁLLINGER: Rechtsstaat, Sp. 749.
6
So SCHULZE-FIELITZ, „Art. 20“ Rn. 10.
1
Studie
einen „Staat der Vernunft” 7. Im Zentrum seiner vernunftrechtlich geprägten Konzeption stehen
die Rechtsgesetze, die er einerseits gegen das Sittengesetz, andererseits gegen bloß
positivistisch verstandene Gesetze abgrenzt. Der Rechtsstaat gründet auf der Freiwilligkeit der
Individuen, 8 auf „freye[r] Achtung und Anerkennung eigner und fremder sittlicher Würde”; 9 auf
tatsächlicher Einwilligung. 10 Zu den Merkmalen des Rechtsstaats gehört das „Recht der
Beschwerde und Vorstellung” 11 (d.h. Rechtsschutz, wenn auch zu Behörden und dem Regenten,
noch nicht zu unabhängigen Gerichten), ferner die „Publicität der Regierungshandlungen” 12
und „vollkommene Freyheit der öffentlichen Meinung”, 13 schließlich aber auch das „Recht der
Privatvorstellung” und „Lossagung vom Staate” 14 (d.h. ein ius emigrandi). Konzeptionell wichtig,
richtig und nach wie vor aktuell ist WELCKERs Hervorhebung, dass alle vier Merkmale
gleichzeitig verwirklicht sein müssen, damit von Rechtsstaat die Rede sein könne. 15
Ähnlich, wenn auch beiläufiger, verwendet der bayerische Jurist Johann Christoph VON A RETIN
in seinem großen (und unvollendeten) Werk „Staatsrecht der konstitutionellen Monarchie”
(1. Band 1824) den Begriff des rechtlichen oder Rechtsstaats. Er unterscheidet zwei
Regierungsarten: den volkstümlichen oder „rechtlichen Staat” vom vernunftwidrigen oder
„Ausnahms-Staat”; jener zielt auf das gemeine Beste, dieser auf ein partikulares Interesse.16
Sowohl bei Welcker wie auch bei Aretin wird damit ein betont materielles
Rechtsstaatsverständnis deutlich.
I.1.2. Robert VON MOHL (1829/31)

Robert VON MOHL wird das Verdienst zugeschrieben, den Begriff des Rechtsstaats durch sein
Lehrbuch „Staatsrecht des Königreichs Württemberg” (1829/31) in die allgemeine
staatsrechtliche Diskussion eingeführt zu haben. Zentraler Maßstab für die Staatsgewalt sind
die Gesetze, also diejenigen „allgemeinen Normen, welche das Verhältniß der Bürger zum Staate,
so wie das zu seinen Mitunterthanen feststellen, und welche aufrecht zu erhalten der Staat
verspricht. Diese allgemeinen Normen sind namentlich in einem Rechtsstaate von der äußersten
Wichtigkeit, weil hier der Staatstheilnehmer nicht durch willkürliche Befehle einer höheren
menschlichen oder übersinnlichen Macht, sondern nur durch allgemeine, für alle gleichmäßig
gültige Gesetze, Änderungen und Bestimmungen seines Rechtsverhältnisses erfahren darf.“ 17 Hier
zeigt sich die Bedeutung des Gesetzes als „Achse der rechtsstaatlichen Verfassung“. 18
Rechtsstaat ist indes nach MOHL – und dies hat Schlüsselbedeutung für die deutsche
Rechtsstaatskonzeption – der Staat, in dem der Bürger „nicht nur mit dem Bürger, sondern selbst
mit dem ganzen Staate über sein Recht streiten kann” 19 : Nicht nur Rechtsbindung, sondern
wirksamer Rechtsschutz ist damit ein zentrales Merkmal von Rechtsstaatlichkeit in deutscher
Sicht. – Bei MOHL findet sich auch eine aufschlussreiche Beobachtung, wie Rechtsstaatlichkeit
7
WELCKER, K. Th.: Die letzten Gründe von Recht, Staat und Strafe, 1813, 1. Buch, 6. Kap., S. 25.
8
Ibid., S. 71 ff.
9
Ibid., S. 75.
10
Ibid., S. 81.
11
Ibid., S. 93.
12
Ibid., S. 93 f. mit der Einschränkung „wenn auch nicht immer der laufenden, doch stets der vollendeten“.
13
Ibid., S. 94.
14
Ibid., S. 95.
15
Ibid., S. 95 f.
16
VON ARETIN, J. Ch.: Staatsrecht, Bd. 1, S. 1 f.
17
VON MOHL, R.: Staatsrecht, Bd. 1, 2. Aufl. 1840, S. 193.
18
BÖCKENFÖRDE: Rechtsstaat, Sp. 333.
19
VON MOHL, R: Staatsrecht, Bd. 2, 1831, S. 6.
2
den Blick auf die Bürger verändert: „Unterthanen hat jeder Staat, allein Staatsbürger nur ein
Rechtsstaat.“ 20
I.1.3. Friedrich Julius STAHL (1837)

Für die im Rückblick konstatierte weitere Entwicklung im 19. Jahrhundert hin zu einer
Reduktion auf den formellen Rechtsstaatsbegriff 21 steht der Name Friedrich Julius STAHL: Mit
seinem Werk „Die Philosophie des Rechts” aus dem Jahre 1837 wird in der Literatur eine
Wende vom materiellen zum formellen Rechtsstaat verbunden.
„Der Staat soll R e c h t s s t a a t seyn, das ist die Losung und ist auch in Wahrheit der
Entwicklungstrieb der neuern Zeit. Er soll die Bahnen und Gränzen seiner Wirksamkeit wie die
freie Shäre seiner Bürger in der Weise des Rechts genau bestimmen und unverbrüchlich sichern
und soll die sittlichen Ideen von Staatswegen, also direkt, nicht weiter verwirklichen (erzwingen),
als es der Rechtssphäre angehört, d.i. nur bis zur nothwendigsten Umzäunung. Dieß ist der
Begriff des Rechtsstaats, nicht etwa daß der Staat bloß die Rechtsordnung handhabe ohne
administrative Zwecke, oder vollends bloß die Rechte der Einzelnen schütze, er bedeutet
überhaupt nicht Ziel und Inhalt des Staates, sonder nur Art und Charakter dieselben zu
verwirklichen.” 22
STAHL kontrastiert den Rechtsstaat mit dem Polizeistaat und dem Volksstaat:
„Der Rechtsstaat steht daher im Gegensatz vor Allem zum patriarchalischen, zum patrimonialen,
zum bl0ßen Polizey-Staate, in welchem die Obrigkeit darauf ausgeht, die sittlichen Ideen und die
Nützlichkeitszwecke in ihrem ganzen Umfange und nach einer moralischen, daher arbiträren
Würdigung eines jeden Falles zu realisiren, er steht nicht minder aber auch im Gegensatze zum
Volksstaate (Rousseau, Robespierre), [...] in welchem das Volk die vollständige und positive
politische Tugend von Staatswegen jedem Bürger zumuthet und seiner eigenen jeweiligen
sittlichen Würdigung gegenüber keine rechtliche Schranke anerkennt”. 23
Hinter diesem Rechtsstaatsdenken, auch wenn es als formelles bezeichnet wird, stehen aber
doch auch materiale Werte, insbesondere die Freiheit des Einzelnen vor Gewissenszwang.
I.2. Weitere Entwicklungsfaktoren

Auch in der wechselhaften verfassungsgeschichtlichen Entwicklung Deutschlands während
des langen 19. Jahrhunderts blieb „Rechtsstaat” ein rechtspolitischer und
rechtswissenschaftlicher Begriff und wurde nicht in die Verfassungstexte integriert. Dennoch
entfaltete er Strahlwirkung.
I.2.1. Die Paulskirchenverfassung (1849)

Die sog. Paulskirchenverfassung (oder Frankfurter Reichsverfassung) vom 28.3.1849, 24 die nie
in Kraft trat, aber in der späteren Verfassungsgeschichte Deutschlands sehr wirkmächtig
wurde, sah in ihrem Abschnitt V (§§ 125 ff.) die Errichtung eines Reichsgerichts vor, das sowohl
20
MOHL: Staatsrecht, Bd. 1, 1829, S. 316.
21
Statt aller: BÖCKENFÖRDE: Rechtsstaat, Sp. 333.
22
STAHL, F. J.: Die Philosophie des Rechts, Bd. 2: „Rechts- und Staatslehre auf der Grundlage christlicher
Weltanschauung“, 2. Aufl. 1846, S. 106.
23
STAHL: ibid.
24
Verfassung des Deutschen Reiches vom 28.3.1849, RGBl. 1849 S. 101, abgedruckt in: HUBER, Dokumente zur
Deutschen Verfassungsgeschichte, Band 1, 1961, S. 304.
3
Studie
für staatsorganisationsrechtliche Streitigkeiten als auch für Verfassungsbeschwerden

zuständig sein sollte (§ 125 lit. f und g). Vor allem enthielt sie in ihrem Abschnitt VI „Die
Grundrechte des deutschen Volkes“, d.h. einen ausführlichen Grundrechtekatalog (§§ 130-
189). Er enthielt u.a. zahlreiche Kommunikationsgrundrechte, eine Eigentumsgarantie mit
Enteignungsregelgungen, die eine Enteignungsentschädigung einschlossen (§ 164), und
auch im Übrigen Vorschriften, die die Rechtsbindung der Staatsorgane und das Einstehen des
Staates statuierten (wie § 138 Abs. 5, § 160), ferner Normen über die „Gewähr der Verfassung“,
darunter eine Vorschrift zum Ausnahmezustand (§ 197). § 182 formulierte: „Die
Verwaltungsrechtspflege hört auf; über alle Rechtsverletzungen entscheiden die Gerichte.“ In
dieser Norm lag – da noch keinen Verwaltungsgerichtsbarkeit existierte – die Absage an
verwaltungsinterne Konfliktlösungen und die Zuweisung von Verwaltungsstreitigkeiten an
unabhängige (d.h. die ordentlichen) Gerichte; insofern wird hier die Wurzel der
Verwaltungsgerichtsbarkeit gesehen. 25 Zugleich diente die Paulskirchenverfassung in
mancherlei Hinsicht der Weimarer Reichsverfassung (I.2.5) als Vorbild.
I.2.2. Entstehung der Verwaltungsgerichtsbarkeit (1863 ff.)

Eine wichtige Station auf dem Weg zur Entfaltung des Rechtsstaats in Deutschland war die
Entstehung der Verwaltungsgerichtsbarkeit. 1863 wurde in Baden ein Verwaltungsgerichtshof
gegründet, weitere Länder folgten: Preußen im Jahre 1872 mit dem berühmten und
wirkmächtig werdenden Oberverwaltungsgericht, Hessen-Darmstadt im Jahre 1875,
Württemberg 1876 und Bayern 1879. Besonders wichtig für die Rechtsbindung der
Staatsgewalt und die Entwicklung des Verwaltungsrechts wurde das Preußische
Oberverwaltungsgericht, dessen Entscheidungen Strahlkraft in ganz Deutschland entfalteten.
Zu seinen Leistungen gehört die Beschränkung staatlicher Tätigkeit auf die Gefahrenabwehr
und die Entwicklung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (auf einfachrechtlicher Ebene).
I.2.3. Otto BÄHR (1864)

Otto BÄHRs Schrift Der Rechtsstaat. Eine publicistische Skizze erschien im Jahre 1864, ein Jahr
nach der Entstehung des ersten Verwaltungsgerichts in Deutschland (Baden, 1863, s.o.). Zu
dieser Zeit konnte B ÄHR schreiben, es dürfte „wohl nur noch wenige geben, die nicht das Wort
‘Rechtsstaat’ auf ihre Fahne schrieben.” 26 Zugleich kritisierte er: „So Viele aber auch den
Rechtsstaat als das Ziel staatlicher Entwickelung aufstellen, so wenig ist man sich doch im
Allgemeinen klar bewußt über das, was man unter diesem Begriff eigentlich erreichen will, sowie
über die dazu geeigneten Mittel.” 27 Der Rechtsstaat sei dadurch gekennzeichnet, „daß der Staat
das Recht zur Grundbedingung seines Daseins erhebe; daß alles in ihm rege Leben, das individuelle
sowohl, als das der Gesammtheit im Verhältnis zu ihren Gliedern, unbeschadet der für dasselbe
nothwendigen Freiheit, dennoch in den Grundangeln des Rechts sich bewege.” 28 Defizite sieht er
weniger im Privatrecht – dem er Vorbildcharakter zuschreibt – als im öffentlichen Recht, das
er vom Staat als einem genossenschaftlichen Vertrauensverhältnis her rekonstruiert. Friedrich
Julius STAHL wirft er vor, indem er „die Bestimmung des gesammten öffentlichen Rechts ohne
wesentliche Einschränkung dem discretionären Ermessen der Regierungsgewalt anheimstellt,
führt er auf kunstvoll verschlungenen Wegen von dem Ziele […] der Sache nach weit ab.” 29
Zentrales Anliegen ist für B ÄHR die tatsächliche Verwirklichung des Rechts. Sie bedürfe der
25
HUFEN, F.: Verwaltungsprozessrecht, § 2 Rn. 5.
26
BÄHR: Der Rechtsstaat, S. 1.
27
Ibid.
28
Ibid., S. 2.
29
Ibid., S. 2 f.
4
Gerichte: „Recht und Gesetz können nur da wahre Bedeutung und Macht gewinnen, wo sie einen
Richterspruch zu ihrer Verwirklichung bereit finden.” 30 Voraussetzung von Rechtsprechung sei,
dass niemand Richter in eigener Sache sei, dass es Prozessrecht und Instanzenzug gebe, dass
Rechtsspruch durch „eigens dazu berufene, ständige, unwiderruflich angestellte Beamte, und
zwar, mindestens in den höhern Instanzen, durch eine Mehrheit solcher Beamten – Collegien –
auszuüben sei.” 31
Grundgedanke seiner Rechtsstaatskonzeption ist, dass Recht eine selbst den höchsten Träger
der Staatsgewalt „überragende geistige Macht im Staate bilden soll.” 32 Daher bedürfe es eines
„Grundgesetzes, einer Verfassungsurkunde”. 33 An Recht und Gesetz sei nicht der Gesetzgeber,
seien wohl aber zweite und dritte Gewalt gebunden:
„Richterliche Gewalt und Regierungsgewalt sind beide dem Gesetz unterthan, aber in ganz
verschiedenem Sinne. Die Gerichte haben Recht und Gesetz zu realisieren. Die Regierungsgewalt
hat innerhalb solcher zu walten. Für die Gerichte bilden Recht und Gesetz das positive, innere,
ausschließliche Princip ihrer Thätigkeit. Für die Regierungsgewalt bilden Recht und Gesetz nur
die äußere Schranke einer mehr oder weniger freien Thätigkeit, welche ihr positives Princip in
etwas ganz Anderem […], dem Gemeinwohl, findet.” 34
Die Verwaltung einer unabhängigen Rechtsprechung zu unterwerfen, ist für BÄHR „eine
wesentliche Bedingung des Rechtsstaats.” 35 Allerdings befürwortete er eine Zuständigkeit der
ordentlichen Gerichte, nicht – wie beispielsweise Rudolf VON GNEIST – separater
Verwaltungsgerichte.
I.2.4. Die Bismarckverfassung (1871)

Der Verfassung des Deutschen Reiches v. 16.4.1871 war ein sehr knappes, technisch
gehaltenes Dokument mit Vorschriften vornehmlich zum Verhältnis zwischen Reich und
Bundesstaaten. Sie enthielt den Begriff des Rechtsstaats wiederum nicht und fiel in anderer
Hinsicht weit hinter die Paulskirchenverfassung zurück, etwa wegen des Fehlens eines
Grundrechtskataloges (und in der Folge eines Instituts wie der Verfassungsbeschwerde)∗ .
30
Ibid., S. 12.
31
Ibid., S. 14 f.
32
Ibid., S. 16.
33
Ibid., S. 48.
34
Ibid., S. 52.
35
Ibid., S. 54.
∗
AdH: Für einen Vergleich der Rechtsbehelfe des Einzelnen vor den höchsten Gerichten in anderen
Rechtsordnungen siehe:
− Belgien: BEHRENDT, CH.: Recours des particuliers devant les plus hautes juridictions, une perspective de droit
comparé - Belgique, Unité Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen
(EPRS), octobre 2017, V et 38 pp., référence PE 608.732;
− Deutschland: SCHÖNDORF-HAUBOLD, B.: Rechtsbehelfe des Einzelnen bei den höchsten gerichtlichen Instanzen: eine
Perspektive der Rechtsvergleichung - Deutschland, Bibliothek für Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher
Dienst des Europäischen Parlaments (EPRS), Oktober 2017, X und 65 S., Referenz PE 608.735;
− Italien: LUCIANI, M.: I ricorsi individuali dinanzi alle più alte giurisdizioni. Una prospettiva di diritto comparato -
Italia, Unità Biblioteca di diritto comparato, Servizio Ricerca del Parlamento europeo (EPRS), ottobre 2017,
VIII e 31 pp., referenza PE 608.736;
− Kanada: POIRIER, J.: Recours des particuliers devant les plus hautes juridictions, une perspective de droit comparé
- Canada, Unité Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS),
octobre 2017, VIII et 73 pp., référence PE 608.733; Legal Proceedings available to Individuals before the Highest
5
Studie
Insofern der Verfassung der Gedanke der Rechts- und Verfassungsbindung, letztlich ein
formelles Rechtsstaatsverständnis zugrundelag, wird das Kaiserreich als Rechtsstaat im
formellen Sinne angesehen.36
I.2.5. Die Weimarer Verfassung (1919)

Die Weimarer Verfassung v. 11.8.1919 veränderte die Staatlichkeit in Deutschland tiefgreifend:
Sie brachte den Übergang von der Monarchie zur Republik und mit dem allgemeinen und
gleichen Wahlrecht (auch für Frauen) zu einer diesen Namen verdienenden Demokratie.
Hinsichtlich des Rechtsstaats verzichtete auch sie auf eine ausdrückliche Proklamation,
enthielt aber zahlreiche rechtsstaatsbezogene Einzelregelungen. Der Gedanke einer
Rechtsbindung der Reichsgewalt kommt schon in Art. 4 zum Ausdruck, der die allgemein
anerkannten Regeln des Völkerrechts zu bindenden Bestandteilen des Reichsrechts machte.
Am Ende des ersten (des staatsorganisationsrechtlichen) Hauptteils der WRV enthielt der
siebente Abschnitt (Art. 102-108) die Vorschriften über die Rechtspflege. Danach waren gem.
Art. 102 WRV die Richter unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen; Art. 105 WRV verbot
– nach dem Vorbild von § 175 PKV – Ausnahmegerichte und den Entzug des gesetzlichen
Richters, Art. 107 WRV sah eine Verwaltungsgerichtsbarkeit auf Reichs- und Länderebene,
Art. 108 WRV die Errichtung eines Staatsgerichtshofs für das Reich vor.
Der zweite Hauptteil der Verfassung enthielt – wiederum nach dem Vorbild der
Paulskirchenverfassung – einen ausführlichen Grundrechtekatalog. Dabei wurden die in der
Paulskirchenverfassung enthaltenen staatshaftungsrechtlichen Regeln ergänzt um die
Amtshaftung (Art. 131 WRV). Allerdings hatten die Grundrechte zwei Schwächen: Erstens
macht die Weimarer Verfassung nicht klar, ob sie auch den Gesetzgeber an die Grundrechte
binden wollte; dies wurde im zeitgenössischen Schrittum unterschiedlich beurteilt. Zweitens
sah die Verfassung keine Verfassungsbeschwerde vor, mit der die Grundrechte hätten
durchgesetzt werden können. Der Staatsgerichtshof war nur für staatsorganisationsrechtliche
Streitigkeiten zuständig, so dass ein wichtiges Durchsetzungsinstrument der Grundrechte
fehlte.
Courts: A Comparative Law Perspective - Canada, Comparative Law Library Unit, European Parliamentary
Research Service (EPRS), October 2017, X and 80 pp., reference PE 608.733 (english version);
− Schweiz: DE ROSSA , F.: Recours des particuliers devant les plus hautes juridictions, une perspective de droit
comparé - Suisse, Unité Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS),
octobre 2017, VIII et 58 pp., référence PE 608.738;
− Spanien: GONZÁLEZ-TREVIJANO SÁNCHEZ, P.: Los recursos de los particulares ante las más altas jurisdicciones, una
perspectiva de Derecho Comparado - España, Unidad Biblioteca de Derecho Comparado, Servicios de
Estudios Parlamentarios (EPRS), octubre 2017, VIII y 52 pp., referencia PE 608.737;
− Vereinigtes Königreich: CRAM, I.: Judicial remedies for individuals before the highest jurisdictions, a
comparative law perspective - The United Kingdom, Comparative Law Library Unit, European Parliamentary
Research Service (EPRS), October 2017, VIII and 50 pp., reference PE 608.746;
− Vereinigte Staaten: ACOSTA , L.: Judicial remedies for individuals before the highest jurisdictions, a comparative
law perspective - United States of America, Comparative Law Library Unit, European Parliamentary Research
Service (EPRS), October 2017, VIII and 33 pp., reference PE 608.743;
− Europarat: PÉREZ DE LOS COBOS O RIHUEL, F.: Los recursos de los particulares ante las más altas jurisdicciones, una
perspectiva de Derecho Comparado - Consejo de Europa: Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Unidad
Biblioteca de Derecho Comparado, Servicios de Estudios Parlamentarios (EPRS), octubre 2017, VI y 51 pp.,
referencia PE 608.734;
− Unionsrecht: SALVATORE, V.: I ricorsi individuali dinanzi alle più alte giurisdizioni, una prospettiva di diritto
comparato - UE: Corte di giustizia dell’Unione europea, Unità Biblioteca di diritto comparato, Servizio Ricerca
del Parlamento europeo (EPRS), ottobre 2017, VI e 39 pp., referenza PE 608.742.
36
Statt aller SCHULZE-FIELITZ, Art. 20 Rn. 13.
6
Während die Weimarer Staatsrechtslehre das Demokratieprinzip – wegen des erheblichen

Aufholbedarfs – intensiv diskutierte, blieb das Rechtsstaatsprinzip in dessen Windschatten.
Dementsprechend sah das Standardwerk zur Weimarer Verfassung, das Handbuch des
Staatsrechts, kein Kapitel zum Rechtsstaatsprinzip vor. Im Rahmen der Behandlung des
Demokratieprinzips schrieb Richard THOMA:
„Das Prinzip des Rechtsstaats erfordert, daß die Befugnisse der öffentlichen Gewalt und die
Rechte und Freiheiten der Bürger und ihrer Körperschaften möglichst klar und genau umgrenzt
seien und vor allem, daß die Gesetzmäßigkeit des Staatslebens dadurch verbürgt werde, daß
über Rechtsstreitigkeiten aller Art unabhängige Gerichte angerufen werden können. Dieses
Prinzip ist im deutschen Staats- und Verwaltungsrecht zwar noch lückenhaft, aber doch in [...]
Breite und Vielgestaltigkeit durchgeführt [...].” 37
Auf der Schwelle zum Nationalsozialismus, im Jahre 1932, sah Carl SCHMITT das Wort
„Rechtsstaat” diskreditiert (und diskreditierte es dadurch wohl überhaupt erst). In seinem
Aufsatz „Legalität und Legitimität”, in dem er das „Legalitätssystem des Gesetzgebungsstaates”
mit „anderen Staatsarten (Jurisdiktions-, Regierungs- und Verwaltungsstaaten)” kontrastierte,38
distanziert er sich in deutlichen Worten vom Begriff (bzw. Begriffswort) „Rechtsstaat”:
„Das Wort ’Rechtsstaat’ soll hier nicht gebraucht werden. Sowohl der Gesetzgebungsstaat wie
der Jurisdiktionsstaat können sich ohne weiteres als einen Rechtsstaat ausgeben; aber auch
jeder Regierungs- und jeder Verwaltungsstaat, wenn er sich in der Sache darauf beruft, Recht zu
verwirklichen, unrichtiges altes Recht durch richtiges neues Recht zu ersetzen und vor allem die
normale Situation zu schaffen, ohne die jeder Normativismus ein Betrug ist. Das Wort
’Rechtsstaat’ kann soviel Verschiedenes bedeuten wie das Wort ’Recht’ selbst und außerdem
noch soviel Verschiedenes wie die mit dem Worte ’Staat’ angedeuteten Organisationen. Es gibt
einen feudalen, einen ständischen, einen bürgerlichen, einen nationalen, einen sozialen, ferner
einen naturrechtlichen, vernunftrechtlichen, historisch-rechtlichen Rechtsstaat. Es ist begreiflich,
daß Propagandisten und Advokaten aller Art das Wort gern für sich in Anspruch nehmen, um
den Gegner als Feind des Rechtstaates zu diffamieren. [...]. Für die Staats- und Verfassungstheorie
kommt es darauf an, mit Hilfe der Unterscheidung von Gesetzgebungs-, Jurisdiktions-,
Regierungs- und Verwaltungsstaat spezifische Merkmale zu gewinnen, durch welche die
konkrete Eigenart des Legalitätssystems und seine heutige Lage besser und deutlicher erkennbar
werden.” 39
Die Modifizierbarkeit und Manipulierbarkeit des Rechtsstaatsbegriffs dürfte dem Grunde nach
richtig beobachtet sein (zum partiellen Missbrauch des Rechtsstaatsbegriffs im Dritten Reiche
s.u. I.2.6.). Die Insinuation, der Begriff des Rechtsstaats sei nahezu oder vollständig
bedeutungsleer, hat sich historisch aber nicht bestätigt. Die Ablehnung des
Rechtsstaatsbegriffs in der DDR (I.2.7.) und die konturierte Verwendung in der Bundesrepublik
(II.1.) illustrieren dies.
I.2.6. Der Nationalsozialismus (1933-1945)

Ohne förmliche Aufhebung der Weimarer Verfassung stellte das Dritte Reich die
Verfassungsordnung auf den Kopf. Wichtige Elemente des Rechtsstaats wurden gleich in den
ersten Monaten der Regierung beseitigt: So setzte die „Verordnung des Reichspräsidenten
37
THOMA , R.: Das Reich als Demokratie, S. 186 (198).
38
SCHMITT, C.: „Legalität und Legitimität“, in: ders., Verfassungsrechtliche Aufsätze, 1958, S. 262.
39
SCHMITT (Fn. 38), S. 274.
7
Studie
zum Schutz von Volk und Staat“ v. 28.2.1933 zentrale Grundrechte wie die Freiheit der Person,
Meinungs- und Versammlungsfreiheit (Art. 114, 118, 123 WRV) u.a. außer Kraft. Das sog.
„Ermächtigungsgesetz“ (Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich) v. 24.3,1933 sah
vor, dass Reichsgesetze durch die Reichsregierung beschlossen werden können, dass sie in
diesem Fall von der Reichsverfassung abweichen dürfen und vom Reichskanzler (nicht vom
Reichspräsidenten) ausgefertigt werden. Damit wurden zentrale Elemente des Rechtsstaats
wie die Gewaltenteilung und der Vorrang der Verfassung aufgegeben.
Auch ließ die nationalsozialistische Praxis die Grundsätze von Vorrang und Vorbehalt des
Gesetzes bedenkenlos hinter sich. Setzte zuvor die Strafbarkeit einer Handlung voraus, dass
„diese Strafe gesetzlich bestimmt war, bevor die Handlung begangen wurde“ (§ 2 StGB a.F.), so
konnte seit 1935 bestraft werden, „wer eine Tat begeht, die das Gesetz für strafbar erklärt oder
die nach dem Grundgedanken eines Strafgesetzes und nach gesundem Volksempfinden
Bestrafung verdient. Findet auf die Tat kein bestimmtes Strafgesetz unmittelbar Anwendung, so
wird die Tat nach dem Gesetz bestraft, dessen Grundgedanke auf sie am besten zutrifft.“ 40
Straftatbestände – auch solche mit drakonischen Strafen wie der Todessstrafe – wurden später
z.T. durch Rechtsverordnungen eingeführt. 41 Umgekehrt bedeutete aber auch die
Gesetzesform keinen Schutz mehr, weil die Gesetzgebung nicht mehr beim Parlament
monopolisiert war, ja nicht einmal mehr faktisch bei ihm lag, sondern im Wesentlichen durch
die Reichsregierung erfolgte, und weil elementare Anforderungen an Gesetzgebung zur
Disposition gestellt wurden. So unterließ das Regime, wenn es opportun war, sogar die
Verkündung von Gesetzen (so beim Gesetz über die Nachfolge Hitlers vom Dezember 1934).
Alle herkömmlichen Vorstellungen vom Rechtsstaat wurden entweder zusammen mit dem
Begriff des Rechtsstaats entsorgt42 – etwa zugunsten eines „völkischen Führerstaats“ 43 – oder
unter von der Staatsrechtslehre bereitgestellten Etiketten wie „nationaler Rechtsstaat“ (Otto
KOELLREUTTER) oder „nationalsozialistischer Rechtsstaat“ (Carl SCHMITT) letztlich verhöhnt. 44
Zugrunde lag von Anfang an eine Degradierung des Rechts zum politischen Instrument.45 Aus
dem instrumentellen Charakter des Rechts folgte, dass Recht nach reiner Nützlichkeit gestaltet
werden konnte. Neben den „Normenstaat“ trat so der „Maßnahmenstaat“.46 Das subjektive
öffentliche Recht wurde bedeutungslos, weil im Zentrum nicht mehr das Individuum stand,
sondern die (vom Regime willkürlich bestimmte) „Volksgemeinschaft“:
„Unser Rechtswesen muß in erster Linie der Erhaltung dieser Volksgemeinschaft dienen. Der
Unabsetzbarkeit der Richter … muß die Elastizität der Urteilsfindung zum Zweck der Erhaltung
der Gemeinschaft entsprechen. Nicht das Individuum kann der Mittelpunkt der gesetzlichen
Sorge sein, sondern das Volk! Landes- und Volksverrat sollen künftig mit barbarischer
Rücksichtslosigkeit ausgebrannt werden.“ (Regierungserklärung Adolf Hitlers v. 23.3.1933)
Zu den weiteren Etikettierungen des nationalsozialistischen Doppelstaates gehörte daher der
„völkische Rechtsstaat“. 47 Die Gleichgültigkeit gegenüber rechtsstaatlichen Formen
40
§ 2 StGB i.d.F. des Gesetzes der Reichsregierung (!) v. 28.6.1935, RGBl. 1935 I, S. 839.
41
So die Verordnung über außerordentliche Rundfunkmaßnahmen v. 1.9.1939, RGBl. I, S. 1683.
42
Näher STOLLEIS, M.: Geschichte, Bd. 3, S. 330 ff. zum „Streit um den Rechtsstaat“.
43
STOLLEIS: ibid., S. 332.
44
FRANKENBERG, G. in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1-3 IV Rn. 18. Näher zu nationalsozialistischen Rechtsstaatsbegriffen
HILGER, Ch.: Rechtsstaatsbegriffe im Dritten Reich.
45
Vgl. RÜTHERS, B.: Die unbegrenzte Auslegung, TB-Ausgabe, Frankfurt/Main 1973, S. 101, 110 f.
46
FRAENKEL E.: The Dual State, 1941.
47
Näher STOLLEIS: Geschichte, Bd. 3, S. 338 m.w.N.
8
(„Formindifferenz“48) hatte auch darin seinen Grund, dass oberste Rechtsquelle letztlich der
Wille des Führers war – egal, wie er sich äußerte: durch Erlass, Verordnung, Regierungsgesetz,
Reichstagsgesetz o. ä.: 49 „In dieser form- und normentleerten Welt absoluter personaler Allgewalt
reduzierte sich das ganze Staatsrecht auf einen einzigen Satz: es gilt der Wille des Führers.“ 50 Aber
auch dies eskamotierten Juristen wie Hans FRANK und Carl SCHMITT mithilfe des
Rechtsstaatsbegriffs: als „der deutsche Rechtsstaat Adolf Hitlers“. 51 Dieser „Rechtsstaat“ war, wie
immer deutlicher wurde, ein abgrundtiefer Unrechtsstaat.
Der „purgatorische Effekt des totalen Zusammenbruchs mit allen seinen katastrophalen Begleit-
und Folgeerscheinungen“ 52 bot daher die Chance, den Rechtsstaat mehr wertzuschätzen und
vom Einzelnen her neu zu denken – dies war der Versuch beim Erlass von Grundgesetz und
Landesverfassungen (II.1).
I.2.7. Die Deutsche Demokratische Republik (1949-1990)

In der DDR war der Begriff der Rechtsstaatlichkeit, da bürgerlich, verpönt. Weder die
Verfassung von 1949 noch die Verfassungen von 1968 und 1974 kannten ihn. In der
Wissenschaft wurde er bis 1968 sehr diskontinuierlich verwendet. 53 Das endete, als in der
Verfassung von 1968 das Prinzip der sozialistischen Gesetzlichkeit normiert wurde:
KASTEN 1.
Art. 19 Abs. 1 DDR-Verfassung 1968

Die Deutsche Demokratische Republik garantiert allen Bürgern die Ausübung ihrer Rechte und ihre
Mitwirkung an der Leitung der gesellschaftlichen Entwicklung. Sie gewährleistet die sozialistische
Gesetzlichkeit und Rechtssicherheit.
Kurz vor der Wende, 1988, fand der „Rechtsstaat“ erneut Eingang in die politische und
wissenschaftliche Diskussion 54 und dann ausdrückliche verfassungsrechtliche Erwähnung im
Verfassungsgrundsätzegesetz 1990: 55
KASTEN 2.
Art. 1 Verfassungsgrundsätzegesetz DDR (1990) – Freiheitliche Grundordnung

(1) Die Deutsche Demokratische Republik ist ein freiheitlicher, demokratischer, föderativer, sozialer und
ökologisch orientierter Rechtsstaat.
In der Folge greifen die Verfassungen der durch die Wiedervereinigung entstehenden fünf
neuen Bundesländer alle das Rechtsstaatsprinzip auf, zum Teil mit dem
Verfassungsgrundsätzegesetz ähnlichen Formulierungen. So versteht sich Mecklenburg-
Vorpommern nach Art. 2 MVVerf. als „ein republikanischer, demokratischer, sozialer und dem
Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen verpflichteter Rechtsstaat“ (unten II.1.2.8.).
48
DREIER, H.: Die deutsche Staatsrechtslehre, VVDStRL 60 (2001), S. 9 (53).
49
DREIER: ibid.
50
DREIER: ibid., S. 59.
51
Näher STOLLEIS: Geschichte, Bd. 3, S. 334.
52
Hierzu DREIER: Staatsrechtslehre, S. 68.
53
HEBER, M.: „Gedanken zum „Rechtsstaat““, in: Staat und Recht, 1990, S. 530 (531).
54
Vgl. die Hinweise bei HEBER (Fn. 53), S. 530 (534).
55
Gesetz zur Änderung und Ergänzung der Verfassung der Deutschen Demokratischen Republik
(Verfassungsgrundsätze) vom 17.6.1990, GBl. DDR S. 299.
9
Studie
II. Vorschriften auf verfassungsrechtlicher Ebene und

Vorschriften im einfachen Recht
II.1. Vorschriften auf verfassungsrechtlicher Ebene

Der Grundsatz des Rechtsstaats ist im Grundgesetz an zwei Stellen wörtlich, an zahlreichen
weiteren Stellen der Verfassung in Einzelgehalten verankert, die in einer Gesamtschau zum
überwölbenden Rechtsstaatsprinzip zusammengezogen werden (II.1.1). Gleiches zeigt sich in
den Landesverfassungen der sechzehn Bundesländer der Bundesrepublik Deutschland
(II.1.2.).
II.1.1. Grundgesetz
II.1.1.1 Nichterwähnung und Erwähnung des Rechtstaats

In seiner programmatischen Kurzcharakterisierung des Staates in Art. 20 Abs. 1 GG führt das
Grundgesetz den Begriff des Rechtsstaats – anders als den von Sozialstaat und Bundesstaat –
nicht an:
KASTEN 3.
Art. 20 Abs. 1 GG
Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.
Ausdrückliche Erwähnung findet der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit bzw. „rechtsstaatliche

Grundsätze“ nur an drei Stellen des Grundgesetzes. Es handelt sich um Vorschriften, die
rechtsstaatliche Grundsätze auf andere Ebenen hin erstrecken wollen: 56 auf die internationale
Ebene für den Ausnahmefall der Auslieferung eines Deutschen (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG, seit
2000), auf die Ebene der Europäischen Union (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 GG, seit 1992) sowie auf die
Ebene der Bundesländer (Art. 28 Abs. 1 GG, seit 1949):
KASTEN 4.
Art. 16 Abs. 2 GG
Kein Deutscher darf an das Ausland ausgeliefert werden. Durch Gesetz kann eine abweichende Regelung für
Auslieferungen an einen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder an einen internationalen Gerichtshof
getroffen werden, soweit rechtsstaatliche Grundsätze gewahrt sind.
Hier wie auch im Falle der beiden weiteren Erwähnungen rechtsstaatlicher Grundsätze wird
die Geltung von Rechtsstaatlichkeit für die durch das Grundgesetz selbst konstituierte
Ordnung vorausgesetzt.
KASTEN 5.
Art. 23 Abs. 1 GG (Auszug)

(1) 1Zur Verwirklichung eines vereinten Europas wirkt die Bundesrepublik Deutschland bei der Entwicklung
der Europäischen Union mit, die demokratischen, rechtsstaatlichen, sozialen und föderativen Grundsätzen
verpflichtet ist und einem diesem Grundgesetz im wesentlichen vergleichbaren Grundrechtsschutz
gewährleistet.
56
VON ARNAULD, A.: Rechtsstaat, § 21 Rn. 1.
10
Aus dieser Erstreckung – die allerdings erst mit einer Verfassungsänderung 1992 eingeführt
worden ist – wird geschlossen, dass auch die Bundesrepublik Deutschland selbst sich
rechtsstaatlichen Grundsätzen verpflichtet sieht. Gleiches gilt mutatis mutandis für Art. 28
Abs. 1 GG, der bereits seit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes 1949 die grundlegenden
Strukturprinzipien des Grundgesetzes auf die Landesverfassungen und die Ordnung in den
Ländern erstreckt:
KASTEN 6.
Art. 28 Abs. 1 GG (Auszug)

(1) Die verfassungsmäßige Ordnung in den Ländern muß den Grundsätzen des republikanischen,
demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Sinne dieses Grundgesetzes entsprechen.
Das indiziert, dass der „Rechtsstaat” trotz des Verzichts in Art. 20 Abs. 1 GG ein zentrales
Element der Verfassungsordnung des Bundes und der Länder ist. Dafür spricht vor allem aber,
dass unabdingbare rechtsstaatliche Gehalte an vielen einzelnen Stellen des Grundgesetzes
verankert sind (was sogleich darzustellen ist).
II.1.1.2 Grundsätzliche Verankerung des Rechtsstaatsprinzips

Dass das Grundgesetz von Anfang an auch jenseits der expliziten Erwähnung – seinerzeit nur in
Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG – ein Rechtsstaatsprinzip enthält, hatte das Bundesverfassungsgericht
schon 1953 festgestellt:
KASTEN 7.
BVerfGE 2, 380 (403) – Haftentschädigung

[Es] ist zu berücksichtigen, daß das Verfassungsrecht nicht nur aus den einzelnen Sätzen der geschriebenen
Verfassung besteht, sondern auch aus gewissen sie verbindenden, innerlich zusammenhaltenden
allgemeinen Grundsätzen und Leitideen, die der Verfassungsgesetzgeber, weil sie das vorverfassungsmäßige
Gesamtbild geprägt haben, von dem er ausgegangen ist, nicht in einem besonderen Rechtssatz konkretisiert
hat.
Zu diesen Leitideen, die auch den Landesgesetzgeber unmittelbar binden, gehört das Rechtsstaatsprinzip;
das ergibt sich aus einer Zusammenschau der Bestimmungen des Art. 20 Abs. 3 GG über die Bindung der
Einzelgewalten und der Art. 1 Abs. 3, Art. 19 Abs. 4, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 sowie aus der Gesamtkonzeptiondes
Grundgesetzes.
Schon mit Blick darauf ist es nicht überzeugend, das Rechtsstaatsprinzip (nur) in Art 20 Abs. 3
GG und/oder in Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG verankert zu sehen, wie dies manchmal – auch in der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 57 – verkürzend festgehalten wird. Die Frage
ist nicht nur von akademischem Interesse, weil an ihr die Abänderbarkeit des
Rechtsstaatsprinzips hängt: Art. 79 Abs. 3 GG verbietet eine Änderung des Grundgesetzes,
durch die die in Art. 20 niedergelegten Grundsätze berührt werden. Sähe man das
Rechtsstaatsprinzip als in Art. 20 niedergelegt an, so wäre es als ganzes gegen
Verfassungsänderungen geschützt. Das Bundesverfassungsgericht hatte im Abhörurteil
Gelegenheit, diese Frage zu klären, und hat entschieden, dass das Rechtsstaatsprinzip nicht
als solches (in toto) in Art. 20 GG niedergelegt ist und daher änderungsfest wäre, sondern
modifiziert werden kann (III.1.15).
Ohne Zweifel aber enthält Art. 20 Abs. 3 GG mit der Bindung der Legislative an die
„verfassungsmäßige Ordnung“ (d.h. mit dem Grundsatz vom Vorrang der Verfassung) und der
57
Bspw. BVerfG, NJW 2022, 1999 (s.u. Kasten 41).
11
Studie
Bindung von Exekutive und Judikative an Gesetz und Recht (d.h. dem Grundsatz vom Vorrang
des Gesetzes) zwei zentrale Aspekte des Rechtsstaatsprinzips. Zusammen mit Art. 1 Abs. 3 GG
und Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG schreibt Art. 20 Abs. 3 GG zugleich den Grundsatz der
Gewaltenteilung fest:
KASTEN 8.
Art. 20 Abs. 2 und 3 GG

(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. 2Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch
1
besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.
(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die
Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.
Damit sind indes Kernelemente des Rechtsstaatsprinzips angesprochen, das eine „übergroße
Fülle von konkretisierenden Subprinzipien und abgeleiteten Geboten“ 58 umfasst. So sind in der
Literatur insgesamt 142 Teilgehalte des Rechtsstaatsprinzips identifziert worden.59
Wichtig ist, dass das Rechtsstaatsprinzip sowohl nach der Rechtsprechung wie auch nach der
ganz herrschenden Meinung in der Rechtswissenschaft nicht bloß summativ wirkt, also
lediglich zusammenfasst, was im Grundgesetz in rechtsstaatsbezogenen Einzelverbürgungen
(wie Art. 1 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4, Art. 20 Abs. 3 GG etc.) enthalten ist, 60 sondern integral zu
verstehen ist, also über die Einzelverbürgungen hinaus fruchtbar gemacht werden kann –
gerade für die „Lückenfälle“, also für Konstellationen, in denen die Einzelnormen des
Grundgesetzes keine Entscheidungen treffen. Damit ist das Rechtsstaatsprinzip selbst eine
geltende und maßstabsetzende Verfassungsnorm (nicht nur ein Etikett oder Programmsatz).
Das Prinzip „dient zum einen der systematischen Verklammerung einzeloner Institute des
Verfassungsrechts (Verklammerungsfunktion) und kann zudem als Matrix für die Generierung
neuer, abgeleiteter Subprinzipien dienen (Matrizen- oder Generierungsfunktion).“ 61
Methodologisch ist zu beachten, dass solche Konkretisierungen des Rechtsstaatsprinzip nicht
freihändig – im freien und unvermittelten Rückgriff auf historische oder aktuelle
Rechtsstaatskonzeptionen – vorgenommen werden darf, sondern sich vornehmlich an den
Vorstellungen des Verfassunggebers und verfasan den konkreten Normen des Grundgesetzes
orientieren muss. 62 Denn wie andere von der Verfassung benutzten Begriffe gehört
„Rechtsstaat“ zu den „Schleusenbegriffen“, also solchen Begriffen, die sich „niemals
abschließend definieren lassen, vielmehr offen sind für das Einströmen sich wandelnder staats-
und verfassungstheoretischer Vorstellungen und damit auch für verschiedenartige
Konkretisierungen, ohne sich dabei indessen inhaltlich völllig zu verändern, d.h. ihre Kontinuität zu
verlieren, und zu einer bloßen Leerformel herabzusinken.“ 63
II.1.1.3 Besondere Ausprägungen des Rechtsstaatsgedankens

An zahlreichen anderen Stellen des Grundgesetzes finden sich Ausprägungen des
Rechtsstaatsprinzips. In gewisser Weise gehört dazu bereits die Garantie der
58
Vgl. statt aller SCHULZE-FIELITZ in: DREIER (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, 3. Aufl. 2015, „Art. 20“ (Rechtsstaat)
Rn. 66.
59
SOBOTA , K.: Das Prinzip Rechtssstaat, S. 254-257 ff. (allerdings mit Doppelungen).
60
So aber KUNIG, Ph.: Das Rechtsstaatsprinzip, insbes. S. 457 ff.
61
VON ARNAULD (Fn. 56), § 21 Rn. 4.
62
REIMER, F.: Verfassungsprinzipien, S. 473 ff.
63
BÖCKENFÖRDE: Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffes, S. 143 f.
12
Menschenwürde in Art. 1 Abs. 1 GG, die als „materiale Basis der Rechtsstaatlichkeit des
Grundgesetzes“ 64 bezeichnet worden ist und in der Tat Grund und Grundlage für alle weiteren
Einzelbestimmungen der Verfassung bildet. Nach Art. 1 Abs. 3 GG sind alle drei Staatsgewalten
an die Grundrechte als unmittelbar geltendes Recht gebunden (Grundrechtsbindung). Nach
Art. 14 Abs. 3 GG bedarf die Enteignung nicht nur eines rechtfertigenden
Gemeinwohlgrundes, einer gesetzlichen Regelung und einer Entschädigung
(Enteignungsentschädigung), sondern diese Entschädigung muss auch im Gesetz geregelt
sein (sog. Junktim-Klausel). Es handelt sich um eine der – vergleichsweise wenigen –
positivierten Regelungen des deutschen Staatshaftungsrechts (dazu unten IV.2.10.).
Nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG steht jedem, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten
verletzt wird, der Rechtsweg offen (Garantie effektiven Rechtsschutzes). Dagegen ist der
sog. allgemeine Justizgewährleistungsanspruch – die Garantie effektiven Rechtsschutzes im
Verhältnis zwischen Privaten – im Grundgesetz nicht ausdrücklich verankert. Er wird aber in Art.
2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip hineingelesen.65 Dieser Anspruch ist Konsequenz der
allgemeinen Friedenspflicht der Bürger, des Selbsthilfeverbots und des Gewaltmonopols des
Staates:66 Auf Gewalt in eigener Sache wird nur verzichten, wen der Staat schützt.
Nach Art. 92 GG ist die „rechtsprechende Gewalt […] den Richtern anvertraut; sie wird durch das
Bundesverfassungsgericht, durch die in diesem Grundgesetze vorgesehenen Bundesgerichte und
durch die Gerichte der Länder ausgeübt.“ Nähere Bestimmungen enthalten die folgenden
Grundgesetzartikel, insbesondere zum Bundesverfassungsgericht (Art. 93 f. GG). Sie
garantieren – anders als die Weimarer Reichsverfassung – jedermann die Möglichkeit, sich
wegen Verletzungen eigener Grundrechte ans Bundesverfassungsgericht zu wenden, Art. 93
Abs. 1 Nr. 4a GG (Verfassungsbeschwerde). Von zentraler Bedeutung ist Art. 97 Abs. 1 GG mit
der Garantie der Unabhängigkeit der Richter: „Die Richter sind unabhängig und nur dem
Gesetze unterworfen.“
Dem Rechtsstaatsprinzip können auch die sog. Justizgrundrechte zugeordnet werden, die die
Art. 101 ff. GG enthalten: die Garantie des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG),
die Abschaffung der Todesstrafe (Art. 102 GG), der Anspruch auf rechtliches Gehör vor Gericht
(Art. 103 Abs. 1 GG), das sanktionenrechtliche Bestimmtheitsgebot, Rückwirkungsverbot und
Analogieverbot (Art. 103 Abs. 2 GG: „Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit
gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.“) und das Doppelbestrafungsverbot
(Art. 103 Abs. 3 GG). Die Unschuldsvermutung („in dubio pro reo“) wird im Grundgesetz nicht
ausdrücklich statuiert; das Bundesverfassungsgericht sieht sie aber als durch Art. 2 Abs. 1
i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip verbürgt an. 67
II.1.1.4 Abänderbarkeit des Rechtsstaatsprinzips?

Kerngehalte des Grundgesetzes werden durch Art. 79 Abs. 3 GG, die sog. Ewigkeitsklausel,
einer Verfassungsänderung entzogen. Damit soll das Grundgesetz jedenfalls gegen einen
dekuvrierten Umsturz geschützt werden. Die Norm nennt das Rechtsstaatsprinzip nicht
64
HAIN, K.E. in: HUBER/VOßKUHLE (Hrsg.): GG, Art. 79 Abs. 3 Rn. 88.
65
Zu den beiden Ansprüchen und ihrer Abgrenzung SCHOCH, F.: „Verfassungsrechtliche Anforderungen an den
verwaltungsprozessualen Rechtsschutz“, in: Ehlers/Schoch (Hrsg.), Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, 2021, § 22
Rn. 2 ff.
66
HUBER, P. M. in: HUBER/VOßKUHLE (Hrsg.): GG, Art. 19 Rn. 355; näher zum Zusammenhang von Bürgerfrieden und
Gewaltmonopol I SENSEE, J. in: DERS./KIRCHHOF (Hrsg.), HdbStR II, § 15 Rn. 83 ff.
67
BVerfGE 74, 358 (370).
13
Studie
ausdrücklich, verweist aber – neben zwei föderalen Schutzgütern – auf die „in den Artikeln 1
und 20 niedergelegten Grundsätze“:
KASTEN 9.
Art. 79 Abs. 3 GG
Eine Änderung dieses Grundgesetzes, durch welche die Gliederung des Bundes in Länder, die grundsätzliche
Mitwirkung der Länder bei der Gesetzgebung oder die in den Artikeln 1 und 20 niedergelegten Grundsätze
berührt werden, ist unzulässig.
Die Formulierung wirft die Frage auf, ob Rechtsstaatlichkeit zu den in Art. 20 GG

niedergelegten Grundsätzen gehört. Das Bundesverfassungsgericht hat sie in der
Abhörentscheidung verneint und das Rechtsstaatsprinzip damit nicht in toto als änderungfest
angesehen (III.1.14), die Literatur ist insoweit gespalten.68
II.1.2. Verfassungen der Länder

Die meisten Bundesländer der Bundesrepublik Deutschland regeln in ihren
Landesverfassungen ausdrücklich, dass sie Rechtsstaat sind (Baden-Württemberg, Bayern,
Brandenburg, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Saarland, Sachsen-Anhalt, Thüringen)
oder bekennen bzw. verpflichten sich zu rechtsstaatlichen Grundsätzen (Berlin, Hessen,
Nordrhein-Westfalen). Einige Bundesländer statuieren den Rechtsstaat oder rechtsstaatliche
Grundsätze nicht expressis verbis in ihren Landesverfassungen (Bremen, Niedersachsen,
Rheinland-Pfalz, Sachsen, Schleswig-Holstein), hier ergibt sich die Rechtsstaatlichkeit aber
ähnlich wie im Grundgesetz aus einer Gesamtschau verschiedener Verfassungsnormen. Zu
erinnern ist daran, dass durch Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG (oben Kasten 6) Rechtsstaatlichkeit
ohnehin Teil der verfassungsmäßigen Ordnung der Länder sein muss (wenn auch nicht
unmittelbar ist 69).
II.1.2.1 Baden-Württemberg
Art. 23 Abs. 1 LV BW bestimmt, dass das Land Baden-Württemberg ein „republikanischer,
demokratischer und sozialer Rechtsstaat“ ist. Ausgearbeitet wird die Rechtsstaatlichkeit in
einigen weiteren Normen wie Art. 25 Abs. 2 und 3, 58 Abs. 1, 65 ff. – Der
Verfassungsänderungen regelnde Art. 64 Abs. 1 Satz 2 LV greift die Formel aus Art. 23 LV auf,
indem er Änderungsanträge verbietet, die „den Grundsätzen des republikanischen,
demokratischen und sozialen Rechtsstaats“ widersprechen. Damit werden deutlicher als in
Art. 79 Abs. 3 GG (Kasten 9) rechtsstaatliche Kerngehalte änderungsfest gemacht.
II.1.2.2 Bayern
Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 BayVerf. ist Bayern ein Rechtsstaat. Konkretisiert wird diese
Proklamation und Anordnung durch eine Vielzahl weiterer Verfassungsnormen wie Art. 5, 60
ff., 70 Abs. 1, 76, 84 ff., 98 ff. Die Bedeutung der Rechtsstaatsproklamation wird dadurch
relativiert, dass Bayern zugleich Volksstaat (Art. 2 Abs. 1), Kulturstaat (Art. 3 Abs. 1 Var. 2),
Sozialstaat (Art. 3 Abs. 1 Var. 3) und Umweltstaat (Art. 3 Abs. 2 Satz 1) ist. Das
Europabekenntnis des Art. 3a BayVerf. bezieht sich auf ein geeintes Europa, „das
demokratischen, rechtsstaatlichen, sozialen und föderativen Grundsätzen” verpflichtet ist. Nach
Art. 75 Abs. 1 Satz 2 BayVerf. sind „Anträge auf Verfassungsänderungen, die den demokratischen
68
Vgl. bspw. HAIN, K. E. in: Huber/Voßkuhle (Hrsg.), GG, Art. 79 Abs. 3 Rn. 88 m.w.N.
69
Zum Unterschied von sog. Normativbestimmung und Durchgriffsbestimmung vgl. bspw. JARASS in: DERS./PIEROTH
(Hrsg.), GG, Art. 28 Rn. 2.
14
Grundgedanken der Verfassung widersprechen”, unzulässig. Diese Formulierung ist wesentlich

enger als die des Art. 64 LV BW (II.1.2.1) oder die des Art. 79 Abs. 3 GG (Kasten 9); doch darf der
Schutzbereich der landesverfassungsrechtlichen Ewigkeitsklausel nach der Rspr. des
Bayerischen Verfassungsgerichtshofs „nicht zu eng gesehen werden. Er beinhaltet nicht nur das
Demokratieprinzip selbst, sondern umfasst alle wesentlichen Merkmale freiheitlicher,
rechtsstaatlicher Demokratie“. 70
II.1.2.3 Berlin
Gemäß Art. 1 Abs. 2 Satz 2 BlnVerf. bekennt sich Berlin zu einem geeinten Europa, das
demokratischen, rechtsstaatlichen, sozialen und föderativen Grundsätzen sowie dem
Grundsatz der Subsidiarität verpflichtet ist, die Eigenständigkeit der Städte und Regionen
wahrt und deren Mitwirkung an europäischen Entscheidungen sichert. Darin liegt wie im Falle
der Art. 23 und 28 GG eine indirekte Selbstverpflichtung auf Rechtsstaatlichkeit. Daneben
enthält die Verfassung zahlreiche weitere rechtsstaatliche Einzelgewährleistungen. Eine
Bestimmung über Schranken der Verfassungsänderung enthält die Berliner Verfassung
demgegenüber nicht (was wegen Art. 28 Abs. 1 GG nicht als bedenklich angesehen wird).
II.1.2.4 Brandenburg
Nach Art. 2 Abs. 1 BbgVerf. ist Brandenburg ein freiheitliches, rechtsstaatliches, soziales, dem
Frieden und der Gerechtigkeit, dem Schutz der natürlichen Umwelt und der Kultur
verpflichtetes demokratisches Land, welches die Zusammenarbeit mit anderen Völkern
anstrebt und hierbei insbesondere die freundschaftlichen Beziehungen mit dem Nachbarland
Polen pflegt und weiterentwickelt. Zu den vielen weiteren Bestimmungen, die
rechtsstaatliche Absicherungen enthalten, gehört Art. 2 Abs. 5 Satz 2 BbgVerf. mit einer
differenzierten Formulierung der Rechtsbindung, ferner Art. 5 BbgVerf. mit Regelungen zur
Grundrechtsbindung und Verhältnismäßigkeit und die Art. 108 ff. zur Rechtspflege. Schranken
der Verfassungsänderung enthält die Landesverfassung nicht.
II.1.2.5 Bremen
Die bremische Verfassung aus dem Jahre 1947 enthält keine explizite Bezugnahme auf den
Rechtsstaat, sondern – gleich in ihrem ersten Artikel – eine Festschreibung der
Gewaltenteilung und zugleich ihrer Bindung an moralische Gebote: „Gesetzgebung,
Verwaltung und Rechtsprechung sind an die Gebote der Sittlichkeit und Menschlichkeit
gebunden.“ Art. 67 BremVerf. greift die Gewaltengliederung auf und weist die richterliche
Gewalt unabhängigen Richtern zu. Auch im Übrigen werden einige Rechtsstaatsgehalte
normiert, so in den Art. 134 ff. zur Rechtspflege. Die Norm über die Verfassungsänderungen
(Art. 125 BremVerf.) enthält keine Unantastbarkeit rechsstaatlicher Elemente; allerdings
verbietet Art. 20 Abs. 1 BremVerf. Verfassungsänderungen, „die die in diesem Abschnitt
enthaltenen Grundgedanken der allgemeinen Menschenrechte verletzen“; ferner erklärt Art. 20
Abs. 3 BremVerf. Art. 1 mit der Bindung der öffentlichen Gewalt an die Gebote der Sittlichkeit
und Menschlichkeit (sowie Art. 20 BremVerf. selbst) für unabänderlich.
II.1.2.6 Hamburg
Art. 3 Abs. 1 HmbVerf. besagt, dass die Freie und Hansestadt Hamburg ein demokratischerund
sozialer Rechtsstaat ist. Seine Staatsgewalt wird „nach Maßgabe der Verfassung und der
Gesetze ausgeübt” (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 HmbVerf.). Der Abschnitt über die Rechtsprechung
(Art. 62 ff.) sieht die Errichtung eines Verfassungsgerichts vor, dessen Besetzung und
Verfahren vergleichsweise detailliert geregelt werden (Art. 65). Dagegen sieht die Verfassung
70
BayVerfGH, Entsch. v. 21.11.2016 – Vf. 15-VIII-14 –, VerfGHE 69, 290 (320).
15
Studie
für Verfassungsänderungen (Art. 51) keine inhaltlichen Schranken vor. Allerdings hat das
Hamburgische Verfassungsgericht – letztlich in Anlehnung an Carl SCHMITTs Überlegungenzur
Weimarer Reichsverfassung – in jüngerer Zeit ungeschriebene Änderungsschranken bejaht:
„Auch eine Verfassung ohne ausdrückliche Ewigkeitsgarantie bindet den verfassungsändernden

Gesetzgeber an ihre identitätsstiftenden und -sichernden Grundentscheidungen […]. Zum
Bestand der identitätsstiftenden und -sichernden Grundentscheidungen der Hamburgischen
Verfassung gehört jedenfalls der Regelungsgehalt von Art. 3 [HmbVerf.], der die Freie und
Hansestadt Hamburg zu einem demokratischen und sozialen Rechtsstaat erklärt, in dem alle
Staatsgewalt vom Volke ausgeht und nach Maßgabe der Verfassung und der Gesetze ausgeübt
wird.“ 71
Damit ist das Rechtsstaatsprinzip in der Hamburgischen Verfassung – im Kern – unantastbar.
II.1.2.7 Hessen
Die hessische Verfassung vom 1.12.1946 ist die älteste geltende Landesverfassung in
Deutschland. Sie versuchte Lehren aus der Katastrophe des Nationalsozialismus zu ziehen, war
in vielerlei Hinsicht (etwa mit der Entscheidung, den Grundrechtsteil an die Spitze der
Verfassung zu stellen, oder ihrer Ewigkeitsklausel) Vorbild für das Grundgesetz und bildete
gewissermaßen eine Brücke von Weimar nach Bonn.
In den Vorschriften zum Staatsaufbau bekennt sich Hessen (seit 2018 72 ) in Art. 64 Satz 2
HessVerf. zu einem geeinten Europa, das demokratischen, rechtsstaatlichen, sozialen und
föderativen Grundsätzen sowie dem Grundsatz der Subsidiarität verpflichtet ist, die
Eigenständigkeit der Regionen wahrt und deren Mitwirkung an europäischen
Entscheidungen sichert. Nach Art. 65 ist Hessen „eine demokratische und parlamentarische
Republik“; ähnlich Art. 20 Abs. 1 GG enthält die Norm mit Blick auf den Rechtsstaat einen
Formulierungsverzicht. Dennoch war von Anfang an klar, dass das Rechtsstaatsprinzip Teil der
hessischen Verfassung ist.73
Stärker als im Grundgesetz wird in der HessVerf. die Bindung an Völkerrecht ausgeformt
(Art. 67-69). Der Rechtspflege (Art. 126-128) und dem „Staatsgerichtshof“ (d.h. dem
Landesverfassungsgericht, Art- 130-133 HessVerf.) ist jeweils ein eigener Abschnitt gewidmet.
Dabei kommt die Möglichkeit der Grundrechtsklage zur Sprache (Art. 131 Abs. 1 Var. 2
HessVerf.), wird aber der Regelung durch einfaches Gesetz vorbehalten (Art. 131 Abs. 3
HessVerf.); das Gesetz über den Staatsgerichtshof (StGHG) sieht eine solche
Verfassungsbeschwerde („Grundrechtsklage“) vor, §§ 43-47 StGHG.
Unter dem Eindruck des Nationalsozialismus fügten die Verfassungsväter gleich zwei
„Ewigkeitsklauseln“ in die Verfassung, eine grundrechtliche und eine
staatsorganisationsrechtliche: Nach Art. 26 HessVerf. sind die Grundrechte der Art. 1-25 (nicht
auch die weiteren Grundrechte der Art. 27 ff., bspw. die sozialen und wirtschaftlichen Rechte)
„unabänderlich“. Nach Art. 150 HessVerf. – der den bemerkenswerten Abschnitt der
hessischen Verfassung zum „Schutz der Verfassung“ (Art. 146 ff.) beschließt – darf keinerlei
Verfassungsänderung „die demokratischen Grundgedanken der Verfassung und die
republikanisch-parlamentarische Staatsform antasten. Die Errichtung einer Diktatur, in welcher
71
HmbVerfG, Urt. v. 13.10.2016, 2/16, NordÖR 2017, S. 20 ff.
72
Gesetz zur Änderung und Ergänzung des Artikel 64 der Verfassung des Landes Hessen (Bekenntnis zur
Europäischen Integration) v. 12.12.2018, GVBl. S. 739.
73
Vgl. SCHMITT, C.: Rechtsstaatlicher Verfassungsvolllzug, S. 452 (461): „Die Entscheidung für den Rechts- und
Verfassungsstaat gehört zu den Grundentscheidungen der Verfassung des Landes Hessen.“
16
Form auch immer, ist verboten.“ Nicht änderungsfest sind damit die Regelungen zur Bedeutung
des Völkerrechts (Art. 67-69 HessVerf.), zur Rechtspflege (Art. 126 ff. HessVerf.) und zum
Staatsgerichtshof (Art. 130 ff. HessVerf.). Ausdrücklich änderungsfest soll dagegen ausweislich
seines Absatzes 3 Art. 150 HessVerf. selbst sein; dieser Versuch der Autoimmunisierung der
Verfassung gegen legale Vernichtung drückt aus, dass sich die hessische Verfassung nach den
Weimarer Erfahrungen als wehrhafte Verfassung versteht.
II.1.2.8 Mecklenburg-Vorpommern
In Mecklenburg-Vorpommern statuiert Art. 2 MVVerf., dass das Land ein republikanischer,
demokratischer, sozialer und dem Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen verpflichteter
Rechtsstaat ist. Art. 4 schreibt die Bindung an Gesetz und Recht fest (in Art. 70 Abs. 1 für die
öffentliche Gewalt wiederholt), Art. 5 die Bindung an die Menschenrechte und an die
Grundrechte des Grundgesetzes. Im Abschnitt über die Staatsorganisation ist dem
Landesverfassungsgericht ein eigener Abschnitt gewidmet (Art. 52-54). Die Rechtsprechung
wird separat, nämlich im Abschnitt über die Staatsfunktionen, und sehr knapp geregelt
(Art. 76 f. MVVerf.). Änderungen der Verfassung dürfen nach Art. 56 Abs. 3 MVVerf. “der Würde
des Menschen und den in Artikel 2 niedergelegten Grundsätzen der Verfassung nicht
widersprechen”, d.h. unter anderem nicht dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit.
II.1.2.9 Niedersachsen
Nach Art. 1 Abs. 2 NdsVerf. ist das Land Niedersachsen „ein freiheitlicher, republikanischer,
Rechtsstaat“ Ausweislich der Überschrift des folgenden Artikels („Demokratie,
Rechtsstaatlichkeit“ wird der Gedanke der Rechtsstaatlichkeit durch Art. 2 NdsVerf. entfaltet,
der sich in beiden Absätzen fast wörtlich an Art. 20 Abs. 2 und 3 GG anlehnt. Die in diesen
beiden landesverfassungsrechtlichen Normen – Art. 1 Abs. 2 und Art. 2 NdsVerf. – statuierten
Grundsätze sind unabänderlich (Art. 46 Abs. 2 NdsVerf.), so dass das Rechtsstaatsprinzip
zumindest in seinem Kern unantastbar ist.
Die Rechtsstaatlichkeit wird auch in der niedersächsischen Verfassung durch weitere
Vorschriften ausgeformt, insbesondere durch die Art. 51 ff. zur Rechtsprechung (unter
Einschluss der beiden Artikel zum Staatsgerichtshof, Art. 54 f. NdsVerf.). Bemerkenswert ist der
organisationsrechtliche Gesetzesvorbehalt in Art. 56 Abs. 2 NdsVerf.: „Der allgemeine Aufbau
und die räumliche Gliederung der allgemeinen Landesverwaltung bedürfen eines Gesetzes.“
II.1.2.10 Nordrhein-Westfalen
Nach Art. 1 Abs. 3 Satz 1 NRWVerf. trägt Nordrhein-Westfalen zur Verwirklichung und
Entwicklung eines geeinten Europas bei, das demokratischen, rechtsstaatlichen, sozialen und
föderativen Grundsätzen sowie dem Grundsatz der Subsidiarität verpflichtet ist, die
Eigenständigkeit der Regionen wahrt und deren Mitwirkung an europäischen
Entscheidungen sichert. Art. 3 NRWVerf. hat die Gewaltenteilung zum Gegenstand;
festgeschrieben ist in ihm ausdrücklich die Ausübung der Rechtsprechung durch
unabhängige Richter (Abs. 3). Dies wird im vierten und fünften Abschnitt konkretisiert: Art. 72
ff. regeln die Rechtspflege, Art. 75 f. den Verfassungsgerichtshof. Seit dem Jahre 2002 sind
Verfassungsänderungen unzulässig, „die den Grundsätzen des republikanischen,
demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Sinne des Grundgesetzes für die Bundesrepublik
Deutschland widersprechen“ (Art. 69 Abs. 1 Satz 2 NRWVerf.). Damit ist jedenfalls der Grundsatz
des Rechtsstaats unantastbar.
17
Studie
II.1.2.11 Rheinland-Pfalz
Die – stark naturrechtlich geprägte – Verfassung des Landes Rheinland-Pfalz aus dem Jahre
1947 verzichtet auf eine ausdrückliche Erwähnung von Rechtsstaat oder Rechtsstaatlichkeit.
Ihre Basisnorm an der Spitze der Verfassung (und des Grundrechtsteils) lautet:
KASTEN 10.
Art. 1 RPVerf.
(1) Der Mensch ist frei. Er hat ein natürliches Recht auf die Entwicklung seiner körperlichen und geistigen
Anlagen und auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit innerhalb der durch das natürliche Sittengesetz
gegebenen Schranken.
(2) Der Staat hat die Aufgabe, die persönliche Freiheit und Selbständigkeit des Menschen zu schützen sowie
das Wohlergehen des Einzelnen und der innerstaatlichen Gemeinschaften durch die Verwirklichung des
Gemeinwohls zu fördern.
(3) Die Rechte und Pflichten der öffentlichen Gewalt werden durch die naturrechtlich bestimmten
Erfordernisse des Gemeinwohls begründet und begrenzt.
(4) Die Organe der Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verwaltung sind zur Wahrung dieser Grundsätze
verpflichtet.
Demgegenüber ist die Ausgangsnorm zur Staatsform lakonisch: „Rheinland-Pfalz ist ein
demokratischer und sozialer Gliedstaat Deutschlands.“ (Art. 74 Abs. 1). Art. 77 Abs. 1 RPVerf.
erklärt die „verfassungsmäßige Trennung der gesetzgebenden, rechtsprechenden und
vollziehenden Gewalt“ für „unantastbar“, Abs. 2 formuliert (seit 1991) die Bindung der drei
Gewalten (der Gesetzgebung an die verfassungsmäßige Ordnung, der Rechtsprechung und
vollziehenden Gewalt an Gesetz und Recht) nach dem Vorbild des Art. 20 Abs. 3 GG. Durch die
Einfügung sollte die herausragende Bedeutung von Gewaltenteilung und Rechtsstaatsprinzip
hervorgehoben werden.
Ein kurzer Abschnitt der Verfassung gilt der Rechtsprechung und enthält rechtsstaatliche
Garantien (Art. 121-124). Ähnlich der hessischen Verfassung widmet sich schließlich ein
eigener – der vorletzte – Abschnitt dem „Schutz der Verfassung“ (Art. 129-136). Hier werden
erstens Verfassungsänderungen geregelt; nach Art. 129 Abs. 2 RPVerf. sind
verfassungsändernde Gesetze unzulässig, die „die im Vorspruch, in Artikel 1 und Artikel 74
niedergelegten Grundsätze verletzen“; dies erfasst die Rechtstaatlichkeit nicht. Für
unabänderlich erklärt Art. 129 Abs. 3 RPVerf. dagegen die Vorschriften des Art. 129 selbst.
Zweitens enthält der Abschnitt vergleichsweise detaillierte Regelungen zum
Verfassungsgerichtshof (Art. 130, 134-136).
II.1.2.12 Saarland
Gem. Art. 60 Abs. 1 SaarlVerf. ist das Saarland „eine freiheitliche Demokratie und ein sozialer
Rechtsstaat in der Bundesrepublik Deutschland.“ Die Rechtsstaatlichkeit wird durch vielerlei
Normen entfaltet, so durch den an Art. 20 Abs. 2 und 3 GG angelehnten Art. 61 SaarlVerf. Zwei
Verfassungsartikel widmen sich dem Verfassungsgerichtshof (Art. 96 f. SaarlVerf.). Ein
separater, aber ebenfalls knapper Abschnitt gilt der Rechtspflege (Art. 109-111 SaarlVerf.). In
dem etwas eingehenderen Abschnitt über „Verwaltung und Beamte“ (Art. 112 ff.) bestimmt
Art. 115 Abs. 1 Satz 2 SaarlVerf.: „Der Beamte hat sich innerhalb und außerhalb des Dienstes
jederzeit zum demokratischen und sozialen Rechtsstaat zu bekennen.“ Ewigkeitsfest sind in der
saarländischen Verfassung nach Art. 101 Abs. 2 SaarlVerf. die Grundsätze „des demokratischen
und sozialen Rechtsstaates“. Sie bilden die Verfassungsidentität.
18
II.1.2.13 Sachsen
Art. 1 der Sächsischen Verfassung proklamiert: „Der Freistaat Sachsen ist ein Land der
Bundesrepublik Deutschland. Er ist ein demokratischer, dem Schutz der natürlichen
Lebensgrundlagen und der Kultur verpflichteter sozialer Rechtsstaat.” Dies wird zunächst durch
Art. 3 konkretisiert, dessen Absätze 1 und 3 dem Art. 20 Abs. 2 und 3 GG nachgebildet sind.
Abs. 2 enthält weist die drei Staatsfunktionen den entsprechenden Organen zu, so in Satz 3
die Rechtsprechung an „unabhängige Richter”. Art. 14 SächsVerf. erklärt – wie Art. 1 GG – die
Menschenwürde für unantastbar und zur Quelle aller Grundrechte; Art. 36 SächsVerf. bindet
die drei Staatsgewalten (wie Art. 1 Abs. 3 GG) an die Grundrechte. Nach Art. 74 SächsVerf.
wiederum sind die Grundsätze der genannten Artikel 1, 3, 14 und 36 einer
Verfassungsänderung entzogen; insofern gehört die Rechtsstaatlichkeit auch in Sachsen zum
Verfassungskern.
Sie dient darüber hinaus indirekt als Maßstab für die Eignung für öffentliche Ämter: Wer gegen
die „Grundsätze der Menschlichkeit oder Rechtsstaatlichkeit verstoßen hat”, kann als
Abgeordneter oder Mitglied der Regierung angeklagt (Art. 118 Abs. 1 Nr. 1 SächsVerf.) werden
und ist für den öffentlichen Dienst ungeeignet (Art. 119 Abs. 1 Nr. 1 SächsVerf.).
II.1.2.14 Sachsen-Anhalt
In Sachsen-Anhalt bestimmt Art. 2 Abs. 1 LSAVerf., dass das Land Sachsen-Anhalt ein
Rechtsstaat ist. Abs. 4 bekräftigt – in Anlehnung an Art. 20 Abs. 3 GG – die Bindung der
Gesetzgebung an die verfassungsmäßige Ordnung, der vollziehenden Gewalt und der
Rechtsprechung an Gesetz und Recht. Im folgenden zweiten Hauptteil sind die Grundrechte
als unmittelbar geltendes Recht (Art. 3 Abs. 1 LSAVerf.) gewährt, begonnen mit der
Menschenwürde (Art. 4 LSAVerf.). Relativ ausführlich wird innerhalb des dritten Hauptteils das
Landesverfassungsgericht geregelt (Art. 74-76 LSAVerf.). Verfassungsänderungen dürfen den
in Artikeln 2 und 4 niedergelegten Grundsätzen nicht widersprechen, d.h. auch nicht dem
Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit.
II.1.2.15 Schleswig-Holstein
In der schleswig-holsteinischen Verfassung kommt der Begriff des Rechtsstaats nur an einer –
eher versteckten – Stelle vor. Die Fundamentalnormen an der Spitze der Verfassung
schweigen von ihm. Sie stellen die Demokratie in den Vordergrund (Art. 2 Abs. 1 und 2
SHVerf.). Mit der „Funktionentrennung” hat Art. 2 Abs. 3 SHVerf. dann aber einen zentralen
rechtsstaatlichen Gehalt zum Gegenstand: „Die Verwaltung wird durch die gesetzmäßig
bestellten Organe, die Rechtsprechung durch unabhängige Gerichte ausgeübt.“ Im Rahmen der
Volksinitiative bestimmt Art. 48 SHVerf.: „Bürgerinnen und Bürger haben das Recht, den Landtag
im Rahmen seiner Entscheidungszuständigkeit mit bestimmten Gegenständen der politischen
Willensbildung zu befassen. Einer Initiative kann auch ein mit Gründen versehener Gesetzentwurf
zugrunde liegen; er darf den Grundsätzen des demokratischen und sozialen Rechtsstaates nicht
widersprechen.“ Interessanterweise enthält der vorhergehende Artikel zu verfassungsändernden
Gesetzen (Art. 47 SHVerf.) keine materiellen Änderungsschranken; allerdings ist daran zu
erinnern, dass Verfassungsänderungen, die den Grundsätzen des demokratischen und sozialen
Rechtsstaats widersprechen, schon bundesverfassungsrechtlich – nach Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG
(Kasten 6) – unzulässig sind.
II.1.2.16 Thüringen
Nach Art. 44 Abs. 1 Satz 2 ThürVerf. ist der Freistaat Thüringen ein demokratischer, sozialer und
dem Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen des Menschen verpflichteter Rechtsstaat.
Nach Art. 45 Satz 3 ThürVerf. handelt das Volk mittelbar durch die verfassungsgemäß
19
Studie
bestellten Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung.
Nach Art. 47 wird die rechtsprechende Gewalt durch unabhängige Gerichte ausgeübt (Abs. 3),
ist die Gesetzgebung an die verfassungsmäßige Ordnung und sind vollziehende Gewalt und
Rechtsprechung an Gesetz und Recht gebunden (Abs. 4). Art. 79 f. gelten dem
Verfassungsgerichtshof, Art. 86-89 der Rechtspflege. Art. 83 ThürVerf. über
Verfassungsänderungen erklärt jede Änderung, durch die „die in den Artikeln 1, 44 Abs. 1,
Artikeln 45 und 47 Abs. 4 niedergelegten Grundsätze berührt werden”, für unzulässig. Damit ist
auch der Kern des Rechtsstaatsprinzips geschützt.
II.2. Vorschriften im einfachen Recht, in denen der Rechtsstaat

geregelt wird
Die Vorschriften des einfachen Rechts, in denen der Rechtsstaat geregelt wird, sind zahlreich.
Die folgende Aufzählung nennt nur die allerwichtigsten und kann keinerlei Anspruch auf
Vollständigkeit erheben. Sie umfasst wegen der Kompetenzverteilung in der Bundesrepublik
(Art. 70 ff. GG) überwiegend Normen des Bundesrechts (II.2.1) und nur einige wenige
landesrechtliche Vorschriften (II.2.2).
II.2.1. Bundesrecht
II.2.1.1 Verwaltungsbezogene Normen
In gewisser Weise stellen alle Normen des deutschen Verwaltungsrechts ein Stück
Rechtsstaatskonkretisierung dar, insoweit sie rechtliche Grundlagen für das
Verwaltungshandeln bilden.
Nach dem Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes ist die Verwaltung an Gesetz und Recht
gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG); nach dem – ungeschriebenen, aber im Rechtsstaats- und
Demokratieprinzip wurzelnden – Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes darf sie ohne Gesetz
nicht in Rechte Privater eingreifen. Daher ermöglichen die verwaltungsrechtlichen Normen
der Verwaltung häufig erst ein Handeln; in jedem Falle disziplinieren sie es, indem sie
Zuständigkeiten, Verfahren und Formen sowie materielle Anforderungen an das
Verwaltungshandeln regeln. Dabei ist das Rechtsstaatsprinzip auf weiten Strecken ein
funktionales Äquivalent zum Recht auf gute Verwaltung (Art. 41 GRCh). 74
Bei der Entwicklung des deutschen Verwaltungsrechts seit dem 19. Jahrhundert standen die
konkreten einzelnen Materien (wie das Polizeirecht oder das Wirtschaftsrecht) im
Vordergrund. In den großen Kodifikationen – beispielsweise der Gewerbeordnung (GewO),
die 1869 für den Nordeutschen Bund erlassen wurde und im Kern bis heute fortgilt –
manifestieren sich zugleich mit dem Glauben an die rechtsstaatliche Kraft des allgemeinen
Gesetzes einzelne Leitgedanken (wie in der GewO die Gewerbefreiheit). Die Zahl der seither
entstandenen verwaltungsrechtlichen Fachgesetze ist unermesslich; sie etablieren zusammen
das sog. Besondere Verwaltungsrecht. Hierzu zählen beispielsweise Baurecht,
Kommunalrecht und Polizeirecht, die allerdings teilweise in die Kompetenz der Länder fallen;
bundesrechtlich geregelt sind weite Teile des Wirtschaftsrechts sowie des Umwelt- und
Klimaschutzrechts, das Stoffrecht, das Bundesbeamtenrecht, aus dem Sicherheitsrecht das
Bundespolizeirecht, Teile des Rechts der Nachrichtendienste und das Wehrrecht, ferner das
Raumordnungs- und Bauplanungsrecht u.v.a.m.
74
Vgl. SCHOCH, F. in: SCHOCH/SCHNEIDER (Hrsg.): VwVfG, Einleitung, Rn. 299.
20
Im Laufe der Zeit kristallisierten sich durch Rechtsprechung und Rechtswissenschaft

allgemeine Grundsätze des Verwaltungsrechts heraus, die erst spät und auch dann nur
fragmentarisch positiviert wurden, so im Verwaltungszustellungsgesetz des Bundes (VwZG,
1952), im Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Bundes (VwVG, 1953) und vor allem im
Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes (VwVfG, 1976). Das VwVfG – dem die
Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder folgten – bildet die zentrale Kodifikation des sog.
Allgemeinen Verwaltungsrechts, also derjenigen Regeln, die – vorbehaltlich etwaiger
Spezialvorschriften – für alle besonderen Bereiche des Verwaltungsrechts gemeinsam gelten.
Das VwVfG findet auf die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörden des Bundes
Anwendung (§ 1 Abs. 1-3 VwVfG), enthält aber (etwas verkürzt ausgedrückt) nur Regelungen
über Verwaltungsakte (§§ 35 ff. VwVfG) und öffentlich-rechtliche Verträge (§§ 54 ff. VwVfG).
Andere Rechtsformen des Verwaltungshandelns wie Rechtsverordnungen, Satzungen oder
auch das s0g. schlichte (d.h. nichtrechtsförmige) Verwaltungshandeln werden nicht geregelt,
ebensowenig wie das Staatshaftungsrecht (dazu IV.2.10.3) oder das Recht der öffentlichen
Sachen. Weil auch hinsichtlich der Verwaltungsakte und der öffentlich-rechtlichen Verträge
die Vorschriften des VwVfG nicht vollständig sind, findet zur Lückenfüllung das
Rechtsstaatsprinzip mit seinen Konkretisierungen – beispielsweise dem Recht auf ein faires
Verfahren – Anwendung. 75
Immerhin erfassen die allgemeinen Regeln über das Verfahren vor Erlass von
Verwaltungsakten und vor Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge (§§ 9 ff. VwVfG) einen
Großteil der praktischen Tätigkeit der Verwaltungsbehörden. Dabei gilt – vorbehaltlich
einschlägiger Sonderregelungen – der Grundsatz der Nichtförmlichkeit:
KASTEN 11.
§ 10 VwVfG – Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens

Das Verwaltungsverfahren ist an bestimmte Formen nicht gebunden, soweit keine besonderen
Rechtsvorschriften für die Form des Verfahrens bestehen. Es ist einfach, zweckmäßig und zügig
durchzuführen.
Die Behörde hat bei der Durchführung des Verwaltungsverfahren ein Verfahrensermessen;
dieses ist, soweit das Fachrecht oder das VwVfG einschlägige Vorschriften bereithält, durch
diese begrenzt und – wie auch sonst bei der Ermessensausübung (dazu sogleich) – unter
Berücksichtigung der Ermessensdirektiven und Ermessensgrenzen auszuüben. Zu diesen
Begrenzungen gehört auch das Rechtsstaatsprinzip.76 Es tritt damit gegebenenfalls subsidiär
zu fachrechtlichen und allgemein-verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften in den
Prozess der Rechtsanwendung ein. Aus ihm folgt beispielsweise ein Verbot der Verwendung
rechtswidrig erlangter Informationen durch die Behörde im Verwaltungsverfahren. 77
Zentral für die Tätigkeit der Behörden ist der sog. Untersuchungsgrundsatz nach § 24 VwVfG:
Er verpflichtet die Behörde, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln (Abs. 1). Sie hat alle
für den Fall bedeutsamen, auch die für die Beteiligten günstigen Umstände zu
berücksichtigen (Abs. 2). Bei den Ermittlungen ist zu beachten, dass § 24 VwVfG die Behörde
nicht zu Eingriffen in die Rechte Privater berechtigt; der Zweck heiligt auch insoweit nicht die
Mittel. Für ermittlungsbedingte Eingriffe ist nach dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes
eine spezielle gesetzliche Ermächtigungsgrundlage erforderlich.
75
SCHOCH, F. in: SCHOCH/SCHNEIDER (Hrsg.), VwVfG, Einleitung, Rn. 299.
76
KALLERHOFF/FELLENBERG in: STELKENS/BONK/SACHS (Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Aufl. 2022, § 24 Rn. 31.
77
KALLERHOFF/FELLENBERG, ibid., Rn. 32.
21
Studie
Zu den rechtsstaatlichen Kerngehalten der verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften

gehört die Pflicht, den (bzw. die) Adressaten vor Erlass eines belastenden Verwaltungsakts
anzuhören:
KASTEN 12.
§ 28 VwVfG – Anhörung Beteiligter

(1) Bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, ist diesem Gelegenheit
zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern.
(2) Von der Anhörung kann abgesehen werden, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten
ist, insbesondere wenn
1. eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erscheint;
2. durch die Anhörung die Einhaltung einer für die Entscheidung maßgeblichen Frist in Frage gestellt würde;
3. von den tatsächlichen Angaben eines Beteiligten, die dieser in einem Antrag oder einer Erklärung gemacht
hat, nicht zu seinen Ungunsten abgewichen werden soll;
4. die Behörde eine Allgemeinverfügung oder gleichartige Verwaltungsakte in größerer Zahl oder
Verwaltungsakte mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassen will;
5. Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung getroffen werden sollen.
(3) Eine Anhörung unterbleibt, wenn ihr ein zwingendes öffentliches Interesse entgegensteht.
Die Funktion dieser Vorschrift ist eine dreifache: erstens die Ernstnahme des Betroffenen als
Subjekt, nicht bloß Objekt des Verwaltungshandelns, zweitens die Verbreiterung der
Informationsbasis der Behörde und damit die inhaltliche Verbesserung der Entscheidung, und
drittens die Erhöhung der Akzeptanz der resultierenden Entscheidung und damit (auch im
Interesse der Behörde) die Verringerung von Vollzugsproblemen.
Zwar haben letztlich alle Vorschriften des Verwaltungsverfahrensrecht durch Erteilung
und/oder Begrenzung von Befugnissen einen Bezug zum Rechtsstaatsprinzip; 78
hervorgehoben seien an dieser Stelle aber nur einige wenige. So hat die Behörde den
Verfahrensbeteiligten Einsicht in die das Verwaltungsverfahren betreffenden Akten zu
gestatten, „soweit deren Kenntnis zur Geltendmachung oder Verteidigung ihrer rechtlichen
Interessen erforderlich ist” (§ 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG). Nach § 37 Abs. 2 VwVfG kann der
Verwaltungsakt zwar grundsätzlich formfrei erlassen werden (bspw. mündlich); doch muss er
nach Abs. 1 „inhaltlich hinreichend bestimmt sein”. Darin liegt eine Konkretisierung des
allgemeinen rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebots für den Verwaltungsakt. Ein
unbestimmter Verwaltungsakt – d.h. ein solcher, dessen Adressat/in das abgeforderte
Verhalten oder Unterlassen nicht verlässlich erkennen kann – ist materiell rechtswidrig und
kann in der Regel bei der Behörde mit dem Widerspruch (§§ 68 ff.
Verwaltungsgerichtsordnung [VwVGO]) und danach beim Verwaltungsgericht mit der
Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) angefochten werden.
Nach § 39 VwVfG bedarf nicht jeder Verwaltungsakt einer Begründung, wohl aber – mit
Ausnahmen – ein solcher, der schriftlich oder elektronisch erlassen worden ist. Zu beachten
ist, dass die einzeln normierten Ausnahmen (Abs. 2) nicht zu einem automatischen Wegfall der
78
So auch SCHOCH, a.a.O. (Fn. 74), Rn. 299.
22
Begründung führen sollen; vielmehr muss die Behörde – wenn ein Ausnahmetatbestand
erfüllt ist – auch in soweit ihr Ermessen ausüben muss.
KASTEN 13.
§ 39 VwVfG – Begründung des Verwaltungsaktes

(1) Ein schriftlicher oder elektronischer sowie ein schriftlich oder elektronisch bestätigter Verwaltungsaktist
mit einer Begründung zu versehen. In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen
Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Die Begründung von
Ermessensentscheidungen soll auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der
Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist.
(2) Einer Begründung bedarf es nicht,
1. soweit die Behörde einem Antrag entspricht oder einer Erklärung folgt und der Verwaltungsakt nicht in
Rechte eines anderen eingreift;
2.soweit demjenigen, für den der Verwaltungsakt bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, die
Auffassung der Behörde über die Sach- und Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne Begründung für ihn
ohne weiteres erkennbar ist;
3. wenn die Behörde gleichartige Verwaltungsakte in größerer Zahl oder Verwaltungsakte mit Hilfe
automatischer Einrichtungen erlässt und die Begründung nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten
ist;
4. wenn sich dies aus einer Rechtsvorschrift ergibt;
5. wenn eine Allgemeinverfügung öffentlich bekannt gegeben wird.
Schließlich sollen kurz die Normen zum behördlichen Ermessen angesprochen werden.
Während im 19. Jahrhundert das Ermessen als rechtsfreier Spielraum der Verwaltung
angesehen wurde, in dem sie Behörde frei rechtlicher Bindungen nach
Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten handelte, wird Ermessen heute als Spielraum der Behörde
betrachtet, der einerseits rechtlich begrenzt, andererseits aber auch rechtlich gesteuert ist.
Das kommt in der verwaltungsverfahrensrechtlichen Norm über die Ermessensausübung nur
ansatzweise zum Ausdruck:
KASTEN 14.
§ 40 VwVfG – Ermessen
Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck
der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten.
Zu den Direktiven bei der Ausübung des Ermessens gehört nicht nur der Zweck der
Ermessensnorm (§ 40 Alt. 1 VwVfG), sondern vor allem höherrangiges Recht, insbesondere die
Grundrechte der Betroffenen in Verbindung mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip (dazu
IV.2.9.3.). Von der Frage, welche Bindungen die Behörde bei der Ausübung des Ermessens
treffen, ist die Frage zu unterscheiden, welche Maßstäbe vom Gericht angewendet, d.h. auf
welche Ermessensfehler hin die Verwaltungsentscheidungen überprüft werden können.
Hierzu trifft nicht das Verwaltungsverfahrensrecht (VwVfG), sondern das
Verwaltungsprozessrecht (VwGO) eine Regelung:
23
Studie
KASTEN 15.
§ 114 VwGO – Überprüfung von behördlichen Ermessensentscheidungen

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob
der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die
gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der
Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre
Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren ergänzen.
Was häufig als die vier zentralen rechtsstaatlichen Forderungen an das Verwaltungsverfahren
angsehen wird – rechtliches Gehör, Akteneinsicht, Untersuchungsgrundsatz und
Begründungspflicht79 –, ist damit jedenfalls in Grundzügen im VwVfG positiviert. Daneben
folgen aus dem Rechtsstaatsprinzip aber auch die Gebote von Distanz, Neutralität und
Unparteilichkeit der Amtswalter, positivrechtlich (partiell) ausgeprägt in den
Befangenheitsregelungen der §§ 20 f. VwVfG. 80 Das Rechtsstaatsprinzip entfaltet aber gerade
da seine eigentliche Direktionskraft, wo es an einfachrechtlichen Konkretisierungen fehlt. Dem
dient besonders der Grundsatz des fairen Verfahrens, aus dem sich im Einzelfall Ge- und
Verbote für das Verwaltungsverfahren ergeben.81
II.2.1.2 Gerichtsbezogene Normen

Auch die Regelungen zu Gerichtsaufbau und Gerichtsverfahren formen den Gedanken des
Rechtsstaats aus. Denn sie konkretisieren so wichtige Justizgrundrechte wie das Recht auf den
gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) und den Anspruch auf rechtliches Gehör
(Art. 103 Abs. 1 GG).
Hierzu gehören die Normen zur Gerichtsverfassung (vor allem das Gerichtsverfassungsgesetz,
GVG) und die Prozessordnungen. Während das GVG den Aufbau der ordentlichen
Gerichtsbarkeit (Straf- und Zivilgerichte) sowie der Staatsanwaltschaft regelt (§§ 141 ff. GVG),
haben die Prozessordnungen den Zugang zum Gericht, die Besetzung der Spruchkörper, die
gerichtlichen Verfahren und die Rechtsmittel zum Gegenstand. Die beiden ins 19.
Jahrhhundert zurückreichenden Kodifikationen sind Strafprozeßordnung (StPO) und
Zivilprozessordnung (ZPO). Trotz der Bezeichnung („Ordnung“) handelt es sich nicht um
Rechtsverordnungen, sondern um Parlamentsgesetze. Die StPO regelt aber nicht nur das
gerichtliche Verfahren im engeren Sinne, sondern auch das Ermittlungsverfahren; sie weist
zahlreiche Befugnisse der Staatsanwaltschaft zu.
Für die allgemeine Verwaltungsgerichtsbarkeit ist das Prozessrecht in der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), für die besonderen Verwaltungsgerichtsbarkeiten in
der Finanzgerichtsordnung (FGO; für die Finanzgerichte) und im Sozialgerichtsgesetz (SGG;
für die Sozialgerichte) konkretisiert. Das Prozessrecht der Arbeitsgerichte ist im
Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) geregelt. Von großer Bedeutung schließlich ist das
Bundesverfassungsgerichtsgesetz (BVerfGG) als Kodifikation des Verfassungsprozessrechts;
im Zusammenhang mit der Richterwahl soll darauf sogleich separat eingegangen werden.
Von elementarer Bedeutung für den Rechtsstaat ist ferner die Ausformung des Richterstatus.
Sie findet sich im Wesentlichen im Deutschen Richtergesetz (DRiG), das die
Qualifikationsanforderungen für den Richterberuf, die Regelung des Richterverhältnisses und
79
SCHOCH (Fn. 74)., Rn. 299.
80
SCHOCH (Fn. 74)., Rn. 299.
81
Näher SCHOCH (Fn. 74), Rn. 300 f.
24
insbesondere die Gewähr der richterlichen Unabhängigkeit enthält. Die Befähigung zum
Richteramt erwirbt nach § 5 Abs. 1 DRiG grundsätzlich, wer „ein rechtswissenschaftliches
Studium an einer Universität mit der ersten Prüfung und einen anschließenden
Vorbereitungsdienst mit der zweiten Staatsprüfung“ abschließt. Als lex specialis bestimmt § 7
DRiG: „Jeder ordentliche Professor der Rechte an einer Universität im Geltungsbereich dieses
Gesetzes ist zum Richteramt befähigt.“
Die rechtsstaatlich wichtige Auswahl und Bestellung der Bundesrichter (d.h. der Richter an den
obersten Bundesgerichten) trifft das Richterwahlgesetz (RiWG). Zu beachten ist, dass es nicht
die Bestellung der Bundesverfassungsrichter betrifft; diese erfolgt nach Art. 94 Abs. 1 GG und
nach dem diese Norm konkretisierenden Bundesverfassungsgerichtsgesetz (BVerfGG):
KASTEN 16.
Art. 94 Abs. 1 GG
Das Bundesverfassungsgericht besteht aus Bundesrichtern und anderen Mitgliedern. Die Mitglieder des
Bundesverfassungsgerichtes werden je zur Hälfte vom Bundestage und vom Bundesrate gewählt. Sie dürfen
weder dem Bundestage, dem Bundesrate, der Bundesregierung noch entsprechenden Organen eines Landes
angehören.
Weil die Wahl der Richterinnen und Richter des Bundesverfassungsgerichts durch dessen
Aufgaben und Kompetenzen (unten IV.4.) besonders weitreichende Folgen hat, soll auf sie
zumindest in ihren Grundgedanken eingegangen werden: Das Gericht besteht aus zwei
Senaten, die mit je acht Richterinnen und Richter besetzt werden (§ 2 Abs. 1 und 2 BVerfGG).
Diese müssen das 40. Lebensjahr vollendet haben und zum Bundestag wählbar sein (§ 3 Abs. 1
BVerfGG), ferner die Befähigung zum Richteramt nach dem Deutschen Richtergesetz (DRiG)
besitzen (§ 3 Abs. 2 BVerfGG). Das setzt – wie soeben gesehen – nach § 5 DRiG das Bestehen
der beiden juristischen Prüfungen voraus; alternativ sind nach § 7 DRiG auch ordentliche
Professorinnen oder Professoren des Rechts ex lege zum Richteramt befähigt. Obwohl
Verfassungsrichterinnen und Verfassungsrichter in aller Regel „Volljuristen“ (d.h. nach § 5 DRiG
zum Richteramt befähigt) sind, gibt es prominente Gegenbeispiele, so Ernst-Wolfgang
Böckenförde, der den Vorbereitungsdienst (und die zweite Prüfung) nicht durchlaufen hatte.
Von den acht Richterinnen und Richtern jedes Senats müssen drei „aus der Zahl der Richter an
den obersten Gerichtshöfen des Bundes gewählt“ werden (§ 2 Abs. 3 BVerfGG).
Die Amtszeit der Richterinnen und Richter dauert zwölf Jahre ohne Wiederwahlmöglichkeit
(§ 4 Abs. 1 und 2 BVerfGG). Dies sichert die Professionalität der Wahrnehmung der Aufgabe
und die Unabhängigkeit und hat sich in der Vergangenheit bewährt. Gewählt werden nach
§ 5 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG die Richter jedes Senats je zur Hälfte vom Bundestag (Betonung der
demokratischen Legitimation) und vom Bundesrat (Betonung der föderalen Legitimation). Die
Wahl durch den Bundestag erfolgt – seit einer Gesetzesänderung 2015 – im Plenum, aber auf
Vorschlag des Wahlausschusses. Dessen Vorschlag erfordert eine Zwei-Drittel-Mehrheit der
Ausschussmitglieder (§ 6 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 BVerfGG). Die anschließende Wahl im Plenum
erfolgt ohne Aussprache mit verdeckten Stimmzetteln; sie verlangt eine Mehrheit von zwei
Dritteln der abgegebenen Stimmen, mindestens die Mehrheit der Mitglieder des Bundestags
(§ 6 Abs. 1 BVerfGG). Die Wahl im Bundesrat erfolgt offen und erfordert eine Mehrheit von zwei
Dritteln der Stimmen des Bundesrates (§ 7 BVerfGG). Diese qualifizierten
Mehrheitserfordernisse sollen sicherstellen, dass die Richterinnen und Richter von einem
breiten Konsens getragen werden; auch sie haben sich in der Vergangenheit bewährt. Eine
25
Studie
Amtsenthebung von Richterinnen oder Richtern des Bundesverfassungsgericht ist nur unter
sehr engen Voraussetzungen möglich (§ 105 BVerfGG) ∗ .
∗
AdH: Für einen Vergleich der Rolle der Verfassungsgerichte in verschiedenen Rechtsordnungen siehe:
− Belgien: BEHRENDT, CH.: Le rôle des Cours constitutionnelles dans la gouvernance à plusieurs niveaux - Belgique :
La Cour constitutionnelle, Unité Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen
(EPRS), novembre 2016, VIII et 38 pp., référence PE 593.508 (französische Originalversion); Die Rolle der
Verfassungsgerichte in der „Multi-Level-Governance“ - Belgien: Der Verfassungsgerichtshof, Bibliothek für
Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher Dienst des Europäischen Parlaments (EPRS), November 2016, VIII
und 41 S., Referenz PE 593.508 (deutsche Version); Il ruolo delle Corti costituzionali in un sistema di governo
multilivello - Belgio: La Corte costituzionale, Unità Biblioteca di diritto comparato, Servizio Ricerca del
Parlamento europeo (EPRS), novembre 2016, VIII e 39 pp., referenza PE 593.508 (italienische Version);
– Deutschland: SCHÖNDORF-HAUBOLD, B.: Die Rolle der Verfassungsgerichte in der „Multi-Level-Governance“ -
Deutschland: Das Bundesverfassungsgericht, Bibliothek für Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher Dienst
des Europäischen Parlaments (EPRS), November 2016, VIII und 48 S., Referenz PE 593.504 (deutsche
Originalversion); Le rôle des cours constitutionnelles dans la gouvernance à plusieurs niveaux - Allemagne : la Cour
constitutionnelle fédérale, Unité Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen
(EPRS), novembre 2016, VIII et 55 pp., référence PE 593.504 (französische Version mit Kommentaren); El papel
de los Tribunales Constitucionales en la gobernanza multinivel - Alemania: El Tribunal Constitucional Federal,
Unidad Biblioteca de Derecho Comparado, Servicios de Estudios Parlamentarios (EPRS), noviembre 2016, VIII
y 56 pp., referencia PE 593.504 (spanische Version mit Kommentaren);
– Italien: LUCIANI, M.: Il ruolo delle Corti costituzionali in un sistema di governo multilivello - Italia: La Corte
costituzionale, Unità Biblioteca di diritto comparato, Servizio Ricerca del Parlamento europeo (EPRS),
novembre 2016, VI e 30 pp., referenza PE 593.507 (italienische Originalversion); Die Rolle der
Verfassungsgerichte in der „Multi-Level-Governance“ - Italien: Der Verfassungsgerichtshof, Bibliothek für
Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher Dienst des Europäischen Parlaments (EPRS), November 2016, V und
35 S., Referenz PE 593.507 (deutsche Version mit Kommentaren);
– Kanada: POIRIER, J.: The role of constitutional courts, a comparative law perspective - Canada: The Supreme Court,
Comparative Law Library Unit, European Parliamentary Research Service (EPRS), July 2019, VI and 41 pp.,
reference PE 640.134 (englische Originalversion);
– Schweiz: DE ROSSA , F.: Le rôle des Cours Constitutionnelles dans la gouvernance à plusieurs niveaux - Suisse : Le
Tribunal fédéral, Unité Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS),
novembre 2016, VI et 108 pp., référence PE 593.509 (französische Originalversion); Die Rolle der
Verfassungsgerichte in der „Multi-Level-Governance“ - Schweiz: Das Bundesgericht, Bibliothek für Vergleichendes
Recht, Wissenschaftlicher Dienst des Europäischen Parlaments (EPRS), November 2016, VII und 49 S., Referenz
PE 593.509 (deutsche Version mit Kommentaren); Il ruolo delle Corti costituzionali nella governance multilivello
- Svizzera: Il Tribunale federale, Unità Biblioteca di diritto comparato, Servizio Ricerca del Parlamento europeo
(EPRS), novembre 2016, VI e 47 pp., referenza PE 593.509 (italienische Version);
– Spanien: PÉREZ DE LOS COBOS O RIHUEL, F.: El papel de los Tribunales Constitucionales en la gobernanza a diferentes
niveles - España: El Tribunal Constitucional, Unidad Biblioteca de Derecho Comparado, Servicios de Estudios
Parlamentarios (EPRS), noviembre 2016, VI y 29 pp., referencia PE 593.506 (spanische Originalversion); Die
Rolle der Verfassungsgerichte in der „Multi-Level-Governance“ - Spanien: Das Verfassungsgericht, Bibliothek für
Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher Dienst des Europäischen Parlaments (EPRS), November 2016, VI
und 33 S., Referenz PE 593.506 (deutsche Version mit Kommentaren);
– Vereinigte Staaten: MARTIN, J.W.: The role of constitutional courts in multi-level governance - United States of
America: The Supreme Court, Comparative Law Library Unit, European Parliamentary Research Service (EPRS),
November 2016, VI and 34 pp., reference PE 593.503 (englische Originalversion); Le rôle des cours
constitutionnelles dans la gouvernance à plusieurs niveaux - États-Unis d’Amérique : la Cour suprême, Unité
Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), novembre 2016, VI et 46
pp., référence PE 593.503 (französische Version mit Kommentaren); Die Rolle der Verfassungsgerichte in der
Multi-Level-„Governance“ - Vereinigte Staaten von Amerika: Der Oberste Gerichtshof, Bibliothek für
Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher Dienst des Europäischen Parlaments (EPRS), November 2016, VII
und 40 S., Referenz PE 593.503 (deutsche Version mit Kommentaren);
− Unionsrecht: SALVATORE, V.: Il ruolo delle Corti Costituzionali in un sistema di governo multilivello - Unione
Europea : La Corte di Giustizia dell’UE, Unità Biblioteca di diritto comparato, Servizio Ricerca del Parlamento
europeo (EPRS), novembre 2016, VI e 29 pp., referenza PE 593.505 (italienische Originalversion); Die Rolle der
Verfassungsgerichte in der „Multi-Level-Governance“ - Europäische Union: Der Gerichtshof der Europäischen
26
II.2.2. Landesrecht
II.2.2.1 Verwaltungsbezogene Regelungen
Das Verwaltungsrecht ist in Deutschland immer noch zu einem beachtlichen Teil Landesrecht.
Für das Allgemeine Verwaltungsrecht gilt dies allerdings nur nominell: Fünfzehn der
sechzehn Bundesländer (alle Länder bis auf Schleswig-Holstein) haben das
Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes (VwVfG) übernommen, d.h. parallel – von
punktuellen Abweichungen wörtlich – als Landesgesetz für die Verwaltungstätigkeit der
Landesbehörden einschließlich der Gemeinden erlassen („Simultangesetzgebung”). Auch im
Übrigen unterscheiden sich die allgemeinen Regeln des Verwaltungsrechts nur minimal.
Demgegenüber ist das Landesverwaltungsgesetz Schleswig-Holstein eine eigenständige
Kodifikation des allgemeinen Verwaltungsrechts für das Land; es enthält – anders als das
VwVfG – Regelungen zur Verwaltungsorganisation, zu Rechtsverordnungen und Satzungen,
zur Zustellung und zur Verwaltungsvollstreckung.
Wichtige landesrechtliche Regelungen des Besonderen Verwaltungsrechts sind solche zum
Kommunalrecht (d.h. zur Verfassung von Gemeinden und Landkreisen), zum
Bauordnungsrecht und zum Polizeirecht. Als das Eingriffsrecht par excellence und die Materie,
in der sich in der deutschen Rechtsentwicklung des 19. Jahrhunderts der Übergang vom
„Polizeistaat” zum Rechtsstaat anbahnte, soll das Polizeirecht etwas näher vorgestellt werden.
Nach dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes (IV.2.3.) bedarf jeder Eingriff in Rechte Privater
einer parlamentsgesetzlichen Eingriffsgrundlage, auf deren Basis und in deren Grenzen der
Eingriff durch die Verwaltung stattfindet. In diesem Sinne regeln die Polizeigesetze der Länder
(unter unterschiedlichen Bezeichnungen, neben Polizeigesetz 82 beispielsweise
Polizeiaufgabengesetz, 83 Polizeivollzugsdienstgesetz, 84 Gesetz über die öffentliche Sicherheit
und Ordnung85) nicht nur die Aufgaben und die Organisation der Polizei, sondern vor allem auch
ihre Befugnisse. Dies geschieht in allen Landespolizeigesetzen wie auch im Bundespolizeigesetz
(BPolG) durch eine Reihe von spezifischen Ermächtigungen, die für typische Situationen der
Gefahrenabwehr bestimmte Formen des Polizeihandens erlauben, beispielsweise
− polizeiliche Beobachtung,
− Identitätsfeststellung,
− Platzverweisung,
− Aufenthaltsverbot,
− Kontaktverbot,
− Ingewahrsamnahme,
− Durchsuchung und Untersuchung von Personen sowie Durchsuchung von Sachen,
− Durchsuchung von Personen,
− Sicherstellung
und viele andere sog. Standardbefugnisse mehr. Es handelt sich teils um sog. informationelle
Befugnisse (weil nach der Rspr. des Bundesverfassungsgerichts die Datenverarbeitung einen
Union, Bibliothek für Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher Dienst des Europäischen Parlaments (EPRS),
November 2016, VII und 32 S., Referenz PE 593.505 (deutsche Version); The role of constitutional courts in multi-
level governance - European Union: The Court of Justice of the European Union, Comparative Law Library Unit,
European Parliamentary Research Service (EPRS), November 2016, VI and 29 pp., reference PE 593.505
(englische Version).
82
So das Polizeigesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (PolG NRW)
83
So das Gesetz über die Aufgaben und Befugnisse der Bayerischen Polizei (Polizeiaufgabengesetz – BayPAG)
84
Bspw. Sächsisches Polizeivollzugsdienstgesetz (SächsPVDG)
85
So das Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG) i.d.F. v. 14.1.2005
27
Studie
Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1
Abs. 1 GG darstellt), teils um sog. aktionelle Befugnisse (bei denen die Polizei gewissermaßen
Hand anlegt). Neben diesen Befugnissen für vertypte Maßnahmen existiert aber in allen
Polizeigesetzen eine sog. Generalklausel, die für andere, nicht normierte Fälle ein
Polizeihandeln erlaubt. Diese Generalklauseln lehnen sich – fast wörtlich – an § 14 Abs. 1 des
Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes 1931 an. Exemplarisch sei die Generalklausel aus
dem Hessischen Polizeigesetz zitiert:
KASTEN 17.
§ 11 HSOG
Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können die erforderlichen Maßnahmen treffen, um eine im
einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (Gefahr) abzuwehren, soweit
nicht die folgenden Vorschriften die Befugnisse der Gefahrenabwehr- und der Polizeibehörden besonders
regeln.
Die polizeilichen Generalklauseln sind doppelt subsidiär: weil das zugrundeliegende

Polizeigesetz subsidiär gegenüber spezielleren Gesetzen der Gefahrenabwehr (vgl. bspw. § 3
Abs. 1 Satz 2 HSOG) und weil die Generalklausel subsidiär gegenüber den spezielleren
Vorschriften des Polizeigesetzes (Standardbefugnissen) ist (vgl. bspw. § 11 HS 2 HSOG, s.o.,
oder § 14 Abs. 1 HS 2 BPolG). Besonderer Beachtung bedarf, dass die spezielleren Vorschriften
explizit bestimmte polizeiliche Maßnahmen erlauben, damit aber implizit auch andere
polizeiliche Maßnahmen ausschließen (wenn nämlich deren Tatbestand nicht erfüllt ist). Die
Entscheidung des Gesetzgebers, die sich in den Spezialtatbeständen ausdrückt, hat eine
Sperrwirkung für die Generalklausel: Die durch die Spezialvorschriften ausgeschlossenen
Maßnahmen können dann nicht auf die Generalklausel gestützt werden. Das wäre eine
Umgehung der Spezialnormen; daher ist neben der expliziten die implizite (oder anders
gesagt: neben der positiven die negative) Regelung von Befugnissen zu eruieren und zu
beachten. – Trotz der doppelten Subsidiarität der polizeilichen Generalklauseln stellt sich die
Frage, ob sie hinreichend bestimmt im Sinne des rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgrundsatzes
sind. Denn die Begriffe wie „die erforderlichen Maßnahmen” und „öffentliche Sicherheit und
Ordnung” sind hochabstrakt und vermitteln vorab keine klare Vorstellung davon, welche
Verhaltensweisen die Polizei unterbinden darf. Dennoch halten die Gerichte und
überwiegend die Literatur die Generalklauseln für hinreichend bestimmt. Denn sie sind durch
eine langjährige Kasuistik der Rechtsprechung konkretisiert.
II.2.2.2 Gerichtsbezogene Regelungen

Auf der Basis der Regelungen der Landesverfassungen – wie etwa Art. 127 f. HV – gestaltet das
einfache Landesrecht die Wahl der Richterinnen und Richter näher aus. So werden in Hessen
die Richterinnen und Richter vom Justizminister gemeinsam mit einem Richterwahlausschuss
berufen (Art. 127 Abs. 3 HV). Der Richterwahlausschuss besteht dabei aus sieben vom Landtag
berufenen Mitgliedern, fünf richterlichen Mitgliedern und im jährlichen Wechsel dem
Präsidenten einer der beiden Rechtsanwaltskammern des Landes (§ 9 Abs. 1 Hessisches
Richtergesetz - HRiG); das Nähere regeln §§ 10 ff. HRiG.
Zu den weiteren besonders wichtigen gerichtsbezogenen Landesgesetzen zählen die
Ausführungsgesetze zur VwGO. Sie regeln Fragen der Gerichtsverfassung für die
Verwaltungsgerichtsbarkeit der Länder (Verwaltungsgerichte und Oberverwaltungsgerichte)
und können entscheiden, ob das Land von der Möglichkeit der verwaltungsgerichtlichen
Normenkontrolle nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO Gebrauch macht. Ferner können die Länder das
verwaltungsgerichtliche Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) durch gesetzliche Regelung
nach § 68 Abs. 1 Satz 2 (vor Nr. 1) VwGO entfallen lassen.
28
III. Die wichtigste Rechtsprechung in diesem Bereich
III.1. Bundesverfassungsgericht
Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner inzwischen knapp 72-jährigen
Spruchkörpertätigkeit unzählige Male Ausführungen zum Rechtsstaatsprinzip getätigt und
dabei das Verfassungsprinzip wegweisend konkretisiert. In chronologischer Reihenfolge
werden nachfolgend die wichtigsten Judikate des Bundesverfassungsgerichts zu den
verschiedenen Konturen des Rechtsstaatsprinzips aufgeführt.
III.1.1. BVerfGE 1, 14 – Südweststaat (1951)

Bereits wenige Monate nach Errichtung des Bundesverfassungsgerichts hat es 1951 in seiner
sog. „Südweststaatentscheidung” geurteilt, dass das rechtsstaatliche Prinzip zu den
elementaren Grundsätzen des Grundgesetzes gehöre:
KASTEN 18.
BVerfGE 1, 14 (Ls. 28) – Südweststaat

28. Zu den elementaren Grundsätzen des Grundgesetzes gehören das Prinzip der Demokratie, das
bundesstaatliche Prinzip und das rechtsstaatliche Prinzip.
Nähere inhaltliche Ausführungen zum Rechtsstaatsprinzip finden sich in dieser Entscheidung

jedoch kaum. So erwähnt das Bundesverfassungsgericht lediglich beiläufig, dass es
bedeutsam sein könne, ob gewisse in einem inneren Zusammenhang zueinander stehende
Bestimmungen des Gesetzes in sich widerspruchsvoll und deshalb nichtig sind (BVerfGE 1, 14
(45)). Diese Formulierung kann allerdings als erster Aufschlag zu den Anforderungen eines
Gesetzes hinsichtlich seiner Rechtsklarheit und Widerspruchsfreiheit verstanden werden.
III.1.2. BVerfGE 2, 307 – Gerichtsbezirke (1953)

Ebenfalls früh ebnete das Bundesverfassungsgericht seinen Weg zur sog.
„Wesentlichkeitslehre”. 86 Zur Änderung von Landgerichtsbezirken im Lande Niedersachsen
führte das Bundesverfassungsgericht aus, dass der Unabhängigkeit der Rechtspflege als
einem der wesentlichen Grundsätze des Staatsaufbaues im Hinblick auf die Erfahrungen
während der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft erhöhte Bedeutung zu komme. Auch
unter diesem Gesichtspunkt ergebe sich, dass die Änderung der Grenzen von
Gerichtsbezirken als eine Maßnahme, die ihrem Wesen nach nicht zum Bereich der Exekutive
gehöre, dem Zuständigkeitsbereich der Legislative zuzurechnen sei, dass also für sie ein
Vorbehalt des Gesetzes bestehe (BVerfGE 2, 307 (320)).
III.1.3. BVerfGE 2, 380 – Haftentschädigung (1953)

Weitere, allgemein gehaltene Ausführungen zum Rechtsstaatsprinzip, seiner Bedeutung im
Grundgesetz und zu grundlegenden Bestandteilen tätigte das Bundesverfassungsgericht
1953 in seinem Urteil zum Beanstandungsrecht in Haftentschädigungssachen des Landes
Nordrhein-Westfalen, indem es in den Leitsätzen 5 und 6 formulierte, dass das
Rechtsstaatsprinzip auch den Landesgesetzgeber unmittelbar binde, was sich aus einer
Zusammenschau des Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 1 Abs. 3 GG, Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 28 Abs. 1
86
Zu ihr unten IV.2.3.
29
Studie
Satz 1 GG sowie aus der Gesamtkonzeption des Grundgesetzes ergebe (oben Kasten 7). Als
wesentlichen Bestandteil enthalte es die Gewährleistung der Rechtssicherheit:
KASTEN 19.
BVerfGE 2, 380 (Ls. 5, 6) – Haftentschädigung

5. Zu den Leitideen des Grundgesetzes, die auch den Landesgesetzgeber unmittelbar binden, gehört das
Rechtsstaatsprinzip.
6. Das Rechtsstaatsprinzip enthält als wesentlichen Bestandteil die Gewährleistung der Rechtssicherheit;
diese verlangt nicht nur einen geregelten Verlauf des Rechtsfindungsverfahrens, sondern auch einen
Abschluß, dessen Rechtsbeständigkeit gesichert ist.
III.1.4. BVerfGE 7, 198 – Lüth (1958)

Eine der prägendsten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts überhaupt fiel 1958 im
Fall des Hamburger Senatsdirektors Erich Lüth. Dieser hatte 1951 zum Boykott eines Films des
unter den Nationalsozialisten hofierten Regisseurs Veit Harlan aufgerufen. Lüth war daraufhin
vom Landgericht Hamburg in einem zivilrechtlichen Rechtstreit auf Antrag von Harlan zur
Unterlassung des Boykottaufrufs verurteilt worden. Die dagegen gerichtete
Verfassungsbeschwerde von Lüth hatte Erfolg. Das Bundesverfassungsgericht urteilte, dass
das Zivilgericht die Meinungsfreiheit von Lüth bei der Anwendung des bürgerlichen Rechts
hätte berücksichtigen müssen. Denn die Grundrechte wirken nach dieser wegweisenden
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auch im Privatrecht:
KASTEN 20.
BVerfGE 7, 198 (Ls. 1, 3) – Lüth

1. Die Grundrechte sind in erster Linie Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat; in den
Grundrechtsbestimmungen des Grundgesetzes verkörpert sich aber auch eine objektive Wertordnung, die
als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gilt.
3. Der Zivilrichter kann durch sein Urteil Grundrechte verletzen (§ 90 BVerfGG), wenn er die Einwirkung der
Grundrechte auf das bürgerliche Recht verkennt. Das Bundesverfassungsgericht prüft zivilgerichtliche Urteile
nur auf solche Verletzungen von Grundrechten, nicht allgemein auf Rechtsfehler nach.
Die Lüth-Entscheidung hat mit der Figur der objektiven Wertordnung, die in den
Grundrechten verkörpert sei und als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle
Bereiche des Rechts gelte, den Grundstein zur tiefgreifenden Konstitutionalisierung des
deutschen Rechts gelegt. Damit hat es zugleich seinen eigenen Einfluss auf die Rechtsordnung
vergrößert (hierzu unten IV.6.2.).
III.1.5. BVerfGE 7, 282 – Umsatzsteuergesetz 1951 (1958)

In einem Verfahren zur verfassungsrechtlichen Prüfung verschiedener Paragraphen des
Umsatzsteuergesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. 9.1951 entwickelte das
Bundesverfassungsgericht aus dem Rechtsstaatsprinzip die Anforderung, dass die
(gesetzliche) „Ermächtigung an den Verordnunggeber so bestimmt sein muß, daß schon aus ihr
und nicht erst aus der auf sie gestützten Verordnung erkennbar und vorhersehbar sein muß, was
von dem Bürger gefordert werden kann“ (BVerfGE 7, 282 – Ls. 3). In den Entscheidungsgründen
erklärt dies das Bundesverfassungsgericht wie folgt: “Denn mit dem Rechtsstaatsprinzip
verbindet sich die Vorstellung, daß das Gesetz dadurch, daß es nach eingehender Beratung im
Parlament in einem besonderen, förmlichen Verfahren beschlossen wird, einen größeren
30
Rechtswert verkörpert als eine Verordnung und in höherem Maße auf Dauer angelegt ist als die von
der Exekutive erlassenen Verordnungen. Deshalb rechtfertigt es sich, bei der Anwendung des Art.
80 Abs. 1 Satz 2 GG an die inhaltliche Bestimmtheit der Ermächtigungsnorm, in Eingriffsgesetzen
besonders strenge Anforderungen zu stellen” (BVerfGE 7, 282 (302)).
III.1.6. BVerfGE 7, 377 – Apotheken-Urteil (1958)

Zusammen mit der Lüth-Entscheidung (III.1.4.) gilt die – ebenfalls 1958 getroffene –
Apothekenentscheidung als wichtigste verfassungsgerichtliche Weichenstellung in der
Bundesrepublik. Denn sie entfaltet das Verhältnismäßigkeitsprinzip als Verfassungsmaßstab
für Grundrechtseingriffe. Der 6. Leitsatz des Gerichts enthält dabei drei bis heute
fortwirkende Aussagen.
Im Ausgangsfall hatte ein approbierter Apotheker, der als Angestellter in einer Apotheke tätig
war, bei der zuständigen bayerischen Behörde die Betriebserlaubnis zur Eröffnung einer
Apotheke beantragt. Die Behörde lehnte die Erteilung ab, weil die Errichtung der Apotheke
nicht im öffentlichen Interesse liege und die wirtschaftliche Grundlage der Apotheke nicht
gesichert sei. Gegen die Ablehnung erhob der Apotheker mit Erfolg Verfassungsbeschwerde:
Die der Ablehnung zugrundeliegende Norm (Art. 3 Abs. 1 des Apothekengesetz) wurde für
nichtig erklärt, die darauf fußenden Entscheidungen der Behörde wurden aufgehoben.
KASTEN 21.
BVerfGE 7, 377 (Ls. 6) – Apotheken-Urteil

a) Die Freiheit der Berufsausübung kann beschränkt werden, soweit vernünftige Erwägungen des
Gemeinwohls es zweckmäßig erscheinen lassen; der Grundrechtsschutz beschränkt sich auf die Abwehr in
sich verfassungswidriger, weil etwa übermäßig belastender und nicht zumutbarer Auflagen.
b) Die Freiheit der Berufswahl darf nur eingeschränkt werden, soweit der Schutz besonders wichtiger
Gemeinschaftsgüter es zwingend erfordert. Ist ein solcher Eingriff unumgänglich, so muß der Gesetzgeber
stets diejenige Form des Eingriffs wählen, die das Grundrecht am wenigsten beschränkt.
c) Wird in die Freiheit der Berufswahl durch Aufstellung bestimmter Voraussetzungen für die Aufnahme des
Berufs eingegriffen, so ist zwischen subjektiven und objektiven Voraussetzungen zu unterscheiden: für die
subjektiven Voraussetzungen (insbesondere Vor- und Ausbildung) gilt das Prinzip der Verhältnismäßigkeit in
dem Sinn, daß sie zu dem angestrebten Zweck der ordnungsmäßigen Erfüllung der Berufstätigkeit nicht
außer Verhältnis stehen dürfen. An den Nachweis der Notwendigkeit objektiver Zulassungsvoraussetzungen
sind besonders strenge Anforderungen zu stellen; im allgemeinen wird nur die Abwehr nachweisbarer oder
höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut diese
Maßnahme rechtfertigen können.
Das Bundesverfassungsgericht etabliert mit diesen Ausführungen für Eingriffe in die

Berufsfreiheit drei Eingriffsstufen, die wegen ihrer wachsenden Eingriffsintensität
zunehmenden Rechtfertigungsanforderungen unterliegen: Während Eingriffe in die
Berufsausübung (schon) durch „vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls“ gerechtfertigt
werden können, sind an Eingriffe in die Berufswahl strengere Anforderungen zu stellen: Sie
setzen voraus, dass der Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter den Eingriff
zwingend erfordert. Dabei ist wiederum zwischen subjektbezogenen („subjektiven“) und
nicht-subjektbezogenen („objektiven) Berufswahlregelungen zu unterscheiden; an letztere
sind besonders strenge Anforderungen zu stellen. Diese sog. Drei-Stufen-Lehre wird als
spezifische Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsprinzips für die Berufsfreiheit verstanden
(wobei semantisch zu beachten ist, dass der Begriff der „Verhältnismäßigkeit“ in Ls. 6c noch
eine enge Bedeutung hat, die heute meist eher als Angemessenheit firmiert). Während die
Drei-Stufen-Lehre als solche auf die Berufsfreiheit begrenzt blieb, ist die übergreifende
31
Studie
Anforderung der Verhältnismäßigkeit auf Eingriffe in alle Grundrechte übertragen worden. So

hat sich der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vom Apotheken-Urteil her für
Grundrechtseingriffe zu einem omnipräsenten und häufig fallentscheidenden
Prüfungsmaßstab, ja geradezu zu einem Markenzeichen des deutschen öffentlichen Rechts
entwickelt (IV.2.9.3.).
III.1.7. BVerfGE 8, 71 – Anbau von Weinreben (1958)

Knappe, aber bedeutsame Ausführungen zur Abgrenzung von Ermächtigungen des
Gesetzgebers und Exekutive lassen sich in einer ebenfalls 1958 ergangenen Entscheidung
finden, die die Anordnung eines Reichsbauernführers zur Verordnung über den Anbau von
Weinreben verfassungsrechtlich überprüft. Das Bundesverfassungsgericht befand, das
Rechtsstaatsprinzip gebiete es, „daß der Gesetzgeber die staatlicher Eingriffsmöglichkeit
offenliegende Rechtssphäre selbst abgrenzt und dies nicht dem Ermessen der
Verwaltungsbehörden überläßt” (BVerfGE 8, 71 (76)).
III.1.8. BVerfGE 8, 274 – Preisgesetz (1958)

In seiner „Preisbildungsentscheidung” bestätigte das Bundesverfassungsgericht wenige
Monate später diese Maßstäbe und entwickelte sie in dreierlei Hinsicht fort. So müssen
Ermächtigungen der Exekutive zur Vornahme belastender Verwaltungsakte durch das
ermächtigende Gesetz nach Inhalt, Gegenstand, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt
und begrenzt sein, sodass die Eingriffe messbar und in gewissem Umfang für den Staatsbürger
voraussehbar und berechenbar werden (BVerfGE 8, 274 (325). Dabei sei es dem Gesetzgeber
nicht verwehrt, in gewissem Umfang Generalklauseln und unbestimmte Begriffe zu
verwenden. Art. 19 Abs. 4 GG gewährleiste diesbezüglich allerdings möglichst lückenlosen
gerichtlichen Schutz gegen die Verletzung der Rechtssphäre des Einzelnen durch Eingriffe der
öffentlichen Gewalt (BVerfGE 8, 274 [326]).
KASTEN 22.
BVerfGE 8, 274 (Ls. 7) – Preisgesetz

7. Die Grundsätze des Rechtsstaates fordern, daß auch Ermächtigungen der Exekutive zur Vornahme
belastender Verwaltungsakte durch das ermächtigende Gesetz nach Inhalt, Gegenstand, Zweck und
Ausmaß hinreichend bestimmt und begrenzt sind, so daß die Eingriffe meßbar und in gewissem Umfang für
den Staatsbürger voraussehbar und berechenbar werden. Das folgt aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit
der Verwaltung, dem Prinzip der Gewaltenteilung und aus der rechtsstaatlichen Forderung nach möglichst
lückenlosem gerichtlichen Schutz gegen die Verletzung der Rechtssphäre des Einzelnen durch Eingriffe der
öffentlichen Gewalt.
III.1.9. BVerfGE 9, 268 – Bremer Personalvertretung (1959)

Im „Personalvertretungsurteil Bremen” entschied das Bundesverfassungsgericht, dass die
selbständige politische Entscheidungsgewalt der Regierung, ihre Funktionsfähigkeit zur
Erfüllung ihrer verfassungsmäßigen Aufgaben, ihre Sachverantwortung gegenüber Volk und
Parlament zwingende Gebote der demokratischen rechtsstaatlichen Verfassung seien. Unter
Rekurs auf den Bayerischen Verfassungsgerichtshof 87 verlange der Grundsatz der
Rechtsstaatlichkeit, dass ein Staatsorgan, das eine Entscheidung zu treffen hat, dafür die
Verantwort trägt. Verantwortung könne nicht tragen, wer in seiner Entscheidung inhaltlich in
vollem Umfang an die Willensentscheidung eines anderen gebunden sei. Zwar seien
„ministerialfreie Räume” nicht in jedem Fall unzulässig, doch es gebe Regierungsaufgaben, die
87
BayVerfGH, Entsch. v. 10.3.1951 – Vf. 192, 199-VII-49, 42, 60, 122-VII-50, VGHE 4, Teil II, 30 (47).
32
wegen ihrer politischen Tragweite nicht generell der Regierungsverantwortung entzogenund

auf Stellen übertragen werden dürfen, die von Regierung und Parlament unabhängig sind.
Dazu zählte das Bundesverfassungsgericht die Entscheidung über Einstellung, Beförderung
und Versetzung und sonstige personelle Angelegenheiten der Beamten (BVerfGE 9, 268
(281 f.). 88
III.1.10. BVerfGE 11, 139 – Rückwirkung von Gerichtskosten

(Kostenrechtsnovelle) (1960)
Einige Jahre später befasste sich das Bundesverfassungsgericht zur Möglichkeit der
Rückwirkung von Gesetzen. In seinem Beschluss zur Rückwirkung von Gerichtskosten setzte
es sich zwar noch nicht erschöpfend mit dem Problem der Zulässigkeit rückwirkender Gesetze
unter dem Gesichtspunkt des Prinzips der Rechtsstaatlichkeit auseinander, sondern nahm nur
eine Abgrenzung zwischen der sog. „echten“ (retroaktiven) und „unechten“ (retrospektiven)
Rückwirkung vor. So liege eine echte (retroaktive) Rückwirkung eines Gesetzes nur vor, wenn
das Gesetz nachträglich ändern in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende
Tatbestände eingreift. Eine unechte (retrospektive) Rückwirkung wirke auf gegenwärtige,
noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft ein. Dort
entstehe das Problem der Rückwirkung nicht (BVerfGE 11, 139 (145 f.).
KASTEN 23.
BVerfGE 11, 139 (Ls. 1) – Rückwirkung von Gesetzen (Kostenrechtsnovelle)

1. Echte (retroaktive) Rückwirkung eines Gesetzes liegt nur vor, wenn das Gesetz nachträglich ändernd in
abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift.
III.1.11. BVerfGE 13, 261 – Rückwirkende Steuern (1961)

In seiner Entscheidung zur Rückwirkung einer Steuerbelastung hat das
Bundesverfassungsrecht seine Rechtsprechung zur Rückwirkung von belastenden Gesetzen
im Wesentlichen bestätigt und fortentwickelt:
KASTEN 24.
BVerfGE 13, 261 (Ls. 1 bis 3) – Rückwirkende Steuern

1. Aus dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit lässt sich der Verfassungssrechtssatz ableiten, daß belastende
Steuergesetze grundsätzlich ihre Wirksamkeit nicht auf abgeschlossene Tatbestände erstrecken dürfen.
2. Erst von dem Zeitpunkt ab, in dem der Bundestag ein rückwirkendes Steuergesetz beschlossen hat, ist das
Vertrauen des Bürgers in den Bestand des geltenden Rechts nicht mehr schutzwürdig. Entsprechendes gilt,
wenn ein Steuergesetz den späteren Erlaß eines rückwirkenden Gesetzes fordert oder voraussetzt.
3. Daß der Gesetzgeber ein ihm unterlaufenes Versehen bei der Gesetzesfassung berichtigen will, berechtigt
ihn noch nicht, dies für einen vergangenen Veranlagungszeitraum zu tun. Nur wenn sein Versehen zu
erheblichen Unklarheiten oder zu objektiven Lücken in der ursprünglichen gesetzlichen Regelung geführt
hat, ist eine Rückwirkung ausnahmsweise zulässig.
88
Für Angestellte und Arbeiter des öffentlichen Dienstes entschied das Bundesverfassungsgericht in der gleichen
Sache indes, dass eine Übertragung auf einen unabhängigen Ausschuss nicht gegen das Rechtsstaatsprinzip
verstoße, weil diese nur in Ausnahmefällen mit hoheitlichen Tätigkeiten betraut seien. Wenn in solchen
Einzelfällen die Regierung an personalpolitische Entscheidungen der unabhängigen Stelle gebunden sei,
werde dadurch die Entscheidungsfreiheit und Verantwortlichkeit der Regierung nicht so erheblich
beeinträchtigt, dass ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip festgestellt werden müsste (284).
33
Studie
In dieser Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht außerdem übersichtlich

Fallgruppen aufgelistet, bei denen ein Vertrauensschutz bei abgeschlossenen Tatbeständen
sachlich nicht gerechtfertigt wäre:
 Das Vertrauen sei nicht schutzwürdig, wenn der Bürger nach der rechtlichen Situation
in dem Zeitpunkt, auf den der Eintritt der Rechtsfolge vom Gesetz zurückbezogen
wird, mit dieser Regelung rechnen müsste (mit Verweis auf BVerfGE 1, 264 (280); 2, 237
(264 f.); 8,274 (304)).
 Der Staatsbürger könne auf das geltende Recht bei seinem Planen dann nicht
vertrauen, wenn es unklar und verworren ist. In solchen Fällen müsse es dem
Gesetzgeber erlaubt sein, die Rechtslage rückwirkend zu klären (mit Verweis auf
BVerfGE 11, 64 (72 f.)).
 Der Staatsbürger könne sich nicht immer auf den durch eine ungültige Norm
erzeugten Rechtsschein verlassen. Der Gesetzgeber könne daher unter Umständen
eine nichtige Bestimmung rückwirkend durch eine rechtlich nicht zu beanstandende
Norm ersetzen (mit Verweis auf BVerfGE 7, 89 (94)).
 Schließlich könnten zwingende Gründe des gemeinen Wohls, die dem Gebot der
Rechtssicherheit übergeordnet sind, eine Rückwirkungsanordnung rechtfertigen (mit
Verweis auf BVerfGE 2, 380 (405)).
III.1.12. BVerfGE 17, 306 – Mitfahrzentrale
Im Jahre 1961 war das Bundesverfassungsgericht zur verfassungsgerichtlichen Prüfung einer
Norm des Personenbeförderungsgesetzes berufen, dass den heutigen Mitfahrzentralen schon
äußerst nahe kam. In der Nachkriegszeit wurden vielerorts sog. Mitfahrerzentralen gegründet:
Es handelte sich dabei um Gewerbebetriebe des Vermittlergewerbes, die keiner Erlaubnis
bedurften, sondern nur angemeldet werden mussten. Sie unterhielten öffentliche
Annahmestellen und betreiben in gewissem Umfang Werbung. Ihre Tätigkeit bestand darin,
dass sie Personen, die nach bestimmten Orten reisen wollen, an private Kraftfahrer
vermittelten, die dasselbe Fahrtziel hatten. An den Fahrer zahlten die Mitfahrer ein Entgelt,
das die Betriebskosten der Fahrt nicht überstieg und die Mitfahrerzentrale erhob für die
Vermittlung eine Gebühr, in der eine Unfallversicherungsprämie enthalten war, die an eine
Versicherungsgesellschaft abgeführt wurde. Im Jahre 1961 kam es dann zu politischen
Diskussionen, ob eine gesetzliche Beschränkung für diejenigen Beförderungen eingeführt
werden sollte, wenn Fahrer und Mitfahrer durch öffentliche Vermittlung oder Werbung
zusammengeführt worden waren. Dies mündete schlussendlich in eine Neufassung des § 1
Abs. 2 Nr. 1 des Personenbeförderungsgesetzes, der Beförderungen mit Personenkraftwagen
vom Anwendungsbereich des Personenbeförderungsgesetzes ausschloss, wenn das
Gesamtentgelt die Betriebskosten der Fahrt nicht übersteigt und Fahrer und Mitfahrer weder
durch öffentliche Vermittlung noch durch Werbung zusammengeführt worden waren. Ein
Geschäftsführer einer Mitfahrzentrale hatte danach in mindestens 2.000 Fällen solche
Fahrgelegenheiten vermittelt, die keine Genehmigung nach dem
Personenbeförderungsgesetz hatten. Nachdem das Landgericht den Geschäftsführer wegen
fortgesetzter Beihilfe zur unerlaubten Personenbeförderung zu einer Geldstrafe verurteilte,
legte der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs nach Art. 100 Abs. 1 GG dem
Bundesverfassungsgericht mehrere Fragen vor.
In der Entscheidung nutzte das Bundesverfassungsgericht den Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit, ohne ihn bei seinem Namen zu nennen, und formte ihn seinen
Grundstrukturen weiter aus:
34
KASTEN 25.
BVerfGE 17, 306 (313 f.) – Mitfahrzentrale

Der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit verlangt – namentlich wenn er in Verbindung mit der allgemeinen
Freiheitsvermutung zugunsten des Bürgers gesehen wird, wie sie gerade in Art. 2 Abs. 1 GG zum Ausdruck
kommt –, daß der Einzelne vor unnötigen Eingriffen der öffentlichen Gewalt bewahrt bleibt; ist ein solcher
Eingriff in Gestalt eines gesetzlichen Gebots oder Verbots aber unerläßlich, so müssen seine Voraussetzungen
möglichst klar und für den Bürger erkennbar umschrieben werden (BVerfGE 9, 137 [147, 149]). Je mehr dabei
der gesetzliche Eingriff elementare Äußerungsformen der menschlichen Handlungsfreiheit berührt, um so
sorgfältiger müssen die zu seiner Rechtfertigung vorgebrachten Gründe gegen den grundsätzlichen
Freiheitsanspruch des Bürgers abgewogen werden. Das bedeutet vor allem, daß die Mittel des Eingriffs zur
Erreichung des gesetzgeberischen Ziels geeignet sein müssen und den Einzelnen nicht übermäßig belasten
dürfen.
III.1.13. BVerfGE 19, 342 – Haftverschonung

Dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, den das Bundesverfassungsgericht bereits zuvor
in verschiedenen Entscheidungen (wie dem Apotheken-Urteil) partiell entfaltet hatte,
Verfassungsrang habe und aus dem Rechtsstaatsprinzip bzw. dem „Wesen der Grundrechte“
abzuleiten sei, entschied das Bundesverfassungsgericht 1965.
KASTEN 26.
BVerfGE 19, 342 (348 f.) – Haftverschonung

In der Bundesrepublik Deutschland hat der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verfassungsrechtlichen Rang.
Er ergibt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip, im Grunde bereits aus dem Wesen der Grundrechte selbst, die als
Ausdruck des allgemeinen Freiheitsanspruchs des Bürgers gegenüber dem Staat von der öffentlichen Gewalt
jeweils nur so weit beschränkt werden dürfen, als es zum Schutz öffentlicher Interessen unerläßlich ist.
III.1.14. BVerfGE 26, 66 – Strafgerichtliche Nebenklage

Das Amtsgericht Herborn legte dem Bundesverfassungsgericht im Jahre 1968 die Frage vor,
ob die Regelungen zur Zulassung einer strafgerichtlichen Nebenklage nach § 395 Abs. 1, § 396
Abs. 2 Satz 1 StPO mit dem Rechtsstaatsprinzip vereinbar seien. Dies bejahte das
Bundesverfassungsgericht und stellte in seinen Entscheidungsgründen fest, dass das Recht
auf Verteidigung und das Recht auf ein faires Verfahren zu den wesentlichen Grundsätzen
eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens gehörten (BVerfGE 26, 66 (71)).
III.1.15. BVerfGE 30, 1 – Abhörentscheidung

In einer vielbeachteten und umstrittenen Entscheidung hatte das Bundesverfassungsgericht
im Jahre 1970 zu entscheiden, ob eine – politisch hochkontroverse – Verfassungsänderung89
den Anforderungen des Art. 79 Abs. 3 GG (Kasten 9) standhielt: Der verfassungsändernde
Gesetzgeber hatte das Grundrecht des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 GG)
in seinem Absatz 2, der gesetzliche Beschränkungen erlaubt, um folgenden Satz 2 ergänzt:
„Dient die Beschränkung dem Schutze der freiheitlichen demokratischen Grundordnung odes
des Bestandes oder der Sicherung des Bundes oder eines Landes, so kann das Gesetz bestimmen,
daß sie dem Betroffenen nicht mitgeteilt wird und daß an die Stelle des Rechtsweges die
Nachprüfung durch von der Volksvertretung bestellte Organe und Hilfsorgane tritt.”
89
Siebzehntes Gesetz zur Ergänzung des Grundgesetzes v. 24.6.1968 (BGBl. 1968, I S. 709).
35
Studie
Dies betrifft die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, der seinerseits um einen
entsprechenden Hinweis ergänzt wurde („Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.”). Das
ebenfalls erlassene einfache Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und
Fernmeldegeheimisses („G 10”) löste die alliierten Vorbehaltsrechte zur Brief-, Post- und
Fernmeldeüberwachung ab.
Die hessische Landesregierung machte geltend, die Verfassungsänderung verstoße gegen
Art. 79 Abs. 3 GG, weil sie die Menschenwürde verletze, indem sie die überwachten Bürger zu
ausschließlichen Objekten staatlichen Handelns mache, und gegen das Rechtsstaatsprinzip,
weil der gerichtliche Rechtsschutz durch Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG ausgeschlossen werde.
Das Bundesverfassungsgericht legte Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG eng aus, interpretierte Art. 79
Abs. 3 GG ebenfalls restriktiv und verneinte so einen Verstoß: Die Norm verbiete nur „eine
prinzipielle Preisgabe der dort genannten Grundsätze. Grundsätze werden ‘als Grundsätze’ von
vornherein nicht ‘berührt’, wenn ihnen im allgemeinen Rechnung getragen wird und sie nur für
eine Sonderlage entsprechend deren Eigenart aus evident sachgerechten Gründen modifiziert
werden.” (BVerfGE 30, 1 [24]). Ferner ziele die Formulierung des Art. 79 Abs. 3 GG nicht auf
einen umfassenden Schutz, sondern auf den der in Art. 20 GG niedergelegten Grundsätze.
KASTEN 27.
BVerfGE 30, 1 (24 f.) – Abhörentscheidung

Auch in Art. 20 GG sind mehrere Grundsätze niedergelegt, nicht jedoch ist dort „niedergelegt” das
„Rechtsstaatsprinzip”, sondern nur ganz bestimmte Grundsätze des Rechtsstaatsprinzips: in Absatz 2 der
Grundsatz der Gewaltenteilung und in Absatz 3 der Grundsatz der Bindung der Gesetzgebung an die
verfassungsmäßige Ordnung und der Rechtsprechung an Gesetz und Recht. Aus dem Rechtsstaatsprinzip
lassen sich mehr als die in Art. 79 Abs. 3 GG in Bezug genommenen Rechtsgrundsätze des Art. 20 GG
entwickeln und das Bundesverfassungsgericht hat solche Rechtsgrundsätze entwickelt (z.B.: das Verbot
rückwirkender belastender Gesetze, das Gebot der Verhältnismäßigkeit, die Lösung des
Spannungsverhältnisses von Rechtssicherheit und Gerechtigkeit im Einzelfall, das Prinzip des möglichst
lückenlosen Rechtsschutzes). Die mit der Forulierung des Art. 79 Abs. 3 GG verbundene Einschränkung der
Bindung des verfassungsändernden Gesetzgebers muß bei der Auslegung um so ernster genommen werden,
als es sich um eine Ausnahmevorschrift handelt, die jedenfalls nicht dazu führen darf, daß der Gesetzgeber
gehindert wird, durch verfassungsänderndes Gesetz auch elementare Verfassungsgrundsätze
systemimmanent zu modfizieren. In dieser Sicht gehört der aus dem Rechtsstaatsprinzip ableitbare
Grundsatz, daß dem Bürger ein möglichst umfassender Gerichtsschutz zur Verfügung stehen muß, nicht zu
den in Art. 20 GG „niedergelegten Grundsätzen”; er ist in Art. 20 GG an keiner Stelle genannt. Art. 19 Abs. 4
GG, der eine Rechtsweggarantie in diesem Sinne enthält, ist also durch Art. 79 Abs. 3 GG einer Einschränkung
und Modifizierung durch verfassungsänderndes Gesetz nicht entzogen.
Danach war die Grundgesetzänderung – nach Auffassung der die Mehrheit bildenden Richter
– nicht verfassungswidrig (wohl aber eine Vorschrift aus dem einfachen Gesetz: § 5 Abs. 5 G
10). Drei der acht Richter stimmten allerdings nicht zu und legten eine kraftvolle dissenting
opinion vor (BVerfGE 30, 33-47); und auch im Übrigen ist die Entscheidung auf heftige Kritik
gestoßen. 90 Das Bundesverfassungsgericht selbst ist jedenfalls semantisch der Entscheidung
untreu geworden, insofern es häufig das Rechtsstaatsprinzip (entgegen den Ausführungen im
Abhörurteil) in Art. 20 Abs. 3 GG lokalisiert. 91
90
Nachweise: MÜLLER-TERPITZ, R.: BVerfGE 30, 1 – Abhörurteil. Kapitulation vor dem pouvoir constitué?, S. 187 f.
91
Z.B. BVerfGE 149, 126 (154); BVerfG NJW 2022, 1999 (2004), unten Kasten 41.
36
III.1.16. BVerfGE 30, 292 – Erdölbevorratung

Das Bundesverfassungsgericht präzisierte die Anforderungen des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (in diesem Fall für die Verfassungsmäßigkeit gesetzlicher
Berufsausübungsregeln) in einer Entscheidung über eine Verfassungsbeschwerde gegen das
Gesetz über Mindestvorräte an Erdölerzeugnissen und führte die einzelnen Elemente der
Verhältnismäßigkeitsprüfung abstrakt übersichtlich wie folgt auf (Hervorherbungen nur hier):
KASTEN 28.
BVerfGE 30, 292 (316 f.) – Erdölbevorratung

Der Gesetzgeber darf die freie Berufsausübung nur im Interesse des Gemeinwohls und nur zur Lösung solcher
Sachaufgaben beschränken, die ein Tätigwerden des Gesetzgebers überhaupt zu rechtfertigen vermögen
und der Wertordnung des Grundgesetzes nicht widersprechen. Er muß den Eingriff in das Grundrecht mit
sachgerechten und vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls begründen können und darf seine
Rechtsetzungsmacht nicht zu sachfremden Zwecken mißbrauchen (BVerfGE 7, 377 (405 ff.); 23, 50 (56)).
Das vom Gesetzgeber eingesetzte Mittel muß geeignet und erforderlich sein, um den erstrebten Zweck zu
erreichen. Das Mittel ist geeignet, wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann; es ist
erforderlich, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames aber das Grundrecht nicht oder doch
weniger fühlbar einschränkendes Mittel hätte wählen können (BVerfGE 19, 330 (337); 25, 1 (17f.)).
Bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht und der Dringlichkeit der
ihn rechtfertigenden Gründe muß die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt sein. Je empfindlicher die
Berufsausübenden in ihrer Berufsfreiheit beeinträchtigt werden, desto stärker müssen die Interessen des
Gemeinwohls sein, denen diese Regelung zu dienen bestimmt ist (BVerfGE 11, 30 (42f.); 13, 97 (104f.); 23, 50
(56); 25, 1 (22)).
III.1.17. BVerfGE 33, 1 – Strafgefangene I

Mit einer wegweisenden Entscheidung im Jahre 1972 erteilte das Bundesverfassungsgericht
der bis dahin geltendenden Auffassung, dass in sog. „besonderen Gewaltverhältnissen”
aufgrund der zwischen Bürger und Staat kennzeichenden Sonderbeziehung die Grundrechte
des Bürgers nur eingeschränkt Geltung entfalten sollen, eine deutliche Absage. In der
zugrundliegenden Verfassungsbeschwerde rügte ein Strafgefangener, dass ein Brief durch
Bedienstete der Strafanstalt kontrolliert worden waren und dieser unter Hinweis auf eine
Dienst- und Vollzugsanordnung, eine Vereinbarung der Justizminister der Länder mit
Charakter einer Verwaltungsanordnung, angehalten wurde. Ein formelles Gesetz dazu
exisistierte nicht. Das Bundesverfassungsgericht urteilte, dass auch die Grundrechte von
Strafgefangenen nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden
können. Zur Begründung führte es aus: „In Art. 1 Abs. 3 GG werden die Grundrechte für
Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung für unmittelbar verbindlich erklärt.
Dieser umfassenden Bindung der staatlichen Gewalt widerspräche es, wenn im Strafvollzug die
Grundrechte beliebig oder nach Ermessen eingeschränkt werden könnten” (BVerfGE 33, 1 (11)).
KASTEN 29.
BVerfGE 33, 1 (Ls. 1) – Strafgefangene I

Auch die Grundrechte von Strafgefangenen können nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes
eingeschränkt werden.
III.1.18. BVerfGE 34, 269 – Soraya

Anlässlich einer Verfassungsbeschwerde der Verlagsgesellschaft „Die Welt”, die sich gegen
eine auf Rechtsfortbildung beruhende zivilgerichtliche Verurteilung zu Schadensersatz wegen
37
Studie
Verletzung der Persönlichkeitsrechte einer iranischen Prinzessin wehrte, stellte das

Bundesverfassungsgericht zur Bindung des Richters an das Gesetz fest, dass dieser Grundsatz
zwar tragender Bestandteil der Rechtsstaatlichkeit, aber nicht eng gesetzespositivistisch zu
sehen sei und der Rechtsfortbildung durch die Gerichte nicht entgegenstehe:
KASTEN 30.
BVerfGE 34, 269 (287 f.) – Soraya

Die traditionelle Bindung des Richters an das Gesetz, ein tragender Bestandteil des
Gewaltentrennungsgrundsatzes und damit der Rechtsstaatlichkeit, ist im Grundgesetz jedenfalls der
Formulierung nach dahin abgewandelt, daß die Rechtsprechung an „Gesetz und Recht" gebunden ist (Art. 20
Abs. 3). Damit wird nach allgemeiner Meinung ein enger Gesetzespositivismus abgelehnt. Die Formel hält
das Bewußtsein aufrecht, daß sich Gesetz und Recht zwar faktisch und im allgemeinen, aber nicht notwendig
und immer decken. Das Recht ist nicht mit der Gesamtheit der geschriebenen Gesetze identisch.
Gegenüber den positiven Satzungen der Staatsgewalt kann unter Umständen ein Mehr an Recht bestehen,
das seine Quelle in der verfassungsmäßigen Rechtsordnung als einem Sinnganzen besitzt und dem
geschriebenen Gesetz gegenüber als Korrektiv zu wirken vermag; es zu finden und in Entscheidungen zu
verwirklichen, ist Aufgabe der Rechtsprechung. Der Richter ist nach dem Grundgesetz nicht daraufverwiesen,
gesetzgeberische Weisungen in den Grenzen des möglichen Wortsinns auf den Einzelfall anzuwenden.
Richterliche Tätigkeit besteht nicht nur im Erkennen und Aussprechen von Entscheidungen des Gesetzgebers.
Die Aufgabe der Rechtsprechung kann es insbesondere erfordern, Wertvorstellungen, die der
verfassungsmäßigen Rechtsordnung immanent, aber in den Texten der geschriebenen Gesetze nicht oder
nur unvollkommen zum Ausdruck gelangt sind, in einem Akt des bewertenden Erkennens, dem auch
willenhafte Elemente nicht fehlen, ans Licht zu bringen und in Entscheidungen zu realisieren.
Diese Aufgabe und Befugnis zu „schöpferischer Rechtsfindung" ist dem Richter jedenfalls unter der Geltung
des Grundgesetzes im Grundsatz nie bestritten worden.
Mit Blick auf diese Befugnis der Gerichte zu Rechtsfortbildung sei die Verurteilung der Zeitung
zur Entschädigung in Geld bei Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nicht zu
beanstanden. Weil dies allerdings der seinerzeitigen zivilrechtlichen Lage (§§ 253, 847 BGB)
widersprach, die Rechtsfortbildung also nicht praeter legem, sondern contra legem erfolgte, ist
die Entscheidung auf Kritik gestoßen. 92
III.1.19. BVerfGE 39, 1 – Schwangerschaftsabbruch I
In der ersten der beiden größeren Entscheidungen zum Schwangerschaftsabbruch nach
§§ 218 ff. StGB aus dem Jahre 1975 entschied das Bundesverfassungsgericht, dass der
Gesetzgeber die „grundsätzlich gebotene rechtliche Mißbilligung des Schwangerschaftsabbruchs
auch auf andere Weise zum Ausdruck bringen (kann) als mit dem Mittel der Strafdrohung.
Entscheidend ist, ob die Gesamtheit der dem Schutz des ungeborenen Lebens dienenden
Maßnahmen einen der Bedeutung des zu sichernden Rechtsgutes entsprechenden tatsächlichen
Schutz gewährleistet. Im äußersten Falle, wenn der von der Verfassung gebotene Schutz auf keine
andere Weise erreicht werden kann, ist der Gesetzgeber verpflichtet, zur Sicherung des sich
entwickelnden Lebens das Mittel des Strafrechts einzusetzen“ (BVerfGE 39, 1 (Ls. 4). Darüber
hinaus lassen sich in den Entscheidungsgründen weitergehende, allgemeine Ausführungen
zum Strafrecht als „ultima ratio” im Instrumentarium des Gesetzgebers finden:
92
Statt aller LARENZ, K.: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 425 f.
38
KASTEN 31.
BVerfGE 39, 1 (47) – Schwangerschaftsabbruch I

Die Strafnorm stellt gewissermaßen die „ultima ratio" im Instrumentarium des Gesetzgebers dar. Nach dem
das ganze öffentliche Recht einschließlich des Verfassungsrechts beherrschenden rechtsstaatlichen Prinzip
der Verhältnismäßigkeit darf er von diesem Mittel nur behutsam und zurückhaltend Gebrauch machen.
Jedoch muß auch dieses letzte Mittel eingesetzt werden, wenn anders ein effektiver Lebensschutz nicht zu
erreichen ist. Dies fordern der Wert und die Bedeutung des zu schützenden Rechtsgutes. Es handelt sich dann
nicht um eine „absolute" Pflicht zu strafen, sondern um die aus der Einsicht in die Unzulänglichkeit aller
anderen Mittel erwachsende „relative" Verpflichtung zur Benutzung der Strafdrohung.
III.1.20. BVerfGE 40, 237 – Strafgefangene II

In diversen Verfassungsbeschwerdeverfahren wendeten sich mehrere Strafgefangene
dagegen, dass in Nordrhein-Westfalen das in § 24 Abs. 2 EGGVG genannte
verwaltungsrechtliche Vorverfahren lediglich durch eine Verwaltungsvorschrift geregelt
wurde. Diese Vorschrift sah unter anderem Verfahrensregeln mit Fristen und
Formanforderungen vor, die Beschwerden gegen Entscheidungen der Anstaltungsleitung
betrafen (z. B. gegen Verwarnungen oder Besuchsrechte des Verteidigers). Das
Bundesverfassungsgericht entschied, dass diese Regelungen nicht nur durch Gesetz oder
Rechtsverordnung getroffen werden könnten. Das folge auch nicht aus dem Grundsatz des
Vorbehalts des Gesetzes. Die Entscheidungsgründe enthalten in diesem Zusammenhang
bedeutende und zugleich allgemeine Ausführungen zum Gesetzesvorbehalt:
KASTEN 32.
BVerfGE 40, 237 (248 f.) – Strafgefangene II

Der Grundsatz des Vorbehalts des (allgemeinen) Gesetzes wird im Grundgesetz nicht expressis verbis
erwähnt. Seine Geltung ergibt sich jedoch aus Art. 20 Abs. 3 GG. Die Bindung der vollziehenden Gewalt und
der Rechtsprechung an Gesetz und Recht, der Vorrang des Gesetzes also, würden ihren Sinn verlieren, wenn
nicht schon die Verfassung selbst verlangen würde, daß staatliches Handeln in bestimmten grundlegenden
Bereichen nur Rechtens ist, wenn es durch das förmliche Gesetz legitimiert wird. Welche Bereiche das im
einzelnen sind, läßt sich indessen aus Art. 20 Abs. 3 GG nicht mehr unmittelbar erschließen. Insoweit ist
vielmehr auf die jeweils betroffenen Lebensbereiche und Rechtspositionen des Bürgers und die Eigenart der
Regelungsgegenstände insgesamt abzustellen. Die Grundrechte mit ihren speziellen Gesetzesvorbehalten
und mit den in ihnen enthaltenen objektiven Wertentscheidungen geben dabei konkretisierende,
weiterführende Anhaltspunkte.
III.1.21. BVerfGE 49, 168 – Aufenthaltserlaubnis

In einer Verfassungsbeschwerde, die zum Gegenstand die Verlängerung einer
Aufenthaltserlaubnis für solche Ausländer hatte, die sich seit mehreren Jahren rechtmäßig
und beanstandungsfrei im Bundesgebiet aufhalten und in wirtschaftlich und sozialer Hinsicht
weitgehend eingegliedert sind, stellte das Bundesverfassungsgericht einige allgemeine
Anforderungen zur Bestimmtheit von Rechtsnormen auf.
KASTEN 33.
BVerfGE 49, 168 (181) –Aufenthaltserlaubnis

Das rechtsstaatliche Gebot hinreichender Bestimmtheit der Gesetze zwingt den Gesetzgeber nicht,
Gesetzestatbestände stets mit genau erfaßbaren Maßstäben zu umschreiben. Generalklauseln und
unbestimmte, der Ausfüllung bedürftige Begriffe sind schon deshalb grundsätzlich zulässig, weil sich die
Vielfalt der Verwaltungsaufgaben nicht immer in klar umrissene Begriffe einfangen läßt (BVerfGE 8, 274
(326)). Der Gesetzgeber ist aber gehalten, seine Regelungen so bestimmt zu fassen, wie dies nach der Eigenart
39
Studie
der zu ordnenden Lebenssachverhalte und mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist. Der Grad
rechtsstaatlich gebotener Bestimmtheit läßt sich dabei nicht allgemein festlegen: Er ist bei Straftatbeständen
(vgl. Art. 103 Abs. 2 GG) oder bei der Bestimmung des gesetzlichen Richters (vgl. Art. 101 Abs. 1 GG) höher als
etwa bei solchen Verwaltungsgesetzen, die im Blick auf die Eigenart der geregelten Materie Raum für die
Berücksichtigung zahlreicher im voraus nicht normierbarer Gesichtspunkte durch die Behörden lassen
müssen. Wesentlich ist in jedem Falle die Bereitstellung eines rechtsstaatlichen Verfahrens, im besonderen
der Rechtsschutz durch die Gerichte; Verfahren und gerichtliche Kontrolle erscheinen geeignet, mögliche
Nachteile der Unbestimmtheit der gesetzlichen Regelung bis zu einem gewissen Grade auszugleichen.
In jüngerer Zeit spricht das Bundesverfassungsgericht häufig vom Grundsatz der

Bestimmtheit und Normenklarheit (unten IV.2.5.).
III.1.22. BVerfGE 54, 277 – Staatliches Gewaltmonopol (Ablehnung der Revision)
In § 554b ZPO a. F. war bestimmt, dass in Rechtsstreitigkeit über vermögensrechtliche
Ansprüche, bei denen der Wert der Beschwer 60.000 Deutsche Mark übersteigt, das
Revisionsgericht die Annahme der Revision ablehnen konnte, wenn die Rechtssache keine
grundsätzliche Bedeutung hatte. Weil der Erste und Zweite Senat des
Bundesverfassungsgericht zuvor zu unterschiedlichen Auffassungen kamen, ob und wann die
Annahme einer Revision ohne grundsätzliche Bedeutung abgelehnt werden darf und der
Erste Senat von der Rechtsauffassung des Zweiten Senats in dieser Hinsicht in zwei Punkten
abweichen wollte, war das Plenum zur Entscheidung berufen. Das Plenum nahm das
Verfahren zum Anlass grundsätzliche Ausführungen zum staatlichen Gewaltmonopol und zur
Durchsetzung von Rechtsansprächen zwischen Privaten zu tätigen.
KASTEN 34.
BVerfGE 52, 277 (291 f.) – Staatliches Gewaltmonopol (Ablehnung der Revision)
Nach dem Grundgesetz liegt es in der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, ob er in bürgerlichrechtlichen
Streitigkeiten Rechtsmittelzüge einrichtet, welche Zwecke er damit verfolgt wissen will und wie er sie im
einzelnen regelt. Aus dem Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes ist auch für bürgerlichrechtliche
Streitigkeiten im materiellen Sinn die Gewährleistung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes abzuleiten.
Dieser muß die grundsätzlich umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Streitgegenstandes und
eine verbindliche Entscheidung durch einen Richter ermöglichen. (…) So ist es ein zentraler Aspekt der
Rechtsstaatlichkeit, die eigenmächtig-gewaltsame Durchsetzung von Rechtsansprüchen zwischen Privaten
grundsätzlich zu verwehren. Die Parteien werden auf den Weg vor die Gerichte verwiesen. Dort sollen sie
ihren Streit in einem geordneten Rechtsgang gewaltlos austragen und eine verbindliche Entscheidung
erwirken. In der Gerichtsbarkeit prägen sich innerstaatliches Gewaltverbot und staatliches Gewaltmonopol
aus. Von hier aus erhellt die grundlegende Bedeutung der Regeln über den Zugang zu den Gerichten, den
Verfahrensgang und die Ausgestaltung der Rechtsmittel für die Wahrung der Rechtsordnung.
III.1.23. BVerfGE 65, 283 – Inkrafttreten eines Bebauungsplans

Durch eine Neufassung des § 12 BBauG wurde das Inkrafttreten des Bebauungsplans neu
geregelt. Danach hatte die Gemeinde die Genehmigung des Bebauungsplans ortsüblich
bekanntzumachen und spätestens mit Wirksamwerden der Bekanntmachung den
Bebauungsplan mit Begründung zu jedermanns Einsicht bereitzuhalten und über ihren Inhalt
auf Verlangen Auskunft zu geben. In der Bekanntmachung war anzugeben, bei welcher Stelle
der Plan während der Dienststunden eingesehen werden konnte. Mit dieser
Bekanntmachung, die an die Stelle der sonst für Satzungen vorgeschriebenen
Veröffentlichung trat, wurde der Bebauungsplan rechtsverbindlich. Der letztgenannte Satz
war Gegenstand einer konkreten Normenkontrolle auf Aussetzungs- und Vorlagebeschluss
des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs. Das Bundesverfassungsgericht entschied, dass es
das Rechtsstaatsprinzip gebiete, dass förmlich gesetzte Rechtsnormen verkündet werden,
denn die Verkündung stelle einen integrierenden Teil der förmlichen Rechtsetzung dar, sei
40
also Geltungsbedingung. Dem Rechtsstaatsprinzip ließen sich aber keine bestimmten

Aussagen dazu entnehmen, in welchen Fällen es für die Verkündung einer Rechtsnorm
ausreichen kann, sie nicht in einem gedruckten Publikationsorgan zu veröffentlichen, sondern
nur auf einer Dienststelle zu jedermanns Einsicht bereitzuhalten. Ebensowenig könne aus dem
Rechtsstaatsprinzip eine bestimmte zeitliche Abfolge von Verkündung und Inkrafttreten
hergeleitet werden; ein generelles Gebot, welches die Verkündung einer Rechtsnorm ihrem
Inkrafttreten vorausgehen müsse, enthielte es nicht (BVerfGE 65, 283 (291).
III.1.24. BVerfGE 88, 118 – Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (impliziter
Einspruch)
In einem Verfassungsbeschwerdeverfahren hatte das Bundesverfassungsgericht zu klären,
welche formellen Anforderungen an einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
nach Versäumung einer Einspruchsfrist gegen ein Versäumnisurteil gestellt werden dürfen. In
dieser Entscheidung formte das Bundesverfassungsgericht das Rechtsstaatsprinzip
hinsichtlich des Elementes der Rechtssicherheit entscheidend aus.
KASTEN 35.
BVerfGE 88, 118 (124) – Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (impliziter Einspruch)
Das Rechtsstaatsprinzip fordert für das gerichtliche Verfahren einen wirkungsvollen Rechtsschutz des
einzelnen Rechtsuchenden, andererseits aber auch die Herstellung von Rechtssicherheit, die voraussetzt, daß
strittige Rechtsverhältnisse in angemessener Zeit geklärt werden (vgl. BVerfGE 60, 253 [269]). Sowohl im
öffentlichen Interesse als auch – allgemein gesehen – im Interesse der Rechtsuchenden selbst kann der
Gesetzgeber daher durch verfahrensbeschleunigende Vorschriften, insbesondere durch Fristenregelungen
und Präklusionsnormen, Vorkehrungen dagegen treffen, daß gerichtliche Verfahren unangemessen
verzögert werden. Derartige Regelungen können im übrigen auch gerechtfertigt sein, um einer Überlastung
der Rechtspflege, die ihrerseits wieder den effektiven Rechtsschutz insgesamt beeinträchtigen würde,
vorzubeugen. Auch Formerfordernisse für Prozeßhandlungen können der Rechtssicherheit dienen, sofern sie
geeignet sind, die prozessuale Lage für alle Beteiligten rasch und zweifelsfrei zu klären.
III.1.25. BVerfGE 88, 203 – Schwangerschaftsabbruch II

In seiner zweiten Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch aus dem Jahre 1993 bestätigte
das Bundesverfassungsrecht seine Entscheidung von 1975 und entwickelte seine
Rechtsprechung zum Schutz des ungeborenen Lebens fort. So müsse der Staat zur Erfüllung
seiner Schutzpflicht ausreichende Maßnahmen normativer und tatsächlicher Art ergreifen, die
dazu führen, dass ein – unter Berücksichtigung entgegenstehender Rechtsgüter –
angemessener und als solcher wirksamer Schutz erreicht werde (Untermaßverbot – Ls. 6).
Dabei lasse es das Untermaßverbot nicht, auf den Einsatz auch des Strafrechts und die davon
ausgehende Schutzwirkung für das menschliche Leben frei zu verzichten (Ls. 8).
Schwangerschaftsabbrüche, die ohne Feststellung einer Indikation nach der Beratungsregelung
vorgenommen werden, dürfen nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts daher nicht für
gerechtfertigt (nicht rechtswidrig) erklärt werden.
Es entspreche unverzichtbaren rechtsstaatlichen Grundsätzen, dass einem
Ausnahmetatbestand rechtfertigende Wirkung nur dann zukommen könne, wenn das
Vorliegen seiner Voraussetzungen festgestellt wird, sei es durch die Gerichte, sei es durch
Dritte, denen der Staat kraft ihrer besonderen Pflichtenstellung vertrauen darf und deren
Entscheidung nicht jeder staatlichen Überprüfung entzogen ist (Ls. 15).
III.1.26. BVerfGE 95, 1 – Südumfahrung Stendal
Weil Planungs- und Genehmigungsverfahren in der Bundesrepublik Deutschland nach
Ansicht der Bundesregierung zu lange dauerten, sollten diese Verfahren durch verschiedene
41
Studie
Instrumente beschleunigt werden. Insbesondere, um die Verkehrsinfrastruktur in den neuen

deutschen Bundesländern nach der Wiedervereinigung zu verbessern bzw. für eine
Verkehrsanbindung überhaupt zu sorgen. Dazu zählte auch die sog. „Legalplanung”. In
diesem Fall erlässt nicht die Verwaltung den Planfeststellungsbeschluss zum Bau des
Verkehrsprojekts, sondern der Bundestag beschließt ein Gesetz, das das Projekt zulässt. So
erließ im Jahre 1993 der Bundestag das Gesetz über den Bau der „Südumfahrung Stendal” der
Eisenbahnstrecke Berlin-Oebisfelde. Das Land Hessen strengte eine abstrakte
Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht an und wollte die Verfassungswidrigkeit
des Gesetzes festgestellt wissen. Dem folgte das Bundesverfassungsgericht nicht. Es entschied
vielmehr, dass „staatliche Planung (…) weder eindeutig der Legislative noch eindeutig der
Exekutive zugeordnet” ist (BVerfGE 95, 1 (Ls. 1). Eine Entscheidung über eine konkrete
Fachplanung sei nach den einschlägigen Fachplanungsgesetzen üblicherweise der
Verwaltung vorbehalten, die dafür den erforderlichen Verwaltungsapparat und Sachverstand
besitze. Das Parlament dürfe durch Gesetz eine solche Entscheidung nur dann an sich ziehen,
wenn hierfür im Einzelfall gute Gründe bestünden, etwa weil die schnelle Verwirklichung des
Vorhabens von besonderer Bedeutung für das Gemeinwohl sei (BVerfGE 95, 1 [17]). Das sei im
Fall der „Südumfahrung Stendal” der Fall gewesen, so dass die Legalplanung
verfassungsmäßig war.
III.1.27. BVerfGE 98, 106 – Kommunale Verpackungssteuer
Die Stadt Kassel beschloss eine Satzung über die Erhebung einer Verpackungssteuer, die je
Einwegdose, -flasche, -becher oder sonstigem Einwegbehältnis 40 Pfennig, je Einweggeschirr
50 Pfennig und je Einwegbesteckteil 10 Pfennig zum Zeitpunkt des Verkaufs der Speisen und
Getränke betrug. Die Zulässigkeit einer solchen kommunalen Satzung wurde durch
Franchisenehmer von McDonald’s bestritten, weil die mit der kommunalen Steuer
beabsichtigte Lenkungswirkung in den vom Bundesgesetzgeber geregelten Bereich der
Abfallwirtschaft übergreifen würde. Das Bundesverfassungsgericht erklärte die Satzung für
nichtig und hob das die Satzung bestätigende Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs
auf. Es nahm unter anderem einen Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip an. Zwar sei die
Verpackungssteuer eine örtliche Verbrauchssteuer im Sinne des Art. 105 Abs. 2a GG, die
bundesgesetzlich geregelten Steuer nicht gleichartig sei. Die abfallwirtschaftliche Lenkung,
die mit der Verpackungssteuer erreicht werde, widerspreche aber dem Abfallrecht des
Bundes. Denn die Wahrnehmung der Kompetenz des Art. 105 Abs. 2a GG überschreite die
rechtsstaatlichen Grenzen der Kompetenzausübung und entbehre einer ausreichenden
Grundlage (BVerfGE 98, 106 [123]).
KASTEN 36.
BVerfGE98, 106 (118 f.) – Kommunale Verpackungssteuer

Die Ausübung der Steuergesetzgebungskompetenz zur Lenkung in einem anderweitig geregelten
Sachbereich ist jedoch nur zulässig, wenn dadurch die Rechtsordnung nicht widersprüchlich wird. Greift die
steuerliche Lenkung auf eine Sachmaterie über, darf der Steuergesetzgeber nicht Regelungen herbeiführen,
die den vom zuständigen Sachgesetzgeber getroffenen Regelungen widersprechen. Die Verpflichtung zur
Beachtung der bundesstaatlichen Kompetenzgrenzen und zur Ausübung der Kompetenz in wechselseitiger
bundesstaatlicher Rücksichtnahme (vgl. BVerfGE 81, 310 (339)) wird durch das Rechtsstaatsprinzip in ihrem
Inhalt verdeutlicht und in ihrem Anwendungsbereich erweitert. Das Rechtsstaatsprinzip verpflichtet alle
rechtsetzenden Organe des Bundes und der Länder, die Regelungen jeweils so aufeinander abzustimmen,
daß den Normadressaten nicht gegenläufige Regelungen erreichen, die die Rechtsordnung widersprüchlich
machen. Welche der einen Widerspruch begründenden Regelungen zu weichen hat, bestimmt sich
grundsätzlich nach dem Rang, der Zeitenfolge und der Spezialität der Regelungen. (…)
42
III.1.28. BVerfGE 114, 196 – Beitragssicherungsgesetz

Das Gesetz zur Sicherung der Beitragssätze in der gesetzlichen Krankenversicherung und in
der gesetzlichen Rentenversicherung vom 23.12.2002 (BGBl. I, 4637) war als sog.
„Artikelgesetz” ausgestaltet: Es enthielt Änderungen bestehender Regelungen des
Verwaltungsverfahrens nach Art. 84 Abs. 1 GG, Normierungen, die im Falle einer Regelung
durch Rechtsverordnung nach Art. 80 Abs. 2 GG der Zustimmung des Bundesrates bedurft
hätten und Änderungen bestehender Rechtsverordnungen. Die Bundesländer Baden-
Württemberg und Saarland strengten gegen dieses Gesetz erfolglos ein abstraktes
Normenkontrollverfahren an. Das Bundesverfassungsgericht musste dabei insbesondere
prüfen, ob der Gesetzgeber befugt ist, Rechtsverordnungen überhaupt durch förmliches
Gesetz zu ändern und welchen Rang die auf diese Weise geschaffenen Regelungen haben. Das
Bundesverfassungsgericht entschied im Wesentlichen, dass der Gesetzgeber Verordnungen
im Sachzusammenhang mit einem Gesetzgebungsverfahren und im Verfahren der Art. 76 ff.
GG abändern darf und die vom Gesetzgeber geänderten Verordnungsnormen weiterhin
Verordnungsrang haben.
KASTEN 37.
BVerfGE 114, 196 (235 f.) – Beitragssicherungsgesetz

Das Rechtsstaatsprinzip und das hieraus folgende Prinzip der Rechtssicherheit erlauben nur eine Lösung, die
der geänderten Verordnung einen einheitlichen Rang zuweist. Das Grundgesetz unterscheidet zwischen der
Rechtssetzung in der Form des Gesetzes und der Rechtssetzung in der Form der Rechtsverordnung;
Voraussetzungund Folgen der Rechtssetzungin der einen undder anderen Form sind nach dem Grundgesetz
verschieden (vgl. BVerfGE 8, 274 (323); 24, 184 (199)). Die damit getroffene Unterscheidung steht nicht zur
beliebigen Disposition (vgl. BVerfGE 1, 372 (390); 6, 273 (277); 18, 389 (391); 22, 330 (346); 24, 184 (199)). Das
hindert den Gesetzgeber aber nicht, die der Exekutive übertragenen Regelungsbefugnisse wieder zu
übernehmen und bislang als Verordnung geltende Regelungen nun als Gesetz zu erlassen (vgl. BVerfGE 22,
330 (346)). Ebenso wenig ist der Gesetzgeber prinzipiell gehindert, den Inhalt einer geltenden Verordnung
unmittelbar kraft Gesetzes zu ändern. Dabei dürfen jedoch die Grenzen zwischen Gesetz und Verordnung
nicht in einer Weise überschritten oder verwischt werden, die der grundsätzlichen Unterscheidung zwischen
beiden Regelungsformen und der rechtsstaatlichen Klarheit in Bezug auf Geltungsvoraussetzungen, Rang,
Rechtsschutzmöglichkeiten und Verwerfungskompetenzen, die für beide Normtypen unterschiedlich
geregelt sind, zuwiderliefe.
III.1.29. BVerfGE 134, 242 (300 f.) – Garzweiler I/II

Mehrere Verfassungsbeschwerden richteten sich gegen behördliche und gerichtliche
Entscheidungen im Zusammenhang mit der Realisierung eines Braunkohletagebauvorhabens
südlich der Stadt Mönchengladbach (Tagebau Garzweiler I/II). Die zwangsweise
Inanspruchnahme eines Grundstücks für bergbauliche Zwecke erfolgt dabei im Wege der sog.
„Grundabtretung”. Das Bundesverfassungsgericht ordnete diese Grundabtretung als
Enteignung ein (BVerfGE 13, 242 (288)) und führte zum effektiven Rechtsschutz als Ausfluss
des Rechtsstaatsprinzips aus, dass diesem Prinzip bei der Eigentumsgarantie nur genügt
werde, wenn Rechtsschutz gegen einen Eigentumsentzug so rechtzeitig eröffnet werde, dass
im Hinblick auf Vorfestlegungen oder den tatsächlichen Vollzug des die Enteignung
erfordernden Vorhabens eine grundsätzlich ergebnisoffene Überprüfung aller
Enteignungsvoraussetzungen realistisch erwartet werden könne (Ls. 4).
KASTEN 38.
BVerfGE 134, 242 (300 f.) – Garzweiler I/II

Wählt der Gesetzgeber eine Verfahrensgestaltung, die den Betroffenen – wie bei einfachen Sachverhalten die
Regel (vgl. § 44a VwGO) – Rechtsschutz erst gegen den ein Verfahren abschließenden Hoheitsakt eröffnet, ist
43
Studie
dies auch in komplexen Verfahren nicht von vornherein verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt, zumal
Betroffene dadurch in diesen Fällen von einer vorherigen Anfechtungslast befreit sind. Das
Verwaltungsverfahren und die gerichtliche Kontrollbefugnis müssen bei solchen Verfahrensgestaltungen
allerdings so beschaffen sein, dass auch in umfangreichen und langwierigen Verwaltungsverfahren eine
umfassende und effektive Prüfung des abschließenden Eingriffsakts, einschließlich ihn tragender, von den
Betroffenen aber nicht selbständig angreifbarer Vorentscheidungen, gewährleistet ist. Ist eine solche, durch
die Garantie effektiven Rechtsschutzes grundsätzlich garantierte Kontrolle des angegriffenen Hoheitsakts
zwar rechtlich vorgesehen, insbesondere mit Rücksicht auf die Dauer und Komplexität der
Verwaltungsverfahren aber realistischerweise regelmäßig nicht zu erwarten, ist dies mit Art. 14 in
Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht vereinbar. Dies ist der Fall, wenn Rechtsschutz erst zu einem
Zeitpunkt eröffnet wird, zu dem im Hinblick auf Vorfestlegungen oder den weitgehenden tatsächlichen
Vollzug des zugrunde liegenden Vorhabens eine grundsätzlich ergebnisoffene Überprüfung aller
Enteignungsvoraussetzungen nicht mehr erwartet werden kann. In gleicher Weise defizitär ist der
Rechtsschutz, wenn zu diesem Zeitpunkt selbst bei Erfolg des Begehrens die Verletzung des Eigentums
regelmäßig nicht mehr verhindert und auch nicht rückgängig gemacht werden kann.
III.1.30. BVerfGE 157, 30 – Klimaschutzgesetz

Grundsätzlich folgt aus dem Grundgesetz für den Gesetzgeber keine selbständige, von den
Anforderungen an die materielle Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes unabhängige
Sachaufklärungs- und Begründungspflicht. Das Bundesverfassungsgericht hatte bisher nur in
bestimmten Sonderkonstellationen eine selbstständige Sachaufklärungspflicht des
Gesetzgebers angenommen. Ansonsten gilt das Prinzip, dass die Gestaltung des
Gesetzgebungsverfahrens im Rahmen der durch die Verfassung vorgegebenen Regeln Sache
der gesetzgebenden Organe ist. Das parlamentarische Verfahren ermögliche mit der ihm
eigenen Öffentlichkeitsfunktion und den folglich grundsätzlich öffentlichen Beratungen
gerade durch seine Transparenz, dass Entscheidungen auch in der breiteren Öffentlichkeit
diskutiert und damit die Voraussetzungen für eine Kontrolle auch der Gesetzgebung durch
die Bürgerinnen und Bürger geschaffen werde. Schon deshalb gingen Entscheidungen von
erheblicher Tragweite grundsätzlich einem Verfahren voraus, welches der Öffentlichkeit auch
durch die Berichterstattung seitens der Medien hinreichend Gelegenheit biete, Auffassungen
auszubilden und zu vertreten, und das die Volksvertretung dazu anhalte, Notwendigkeit und
Umfang der zu beschließenden Maßnahmen in öffentlicher Debatte zu klären. Das
Grundgesetz vertraue so darauf, dass auch ohne Statuierung einer eigenständigen
Sachaufklärungspflicht die Transparenz und der öffentliche Diskurs im parlamentarischen
Verfahren hinreichende Gewähr für eine jeweils ausreichende Tatsachengrundlage der
gesetzgeberischen Entscheidung böten (BVerfGE 157, 30 (240). Das gelte auch mit Blick auf
Art. 20a GG. Das BVerfG entschied dazu:
KASTEN 39.
BVerfGE 157, 30 (162 f.) – Klimaschutzgesetz

Aus Art. 20a GG ergibt sich hier auch nicht die von den Beschwerdeführenden geltend gemachte
Begründungspflicht des Gesetzgebers. (…) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats schreibt die
Verfassung nicht vor, was, wie und wann genau im Gesetzgebungsverfahren zu begründen ist, sondern lässt
Raum für Verhandlungen und für den politischen Kompromiss (vgl. BVerfGE 137, 34 (73f. Rn. 77) m.w.N.). Die
sich aus der Verfassung ergebenden Anforderungen an die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes beziehen
sich grundsätzlich nicht auf seine Begründung, sondern auf die Ergebnisse eines Gesetzgebungsverfahrens
(BVerfGE 139, 148 (180 Rn. 61); vgl. auch BVerfGE 140, 65 (80 Rn. 33); 143, 246 (345f. Rn. 279)). Entscheidend
ist auch hier, dass sich die Vereinbarkeit der gesetzlich geregelten Emissionsmengen mit Art. 20a GG schlüssig
begründen lässt (vgl. entsprechend zum menschenwürdigen Existenzminimum BVerfGE 137, 34 (73 Rn. 77)).
Indessen bleibt dem Gesetzgeber sein in Konkretisierung von Art. 20a GG bekundetes Bemühen aufgegeben,
den Temperaturanstieg möglichst auf 1,5 °C zu begrenzen (§ 1 Satz 3 KSG).
44
III.1.31. BVerfGE, 159, 223 – Bundesnotbremse I (Ausgangs- und

Kontaktbeschränkungen)
Aufgrund der Corona-Pandemie erließ der Bundesgesetzgeber im zweiten Jahr der Pandemie
das Vierte Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler
Tragweite. Dieses enthielt ein Bündel von Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie
(„Bundesnotbremse”), die in das Infektionsschutzgesetz eingefügt wurden, darunter die mit
der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Kontakt- und Ausgansbeschränkungen (§ 28b
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 IfSG).
Von den vielen berührten verfassungsrechtlichen Fragen seien hier nur zwei hervorgehoben:
erstens die Frage, ob ein Gesetz verfassungsmäßig sein kann, das bei Eintritt bestimmter
Corona-Inzidenzen unmittelbar – ohne dass eine Verwaltungsbehörde Maßnahmen träfe
(bspw. Verwaltungsakte erlässt) – Ge- und Verbote auslöst. Das Bundesverfassungsgericht
beurteilte diese Frage unter anderem anhand der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4
Satz 1 GG, des Grundsatzes der Gewaltenteilung und des Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG und kamzum
Ergebnis, dass diese Verfassungsnormen nicht verletzt seien:
KASTEN 40.
BVerfGE 159, 223 (285) – Bundesnotbremse I (Ausgangs- und Kontaktbeschränkungen)

Die Ausgestaltung der hier angegriffenen Beschränkungen als selbstvollziehendes Gesetz beeinträchtigte
weder den verfassungsrechtlich gewährleisteten individuellen Rechtsschutz der Betroffenen […] noch
missachtete sie aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung beziehungsweise aus einzelnen Grundrechten
resultierende Grenzen für die Handlungsformenwahl des Gesetzgebers […] noch verstieß sie gegen das
Allgemeinheitsgebot aus Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG […].
Die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 GG) sah das Bundesverfassungsgericht gar nicht erst
als beeinträchtigt an (S. 285 f.). Das Gewaltenteilungsprinzip dagegen war berührt, insofern
eine Gewichtsverlagerung zwischen Legislative und Exekutive zulasten letzterer eintrat. Doch
griff das selbstvollziehende Gesetz nicht in den Kernbereich der Exekutive ein, und für die
Ausgestaltung der Beschränkungen als selbstvollziehende Regelungen bestanden
hinreichende sachliche Gründe (S. 288 f.). Nach Auffassung des Gerichts stützte sich der
Gesetzgeber für seine Annahme, der Gesundheitsschutz fordere eine Vereinheitlichung der
Corona-Bekämpfungsmaßnahme, „auf tragfähige tatsächliche Umstände” (S. 289). Ein
zwingendes Bedürfnis für bundesweit einheitliche Beschränkungen sei nicht erforderlich, weil
es sich nicht um ein Einzelpersonengesetz handele (S. 289 f.).
Aufgrund des Maßnahmebündels stellte sich zweitens die Frage nach der Eingriffstiefe des
Gesetzes. Das Bundesverfassungsgericht entschied, dass „mehrere für sich betrachtet
möglicherweise angemessene oder zumutbare Eingriffe in grundrechtlich geschützte Bereiche (…)
in ihrer Gesamtwirkung zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung führen (können), die das Maß
der rechtsstaatlich hinnehmbaren Eingriffsintensität überschreitet. (…) Ob eine Kumulation von
Grundrechtseingriffen das Maß der rechtsstaatlich hinnehmbaren Eingriffsintensität noch wahrt,
hängt von einer Abwägung aller Umstände ab, in die auch gegenläufige Verfassungsbelange
einzubeziehen sind (vgl. BVerfGE 130, 372 (392) = NJW 2012, 1784). Das Bundesverfassungsgsericht
hat bei der entsprechenden Überprüfung der Verhältnismäßigkeit des Gesamtkonzepts allerdings
den Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers zu beachten, der
diesem bei der Gestaltung komplexer Maßnahmen zur Erreichung eines übergeordneten Zwecks
zur Bekämpfung erheblicher Gefahren eingeräumt ist (…).” Nach diesem Maßstab erachtete das
Bundesverfassungsgericht die nächtlichen Ausgangsbeschränkungen in ihrer konkreten
Gestalt als angemessen.
45
Studie
Die Entscheidung ist auf heftige Kritik gestoßen. So ist dem Bundesverfassungsgericht „eine
äußerst weitgehende verfassungsrechtliche Abstinenz” vorgeworfen worden. „Kurz gefasst lautet
sie: ‘Parliament can do no wrong.’” Die Entscheidung habe eine „Bedeutungslosigkeit des Rechts”
erzeugt, eine „rechtsstaatliche Texturverschiebung”. 93
III.1.32. BVerfG, NJW 2022, 1999 – Impfnachweis (COVID-19-Impfung)
In Reaktion auf die Corona-Pandemie und zum Schutz vulnerabler Gruppen wurde in § 20a
Abs. 1 des Infektionsschutzgesetzes eine Impflicht für in bestimmten Einrichtungen oder
Unternehmen des Gesundheitswesens und der Pflege tätigen Personen ab dem 15.3.2022
eingefügt. Neben weiteren verfassungsrechtlichen Fragen war insbesondere unklar, ob der
Gesetzgeber den sich aus dem Gesetzesvorbehalt erwachsenen Anforderungen gerecht
wurde. Begründet wurde dies insbesondere mit der gewählten Regelungstechnik innerhalb
des § 20a Infektionsschutzgesetz, mit der in Abs. 1 und Abs. 2 Definitionen des Impf- und
Genesenennachweises einhergingen und in Abs. 4 die Bundesregierung ermächtigt wurde,
durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrats nach dem aktuellen Stand der
Wissenschaft und Forschung von den Abs. 1 und Abs. 2 abweichenden Anforderungen an
einen Impf- und Genesenennachweis zu regeln. Das Bundesverfassungsgericht entschied,
dass der Gesetzgeber den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts gerecht geworden sei und
er in § 20a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 des Infektionsschutzgesetzes die für den fraglichen
Lebensbereich erforderlichen Leitlinien selbst festgelegt habe. Auch begegne die
Rechtsverordnungsermächtigung in § 20a Abs. 4 IfSG keinen verfassungsrechtlichen
Bedenken (BVerfG, NJW 2022, 1999 Rn. 129).
KASTEN 41.
BVerfG, NJW 2022, 1999 Rn. 125 ff. – Impfnachweis (COVID-19-Impfung)

Demokratie- (Art. 20 I und II GG) und Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 III GG) gebieten, dass der Gesetzgeber die
wesentlichen Fragen selbst regelt. „Wesentlich“ bedeutet zum einen „wesentlich für die Verwirklichung der
Grundrechte“. Eine Pflicht des Gesetzgebers, die für den fraglichen Lebensbereich erforderlichen Leitlinien
selbst zu bestimmen, kann etwa dann bestehen, wenn miteinander konkurrierende Freiheitsrechte
aufeinandertreffen, deren Grenzen fließend und nur schwer auszumachen sind. (…) Das Grundgesetz kennt
allerdings keinen Gewaltenmonismus in Form eines umfassenden Parlamentsvorbehalts. Die in Art. 20 II 2
GG normierte organisatorische und funktionelle Trennung und Gliederung der Gewalten zielt auch darauf
ab, dass staatliche Entscheidungen möglichst richtig, dh von den Organen getroffen werden, die dafür nach
ihrer Organisation, Zusammensetzung, Funktion und Verfahrensweise über die besten Voraussetzungen
verfügen. (…) Sollen Regelungen ergehen, die Freiheits- und Gleichheitsrechte der Betroffenen wesentlich
betreffen, ist daher die Einbindung des Verordnungsgebers in die Regelungsaufgabe nicht schlechthin
ausgeschlossen (vgl. BVerfGE 147, 253 (311 f.) = NJW 2028, 361 Rn. 120). Insbesondere in Rechtsbereichen,
die ständig neuen Entwicklungen und Erkenntnissen unterworfen sind und in denen es darum geht, zum
Schutz der Grundrechte regulatorisch mit diesen Entwicklungen und Erkenntnissen Schritt zu halten, kann
die gesetzliche Fixierung starrer Regelungen dem Grundrechtsschutz auch abträglich und damit
kontraproduktiv sein (…).
III.2. Verfassungsgerichte der Länder

In der landesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung lassen sich einige wenige
wegweisende Judikate finden, die mit landesrechtlichen Bezügen Ausführungen zum
Rechtsstaatsprinzip enthalten. Ihre Darstellung erfolgt alphabetisch sortiert nach einzelnen
Bundesländern.
93
Zitate: LEPSIUS, O.: Der Rechtsstaat wird umgebaut, FAZ v. 10.12.2021, S. 9.
46
III.2.1. Bayerischer Verfassungsgerichtshof: BayVerfGHE 50, 226 – Bayerisches

Datenschutzgesetz und Verfassungsschutzgesetz
In einem Verfahren zur Überprüfung von Vorschriften des Bayerischen Datenschutzgesetzes
und des Bayerischen Verfassungsschutzgesetzes stellte der Bayerische
Verfassungsgerichtshof zunächst unter Rückgriff auf seine ständige Rechtsprechung fest, dass
im Popularklageverfahren allein die Bayerische Verfassung Prüfungsmaßstab sei und das
Gericht die Frage, ob der bayerische Gesetzgeber das höherrangige Bundesrecht verletzt, nur
am Maßstab des Rechtsstaatsprinzips der Bayerischen Verfassung überprüfe, das in Art. 3
Abs. 1 Satz 1 BayVerf. seinen Niederschlag gefunden hat: „Dieses erstreckt seine Schutzwirkung
nicht in den Bereich des Bundesrechts mit der Folge, daß jeder Verstoß gegen Bundesrecht zugleich
als Verletzung der Bayerischen Verfassung anzusehen wäre” (BayVerfGHE 50, 226 (266)). Art. 3
Abs. 1 Satz 1 BayVerf. Sei vielmehr erst dann verletzt, wenn der Widerspruch des bayerischen
Landesrechts zum Bundesrecht offen zutage trete und darüber hinaus auch inhaltlich nach
seinem Gewicht als schwerwiegender Eingriff in die Rechtsordnung zu werten sei (unter
Verweis unter anderem auf BayVerfGHE 48, 99 (106)). Schließlich kam das Gericht zur
Auffassung, dass „nur eine besonders krasse Verletzung höherrangigen Rechts (…) dazu führen
(könnte), einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 Satz 1 BayVerf. anzunehmen” (BayVerfGHE 50, 226
(266)).
III.2.2. Hamburgisches Verfassungsgericht: Urt. v. 13.10.2016 – HVerfG 2/16 –

Durchführung eines Volksbegehrens
In einem Verfahren, in dem die Feststellung begehrt wurde, ein beantragtes Volksbegehren
nicht durchzuführen, hatte das Hamburgische Verfassungsgericht unter anderem über
folgenden Art. 48 Abs.3 der Hamburgerischen Verfassung zu befinden, der wie folgt lauten
sollte:
Gesetze, Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften mit Außenwirkung sind in
allgemein verständlicher Sprache abzufassen.
Ausweislich der Begründung zu diesem verfassungsändernden Gesetz sollte die
Verständlichkeit von Gesetzen, Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften mit
Außenwirkung durch diese Neuaufnahme Verfassungsrang erhalten.
Das Hamburgische Verfassungsgericht stellte in seinem 9. Leitsatz jedoch fest, dass eine
Verpflichtung des Normgebers auf ein für jeden verständliches Sprachniveau ihrerseits mit
dem Gebot der Normenklarheit als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips unvereinbar sei. Das
Gericht begründete seine Entscheidung damit, dass sich „ein Begriff der allgemein
verständlichen Sprache (…) auch unter Heranziehung der üblichen Auslegungsmethoden für
unbestimmte Rechtsbegriffe nicht soweit eingrenzen (lasse), dass der Normsetzer dem Gebot Folge
leisten könnte. (…) Ein Gebot, das nur das Gesetz, Rechtsverordnung oder Verwaltungsvorschrift
werden darf, was in allgemein verständlicher Sprache ausgedrückt werden kann, würde dem
Normgeber nicht nur semantische, sondern auch inhaltlich weitreichende inhaltliche Schranken
setzen, die ihn im Einzelfall an der Regelung komplexer Sachverhalte hindern“ (Hamburgisches
Verfassungsgericht, Urt. v. 13.2016 – HVerfG 2/16 Rn. 136).
III.2.3. Hessischer Staatsgerichtshof: Beschl. v. 14.4.2004 – P. St. 1957 –

Unschuldsvermutung
Ein abgelehnter Bewerber für den juristischen Vorbereitungsdienst scheiterte in einem
einstweiligen Rechtsschutzverfahren vor dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof, in dem er
seine Einstellung in den Vorbereitungsdienst begehrte. Gegen diese Entscheidung wandte er
sich mit einer Grundrechtsklage vor den Hessischen Staatsgerichtshof und begehrte die
47
Studie
Feststellung, dass die gerichtliche Entscheidung unter anderem gegen den Grundsatz der
Unschuldsvermutung verstoße. Hintergrund war, dass gegen den Bewerber unter anderem
eine Anklage wegen Urkundenfälschung, übler Nachrede und Beleidigung erhoben wurde
und das Hessische Justizministerium eine Eignung für den juristischen Vorbereitungsdienst
nicht abschließend beurteilen könne und eine Zurückstellung der Einstellung bis zu einer
rechtskräftigen Klärung vorschlug.
Weil der Bewerber zwischenzeitlich auch Verfassungsbeschwerde vor dem
Bundesverfassungsgericht erhoben hatte, entschied der Hessische Staatsgerichtshof, dass die
Grundrechtsklage unzulässig sei, weil die Hessische Verfassung i. S. d. § 43 Abs. 1 Satz 3
HessStGHG keinen weiterreichenderen Schutz als das Grundgesetz hinsichtlich der
Unschuldsvermutung vermittle. Diese sei eine besondere Ausprägung des
Rechtsstaatsprinzips, das in Hessen in Art. 20 Abs. 2 Satz 1 der Hessischen Verfassung verankert
sei. Art. 20 Abs. 2 Satz 1 der Hessischen Verfassung enthalte zum einen den im Rechtsstaat
selbstverständlichen Rechtssatz „in dubio pro reo” und besage zum anderen, dass wie ein
Schuldiger nicht behandelt werden darf, wer noch nicht rechtskräftig verurteilt ist. Diese
Formulierung sei mit der im Grundgesetz über Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem
Rechtsstaatsprinzip verbürgten Unschuldungsvermutung mit gleichem Inhalt aufzufassen.
III.2.4. Nordrhein-Westfälischer Verfassungsgerichtshof: Urt. v. 9.2.1999 –

VerfGH 11/98 – Zusammenlegung des Justiz- und Innenministeriums
In Nordrhein-Westfalen besitmmte der Ministerpräsident im Zuge einer Neubildung der
Landesregierung durch Organisationserlass vom 9.6.1998 unter anderem, dass die
Geschäftsbereiche des bisherigen Innenministeriums und des bisherigen Justizministeriums
zu einem (gemeinsamen) Ministerium für Inneres und Justiz zusammengeführt werden
sollten. Dagegen wehrte sich eine Landtagsfraktion im Wege eines Organstreitverfahrens. Der
Nordrhein-Westfälische Verfassungsgerichtshof entschied, dass auch für
Organisationsentscheidungen das Kriterium der Wesentlichkeit den Bereich abgrenze, der
dem Gesetzgeber zur ausschließlichen Regelung vorbehalten sei (Ls. 2 a)).
Organisationsentscheidungen könnten nach Ansicht des Gerichts wesentlich für die
Verwirklichkung des Rechtsstaatsprinzips und des Grundsatzes der Gewaltenteilung sein,
insbesondere für die Sicherung einer eigenständigen und unabhängigen rechtsprechenden
Gewalt. (Ls. 2 b)). Dazu gehöre die Entscheidung, die Geschäftsbereiche eines herkömmlichen
Innenministeriums und eines herkömmlichen Justizministeriums zu einem neuen Ministerium
für Inneres und Justiz zusammenzuführen (Ls. 3).
III.2.5. Thüringer Verfassungsgerichtshof: Urt. v. 16.12.2020 – VerfGH 14/18 –

Härtefallkommission
In Thüringen ist auf Grundlage des § 23a AufenthG des Bundes eine Härtefallkommission
durch Rechtsverordnung des Freistaats Thüringen eingerichtet worden. Diese
Härtefallkommission kann an das zuständige Ministerium ein Härtefallersuchen richten, die
Ausländer betreffen, die vollziehbar ausreisepflichtige sind und nach dem AufenthG des
Bundes keine weiteren Aufenthaltserlaubnisse mehr erteilt werden können. Eine Fraktion des
Thüringer Landtags sah mit der Einrichtung dieser Härtefallkommission unter anderem einen
Verstoß gegen die Thüringer Verfassung. Der Thüringer Verfassungsgerichtshof schloss sich
dem nicht an und entschied, dass die Durchbrechung des parlamentsgesetzlich geregelten
Systems der Aufenthaltsgewährung durch die Möglichkeit der Exekutive, auf Ersuchen einer
Härtefallkommission eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, obwohl die gesetzlichen
Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis „an sich“ nicht vorliegen, einer
parlamentsgesetzlichen Regelung bedürfe, die mit § 23 a AufenthG vorliege (Ls. 2). Eine solche
48
Durchbrechung sei mit dem Rechtsstaatsprinzip vereinbar, solange sie normativ als enge
Ausnahme für tatsächlich vorliegende Härtefälle ausgestaltet ist und diesem
Ausnahmecharakter in der praktischen Handhabung Rechnung getragen werde (Ls. 3). Das sei
mit der streitgegenständlichen Thüringer Härtefallkommission und den dazu erlassenen
Vorschriften in der Rechtsverordnung der Fall.
III.3. Bundesgerichte
III.3.1. Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof setzte und setzt sich inbesondere in strafprozessualen
Fragestellungen mit dem Rechtsstaatsprinzip auseinander. Zwei bedeutende Entscheidungen
zur rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung und zur rechtsstaatswidrigen
Tatprovokation durch Verdeckte Ermittler sollen hier exemplarisch angeführt werden.
III.3.1.1 BGHSt 52, 124 (Großer Senat) –Verfahrensverzögerung

In einem strafgerichtlichen Ausgangsverfahren lagen zwischen Eingang der Anklageschrift im
Oktober 2004 und dem Eröffnungsbeschluss Ende Mai 2006 knapp ein Jahr und sieben
Monate. Der Große Senat des Bundesgerichtshofs war aufgrund einer Vorlagefrage zur
Entscheidung berufen, welche Folgen aus Verstößen gegen das Gebot zügiger
Verfahrenserledigungen zu ziehen sind, weil diese Verstöße regelmäßige Gegenstand
tatrichterlicher und revisionsgerichtlicher Entscheidungen seien und damit eine einheitliche
Handhabung durch entsprechende Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung
geboten. Es entschied:
KASTEN 42.
BGHSt 52, 124 (Ls. 1) (Großer Senat) – Verfahrensverzögerung

Ist der Abschluss eines Strafverfahrens rechtsstaatswidrig derart verzögert worden, dass dies bei der
Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs unter näherer Bestimmung des Ausmaßes berücksichtigt
werden muss, so ist an Stelle der bisher gewährten Strafminderung in der Urteilsformel auszusprechen, dass
zur Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer ein bezifferter Teil der verhängten Strafe als vollstreckt
gilt.
III.3.1.2 BGHSt 60, 276 –Tatprovokation durch Verdeckten Ermittler

Die Auswirkungen einer staatlichen Tatprovokation auf ein Strafverfahren waren in der
Bundesrepublik lange Zeit stark umstritten. Während der Bundesgerichtshof 94 und auch das
Bundesverfassungsgericht95 eine Strafmaßreduktion für angemessen erachtete, forderte der
Europäische Gerichtshof für Menschenrechte 96 im Verfahren „Furcht/Deutschland“
unmissverständlich ein umfassendes Beweisverwertungsverbot. Eine rechtsstaatswidrige
Tatprovokation sah der EGMR in dieser grundlegenden Entscheidung dann als gegeben, wenn
ein gänzlich Unverdächtiger zur Tat verleitet wird, aber auch, wenn die Verdeckten Ermittler
den Einsatz nicht in einer im Wesentlichen passiven Form durchführen, sondern einen solchen
Einfluss auf den Täter ausüben, dass sie ihn zur Begehung von Straftaten anstiften, die er sonst
nicht begangen hätte. 97
94
BGHSt 47, 44.
95
BVerfG, Beschl. v. 18.12.2014 – 2 BvR 209/14 u. a., NJW 2015, 1083.
96
EGMR (V. Sektion), Urt. v. 23.10.2014 – 54648/09 (Furcht/Deutschland).
97
JÄGER, Ch.: JA 2016, 308.
49
Studie
Der zweite Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat sich in der hier genannten Entscheidung
dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte angeschlossen und entschieden, dass er
an der Ansicht, dass eine unzulässige Tatprovokation kein Verfahrenshindernis nach sich
ziehe, sondern nur im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen sei, angesichts der
aktuellen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte nicht mehr
festhalte. Die gebotene Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
für Menschenrechte fühe nach Ansicht des zweiten Senats dazu, dass jedenfalls ein
Verfahrenshindernis erforderlich ist. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte habe in
seiner Entscheidung „Furcht/Deutschland“ betont, dass das öffentliche Interesse an der
Verbrechensbekämpfung nicht die Verwendung von Beweismitteln rechtfertige, die als
Ergebnis polizeilicher Tatprovokation gewonnen wurden, denn dies würde den Beschuldigten
der Gefahr aussetzen, dass ihm von Beginn an kein faires Verfahren zu Teil werde. Danach
komme die Strafzumessungslösung, deren Vereinbarkeit mit der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Schrifttum von Anfang an umstritten war,
als Konsequenz rechtsstaatswidriger Tatprovokation nicht mehr in Betracht (BGHSt 60, 276
(293)).
KASTEN 43.
BGHSt 60, 276 (Ls. 1) – Tatprovokation durch Verdeckten Ermittler

Die rechtsstaatswidrige Provokation einer Straftat durch Angehörige von Strafverfolgungsbehörden oder
von ihnen gelenkte Dritte hat regelmäßig ein Verfahrenshindernis zur Folge.
III.3.2. Bundesverwaltungsgericht
III.3.2.1 BVerwGE 79, 200 – Ausfertigung von Bebauungsplänen
Bebauungspläne werden nach § 10 Abs. 1 BauGB als Satzungen durch die Gemeinden
beschlossen. Hinsichtlich ihrer Ausfertigung entschied das Bundesverwaltungsgericht auf
eine (zu dieser Zeit noch verwaltungsprozessual möglichen) Vorlagefrage auf Anfrage des
Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg in einer Art obiter dicta, dass aufgrund des
Rechtsstaatsprinzips Bebauungspläne auch ausgefertigt werden müssen (BVerwGE 79, 200
(203)). Die Regeln über die Art und Weise der Ausfertigung richteten sich jedoch nach
irreveriblem Landesrecht.
III.3.2.2 BVerwGE 122, 264 – Publikationspflicht für Verwaltungsvorschriften

Verwaltungsvorschriften konkretisieren unbestimmte Rechtsbegriffe und sorgen für einen
einheitlichen Verwaltungsvollzug. Das gilt vor allem in sozialrechtlichen Angelegenheiten, wie
der Hilfe zum Lebensunterhalt oder der Grundsicherung im Alter, in der Bekleidungsbeihilfen
beantragt werden können. Im streitgegenständlichen Fall änderte die Beklagte ihre
„Ausführungsbestimmungen zur Durchführung von Modellvorhaben zur Pauschalierung der
Sozialhilfe“. Dagegen wehrte sich eine Hilfeempfängerin. Das Bundesverwaltungsgericht
ordnete diese Ausführungsbestimmungen als Rechtsvorschriften im Sinne von § 47 Abs. 1 Nr.
2 VwGO ein und entschied, dass diese Verwaltungsvorschriften seien, die rechtliche
Außenwirkung gegenüber dem Bürger entfalten und auf diese Weise dessen subjektiv-
öffentlichen Rechte unmittelbar berühren. Weit bedeutender war die Feststellung, dass die
Publikationspflicht für Verwaltungsvorschriften mit unmittelbarer Außenwirkung für Dritte im
Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3, 28 Abs. 1 Satz 1 GG) sowie in der Garantie effektiven
Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) begründet sei. Dem Publikationsgebot könne nicht dadurch
Genüge getan werden, dass den Bewilligungsbescheiden an die Hilfeempfänger Merkblätter
beigefügt werde. Der Pflicht zur Publikation von Verwaltungsvorschriften mit unmittelbarer
Außenwirkung gegenüber den Betroffenen genüge aber die Publikation in dem für den
50
Verwaltungsträger für die Veröffentlichung von Rechtsnormen vorgeschriebenen amtlichen

Medium. Damit sei den Betroffenen die Möglichkeit gegeben, sich rechtzeitig und umfassend
zu informieren.
KASTEN 44.
BVerwGE 122, 264 (270) – Publikationspflicht für Verwaltungsvorschriften

Die Publikationspflicht für Verwaltungsvorschriften mit unmittelbarer Außenwirkung für Dritte ist im
Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) sowie in der Garantie effektiven
Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) begründet.
III.3.2.3 BVerwGE 148, 133 – Steinmetze

In einer bayerischen Gemeinde sah die örtliche Bestattungs- und Friedhofssatzung vor, dass
nur Grabmale aufgestellt werden dürfen, die nachweislich in der gesamten
Wertschöpfungskette ohne ausbeuterische Kinderarbeit im Sinne des Übereinkommens über
das Verbot und unverzügliche Maßnahmen zur Beseitigung der schlimmsten Formen der
Kinderarbeit der Internationalen Arbeitsorganisation hergestellt wurden. Dagegen wehrte
sich ein Steinmetz, der auf den Friedhöfen der Gemeinde tätig war.
Das Bundesverwaltungsgericht entschied, dass es das rechtsstaatliche Gebot der
Normenklarheit und hinreichenden Bestimmtheit verletze, wenn für den Normbetroffenen
nicht im Voraus erkennbar ist, welche Nachweise zum Beleg dafür, dass die Grabmale nicht
aus ausbeuterischer Kinderarbeit herrühren, anerkannt werden (Ls. 2). Die allgemeine
Satzungsermächtigungsnorm sowie die Befugnis, die Benutzung ihrer öffentlichen
Einrichtungen zu regeln, stellten außerdem keine ausreichende gesetzliche
Ermächtigungsgrundlage dar, um einen Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte
Berufsausübungsfreiheit der Steinmetze zu rechtfertigen (Ls. 3).
III.3.2.4 BVerwGE 164, 64 – Begründungserfordernis für Rechtsnormen (Sonntagsöffnung)

Die Stadt Leipzig erlaubte mit einer entsprechenden Verordnung über das Offenhalten von
Verkaufsstellen an Sonntagen aus besonderem Anlass sog. „verkaufsoffene Sonntage“. Eine
Gewerkschaft strengte dagegen eine Normenkontrolle an. Das als Revisionsinstanz
angerufene Bundesverwaltungsgericht entschied, dass sich aus dem Rechtsstaatsprinzp kein
generelles Begründungserfordernis für Rechtsnormen ergebe. Die materielle Rechtmäßigkeit
einer untergesetzlichen Norm beurteile sich grundsätzlich allein danach, ob das Ergebnis des
Normsetzungsverfahrens den rechtlichen Maßstäben entspreche. Hintergrund war, dass die
Beschlussvorlage der Stadt Leipzig über die Sonntagsöffnung nur die Zahl der wegen des
Weihnachtsmarktes zu erwartenden Besucher nannte, nicht aber die Zahl derjenigen, die das
Leipziger Zentrum, wo die Ladengeschäfte öffnen durften, voraussichtlich bei einer bloßen
Ladenöffnung, also ohne den Weihnachtsmarkt, an einem Adventssontag aufsuchen würden.
KASTEN 45.
BVerwGE 164, 64 (71) – Begründungsfrist für Rechtsnormen (Sonntagsöffnung)

Aus dem Rechtsstaatsgebot folgt kein generelles Begründungserfordernis für Rechtsnormen.
III.3.3. Bundesarbeitsgericht: BAGE 142, 64 – Rechtsprechungsänderung

Streitig war im Ausgangsfall ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung. Das Bundesarbeitgsericht
entschied in diesem Verfahren, dass der Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs auch für den Fall
der Arbeitsfähigkeit des aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidenden Arbeitnehmers ein reiner
Geldanspruch sei. Schon zuvor hatte es entschieden, dass der Anspruch auf Urlaubsabgeltung
51
Studie
bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit ein reiner Geldanspruch sei. Der Anspruch auf
Urlaubsabgeltung unterfalle deshalb nicht dem Fristenregime des Bundesurlaubsgesetzes.
Damit gab das Gericht seine zuvor vertretende sog. Surrogationstheorie vollständig auf. Dass
Gerichte ihre Rechtsprechung ändern und ihre zuvor möglicherweise sogar ständige und
gefestigte Rechtsprechung aufgeben, ist kein Einzelfall. Fraglich erscheint dies vor dem
Hintergrund des aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleiteten Grundsatzes des
Vertrauensschutzes.
Das Bundesarbeitsgericht nahm diesen Fall zum Anlass einige grundsätzliche Ausführungen
vorzunehmen: Es verstoße als solches nicht gegen Art. 20 Abs. 3 GG, eine in der
Rechtsprechung bislang vertretene Gesetzesauslegung aufzugeben. Höchstrichterliche
Urteile seien kein Gesetzesrecht und erzeugten keine vergleichbare Rechtsbindung. Die über
den Einzelfall hinausreichende Wirkung fachgerichtlicher Gesetzesauslegung beruhe nur auf
der Überzeugungskraft ihrer Gründe sowie der Autorität und den Kompetenzen des Gerichts.
Ein Gericht könne deshalb von seiner bisherigen Rechtsprechung abweichen, auch wenn
keine wesentlichen Änderungen der Verhältnisse oder der allgemeinen Anschauungen
eingetreten seien (BAGE 142, 64 (70)).
KASTEN 46.
BAGE 142, 64 (70) – Rechtsprechungsänderung

Es verstößt als solches nicht gegen Art. 20 Abs. 3 GG, eine in der Rechtsprechung bislang vertretene
Gesetzesauslegung aufzugeben. Höchstrichterliche Urteile sind kein Gesetzesrecht und erzeugen keine
vergleichbare Rechtsbindung.
III.3.4. Bundessozialgericht: BSGE 132, 114 – Rechtsschutz für

Sozialversicherungsträger
Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen (GKV-Spitzenverband) sperrte einen im
Haushaltsplan vorgesehenen Betrag zur Auszahlung an die Bundeszentrale für
gesundheitliche Aufklärung (BZgA), der sich auf 45 Cent pro Versicherten, mithin auf
Beitragsmittel in Höhe von über 30 Millionen, Euro bezog. Diese Sperrung wurde durch das
Bundesgesundheitsministerium im Wege des sog. Selbsteintrittsrechts nach § 37 SGB IV
aufgehoben. Dagegen klagte der GKV-Spitzenverband. Das Bundessozialgericht kam zur
Auffassung, dass in Fällen, in denen es um die Zweckentfremdung von Beitragsmitteln in Höhe
von über 30 Millionen Euro geht, die sich aber gleichwohl bei einem Betrag von 45 Cent pro
Versicherten noch nicht nachweisbar auf den Beitragssatz auswirke, der einzelne Versicherte
keine Möglichkeit habe, die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Regelung gerichtlich
überprüfen zu lassen. Insofern bestehe ein auch im Rechtsstaatsprinzip begründetes
Bedürfnis, den Sozialversicherungsträgern ungeachtet ihrer fehlenden eigenen
Grundrechtsfähigkeit die Möglichkeit einzuräumen, im Interesse der Gesamtheit ihrer
Mitglieder eine gerichtliche Prüfung gesetzlicher Regelungen auf ihre Vereinbarkeit mit den
verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Sozialversicherung herbeizuführen.
KASTEN 47.
BSGE 132, 114 (136) – Rechtsschutz für Sozialversicherungsträger

Insofern besteht ein auch im Rechtsstaatsprinzip begründetes Bedürfnis, den Sozialversicherungsträgern
ungeachtet ihrer fehlenden eigenen Grundrechtsfähigkeit die Möglichkeit einzuräumen, im Interesse der
Gesamtheit ihrer Mitglieder eine gerichtliche Prüfung gesetzlicher Regelungen auf ihre Vereinbarkeit mit den
verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Sozialversicherung herbeizuführen.
52
III.3.5. Bundesfinanzhof: BFHE 195, 409 – DDR-Recht

Nach der Wiedervereinigung kam es zu zahlreichen Rechtsstreitigkeiten, in denen fraglich war,
welches Recht angewendet werden musste. Wenn das Recht nach altem DDR-Recht zu
bemessen sei, könne es auch nicht am Grundgesetz zu messen sein, so der Bundesfinanzhof.
Gleichwohl war das Gericht der Auffassung, dass das DDR-(Erbschaftssteuer-)Recht durch
Behörden der Bundesrepublik Deutschland nicht unbesehen umgesetzt werden könne. Es
wäre mit dem Rechtsstaatsprinzip nicht vereinbar, wenn Behörden und Gerichte der
Bundesrepublik das Recht der ehemaligen DDR auch insoweit auf Altfälle anwendeten, als es
den tragenden rechtsstaatlichen Prinzipien zuwiderlaufe. Da es dies aber in dem
erbrechtlichen Ausgangsfall nicht tat, wies es die gegen die Entscheidung des Finanzgerichts
gerichteten Revision zurück.
KASTEN 48.
BFHE 195, 409 (412) – DDR-Recht

Es wäre mit dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG nicht vereinbar, wenn Behörden und Gerichte der
Bundesrepublik das Recht der ehemaligen DDR auch insoweit auf Altfälle anwendeten, als es tragenden
rechtsstaatlichen Prinzipien zuwider läuft.
III.4. Gerichte der Länder

III.4.1. Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschl. v. 3.1.2020 – 2 Ss OWi
963/18 – Überwachung des ruhenden Verkehrs durch private
Dienstleister
In der Stadt Frankfurt am Main wurde einem Betroffenen wegen unterlaubten Parkens im
eingeschränkten Halteverbot ein Verwarngeld in Höhe von 15 Euro ausgesprochen. Die
Feststellungen zu diesem Parkverstoß beruhten auf Aussagen einer Person, die durch die
Stadt Frankfurt am Main durch einen privaten Dienstleister unter Berücksichtigung des
Arbeitnehmerüberlassungsgesetz überlassen und von der Stadt als „Stadtpolizist” nach § 99
Abs. 3 Nr. 4 lit. e HSOG bestellt worden war. Diese Tätigkeit übte der Zeuge in Uniform aus. Der
Betroffene wehrte sich gegen das Verwarngeld.
Das Oberlandesgericht stellte das Verfahren in zweiter Instanz ein, weil es ein absolutes
Beweisverwertungsverbot annahm. Es entschied, dass die „gesamte Verkehrsüberwachung und
-ahndung, unabhängig davon, ob es sich um fließenden oder ruhenden Verkehr handelt, (…)
Ausfluss des staatlichen Gewaltmonopols ist, das seine verfassungsrechtliche Grundlage
wiederum im Rechtsstaatsprinzip findet“ (Rn. 22). Der Bürger habe einen Anspruch darauf, dass
der Staat die von ihm gewährte Macht im Rahmen der ihm gewährten Regelungskompetenz
ausübt und nach Prinzipien eines Rechtsstaates gerichtlich überprüfbar rechtfertigt. Die der
Stadt als Polizeibehörde gesetzlich zugewiesenen Verpflichtungen, den ruhenden Verkehr zu
überwachen und Verstößte zu ahnden, seien hoheitliche Aufgaben, die mangels
Ermächtigungsgrundlage nicht durch private Dienstleister durchgeführt werden dürften.98
III.4.2. Oberlandesgericht Karlsruhe – Beschl. v. 10.11.2021 – 2 Ws 261/21 –

Verwertbarkeit von EncroChat-Inhalten
Ein Angeklagter wurde das mehrfache Handeltreiben mit Mariuhana und Kokain im
Kilogrammbereich vorgeworfen. Französische Ermittlungsbehörden hatten Erkenntnisse aus
98
Zust. DANNE, M. und ROTH, M.: Privatisierungsgrenzen im operativen Sicherheitsrecht, NVwZ 2020, 1633.
53
Studie
der Kommunikation über den Messenger-Dienstleister EncroChat, der Nachrichten „Ende-zu-

Ende” verschlüsselt und Krypto-Handys anbietet, abgeschöpft und deutschen
Ermittlungsbehörden zur Verfügung gsetellt. In der Folgezeit unterrichteten die französischen
Behörden die Bundesrepublik Deutschland aber nicht darüber, dass sich die Zielperson in
Deutschland aufhält und die Überwachung abgebrochen oder zu beenden wäre, obwohl
Frankreich dazu verpflichtet gewesen wäre. Es lagen Verstöße gegen rechtshilferechtliche
Vorschriften vor. Nachdem die Daten an das Bundeskriminalamt übermittelt,
Ermittlungsverfahren durch die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main eingeleitet
worden waren und schlussendlich der zuständige Staatsanwalt Europäische
Ermittlungsanordnungen erließ und die enstprechende Genehmigung zur umfassenden
Verwertung in deutschen Strafverfahren von einer Ermittlungsrichterin in Lille erteilt wurde,
ordnete das Oberlandesgericht Frankfurt am Main im Rahmen einer Haftprüfung die
Fortdauer der Untersuchungshaft an und sah die Erkenntnisse, die aus den EncroChat-Daten
gewonnen wurden, als verwertbar an. Einen Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip erkannte
das Oberlandesgericht nicht.
Das Gericht begründete seine Entscheidung unter anderem wie folgt: „Auch wenn die
Strafprozessordnung nicht auf Wahrheitserforschung „um jeden Preis“ gerichtet ist, schränkt die
Annahme eines Verwertungsverbotes eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts
ein, nämlich den Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die
Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von
Bedeutung sind. Das Rechtsstaatsprinzip gestattet und verlangt die Berücksichtigung der Belange
einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, ohne die der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch
verholfen werden kann. Der Rechtsstaat kann sich nur verwirklichen, wenn ausreichende
Vorkehrungen dafür getroffen sind, dass Straftäter im Rahmen der geltenden Gesetze verfolgt,
abgeurteilt und einer gerechten Bestrafung zugeführt werden“ (Rn. 32). Ein
Beweisverwertungsverbot bedeute daher eine begründungsbedürftige Ausnahme, was
zumindest bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen
geboten sei. Im Übrigen bedürfe es einer Abwägung, die zum Ergebnis kam, dass in einer
Zusammenschau der Rechtsverstoß nicht so schwer wiege, dass deswegen ein
Beweisverwertungserbot geboten wäre.
Die Problematik lässt sich im Kern auf eine Frage der innerstaatlichen Fernwirkung
unrechtmäßig erlangter Beweismittel aus dem Ausland herunterbrechen und erinnert an die
Verwertbarkeit von staatlich angekauften Steuer-CDs. 99
III.4.3. Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urt. v. 9.11.2011 – 17 Sa

1468/11 – Immunität von Diplomaten
Eine Haushaltsangestellte eines Diplomaten behauptete, zu Arbeitszeiten von bis zu 20
Stunden am Tag verpflichtet zu sein, ohne dass die vereinbarte Vergütung, Unterkunft und
Verpflegung gezahlt oder gewährt worden sei. Dagegen wehrte sie sich arbeitsgerichtlich.
Doch sowohl das Arbeitsgericht Berlin als auch das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
wiesen die Klage als unzulässig ab und begründeten dies damit, dass Diplomaten nach § 18
GVG vor den deutschen Zivilgerichten Immunität genössen und während der Dauer der
Immunität nicht gerichtlich in Anspruch genommen werden könnten. Nach Ansicht des
Landesarbeitsgericht versoße dies auch nicht gegen das Rechtsstaatsprinzip (Ls. 2). Zwar sei
aus diesem Prinzip auch für bürgerlichrechtliche Streitigkeiten die Gewährleistung eines
wirkungsvollen Rechtsschutzes abzuleiten, wozu auch das Recht auf Zugang zu den Gerichten
und eine grundsätzlich umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung des
99
LORENZ, M.: Urteilsanmerkung, FD-StrafR 2021, 443948; vgl. zum Fragenkreis auch Fn. 325.
54
Streitgegenstands und eine verbindliche richterliche Entscheidung zähle. Ein vollständiger

Ausschluss des Rechtswegs könne nur zulässig sein, wenn er geeignet, erforderlich und in
Bezug auf die Belange der betroffenen Partei verhältnismäßig sei, um den verfolgten
gesetzlichen Zweck zu erreichen. § 18 GVG diene der Zusammenarbeit der Staaten, sorge
dafür, dass ein Verständnis füreinander entwickelt und Meinungsverschiedenheiten mit
friedlichen Mittel beigelegt werden können. Müssten Diplomaten hingegen über das
völkerrechtlich vereinbarte Maß hinaus mit gerichtlicher Verfolgung im Empfangsstaat
rechnen, wäre die Bereitschaft, Diplomaten zu entsenden, beeinträchtigt und damit die
Kooperation innerhalb der internationalen Gemeinschaft gefährdet. Dem wirke die
Diplomatenimmunität entgegen. 100
100
Weil der Beklagte im laufenden Revisionsverfahren vor dem Bundesarbeitsgericht (Az. 5 AZR 949/11) ausreiste,
verlor er seine Immunitität. Das Bundesarbeitsgericht gab der Revision statt, weil die Klage zulässig geworden
war und verwies die Sache an das Arbeitsgericht Berlin zurück. Der Rechtsstreit erledigte sich durch einen
Vergleich und einer Zahlung von 35.000 Euro an die Klägerin.
55
Studie
IV. Der „Rechtsstaat“ und seine Herausforderungen

Obwohl der Rechtsstaat in der deutschen Verfassungsgeschichte des 19. Jahrhunderts und
unter dem Grundgesetz eine zentrale Bedeutung hatte und hat, der Begriff des Rechtsstaats
sehr positiv konnotiert ist und auf allseitige Zustimmung rechnen kann, sind die
wissenschaftlichen wie die praktischen Herausforderungen (nämlich die für die Effektuierung
des Rechtsstaats im Rechtsleben) zahlreich. Geht es um die effektive Bindung aller
Staatsgewalt(en) an Verfassung und Gesetz, so ist damit zugleich gesagt, dass eine Vielzahl
von Sollbruchstellen existiert. Denn ein Rechtsstaat ist – wie eine Kette – nicht so stark wie das
stärkste seiner Glieder, sondern wie das schwächste: Überall kann es Ansatzpunkte für Willkür,
Korruption, Recht des Stärkeren, Rückkehr von offener oder verdeckter Gewalt geben. Daher
ist der Rechtsstaat eine wissenschaftliche, politische und staatsbürgerliche Daueraufgabe.
IV.1. Der „Rechtsstaat“ – kein eindeutiger Begriff?

Der „Rechtsstaat” ist ein vieldeutiger Begriff. Er begann in Deutschland seine Karriere als
rechtswissenschaftlicher und rechtspolitischer Begriff, der sehr unterschiedliche Deutungen
erfuhr, aber Schritt für Schritt durch einfaches Recht, später auch durch verfassungsrechtliche
Einzelverbürgungen in einem Kern (Rechtsbindung des Staates, unabhängige Justiz,
wirksamer Rechtsschutz auch gegen die öffentliche Gewalt, Gewaltenteilung) Wirklichkeit
wurde. In der Positivierungsgeschichte folgte spät die Erhebung des Rechtsstaats zum
Verfassungsbegriff (II.1.1); doch sind wissenschaftliche Rechtsstaatsbegriffe und der
Rechtsstaatsbegriff der Verfassung (des Grundgesetzes) zu unterscheiden.
Aber auch dieser Verfassungsbegriff ist als „Schleusenbegriff” (oben II.1.1.2) ein vieldeutiger,
facettenreicher und dynamischer Begriff. Denn er fasst im integralen Rechtsstaatsverständnis
nicht nur die einzelnen rechtsstaatsbezogenen Gehalte des Grundgesetzes zusammen,
sondern fügt ihnen als Verfassungsprinzip für Lückenfälle gerade ein Mehr hinzu. Da dieses
Mehr nicht durch die einzelnen Verfassungsnormen determiniert ist, kommt es darauf an,
welche Teleologie dem Rechtsstaatsprinzip zugeordnet (s.u. IV.5.) und welche Einzelgehalte
methodologisch vertretbar als rechtsstaatliche Gebote ins Grundgesetz „eingeschleust”
werden können. Dies erfordert die Reflexion von Entwicklung und Charakteristika der
Rechtsstaatlichkeit.
IV.1.1. Die anfängliche Lehre

Die Anfänge des Nachdenkens über den Rechtsstaat in Deutschland waren vernunftrechtlich
geprägt; in der Folge herrschte ein materiales Rechtsstaatsverständnis vor. Aber auch wenn
Theoretiker wie WELCKER den Rechtsstaat als „Staat der Vernunft” kennzeichneten (I.1.1),
erkannten sie mit Elementen wie der Notwendigkeit wirksamen Rechtsschutzes doch auch
formale Aspekte des Rechtsstaates an. Umgekehrt standen hinter dem formellen Rechtsstaat,
wie ihn STAHL konzipierte, auch inhaltliche Anliegen wie der Schutz der moralischen Freiheit
des Einzelnen. Insofern waren formelles und materielles Rechtsstaatsdenken nicht prinzipiell,
sondern nur graduell verschieden.
IV.1.2. Rechtsstaat und Naturrecht

Nach der Erfahrung des Nationalsozialismus, der Shoa und des Zweiten Weltkriegs blühte in
Deutschland für etwa ein Jahrzehnt naturrechtliches Denken auf („Naturrechtsrenaissance”).
Für den Versuch, aus der Katastrophe zu lernen, waren zunächst die Überlegungen Gustav
R ADBRUCHs prägend:
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„Der Positivismus hat in der Tat mit seiner Überzeugung ‚Gesetz ist Gesetz‘ den deutschen
Juristenstand wehrlos gemacht gegen Gesetze willkürlichen und verbrecherischen Inhalts.
Dabei ist der Positivismus gar nicht in der Lage, aus eigener Kraft die Geltung von Gesetzen zu
begründen. Er glaubt, die Geltung eines Gesetzes schon damit erwiesen zu haben, daß es die
Macht besessen hat, sich durchzusetzen. Aber auf Macht lässt sich vielleicht ein Müssen,
niemals aber ein Sollen und Gelten gründen. Dies läßt sich vielmehr nur gründen auf einen
Wert, der dem Gesetz innewohnt. Freilich: einen Wert führt schon jedes positive Gesetz ohne
Rücksicht auf seinen Inhalt mit sich: es ist immer noch besser als kein Gesetz, weil es zum
mindesten Rechtssicherheit schafft.
Aber Rechtssicherheit ist nicht der einzige und nicht der entscheidende Wert, den das Recht zu
verwirklichen hat. Neben die Rechtssicherheit treten vielmehr zwei andere Werte:
Zweckmäßigkeit und Gerechtigkeit. In der Rangordnung dieser Werte haben wir die
Zweckmäßigkeit des Rechts für das Gemeinwohl an die letzte Stelle zu setzen. Keineswegs ist
Recht alles das, das, ‚was dem Volke nützt‘, sondern dem Volke nützt letzten Endes nur, was
Recht ist, was Rechtssicherheit schafft und Gerechtigkeit erstrebt.
Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein,
daß das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn
es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch des positiven
Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als ‚unrichtiges
Recht‘ der Gerechtigkeit zu weichen hat.
Es ist unmöglich, eine schärfere Linie zu ziehen zwischen den Fällen des gesetzlichen Unrechts
und den trotz unrichtigen Inhalts dennoch geltenden Gesetzen; eine andere Grenzziehung aber
kann mit aller Schärfe vorgenommen werden: wo Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo
die Gleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit ausmacht, bei der Setzung positiven Rechts
bewußt verleugnet wurde, da ist das Gesetz nicht etwa nur ‚unrichtiges Recht‘, vielmehr
entbehrt es überhaupt der Rechtsnatur. Denn man kann Recht, auch positives Recht, gar nicht
anders definieren denn als eine Ordnung und Satzung, die ihrem Sinn nach bestimmt ist, der
Gerechtigkeit zu dienen. An diesem Maßstab gemessen sind ganze Partien
nationalsozialistischen Rechts niemals zur Würde geltenden Rechts gelangt.“
Während die sog. Positivismusthese (Annahme der Wehrlosigkeit des Juristenstandes gegen
den Mißbrauch des Rechtssystems durch Nationalsozialisten) auf heftige Kritik gestoßen101
und offen naturrechtliches Denken in Deutschland seit den 1970er Jahren außer Kurs
gekommen ist, bleibt das Grundgesetz voller Erinnerungen an die Differenz zwischen Gesetz
und Recht, oder schärfer: zwischen Gesetz und Gerechtigkeit.
So bekennt sich nach Art. 1 Abs. 2 GG das deutsche Volk „zu unverletzlichen und
unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens
und der Gerechtigkeit.” Verwaltung und Gerichte sind nach Art. 20 Abs. 3 GG nicht nur an das
Gesetz, sondern an „Gesetz und Recht” gebunden; wiewohl die Auslegung dieser Wendung
umstritten ist, herrscht doch ein Verständnis vor, nach dem in der Formel die Ablehnung eines
engen Gesetzespositivismus liegt (BVerfGE 34, 269; s.o. Kasten 30). Schließlich ist die Tätigkeit
des Bundespräsidenten, des Bundeskanzlers und der Minister auch darauf gerichtet,
„Gerechtigkeit gegen jedermann” zu üben (Art. 56, auch i.V.m. Art. 64 Abs. 2 GG).
Durch die Basierung auf der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), die Orientierung an den
Menschenrechten (Art. 1 Abs. 2 GG), die Bindung an die Grundrechte (Art. 1 Abs. 3 GG) und die
Öffnung des Gesetzes hin auf das Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) ist das – oder besser: ein –
Naturrecht ein Stück weit ins Grundgesetz inkorporiert, so dass die explosive Frage nach der
101
Bspw. DREIER, H.: Die Radbruchsche Formel – Erkenntnis oder Bekenntnis, S. 117 ff.
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Studie
rechtlichen Bedeutung des Naturrechts entschärft scheint. Indes divergieren hier die
Ansichten. 102 Gegen die These von der Gerechtigkeitsinklusion oder -inkorporation 103 steht
die These von der Gerechtigkeitsexklusion und Gerechtigkeitssubstitution. 104
IV.1.3. Der Rechtsstaat und seine Attribute

Der Rechtsstaat unter dem Grundgesetz wird häufig mit Attributen versehen, auch wenn der
Verfassungstext – insbesondere in Art. 20 Abs. 1 GG – einen weitgehenden
Formulierungsverzicht übt. Charakteristisch ist aber die Formel von den „Grundsätzen des
republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaats“ in Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG. In der
aktuellen Diskussion ist wegen der Staatszielbestimmung des Art. 20a GG auch vom
„ökologischen Rechtsstaat” die Rede. Dabei ist unter diesen Attributen das Element des
Sozialen das bei weitem kontoverseste.
IV.1.3.1 Sozial (Art. 20 Abs. 1 Grundgesetz)

Bereits kurz nach Inkrafttreten des Grundgesetzes hat Ernst FORSTHOFF die Verbindung von
Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit heftig attackiert:
„Der Rechtsstaat und der Sozialstaat sind […] ihrer Intention nach durchaus verschieden, um
nicht zu sagen Gegensätze. [...] Eine Verfassung kann nicht Sozialgesetz sein. Sie ist auf das Ganze
hin gerichtet. Die Regelung differenzierter Materien ist nicht ihre Aufgabe, kann es darum auch
nicht sein, weil sie sich lapidarer Kürze befleißigen muß. Deshalb erreicht sie nicht immer den
Grad inhaltlicher Bestimmtheit, der den unmittelbaren Vollzug ihrer Normen ermöglicht.” 105
Den entscheidenden Unterschied zwischen der Festschreibung des sozialen einerseits und
des republikanischen und demokratischen Rechtsstaats andererseits sieht FORSTHOFF darin,
dass die staatsformbestimmenden Attribute Republik und Demokratie
„im Grundgesetz selbst hinreichend präzisiert werden. Das staatsinhaltsbestimmende Adjektiv
sozial wird dagegen durch das Grundgesetz, das fast keine sozialen Normierungen enthält [...],
nicht konkretisiert. Das Grundgesetz hat keine spezifischen sozialen Gehalt.” 106
Diese Kritik hat sich nicht durchgesetzt. Nach heutiger Auffassung kann und muss der
Sozialstaat in den Formen des Rechts (und damit der Rechtsstaatlichkeit) agieren. Umgekehrt
ist der Rechtsstaat unter dem Grundgesetz nicht nur auf Rechtssicherheit, sondern auch auf
(materiale) Gerechtigkeit ausgerichtet.107 In dieser Hinsicht bezeichnet „sozialer Rechtsstaat”
kein Oxymoron, sondern ein gegenseitiges Ergänzungsverhältnis. Die Formel macht deutlich,
dass das Grundgesetz Rechtsstaatlichkeit nicht in rein formellem Sinne versteht.
Das Adjektiv „sozial” in Art. 20 Abs. 1, 23 Abs. 1 und 28 Abs. 1 GG hat sich auch in der Praxis
nicht als explosiv erwiesen. Vielmehr hat der Gesetzgeber durch eine ausgedehnte
Sozialgesetzgebung (insbesondere SGB I-XII und XIV) soziale Rechte und die zugehörigen
Verwaltungsverfahren, durch das Sozialgerichtsgesetz (SGG) auch Vorschriften zum
Rechtsschutz im Sozialrecht geschaffen. Insofern ist das Sozialstaatsprinzip in der
Bundesrepublik Deutschland weitgehend vergesetzlicht. Mögliche Spannungslagen
zwischen Sozialstaatsprinzip und Rechtsstaatsprinzip
102
BÄCKER, C.: Gerechtigkeit im Rechtsstaat, S. 122 ff.
103
REIMER, F.: Gerechtigkeit als Methodenfrage, S. 10 ff.
104
BÄCKER: Gerechtigkeit (Fn. 102), S. 311 ff.; DERS., Kommentar, S. 61 ff.
105
FORSTHOFF, E.: Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaats, in: VVDStRL 12 (1954), S. 8 (19, 20).
106
FORSTHOFF (Fn. 105), VVDStRL 12 (1954), S. 8 (23 f.).
107
Ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, z.B. BVerfGE 3, 225 (237); 7, 89 (92); 133, 168 (198).
58
„sind im Sinne der Einheit der Verfassung durch Abwägung aufzulösen. Deshalb können
sozialstaatliche Zielsetzungen des Gesetzgebers je nach ihrem elementaren Rang
grundrechtlichen Freiheits- und Gleichheitsrechten im Sinne sozial gebundener Freiheit
ausgestaltend Grenzen ziehen und unter Umständen rechtsstaatliche Gewährungen in ihrer
Reichweite zurückdrängen.” 108
Insgesamt hat sich das Verhältnis von Rechts- und Sozialstaatsprinzip damit nicht als sehr
spannungsgeladen, sondern eher umgekehrt als fruchtbares Aufeinander-bezogen-sein
erwiesen:
„Die verfassungsrechtliche Verbürgung eines sozialen Rechtstaats lässt sich daher nicht mehr als
Antagonismus verstehen, sondern als Synthese, die zum einen als Gegenentwurf zum ’reinen
Rechtsstaat’ ein materielles Rechtsstaatsverständnis von Verfassung wegen vorgibt und zum
anderen die Gestaltung des Sozialstaates in rechtsstaatlichen Formen und Bahnen verlangt.
Gemeinsam beschreiben diese beiden Aspekte das im deutschen Verfassungsrecht heute
weitgehend konsentierte Sozialstaatsverständnis.” 109
Häufig werden daher Sozialstaatsprinzip und Rechtsstaatsprinzip nicht als getrennte

Verfassungsprinzipien, sondern als das eine Verfassungsprinzip des sozialen Rechtsstaats
konzepualisiert. 110
IV.1.3.2 Demokratisch (Art. 20 Abs. 1 und 2 Grundgesetz)

Herausfordernder ist das Verhältnis von Rechtsstaatsprinzip und Demokratieprinzip.111 Das
Demokratieprinzip kommt in der Staatsumschreibung des Art. 20 Abs. 1 GG („demokratischer
… Bundesstaat”), vor allem aber in der Bekräftigung der Volkssouveränität durch Art. 20 Abs. 2
Satz 1 GG („Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus”) und der Gewaltenteilung durch Art. 20 Abs. 2
Satz 2 GG („Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der
Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.”) zum Ausdruck und
wird durch zahlreiche weitere Bestimmungen der Verfassung ausgeformt, insbesondere
durch die Art. 38 ff. GG über den Bundestag.
Rechtsstaatlichkeit und Demokratie stützen sich gegenseitig. Der Rechtsstaat ist
Voraussetzung für eine funktionierende Demokratie, etwa durch die Gewährung von
Grundrechten, Gewaltenteilung, Rechtssicherheit, gerichtlicher Rechtsschutz u.a.m.
Umgekehrt ist ein Rechtsstaat in vollem Sinne auch nicht ohne Demokratie denkbar, d.h. ohne
Herrschaft auf Zeit, Willensbildung von unten nach oben (statt umgekehrt von oben nach
unten), Gesetze als zentrale Steuerungsmittel u.a.
Eine grundlegende Spannung zwischen Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip besteht aber
bereits darin, dass Rechtsstaatlichkeit demokratisch legitimierten Entscheidungen des
Gesetzgebers, aber auch der Verwaltung Grenzen auferlegt: Durch die umfassende
Grundrechtsbindung (Art. 1 Abs. 3 GG) und die allgemeine Verfassungsbindung (Art. 20 Abs.
3 GG, näher unten IV.2.1.), die explizit auch dem Gesetzgeber gilt, erfährt dessen
Gestaltungsfreiheit immer schon eine potentielle Schranke.
108
SCHULZE-FIELITZ (Fn. 58): Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 226.
109
WALLRABENSTEIN, A.: „Sozialstaat“, in: HERDEGEN/MASING/POSCHER/GÄRDITZ (Hrsg.): Handbuch des Verfassungsrechts,
§ 7 Rn. 68.
110
So bspw. BADURA , P.: Staatsrecht, 7. Aufl. 2018.
111
Hierzu, auch mit Blick auf aktuelle Herausforderungen, VOßKUHLE, A.: Rechtsstaat und Demokratie, S. 199 ff.
59
Studie
Diese Schranke kann mehr oder weniger extensiv entfaltet werden. In einem Staat mit
ausgebautem Rechtsschutzsystem, insbesondere spezialisierter Verfassungsgerichtsbarkeit
und hoher verfassungsgerichtlicher Kontrolldichte werden die Beschränkungen besonders
spürbar werden. Das trifft auf die Bundesrepublik zu: Durch die Rechtsschutzgarantie des
Art. 19 Abs. 4 GG, vor allem aber durch die verfassungsgerichtlichen Verfahren, insbesondere
die Verfassungsbeschwerde, haben die Gerichte das Staatshandeln in allen Bereichen auf
Verfassungsmäßigkeit kontrolliert und dabei die verfassungsrechtlichen Maßstäbe entfaltet
bzw. ausgebaut. So hat das Bundesverfassungsgericht früh – in der Lüth-Entscheidung 1958
(oben III.1.4.) – die Wirkung der Grundrechte als objektive Wertordnung auch für das
Privatrecht herausgestellt und damit den eigenen Einflussbereich vergrößert.
Angesichts der großen Bedeutung der Judikative wird in Deutschland bereits seit der
Nachkriegszeit der Vorwurf des „Jurisdiktionsstaates” oder „Richterstaates” verbunden, d.h.
einer gegenüber der demokratisch unmittelbar legitimierten Legislative zu starken Stellung
der Dritten Gewalt. Darauf ist noch näher einzugehen (unten IV.6.2.).
IV.1.3.3 Republikanisch (Art. 28 Abs. 1 Grundgesetz)

Das Republikprinzip, wie es im Staatsnamen („Bundesrepublik”) und in der
Homogenitätsklausel des Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG („Grundsätzen des republikanischen […]
Rechtsstaates”) zum Ausdruck kommt und durch die Art. 54 ff. GG konkretisiert wird, hat nach
der wohl immer noch herrschenden Meinung in Deutschland einen ausgesprochen engen
Bedeutungsgehalt: Überwiegend sieht man darin das Verbot einer Monarchie, 112 d.h. einer
dynastischen Bestimmung des Staatsoberhaupts (und das Gebot einer Berufung bzw.
Abberufung durch periodische Wahlen. 113
Nach einer im Vordringen begriffenen Auffassung geht die Bedeutung des Republikprinzips
aber wesentlich darüber hinaus. 114 „Republik” sei der Freistaat, d.h. der freie und allen
Bürgerinnen und Bürgern gemeinsame Staat. Er verfolge das gemeinsame Wohl, so dass bspw.
die Verfolgung von Partikularinteressen – insbesondere Korruption – durch staatliche
Amtsträger das Republikprinzip verletze. Insofern weist das Republikprinzip in diesem weiten
Verständnis deutliche Bezüge zum Rechtsstaatsprinzip im materiellen Sinne auf.
IV.1.3.4 Verfassungsmäßig (Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz)

Der verfassungsmäßige Rechtsstaat wird in Deutschland in der Regel als „Verfassungsstaat”
tituliert. In der Rechtskultur des Grundgesetzes liegt darin nicht nur die Erinnerung an die
Verfassungsbindung aller Staatsgewalt im Sinne des Gebots, die Verfassung als einen
äußersten Rahmen zu achten (limitierende Funktion der Verfassung), sondern weitergehend
der Hinweis auf die grundlegende Legitimation aller Staatsgewalt durch die Verfassung
(legitimierende Funktion) und die Ausrichtung des Handels aller Staatsgewalt durch die
Verfassung (dirigierende Funktion). Diese letztere Funktion knüpft vor allem an die
Grundrechte an, die alle drei Staatsgewalten „als unmittelbar geltendes Recht” binden (Art. 1
Abs. 3 GG) und die seit der Lüth-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (oben III.1.4.)
als „objektive Wertordnung” für die gesamte Rechtsordnung – und damit etwa auch für das
Privatrecht – verstanden werden. Diese Allgegenwart des Verfassungsrechts ist unter dem
Stichwort „Konstitutionalisierung der Rechtsordnung” analysiert und kritisiert worden (unten
IV.6.2.).
112
Exemplarisch SACHS, M. in: ders. (Hrsg.), GG, Kommentar, 9. Aufl. 2021, Art. 20 Rn. 9.
113
Vgl. SOMMERMANN, K. P. in: HUBER/VOßKUHLE (Hrsg.), GG, Kommentar, 7. Aufl. 2018, Art. 20 Rn. 13.
114
So insbes. I SENSEE, J.: Republik – Sinnpotential eines Begriffes, JZ 1981, S. 1 ff.; GRÖSCHNER, R.: „Die Republik“, in
I SENSEE/KIRCHHOF (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts, 3. Aufl., Bd. 2, 2004, § 23 Rn. 34 ff.
60
IV.1.3.5 Ökologisch (Art. 20a Grundgesetz)

Während die umweltpolitische und umweltrechtliche Diskussion in der Bundesrepublik
bereits in den 1950er und 1960er Jahren aufflammte, kam die Formel „ökologischer
Rechtsstaat”, 115 „sozialökologischer Rechtsstaat“, 116 „ökologischer Verfassungsstaat” 117 oder
„ökologisch reformierter demokratischer Verfassungsstaat” 118 als Begriff – soweit ersichtlich –
erst in den 1990er Jahren auf. Hatten als verfassungsrechtlicher Anknüpfungspunkt für
staatlichen Umweltschutz zunächst die Grundrechte (insbesondere Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs.
2 Satz 1 GG 119) gedient, so kam durch die Verankerung des Staatsziels Umweltschutz zuerst in
der Hessischen Verfassung (Art. 26a HV, 1992), dann im Grundgesetz (Art. 20a GG, 1994) eine
spezifische Verbürgung ins geltende Verfassungsrecht:
KASTEN 49.
Art. 20a GG
Der Staat schützt auch in Verantwortung für die künftigen Generationen die natürlichen Lebensgrundlagen
und die Tiere im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung durch die Gesetzgebung und nach Maßgabe
von Gesetz und Recht durch die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung.
Diese Vorschrift ist kein bloßer Programmsatz, sondern geltendes und bindendes
Verfassungsrecht, wie das Bundesverfassungsgericht zunehmend (und aufsehenerregend
unlängst im Klimabeschluss, oben III.1.30) festgestellt hat.
Allerdings macht bereits die Formulierung der Norm deutlich, dass das allen Staatsgewalten
vorgegebene Ziel des Umweltschutzes nicht die anderen verfassungsrechtlichen Vorgaben,
insbesondere nicht die Gewaltenteilung überspielt, sondern für die Legislative in den Bahnen
der Verfassung, für Exekutive und Legislative auch in den Bahnen von Gesetz und Recht
erfolgen muss. Umweltschutz ist mit anderen Worten von allen Staatsgewalten bei allem
Staatshandeln zu berücksichtigen, genießt ungeachtet seiner Bedeutung aber nicht von
vornherein Vorrang gegenüber anderen verfassungsrechtlichen Belangen oder per se
Übergewicht in den verfassungsrechtlichen Abwägungen. Insofern heiligt der ökologische
Zweck nicht die Mittel.
Immer wieder ist in der Vergangenheit eine Umgestaltung der Staatsorganisation mit dem
Zweck einer stärkeren Berücksichtigung der Belange der nachfolgenden Generationen
und/oder der Umwelt vorgeschlagen worden, etwa in Form eines neuen Verfassungsorgans
(„ökologischer Rat” 120 ), einer Herabsetzung des Wahlalters 121 oder der Einführung eines
„Familienwahlrechts” (bspw. mit der Möglichkeit der Ausübung des Stimmrechts der
minderjährigen Kinder durch die Sorgeberechtigten 122 ). Derartige Änderungen erfordern
möglicherweise nach dem Grundsatz vom Vorbehalt der Verfassung (vgl. IV.2.1.)
115
BOSSELMANN, K.: Im Namen der Natur. Der Weg zum ökologischen Rechtsstaat, 1992. Aktuell z.B. MORLOK, M./
MICHAEL, L.: Staatsorganisationsrecht, 5. Aufl. 2021, vor Rn. 562.
116
So im Jahr 1990 ein Beitrag aus der DDR: HEBER (Fn. 53), S. 530 (533 f.).
117
STEINBERG, R.: Der ökologische Verfassungsstaat, 1998.
118
STEIN, T.: Demokratie und Verfassung an den Grenzen des Wachstums, 1998, S. 267 ff.
119
So bspw. in der sog. Charta von der Mainau v. 20.4.1961, vgl.
https://www.1000dokumente.de/index.html?c=dokument_de&dokument=0076_mai&object=pdf&st=&l=de
120
Hierzu STEINBERG (Fn. 117), S. 339 ff.
121
Vgl. bspw. die Beiträge in HURRELMANN, K. (Hrsg.): Wahlrecht für Kinder? Politische Bildung und die Mobilisierung der
Jugend, 2014.
122
Zu den Modellen REIMER, F.: Nachhaltigkeit durch Wahlrecht? Verfassungsrechtliche Möglichkeiten und Grenzen
eines „Wahlrechts von Geburt an“, ZParl 2004, S. 322-339.
61
Studie
Verfassungsänderungen; ob sie aber unter der Geltung des Grundgesetzes überhaupt zulässig
sind oder wegen Berührung der von Art. 79 Abs. 3 GG geschützten Grundsätze (oben Kasten
9) auch als Verfassungsänderungen unzulässig sind, kann nicht pauschal beantwortet werden.
Auch hier zeigt sich, dass der Verfassungsstaat des Grundgesetzes der Politik zahlreiche
Grenzen setzt.
IV.1.3.6 Informal?
Häufig ist seit den 1980er Jahren in Deutschland vom „informalen Rechtsstaat” 123 oder
„informalen Verfassungsstaat” 124 die Rede. Zugrunde liegt die rechtstatsächliche
Beobachtung häufigen informalen Verwaltungshandelns, z.B. durch Vorverhandlungen
zwischen Behörde und Privatem oder Vorabzuleitung von Entscheidungsentwürfen durch die
Behörde an den Adressaten. Es handelt sich beim Etikett des informalen Rechtsstaats – anders
als bei den vorstehenden Attributen – um keine Verfassungsaussage, sondern um eine
wissenschaftliche These im Sinne eines Problembefunds. Ihm ist separat nachzugehen (s.u.
IV.6.3.).
IV.2. Anerkannte Merkmale des Rechtsstaates

Das Rechtsstaatsprinzip im Grundgesetz – und nur dieses wird im Folgenden betrachtet – hat
nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht und nach der wissenschaftlichen
Entfaltung durch die deutsche Staatsrechtslehre so viele Subprinzipien und Teilgehalte, dass
die folgende Aufzählung notwendig unvollständig bleibt und nur einige wichtige nennt.
Wichtig erscheint daher die Vergewisserung über das grundlegende Telos des Rechtsstaats. In
den Worten Eberhard SCHMIDT-A ßMANNS:
„Das soziale Verhalten soll an den Zielen des Rechts seine Ausrichtung, das Individuum durch die
ordnende Kraft rechtlicher Normen einen Bereich eigener Entfaltung gesichert erhalten, der in
der Tradition der Antike, des Christentums und der Aufklärung als eine ’anthropologische
Notwendigkeit’ 125 gilt. Dazu muß das Recht selbst zweierlei bieten: Es muß eine Gestalt
aufweisen, die ’aus der doppelten, verschränkten Polarität von abstrakter und konkreter
Regelung, dauernder und aktueller Ordnung’ erwächst 126 und es muß [...] einen Grundbestand
an innerer Konsistenz aufweisen. 127 Nur so kann es seine Wirkungen entfalten: Juridische
Rationalität, Regelhaftigkeit, Verallgemeinerungsfähigkeit, Distanz.” 128
Prämissen der Rechtsstaatlichkeit nach dem Grundgesetz sind dabei die

Verfassungsstaatlichkeit, die Menschenwürde und die besondere Leistungsfähigkeit des
Rechts. 129
123
Prägend BOHNE, E.: Der informale Rechtsstaat, 1981.
124
SCHULZE-FIELITZ, H.: Der informale Verfassungsstaat. Aktuelle Beobachtungen des Verfassungslebens der
Bundesrepublik Deutschland im Lichte der Verfassungstheorie, 1984.
125
STERN, K.: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, 2. Aufl. 1984, S. 767.
126
ZACHER, H. F.: Was kann der Rechtsstaat leisten?, FS Klaus Stern, 1997, S. 393 (395).
127
BVerfGE 98, 106 (118 f.)
128
SCHMIDT-AßMANN, E.: „Der Rechtsstaat“, in I SENSEE/KIRCHHOF (Hrsg.), HdbStR § 26 Rn. 21.
129
SCHMIDT-AßMANN (Fn. 128), § 26 Rn. 21.
62
IV.2.1. Grundsatz der Verfassungsmäßigkeit (Vorrang der Verfassung)

Systematischer Ausgangspunkt rechtsstaatlichen Denkens ist der Grundsatz vom Vorrang der
Verfassung: 130 Die Verfassung enthält die rechtliche Grundordnung des Gemeinwesens, und
zwar nicht nur als Leitbild oder Programm, sondern als vollgültige und vorrangige
Rechtsnorm. Dies kommt für den in Deutschland aus historischen Gründen (Entsorgung der
Grundrechte durch die Nationalsozialisten und Verneinung des Eigenwerts der Person, s.o.
I.2.6) besonders wichtigen Verfassungsteil der Grundrechte in Art. 1 Abs. 3 GG zum Ausdruck,
im Übrigen in Art. 20 Abs. 3 Hs. 1 GG, der die Bindung der Legislative an die
„verfassungsmäßige Ordnung“, d.h. an die Verfassung und die verfassungskonforme
Rechtsordnung statuiert. In der Hierarchie der Rechtsnormen steht die Verfassung oben; alle
anderen Normen verdanken sich ihr und sind nur gültig, wenn sie mit der Verfassung in
Einklang stehen.
Dies kann durch die Gerichte überprüft und durchgesetzt werden, allerdings in abgestufter
Form: Die Verfassungswidrigkeit von nach Inkrafttreten des Grundgesetzes erlassenen
Parlamentsgesetzen kann nur das Bundesverfassungsgericht, kein untergeordnetes Gericht
feststellen (Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts, vgl. Art. 100 Abs. 1 GG);
hierfür stehen mehrere verfassungsgerichtliche Verfahren bereit. Die wichtigsten 131 sind die
sog.
− abstrakte Normenkontrolle (Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG, konkretisiert durch die §§ 76 ff.
BVerfGG), durch die auf Antrag der Bundesregierung, einer Landesregierung oder
eines Viertels der Mitglieder des Bundestages die Vereinbarkeit von Bundesrecht oder
Landesrecht mit dem Grundgesetz geklärt wird, 132
− konkrete Normenkontrolle (Art. 100 Abs. 1 GG, konkretisiert durch die §§ 80 ff.
BVerfGG), durch die ein Gericht bei Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit eines
Parlamentsgesetzes das Verfahren aussetzt und die Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts einholt, 133
− die Verfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, konkretisiert durch die §§ 90 ff.
BVerfGG), auch gegen Rechtsnormen (sog. „Rechtssatzverfassungsbeschwerde“), bei
der jedermann die Verletzung von Grundrechten und grundrechtsgleichen Rechten
durch die deutsche öffentliche Gewalt rügen kann, auch durch Parlamentsgesetze,
Rechtsverordnungen und weitere Rechtssätze: 134 „Sinn des Instituts der
Verfassungsbeschwerde ist es, dass alle Akte der gesetzgebenden, vollziehenden und
richterlichen Gewalt auf ihre ‚Grundrechtsmäßigkeit‘ nachprüfbar sei sollen“. 135
Folge der Feststellung der Verfassungswidrigkeit einer Norm durch das

Bundesverfassungsgericht ist im Regelfall deren Nichtigkeit, ausnahmsweise aber die bloße
Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz, wenn nämlich dadurch ein verfassungsnäherer
Zustand erreicht wird. 136 Insofern bestehen die drei Entscheidungsvarianten der
Vereinbarkeit, Unvereinbarkeit oder Nichtigkeit des geprüften Gesetzes (vgl. § 31 Abs. 2
BVerfGG).
130
Gleichsinnig SCHMIDT-AßMANN (Fn. 128), § 26 Rn. 28.
131
Für einen Überblick vgl. HILLGRUBER, Ch./ GOOS, Ch.: Verfassungsprozessrecht, 5. Aufl. 2020, Rn. 73 ff.
132
Näher hierzu statt aller HILLGRUBER/GOOS (Fn. 131), Rn. 641 ff.
133
Näher wiederum HILLGRUBER/GOOS (Fn. 131), Rn. 736 ff.
134
Näher HILLGRUBER/GOOS (Fn. 131), Rn. 96 ff.
135
BVerfGE 7, 198 (207); Hervorhebung im Original.
136
HILLGRUBER/GOOS (Fn. 131), Rn. 349.
63
Studie
Wenn ein Fachgericht von der Verfassungswidrigkeit einer untergesetzlichen Rechtsnorm

überzeugt ist, muss es diese Norm unangewendet lassen. Nach weitergehender Ansicht sind
die Gerichte sogar „grundsätzlich verpflichtet, alle Rechtsnormen, die für ihre Entscheidung
maßgeblich sind, auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu prüfen“. 137 Im wörtlichen
Sinne dürfte dies allerdings nicht zutreffen: Wenn es keine Anhaltspunkte für
Verfassungsverstöße (also bspw. ein substantiiertes Vorbringen) gibt, bedarf es keiner
inzidenten Prüfung der Verfassungsmäßigkeit; diese kann sozusagen widerleglich vermutet
werden. Die Unanwendbarkeit untergesetzlicher verfassungswidriger Normen gilt nur für die
Beteiligten des konkreten Rechtsstreits (d.h. inter partes), nicht mit Wirkung für und gegen alle
(erga omnes). Das ist im Falle der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle anders: Hier sieht
der Gesetzgeber die erga-omnes-Wirkung ausdrücklich vor (§ 47 VwGO).
Wesentlich umstrittener ist die Frage nach einer Prüfungs- und Nichtanwendungskompetenz
der Verwaltung. Das Normverwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts für
nachkonstitutionelle Parlamentsgesetze nach Art. 100 Abs. 1 GG greift hier nicht, weil es von
vornherein nur um die Frage der möglichen Nichtanwendung durch die Verwaltung im Einzelfall
(intra partes), nicht um die Verwerfung erga omnes geht. Wenn eine Beamtin oder ein Beamte in
der Ausübung der dienstlichen Tätigkeit ein Gesetz für verfassungswidrig hält, so werden
verschiedene Wege vorgeschlagen, die von der strikten Nichtanwendung (z.T. schon bei
Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit gefordert wird 138 ) über die Aussetzung des
Verfahrens bei gleichzeitiger Vorlage an die Vorgesetzten mit der möglichen Folge einer
abstrakten Normenkontrolle durch das Bundesverfassungsgericht (s.o.) bis hin zur strikten
Anwendung trotz der Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit reichen. 139 Ähnlich ist das Spektrum
der Auffassungen bei untergesetzlichen Normen, insbesondere Rechtsverordnungen und
Satzungen. 140 Allerdings besteht hier häufig die Möglichkeit einer verwaltungsgerichtlichen
Normenkontrolle, und zwar auf Antrag der Betroffenen wie der Behörde (§ 47 Abs. 2 VwGO).
Vom Grundsatz des Vorrangs der Verfassung wird zum Teil der (in seiner Bedeutung
umstrittene 141 ) Grundsatz des Vorbehalts der Verfassung unterschieden. Er soll angeben,
welche Materien nur in der Verfassung geregelt werden können bzw. dürfen. 142 Zu den häufig
angeführten Beispielen gehört die Zuständigkeits- und Verfahrensordnung bei der
Rechtserzeugung. 143 Bei Verfassungsvorbehalten handelt es sich zum Teil um
verfassungstheoretische Postulate, zum Teil um Forderungen des geltenden
Verfassungsrechts (wie im Grundgesetz Art. 30 Hs. 2). 144 Die gegenwärtige deutsche
Diskussion scheint dahin zu gehen, dass der Grundsatz vom Vorbehalt der Verfassung letztlich
identisch ist mit dem vom Vorrang der Verfassung.145 Eigenständige Bedeutung hat die Figur
des Vorbehalts der Verfassung bislang jedenfalls nicht erlangt.
137
MAURER, H./ WALDHOFF, Ch.: Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl. 2020, § 4 Rn. 62.
138
SCHULZE-FIELITZ, H. in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 99.
139
Überblick m.w.N.: MAURER/WALDHOFF (Fn. 137), § 4 Rn. 65 (gleichermaßen zur Frage der Rechts- und der
Verfassungswidrigkeit).
140
MAURER/WALDHOFF (Fn. 137), § 4 Rn. 67.
141
Zusammenfassend (und in der Sache krit.) WALDHOFF, Ch.: Der positive und der negative Verfassungsvorbehalt.
Überlegungen zu einer Regelungstheorie im Grenzbereich von Verfassungsrechtsdogmatik und Verfassungstheorie,
2016.
142
Eingehend PITZEN, S.: Der Vorbehalt der Verfassung, 2013; vgl. ferner WALDHOFF (Fn. 141).
143
MÖSTL, M.: „Regelungsfelder der Verfassung“, in: Depenheuer/Grabenwarter, Verfassungstheorie, 2010, § 17 Rn.
31.
144
Vgl. WALDHOFF (Fn. 141), S. 16 ff.
145
WALDHOFF (Fn. 141), S. 30 ff. m.w.N.
64
IV.2.2. Grundsatz der Rechtmäßigkeit bzw. Rechtsbindung (Vorrang des

Gesetzes)
Die Bindung an das Gesetz steht traditionell im Zentrum des deutschen Rechtsstaatsdenkens.
Sie wird traditionell als „Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes” bezeichnet, weil das
(Parlaments-)Gesetz den Akten der Verwaltung – rechtsanwendenden Maßnahmen wie
Verwaltungsakten, aber auch rechtsetzenden Akten wie Erlass von Rechtsverordnungen – und
Akten der Rechtsprechung vorgeht, diese sich m.a.W. nach dem Gesetz zu richten haben.
Diese traditionelle Bindung wird im Grundgesetz durch die Formel der Bindung an „Gesetz
und Recht“ (Art. 20 Abs. 3 Hs. 2 GG) modifiziert. Was sie bedeutet, ist außerordentlich
umstritten. So besteht bereits Streit darüber, ob „Gesetz” nur das Parlamentsgesetz (Gesetz im
formellen Sinne) oder auch Rechtsverordnungen und Satzungen (die Gesetze im materiellen
Sinne sind) meint. 146 Vor allem aber herrscht Uneinigkeit über den zweiten Bestandteil der
Formel: Ist „Recht” nur eine emphatische Redundanz oder eine Formel mit „appellative[r]
Aufgabe” 147 oder bezeichnet es eine Ergänzung des Gesetzes (positivierten Rechts) um andere
Rechtsquellen – wie Richter- und Gewohnheitsrecht – oder gar eine partielle Öffnung zum
Naturrecht ? 148 Das Bundesverfassungsgericht hat in der Soraya-Entscheidung (III.1.18)
festgehalten, dass mit Art. 20 Abs. 3 GG nach allgemeiner Auffassung jedenfalls „ein enger
Gesetzespositivismus abgelehnt” wird (BVerfGE 34, 269 [286]); ohne allzu genaue Festlegung
statuiert das Gericht:
KASTEN 50.
BVerfGE 34, 269 (286 f.) – Soraya

Das Recht ist nicht mit der Gesamtheit der geschriebenen Gesetze identisch. Gegenüber den positiven
Satzungen der Staatsgewalt kann unter Umständen ein Mehr an Recht bestehen, das seine Quelle in der
verfassungsmäßigen Rechtsordnung als einem Sinnganzen besitzt und dem geschriebenen Gesetz
gegenüber als Korrektiv zu wirken vermag.
Folge ist nach dem Bundesverfassungsgericht die „Aufgabe und Befugnis [der Rechtsprechung]
zu ‘schöpferischer Rechtsfindung’”. 149 Damit sich diese Macht nicht verselbständigt, besteht
eine methodologische Bindung der Gerichte, ferner die verfassungsgerichtliche
Überprüfbarkeit der Rechtsprechung auf die Verfassungsbeschwerde von Betroffenen hin:
KASTEN 51.
BVerfGE 149, 126 (154) – Richterliche Rechtsfortbildung

Die Anwendung und Auslegung der Gesetze durch die Gerichte stehen mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20
Abs. 3 GG) in Einklang, wenn sie sich in den Grenzen vertretbarer Auslegung und zulässiger richterlicher
Rechtsfortbildung bewegt. Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG den Einzelnen,
dass ihnen gegenüber ergehende Entscheidungen diesen Anforderungen genügen […].
146
Vgl. SOMMERMANN, K. P. in: HUBER/VOßKUHLE (Hrsg.), GG, Kommentar, 7. Aufl. 2018, Art. 20 Rn. 264 m.w.N.
147
So SCHMIDT-AßMANN (Fn. 128), § 26 Rn. 41.
148
Zu den Positionen SOMMERMANN (Fn. 146), Art. 20 Rn. 265 ff.; die Maßstäblichkeit des Verfassungsgesetzes
betonend SCHMIDT-AßMANN (Fn. 128), § 26 Rn. 42.
149
BVerfGE 34, 269 (287).
65
Studie
Allerdings hat die Rechtsprechung die von Praxis und Wissenschaft entfaltete hergebrachte
juristische Methodenlehre150 – aus guten Gründen – nicht konstitutionalisiert, also nicht im
Einzelnen verfassungsrechtlich festgeschrieben.
Aus der Rechtsbindung folgt ein Anwendungsgebot und ein Abweichungsverbot, 151
allerdings mit unterschiedlichen Akzenten: Recht ist – positiv – zu vollziehen, und zwar im
Grundsatz unverzüglich und endgültig, und vom Recht darf nicht – negativ – abgewichen
werden. Allerdings können explizite oder implizite Regelungen durchaus vorsehen, dass
bestimmte materielle Vorschriften ausgesetzt werden oder dass von ihnen Abweichungen
erlaubt sind oder geduldet werden. Auch muss das Recht nicht stets strikte Bindungen,
sondern kann auch lockere Bindungsformen vorsehen. So ist es eine verfassungsrechtlich
legitime Entscheidung des Gesetzgebers, den Behörden an vielen Stellen im
Verwaltungsrecht Ermessen einzuräumen, anstatt sie in der Sache strikt zu binden.
Festzuhalten ist, dass das Verwaltungsermessen kein rechtsfreier Bereich ist, sondern im
Gegenteil durch das einfache Recht, insbesondere durch den Zweck der
Ermessensermächtigung (vgl. § 40 VwVfG, oben Kasten 14) und häufig auch durch
einschlägiges Verfassungsrecht (Staatsziele und/oder Grundrechte) gesteuert wird. Auch
diese Bindung kann der Einzelne verwaltungs- und verfassungsgerichtlich nachprüfen lassen.
Aus der Rechtsbindung (oder allgemeiner aus dem Rechtsstaatsprinzip) folgt keine pauschale
Pflicht des Staates, Rechtsverstöße Privater oder auch von Hoheitsträgern zu verfolgen, zu
sanktionieren oder zu beseitigen. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn der
Gesetzgeber an vielen Stellen Ermessen vorsieht. So muss ein rechtswidriger Verwaltungsakt
nicht aufgehoben werden, und in vielen Fällen darf er – aufgrund des Vertrauensschutzes –
nicht einmal aufgehoben werden:
KASTEN 52.
§ 48 Abs. 1 VwVfG – Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes

Ein rechtswidriger Verwaltungsakt kann, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise
mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Ein Verwaltungsakt, der
ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender
Verwaltungsakt), darf nur unter den Einschränkungen der Abs. 2 bis 4 zurückgenommen werden.
Den Rechtsstaat trifft mit anderen Worten keine strikte Unrechtskorrekturpflicht. 152 Er
verwirklicht das Recht nicht um jeden Preis, sondern berücksichtigt die „Kosten” der Korrektur.
IV.2.3. Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes und Wesentlichkeitslehre
IV.2.3.1 Ausgangspunkt
Der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes wird als eines der wichtigsten Elemente des
Rechtsstaats betrachtet.153 Während der Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes die Wirkungen
des Parlamentsgesetzes zum Gegenstand hat, betrifft der Grundsatz vom Vorbehalt des
Gesetzes den Anwendungsbereich des Parlamentsgesetzes. Das Parlament darf – in den
150
Als „Klassiker“ LARENZ, K.: Methodenlehre der Rechtswissenschaft (Fn. 92); neueren Datums: WANK, R.: Juristische
Methodenlehre. Eine Anleitung für Wissenschaft und Praxis, 2019; REIMER, F.: Juristische Methodenlehre, 2. Aufl.
2020; NEUMANN, U.: Juristische Argumentationstheorie, 2023; MÖLLERS, Th. M. J.: Juristische Methodenlehre, 5. Aufl.
2023.
151
Zum Folgenden REIMER, F.: „Das Parlamentsgesetz als Steuerungsmittel und Kontrollmaßstab“, in:
VOßKUHLE/EIFERT/MÖLLERS (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 2022, Bd. 1, § 11 Rn 76 m.w.N.
152
Näher REIMER (Fn. 151), § 11 Rn. 79.
153
Bspw. DREIER, H.: Rechtsstaat, Föderalismus und Demokratie in der Corona-Pandemie, DÖV 2021, S. 229 (230).
66
Grenzen seiner Verbandskompetenz und der Grundrechte – zwar auf alle Materien zugreifen,
muss es aber nicht; ein bedingtes Gebot der Gesetzgebung ergibt sich erst aus dem Grundsatz
vom Vorbehalt des Gesetzes und aus den einzelnen Gesetzesvorbehalten: Wenn der Staat
(beispielsweise aus Infektionsschutzgründen) eine Ausgangsbeschränkung erlassen möchte,
so greift er in das Freiheitsgrundrecht der Betroffenen aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG i.V.m. Art. 104
Abs. 1 GG ein. In das Recht der Freiheit der Person darf nach Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG „nur auf
Grund eines Gesetzes eingegriffen werden”. Hierbei handelt es sich um einen einzelnen
grundrechtlichen Gesetzesvorbehalt. Gestützt auf derartige Gesetzesvorbehalte (wie sie sich
in vielen Grundrechtsbestimmungen des Grundgesetzes und der Landesverfassungen
finden), auf das Demokratie- und das Rechtsstaatsprinzip hat sich der allgemeine Grundsatz
vom Vorbehalt des Gesetzes entwickelt, nach dem Eingriffe in Freiheit und Eigentum Privater
stets einer parlamentsgesetzlichen Eingriffsgrundlage (eines Gesetzes) bedürfen. Darin liegt
zugleich eine Zuständigkeitszuweisung (an das Parlament), eine Verfahrensvorgabe
(Gesetzgebungsverfahren) und eine Formvorschrift (Vorgabe der Gesetzesform mit ihrem
Publizitätserfordernis).
IV.2.3.2 Vielfalt der Gesetzesvorbehalte

Neben den grundrechtlichen Gesetzesvorbehalten und dem allgemeinen Grundsatz vom
Vorbehalt des Gesetzes begegnen im geltenden deutschen Verfassungsrecht zahlreiche
weitere Gesetzesvorbehalte, etwa abgabenrechtliche, finanzverfassungsrechtliche,
ratifikationsrechtliche, organisationsrechtliche, selbstverwaltungsrechtliche,
rechtsetzungsrechtliche und statusrechtliche. 154
Zu den wichtigsten zählt der
rechtsetzungsrechtliche (näherhin: verordnungsrechtliche) des Art. 80 GG. Danach bedarf es
für eine Rechtsverordnung – unabhängig von ihrem Inhalt – stets einer
parlamentsgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage:
KASTEN 53.
Art. 80 GG (Auszug)
(1) Durch Gesetz können die Bundesregierung, ein Bundesminister oder die Landesregierung ermächtigt
werden, Rechtsverordnungen zu erlassen. Dabei müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten
Ermächtigung im Gesetze bestimmt werden. Die Rechtsgrundlage ist in der Verordnung anzugeben.Ist durch
Gesetz vorgesehen, daß eine Ermächtigung weiter übertragen werden kann, so bedarf es zur Übertragung
der Ermächtigung einer Rechtsverordnung.
Diese Verfassungsbestimmung ist Grundlage für die delegierte Rechtsetzung durch die
Gubernative. Sie stellt Anforderungen an den Vorgang der Verordnunggebung insgesamt
(Satz 1), an das ermächtigende Gesetz (Satz 2) sowie an die resultierende Verordnung (Satz 3).
Leitgedanken sind, dass der Gesetzgeber die Eckpunkte der Rechtsetzung selbst steuert
(Sätze 1 und 2) und der Normadressat anhand der Rechtsverordnung die Konformität mit der
Ermächtigungsgrundlage beurteilen und zur Grundlage für Rechtsschutz machen kann
(Satz 3). Umstritten ist, wie die Trias „Inhalt, Zweck und Ausmaß” zu verstehen ist. Das
Bundesverfassungsgericht schwankt in der Deutung bzw. umschreibt die Anforderungen
unterschiedlich; 155 klar ist aber das Telos der Norm:
154
REIMER (Fn. 151), § 11 Rn. 34-44.
155
Gegen eine separate Deutung der drei Anforderungen jüngst BVerfGE 150, 1 (100).
67
Studie
KASTEN 54.
BVerfGE 150, 1 (99 f.) – Zensus 2011

Mit Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG verwehrt das Grundgesetz dem Parlament – in bewusster Abkehr von der
Weimarer Staatspraxis –, sich seiner Verantwortung als gesetzgebende Körperschaft zu entäußern […].
Wenn das Parlament die Exekutive zum Verordnungserlass ermächtigt, soll es die Grenzen der übertragenen
Kompetenzen bedenken und diese nach Tendenz und Programm so genau umreißen, dass schon aus der
Ermächtigung selbst erkennbar und vorhersehbar ist, was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll […]. Das
Parlament darf sich nicht durch eine Blankoermächtigung an die Exekutive seiner Verantwortung für die
Gesetzgebung entledigen und damit selbst entmachten. Es muss – entsprechend dem Grundsatz der
Gewaltenteilung – stets Herr der Gesetzgebung bleiben.
Zu Recht urteilt das Bundesverfassungsgericht, nicht erforderlich sei, „dass die Ermächtigung
in ihrem Wortlaut so genau wie nur irgend möglich gefasst ist. Inhalt, Zweck und Ausmaß der
Ermächtigung müssen auch nicht ausdrücklich im Gesetzestext bestimmt sein; sie müssen jedoch
durch Auslegung des ermächtigenden Gesetzes zu ermitteln sein […]. Das Erfordernis der
hinreichenden Bestimmtheit gesetzlicher Ermächtigungen verwehrt es dem Gesetzgeber daher
nicht, in der Ermächtigungsnorm Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe zu
verwenden.” (BVerfGE 150, 1 [101]). Damit bewegt sich das Bundesverfassungsgericht in den
Bahnen seiner Rechtsprechung zum allgemeinen rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot
(IV.2.5.).
IV.2.3.3 Wesentlichkeitslehre
Eine Weiterführung und Verdichtung der Anforderungen des Grundsatzes vom Vorbehalt des
Gesetzes stellt die sog. Wesentlichkeitslehre dar, die von Lehre und Rechtsprechung
entwickelt worden ist und weiter vertreten wird. Danach muss der Parlamentsgesetzgeber alle
wesentlichen, besonders alle für die Grundrechtsausübung wesentlichen Fragen selbst –
durch Parlamentsgesetz – regeln. Damit wird der Anwendungsbereich des
Gesetzesvorbehalts – gestützt auf Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip, insbesondere
Bestimmtheitsgrundsatz 156 – weiter ausgeweitet. Dies erfolgt allerdings mit einem äußerst
unbestimmten Kriterium (dem der Wesentlichkeit). Auch im Übrigen begegnet die
Wesentlichkeitslehre kritischen Rückfragen.157 So ist nicht klar, warum unter Berufung auf das
Demokratieprinzip dem demokratisch unmittelbar legitimierten Gesetzgeber legislatorische
Vorgaben gemacht werden sollten. 158 Unbeschadet solcher und ähnlicher Kritik ist die
Wesentlichkeitslehre in Deutschland Bestandteil der Verfassungsdogmatik und ständiger
Verfassungsrechtsprechung.
IV.2.4. Grundsatz der Rechtssicherheit

Der Grundsatz der Rechtssicherheit ist im deutschen Rechtsdenken tief verankert. Gustav
R ADBRUCH zählte sie mit der Gerechtigkeit und der Zweckmäßigkeit zu den drei Bestandteilen
der Rechtsidee:
156
Vgl. jüngst BVerfGE 157, 30 (172): „Insoweit berührt sich das Bestimmtheitsgebot mit dem Verfassungsgrundsatz
des Vorbehalts des Gesetzes, der fordert, dass der Gesetzgeber die entscheidenden Grundlagen des zu regelnden
Rechtsbereichs, die den Freiheits- und Gleichheitsbereich des Bürgers wesentlich betreffen, selbst festlegt und dies
nicht dem Handeln der Verwaltung überlässt.“
157
Bspw. SCHMIDT-AßMANN (Fn. 128), § 26 Rn. 65.
158
Näher zu den praktischen wie den theoretischen Schwächen der Wesentlichkeitsdoktrin REIMER (Fn. 151), § 11
Rn. 57 f.
68
„Das Recht als Ordnung des Zusammenlebens kann nicht den Meinungsverschiedenheiten der
Einzelnen überlassen bleiben, es muß eine Ordnung über allen sein. Damit tritt uns einen dritte
ebenbürtige Forderung an das Recht, ein dritter Bestandteil der Rechtsidee entgegen, die
Rechtssicherheit. Die Sicherheit des Rechts fordert Positivität des Rechts: wenn nicht festgestellt
werden kann, was gerecht ist, so muß festgesetzt werden, was rechtens sein soll, und zwar von
einer Stelle, die, was sie festsetzt, auch durchzusetzen in der Lage ist.” 159
Das Bundesverfassungsgericht hat den „verfassungsrechtlichen Grundsatz der Rechtssicherheit

als wesentliche[n] Bestandteil des in Art. 20 Abs. GG 3 GG verankerten Rechtsstaatsprinzips“
bezeichnet 160 und ihn auf die „Verlässlichkeit der Rechtsordnung als wesentliche Voraussetzung
für die Selbstbestimmung“ bezogen gesehen:
KASTEN 55.
BVerfGE 159, 183 (208) – Festsetzungsverjährung Erschließungsbeiträge

Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Gebot der Rechtssicherheit als wesentlichem Bestandteil des in Art. 20
Abs. 3 GG verankerten Rechtsstaatsprinzips schützt das Vertrauen in die Verlässlichkeit und Berechenbarkeit
der unter der Geltung des Grundgesetzes geschaffenen Rechtsordnung und der auf ihrer Grundlage
erworbenen Rechte […]. Rechtssicherheit und Vertrauensschutz gewährleisten im Zusammenwirken mit den
Grundrechten die Verlässlichkeit der Rechtsordnung als wesentliche Voraussetzung für die
Selbstbestimmung über den eigenen Lebensentwurf und seinen Vollzug. Die Bürgerinnen und Bürger sollen
die ihnen gegenüber möglichen staatlichen Eingriffe voraussehen und sich dementsprechend einrichten
können. Dabei knüpft der Grundsatz des Vertrauensschutzes an ihr berechtigtes Vertrauen in bestimmte
Regelungen an. Er besagt, dass sie sich auf die Fortwirkung bestimmter Regelungen in gewissem Umfang
verlassen dürfen. Das Rechtsstaatsprinzip gewährleistet darüber hinaus aber unter bestimmten Umständen
Rechtssicherheit auch dann, wenn keine Regelungen bestehen, die Anlass zu spezifischem Vertrauen geben,
oder wenn Umstände einem solchen Vertrauen sogar entgegenstehen. Es schützt in seiner Ausprägung als
Gebot der Belastungsklarheit und -vorhersehbarkeit davor, dass lange zurückliegende, in tatsächlicher
Hinsicht abgeschlossene Vorgänge unbegrenzt zur Anknüpfung neuer Lasten herangezogen werden
können.
Rechtssicherheit meint unter den Bedingungen moderner Rechtsetzung nicht die

Unverbrüchlichkeit des Rechts (das wäre illusorisch), sondern die Stabilität einzelner
Positionen im Wandel. Denn das Recht „besitzt nicht nur eine statische, sondern auch eine
dynamische Komponente. Es darf sich folglich nicht allein von Beharrungsinteressen
vereinnahmen lassen, sonst verspielt es seinen rechtsstaatlichen Auftrag, gesellschaftlicher
Veränderung und Innovation einen Rahmen zu geben.“ 161 Rechtssicherheit zielt nicht auf
„Schutz vor allen Wechselfällen des Lebens. Vielmehr geht es nur um eine spezifische Sicherheit
durch Recht und in bezug auf Rechtsakte, kurz: um Verläßlichkeit der Rechtsordnung. Als solche
bewirkt sie zum einen (ex post) die Beständigkeit staatlicher Entscheidungen. Einmal getroffene
förmliche Aussagen können nicht beliebig, sondern nur unter Beachtung entsprechender
Formen und oft nur unter eingeschränkten inhaltlichen Voraussetzungen geändert werden.
Daneben stellt sich Rechtssicherheit (ex ante) als Vorhersehbarkeit staatlicher Entscheidungen
159
RADBRUCH, G.: Rechtsphilosophie, § 9, Studienausgabe S. 73.
160
BVerfGE 159, 183 (207 f.).
161
69
Studie
dar. Das verlangt eine greifbare Maßstabbildung und die Meßbarkeit innerhalb der
Rechtsordnung.” 162
In engem Zusammenhang mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit stehen der

Vertrauensschutzgrundsatz und die Rückwirkungsverbote (IV.2.10.2.).
IV.2.5. Grundsatz der Bestimmtheit und Normenklarheit

Den (ungeschriebenen) allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsatz der Bestimmtheit hat das
Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung weiterentwickelt zum „Grundsatz der
Bestimmtheit und Normenklarheit.“ Er hat einen dreifachen Zweck:
KASTEN 56.
BVerfG NVwZ-RR 2023, 1 (6) – Bundesverfassungsschutzgesetz – Übermittlungsbefugnisse

Der Grundsatz der Bestimmtheit und Normenklarheit dient […] der Vorhersehbarkeit von Eingriffen für die
Bürgerinnen und Bürger, einer wirksamen Begrenzung der Befugnisse gegenüber der Verwaltung sowie der
Ermöglichung einer effektiven Kontrolle durch die Gerichte.
Dabei unterscheidet das Bundesverfassungsgericht (trotz des gewählten Singulars „Der

Grundsatz“) durchaus nicht nur sprachlich zwischen Bestimmtheit und Klarheit:
KASTEN 57.
BVerfG NVwZ-RR 2023, 1 (6) – Bundesverfassungsschutzgesetz – Übermittlungsbefugnisse

Bei der Bestimmtheit geht es vornehmlich darum, dass Regierung und Verwaltung im Gesetz steuerndeund
begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfinden und dass die Gerichte eine wirksame Rechtskontrolle
vornehmen können. Der Gesetzgeber ist gehalten, seine Regelungen so bestimmt zu fassen, wie dies nach
der Eigenart des zu ordnenden Lebenssachverhalts mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist […]. Dabei
reicht es aus, wenn sich im Wege der Auslegung der einschlägigen Bestimmung mithilfe der anerkannten
Auslegungsregeln feststellen lässt, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die in der Rechtsnorm
ausgesprochene Rechtsfolge vorliegen. Verbleibende Unsicherheiten dürfen nicht so weit gehen, dass die
Vorhersehbarkeit und Justiziabilität des Handelns der durch die Norm ermächtigten staatlichen Stellen
gefährdet sind.
Bei der Normenklarheit steht die inhaltliche Verständlichkeit der Regelung im Vordergrund, insbesondere
damit Bürgerinnen und Bürger sich auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen können.
Relevant wird der Grundsatz der Normenklarheit etwa bei der Gestaltung bzw. Kontrolle
gesetzlicher Verweisketten:
KASTEN 58.
BVerfG NVwZ-RR 2023, 1 (Ls. 2) – Bundesverfassungsschutzgesetz – Übermittlungsbefugnisse

Die Normenklarheit setzt der Verwendung gesetzlicher Verweisungsketten Grenzen, steht dieser aber nicht
grundsätzlich entgegen. Bei der Normierung sicherheitsrechtlicher Datenverarbeitungen kann es
zweckdienlich sein, auf Fachgesetze zu verweisen, in deren Kontext Auslegungsfragen – anders als bei
heimlichen Maßnahmen – im Wechselspiel von Anwendungspraxis und gerichtlicher Kontrolle verbindlich
geklärt werden können. Ob eine Verweisung mit dem Gebot der Normenklarheit vereinbar ist, hängt von
einer wertenden Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung möglicher Regelungsalternativen ab.
162
70
IV.2.6. Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes

Rechtsschutz muss im Rechtsstaat sowohl gegen Private als auch gegen Hoheitsträger
offenstehen, also rechtlich und faktisch in zumutbarer Weise zu erlangen sein. Während der
ungeschriebene, aus dem Rechtsstaatsprinzip ableitbare allgemeine
Justizgewährungsanspruch dem Einzelnen einen Anspruch auf Rechtsschutz vor den
ordentlichen Gerichten gewährt, verbürgt Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG den Rechtsschutz gegendie
„öffentliche Gewalt” (worunter die herrschende Meinung die Exekutive, nicht auch Legislative
und Judikative versteht 163 ). Die Regeln des Prozessrechts (s.o. II.2.1.2.), nicht zuletzt die
Vorschriften über die Prozesskostenhilfe (§§ 114 ff. ZPO) lassen den Zugang zu den Gerichten
– ordentlichen Gerichten, Verwaltungsgerichten und Verfassungsgerichten – in weitem Maße
Wirklichkeit werden.
IV.2.7. Grundsatz der Gewaltenteilung

Der Grundsatz der Gewaltenteilung – oder Gewaltenunterscheidung – ist als „das Kernstück
der rechtsstaatlichen Verfassung, wie sie im Grundgesetz verwirklicht ist”, bezeichnet worden.164
Gemeint ist damit in der Regel die horizontale Gewaltenteilung (d.h. die Unterscheidung und
Trennung der Organe von Legislative, Exekutive und Judikative), wiewohl das
Bundesverfassungsgericht die im Föderalismus liegenden checks und balances zuweilen
ebenfalls als Gewaltenteilung („vertikale Gewaltenteilung” 165) bezeichnet.
Der (horizontale) Gewaltenteilungsgrundsatz ist im Grundgesetz nicht explizit verankert, wohl
aber sichtlich vorausgesetzt. So gilt die unmittelbare Grundrechtsbindung nach Art. 1 Abs. 3
GG für „Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung”. Alle (deutsche)
Staatsgewalt wird nach Art. 20 Abs.2 Satz 2 GG „vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und
durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung
ausgeübt”. Die Rechtsbindung gilt nach Art. 20 Abs. 3 GG differenziert für die drei Gewalten.
Die folgenden Vorschriften des Grundgesetzes – insbesondere die Artikel über die
Staatsorgane (Art. 38 ff., 50 ff., 53a, 54 ff., 62 ff. GG) und die Staatsfunktionen (Art. 70 ff., 83 ff.,
92 ff. GG) – konstituieren implizit diese drei Gewalten und konkretisieren damit zugleich die
Gewaltenteilung, allerdings mit überraschend wenig ausdrücklichen
Inkompatibilitätsnormen (vgl. nur Art. 55, 66 und 94 Abs. 1 Satz 3 GG).
Die Gewaltenteilung ist daher zunächst eine Gewaltenunterscheidung, d.h. eine
Konstituierung unterschiedlicher Staatsorgane mit jeweils distinkten und charakteristischen
Aufgaben und Befugnissen, aber ohne auch nur annähernd vollständige Regelung der
jeweiligen Rechtsverhältnisse, so dass sich angesichts der fragmentarischen Normen immer
wieder Fragen nach der Vereinbarkeit von institutionellen Arrangements mit „dem
Gewaltenteilungsgrundsatz” stellen. Dieser Grundsatz ist aber wie das Rechtsstaatsprinzip trotz
seines ideengeschichtlichen Hintergrunds bei Locke und Montesquieu 166 kein abstraktes,
überzeitliches und überkonstitutionelles Prinzip, sondern muss im Sinne der Terminologizität
und Relativität der Rechtsbegriffe 167 als spezifische Verfassungsnorm für die jeweilige
163
Hierzu statt aller SCHULZE-FIELITZ, H. in: DREIER (Hrsg.), GG, 3. Aufl., Bd. 1, 2013, Art. 19 IV Rn. 48 ff.
164
BADURA , P.: Staatsrecht, D Rn. 47. Für eine stärkere Absetzung von Rechtsstaat und Gewaltengliederung
gegeneinander GÄRDITZ, K. F. in FRIAUF/HÖFLING (Hrsg.): Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 20 (6. Teil), 31.
Erg.-Lfg. I/11, Rn. 215.
165
Bspw. BVerfGE 159, 223 (280).
166
Vgl. statt aller HUBER: Rechtsstaat (Fn. 1), § 6 Rn. 28.
167
Hierzu REIMER, F.: „Terminologizität und Relativität der Rechtsbegriffe revisited“ in: VOGEL/WALTER/TRIPPS (Hrsg.),
Korpuslinguistik im Recht, 2022, S. 55 ff.
71
Studie
Verfassung (hier: das Grundgesetz) herausgearbeitet werden. Dabei stellt sich die Frage nach
der – über eine Unterscheidung hinausgehende – Trennung der Gewalten.
Ihr Sinn ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ein doppelter:
KASTEN 59.
BVerfGE 159, 223 (286 f.) – Bundesnotbremse I (Ausgangs- und Kontaktbeschränkungen)

Der Gewaltenteilungsgrundsatz ist ein tragendes Organisations- und Funktionsprinzip des Grundgesetzes
[…]. Er bezweckt unter anderem eine politische Machtverteilung sowie die gegenseitige Kontrolle und
Begrenzung der drei Gewalten mit der Folge der Mäßigung der Staatsgewalt. Darüber hinaus soll er
sicherstellen, dass staatliche Entscheidungen von den Organen getroffen werden, die nach ihrer
Organisation, Funktion und Verfahrensweise über die besten Voraussetzungen für eine möglichst
sachgerechte Entscheidung verfügen. Die Verteilung der Gewichte zwischen den drei Gewalten muss
gewahrt bleiben, damit keine Gewalt ein vom Grundgesetz nicht vorgesehenes Übergewicht über eine
andere erhält. Auch dürfen einer Gewalt nicht die zur Erfüllung ihrer verfassungsmäßigen Aufgaben
erforderlichen Zuständigkeiten genommen werden; der Kernbereich ihrer jeweiligen
Entscheidungsbefugnisse ist unantastbar […].
Insofern kann man eine prinzipiell-politische und eine pragmatisch-technische Seite des
Gewaltenteilungsgrundsatzes konstatieren. Dabei ist zwischen dem Verhältnis von Legislative
und Exekutive zueinander einerseits und dem Verhältnis von Legislative und Exekutive
einerseits und Judikative andererseits zu unterscheiden. Im Verhältnis zwischen Legislative
und Exekutive besteht diesseits der verfassungsrechtlich zugewiesenen Aufgaben und
Kompetenzen Spielraum für Veränderungen des Verhältnisses. Nicht jede
Gewichtsverlagerung oder Aufgabenverschiebung zwischen Erster und Zweiter Gewalt
verstößt gegen das Gewaltenteilungsprinzip. Eines der Kriterien für die Bestimmung
unzulässiger Modifikationen ist die Formel vom „Kernbereich” der jeweiligen Gewalt. Dies hat
das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zu den Corona-Kontakt- und
Ausgangsbeschränkungen (Bundesnotbremse I, oben III.1.31) erneut festgehalten:
KASTEN 60.

Nach dem Grundgesetz fällt dem dafür demokratisch legitimierten Parlament in erster Linie die
verfassungsrechtliche Aufgabe der Normsetzung zu. Der Exekutive obliegen dagegen vor allem Regierung
und Verwaltung, was aber einzelfallbezogene Einflussnahmen des Parlaments auf das Handeln der
Verwaltung nicht ausschließt. Punktuelle Gewichtsverlagerungen zugunsten des Parlaments sind mit dem
Prinzip der Gewaltenteilung solange vereinbar, wie der Kernbereich der Exekutive nicht berührt wird […].
Darüber hinaus ergeben sich auch aus dem Telos der Gewaltenteilung Grenzen für
Gewichtsverlagerungen zwischen Exekutive und Legislative:
KASTEN 61.

Schranken einer Gewichtsverlagerung von der Exekutive auf die Legislative resultieren darüber hinaus aus
dem Zweck der Gewaltenteilung insofern, als diese auf die gegenseitige Mäßigung und Kontrolle der
Staatsorgane ausgerichtet ist und damit auch rechtsstaatliche, grundrechtsschützende Funktionen erfüllt.
Entscheidungen aufgrund eines schlicht subsumierenden Normenvollzugs sind funktional typischerweise
der Verwaltung vorbehalten, die für diese Aufgabe den erforderlichen Verwaltungsapparat und
Sachverstand besitzt […]. Zieht das Parlament solche Verwaltungstätigkeit an sich, müssen hierfür im
Einzelfall hinreichende sachliche Gründe bestehen […].
72
Im Fall hat das Bundesverfassungsgericht das Maßnahmegesetz des Bundestages nicht

beanstandet, auch wenn die Adressatinnen und Adressaten des § 28b IfSG durch den Entfall
administrativer Umsetzungsakte deutliche Nachteile gegenüber dem hergebrachten
Steuerungsmuster (abstrakt-genereller gesetzlicher Rahmen, konkret-individuelle Weisung
durch Verwaltungsakt) davontrugen. Damit erweist sich der Gewaltenteilungsgrundsatz für
das Verhältnis zwischen Legislative und Exekutive als sehr flexibel.
Anders verhält es sich im Verhältnis von Legislative und Exekutive gegenüber der Judikative.
Diese ist wegen der Notwendigkeit absoluter Unabhängigkeit besonders sensibel gegenüber
Beeinträchtigungen. Durch die Vorschriften der Art. 92 ff. GG ist die Dritte Gewalt in hohem
Maße gegen Interferenzen abgeschirmt: „Die Eigenständigkeit der Rechtsprechung wird durch
den Richtervorbehalt des Art. 92 und das daraus resultierende Rechtsprechungsmonopol, die
organisatorische und personelle Selbständigkeit der Gerichte […] und durch die Sicherung der
sachlichen und personellen Unabhängigkeit der Richter in Art. 97 gewährleistet.” 168 Zu den
verfassungsrechtlichen Schutzmechanismen zählt ferner das Verbot von Ausnahmegerichten
und das grundrechtsgleiche Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 GG).
Einfachrechtlich formen zahlreiche Gesetze den Richterstatus im Sinne der Unterschiedenheit
und Unabhängigkeit aus. Hierzu zählt die Inkompatibilitätsnorm des § 4 DRiG:
KASTEN 62.
§ 4 DRiG Unvereinbare Aufgaben [des Richters]

(1) Ein Richter darf Aufgaben der rechtsprechenden Gewalt und Aufgaben der gesetzgebenden oder der
vollziehenden Gewalt nicht zugleich wahrnehmen.
(2) Außer Aufgaben der rechtsprechenden Gewalt darf ein Richter jedoch wahrnehmen
1. Aufgaben der Gerichtsverwaltung,
2. andere Aufgaben, die auf Grund eines Gesetzes Gerichten oder Richtern zugewiesen sind,
3. Aufgaben der Forschung und Lehre an einer wissenschaftlichen Hochschule, öffentlichen
Unterrichtsanstalt oder amtlichen Unterrichtseinrichtung,
4. Prüfungsangelegenheiten,
5. den Vorsitz in Einigungsstellen im Sinne des § 73 Absatz 2 Satz 1 des Bundespersonalvertretungsgesetzes
vom 9. Juni 2021 (BGBl. I S. 1614).
IV.2.8. Grundsatz der Normenhierarchie (insbesondere die Problematik bei

Gesetzesdekreten und Notgesetzgebungsverfahren)
In der deutschen Verfassungsordnung ist die Normenhierarchie vergleichsweise starr. Die
Überordnung der Verfassung über Gesetzesrecht und des Gesetzesrechts über
untergesetzliches Recht gilt fast ausnahmslos. Zu den wenigen Ausnahmen zählt der
verfassungsunmittelbar angeordnete Fall einer Verordnung mit Gesetzeskraft in einem
speziellen Sachbereich (Recht der Vertriebenen, Art. 119 Satz 1 GG).
Im Übrigen bleiben die Normhierarchie und damit der Vorrang der Verfassung und der
Vorrang des Gesetzes auch im Krisenfall in Kraft. Der Gesetzgebungsnotstand (Art. 81 GG)
betrifft nur eine ganz spezielle Situation und modifiziert oder suspendiert die
Normenhierarchie nicht. Im Verteidigungsfall hat der Gemeinsame Aussschuss (Art. 53a GG)
unter bestimmten Voraussetzungen Gesetzgebungsbefugnisse (Art. 115e GG), die aber die
Normenhierarchie unverändert lassen. Die im Verteidigungsfall erweiterten Befugnisse der
Bundesregierung (Art. 115f GG) und der Landesregierungen (Art. 115i GG) betreffen ebenfalls
168
Hans D. Jarass, in: ders./PIEROTH, GG, 17. Aufl. 2022, Art. 20 Rn. 36.
73
Studie
nicht die Normenhierarchie. Art. 115k Abs. 1 GG eröffnet die Möglichkeit, durch (bestimmte)
Rechtsverordnungen „entgegenstehendes Recht außer Anwendung“ zu setzen; entgegen dem
zu weit geratenen Wortlaut kann eine solche Rechtsverordnung aber kein Bundesgesetz
suspendieren,169 so dass auch hier die Normenhierarchie gewahrt ist.∗
IV.2.9. Grundrechte
Die elementare Bedeutung der Grundrechte im Grundgesetz kommt bereits darin zum
Ausdruck, dass sie – anders als in der Paulskirchenverfassung oder in der Weimarer Verfassung,
aber dem Beispiel der Hessischen Verfassung v. 1.12.1946 folgend – an die erste Stelle des
Verfassungsdokuments vorgerückt sind. Damit wird der fundamentale Charakter der
Grundrechte für den Staat deutlich. Allerdings sind die Grundrechte nicht unabänderlich; die
Ewigkeitsklausel des Art. 79 Abs. 3 GG schützt nur die in Art. 1 und 20 GG (nicht: in Art. 1 bis 20
GG) niedergelegten Grundsätze. Immerhin ist damit die Unverletzlichkeit der Menschenwürde
und der staatliche Schutzauftrag für sie (als in Art. 1 Abs. 1 GG niedergelegte Grundsätze), das
Bekenntnis zu Menschenrechten (als in Abs. 2 niedergelegter Grundsatz) und die
grundsätzliche Grundrechtsbindung aller staatlichen Gewalt (als Grundsatz, der in Abs. 3
niedergelegt ist) änderungsfest, können also auch durch den verfassungsändernden
Gesetzgeber mit den Mehrheiten des Art. 79 Abs. 2 GG nicht beseitigt werden.
Durchschlagskraft erlangen die Grundrechte durch ihre Geltung als unmittelbar bindendes
Recht (Art. 1 Abs. 3 GG) und durch das Institut der Verfassungsbeschwerde, das nicht nur
169
HERZOG, R. in: Herzog/Dürig/Scholz, GG (Werkstand 99. Erg.-Lfg. Sept. 2022), Art. 115k Rn. 37.
∗
AdH: Für einen Vergleich des Notstandsrechts in verschiedenen Rechtsordnungen siehe:
– Belgien: BOUHON, M., JOUSTEN, A., MINY, X.: Droit d’exception, une perspective de droit comparé - Belgique : Entre
absence d’état d’exception, pouvoirs de police et pouvoirs spéciaux, Unité Bibliothèque de droit comparé, Service
de recherche du Parlement européen (EPRS), avril 2021, X et 161 pp., référence PE 690.581 (französische
Originalversion);
– Deutschland: SCHÄFER, B.: Das Recht des Ausnahmezustands im Rechtsvergleich - Deutschland: Ungenutztes
Notstandsrecht und Integration des Ausnahmefalls in das einfache Recht, Bibliothek für Vergleichendes Recht,
Wissenschaftlicher Dienst des Europäischen Parlaments (EPRS), mai 2020, IV und 35 S., Referenz PE 651.938
(deutsche Originalversion); Le droit d’exception, une perspective de droit comparé - Allemagne : non-utilisation
du droit d’exception en faveur de l’application du droit ordinaire, Unité Bibliothèque de droit comparé, Service
de recherche du Parlement européen (EPRS), mai 2020, IV et 38 pp., référence PE 651.938 (französische
Version mit Kommentaren);
– Frankreich: ZILLER, J.: Droit d’exception, une perspective de droit comparé - France : lois d'urgence pour faire face
à l'épidémie de Covid-19, Unité Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen
(EPRS), mai 2021 (mise à jour du 1 er juin 2021), X et 105 pp., référence PE 690.624 (französische
Originalversion);
– Italien: ALIBRANDI, A.: Il diritto di eccezione: una prospettiva di diritto comparato - Italia: stato di emergenza, Unità
Biblioteca di diritto comparato, Servizio Ricerca del Parlamento europeo (EPRS), giugno 2020, VIII e 49 pp.,
referenza PE 651.983 (italienische Originalversion);
– Spanien: LECUMBERRI BEASCOA , G.: El Derecho de excepción, una perspectiva de Derecho Comparado - España:
estado de alarma, Unidad Biblioteca de Derecho Comparado, Servicios de Estudios Parlamentarios (EPRS),
abril 2020, II y 19 pp., referencia PE 649.366 (spanische Originalversion); Das Notstandsrecht, eine
rechtsvergleichende Perspektive - Spanien: Alarmzustand, Bibliothek für Vergleichendes Recht,
Wissenschaftlicher Dienst des Europäischen Parlaments (EPRS), April 2020, II und 20 S., Referenz PE 649.366
(deutsche Version mit Kommentaren); Le droit d’exception, une perspective de droit comparé - Espagne : état
d’alerte, Unité Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), avril 2020,
II et 19 pp., référence PE 649.366 (französische Version); Il diritto di eccezione, una prospettiva di diritto
comparato - Spagna: stato di allarme, Unità Biblioteca di diritto comparato, Servizio Ricerca del Parlamento
europeo (EPRS), aprile 2020, II e 20 pp., referenza PE 649.366 (italienische Version mit Kommentaren); El
Derecho de excepción, una perspectiva de Derecho Comparado - España: estado de alarma, Unidad Biblioteca de
Derecho Comparado, Servicios de Estudios Parlamentarios (EPRS), 2a edición (aumentada y puesta al día),
julio 2020, VI y 69 pp., referencia PE 652.005 (aktualisierte spanische Version).
74
einfachrechtlich (§§ 90 ff. BVerfGG), sondern auch verfassungsrechtlich verankert ist (Art. 93
Abs. 1 Nr. 4a GG). Diese Garantie hat sich als machtvolles Instrument vieler Bürgerinnen und
Bürger erwiesen, zumal mit den neuen Grundrechten (s.o. oben IV.3.1.) und dem
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (unten IV.2.9.3.) noch mehr Maßstäbe für das
Bundesverfassungsgericht entstanden sind.
IV.2.9.1 Grundsätze der Gleichheit und der Nicht-Diskriminierung

Gleichbehandlung (oder Rechtsgleichheit) ist aus deutscher Sicht elementarer Bestandteil des
Rechtsstaats. 170 Im Grundgesetz sind die Grundsätze der Gleichheit und der
Nichtdiskriminierung∗ als Grundrechte niedergelegt: 171 einerseits als allgemeines
Gleichbehandlungsgebot („allgemeiner Gleichheitssatz“) in Art. 3 Abs. 1 GG, andererseits in
besonderen Gleichheitssätzen, allen voran Art. 3 Abs. 3 GG, die den allgemeinen
Gleichheitssatz, da spezieller, in ihrem jeweiligen Anwendungsbereich verdrängen. Diese
Grundrechte binden wie die Freiheitsrechte auch alle drei Staatsgewalten – Gesetzgeber,
Verwaltung und Gerichte – als unmittelbar geltendes Recht (Art. 1 Abs. 3 GG); ihre Verletzung
kann mit der Verfassungsbeschwerde vor dem Bundesverfassungsgericht gerügt werden
(Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG).
170
Statt aller: SOBOTA (Fn. 59), S. 59 ff. m.w.N.
∗
AdH: Für einen Vergleich des Gleichheitsgrundsatzes beziehungsweise des Grundsatzes der Gleichheit vor
dem Gesetz in anderen Rechtsordnungen, siehe unten, sowie die Liste der Veröffentlichungen der
Rechtsvergleichenden Bibliothek des Europäischen Parlaments: Grundsätze der Gleichheit und der
Nichtdiskriminierung (S. 143-144 dieser Studie):
− Belgien: BEHRENDT, CH.: Die Grundsätze der Gleichheit und der Nichtdiskriminierung, eine rechtsvergleichende
Perspektive – Belgien, Bibliothek für Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher Dienst des Europäische n
Parlaments (EPRS), Dezember 2022, VII und 106 S., Referenz PE 739.262 (aktualisierte deutsche Version mit
Anmerkungen);
− Chile: GARCÍA PINO, G.: Die Grundsätze der Gleichheit und der Nichtdiskriminierung, eine rechtsvergleichende
Perspektive - Chile, Bibliothek für Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher Dienst des Europäische n
Parlaments (EPRS), Februar 2023, XII und 210 S., Referenz PE 739.353 (aktualisierte deutsche Version mit
Anmerkungen) ;
− Deutschland: REIMER, F.: Die Grundsätze der Gleichheit und der Nichtdiskriminierung, eine rechtsvergleichende
Perspektive - Deutschland, Bibliothek für Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher Dienst des Europäische n
Parlaments (EPRS), Oktober 2020, XIV und 77 S., Referenz PE 659.305 (deutsche Originalversion); Les
principes d’égalité et de non-discrimination, une perspective de droit comparé - Allemagne, Unité Bibliothèque
de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), mars 2022, XIV et 111 pp., référence
PE 729.295 (aktualisierte französische Version mit Anmerkungen);
− Europarat: ZILLER, J.: Die Grundsätze der Gleichheit und der Nichtdiskriminierung, eine rechtsvergleichende
Perspektive – Europarat, Bibliothek für Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher Dienst des Europäische n
Parlaments (EPRS), November 2022, X und 138 S., Referenz PE 739.217 (aktualisierte deutsche Version);
− Österreich: VAŠEK, M.: Die Grundsätze der Gleichheit und der Nichtdiskriminierung, eine rechtsvergleichende
Perspektive – Österreich, Bibliothek für Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher Dienst des Europäische n
Parlaments (EPRS), Oktober 2020, VIII und 44 S., Referenz PE 659.277 (deutsche Originalversion);
− Schweiz: FREI, N.: Die Grundsätze der Gleichheit und der Nichtdiskriminierung, eine rechtsvergleichende
Perspektive - Schweiz, Bibliothek für Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher Dienst des Europäische n
Parlaments (EPRS), Oktober 2020, X und 70 S., Referenz PE 659.292 (deutsche Originalversion);
− Spanien: GONZÁLEZ-TREVIJANO SÁNCHEZ, P.: Die Grundsätze der Gleichheit und der Nichtdiskriminierung, eine
rechtsvergleichende Perspektive - Spanien, Bibliothek für Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher Dienst
des Europäischen Parlaments (EPRS), Januar 2023, X und 194 S., Referenz PE 739.207 (aktualisierte deutsche
Version mit Anmerkungen);
171
Hierzu und zum Folgenden: REIMER, F.: Die Grundsätze der Gleichheit und der Nichtdiskriminierung, eine
rechtsvergleichende Perspektive - Deutschland, Bibliothek für Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher Dienst
des Europäischen Parlaments (EPRS), Oktober 2020, XIV und 77 S., Referenz PE 659.305.
75
Studie
Dabei ist der allgemeine Gleichheitsatz besonders wichtig und wird besonders oft
herangezogen: Er stellt das vor dem Bundesverfassungsgericht bei weitem am häufigsten und
auch am häufigsten erfolgreich gerügte Grundrecht dar. Eine Beeinträchtigung des
allgemeinen Gleichheitssatzes erfordert die Ungleichbehandlung von wesentlichen Gleichem
oder die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem. Daher müssen in der Prüfung von
Art. 3 Abs. 1 GG zunächst zwei Vergleichsgruppen gebildet und als wesentlich gleich oder
ungleich qualifiziert werden. Weil der Gesetzgeber, aber auch die anderen Staatsgewalten
stets Unterscheidungen vornehmen müssen, sind Beeinträchtigungen des Gleichheitssatzes
nicht von vornherein ausgeschlossen, sondern lassen sich unter Umständen rechtfertigen.
Hatte das Bundesverfassungsgericht den allgemeinen Gleichheitssatz ursprünglich (nur) als
Willkürverbot verstanden, so ging es in der späteren Rechtsprechung zur sog. „neuen Formel“
über. Nach ihr sind an personenbezogene Unterscheidungen strengere, gewichtende
Rechtfertigungsanforderungen als an verhaltensbezogene Unterscheidungen. Nunmehr legt
das Bundesverfassungsgericht eine stufenlose, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
orientierte Rechtfertigungsprüfung zugrunde.
Besonders wichtig unter den besonderen Gleichheitssätzen ist Art. 3 Abs. 3 GG. Er verbietet
Differenzierungen (also Benachteiligungen und Bevorzugungen) „wegen seines Geschlechtes,
seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens,
seiner religiösen oder politischen Anschauungen“ (Satz 1) sowie Benachteiligungen wegen
Behinderung (Satz 2). Doch gilt dies – was der Wortlaut nicht erkennen lässt – wiederum nicht
einschränkungslos: Unterscheidungen können durch andere Verfassungsgüter
(kollidierendes Verfassungsrecht) unter bestimmten Voraussetzungen gerechtfertigt werden.
IV.2.9.2 Meinungs- und Informationsfreiheit (Medien)

Das Grundgesetz garantiert in Art. 5 Abs. 1 die Meinungsäußerungs- und -
verbreitungsfreiheit∗ wie auch die Informationsfreiheit und in engem Zusammenhang damit
∗
AdH: Für einen Vergleich des Rechts auf freie Meinungsäußerung in anderen Rechtsordnungen, siehe:
– Belgien: BEHRENDT, CH.: Liberté d’expression, une perspective de droit comparé - Belgique, Unité Bibliothèque de
droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), octobre 2019, VI et 42 pp., référence
PE 642.243 (französische Originalversion);
– Deutschland: REIMER, F.: Freiheit der Meinungsäußerung, eine rechtsvergleichende Perspektive - Deutschland,
Bibliothek für Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher Dienst des Europäischen Parlaments (EPRS), Oktober
2019, X und 107 S., Referenz PE 642.269 (deutsche Originalversion);
– Europäische Union: SALVATORE, V.: La libertà di espressione, una prospettiva di diritto comparato - Unione
europea, Unità Biblioteca di diritto comparato, Servizio Ricerca del Parlamento europeo (EPRS), novembre
2019, VI e 40 pp., referenza PE 644.172 (italienische Originalversion);
– Europarat: ZILLER, J.: Liberté d’expression, une perspective de droit comparé - Conseil de l'Europe, Unité
Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), octobre 2019, VI et 64
pp., référence PE 642.268 (französische Originalversion);
– Frankreich: PONTHOREAU, M.-C.: Liberté d’expression, une perspective de droit comparé - France, Unité
– Italien: LUCIANI, M.: La libertà di espressione, una prospettiva di diritto comparato - Italia, Unità Biblioteca di
diritto comparato, Servizio Ricerca del Parlamento europeo (EPRS), ottobre 2019, VIII e 55 pp., referenza
PE 642.242 (italienische Originalversion);
– Kanada: MOYSE, P.-E.: Liberté d’expression, une perspective de droit comparé - Canada, Unité Bibliothèque de
– Peru: ESPINOSA -SALDAÑA BARRERA , E.: La libertad de expresión, una perspectiva de Derecho Comparado - Perú,
Unidad Biblioteca de Derecho Comparado, Servicios de Estudios Parlamentarios (EPRS), noviembre 2019, VI y
76
die Presse-, Rundfunk- und Filmfreiheit: Die Norm gewährt jedem „Recht, seine Meinung in
Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen
Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch
Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.” Das
Bundesverfassungsgericht hat bereits im berühmten Lüth-Urteil 1958 (III.1.4.) – unter Hinweis
auf seine KPD-Entscheidung – die elementare Bedeutung der Meinungsfreiheit betont:
KASTEN 63.
BVerfGE 7, 198 (208) – Lüth

Das Grundrecht auf freie Meinungsäußerung ist als unmittelbarster Ausdruck der menschlichen
Persönlichkeit in der Gesellschaft eines der vornehmsten Menschenrechte überhaupt (un des droits les plus
précieux de l'homme nach Artikel 11 der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789). Für eine
freiheitlich-demokratische Staatsordnung ist es schlechthin konstituierend, denn es ermöglicht erst die
ständige geistige Auseinandersetzung, den Kampf der Meinungen, der ihr Lebenselement ist (BVerfGE 5, 85
[205]). Es ist in gewissem Sinn die Grundlage jeder Freiheit überhaupt, "the matrix, the indispensable
condition of nearly every other form of freedom" (Cardozo).
Diese Rechte des Absatzes 1 gewährt das Grundgesetz aber nicht schrankenlos, sondern sie
„finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen
Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.” (Art. 5 Abs. 2
GG). Anhand dieser Vorgaben prüft das Bundesverfassungsgericht Beschränkungen der
Meinungs-, Informations-, Pressefreiheit (etc.); dabei verlangt es zusätzlich die
Verhältnismäßigkeit der Beschränkungen.
IV.2.9.3 Verhältnismäßigkeit
Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (bzw. das „Übermaßverbot) ist die wohl größte
verfassungsrechtliche Innovation im Recht der Bundesrepublik. Er enthält eine vierfache
Anforderung an jedes Staatshandeln, das in ein Grundrecht eingreift: Der staatliche Eingriff in
das Grundrecht muss erstens einem verfassungslegitimen Ziel dienen, zweitens geeignet,
drittens erforderlich und viertens angemessen (verhältnismäßig im engeren Sinne) sein.
Mit dem Verbot des Übermaßes nimmt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einen alten,
bereits in der antiken Sozialphilosophie und im Alten Testament (Talionsprinzip)
vorkommenden Gedanken auf. Als juristischer Maßstab hat er sich im deutschen Rechtskreis
im preußischen Polizeirecht des 19. Jahrhunderts durch die Rechtsprechung des Preußischen
Oberverwaltungsgerichts entwickelt. In gewisser Weise kann man ihn bereits zuvor im
43 pp., referencia PE 644.176 (spanische Originalversion);

– Schweiz: COTTIER, B.: Liberté d’expression, une perspective de droit comparé - Suisse, Unité Bibliothèque de droit
comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), octobre 2019, VIII et 39 pp., référence
– Spanien: GONZÁLEZ-TREVIJANO SÁNCHEZ, P.: La libertad de expresión, una perspectiva de Derecho Comparado -
España, Unidad Biblioteca de Derecho Comparado, Servicios de Estudios Parlamentarios (EPRS), octubre 2019,
VIII y 56 pp., referencia PE 642.241 (spanische Originalversion);
– Vereinigte Staaten: VELENCHUK, T.: Freedom of expression, a comparative law perspective - The United States,
Comparative Law Library Unit, European Parliamentary Research Service (EPRS), October 2019, X and 48 pp.,
– Vereinigtes Königreich: CRAM, I.: Freedom of expression, a comparative-law perspective - The United Kingdom,
Comparative Law Library Unit, European Parliamentary Research Service (EPRS), October 2019, VI and 53 pp.,
reference PE 642.263 (englische Originalversion).
77
Studie
Allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten (1794) angelegt sehen, wo es zu den
Aufgaben der Polizei heißt (II. Teil, 17. Titel):
KASTEN 64.
§ 10 des Zweiten Teils, 17. Titel Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten
Die nöthigen Anstalten zur Erhaltung der öffentlichen Ruhe, Sicherheit, und Ordnung, und zur Abwendung
der dem Publico, oder einzelnen Mitgliedern desselben, bevorstehenden Gefahr zu treffen, ist das Amt der
Polizey.
Die darin liegende Beschränkung auf das Nötige (Notwendige) ist ein Kernelement des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Auch die Rechtswissenschaft hat den Gedanken des
Übermaßverbots vertreten, wenn auch wenig problematisiert:
„Des Amtes der Polizei ist es, „die nötigen Anstalten” zu treffen zur Erhaltung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung. Die Beschränkung der individuellen Freiheit darf nie das absolut
erforderliche Maß überschreiben. Die Polizei darf nicht mit Kanonen auf Spatzen schießen.
Schenkt z.B. ein Wirt zuwider seiner Schankkonzession Branntwein aus, so darf die Polizei nicht
einfach die Wirtschaft schließen; ihr stehen zur Erreichung ihres Zweckes zunächst mildere Mittel
zur Verfügung (Exekutivstraße, Polizeistrafe). Das schärfste Mittel muß stets die ultima ratio
bleiben. Der polizeiliche Eingriff muß den Verhältnissen angemessen, er muß v e r h ä l t n i s m ä
ß i g sein.” 172
Im einfachen Recht ist der Verhältnismäßigkeitsgedanke in der ersten Hälfte des

20. Jahrhunderts hier und da beiläufig normiert worden, so – an verschiedenen Stellen – im
Preußischen Polizeiverwaltungsgesetz 1931. So enthielt die polizeiliche Generalklausel des
PrPVG (ähnlich § 10 II 17 PrALR) mit der Beschränkung auf die „notwendigen Maßnahmen“ ein
Verhältnismäßigkeitselement:
KASTEN 65.
§ 14 Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz (Auszug)

(1) Die Polizeibehörden haben im Rahmen der geltenden Gesetze die nach pflichtmäßigem Ermessen
notwendigen Maßnahmen zu treffen, um von der Allgemeinheit oder dem einzelnen Gefahren abzuwehren,
durch die die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedroht wird.
Diese Normstruktur weisen auch heute noch die polizeilichen Generalklauseln in den
Landespolizeigesetzen (bspw. § 11 HSOG) und in Bundespolizeigesetz (§ 14 Abs. 1 BPolG) auf.
Aber auch in den folgenden typisierten Einzelbefugnissen des PrPVG klang mit dem Kriterium
der Erforderlichkeit ein Element des Verhältnismäßigkeitsgedankens an:
KASTEN 66.
§ 15 und § 17 Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz (Auszüge)

§ 15 (1) Personen in polizeiliche Verwahrung zu nehmen, sind die Polizeibehörden nur dann befugt, wenn
diese Maßnahme erforderlich ist:
a) zum Schutze dieser Personen
[…].
172
Bspw. FLEINER, F.: Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts (1911), 6. und 7. Aufl. 1922, S. 376 f.
78
§ 17 (1) Die Vorladung von Personen im Zwangswege durchzuführen, sind die Polizeibehörden nur befugt,
soweit diese Maßnahme zur Ermittlung oder Aufklärung einer Handlung oder Unterlassung erforderlich ist,
die den Verdacht eines Verbrechens oder Vergehens rechtfertigt.
Dass die Polizei einen Nichtstörer nur heranziehen durfte, wenn auf den Störer nicht
zugegriffen werden kann (§ 21 Satz 1 PrPVG, vgl. heute bspw. § 9 HSOG), lässt sich ebenfalls
als Ausdruck verhältnismäßiger Freiheitsschonung verstehen; allerdings ist diese personelle
(nämlich: interpersonale) Wirkrichtung nicht Teil des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im
heutigen Verständnis. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat aber neben der sachlichen (auf
das Mittel bezogenen) auch eine zeitliche Dimension:
KASTEN 67.

Zur Beseitigung einer bereits eingetreten[en] Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung oder zur
Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden polizeilichen Gefahr dürfen die Polizeibehörden, falls die
Beseitigung der Störung oder die Abwehr der Gefahr auf andere Weise nicht möglich ist, Maßnahmen auch
gegen Personen treffen, die nach den §§ 18 bis 20 nicht polizeipflichtig sind. Diese Maßnahmen dürfen
indessen nur getroffen und aufrechterhalten werden, soweit oder solange die Polizeibehörde nicht andere
zur Beseitigung der Gefahr führende Maßnahmen treffen kann.
Auch im Übrigen beschränkte das PrPVG das polizeiliche Eingreifen auf das unbedingt
Notwendige:
KASTEN 68.

(3) In Fällen, in denen ein schutzwürdiges Interesse weder verletzt noch bedroht wird, ist von einem
polizeilichen Eingreifen wegen Nichtbefolgung der Polizeiverordnung abzusehen.
Bemerkenswert ist, dass das PrPVG Polizeiverfügungen (d.h. Verwaltungsakte der Polizei)
unter einen generellen Erforderlichkeitsvorbehalt stellte (§ 41 Abs. 1 PrPVG). Darüber hinaus
gab das Gesetz der Polizei auf, „das den Betroffenen und die Allgemeinheit am wenigsten
beeinträchtigende Mittel zu wählen“ (§ 41 Abs. 2 Satz 2 PrPVG). Auch gewährte die Norm dem
Adressaten der Verfügung die sog. facultas alternativa, d.h. eine Austauschbefugnis (Abs. 2
Satz 3):
KASTEN 69.

(1) Polizeiliche Verfügungen sind, sofern sie nicht auf Grund einer Polizeiverordnung oder eines besonderen
Gesetzes erlassen werden, nur gültig, soweit sie zur Beseitigung einer Störung der öffentlichen Sicherheit oder
Ordnung oder zur Abwehr einer im einzelnen Falle bevorstehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder
Ordnung erforderlich sind.
(2) 1Kommen zur Beseitigung einer Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung oder zur wirksamen
Abwehr einer polizeilichen Gefahr mehrere Mittel in Frage, so genügt es, wenn die Polizeibehörde eines dieser
Mittel bestimmt. 2Dabei ist tunlichst das den Betroffenen und die Allgemeinheit am wenigsten
beeinträchtigende Mittel zu wählen. 3Dem Betroffenen ist auf Antrag zu gestatten, ein von ihm angebotenes
anderes Mittel anzuwenden, durch das die Gefahr ebenso wirksam abgewehrt wird. 4Die Ablehnung dieses
Antrags gilt als erneute polizeiliche Verfügung.
Mit diesen Vorschriften sind bereits wesentliche im heutigen Polizeirecht geltende

Verhältnismäßigkeitsanforderungen benannt. Allerdings wird in den deutschen
79
Studie
Polizeigesetzen zum Teil der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit explizit und abstrakt – auf alle
polizeilichen Maßnahmen bezogen – normiert, so im hessischen Polizeigesetz:
KASTEN 70.
§ 4 HSOG – Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

(1) Von mehreren möglichen und geeigneten Maßnahmen haben die Gefahrenabwehr- und die
Polizeibehörden diejenigen Maßnahmen zu treffen, die die einzelne Person und die Allgemeinheit
voraussichtlich am wenigsten beeinträchtigen.
(2) Eine Maßnahme darf nicht zu einem Nachteil führen, der zu dem erstrebten Erfolg erkennbar außer
Verhältnis steht.
(3) Eine Maßnahme ist nur solange zulässig, bis ihr Zweck erreicht ist oder sich zeigt, dass er nicht erreicht
werden kann.
Auch im Verwaltungsvollstreckungsrecht finden sich Verhältnismäßigkeitsnormierungen:
KASTEN 71.
§ 9 VwVG – Zwangsmittel (Auszug)

(2) Das Zwangsmittel muß in einem angemessenen Verhältnis zu seinem Zweck stehen. Dabei ist das
Zwangsmittel möglichst so zu bestimmen, daß der Betroffene und die Allgemeinheit am wenigsten
beeinträchtigt werden.
Die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgedankens in der einfachen Rechtspraxis –

gegenüber Akten der Exekutive – ist das eine; die Anwendung gegenüber Akten der
Legislative (mit der Folge der Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen) etwas ganz Anderes.
Diesen entscheidenden Übergang machte die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung in
Deutschland in der Nachkriegszeit. Ein entscheidender Schritt hierbei war das zitierte
Apothekenurteil (III.1.6.). 173
Methodologisch brisant ist die „Hochzonung” des Verhältnismäßigkeitsprinzips, weil es im Text
des Grundgesetzes – anders als in einigen neueren Landesverfassungen174 – nicht erkennbar
ist. Im Gegenteil adressiert das Grundgesetz die Frage der Anforderungen an
Grundrechtseinschränkungen, ohne das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit zu nennen.
Vielmehr werden das Verbot des Einzelfallgesetzes, das Zitiergebot und die
Wesensgehaltsgarantie ausgesprochen (Art. 19 Abs. 1 und 2 GG). Nach der Rspr. des
Bundesverfassungsgerichts ist der Grundsatz dem Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten
zu entnehmen, weil diese „als Ausdruck des allgemeinen Freiheitsanspruchs des Bürgers
gegenüber dem Staat von der öffentlichen Gewalt jeweils nur so weit beschränkt werden dürfen,
als es zum Schutz öffentlicher Interessen unerlässlich ist.“ (BVerfGE 19, 342 [348 f.], vgl. oben
III.1.13).
Inhaltlich brisant ist die Konstitutionalisierung des Verhältnismäßigkeitsprinzips, weil damit
das Verfassungsrecht ausgedehnt, dem Bundesverfassungsgericht also ein weiterer – und
sehr durchschlagskräftiger – Prüfungsmaßstab zugewiesen wird. Damit hat das Gericht ohne
173
So HILLGRUBER, Ch.: „Grundrechte als Verfassungsfundament“ in DERS./WALDHOFF [Hrsg.]: 60 Jahre Bonner
Grundgesetz, 2010, S. 9 (24 f.).
174
Art. 5 Abs. 2 Verfassung Brandenburg, Art. 20 Abs. 2 Verfassung Sachsen-Anhalt, Art. 42 Abs. 4 Satz 1 Verfassung
Thüringen.
80
formale Erweiterung seiner Befugnisse einen Hebel, der seine Wirksamkeit erheblich
vergrößert.
Hinzuweisen ist darauf, dass der Grundsatz der Verhältnimäßigkeit weder der EMRK 175 noch
dem Unionsrecht fremd ist. 176 Verhältnismäßigkeit ist damit unionsrechtliche Anforderung
nicht nur an Eingriffe in Grundrechte und Grundfreiheiten. 177 Allerdings bedarf es näherer
Prüfung, ob die Maßstäbe jeweils identisch sind bzw. identisch angewendet werden.
Insbesondere werden die Prüfung oder Nichtprüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren
Sinne (Angemessenheit, Zumutbarkeit, s.u.) und die Kontrollintensität als die „strategischen
Stellen für die Unterschiede“ betrachtet. 178
Anwendbar ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit – seiner Herleitung aus dem Wesen der
Grundrechte folgend (III.1.13.) – jedenfalls auf Grundrechtseingriffe, unabhängig davon, ob sie
durch Legislative, Exekutive oder Judikative erfolgen. Daher müssen
− sowohl ein in Grundrechte eingreifendes Gesetz
− als auch eine auf diesem Gesetz basierende (vgl. Art. 80 Abs. 1 GG) Rechtsverordnung
− als auch deren Anwendung im Einzelfall – bspw. der belastende Verwaltungsakt –
verhältnismäßig sein.
Insofern muss der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sowohl bei der Grundrechtsprüfung im
Rahmen von Verfassungsbeschwerden oder Normenkontrollen im Rahmen der
verfassungsrechtlichen Rechtfertigung des Eingriffs als Schranken-Schranke als auch in
verwaltungsrechtlichen Konstellationen (bspw. bei Widerspruch oder Anfechtungsklage)
angewendet werden; hier wird er im Rahmen der Ermessensausübung relevant: Der
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist nach h.M. ein ermessenssteuernder Faktor, also Leitlinie für
die Ausübung des Ermessens. Unverhältnismäßigkeit ist ein Ermessensfehler, bedeutet
Ermessensüberschreitung oder Ermessensfehlgebrauch. Zum Teil wird insoweit zwischen
Verfassungsrechtsverhältnismäßigkeit und Verwaltungsrechtsverhältnismäßigkeit
unterschieden. Dagegen ist umstritten, ob der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch im
179
Staatsorganisationsrecht (d.h. zwischen Staatsorganen oder -verbänden, etwa im Verhältnis

von Bund und Ländern) zur Anwendung kommt. Dies wird einerseits dezidiert bejaht, 180
andererseits abgelehnt. 181
Nach deutscher Auffassung und Praxis sind die Einzelanforderungen des
Verhältnismäßigkeitsprinzips überblicksartig die folgenden:182
1. Verfassungslegitimität des Ziels: Das Ziel des staatlichen Eingriffs muss in der geltenden
Verfassungsordnung legitim sein. Es bedarf – zur Bejahung der Legitimität – aber keiner
175
Vgl. die Ansätze in Art. 8 II, 9 II, 10 II, 11 II EMRK sowie die Anerkennung in der Rspr. des EGMR.
176
Art. 5 Abs. 1 Satz 1 2, Abs. 4 EUV, Art. 52 Abs. 1 Satz 2 GRCh sowie die Anerkennung als allgemeiner
Rechtsgrundsatz in der Rspr. des EuGH.
177
Vgl. bspw. EuGH, Urt. v. 16.6.2015, Rs. C‑62/14, Rn. 66 ff. – OMT.
178
WAHL, R.: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, FS Würtenberger, 2013, S. 823 (831 f.).
179
SOBOTA (Fn. 59), S. 247.
180
SOBOTA (Fn. 59), S. 252 m.w.N.; für das Unionsrecht i.R.d. Art. 5 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 EUV: BVerfGE 154, 17 (103 ff.)
– PSPP.
181
BVerfGE 81, 310 (338); anders aber z.T. in der neueren Rspr. etwa zum Parlaments- und Wahlrecht oder zum
Recht der EZB.
182
Eingehend POSCHER, R.: „Das Grundgesetz als Verfassung des verhältnismäßigen Ausgleichs“, in
HERDEGEN/MASING/POSCHER/GÄRDITZ (Hrsg.): Handbuch des Verfassungsrechts, § 3 Rn. 21 ff.
81
Studie
verfassungsrechtlichen Ermächtigung. Auf dieser Prüfungsstufe kommt es daher selten zur

Identifikation verfassungswidriger Eingriffe.
2. Geeignetheit des Mittels: Das Mittel (also der staatliche Eingriff) muss das
verfassungslegitime Ziel (s.o.) zumindest fördern, also zu seiner Erreichung beitragen können.
Die Erreichung des Ziels ist nicht erforderlich. Hierbei kommt, wo eine gesetzliche Maßnahme
geprüft wird, dem Gesetzgeber ein Einschätzungsspielraum zu, d.h. das
Bundesverfassungsgericht darf sich bei Prüfung der Geeignetheit nicht an die Stelle des
Gesetzgebers setzen, sondern muss sich zurücknehmen. Eine Verletzung kann daher nur bei
evidenter Ungeeignetheit des Mittels festgestellt werden.
3. Erforderlichkeit des Mittels: Es darf kein milderes (d.h. weniger in die Grundrechte des Be-
troffenen eingreifendes) Mittel geben, das zur Verfolgung des Ziels (s.o.) gleich geeignet wäre.
Es ist also eine Alternativenprüfung anzustellen. Außer Betracht bleiben bei diesem Vergleich
Mittel, die stärker in Rechte Dritter oder öffentliche Belange eingreifen. Auch hier kommt dem
Gesetzgeber ein Einschätzungsspielraum (s.o.) zu.
4. Angemessenheit des Mittels (Verhältnismäßigkeit i.e.S., Proportionalität oder
Zumutbarkeit): Das gewählte Mittel darf nicht außer Verhältnis stehen zum verfolgten Ziel, d.h.
es darf sich im Rahmen einer Gesamtabwägung nicht als unverhältnismäßig (letztlich
unzumutbar) darstellen. Dies ist im Wege einer Gegenüberstellung von Eingriffsintensität und
Gewicht der kollidierenden Belange zu ermitteln. So ist zur Feststellung der Schuldfähigkeit
bei einer bloßen Ordnungswidrigkeit die Entnahme von Flüssigkeit aus dem Rückenmark des
Beschuldigten („Liquorentnahme“) als erheblicher Eingriff in das Recht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1
GG unverhältnismäßig.183 Eine besondere Ausprägung dieser Verhältnismäßigkeit i.e.S. ist die
Drei-Stufen-Lehre des BVerfG zu Art. 12 Abs. 1 GG nach der Apotheken-Entscheidung (III.1.6.).
Hinzu treten bereichsspezifisch ergänzende Konkretisierungen, so die beim Recht auf
informationelle Selbstbestimmung die Grundsätze der Zweckbindung und Zweckänderung184
oder Anforderungen an Transparenz, individuellen Rechtsschutz und aufsichtliche
Kontrolle. 185 Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne bildet inzwischen häufig
einen Schwerpunkt der Prüfung des Bundesverfassungsgericht und die fallentscheidende
Ebene; dies spiegelt sich im Umfang der Prüfung wider. 186
Der Aufstieg des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu einem verfassungsrechtlichen Maßstab
ist vielfach kritisiert worden. 187 So wird das Prinzip als „Leerformel“ bezeichnet: Der Grundsatz
liefere „keine Maßstäbe und Kriterien“. 188 Berühmt ist die Bezeichnung als ein „große[r] Gleich-
und Weichmacher der Verfassungsmaßstäbe“. 189 Als Grundsatz mit Verfassungsrang ist er
zugleich eine „materielle Schranke gesetzgeberischer Gestaltungsfreiheit“ 190 und damit seiner
demokratischen Möglichkeiten; dem unmittelbar demokratisch legitimierten Bundestag
werden durch das Verhältnismäßigkeit unter Umständen weitreichende Beschränkungen
183
BVerfGE 16, 194.
184
So jüngst wieder BVerfG, Urt. v. 16.2.2023, 1 BvR 1547/19, 2634/20, Rn. 54 – Automatisierte Datenanalyse.
185
BVerfG, Urt. v. 16.2.2023, 1 BvR 1547/19, 2634/20, Rn. 109 – Automatisierte Datenanalyse
186
So gelten in der Entscheidung v. 16.2.2023 (Fn. 185) von den 56 Seiten des Urteilsumdrucks deutlich mehr als
die Hälfte (etwa 35 Seiten) der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne.
187
Vgl. den knappen Überblick bei MEINEL, Verhältnismäßigkeit, Sp. 1380 f.; eingehender POSCHER, (Fn. 182), § 3
Rn. 37 ff.
188
O SSENBÜHL, F.: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Übermaßverbot) in der Rechtsprechung der
Verwaltungsgerichte, JURA 1997, S. 617 (620 f.).
189
O SSENBÜHL, F.: „Diskussionsbeitrag“, in: VVDStRL 39 (1981), S. 189.
190
HILLGRUBER (Fn. 173), S. 9 (23).
82
abverlangt. Die Unterwerfung der Staatsgewalt unter einen weitreichenden ungeschriebenen

Grundsatz wirft die Frage des quis iudicabit (wer soll kontrollieren?) auf. Da die
Letztentscheidung letztlich bei den Gerichten liegt, bewirkt der
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine Machtverschiebung hin zur Judikative, insbesondere
zum Bundesverfassungsgericht. Die Allgegenwart des Verhältnismäßigkeitsprinzips gehört
damit zu den Auslösern der Kritik am „Jurisdiktionsstaat“ (IV.6.2.). Er kann ferner als Beitrag zur
Moralisierung des Rechts gelesen werden: „Manche Entscheidungen lesen sich eher wie
Rechtsbekenntnisse als wie Rechtserkenntnisse.“ 191
IV.2.10. Sonstige Grundsätze

IV.2.10.1 Grundsatz der Publizität des Rechts
Rechtsnormen müssen, da sie – jedenfalls in der res publica – allgemeine Kenntnis und
allgemeine Beachtung, unter Umständen auch allgemeine Befolgung erheischen, publiziert
werden. Dieses Erfordernis dürfte eine dreifache Wurzel haben: im Republik-, Demokratie- und
Rechtsstaatsprinzip. Denn auch Rechtssicherheit „herrscht nur dann, wenn das geltende Recht
öffentlich ist, so dass sich jedermann über die Rechtslage informieren kann.” 192 Geheimgesetze,
wie sie im Dritten Reich vorkamen (I.2.6.), stellen die Karikatur von Normen dar. Daher ist die
ordnungsgemäße Verkündung von Rechtsvorschriften nach deutscher Doktrin nicht nur
Voraussetzung der Recht- oder Verfassungsmäßigkeit, sondern der Existenz der Norm. 193
So klar der Grundsatz ist, so schwierige Fragen stellen sich bei näherem Hinschauen. Die erste
betrifft die extreme Dichte der Rechtsordnung. Will der Rechtsstaat sich nicht mit formalen
Verbürgungen begnügen, muss er den Normunterworfenen helfen, sich im Geflecht der
Normen zurechtzufinden:
„Durch die wachsende Komplexität der Rechtsordnung wird es für den Bürger freilich immer
schwieriger, ohne juristischen Beistand die einschlägigen Normen zu ermitteln und zu verstehen.
Soll die Funktion des Publizitätserfordernisses, Rechtssicherheit zu vermitteln und damit letztlich
freiheitsschützend und -fördernd zu wirken, nicht verlorengehen, trifft den Stat die Pflicht,
einerseits den Zugang zum Normenbestand des geltenden Rechts weiter zu erleichtern,
insbesondere auch mit HIlfe neuer Medien (z.B. Internet), andererseits, namentlich im Bereich des
kaum mehr überschaubaren öffentlichen Rechts, durch Auskünfte der Behörden eine
zuverlässige rechtliche Orientierung der Bürger zu ermöglichen.” 194
Eine zweite Frage betrifft Verweisungen in Rechtsnormen, insbesondere solche auf private
Normen und Standards. Dies kann – etwa im Fall von Verweisungsketten (oben Kasten 58) –
ein Problem der Normenklarheit und Normenbestimmtheit sein; im Falle der dezentralen,
privaten und kostenpflichtigen Publikation der in Bezug genommenen Standards handelt es
sich aber auch um eine Herausforderung an das Erfordernis der Publizität von Rechtsnormen.
Insoweit wird eine „angemessene Publikation der […] beschlossenen Normen” gefordert. 195
191
MÖLLERS, Ch.: Das Grundgesetz, 2009, S. 75 f.
192
SOMMERMANN, K.-P. in: HUBER/VOßKUHLE (Hrsg.), GG, 7. Aufl. 2018, Art. 20 Rn. 302.
193
BVerfGE 63, 343 (353); wohl nicht anders BVerfGE 65, 283 (291): „Geltungsbedingung“.
194
SOMMERMANN (Fn. 192), Art. 20 Rn. 303.
195
KLUTH, W.: „Rechtsetzungsdelegation auf Private und kooperative Rechtsetzung“, in DERS./KRINGS (Hrsg.),
Gesetzgebung, 2014, § 33 Rn. 63.
83
Studie
IV.2.10.2 Grundsatz des Verbots der Rückwirkung von Gesetzen /

Vertrauensschutzgrundsatz
Vertrauen gehört zu den kostbarsten Ressourcen des Rechtsstaats. Insofern mag es
verwundern, dass ein Rückwirkungsverbot im Grundgesetz ausdrücklich nur für das Strafrecht
(bzw. Sanktionenrecht) geregelt ist: Art. 103 Abs. 2 GG bestimmt, dass eine Tat nur bestraft
werden darf, „wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.” Im
Übrigen wird ein überwölbendes Rückwirkungsverbot als ungeschriebenes Subprinzip aus
dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitet. Wo es um Eigentumsbeeinträchtigungen geht, greift
man zum Teil auf die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG zurück. Geschützt wird damit das
Vertrauen der Privaten in die Beständigkeit des Rechts; ist die „Verlässlichkeit der
Rechtsordnung” doch „wesentliche Voraussetzung für die Selbstbestimmung“ (s.o. IV.2.4.) und für
gesellschaftliche Prosperität.
Selbstverständlich ist im Rechtsstaat aber nicht jede Rückwirkung ausgeschlossen, nicht jedes
Vertrauen geschützt. Vielmehr bedarf es in einer Rechts- und Gesellschaftsordnung, die nicht
versteinern will, eines differenzierten Umgangs mit dem Dilemma von Flexibilitäts- vs.
Stabilitätsbedürfnissen: Bundesverfassungsgericht und Literatur unterscheiden daher häufig
zwischen echter (retroaktiver) und unechter (retrospektiver) Rückwirkung, d.h. zwischen der
Rückbewirkung von Rechtsfolgen einerseits und der Rückanknüpfung von Tatbeständen
andererseits. 196 Während erste grundsätzlich (aber nicht ausnahmslos) unzulässig ist, ist die
tatbestandliche Rückanknüpfung – verkürzt gesagt – grundsätzlich zulässig. Stets kommt es
indes auf die Umstände des Einzelfalls an. So können rückanknüpfende Regelungen ohne
Übergangsregelungen unverhältnismäßig und daher verfassungswidrig sein. 197
IV.2.10.3 Grundsatz der Staatshaftung

Seit dem 18. Jahrhundert hat sich in Deutschland in kleinen Entwicklungsschritten die
Rechtsüberzeugung ausgeprägt, dass der (Rechts-)Staat seinen Bürgern gegenüber
geradestehen muss: Er hat für rechtswidriges Handeln seiner Organe und Organwalter
einzustehen, unter Umständen aber auch für rechtmäßiges Handeln, wenn er mit ihm nämlich
ein Sonderopfer von einzelnen Personen fordert. Damit ist das „Staatshaftungsrecht” oder
„Recht der staatlichen Einstandsleistungen” oder auch „Recht der staatlichen
Einstandspflichten (Ersatzleistungen)” 198 angesprochen. Dieses Rechtsgebiet enthält
diejenigen Ansprüche, die Private (natürliche und juristische Personen) gegen den Staat
einschließlich der Gemeinden und Gemeindeverbände wegen der Beeinträchtigung von
Rechtspositionen geltend machen können.
Charakterikum des deutschen Staatshaftungsrechts ist, dass es sich in einem chaotischen
Zustand fragmentarischer Positivierung befindet. Insbesondere besteht – anders als seinerzeit
in der DDR – in der Bundesrepublik keine Kodifikation des Staatshaftungsrechts. Der Versuch
des Bundesgesetzgebers, ein Staatshaftungsgesetz des Bundes zu erlassen, 199 ist 1982
mangels hinreichender Bundeskompetenz vom Bundesverfassungsgericht für nichtig erklärt
worden. 200
196
Vgl. HUBER: Rechtsstaat (Fn. 1), § 6 Rn. 47 m.w.N.
197
Vgl. I PSEN/KAUFHOLD/WISCHMEYER: Staatsrecht I, 34. Aufl. 2022, § 15 Rn. 28.
198
So MAURER/WALDHOFF: Allgemeines Verwaltungsrecht (Fn. 137), vor § 25.
199
Staatshaftungsgesetz v. 26.6.1981, BGBl. I S. 553.
200
BVerfGE 61, 149. Inzwischen (1994) hat der verfassungsändernde Gesetzgeber mit Art. 74 Abs. 1 Nr. 25 GG eine
Kompetenzgrundlage geschaffen, von der der Bundesgesetzgeber wegen der Brisanz der Materie aber bislang
keinen Gebrauch gemacht hat.
84
Daher beruht das deutsche Staatshaftungsrecht nach wie vor auf einem bunten Bündel von
teils geschriebenen (verfassungs- und einfachrechtlichen), teils ungeschriebenen, nämlich
richter- und gewohnheitsrechtlichen Haftungs- und Einstandsinstituten, die nicht leicht zu
überblicken sind. 201 Das soll im Folgenden exemplarisch gezeigt werden.
Der wohl wichtigste staatshaftungsrechtliche Anspruch ist die Amtshaftung. Sie beruht auf
einer bürgerlich-rechtlichen Anspruchsnorm (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB) und einer
verfassungsrechtlichen Modifikation (Art. 34 Satz 1 GG), die aus der Beamtenhaftung eine
Staatshaftung macht.
KASTEN 72.
Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG)

§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB: Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber
obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.
Art. 34 GG: 1Verletzt jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten
gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die
Körperschaft, in deren Dienst er steht. […] 3Für den Anspruch auf Schadensersatz und für den Rückgriff darf
der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden.
Beide Normen verschmelzen zu einer einheitlichen Anspruchsgrundlage; dabei wird das
Tatbestandsmerkmal „Beamter” in § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB durch das weiter gefasste
Tatbestandsmerkmal „jemand” in Art. 34 Satz 1 GG überlagert: Im Ergebnis kommt es nicht auf
das Handeln eines Beamten im engen (statusrechtlichen) Sinne an; vielmehr kann jede Person,
die ein ihr anvertrautes öffentliches Amt ausübt (also beispielsweise auch eine Angestellte im
Öffentlichen Dienst oder ein Beliehener), die Haftung auslösen.
Es handelt sich bei diesem Institut um eine deliktische Haftung, die im Ausgangspunkt – wie
die meisten anderen Ansprüche aus unerlaubter Handlung im deutschen Recht – Verschulden
voraussetzt. Allerdings ist der Verschuldensmaßstab (§ 276 BGB: Verletzung der
verkehrserforderlichen Sorgfalt) objektiviert, so dass es nach der Rechtsprechung nicht auf
den individuellen Amtswalter, sondern auf den pflichtgetreuen Durchschnittsbeamten
ankommt. Damit liegt im Verschulden keine Haftungsbarriere. Eine solche Hürde ist aber mit
dem in beiden Normen aufgegriffenen Merkmal „die ihm einem Dritten gegenüber obliegende
Amtspflicht” aufgerichtet: Die verletzte Amtspflicht muss „drittgerichtet” sein, also gerade
auch die geschädigte Person in dem verletzten Interesse schützen wollen.
An dieser Drittrichtung (oder Drittbezogenheit) fehlt es meistens beim Handeln des
Gesetzgebers: Er handelt typischerweise nicht im Interesse Einzelner, sondern der
Allgemeinheit, und muss eine Vielzahl konfligierender Interessen koordinieren, so dass die
Rechtsprechung eine Drittbezogenheit und damit eine Haftung für „legislatives Unrecht” (d.h.
für Amtspflichtverletzungen des Gesetzgebers) in aller Regel verneint. 202 Demgegenüber
kommt eine Amtshaftung für „normatives Unrecht” (d.h. für rechtswidrige untergesetzliche
Rechtsnormen wie Rechtsverordnungen und Satzungen) eher in Betracht, so für rechtswidrige
Bebauungspläne (die Satzungscharakter haben, § 10 Abs. 1 BauGB).
Hingewiesen sei auf die Bestimmung, nach der der ordentliche Rechtsweg (d.h. der Rechtsweg
zu den Zivilgerichten, nicht zu den Verwaltungsgerichten) eröffnet ist. Historischer
Hintergrund dieser Entscheidung war die größere Unabhängigkeit der ordentlichen Gerichte
gegenüber den Verwaltungsgerichten (die zunächst – auch personell – eine große Nähe zur
201
Klare Aufbereitung bei MAURER/WALDHOFF: Allgemeines Verwaltungsrecht (Fn. 137), §§ 25-31 (S. 683-849!).
202
Näher MAURER/WALDHOFF: Allgemeines Verwaltungsrecht (Fn. 137), § 26 Rn. 52 ff.
85
Studie
Verwaltung aufwiesen). Derzeitige Rechtfertigung der Rechtswegzuweisung ist die größere

Kompetenz der Zivilgerichte im Schadensrecht, d.h. bei der Anwendung der bürgerlich-
rechtlichen Regelungen über den Schadenersatz, auf die § 839 BGB implizit Bezug nimmt (§§
249 ff. BGB).
Ein anderer wichtiger staatshaftungsrechtlicher Anspruch mit verfassungsrechtlicher
Verankerung ist die Enteignungsentschädigung nach Art. 14 Abs. 3 GG. Hier steht der Staat
– anders als bei der Amtshaftung – für rechtmäßiges Handeln ein und entschädigt die
Betroffenen für ihr vermögensrechtliches Sonderopfer:
KASTEN 73.
Enteignungsentschädigung (Art. 14 GG)

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze
bestimmt.
(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.
(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund
eines Gesetzes erfolgen,das Art und Ausmaßder Entschädigungregelt.Die Entschädigung ist unter gerechter
Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der
Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.
Das Grundgesetz knüpft die Enteignung also – von Verfassungs wegen! – an formelle und
materielle Anforderungen. Zu beachten ist insbesondere der Gesetzesvorbehalt („nur durch
Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes”) mit der sog. Junktim-Klausel („das Art und Ausmaß der
Entschädigung regelt”): Der Gesetzgeber muss sich also vor der Enteignung über die
Entschädigung klar werden und beides dem Grunde nach in einem Gesetz regeln. Die
Enteignungsentschädigung setzt eine rechtmäßige Enteignung voraus. Unterlässt der
Gesetzgeber also eine einheitliche gesetzliche Regelung oder eine Ausrichtung auf das Wohl
der Allgemeinheit oder eine gerechte Abwägung der Interessen, ist die Enteignung
rechtswidrig. In diesem Fall müssen die Enteignungsbetroffenen gegen die Enteignung
vorgehen; sie können nicht die rechtswidrige Enteignung hinnehmen und danach
Enteignungsentschädigung verlangen (Verbot des „Duldens und Liquidierens”).
Rechtsstaatlich bemerkenswert ist, dass der Verfassunggeber in Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG von
der Möglichkeit einer Enteignung „durch Gesetz” ausgeht, ja diese sogar vor der Möglichkeit
einer Enteignung „auf Grund eines Gesetzes” erwähnt. Damit scheint die sog. Legalenteignung
(besser: Legislativenteignung) vorrangig gegenüber oder jedenfalls gleichrangig neben der
sog. Administrativenteignung zu stehen. Zu Recht hat indes das Bundesverfassungsgericht
umgekehrt einen Vorrang der Administrativenteignung angenommen und nur
ausnahmsweise eine Legislativenteignung (d.h. eine solche unmittelbar durch Gesetz)
zugelassen: „Die Enteignung durch Gesetz (Legalenteignung) ist nur in eng begrenzten Fällen
zulässig.” 203 Der Grund liegt in der Rechtsschutzverkürzung bei Enteignung unmittelbar durch
Gesetz:
KASTEN 74.
BVerfGE 24, 367 (401 f.) – Hamburgisches Deichordnungsgesetz

„Durch die Zulassung der Legalenteignung wird [der] dem Grundrecht wesensmäßig zugehörige
Rechtsschutz entscheidend gemindert. Wählt der Gesetzgeber an Stelle der Enteignung durch
Verwaltungsakt die Enteignung durch Gesetz, so schließt er damit den nach Art. 19 Abs. 4 GG garantierten
203
BVerfGE 24, 367 (Ls. 6).
86
Rechtsweg zu den zuständigenGerichten aus, weil die Gesetzgebung nicht zur „öffentlichenGewalt"im Sinne
dieser Verfassungsvorschrift gehört (BVerfGE 24, 33 [49]). Die richterliche Prüfung, ob die Enteignung
gegenüber dem einzelnen Grundrechtsträger zulässig ist, ist damit nicht möglich. Wird aber berücksichtigt,
daß die Legalenteignung wesensmäßig „Verwaltung" durch Gesetz ist und daß es gerade die Aufgabe des
Art. 19 Abs. 4 GG ist, Exekutivakte einer effektiven gerichtlichen Kontrolle zu unterwerfen, so wird damit die
Abwehrmöglichkeit des Grundrechtsträgers in einem wesentlichen Punkt verkürzt. Auch werden häufig
vollendete Tatsachen geschaffen, die nur schwer beseitigt werden können. Die Sicherung des Grundrechts
beruht nach dem Grundgesetz auf der Vorstellung, daß Enteignungsgesetzgebung und Enteignungsakt im
typischen Fall in verschiedenen Händen ruhen. Es handelt sich hierbei nicht nur um eine formale
Kompetenzverteilung, sondern um eine Abgrenzung, die dem rechtsstaatlichen System des
Grundrechtsschutzes im Bereich der Eigentumsordnung zugrunde liegt. Dieses System wird aber in Frage
gestellt, wenn dem Eigentümer durch einen Hoheitsakt, der zwar als Gesetz ergeht, in seinem sachlichen
Gehalt aber einen Vollzugsakt darstellt, der Rechtsschutz entzogen wird.”204
In ähnlicher Weise hat das Bundesverfassungsgericht, wie gezeigt (III.1.26.), die Legalplanung
nur als rechtfertigungsbedürftige Ausnahme gegenüber der Administrativplanung
zugelassen.
Zum deutschen Staatshaftungsrecht gehören neben diesen beiden Instituten zahlreiche
weitere Ansprüche, die hier nur überblicksartig angeführt werden sollen:
− (ungeschriebener) Anspruch auf Entschädigung für rechtswidrige
Beeinträchtigungen des Eigentums i.S.v. Art. 14 GG („enteignungsgleicher Eingriff“),
− (ungeschriebener) Anspruch auf Entschädigung für in das Eigentum i.S.v. Art. 14 GG
eingreifende Nebenfolgen rechtmäßigen Verwaltungshandelns („enteignender
Eingriff”),
− (gesetzlich zu regelnder) Anspruch auf Ausgleich bei ausgleichspflichtigen Inhalts-
und Schrankenbestimmungen nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG,
− geschriebene Ansprüche bei Aufopferung für das gemeine Wohl (z.B. §§ 60 ff. IfSG),
− ungeschriebener allgemeiner (d.h. subsidiärer) Anspruch bei Aufopferung für das
gemeine Wohl, häufig gestützt auf den Rechtsgedanken der §§ 74 f. Einleitung
Preußisches ALR 1794,
− allgemeiner (ungeschriebener) öffentlich-rechtlicher Folgenbeseitigungsanspruch,
gestützt auf eine Gesamtanalogie zu §§ 12, 862, 1004 BGB (und weitere Normen), auf
das Rechtsstaatsprinzip und/oder auf die einschlägigen Freiheitsgrundrechte.
Damit ist das Arsenal staatshaftungsrechtlicher Ansprüche bei weitem nicht erschöpft. Sie
decken, so chaotisch der Flickenteppich erscheint, den wesentlichen Teil der
regelungsbedürftigen Tatbestände ab, so dass das rechtsstaatlich Anstößige eher in der
Unübersichtlichkeit der Haftungsgrundlagen als in realen Haftungslücken liegt.
IV.3. Mögliche künftige Merkmale des Rechtsstaates

Wie das Rechtsstaatsprinzip weiterzuentwickeln ist und welche künftige Entwicklung es
nehmen wird, ergibt sich als Resultante aus den jeweiligen gesellschaftlichen
Herausforderungen einerseits, der Deutung des gegebenen Verfassungsrechts andererseits
und gegebenenfalls zusätzlich aus seinen Änderungen (die jedenfalls unter dem Grundgesetz
vergleichsweise leicht ist und ausgesprochen häufig – seit 1949 bislang 68 mal 205 –
vorkommt).
204
BVerfGE 24, 367 (401 f.).
205
Letzte Änderung (Stand 13.3.2023): Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Artikel 82) v. 19.12.2022, BGBl. I
87
Studie
IV.3.1. Neue Grundrechte?

Neben den geschriebenen Grundrechten hat das Bundesverfassungsgericht eine Reihe
ungeschriebener Grundrechte oder grundrechtsgleicher Rechte entdeckt bzw. geschaffen. Zu
ihnen zählen das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung, 206 das Recht auf
Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme,207 das Recht auf autonomes
Sterben, 208 das Recht auf schulische Bildung 209 und das (grundrechtsgleiche) Recht auf
Demokratie. 210 Während die erstgenannten Rechte in der Konzeption des
Bundesverfassungsgerichts allesamt Ausformungen des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts
(Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) für besondere Lebensbereiche bzw. Lebenssituationen
sind, stellt das (vom Bundesverfassungsgericht nicht so genannte) Recht auf Demokratie eine
(hochkontroverse) Ableitung aus dem grundrechtgleichen Recht der Staatsbürger auf Wahl
des Deutschen Bundestages aus Art. 38 Abs. 1 und 2 GG dar: „Gewährleistet wird den
wahlberechtigten Deutschen das subjektive Recht, an der Wahl des Deutschen Bundestages
teilzunehmen und dadurch an der Legitimation der Staatsgewalt durch das Volk auf Bundesebene
mitzuwirken und auf ihre Ausübung Einfluß zu nehmen.” 211
Rechte wie ein Recht auf Entwicklung, ein Recht auf intakte Umwelt, ein Recht auf kollektive
Selbstbestimmung oder ein Recht auf Frieden werden in Deutschland als „Menschenrechte
der Dritten Generation” diskutiert; der Diskurs ist aber im Schwerpunkt eher ein
völkerrechtlicher und rechtstheoretischer als ein verfassungsrechtlicher.
IV.3.2. Ausweitung des Kreises der Rechtsträger?

Ebenso wird eine Ausweitung der Rechtssubjektivität diskutiert, insbesondere Rechte für
Primaten, für Tiere generell oder für „die Natur”, ferner für elektronische Personen. 212 Aber
auch diese Diskussion ist eine vornehmlich rechtstheoretische. Das Bundesverfassungsrecht
mit seiner expliziten und dezidierten Ausrichtung auf die Würde des einzelnen Menschen –
die nach der Konzeption des Grundgesetzes unabänderlich ist (Art. 79 Abs. 3 Var. 3 GG: „die in
den Artikeln 1 […] niedergelegten Grundsätze”) – ist anthropozentrisch; daher erscheint es alles
andere als klar, ob eine verfassungs- oder auch einfachrechtliche Ausweitung des Kreises von
Rechtssubjekten möglich wäre. Das Staatsorganisationsrecht ist auf das Legitimationssubjekt
„Volk“ als die Summe der deutschen Staatsangehörigen ausgerichtet (Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG);
auch hier wäre eine Ausweitung herausforderungsvoll (Art. 79 Abs. 3 Var. 4 GG: „die in den
Artikeln […] 20 GG niedergelegten Grundsätze”). Verfassungs- und rechtspolitisch ist zu
bedenken, dass Tierrechte oder Rechten der Natur durch juristische Personen oder Menschen
wahrgenommen werden müssten; diese Vertreter oder Treuhänder üben – gewollt oder
ungewollt – Macht aus, so dass sich die Frage der Legitimation, d.h. der Zuweisung, der
Kontrolle und des Entzugs dieser Macht stellt.
S. 2478.
206
BVerfGE 65, 1 – Volkszählung.
207
BVerfGE 120, 274 – Online-Durchsuchung.
208
BVerfGE 153, 182 – Suizidhilfe.
209
BVerfGE 159, 355 – Bundesnotbremse II.
210
BverfGE 89, 155 – Maastricht.
211
BVerfGE 89, 155 (171 f.).
212
Hierzu MARTINI, M.: Blackbox Algorithmus, 2019, S. 290 ff.
88
IV.3.3. Zeitgerechtigkeit der Entscheidungen?

Zu den möglichen weiteren künftigen Merkmalen des Rechtsstaates gehört die
Zeitgerechtigkeit der Entscheidung: Es kommt nicht nur darauf an, ob eine Entscheidung mit
der gesetzlich bestimmten Zuständigkeit in den vorhergesehenen Verfahren und Formen und
inhaltlich möglichst sachgerecht getroffen wird, sondern auch wann. Abstrakt lässt sich sagen,
dass Entscheidungen zügig getroffen werden sollen (so für das Verwaltungsverfahren
ausdrücklich § 10 Satz 2 VwVfG), d.h. so, dass der mit der Entscheidung erwünschte Erfolg
nicht vereitelt oder übermäßig verzögert wird. Dieser Grundsatz gilt möglicherweise für alle
staatlichen Gewalten: Legislative wie Exekutive und Judikative. In der deutschen Diskussion
stand bisher die Zügigkeit von Verwaltungsverfahren und Gerichtsverfahren im Vordergrund.
In der Vergangenheit war der Aufwändigkeit und die daraus folgende Langsamkeit von
Verwaltungsverfahren – insbesondere von großen Infrastrukturprojekten – ein Gegenstand
vielfacher Diskussion. Der Gesetzgeber ist an vielen Stellen tätig geworden, um
Verwaltungsverfahren zu beschleunigen. 213 Gleiches gilt mutatis mutandis für
Gerichtsverfahren. Demgegenüber hat bei der Diskussion über Gesetzgebungsverfahren nur
ausnahmsweise der Zeitfaktor eine Rolle gespielt; und hier war dann eher die Schnelligkeit
Gegenstand der Kritik („Eilgesetzgebung”, „Blitzgesetzgebung”). Dennoch ist daran zu
erinnern, dass ein zu langes Gesetzgebungsverfahren ebenfalls die Erreichung von
Gemeinwohlzielen vereiteln oder verzögern würde; allerdings bieten die wenigen
Vorschriften in Grundgesetz, Geschäftsordnung des Bundestages und Gemeinsamer
Geschäftsordnung der Bundesministerien hinreichend Flexibilität, so dass – politischer Wille
vorausgesetzt – innerhalb weniger Tage Bundesgesetze erlassen werden können; Gleiches gilt
für die Landesebene.
IV.4. Mechanismen zum Schutz des Rechtsstaates

Nach den Erfahrungen in der Weimarer Republik und im Nationalsozialismus haben die Mütter
und Väter der ersten Landesverfassungen wie auch des Grundgesetzes versucht, zahlreiche
Sicherungen zum Schutz der Verfassungen einzubauen. Dazu zählen insbesondere die
bundesverfassungsgerichtlichen Verfahren, von denen im Folgenden die wichtigsten
angeführt werden, insbesondere abstrakte und konkrete Normenkontrolle (IV.4.1.),
Organstreitverfahren und Bund-Länder-Streit (IV.4.2.), Verfassungsbeschwerde (Iv.4.3.) und
Parteiverbotsverfahren (IV.4.4.). Sie alle werfen sie Frage nach der Unabhängigkeit der
Kontrollorgane auf (IV.4.5.).
IV.4.1. Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit von Normen

Die Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit von Normen erfolgt je nach verfahrensmäßiger
Einbettung durch abstrakte oder konkrete Normenkontrolle:
IV.4.1.1 Abstrakte Normenkontrolle

Die in Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG genannte abstrakte Normenkontrolle verlangt die Prüfung von
Rechtsnormen am Maßstab der Verfassung unabhängig von einem konkreten Fall. 214 Es
handelt sich damit um ein objektives Verfahren, das den Vorrang der Verfassung (Art. 20 Abs. 3
GG) und den Vorrang des Bundesrechts (Art. 31 GG) sicherstellen, die Integrität der
Verfassungs- und Bundesrechtsordnung wahren soll und zugleich dem Rechtsfrieden und der
213
Überblick bei SCHOCH, F. in DERS./SCHNEIDER (Hrsg.): VwVfG, Einleitung, Rn. 245 ff.
214
WIELAND, J. in DREIER (Hrsg.): GG, 3. Aufl. 2018, Art. 93 Rn. 62.
89
Studie
Rechtssicherheit dient. 215 Antragsberechtigt sind nur die Bundesregierung, die

Landesregierungen oder ein Viertel der Mitglieder des Bundestags (Art. 121 GG). Der
Opposition als solcher ist die abstrakte Normenkontrolle damit nicht eröffnet. Weil das
Quorum von einem Viertel im Grundgesetz festgelegt ist, kann es durch das BVerfG nicht
durch Richterrecht abgesenkt werden – trotz eines im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Recht
auf organisierte politische Opposition. 216 Gegenstand einer abstrakten Normenkontrolle
können alle Arten von Normen (Verfassungsnormen, Gesetze, Rechtsverordnungen,
Satzungen, Geschäftsordnungen) sein. In bestimmten Fällen sind auch Parlamentsbeschlüsse
oder Staatsverträge taugliche Antragsgegenstände. 217 In der Rechtwissenschaft besteht
allerdings Uneinigkeit, welche Anforderungen an den Antragsgrund zu stellen sind. Während
das Grundgesetz „Meinungsverschiedenheiten oder Zweifel“ über die Vereinbarkeit von
Bundes- oder Landesrecht mit der Verfassung oder von Landesrecht mit Bundesrecht
ausreichen lässt, verlangt § 76 Abs. 1 Nr. 1 BVerfGG, dass das angegriffene Bundes- oder
Landesrecht für nichtig gehalten werden muss. Weil dieses einfache Bundesrecht die
verfassungsrechtliche Bestimmung einengt, wird eine (Teil-)Nichtigkeit218 des § 76 Abs. 1 Nr. 1
BVerfGG bzw. verfassungskonforme Auslegung 219 erwogen. Das BVerfG sieht in ständiger
Rechtsprechung in § 76 BVerfGG indes eine auf Art. 94 Abs. 2 Satz 1 GG zulässigerweise
gestützte Verfahrenskonkretisierung. 220 Zusätzlich wird als ungeschriebene Voraussetzung
auch ein objektives Klarstellungsinteresse verlangt, ob die zur Überprüfung gestellte Norm
grundgesetz-/bundesrechtswidrig ist. 221 Dieses wird nur dann verneint, wenn von der
angegriffenen Norm unter keinem denkbaren Gesichtspunkt mehr Rechtswirkungen
ausgehen können.222 Außerhalb der allgemeinen Anforderungen nach § 23 Abs. 1 BVerfGG
bestehen keine besonderen Formvorschriften oder einzuhaltenden Fristen. Auch wenn die
abstrakte Normenkontrolle im Verhältnis zu anderen Verfahrensarten quantitativ gering ist,
hat sie oft besonderes, politisches Gewicht. 223
Eine besondere abstrakte Normenkontrolle sieht Art. 93 Abs. 1 Nr. 2a GG vor, wonach das
BVerfG auf Antrag des Bundesrates, einer Landesregierung oder der Volksvertretung eines
Landes bei Meinungsverschiedenheiten darüber entscheidet, ob ein Gesetz den
Anforderungen des Art. 72 Abs. 2 GG entspricht. Das Verfahren unterscheidet sich von der
„normalen“ abstrakten Normenkontrolle durch ihren abgegrenzten Kreis der
Antragsberechtigten und den eng begrenzten Prüfungsmaßstab, der sich nur auf die
Einhaltung der Anforderungen des Art. 72 Abs. 2 GG – der Erforderlichkeitsklausel – bezieht.
Es handelt sich damit um einen „Unterfall“ einer abstrakten Normenkontrolle. 224 Die praktische
215
SACHS, M.: Verfassungsprozessrecht, 4. Aufl. 2016 Rn. 116; BVerfGE 119, 247 (258).
216
BVerfGE 142, 25 (56).
217
Näher WIELAND, J. in DREIER (Hrsg.): GG, 3. Aufl. 2018, Art. 93 Rn. 66. Zum Recht der Europäischen Union ausführlich
SACHS, M.: Verfassungsprozessrecht, 4. Aufl. 2016 Rn. 135 ff.
218
SCHLAICH, K./KORIOTH, S.: Das Bundesverfassungsgericht, 12. Aufl. 2021, 4. Teil Rn. 130 m. w. N.
219
BENDA , E./KLEIN, E.: Verfassungsprozessrecht, 4. Aufl. 2020 Rn. 688.
220
Vgl. nur BVerfGE 96, 133 (137).
221
SACHS, M.: Verfassungsprozessrecht, 4. Aufl. 2016 Rn. 152.
222
BVerfGE 113, 167 (193).
223
HILLGRUBER, Ch./GOOS, Ch.: Verfassungsprozessrecht, 5. Aufl. 2020 Rn. 647; SACHS, M.: Verfassungsprozessrecht,
4. Aufl. 2016 Rn. 117. Zum deswegen (beklagten) Übergang vom parlamentarischen Gesetzgebungs. Zum
verfassungsgerichtlichen Jurisdiktionsstaat siehe BÖCKENFÖRDE, E.-W.: Der Staat 29 (1990), 1 ff.
224
HILLGRUBER, Ch./GOOS, Ch.: Verfassungsprozessrecht, 5. Aufl. 2020 Rn. 714 ff.
90
Relevanz dieser Verfahrensart ist äußerst gering. Soweit ersichtlich gab es bisher noch kein
einziges Verfahren, das allein auf Art. 93 Abs. 1 Nr. 2a GG gestützt wurde.225
IV.4.1.2 Konkrete Normenkontrolle

Die konkrete Normentrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG dient dem „Schutz des Gesetzgebers vor
seiner Desavouierung durch die Gerichte“ 226 , indem die Verwerfung formeller
nachkonstitutioneller Gesetze beim BVerfG monopolisiert wird. 227 Hält ein Richter ein Gesetz,
auf dessen Gültigkeit es für die Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig, so darf er die
Norm nicht unter Berufung auf das richterliche Prüfungsrecht in einer Rechtssache
unangewendet lassen, sondern muss das Verfahren aussetzen und das Gesetz entweder dem
jeweiligen Landesverfassungsgericht (bei vermutlicher Unvereinbarkeit mit der jeweiligen
Landesverfassung) oder dem BVerfG (bei vermutlicher Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz)
zur Entscheidung vorlegen. 228 In der Praxis stellt diese Verfahrensart nach der
Verfassungsbeschwerde die zweithäufigste Art dar. 229 Aufgrund gesteigerter
Zulässigkeitsanforderungen durch das BVerfG scheitern mittlerweile jedoch mehr als die
Hälfte der Vorlagen an der Zulässigkeitshürde, insbesondere an der Darlegung der
Entscheidungserheblichkeit nach § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG. 230
Vorlageberechtigt sind allein Gerichte. Wird das BVerfG angerufen, setzt das Ausgangsgericht
den Rechtsstreit aus und legt ihn dem BVerfG zur Klärung der verfassungsrechtlichen Frage
vor (sog. Aussetzungs- und Vorlagebeschluss). Gerichte i. S. d. Art. 100 Abs. 1 GG sind alle
Spruchstellen, die sachlich unabhängig, in einem formell gültigen Gesetz mit den Aufgaben
eines Gerichts betraut und als Gericht bezeichnet sind. 231 Vorlagetaugliche Gesetze sind nach
der ständigen Rechtsprechung des BVerfG nur nachkonstitutionelle verkündete formelle
Bundes- oder Landesgesetze; vorkonstitutionelles Recht kann nur dann vorlagefähig sein,
wenn der Gesetzgeber es in seinen Willen aufgenommen und bestätigt hat. 232 Die
Verfassungsmäßigkeit untergesetzlicher Normen, wie z. B. Rechtsverordnungen, haben die
Fachgerichte selbst abschließend zu beurteilen. 233 Das Gericht muss dabei von der
Unvereinbarkeit des Bundes- oder Landesgesetzes mit dem Grundgesetz oder eines
Landesgesetzes mit Bundesrecht überzeugt sein, wobei bloße Zweifel nicht genügen. 234
Maßgeblich ist auch, dass es für die Entscheidung des konkreten Rechtsstreits durch das
vorlegende Gericht auf die Verfassungsmäßigkeit des anzuwendenden Gesetzes ankommt.235
Die Entscheidungserheblichkeit kann auf die Faustformel heruntergebrochen werden, dass
das Gericht bei Ungültigkeit der Norm im Ergebnis anders entscheiden müsste als bei deren
Gültigkeit. 236 Dabei gilt auch ein Gebot des Vorrangs der verfassungskonformen Auslegung:
225
Nur hilfsweise bei BVerfGE 106, 62.
226
STERN, K. in: BK-GG, Art. 93 Rn. 199.
227
BVerfGE 10, 124 (127).
228
GEIS, M.-E./SCHMIDT, O.: JuS 2012, 121 (123).
229
HILLGRUBER, Ch./GOOS, Ch.: Verfassungsprozessrecht, 5. Aufl. 2020 Rn. 742.
230
HILLGRUBER, Ch./GOOS, Ch.: Verfassungsprozessrecht, 5. Aufl. 2020 Rn. 742; SACHS, M.: Verfassungsprozessrecht, 4.
Aufl. 2016 Rn. 781.
231
BVerfGE 6, 55 (63). Das sind alle Fachgerichte des Bundes und der Länder unabhängig vom Rechtsweg und und
Instanz sowie die Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die Landesverfassungsgerichte und die Berufs-
sowie Ehrengerichte.
232
BVerfGE 2, 124 (128); BVerfGE 11, 126 (129).
233
234
BVerfGE 86, 52 (56 ff.).
235
BVerfGE 2, 266 (271).
236
BVerfGE 22, 175 (176 f.). Ausführlich zur Entscheidungserheblichkeit SÖHNKE EISELE/JONAS HYCKEL, NVwZ 2016,
91
Studie
Die Möglichkeit dieser muss erörtert werden und mit vertretbarer Begründung
ausgeschlossen durch das vorlegende Gericht werden.237
IV.4.2. Kompetenzkonflikte zwischen Staatsorganen (Organstreitverfahren)

sowie zwischen Bund und Ländern (Bund-Länder-Streit)
Treten Kompetenzkonflikte zwischen einzelnen staatlichen Organen auf, kann das BVerfG
dazu beitragen, die „richtige“ Auslegung des GG vorzugeben. 238 Innerhalb des Bundes kommt
das Organstreitverfahren in Betracht (IV.4.2.1.), zwischen Bund und Ländern der Bund-Länder-
Streit (IV.4.2.2.).
IV.4.2.1 Organstreitverfahren
Das in Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG niedergelegte Organstreitverfahren ist ein kontradiktorisches
Streitverfahren, d. h. es stehen sich Antragsteller und Antragsgegner gegenüber, über dass
das BVerfG in seiner Entscheidung feststellt, ob die beanstandete Maßnahme oder
Unterlassung des Antragsgegners gegen eine Bestimmung des Grundgesetzes verstößt, vgl.
§ 67 Abs. 1 BVerfGG. Praxisrelevanz erfährt das Organstreitverfahren insbesondere in
Streitigkeiten, in denen Minderheiten versuchen, ihre Positionen zu verteidigen. 239 Beispiel:
Eine Partei wehrt sich gegen sie betreffende Äußerungen des Bundespräsidenten oder des
Bundeskanzlers.
Partei- und Prozessfähig sind nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG oberste Bundesorgane und andere
Beteiligte, die durch das Grundgesetz oder in der Geschäftsordnung eines obersten
Bundesorgans mit eigenen Rechten ausgestattet sind. § 63 BVerfGG grenzt die obersten
Bundesorgane als potenzielle Beteiligte ein, indem dort die obersten Bundesorgane
abschließend aufgezählt werden: Bundespräsident, Bundestag, Bundesrat und
Bundesregierung. Mit Blick auf die Normenhierarchie kann § 63 BVerfGG den Art. 93 Abs. 1
Nr. 1 GG aber nicht dergestalt einschränken, sodass diejenigen obersten Bundesorgane, die
nicht in § 63 BVerfGG aufgezählt sind, über Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG parteifähig sind. 240 Andere
Beteiligte können insbesondere politische Parteien (Art. 21 Abs. 1 GG), Fraktionen oder ein
einzelner Abgeordneter 241 sein. Antragsgegenstand kann nach § 64 Abs. 1 BVerfGG eine
Maßnahme oder ein Unterlassen sein. Der Antragsteller muss antragsbefugt sein. Das folgt aus
dem kontradiktorischen Verfahren, das zur Durchsetzung von Rechten dient, nicht aber zur
allgemeinen Verfassungsaufsicht konzipiert ist. 242 Dabei muss das beanstandete Verhalten
eigene Rechte des Antragstellers verletzt oder unmittelbar gefährdet haben. Allerdings
können auch fremde Rechte im eigenen Namen geltend gemacht werden. § 64 Abs. 1 BVerfGG
ist ein gesetzlich geregelter Fall der Prozessstandschaft. So können Organteile die
verfassungsmäßigen Rechte des Organs selbst geltend machen (häufigstes Praxisbeispiel:
Eine Fraktion macht Rechte des Bundestags geltend). 243 Der Antrag muss binnen sechs
1298.
237
BVerfGE 85, 329 (333).
238
239
240
Das betrifft die Bundesversammlung (Art. 54 GG) und den Gemeinsamen Ausschuss (Art. 53a GG). Zu weiteren
(strittigen) obersten Bundesorganen siehe SACHS, M.: Verfassungsprozessrecht, 4. Aufl. 2016 Rn. 302.
241
Vgl. im Einzelnen HILLGRUBER, Ch./GOOS, Ch.: Verfassungsprozessrecht, 5. Aufl. 2020 Rn. 443, 457 ff.
242
243
Ausführlich SACHS, M.: Verfassungsprozessrecht, 4. Aufl. 2016 Rn. 330 ff.
92
Monaten nach Bekanntwerden der beanstandeten Maßnahme oder Unterlassung

einzureichen (§ 64 Abs. 3 BVerfGG).
IV.4.2.2 Bund-Länder-Streit
Kommt es zwischen Bund und Gliedstaaten (Ländern) zu grundgesetzbezogenen
Streitigkeiten, entscheidet das BVerfG im sog. „Bund-Länder-Streitverfahren“ nach Art. 93 Abs.
1 Nr. 3 GG. 244 Es ist als wirksame Sicherung und als Überlebensfrage für den Bundesstaat
anzusehen. 245 Das Verfahren ist ebenfalls als kontradiktorisches Verfahren ausgestaltet, indem
über Meinungsverschiedenheiten über die grundgesetzlichen Pflichten und Rechte des
Bundes und der Länder gestritten wird (= Antragsgegenstand). Beispiele sind Weisungen des
Bundes an ein Land im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung, Zahlungsaufforderungen
oder Normsetzungsakte.246 Parteifähig sind nur der Bund und die Länder. Prozesshandlungen
kann für den Bund die Bundesregierung und für die Länder nur die jeweilige Landesregierung
vornehmen. 247 Auch im Bund-Länder-Streit muss der Antragsteller die Möglichkeit der
Verletzung in eigenen Rechten aufzeigen. Als verletzte Rechte können nur solche des
Grundgesetzes geltend gemacht werden.248 Dazu zählen der (ungeschriebene) Grundsatz der
Bundestreue als Subprinzip des Bundesstaatsprinzips, Gesetzgebungskompetenzen (insbes.
Art. 70 ff. GG) die Zuständigkeitsregelungen der Art. 83 ff. GG sowie Art. 23 Abs. 6, Art. 30, 32
und 36 GG. 249 Der Antrag muss binnen sechs Monaten, nachdem die beanstandete
Maßnahme oder Unterlassung bekannt geworden ist, gestellt werden (§ 69 i. V. m. § 64 Abs. 3
BVerfGG). Eines Vorverfahrens bedarf es grundsätzlich nicht.250
IV.4.3. Die Verfassungsbeschwerde und andere Rechtsbehelfe für

Privatpersonen
Das Grundgesetz kennt als Verfassungsbeschwerden die Individualverfassungsbeschwerde
(Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, IV.4.3.1.) und die Kommunalverfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1
Nr. 4b GG, IV.4.3.2.). Weil die Individualverfassungsbeschwerde mit jährlich ca. 5.000
Eingängen 251 beim Bundesverfassungsgericht das in der Praxis mit großem Abstand am
meisten vorkommende Verfahren ist, soll sie hier im Fokus stehen. Daneben treten noch
weitere, andere Rechtsbehelfe für Privatpersonen.
IV.4.3.1 Individualverfassungsbeschwerde
„Die Verfassungsbeschwerde ist die letzte Zuflucht des Bürgers, der sich in seinen Grundrechten
verletzt fühlt. Ein höchstes Gericht, das zum Hüter der Verfassung bestellt ist, soll ihn vor Übergriffen
der Staatsgewalt in seinen unverletzlichen Grundrechten schützen.“ 252. Als Vorläufer der heute in
244
Zum „sonstigen“ Bund-Länder-Streit nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 1 GG siehe SACHS, M.: Verfassungsprozessrecht,
4. Aufl. 2016 Rn. 363 ff.
245
246
247
HILLGRUBER, Ch./GOOS, Ch.: Verfassungsprozessrecht, 5. Aufl. 2020 Rn.562 m. w. N. auch zur Rspr.
248
SACHS, M.: Verfassungsprozessrecht, 4. Aufl. 2016 Rn. 354 f.
249
Näher HENGSTBERGER, S./SCHEU, M.: JuS 2022, 923 (925).
250
Eine Ausnahme gilt für die Landesverwaltung unter Bundesaufsicht nach Art. 84 GG. In diesen Fällen muss ein
sog. „Mängelrügeverfahren“ durchlaufen werden.
Dazu näher HILLGRUBER, Ch./GOOS, Ch.: Verfassungsprozessrecht, 5. Aufl. 2020 Rn. 605 ff.
251
BVERFG, Jahresbericht 2021, S. 38.
252
BT-Drs. 1/788, S. 35.
93
Studie
Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, §§ 90 ff. BVerfGG geregelten Verfassungsbeschwerde gilt § 126 lit. g)
PKV.
Das BVerfG agiert aber nicht als sog. „Superrevisionsinstanz“, sondern ist im Prüfungsmaßstab
– insbesondere wird dies bei Urteilsverfassungsbeschwerden virulent – auf die Verletzung
„spezifischen Verfassungsrechts“ begrenzt. Das bedeutet, dass das BVerfG nur prüft, ob die
Gerichtsentscheidung(en) aufgrund verfassungsmäßiger Gesetze ergangen sind und ob bei
Anwendung dieser Gesetze die Bedeutung der Grundrechte und mittelbar relevanter
sonstiger Verfassungsbestimmungen nicht grundlegend verkannt wurden. 253 Neben
Urteilsverfassungsbeschwerden können Verfassungsbeschwerden auch gegen Gesetze
eingelegt werden (sog. „Rechtssatzverfassungsbeschwerden“). In der Praxis werden allerdings
weitaus mehr Gerichtsentscheidungen angegriffen, als Gesetze unmittelbar oder andere,
sonstige Hoheitsakte. 254
Zur Erhebung einer Verfassungsbeschwerde ist jedermann (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG)
berechtigt, der Träger des konkreten Grundrechts oder grundrechtsgleichen Rechts ist, dessen
Verletzung er rügt. Die daraus folgende prozessualen Grundrechtsfähigkeit
(„Beschwerdefähigkeit“) steht somit grundsätzlich jeder natürlichen und auch juristischen
Person, soweit die Grundrechte nach Art. 19 Abs. 3 GG ihrem Wesen nach auf sie anwendbar
sind, zu. 255 Als Beschwerdegegenstand kommen Akte der öffentlichen Gewalt i. S. d. Art. 1 Abs.
3 GG, also der Legislative, Judikative und Exekutive, in Betracht. Infolge der wegweisenden
Fraport-Entscheidung 256 des BVerfG sind auch privatrechtlich organisierte öffentliche
Rechtsträger grundrechtsgebunden, sodass auch deren Akte Gegenstand einer
Verfassungsbeschwerde sein können. Beschwerdebefugt ist der Beschwerdeführer, wenn er
die Verletzung eines Grundrechts oder grundrechtsgleichen Rechts behaupten kann. Um
Popularverfassungsbeschwerden auszuschließen, muss der Beschwerdeführer zur
Möglichkeit der Grundrechtsverletzung geltend machen, dass die Grundrechtsverletzung
nicht von vornherein ausgeschlossen ist und er durch den angegriffenen Gegenstand „selbst“,
„gegenwärtig“ und „unmittelbar“ betroffen ist. 257 Bevor die Verfassungsbeschwerde
zulässigerweise erhoben werden kann, muss nach § 90 Abs. 2 GG grundsätzlich auch der
Rechtsweg erschöpft, d. h. alle prozessualen Möglichkeiten vorher in Anspruch genommen
worden sein. Auch wenn das BVerfG diese Voraussetzung sehr restriktiv anwendet, kann in
Ausnahmefällen von der Erschöpfung des Rechtswegs abgesehen werden, insbesondere,
wenn der Rechtsbehelf nach der Rechtsprechung der Fachgerichte offensichtlich unzulässig
wäre oder aus sonstigen Gründen aussichtslos oder unzumutbar wäre. 258 Zur Vermeidung
einer Überlastung des BVerfG gilt zusätzlich der Grundsatz der Subsidiarität. Danach muss der
Beschwerdeführer alle zur Verfügung stehenden gerichtlichen und außergerichtlichen
Möglichkeiten ersuchen, um die Grundrechtsverletzung abzuwehren. 259 Die
Verfassungsbeschwerde ist schriftlich einzureichen und zu begründen, §§ 23 Abs. 1, 92
253
254
Im Jahr 2021: 4.016 Verfassungsbeschwerden gegen Gerichtsentscheidungen, 581 gegen Gesetze und
Rechtsverordnungen unmittelbar; vgl. BVERFG, Jahresbericht 2021, S.42.
255
Näher SACHS, M.: Verfassungsprozessrecht, 4. Aufl. 2016 Rn. 515 ff. Juristische Personen des öffentlichen Rechts
sind grundrechtsverpflichtet und damit grundsätzlich nicht Träger von Grundrechten. Ausnahmen gelten für
die Wissenschaftsfreiheit, Rundfunkfreiheit und Religionsfreiheit sowie die Justizgrundrechte.
256
BVerfGE 128, 226 (244 f.).
257
Ausführlich HILLGRUBER, Ch./GOOS, Ch.: Verfassungsprozessrecht, 5. Aufl. 2020 Rn. 231 ff.
258
Näher SACHS, M.: Verfassungsprozessrecht, 4. Aufl. 2016 Rn. 575.
259
BVerfGE 80, 40 (45).
94
BVerfGG. Bei Einzelakten liegt die Beschwerdefrist bei einem Monat (§ 93 Abs. 1 BVerfGG); wird
ein Gesetz angegriffen, bei einem Jahr (§ 93 Abs. 3 BVerfGG).
Die Erfolgsaussichten einer Verfassungsbeschwerde sind allerdings äußerst gering: In den
letzten Jahren lag sie durchschnittlich bei nur 1,85 %. 260
IV.4.3.2 Kommunalverfassungsbeschwerde
Mit der Kommunalverfassungsbeschwerde können Gemeinden und Gemeindeverbände die
Verletzung des Rechts auf kommunale Selbstverwaltung nach Art. 28 GG geltend machen
(Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG, §§ 13 Nr. 8a, 90 ff. BVerfGG, insbes. § 91 BVerfGG). Antragsgegenstand
sind Gesetze des Bundes oder der Länder; Prüfungsmaßstab ist das in Art. 28 Abs. 2 GG
garantierte Recht auf kommunale Selbstverwaltung. 261
IV.4.4. Parteiverbotsverfahren
Das Parteiverbotsverfahren nach Art. 21 Abs. 2, 4 GG stellt das schärfste und zweischneidige
Schwert des demokratischen Rechtsstaats gegen seine organisierten Feinde dar. Es soll Risiken
begegnen, die von der Existenz einer Partei mit verfassungsfeindlicher Grundtendenz und ihren
typischen verbandsmäßigen Wirkungsmöglichkeiten ausgehen. 262 Es ist eine
verfassungsunmittelbare Schranke der Parteienfreiheit, die lex specialis zu Art. 9 Abs. 2 GG ist.263
Ihre Rechtfertigung liegt insbesondere in der „wehrhaften Demokratie“. 264 Der Antrag kann vom
Bundestag, Bundesrat oder der Bundesregierung gestellt werden (§ 43 Abs. 1 BVerfGG).
Voraussetzung für ein erfolgreiches Parteiverbotsverfahren ist nach Art. 21 Abs. 2, 4 GG, dass
die Partei entweder nach ihren Zielen oder nach dem Verhalten ihrer Anhänger darauf
ausgehen, die freiheitlich-demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu
beseitigen oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden.
Bislang wurden die Sozialistische Reichspartei (SRP) 265 im Jahre 1952 und die Kommunistische
Partei Deutschlands (KPD) 266 im Jahre 1956 vom BVerfG als verfassungswidrig eingestuft und
aufgelöst. 267 Ein Parteiverbotsverfahren gegen die Nationaldemokratische Partei Deutschlands
(NPD) wurde 2003 aus verfahrensrechtlichen Gründen eingestellt.268 In einem erneuten NPD-
Parteiverbotsverfahren entschied das BVerfG im Jahre 2017, dass die NPD ein auf Beseitigung
der bestehenden freiheitlichen demokratischen Grundordnung gerichtetes politisches
Konzept vertritt, aber wegen fehlender Anhaltspunkte für eine erfolgreiche Durchsetzung
ihrer politischen Ziele wurde die Partei nicht verboten. 269
In dieser Entscheidung hat das BVerfG die Anforderungen an ein Parteiverbot jedoch
entscheidend weiterentwickelt. So führt das Gebot der Staatsfreiheit politischer Parteien und
der Grundsatz des fairen Verfahrens dazu, dass die Tätigkeit von V-Leuten und Verdeckten
260
BVERFG, Jahresbericht 2021, S. 41.
261
Ausführlich HILLGRUBER, Ch./GOOS, Ch.: Verfassungsprozessrecht, 5. Aufl. 2020 Rn. 366 ff.
262
BVerfGE 144, 20 (Ls. 1).
263
MORLOK, M. in: DREIER (Hrsg.), GG, Art. 21 Rn. 143 ff.
264
Übersichtlich dazu auch im Zusammenhang des Parteiverbotsverfahrens VOßKUHLE, A./KAISER, A.-B.: JuS 2019,
1154.
265
BVerfGE 2, 1.
266
BVerfGE 5, 85.
267
Zwei weitere Verbotsanträge wurden als unzulässig abgelehnt, da die Organisationen (Freiheitliche Arbeiterpartei
und Nationale Liste) keine Parteiqualität besaßen; vgl. DANIEL VOLP, NJW 2016, 459 und BVerfGE 91, 262.
268
BVerfGE 107, 339.
269
BVerfGE 144, 20.
95
Studie
Ermittlern auf den Führungsebenen einer Partei während eines gegen diese laufenden
Verbotsverfahrens nicht möglich ist. 270 Auch hat es den in Art. 21 Abs. 2 GG genannten und als
Voraussetzung für ein Parteiverbot zentralen Begriff der freiheitlichen demokratischen
Grundordnung austariert: Nur die zentralen Grundprinzipien, die für den freiheitlichen
Verfassungsstaat schlechthin unentbehrlich sind, seien davon umfasst. 271 Dass eine Partei die
Beseitigung oder Beeinträchtigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung
anstrebt, muss sich außerdem aus ihren Zielen oder dem Verhalten ihrer Anhänger ergeben.272
Dabei reicht eine gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung gerichtete Zielsetzung
einer Partei für die Anordnung eines Parteiverbots nicht aus, sondern die Partei muss vielmehr
auf die Beeinträchtigung oder Beseitigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung
„ausgehen“. 273 Sofern es jedoch an konkreten Anhaltspunkten von Gewicht fehlt, die es
zumindest möglich erscheinen lassen, dass dieses Handeln zum Erfolg führt, hat ein
Parteiverbotsverfahren keinen Erfolg. 274
In Reaktion auf dieses Judikat wurde in Art. 21 Abs. 3 GG die Möglichkeit eingeführt, eine Partei
von der Parteienfinanzierung auszuschließen, wenn sie zwar mit verfassungsfeindlicher
Gesinnung agiert, aber die „Potentialität“ der Zielerreichung nicht besitzt.275
IV.4.5. Unabhängigkeit der Kontrollorgane – Problemlagen

Zu den Voraussetzungen eines funktionierenden Rechtsstaats zählen vor allem die Richter-
und die Staatsanwaltschaft. Während die Richter in der Bundesrepublik Deutschland
verfassungs- und einfachrechtlich unabhängig sind, gilt dies für die Staatsanwaltschaft trotz
des landläufigen Topos von der „unabhängigsten Behörde der Welt”276 nicht uneingeschränkt.
Im Folgenden sind einige Problemlagen im Bereich der Unabhängigkeit von Richter- und
Staatsanwaltschaft zu beleuchten.
IV.4.5.1 Richter
Die verfassungsrechtlich nach Art. 97 Abs. 1 GG garantierte und einfachgesetzlich u. a. in § 1
GVG ausgeformte richterliche Unabhängigkeit wird aus gutem Grund als „Basiselement
rechtsstaatlicher Verfasstheit“ bezeichnet. 277 Sie soll u. a. sicherstellen, dass andere (äußere)
Faktoren als der Normbefehl des Gesetzgebers auf die Entscheidungsfindung keinen Einfluss
nehmen. 278 Es lassen sich indes diverse Unabhängigkeitsrisiken erkennen, die sich nicht in
wirtschaftlichen Abhängigkeiten (durch das Dienstgehalt oder Nebentätigkeiten) 279 oder
politischer Betätigung280 des Richters erschöpfen. So liegt ein Einfluss in die Unabhängigkeit
auch in der laufenden Rechtsprechungstätigkeit durch die Zuweisung von konkreten Fällen
(Geschäftsverteilung), in der dienstlichen Beurteilung und weiteren faktischen
Weichenstellungen (z. B. die Abordnung an ein Obergericht oder die Betrauung mit Aufgaben
270
BVerfGE 144, 20 (Ls. 2, 2a)).
271
BVerfGE 144, 20 (Ls. 3).
272
BVerfGE 144, 20 (Ls. 5).
273
BVerfGE 144, 20 (Ls. 6).
274
BVerfGE 144, 20 (Ls. 9 c)).
275
WALDHOFF, Ch. in: BeckOK, BVerfGG, § 46a Rn. 4.
276
Prägend der Berliner Ober- und Generalstaatsanwalt Hugo I SENBIEHL; vgl. ROXIN, C.: DRiZ 1997, 109 (113).
277
SÄCKER, F. J.: NJW 2018, 2375 (2375).
278
WITTRECK, F.: NJW 2012, 3287 (3287).
279
Dazu SÄCKER, F. J.: NJW 2018, 2375 (2378 ff.).
280
Dazu SCHMIDT, E. I.: ZRP 2008, 242 ff.
96
der Pressestelle). 281 Der Fokus soll hier jedoch auf der Ernennung von Richtern sowie der
Dienstaufsicht liegen.
Besonderen Einfluss vermittelt in der Zugangsphase zu Rechtsprechungsämtern die
Entscheidung, wer Richter wird und im Ansschluss an ein höheres Gericht „befördert“ wird.
Das gilt sowohl für die massenhaften Ersternennungen als auch „Beförderungen“282 und die
Besetzung von hochrangigen Spitzenpositionen. 283 Die Landesverfassungen sehen die
Ernennung der Landesbeamten, worunter auch die Richter zu fassen sind, durch die
Landesregierung, mithin die Exekutive, vor. Diese Befugnis ist dabei in der Praxis auf das
jeweilige Justizministerium übertragen worden.284 Viele der Länder haben von der in Art. 98
Abs. 4 GG statuierten Möglichkeit, einen Richterwahlausschuss einzurichten, Gebrauch
gemacht (Baden-Württemberg, Berlin, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Hessen, Rheinland-
Pfalz, Schleswig-Holstein). 285 Deren Besetzung ist höchst unterschiedlich, aber heterogen,
sodass die Einstellungskriterien transparent(er) sind. Diese Auswahl der Richter durch
Legislative und Exekutive wird dennoch wiederkehrend kritisiert, u. a. aus Gründen eines
Machtmissbrauchsrisikos oder der Dsyfunktionalität der Richterwahlausschüsse. 286 Ein
Einzelrichter des VG Wiesbaden hatte gar erhebliche Zweifel, ob die Verwaltungsgerichte
unabhängige und unparteiische Gerichte seien. Auf einen Aussetzungs- und Vorlagebeschluss
dieses Gerichts hin entschied der EuGH allerdings richtigerweise, der bloße Umstand, dass die
Legislative oder Exekutive im Verfahren der Ernennung eines Richters tätig werden, sei nicht
geeignet, eine Abhängigkeit dieses Richters ihnen gegenüber zu schaffen oder Zweifel an
seiner Unparteilichkeit aufkommen zu lassen. 287 Alles in allem ist Besetzung der
Richterpositionen besser als ihr Ruf; insbesondere gewähren die Richterwahlausschüsse eine
„balance of power“ 288; die heterogene Besetzung gewährleistet einen umfassenden Blick auf
die Kandidaten. 289 Änderungsvorschläge, die von einer unmittelbaren Volkswahl der
Richter 290 über einen Losentscheid 291 , eine Führungsposition „auf Zeit“ 292 bis zu einer
Selbstverwaltung der Justiz 293 reichen, sind daher abzulehnen. 294
Auch die Dienstaufsicht der Richter (§ 26 DRiG) kann die Unabhängigkeit der Richter
beeinträchtigen. Medial hat diese zuletzt betreffend einen Richter am OLG Karlsruhe
281
WITTRECK, F.: „Empfehlen sich Regelungen zur Sicherung der Unabhängigkeit der Justiz bei der Besetzung von
Richterpositionen?“, Gutachten G zum 73. Deutschen Juristentag, S. 18.
282
WITTRECK, F.: Gutachten, S. 34 f.
283
Kritik zur Besetzung der Richter der obersten Gerichtshöfe des Bundes und des Bundesverfassungsgericht s
erregt sich regelmäßig und meist vor bedeutenden Wahlen bzw. Besetzungen; übersichtlich zu den
vorgetragenen Gründen DUDEN, K: JuS 2019, 859 (863).
284
WITTRECK, F.: Gutachten, S. 38.
285
WITTRECK, F.: Gutachten, S. 40. Für die obersten Gerichtshöfe des Bundes regelt Art. 95 Abs. 2 GG, dass über die
Berufung der Richter der für das jeweilige Sachgebiet zuständige Bundesminister gemeinsam mit einem
Richterwahlausschuss entscheidet.
286
WITTRECK, F.: Gutachten, S. 18, 42.
287
EuGH, Urt. v. 9.7.2020 – C-272/19, BeckRS 2020, 15182 auf Vorlage des VG Wiesbaden, Beschl. V. 28.3.2019 – 6 K
1016/15.WI, BeckRS 2019, 5206. Siehe dazu knapp MARSCH, N.: NJW-aktuell 21/2019, S. 3.
288
MÜNCHBACH, W.: ZRP 2007, 156 (159 f.).
289
Ausführlich POSECK, R.: NJW 2022, 2734 ff.
290
WITTRECK, F.: Gutachten, S. 71 f.; POSECK, R.: NJW 2022, 2734 (2737).
291
WITTRECK, F.: Gutachten, S. 72 ff.
292
Z. B. nach dem Vorbild Frankreichs oder Belgiens; dazu MÜNCHBACH, W.: ZRP 2007, 156 (157 f.).
293
Ausführlich SENNEKAMP, Ch.: NVwZ 2010, 213 ff.
294
Weitere Vorschläge bei WITTRECK, F.: Gutachten, S. 80 ff.
97
Studie
Aufmerksamkeit erregt. 295 Hieran zeigt sich das Spannungsverhältnis zwischen

unantastbarem Kernbereich richterlicher Unabhängigkeit und rechtstaatlichem Gebot
effektiven Rechtsschutzes drastisch:296 Anerkannt ist, dass die Unabhängigkeit des Richters vor
individueller Zensur und dienstlicher Arbeitsweise schützt, aber nicht von der Verpflichtung
entbindet, durch Vermeidung überlanger Verfahren an einem effektiven Rechtsschutzsystem
mitzuwirken. Der Richter schuldet daher die Erledigung der von ihm zu bearbeitenden Fälle in
einer angemessenen Zeit. 297 § 26 Abs. 2 DRiG sieht diesbezüglich Befugnis der Dienstaufsicht
vor, die ordnungswidrige Art der Ausführung eines Amtsgeschäfts vorzuhalten und zu
ordnungsgemäßer, unverzögerter Erledigung der Amtsgeschäfte zu ermahnen. Diese
Dienstaufsicht dient der Sicherstellung des Justizgewährungsanspruchs des Bürgers und der
Bindung der Rechtsprechung an Recht und Gesetz. 298 Die inzwischen gefestigte
Rechtsprechung sieht im Vorhalt von Rückständen oder Arbeitsresten und der (auch) hierauf
bezogenen Ermahnung, die übertragenen Aufgaben fortan ordnungsgemäß und unverzögert
zu erledigen, zu Recht noch keine Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit. Eine
Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit liegt in diesem Kontext vielmehr nur dann
vor, wenn dem Richter indirekt ein Pensum abverlangt wird, welches allgemein, also auch von
anderen Richtern, sachgerecht nicht mehr zu bewältigen ist. 299
IV.4.5.2 Staatsanwaltschaften
Die Staatsanwaltschaft stellt einen unverzichtbaren Eckpfeiler des deutschen Justizwesens
und damit des deutschen Rechtsstaats dar. 300 So zählt zu ihren Kernzuständigkeiten die
Strafverfolgung und Strafvollstreckung, die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten und die
Verhütung von Straftaten. 301 Für sie gilt aufgrund § 160 Abs. 2 StPO eine strenge Objektivitäts-
und Neutralitätsmaxime.
Ihre Organisation und ihr interner Betrieb sind in den §§ 141–152 GVG geregelt. § 146 GVG
bestimmt dabei, dass die Beamten der Staatsanwaltschaft den dienstlichen Anweisungen
ihres Vorgesetzten nachzukommen haben. Dieses Weisungsrecht besteht intern gem. § 147
Nr. 3 GVG sowie extern zugunsten des Bundesjustizministers hinsichtlich des
Generalbundesanwalts und der Bundesanwälte (§ 147 Nr. 1 GVG) und der
Landesjustizverwaltung hinsichtlich aller staatsanwaltlichen Beamten des betreffenden
Landes (§ 147 Nr. 2 GVG). Diese beiden letztgenannten Rechte werden als „ministerielles” bzw.
„politisches” Weisungsrecht bezeichnet. 302 Diese Rechte resultieren aus der Zuordnung der
Staatsanwaltschaft zur Exekutive 303 und stellen den Gegensatz zur verfassungsrechtlich
garantierten richterlichen Unabhängigkeit (Art. 97 GG) dar. 304 Interne und externe Weisungen
können sich auf alle staatsanwaltliche Aufgaben und Handlungen zu jedem Zeitpunkt
beziehen, z. B. auf Fragen der Rechtsanwendung und -auslegung, Fragen der
295
Vgl. http://www.lto.de/recht/justiz/j/bgh-riz-r3-19-schulte-kellinghaus-richterliche-unabhaengigkeit-
erledigungszahlen-richter-justiz-disziplinarmassnahme-ruege/.
296
MÜNCHBACH, W.: NJW 2020, 3283 (3283); THIELE, A.: Der Staat 52 (2013), 415 (417).
297
SÄCKER, F. J.: NJW 2018, 2375 (2378).
298
WITTRECK, F.: NJW 2012, 3287 (3288).
299
Vgl. nur BGH, Urt. v. 12.5.2020 – RiZ (R) 3/19, NJW 2020, 3320.
300
EISELE, J./TRENTMANN, Ch.: NJW 2019, 2365 (2365).
301
Übersichtlich BROCKE, H. in: MüKo StPO, Vorb. zu § 141 GVG Rn. 2 ff.
302
EISELE, J./TRENTMANN, Ch.: NJW 2019, 2365 (2366); KREY, V./PFÖHLER, J.: NStZ 1985, 145 ff.
303
Dazu BVerfGE 103, 142 (156).
304
BROCKE, H. in: MüKo StPO, § 146 GVG Rn. 3.
98
Beweiswürdigung oder der Tatsachenermittlung.305 Die §§ 146, 147 GVG eröffnen daher die
Möglichkeit, dass in jedem Einzelfall durch Weisung von höchster politischer Ebene die
staatsanwaltschaftliche Strafverfolgung gelenkt, dass sie also unter regierungspolitischen
Opportunitätsgesichtspunkten betrieben oder unterlassen werden kann. 306 Grenzen des
Weisungsrechts liegen im Legalitätsprinzip als spezieller Ausformung der Bindung der
staatsanwaltlichen Tätigkeit an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) und der
Ermessensausübung, vor allem im Willkürverbot.307
Aufgrund dieses externen Weisungsrechts hat der EuGH im Mai 2019 den deutschen
Staatsanwaltschaften die Befugnis abgesprochen, einen Europäischen Haftbefehl
auszustellen, weil sie mangels Unabhängigkeit keine Justizbehörden i. S. v. Art. 6 Abs. 1 Beschl.
2002/584/JI seien. 308 Seit dieser Entscheidung kann nur ein Gericht für die Ausstellung eines
Europäischen Haftbefehls zuständig sein.309 Der durch die Verlagerung auf die Gerichte des
ersten Rechtszugs für die Strafvollstreckung bei über 6.000 Europäischen Haftbefehlen, die im
Jahr 2019 ausgestellt wurden, entstandene Mehraufwand ist erheblich. 310
Nach diesem Judikat sind die Diskussionen über die Streichung des externen Weisungsrechts
neu entflammt. 311 Im Januar 2021 wurde durch das damalige Bundesministerium für Justiz
und Verbraucherschutz ein Referentenentwurf erarbeitet, nach dem das externe
Weisungsrecht im Einzelfall für den Rechtshilfeverkehr in der Europäischen Union abgeschafft
werden sollte, § 147 Abs. 4 GVG-E. 312 Dieser Gesetzentwurf fiel jedoch der Diskontinuität des
Deutschen Bundestags durch das Ende der Legislaturperiode 2021 zum Opfer und wurde
nicht verabschiedet. Im Koalitionsvertag der derzeitigen Bundesregierung heißt es jedoch:
„Entsprechend den Anforderungen des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) passen wir das externe
ministerielle Einzelfallweisungsrecht gegenüber den Staatsanwaltschaften an.” 313 Eine
gesetzliche Umsetzung ist bislang noch nicht erfolgt.
Ein ähnliches Problem besteht hinsichtlich des höchsten Staatsanwalts, des
Generalbundesanwalts beim Bundesgerichtshof: Dieser ist nach § 54 Abs. 1 Nr. 5
Bundesbeamtengesetz (BBG) ein politischer Beamter, der vom Bundespräsidenten jederzeit in
den einstweiligen Ruhestand versetzt werden kann. Ordnet der EuGH bereits den „normalen”
Staatsanwalt nicht als eine unabhängige Justizbehörde ein, so wird dies erst recht für den
Generalbundesanwalt als politischen Beamten gelten müssen. 314 Diesbezüglich wird
vorgeschlagen, diese „royale Reminiszenz” 315 des § 54 Abs. 1 Nr. 5 BBG schlicht zu streichen.
305
BROCKE, H. in: MüKo StPO, § 146 GVG Rn. 12.
306
EISELE, J./TRENTMANN, Ch.: NJW 2019, 2365 (2366); KREY, V./PFÖHLER, J.: NStZ 1985, 145 ff.
307
BROCKE, H. in: MüKo StPO, § 146 GVG Rn. 14 ff.
308
EuGH, Urt. v. 27.5.2019 – C-508/18, C-82/19, NJW 2019, 2145.
309
KLUTH, W.: NVwZ 2019, 1175 (1176); I NHOFER, D. in: BeckOK StPO mit RiStBV und MiStra, 46. Edition, Stand: 1.1.2023,
Art. 6 RB (EU) 2002/584/JI, Rn. 1. Dennoch ging die Ausstellungspraxis mit den Folgen des Urteils
unterschiedlich um; siehe dazu BEUKELMANN, S.: NJW-Spezial, 2019, 568.
310
HEINTSCHEL-HEINEGG, B. VON/WIRTH, E.: GSZ 2022, 183 (184) unter Bezugnahme auf WALLENTA , F.: Deutsche
Staatsanwaltschaften zwischen Verfassungsrecht und europäischem Leitbild, S. 28
311
Siehe dazu WEDEL, D./HOLZNAGEL, I.: ZRP 2020, 143 ff.; HEINTSCHEL-HEINEGG, B. VON/WIRTH, E: GSZ 2022, 183 ff.
312
https://www.bmj.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RefE_Unabhaengigkeit_Staatsanwaltschaften.pdf?
313
Koalitionsvertrag zwischen SPD, Bündnis90/Die Grünen und FDP für die Legislaturperiode 2021–2025, S. 84.
314
EISELE, J./TRENTMANN, Ch.: NJW 2019, 2365 (2368) m. w. N.
315
EISELE, J./TRENTMANN, Ch.: NJW 2019, 2365 (2368).
99
Studie
IV.4.6. Grundrechtsverwirkung (Art. 18 GG)

Nach den Erfahrungen der Weimarer Republik war im Nachkriegsdeutschland der Gedanke
„Keine Freiheit für die Feinde der Freiheit“ 316 sehr präsent. Die hessische Verfassung v. 1.12.1946
griff ihn unter anderem dadurch auf, dass sie mit ihrem – nach wie vor gültigen – Art. 17 HV
das Institut einer punktuellen Grundrechtsverwirkung einführte. Danach kann sich auf
Meinungs-, Versammlungs-, Vereinsfreiheit sowie das „Recht der Verbreitung wissenschaftlicher
oder künstlerischer Werke“ nicht berufen, „wer den verfassungsmäßigen Zustand angreift oder
gefährdet“ (Art. 17 Abs. 1 HV); zuständig für die Feststellung ist der Staatsgerichtshof (Art. 17
Abs. 2 HV). Daneben sieht Art. 146 Abs. 2 HV vor, dass ein „Gesetz bestimmt, welche Rechte aus
dieser Verfassung durch Entscheidung des Staatsgerichtshofes aberkannt werden können, wenn
jemand dieser Pflicht zuwiderhandelt oder einer politischen Gruppe angehört oder angehört hat,
welche die Grundgedanken der Demokratie bekämpft.“ Diese Aberkennung wird durch die §§
36 ff. StGHG näher geregelt.
Den Gedanken des Art. 17 HV übernahm – über Art. 20 HChE – in abgewandelter Form der
Parlamentarische Rat, indem er folgende Verwirkungsermächtigung schuf:
KASTEN 75.
Art. 18 GG
Wer die Freiheit der Meinungsäußerung, insbesondere die Pressefreiheit (Artikel 5 Abs. 1), die Lehrfreiheit
(Artikel 5 Abs. 3), die Versammlungsfreiheit (Artikel 8), die Vereinigungsfreiheit (Art. 9), das Brief-, Post- und
Fernmeldegeheimnis (Artikel 10), das Eigentum (Artikel 14) oder das Asylrecht (Artikel 16a) zum Kampfe
gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung mißbraucht, verwirkt diese Grundrechte. Die
Verwirkung und ihr Ausmaß werden durch das Bundesverfassungsgericht ausgesprochen.
Anders als Art. 17 HV ermöglicht Art. 18 GG eine Verwirkung pro futuro. Die nähere
Ausformung des Verfahrens und seiner Folgen nehmen die §§ 36-41 BVerfGG vor, die
allerdings bisher kaum je zur Anwendung gekommen sind: Von den bislang gestellten vier
Anträgen war keiner erfolgreich. 317 Diese Tatsache dürfte dem Sinn der Norm nicht
entgegenstehen; denn schon durch ihre Existenz macht sie die Verteidigungsbereitschaft der
freiheitlichen demokratischen Grundordnung deutlich. Zusammen mit dem Vereinsverbot
(Art. 9 Abs. 2 GG), dem Parteiverbot (Art. 21 Abs. 2 und 4 GG, oben IV.4.4.) und der
Richteranklage (Art. 98 Abs. 2 GG) gilt die Grundrechtsverwirkung als „idealtypische
Verkörperung der wehrhaften Demokratie“. 318
IV.4.7. Das Widerstandsrecht

Auch hinsichtlich der Positivierung eines Widerstandsrechts ging die hessische Verfassung
dem Grundgesetz voraus. Sie sah in ihrem abschließenden XI. Titel eine Reihe innovativer
Verfassungsschutzvorschriften vor:
− eine jedermann treffende Verfassungsschutzpflicht (Art. 146 Abs. 1 HV),
− die Möglichkeit der Aberkennung von Rechten durch den Staatsgerichtshof bei
Bekämpfung der Demokratie (Art. 146 Abs. 2 HV),
− ein Jedermannsrecht und zugleich eine Jedermannspflicht zum Widerstand „gegen
verfassungswidrig ausgeübte öffentliche Gewalt“ (Art. 147 Abs. 1 HV),
316
Zu dieser wohl auf St. Just zurückgehenden Parole WITTRECK, F. in: DREIER (Hrsg.), GG, Art. 18 Rn. 3.
317
Näher BUTZER, H. in: EPPING/HILLGRUBER (Hrsg.): BeckOK Grundgesetz, 53. Ed. (Stand 15.11.2022), Art. 18 Rn. 3.
318
WITTRECK (Fn. 316), Art. 18 Rn. 26.
100
− die Pflicht zur Erzwingung der Strafverfolgung bei revolutionären Umtrieben durch
Anrufung des Staatsgerichtshofs (Art. 147 Abs. 2 HV),
− die Pflicht, Verfassungsbrecher nach Unruhephasen zur Rechenschaft zu ziehen
(Art. 148 HV),
− eine „Ewigkeitsklausel“, die bestimmte Verfassungsänderungen kategorisch
auszuschließen sucht (Art. 150 HV).
Während die Mütter und Väter des Grundgesetzes den Gedanken einer Ewigkeitsklausel
übernahmen (Art. 79 Abs. 3 GG, oben Kasten 9), normierten sie die anderen Institute zunächst
nicht. Als 1968 die sog. Notstandsverfassung – zahlreiche Grundgesetzartikel mit
kontroversen Ermächtigungen zu Freiheitsbeschränkungen – ins Grundgesetz eingefügt
wurde, fügte man als Kompensation in Art. 20 GG im Anschluss an die
verfassungsgestaltenden Grundentscheidungen (oben Kasten 3 und 8) folgenden Absatz 4 an:
KASTEN 76.
Art. 20 Abs. 4 GG
Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum
Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.
Das Widerstandsrecht wird hier verfassungsrechtlich als ultima ratio anerkannt. Es greift, wenn
jemand – sei es ein Privater, sei es ein Amtsträger – versucht, die freiheitliche demokratische
Grundordnung zu beseitigen und wenn keiner der anderen von der Rechtsordnung zur
Verfügung gestellen Wege Erfolgsaussichten hat. Kritisiert wird, die Norm sei entbehrlich,
wenn der Umsturzversuch scheitere, und wirkungslos, wenn er Erfolg habe. 319 Diese
technizistische Kritik verkennt indes die wichtige memorative und appellative Funktion der
Norm.
IV.5. Vom Verfasser der Studie vorgeschlagenes Konzept des

Rechtsstaates
Der Rechtsstaat hat methodologische, substantielle und kulturelle Aspekte. Die aus Sicht des
Verfassers wichtigsten seien knapp hervorgehoben:
IV.5.1. Methodologische Aspekte

Auf der Basis des Grundgesetzes erscheint ein Verständnis des Rechtsstaats richtig, das die
einzelnen geschriebenen Verbürgungen der Verfassung präzise beachtet und nicht durch
übergeordnete Leitideen, die von außen an die Verfassung herangetragen werden, glättet
oder harmonisiert, das aber im Lückenfall einen Rückgriff auf das übergeordnete Prinzip – im
Sinne eines integralen (nicht bloß summativen) Prinzipienverständnisses – erlaubt, hierbei
wiederum nur zurückhaltend neue Subprinzipien generiert und deutlich zwischen
verfassungspolitisch Gewünschtem und verfassungsrechtlich Gebotenem unterscheidet:320
Maßgeblich für die Auslegung und Anwendung der Verfassung sind die geschriebenen
Entscheidungen des Verfassunggebers bzw. verfassungsändernden Gesetzgebers. An ihnen
müssen alle Staatsgewalten strikt festhalten. Methodologisch gehört hierzu nach Auffassung
des Verfassers der Studie die Berücksichtigung der historisch-genetischen Auslegung: Eine
319
Bzw. trage „den Keim seiner Unanwendbarkeit bereits in sich“: SCHNAPP, F. E. in: von MÜNCH/KUNIG (Hrsg.), GG,
Vorauflage (6. Aufl. 2012), Art. 20 Rn. 82.
320
Hierzu und zum Folgenden eingehend REIMER, Verfassungsprinzipien (Fn. 62), passim, insbes. S. 378 ff., 439 ff.
101
Studie
feststellbare Regelungsintention des Verfassunggebers darf nicht übergangen werden,

sondern bindet im Grundsatz.321 Auch das Institut des Verfassungswandels kann hieran nichts
ändern: Es sollte zu einer Erweiterung des Anwendungsfeldes von Verfassungsnormen, aber
nicht zu einer Veränderung der verfassungsrechtlichen Wertungen führen. Für sie steht das
Verfahren der Verfassungsänderung als qualifizierter Gesetzgebung bereit (Art. 79 GG).
IV.5.2. Substantielle Aspekte

Das Rechtsstaatsprinzip hat in der deutschen Tradition eine kaum überschaubare Zahl von
Teilgehalten. 322 Diese verwirrende Vielfalt macht es notwendig, sich auf die Grundanliegen
und Grundstrukturen des Rechtsstaats zurückzubesinnen. Die Frage nach der Teleologie des
Rechtsstaats(prinzips) ist so wichtig, weil das Telos – oder, im Plural, die τέλη – Licht werfen
auf die einzelnen konsentierten Teilgehalte und zugleich Aufschluss geben über mögliche neue
Teilgehalte, die im Sinne des integralen Rechtsstaatsverständnisses (II.1.1.2.) aus dem Prinzip
entwickelt werden können.
Zum Teil wird der Freiheitszweck des Rechtsstaatsprinzip in den Vordergrund gestellt: Hinter
der Rechtsstaatsidee stehe
„nicht mehr und nicht weniger als die für den modernen Verfassungsstaat und eine liberale
Weltordnung gleichermaßen konstitutive Freiheitsidee. Genau deshalb ist politischer
Einheitsbildung das Paradigma der Rechtsstaatlichkeit weniger vor- als aufgegeben: die
Bindung hoheitlicher Gewalt im Interesse individueller Freiheit.” 323
Hinter dem Freiheitsinteresse steht der Respekt vor dem einzelnen Menschen und seiner
Würde: „Die Verfassungsordnung des Rechtsstaats ist Ordnung nach dem Maß des Menschen. Er
nimmt ihn, wie er ist, und versucht nicht, ihn zu dem zu machen, was er sein soll.“ 324 Dies impliziert
Kenntnis und Akzeptanz seiner Fehlerhaftigkeit. Kein Staat, der einen vollkommenen
Menschen unterstellt oder anstrebt, kann Rechtsstaat sein. Insofern hat der Rechtsstaat eine
distinkte Anthropologie.
Allerdings sollten zur Vermeidung von Reduktionismen neben oder mit der Idee der Freiheit
auch die Ideen der Gerechtigkeit, der Rechtssicherheit und der Zweckmäßigkeit in ihrem
jeweiligen Eigenstand und dahinter die große Idee des Friedens gesehen werden. Sie
überschneiden sich mit der Freiheitsidee, gehen in ihr aber nicht auf. Insofern steht nach hier
vertretener Auffassung hinter dem Rechtsstaat eine Polyphonie der Zwecke. Er ist nicht auf
Freiheitsgewähr reduzierbar.
Zentrales Mittel und Charakteristikum des Rechtsstaats ist die Bindung an das Recht: Der
Rechtsstaat ist ein Staat, der sich an das Recht bindet. Er verlangt nicht nur Rechtsgehorsam,
sondern bietet ihn auch selbst. Recht ist dadurch nicht nur Instrument der Macht, sondern
auch Widerlager und Schranke der Macht. Der Rechtsstaat kann auf Dauer nur Rechtstreuevon
Privaten einfordern, wenn er selbst seine Rechtstreue immer neu unter Beweis stellt. 325 Er ist
Produkt des Vertrauens der überwiegenden Zahl der natürlichen und juristischen Personen,
die sich in seinem Geltungs- und Einflussbereich befinden. Der Rechtsstaat soll um Vertrauen
321
Eingehend REIMER: Methodenlehre (Fn. 150), Rn. 246 ff.
322
Zur behaupteten Zahl 142 vgl. oben Fn. 59.
323
KOTZUR, M. in: von M ÜNCH /K UNIG (Hrsg.), GG, 7. Aufl. 2021, Art. 20 Rn. 15.
324
KLEIN, H. H.: Vom sozialistischen Machtstaat demokratischen Rechtsstaat, JZ 1990, S. 53 (57).
325
Daher erscheint die Annahme, die staatliche Verwertung von Bank-Daten, die sich Dritte im Ausland illegal
verschafft haben, durch Ankauf von Steuer-CDs sei zulässig (so BVerfG NStZ 2011, S. 103 ff.), als zweifelhaft.
102
und Akzeptanz aller werben, sich aber von Misstrauensvoten und Vetos Einzelner nicht
abhängig machen.
Im demokratischen Rechtsstaat sind die natürlichen Personen zugleich Rechtsunterworfene
und Legitimationssubjekte. Sie sind keine Untertanen, sondern Rechtsgenossen und Teile des
Souveräns. Die Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte erlauben selbstbewusste
Mitwirkung am politischen Prozess innerhalb des verfassungsrechtlichen Rahmens und an der
Fortentwicklung des verfassungsrechtlichen Rahmens; sie entbinden aber nicht von
Rechtstreue.
Ferner basiert der Rechtsstaat auf der Annahme, dass private Gewalt unterbunden werden
muss, aber nur unterbunden werden kann, wenn der Staat einerseits Träger des
Gewaltmonopols und andererseits als solcher auch rechtsgebunden ist. Rechtsstaat kann nur
ein Staat sein, der inneren Frieden schafft. Inneren Frieden schafft nur ein Staat, der den Willen
und die Mittel hierzu hat, der also auf eine stabile, regelgeleitete innere Ordnung (d.h. eine
Rechtsordnung) ausgerichtet und zu ihrer Durchsetzung fähig ist. Ohne die Schaffung inneren
Friedens entfällt die Legitimation des Staates und damit auch des Rechtsstaates. Die
Perfektionierung des Rechtsstaats darf dies nicht aus den Augen verlieren.
IV.5.3. Kulturelle Aspekte

Wie das Grundgesetz in toto „als Kultur“ beschrieben worden ist, 326 so lässt sich auch als
dessen Teil das Rechtsstaatsprinzip als Kultur fassen. Dabei verweist der Begriff der „Kultur“
auf die Gesamtheit der unhinterfragten und häufig unsichtbaren Vorannahmen,
Wertüberzeugungen, Routinen und Praxen – auf das von und in einer Rechtsordnung
Vorausgesetzte. Denn der
„Rechtsstaat verwirklicht sich nicht in einem einzelnen Moment, sondern in der stetigen
selbstkritischen Praxis der für ihn arbeitenden Menschen. Das sind nicht nur die Angehörigen der
Justiz [...], sondern alle, die Recht gestalten, konkretisieren und umsetzen, Politiker genauso wie
Anwälte, Justiziare, Polizisten oder Verwaltungsmitarbeiter. Es liegt in ihrer persönlichen
Verantwortung, in Zeiten zunehmender soziokultureller Unsicherheit das Vertrauen der
Bürgerinnen und Bürger in unsere rechtsstaatlichen Institutionen zu stärken. Das kann nur
gelingen mit einem entsprechenden rechtsstaatlichen Ethos, das wir bewusst und offensiv
pflegen müssen.” 327
Zur Kultur des Rechtsstaats gehören daher zahlreiche Verfassungsvoraussetzungen, die bei
Amtsträgern, aber auch bei den ihnen gegenübertretenden Privaten vorhanden sein müssen:
aus deutscher Perspektive
− der Glaube an Rationalität und Diskurs, aber auch die Einsicht in ihre Begrenztheit;
− die Bereitschaft, den Rechtsgehorsam nicht aufzukündigen, wenn diese Grenzen
wirksam werden, wenn etwa der Diskurs nicht die gewünschten Ergebnisse produziert;
− die Bereitschaft zur Anerkennung des Gegenübers als Person, nicht Objekt;
− die Bereitschaft zur inneren Unparteilichkeit, zur Distanzierung von den eigenen
Vorannahmen, zur Auseinandersetzung mit der Gegenseite („audiatur et altera pars“)
und mit Gegenargumenten, auch wenn sie unliebsam sind, u.v.a.m.
326
MÖLLERS, Ch.: Das Grundgesetz, 2009, S. 91 ff.
327
VOßKUHLE: Rechtsstaat und Demokratie (Fn. 111), S. 217.
103
Studie
Diese Haltungen, die sich nicht oder nur partiell rechtlich einfordern lassen, sind wichtig, weil
sich jede Rechtsnorm durch bewußte Vollzugsdefizite relativieren oder obstruieren lässt.
Insofern lebt der Rechtsstaat von der Einsicht in seine Vorteile für alle: Er ist die
gesellschaftliche win-win-Situation schlechthin.
Ein spezifisch deutscher Aspekt der Rechtsstaatskultur dürfte das juridische Abwägen
darstellen, das „als juristische Mentalität“ 328 bezeichnet worden ist und besonders die
exekutiven und judikativen Entscheidungen prägt.
IV.6. Herausforderungen für den Rechtsstaat

Zu den gegenwärtigen Herausforderungen für den Rechtsstaat der Bundesrepublik gehören
die Hypertrophie des Rechts, die – vermeintliche oder wirkliche – Wandlung zum Richterstaat,
ferner Informalisierungstendenzen, die wiederholte Herausforderung durch Ausnahmelagen
(Pandemie, Klimakrise, Krieg, Energiekrise) und exekutiver Ungehorsam.
IV.6.1. Hypertrophie, insbesondere Normenfülle und Überkomplexität

Bekanntermaßen ist die Klage über Wachstum und Unverständlichkeit des Rechts so alt wie
das Recht selbst. Allerdings spricht viel dafür, dass die Normenbestände tatsächlich wachsen
und dadurch erhebliche Probleme schaffen. Die vielbeklagte Normenflut ist jedenfalls eine
Normänderungsflut 329 und damit im Ergebnis auch ein Beitrag zum Wachstum der
Rechtsmassen, weil alte und neue Normen – zumindest für Übergangszeiträume –
nebeneinander bestehen. Problematisch ist nicht nur die darin liegende Zunahme von
Normen, sondern der große Bedarf an je neuer Aufmerksamkeit auf allen Ebenen und je neuen
konkretisierenden (niederrangigen) Normen wie bspw. Verwaltungsvorschriften. Potentiell
vervielfacht sich mit der Zahl der Normen auch die Zahl der Kollisionen und Friktionen und
damit die Auswahlmöglichkeit der Normanwender: Eine zu große Regelungsfülle und -dichte
führt zur Selektivität des Gesetzesgehorsams. 330 Die immensen Dimensionen „machen aus
Gesetz, Verordnung und Richtlinie – den vorrangigen Steuerungsinstrumenten des Rechtsstaats –
Zufallsgeneratoren, deren Output kaum vorhergesagt werden kann.“ 331
Neben die Normen- und Normänderungsflut tritt in der Bundesrepublik auch eine Flut von
(veröffentlichten) gerichtlichen Entscheidungen. Es könnte scheinen, als sei ihre
Unübersichtlichkeit und damit die Unkenntnis der Rechtsanwender weniger problematisch,
weil Gerichtsentscheidungen in der Regel nur inter partes wirken; doch zeigt die strenge
zivilgerichtliche Rechtsprechung zur Anwaltshaftung, dass jedenfalls von Rechtsanwältinnen
und Rechtsanwälten auch einschlägige Judikate in hohem Maße gekannt sein müssen.
Zum quantitativen kommt ein qualitatives Problem: das der immer größeren
Ausdifferenzierung des Rechts, seiner Überkomplexität. 332 In gewisser Weise droht durch
diese Überflutungs- und Verfeinerungsphänomene der Rechtsstaat zum Opfer seines eigenen
Erfolges zu werden.
328
WAHL: FS Würtenberger (Fn. 178), S. 823 S. (837 f.).
329
Näher REIMER: Parlamentsgesetz (Fn. 151), § 11 Rn. 101 m.w.N.
330
REIMER: Parlamentsgesetz (Fn. 151), § 11 Rn. 82 m.w.N.
331
HUBER (Fn. 1), § 6 Rn. 108.
332
Hierzu VOßKUHLE: Rechtsstaat und Demokratie (Fn. 111), S. 210; HUBER (Fn. 1), § 6 Rn. 109 mit Hinweis auf den
„Trend zu immer mehr Einzelfallgerechtigkeit“ bzw. „Sog der Individualisierung“.
104
IV.6.2. Übergang vom Gesetzgebungsstaat zum Jurisdiktionsstaat?

Wie mehrfach angedeutet, hat in der Rechtskultur der Bundesrepublik die Dritte Gewalt eine
gesicherte, starke Stellung. Durch die Rechtsschutzgarantien (insbes. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
und Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG) können natürliche und juristische Personen, die sich in ihren
Rechten verletzt fühlen, in weitem Umfang verwaltungsgerichtlichen und
verfassungsgerichtlichen Rechtsschutz suchen. Das weite Verfassungsverständnis (IV.1.3.4.)
führt dazu, dass sich Verfassungsrecht potentiell überall finden lässt und damit die
Verfassungsgerichtsbarkeit im Rechtsleben sehr präsent ist.
Dieses Phänomen zog schon früh und zieht immer wieder Kritik auf sich. Bereits in der
Weimarer Republik (1932) unterschied Carl Schmitt den Gesetzgebungsstaat vom
Jurisdiktionsstaat, Regierungsstaat und Verwaltungsstaat, um konkrete Legalitätssysteme zu
markieren. 333 Jurisdiktionsstaaten sind bei Schmitt Staaten, „in welchen der einen Rechtsstreit
entscheidende Richter statt des normierenden Gesetzgebers das letzte Wort spricht”. 334
Diesen Gedanken nahm Ernst Forsthoff kurz nach Inkrafttreten des Grundgesetzes mit den
Begriffen „Justizstaat”335 und „Rechtsschutzstaat” 336 Ernst-Wolfgang Böckenförde wiederum
griff auf den Begriff des Jurisdiktionsstaats zurück, als er die Konsequenzen eines veränderten
Verfassungs- und Gesetzesverständnisses analysierte:
Das Gesetz erhält damit Vollziehungscharakter, es nimmt im System der rechtsetzenden

Staatsakte (nurmehr) den Platz der Verordnung ein. Die (alte) Funktion des Gesetzes, aus sich,
gewissermaßen selbsttragend, Recht zu schaffen, geht über auf die Verfassung und wird, vom
Ansatz her, auf sie begrenzt. Die Verfassung erscheint nicht mehr als ausgrenzend-
konstituierende Rahmenordnung, innerhalb deren der Gesetzgeber das geltende Recht autonom
festlegt, sondern als die rechtliche Grundordnung des Gemeinwesens selbst, die — selbst
fragmentarisch und in Grundsätzen formuliert — des Gesetzes zu ihrer Konkretisierung und
vollziehenden Verwirklichung bedarf. Die Geltungsbedingungen, die früher für die (Rechts-
)Verordnungen entwickelt wurden, finden damit der Sache nach auf das Gesetz Anwendung.
Dieser Wandel des Gesetzesbegriffs ist Ausdruck und Erscheinungsform des Übergangs vom
parlamentarischen Gesetzgebungsstaat zum verfassungsvollziehenden Jurisdiktionsstaat. Die
Rechtsgewähr liegt primär nicht mehr beim Gesetzgeber, sondern in der Verantwortung der
Gerichte.” 337
Brisant ist die Veränderung nicht wegen der diagnostizierten Umschichtung im Rahmen der
Normhierarchie, sondern wegen ihrer Auswirkung auf die politische (und das heißt
demokratische) Gestaltungsfreiheit:
„Man mag diese Entwicklung begrüßen oder bedauern, sie nach den Erfahrungen der NS-Zeit für
unvermeidlich halten oder nicht, es besteht kein Zweifel daran, daß durch sie das demokratische
333
SCHMITT: Legalität und Legitimität (Fn. 38), S. 263 ff.
334
SCHMITT: Legalität und Legitimität (Fn. 38), S. 264.
335
FORSTHOFF, E.: „Die Bindung an Gesetz und Recht“ (Art. 20 Abs. 3 GG). Strukturanalytische Bemerkungen zum
Übergang vom Rechtsstaat zum Justizstaat, DÖV 1959, S. 41 ff.
336
FORSTHOFF: Bindung (Fn. 335), DÖV 1959, S. 41 (43).
337
BÖCKENFÖRDE, E.-W.: „Nachwort“ in: Gesetz und gesetzgebende Gewalt. Von den Anfängen der deutschen
Staatsrechtslehre bis zur Höhe des staatsrechtlichen Positivismus, 2. Aufl. 1981, S. 402.
105
Studie
Prinzip in der Verfassung, das mit der Gesetzgebungsgewalt der Volksvertretung notwendig
verknüpft ist, eingeschränkt und zurückgedrängt wird.”
Diese Kritik ist um die Jahrtausendwende erneuert und bekräftigt worden. So hat der
Rechtstheoretiker und Arbeitsrechtler Bernd Rüthers immer wieder vehement die Macht der
Gerichte kritisiert und eine Veränderung hin zum „Richterstaat” diagnostiziert:
„Die Bundesrepublik hat in den letzten Jahrzehnten einen schleichenden Verfassungswandel

durchgemacht. Sie ist mit zunehmender Geschwindigkeit von einem die Gewalten teilenden
Rechtsstaat zu einem „Richterstaat” geworden. Die geltende Rechtsordnung besteht in nahezu
allen Lebensbereichen und Rechtsdisziplinen überwiegend nicht mehr aus Gesetzen, sondern
aus den Leitsätzen der Entscheidungen letzter Instanzen, also aus dem Richterrecht des BVerfG
und der übrigen obersten Bundesgerichte.” 338
Zu seinen zentralen Kritikpunkten zählte und zählt die häufige Wahl der sog. objektiven
(teleologischen) Auslegung, durch die sich Gerichte selbst zur Rechtsetzung ermächtigten.339
Zur gleichen Zeit hat das Phänomen der Konstitutionalisierung 340 breite Aufmerksamkeit
gefunden. Es meint die Durchdringung des einfachen Rechts mit verfassungsrechtlichen
Maßgaben, wie sie in der Konsequenz der Lüth-Entscheidung (oben III.1.4.) lag. Mit der
Omnipräsenz des Verfassungsrechts ist eine zumindest potentielle Omnipräsenz des
Bundesverfassungsgerichts und damit eine Zuständigkeits- und Einflusssteigerung
verbunden. Zugleich schrumpfen die Gestaltungsräume des demokratisch unmittelbar
legitimierten Gesetzgebers, der in die Rolle eines Transformators von Verfassungsrecht zu
einfachem Recht hineingedrängt wird. Auch in der föderalen Gliederung der Bundesrepublik
hat die Konstitutionalisierung Folgen, weil es sich um eine Expansion des
Bundesverfassungsrechts handelt (das nach Art. 1 Abs. 3 und Art. 20 Abs. 3 GG auch die
Landesstaatsgewalten bindet). Insbesondere die – extensive und intensive – Grundrechte-
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat eine starke Unitarisierungswirkung. Die
Konstitutionalisierung hat also erhebliche demokratische und bundesstaatliche Kosten.
Ohne die Frage nach dem richtigen Weg zwischen der Skylla eines Gesetzesstaats ohne
wirksame gerichtliche Kontrollen und dem Richterstaat ohne ausreichende parlamentarische
Gestaltungsmöglichkeiten – die sich in allen Verfassungsstaaten stellt – beantworten zu
können, ist für die Bundesrepublik Deutschland darauf hinzuweisen, dass sich die starke
Stellung des Bundesverfassungsgerichts nicht nur dem Grundgesetz, sondern auch dem
Gesetzgeber des BVerfGG verdankt; insofern handelt es sich bei der Bundesrepublik
möglicherweise um einen Jurisdiktionsstaat von parlamentarischen Gnaden. Überdies ist das
Bundesverfassungsgericht in vielfache Kontexte und damit auf vielfache Weise eingebunden,
wenn nicht gebunden. 341 Die heftige Kritik an den Bundesnotbremse-Beschlüssen des
Bundesverfassungsgerichts 342 illustriert, dass das Gericht periodisch sowohl mit dem Vorwurf
des judicial activism als auch des übertriebenen self-restraint belegt wird, ohne dass ein klares
Übergewicht ersichtlich wäre. Ernstzunehmen ist nach hier vertretener Auffassung allerdings
338
RÜTHERS, B.: Geleugneter Richterstaat und vernebelte Richtermacht, NJW 2005, S. 2759.
339
Bspw. RÜTHERS (Fn. 338), NJW 2005, S. 2759 (2760 f.).
340
Einflussreich SCHUPPERT, G. F./BUMKE, Ch.: Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung. Überlegungen zum
Verhäl tnis von verfassungsrechtlicher Ausstrahlungswirkung und Eigenständigkeit des „einfachen“ Rechts, 2000.
341
Dies sehr stark machend VOßKUHLE, A.: Karlsruhe Unlimited? Zu den (unsichtbaren) Grenzen der
Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 314 ff.
342
Statt aller: LEPSIUS (Fn. 93).
106
der Problembefund der Konstitutionalisierung: die immer weitere Aufladung des

Grundgesetzes mit Gehalten, die depolitisierende und unitarisierende Wirkung hat. Insofern
bedarf es möglicherweise einer kritischeren Befassung mit Methoden und Zielen der
interpretatorischen Entfaltung der Verfassung.
IV.6.3. Informalität des Rechtsstaats

Seit den 1980er Jahren ist in Deutschland das Bewusstsein für informelle Praxen im
Rechtsstaat gewachsen. Rechtswissenschaftler mit rechtssoziologischer Expertise haben das
Rechtsleben auf Elemente der Informalität im Schatten des Rechts mit seinen Formen und
Verfahren analysiert. 343 Wichtige Beispiele für informales Vorgehen im Bereich der Verwaltung
sind Absprachen, die Verwaltungsakte vorbereiten oder gar ersetzen, dabei aber – weil die
Parteien keine Verbindlichkeit wollen – nicht die Rechtsqualität öffentlich-rechtlicher Verträge
(§§ 54 ff. VwVfG) erreichen. Häufig stellt sich hier die Frage nach der Sicherung der Bindung
an das geltende Recht (Art. 20 Abs. 3 GG), nach der Transparenz und nach der Einbeziehung
der Interessen Dritter oder der Allgemeinheit, die in bi- oder trilateralen Absprachen leicht in
den Hintergrund treten. Auch wenn der Rechtsstaat die Form – d.h. geregelte und daher
berechenbare Formen und Verfahren – hochschätzt, ist informelles Staatshandeln im
Rechtsstaat weder per se unzulässig noch per se zulässig. 344 Vielmehr sind formelle und
materielle Grenzen zu beachten:
„Materiell-rechtlich darf die Verwaltung keine Zugeständnisse machen, die mit dem geltenden
Recht nicht in Einklang stehen, die – würden sie später eingehalten – zu einer rechtswidrigen
Genehmigung oder einem rechtswidrigen Zustand (etwa durch Unterlassung einer
nachträglichen Anordnung) führen würden. Ferner dürfen die verfahrensrechtlichen
Sicherungen nicht überspielt werden, insbesondere nicht die sich aus dem
Untersuchungsgrundsatz ergebende Pflicht zur umfassenden Aufklärung verkürzt oder die
Anhörungs- und Beteiligungsrechte Dritter unterlaufen werden.” 345
An der Zuständigkeitsordnung vermögen informelle Absprachen von vorneherein nichts zu

ändern. Sie unterliegt nicht der Disposition der Beteiligten; über sie kann also auch nicht im
Wege eines öffentlich-rechtlichen Vertrags verfügt werden.
IV.6.4. Ausnahmelagen – Ausnahmezustand ?

Das Grundgesetz kennt keine umfassende Regelung von Ausnahmelagen
(„Ausnahmezustand”). Vielmehr regelt es in den 1968 eingefügten Art. 115a ff. GG den
„Verteidigungsfall”, also die Situation, dass „das Bundesgebiet mit Waffengewalt angegriffen
wird oder ein solcher Angriff unmittelbar droht” (Art. 115a Abs. 1 Satz 1 GG) und dies von den
zuständigen Organen im vorgesehenen Verfahren festgestellt wird. Grundsätzlich erfordert
die Feststellung des Verteidigungsfalls kumulativ
− einen Antrag der Bundesregierung an den Bundestag (Art. 115a Abs. 1 Satz 2 GG),
− einen mit Zweidrittelmehrheit der abgegebenen Stimmen und der
Mitgliedermehrheit des Bundestages getroffenen Beschluss (ebd.) oder – im
Verhinderungsfall – einen entsprechenden Beschluss des Gemeinsamen Ausschusses
(Art. 53a GG) sowie
343
BOHNE, E.: Der informale Rechtsstaat, 1981; SCHULZE-FIELITZ, H.: Der informale Verfassungsstaat. Aktuelle
Beobachtungen des Verfassungslebens der Bundesrepublik Deutschland im Lichte der Verfassungstheorie, 1984.
344
So für informelle Absprachen MAURER/WALDHOFF (Fn. 137), § 15 Rn. 19 ff.
345
MAURER/WALDHOFF (Fn. 137), § 15 Rn. 21.
107
Studie
− die Zustimmung des Bundesrates (Art. 115a Abs. 1 Satz 1 GG;

der Bundespräsident muss diese Feststellung grundsätzlich im Bundesgesetzblatt verkünden
(Art. 115a Abs. 3 Satz 1). Die Hürden für die Ausrufung des Verteidigungsfalles sind also sehr
hoch. Ihre Konsequenzen liegen im Übergang der Befehls- und Kommandogewalt über die
Streitkräfte vom Verteidigungsminister auf den Bundeskanzler (Art. 115b GG), in
Zuständigkeitserweiterungen für die Bundesgesetzgebung (Art. 115c GG), einem
vereinfachten Gesetzgebungsverfahren (Art. 115d GG), erweiterten Befugnissen der
Bundesregierung (Art. 115f GG), hilfsweise der Landesregierungen (Art. 115i GG), und anderen
Modifikationen des Staatsorganisationsrechts. Die Grundrechte bleiben in Kraft. Das
Parlament wird nicht entmachtet. Die detaillierten Vorschriften der Art. 115a ff. GG geben der
Exekutive keinen plein pouvoir. So ist der Verteidigungsfall kleinteilig geregelt. Beim ihm
handelt es sich um den wichtigsten Fall des äußeren Notstands.
Art. 80a GG, der ebenfalls dem äußeren Notstand zugeordnet wird, 346 handelt vom
Spannungsfall, den der Bundestag feststellen muss, wohingegen Art. 35 Abs. 2 GG und Art. 91
GG innere Notstände betreffen. Es handelt sich um eng begrenzte Regelungen, die ebenfalls
nicht die Grundrechte suspendieren:
KASTEN 77.
Art. 35 GG (Auszug)
(2) Zur Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung kann ein Land in
Fällen von besonderer Bedeutung Kräfte und Einrichtungen des Bundesgrenzschutzes zur Unterstützung
seiner Polizei anfordern, wenn die Polizei ohne diese Unterstützung eine Aufgabe nicht oder nur unter
erheblichen Schwierigkeiten erfüllen könnte. Zur Hilfe bei einer Naturkatastrophe oder bei einem besonders
schweren Unglücksfall kann ein Land Polizeikräfte anderer Länder, Kräfte und Einrichtungen anderer
Verwaltungen sowie des Bundesgrenzschutzes und der Streitkräfte anfordern.
(3) Gefährdet die Naturkatastrophe oder der Unglücksfall das Gebiet mehr als eines Landes, so kann die
Bundesregierung, soweit es zur wirksamen Bekämpfung erforderlich ist, den Landesregierungen die Weisung
erteilen, Polizeikräfte anderen Ländern zur Verfügung zu stellen, sowie Einheiten des Bundesgrenzschutzes
und der Streitkräfte zur Unterstützung der Polizeikräfte einsetzen. Maßnahmen der Bundesregierung nach
Satz 1 sind jederzeit auf Verlangen des Bundesrates, im übrigen unverzüglich nach Beseitigung der Gefahr
aufzuheben.
Vergleichbar kleinteilig und defensiv regelt Art. 91 GG die Abwehr von Gefahren für den
Bestand des Bundes oder eines Landes:
KASTEN 78.
Art. 91 GG
(1) Zur Abwehr einer drohenden Gefahr für den Bestand oder die freiheitliche demokratische Grundordnung
des Bundes oder eines Landes kann ein Land Polizeikräfte anderer Länder sowie Kräfte und Einrichtungen
anderer Verwaltungen und des Bundesgrenzschutzes anfordern.
(2) Ist das Land, in dem die Gefahr droht, nicht selbst zur Bekämpfung der Gefahr bereit oder in der Lage, so
kann die Bundesregierung die Polizei in diesem Lande und die Polizeikräfte anderer Ländern ihren
Weisungen unterstellen sowie Einheiten des Bundesgrenzschutzes einsetzen. Die Anordnung ist nach
Beseitigung der Gefahr, im übrigen jederzeit auf Verlangen des Bundesrates aufzuheben. Erstreckt sich die
346
SCHÄFER, B.: Das Recht des Ausnahmezustands im Rechtsvergleich - Deutschland: Ungenutztes Notstandsrecht und
Integration des Ausnahmefalls in das einfache Recht, Bibliothek für Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher
Dienst des Europäischen Parlaments (EPRS), mai 2020, IV und 35 S., Referenz PE 651.938 (S. 2).
108
Gefahr auf das Gebiet mehr al seines Landes, so kann die Bundesregierung, soweit es zur wirksamen
Bekämpfung erforderlich ist, den Landesregierungen Weisungen erteilen; Satz 1 und Satz 2 bleiben
unberührt.
Eine generelle, überwölbende Regelung für Ausnahmelagen gibt es im Grundgesetz nicht,

und zwar weder im grundrechtlichen noch im staatsorganisationsrechtlichen Teil. Das
bedeutet, dass in Krisenlagen grundsätzlich keine förmlichen Veränderungen der
Zuständigkeiten (d.h. der Gewaltenteilung), der Verfahren (d.h. der Demokratie) oder der
Formen (d.h. des Rechtsstaats) eintreten. Dies ist keine Blindheit, sondern eine bewusste
Entscheidung des verfassungsändernden Gesetzgebers (im Jahre 1968).
In der Folge besteht beispielsweise kein Mechanismus, mit dem die Grundrechte suspendiert
werden könnten. Das Grundgesetz sieht lediglich die Möglichkeit der Verwirkung von
Grundrechten Einzelner vor (Art. 18 GG, s.o. IV.4.5.); diese muss aber in einem aufwendigen
Verfahren vom Bundesverfassungsgericht ausgesprochen werden (§§ 36 ff. BVerfGG).
Voraussetzung ist, dass der Betreffende die enumerierten Grundrechte (nämlich politische
Freiheiten) „zum Kampfe gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung mißbraucht“ hat.
Rechtsfolge ist die Aberkennung der Möglichkeit des Betreffenden, die Grundrechte
auszuüben (nicht etwa eine Aussetzung der Grundrechte in der Gesellschaft). Es handelt sich
mithin um eine „Individualsuspension”347.
In diesem – hier nur in Kürze skizzierbaren – Sinne kennt das Grundgesetz keinen
Ausnahmezustand und
„will ihn ganz bewusst nicht kennen, da dieser Begriff und die mit ihm verbundene Vorstellung
einer dominierenden Rolle der Exekutive in Krisensituationen historisch und ideologisch
vorbelastet sind. Allerdings ist der Eintritt von Notsituationen, in denen unter besonders
schwierigen Bedingungen einschneidende Maßnahmen ergriffen werden müssen, im wirklichen
Leben unvermeidbar. Dementsprechend kennt das Grundgesetz seit 1968 eine Reihe von
Ausnahmetatbeständen, die der verfassungsändernde Gesetzgeber damals als besondere,
regelungsbedürftige Notsituationen eingestuft hat.” 348
Jenseits dieser Ausnahmetatbestände bleibt der Rückgriff auf das allgemeine

verfassungsrechtliche Instrumentarium, etwa die Einschränkung von Grundrechten auf der
Basis sorgfältiger Abwägungen unter Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Insofern
macht „der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit das früher zentrale Verfassungsproblem der
Suspendierung von Grundrechten weitgehend obsolet“. 349
In jedem Falle bleibt es aber bei einer „ausnahmslose[n] Unantastbarkeit der Menschenwürde
und damit [einem] absolute[n] Folterverbot”. 350 Sonst „würde die Rechtsstaatlichkeit selbst
nachhaltig in Frage gestellt, deren Beeinträchtigung zur Verletzung der Würde des Einzelnen
hinzuträte. Ein Staat, der seine Bürger im Zweifel auch foltern oder abschießen würde, verspielte
das Grundvertrauen seiner Bürger.” 351
347
KAISER, A. B.: Ausnahmeverfassungsrecht, 2020, S. 242.
348
SCHÄFER (Fn. 346): Das Recht des Ausnahmezustands, S. 33. Näher KAISER: Ausnahmeverfassungsrecht (Fn. 347), S.
207 ff.
349
MEINEL (Fn. 187), Sp. 1381.
350
Überzeugend KAISER: Ausnahmeverfassungsrecht (Fn. 347), S. 362.
351
KAISER: Ausnahmeverfassungsrecht (Fn. 347), S. 363.
109
Studie
IV.6.5. Exekutiver Ungehorsam

Der Rechtsstaat erodiert, wenn seine Organe bewusst verfassungswidrig handeln, etwa
geltendes Recht unangewendet lassen352 oder gerichtliche Entscheidungen nicht befolgen. In
jüngerer Zeit sind in Deutschland einige Fälle medial bekannt geworden, wonach die
Exekutive gegen sie ergangene gerichtliche Entscheidungen nicht umgesetzt hat.
Prominenteste Beispiele sind die Urteile zur Fortschreibung eines Luftreinhalteplans in
Stuttgart 353 und München 354 sowie zur Überlassung einer Stadthalle an die rechtsextreme
Partei NPD durch die mittelhessische Stadt Wetzlar.355 In allen drei Fällen lagen rechtskräftige
Entscheidungen deutscher Verwaltungsgerichte, im letzteren Fall sogar des
Bundesverfassungsgerichts, vor, die die Exekutive zu einem bestimmten Verhalten
verpflichtete, das die Exekutive aber nicht vornahm. Die Verwaltungsgerichte betonten, dass
ein solches Verhalten dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit widerspreche. 356
Damit stellt sich – neben der Frage nach der Rechts- und Verfassungskultur – die Frage nach
Remedien. Neben staatshaftungsrechtlichen Maßnahmen (z.B. einem Amtshaftungsanspruch
aus § 839 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 34 Satz 1 GG), einem Regress im Innenverhältnis (Art. 34 Satz
2 GG, § 48 BeamtStG), kommunalaufsichtsrechtlichen oder Disziplinarmaßnahmen kommt
dabei insbesondere die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Betracht. Bei
Missachtung verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen bestimmt sich die Vollstreckung nach
§§ 167 ff. VwGO i. V. m. dem Achten Buch der ZPO. Kommt die Behörde im Falle eines
Verpflichtungsurteils nach § 113 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 VwGO oder nach Erlass einer
einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO der auferlegten Verpflichtung nicht nach, so kann
gem. § 172 VwGO das Gericht des ersten Rechtszugs auf Antrag unter Fristsetzung gegen sie
ein Zwangsgeld bis zehntausend Euro durch Beschluss androhen, nach fruchtlosem
Fristablauf festsetzen und von Amts wegen vollstrecken. Das Zwangsgeld kann dabei
wiederholt angedroht, festgesetzt und vollstreckt werden.
Über das Zwangsgeld hinaus sieht die VwGO keine vollstreckungsrechtlichen Mittel vor.
Erwogen wird daher, über die Öffnungsklausel des § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO die
Vollstreckungsmaßnahmen der ZPO ergänzend heranzuziehen. 357 Dann käme neben einem
(persönlich zu zahlenden) Zwangsgeld bei einer vorzunehmenden unvertretbaren Handlung
auch eine Zwangshaft nach § 888 ZPO in Betracht.
Das Bundesverfassungsgericht358 begründet dies überzeugenderweise wie folgt: „Ist aufgrund
vorangegangener Erfahrungen, aufgrund eindeutiger Bekundungen oder aufgrund mehrfacher
erfolgloser Zwangsgeldandrohungen klar erkennbar, daß die Behörde unter dem Druck des
Zwangsgeldes nicht einlenkt, dann gebietet es das Gebot effektiven Rechtsschutzes, von der nach
§ 167 VwGO möglichen „entsprechenden“ Anwendung zivilprozessualer Vorschriften Gebrauch zu
machen und einschneidendere Zwangsmaßnahmen zu ergreifen, um die Behörde zu
rechtmäßigem Handeln anzuhalten.“ Soweit ersichtlich, ist es dazu bislang nur durch das VG
352
Zum Anwendungsgebot oben IV.2.2.
353
VG Stuttgart, Urt. v. 26.7.2017 – 13 K 5412/15, ZUR 2017, 620; BVerwG, Urt. v. 27.2.2018 – 7 C 30.17, NVwZ 2018,
883 = BVerwGE 161, 201.
354
VG München, Urt. v. 9.10.2012 – M 1 K 12.1046; VG München, Beschl. v. 29.1.2018 – M 19 X 17.5464, BeckRS 2018,
2357.
355
VG Gießen, Beschl. v. 20.12.2017 – 8 L 9187/17, BeckRS 2017, 144110; VGH Kassel, Beschl. v. 23.2.2018 – 8 B
23/18, BeckRS 2018, 1847; BVerfG (3. Kammer des Ersten Senats), Beschl. v. 24.3.2018 – 1 BvQ 18/2018, NVwZ
2018, S. 819.
356
Siehe VGH Mannheim, Beschl. v. 28.6.2019 – 10 S 1429/19, BeckRS 2019, 13946 Rn. 11.
357
MÜLLER, L./ROTH, M.: vr 2019, 372 (377); KLINGER, R.: NVwZ 2019, 1332 m. w. N.
358
BVerfG (1. Kammer des Ersten Senats), Beschl. v. 9.8.1999 – 1 BvR 2245/98, NVwZ 199, 1330.
110
Stuttgart betreffend die Fortschreibung des Luftreinhalteplans der Stadt Stuttgart

gekommen. 359 Die „Schallmauer“ (Klinger) des § 172 VwGO (10.000 €) wurde dergestalt
durchbrochen, dass das Gericht den Höchstbetrag eines Zwangsgelds in Höhe von 25.000
Euro (§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 888 Abs. 1 Satz 2 ZPO) festgesetzt und zugleich
beschlossen hat, dass das Zwangsgeld nicht an die öffentliche Hand, sondern innerhalb von
zwei Monaten an die Kinderkrebshilfe zu zahlen ist. 360
Richtigerweise ist die Zahlung des Zwangsgelds der verurteilten Exekutive zulasten des
Haushalts des einen Ministeriums zugunsten des Haushalts eines anderen Ministeriums (z. B.
vom Innenministerium an das Justizministerium) ungeeignet, eine Verhaltensänderung zu
bewirken, weil sie für das Bundesland keine Vermögensbuße beinhaltet.
Ist auch eine Zahlung an eine andere Stelle ungeeignet, den Willen des
Vollstreckungsschuldners zu beugen, stellt sich die Frage, ob das Zwangsgeld von einem
Amtsträger selbst zu fordern sein könnte, ob eine Zwangshaft angesichts der persönlichen
Freiheit (mit Blick auf Art. 104 GG) verhältnismäßig ist und gegen wen eine etwaige
Zwangshaft verhängt werden kann. 361 Adressat einer Zwangshaft oder eines persönlich zu
entrichtenden Zwangsgelds sollte nur der verantwortliche Amtsträger selbst sein, der
rechtlich und tatsächlich in der Lage ist, die geschuldete Handlung vorzunehmen und dessen
Willen gebeugt werden muss.
Sollte dies in Extremfällen den Ministerpräsidenten, einzelne Minister oder einen
Bürgermeister betreffen, stellen sich für die anzustellende Abwägung in der
Verhältnismäßigkeit zahlreiche ungeklärte Rechtsfragen, die staatsorganisationsrechtliche
Aspekte der Regierungstätigkeit als Staatsleitung, die Sicherung der Repräsentativität und
Funktionsfähigkeit des Parlaments, den Ablauf, das organisatorische Gefüge und die
Funktionsfähigkeit der Verwaltung sowie unter Umständen die Immunität der Amtsträger
betreffen. 362 Um diese Unklarheiten, die sich auch schon unterhalb höchster Regierungsämter
stellen, zu beseitigen, scheint es angezeigt, die Verantwortung an den VwGO-Gesetzgeber
zurückzuspielen: Er sollte eine hinreichend zugängliche, präzise und in ihrer Anwendung
vorhersehbare Rechtsgrundlage für den Erlass solcher intensiver Zwangsmaßnahmen wie das
Zwangsgeld und die Zwangshaft gegen Amtsträger in der VwGO einführen. 363 Bereits die
bloße Schaffung einer solchen Norm dürfte Abschreckungs- und Beugewirkung gegen
exekutiven Ungehorsam entfalten.
359
VG Stuttgart, Beschl. v. 21.1.2020 – 17 K 5255/18, ZUR 2020, 242.
360
Bestätigt durch den VGH Mannheim, Beschl. v. 14.5.2020 – 10 S 461/20, ZUR 2020, 555.
361
Ausführlich dazu MÜLLER, L/ROTH, M.: vr 2019, 372 (376 ff.).
362
Vergleiche dazu VGH Mannheim, Beschl. v. 14.5.2020 – 10 S 461/20, ZUR 2020, 555 und betreffend einen
Oberbürgermeister VGH Kassel, Beschl. v. 11.07.2017 – 8 B 1144/17, BeckRS 2017, 118944.
363
Siehe dazu EuGH, Urt. v. 19.12.2019 – C-752/18, ZUR 2020, 363.
111
Studie
V. Fazit
Das Rechtsstaatsprinzip ist Teil der DNA des deutschen Verfassungsrechts auf Länder- und auf
Bundesebene. Zusammen mit dem Bundesstaatsprinzip blickt es in der deutschen Rechts- und
Verfassungsentwicklung auf eine längere Geschichte zurück als die anderen
Verfassungsprinzipien (wie Demokratieprinzip, Sozialstaatsprinzip, Umweltstaatsprinzip u.a.).
Als Begriff und rechtspolitisches Programm hat es sich im 19. Jahrhundert entwickelt und
wurde durch eine intensive Gesetzgebung schrittweise erst auf einfachrechtlicher Ebene, im
20. Jahrhundert dann auf verfassungsrechtlicher Ebene zu geltendem Recht.
Obwohl das Grundgesetz es in Art. 20 Abs. 1 GG nicht festschreibt und nur en passant in den
Homogenitätsklauseln des Art. 23 Abs. 1 Satz 1 und des Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG erwähnt, ist es
ein geltender Rechtssatz des Bundesverfassungsrechts. Er ist ein zahlreiche Artikel des
Grundgesetzes verbindender, innerlich zusammenhaltender Grundsatz, eine Leitidee, die der
Verfassungsgesetzgeber, weil sie das vorverfassungsmäßige Gesamtbild geprägt hat, nicht in
einem besonderen Rechtssatz konkretisiert hat (BVerfGE 2, 380 [403]). Damit ergibt sich das
Rechtsstaatsprinzip aus einer Gesamtschau der Art. 1 Abs: 3, Art. 14 Abs. 3, Art. 19 Abs. 4,
Art. 20 Abs. 2 und 3, Art. 23 Abs. 1 Satz 1, Art. 28 Abs. 1 Satz 1, Art. 34, Art. 92 ff. GG und weiterer
Grundgesetzbestimmungen.
Es ist nicht als Zusammenfassung dieser Bestimmungen ohne eigenen verfassungsrechtlichen
Wert (summativer Rechtsstaatsbegriff), sondern als übergreifendes Prinzip zu verstehen, das
in den im Einzelnen ungeregelten Fällen zur Rechtsfindung herangezogen werden kann
(integraler Rechtsstaatsbegriff) und in der deutschen Rechtspraxis auch vielfach
herangezogen wird.
Inhaltlich setzt das Rechtsstaatsprinzip die Gewaltenteilung voraus, wie sie im Grundgesetz in
Art. 1 Abs. 3, Art. 20 Abs. 2 und 3 GG und zahllosen weiteren Normen konkretisiert ist. Ohne
Gewaltenteilung, insbesondere ohne unabhängige Gerichte (Art. 92, 97 GG) ist
Rechtsstaatlichkeit nicht denkbar. Allerdings gilt das Gewaltenteilungsprinzip nicht abstrakt,
sondern so, wie die Mütter und Väter des Grundgesetzes es in den konkreten Vorschriften des
Grundgesetzes ausgeformt haben. Insofern stellt es zwischen der Ersten und der Zweiten
Gewalt auch eine Gewaltenverschränkung, keine hermetische Trennung dar.
Im Einzelnen umfasst das Rechtsstaatsprinzip formale und materiale Elemente: Es sichert die
Verfassungsbindung aller Staatsgewalten (Art. 20 Abs. 3 HS 1 GG) unter Einschluss der
Grundrechtsbindung (Art. 1 Abs. 3 GG) und die Rechtsbindung der Exekutive und der
Legislative (Art. 20 Abs. 3 HS 2 GG). Neben diesen Grundsätzen („Vorrang der Verfassung“ und
„Vorrang des Gesetzes“) fließt aus dem Rechtsstaatsprinzip – in Verbindung mit dem
Demokratieprinzip – der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes, nach dem alles belastende
(d.h. in Rechte Privater eingreifende) Staatshandeln der Ermächtigung durch ein
Parlamentsgesetz bedarf. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
und herrschender Lehre folgt aus dem Rechtsstaats- und dem Demokratieprinzip, dass der
Parlamentsgesetzgeber – über die im Grundgesetz ausdrücklich geregelten Fälle hinaus – alle
wesentlichen Fragen selbst durch Gesetz regeln müsse.
Zentrales subjektiv-rechtliches Element des Rechtsstaatsprinzip sind der allgemeine
Justizgewährleistungsanspruch des Einzelnen (Recht auf gerichtlichen Rechtsschutz, Art. 2
Abs. 1 i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und die Garantie effektiven Rechtsschutzes gegen
Maßnahmen der öffentlichen Gewalt (Art. 19 Abs. 4 GG).
Zahlreiche weitere einzelne Subprinzipien konkretisieren das Rechtsstaatsprinzip. Dazu
gehören das Gebot der Normenbestimmtheit und Normenklarheit, der
112
Vertrauensschutzgrundsatz, das Rückwirkungsverbot, das Recht auf ein faires Verfahren und
das für die Anwendung der Grundrechte geltende Verhältnismäßigkeitsprinzip, das sich in der
Hand des Bundesverfassungsgerichts zu einem machtvollen und omnipräsenten
Verfassungsmaßstab auch gegenüber dem Gesetzgeber entwickelt hat.
Seine materiale Prägung erhält das Rechtsstaatsprinzip durch seine Mitausrichtung auf
Gerechtigkeit. Wie alle Normen des Grundgesetzes bezieht das Rechtsstaatsprinzip seine
inhaltliche Legitimation aus der Garantie der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG). Auf diese
Weise soll es dazu beitragen, die Adressaten staatlicher Regelungen und Maßnahmen im
Verfahren wie im Ergebnis nicht als Objekte, sondern als Subjekte und Staatsbürger
anzusprechen.
Ein umfassendes Staatsnotrecht sieht das Grundgesetz nicht vor. Vielmehr enthält es
punktuelle Regelungen zu inneren Notständen (Art. 35 Abs. 2 und 3 GG sowie Art. 91 GG) und
eine eingehende Regelung des Verteidigungsfalls (Art. 115a ff. GG). Alle diese Vorschriften
sehen vergleichsweise eng begrenzte und technische Modifikationen der Staatsorganisation
vor; die Geltung der Grundrechte lassen sie unangetastet. In der Corona-Pandemie waren alle
diese Notstandsregelungen unanwendbar; die Ausnahmelage ist ganz überwiegend mit dem
verfassungsrechtlichen Instrumentarium der Normallage bewältigt worden, insbesondere
durch Rechtsverordnungen der Landesregierungen nach § 32 i.V.m. § 28 IfSG. Dem
exzeptionellen und hoch umstrittenen Instrument des bundeseinheitlichen
Maßnahmegesetzes (§ 28b IfSG a.F. 364) war zwar der Segen des Bundesverfassungsgerichts
(BVerfGE 159, 223), durch die Änderung der pandemischen Lage aber nur ein kurzes Leben
beschieden. Im Rückblick hat sich das grundlegende Regelungssystem – keine
Veränderungen in der Regierungsarchitektur, durchgängige Grundrechtsgeltung, flexible
gerichtliche Prüfung der Maßnahmen anhand des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes – in der
Pandemie bewährt.
Mögliche Wege zur Stärkung des Rechtsstaatsprinzip liegen, wenn die Diagnose der
Herausforderung durch Hypertrophie, Juridifizierung, Informalisierung und Ausnahmelagen
zutrifft, darin
− die Normenfülle (besonders die Normänderungsfülle) zu begrenzen,
− den Gestaltungsprimat des demokratisch unmittelbar legitimierten
Parlamentsgesetzgebers zu sichern, ohne seine Verfassungsbindung unkontrollierbar
zu machen,
− einer zu starken Informalisierung durch Rückbesinnung auf den rechtsstaatlichen
Wert von Verfahren und Formen entgegenzuwirken und
− in der Ausnahmelage die Krise effizient zu bekämpfen, ohne den Rechtsstaat
aufzugeben.
In allen vier Fällen kommt es auf das richtige Maß an. Das ist bei der letzten identifizierten
Herausforderung anders: den gelegentlichen Fällen exekutiven Ungehorsams. Hier bedarf es
eines beharrlichen Bestehens auf der strikten und unrelativierten Verfassungs- und
Rechtsbindung.
364
§ 28b IfSG i.d.F. des Vierten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler
Tragweite v. 22.4.2021, BGBl. I S. 802.
113
Studie
Verzeichnis der zitierten Gesetze und Verordnungen

BUNDES- UND REICHSRECHT
– Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG),
https://www.gesetze-im-internet.de/arbgg/BJNR012670953.html
– Baugesetzbuch (BauGB),
https://www.gesetze-im-internet.de/bbaug/BJNR003410960.html
– Bundesbeamtengesetz (BBG),
https://www.gesetze-im-internet.de/bbg_2009/BJNR016010009.html
– Bürgerliches Gesetzbuch (BGB),
https://www.gesetze-im-internet.de/bgb/BJNR001950896.html
– Deutsches Richtergesetz (DRiG),
https://www.gesetze-im-internet.de/drig/BJNR016650961.html
– Die Verfassung des Deutschen Reiches v. 11.8.1919 („Weimarer Reichsverfassung“),
https://www.verfassungen.de/de19-33/verf19-i.htm
– Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz (EGGVG),
https://www.gesetze-im-internet.de/gvgeg/BJNR000770877.html
– Finanzgerichtsordnung (FGO),
https://www.gesetze-im-internet.de/fgo/BJNR014770965.html
– Gerichtsverfassungsgesetz (GVG),
https://www.gesetze-im-internet.de/gvg/BJNR005130950.html
– Gesetz betreffend die Verfassung des Deutschen Reiches v. 16.4.1871
(Bismarckverfassung),
https://www.verfassungen.de/de67-18/verfassung71-i.htm
– Gesetz über das Bundesverfassungsgericht (Bundesverfassungsgerichtsgesetz – BVerfGG),
https://www.gesetze-im-internet.de/bverfgg/BJNR002430951.html
– Gesetz über die Bundespolizei (Bundespolizeigesetz – BPolG),
https://www.gesetze-im-internet.de/bgsg_1994/BJNR297900994.html
– Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im
Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz – AufenthG),
https://www.gesetze-im-internet.de/aufenthg_2004/BJNR195010004.html
– Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich v. 24.3.1933 („Ermächtigungsgesetz“),
https://www.verfassungen.de/de33-45/ermaechtigungsgesetz33.htm
– Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Artikel 10-Gesetz
– G 10),
https://www.gesetze-im-internet.de/g10_2001/BJNR125410001.html
– Gesetz zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern
(Beamtenstatusgesetz – BeamtStG),
https://www.gesetze-im-internet.de/beamtstg/BJNR101000008.html
– Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen
(Infektionsschutzgesetz – IfSG),
https://www.gesetze-im-internet.de/ifsg/BJNR104510000.html
114
– Gewerbeordnung (GewO),
https://www.gesetze-im-internet.de/gewo/BJNR002450869.html
– Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (GG),
https://www.gesetze-im-internet.de/gg/BJNR000010949.html
– Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz v. 1.6.1931,
https://www.lwl.org/westfaelische-geschichte/nstopo/normen/1931-06-01.pdf
– Richterwahlgesetz (RiWG),
https://www.gesetze-im-internet.de/riwg/BJNR003680950.html
– Sozialgerichtsgesetz (SGG),
https://www.gesetze-im-internet.de/sgg/BJNR012390953.html
– Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) – Gemeinsame Vorschriften für die
Sozialversicherung,
https://www.gesetze-im-internet.de/sgb_4/BJNR138450976.html
– Strafgesetzbuch (StGB),
https://www.gesetze-im-internet.de/stgb/BJNR001270871.html
– Strafprozessordnung (StPO),
https://www.gesetze-im-internet.de/stpo/BJNR006290950.html
– Verfassung der Deutschen Demokratischen Republik v. 7.10.1949,
https://www.verfassungen.de/ddr/verf49.htm
– Verfassung des deutschen Reiches v. 28.3.1849 (Paulskirchenverfassung – PKV),
https://www.verfassungen.de/de06-66/verfassung48-i.htm
– Verordnung des Ministerrates für die Reichsverteidigung über außerordentliche
Rundfunkmaßnahmen v. 1.9.1939,
https://ghdi.ghi-dc.org/sub_document.cfm?document_id=1580&language=german
– Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutz von Volk und Staat v. 28.2.1933,
https://www.servat.unibe.ch/dns/rgbl_1933_i_83_vo_volk_staat-unterricht.pdf
– Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz (VwVG),
https://www.gesetze-im-internet.de/vwvg/BJNR001570953.html
– Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO),
https://www.gesetze-im-internet.de/vwgo/BJNR000170960.html
– Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG),
https://www.gesetze-im-internet.de/vwvfg/BJNR012530976.html
– Verwaltungszustellungsgesetz (VwZG),
https://www.gesetze-im-internet.de/vwzg_2005/BJNR235410005.html
– Zivilprozessordnung (ZPO),
https://www.gesetze-im-internet.de/zpo/BJNR005330950.html
115
Studie
LANDESRECHT
Baden-Württemberg
– Verfassung des Landes Baden-Württemberg v. 11.11.1953,
https://www.lpb-bw.de/bwverf/bwverf.htm
Bayern
– Verfassungsurkunde für das Königreich Bayern v. 26.5.1818,
https://www.verfassungen.de/by/verf18-i.htm
– Verfassung des Freistaates Bayern v. 2.12.1946 in der Fassung der Bekanntmachung v.
15.12.1998, https://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/BayVerf/true
– Gesetz über die Aufgaben und Befugnisse der Bayerischen Polizei (Polizeiaufgabengesetz
– PAG), https://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/BayPAG/true
Berlin
– Verfassung von Berlin v. 23.11.1995,
https://www.berlin.de/rbmskzl/regierende-buergermeisterin/verfassung/
Brandenburg
– Verfassung des Landes Brandenburg v. 20.8.1992,
https://bravors.brandenburg.de/de/gesetze-212792
Bremen
– Landesverfassung der Freien Hansestadt Bremen v. 21.10.1947 in der Fassung der
Bekanntmachung v. 12.8.2019,
https://www.transparenz.bremen.de/metainformationen/landesverfassung-der-freien-
hansestadt-bremen-in-der-fassung-der-bekanntmachung-vom-12-august-2019-
167402?template=20_gp_ifg_meta_detail_d
Hamburg
– Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg v. 6.6.1952,
https://www.landesrecht-hamburg.de/bsha/document/jlr-VerfHArahmen
Hessen
– Verfassung des Landes Hessen v. 1.12.1946,
https://www.lareda.hessenrecht.hessen.de/bshe/document/jlr-VerfHEpIVZ
– Gesetz über den Staatsgerichtshof (HessStGHG),
https://www.lareda.hessenrecht.hessen.de/bshe/document/jlr-StGHGHE1994rahmen
– Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG),
https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/bshe/document/jlr-SOGHErahmen
Mecklenburg-Vorpommern
– Verfassung des Landes Mecklenburg-Vorpommern v. 23.5.1993,
https://www.landesrecht-mv.de/bsmv/document/jlr-VerfMVrahmen
Niedersachsen
– Niedersächsische Verfassung v. 19.5.1993,
https://voris.wolterskluwer-online.de/browse/document/5a94923e-c887-386c-8f4f-
e3d968b4be13
116
Nordrhein-Westfalen
– Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen v. 28.6.1950,
https://recht.nrw.de/lmi/owa/br_bes_text?anw_nr=2&gld_nr=1&ugl_nr=100&bes_id=33
21&aufgehoben=N&menu=1&sg=0
– Polizeigesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (PolG NRW),
https://recht.nrw.de/lmi/owa/br_text_anzeigen?v_id=3120071121100036031
Rheinland-Pfalz
– Verfassung für Rheinland-Pfalz v. 18.5.1947
https://landesrecht.rlp.de/bsrp/document/jlr-VerfRPrahmen
Saarland
– Verfassung des Saarlandes v. 15.12.1947
https://recht.saarland.de/bssl/document/jlr-VerfSLrahmen
Sachsen
– Verfassung des Freistaates Sachsen v. 27.5.1992,
https://www.revosax.sachsen.de/vorschrift/3975-Verfassung
– Sächsisches Polizeivollzugsdienstgesetz,
https://www.revosax.sachsen.de/vorschrift/18193-Saechsisches-
Polizeivollzugsdienstgesetz
Sachsen-Anhalt
– Verfassung des Landes Sachsen-Anhalt v. 16.7.1992,
https://www.landesrecht.sachsen-anhalt.de/bsst/document/jlr-VerfSTrahmen
Schleswig-Holstein
– Verfassung des Landes Schleswig-Holstein v. 13.12.1949 in der Fassung der
Bekanntmachung v. 2.12.2014,
https://www.gesetze-rechtsprechung.sh.juris.de/bssh/document/jlr-VerfSH2014rahmen
Thüringen
– Verfassung des Freistaats Thüringen v. 25.10.1993,
https://landesrecht.thueringen.de/bsth/document/jlr-VerfTHrahmen
117
Studie
Verzeichnis der zitierten Urteile
EUROPÄISCHER GERICHTSHOF
– EuGH, Urt. v. 27.5.2019, C-508/18, C-82/19,
https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=de&num=C-508/18
– EuGH, Urt. v. 19.12.2019, C-752/18,
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=221809&pageIndex=
0&doclang=de&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=119087
– EuGH, Urt. v. 9.7.2020, C-272/19,
https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=de&num=C-272/19
EUROPÄISCHER GERICHTSHOF FÜR MENSCHENRECHTE

– EGMR (V. Sektion), Urt. v. 23.10.2014, Nr. 54648/09,
https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-147329%22]}
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
– BVerfG, Urt. v. 23.10.1951, 2 BvG 1/51, BVerfGE 1, 14 – Südweststaat,
https://www.servat.unibe.ch/dfr/bv001014.html
– BVerfG, Urt. v. 23.10.1952, 1 BvB 1/51, BVerfGE 2, 1 – SRP-Verbot,
– BVerfG, Urt. v. 24.2.1953, 1 BvL 21/51, BVerfGE 2, 124 – Normenkontrolle II,
– BVerfG, Beschl. v. 7.5.1953, 1 BvL 104/52, BVerfGE 2, 266 – Notaufnahme,
– BVerfG, Beschl. v. 10.6.1953, 1 BvF 1/53, BVerfGE 2, 307 – Gerichtsbezirke,
– BVerfG, Urt. v. 1.7.1953, 1 BvL 23/51, BVerfGE 2, 380 – Haftentschädigung,
– BVerfG, Urt. v. 18.12.1953, 1 BvL 106/53 – BverfGE 3, 225 – Gleichberechtigung,
– BVerfG, Urt. v. 17.8.1956, 1 BvB 2/51, BVerfGE 5, 85 – KPD-Verbot,
– BVerfG, Beschl. v. 17.1.1957, 1 BvL 4/54, BVerfGE 6, 55 – Steuersplitting,
– BVerfG, Beschl. v. 24.7.1957, 1 BvL 23/52, BVerfGE 7, 89 – Hamburgisches
Hundesteuergesetz, https://www.servat.unibe.ch/dfr/bv007089.html
– BVerfG, Urt. v. 15.1.1958, 1 BvR 400/51, BVerfGE 7, 198 – Lüth,
https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/1958/01/rs1
9580115_1bvr040051.html
– BVerfG, Urt. v. 5.3.1958, 2 BvL 18/56, BVerfGE 7, 282 – Umsatzsteuergesetz 1951,
118
– BVerfG, Urt. v. 11.6.1958, 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377 – Apotheken-Urteil,

– BVerfG, Beschl. v. 10.7.1958, 1 BvF 1/58, BVerfGE 8, 71 – Anbau von Weinreben,
– BVerfG, Beschl. v. 12.11.1958, 2 BvL 4, 26, 40/56, 7/57, BVerfGE 8, 274 – Preisgesetz,
– BVerfG, Urt. v. 27.4.1959, 2 BvF 2/58, BVerfGE 9, 268 – Bremer Personalvertretung,
– BVerfG, Beschl. v. 6.10.1959, 1 BvL 13/58, BVerfGE 10, 124, NJW 1959, 2108
(zugänglich über Juris oder beck-online)
– BVerfG, Beschl. v. 17.5.1960, 2 BvL 11/59, 11/60, BVerfGE 11, 126 – Nachkonstitutioneller
Bestätigungswille, https://www.servat.unibe.ch/dfr/bv011126.html
– BVerfG, Beschl. v. 31.5.1960, 2 BvL 4/59, BVerfGE 11, 139 – Kostenrechtsnovelle,
– BVerfG, Urt. v. 19.12.1961, 2 BvL 6/59, BVerfGE 13, 261 – Rückwirkende Steuern,
– BVerfG, Beschl. v. 7.4.1964, 1 BvL 12/63, BVerfGE 17, 306 – Mitfahrzentrale,
– BVerfG, Beschl. v. 15.12.1965, 1 BvR 513/65, BVerfGE 19, 342 – Haftverschonung
(Wencker), https://www.servat.unibe.ch/dfr/bv019342.html
– BVerfG, Beschl. v. 11.7.1967, 1 BvL 11/67, BVerfGE 22, 175 – Normenkontrolle III,
– BVerfG, Urt. v. 18.12.1968, 1 BvR 638/64 u. a., BVerfGE 24, 367 – Hamburgisches
Deichordnungsgesetz, https://www.servat.unibe.ch/dfr/bv024367.html
– BVerfG, Beschl. v. 3.6.1969, 1 BvL 7/68, BVerfGE 26, 66 – Strafgerichtliche Nebenklage,
https://opinioiuris.de/entscheidung/3051
– BVerfG, Urt. v. 15.12.1970, 2 BvF 1/69, 2 BvR 629/68, 308/69, BVerfGE 30, 1 –
Abhörentscheidung, https://www.servat.unibe.ch/dfr/bv030001.html
– BVerfG, Beschl. v. 16.3.1971, 1 BvR 52, 665, 667, 754/66, BVerfGE 30, 292 –
Erdölbevorratung, https://www.servat.unibe.ch/dfr/bv030292.html
– BVerfG, Beschl. v. 14.3.1972, 2 BvR 41/71, BVerfGE 33, 1 – Strafgefangene I,
– BVerfG, Beschl. v. 14.2.1973, 1 BvR 112/65, BVerfGE 34, 269 – Soraya,
– BVerfG, Urt. v. 25.2.1975, 1 BvF 1–6/74, BVerfGE 39, 1 – Schwangerschaftsabbruch I,
– BVerfG, Beschl. v. 28.10.1975, 2 BvR 883/73, 379, 497, 526/74, BVerfGE 40, 237 –
Strafgefangene II (Justizverwaltungsakt),
– BVerfG, Beschl. v. 26.9.1978, 1 BvR 525/77, BVerfGE 49, 168 – Aufenthaltserlaubnis,
119
Studie
– BVerfG, Beschl. v. 11.6.1980, 1 PBvU 1/79, BVerfGE 54, 277 – Staatliches Gewaltmonopol
(Ablehnung der Revision), https://www.servat.unibe.ch/dfr/bv054277.html
– BVerfG, Urt. v. 19.10.1982, 2 BvF 1/81, BVerfGE 61, 149 – Amtshaftung,
– BVerfG, Beschl. v. 22.3.1983, 2 BvR 457/78, BVerfGE 63, 343 – Rechtshilfevertrag,
– BVerfG, Urt. v. 22.11.1983, 2 BvL 25/81, BVerfGE 65, 283 – Inkrafttreten eines
Bebauungsplans,
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– BVerfG, Beschl. v. 13.12.1983, 2 BvL 13/82, BVerfGE 66, 1 – Konkursausfallgeld,
– BVerfG, Urt. v. 15.12.1983, 1 BvR 209/83 u. a., BVerfGE 65, 1 – Volkszählung,
– BVerfG, Beschl. v. 26.3.1987, 2 BvR 589/79, BVerfGE74, 358 – Unschuldsvermutung,
– BVerfG, Beschl. v. 14.3.1989, 1 BvR 1308/82, BVerfGE 80, 40, NVwZ 1989, 854
– BVerfG, Beschl. v. 12.2.1992, 1 BvL 21/88, BVerfGE 85, 329, NJW 1992, 1951
– BVerfG, Beschl. v. 2.3.1993, 1 BvR 249/92, BVerfGE 88, 118 – Widereinsetzung in den
vorigen Stand (impliziter Einspruch),
– BVerfG, Urt. v. 28.5.1993, 2 BvF 2/90 und 4, 5/92, BVerfGE 88, 203 –
Schwangerschaftsabbruch II, https://www.servat.unibe.ch/dfr/bv088203.html
– BVerfG, Urt. v. 12.10.1993, 2 BvR 2134, 2159/92, BVerfGE 89, 155 – Maastricht,
– BVerfG, Beschl. v. 17.11.1994, 2 BvB 1/93, BVerfGE 91, 262 – Parteienbegriff I,
– BVerfG, Beschl. v. 15.5.1995, 2 BvL 19/91 u. a., BVerfGE 92, 277,
https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/1995/05/ls1
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– BVerfG, Beschl. v. 17.7.1996, 2 BvF 2/93, BVerfGE 95, 1 – Südumfahrung Stendal,
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– BVerfG, Urt. v. 16.12.1997, 2 BvR 1991, 2004/95, BVerfGE 98, 106 – Kommunale
Verpackungssteuer, https://www.servat.unibe.ch/dfr/bv098106.html
– BVerfG, Beschl. v. 9.8.1999, 1 BvR 2245/98,
https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/1999/08/rk1
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– BVerfG, Urt. v. 20.2.2001, 2 BvR 1444/00, BVerfGE 103, 142 – Wohnungsdurchsuchgung,

9990809_1bvr224598.html
– BVerfG, Urt. v. 24.10.2002, 2 BvF 1/01, BVerfGE 106, 52 – Altenpflegegesetz,
– BVerfG, Beschl. v. 18.3.2003, 2 BvB 1, 2, 3/01, BVerfGE 107, 339 – NPD-Verbotsverfahren I,
– BVerfG, Beschl. v. 18.7.2005, 2 BvF 2/01, BVerfGE 113, 167 – Risikostrukturausgleich,
– BVerfG, Beschl. v. 13.9.2005, 2 BvF 2/03, BVerfGE 114, 196 – Beitragssicherungsgesetz,
– BVerfG, Beschl. v. 19.9.2007, 2 BvF 3/02, BVerfGE 119, 247 – Teilzeitbeschäftigung Beamte,
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– BVerfG, Urt. v. 27.2.2008, 1 BvR 370, 595/07, BVerfGE 120, 274 – Online-Durchsuchungen,
– BVerfG, Beschl. v. 25.1.2011, 1 BvR 918/10, BVerfGE 128, 193 – Dreiteilungsmethode,
– BVerfG, Urt. v. 22.2.2011, 1 BvR 699/06, BVerfGE 128, 266 – Fraport,
– BVerfG, Urt. v. 11.7.2012, 1 BvR 3142/07, 1569/08, BVerfGE 132, 99 – Gesamtanalogie
Delisting, https://www.servat.unibe.ch/dfr/bv132099.html
– BVerfG, Urt. v. 19.3.2013, 2 BvR 2628, 2883/10, 2155/11, BVerfGE 133, 168 –
Verständigungsgesetz, https://www.servat.unibe.ch/dfr/bv133168.html
– BVerfG, Urt. v. 17.12.2013, 1 BvR 3139, 3386/08, BVerfGE 134, 242 – Garzweiler I/II,
– BVerfG, Beschl. v. 18.12.2014, 2 BvR 209/14 u. a., NJW 2015, 1083 – Tatprovokation,
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– BVerfG, Urt. v. 3.5.2016, 2 BvE 4/14, BVerfGE 142, 25 – Oppositionsrechte,
– BVerfG, Urt. v. 17.1.2017 – 2 BvB 1/13, BVerfGE 144, 20 – NPD-Verbotsverfahren II,
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– BVerfG, Beschl. v. 24.3.2018, 1 BvQ 18/18,
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– BVerfG, Beschl. v. 6.6.2018, 1 BvL 7/14, 1375/14, BVerfGE 149, 126 – Richterliche
Rechtsfortbildung,
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– BVerfG, Urt. v. 19.9.2018, 2 BvF 1, 2/15, BVerfGE 150, 1 – Zensus 2011,
121
Studie
– BVerfG, Urt. v. 26.2.2020, 2 BvR 2347/15, 651/16, 1261/16, 1593/16, 2354/16, 2527/16,
BVerfGE 153, 182 – Suizidhilfe, https://www.servat.unibe.ch/dfr/bv153182.html
– BVerfG, Beschl. v. 24.3.2021, 1 BvR 2656/18, 78, 96, 288/20, BVerfGE 157, 30 –
Klimaschutzgesetz, https://www.servat.unibe.ch/dfr/bv157030.html
– BVerfG, Beschl. v. 3.11.2021, 1 BvL 1/19, BVerfGE 159, 183 – Festsetzungsverjährung
Erschließungsbeiträge, https://www.servat.unibe.ch/dfr/bv159183.html
– BVerfG, Beschl. v. 19.11.2021, 1 BvR 781/21 u. a., BVerfGE, 159, 223 – Bundesnotbremse I
(Ausgangs- und Kontaktbeschränkungen),
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– BVerfG, Beschl. v. 19.11.2021, 1 BvR 971, 1069/21, BVerfGE 159, 355 – Bundesnotbremse II
(Schulschließungen),
0211119_1bvr097121.html
– BVerfG, Beschl. v. 27.4.2022, 1 BvR 2649/21, NJW 2022, 1999 – Impfnachweis (COVID-19),
0220427_1bvr264921.html
– BVerfG, Beschl. v. 28.9.2022, 1 BvR 2354/13, NVwZ-RR 2023, 1 –
Bundesverfassungsschutzgesetz – Übermittlungsbefugnisse,
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− BVerfG, Beschl. v. 16.2.2023, 1 BvR 1547/19, 1 2634/20 – Automatisierte Datenanalyse,
0230216_1bvr154719.html
VERFASSUNGSGERICHTE DER LÄNDER

– Bayerischer Verfassungsgerichtshof, Entsch. v. 10.3.1951, Vf. 192, 199-VII-49, 42, 60, 122-VII-
50, VGHE 4, Teil II, 30 (zugänglich über Juris oder beck-online)
– Bayerischer Verfassungsgerichtshof, Entsch. V. 11.11.1997, Vf. 22-VII-94, VerfGHE 50, 226
– Bayerischer Verfassungsgerichtshof, Entsch. v. 21.11.2016, Vf. 15-VIII-14, VerfGHE 69, 290,
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entscheidung.pdf
– Hamburgisches Verfassungsgericht, Urt. v. 13.10.2016, 2/16 (zugänglich über Juris oder
beck-online)
– Hessischer Staatsgerichtshof, Beschl. v. 14.4.2004, P. St. 1957 (zugänglich über Juris oder
beck-online)
– Nordrhein-Westfälischer Verfassungsgerichtshof, Urt. v. 9.2.1999, VerfGH 11/98,
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– Thüringer Verfassungsgerichtshof, Urt. v. 16.12.2020, VerfGH 14/18,
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122
BUNDESGERICHTE
Bundesarbeitsgericht
– BAG, Urt. v. 19.6.2012, 9 AZR 652/10, BAGE 142, 64,
https://www.bag-urteil.com/19-06-2012-9-azr-652-10/
– BAG, Urt. v. 22.8.2012, 5 AZR 949/11,
https://www.bag-urteil.com/22-08-2012-5-azr-949-11/
Bundesfinanzhof
– BFH, Urt. v. 30.5.2001, II R 4/99, BFHE 195, 409,
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Bundesgerichtshof
– BGH, Urt. v. 30.5.2001, 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44,
https://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-
bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=21202&pos=0&anz=1
– BGH, Beschl. v. 17.1.2008, GSSt 1/07, BGHSt 52, 124,
– BGH, Urt. v. 10.6.2015, 2 StrR 97/14, BGHSt 60, 276,
– BGH, Urt. v. 12.5.2020, RiZ (R) 3/19,
Bundessozialgericht
– BSG, Urt. v. 18.5.2021, B 1 A 2/20 R, BSGE 132, 114,
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Bundesverwaltungsgericht
– BVerwG, Beschl. v. 15.4.1988, 4 N 4.87, BVerwGE 79, 200,
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– BVerwG, Urt. v. 25.11.2004, 5 CN 1.03, BVerwGE 122, 264,
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– BVerwG, Urt. v. 27.2.2018, 7 C 30.17, BVerwGE 161, 201,
https://www.bverwg.de/270218U7C30.17.0
123
Studie
SONSTIGE GERICHTE
– Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urt. v. 9.11.2011 – 17 Sa 1468/11,
https://gesetze.berlin.de/bsbe/document/JURE110021446
– Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschl. v. 3.1.2020, 2 Ss OWi 963/18,
https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/bshe/document/LARE200000091
– Oberlandesgericht Karlsruhe, Beschl. v. 10.11.2021, 2 Ws 261/21, http://lrbw.juris.de/cgi-
bin/laender_rechtsprechung/document.py?Gericht=bw&nr=36096
– VG Gießen, Beschl. v. 20.12.2017, 8 L 9187/17.GI (zugänglich über Juris oder beck-online)
– VG München, Urt. v. 9.10.2012, M 1 K 12.1046, https://openjur.de/u/587081.html
– VG München, Beschl. v. 29.1.2018, M 19 X 17.5464, https://www.gesetze-
bayern.de/Content/Document/Y-300-Z-BECKRS-B-2018-N-2357?hl=true
– VG Stuttgart, Urt. v. 26.7.2017, 13 K 5412/15,
http://lrbw.juris.de/cgi-
bin/laender_rechtsprechung/document.py?Gericht=bw&nr=22699
– VG Stuttgart, Beschl. v. 21.1.2020, 17 K 5255/19,
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e&doc.part=L&doc.norm=all
– VG Wiesbaden, Beschl. v. 28.3.2019, 6 K 1016/15.WI,
https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/bshe/document/LARE190035156
– VGH Kassel, Beschl. v. 11.7.2017, 8 B 1144/17, https://openjur.de/u/2163488.html
– VGH Kassel, Beschl. v. 23.2.2018, 8 B 23/18, https://openjur.de/u/973242.html
– VGH Mannheim, Beschl. v. 28.6.2019, 10 S 1429/19, http://lrbw.juris.de/cgi-
bin/laender_rechtsprechung/document.py?Gericht=bw&sid=bc71cd77e7bfbf6f5076468
3de1f77ae&nr=28421&pos=0&anz=1
– VGH Mannheim, Beschl. v. 14.5.2020, 10 S 461/20,
https://www.landesrecht-
bw.de/jportal/portal/t/unl/page/bsbawueprod.psml;jsessionid=F994A66AEBF7985DA77B
CE64A4141569.jp91?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&docu
mentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=MWRE200001834&doc.
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https://www.gesetze-im-internet.de/aktuell.html
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135
Studie
136
Liste der Publikationen der Bibliothek für Vergleichendes Recht

des Europäischen Parlaments
Stand am 24. März 2023
BIBLIOTHEK FÜR VERGLEICHENDES RECHT

DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS
LISTE DER PUBLIKATIONEN
Inhalt
I. Verfassungsgerichte ........................................................................................138
II. Rechtsbehelfe von Einzelpersonen vor den höchsten Gerichten........................140
III. Recht auf Achtung des Privatlebens .................................................................141
IV. Freiheit der Meinungsäußerung.......................................................................142
V. Grundsätze der Gleichheit und der Nichtdiskriminierung .................................143
VI. Recht auf Gesundheit.......................................................................................145
VII. Rechtsstaat......................................................................................................146
VIII. Notstandsrecht (Rechtsgrundlagen für Anti-COVID-19-Maßnahmen)................147
IX. Ratifikation völkerrechtlicher Verträge ............................................................148
X. Andere Themen ...............................................................................................149
137
Studie
I. Verfassungsgerichte
– Belgien: BEHRENDT, CH.:
Le rôle des Cours constitutionnelles dans la gouvernance à plusieurs niveaux - Belgique : La Cour constitutionnelle,
Unité Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), novembre 2016,
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Il ruolo delle Corti costituzionali in un sistema di governo multilivello - Belgio: La Corte costituzionale, Unità
Biblioteca di diritto comparato, Servizio Ricerca del Parlamento europeo (EPRS), novembre 2016, VIII e 39 pp.,
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– Deutschland: SCHÖNDORF-HAUBOLD, B.:
Die Rolle der Verfassungsgerichte in der „Multi-Level-Governance“ - Deutschland: Das Bundesverfassungsgericht,
November 2016, VIII und 48 S., Referenz PE 593.504 (deutsche Originalversion);
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Il ruolo delle Corti Costituzionali in un sistema di governo multilivello - Unione Europea : La Corte di Giustizia
dell’UE, Unità Biblioteca di diritto comparato, Servizio Ricerca del Parlamento europeo (EPRS), novembre 2016,
VI e 29 pp., referenza PE 593.505 (italienische Originalversion);
Die Rolle der Verfassungsgerichte in der „Multi-Level-Governance“ - Europäische Union: Der Gerichtshof der
Europäischen Union, Bibliothek für Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher Dienst des Europäischen
Parlaments (EPRS), November 2016, VII und 32 S., Referenz PE 593.505 (deutsche Version);
The role of constitutional courts in multi-level governance - European Union: The Court of Justice of the European
Union, Comparative Law Library Unit, European Parliamentary Research Service (EPRS), November 2016, VI
and 29 pp., reference PE 593.505 (englische Version);
– Italien: LUCIANI, M.:
Il ruolo delle Corti costituzionali in un sistema di governo multilivello - Italia: La Corte costituzionale, Unità
Biblioteca di diritto comparato, Servizio Ricerca del Parlamento europeo (EPRS), novembre 2016, VI e 30 pp.,
Die Rolle der Verfassungsgerichte in der „Multi-Level-Governance“ - Italien: Der Verfassungsgerichtshof, Bibliothek
für Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher Dienst des Europäischen Parlaments (EPRS), November 2016, V
und 35 S., Referenz PE 593.507 (deutsche Version mit Anmerkungen);
– Kanada: POIRIER, J.: The role of constitutional courts, a comparative law perspective - Canada: The Supreme Court,
Comparative Law Library Unit, European Parliamentary Research Service (EPRS), July 2019, VI and 41 pp.,
– Schweiz: DE ROSSA , F.:
Le rôle des Cours Constitutionnelles dans la gouvernance à plusieurs niveaux - Suisse : Le Tribunal fédéral, Unité
Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), novembre 2016, VI et
108 pp., référence PE 593.509 (französische Originalversion);
Die Rolle der Verfassungsgerichte in der „Multi-Level-Governance“ - Schweiz: Das Bundesgericht, Bibliothek für
Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher Dienst des Europäischen Parlaments (EPRS), November 2016, VII
Il ruolo delle Corti costituzionali nella governance multilivello - Svizzera: Il Tribunale federale, Unità Biblioteca di
diritto comparato, Servizio Ricerca del Parlamento europeo (EPRS), novembre 2016, VI e 47 pp., referenza
PE 593.509 (italienische Version);
138
– Spanien: PÉREZ DE LOS COBOS O RIHUEL, F.:

El papel de los Tribunales Constitucionales en la gobernanza a diferentes niveles - España: El Tribunal
Constitucional, Unidad Biblioteca de Derecho Comparado, Servicios de Estudios Parlamentarios (EPRS),
noviembre 2016, VI y 29 pp., referencia PE 593.506 (spanische Originalversion);
Die Rolle der Verfassungsgerichte in der „Multi-Level-Governance“ - Spanien: Das Verfassungsgericht, Bibliothek
für Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher Dienst des Europäischen Parlaments (EPRS), November 2016, VI
– Vereinigte Staaten: MARTIN, J.W.:
The role of constitutional courts in multi-level governance - United States of America: The Supreme Court,
Comparative Law Library Unit, European Parliamentary Research Service (EPRS), November 2016, VI and 34
pp., reference PE 593.503 (englische Originalversion);
Le rôle des cours constitutionnelles dans la gouvernance à plusieurs niveaux - États-Unis d’Amérique : la Cour
suprême, Unité Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS),
novembre 2016, VI et 46 pp., référence PE 593.503 (französische Version mit Anmerkungen);
Die Rolle der Verfassungsgerichte in der Multi-Level-„Governance“ - Vereinigte Staaten von Amerika: Der Oberste
Gerichtshof, Bibliothek für Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher Dienst des Europäischen Parlaments
(EPRS), November 2016, VII und 40 S., Referenz PE 593.503 (deutsche Version mit Anmerkungen).
139
Studie
II. Rechtsbehelfe von Einzelpersonen vor den höchsten Gerichten

– Belgien: BEHRENDT, CH.: Recours des particuliers devant les plus hautes juridictions, une perspective de droit
comparé - Belgique, Unité Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS),
octobre 2017, V et 38 pp., référence PE 608.732 (französische Originalversion);
– Deutschland: SCHÖNDORF-HAUBOLD, B.: Rechtsbehelfe des Einzelnen bei den höchsten gerichtlichen Instanzen: eine
Perspektive der Rechtsvergleichung - Deutschland, Bibliothek für Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher
Dienst des Europäischen Parlaments (EPRS), Oktober 2017, X und 65 S., Referenz PE 608.735 (deutsche
Originalversion);
– Europäische Union: SALVATORE, V.: I ricorsi individuali dinanzi alle più alte giurisdizioni, una prospettiva di diritto
comparato - UE: Corte di giustizia dell’Unione europea, Unità Biblioteca di diritto comparato, Servizio Ricerca
del Parlamento europeo (EPRS), ottobre 2017, VI e 39 pp., referenza PE 608.742 (italienische Originalversion);
– Europarat: PÉREZ DE LOS COBOS O RIHUEL, F.: Los recursos de los particulares ante las más altas jurisdicciones, una
perspectiva de Derecho Comparado - Consejo de Europa: Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Unidad
Biblioteca de Derecho Comparado, Servicios de Estudios Parlamentarios (EPRS), octubre 2017, VI y 51 pp.,
referencia PE 608.734 (spanische Originalversion);
– Italien: LUCIANI, M.: I ricorsi individuali dinanzi alle più alte giurisdizioni. Una prospettiva di diritto comparato -
Italia, Unità Biblioteca di diritto comparato, Servizio Ricerca del Parlamento europeo (EPRS), ottobre 2017, VIII
e 31 pp., referenza PE 608.736 (italienische Originalversion);
– Kanada: POIRIER, J.:
Recours des particuliers devant les plus hautes juridictions, une perspective de droit comparé - Canada, Unité
Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), octobre 2017, VIII et 73
Legal Proceedings available to Individuals before the Highest Courts: A Comparative Law Perspective - Canada,
reference PE 608.733 (englische Version);
– Schweiz: DE ROSSA , F.: Recours des particuliers devant les plus hautes juridictions, une perspective de droit comparé
- Suisse, Unité Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), octobre
2017, VIII et 58 pp., référence PE 608.738 (französische Originalversion);
– Spanien: GONZÁLEZ-TREVIJANO SÁNCHEZ, P.: Los recursos de los particulares ante las más altas jurisdicciones, una
perspectiva de Derecho Comparado - España, Unidad Biblioteca de Derecho Comparado, Servicios de Estudios
Parlamentarios (EPRS), octubre 2017, VIII y 52 pp., referencia PE 608.737 (spanische Originalversion);
– Vereinigte Staaten: ACOSTA , L.: Judicial remedies for individuals before the highest jurisdictions, a comparative
law perspective - United States of America, Comparative Law Library Unit, European Parliamentary Research
Service (EPRS), October 2017, VIII and 33 pp., reference PE 608.743 (englische Originalversion);
– Vereinigtes Königreich: CRAM, I.: Judicial remedies for individuals before the highest jurisdictions, a comparative
law perspective - The United Kingdom, Comparative Law Library Unit, European Parliamentary Research Service
(EPRS), October 2017, VIII and 50 pp., reference PE 608.746 (englische Originalversion).
140
III. Recht auf Achtung des Privatlebens

– Belgien: BEHRENDT, CH.: Le droit au respect de la vie privée : les défis digitaux, une perspective de droit comparé -
Belgique, Unité Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), octobre
– Deutschland: SCHÖNDORF-HAUBOLD, B.: Das Recht auf Achtung des Privatlebens – Problemstellungen im
Digitalbereich, eine rechtsvergleichende Perspektive: Deutschland, Bibliothek für Vergleichendes Recht,
Wissenschaftlicher Dienst des Europäischen Parlaments (EPRS), Oktober 2018, X und 94 S., Referenz
PE 628.285 (deutsche Originalversion);
– Europäische Union: SALVATORE, V.: Il diritto al rispetto della vita privata: le sfide digitali, una prospettiva di diritto
comparato - Unione europea, Unità Biblioteca di diritto comparato, Servizio Ricerca del Parlamento europeo
(EPRS), ottobre 2018, VI e 39 pp., referenza PE 628.243 (italienische Originalversion);
– Europarat: PÉREZ DE LOS COBOS O RIHUEL, F.: El derecho al respeto de la vida privada: los retos digitales, una
perspectiva de Derecho comparado - Consejo de Europa, Unidad Biblioteca de Derecho Comparado, Servicios
de Estudios Parlamentarios (EPRS), octubre 2018, VI y 53 pp., referencia PE 628.261 (spanische
Originalversion);
– Frankreich: PONTHOREAU, M.-C.: Le droit au respect de la vie privée : les défis digitaux, une perspective de droit
comparé - France, Unité Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS),
octobre 2018, VIII et 34 pp., référence PE 628.241 (französische Originalversion);
– Italien: LUCIANI, M.: Il diritto al rispetto della vita privata: le sfide digitali, una prospettiva di diritto comparato -
Italia, Unità Biblioteca di diritto comparato, Servizio Ricerca del Parlamento europeo (EPRS), ottobre 2018, VIII
e 46 pp., referenza PE 628.259 (italienische Originalversion);
– Kanada: MOYSE, P.-E.: Le droit au respect de la vie privée : les défis digitaux, une perspective de droit comparé -
Canada, Unité Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), octobre
2018, VIII et 67 pp., référence PE 628.292 (französische Originalversion);
– Schweiz: MÉTILLE, S.: Le droit au respect de la vie privée : les défis digitaux, une perspective de droit comparé - Suisse,
Unité Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), octobre 2018, VIII
et 57 pp., référence PE 628.242 (französische Originalversion);
– Spanien: GONZÁLEZ-TREVIJANO SÁNCHEZ, P.: El derecho al respeto de la vida privada: los retos digitales, una
perspectiva de Derecho comparado - España, Unidad Biblioteca de Derecho Comparado, Servicios de Estudios
Parlamentarios (EPRS), octubre 2018, VIII y 58 pp., referencia PE 628.260 (spanische Originalversion);
– Vereinigte Staaten: ACOSTA , L.: The right to respect for private life: digital challenges, a comparative-law
perspective - The United States, Comparative Law Library Unit, European Parliamentary Research Service
(EPRS), October 2018, VIII and 35 pp., reference PE 628.240 (englische Originalversion);
– Vereinigtes Königreich: CRAM, I.: The right to respect for private life: digital challenges, a comparative-law
perspective - The United Kingdom, Comparative Law Library Unit, European Parliamentary Research Service
(EPRS), October 2018, X and 38 pp., reference PE 628.249 (englische Originalversion).
141
Studie
IV. Freiheit der Meinungsäußerung

– Belgien: BEHRENDT, CH.: Liberté d’expression, une perspective de droit comparé - Belgique, Unité Bibliothèque de
– Deutschland: REIMER, F.: Freiheit der Meinungsäußerung, eine rechtsvergleichende Perspektive - Deutschland,
– Europäische Union: SALVATORE, V.: La libertà di espressione, una prospettiva di diritto comparato - Unione
europea, Unità Biblioteca di diritto comparato, Servizio Ricerca del Parlamento europeo (EPRS), novembre
2019, VI e 40 pp., referenza PE 644.172 (italienische Originalversion);
– Europarat: ZILLER, J.: Liberté d’expression, une perspective de droit comparé - Conseil de l'Europe, Unité
– Frankreich: PONTHOREAU, M.-C.: Liberté d’expression, une perspective de droit comparé - France, Unité
– Italien: LUCIANI, M.: La libertà di espressione, una prospettiva di diritto comparato - Italia, Unità Biblioteca di
diritto comparato, Servizio Ricerca del Parlamento europeo (EPRS), ottobre 2019, VIII e 55 pp., referenza
– Kanada: MOYSE, P.-E.: Liberté d’expression, une perspective de droit comparé - Canada, Unité Bibliothèque de
– Peru: ESPINOSA -SALDAÑA BARRERA , E.: La libertad de expresión, una perspectiva de Derecho Comparado - Perú,
Unidad Biblioteca de Derecho Comparado, Servicios de Estudios Parlamentarios (EPRS), noviembre 2019, VI y
– Schweiz: COTTIER, B.: Liberté d’expression, une perspective de droit comparé - Suisse, Unité Bibliothèque de droit
comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), octobre 2019, VIII et 39 pp., référence
– Spanien: GONZÁLEZ-TREVIJANO SÁNCHEZ, P.: La libertad de expresión, una perspectiva de Derecho Comparado -
España, Unidad Biblioteca de Derecho Comparado, Servicios de Estudios Parlamentarios (EPRS), octubre 2019,
VIII y 56 pp., referencia PE 642.241 (spanische Originalversion);
– Vereinigte Staaten: VELENCHUK, T.: Freedom of expression, a comparative law perspective - The United States,
– Vereinigtes Königreich: CRAM, I.: Freedom of expression, a comparative-law perspective - The United Kingdom,
Comparative Law Library Unit, European Parliamentary Research Service (EPRS), October 2019, VI and 53 pp.,
142
V. Grundsätze der Gleichheit und der Nichtdiskriminierung

– Belgien: BEHRENDT, CH.:
Les principes d'égalité et non-discrimination, une perspective de droit comparé - Belgique, Unité Bibliothèque de
droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), février 2021, VIII et 44 pp., référence
Los principios de igualdad y no discriminación, una perspectiva de Derecho Comparado - Bélgica, Unidad
Biblioteca de Derecho Comparado, Servicios de Estudios Parlamentarios (EPRS), julio 2022, X y 82 pp.,
referencia PE 733.602 (aktualisierte spanische Version mit Anmerkungen);
Die Grundsätze der Gleichheit und der Nichtdiskriminierung, eine rechtsvergleichende Perspektive – Belgien,
Dezember 2022, VII und 106 S., Referenz PE 739.262 (aktualisierte deutsche Version mit Anmerkungen);
– Chile: GARCÍA PINO, G.:
Los principios de igualdad y no discriminación, una perspectiva de Derecho Comparado - Chile, Unidad Biblioteca
de Derecho Comparado, Servicios de Estudios Parlamentarios (EPRS), marzo 2021, VIII y 120 pp., referencia
PE 690.533 (spanische Originalversion);
Los principios de igualdad y no discriminación, una perspectiva de Derecho Comparado - Chile, Unidad Biblioteca
de Derecho Comparado, Servicios de Estudios Parlamentarios (EPRS), febrero 2023, X y 178 pp., referencia
PE 739.352 (aktualisierte zweite Auflage mit Anmerkungen);
Die Grundsätze der Gleichheit und der Nichtdiskriminierung, eine rechtsvergleichende Perspektive - Chile,
Bibliothek für Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher Dienst des Europäischen Parlaments (EPRS), Februar
2023, XII und 210 S., Referenz PE 739.353 (aktualisierte deutsche Version mit Anmerkungen) ;
– Deutschland: REIMER, F.:
Die Grundsätze der Gleichheit und der Nichtdiskriminierung, eine rechtsvergleichende Perspektive - Deutschland,
2020, XIV und 77 S., Referenz PE 659.305 (deutsche Originalversion);
Les principes d’égalité et de non-discrimination, une perspective de droit comparé - Allemagne, Unité Bibliothèque
de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), mars 2022, XIV et 111 pp., référence
– Europäische Union: SALVATORE, V.:
I principi di uguaglianza e non discriminazione, una prospettiva di diritto comparato - Unione europea, Unità
Biblioteca di diritto comparato, Servizio Ricerca del Parlamento europeo (EPRS), gennaio 2021, VIII e 61 pp.,
– Europarat: ZILLER, J.:
Les principes d’égalité et de non-discrimination, une perspective de droit comparé - Conseil de l’Europe, Unité
Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), octobre 2020, VIII et 72
Los principios de igualdad y no discriminación, una perspectiva de Derecho Comparado – Consejo de Europa,
Unidad Biblioteca de Derecho Comparado, Servicios de Estudios Parlamentarios (EPRS), octubre 2022, IX y
122 pp., referencia PE 738.179 (aktualisierte spanische Version mit Anmerkungen);
Die Grundsätze der Gleichheit und der Nichtdiskriminierung, eine rechtsvergleichende Perspektive – Europarat,
November 2022, X und 138 S., Referenz PE 739.217 (aktualisierte deutsche Version);
– Frankreich: PONTHOREAU, M.-C.:
Les principes d'égalité et non-discrimination, une perspective de droit comparé - France, Unité Bibliothèque de
droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), janvier 2021, VIII et 44 pp., référence
Los principios de igualdad y no discriminación, una perspectiva de Derecho Comparado - Francia, Unidad
Biblioteca de Derecho Comparado, Servicios de Estudios Parlamentarios (EPRS), abril 2022, XI y 83 pp.,
referencia PE 729.378 (aktualisierte spanische Version mit Anmerkungen);
– Italien: LUCIANI, M.:
I princìpi di eguaglianza e di non discriminazione, una prospettiva di diritto comparato - Italia, Unità Biblioteca di
diritto comparato, Servizio Ricerca del Parlamento europeo (EPRS), ottobre 2020, X e 71 pp., referenza
143
Studie
– Kanada: SHEPPARD, C.:

The principles of equality and non-discrimination, a comparative law perspective - Canada, Comparative Law
Library Unit, European Parliamentary Research Service (EPRS), November 2020, VIII and 64 pp., reference
PE 659.362 (englische Originalversion);
Les principes d’égalité et de non-discrimination, une perspective de droit comparé - Canada, Unité Bibliothèque
de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), février 2022, X et 92 pp., référence
– Österreich: VAŠEK, M.:
Die Grundsätze der Gleichheit und der Nichtdiskriminierung, eine rechtsvergleichende Perspektive – Österreich,
2020, VIII und 44 S., Referenz PE 659.277 (deutsche Originalversion);
Les principes d'égalité et non-discrimination, une perspective de droit comparé - Autriche, Unité Bibliothèque de
droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), octobre 2020, VIII et 49 pp., référence
PE 659.277 (französische Version mit Anmerkungen);
– Peru: ESPINOSA -SALDAÑA BARRERA , E.:
Los principios de igualdad y no discriminación, una perspectiva de Derecho Comparado - Perú, Unidad Biblioteca
de Derecho Comparado, Servicios de Estudios Parlamentarios (EPRS), diciembre 2020, VIII y 64 pp., referencia
– Schweiz: FREI, N.:
Die Grundsätze der Gleichheit und der Nichtdiskriminierung, eine rechtsvergleichende Perspektive - Schweiz,
Les principes d’égalité et de non-discrimination, une perspective de droit comparé - Suisse, Unité Bibliothèque de
droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), mars 2022, X et 95 pp., référence
– Spanien: GONZÁLEZ-TREVIJANO SÁNCHEZ, P.:
Los principios de igualdad y no discriminación, una perspectiva de Derecho Comparado - España, Unidad
Biblioteca de Derecho Comparado, Servicios de Estudios Parlamentarios (EPRS), octubre 2020, VIII y 104 pp.,
referencia PE 659.297 (spanische Originalversion);
Les principes d'égalité et non-discrimination, une perspective de droit comparé - Espagne, Unité Bibliothèque de
droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), juin 2022, X et 167 pp., référence
Die Grundsätze der Gleichheit und der Nichtdiskriminierung, eine rechtsvergleichende Perspektive - Spanien,
Bibliothek für Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher Dienst des Europäischen Parlaments (EPRS), Januar
2023, X und 194 S., Referenz PE 739.207 (aktualisierte deutsche Version mit Anmerkungen);
– Vereinigte Staaten: O SBORNE, E.L.:
The principles of equality and non-discrimination, a comparative law perspective - United States of America,
Comparative Law Library Unit, European Parliamentary Research Service (EPRS), March 2021, XII and 83 pp.,
Les principes d’égalité et de non-discrimination, une perspective de droit comparé - États-Unis d’Amérique, Unité
Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), février 2022, XIII et 111
pp., référence PE 698.938 (aktualisierte französische Version mit Anmerkungen).
144
VI. Recht auf Gesundheit

− Argentinien: DÍAZ RICCI, S.: El derecho a la salud, una perspectiva de Derecho Comparado - Argentina, Unidad
Biblioteca de Derecho Comparado, Servicios de Estudios Parlamentarios (EPRS), noviembre 2021, XVIII y 134
pp., referencia PE 698.814 (spanische Originalversion);
− Belgien: BEHRENDT, C.: Le droit à la santé une perspective de Droit comparé - Belgique, Unité Bibliothèque de droit
comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), mars 2022, IX et 74 pp., référence PE 729.344
(französische Originalversion);
− Deutschland: REIMER, F.: Das Recht auf Gesundheit, eine rechtsvergleichende Perspektive - Deutschland, Bibliothek
für Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher Dienst des Europäischen Parlaments (EPRS), Oktober 2021, XIV
und 81 S., Referenz PE 698.770 (deutsche Originalversion);
− Europäische Union: SALVATORE, V.: Il diritto alla salute, una prospettiva di diritto comparato - Unione europea,
Unità Biblioteca di diritto comparato, Servizio Ricerca del Parlamento europeo (EPRS), dicembre 2021, X e 68
pp., referenza PE 698.827 (italienische Originalversion);
− Europarat: ZILLER, J.: Le droit à la santé, une perspective de droit comparé - Conseil de l'Europe, Unité Bibliothèque
de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), septembre 2021, VIII et 67 pp.,
− Frankreich: PONTHOREAU, M.-C.: Le droit à la santé, une perspective de droit comparé - France, Unité Bibliothèque
de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), octobre 2021, X et 66 pp., référence
− Italien: LUCIANI, M.: Il diritto alla salute, una prospettiva di diritto comparato - Italia, Unità Biblioteca di diritto
comparato, Servizio Ricerca del Parlamento europeo (EPRS), gennaio 2022, XII e 85 pp., referenza PE 698.893
(italienische Originalversion);
− Kanada: JONES, D.J.: Right to health, a comparative law perspective-Canada, Comparative Law Library Unit,
European Parliamentary Research Service (EPRS), May 2022, X and 98 pp. , reference PE 729.444 (englische
Originalversion);
− Mexiko: FERRER MAC-GREGOR POISOT, E.: El derecho a la salud, una perspectiva de Derecho Comparado: México,
Unidad Biblioteca de Derecho Comparado, Servicios de Estudios Parlamentarios (EPRS), enero2022, X y 116
pp., referencia PE 698.899 (spanische Originalversion);
− Österreich: WIMMER, A.: Das Recht auf Gesundheit, eine rechtsvergleichende Perspektive - Österreich, Bibliothek für
Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher Dienst des Europäischen Parlaments (EPRS), April 2022, XI und 70 S.,
Referenz PE 729.394 (deutsche Originalversion);
− Schweiz: DUPONT, A.S., BURGAT, S., HOTZ, S. et LÉVY, M. : Le droit à la santé, une perspective de droit comparé - Suisse,
Unité Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), Mai 2022, XVI et
− Spanien: GONZÁLEZ-TREVIJANO SÁNCHEZ, P.: El derecho a la salud, una perspectiva de Derecho Comparado - España,
Unidad Biblioteca de Derecho Comparado, Servicios de Estudios Parlamentarios (EPRS), noviembre 2021, X y
− Vereinigte Staaten: MARTIN, J.W.: Right to health, a comparative law perspective - United States of America,
Comparative Law Library Unit, European Parliamentary Research Service (EPRS), May 2022, XI and 74 pp.,
145
Studie
VII. Rechtsstaat
− Europarat: ZILLER, J.: L'État de droit, une perspective de droit comparé : Conseil de l'Europe, Unité Bibliothèque de
droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), mars 2023, X et 138 pp., référence
PE 745.673;
(Diese Reihe wird im Jahr 2023 veröffentlicht)
146
VIII. Notstandsrecht (Rechtsgrundlagen für Anti-COVID-19-Maßnahmen)

– Belgien: BOUHON, M., JOUSTEN, A., MINY, X.: Droit d’exception, une perspective de droit comparé - Belgique : Entre
absence d’état d’exception, pouvoirs de police et pouvoirs spéciaux, Unité Bibliothèque de droit comparé, Service
de recherche du Parlement européen (EPRS), avril 2021, X et 161 pp., référence PE 690.581 (französische
Originalversion);
– Deutschland: SCHÄFER, B.:
Das Recht des Ausnahmezustands im Rechtsvergleich - Deutschland: Ungenutztes Notstandsrecht und Integration
des Ausnahmefalls in das einfache Recht, Bibliothek für Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher Dienst des
Europäischen Parlaments (EPRS), mai 2020, IV und 35 S., Referenz PE 651.938 (deutsche Originalversion);
Le droit d’exception, une perspective de droit comparé - Allemagne : non-utilisation du droit d’exception en faveur
de l’application du droit ordinaire, Unité Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement
européen (EPRS), mai 2020, IV et 38 pp., référence PE 651.938 (französische Version mit Kommentaren);
– Frankreich: ZILLER, J.: Droit d’exception, une perspective de droit comparé - France : lois d'urgence pour faire face
à l'épidémie de Covid-19, Unité Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen
(EPRS), mai 2021 (mise à jour du 1 er juin 2021), X et 105 pp., référence PE 690.624 (französische
Originalversion);
– Italien: ALIBRANDI, A.: Il diritto di eccezione: una prospettiva di diritto comparato - Italia: stato di emergenza, Unità
Biblioteca di diritto comparato, Servizio Ricerca del Parlamento europeo (EPRS), giugno 2020, VIII e 49 pp.,
– Spanien: LECUMBERRI BEASCOA , G.:
El Derecho de excepción, una perspectiva de Derecho Comparado - España: estado de alarma, Unidad Biblioteca
de Derecho Comparado, Servicios de Estudios Parlamentarios (EPRS), abril 2020, II y 19 pp., referencia
Das Notstandsrecht, eine rechtsvergleichende Perspektive - Spanien: Alarmzustand, Bibliothek für
Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher Dienst des Europäischen Parlaments (EPRS), April 2020, II und 20 S.,
Referenz PE 649.366 (deutsche Version mit Kommentaren);
Le droit d’exception, une perspective de droit comparé - Espagne : état d’alerte, Unité Bibliothèque de droit
comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), avril 2020, II et 19 pp., référence PE 649.366
(französische Version);
Il diritto di eccezione, una prospettiva di diritto comparato - Spagna: stato di allarme, Unità Biblioteca di diritto
comparato, Servizio Ricerca del Parlamento europeo (EPRS), aprile 2020, II e 20 pp., referenza PE 649.366
(italienische Version mit Kommentaren);
El Derecho de excepción, una perspectiva de Derecho Comparado - España: estado de alarma, Unidad Biblioteca
de Derecho Comparado, Servicios de Estudios Parlamentarios (EPRS), 2a edición (aumentada y puesta al día),
julio 2020, VI y 69 pp., referencia PE 652.005 (aktualisierte spanische Version).
147
Studie
IX. Ratifikation völkerrechtlicher Verträge

– Belgien: BEHRENDT, CH.: La ratification des traités internationaux, une perspective de droit comparé - Belgique,
Unité Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), mars 2020, VI et
– Deutschland: GRAF VON KIELMANSEGG, S.:
Ratifikation völkerrechtlicher Verträge: eine rechtsvergleichende Perspektive - Deutschland, Bibliothek für
Vergleichendes Recht, Wissenschaftlicher Dienst des Europäischen Parlaments (EPRS), April 2018, VIII und 47
S., Referenz PE 620.232 (deutsche Originalversion);
Ratificación de los tratados internacionales: una perspectiva de Derecho Comparado - Alemania, Unidad
Biblioteca de Derecho Comparado, Servicios de Estudios Parlamentarios (EPRS), abril 2018, X y 55 pp.,
referencia PE 620.232 (spanische Version mit Kommentaren);
La ratification des traités internationaux, une perspective de droit comparé - Allemagne, Unité Bibliothèque de
droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), février 2021, XII et 68 pp., référence
PE 689.340 (französische Version mit Kommentaren und Aktualisierung);
– Frankreich: PONTHOREAU, M.-C.: La ratification des traités internationaux, une perspective de droit comparé -
France, Unité Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), juin 2019,
VI et 61 pp., référence PE 637.963 (französische Originalversion);
– Italien: CAFARO, S.: La ratifica dei trattati internazionali, una prospettiva di diritto comparato - Italia, Unità
Biblioteca di diritto comparato, Servizio Ricerca del Parlamento europeo (EPRS), luglio 2018, VIII e 42 pp.,
– Kanada: PROVOST, R.: La ratification des traités internationaux, une perspective de droit comparé - Canada, Unité
Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), février 2018, VI et 34 pp.,
– Marokko: BERRAMDANE, A.: La ratification des traités internationaux, une perspective de droit comparé - Maroc,
Unité Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), décembre 2018,
VIII et 52 pp., référence PE 630.337 (französische Originalversion);
– Portugal: SALVAÇÃO BARRETO, P.: A ratificação de tratados internacionais, uma perspectiva de direito comparado -
Portugal, Unidade Biblioteca de Direito Comparado, Serviços de Estudos do Parlamento Europeu (EPRS),
novembro 2018, VIII e 33 pp., referência PE 630.294 (portugiesische Originalversion);
– Schweiz: DE ROSSA , F.: La ratification des traités internationaux, une perspective de droit comparé - Suisse, Unité
Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS), mars 2018, VI et 35 pp.,
– Spanien: FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE ROMANI, C.: La ratificación de los tratados internacionales, una perspectiva de
Derecho Comparado - España, Unidad Biblioteca de Derecho Comparado, Servicios de Estudios
Parlamentarios (EPRS), septiembre 2021, VIII y 80 pp., referencia PE 698.044 (spanische Originalversion);
– Vereinigte Staaten: WINSTON, A.M.: Ratification of international treaties, a comparative law perspective - United
States of America, Comparative Law Library Unit, European Parliamentary Research Service (EPRS), July 2020,
VIII and 44 pp., reference PE 652.013 (englische Originalversion).
148
X. Andere Themen
– Urheberrecht: AA . VV.: Copyright Law in the EU: Salient features of copyright law across the EU Member States,
Comparative Law Library Unit, European Parliamentary Research Service (EPRS), June 2018, VIII and 409 pp.,
– Der Oberste Gerichtshof der Vereinigte Staaten: Ernennung von Richtern: DÍEZ PARRA , I.: La nomination
des juges de la Cour Suprême des États-Unis, Unité Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du
Parlement européen (EPRS), septembre 2020, 10 pp., référence PE 652.103 (französische Originalversion).
– Ausgewählte Rechtsprechung:
BIBLIOTHEK FÜR VERGLEICHENDES RECHT: Better Law-Making – Selected case law, Comparative Law Library Unit,
European Parliamentary Research Service (EPRS), January 2017, 5 pp (englische Originalversion);
BIBLIOTHEK FÜR VERGLEICHENDES RECHT: Rule of law– Selected case law, Comparative Law Library Unit, European
Parliamentary Research Service (EPRS), March 2017, 15 pp, reference PE 599.338 (englische Originalversion);
MICHAELSEN, F. und DÍEZ PARRA , I. (coord.): Accession of the EU to the ECHR – Selected publications & case law,
Comparative Law Library Unit, European Parliamentary Research Service (EPRS), July 2017, 7 pp, reference
PE 607.299 (englische Originalversion).
– Ausgewählte Publikationen:
BIBLIOTHEK FÜR VERGLEICHENDES RECHT: Better Law-Making – Selected publications, Comparative Law Library Unit,
European Parliamentary Research Service (EPRS), January 2017, 9 pp (englische Originalversion);
BIBLIOTHEK FÜR VERGLEICHENDES RECHT: Rule of law– Selected publications, Comparative Law Library Unit, European
Parliamentary Research Service (EPRS), March 2017, 13 pp, reference PE 599.339 (englische Originalversion);
BIBLIOTHEK FÜR VERGLEICHENDES RECHT: Better Law-Making – Selected publications, Comparative Law Library Unit,
European Parliamentary Research Service (EPRS), February 2018, 9 pp, reference PE 614.712 (englische
Originalversion);
DIMBOUR, C. und DÍEZ PARRA , I. (dir.): Sélection de publications en droit comparé : Juridictions constitutionnelles :
fondamentaux, Unité Bibliothèque de droit comparé, Service de recherche du Parlement européen (EPRS),
février 2020, 35 pp., référence PE 646.175 (französische Originalversion).
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QA-07-23-154-DE-N
Dieses Dokument ist Teil einer Reihe von Studien, mit
denen der Rechtsstaat in verschiedenen
Rechtsordnungen aus rechtsvergleichender Sicht
dargestellt werden sollen. Nach einer Erklärung der
einschlägigen Rechtsvorschriften und Rechtsprechung
werden der Inhalt, die Grenzen und die mögliche
Entwicklung des Rechtsstaates analysiert.
Die vorliegende Studie hat den Fall Deutschland zum

Gegenstand.
Das Rechtsstaatsprinzip ist, obwohl im Verfassungstext

nur angedeutet (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG, Art. 23 Abs. 1 Satz
1 GG, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) ein zentraler Bestandteil des
Grundgesetzes. Es ergibt sich aus einer Zusammenschau
zahlreicher Einzelnormen der Verfassung (wie Art. 1 Abs.
3, Art. 19 Abs. 4 und 20 Abs. 3 GG) und ist über diese
einzelnen Vorschriften hinaus gesamthaft verbürgt, kann
also auch für neue Fragestellungen fruchtbar gemacht
werden. Es zielt auf umfassende Rechts- und
Verfassungsbindung aller öffentlichen Gewalt und auf
effektive Rechtsschutzmöglichkeiten für Private.
Veröffentlichung der Bibliothek für Vergleichendes Recht

Dieses Dokument wurde für die Mitglieder und Bediensteten des Europäischen Parlaments
erarbeitet und soll ihnen als Hintergrundmaterial für ihre parlamentarische Arbeit dienen. Die
Verantwortung für den Inhalt dieses Dokuments liegt ausschließlich bei dessen Verfasser/n. Die
darin vertretenen Auffassungen entsprechen nicht unbedingt dem offiziellen Standpunkt des
Europäischen Parlaments.
PE 745.674
Druckfassung ISBN 978-92-848-0367-5 | DOI: 10.2861/525102 | QA-07-23-154-DE-C
PDF ISBN 978-92-848-0368-2 | DOI: 10.2861/028475 | QA-07-23-154-DE-N

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Der Rechtsstaat,

EPRS | Wissenschaftlicher Dienst des Europäischen Parlaments

Dieses Dokument ist im Internet unter folgender Adresse abrufbar:

II.2.2.1 Verwaltungsbezogene Regelungen................................................... 27

IV.2.9.2 Meinungs- und Informationsfreiheit (Medien)................................ 76

KASTEN 22. .............................................................................................................. 32

KASTEN 43. .............................................................................................................. 50

KASTEN 62. .............................................................................................................. 73

BFHE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs

I. Kurze Darstellung der historischen Entwicklung des

Der Rechtsstaatsbegriff wird in Deutschland einerseits als spezifisch deutscher Begriff

I.1. Erste Bezugnahmen auf den Rechtsstaat

I.1.1. Carl Theodor WELCKER (1813)

I.1.2. Robert VON MOHL (1829/31)

I.1.3. Friedrich Julius STAHL (1837)

I.2. Weitere Entwicklungsfaktoren

I.2.1. Die Paulskirchenverfassung (1849)

für staatsorganisationsrechtliche Streitigkeiten als auch für Verfassungsbeschwerden

I.2.2. Entstehung der Verwaltungsgerichtsbarkeit (1863 ff.)

I.2.3. Otto BÄHR (1864)

I.2.4. Die Bismarckverfassung (1871)

I.2.5. Die Weimarer Verfassung (1919)

Während die Weimarer Staatsrechtslehre das Demokratieprinzip – wegen des erheblichen

I.2.6. Der Nationalsozialismus (1933-1945)

I.2.7. Die Deutsche Demokratische Republik (1949-1990)

Art. 19 Abs. 1 DDR-Verfassung 1968

Art. 1 Verfassungsgrundsätzegesetz DDR (1990) – Freiheitliche Grundordnung

II. Vorschriften auf verfassungsrechtlicher Ebene und

II.1. Vorschriften auf verfassungsrechtlicher Ebene

II.1.1.1 Nichterwähnung und Erwähnung des Rechtstaats

Ausdrückliche Erwähnung findet der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit bzw. „rechtsstaatliche

Art. 23 Abs. 1 GG (Auszug)

Art. 28 Abs. 1 GG (Auszug)

II.1.1.2 Grundsätzliche Verankerung des Rechtsstaatsprinzips

BVerfGE 2, 380 (403) – Haftentschädigung

Art. 20 Abs. 2 und 3 GG

II.1.1.3 Besondere Ausprägungen des Rechtsstaatsgedankens

II.1.1.4 Abänderbarkeit des Rechtsstaatsprinzips?

Die Formulierung wirft die Frage auf, ob Rechtsstaatlichkeit zu den in Art. 20 GG

II.1.2. Verfassungen der Länder

Grundgedanken der Verfassung widersprechen”, unzulässig. Diese Formulierung ist wesentlich

„Auch eine Verfassung ohne ausdrückliche Ewigkeitsgarantie bindet den verfassungsändernden

Damit ist das Rechtsstaatsprinzip in der Hamburgischen Verfassung – im Kern – unantastbar.

II.2. Vorschriften im einfachen Recht, in denen der Rechtsstaat

Im Laufe der Zeit kristallisierten sich durch Rechtsprechung und Rechtswissenschaft

§ 10 VwVfG – Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens

Zu den rechtsstaatlichen Kerngehalten der verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften

§ 28 VwVfG – Anhörung Beteiligter

5. Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung getroffen werden sollen.

§ 39 VwVfG – Begründung des Verwaltungsaktes

(2) Einer Begründung bedarf es nicht,

4. wenn sich dies aus einer Rechtsvorschrift ergibt;

5. wenn eine Allgemeinverfügung öffentlich bekannt gegeben wird.

§ 114 VwGO – Überprüfung von behördlichen Ermessensentscheidungen

II.2.1.2 Gerichtsbezogene Normen

Die polizeilichen Generalklauseln sind doppelt subsidiär: weil das zugrundeliegende

II.2.2.2 Gerichtsbezogene Regelungen

III. Die wichtigste Rechtsprechung in diesem Bereich

III.1.1. BVerfGE 1, 14 – Südweststaat (1951)

BVerfGE 1, 14 (Ls. 28) – Südweststaat

Nähere inhaltliche Ausführungen zum Rechtsstaatsprinzip finden sich in dieser Entscheidung

III.1.2. BVerfGE 2, 307 – Gerichtsbezirke (1953)

III.1.3. BVerfGE 2, 380 – Haftentschädigung (1953)