Die Gesetzliche Erbfolge in Österreich Und Deutschland

Diplomstudium Rechtswissenschaften
Die gesetzliche Erbfolge in Österreich und

Deutschland
Diplomarbeit
aus Bürgerlichem Recht
zur Erlangung des akademischen Grades einer

Magistra der Rechtswissenschaften
an der Paris-Lodron Universität Salzburg
eingereicht von
Rafaela Goj
01320827
Betreuer: o.Univ.-Prof. DDr. DDr. h.c. Johannes Michael Rainer
Salzburg, September 2018

Gender Erklärung
Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird in dieser Diplomarbeit die Sprachform
des generischen Maskulinums angewendet. Es wird an dieser Stelle darauf hinge-
wiesen, dass die ausschließliche Verwendung der männlichen Form geschlechtsun-
abhängig verstanden werden soll.
II
Abkürzungsverzeichnis
ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch

Art Artikel
BGB Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl Bundesgesetzblatt
bspw beispielsweise
bzw beziehungsweise
EMRK Europäische Menschenrechts-Konvention
EPG Eingetragene Partnerschaft-Gesetz
ErbGleichG Erbgleichstellungsgesetz
ErbRÄG 1989 Erbrechts-Änderungsgesetz 2015
ErbRÄG 2015 Erbrecht-Änderungsgesetz 2015
f folgende Seite
ff fortfolgende Seiten
hM herrschende Meinung
iSd im Sinne des
iVm in Verbindung mit
Kfz Kraftfahrzeug
LPartG Lebenspartnerschaftsgesetz
Nr Nummer
VfGH Verfassungsgerichtshof
usw und so weiter
zB zum Beispiel
III
Abbildungsverzeichnis
Abbildung 1: Das Parentelensystem ............................................................................ 9
Abbildung 2: Beispiel: Repräsentation Österreich ..................................................... 11
Abbildung 3: Beispiel: Anwachsung Österreich ......................................................... 12
Abbildung 4: Beispiel: Erste Parentel Österreich ....................................................... 13
Abbildung 5: Beispiel: Zweite Parentel Österreich ..................................................... 15
Abbildung 6: Beispiel 1: Dritte Parentel Österreich .................................................... 16
Abbildung 7: Beispiel 2: Dritte Parentel Österreich .................................................... 17
Abbildung 8: Beispiel 1: Annahme an Kindesstatt Österreich.................................... 20
Abbildung 9: Beispiel 2: Annahme an Kindesstatt Österreich.................................... 20
Abbildung 10: Beispiel: Erbrecht des Ehegatten Österreich ...................................... 25
Abbildung 11: Beispiel: Erste Ordnung Deutschland ................................................. 43
Abbildung 12: Beispiel: Zweite Ordnung Deutschland ............................................... 45
Abbildung 13: Beispiel: Dritte Ordnung Deutschland ................................................. 47
Abbildung 14: Beispiel 1: Ehegattenerbrecht Deutschland ........................................ 56
Tabellenverzeichnis
Tabelle 1: Gesetzliche Erquoten Österreich .............................................................. 25
Tabelle 2: Gesetzliche Erbquoten Deutschland ......................................................... 54

IV
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis............................................................................................ III
Abbildungsverzeichnis............................................................................................ IV
Tabellenverzeichnis ................................................................................................. IV
1. Einleitung................................................................................................................ 1
2. Die gesetzliche Erbfolge in Österreich ................................................................ 3

2.1. Allgemeines ................................................................................................................. 3
2.2. Gesetzliche Erben ....................................................................................................... 5
2.2.1. Gesetzliches Erbrecht der Verwandten .................................................................. 5
2.2.1.1. Feststellung der Verwandtschaft ................................................................................... 5
2.2.1.2. Medizinisch unterstützte Fortpflanzung ......................................................................... 7
2.2.1.3. Das Parentelensystem .................................................................................................. 8
2.2.1.4. Repräsentation (§§ 733, 734 ABGB)........................................................................... 10
2.2.1.5. Anwachsung ................................................................................................................ 11
2.2.2. Erste Parentel ....................................................................................................... 12
2.2.3. Zweite Parentel .................................................................................................... 14
2.2.4. Dritte Parentel ...................................................................................................... 15
2.2.5. Vierte Parentel ...................................................................................................... 17
2.3. Gesetzliches Erbrecht bei Annahme an Kindesstatt ............................................. 19
2.4. Gesetzliches Erbrecht des Ehegatten/eingetragenen Partners ............................ 22
2.4.1. Voraussetzung ..................................................................................................... 22
2.4.2. Erbrechtliche Stellung des Ehegatten/ eingetragenen Partners ........................... 23
2.4.3. Das gesetzliche Vorausvermächtnis des Ehegatten/eingetragenen Partners ..... 26
2.4.3.1. Das Wohnrecht (§ 745 ABGB) .................................................................................... 27
2.4.3.2. Die Haushaltsgegenstände ......................................................................................... 28
2.4.4. Der Unterhaltsanspruch des Ehegatten/eingetragenen Partners ......................... 29
2.5. Außerordentliches Erbrecht des Lebensgefährten ................................................ 31
2.5.1. Das Vorausvermächtnis des Lebensgefährten .................................................... 32
2.6. Außerordentliches Erbrecht des Vermächtnisnehmers ........................................ 34
2.7. Aneignung durch den Bund ..................................................................................... 35
3. Die gesetzliche Erbfolge in Deutschland........................................................... 37

3.1. Allgemeines ............................................................................................................... 37
3.2. Die Verwandten als Erbberechtigte ...................................................................... 39
3.2.1. Verwandtschaft kraft Abstammung ...................................................................... 39
3.2.2. Adoption ............................................................................................................... 40
V
3.2.3. Das Ordnungssystem ........................................................................................... 41
3.2.3.1. Das Eintrittsrecht ......................................................................................................... 42
3.2.3.2. Gesetzliche Erben erster Ordnung .............................................................................. 43
3.2.3.3. Gesetzliche Erben zweiter Ordnung............................................................................ 45
3.2.3.4. Gesetzliche Erben dritter Ordnung .............................................................................. 46
3.2.3.5. Gesetzliche Erben vierter Ordnung ............................................................................. 48
3.3. Das Erbrecht des Ehegatten .................................................................................... 49
3.3.1. Voraussetzungen ................................................................................................. 49
3.3.2. Der Erbteil des Ehegatten ohne Berücksichtigung des Güterstandes ................. 50
3.3.3. Güterstände .......................................................................................................... 51
3.3.3.1. Die Zugewinngemeinschaft ......................................................................................... 52
3.3.3.2. Die Gütertrennung ....................................................................................................... 53
3.3.3.3. Die Gütergemeinschaft................................................................................................ 53
3.3.4. Der Voraus des Ehegatten ................................................................................... 59
3.3.5.Der Dreißigste ....................................................................................................... 60
3.4. Erbrecht des eingetragenen Lebenspartners ......................................................... 61
3.4.1. Der Voraus des Lebenspartners .......................................................................... 62
3.5. Erbrecht des Staates ................................................................................................. 63
4. Conclusio.............................................................................................................. 64
5. Literaturverzeichnis ............................................................................................. 65
6. Judikatur ............................................................................................................... 70
6. Eidesstattliche Erklärung .................................................................................... 71
VI
1. Einleitung
Die Frage „Was passiert nach dem Tod?“ wird sich irgendwann jeder einmal stellen.
Ob diese jemals wirklich beantwortet werden kann, ist eher ungewiss. Nur sehr we-
nige machen sich schon zu Lebzeiten tatsächlich Gedanken darüber, was mit den
Angehörigen nach dem eigenen Ausscheiden geschieht. Jeder Mensch hat die Mög-
lichkeit, selbst zu bestimmen, was mit dem eigenen Vermögen geschehen soll.
Nimmt man diese jedoch nicht wahr, tritt automatisch die gesetzliche Erbfolge ein.
Der gesetzlichen Erbfolge wird nach wie vor eine sehr große Bedeutung zugespro-
chen, da prozentuell gesehen sehr wenige Personen ihren letzten Willen rechtmäßig
kundtun. Somit tritt bei fast 90 % der Verstorbenen tritt die gesetzliche Erbfolge ein.1
Da Deutschland zu den Nachbarländern von Österreich gehört, ist es nicht abwegig,
dorthin auszuwandern oder umgekehrt. Auch das Annehmen einer fremden Staats-
bürgerschaft ist nicht mehr außergewöhnlich – das gehört alles zum normalen Alltag.
Deshalb ist es wichtig zu wissen, ob und welche Unterschiede es in der gesetzlichen
Erbfolge in Österreich im Vergleich zu Deutschland gibt.
Diese Diplomarbeit behandelt genau diese Unterschiede und zeigt Differenzen und
Ähnlichkeiten zwischen dem österreichischen und dem deutschen gesetzlichen Erb-
recht auf.
Die nachfolgenden Ausführungen sind in zwei Teile untergliedert: Zu Beginn wird das
gesetzliche Erbrecht in Österreich, anschließend das gesetzliche Erbrecht in
Deutschland analysiert. Beide Teile sind in ihrem Aufbau ident, um den direkten Ver-
gleich zu erleichtern. Zu Beginn gibt es eine allgemeine Einleitung in Bezug auf das
Erbrecht in beiden Ländern. Anschließend folgen nähere Erläuterungen der jeweili-
gen Systeme – das Parentelsystem in Österreich und das Ordnungssystem in
Deutschland. Abschließend folgt die Behandlung des gesetzlichen Erbrechts für
Ehegatten und für eingetragene Partner/Lebenspartner. Zur Veranschaulichung der
verschiedenen Familienkonstellationen finden sich am Ende eines jeden Teils über-
sichtliche Darstellungen in Tabellenform. Sowohl das gesetzliche Erbrecht in Öster-
reich als auch das jenes in Deutschland wird mit einigen Beispielen untermauert,

1
Zankl, Erbrecht (2017) 33.
2
Zankl, Erbrecht, 33; Eccher, Erbrecht, 31.
3
BGBl I Nr. 87/2015.
4
Apathy, Zivilrecht VII – Erbrecht (2015) 11; Zankl, Erbrecht, 33; Apathy in Kozi-
1
welche zur besseren Verständlichkeit zusätzlich in graphischer Form abgebildet wer-
den. Die gesamte Arbeit endet mit einer Conclusio, die abschließend die Ähnlichkei-
ten und Unterschiede zwischen beiden Ländern überblicksmäßig zusammenfasst.
2
2. Die gesetzliche Erbfolge in Österreich
2.1. Allgemeines
Die gesetzliche Erbfolge wird auch „Intestaterbfolge“ genannt und wird relevant,
wenn keine gewillkürte Erbfolge aus Testament oder Erbvertrag zu tragen kommt.2
Sie tritt grundsätzlich immer dann ein, sobald der Verstorbene sich vor seinem Tod
nicht oder nicht gebührend mit der Errichtung seines letzten Willens auseinanderge-
setzt hat. Nur bei Vorliegen einer gültigen letztwilligen Verfügung wird die gesetzliche
Erbfolge verdrängt. Es gibt zwei Möglichkeiten in Bezug auf die Ausprägung der ge-
setzlichen Erbfolge. Sie kann einerseits zur Gänze eintreten, aber auch nur teilweise
ein, sofern der Verstorbene keinen Erben ernennt oder nur über einen Teil seines
Vermögens verfügt. Die §§ 727, 728 ABGB3 zeigen drei Fallgruppen auf, in denen
die gesetzliche Erbfolge ganz oder teilweise zum Tragen kommt.4
1. Der Verstorbene hat seinen letzten Willen nicht gültig erklärt, was bedeu-
tet, dass der Verstorbene kein gültiges Testament errichtet oder ein be-
reits gültig errichtetes Testament, ohne Ersatz dafür zu verfassen, wider-
rufen hat.5
2. Der Verstorbene hat nicht über sein gesamtes Vermögen verfügt oder
konnte nicht darüber verfügen.6 Bei diesem Fall hat der Verstorbene zwar
ein gültiges Testament oder eine sonstige letztwillige Anordnung errichtet,
aber diese/s bezieht sich nur auf einen Teil seines Vermögens und nicht
auf sein Gesamtvermögen. Der andere Teil, über welchen nicht verfügt
worden ist, fällt den gesetzlichen Erben zu und es kommt neben der tes-
tamentarischen Erbfolge auch zur gesetzlichen Erbfolge. Wenn das errich-

2
Zankl, Erbrecht, 33; Eccher, Erbrecht, 31.
3
BGBl I Nr. 87/2015.
4
Apathy, Zivilrecht VII – Erbrecht (2015) 11; Zankl, Erbrecht, 33; Apathy in Kozi-
ol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), Kurzkommentar zum ABGB4 §§ 727, 728 Rz 1 (2014);
Winkler, Erbrecht: Ein Leitfaden für die Praxis (2016) 15; Frank, Konkret: Vermögenssiche-
rung und Vermögensweitergabe. „Testament. Pflichtteil. Verlassenschaft“ (2011) 23f.
5
Apathy, ZR VII ErbR, 11; Eccher in Schwimann/Kodek (Hrsg), ABGB Praxiskommentar
Band 34 §§ 727-729 Rz 1 (2013).
6
Apathy, ZR VII ErbR, 11; Eccher, Erbrecht, 31.
3
tete Testament nur teilweise gültig ist, tritt für den ungültigen Teil die ge-
setzliche Erbfolge ein.7
3. Es gibt zwar ein gültiges Testament über die ganze Verlassenschaft, aber
die vom Verstorbenen eingesetzten Erben nehmen die Erbschaft nicht an.
Dies kann die verschiedensten Gründen haben, beispielsweise wegen Er-
bunfähigkeit, Erbverzicht, Ausschlagung des Erbes oder wenn den Tes-
tamentserben das Erbe gar nicht anfällt, weil sie schon vor dem Tod des
Verstorbenen abgeschieden sind.8
Die gesetzliche Erbfolge ist nachgiebiges (dispositives) Recht, weil sie sich dem Wil-
len des Verstorbenen unterordnet und erst eintritt, wenn der Verstorbene seinen letz-
ten Willen nicht rechtsgültig geäußert hat.9
Den Ergebnissen einer aktuellen Umfrage zufolge hinterlassen nur 13 Prozent der
Verstorbenen ein Testament. Bei den restlichen 87 Prozent tritt die gesetzliche Erb-
folgeordnung ein. Aus diesem Grund wird der gesetzlichen Erbfolge in der Praxis
große Bedeutung entgegengebracht.10
Die Angehörigen des Erblassers und sein überlebender Ehegatte/eingetragener
Partner kommen in der gesetzlichen Erbfolge als rechtmäßige Erben zum Zug.11

7
Apathy, ZR VII ErbR, 11; Winkler, Handbuch Erbrecht: Österreichisches Erbrecht und Ver-
lassenschaftsverfahren (2006) 25.
8
Apathy, ZR VII ErbR, 12.
9
Eccher, Erbrecht, 31.
10
Zankl, Erbrecht, 33.
11
Szilagyi/Reich-Rohrwig, Gesetzliche Erbfolge, in CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwäl-
te GmbH, Erbrecht 2017: Richtig vererben, Fehler vermeiden (2016) 56.
4
2.2. Gesetzliche Erben
Zu den gesetzlichen Erben gehören gemäß § 730 ABGB12 der Ehegatte oder einge-
tragene Partner des Verstorbenen (§757 ABGB) als auch blutsverwandte Personen.
Blutsverwandtschaft bedeutet, dass die betreffenden Personen mit dem Verstorbe-
nen in nächster Linie verwandt sind. Dies liegt vor, wenn sie von einem gemeinsa-
men Stammvater/einer gemeinsamen Stammmutter abstammen. Der Anteil des
Ehegatten/eingetragenen Partners ist immer davon abhängig, welche Verwandten
des Verstorbenen neben dem Ehegatten/ eingetragenen Partner zu Erben berufen
werden. Beim Hinterlassen eines Ehegatten/eingetragenen Partners kommt es durch
das Ehegattenerbrecht zum Ausschluss von einem Teil der Verwandten (dritte Pa-
rentel: Großeltern).13
2.2.1. Gesetzliches Erbrecht der Verwandten
Gemäß § 730 ABGB zählen zu den gesetzlichen Erben der Ehegatte oder der einge-
tragene Partner und die mit dem Erblasser in nächster Linie Verwandten.14
Dieses Kapitel wird sich näher mit dem gesetzlichen Erbrecht der Verwandten be-
schäftigen.
2.2.1.1. Feststellung der Verwandtschaft
Beim gesetzlichen Erbrecht zwischen Verwandten ist es von großer Bedeutung fest-
zustellen, ob überhaupt eine Verwandtschaft zwischen dem Verstorbenen und
dem/den potenziellen Erben vorliegt. Für Nachkommen des Verstorbenen muss eine
eindeutige Abstammung feststehen oder zumindest gerichtlich geltend gemacht wer-
den. In den meisten Fällen kann mit einer Geburtsurkunde nachweislich gezeigt wer-
den, dass eine Verwandtschaft bzw. die Abstammung von den eingetragenen Eltern-

12
BGBl. I Nr. 87/2015.
13
Eccher, Erbrecht, 31; Zankl, Erbrecht, 33; Apathy, ZR VII ErbR, 12; Apathy in Kurzkom-
mentar zum ABGB4 § 730 Rz 1.
14
Apathy in Kurzkommentar zum ABGB4 § 730 Rz 1.
5
teilen vorliegt.15 Im Gegensatz zur erleichterten Feststellung der Abstammung einer
Frau gestaltet sich eine Vaterschaftsbestimmung erschwert. Seit dem FamEr-
bRÄG2004 16 gibt es die Möglichkeit einen zeitlich unbegrenzten DNA-Test (auch
nach dem Tod des Verstorbenen) durchführen zu lassen. Der Test gibt beispielswei-
se bei einem Vaterschaftstest 99,99% Sicherheit darüber, dass die Person der Vater
ist, oder verrät zu 100%, dass die Person nicht der Vater ist. Ein DNA-Test kann nie
die Wahrscheinlichkeit von 100% erreichen, weil dies gegen die statistischen Regeln
der Wahrscheinlichkeitsrechnung sprechen würde. Eine Vaterschaft wird zum Bei-
spiel laut der nationalen und internationalen Richtlinien ab einem Wert von 99,9% als
„praktisch erwiesen“ anerkannt.17 Zeitlich unbegrenzt bedeutet, dass der DNA-Test
auch nach dem Erbfall erfolgen kann – somit kann die Vaterschaft auch nach dem
Tod überprüft und festgestellt werden. In § 148 Abs 2 ABGB ist hingegen eine Befris-
tung festgelegt. Diese ist jedoch nicht beachtlich, sofern das Kind nachweist, dass es
seine Abstammung durch DNA-Test wegen Gründen seitens des Mannes nicht
nachweisen kann. Dies ist der Fall, wenn der Mann sich dem Zugriff des Gerichtes
entzogen hat oder wenn genetisches Material aufgrund anderer potenziellen Erben
verschwindet. Wenn die Abstammung eines Erben nach Einantwortung der anderen
Erben festgestellt und nachgewiesen wurde, steht diesem Erben die Erbschaftsklage
gegen die eingeantworteten Erben zu.18
Die Abstammung von einer Frau ist wesentlich leichter festzustellen, denn hier gilt
gemäß § 143 ABGB, dass die Mutter jene Frau ist, die das Kind auf die Welt ge-
bracht hat.19
Seit dem ErbRÄG 198920 macht es in Bezug auf das Erbrecht und den Erbteil keinen
Unterschied, ob es sich um ein eheliches oder ein uneheliches Kind handelt, solange
die Abstammung nachgewiesen werden kann.21

15
Eccher, Erbrecht, 32; Apathy, ZR VII ErbR, 12.
16
BGBl. I Nr. 58/2004.
17
Apathy, ZR VII ErbR, 12; Confidence DNA-Analysen GmbH, Mit welcher Sicherheit kann
eine Vaterschaft bestimmt werden? (2013) <http://www.confidence.at/faq.html> (2.4.2018);
Confidence DNA-Analysen GmbH, Warum kann eine Vaterschaft nicht zu 100% bewiesen
werden? (2013) <http://www.confidence.at/faq.html> (2.4.2018); Welser/Zöchling-Jud, Bür-
gerliches Recht II (2015) Rz 1917; Nemeth/Eccher in Schwimann/Neumayr (Hrsg), ABGB
Taschenkommentar4 § 730 Rz 3 (2018).
18
Apathy, ZR VII ErbR, 12f.; Winkler, Erbrecht,16.
19 Eccher, Erbrecht, 32.
20
BGBl. Nr. 656/1989.
6
Für den Fall der Fälle, dass die Verwandtschaft zum Verstorbenen erst nach der
Einantwortung der Erben festgestellt wurde, hat der Erbberechtigte die Möglichkeit
eine Erbschaftklage nach § 823 ABGB einzureichen, um an seinen zustehenden Erb-
teil zu kommen.22
2.2.1.2. Medizinisch unterstützte Fortpflanzung
Für den Fall, dass ein Kind mithilfe medizinisch unterstützter Fortpflanzung gezeugt
wurde, verändert sich das gesetzliche Erbrecht nicht, es bleibt gleich wie bei natür-
lich gezeugten Personen.23
Die Mutter des Kindes ist auch in dieser Situation die Frau, die dieses Kind auf die
Welt gebracht hat – auch die Eispenderin wird aus abstammungsrechtlicher Sicht
gegenüber dem Kind als „Fremde“ angesehen. Die Leihmutterschaft ist in Österreich
nach wie vor unzulässig.24
Um einiges komplexer ist die Bestimmung des Vaters. Das Gesetz geht davon aus,
dass der Vater des Kindes einer verheirateten Frau der Ehemann der Mutter ist.
Wenn der Samen des Ehegatten für die medizinisch unterstützte Fortpflanzung ver-
wendet wird, beantwortet sich die Frage von selbst – der Mann, dessen Samen für
die medizinisch unterstützte Fortpflanzung verwendet wurde, ist der Vater des Kin-
des. Eine Ausnahme darin besteht nur, wenn der Mann seine Samen einer zugelas-
senen Krankenanstalt mit der Absicht ausgehändigt hat, dass er nicht als Vater eines
mit dem Samen gezeugten Kindes in Verbindung gebracht werden will.25
Für den Fall, dass der Samen eines Dritten verwendet wird, ist die Zustimmung des
Ehemannes in Form eines Notariatsaktes oder gerichtlichen Protokolls unumgäng-
lich. Es ist notwendig, auf diese Weise vorzugehen, damit dieser die Vaterschaft zu-
künftig nicht bestreiten kann. Falls die Mutter nicht verheiratet ist, wird der Mann, der

21
Eccher, Erbrecht, 32; Apathy, ZR VII ErbR, 12; Winkler, Erbrecht, 15.
22
23
Winkler, Erbrecht, 19.
24
Winkler, Erbrecht, 19; Bernat, Das österreichische Abstammungsrecht im Kontext der me-
dizinisch unterstützten Fortpflanzung, in Coester-Waltjen/Lipp/Schuhmann/Veit (Hrsg),
„Kinderwunschmedizin“ – Reformbedarf im Abstammungsrecht? (2015), 79.
25
Winkler, Erbrecht, 19f; Bernat in Coester-Waltjen/Lipp/Schuhmann/Veit, „Kinderwun-
schmedizin“ – Reformbedarf im Abstammungsrecht?, 79.
7
die Vaterschaft anerkannt hat oder dessen Vaterschaft gerichtlich festgestellt wurde,
zum Vater des Kindes.26
Bis zum Ende des Kalenderjahres 201427 war die Inanspruchnahme von medizinisch
unterstützter Fortpflanzung nur in einer Ehe oder Lebensgemeinschaft von Personen
verschiedenen Geschlechts erlaubt. Diese Bestimmungen wurden basierend auf der
Grundlage des Art 14 iVm Art 8 EMRK mit Erkenntnis des VfGH vom 10. Dezember
201328 aufgehoben.29
2.2.1.3. Das Parentelensystem
Die Verwandten werden in sogenannte Parentelen (laut ABGB: Linien) eingeteilt.

Dieses System hält fest, dass nicht immer der gradnächste Verwandte erbt.30 Das
Parentelensystem sorgt für eine erbrechtliche Ordnung innerhalb der familienrechtli-
chen Verwandtschaftsbeziehungen.
Die Parentelen kommen nacheinander zum Zug. Das bedeutet, dass Verwandte aus
unterschiedlichen Parentelen niemals gleichzeitig zu Erben berufen werden können,
sondern nur Verwandte aus derselben Parentel zum Zug kommen. Daher können
Angehörige der zweiten Parentel nur dann als Erben eingeantwortet werden, wenn
keine Verwandten der ersten Parentel vorhanden sind. Angehörige der dritten Paren-
tel werden durch jene der zweiten Parentel ausgeschlossen usw.31 In jeder Parentel
befinden sich Stammeltern und deren Abkömmlinge. Wenn mehrere Stammeltern-
paare vorhanden sind und diese im selben Verwandtschaftsgrad zum Erblasser ste-
hen – beispielsweise alle Großeltern – gehören diese der gleichen Parentel an.
Stammeltern, die näher mit dem Verstorbenen verwandt sind, schließen alle entfern-
ter verwandten Stammeltern aus. 32
Der äußere Aufbau des Parentelensystems basiert somit auf dem Grundsatz „jung
vor alt“. Dies hat zur Bedeutung, dass die nähere Parentel die entferntere aus-
schließt. Innerhalb von den einzelnen Parentelen ist dies genau umgekehrt. Die

26
Winkler, Erbrecht, 19f; Bernat in Coester-Waltjen/Lipp/Schuhmann/Veit, „Kinderwun-
schmedizin“ – Reformbedarf im Abstammungsrecht?, 79.
27
BGBl. I Nr. 4/2014.
28
VfGH 10.12.2013, G16/2013.
29
Bernat in Coester-Waltjen/Lipp/Schuhmann/Veit, „Kinderwunschmedizin“ – Reformbedarf
im Abstammungsrecht?, 70f.
8
Nachkommen der einzelnen Erbberechtigten erben erst wenn die Vorfahren dieser
bereits verstorben sind. Hier herrscht der Grundsatz „alt vor jung“.33 Wenn eine Per-
son, die bereits vorverstorben ist, zur Erbschaft berufen wird, treten seine Nach-
kommen an seine Stelle – rechtlich wird von einer Repräsentation nach § 733 f
ABGB gesprochen.34
Abbildung 1: Das Parentelensystem
Abbildung 1 zeigt das gesamte Parentelensystem.

30
Eccher, Erbrecht, 32; Apathy in Kurzkommentar zum ABGB4 § 730 Rz 1.
31
Zankl, Erbrecht, 35; Fink/Willi, Das neue Erbrecht: Wer erbt von Gesetzes wegen?, mehr
Vermögen 2016, 18; Welser/Zöchling-Jud, Bürgerliches Recht II, Rz 1919.
32
Apathy in Kurzkommentar zum ABGB4 § 730 Rz 1; Nemeth/Eccher in ABGB Taschen-
kommentar4 § 731 Rz 3; Eccher in ABGB Praxiskommentar Band 34 § 731 Rz 2.
33
34
Graf, Erbrecht (2015) 21.
9
Die Ebenen sind übersichtlich nebeneinander angeordnet und es wird eine eindeuti-
ge visuelle Abgrenzung zwischen den einzelnen Parentelen vorgenommen.
2.2.1.4. Repräsentation (§§ 733, 734 ABGB35)
Nachkommen können nur zu Erben berufen werden, wenn ein Vorfahre ausfällt. Sie
nehmen dann seine Stelle ein und der Anteil des Vorverstorbenen an der Erbschaft
wird nach Köpfen aufgeteilt.36
Die Repräsentation kann sich nur innerhalb einer Parentel ereignen. Es können nur
Abkömmlinge des eigentlichen Erben diesen ersetzen nicht aber dessen Vorfahren.37
Das Repräsentationsrecht oder auch Eintrittsrecht tritt nicht nur dann ein, wenn ein
Nachkomme eines vorverstorbenen Erbberechtigten an dessen erbrechtliche Stelle
tritt, sondern auch wenn der eigentliche Erbberechtigte noch lebt. Bei dem noch le-
benden Erbberechtigten müssten allerdings andere Gründe vorliegen, welche ihn
von der Erbschaft ausschließen und infolgedessen seinen Nachkommen als Erben
qualifizieren. Gründe dafür sind Erbunwürdigkeit, Enterbung und Pflichtteilsminde-
rung.38
Für den Fall, dass der Vorfahre lebt und zur Erbschaft berufen wird, diese aber aus-
schlägt, können auch seine Nachkommen zu Erben werden.39 Bei der Repräsentati-
on wird unterschieden zwischen formeller und materieller Repräsentation.40
Bei der formellen Repräsentation entsteht das Recht neu, während bei der materiel-
len Repräsentation das Recht des Vormannes auf den oder die Nachkommen abge-
leitet wird. Es wird bei Erbunwürdigkeit des Vorfahren (§ 542 ABGB), Enterbung und
Pflichtteilsminderung (§ 758 Abs 2 ABGB) von formeller Repräsentation gesprochen.
Im Fall von Erb- und/ oder Pflichtteilsverzichten handelt es sich um materielle Reprä-

35
BGBl. I Nr. 87/2015.
36
Eccher, Erbrecht, 33; Winkler, Erbrecht,16; Winkler, Handbuch Erbrecht, 27.
37
Welser/Zöchling-Jud, Bürgerliches Recht II, Rz 1926.
38
Apathy, ZR VII ErbR, 20; Zankl, Erbrecht, 35f.
39
Apathy, ZR VII ErbR, 20; Zankl, Erbrecht, 35f.
40
Zankl, Erbrecht, 35; Apathy, ZR VII ErbR, 20; Apathy in Kurzkommentar zum ABGB4 §
733-734 Rz 2.
10
sentation, wobei die Nachkommen des Verzichtenden nicht mehr als Erben in Frage
kommen und von der Erbschaft ausgeschlossen sind.41
Nachkommen der ersten, zweiten und dritten Parentel sind berechtigt anstelle ihres
Vorfahren zu erben, wenn dieser entweder vorverstorben oder aus anderen Gründen
nicht erbberechtigt ist.42 Das Eintrittsrecht existiert ausschließlich beim Erbrecht zwi-
schen Verwandten und nicht beim Ehegattenerbrecht.43
Beispiel:
V
verstorben
A B C
erbberechtigt, aber
erbberechtigt erbberechtigt
vorverstorben
T1 T2
Repräsentant von C Repräsentant von C
Abbildung 2: Beispiel: Repräsentation Österreich
Der Verstorbene V hat drei Kinder (A,B und C), die jeweils ein Drittel der Ver-
lassenschaft erhalten würden. Doch C ist schon vor einigen Jahren verstorben
und hat zwei Töchter (T1 und T2), welche V’s Enkelinnen sind, hinterlassen,
welchen in diesem Fall das Drittel des C zufällt – jede Tochter erhält ein
Sechstel. A und B erben jeweils ein Drittel.44
2.2.1.5. Anwachsung
Wenn der vorverstorbene Erbberechtigte keine Nachkommen/Repräsentanten hat,

41
Zankl, Erbrecht, 35; Apathy, ZR VII ErbR, 20; Welser/Zöchling-Jud, Bürgerliches Recht II,
Rz 1925.
42
Eccher in ABGB Praxiskommentar Band 34 §§ 733,734 Rz 1.
43
44
Graf, Erbrecht, 21.
11
und somit keine Repräsentation möglich ist, vergrößert sich die Erbportion der übri-
gen Erbberechtigten aus dieser Parentel. Der Erbteil der vorverstorbenen Person
wird quotenmäßig auf die anderen aufgeteilt. Dadurch dass der Erbteil den anderen
Miterben zu gleichen Teilen anwächst, wird hierfür der rechtliche Begriff Zuwachs
oder Anwachsung verwendet.45
Beispiel:
V
verstorben
A B C
erbberechtigt (⅓) -‐-‐> erbberechtigt (⅓) -‐-‐> erbberechtigt (⅓),
aber kinderlos
⅓+⅙=½ ⅓+⅙=½ vorverstorben
Abbildung 3: Beispiel: Anwachsung Österreich
Würde C im obigen Beispiel keine Töchter haben und somit kinderlos verstor-
ben sein, fällt der Erbteil des B seinen Geschwistern (A und B) zu und sie be-
kommen jeweils noch ein Sechstel zu ihrem Drittel obendrauf – A und B erben
nun je die Hälfte des Nachlasses, wenn B kinderlos vorverstorben ist.46
2.2.2. Erste Parentel
Zur ersten Parentel gehören die Nachkommen des Verstorbenen. Darunter fallen
seine Kinder, Enkel, Urenkel usw.47 Alle Kinder des Verstorbenen werden gemäß §
732 ABGB zu Erben berufen und erben zu gleichen Teilen.48
Es spielt seit dem ErbRÄG 198949, welches mit 1. Jänner 1991 in Kraft getreten ist,
keine Rolle mehr, ob diese Kinder ehelich oder unehelich sind.50 Des Weiteren sind

45
Graf, Erbrecht, 22f.; Welser/Zöchling-Jud, Bürgerliches Recht II, Rz 1928.
46
47
Szilagyi/Reich-Rohrwig in CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Erbrecht
2017, 57; Frank, Konkret: Vermögenssicherung und Vermögensweitergabe, 24.
48
Apathy, ZR VII ErbR, 16; Graf, Erbrecht, 20.
12
Adoptivkinder den leiblichen Kindern rechtlich gleichgestellt, sie genießen somit die
gleichen Rechte, die ansonsten durch Abstammung entstehen51. Es sind aber nur
diejenigen Personen, welche von den Adoptionswirkungen betroffen sind, unterei-
nander erbberechtigt – alle anderen nicht.52
Wenn alle Kinder noch leben, so wird die Erbschaft unter ihnen „nach Köpfen“ aufge-
teilt – die Größe des Erbteils ist somit davon abhängig wie viele Kinder der Verstor-
bene hinterlassen hat. Hinterlässt der Verstorbene nur ein einziges Kind, wird dieses
Alleinerbe. Gelangt ein Kind nicht zur Erbschaft (weil es z.B. erbunwürdig oder be-
reits verstorben ist), so fällt sein Anteil seinen Nachkommen, die es „repräsentieren“,
zu.53
Beispiel:
V
verstorben
Tochter A Tochter B Sohn C Sohn D

vorverstorben vorverstorben erbberechtigt (⅓)
erbberechtigt (⅓)
Enkel B Enkel C1 vorverstorben Enkelin C2

nicht erbberechtigt (⅙)
erbberechtigt
Urenkelin Urenkel C2
C1a Urenkel C1b
nicht
erbberechtigt erbberechtigt erbberechtigt
(1/12) (1/12)
Abbildung 4: Beispiel: Erste Parentel Österreich
Der Verstorbene V hatte 4 Kinder (Tochter A, Tochter B, Sohn C und Sohn D),
wobei Tochter A bereits kinderlos vorverstorben ist. Der Erbteil der Tochter A
wächst den anderen Kindern zu und deren Anteil von einem Viertel wächst auf
ein Drittel. Die Tochter B und Sohn D leben beide noch und erben jeweils ein
Drittel; der Sohn von B (Enkel B) ist nicht erbberechtigt, weil seine Mutter

49
BGBl. Nr. 656/1989.
50
Graf, Erbrecht, 20.
51
§ 197 Abs 1 ABGB.
52
53
Graf, Erbrecht, 21; Frank, Konkret: Vermögenssicherung und Vermögensweitergabe, 24f;
Welser/Zöchling-Jud, Bürgerliches Recht II, Rz 1921.
13
(Tochter B) noch lebt. Der Sohn C, welcher auch bereits vorverstorben ist, hin-
terlässt zwei Kinder (Enkel C1 und Enkelin C2). Die beiden Enkel repräsentie-
ren den Sohn C und ihnen fällt somit das Drittel zu, welches auf je ein Sechs-
tel aufgeteilt wird. Der Enkel C1, der bereits verstorben ist, hatte wiederum
zwei Kinder (Urenkelin C1a und Urenkel C1b). Nun repräsentieren die beiden
Urenkel den Enkel C1 und erhalten je ein Zwölftel der Erbschaft. Die noch le-
bende Enkelin C2 hat zwar auch bereits ein Kind (Urenkel C2), doch ihr ge-
bührt ein Sechstel des Nachlasses, weil sie den Urenkel C2 von der Erbschaft
ausschließt.54
2.2.3. Zweite Parentel
Wenn niemand aus der ersten Parentel vorhanden ist, kommt die zweite Parentel
zum Zug. Zu den Angehörigen der zweiten Parentel zählen gemäß § 735 ABGB die
Eltern des Erblassers und deren Nachkommen (Geschwister des Erblassers, Neffen,
Nichten usw).55
n Wenn beide Elternteile noch am Leben sind, so gebührt jedem Einzelnen

die Hälfte der Erbschaft – die Eltern des Erblassers erben zu gleichen Tei-
len.56
n Ist ein Elternteil bereits vorverstorben, wird dieser wieder von seinen Nach-
kommen repräsentiert, welche nicht zwingend auch die Abkömmlinge des
überlebenden Elternteils zu sein haben.57
n Wenn bereits beide Eltern verstorben sind, werden beide Erbteile an ihre
jeweiligen Kinder verteilt. Haben die Eltern noch weitere gemeinsame Kin-

54
55
2017, 57; Frank, Konkret: Vermögenssicherung und Vermögensweitergabe, 25; Fink/Willi,
Das neue Erbrecht: Wer erbt von Gesetzes wegen?, mehr Vermögen 2016, 18.
56
Graf, Erbrecht, 23; Frank, Konkret: Vermögenssicherung und Vermögensweitergabe, 25;
Apathy in Kurzkommentar zum ABGB4 §§ 735-737 Rz 1; Nemeth/Eccher in ABGB Ta-
schenkommentar4 §§ 735-737 Rz 3.
57
Zankl, Erbrecht, 37; Frank, Konkret: Vermögenssicherung und Vermögensweitergabe, 25;
Welser/Zöchling-Jud, Bürgerliches Recht II, Rz 1930; Apathy in Kurzkommentar zum
ABGB4 §§ 735-737 Rz 2.
14
der, würden diese doppelt bedacht werden, weil sie sowohl das eine Eltern-
teil als auch das andere repräsentieren.58
n Ist ein Elternteil bereits gestorben, aber es wurden von diesem keine Nach-
kommen hinterlassen, fällt der gesamte Erbteil dieses Elternteiles dem an-
deren noch lebenden Elternteil zu – es wird hierbei von einer sogenannten
Anwachsung gesprochen.59
Beispiel:
Vater Mutter
vorverstorben erbberechtigt (½)
Halbschwester C Bruder A V Schwester B

erbberechtigt (⅙) erbberechtigt (⅙) verstorben erbberechtigt (⅙)
Nichte B1 Neffe B2
nicht nicht
erbberechtigt erbberechtigt
Abbildung 5: Beispiel: Zweite Parentel Österreich
Der Verstorbene V hinterlässt keine Nachkommen, sein Vater ist bereits vor-
verstorben, doch seine Mutter lebt noch. Der Vater wird von seinen Kindern
(Bruder A, Schwester B und Halbschwester C) repräsentiert. Diese drei Kinder
erben neben der Mutter, der ebenfalls die Hälfte des Nachlasses zusteht, die
Hälfte der Verlassenschaft; jedes der Kinder erbt ein Sechstel. Die Schwester
B schließt ihre beiden Kinder, die Nichte B1 und den Neffen B2, von der Erb-
schaft aus.60
2.2.4. Dritte Parentel

58
2017, 60f.
59
Graf, Erbrecht, 23.
60
Apathy, Erbrecht, 17.
15
Die Angehörigen der dritten Parentel kommen zum Zug, wenn der Verstorbene im
Zeitpunkt seines Ablebens ein Einzelkind ist und weder Nachkommen noch Eltern,
aber Großeltern bzw Onkel/Tante bzw Großnichten/-neffen hinterlässt. Die dritte Pa-
rentel wird somit von den Großeltern und ihren Nachkommen vertreten.61
Die einzelnen Großelternteile erhalten jeweils ein Viertel des Nachlasses (§ 738
ABGB) und erben somit zu gleichen Teilen. Wenn einer von ihnen vorverstorben ist,
repräsentieren ihn zuerst seine Nachkommen, dann der noch lebende Großelternteil
derselben elterlichen Seite und falls dieser auch bereits gestorben ist, treten seine
Nachkommen an dessen Stelle. Für den Fall, dass die Nachkommen dieses Eltern-
teiles auch bereits tot sind, hat der Gesetzgeber vorgesehen, dass das andere
Großelternpaar zum Zuge kommt.62
Beispiel 1:
Abbildung 6: Beispiel 1: Dritte Parentel Österreich
Es leben keine Verwandten des Verstorbenen V aus der ersten oder zweiten
Parentel mehr, nur mehr die Großeltern des Verstorbenen V sind am Leben.

61
2017, 62; Apathy in Kurzkommentar zum ABGB4 §§ 738-740 Rz 1; Nemeth/Eccher in
ABGB Taschenkommentar4 §§ 738-740 Rz 2; Eccher in ABGB Praxiskommentar Band 34
§§ 738-740 Rz 2.
62
Zankl, Erbrecht, 38; Welser/Zöchling-Jud, Bürgerliches Recht II, Rz 1934; Apathy in Kurz-
kommentar zum ABGB4 §§ 738-740 Rz 1; Nemeth/Eccher in ABGB Taschenkommentar4
§§ 738-740 Rz 4; Eccher in ABGB Praxiskommentar Band 34 §§ 738-740 Rz 2.
16
Beide Großelternteile auf Seiten der Mutter leben noch, somit erhalten sie je-
weils ein Viertel der Verlassenschaft. Väterlicherseits lebt nur mehr der Groß-
vater; sein Erbteil vergrößert sich um den Erbteil der Großmutter (ein Viertel)
und beträgt nun die Hälfte des Nachlasses.63
Beispiel 2:
Abbildung 7: Beispiel 2: Dritte Parentel Österreich
Es liegt derselbe Sachverhalt wie im Beispiel 1 vor, außer dass der Onkel des
Verstorbenen bzw. Bruder des Vaters noch lebt. Der Onkel ist der Sohn der
vorverstorbenen Großmutter und dadurch, dass er ihr Repräsentant ist, kommt
es nicht wie im vorhergehenden Beispiel zur Anwachsung zugunsten des
Großvaters. Die Großelternteile B, C, D und der Onkel erhalten jeweils ein
Viertel der Erbschaft.64
2.2.5. Vierte Parentel
Zur vierten Parentel zählen im österreichischen Recht nur mehr die Urgroßeltern des
Verstorbenen; deren Nachkommen sind von der Verlassenschaft ausgeschlossen.
Wenn es dazu kommen würde, dass die vierte Parentel zum Zug kommt, gebührt

63
64
17
jedem Urgroßelternteil ein Achtel des Nachlasses. Bei den Urgroßeltern verläuft die
Erbrechtsgrenze und es existiert hier somit keine Repräsentation mehr – in dieser
Parentel kann es nur zu einer Anwachsung kommen.65 Wenn beispielsweise ein Ur-
großelternteil bereits verstorben ist, erhält der andere Urgroßelternteil dieses Ur-
großelternpaares sein Achtel und erbt somit ein Viertel.66

65
2017, 62f; Zankl, Erbrecht, 38; Welser/Zöchling-Jud, Bürgerliches Recht II, Rz 1937;
Apathy in Kurzkommentar zum ABGB4 § 741 Rz 1; Eccher in ABGB Praxiskommentar
Band 34 § 741 Rz 1-2; Nemeth/Eccher in ABGB Taschenkommentar4 § 741 Rz 2.
66
Graf, Erbrecht, 24; Welser/Zöchling-Jud, Bürgerliches Recht II, Rz 1938; Apathy in Kurz-
kommentar zum ABGB4 § 741 Rz 1; Eccher in ABGB Praxiskommentar Band 34 § 741 Rz
1-2; Nemeth/Eccher in ABGB Taschenkommentar4 § 741 Rz 2.
18
2.3. Gesetzliches Erbrecht bei Annahme an Kindesstatt
In den §§ 197 und 199 ABGB sind die erbrechtlichen Wirkungen, die durch eine An-
nahme an Kindesstatt entstehen, geregelt. Gemäß § 197 ABGB wird durch die An-
nahme an Kindesstatt ein Verwandtschaftsverhältnis zwischen dem Adoptierenden
und seinen Nachkommen einerseits und dem Adoptivkind und dessen zum Zeitpunkt
der Annahme minderjährigen Nachkommen hergestellt. Es entstehen die gleichen
Rechte wie sie durch leibliche Abstammung hervorgerufen werden, somit werden
Adoptivkinder bei der gesetzlichen Erbfolge gleich wie leibliche Kinder behandelt.67
Zwischen den übrigen Verwandten des Annehmenden (Geschwister, Eltern, Großel-
tern, usw.) und dem Adoptivkind wird kein Verwandtschaftsverhältnis hergestellt,
somit besteht auch kein gesetzliches Erbrecht zwischen ihnen.68
Beispiel:
Wenn die Mutter des vorverstorbenen Adoptivvaters verstirbt, steht dem Adop-
tivkind kein Anteil an der Verlassenschaft zu, weil kein gesetzliches Erbrecht
zwischen der Mutter des vorverstorbenen Adoptivvaters und dem Adoptivkind
besteht.69
Das Adoptivkind wird aufgrund der Adoption gesetzlicher Erbe nach dem Anneh-
menden, aber das gesetzliche Erbrecht nach dem leiblichen Elternteil bleibt weiterhin
aufrecht. Beim Tod des kinderlosen Wahlkindes kann dieses entweder die Adoptivel-
tern oder die leiblichen Eltern beerben, doch die Wahleltern und deren Nachkommen
haben gemäß § 199 Abs 2 ABGB Vorrang gegenüber den leiblichen Eltern. Dasselbe
gilt auch, wenn nur eine einzelne Person ein Kind adoptiert hat (§ 199 Abs 3
ABGB).70

67
Graf, Erbrecht, 24; Zankl, Erbrecht, 39; Nademleinsky in ABGB Taschenkommentar4 § 197
Rz 1.
68
Graf, Erbrecht, 24; Apathy, Erbrecht, 20; OGH 16.09.1993, 2 Ob 556/93.
69
70
Zankl, Erbrecht, 39; Apathy, Erbrecht, 20f; Eccher, Erbrecht, 37; Welser/Zöchling-Jud,
Bürgerliches Recht II, Rz 1940; Hopf in Kurzkommentar zum ABGB4 § 199 Rz 1-2.
19
Beispiel 1:
Abbildung 8: Beispiel 1: Annahme an Kindesstatt Österreich
Der Verstorbene V ist das Adoptivkind von A und B, wobei B bereits vorver-
storben ist. B hinterlässt einen Sohn C, welcher der Bruder vom Verstorbenen
V ist. Die leiblichen Eltern von V (D und M) leben beide noch. A steht die Hälf-
te der Verlassenschaft von V zu. Die zweite Hälfte bekommt der Bruder C und
die leiblichen Eltern des V gehen leer aus, weil die Adoptiveltern und deren
Nachkommen den leiblichen Eltern vorgehen.71
Beispiel 2:
Abbildung 9: Beispiel 2: Annahme an Kindesstatt Österreich

71
20
Der Verstorbene V wurde nur von einer einzelnen Person, seiner Adoptivmut-
ter, adoptiert. Seine leiblichen Eltern leben beide noch, auch die Adoptivmutter
ist noch am Leben. Es kommt hiermit zu einer Nachlassspaltung, bei welcher
die Adoptivmutter die eine Hälfte der Erbschaft erhält und der leibliche Vater
die andere Hälfte.72
Wenn aber die Adoptivmutter bereits vorverstorben wäre und keine Repräsen-
tanten hat, dann würde der leibliche Vater der alleinige Erbe werden. Erst
wenn der leibliche Vater auch vorverstorben wäre und somit ausfallen würde,
wird die leibliche Mutter zur Erbin berufen.73

72
Apathy, Erbrecht, 21; Eccher, Erbrecht, 37.
73
21
2.4. Gesetzliches Erbrecht des Ehegatten/eingetragenen Partners
2.4.1. Voraussetzung
Das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten/eingetragenen Partners74 besteht nur, wenn

eine rechtswirksame Ehe oder eine eingetragene Partnerschaft zum Zeitpunkt des
Ablebens besteht.75
Geschiedene Ehegatten oder Partner, deren Partnerschaft aufgelöst wurde, beerben
einander daher nicht.76 Seit dem ErbRÄG 201577 wurde das Erbrecht des Ehegat-
ten/eingetragenen Partners bei einem anhängigen Verfahren über die Auflösung der
Ehe/eingetragenen Partnerschaft anders geregelt. Ist das Verfahren beim Erbfall
noch nicht abgeschlossen, wird dieses nicht mehr weitergeführt und das gesetzliche
Erbrecht des Ehegatten/eingetragenen Partners bleibt aufrecht. 78 Eine Ausnahme
davon ist allerdings in § 746 Abs 2 ABGB geregelt: Wenn eine Vereinbarung über die
Aufteilung des Gebrauchsvermögens und der Ersparnisse vorliegt, die für den Fall
einer Auflösungsentscheidung ausgehandelt wurde, steht dem Ehegat-
ten/eingetragenen Partner kein gesetzliches Erbrecht zu. Ehegatten/eingetragene
Partner können diese Ausnahme außer Kraft setzen, wenn sie im Vorhinein verein-
baren, dass es im Falle des Todes vor rechtswirksamer Auflösung der
Ehe/eingetragenen Partnerschaft beim Erbrecht nach § 744 ABGB79 bleiben soll. 80
Des Weiteren besitzen Verlobte oder Lebensgefährten erbrechtlich nicht dieselbe
Position wie der Ehegatte/eingetragene Partner und sind daher nicht erbberechtigt.81

74
BGBl. I Nr. 135/2009.
75
Apathy, Erbrecht, 22; Eccher, Erbrecht, 37.
76
77
BGBl. I Nr. 87/2015.
78
Völkl/Bardeau, Erben NEU: Praxisleitfaden zum 2015 und zur EuErbVO (2016) 18.
79
BGBl. I Nr. 87/2015.
80
Apathy, Erbrecht, 23; Nemeth in ABGB Taschenkommentar4 § 746 Rz 4.
81
22
2.4.2. Erbrechtliche Stellung des Ehegatten/ eingetragenen Partners
Der Ehegatte/eingetragene Partner des Verstorbenen fügt sich mit seinem gesetzli-
chen Erbrecht nicht in die Parentelenordnung ein, er erbt neben den Parentelen. Der
Ehegatte/eingetragene Partner nimmt eine besondere Position im gesetzlichen Erb-
recht ein, denn er erbt neben manchen Verwandten und schließt andere wiederum
vom Erbrecht aus.82
Die Erbportionen der Verwandten werden gemindert, denn unter ihnen kann nur das
verteilt werden, was nach Abzug der Erbquote des Ehegatten übrig bleibt.83 Der An-
teil des Ehegatten/eingetragenen Partners ist immer davon abhängig, welche Ver-
wandten des Verstorbenen neben dem Ehegatten/eingetragenen Partner zu Erben
berufen werden – dem Ehegatten/eingetragenen Partner steht stets ein fixer Anteil
an der Erbschaft zu. Beim Hinterlassen eines Ehegatten/eingetragenen Partners
kommt es durch das Ehegattenerbrecht zum Ausschluss von einem Teil der Ver-
wandten (dritte und vierte Parentel: Großeltern und deren Nachkommen, Urgroßel-
tern).84
n Im Einzelnen erhält der Ehepartner/eingetragene Partner neben den Kin-

dern des Verstorbenen und deren Nachkommen (erste Parentel) ein Drittel
des Nachlasses.85
n Neben den Eltern des Erblassers erbt der Ehegatte/eingetragene Partner
86
zwei Drittel. Durch das ErbRÄG 2015 wurde dem Ehepart-
ner/eingetragenen Partner eine bessere Stellung neben der zweiten Paren-

82
2017, 63f; Zankl, Erbrecht, 41; Frank, Konkret: Vermögenssicherung und Vermögenswei-
tergabe, 27f; Fink/Willi, Das neue Erbrecht: Wer erbt von Gesetzes wegen?, mehr Vermö-
gen 2016, 18f; Bank Austria AG, Die gesetzliche Erbfolge (2017)
<https://www.bankaustria.at/files/Gesetzliche_Erbfolge.pdf> (04.04.2018).
83
Zankl, Erbrecht, 41; Bank Austria AG, Die gesetzliche Erbfolge (2017)
84
Eccher, Erbrecht, 38; Zankl, Erbrecht, 33; Apathy, Erbrecht, 12.
85
2017, 63; Bank Austria AG, Die gesetzliche Erbfolge (2017)
<https://www.bankaustria.at/files/Gesetzliche_Erbfolge.pdf> (04.04.2018); Fink/Willi, Das
neue Erbrecht: Wer erbt von Gesetzes wegen?, mehr Vermögen 2016, 18f; Nemeth in
ABGB Taschenkommentar4 § 744 Rz 3.
86
BGBl. I Nr. 87/2015.
23
tel zuteil. Sollte ein Elternteil bereits verstorben sein, geht diese Erbportion
nach der neuen Rechtslage seit dem 1.1.2017 auf den noch lebenden Ehe-
partner/eingetragenen Partner über. Die Erbrechtsgrenze wird bei Vorhan-
densein eines Ehegatten in die zweite Parentel verschoben, ansonsten be-
findet diese sich in der vierten Parentel.87
n Sind keine Angehörigen aus der ersten Parentel oder Eltern vorhanden,
doch Geschwister des Verstorben leben noch, fällt dem Ehepart-
ner/eingetragenen Partner gemäß gesetzlicher Erbfolge der gesamte Nach-
lass zu.88
n Dasselbe gilt, wenn nur die Großeltern (dritte Parentel) oder nur die Ur-
großeltern (vierte Parentel) des Erblassers vorhanden sind. Der Ehegat-
te/eingetragene Partner wird zum Alleinerben.89

87
Graf, Erbrecht, 25; Fischer-Czermak, Ehegattenerbrecht, Rechte des Lebensgefährten
und Abgeltung von Pflegeleistungen, in Rabl/Zöchling-Jud, Das neue Erbrecht: Erbrechts-
Änderungsgesetz 2015 (2015) 28ff; Apathy in Kurzkommentar zum ABGB4 §§ 735-737 Rz 1;
Nemeth in ABGB Taschenkommentar4 § 744 Rz 4.
88
Graf, Erbrecht, 25; Fischer-Czermak in Rabl/Zöchling-Jud, Das neue Erbrecht, 28ff; Bank
Austria AG, Die gesetzliche Erbfolge (2017)
89
Graf, Erbrecht, 25; Fischer-Czermak in Rabl/Zöchling-Jud, Das neue Erbrecht, 28ff; Ne-
meth in ABGB Taschenkommentar4 § 744 Rz 5.
24
Die nachfolgende Tabelle zeigt eine Übersicht, wie die gesetzlichen Erbquoten bei
verschiedenen Familienkonstellationen ausfallen:
Familien-Konstellation Gesetzliche Erbquote
Ehegatte ⅓
Ehegatte und Kinder
Kinder ⅔
Ehegatte ⅔
Ehegatte und Eltern
Eltern ⅓
Ehegatte Alles
Ehegatte und Geschwister
Geschwister 0
Ehegatte Alles
Ehegatte und Großeltern
Großeltern 0
Lebensgefährte 0
Lebensgefährte und Kinder
Kinder Alles
Lebensgefährte und Eltern Lebensgefährte 0
bzw. Geschwister Eltern bzw. Geschwister Alles
Tabelle 1: Gesetzliche Erbquoten Österreich
Beispiel:
Ehegatte
V
erbberechtigt
Verstorbener (1/3)
Sohn A Tochter B Tochter C Sohn D

vorverstorben erbberechtigt vorverstorben erbberechtigt
(2/9) (2/9)
Enkelin C1 Enkelin C2

Enkel B
erbberechtigt (1/9) erbberechtigt(1/9)
nicht erbberechtigt
Abbildung 10: Beispiel: Erbrecht des Ehegatten Österreich
25
Der Verstorbene V hinterlässt seine Ehegattin und vier Kinder. Zwei der Kin-
der, der Sohn A und die Tochter C, sind bereits vorverstorben. Die Tochter C
wird von ihren Nachkommen, der Enkelin C1 und der Enkelin C2, repräsen-
tiert. Ihr Erbteil wird auf die zwei Enkelinnen aufgeteilt. Der Sohn A hinterlässt
keine Kinder, die ihn repräsentieren könnten, und somit wächst sein Erbteil
den anderen Kindern von V zu. Ansonsten hätten die Kinder die Erbquote von
⅔ zu viert aufteilen müssen (jedes Kind hätte ein Sechstel bekommen). In die-
sem Fall werden die ⅔ auf drei Kinder aufgeteilt, wobei ein Kind von zwei En-
kelkindern repräsentiert wird. Die Tochter B hat zwar auch einen Sohn, den
Enkel B, aber da sie noch am Leben ist, schließt sie ihren Sohn vom Erbe aus.
Sowohl der Tochter B als auch dem Sohn D gebühren je 2/9 des Nachlasses.
Die Enkelin C1 und die Enkelin C2 teilen sich die 2/9 der Tochter C und erben
jeweils 1/9.90
2.4.3. Das gesetzliche Vorausvermächtnis des Ehegatten/eingetragenen Part-

ners
Parallel zum gesetzlichen Erbrecht gebühren dem Ehegatten/eingetragenen Partner

Sonderrechte – das erste Sonderrecht ist das sogenannte gesetzliche Vorausver-
mächtnis oder kurz der Voraus nach § 745 ABGB91. Dieses gebührt dem Ehegat-
ten/eingetragenen Partner unabhängig von den sonstigen erbrechtlichen Ansprüchen
und unabhängig davon, neben welchen Verwandten er zum Erbe berufen wird.92 Es
handelt sich hierbei, wie der Name schon verrät, um ein Vermächtnis, weil der Ehe-
gatte/eingetragene Partner bestimmte Gegenstände bzw Sachen zugewiesen be-
kommt. Durch dieses Vorausvermächtnis erlangt der Ehegatte als Vermächtnisneh-
mer eine Forderung gegen die Verlassenschaft, nach der Einantwortung erhält er die
Forderung gegen die Erben. Das Vorausvermächtnis ist ein gesetzliches Vermächt-
nis, was bedeutet, dass der hinterlassene Ehegatte/eingetragene Partner dieses
auch erhält, wenn der Verstorbene es nicht in Auftrag gegeben hat. Dem Voraus
kommen dieselben Eigenschaften wie dem erbrechtlichen Pflichtteil zu, er hat sogar

90
91
BGBl. I Nr. 87/2015.
92
Zankl, Erbrecht, 42f; Graf, Erbrecht, 25.
26
Vorrang vor den Ansprüchen der Pflichtteilsberechtigten. Für den Fall, dass der Ehe-
gatte/eingetragene Partner rechtmäßig enterbt wurde oder erbunwürdig ist, hat er
keinen Anspruch auf den Voraus.93
Zum gesetzlichen Vorausvermächtnis gehört
• zum einen seit dem ErbRÄG 198994 das Wohnrecht in der Ehe- oder Partner-
schaftswohnung, und
• zum anderen die beweglichen Sachen, welche zum eheli-
chen/partnerschaftlichen Haushalt gehört haben, unter der Voraussetzung
dass diese notwendig sind, um nach wie vor den bisherigen Lebensverhältnis-
sen entsprechend weiterleben zu können.95
2.4.3.1. Das Wohnrecht (§ 745 ABGB)
Ergänzend zum Wohnrecht muss erwähnt werden, dass dieses nur dann besteht,
wenn dieses auch dem Verstorbenen zugestanden hat oder wenn die Wohnung zum
Eigentum des Verstorbenen dazugehört. Kein Wohnrecht nach § 745 ABGB besteht,
wenn sich der Verstorbene illegaler Weise in eine fremde Wohnung eingeschlichen
hat. Solang der Verstorbene das Recht hatte, in der Wohnung zu leben, gebührt dies
auch dem Ehegatten/eingetragenen Partner und fällt nicht den übrigen Erben zu.
Wenn die Wohnung aber dem Verstorbenen gehört, muss der Erbe dem Ehegat-
ten/eingetragenen Partner auf der Grundlage eines schuldrechtlichen Vertrages das
Recht gewähren, wie bisher in der Wohnung zu wohnen, ohne dafür zahlen zu müs-
sen – das Wohnrecht ist unentgeltlich96. Die Betriebskosten und andere Zahlungen,
die mit der Benutzung der Wohnung im Zusammenhang stehen, sind vom Ehegat-
ten/eingetragenen Partner selbst zu entrichten.97

93
Graf, Erbrecht, 26, Zankl, Erbrecht, 47; Welser/Zöchling-Jud, Bürgerliches Recht II, Rz
1950.
94
BGBl. Nr 656/1989.
95
Graf, Erbrecht, 26.
96
OGH 11.05.2004, 5 Ob 191/03d.
97
Zankl, Erbrecht, 43; Graf, Erbrecht, 26; Welser/Zöchling-Jud, Bürgerliches Recht II, Rz
1952.
27
Falls dem Verstorbenen mehr als nur eine Wohnung gehörte, hat der Ehegat-
te/eingetragene Partner ein Anrecht darauf, in der Wohnung am bisherigen Haupt-
wohnsitz zu leben.98
Das Wohnrecht kann nicht auf andere Personen übertragen werden, da es sich um
ein höchstpersönliches Recht handelt. Der Anspruch auf dieses Recht kann gemäß §
747 ABGB im Nachhinein erlöschen, wenn
• der Ehegatte/eingetragene Partner (freiwillig) auszieht, oder wenn
• er erneut heiratet bzw. eine eingetragene Partnerschaft eingeht.99
2.4.3.2. Die Haushaltsgegenstände
Bei den Haushaltsgegenständen muss unterschieden werden zwischen „erforderli-

chen“ und „nicht erforderlichen“ Sachen – die „erforderlichen“ Sachen bleiben beim
Ehegatten/eingetragenen Partner und die „nicht erforderlichen“ Sachen fallen in die
Verlassenschaft.100
Zu den „nicht erforderlichen“ Sachen gehören beispielsweise überwiegend Gegen-
stände, die sich zwar im gemeinsamen Haushalt befinden, aber überwiegend vom
Verstorbenen genutzt wurden. Darunter können zB der zweite Fernseher fallen, auf
welchem nur Sportsendungen angesehen wurden oder Fitnessgeräte, falls der über-
lebende Ehegatte/eingetragene Partner ein Sportmuffel ist.101
Wenn im Haushalt ein Fernseher vorhanden ist, den beide Eheleute/Partner genutzt
haben, gehört dieser zu den „erforderlichen“ Sachen und fällt somit sehr wohl in den
Voraus. Für den Fall, dass die Eheleute/Partner nur ein Kraftfahrzeug besitzen, zählt
auch dieses zum Voraus dazu.102
Unter den Begriff „bewegliche Sachen“ iSd § 745 ABGB fallen auch Rechte, wie zB
Leasingverträge, die im Zusammenhang mit Haushaltsgegenständen (bspw dem
Kfz) stehen.103

98
99
100
101
102
103
28
Bei wertvollen Gegenständen wird darauf geachtet, wo genau sich dieser Gegen-
stand befindet. Gehört der Gegenstand zum Haushalt und hat einen Platz, an dem er
für die Eheleute und externe Besucher sichtbar ist (Vor-, Wohn-, Schlafzimmer usw.),
zählt dieser Gegenstand zum Voraus, wenn er sich aber in einem Safe oder im Keller
befindet, fällt er in den Teil des Nachlasses, der unter den Erben aufgeteilt wird.104
2.4.4. Der Unterhaltsanspruch des Ehegatten/eingetragenen Partners
Beim zweiten Sonderrecht des Ehegatten/eingetragenen Partners handelt es sich um

den Unterhaltsanspruch.105 Bis zu dem Zeitpunkt der Wiederverheiratung/dem Ein-
gehen einer neuen eingetragenen Partnerschaft steht dem überlebenden Ehegat-
ten/eingetragenen Partner nach § 747 ABGB106 einen Unterhaltsanspruch nach § 94
ABGB/12 EPG, der sich gegen die Erben richtet. Der eigentliche Unterhaltsanspruch
nach den Grundsätzen des § 94 ABGB bzw 12 EPG zu Lebzeiten erlischt mit dem
Tod des Verstorbenen, doch nach dem Tod des Ehegatten/eingetragenen Partners
entsteht ein inhaltlich derselbe Anspruch neu, aber dieser ist gegen die Erben gerich-
tet.107
Die Erben haften gegenüber dem Ehegatten höchstens bis zum Wert der Verlassen-
schaft, unabhängig davon ob sie eine bedingte oder unbedingte Erbantrittserklärung
abgegeben haben.108 Die Höhe des Unterhaltsanspruches richtet sich somit sowohl
nach den angemessenen Bedürfnissen des Ehegatten/eingetragenen Partners als
auch nach dem Umfang der gesamten Erbschaft. Der Anspruch zielt im Normalfall
auf Zahlung einer Geldrente ab, außer es liegt eine vertragliche Vereinbarung oder
letztwillige Anordnung vor, dass dem Ehegatten eine Naturalversorgung überlassen
wurde. Der Ehegatte/eingetragene Partner muss sich jedoch sein eigenes Vermö-
gen, die Einkünfte einer tatsächlich ausgeübten oder einer zumutbaren Erwerbstätig-
keit und alles anrechnen lassen, was er nach dem Verstorbenen durch vertragliche

104
105
106
BGBl. I Nr. 87/2015.
107
Graf, Erbrecht, 26.
108
Zankl, Erbrecht, 43; Welser/Zöchling-Jud, Bürgerliches Recht II, Rz 1957.
29
oder letztwillige Zuwendung, als gesetzlichen Erbteil, als Pflichtteil, durch öffentlich-
rechtliche oder privatrechtliche Leistung erhält oder erhalten hat.109
Für den Fall dass Gläubiger noch nicht beglichene Forderungen gegen den Nachlass
geltend gemacht haben, verdrängen diese den Unterhaltsanspruch – der Unterhalts-
anspruch geht Gläubigern der Verlassenschaft nach. Das heißt, wenn das gesamte
Vermögen aufgrund der Gläubigerforderungen ausgeschöpft wurde, hat der Ehegat-
te/eingetragene Partner kein Recht mehr auf die Zahlung des Unterhaltsanspruches.
Im Gegenzug dazu hat der Unterhaltsanspruch Vorrang gegenüber Forderungen
von Vermächtnisnehmern.110
Falls der Ehegatte/eingetragene Partner rechtmäßig enterbt wurde und somit vom
Pflichtteilsrecht ausgeschlossen wurde, hat dieser nur mehr einen Anspruch auf den
notwendigen Unterhalt nach § 777 ABGB.111

109
Graf, Erbrecht, 27; Zankl, Erbrecht, 43; Welser/Zöchling-Jud, Bürgerliches Recht II, Rz
1955; Nemeth in ABGB Taschenkommentar4 § 747 Rz 2.
110
Graf, Erbrecht, 27; Zankl, Erbrecht, 43.
111
Graf, Erbrecht, 27; Zankl, Erbrecht, 43.
30
2.5. Außerordentliches Erbrecht des Lebensgefährten
Grundsätzlich besitzt ein Lebensgefährte kein gesetzliches Erbrecht. Dem Lebensge-

fährten kommt erst durch das ErbRÄG2015112 ein wenig Aufmerksamkeit in erbrecht-
lichen Regelungen zu – er erlangt ein außerordentliches Erbrecht. Dieses Erbrecht
gebührt ihm nur unter bestimmten Voraussetzungen und es handelt sich hierbei um
ein subsidiäres außerordentliches gesetzliches Erbrecht. Der Lebensgefährte kann
gesetzlich nur dann erben, wenn weder ein testamentarischer noch ein gesetzlicher
Erbe die Verlassenschaft erwirbt. In diesem Fall würde das Erbe den Vermächtnis-
nehmern oder dem Bund zufallen, doch beim Vorhandensein eines Lebensgefährten
wird dieser vorgezogen.113
Vorausgesetzt wird gemäß § 748 ABGB114 das Vorliegen einer Lebensgemeinschaft.
Für den Begriff „Lebensgemeinschaft“ gibt es keine Legaldefinition, deshalb wird die
bisherige Auffassung in anderen Zusammenhängen (zu § 14 MRG) herangezogen.
Es heißt eine Lebensgemeinschaft ist ein jederzeit lösbares familienrechtsähnliches
Verhältnis, das der Ehe nachgebildet, aber von geringerer Festigkeit ist (RIS-Justiz
RS0021733). Eine Lebensgemeinschaft liegt vor, wenn der Lebensgefährte einer-
seits in den letzten drei Jahren vor dem Tod des Verstorbenen mit diesem zusam-
men in einem Haushalt gelebt hat und andererseits wenn die Lebensgemeinschaft
zum Zeitpunkt des Todes noch aufrecht ist. Im 2. Absatz des § 748 ABGB finden sich
Ausnahmen in Bezug auf die gemeinsame Haushaltsführung. Es müssen erhebliche
Gründe (gesundheitlich oder beruflich) vorliegen, die ein gemeinsames Wohnen ver-
hindert haben, doch die für Lebensgefährten typische seelische Verbundenheit muss
trotzdem gegeben sein. Hierdurch soll vor allem verhindert werden, dass der Le-
bensgefährte nicht als Erbe in Frage kommt, weil dieser aus gewissen Gründen in
einem Heim untergebracht worden ist. Neben der Wohnungsgemeinschaft gehört
auch die sogenannte Geschlechtsgemeinschaft zum Wesen der Lebensgemein-

112
BGBl. I Nr. 87/2015.
113
Graf, Erbrecht, 27; Apathy, Erbrecht, 23; Fischer-Czermak in Rabl/Zöchling-Jud, Das
neue Erbrecht, 35; Eccher, Erbrecht, 39; Fink/Willi, Das neue Erbrecht: Wer erbt von Ge-
setzes wegen?, mehr Vermögen 2016, 18f; Bank Austria AG, Die gesetzliche Erbfolge
(2017) <https://www.bankaustria.at/files/Gesetzliche_Erbfolge.pdf> (04.04.2018); Nemeth
in ABGB Taschenkommentar4 § 748 Rz 1-3.
114
BGBl. I Nr. 87/2015.
31
schaft. Diese kann aber aufgrund des fortgeschrittenen Alters oder aus anderen ge-
sundheitlichen Gründen unterbleiben. 115
Für das Vorhandensein einer Lebensgemeinschaft ist es nicht relevant, ob daraus
Kinder hervorgegangen sind oder ob es sich um Personen gleichen oder verschie-
denen Geschlechts handelt.116
Damit jemand als Lebensgefährte angesehen wird, gilt es zu beweisen, dass es sich
nicht um eine bloße Freundschaft, sondern um eine Lebens- und Schicksalsgemein-
schaft gehandelt hat.117
Im Großen und Ganzen bedeutet dies, dass ein Lebensgefährte nur dann zum Erbe
gelangen würde, wenn sich der Staat die Verlassenschaft mangels Erben aneignen
würde oder Vermächtnisnehmer das Erbe zugewiesen bekommen. 118
Soll garantiert werden, dass ein Lebensgefährte erbt, empfiehlt sich die Erstellung
eines Testaments und die Berücksichtigung in diesem.119
2.5.1. Das Vorausvermächtnis des Lebensgefährten
Ein gesetzliches Vorausvermächtnis kann auch dem Lebensgefährten unter be-

stimmten Bedingungen zukommen. Hierfür wird vorausgesetzt, dass eine Wohnge-
meinschaft für mindestens drei Jahre vor dem Tod des Verstorbenen vorhanden war
und dass der Verstorbene nicht verheiratet war oder in einer eingetragenen Partner-
schaft gelebt hat. Wie auch beim außerordentlichen Erbrecht des Lebensgefährten
gibt es Ausnahmen in Bezug auf die Führung eines gemeinsamen Haushaltes, wenn

115
Graf, Erbrecht, 27; Apathy, Erbrecht, 23; Zankl, Erbrecht, 48f; Fischer-Czermak in
Rabl/Zöchling-Jud, Das neue Erbrecht, 36; Fink/Willi, Das neue Erbrecht: Wer erbt von Ge-
setzes wegen?, mehr Vermögen 2016, 18f; Bank Austria AG, Die gesetzliche Erbfolge
(2017) <https://www.bankaustria.at/files/Gesetzliche_Erbfolge.pdf> (04.04.2018); Nemeth
in ABGB Taschenkommentar4 § 748 Rz 1-3.
116
117
118
Völkl/Bardeau, Erben NEU, 19f; Bank Austria AG, Die gesetzliche Erbfolge (2017)
119
Bank Austria AG, Die gesetzliche Erbfolge (2017)
32
erhebliche gesundheitliche oder berufliche Gründe diese Wohngemeinschaft vermei-
den.120
Die Rechte, in der gemeinsamen Wohnung weiter zu wohnen und die zum gemein-
samen Haushalt gehörigen beweglichen Sachen zu benützen, sind im Vorausver-
mächtnis des Lebensgefährten nur auf ein Jahr befristet. Des Weiteren erlangt der
Lebensgefährte nicht das Eigentum an den beweglichen Sachen wie der Ehegatte,
denn er erwirbt nur ein schuldrechtliches Nutzungsrecht.121
Der Sinn des Voraus für den Lebensgefährten besteht darin, dass dieser genug Zeit
(1 Jahr) gewinnt, um sich eine neue Wohnung suchen zu können, aber währenddes-
sen also zur Überbrückung in der gemeinsamen Wohnung leben darf.122

120
Zankl, Erbrecht, 44; Graf, Erbrecht, 26; Fischer-Czermak in Rabl/Zöchling-Jud, Das neue
Erbrecht, 36.
121
Zankl, Erbrecht, 44; Graf, Erbrecht, 26; Fischer-Czermak in Rabl/Zöchling-Jud, Das neue
Erbrecht, 36f.
122
Fischer-Czermak in Rabl/Zöchling-Jud, Das neue Erbrecht, 37.
33
2.6. Außerordentliches Erbrecht des Vermächtnisnehmers
Wenn es weder testamentarische noch gesetzliche Erben oder einen Lebensgefähr-

ten des Verstorbenen gibt, so werden die vom Erblasser bedachten Vermächtnis-
nehmer gemäß § 749 ABGB123 als Erben angesehen. Dies geschieht nur, wenn das
Erbe sonst dem Bund zufallen würde. Die Voraussetzung dafür ist, dass der Verstor-
bene zuvor eine letztwillige Anordnung errichtet hat, in welcher er nur einzelne Ge-
genstände bestimmten Personen vermacht, aber keine Erbeinsetzung vornimmt. Es
müssen ein oder mehrere wirksame Vermächtnisse von dem Erblasser errichtet wor-
den sein. Gibt es nur einen Vermächtnisnehmer wird dieser zum Alleinerben, an-
sonsten werden die Vermächtnisnehmer verhältnismäßig zu Erben berufen – die
Größe der Erbportionen ist davon abhängig, wie groß der Wert der vermachten Sa-
che im Vergleich zu allen anderen vermachten Gegenständen ist. Die Vermächtnis-
nehmer nehmen die rechtliche Stellung der Erben ein und haben dieselben Rechte
wie diese – sie haben auch das Recht, die Erbschaft auszuschlagen, wenn sie diese
nicht annehmen wollen. Sie müssen genauso wie alle Erben eine Erbantrittserklä-
rung abgeben, wenn sie die Erbschaft antreten und somit die Stellung eines Gesamt-
rechtsnachfolgers einnehmen wollen.124
Beispiel:
Der Verstorbene hat dem A zwei Autos im Wert von 250.000,-€, dem B eine
Liegenschaft im Wert von 500.000,-€ und dem C drei Gemälde im Wert von
250.000,-€ vermacht. Gemäß § 726 ABGB würde B die Hälfte der Erbschaft
bekommen, A und C würden jeweils ein Viertel erhalten.

123
BGBl. I Nr. 87/2015.
124
Graf, Erbrecht, 27f; Apathy, ZR VII ErbR, 26f; Völkl/Bardeau, Erben NEU, 20f; Eccher,
Erbrecht, 40f; OGH 11.10.1990 7 641/90 JBl 1991,724; Nemeth in ABGB Taschenkom-
mentar4 § 749 Rz 1-3.
34
2.7. Aneignung durch den Bund
In § 750 ABGB125 wird das Recht des Bundes sich einen herrenlosen Nachlass an-
zueignen geregelt – dieses Recht wird als „Heimfallsrecht“ betitelt. Das „Heimfalls-
recht“ kann nach § 750 ABGB vom Staat nur ausgeführt werden, wenn es keine zur
Erbfolge berechtigen Personen gibt, keiner der möglichen Erbberechtigten das Erbe
annimmt und auch sonst keiner die Verlassenschaft erwirbt.126
Damit der Staat sich die Erbschaft aneignen kann, müssen einige Voraussetzungen
kumulativ gegeben sein127 :
• Keiner, der vom Verstorbenen eingesetzten Erben, erlangt die Verlassen-
schaft128
• Kein Ersatzerbe tritt die Erbschaft an129
• Es kommt zu keiner Transmission oder Anwachsung130
• Es existiert kein gesetzlicher Erbe mehr131
• Weder das außerordentliche Erbrecht des Lebensgefährten noch das außer-
ordentliche Erbrecht der Vermächtnisnehmer kommt zur Anwendung.132
Nur wenn all diese Voraussetzungen vorliegen, hat der Bund die Möglichkeit vom
„Heimfallsrecht“ Gebrauch zu machen.133
Für den Fall, dass sich das Verlassenschaftsverfahren nicht nach dem österreichi-
schen Recht richtet, aber sich ein Teil des Nachlasses in Österreich befindet (zB eine
Liegenschaft), kann sich Österreich nach § 750 Abs 2 ABGB diesen Teil aneignen
und würde das Aneignungsrecht anderer Staaten verdrängen. § 750 Abs 2 ABGB
greift natürlich nur, wenn es auch in dem anderen Land dazu kommen würde, dass

125
BGBl. I Nr. 87/2015.
126
Graf, Erbrecht, 28; Eccher, Erbrecht, 45; Nemeth in ABGB Taschenkommentar4 § 750 Rz
1.
127
Graf, Erbrecht, 28; Eccher, Erbrecht, 45.
128
Graf, Erbrecht, 28.
129
Graf, Erbrecht, 28.
130
Graf, Erbrecht, 28.
131
Graf, Erbrecht, 28.
132
Graf, Erbrecht, 28.
133
Graf, Erbrecht, 29; Eccher, Erbrecht, 45.
35
der Bund sich die Verlassenschaft aneignet und keine eingesetzten Erben, Ver-
mächtnisnehmer oder gesetzliche Erben vorhanden sind.134

134
Graf, Erbrecht, 29.
36
3. Die gesetzliche Erbfolge in Deutschland
3.1. Allgemeines
Sowohl in Österreich als auch in Deutschland tritt die gesetzliche Erbfolge nur ein,
wenn
• kein gültiges Testament vorhanden ist,

• keine Verfügung von Todes wegen errichtet worden ist,
• das errichtete Testament nicht die gesamte Erbschaft abdeckt, sondern nur
einen Teil,
• der/die Testamentserbe/n die Erbschaft ausschlagen, oder
• die vom Erblasser gewollte Erbeinsetzung mit Erfolg angefochten wurde.135
Falls ein Testament für einen Teil des Gesamtvermögens errichtet wurde, tritt die
gesetzliche Erbfolge nur für den anderen Teil ein, über den nicht verfügt worden
ist.136 Allerdings herrscht in Deutschland der Grundsatz des Vonselbsterwerbs, was
bedeutet, dass mit dem Tod des Erblassers die Verlassenschaft dem oder den Erben
von selbst anfällt (ipso iure), ohne dass hierfür noch ein gesonderter Rechtsakt nötig
ist – somit werden durch diesen Grundsatz herrenlose oder ruhende Nachlässe ver-
mieden. Zusätzlich führt dieser Grundsatz dazu, dass der Erbanfall ohne Kenntnis
des oder der Erben und womöglich gegebenenfalls auch gegen dessen oder deren
Wissen geschieht. Die Erben besitzen das Recht, das Erbe gemäß § 1942 BGB aus-
zuschlagen.137 Aufgrund des gesetzlichen Ausschlagungsrechts erlangt der Erbe die

135
Deutsche Vereinigung für Erbrecht und Vermögensnachfolge, Wann gesetzliche Erbfolge
gilt (2018)
<https://www.erbrecht.de/Ratsuchende/Erbrechtliche_Vorsorge/Gesetzliche_Erbfolge/Wan
n_gesetzliche_Erbfolge> (14.05.2018).
136
gilt (2018)
137
Krug, Länderbericht Deutschland, in Oesch, Grenzenloses Erbrecht: Grenzen des Erb-
rechts (2004) 226; Tersteegen, Erbrecht in Deutschland, in Süß, Erbrecht in Europa (2008)
474; Bassen-
37
Erbschaft erst mit der Annahme nach § 1943 BGB endgültig, denn der Erbschaftser-
werb durch den Erbanfall besitzt nur vorläufige Gültigkeit.138
Wenn kein Testament errichtet wird, entsteht eine Erbengemeinschaft – das bedeu-
tet, dass die Erbschaft von den Miterben gemeinsam verwaltet werden muss, solan-
ge diese Erbengemeinschaft besteht. Je mehr Erben dieser Erbengemeinschaft zu-
gehören, desto komplizierter wird die Situation für alle Beteiligten.139
Im Gesetz werden als gesetzliche Erben die Verwandten des Erblassers (mitinbegrif-
fen sind nichteheliche Kinder, §§ 1924-1930 BGB), der überlebende Ehepartner oder
eingetragene Lebenspartner (seit 1.8.2008, § 10 LPartG) und abschließend der Staat
(Fiskus, § 1936 BGB) genannt.140 Wegen des Grundsatzes der Familienerbfolge wird
das Hauptaugenmerk auf die Verwandten und den Ehegatten/eingetragenen Partner
gelegt, erst danach kommt der Staat zum Zug.141
Das Gesetz ist davon überzeugt, dass ein Verstorbener seine Verlassenschaft an
seine nächsten Verwandten und an seinen Ehegatten (falls er verheiratet war) über-
mitteln wollte, wenn dieser keine Verfügung von Todes wegen errichtet hat.142

ge/Brudermüller/Ellenberger/Götz/Grüneberg/Sprau/Thorn/Weidenkaff/Weidlich, Bürgerli-
ches Gesetzbuch § 1922 Rz 6 (2015).
138
Bassenge/Brudermüller/Ellenberger/Götz/Grüneberg/Sprau/Thorn/Weidenkaff/Weidlich,
Bürgerliches Gesetzbuch § 1922 Rz 6; Schmidt in Westermann/Grunewald/Maier-Reimer,
Erman. Bürgerliches Recht § 1943 Rz 1 (2014).
139
Deutsche Vereinigung für Erbrecht und Vermögensnachfolge, Überraschungen bei ge-
setzlicher Erbfolge (2018) <
https://www.erbrecht.de/Ratsuchende/Erbrechtliche_Vorsorge/Gesetzliche_Erbfolge/_berra
schungen_Erbfolge> (14.05.2018).
140
Siekmann, Wer erbt was?: Teil 2: Kein Testament. Was nun? (1996) 46; Krug in Oesch,
Grenzenloses Erbrecht, 226.
141
Krug in Oesch, Grenzenloses Erbrecht, 226.
142
gilt (2018)
38
3.2. Die Verwandten als Erbberechtigte
Das Gesetz legt in den §§ 1924-1930 BGB den Fokus auf die Verwandten des Ver-
storbenen, die als Erbberechtigte in der gesetzlichen Erbfolge in Frage kommen. Um
zu den Verwandten des Erblassers zu zählen, muss zum Todeszeitpunkt zwischen
dem Erblasser und dem Erben ein bestehendes Verwandtschaftsverhältnis vorlie-
gen. 143 Dieses Verwandtschaftsverhältnis muss auf rechtlicher Ebene bestehen,
denn eine biologische Verwandtschaft ist im Erbrecht nicht ausschlaggebend, um als
gesetzlicher Erbe in Frage zu kommen.144
3.2.1. Verwandtschaft kraft Abstammung
Gemäß § 1589 BGB wird von Verwandtschaft gesprochen, wenn Blutsverwandt-

schaft basierend auf der Abstammung vorliegt. Es wird hierbei zwischen zwei Arten
unterschieden, einerseits liegt zwischen Personen ein Verwandtschaftsverhältnis vor,
wenn eine Person von der anderen abstammt und andererseits sind Verwandte, Per-
sonen, die von derselben dritten Person abstammen.145
Die Schwierigkeit zur Bestimmung der Mutter hält sich in Grenzen, denn die Mutter
eines Kindes ist nach § 1591 BGB diejenige, die das Kind auf die Welt gebracht
hat.146
Der Vater des Kindes ist nach § 1592 BGB der Mann, welcher zum Zeitpunkt der
Geburt mit der Mutter verheiratet ist. Dasselbe gilt für den Fall, dass die Ehe durch
Tod des Ehemannes aufgelöst worden ist, aber das Kind innerhalb von dreihundert
Tagen das Licht der Welt erblickt.147
Im Falle einer künstlichen Fortpflanzung liegt für die Frau, welche das Kind auf die
Welt bringt, eine unwiderlegliche und unanfechtbare Mutterschaftsvermutung gemäß
§ 1591 BGB vor.148

143
Olzen/Looschelders, Erbrecht (2017) 30.
144
Appel/Appel, International Vererben. Deutschland Österreich Schweiz (2011) 30.
145
Olzen/Looschelders, Erbrecht, 30.
146
Stein in Siebert, Bürgerliches Gesetzbuch. Band 21. Erbrecht 1 § 1924 Rz 4 (2002).
147
Stein in Siebert, Bürgerliches Gesetzbuch. Band 21. Erbrecht 1 § 1924 Rz 4.
148
Kroiß in Kroiß/Ann/Mayer, BGB. Erbrecht § 1924 Rz 19 (2010).
39
Bei einer homologen Insemination ist der Vater des Kindes sowohl der Samenspen-
der als auch der Ehemann der Mutter, somit kommt es rechtlich zu keinen Komplika-
tionen in Bezug auf die Feststellung der Abstammung. Ansonsten muss die Ab-
stammung nach dem Vater von dem Samenspender anerkannt, oder gerichtlich fest-
gestellt werden.149 Es ist laut dem Beschluss des BGH vom 29.10.2014 genehmigt
worden, den Verstorbenen und möglichen Vater zu exhumieren, um Abstammung
und Erbrecht zu klären.150
3.2.2. Adoption
Bei der Adoption entsteht ein Verwandtschaftsverhältnis zwischen dem zu Adoptie-

renden und den oder dem Annehmenden, aber auch zu deren oder dessen Familie.
Dem Kind kommt die rechtliche Stellung eines ehelichen Kindes des oder der An-
nehmenden zu.151
Das bedeutet, dass sich im Falle einer Minderjährigenadoption sowohl das adoptierte
Kind als auch dessen Kinder in die gesetzliche Erbfolge des neuen Elternteils oder
der neuen Eltern einfügen. Durch den Rechtsakt der Adoption entsteht somit eine
volle verwandtschaftliche Beziehung zwischen dem Adoptivkind und den Verwandten
des/der Annehmenden - eine Minderjährigenadoption wird auch als Volladoption be-
zeichnet. Das Kind gehört aber auch zu den gesetzlichen Erben der übrigen Ver-
wandten des oder der Annehmenden. Zwischen dem Kind und den leiblichen Eltern
wird mit der Adoption das Verwandtschaftsverhältnis aufgelöst und infolgedessen
wird die Stellung als potenzieller gesetzlicher Erbe entzogen, unter der Vorausset-
zung, dass es nicht zu einem der Ausnahmefälle (§§ 1755 Abs 2, 1756 BGB)
kommt.152
Bei der Adoption eines Volljährigen wird zwar auch ein Verwandtschaftsverhältnis
begründet, welches sich laut § 1770 Abs 1 BGB jedoch nur auf den Adoptierten (und
seine Abkömmlinge) und dessen Annehmende erstreckt, nicht aber auf die übrigen

149
Kroiß in Kroiß/Ann/Mayer, BGB. Erbrecht § 1924 Rz 19 (2010).
150
BGH 29.10.2014, XII ZB 20/14.
151
152
Olzen/Looschelders, Erbrecht, 31; Michalski, BGB – Erbrecht (2006) 17; Kroiß in
Kroiß/Ann/Mayer, BGB. Erbrecht § 1924 Rz 14; Lieder in Westermann/Grunewald/Maier-
Reimer, Erman. Bürgerliches Recht § 1924 Rz 3.
40
Verwandten. Ohne Vorliegen eines Verwandtschaftsverhältnisses kann es somit
auch zu keinem gesetzlichen Erbrecht kommen, durch die Adoption werden nur die-
jenigen zu wechselseitigen gesetzlichen Erben, die von der Adoption direkt betroffen
sind (Adoptivkind und Adoptivelternteil/e). Es bleibt jedoch das Verwandtschaftsver-
hältnis zwischen dem Volljährigen und seinen leiblichen Eltern und den bisherigen
Verwandten gemäß § 1770 Abs 2 BGB weiterhin erhalten, was bedeutet, dass auch
das gesetzliche Erbrecht zwischen ihnen nicht erlischt.153
3.2.3. Das Ordnungssystem
Im deutschen Recht richtet sich die gesetzliche Erbfolge der Verwandten auch nach
dem Parentelensystem, welches meistens Ordnungssystem genannt wird. Hierbei
werden die Verwandten in vier Ordnungen unterteilt. Jede Ordnung besteht aus
sämtlichen von demselben Vorfahren abstammenden Verwandten aller Generatio-
nen einschließlich dieses Vorfahren selbst. Genauso wie im österreichischen Recht
werden Verwandte entfernterer Ordnungen von den Verwandten näherer Ordnungen
ausgeschlossen und es können nie Verwandte aus zwei unterschiedlichen Ordnun-
gen gleichzeitig erben.154 Verglichen mit dem österreichischen Erbrecht existiert im
deutschen Erbrecht keine Erbrechtsgrenze und keine Beschränkung der erbberech-
tigten Ordnungen, die Anzahl der Ordnungen ist gemäß § 1929 BGB unbegrenzt.155
Das Ordnungssystem wird durch das Stammes- und Liniensystem ergänzt. Dieses
System regelt die Erfolge innerhalb einer Ordnung bei Vorliegen von mehreren Ver-
wandten, die sich in derselben Ordnung befinden. In den ersten drei Ordnungen fin-
det das Stammes- und Liniensystem Anwendung, ab der vierten Parentel gilt auch in

153
Olzen/Looschelders, Erbrecht, 31f; Michalski, BGB – Erbrecht, 17; Kroiß in
Kroiß/Ann/Mayer, BGB. Erbrecht § 1924 Rz 15; Lieder in Westermann/Grunewald/Maier-
Reimer, Erman. Bürgerliches Recht § 1924 Rz 5.
154
Tersteegen in Süß, Erbrecht in Europa, 474.; Werner in Otte (Hrsg), Staudinger BGB:
Einleitung zum Erbrecht: §§ 1922-1966. Erbfolge. Buch 5 § 1924 Rz 14 (2016); Michalski,
BGB – Erbrecht, 17.
155
Werner in Otte (Hrsg), Staudinger BGB: Einleitung zum Erbrecht: §§ 1922-1966. Erbfolge
§ 1924 Rz 14; Michalski, BGB – Erbrecht, 17.
41
Deutschland das Gradualsystem, wodurch eine allzu große Zersplitterung der Erb-
schaft vermieden wird.156
Die folgende Ausführung zeigt einen kurzen Überblick darüber, welche Verwandten
zu welchen Ordnungen gehören. Ansonsten wurde das österreichische Parentelen-
system auf Seite 9 in der Abb 1 dargestellt, in welchem die ersten drei Parentel ident
mit den ersten drei Ordnungen sind. Ab der vierten Ebene unterscheiden sich die
Systeme darin, dass in Deutschland weiterhin die Nachkommen der jeweiligen Ord-
nung erbberechtigt sind und dass es mehr Ordnungen als Parentelen gibt.157
Erste Ordnung: Abkömmlinge des Erblassers ( § 1924 Abs 1 BGB)

Zweite Ordnung: Eltern des Erblassers und deren Nachkommen
(§ 1925 Abs 1 BGB)
Dritte Ordnung: Großeltern des Verstorbenen und deren Abkömmlinge
(§ 1926 Abs 1 BGB)
Vierte Ordnung: Urgroßeltern des Erblassers und deren Nachkommen
(§ 1928 Abs 1 BGB)
Fünfte Ordnung: entferntere Voreltern des Verstorbenen und deren Ab-
kömmlinge (§ 1929 Abs 1 BGB)
3.2.3.1. Das Eintrittsrecht
Das Eintrittsrecht ist eng mit dem Stammes- und Liniensystem verknüpft. Für den
Fall, dass ein vorhandener erbberechtigter Stammelternteil noch am Leben ist,
schließt dieser gemäß §1924 Abs 2 BGB all seine Abkömmlinge vom Erbrecht aus,
weil er selbst den Stamm repräsentiert und infolgedessen zum Erben wird. 158
In § 1924 Abs 3 BGB ist geregelt, wer erbt, wenn dieser Stammelternteil wegfällt,
weil dieser bereits vorverstorben ist, enterbt159 wurde, das Erbe ausgeschlagen hat

156
§ 1924 Rz 15; Michalski, BGB – Erbrecht (2006) 18; Olzen/Looschelders, Erbrecht, 38; Mi-
chalski, BGB – Erbrecht, 18.
157
Michalski, BGB – Erbrecht, 17; Olzen/Looschelders, Erbrecht, 33.
158
Lieder in Westermann/Grunewald/Maier-Reimer, Erman. Bürgerliches Recht § 1923 Rz 8;
Kroiß in Kroiß/Ann/Mayer, BGB. Erbrecht § 1924 Rz 20.
159
BGH 13.04.2011, IV ZR 204/09.
42
oder als erbunwürdig erklärt wurde, treten seine Nachkommen an dessen Stelle und
repräsentieren ihn.160
3.2.3.2. Gesetzliche Erben erster Ordnung
Zu den gesetzlichen Erben der ersten Ordnung gehören gemäß § 1924 BGB nur die
Abkömmlinge des Verstorbenen, also die Kinder, die Enkel, die Urenkel etc. Das Er-
be wird nach Stämmen aufgeteilt und jedem Stamm gebührt der gleiche Anteil des
Nachlasses (§ 1924 Abs 3 und 4 BGB).161
Seit 1.4.1998 wird aufgrund des ErbGleichG162 nicht mehr zwischen ehelichen und
nichtehelichen Kindern unterschieden. Nun werden nichteheliche Kinder genauso zu
den gesetzlichen Erben ihrer leiblichen Mütter und Väter, sowie der jeweiligen Ange-
hörigen.163 Solange ein Verwandter aus der ersten Ordnung vorhanden ist, gehen
alle entfernteren Angehörigen leer aus und haben kein Recht auf das Erbe. Die
Nachkommen der Kinder (Enkel, Urenkel, usw) erben erst, wenn ihre Eltern bereits
davor gestorben sind oder andere Gründe für das Entfallen ihres gesetzlichen Erbes
vorliegen und sie infolgedessen nicht selbst Erben des Verstorbenen werden kön-
nen. Darunter fallen beispielsweise Erbunwürdigkeit oder Ausschlagung des Er-
bes.164

160
Lieder in Westermann/Grunewald/Maier-Reimer, Erman. Bürgerliches Recht § 1923 Rz 9.
161
Tersteegen in Süß, Erbrecht in Europa, 474.; Bundesministerium der Justiz und für Ver-
braucherschutz, Erben und Vererben: Informationen und Erläuterungen zum Erbrecht
(2017) 11.
162
BGBl. I Nr. 84/1997, 2968.
163
Tersteegen in Süß, Erbrecht in Europa, 474.; Bundesministerium der Justiz und für Ver-
braucherschutz, Erben und Vererben: Informationen und Erläuterungen zum Erbrecht
(2017) 11.
164
Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, Erben und Vererben, 11f.
43
Beispiel:
E
Erblasser
Sohn S Tochter T
erbberechtigt vorverstorben
(½)
Enkel E1 Enkelin E2 Enkel E3 Enkel E4 Enkelin E5 Enkel E6
nicht nicht erbberechtigt erbberechtigt erbberechtigt erbberechtigt
erbberechtigt erbberechtigt (⅛) (⅛) (⅛) (⅛)
Abbildung 11: Beispiel: Erste Ordnung Deutschland
Der Erblasser E verstirbt ohne letztwillige Verfügung und hinterlässt den Sohn
S und seine bereits vorverstorbene Tochter T. Der Sohn S hat wiederum 2
Kinder (Enkel E1 und Enkelin E2) und die Tochter T hinterließ 4 Kinder (Enkel
E3, Enkel E4, Enkelin E5 und Enkel E6). Die Mutter und die drei Schwestern
des Erblassers sind noch am Leben.165
In diesem Fall sind sowohl gesetzliche Erben aus der ersten als auch aus der
zweiten Ordnung vorhanden, die gesetzlichen Erben der ersten Ordnung ha-
ben Vorrang, denn erst wenn es niemanden aus der ersten Ordnung gibt,
können Verwandte der zweiten Ordnung zu Erben berufen werden, somit fal-
len in unserem Fall die Mutter und die beiden Schwestern weg. Die Kinder des
Sohnes werden durch den Sohn S, der ihren Stamm repräsentiert, nach §
1924 Abs 2 BGB verdrängt. Die Tochter T ist vorverstorben und wird nun ge-
mäß § 1924 Abs 3 BGB von ihren vier Kindern (E3, E4, E5 und E6) repräsen-
tiert. Der Sohn S erhält die Hälfte der Erbschaft und auch der Tochter T würde
die Hälfte zustehen. Die Hälfte der Tochter T wird auf ihre vier Kinder (E3, E4,
E5 und E6) aufgeteilt und somit erhält jedes Kind ein Achtel.166

165
166
44
3.2.3.3. Gesetzliche Erben zweiter Ordnung
Als gesetzliche Erben der zweiten Ordnung werden in § 1925 Abs 1 BGB die Eltern
des Verstorbenen und deren Nachkommen genannt. Dazu gehören die Geschwister
und die Nichten und Neffen des Erblassers. Sind beide Elternteile noch am Leben,
gebührt ihnen je die Hälfte des Nachlasses – hier wird von der Erbfolge nach Linien
gesprochen. Die Abkömmlinge eines Elternteils erhalten somit nur die Hälfte des Er-
bes, welche wiederum auf die Anzahl der Nachkommen aufgeteilt wird. Hat ein vor-
verstorbener Elternteil keine Nachkommen, fällt sein Erbteil dem überlebenden El-
ternteil zu und dieser würde alles erben.167
Der Vater des nichtehelichen Kindes besitzt nach der Reform des Nichtehelichen-
rechts auch die Stellung eines Erben der zweiten Ordnung. Somit kann es auch dazu
kommen, dass der Erblasser seinen nichtehelichen Halbbruder beerbt, falls der Vater
bereits vorverstorben ist.168
Die Elternteile des Erblassers erben gleichrangig, es kommt nicht darauf an, ob sie
verheiratet oder geschieden sind, oder ob eine Nichtigerklärung der Ehe vorliegt.169
Beispiel:
Abbildung 12: Beispiel: Zweite Ordnung Deutschland
Der Erblasser E verstirbt kinderlos und unverheiratet, somit sind keine Erben
aus der ersten Ordnung vorhanden und die Verbliebenen Verwandten aus der

167
Tersteegen in Süß, Erbrecht in Europa, 474f; Bundesministerium der Justiz und für Ver-
braucherschutz, Erben und Vererben, 13; Werner in Otte (Hrsg), Staudinger BGB: Einlei-
tung zum Erbrecht: §§ 1922-1966. Erbfolge § 1925 Rz 19; Kroiß in Kroiß/Ann/Mayer, BGB.
Erbrecht § 1925 Rz 11.
168
169
45
zweiten Ordnung werden zu Erben. Die Mutter M des Erblassers ist noch am
Leben, aber der Vater V ist leider bereits vorverstorben. Zusätzlich leben noch
der Bruder B und die Schwester S, welche ein eigenes Kind (Nichte N) hat.
Der Vater V hat aus einer früheren Ehe noch zwei Kinder (Halbschwester HS
und Halbbruder HB), die beide noch leben. 170
Gemäß § 1925 Abs 2 BGB erben die Elternteile zu gleichen Teilen, somit erbt
die Mutter M die Hälfte der Erbschaft und wenn der Vater V noch leben würde,
stünde ihm auch die Hälfte der Erbschaft zu. Der Vater V wird in dem vorlie-
genden Fall gemäß § 1925 Abs 3 BGB von seinen Nachkommen (Bruder B,
Schwester S, Halbschwester HS und Halbbruder HB) repräsentiert. Jeder Ein-
zelne der Nachkommen des Vaters erbt ein Achtel der Verlassenschaft, weil
die Hälfte des Vaters V auf vier Personen aufgeteilt wird. Die Schwester S
schließt ihr eigenes Kind (Nichte N) von der Erbschaft aus; die Nichte N könn-
te erst erben, wenn die Schwester S bereits vorverstorben wäre.171
3.2.3.4. Gesetzliche Erben dritter Ordnung
Gemäß § 1926 Abs 1 BGB gehören zu den Erben dritter Ordnung die Großeltern und
deren Abkömmlinge. Im Normalfall gibt es in der dritten Ordnung eine Erbfolge, wel-
che in zwei Linien erfolgt – die Linie väterlicherseits und die Linie mütterlicherseits.172
Für den Fall dass alle Großeltern des Erblassers noch am Leben sind und niemand
aus der ersten oder zweiten Ordnung vorhanden ist, so erben laut § 1926 Abs 2 BGB
ausschließlich die Großeltern und zwar zu gleichen Teilen. Die Kinder und Kindes-
kinder eines Großelternteils erhalten nur dann einen Erbteil, wenn dieser bereits vor-
verstorben ist oder selbst das Erbe nicht annehmen will. Es gelten somit auch hier
dieselben Regelungen wie für die Ordnungen davor. Falls beide Großelternteile einer
Linie bereits vorher gestorben sind, gebührt ihr Anteil den anderen Großeltern unter

170
171
Olzen/Looschelders, Erbrecht, 40f.
172
Tersteegen in Süß, Erbrecht in Europa, 475; Bundesministerium der Justiz und für Ver-
braucherschutz, Erben und Vererben, 13f; Kroiß in Kroiß/Ann/Mayer, BGB. Erbrecht § 1926
Rz 2.
46
der Voraussetzung, dass die bereits vorverstorbenen Großelternteile keine Nach-
kommen hinterlassen haben (§ 1926 Abs 4 BGB).173
Beispiel:
Abbildung 13: Beispiel: Dritte Ordnung Deutschland
Der Erblasser E hinterlässt keine Verwandten der ersten oder zweiten Ord-
nung, er hinterlässt aber die Eltern seines Vaters, also das Großelternpaar
(Großmutter GM1 und Großvater GV1) väterlicherseits. Mütterlicherseits lebt
nur die Großmutter GM2 und die zwei Kinder des vorverstorbenen Onkels O
(Cousin C1 und Cousine C2).174
Die Verwandten der dritten Ordnung werden zu Erben, weil niemand aus den
vorherigen zwei Ordnungen vorhanden ist. Die Erbschaft wird auf die Großel-
tern väterlicher und mütterlicherseits aufgeteilt – jedem Großelternpaar würde
die Hälfte zustehen. Die Großmutter GM1 und der Großvater GV1 erhalten
somit gesamt die Hälfte der Erbschaft, einzeln jeweils ein Viertel. Die Groß-
mutter GM2 erlangt auch ein Viertel der Verlassenschaft. Der vorverstorbene
Großvater GV2 würde eigentlich gemäß § 1926 Abs 3 BGB vom Onkel O re-
präsentiert werden, aber da dieser auch bereits verstorben ist, fällt der Erbteil

173
braucherschutz, Erben und Vererben, 13f.
174
47
von einem Viertel an seine beiden Kinder (Cousin C1 und Cousine C2), die
jeweils ein Achtel erhalten.175
3.2.3.5. Gesetzliche Erben vierter Ordnung
Grundsätzlich zählen zu den Erben der vierten Ordnung die Urgroßeltern. In diese
Erbordnung richtet sich nicht mehr nach dem Parentelensystem sondern nach dem
Gradualsystem. Für den Fall, dass es noch überlebende Urgroßeltern gibt, erben
diese nach Köpfen, obgleich sie derselben Linie angehören oder nicht. Erst wenn alle
Urgroßeltern bereits vorverstorben sind, wird ein Nachkommen dieser zu Erben beru-
fen. Dieser Nachkomme muss dem § 1928 Abs 3 BGB nach mit dem Verstorbenen
dem Grade nach am nächsten verwandt sein.176 Gibt es mehrere Abkömmlinge, die
mit dem Erblasser gleich nah verwandt sind, erben diese laut § 1928 Abs 3 letzter Hs
BGB nach Köpfen.177

175
176
braucherschutz, Erben und Vererben, 14; Köbler, Erbrecht
<http://www.koeblergerhard.de/Fernkernlernkurs/erbrecht.htm> (07.04.2018); Werner in Ot-
te (Hrsg), Staudinger BGB: Einleitung zum Erbrecht: §§ 1922-1966. Erbfolge § 1928 Rz 6.
177
48
3.3. Das Erbrecht des Ehegatten
3.3.1. Voraussetzungen
Damit ein gesetzliches Erbrecht des Ehegatten besteht, muss zum Todeszeitpunkt
eine wirksame bzw gültige Ehe mit dem Erblasser bestehen. Es gibt somit kein Erb-
recht des Ehegatten, wenn die Ehe gemäß § 1313 BGB rechtskräftig aufgehoben,
gemäß § 1564 BGB geschieden wurde oder eine Nichtehe nach § 1310 BGB be-
standen hat.178
Die zweite Voraussetzung für das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten ist neben dem
Vorliegen einer gültigen Ehe zusätzlich noch das Nicht-Ausschließen des Ehegatten-
erbrechts nach § 1933 BGB. Der Ausschluss des Ehegattenerbrechts soll den Erb-
lasser schützen und in dessen Interesse liegen, wenn die Ehe zwar noch nicht ge-
schieden wurde, aber eine intakte Ehe vorliegt. § 1933 BGB behandelt zwei Fälle,
der erste betrifft eine gescheiterte Ehe, die noch nicht geschieden wurde, der zweite
Fall bezieht sich auf eine aufhebbare Ehe nach § 1313 BGB. Um einen Ausschluss
des Ehegattenerbrechts durchsetzen zu können, müssen sowohl formelle als auch
materielle Bedingungen vorliegen. 179
Aus formeller Sicht muss die Scheidung oder Eheaufhebung vom Erblasser selbst
bereits vor seinem Tod beantragt worden sein, oder er muss in Bezug auf das
Scheidungsbegehren des anderen Ehepartners eingewilligt haben und damit einver-
standen sein. Die Zulässigkeit des Scheidungsantrages ist in formeller Sicht irrele-
vant, aber nach hM muss der Antrag dem anderen Ehegatten zugestellt worden sein
bzw zugegangen sein.180
Materiell muss die Voraussetzung für eine Scheidung vorliegen, es handelt sich hier-
bei hauptsächlich um das Scheitern der Ehe nach § 1565 Abs 1 S 1 BGB.181
Wenn sowohl die formellen als auch die materiellen Bedingungen gegeben sind, be-
sitzt der überlebende Ehegatte kein gesetzliches Erbrecht mehr. Für den Fall, dass
ein Scheidungsantrag eingebracht wurde und der andere Ehepartner eingewilligt bzw

178
Tersteegen in Süß, Erbrecht in Europa, 477f; Olzen/Looschelders, Erbrecht, 43.
179
180
181
49
zugestimmt182 hat, die Ehe aufzulösen, entfällt das Ehegattenerbrecht für beide Ehe-
partner, und es kommt zu keinen erbrechtlichen Komplikationen, wenn einer ver-
stirbt.183
Für den Fall, dass ein anhängiges Scheidungsverfahren vorliegt, welches über einen
Zeitraum von ungefähr zwanzig Jahren nicht betrieben wird, gebührt dem Ehegatten
sein gesetzliches Erbrecht. Das jahrelange Nichtbetreiben eines Scheidungsverfah-
rens kommt einer Rücknahme des Scheidungsantrages gleich.184
3.3.2. Der Erbteil des Ehegatten ohne Berücksichtigung des Güterstandes
Im Gegensatz zu Österreich spielt in Deutschland der Güterstand, in welchem die

beiden Eheleute gelebt haben, eine wesentliche Rolle für die Festsetzung der Höhe
des Erbanteiles. Bei Nicht-Berücksichtigung des jeweiligen Güterstandes steht dem
überlebenden Ehegatten, je nachdem neben welchen Verwandten er erbt, eine feste
Erbquote zu, die sich noch in Abhängigkeit zum jeweiligen Güterstand noch verän-
dern kann. Gesetzlich geregelt ist diese in § 1931 Abs 1 und Abs 2 BGB. Die Quote
erhöht sich im Allgemeinen je weiter der Verwandtschaftsgrad der Erben zum Erb-
lasser absteigt.185
Nach dem Tod des Ehegatten hat der überlebende Ehegatte neben den Verwandten
der ersten Ordnung einen Anspruch auf ein Viertel des Nachlasses, die übrigen drei
Viertel werden auf die Kinder des Erblassers aufgeteilt. Die Erbquote bleibt gleich,
unabhängig davon wie viele Kinder der Erblasser hatte.186

182
OLG Celle 11.07.2013; 6 W 106/13.
183
184
Saarländisches OLG 24.08.2010, 5 W 185/10.
185
Olzen/Looschelders, Erbrecht, 46f; Wolters Kluwer Deutschland GmbH, Was erbt der
überlebende Ehepartner von Gesetzes wegen? (2016)
<https://www.smartlaw.de/rechtstipps/erben-schenken/was-erbt-der-ueberlebende-
ehepartner-von-gesetzes-wegen> (09.04.2018).
186
Olzen/Looschelders, Erbrecht, 47; Bundesministerium der Justiz und für Verbraucher-
schutz, Erben und Vererben, 14.
50
Neben den Verwandten der zweiten Ordnung, den Eltern des Erblassers und deren
Nachkommen, steht dem überlebenden Ehegatten die Hälfte der Verlassenschaft
zu.187
Neben den Großeltern erhält der überlebende Ehegatte ebenso die Hälfte des Nach-
lasses. Bei den Verwandten der dritten Ordnung können lediglich die Großeltern
selbst neben dem überlebenden Ehegatten erben. Für den Fall, dass Großelternteile
vorverstorben sind und eigentlich deren Nachkommen zu Erben werden, erhält der
Ehegatte stattdessen diese Anteile zusätzlich zu seiner Hälfte.188
Der überlebende Ehegatte wird nach § 1931 Abs 2 BGB neben Verwandten der vier-
ten oder einer noch entfernteren Ordnung zum Alleinerben des Erblassers.189
3.3.3. Güterstände
Die Güterstände haben einen entscheidenden Einfluss auf die Höhe des Erbteiles.
Die drei am häufigsten vorkommenden Güterstände sind der gesetzliche Güterstand
der Zugewinngemeinschaft, der Wahlgüterstand der Gütertrennung und der vertrag-
lich vereinbarte Güterstand der Gütergemeinschaft. Die Wahl des Güterstandes der
Gütertrennung oder Gütergemeinschaft ist in einem Ehevertrag, der notariell zu be-
urkunden ist, festzuhalten.190

187
Wolters Kluwer Deutschland GmbH, Was erbt der überlebende Ehepartner von Gesetzes
wegen? (2016) <https://www.smartlaw.de/rechtstipps/erben-schenken/was-erbt-der-
ueberlebende-ehepartner-von-gesetzes-wegen> (09.04.2018); Olzen/Looschelders, Erb-
recht, 47.
188
Olzen/Looschelders, Erbrecht, 47f; Werner in Otte (Hrsg), Staudinger BGB: Einleitung
zum Erbrecht: §§ 1922-1966. Erbfolge § 1931 Rz 23f.
189
Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, Erben und Vererben, 14; Hah-
ne, Scheidung eingereicht und gestorben: Wer erbt? (2007)
<https://www.volksstimme.de/ratgeber/leserfragen/674785_Scheidung-eingereicht-und-
gestorben-Wer-erbt.html> (09.04.2018); Wolters Kluwer Deutschland GmbH, Was erbt der
überlebende Ehepartner von Gesetzes wegen? (2016)
<https://www.smartlaw.de/rechtstipps/erben-schenken/was-erbt-der-ueberlebende-
ehepartner-von-gesetzes-wegen> (09.04.2018); Keller, Testament und Erbschaft (2010)
12f; Olzen/Looschelders, Erbrecht, 49.
190
Tersteegen in Süß, Erbrecht in Europa, 478f; Bundesministerium der Justiz und für Ver-
braucherschutz, Erben und Vererben, 14; Treutler Rechtsanwälte Fachanwälte Regens-
51
3.3.3.1. Die Zugewinngemeinschaft
Bei der Zugewinngemeinschaft wird das (eingebrachte und später erworbene) Ver-
mögen der Ehegatten nicht zum gemeinschaftlichen Vermögen hinzugerechnet,
denn jeder Ehegatte verwaltet sein eigenes Vermögen. Das Vermögen, das während
der aufrechten Ehe eingebracht wurde, wird bei einer Scheidung zwischen beiden
Eheleuten gleich aufgeteilt. Im Falle des Todes eines Ehegatten kommt es im Regel-
fall zum Zugewinnausgleich – hierbei gibt es zwei verschiedene Varianten zur Lö-
sung des Zugewinnausgleichs, die erbrechtliche oder die güterrechtliche Lösung.191
Bei der erbrechtlichen Lösung erbt der überlebende Ehegatte zusätzlich zu dem Erb-
teil, der ihm nach § 1931 BGB zusteht, noch ein weiteres Viertel nach § 1371 Abs 1
BGB. Neben den Kindern bzw Kindeskindern des Erblassers erhält der Ehegatte
somit die Hälfte der Erbschaft, neben den Verwandten der zweiten Ordnung oder
den Großeltern erbt er sogar drei Viertel des Nachlasses. Dieses zusätzliche „güter-
rechtliche Viertel“ erlangt dieser auch wenn kein Zugewinn erzielt wurde. Der tat-
sächlich erzielte Zugewinn hat somit keine Auswirkungen auf das zusätzliche Vier-
tel.192
Wenn der Ehegatte das Erbe ausschlägt, auf den Pflichtteil besteht und gemäß §
1371 Abs 2 und 3 BGB den konkret berechneten Zugewinn verlangt, wird von der
güterrechtlichen Lösung gesprochen. Hierbei erhält der überlebende Ehegatte den
erbrechtlichen Pflichtteil und den nach §§ 1372 – 1390 BGB errechneten Zugewinn-
ausgleich. Die güterrechtliche Lösung wird vom Ehegatten höchstwahrscheinlich nur
ausgewählt werden, wenn er weiß, dass während der Ehe ein äußerst hoher Zuge-
winn hervorgegangen ist.193

burg, Eheliches Güterrecht, <http://www.t-anwaelte.de/Gueterrecht.101.0.html>
(03.04.2018).
191
Tersteegen in Süß, Erbrecht in Europa, 478f; Treutler Rechtsanwälte Fachanwälte Re-
gensburg, Zugewinngemeinschaft, <http://www.t-
anwaelte.de/Zugewinngemeinschaft.465.0.html> (03.04.2018).
192
Kroiß in Kroiß/Ann/Mayer, BGB. Erbrecht § 1931 Rz 12; Werner in Otte (Hrsg), Staudin-
ger BGB: Einleitung zum Erbrecht: §§ 1922-1966. Erbfolge § 1931 Rz 34f.
193
Kroiß in Kroiß/Ann/Mayer, BGB. Erbrecht § 1931 Rz 13; Tersteegen in Süß, Erbrecht in
Europa, 478f; Olzen/Looschelders, Erbrecht, 51.
52
Es besteht die Möglichkeit, die Zugewinngemeinschaft durch einen Ehevertrag aus-
zuschließen oder zu beschränken, wodurch der Ausgleich des Zugewinns ausge-
schlossen werden kann.194
3.3.3.2. Die Gütertrennung
Wie es der Name des Güterstandes der Gütertrennung schon verrät, bleibt das Ver-
mögen der einzelnen Eheleute sogar während der Ehe getrennt und es ist somit bei-
den Ehegatten möglich, über ihr eigenes Vermögen unbeschränkt zu verfügen. §
1931 Abs 4 BGB sieht eine Abweichung der vorgenannten Quotenregeln vor, für den
Fall, dass neben dem Ehegatten ein oder zwei Kinder zu gesetzlichen Erben berufen
werden. Durch diese Abweichung werden alle Anteile vom Ehegatten und von den
Kindern gleichgestellt, damit es zu keiner Schlechterstellung des Ehegatten gegen-
über den Kindern kommt. Bei einem Kind erben sowohl der Ehegatte als auch das
Kind die Hälfte und bei zwei Kindern erbt jede Person ein Drittel. Hatte der Erblasser
drei oder mehr Kinder erhält der überlebende Ehegatte ein Viertel der Erbschaft und
die übrigen drei Viertel werden auf die Kinder nach Köpfen aufgeteilt.195
Neben allen Verwandten der zweiten Ordnung oder neben den Großeltern steht dem
Ehegatten gemäß § 1931 Abs 2 Satz 1 BGB die Hälfte der Erbschaft zu, auch wenn
die Ehepartner im Güterstand der Gütertrennung gelebt haben.196
3.3.3.3. Die Gütergemeinschaft
Haben die Ehegatten im Güterstand der Gütergemeinschaft gelebt, ist durch die
Eheschließung und den Ehevertrag aus den einzelnen Vermögen der Frau und des
Mannes ein gemeinschaftliches Vermögen geworden, dieses wird auch Gesamtgut

194
§ 1931 Rz 40.
195
Treutler Rechtsanwälte Fachanwälte Regensburg, Gütertrennung, < http://www.t-
anwaelte.de/Guetertrennung.466.0.html > (03.04.2018); Tersteegen in Süß, Erbrecht in Eu-
ropa, 479; Kroiß in Kroiß/Ann/Mayer, BGB. Erbrecht § 1931 Rz 15; Werner in Otte (Hrsg),
Staudinger BGB: Einleitung zum Erbrecht: §§ 1922-1966. Erbfolge § 1931 Rz 43; Ol-
zen/Looschelders, Erbrecht, 53.
196
Tersteegen in Süß, Erbrecht in Europa, 479.
53
genannt. Die Ehegatten bilden aufgrund des Güterstandes der Gütergemeinschaft
eine Gesamthandsgemeinschaft nach § 1416 Abs 2 BGB. Das gesamte Vermögen,
das während der Ehe erworben wird, gehört zu diesem Gesamtgut dazu. Ausschließ-
lich die Sachen, die zum Sondergut oder Vorbehaltsgut gehören, fallen nicht in die
Gesamthandgemeinschaft der Eheleute.197
Zum Nachlass der Gütergemeinschaft gehören das Sondergut (§ 1417 GBG), das
Vorbehaltsgut (§ 1418 BGB) und der Gesamthandsanteil des Erblassers am Ge-
samtgut (§ 1482 BGB). Sowohl beim Sondergut, Vorbehaltsgut als auch in Bezug auf
den Gesamthandsanteil handelt es sich immer nur um den Anteil bzw die Hälfte des
verstorbenen Ehegatten. Bei Tod eines Ehegatten endet die Gütergemeinschaft für
gewöhnlich und das Vermögen wird nach den §§ 1475 bis 1481 BGB aufgeteilt. Ge-
mäß § 1476 Abs 1 BGB erhält der überlebende Ehegatte „seine“ Hälfte am Gesamt-
gut, die andere Hälfte wird nach den Quoten, welche den Erben zustehen, aufge-
teilt.198
Es bestünde die Möglichkeit im Ehevertrag festzuhalten, dass die Gütergemeinschaft
nicht aufgelöst wird, wenn einer der Ehepartner verstirbt. Die Gütergemeinschaft soll
zwischen dem noch lebenden Ehegatten und den gemeinsamen Nachkommen wei-
tergeführt werden. Rechtlich wird von einer „fortgesetzten Gütergemeinschaft“ ge-
sprochen. Der Anteil des Erblassers am Gesamtgut fällt in dieser Konstellation nicht
in die Verlassenschaft, sondern nur das Sonder- und Vorbehaltsgut, das nach den
allgemeinen gesetzlichen Regelungen aufgeteilt wird.199
Bei diesem Güterstand haftet der überlebende Ehegatte für die Schulden des ande-
ren und das gesamte Nachlassvermögen ist zu versteuern.200

197
Treutler Rechtsanwälte Fachanwälte Regensburg, Gütergemeinschaft, < http://www.t-
anwaelte.de/Guetergemeinschaft.467.0.html > (03.04.2018); Appel/Appel, International
Vererben, 33; Olzen/Looschelders, Erbrecht, 54
198
Vererben, 33; Olzen/Looschelders, Erbrecht, 54.
199
Vererben, 33; Olzen/Looschelders, Erbrecht, 54.
200
anwaelte.de/Guetergemeinschaft.467.0.html > (03.04.2018).
54
Die nachfolgende Tabelle zeigt noch einmal in einer übersichtlichen Art und Weise,
wie die gesetzlichen Erbquoten bei verschiedenen Familienkonstellationen ausfallen.
Beim Vorliegen einer Zugewinngemeinschaft beträgt der Erbteil die in der Klammer
stehende Quote des Nachlasses; die andere Quote betrifft den Erbteil des Ehegatten
ohne Berücksichtigung des Güterstandes.
Familien-Konstellation Gesetzliche Erbquote
Ehegatte ¼ (½)
Ehegatte und Kinder
Kinder ¾ (½)
Ehegatte ½ (¾)
Ehegatte und Eltern
Eltern ½ (¼)
Ehegatte ½ (¾)
Ehegatte und Geschwister
Geschwister ½ (¼)
Ehegatte ½ (¾)
Ehegatte und Großeltern
Großeltern ½ (¼)
Partner 0
Partner und Kinder
Kinder Alles
Partner und Eltern bzw. Ge- Partner 0
schwister Eltern bzw Geschwister Alles
Tabelle 2: Gesetzliche Erbquoten Deutschland
55
Beispiel 1:
Abbildung 14: Beispiel 1: Ehegattenerbrecht Deutschland
Der Erblasser E hinterlässt seine Ehegattin EG und seine beiden Kinder K1

und K2. Zwischen den Eheleuten gibt es keinen Ehevertrag, somit haben die
beiden im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft nach § 1371
BGB gelebt. Die Ehefrau E erhält somit nach § 1931 Abs 1 BGB ein Viertel
und nach § 1371 Abs 1 BGB noch ein weiteres Viertel; insgesamt steht der
Ehegattin E die Hälfte der Erbschaft zu. Die andere Hälfte der Verlassenschaft
wird unter den zwei Kinder E1 und E2 aufgeteilt. Jedem Kind gebührt im vor-
liegenden Fall ein Viertel des Erbes.201
Beispiel 2:

201
Paintner, Erbrecht anschaulich erklärt (2017) 18.
56
Der Erblasser E verstirbt kinderlos und hinterlässt seine Ehegattin EG und
seine beiden Eltern M und V. Neben den Eltern und deren Abkömmlingen
steht der Ehegattin gesetzlich die Hälfte der Erbschaft zu, zusätzlich erhält sie
gemäß § 1371 Abs 1 BGB den pauschalierten Zugewinnausgleich, welcher
ein Viertel der Erbschaft beträt – somit erhält die Ehegattin E drei Viertel der
gesamten Verlassenschaft. Die Eltern M und V bekommen jeweils ein Achtel
der Erbschaft, denn das übrige Viertel wurde auf die Elternteile aufgeteilt.202
Beispiel 3:
Für den Fall dass der Erblasser E im Beispiel 2 noch einen Bruder B hat und
seine Mutter M bereits verstorben ist, würde das Achtel der Mutter M dem
Bruder B zufallen und dem Ehegatten würden wieder drei Viertel der Erbschaft
zustehen.203

202
Paintner, Erbrecht anschaulich erklärt, 19.
203
57
Beispiel 4:
Der Erblasser E verstirb kinderlos und hinterlässt seine Ehegattin EG. Die El-
tern des Erblassers E (M und V) sind bereits vorverstorben, aber es leben
noch drei Großelternteile (GV1, GM1, GM2), der Großvater väterlicherseits
(GV2) ist auch bereits vorverstorben. Auch die Tante des Erblassers bzw die
Schwester des Vaters V (T) ist noch am Leben. Die Ehegattin E erhält neben
den Großeltern des Erblassers E die Hälfte der Erbschaft, dieser Anteil erhöht
sich um ein Viertel aufgrund des Zugewinnausgleichs nach § 1371 Abs 1
BGB. Wenn alle Großelternteile noch leben würden, würden sie das Viertel
erhalten und jeder von ihnen ein Sechszehntel der Erbschaft erhalten. Im vor-
liegenden Fall ist ein Großelternteil GV2 bereits vorverstorben und die Tante T
würde den Anteil des GV1 erhalten, aber der Erblasser E war zum Zeitpunkt
des Todes verheiratet, somit kommen die Nachkommen der Großeltern nicht
zur Erbschaft. Gemäß § 1931 Abs 1 Satz 2 BGB gebührt der Anteil des vor-
verstorbenen Großvaters GV2 der Ehegattin E – ihr Erbteil beträgt somit ins-
gesamt dreizehn Sechzehntel (3/4+1/16=13/16) . Die Großelternteile (GM1,
GV1 und GM2) erhalten in diesem Beispiel jeweils ein Sechzehntel der Ver-
lassenschaft.204

204
58
3.3.4. Der Voraus des Ehegatten
Wird der überlebende Ehegatte zum gesetzlichen Erben des Erblassers gebührt die-
sem neben dem gesetzlichen Erbteil zusätzlich noch der Voraus. Der Ehegatte muss
basierend auf der gesetzlichen Erbfolge Miterbe geworden sein. Beim Voraus han-
delt es sich um ein Vorausvermächtnis, welches dem Ehegatten ohne Anrechnung
auf seinen Erbteil zusteht. Aufgrund dieses Vorausvermächtnisses besitzt Ehegatte
einen durchsetzbaren Anspruch gegen den Alleinerben oder gegen die Miterbenge-
meinschaft – dieser besteht unabhängig davon in welchem Güterstand die Eheleute
gelebt haben.205
Zum Voraus zählen die ehelichen Haushaltsgegenstände und die Hochzeitsge-
schenke.206
Zu den zum ehelichen Haushalt gehörenden Gegenstände zählen Sachen, welche
die Ehegatten zum gemeinsamen Leben beansprucht haben. Darunter fallen Gegen-
stände wie Fernsehgeräte, Möbel, Geschirr, Waschmaschine usw, aber auch kostba-
re Dinge wie wertvolle Gemälde oder Kunstwerke können hinzugezählt werden. Die-
se Sachen müssen zweckmäßig im gemeinschaftlichen Ehehaushalt genutzt worden
sein und sollen dafür sorgen, dass die Aufrechterhaltung des bisherigen Hausstands
gewährt wird. Ausgenommen von den Haushaltsgegenständen sind Grundstückszu-
behör nach den §§ 97, 98 BGB und Gegenstände, die der Erblasser zum beruflichen
oder persönlichen Gebrauch besessen hat. Vorausgesetzt wird für den Voraus in
Bezug auf die Haushaltsgegenstände, dass die Eheleute in einem gemeinsamen
Haushalt gelebt haben. Für den Fall, dass sie zum Zeitpunkt des Todes getrennt le-
ben, richtet sich der Voraus auf die zum früheren gemeinsamen Haushalt gehören-
den Gegenstände.207

205
Europa, 480; Olzen/Looschelders, Erbrecht, 55.
206
Europa, 480.
207
Olzen/Looschelders, Erbrecht, 55; Werner in Otte (Hrsg), Staudinger BGB: Einleitung zum
Erbrecht: §§ 1922-1966. Erbfolge § 1932 Rz 14.
59
Zu den Hochzeitsgeschenken zählen ausschließlich unentgeltliche Zuwendungen,
welche die Brautleuten anlässlich der Hochzeit erhalten haben, nicht aber solche, die
anlässlich der Verlobung gemacht worden sind.208
Neben den Verwandten der zweiten Ordnung oder neben den Großeltern steht der
Voraus dem überlebenden Ehegatten im Ganzen zu, und umfasst somit alle Haus-
haltsgegenstände und Hochzeitsgeschenke.209
Neben den Kindern des Erblassers oder deren Abkömmlingen wird der Voraus aus-
schließlich auf die Gegenstände, welche der überlebende Ehegatte zur Führung ei-
nes angemessenen Haushalts benötigt, eingegrenzt, wobei diese Beschränkung äu-
ßerst ungenau und schwer festzustellen ist.210
3.3.5.Der Dreißigste
In § 1969 BGB wurde gesetzlich festgehalten, dass Familienangehörige des Erblas-

sers, die zum Todeszeitpunkt zu seinem Hausstand gehören und Unterhalt vom Erb-
lasser beziehen, für einen Zeitraum von dreißig Tagen ein Recht auf Unterhalt und
Wohnungsnutzung haben. Der Zeitraum von dreißig Tagen beginnt ab dem Erbanfall
zu laufen.211
Zu den Familienangehörigen des Erblassers nach § 1969 BGB gehören der Ehegat-
te, der eingetragene Lebenspartner deutschen oder ausländischen Rechts (§ 11
LPartG), Verwandter in gerader Linie (§ 1589 Satz 1 BGB), Pflegekinder, Verwandte
in der Seitenlinie (§ 1589 Satz 2 BGB), Verschwägerte (§ 1590 BGB) und/oder der
Lebensgefährte.212
Hierbei besteht der Anspruch unabhängig davon, ob dieser Familienangehörige zu
den gesetzlichen Unterhaltsberechtigten gehört hat, denn dieser Anspruch wäre oh-
nedies mit dem Tod des Erblassers erloschen.213

208
§ 1932 Rz 14.
209
§ 1932 Rz 19; Paintner, Erbrecht anschaulich erklärt, 20.
210
§ 1932 Rz 20; Paintner, Erbrecht anschaulich erklärt, 20.
211
Olzen/Looschelders, Erbrecht, 55; Tersteegen in Süß, Erbrecht in Europa, 480.
212
Krug in Kroiß/Ann/Mayer, BGB. Erbrecht § 1969 Rz 2.
213
Krug in Kroiß/Ann/Mayer, BGB. Erbrecht § 1969 Rz 3.
60
3.4. Erbrecht des eingetragenen Lebenspartners
Für das Erbrecht des eingetragenen Lebenspartners wird vorausgesetzt, dass zum
Zeitpunkt des Todes des Erblassers eine bestehende wirksame Lebenspartnerschaft
zwischen diesem und dem anderen Lebenspartner besteht.214
Das Erbrecht des eingetragenen Lebenspartners beruht inhaltlich auf denselben Re-
gelungen wie das Erbrecht des Ehegatten. Es ist zwar dem Erbrecht des Ehegatten
nachgebildet, aber es besteht aus eigenen Regelungen, die in § 10 des LPartG fest-
gehalten sind, und dieses verweist nicht auf die einschlägige Gesetzesstelle in §
1931 BGB. Somit wird auch hier den Güterständen der eingetragenen Lebenspartner
große Bedeutung zugemessen in Bezug auf den dem überlebenden Lebenspartner
zustehenden Erbteil.215
Im Allgemeinen ist der Lebenspartner nach § 10 Abs 1 Satz 1 und Abs 2 Satz 1 BGB
neben den Kindern des Erblassers bzw deren Nachkommen zu einem Viertel der
Verlassenschaft gesetzlicher Erbe, neben den Verwandten der zweiten Ordnung und
den Großeltern steht ihm die Hälfte der Erbschaft zu. Neben entfernteren Verwand-
ten wird der eingetragene Lebenspartner zum Alleinerben.216
Der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft bewirkt bei Lebenspartner
dasselbe wie bei Ehepartnern, es kommt zu einer Erhöhung des gesetzlichen Erbtei-
les um ein Viertel.217
Im Güterstand der Gütertrennung wird der Lebenspartner neben einem oder zwei
Kindern des Erblassers gesetzlicher Erbe zu gleichen Teilen und nicht nur zu einem
Viertel. Für den Fall, dass der Erblasser mehrere Kinder hatte, erhält der Lebens-
partner sein gesetzlich vorgesehenes Viertel und die übrigen drei Viertel werden auf
die Kinder aufgeteilt.218
Bei Vorliegen einer Gütergemeinschaft zählen das Vorbehalts- und das Sondergut
des Erblassers sowie dessen Anteil am Gesamtgut zu der Erbschaft. Es gelten beim

214
Voppel in Coester, Staudinger BGB: LPartG § 10 Rz 6 (2010).
215
Tersteegen in Süß, Erbrecht in Europa, 481.
216
Kroiß in Kroiß/Ann/Mayer, BGB. Erbrecht § 1931 Rz 16; Werner in Otte (Hrsg), Staudin-
ger BGB: Einleitung zum Erbrecht: §§ 1922-1966. Erbfolge § 1931 Rz 21ff; Tersteegen in
Süß, Erbrecht in Europa, 481.
217
Voppel in Coester, Staudinger BGB: LPartG § 10 Rz 13.
218
Voppel in Coester, Staudinger BGB: LPartG § 10 Rz 29f.
61
Lebenspartner laut § 1482 Satz 2 BGB die allgemeinen Vorschriften in Bezug auf die
Beerbung.219
3.4.1. Der Voraus des Lebenspartners
In § 10 Abs 1 Satz 2-4 BGB ist geregelt, dass dem Lebenspartner neben dem ge-
setzlichen Erbteil auch der Voraus zusteht. Der Voraus beinhaltet die Haushaltsge-
genstände (Grundstückszubehör ist ausgeschlossen) und Geschenke zur Eingehung
der Lebenspartnerschaft. Grundsätzlich geht es beim Voraus darum, dem überle-
benden Lebenspartner die Weiterführung des Haushaltes gewährleisten zu können.
Der Güterstand hat keinen Einfluss auf den Voraus des Lebenspartners, dieser steht
dem Lebenspartner unabhängig davon zu, in welchem Güterstand die Lebenspartner
gelebt haben, aber der überlebende Lebenspartner muss gesetzlicher Erbe sein. Der
Voraus entfällt nur bei Ausschlagung des Erbes, Erbunwürdigkeit oder Erbverzicht.220

219
220
62
3.5. Erbrecht des Staates
Gibt es keinen einzigen lebenden gesetzlichen Erben für einen deutschen verstorbe-
nen Staatsbürger oder wird das Erbe von den Erben ausgeschlagen, fällt der Nach-
lass nach § 1936 BGB automatisch dem Bundesland (zB Bayern, Nordrhein-
Westfalen usw.) zu, welchem der Erblasser zum Todeszeitpunkt angehört hat. Der
letzte Wohnsitz oder der gewöhnliche Aufenthalt des Verstorbenen gibt Auskunft
darüber, welchem der jeweiligen Bundesländer die Erbschaft zufällt. Für alle Erbfälle
vor dem 1.1.2010 wurde der Fiskus des Bundesstaates, dem der Verstorbene zuletzt
angehört hat, zum gesetzlichen Erben. Diese Formulierung war sehr alt, da es in den
Ländern seit 1934 keine Staatsangehörigkeit mehr gibt, es gab nur mehr eine deut-
sche Staatsangehörigkeit. Es wurde auf den Ort der Niederlassung in einem Bundes-
land verwiesen, um das Bundesland zu bestimmen, das zum Erben wird. In der ak-
tuellen Fassung verweist das Gesetz durch die Änderung des Erb- und Verjährungs-
rechts vom 24.09.2009 auf das Bundesland.221
Der Staat nimmt somit die letzte Stelle der gesetzlichen Erben ein, womit gesichert
ist, dass jeder Nachlass einem Rechtsträger zugeordnet wird und eine geordnete
Abwicklung, die im Interesse des Verstorbenen liegt, garantiert wird.222
Der Staat hat keine Möglichkeit die Erbschaft auszuschlagen oder auf diese zu ver-
zichten. Doch die Haftung des Staates in Bezug auf sämtliche Nachlassverbindlich-
keiten ist daher auf die Höhe des Nachlasses beschränkt, somit kann der Staat keine
Schulden erben.223
Das Bundesland bzw der Staat hat noch die Möglichkeit das Erbe auszuschlagen,
wenn es mittels Testament Erbe geworden ist, nicht aber aufgrund des gesetzlichen
Erbrechts.224

221
Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, Erben und Vererben, 15; Keller,
Testament und Erbschaft, 13; Siekmann, Wer erbt was? Teil 2, 61; Olzen/Looschelders,
Erbrecht, 56f; Leipold in Säcker/Rixecker/Oetker, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen
Gesetzbuch. Band 10. Erbrecht7 § 1936 Rz 3 (2016).
222
223
Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, Erben und Vererben, 15; Keller,
Testament und Erbschaft, 13; Siekmann, Wer erbt was? Teil 2, 61.
224
Siekmann, Wer erbt was? Teil 2, 61.
63
4. Conclusio
Zusammenfassend lässt sich sagen, dass sich Deutschland und Österreich in Bezug
auf das gesetzliche Erbrecht sehr ähnlich sind. Es handelt sich bei Österreich und
Deutschland sowohl um EU-Staaten als auch um Nachbarländer, und aufgrund der
vielen Ähnlichkeiten im gesetzlichen Erbrecht wirken sie aneinander angeglichen.
Unterschiede zeigen sich zum Beispiel im Grundsatz des „Vonselbsterwerbs“. Wäh-
rend es in Deutschland keine herrenlosen Nachlässe gibt, sind Nachlässe in Öster-
reich bis zur Einantwortung der Erben herrenlos.225 Der größte erwähnenswerte Un-
terschied liegt in den Regelungen zur Bestimmung der Höhe des Erbteils. In
Deutschland sind die Güterstände beim gesetzlichen Erbrecht des Ehegatten aus-
schlaggebend. In Österreich hingegen gibt es fixe Erbquoten für den Ehegatten, je
nachdem neben welchen Verwandten bzw. welcher Parentel der überlebende Ehe-
gatte erbt.226
Das gesetzliche Erbrecht basiert in beiden Ländern auf dem Prinzip des Parentelen-
systems, wobei dieses in Deutschland als „Ordnungssystem“ bezeichnet wird.227
Die Sinnhaftigkeit der gesetzlichen Vermögensregelung nach dem Tod liegt vor allem
in einer ordnungsgemäßen Verteilung des Erbanteils an die nächsten Verwandten.
Das Gesetz lässt jedoch außenstehend, welchem Verwandten der Verstorbene am
nächsten gewesen ist. Es wird lediglich der Verwandtschaftsgrad herangezogen.
Somit hat der Gesetzgeber festgelegt, dass nähere Verwandte viel eher ein Recht
auf die Verlassenschaft haben, als nahestehende Personen, die mit dem Verstorbe-
nen aber nicht blutsverwandt oder verheiratet sind. Hierbei wird keine Rücksicht auf
den persönlichen Bezug des Erbberechtigten zum Verstorbenen genommen. In die-
ser Sache sind sich Deutschland und Österreich einig. Mit den gesetzlichen Rege-
lungen in Bezug auf die gesetzliche Erbfolge wird versucht, sofern dies möglich ist,
den „vermuteten“ Willen des Erblassers nachzubilden, diesem gerecht zu werden
und dementsprechend das hinterlassene Vermögen nach seinem Tod aufzuteilen.

225
Krug in Oesch, Grenzenloses Erbrecht: Grenzen des Erbrechts, 226; Tersteegen in Süß,
Erbrecht in Europa, 474.
226
Keller, Testament und Erbschaft, 12f; Eccher, Erbrecht, 38.
227
Eccher, Erbrecht, 32; Zankl, Erbrecht, 35; Tersteegen in Süß, Erbrecht in Europa, 474;
Klicka/Oberhammer/Domej, Außerstreitverfahren (2014) 114.
64
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69
6. Judikatur
Österreich
BGBl. I Nr. 87/2015

BGBl. I Nr. 58/2004
BGBl. Nr. 656/1989
BGBl. I Nr. 4/2014
BGBl I Nr. 135/2009
OGH 16.09.1993, 2 Ob 556/93

OGH 11.05.2004, 5 Ob 191/03d
VfGH 10.12.2013, G16/2013
Deutschland
BGBl. I Nr. 84/1997, 2968
BGH 13.04.2011, IV ZR 204/09

BGH 29.10.2014, XII ZB 20/14
OLG Celle 11.07.2013; 6 W 106/13

Saarländisches OLG 24.08.2010, 5 W 185/10
70
6. Eidesstattliche Erklärung
Hiermit versichere ich an Eides statt, dass ich die vorliegende Arbeit ohne fremde
Hilfe und ohne Benutzung anderer als der angegebenen Quellen und Hilfsmittel an-
gefertigt und die den benutzten Quellen wörtlich oder inhaltlich entnommenen Stellen
als solche kenntlich gemacht habe.
Diese Arbeit wurde in gleicher oder ähnlicher Form noch bei keiner anderen Prüfe-
rin/keinem anderen Prüfer als Prüfungsleistung eingereicht.
Mir ist bekannt, dass Zuwiderhandeln mit der Note „nicht genügend“ (ohne Möglich-
keit einer Nachbesserung oder Wiederholung) geahndet wird und weitere rechtliche
Schritte nach sich ziehen kann.
12. September 2018 Rafaela Goj
71

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Diplomstudium Rechtswissenschaften

Die gesetzliche Erbfolge in Österreich und

zur Erlangung des akademischen Grades einer

Betreuer: o.Univ.-Prof. DDr. DDr. h.c. Johannes Michael Rainer

Salzburg, September 2018

ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch

Abbildung 1: Das Parentelensystem ............................................................................ 9

Abbildung 2: Beispiel: Repräsentation Österreich ..................................................... 11

Abbildung 3: Beispiel: Anwachsung Österreich ......................................................... 12

Abbildung 4: Beispiel: Erste Parentel Österreich ....................................................... 13

Abbildung 5: Beispiel: Zweite Parentel Österreich ..................................................... 15

Abbildung 6: Beispiel 1: Dritte Parentel Österreich .................................................... 16

Abbildung 7: Beispiel 2: Dritte Parentel Österreich .................................................... 17

Abbildung 8: Beispiel 1: Annahme an Kindesstatt Österreich.................................... 20

Abbildung 9: Beispiel 2: Annahme an Kindesstatt Österreich.................................... 20

Abbildung 10: Beispiel: Erbrecht des Ehegatten Österreich ...................................... 25

Abbildung 11: Beispiel: Erste Ordnung Deutschland ................................................. 43

Abbildung 12: Beispiel: Zweite Ordnung Deutschland ............................................... 45

Abbildung 13: Beispiel: Dritte Ordnung Deutschland ................................................. 47

Abbildung 14: Beispiel 1: Ehegattenerbrecht Deutschland ........................................ 56

Abbildung 15: Beispiel 2: Ehegattenerbrecht Deutschland ........................................ 56

Abbildung 16: Beispiel 3: Ehegattenerbrecht Deutschland ........................................ 57

Abbildung 17: Beispiel 4: Ehegattenerbrecht Deutschland ........................................ 58

Tabelle 1: Gesetzliche Erquoten Österreich .............................................................. 25

Tabelle 2: Gesetzliche Erbquoten Deutschland ......................................................... 54

2. Die gesetzliche Erbfolge in Österreich ................................................................ 3

3. Die gesetzliche Erbfolge in Deutschland........................................................... 37

6. Eidesstattliche Erklärung .................................................................................... 71

2.2.1. Gesetzliches Erbrecht der Verwandten

2.2.1.1. Feststellung der Verwandtschaft

2.2.1.2. Medizinisch unterstützte Fortpflanzung

2.2.1.3. Das Parentelensystem

Die Verwandten werden in sogenannte Parentelen (laut ABGB: Linien) eingeteilt.

Abbildung 1: Das Parentelensystem

Abbildung 1 zeigt das gesamte Parentelensystem.

2.2.1.4. Repräsentation (§§ 733, 734 ABGB35)

Wenn der vorverstorbene Erbberechtigte keine Nachkommen/Repräsentanten hat,

2.2.2. Erste Parentel

Tochter A Tochter B Sohn C Sohn D

Enkel B Enkel C1 vorverstorben Enkelin C2

Abbildung 4: Beispiel: Erste Parentel Österreich

2.2.3. Zweite Parentel

n Wenn beide Elternteile noch am Leben sind, so gebührt jedem Einzelnen

Halbschwester C Bruder A V Schwester B

Nichte B1 Neffe B2

2.2.4. Dritte Parentel

Abbildung 6: Beispiel 1: Dritte Parentel Österreich

Abbildung 7: Beispiel 2: Dritte Parentel Österreich

2.2.5. Vierte Parentel

Abbildung 8: Beispiel 1: Annahme an Kindesstatt Österreich

Abbildung 9: Beispiel 2: Annahme an Kindesstatt Österreich

Das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten/eingetragenen Partners74 besteht nur, wenn

n Im Einzelnen erhält der Ehepartner/eingetragene Partner neben den Kin-

Familien-Konstellation Gesetzliche Erbquote

Sohn A Tochter B Tochter C Sohn D

Enkelin C1 Enkelin C2

Abbildung 10: Beispiel: Erbrecht des Ehegatten Österreich

2.4.3. Das gesetzliche Vorausvermächtnis des Ehegatten/eingetragenen Part-

Parallel zum gesetzlichen Erbrecht gebühren dem Ehegatten/eingetragenen Partner

2.4.3.1. Das Wohnrecht (§ 745 ABGB)

2.4.3.2. Die Haushaltsgegenstände

Bei den Haushaltsgegenständen muss unterschieden werden zwischen „erforderli-

2.4.4. Der Unterhaltsanspruch des Ehegatten/eingetragenen Partners